Persona y Derecho nº 57 by derechounav universidad de navarra

Suscripción anual: (2 volúmenes)

España: Unión Europea: Otros países:

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Número suelto:

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Redacción y suscriptores: Instituto de Derechos Humanos Edificio de Bibliotecas, despacho 1731 Universidad de Navarra 31080 Pamplona. España. Tfno.: 34-948425600 Telefax 34-948425636 e-mail: idh@unav.es Edición: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, S.A. Edificio Muga Campus Universitario 31080 Pamplona. España

sp issn 0211-4526 Depósito Legal: NA 685-1975 Maquetación e impresión: Pretexto. pretexto@cin.es Printed in Spain - Impreso en España

57-2007** Revista de fundamentación de las instituciones jurídicas y de derechos humanos. Universidad de Navarra. Facultad de Derecho. Derecho de Filosofía del Derecho. Instituto de Derechos Humanos. consejo de redacción Andrés Ollero, Director Martha Miranda, Secretaria comité científico

Javier Hervada, Presidente de Honor Angela Aparisi (Navarra) Jesús Ballesteros (Valencia) Francisco Carpintero (Cádiz) Jean Luc Chabot (Grenoble) (†) Sergio Cotta (Roma) Francesco d’Agostino (Roma) Paloma Durán (Castellón) John Finnis (Oxford) Robert P. George (Princeton) Juan José Gil-Cremades (Zaragoza) Mary Ann Glendon (Harvard) Ilva M. Hoyos (Bogotá) Roberto Ibáñez (Méjico) Werner Krawietz (Münster) Antonio L. Martínez-Pujalte (Elche) Carlos I. Massini (Mendoza) Peter-Paul Müller-Schmidt (Mönchengladbach) Cristóbal Orrego (Santiago, Chile) José A. Pastor-Ridruejo (Madrid) J. P. Rentto (Turku) Pedro Serna (Coruña) Robert Spaemann (Stuttgart) Jean M. Trigeaud (Burdeos) Caridad Velarde (Cádiz) Francesco Viola (Palermo) Christopher Wolfe (Milwaukee) Las opiniones expresadas en los trabajos publicados en esta revista son de la exclusiva responsabilildad de sus autores.

Normas para el envío de originales

La Revista Persona y Derecho es una publicación científica, cuya finalidad primordial es ofrecer estudios sobre temas de filosofía jurídica y social, con particular atención a los derechos humanos. Es una publicación periódica semestral, que se edita en español, sin perjuicio de aceptar y publicar en otras lenguas. Los artículos de investigación deben ir mecanografiados a espacio y medio; su extensión media será de veinticinco páginas. Se utilizará un tipo de letra Times New Roman 14 para el texto principal y 12 para las notas. Todas las contribuciones irán acompañadas de un resumen de 10 líneas en español o inglés, así como de una relación de palabras clave en dichos idiomas. Los originales deberán enviarse en soporte informático antes del 30 de enero o del 30 de julio, dirigiéndolos a “Revista Persona y Derecho”, Departamento de Filosofía del Derecho, Edificio de Bibliotecas. Universidad de Navarra, 31080 Pamplona (NAVARRA) o al e-mail: idh@unav.es haciendo constar los datos personales del autor, incluyendo dirección postal, electrónica y teléfono de contacto. Los trabajos serán objeto de un informe de evaluación a cargo de miembros del Comité Científico de la revista o de otros investigadores externos de prestigio. Las recensiones y comentarios bibliográficos versarán sobre monografías recibidas. Las referencias bibliográficas se harán del siguiente modo: – Libro: Hervada, J., Introducción crítica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 1994. – Artículo en obra colectiva: Palazzani, L., “Los valores femeninos en bioética”, en Á. Aparisi y J. Ballesteros (eds.), Por un feminismo de la complementariedad, Eunsa, Pamplona, 2002, pp. 55-76. – Artículo de revista: Massini, C., “La interpretación jurídica como interpretación práctica”, Persona y Derecho, n. 52 (2005), pp. 413-433.

s u m a r i o Presentación

in memoriam, sergio cotta

Francesco D’Agostino Sergio Cotta, maestro invisible

Bruno Romano Sergio Cotta: la ‘ontofenomenología’ y ‘el derecho en la existencia’

Francesco Viola

En recuerdo de Sergio Cotta

José Antonio Santos Sergio Cotta y la filosofía del derecho es pañola

19 25 37 43

ontología jurídic a y existencia humana

Jesús Ballesteros Sergio Cotta y los retos del siglo XXI

Bruno Montanari “Soggetto umano – Soggetto giuridico” Il diritto nella prospettiva ontologico-esis tenziale di Sergio Cotta

Jean-Marc Trigeaud Le politique et le droit entre amitié et amour. Une redéfinition de la personne

121

Francesco Gentile Alle radici della mentalità tecnologica: l’uomo tolemaico di Sergio Cotta

137

María José Falcón La validez axiológica del derecho con especial mención de la teoría de Sergio Cotta

151

sumario

Salvatore Amato Il “dovere di essere”: cristianesimo e libertà Juan Antonio Martínez Ontofenomenología y multiculturalismo

Alessandro Argiroffi Il diritto nell’esistenza di Sergio Cotta e la tardamodernità secondo Günther Anders

José Miguel Serrano Testamentos vitales

201 221 245 269

Paola Bernardini Person, capabilities and human rights: Two Contemporary Trends

289

Ana Llano

La autoridad como factor constitutivo de la conciencia y del mundo jurídico: de “Coscienza, legge, autoritá” de Cotta a las “Riflessioni sulla autoritá e la sua crisi” de Capograssi

305

María Isabel Lorca Coexistencialidad de la naturaleza humana, derecho y justicia social en Sergio Cotta

381

RECENSIONES

Daniele Anselmo Shari’a e diritti umani (Cristina Hermida)

421

Jesús Ballesteros Repensar la paz (Cristina Hermida)

425

Wendy Brown La crítica de los derechos (Santiago y Patricia Willians Carretero)

429

Juan Manuel Burgos Repensar la naturaleza humana (Héctor López-Bello)

436

Oscar I. Mateos y de Cabo Estudios sobre Joaquín Costa (Fernando Suárez)

440

sumario

José Carlos Muinelo y Filosofía del derecho. Lecciones de herme José Luis Muñoz de Baena néutica jurídica (Héctor López-Bello)

447

Andrés Ollero (ed.) Human Rights and Ethics/Derechos Huma nos y Ética (Héctor López-Bello)

452

Francisco Puy Muñoz Teoría Científica del Derecho Natural (Jaime Olaiz)

455

José Antonio Seoane El último eslabón del positivismo jurídico. y Pedro Rivas Dos estudios sobre Joseph Raz (Cristóbal Orrego)

457

José Miguel Serrano La eutanasia (Marta Albert)

464

Robert Spaemann Ética, política y cristianismo (Héctor López-Bello)

469

474

N. E. Simmonds Law as a Moral Idea (Cristóbal Orrego)

COLABORAN en este número

FRANCESCO D’AGOSTINO Profesor Ordinario de Filosofía del Derecho Universidad de Roma Tor Vergata (Italia) BRUNO ROMANO Profesor Ordinario de Filosofía del Derecho Universidad de Roma La Sapienza (Italia) FRANCESCO VIOLA Profesor Ordinario de Filosofía del Derecho Universidad de Palermo (Italia) JOSÉ ANTONIO SANTOS Profesor de Filosofía del Derecho Universidad Rey Juan Carlos Madrid (España) JESÚS BALLESTEROS Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad de Valencia (España) BRUNO MONTANARI Profesor Ordinario de Filosofía del Derecho Universidad Católica del Sacro Cuore Roma (Italia)

JEAN-MARC TRIGEAUD Director del Centro de Filosofía del Derecho Universidad Montesquieu Burdeos IV (Francia) FRANCESCO GENTILE Profesor Ordinario de Filosofía del Derecho Universidad de Padua (Italia) MARIA JOSÉ FALCÓN Directora del Instituto de Derechos Humanos Universidad Complutense de Madrid (España) SALVATORE AMATO Profesor Ordinario de Filosofía del Derecho Universidad de Catania (Italia) JUAN ANTONIO MARTÍNEZ Profesor Titular de Filosofía del Derecho Universidad Complutense de Madrid (España) ALESSANDRO ARGIROFFI Profesor Ordinario de Filosofía del Derecho Universidad de Palermo (Italia) JOSÉ MIGUEL SERRANO Profesor Titular de Filosofía del Derecho Universidad Complutense de Madrid (España) PAOLA BERNARDINI Universidad de Teramo (Italia)

ANA LLANO Profesora de Filosofía del Derecho Universidad Complutense de Madrid (España) MARIA ISABEL LORCA Profesora Titular de Filosofía del Derecho Universidad de Málaga (España)

También colaboran: Marta Albert, Santiago Carretero, Cristina Hermida, Héctor López-Bello, Jaime Olaiz, Cristóbal Orrego, Fernando Suárez.

PresentaciÓn

“Oggi pomeriggio, giovedì 3 maggio, è morto Sergio Cotta”. El escueto mensaje personal que por vía electrónica me enviaba el Profesor Francesco D’Agostino se fue poco a poco extendiendo por toda la comunidad filosófico-jurídica internacional, con la convicción de que habíamos perdido a una de las figuras más significativas de la segunda mitad del siglo XX. Cotta asumió con una admirable originalidad una tarea que otros abordaron de modo bien diverso. La experiencia de la posguerra alimentaba una dura crítica al positivismo jurídico y un variado renacer del pensamiento iusnaturalista, plasmado incluso en la invocación a su posible “eterno retorno”. Para unos, ello daría pie a un nuevo intento neoescolástico más, no más fecundo que los anteriores. Otros buscaron en la filosofía de los valores fundamento para consolidar unas exigencias jurídicas capaces de vincular a los poderes públicos. Se habló de “estructuras lógico-reales” y también de “naturaleza de las cosas”, tanto en alemán (Natur der Sache) como en italiano (natura del fatto). Cotta no renunció a asumir la carga de responsabilizarse de la continuidad de la herencia del pensamiento clásico, sin disimulos ni sucedáneos, pero en un sincero y confiado diálogo con el panorama filosófico-jurídico del momento. Era lógico por ello que la fenomenología, y muy especialmente su variante existencial, tuviera una presencia destacada en su planteamiento. En ese diálogo fue tejiendo una nueva perspectiva para la ontología jurídica, llena de matices y sugerencias. Un diálogo filosófico, en un escenario donde avanzaba el intento de dar por consumada una “eutanasia de

la filosofía jurídica”, para dar paso a una teoría general del derecho, o más tarde a una “teoría del derecho” a secas. En los congresos mundiales de la Internazionale Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie, de cuyo presidium formó parte durante largos años, se erigió en uno de los puntos de referencia de la actividad y del debate entre los especialistas de estas disciplinas, como lo fue junto a Norberto Bobbio en Italia. No ha sido menor su influencia en España, como se documenta en este mismo número. Junto a las de Valencia, Granada o la Complutense de Madrid, la Universidad de Navarra fue uno de los escenarios de su excepcional magisterio. Nada tiene pues de extraño que Persona y Derecho dedique monográficamente el presente número a su memoria. El Director

in memoriam sergio cotta

SERGIO COTTA, MAESTRO INVISIBLE * Francesco D’Agostino

En 1965 Cotta es llamado a enseñar Filosofía del Derecho en la Universidad de Roma y a dirigir el homónimo Instituto, único en Italia dedicado exclusivamente a esta disciplina. Apenas con cuarenta y cinco años, era, y seguiría siendo durante varios años, el catedrático más joven de la prestigiosísima Facultad de Derecho. Pocos podían imaginarlo entonces, pero se creaban así las premisas para consolidar, en Roma, la única auténtica alternativa al pensamiento jurídico-filosófico que se había impuesto como dominante en los primeros decenios de la segunda posguerra: el pensamiento de matriz formalista, representado al máximo nivel en la persona y en la obra de Norberto Bobbio. Por otro lado, precisamente bajo su influjo había escrito un libro, tan inteligente como curioso, sobre la noción de ley en Santo Tomás de Aquino, en el que el pensamiento del gran teólogo era interpretado desde categorías formalistas. Este libro le suscitó una cierta hostilidad en ambientes ligados al tomismo, lo que obstaculizó su llamada a la Universidad Católica de Milán, en la que de todos modos, en los años de madurez, terminó por verse reconocido. Logra conquistar la cátedra en 1956 gracias a sus brillantes estudios historiográficos, dedicados en particular a Montesquieu, a Filangieri y a Rousseau. Así las cosas, suscitó cierta admiración en los ambientes académi-

* Original en italiano: Sergio Cotta, maestro invisibile. Traducción de José Antonio Santos. Persona y Derecho, 57 (2007**) 19-24

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francesco d’agostino

cos que, abandonando (siquiera provisionalmente) la historia del pensamiento jurídico y político del siglo XVIII, publicase en 1960 un libro titulado La città política di S. Agostino. Un libro también de alta historiografía, pero pleno de filosofía. En la universidad italiana se iba abriendo paso por aquellos años la primera cátedra de Filosofía política. Con su lectura profunda e innovadora de San Agustín, Cotta activaba la reflexión sobre un tema esencial: el des-centramiento de la política, que se convertiría en núcleo de sus intereses de estudioso. Como fruto de sus primeros años de docencia en Roma aparece un libro que alcanza un notabilísimo éxito, también fuera del limitado mundo de los juristas: La sfida tecnolologica. En esta obra se convierte en definitiva su superación de la filosofía del derecho de matriz kelseniana, de la que se había embebido en sus años de formación. El kelsenismo es una teoría pura del derecho, llena de melancólico escepticismo, que proyecta el saber jurídico fuera de la historia. Cotta en su libro parte sin embargo precisamente de la historia, identificando en la irrupción de la tecnología en el mundo de la vida, con su característica ambivalencia y un ineludible aire de desafío, el fenómeno que marca la época de la modernidad. Alimentándose del pensamiento de autores rara vez puestos mutuamente en conexión, como Bergson y Heidegger, Cotta sitúa en la síntesis de ciencia, técnica y producción (síntesis que resume en la eficaz expresión energía tecnológica) el motor propulsor de nuestro tiempo. Un motor que si, por una parte, es expresión de la voluntad de vivir y de la conciencia dinámica del hombre, por otra, lleva constitutivamente dentro de sí una concreta posibilidad de involución y de muerte. Sustrayéndose ágilmente a la estéril alternativa entre apocalípticos e integradores, convertida en célebre años antes por Umberto Eco, Cotta muestra cómo el desafío tecnológico ha de tomarse en serio. Sólo una continua y sabia referencia al ser puede dar al hombre el equilibrio indispensable para no dejarse obcecar por la dinámica vertiginosa de un desarrollo, que, con su aceleración, tiende inevitablemente a perder todo

sergio cotta, maestro invisible

orientación teleológica. En este horizonte, explica Cotta, el modelo positivista del jurista muestra definitivamente todas sus limitaciones. Abandonando la función de mero exégeta de la norma, en la que al jurista, kelsenianamente, no se confiere responsabilidad alguna, para Cotta, debe asumir una función, casi de ingeniería, de idealización y de proyección de las nuevas y arriesgadas estructuras sociales, requeridas por la modernidad, que exigen un profundo compromiso humano, para orientarse al bien común. La sfida tecnológica, una obra profundamente anti-ideológica, data de 1968, año fatídico en el que da comienzo una exaltación de la ideología, destinada a prolongarse durante años y a producir efectos que todos recordamos. Es un libro que, leído hoy sin perjuicios, parece capaz de explicar hasta el fondo la génesis del “sesenta y ocho” y de indicar sus posibles salidas. En Cotta, en efecto, aparece bien claro cómo era indispensable dar respuesta a la turbulenta crisis antropológica y cultural inducida por la energía tecnológica, e identificaba una constante y desinhibida atención a las necesidades objetivas del hombre como el único modo de “administrarla”. El sesenta y ocho elige, por el contrario otro camino: el de un pragmatismo ciego, un libertarismo voluntarista, un individualismo narcisista, una exaltación ruda y ciega de la violencia: elementos todos ellos que acaban muchas veces identificados o fructíferamente conjugados con innumerables variantes heterodoxas del marxismo. La hostilidad de Cotta hacia el “sesenta y ocho” y todas sus sucesivas degeneraciones fue radical e irreductible: combatió la “protesta estudiantil” con la rara firmeza de quien, habiendo participado intensamente en la resistencia, llegando a conquistar una medalla al valor militar, no podía ciertamente dejarse intimidar. Su posterior trabajo científico estuvo ampliamente orientado por la experiencia del sesenta y ocho. El carácter casi endémico de la violencia política en los “años de plomo” no se limitó a suscitar en Cotta, como en tantos otros, sólo un fuerte sentido de repulsión moral, sino que activó sus más profundas energías espe-

francesco d’agostino

culativas. En una serie de libros admirables (recordemos por todos Perché la violenza de 1977) Cotta comienza una paciente obra de deconstrucción del contexto cultural dentro del cual el sesenta y ocho se había manifestado y que objetivamente lo había producido, si bien no de modo intencionado: el contexto representado al máximo nivel por Norberto Bobbio. Aun cuando fuese personalmente un hombre profundamente moderado, en Bobbio, como en todos los intelectuales que reconocen a la “praxis” una primacía sobre la “teoría”, quedó siempre una cierta sumisión respecto a la violencia. Lo demuestra el hecho de que nunca llegara a condenar a fondo la violencia “ideológica” (o sea, la puesta en marcha por la “izquierda”), limitándose a estigmatizar con firmeza sólo la violencia que él consideraba “bruta” (la de la “derecha”). A nivel jurídico-filosófico, Bobbio no lograba explicar el derecho, si no era reduciéndolo a un conjunto de normas emanadas del “soberano” e impuestas a los “súbditos” y garantizado por lo tanto exclusivamente por la amenaza de las sanciones (en definitiva, por el “monopolio legal de la fuerza”). En consecuencia, Bobbio se resignaba a pensar la guerra como un concepto “fuerte” y la paz como un concepto “débil”. Cotta le dio la vuelta a esta versión del derecho y de la política, y creó una escuela de pensamiento para la cual el derecho aparece como relación entre iguales, una actividad-para y no una actividad-contra; una experiencia en la que el momento sancionatorio, obviamente ineludible, debe darse siempre, sin embargo, marcado por una mesura, que lo aparta netamente de la lógica ciega e irracional de la violencia. De ello se deriva, que la paz, para Cotta, no se concibe como el fruto de un mero acuerdo convencional, noble quizá pero ciertamente frágil, sino como el valor intrínseco de toda coexistencia social, o, si se desea, la clave que resume la justicia. De esta manera, Cotta vuelve a recuperar y revitalizar, gracias a una antropología originalísima, la temática iusnaturalista: el hombre tiene necesidad del otro, porque por naturaleza es un ser relacional, que sólo en el otro se encuentra a sí mismo. El derecho custodia la relación interperso-

sergio cotta, maestro invisible

nal, como relación pacífica y pacificadora, válida universalmente, hostil a cualquier forma de discriminación (éste es el tema central de su obra maestra filosófica, Il diritto nell’esistenza, de 1984). Es la política, en cambio, la que creando lógicas cerradas y antagónicas de poder activa, inevitablemente, formas de agresividad y de hostilidad, que ningún acuerdo podrá nunca fríamente, ni tampoco de modo democráticamente procedimental, contener adecuadamente. Solamente si se des-centra la política (según la distinción agustiniana entre la ciudad de los hombres y la ciudad de Dios); es decir, sólo si se encuadra la política en una lógica relacional, en cuyo vértice se sitúa la experiencia humana de la fraternidad (presupuesto de la experiencia mística de la caridad ) es posible, según Cotta, desenmascarar y repudiar definitivamente la violencia, mostrando su verdadera identidad: que no es, como pensaban los teóricos de la revolución, la de una praxis pseudo-salvífica que se abre a lo nuevo en la historia, sino la de una humillante cesión ante nuestros más brutales impulsos narcisistas. El libro dedicado por Cotta a estos temas, Dalla guerra alla pace, de 1989, probablemente el texto más importante de la filosofía política italiana de aquellos años, puede interpretarse como una superación filosófica admirable y definitiva de los años de la protesta y la violencia. En los años setenta, Sergio Cotta asumió posturas muy firmes e inequívocas ante la introducción del divorcio y la legalización del aborto y se erigió en protagonista de las correspondientes campañas del referendo. Según sus adversarios, y más de una vez también según algunos de sus amigos (reales o presuntos), su empeño contra el divorcio y el aborto venía impulsado por motivos primariamente religiosos, reconducibles sin mediación alguna a su fe católica, que a lo largo de su vida nunca ocultó, pero que tampoco exhibió intempestivamente. A la par que indebida, la acusación de integrismo afectó pesadamente a su imagen y fue a la vez concienzudamente instrumentalizada para ocultar la inspiración exquisitamente laica de sus batallas. Cotta no combatía por la indisolubilidad del vínculo matrimonial en cuanto vínculo sacramental, ni

francesco d’agostino

se convertía en defensor de la vida humana prenatal, recurriendo a argumentaciones teológicas o para-teológicas, como las implícitas en la expresión sacralidad de la vida. Para él, en uno como en otro caso, no se trataba de defender valores religiosos, sino principios jurídicos, compartibles por creyentes y no creyentes, conscientes de que el vínculo jurídico existe para defender las recíprocas expectativas correspondientes de los sujetos y no para avalar arbitrarias pretensiones individuales. No es la fe, sino el derecho a instituir el matrimonio como recíproco empeño de vida común sin plazos ni condiciones, como un vínculo que sólo sujetos libres y responsables pueden si quieren asumir públicamente. La introducción del divorcio, desde la perspectiva de Cotta (y no sólo desde la suya, sino desde la de toda la rigurosa escuela jurídica de la laicísima Italia liberal posterior al Risorgimento) es síntoma de una inaceptable cesión a la lógica del subjetivismo. Análogamente, si el derecho legaliza el aborto, opta de hecho, en el dramático contraste de intereses entre madre e hijo, en favor del más fuerte, es decir, simplemente, de la injusticia. En un hombre, como Cotta, en el que la firmeza especulativa se veía acompañada por la firmeza moral, estas razones eran más que suficientes para justificar su empeño en las campañas del referendo para la abolición de la ley del divorcio, primero, y la del aborto después. No hay ninguna duda de que ni en una ni en otra campaña, terminadas con fracasos inequívocos, sus argumentaciones lograron captar la atención de la opinión pública. Pero no hay tampoco ninguna duda de que, más allá de los dos casos concretos de referencia, ponía el dedo en la llaga del derecho contemporáneo, que no está ya en condiciones de presentarse como justificable en términos de justicia; esto es, como motivado por la exigencia de defender y promover el bien humano objetivo, como bien de todos. Estamos hoy llegando al fin a ser concientes de esta crisis del derecho, y es del legado de ideas de Sergio Cotta desde donde podemos y debemos ponernos en marcha para afrontar los nuevos problemas que nuestro tiempo nos plantea.

SERGIO COTTA: LA ‘ONTOFENOMENOLOGÍA’ Y ‘EL DERECHO EN LA EXISTENCIA’* Bruno Romano

La obra de Cotta estuvo orientada por una tesis: “La filosofía del derecho o es filosofía o no es” 1. Esta tesis le obligó a mantener un diálogo permanente y fecundo con muchas de las figuras más importantes del pensamiento del siglo XX, como E. Benveniste, G. Calogero, B. Casper, A. De Waelhens, C. Fabro, H.G. Gadamer, Kerény, E. Lèvinas, N. * Original en italiano: Sergio Cotta: L’‘ontofenomenologia’ ed ‘il diritto nell’existenza’. Traducción de José Antonio Santos. 1. Cotta, S., Il diritto nell’esistenza. Linee di ontofenomenologia giuridica, Milano, 1991, p. VII; cf. Punzi, A., “In the beginning is the end. L’itinerario di Sergio Cotta dalla filosofia della politica alla filosofia del diritto”, in Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, vol. 80, núm, 2, junio 2003, p. 286. Sergio Cotta (Florencia, 6 de octubre de 1920 - 3 de mayo de 2007), participó activamente en la lucha por la liberación y se doctoró en Ciencias Políticas por la “Cesar Alfieri” de Florencia el 4 de agosto de 1945. Desde 1946 fue asistente voluntario y desde 1950 asistente ordinario de la cátedra de Filosofía del derecho con Gioele Solari y Norberto Bobbio en la Facultad de Derecho de la Universidad de Turín. En 1955 fue nombrado Ordinario de Filosofía del Derecho y enseñó en la Universidad de Perugia, Trieste y Florencia. En 1965 fue llamado a la Facultad de Derecho de la Universidad de Roma “La Sapienza” donde, hasta 1995, dirigió el Instituto de Filosofía del Derecho y desde 1968 hasta el 2001 la Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto. Miembro de prestigiosas instituciones nacionales e internacionales, en el ámbito de su actividad de estudio y fue invitado a impartir cursos en muchas universidades extranjeras, entre ellas las de París, Burdeos, Lyon, Nancy, Reading, Londres, Kent, Granada, Valencia, Madrid, Navarra, Brujas, Bruselas, Columbia, Cleveland, Baltimore, Melbourne, Sídney, Canberra, Adelaida, Buenos Aires, Rosario y Sao Paulo. Persona y Derecho, 57 (2007**) 25-36

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Luhmann, G. Marcel, K. Rahner y P. Ricoeur, cercanas al seminario que anualmente organizaba Enrico Castelli. Tal atmósfera cultural explica la hospitalidad ofrecida por Cotta en los locales del Instituto de Filosofía del Derecho de la Universidad de “La Sapienza”, que constituyó –como unánimemente ha reconocido la comunidad de estudiosos– uno de los acontecimientos más significativos del pensamiento filosófico contemporáneo. En los seminarios de Castelli, celebrados entre los años 1965 y 1996, se constata la participación activa y original de Cotta, a través de ponencias e intervenciones 2 que le llevaron a un estrecho diálogo con muchos de los autores más significativos de tal período; recuérdese a D. Antiseri, S. Breton, C. Bruaire, A. Caracciolo, A. Del Noce, J. Ellul, G. Fessard, V. Frosini, H. Gouhier, F. Lombardi, L. Lombardi Vallauri, I. Mancini, V. Mathieu, M. Nédoncelle, M. M. Olivetti, R. Panikkar, G. Penzo, A. Peperzak, P. Prini, S. Ricossa, A. Rigobello, F. Theunis, X. Tilliette, M. Van Overberke, A. Vergote y V. Verra. Como consecuencia de la tesis ya citada, en las discusiones en torno a las figuras mencionadas, Cotta incitó tanto a los juristas a las cuestiones filosófico-existenciales, como a los filósofos a prestar atención a los principales aspectos especulativos del derecho. 2. Recuérdense los títulos de las principales contribuciones contenidas en Archivio di filosofia; ahí se publican también las intervenciones llevadas a cabo en las discusiones con los participantes que prestigiaban en los seminarios Castelli. El orden es el siguiente: Innocenza e diritto. Note sull’ambivalenza della pena (1967); Jugement et liberté religieuse (1968); Le nom de Dieu dans le langage juridique (1969); Le droit à l’infallibilité et la fallibilité du droit (1970); Sur la signification eschatologique du droit (1971); La testimonianza giuridica: sui generis o humani generis? (1972); Sur la différence structurelle entre Foi et Idéologie (1973); Il diritto e l’appropriazione del tempo (1975); La secolarizzazione al bivio: sacralizzazione o caos? (1976); Le Christianisme et l’authentication de la dialectique privé-public (1978); Remarques sur le symbolisme politique (1980); Quidquid latet apparebit: Le problème de la vérité du jugement (1988); Il diritto tra “chiuso” e “aperto”. Una notarella bergsoniana (1995); Dieu: Créateur ou Législateur? (1996).

la ‘ontofenomenología’ y ‘el derecho en la existencia’

Ese acercamiento netamente filosófico a la reflexión jurídica distingue la obra de Cotta, que ha mantenido siempre la amplitud de su interés con una mirada siempre abierta a direcciones muy diversas entre sí, aunque hermanadas por la pregunta unitaria por la especificidad fenomenológico-existencial del derecho; diferenciada de otros ámbitos de reflexión, vecinos pero distintos. Piénsese en la política, la moral, la economía, la bioética, que, en su enseñanza, ciertamente no agotan el proprium de las preguntas filosóficas sobre lo jurídico. De esta amplitud de intereses del preguntar filosófico de Cotta se encuentra puntual respuesta en las diversidad de perspectivas de los estudiosos a los que él había tenido ocasión de seguir durante su progresiva formación, en un diálogo riguroso y continuo, típico de su magisterio. Entre los autores de monografías publicadas, bajo su dirección, en los primeros veinte volúmenes de la colección de estudios del Instituto de Filosofía del Derecho, están presentes: A. Zanfarino, L. Lombardi, L. Ferrajoli, G. Carcaterra, M. Corsale, B. Romano, F. D’Agostino, L. d’Avack, P. Pasqualucci, B. Montanari, F. Viola y P. Ventura. Entre cuantos frecuentaron la escuela de perfeccionamiento en filosofía del derecho, bajo la dirección de Cotta, cabe destacar a A. Dal Brollo y a G. Stella, convertidos luego como R. Righi en investigadores del Instituto de Filosofía del Derecho. Del preguntarse por la razón profunda y originaria del derecho y del diálogo con los mayores pensadores de la cultura filosófica contemporánea deriva el complejo recorrido especulativo de Cotta. En su primera etapa investigadora dedicó monografías a autores tales como Montesquieu, Filangeri, Aquino y Agustín 3. Su filosofía del derecho toma cuerpo en Primi orientamenti di filoso3. Respectivamente: Montesquieu e la scienza della società, Ramella, Torino, 1953; Gaetano Filangeri e il problema della legge, Giappichelli, Torino, 1954; Il concetto della legge nella Summa Theologiae di San Tommaso d’Aquino, Giappichelli, Torino, 1955; La città politica di Sant’Agostino, Comunità, Milano, 1960.

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fia del diritto 4, en Itinerari esistenziali del diritto 5 y en Prospettive di filosofia del diritto 6; se define en Perché il diritto 7 y en Giustificazione e obbligatorietà delle norme 8 y llega a su plena madurez con la obra Il diritto nell’esistenza. Linee di ontofenomenologia giuridica 9. Es preciso mencionar también los dos trabajos en los que Cotta se enfrenta a los problemas específicos de la modernidad: La sfida tecnologica 10 y L’uomo tolemaico 11. En su análisis ontofenomenológico sobre “el derecho en la existencia”, es intensa y constante aquella reflexión, en torno a temas clásicos del pensamiento jurídico y político, que dio origen a su obras Perché la violenza? 12; Dalla guerra alla pace 13; Diritto, Persona, Mondo umano 14; Soggetto umano, Soggetto giuridico 15, así como a los estudios recogidos en I limiti della politica 16 e Il diritto come sistema di valori 17. Muchos de ellos fueron traducidos a diversas lenguas 18. Los escritos no monográficos son 4. Giappichelli, Torino, 1966. 5. Morano, Napoli, 1972. 6. Giappichelli, Torino, 19711, 19742 revisada y aumentada, 19793 ampliamente revisada y aumentada. 7. La Scuola, Brescia, 1981. 8. Giuffrè, Milano, 1981. 9. Giuffré, Milano, 19851, 19912 ampliamente revisada y aumentada. 10. Il Mulino, Bologna, 1968. 11. Rizzoli, Roma, 1975. 12. Japadre, L’Aquila, 1978. 13. Rusconi, Milano, 1989. 14. Giappichelli, Torino, 1989. 15. Giuffrè, Milano, 1997. 16. Il Mulino, Bologna, 2002 (con introducción de G. Marini); la presentación del volumen se realizó en la Facultad de derecho de la Universidad de “La Sapienza” el 8 de mayo de 2003 con intervenciones de G. Marini, A. Punzi y P. Savarese. 17. San Paolo, Milano, 2004. 18. Entre otros: Montesquieu e la scienza della società, trad. al inglés en 1979 (Arno Press, New York); Itinerari esistenziali del diritto, trad. al castellano en 1974 (Eunsa, Pamplona), trad. al griego en 1983 (Kosmoakropolis, Atene-

la ‘ontofenomenología’ y ‘el derecho en la existencia’

numerosísimos y reclaman una edición que los haga accesibles a los estudiosos. El itinerario filosófico, sintéticamente perceptible a través de sus escritos principales, manifiesta cómo Sergio Cotta había desarrollado una reflexión que abarca en primer lugar la cuestión del derecho en sus aspectos teóricos, y en segundo lugar discutió aspectos fenomenológico-existenciales. Su obra construye, de modo original, una línea de pensamiento que entabla debate con la interpretación del derecho propuesta por autores tales como G. Husserl y A. Reinach, en Alemania y A. Kojève, en Francia 19. Desde esta perspectiva, el intento de captar el proprium del derecho lleva a Cotta a recurrir a la llamada “reducción fenomenológica”, que él reinterpreta fundiéndola, por un lado, con la sensibilidad de la filosofía de la existencia jurídica –cuyos maestros fueron en Italia Capograssi y Piovani– y, por otro, con un constante retorno al pensamiento clásico, en el sentido más amplio del término. En su trayectoria jurídico-filosófica, Cotta siempre tomó en consideración y discutió acerca de los problemas que surgían de la ciencia jurídica 20 y de la sociología del derecho 21; así como, por Rodi); Perché il diritto, trad. al castellano en 1993 (Rialp, Madrid); Giustificazione e obbligatorietà delle norme, trad. al castellano en 1987 (Ceura, Madrid); Il diritto nell’esistenza, trad. al castellano en 1987 (Eunsa, Pamplona), trad. al francés en 1996 (Bière, Bordeaux); La sfida tecnologica, trad. al castellano en 1970 (Eudeba, Buenos Aires), trad. al portugués en 1971 (A. Amado, Coimbra); L’uomo tolemaico, trad. al castellano en 1977 (Rialp, Madrid); Perché la violenza?, trad. al inglés en 1985 (University of Florida Press, Gainesville), trad. al castellano en 1987 (Eunsa, Pamplona), trad. al francés en 2002 (Presses de l’Université de Laval, Québec). 19. Husserl, G., Recht und Zeit, Klostermann, Frankfurt a.M., 1955; Reinach, A., Die apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechtes, Niemeyer, Halle, 1913; Kojève, A., Esquisse d’une phénomélogie du droit, Gallimard, Paris, 1982. 20. Cotta tradujo con G. Treves la obra de Kelsen, H., Teoria generale del diritto e dello stato, Comunità, Milano, 1952. 21. Cotta tradujo el volumen de Gurvitch, G., Sociologia del diritto, Comunità, Milano, 1957 (segunda edición Etas Kompass, Milano, 1967 con estudio introductorio de R. Treves).

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otra parte, extrajo intensas sugerencias derivadas de la ciencia antropológica, incluido también el “estructuralismo” de Levi-Strauss y su influjo sobre la formación de una antropología jurídica. El “fenómeno jurídico” resulta, pues, explorado en el contexto de los problemas más básicos concernientes a la condición humana, en el feliz intento de reconocer y argumentar el nexo de fundamentación veritativa existente entre la praxis y las manifestaciones configuradoras de la vida del hombre, como individuo y en sociedad. Quedaba así esclarecida la estructura ontológica del “homo iuridicus”, mediante una lectura original de los instrumentos de la antropología filosófica, recuperados al clarificar la sintaxis más profunda de la coexistencia, interpretada en clave axiológica. En continuidad sustancial con el planteamiento de Capograssi, centrado en el análisis de la experiencia común, Cotta mostró la inmanencia del derecho en la acción y en la voluntad del individuo. En esta línea ha desarrollado el vínculo entre el surgir del derecho y las vicisitudes del individuo, que se humaniza en un mundo con frecuencia hostil, atravesado –podría decirse con Kant– por el “mal radical”. Recupera así y profundiza en aquella cuestión –ya formulada por Piovani– que nace de la tensión entre existencia, coexistencia y regla, a la vez que se pregunta por qué el derecho hace su entrada en la vida de los hombres. La respuesta a esta pregunta, en el plano filosófico, reenvía a la enucleación del “residuo fenomenológico” de los aspectos y modos jurídico-normativos de la experiencia coexistencial. Según Cotta, bajo la superficie de los sistemas y de los ordenamientos jurídico-positivos, la “reducción fenomenológica” presenta el fenómeno del derecho en la centralidad existencial de la regla vinculadora del obrar. El primer interrogante, originario de la filosofía del derecho, se plasma por tanto en la fórmula: ¿por qué una regla vinculante del obrar? La respuesta de Cotta a tal interrogante radica en aquel co-pertenecerse de derecho y deber que tiene su punto de apoyo propio en la “regla vinculante”. No viene a plantear tan sólo los proble-

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mas lógico-formales o pragmático-funcionales, sino que entreabre las cuestiones del orden social que exigen una profundización ina gotable en la estructura del sentido existencial, constitutiva del derecho y del deber. El porqué de la regla vinculante del obrar supera tanto las construcciones del formalismo como las constataciones de la facticidad interhumana, haciendo resaltar la cuestión de la relacionalidad constitutiva del hombre, que impone estrictos requisitos de coexistencialidad a cualquier modalidad de organización de las relaciones ambientadas en las instituciones del humano coexistir. Los argumentos teóricamente principales son pensados, para criticar tanto cualquier modalidad de nihilismo jurídico como cualquier reducción de la filosofía del derecho a la práctica de una denominada ingeniería tecno-informática de la juridicidad. El camino hacia la “reducción fenomenológica”, tomada del léxico filosófico de Husserl, pero repensada con originalidad por Cotta en la perspectiva del “realismo fenomenológico”, propio de Reinach, Stein y von Hildebrand, es un recorrido que pasa a través del análisis diferencial de las diversas respuestas que el hombre elabora frente a los problemas y a las principales amenazas del orden coexistencial, captado en su finitud intramundana. Superando el agobio de la soledad, el ansia de interactuar recíproco de los hombres, se concretiza permaneciendo siempre expuesta a la posibilidad de que el otro, en vez de presentarse respetuoso y benévolo, lo haga de modo agresivo y violento. La toma conciencia de estas alternativas está en el origen del análisis de una serie de modos de disciplinar el comportarse en relacionalidad, dirigidos a reducir la recíproca extrañeza o la posible enemistad, encaminados a traducirse también en violencia entre muchos hombres y diversos Estados. De entre estas modalidades de la práctica relacional, Cotta requiere de modo central el análisis del derecho, que constituye el horizonte de sus consideraciones sobre la política, la amistad y la caridad, pensadas en comparación con el relacionarse en la familia y en el juego, confirmando el convencimiento de que

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la lista de las formas del coexistir no está cerrada y, por tanto, el trabajo del fenomenólogo continua implicando un empeño abierto; piénsese hoy en el llamado relacionarse virtual en las redes telemáticas. Los caracteres estructuralmente específicos del derecho, emergentes de tal análisis, son su incardinación sobre la regla, que constituye el principio lógico-formal de todo ordenamiento, y sobre la legalidad “justa”, que constituye el principio verificador de la juridicidad y define la cualidad de la relación jurídica, garantizando su permanencia. Surgen las ramificaciones regla/legalidad y verdad/justicia, que señalan lo específico del modo jurídico de relacionarse, diferenciándolo fenomenológicamente de cualquier otro modo de relación y de cualquier otra forma de encontrarse juntos en la práctica. En la obra de Cotta se lee que el análisis de la diferenciación fenomenológica del derecho continuaría siendo una abstracción, en el fondo autocontradictoria, si no recogiese incesantemente la pregunta de por qué existen reglas vinculantes del obrar. La existencialidad de éstas se puede declinar según dos expectativas fundamentales del hombre, “arrojado en un mundo” anónimo y extraño; son la expectativa de ser-sí-mismo y la expectativa de noser-solo. La primera se especifica cuando se aclara como la expectativa de tener garantizada la vida y la identidad existencial contra una violencia aniquiladora, la verdad contra la mentira, la propiedad contra el robo. La segunda se manifiesta en el sufrimiento de la condición de aislamiento, en la que el yo se descompone, pero continúa sintiéndose llamado a recuperar la búsqueda de un relacionarse con el otro coexistencialmente constructivo. Son dos expectativas esclarecidas en su encontrar un concreto actuarse en los sistemas jurídicos positivos y en la respectiva normatividad (legalidad). Estos ámbitos tienen una regla existencialmente vinculante (justicia), una medida-mesurada-mesurante (Aquino) que se desdobla en las dos líneas del prescribir y del prohibir. En la obra de Cotta, a diferencia de en la de Kelsen, estas

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dos líneas de la juridicidad no se fundan en una “norma fundamental” presupuesta, existencialmente vacía, abierta al nihilismo jurídico, al justificar indistintamente el relacionarse en el respeto o en la violencia. Al contrario, son las dos líneas que tienen su génesis ontofenomenológica en el componerse del ser-sí-mismo y del no-ser-solo, según los contenidos normativos, ortónomos e indisponibles, de los derechos fundamentales del hombre en cuanto hombre coexistente en un mundo de penurias. En este itinerario, Cotta construye el núcleo de una teoría general del derecho que no se cierra en una vacía autoreferencialidad, privada de un pathos coexistido en el mundo real de los hombres; al contrario, se pregunta por el fenómeno jurídico, analizado en su concreción ordinamental y normativa, para así poder recibir la amplitud y la profundidad de perspectiva propia de un “pensamiento existencial” (Heidegger), no confinado en la mera teoría del “cómo” de la normatividad, sino abierto prioritariamente a las preguntas filosóficas que se interrogan sobre el “por qué de la juridicidad”. El derecho, como respuesta a las expectativas más originarias e indeclinables del hombre, no cae por lo tanto en una forma de chato empirismo, encantado con la ciega facticidad; ni se refleja en una formulación abstracta, en una “doctrina pura” pensada por un teórico que no vive en la concreción polisémica de la cotidianeidad, sino que se refugia en las exigencias utópicas de una lógica de las palabras faltas de sujetos parlantes, “el qué” del derecho administrado en la sala de justicia. El punto de vista de Cotta se consolida en la elaboración de una antropología filosófica que muestra la incidencia constitutiva del derecho en toda cultura y lo representa como un “supratemporal existencial”. Aquí se manifiesta el núcleo de un “orden simbólico” latente, que constituye la profunda sintaxis de toda expresión del hombre en cuanto ser cultural. De la antropología filosófica, Cotta deja emerger algunas invariantes fundamentales propias de toda condición cultural; como las prohibitivas del incesto, el homicidio, la mentira y el robo, o

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las prescriptivas de la hospitalidad, que, en sus diversificadas concreciones, tiene su génesis inicial en la gratuidad de la donación, como es propio de la caridad. Estas invariantes, que tienen un carácter jurídico reconducible a las reglas vinculantes del obrar, son existencialmente clarificables en relación a las expectativas fundamentales del individuo de participar con solidaridad en la res publica y, por tanto, de no estar sometido a la voluntad del más fuerte. Son invariantes que configuran la profunda estructura de los sistemas reguladores particulares, constituyendo el criterio para su control veritativo. Así delineadas, las invariantes infraestructurales se muestran simultáneamente como elementos fundamentales del respeto al individuo humano y como tabla y medida de las variantes normativas, en sus contenidos histórico-positivos. La progresiva y fecunda reflexión de Cotta sobre el derecho lo muestra en su estar radicado en el acontecer humano, hasta el punto de poderlo considerar como una “segunda naturaleza” (histórico-institucional) que no se opone a la “primera naturaleza” (ontológico-existencial), sino que está en estrecha conexión con ella y que le garantiza la concreción en el mundo compartido por los existentes en su finitud. En el derecho el hombre encuentra protección y apoyo; el derecho pide al hombre conformarse según las reglas vinculantes de la juridicidad. Tiene un contenido no arbitrario ni contingente, porque no se abandona a la facticidad de la llamada “norma fundamental”, que oscurece y aniquila la profunda sintaxis del existircoexistir, de la que el derecho mismo es expresión, mostrando la trama estructural de la condición intersubjetiva del ser-humano. El itinerario especulativo de Cotta se inscribe en la philosophia perennis, revelando una fecundidad que alimenta los propios desarrollos en la actividad tanto de cuantos personalmente se han formado en su escuela, como de los jóvenes estudiosos que hoy dirigen su mirada hacia una filosofía del derecho que sea plenamente tal y que, por tanto, no se refugie en el ámbito de la informática jurídica, de la bioética, etc.

la ‘ontofenomenología’ y ‘el derecho en la existencia’

Retorna así la tesis fundamental de Cotta que pide a la filosofía del derecho, para ser plenamente tal, custodiarse como verdadera filosofía. A la luz de tal tesis, se revela la particular fecundidad del modus operandi de Cotta. Se exige la pregunta esencial acerca del quid del derecho, constantemente reclamada desde la experiencia jurídica, y se indica que para encontrar el sentido del derecho, no abandonado al acontecer contingente y arbitrario de la facticidad, se debe volver constantemente a preguntarse por el comienzo esencial del ser-hombre, originariamente co-existente. Es hombre porque hay más hombres, que “habitan” un mundo compartido en su finitud y ordenado por el derecho, que Cotta concibe en la originalidad de su perspectiva onto-fenomenológica. Propiamente en este origen del hombre y en las invariantes ontológico-existenciales, que custodian su esencia, se puede encontrar el arché del derecho, medida y garantía pero también condición de la coexistencialidad misma, y por tanto de la humanidad, en su diferenciarse del resto de los entes. Las cosas y los vivientes no-humanos carecen de la peculiaridad del “fenómeno jurídico”, porque carecen del espíritu que constituye al hombre en su ser-persona y, solo en cuanto tal, sujeto de derecho. La fusión de espíritu, persona y derecho la piensa Cotta en una afinidad especulativa, no explícita pero profunda, con el pensamiento de Pareyson 22. Los elementos constitutivos de la obra de Sergio Cotta lo muestran como la figura de mayor relieve en la filosofía del derecho de los últimos decenios e invitan a los juristas y filósofos a pensar aquello que, en el derecho, es digno de ser pensado (denkwürdig).

22. Cf. Cotta, S., Diritto Persona, Mondo umano, cit.; L. Pareyson, Esistenza e persona, Genova, 1985.

EN RECUERDO DE SERGIO COTTA * Francesco Viola

Es imposible resumir en pocas páginas la contribución de Sergio Cotta a la reflexión filosófico-jurídica y a la cultura italiana de la segunda mitad del siglo pasado. Procuraré brindar tan sólo algunas pistas sobre su tarea de investigación, que ejerció una fuerte influencia en mis primeros pasos por el mundo de la filosofía del derecho. Si recuperamos la acertada distinción de Norberto Bobbio entre la filosofía del derecho de los filósofos y la de los juristas, Sergio Cotta debe ser incluido decididamente entre los primeros. Su filosofía del derecho, sin embargo, no se reduce a la mera aplicación de una filosofía general al fenómeno jurídico, como precisamente ocurrió con esos pensadores en los que seguramente pensaba Bobbio, con cierto desinterés no exento de intolerancia. La deducción del ser y de las razones jurídicas desde una filosofía general, en la que todo está ya decidido, lleva a considerar superfluo el encuentro con la experiencia jurídica en su articulación concreta y, consecuentemente, a permanecer en el cielo de los conceptos. Sergio Cotta, sin embargo, no cae en tales abstracciones. Es un filósofo que conoce el derecho positivo y se muestra sensible a las exigencias de la positividad del derecho; pero sabe que la pura facticidad no puede fundarse ni justificarse normativamente a sí misma. Resulta por esto necesario retomar la doctrina tradicional * Original en italiano: In ricordo di Sergio Cotta. Traducción de José Antonio Santos. Persona y Derecho, 57 (2007**) 37-42

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del derecho natural. No ya para construir un ordenamiento jurídico ideal con el que el derecho positivo deba confrontarse, sino para fundar la normatividad y obligatoriedad del derecho positivo, así como su sentido; y esto es una tarea eminentemente filosófica. En la época en que Sergio Cotta comenzaba a elaborar su pensamiento la situación de los estudios y de la investigación referida al derecho natural no era entusiasmante, a pesar del impulso recibido a raíz de los catastróficos resultados de las democracias totalitarias. Por una parte, la neoescolástica repetía cansinamente los esquemas de una ontología metafísica sin tomar en serio las acusaciones de falacia naturalista; por otra, filósofos del derecho y de la política, como Alessandro Passerin d’Entrèves y Guido Fassò, acentuaban la función histórica del derecho natural, es decir, la consistente en limitar el poder estatal y proteger al individuo del arbitrio del soberano, más que la dimensión filosófica de su doctrina. Por su parte, el pensamiento iuspositivista, con Bobbio a la cabeza, apuntaba que para esta noble tarea de crítica del poder no era necesario recurrir a una teoría objetivista de la ética como el iusnaturalismo, ya que cabe reconocer el mismo mérito a otras doctrinas o filosofías que no han tenido nada que ver con ella. Para Bobbio, no sólo el iusnaturalismo no es la única metaética cognitiva posible, sino que incluso es dudoso que el constitucionalismo y los derechos humanos sean más defendibles, en el plano teórico desde el cognotivismo que desde el relativismo ético. Este panorama cultural ayuda a comprender que el punto crucial para el iusnaturalismo no era tanto el contenido del derecho natural, en torno al cual (aunque seguramente no más que hoy) había amplio consenso, cuanto su fundamento epistemológico y ontológico; o sea, volver de nuevo sobre el controvertido concepto de “naturaleza humana”. Resulta obvio que, antes de saber cuál es el contenido valorativo extraíble de la naturaleza humana, es necesario justificar la legitimidad misma de tal operación teórica. Si la naturaleza humana se disuelve, será inútil continuar hablando de un derecho natural. Para sortear esta dificultad había que ir en

en recuerdo de sergio cotta

busca de una concepción no naturalista de la naturaleza humana y esto exigía un nuevo esfuerzo especulativo. A esta ardua tarea dedicó Sergio Cotta sus mayores esfuerzos. Hacía ya tiempo que –como es sabido– una empresa similar era intentada, en el ámbito de la tradición tomista, por Jacques Maritain, que se había centrado en el papel de la razón en la concepción de la ley natural de Tomás de Aquino; pero Cotta no seguía esta dirección de pensamiento, ni parecía mostrar mucha simpatía por el pensador francés, al que criticará en repetidas ocasiones el uso del concepto de “persona humana” en lugar del de “individuo”. Las raíces cristianas del pensamiento de Cotta son decididamente agustinianas y le llevan a revivir un uso personal y ontológico de la fenomenología de Husserl. Este acercamiento metodológico le permite adentrarse en la problemática existencial del fenómeno socio-jurídico sin presuponer ningún a priori formal, como era usual, por ejemplo, en el neokantismo jurídico. El análisis de Cotta sobre las formas principales de la coexistencialidad humana, entre las que incluye al derecho, figura sin duda entre sus mayores aportaciones no sólo a la reflexión filosóficojurídica, sino también a la filosófico-política y filosófico-social. Éstas se sitúan dentro de una antropología filosófica más general, ya que el ente del que se investiga la estructura constitutiva manifestada en la acción es el hombre. El análisis filosófico indica sus características “estructurales” (u ontológicas) y ahí se revela la relacionalidad coexistencial. El derecho se muestra como una forma específica de ser con los otros; una forma en cierta medida autónoma de la política, en cuanto abierta al hombre como tal y no constreñida a los estrechos límites de la apariencia. De esta perspectiva antropológica derivan deberes objetivos, es decir, válidos para todo ser humano. Por tanto, el derecho natural es aquel derecho positivo que está justificado por su correspondencia con la estructura del ente al que se refiere. No es un derecho ideal, ni un derecho naturalístico, sino un derecho vigente por ser expresión del ser humano. El cometido principal del iusnatura-

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lismo consiste en justificar la obligatoriedad del derecho positivo; esto es, responder en sustancia a la pregunta fundamental: “¿Qué es el derecho?”. De esta manera, Cotta puede encontrar en los sistemas jurídicos positivos unos principios irrenunciables de carácter estructural, cuya violación hace imposible la relación coexistencial (como el deber de respetar al inocente o el de no someter al otro a la propia voluntad). Tales principios no son meramente formales, ya que expresan una especie de a priori ontológico, y no meramente lógico, y al mismo tiempo han de articularse en la praxis histórica. Limitar el derecho natural sólo al primer principio de la razón práctica, es decir “hacer el bien y evitar el mal”, significaría abandonar los contenidos del derecho natural al devenir de la historia y al historicismo relativista. De ahí también otros contenidos más específicos del derecho natural puedan ser evaluados respecto a su capacidad de incrementar la coexistencialidad humana o de obstaculizarla gravemente. Éstas son algunas de las principales ideas desarrolladas en su obra jurídico-filosófica más significativa: Il diritto nell’esistenza. Linee di ontofenomenologia giuridica (2ª ed., Giuffrè, 1991). Sin embargo, sigo prefiriendo el texto que constituye su base originaria: Prospettive di filosofia del diritto (2ª ed., Giappichelli, 1979), tanto porque desempeñó un papel fundamental en mi formación teórica, como porque no hay en él tanto interés por defender una doctrina ya consolidada. De esta última obra recibí una enseñanza muy importante, a mi modo de ver, para las perspectivas filosóficas generales, que rara vez están dispuestas a ceder el paso confrontándose con los datos de la experiencia. Aquí Sergio Cotta subraya con decisión que esas formas de coexistencialidad humana son en realidad formas de la moral y de los universos morales. En consecuencia, el tradicional problema de la relación entre derecho y moral, que hoy se vuelve a presentar en todo su dramatismo, no debe plantearse como comúnmente se hace, tanto desde el iusnaturalismo como

en recuerdo de sergio cotta

desde el positivismo jurídico, en términos de una relación entre dos esferas distintas de la vida práctica, conectadas por éste y separados por aquél, sino dentro de la descripción y justificación del propio derecho positivo. Esto implica ya una moral de la vida en sociedad, un modo de ser y de vivir del hombre en relación con los otros hombres. No estamos ya frente a una justificación de los meros hechos ni tampoco ante una forma de positivismo legalista, sino que esto significa que el derecho positivo, en la medida en que es derecho vigente, lleva en su interior puntos para ser puesto en cuestión. No debe apelarse a instancias éticas provenientes del exterior, a ordenamientos ideológicos que intenten orientarlo hacia una u otra parte, instrumentalizándolo inevitablemente. El derecho no es y no debe ser la longa manus o el siervo estúpido de una ideología moral, sea cual sea. Ello significaría vaciarlo de su propio sentido y de su propia razón de ser. El derecho establece vínculos internos a lo que se entiende por derecho o a lo que se querría hacer con él. Se explica, así, a la perfección por qué la tradición iusnaturalista, tanto la medieval como la moderna, habría contribuido de forma relevante a forjar las categorías jurídicas fundamentales; es decir, las reglas generales de una forma de coexistencialidad humana atenta al respeto mutuo, a la reciprocidad, a la cooperación y a las condiciones para una comunicación vital entre extraños desde múltiples puntos de vista, pero no en su común humanidad. Aquí nuestro pensamiento se vuelve hacia los canonistas medievales, que han abierto el camino a aspectos subjetivos del derecho, y a los iusnaturalistas modernos, que han configurado los principios directivos de las diferentes ramas del derecho objetivo. El iusnaturalismo del pasado supo hablar a los juristas y a la ciencia jurídica, mientras que el actual parece limitarse a defender una particular concepción de la moral. En mi opinión, Sergio Cotta ha aportado algunas de las condiciones necesarias para devolver al iusnaturalismo un papel significativo dentro del pensamiento jurídico; pero, entre otras cosas, queda todavía por mostrar cuándo

francesco viola

y hasta qué punto una investigación sobre el sentido del derecho y su porqué resulta fecunda para la práctica de la interpretación y de la argumentación jurídica. No quiero dar la impresión de reducir la aportación cultural y filosófica de Sergio Cotta a la dimensión jurídico-filosófica. Ciertamente no hay que olvidar, entre otros, sus profundos estudios historiográficos, sus agudos análisis de la era tecnológica y sus proféticos estudios sobre la violencia. Tengo la impresión de que también aquí y en otros campos la metodología ha de permanecer sin embargo invariable; ha de ser la que reconstruya el sentido profundo de un campo de la experiencia humana y halle sus criterios regulativos internos, con el fin de poder salvaguardar tal sentido ante los ataques corrosivos de factores desviadores y mistificadores.

Sergio Cotta y la filosofía del derecho española José Antonio Santos

Abstract: This paper discusses the repercussions of the legal thought of Sergio Cotta on Spanish legal philosophy. After a general overview of the legal philosophy of Cotta, we will focus on the study of his writings, localizing their presence in the most representative works of different Spanish authors. It is obvious that the present analysis will be limited, and that some Spanish thinkers will not be mentioned. Keywords: Ontology, phenomenology, existentialism, natural law, anthropology of law, coexistence.

La historia de la filosofía jurídica italiana y española se nutre de influencias y convergencias mutuas en el modo de operar; toda vez que ambas parten de concepciones del mundo similares, con todas las matizaciones que quepan. Son dos maneras de hacer filosofía del derecho cuyo nexo común, entre otros, es el estar siempre pendientes de las nuevas corrientes imperantes en Europa y fuera de ella. En el ámbito español se ha producido un fructífero diálogo con dos relevantes filósofos del derecho italianos: Sergio Cotta y Norberto Bobbio. En cuanto al primero, que es el que ahora nos interesa, es posible detectar cómo influye, sobre todo, en los autores nacidos en la década de los treinta y de los cuarenta del siglo pasado, Persona y Derecho, 57 (2007**) 43-68

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ya que son los profesores que se forman con las lecturas de un Cotta ya maduro. Resulta curioso que en España, aunque sea de manera indirecta, se ha puesto de relieve la contraposición Cotta-Bobbio, que no son sino dos caras de una misma moneda: la inquietud por el derecho 1. El primero nace en 1920 y el segundo en 1909; un decenio de diferencia entre los dos, pero igualmente influenciados por la época que les tocó vivir. Buenos conocedores de las corrientes fenomenológicas y existencialistas, aunque en el caso de Bobbio su pensamiento tomó un cariz diferente con el paso del tiempo; más en diálogo con el pensamiento kelseniano y la filosofía analítica. La obra de Cotta se desarrolla en el contexto histórico-jurídico de finales de la segunda guerra mundial. Pertenece a aquella generación de filósofos del derecho nacidos en los años veinte ciertamente influida por aquella etapa histórica. Entre sus influencias italianas más próximas destaca la obra de Giuseppe Capograssi y Giorgio del Vecchio, aunque también conoció el pensamiento de neoidealistas de la talla de Cesarini Sforza y Felice Battaglia. En Italia quizá tuvo una escuela más amplia Cotta que Bobbio 2. Desde muy joven atesoraba una importante formación filosófica que caló en buen número de profesores italianos, a los que cabe 1. Cotta tendría claro su juicio acerca del profesor de Turín: “El positivismo teorético de Bobbio (más astuto que aquel de Kelsen) y su pesimismo existencial le empuja hacia la primacía del poder sobre el derecho”. De ahí que lo tilde de “positivista inquieto”, para añadir después el apelativo de “pesimista inquieto”. Subrayo el primer aspecto, “la inquietud le lleva a la defensa de la primacía del derecho y a un cierto acercamiento al iusnaturalismo; bajo la presencia del bien (¡‘no matar’!: contra la pena de muerte, contra el aborto...)”. Cotta, S., “Bobbio: un positivista inquieto”, en Scarpelli, U. (ed.), La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali, Edizioni di Comunità, Milano, 1983, p. 55. 2. Su primer discípulo, Luigi Lombardi Vallauri, acabaría recorriendo progresivamente vías diversas. Con toda seguridad puede afirmarse que el discípulo más cottiano es Francesco D’Agostino, dentro de un elenco de pensadores tales como, Gaetano Carcaterra, Bruno Romano, Bruno Montanari, Salvatore Amato y en cierta medida Francesco Viola, aunque este último más centrado en los problemas de la razón práctica.

sergio cotta y la filosofía del derecho española

considerar discípulos y seguidores 3. No obstante, en España la situación es bien diferente. La influencia del pensamiento cottiano resulta ser intensa, pero sólo en determinados profesores de la disciplina. En este aspecto, nuestra intención es destacar la repercusión de su doctrina en la filosofía del derecho española. Una de las razones de la no tan amplia repercusión en España del pensamiento de Cotta es que se encuentra influenciado por la filosofía fenomenológica. Dicha corriente ha tenido poco calado en la filosofía jurídica española de la segunda mitad del siglo XX. El motivo quizá fuera que el pensamiento jurídico-filosófico español, durante la época franquista, estaba caracterizado por un rancio escolasticismo, situación que condicionaba la lectura de autores católicos. Es un pensador que recibe la tradición aristotélico-tomista, pero enmarcada en el contexto de la fenomenología puesta en un entorno más moderno. En relación a ello, puede decirse –siguiendo a Viola– que las raíces cristianas del pensamiento de Cotta son decididamente agustinianas, a la vez que es posible hallar en él un uso personal y ontológico de la fenomenología de Husserl 4. En general, Cotta puede ser considerado como representante del iusnaturalismo católico de corte fenomenológicoexistencial 5. Etiquetarlo de esta manera, no sólo está propiciado

3. Lo refleja el libro en su homenaje, editado por Francesco D’Agostino, con motivo de su jubilación en la Universidad de La Sapienza, titulado Ontologia e fenomenologia del giuridico. Studi in onore di Sergio Cotta (Giappichelli, Torino, 1995). Años antes ya se había leído en España la tesis de Juan Antonio Martínez Muñoz, que años después aparecería como libro bajo el título Ontofenomenología del derecho en la obra de Sergio Cotta, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1993. 4. Viola, F., “In ricordo di Sergio Cotta”. Incluido en español en este mismo número. 5. Pero deja bien claro que su referencia a la existencia no supone suscribir el existencialismo, Cotta, S., El Derecho en la existencia humana. Principios de ontofenomenología jurídica (trad. de Ismael Peidró Pastor), EUNSA, Pamplona, 1987, p. 13.

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por sus citas a la fenomenología de Husserl, sino también por las continuas referencias a Kierkegaard y, sobre todo, a Heidegger. La existencia del ser humano debe ser captada, en este caso, como aquel ‘ser-en-el-mundo’; entendido en el sentido de que el hombre es un ser de vivencias que necesita de los otros. De ahí que nos presente al hombre como un ser-en-relación. En definitiva, Cotta aboga por la trascendencia, en contraposición a lo que sería la eliminación de la persona, siendo palpable en esta reivindicación cierto halo agustiniano. Dentro de las tres grandes corrientes filosófico-jurídicas: neokantismo, neohegelismo y filosofía de la experiencia jurídica. Cotta puede ser encuadrado en esta última, siendo su principal inspirador Capograssi, éste a su vez influenciado en cierta medida por la fenomenología de Max Scheler. No obstante, Cotta está “mentalmente educado en el idealismo neokantiano”, que resulta acentuado por “su interés especulativo por la metafísica clásica” 6. Existen diversas maneras de hacer filosofía y, en concreto, filosofía del derecho. Cotta optó por llevarla a cabo desde la filosofía, pero teniendo en cuenta los problemas del presente. La filosofía jurídica de Cotta aparece como una “filosofía desde el derecho y no sobre el derecho”, a la vez que intenta una “comprensión del hombre desde el derecho” 7; es decir, propone una superación de las actitudes fundadas en la filosofía entendida de manera aplicada o de manera especializada. Para Ballesteros la primera está basada “en el sprit de systeme, propia del racionalismo”, y la segunda “en la especialización, propia del positivismo, que quiere aplicar a la filosofía las ventajas obtenidas por la especialización en el campo de las ciencias”. La superación de estas dos actitudes “se logra en 6. Frosini, V., “Per un ritratto critico di Sergio Cotta”, en Ontologia e fenomenologia del giuridico (citado en nota 3), p. 3. 7. Ballesteros, J., “Estudio introductorio”, en Cotta, S., Itinerarios humanos del derecho (estudio introductorio y traducción de Jesús Ballesteros), Universidad de Navarra, Pamplona, 1974, p. 10.

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Cotta a través de una concepción de la filosofía entendida como reflexión hermenéutica sobre el significado de la experiencia” 8. Por tanto, cuando habla de filosofía general reflexiona también sobre derecho, antropología y política, por lo que la importancia de sus trabajos no es sólo relevante en el ámbito de la filosofía jurídica. Una constante en su obra es la referencia al ser humano, entendida siempre en términos filosóficos, si se quiere enfocar de manera adecuada su papel en el derecho 9. Su propuesta de indagar en el derecho, tiene su plasmación en Perchè il diritto? (1979). En aquella obra ya dijo que el derecho consistía en “un modo específico de vivir: conforme a reglas, y se justifica porque, cuando los hombres se comportan de acuerdo con ellas (con regularidad como suele decirse), contamos con comportamientos precisos y estables, previsibles por tanto, compatibles y armonizables entre sí. Gracias a las reglas, resulta posible una coordinación pacífica de las relaciones humanas. Así entendido, el derecho revela su razón de ser existencial y su raigambre en la estructura ontológica del hombre” 10. Cotta considera al derecho como un fenómeno humano que se plasma en la dimensión relacional del hombre, que captará su ontofenomenología del derecho. De manera que “el Derecho no sólo establece sino que es relación coexistencial, al igual que otras formas de relación tales como la Amistad, la Caridad, la Política y otras, naturalmente, cada una con su propia modalidad” 11. La obra de Cotta irrumpe en una España en la que hasta los años sesenta y principio de los setenta se cultivaba un cierto derecho natural escolástico. Por aquella época se escriben también trabajos sobre el pensamiento español: el krausismo, Joaquín Costa, 8. Ballesteros, J., “Estudio introductorio” (citado en nota 7), p. 10. 9. Como puede verse en Il diritto nell’esistenza. Linee di ontofenomenologia giuridica (1991) y Soggetto umano-soggetto giuridico (1997). 10. Cotta, S., ¿Qué es el derecho? (trad. de José Joaquín Blasco), Rialp, Madrid, 1993, p. 101. 11. Cotta, S., El Derecho en la existencia humana (citado en nota 5), p. 205.

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Orti Lara, Adolfo Posada, etc. Anteriormente, se había analizado mucho el pensamiento alemán, propio de los autores nacidos en el primer cuarto del siglo XX, y que se seguiría trabajando fundamentalmente hasta la década de los setenta. Fue un autor que luchó contra la crisis de la ley (que no del derecho), de raíz formalista, representada en cierta medida por la escuela de Turín. Parece que Cotta intenta contraponer un pensamiento en el que “el derecho aparece como relación entre iguales, una actividad-para y no una actividad-contra; una experiencia en la cual el momento sancionatorio, obviamente ineludible, debe permanecer siempre, y sin embargo, marcado a partir de una medida, que lo destaca netamente de la lógica ciega e irracional de la violencia”. De ello se deriva, que la paz, para Cotta, no se presente como “el fruto de un mero acuerdo convencional, tal vez noble pero ciertamente frágil, sino como el valor intrínseco de toda coexistencia social, o, si se desea, la imagen resumida la justicia”. De esta manera, “vuelve a recuperar y revitalizar, gracias a una antropología originalísima, la temática iusnaturalista: el hombre tiene necesidad del otro, porque por naturaleza es un ser relacional, que sólo en el otro se encuentra a sí mismo” 12. Otra de las constantes en Cotta es su interés por separar la política del derecho. Dicha circunstancia viene motivada por su convicción de que el derecho nunca debe convertirse en instrumento al servicio del poder. Si esto sucediese, “sus dimensiones de universalidad quedarían limitadas, ya que la política, en cuanto aparece como actividad autónoma superior al Derecho y a la moral, propende siempre a organizar la convivencia según el esquema amigo-enemigo” 13. Pero, aún más, no sólo se hace eco de la sepa12. D’Agostino, F., “Sergio Cotta, maestro invisibile”. Incluido en español en este mismo número. 13. Ballesteros señala cómo esta idea fue subrayada espléndidamente por Cotta, recurriendo a la historia del pensamiento político desde Maquiavelo hasta Schmitt, pasando por Rousseau; en concreto, en el trabajo titulado “Sul rapporto

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ración entre política y derecho, sino que mantiene una actitud crítica frente a cierto tipo de positivismo jurídico. Su argumentación –según Ballesteros– se fundamenta en que “históricamente el Derecho ha sucumbido a esta grave tentación de ponerse al servicio de la política, perdiendo así su propia dignidad y su consistencia propia. La misma reducción de lo jurídico al ordenamiento positivo impuesto por el Estado –propia del positivismo jurídico– implica ya (...) una limitación de la universalidad de lo jurídico a la estrechez de la política” 14. Uno de los primeros autores en hacerse eco de un trabajo de Cotta es Manuel Jiménez de Parga, así en el primer número del Anuario de Filosofía del Derecho incluye una recensión al artículo “Le basi storicistiche della concezione del Diritto di Roscoe Pound”, publicado en la Rivista Internazionale di Filosofia del Dirittto (1952). La importancia que otorga Jiménez de Parga a este artículo deriva del intento de examinar el fundamento histórico de la concepción del derecho en Pound, sin el cual no se podrá entender lo relevante de esta doctrina sociológica 15. Igualmente, Legaz y Lacambra comentaría otro trabajo del italiano sobre filosofía y ciencia del derecho en el pensamiento de Oliver W. Holmes, realizado con motivo de una reunión organizada en Roma en 1953 por la Sociedad Italiana de Filosofía del Derecho, que llevaba por título Los problemas actuales de la Filosofía del derecho. Este estudio de Cotta sobre la doctrina jurídica de Holmes pretende “salvar su concepción realista del Derecho desprendiéndola de su fundamentación en una filosofía escéptica y amoral”. Por otro lado, cuando Holmes muestra que la característica distintiva del derecho es “su eficacia y no su correspondentra diritto e política”, incluido en Itinerari esistenziali del Diritto (1972). Ballesteros, J., “El derecho como no-discriminación y no-violencia”, en Anuario de Filosofía del Derecho (en adelante AFD), tomo XVII (1973-74), p. 163. 14. Ibid., p. 163. 15. AFD, tomo I (1953), p. 517.

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cia con un criterio de justicia”, no lo abandona “al dominio de la fuerza bruta, sino que lo pone realística y claramente frente a su plena responsabilidad moral” 16. El autor español que más se ha sentido influido por el pensamiento jurídico-filosófico es Jesús Ballesteros 17. Es ya patente el apego a Cotta en su tesis doctoral sobre la filosofía jurídica de Guiseppe Capograssi 18, no sólo por ser un buen conocedor de Capograssi 19, sino también por su buen conocimiento de los padres de la Iglesia, de la fenomenología existencial y de la metafísica tomista. Respecto a lo anterior resultan interesantes las páginas dedicadas a la influencia de Capograssi en Cotta, plasmada fundamentalmente en dos obras: Primi Orientamenti di Filosofia del Diritto 20 (1966)

16. Cf. Legaz y Lacambra, L., Recensión a I problema attuali della Filosofia del Diritto. Atti del convegno di studi tenuto a Roma nei giorini 3 e 4 ottobre 1953, en AFD, tomo III (1955), p. 357. 17. Ballesteros se marcha de enero a junio de 1967 a investigar a Roma con Cotta, sobre el tema de su tesis doctoral, becado por el Instituto Jurídico Español del Consejo Superior de Investigaciones Científicas. 18. Su director tesis, José Corts Grau, recordaba la afinidad de los planteamientos de Capograssi con los de Cotta, al decir del primero: “Que la siembra en mentes que simpatizaban con la suya –un Opocher, un Piovani, un Cotta– confirma la delicadeza de su magisterio: una influencia que fomentó sus propias personalidades”, Corts, J.: “Prólogo”, en Ballesteros, J., La filosofía jurídica de Giuseppe Capograssi, CSIC, Roma-Madrid, 1973, p. XIV. En este sentido, Ballesteros remite al trabajo de Cotta La Philosophie du droit en Italie et ses problémes (1971) como interesante para el análisis de la filosofía jurídica italiana en el siglo veinte, “Notas sobre la alteridad del derecho en la filosofía jurídica italiana actual”, en Anales de la Cátedra de Francisco Suárez (en adelante ACFS), 13, fasc. 1º (1973), p. 181. 19. La filosofía jurídica de Giuseppe Capograssi (citado en nota 18), pp. 25, 51, 70, 71, 135, 138, 140, 145, 153 y 175. 20. Se nutre de esta obra para comentar críticamente el pensamiento de los neohegelianos Groce y Gentile, ibid., pp. 10-12. En otro trabajo haría una distinción entre Gentile y Croce en relación a la alteridad en el derecho, cf. “Notas sobre la alteridad del derecho en la filosofía jurídica italiana actual” (citado en nota 18), p. 186.

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y La sfida tecnologica 21 (1969), que curiosamente son dos de los libros de Cotta que más han interesado a Ballesteros; en particular, el segundo 22. Por otra parte, Cotta resalta la paridad ontológica de la persona, ya que el ser humano necesita de otros para reafirmarse como tal. La importancia del concepto de alteridad –una de las notas más interesantes de la filosofía de la experiencia jurídica es la alteridad– lleva a establecer una conexión fuerte entre derecho y vida humana con el fin de conseguir “no la perfección de la realización personal del hombre, lo que corresponde a la moral, pero sí un estadio importante al servicio de tal perfección”. De ahí que el derecho venga “a institucionalizar la fidelidad humana en cuanto afecta a terceros” 23. Necesitamos del otro tanto en el plano cognoscitivo como en el práctico, idea que ya puso de relieve Capograssi pero que reaparece en varias obras de Cotta como, por ejemplo, en Itinerari esistenziali del diritto. Al respecto Ballesteros también lo tiene claro cuando asevera que “la transcendencia del otro culmina en la afirmación de la nota de alteridad como elemento necesario para la constitución del propio yo” 24. Creemos que también cabe encuadrarlo dentro la filosofía de la experiencia; sirva de ejemplo cuando analiza el pensamiento de Cotta, no sólo estableciendo la alteridad como “componente esencial de la conciencia”, como es propio de esta corriente de pensamiento, sino también porque considera “la relación con el otro como presente en todo tipo de experiencia”. La consecuencia derivada de ello es negar “que sea 21. Ibid., p. 202. 22. Al igual que en Premesse a la 4ª serie de la Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto (en adelante RIFD) (1968), donde Cotta establece un concepto amplio de filosofía del derecho que incluye los estudios sociológicos, económicos y políticos, p. 145. 23. Ballesteros, J., “En torno al sentido del derecho en la actualidad”, en Verdad y vida, XXXV, 140 (1977), p. 458. 24. “Notas sobre la alteridad del derecho en la filosofía jurídica italiana actual” (citado en nota 18), p. 192.

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por sí misma elemento suficiente diferencial de unas formas de experiencia respecto de otras” 25. Cotta pone de relieve una diversidad estructural de las relaciones humanas por corresponder a la ‘necesidad ontológica’ de la coexistencia 26. En este sentido, tiene la convicción de que “la experiencia jurídica se clarifica mediante la comprensión de la estructura ontológica del Derecho, así como del momento existencial del hombre, tal como ambos inciden en la relación humana coexistencial. Sin esta doble comprensión, toda investigación sobre el Derecho, por importante que la consideremos, me parece incompleta. No se extrañe, pues, que mi tesis se apoye más en la doctrina filosófica sobre el hombre (del pasado y del presente), que en el estudio de la Teoría General del Derecho, tal como se acostumbra en Italia desde hace años” 27. En su Il diritto nell’esistenza (1985) plantea las bases de su ontofenomenología jurídica; se trata de una tesis bien tratada, que antes había desarrollado en Itinerari esistenziali del diritto, Perchè la violenza?, Prospettive di filosofía del diritto, y en Giustificazione e obbligatorietà delle norme, por citar algunas obras 28. Como bien señala Cotta, en ella resulta evidente “su referencia tanto al problema ontológico –central en la clásica 25. Ibid., pp. 193 y 194. 26. Frosini, V., “Per un ritratto critico di Sergio Cotta” (citado en nota 6), p. 9. 27. Cotta, S., El Derecho en la existencia humana (citado en nota 5), pp. 910. Ballesteros vuelve a dejar clara su afinidad con los planteamientos de Cotta. Así dice: “Los temas fundamentales que la filosofía jurídica debe plantearse son el de la búsqueda de la estructura ontológica de lo jurídico, o dicho en términos de Goethe, del Urphaenomen jurídico, de lo que el derecho es como realidad”, Sobre el sentido del Derecho. Introducción a la Filosofía jurídica, 3ª ed., Tecnos, Madrid, 2001, p. 84. 28. Martínez Muñoz, J. A. dedica su obra Ontofenomenología del derecho en la obra de Sergio Cotta (citado en nota 3), pp. 96-105, a la que puede ser considerada la parte más sólida de su pensamiento. Véase también Cotta, S., “Perfil de una ontofenomenología del derecho” (trad. de Andrés Ollero), en ACFS, 25 (1985), pp. 29-35.

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‘filosofía del ser’– como el método de análisis fenomenológico de la existencia, en la línea abierta por Husserl y Heidegger” 29. Seguramente, La sfida tecnologica es la obra que más ha influido en Ballesteros, libro que junto con L’uomo tolemaico (1975) reflejan buena parte de la segunda etapa de Cotta, en la que centra su atención en problemas actuales “a base de la reconstrucción y de la interpretación del pensamiento pasado” 30. Su idea de la sociedad de su tiempo, como sociedad tecnológica, no difiere mucho de la actual. Tal es así que “detrás del progreso técnico –pone de relieve Ballesteros– se encuentra según Cotta el intento del hombre de someter con violencia la naturaleza para disfrutarla” 31. En La sfida tecnologica se analizan problemas candentes como la miseria, el hambre, la guerra, que no son sino los frutos de esa era tecnológica que critica. Al respecto, tiene razón Ballesteros cuando afirma que la obra de Cotta “demuestra una constante atención a los problemas centrales de nuestro tiempo, tales como la técnica, la violencia, el poder y la participación política, la revolución ecológica, la guerra nuclear...” 32. Ambos reflexionan acerca de los problemas de su época. Cotta hace especial hincapié en el análisis de la violencia y la guerra. Prueba de ello son sus obras Perchè la violenza (1977) y Dalla guerra alla pace (1989). Al respecto, es posible destacar el comentario de Ballesteros, que perfectamente podría ser aplicable a él mismo: “Ve con singular profundidad cómo una de las raíces esenciales de la exaltación teórica de la violencia en nuestro tiempo deriva de la afirmación de la plena autonomía 29. Cotta, S., “Perfil de una ontofenomenología del derecho” (citado en nota 28), p. 29. 30. Frosini, V., “Per un ritratto critico de Sergio Cotta” (citado en nota 6), p. 4. 31. Ballesteros, J., Recensión a la La sfida tecnologica, en AFD, tomo XV (1970), pp. 334 y 335. 32. Ballesteros, J., “Estudio introductorio” (citado en nota 10), pp. 12 y 13.

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del sujeto” 33. A estos problemas presta Ballesteros atención en su obra Ecologismo personalista, cuando centra su análisis en el desarraigo de crecientes sectores de la población actual, la destrucción a través del arsenal armamentístico, la desnutrición que afecta a determinados pueblos como los del África subsahariana; carencias todas ellas que hacen que la sociedad actual esté en crisis. Cotta también intenta dar solución al problema de la malnutrición, y al intento de terminar con la lucha de clases. Al respecto, Ballesteros señala que “para hacer frente a este desafío de la técnica, aceptando sus conquistas y evitando los riesgos de destrucción que entraña, Cotta advierte que la respuesta de las ideologías es insuficiente, ya que éstas (...) vienen obligadas a aceptar en bloque las consecuencias derivadas del desarrollo técnico” 34. En el trabajo de Ballesteros titulado En torno al sentido del derecho (1977) es posible detectar también la conexión con el pensamiento de Cotta, aunque éste no aparezca citado. Por ejemplo, cuando critica la visión puramente instrumental del derecho; aquella idea del homo faber, que parece degenerar en simple materialismo. El derecho no puede concebirse como “pura herramienta al servicio de la utilidad social, al servicio de la economía” 35. Igualmente, si acudimos a la obra Postmodernidad: decadencia o resistencia es posible ver referencias a Cotta; en concreto, al libro Perchè la violenza? Una interpretazione filosofica de 1977 36. 33. Ibid., p. 14. Ballesteros considera que “no es violencia la fuerza que se ejercita para defender la propia persona de las agresiones ajenas, siempre que se mantenga dentro de los límites de lo necesario, sino la que constituye un atropello del otro”. “El derecho como no-discriminación y no-violencia” (citado en nota 13), p. 159. También p. 161. 34. Recensión a la La sfida tecnologica (citado en nota 31), p. 334. 35. Ballesteros, J., “En torno al sentido del derecho en la actualidad” (citado en nota 23), p. 448. Similares afirmaciones en Sobre el sentido del Derecho (citado en nota 27), p. 179. 36. Tecnos, Madrid, 1989, p. 102. En aquella ocasión menciona la obra citándola por la traducción de Tomás Melendo bajo el título Las raíces de la vio-

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Los dos libros presentan semejanzas, ya que plantean críticas frente a la sociedad relativista y al progreso por el progreso. A propósito de este libro, D’Agostino señala que “Cotta comienza una paciente obra de deconstrucción del contexto cultural dentro del cual el sesenta y ocho se había manifestado y que objetivamente lo había producido, si bien no de modo intencionado: el contexto representado al máximo nivel por Norberto Bobbio” 37. El profesor de Roma ejerce una fuerte crítica contra aquel mayo del 68, siendo ésta la época de madurez en la que se desarrolla parte de su mejor producción científica. En la obra de Ballesteros Postmodernidad: decadencia o resistencia es perceptible la huella de Cotta, cuando expone en el prólogo el camino que seguirá su investigación: por un lado, la crítica a la ideología del progreso inevitable, propio de la modernización tecnocrática y, por otro, la invitación a instalarnos en lo que él denomina posmodernidad como resistencia que pretende “resistir contra la injusticia, inhumanidad y cretinismo creciente de nuestro mundo”, cuyas metas fundamentales son “la lucha en favor de la paz y en contra de los bloques militares, la defensa de la frugalidad ecológica contra el despilfarro consumista y de la solidaridad ecuménica contra la indiferencia individualista” 38. Esa visión del progreso por el progreso tiene como fin alcanzar la perfección de la sociedad, pero a la vez cierta crisis en determinadas ideologías. De ahí que Ballesteros cuestione la posición apocalíptica, romántico-anarquista, que “desearía rechazar en bloque el factor tecnológico, considerado como lencia (Eunsa, Pamplona, 1987) y dice de Cotta que es uno de los primeros en utilizar el término ‘posmodernismo’ en sentido riguroso. En otro de sus trabajos citaría el original italiano: al abordar La violencia hoy: sus tipos, sus orígenes, en AA.VV., Ética y política en la sociedad democrática, Espasa-Calpe, Madrid, 1981, pp. 265-315 (315). 37. D’Agostino, F., “Sergio Cotta, maestro invisibile” (citado en nota 12). Prefiero hablar de reconstrucción, ya que la deconstrucción siempre lleva aparejado algo de destrucción y creo que no es ésa la intención de Cotta en su libro. 38. Postmodernidad: decadencia o resistencia (citado en nota 36), p. 13.

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encarnación del mal, para volver a la sociedad preindustrial” 39. Su visión para erradicar parte de los problemas del mundo actual (hambre, miseria y conflictos armados, entre otros) pasa por una postura contraria al nihilismo y a la deep ecology. Siguiendo esta línea, en un trabajo posterior, parece que Ballesteros establece la ‘posmodernidad como resistencia’, a la manera de una posmodernidad responsable, que consiste en “aceptar que estamos formados de barro, pero somos al mismo tiempo los únicos seres creados a semejanza de Dios, y por ello debemos rectificar el rumbo para hacer frente a las averías causadas y estar dispuestos a llevar a cabo una política de administración responsable” 40. Por otra parte, Cotta a partir de los años setenta toma posiciones firmes e inequívocas frente a la introducción del divorcio y a la legalización del aborto 41. Es cierto que “Cotta no combatía por la indisolubilidad del matrimonio en cuanto vínculo sacramental, ni se alzaba como defensor de la vida humana prenatal adoptando argumentaciones teológicas o para-teológicas, como la que se resume en la expresión sacralidad de la vida”. De modo que, en ambos casos, “no se trataba de defender valores religiosos, sino principios jurídicos, compartibles por creyentes y no creyentes”. En un hombre como Cotta la firmeza especulativa se veía acompañada por la firmeza moral 42. Esta firmeza también intentan hacerla suya Ballesteros y algunos otros de los autores que secundaron las ideas del profesor italiano. Quizá su relación con Cotta no venía sólo por la coincidencia en sus ideas, sino también por las semejanzas en cuanto a la formación humanística. El pensamiento del profesor de Roma 39. Ballesteros, J., “Estudio introductorio” (citado en nota 10), p. 13. 40. Ballesteros, J., Ecologismo personalista, Tecnos, Madrid, 1995, p. 10. 41. Su forma de hacer filosofía del derecho está muy impregnada del catolicismo italiano que le tocó vivir. No en vano sería nombrado Presidente de la Unión Internacional de Juristas Católicos. 42. D’Agostino, F., “Sergio Cotta, maestro invisibile” (citado en nota 12).

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se encuentra marcado por “el descubrimiento de la estructura ontológica del ser del hombre” 43. Tema fundamental de la filosofía que también tiene presente Ballesteros y que subyace en el fondo de la obra de Ollero. A pesar de que Ollero cita más a Cotta que Ballesteros, detectamos en el segundo un modo de operar más cottiano 44. Quizá porque uno está más inmerso en la metodología alemana y el otro más influenciado por el modo de operar italiano. Buena muestra de un planteamiento transcendental en Ballesteros es su trabajo Sobre la fundamentación antropológica de la universalidad de los derechos humanos, en el que postula “la imposibilidad de justificar la verdadera unidad de la especie humana (el non-antropismo) y por tanto la universalidad de sus derechos, sin defender la condición espiritual del hombre, su capacidad de transcenderse a sí mismo” 45. Como trasfondo de esta idea es posible ver una concepción iusnaturalista de raíz cristiana, que igualmente es patente en el pensamiento de Cotta. Sin ir más lejos en el profesor italiano queda clara la vocación hacia una “filosofía naturaliter christiana” 46. Por tanto, exige la transcendencia de uno mismo para poder hablar de universalidad de los derechos humanos. Puede que en el fondo subyazca una filosofía transcendental que pretende una ética jurídica como cuidado del débil, es decir, 43. Ballesteros, J., “Estudio introductorio” (citado en nota 10), p. 13. 44. Ollero se marcha a investigar con Cotta, gracias a la concesión en 1973 de una beca del Istituto Italiano di Cultura de dos meses de duración. Ahí también tomaría contacto con Francesco D’Agostino. Seguramente, puede ser considerado su maestro italiano al que tradujo y recensionó en algunas ocasiones, Véase las recensiones a la traducción española de la La sfida tecnologica, en ACFS, núm. 13, fasc. 1 (1973), pp. 209-210; y a la obra Il diritto nell’esistenza, en AFD, tomo III (1986), pp. 669-672. A la vez provocaría buena parte de los viajes de Cotta a España y con ello su influjo dentro de la disciplina. 45. Discurso de ingreso en la Real Academia de Cultura Valenciana, Valencia, 1999, p. 6. 46. Frosini, V., “Per un ritratto critico di Sergio Cotta” (citado en nota 6), p. 2.

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que no prevalezcan los intereses de los fuertes frente al de los débiles. Pasando al contexto de la obra de Andrés Ollero es posible ver que el tratamiento específico de los derechos humanos es más acusado que en Ballesteros. Si tomamos la obra Derechos humanos y metodología jurídica a poco que se analiza es fácil detectar, ya entre las dos citas que la encabezan, algunas huellas del pensamiento de Cotta: primero, la idea de coexistencialidad enmarcada dentro del concepto de derecho entendido como “tarea prudencial”; es decir, “como desvelamiento respetuoso de una realidad co-existencial de la convivencia humana” 47. Posteriormente, la relación coexistencial es puesta de relieve a través del término ‘paridad ontológica’, acuñado por Cotta, que opera en el plano de la comunicación vertical y no en el plano horizontal, que implica una sumisión por la fuerza 48. Por otra parte, es fácil detectar el sello cottiano cuando Ollero expone su concepción del derecho, que no es sino la manera en que él entiende el derecho natural, como búsqueda provisional del “ajustamiento verdadero de la co-existencia humana” 49. Requisito 47. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 115. También, pp. 111, 112 y 155. Para ello acude al artículo de Cotta La coesistenza como fondamento ontologico del diritto (1981), publicado en RIFD, y también al libro Itinerari esistenziali del diritto (1970). A propósito del concepto de con-vivencia, considera que está clarificada en la obra de Cotta como ‘coesistenza’, citando a modo de ejemplo Giustificazione e obbligatorietà delle norme (1981), p. 198. Señala la interesante apelación de Cotta a superar la distinción de la norma de conducta humana entre ‘autónoma’ y ‘heterónoma’ aplicada a la norma jurídica, con la nueva calificación de ésta como ‘socionómica’; aunque apunta que “quizá fuera preferible usar de la palabra ‘convivencia’ –en el sentido dado a ella por Ortega y Gasset– para expresar todo el contenido que Cotta otorga –siguiendo a Heidegger– a la palabra ‘coexistencia’”, Recensión a Sergio Cotta: Il diritto nell’esistenza (citado en nota 44), p. 672. 48. Derechos humanos y metodología jurídica (citado en nota 47), p. 155. También, p. 283. 49. Ibid., p. 111. Esa querencia a buscar la realidad propia del derecho es patente también en ¿Tiene razón el derecho? Entre método científico y voluntad política. 2ª ed., Congreso de los Diputados, Madrid, 2006, pp. 193 y 194.

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imprescindible para la adecuada conformación del derecho natural es la apertura a exigencias naturales que no son sino “una propuesta que el hombre ha de positivar”. De esta manera considera que el derecho (natural) está cargado de historicidad; su materialización encierra una “pro-puesta” que está formulada de manera inicial como “su-puesto”. Con ello pretende no abandonar la búsqueda de un derecho positivo o en todo caso evitar sus efectos ‘negativos’, para recoger la caracterización –que ya hiciera Cotta en su obra Giustificazione e obbligatorietà delle norme– del derecho ‘positivo’ como ‘derecho natural vigente’ 50. La influencia de Cotta en Ollero se refleja también en el plano de la interpretación del derecho por parte del juez. No sólo en su papel creador, sino también en la crítica a una actitud subordinada al mandato del legislador; al contrario que el derecho natural, surgido precisamente contra el que manda. Su crítica al positivismo la realiza también al exponer otras problemáticas como la hermenéutica jurídica y la ontología en Tomás de Aquino, al destacar el papel de la tarea jurídica como actividad de determinación 51; o al analizar la consideración de Hobbes del derecho como mero instrumento político, que implica su negación como dimensión de la existencia humana 52; o al reflexionar sobre el pensamiento de Rousseau 53. De esta manera es posible ver que Ollero, al igual 50. Derechos humanos y metodología jurídica (citado en nota 47), pp. 111 y 194. La utilización del término ‘derecho natural vigente’ también aparecería en Ollero en ¿Tiene razón el derecho? (citado en nota 49), pp. 298 y 336. Un entendimiento de lo que encierra dicha acepción es visto en Cotta, S., Justificación y obligatoriedad de las normas (trad. de Antonio Fernández Galiano), CEURA, Madrid, 1987, pp. 140-144. 51. Ollero, A., Interpretación del derecho y positivismo legalista, EDERSA, Madrid, 1982, pp. 44 y 45. 52. Así destaca la obra Itinerari esistenziali del diritto, resaltando que el derecho se compone de un elemento que pertenece a la voluntad y otro a la razón, ibid., p. 56. 53. Ibid., pp. 118 y 126.

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que Cotta, es crítico con la intención del positivismo (legalista) de convertir al jurista en simple autómata aplicador de la ley. Por otra parte, al cuestionar el derecho como ciencia jurídica, Ollero utiliza como cauce para ejercer su crítica el pensamiento kelseniano. En este aspecto, Cotta es tomado para poner de relieve que la consideración de la norma fundamental como trascendente puede llegar a resultar arbitraria, ya que no cabe tildar –como hace Kelsen– su Grundnorm de condición lógico-trascendental de un ordenamiento de normas 54. Si retomamos la concepción ontológica del derecho de Ollero, enseguida nos damos cuenta que aboga por un conocimiento histórico y práctico enfocado desde la perspectiva coexistencial, en la que el individuo no es un ser aislado en sí mismo; al contrario: es un ser-con-los-otros 55. En este contexto es posible vislumbrar la lectura de la obra Il diritto nell’esistenza (1986), en la que no se plantea un existencialismo prototípico, sino que la pretensión es crear dos caminos fenomenológicos inspirados en Hegel y Heidegger, por un lado, y en Husserl, por otro. Aquí radica el intento de proceder a la concreción fenomenológica del sentido existencial que posibilite la comprensión del fundamento de la estructura ontológica del hombre 56. Su concepción del derecho natural radica en la búsqueda de un derecho natural histórico-concreto, que según Cotta, al igual que el positivo, está siempre acordado por los hombres. La inexistencia de acuerdo acerca de lo que se considera derecho natural no invalida su intento de superación del positivismo jurídico, pero sí “condiciona inevitablemente su eficacia”. Aún así queda intacta la querencia hacia un cierto objetivismo; es decir, una ética objetiva compartible por todos. Más difícil, pero no imposible, sería la 54. ¿Tiene razón el derecho? (citado en nota 49), p. 44. Otras críticas a Kelsen que Ollero respalda aparecen en las pp. 114 y 127. 55. Ibid., pp. 210 y 303, entre otras. 56. Ibid., pp. 187-189, 211, 217, 304, 305 y 314.

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asunción de una búsqueda de la “verdad ontológica” que precisaría de “un largo proceso intelectual y de experiencia para pasar de la imprecisa intuición a la claridad del concepto” 57. Ollero coincide con el autor italiano en que el derecho natural consiste en que el fin propio de la actividad humana es la “sobrevivencia”; circunstancia que hace posible la “reciprocidad de comportamientos” tal y como caracteriza a la coexistencia 58. La obra del italiano sería tratada por otros autores españoles como Francisco Puy. En sus Lecciones de derecho natural analiza el pensamiento medieval; en concreto, el de San Agustín, para remitir a varios trabajos de autores, sobre todo italianos, entre los que destaca la investigación de Cotta Droit et iustice dans le “De libero arbitrario” de St. Augustin publicado en Archives de philosophie du droit en 1961 59. Por otra parte, cuando analiza el problema de la ley positiva en Tomás de Aquino trae a colación el libro del profesor italiano Il concetto di legge nella “Summa Theologiae” di S. Tommaso D’Aquino (1955) 60, también cuando se refiere al concepto de la ley 61 o, en concreto, a la ‘necesidad’ de la ley eterna 62, al igual que para explicar el tema de los principios comunísimos y preceptos particulares 63. Al exponer el pensamiento contractualista de Rousseau, que provoca la tensión irreductible entre la “fundamentación liberal de Montesquieu y la fundamentación democrática de Roussseau del poder político, puestas ambas en contradicción expresa con cualquier forma trascendente de justificar iusnaturalísticamente la 57. Cotta, S., Il diritto nell’esistenza. Linee di ontofenomenologia giuridica, 2ª ed. revisada y ampliada, Giuffrè, Milano, 1991, p. 232. 58. Ibid., pp. 244, 319 y 272, respectivamente. 59. Puy, F., Lecciones de derecho natural, 3ª ed., Dirosa, Barcelona, 1974, p. 187. 60. Ibid., p. 194. 61. Ibid., pp. 261 y 262. 62. Ibid., p. 300. 63. Ibid., p. 324.

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autoridad y las condiciones y fines de su ejercicio”, cita el siguiente trabajo de Cotta: Les partis et le pouvoir dans les théories politiques du debut du XVIIIe siècle (1956) 64. Este trabajo se encuentra dentro de lo que podrían denominarse sus escritos historiográficos que pertenecen a la primera etapa de su producción científica, siendo destacables los dedicados a Montesquieu 65, a Rousseau 66 y a Filangieri 67, entre otros. No obstante, esta senda sería abandonada, de manera provisional, con la publicación en 1960 de su libro La ciudad política de San Agustín. Con la lectura de San Agustín, Cotta encontró “un tema interesante para la reflexión como era el del des-centramiento de la política (dis-centramento della politica)” 68. La influencia en otros autores es sensiblemente menor. Así, por ejemplo, es posible destacar cómo Javier Hervada en su Historia de la Ciencia del Derecho natural, a la hora de reflexionar sobre San Agustín, remite a La città politica di Sant’Agostino (1955) 69; libro en el que plasma su personal visión de los problemas del iusnaturalismo como justificación y obligatoriedad de las leyes.

64. Ibid., p. 218. 65. “Montesquieu e la scienza della società, Ramella, Torino, 1954. 66. Es posible mencionar los siguientes: “La position du probleme de la politique chez Rousseau”, en Etudes sur le Contrat Social de Jean-Jacques Rousseau, Les Belles Lettres, Paris, 1964; “Philosophie et Politique dans l’ouvre de Rousseau. Un essai d’intérpretation”, en ARSP, XLIX (1963), pp. 171-189. 67. Gaetano Filangieri e il problema della legge, Giappichelli, Torino, 1954. 68. D’Agostino, F., “Sergio Cotta, maestro invisibile” (citado en nota 12), p. 2. 69. 2ª ed., Universidad de Navarra, Pamplona, 1991, p. 102. Uno de sus primeros contactos con la Universidad de Navarra sería su ponencia al Simposio Internacional sobre La fundamentación metafísica del derecho, celebrado en 1981 en Pamplona, titulada La coesistenza como fondamento ontologico del Diritto. Este trabajo aparecería como apéndice de Giustificazione e obbligatorietà delle norme (1981). Años más tarde aparecería traducido como “La coexistencia como fundamento ontológico del derecho”, en Cotta, S.: Justificación y obligatoriedad de las normas (citado en nota 50), pp. 75-105.

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Este tema estará presente en otras ocasiones en la obra científica de Cotta, por lo cual este trabajo representa una clave de su pensamiento iusfilosófico 70. Bien es verdad que también aparecían mencionados otros trabajos de Cotta, aunque meramente de pasada, sin detenerse en el análisis de temas concretos de su pensamiento jurídico-filosófico. Tal es el caso del libro El Derecho en la existencia humana que aparece recogido dentro de una lista de otras importantes obras, al analizar la filosofía del derecho como disciplina y su objeto, o el tema derecho y moral 71. A pesar de ser un autor leído por Hervada no puede afirmarse que siga las líneas de investigación llevadas a cabo por el profesor de Roma. No obstante, no deja de englobarlo dentro de las escuelas del derecho natural al lado de pensadores de la talla de Delos, Graneris, Olgiati, Lachance, Utz, Rommen, Mausbach, Passerin d’Entrèves, Fuchs, von Hippel, Maritain o Pizzorni, por citar algunos 72. En la filosofía jurídica de los años setenta, aparte de la tesis doctoral de Ballesteros sobre la filosofía jurídica de Capograssi, encontramos la tesis doctoral de Antonio Enrique Pérez Luño sobre el iusnaturalismo y positivismo jurídico en la Italia moderna. En ella señala las grandes corrientes de autores italianos que han tratado el problema de la definición del iusnaturalismo y el positivismo. Ahora nos interesan los que optan por la definición real de ambos términos, que “son –para Pérez Luño– la casi totalidad de representantes del iusnaturalismo moderno católico”. En este sentido, cita de 70. Frosini, V., “Per un ritratto critico di Sergio Cotta” (citado en nota 6), p. 4. 71. Hervada, J., Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, 2ª ed., Eunsa, Navarra, 1995, pp. 19 y 411, respectivamente. También citado como bibliografía al final de uno de los capítulos en las pp. 56 y 69. También al referirse al concepto de derecho menciona la obra Diritto, persona, mondo umano (1989), p. 470. 72. Hervada, J.: Historia de la Ciencia del Derecho natural, 2ª ed., Universidad de Navarra, Pamplona, 1991, pp. 328 y 329.

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Cotta la voz “Diritto naturale” aparecida en Enciclopedia del Diritto (1964), en la que, al igual que otros autores, parte de una metafísica del ser como fundamento del derecho natural 73. En general, Pérez Luño centra la atención en su crítica al positivismo legalista, tomando como modelo La sfida tecnológica, con el jurista como técnico que no discute la voluntad del legislador, pero que al final acaba tendiendo a ella, a la vez que el pensador español destaca el papel de la autonomía interpretativa 74. Al abordar la vinculación del positivismo jurídico al Estado democrático, Pérez Luño destaca la gran originalidad de su planteamiento al respecto: “Para Cotta las raíces del Positivismo jurídico moderno son más lejanas, complejas y menos democráticas de lo que generalmente se cree. A su juicio, su origen debe buscarse en el Absolutismo, con el que se inicia la tendencia hacia una progresiva centralización del Poder y a la instrumentalización del jurista ‘appoggiato poi e giustificato da una filosofia razionalistical’iluminismo-che ha tradotto in concetti razionali l’opera practica e prammatica dell’assolutismo, nella convinzione di depurarla dei suoi aspetti irrazionali’” 75. Asimismo, pone de relieve cómo el iusnaturalismo expuesto por Cotta –a propósito de su artículo Diritto naturale e diritto positivo (1962)– al hacer referencia a una racionalidad histórica, es bastante diverso del derecho natural absoluto e inmutable, y que Pérez Luño encuentra cierta semejanza con el pensamiento de Giovanni Ambrosetti 76. Su posición enlaza con la concepción de lo justo-natural centrada en una antropología filosófica que remite a 73. Pérez Luño, A. E., Iusnaturalismo y positivismo jurídico en la Italia moderna, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, Zaragoza, 1971, p. 27. 74. Ibid., pp. 43, 48 y 60. 75. No traducimos la cita italiana al castellano para respetar la transcripción original, tomada del autor español, ibid., p. 61. 76. Iusnaturalismo y positivismo jurídico en la Italia moderna (citado en nota 73), p. 126.

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la metafísica. En este contexto señala Ambrosetti que “el Derecho natural cristiano es una dialéctica entre el elemento sobrenatural y el filosófico de la inteligencia y la voluntad elevados por la gracia, síntesis de inteligencia, pero también de vida y experiencia; en suma, posición espiritual” 77. Es verdad que existe cierta semejanza, pero consideramos que Ambrosetti presenta un derecho natural que carece de la modernidad de los planteamientos de Cotta. No en vano, muchos de los planteamientos aparecidos en La sfida tecnologica y Perchè la violenza gozan de óptima frescura varias décadas después. Sin embargo, en el trasfondo del análisis de estos problemas subyace en Cotta la estructura ontológica del ser humano como medio para superar la antítesis derecho natural y positivismo jurídico 78. Al respecto es posible ver en la obra de Francisco Carpintero Derecho y ontología jurídica cómo toda la crítica a la Modernidad que plantea el interés desmedido por los derechos humanos, la primacía del individuo aislado a través de su voluntad y que, llevada al extremo, puede servir de fundamento de casi cualquier actuación, es vista a los ojos de Cotta con cierto recelo en su obra Itinerarios humanos del derecho 79. Desde este prisma, Carpintero considera que los individuos ya no son hombres libres, sino meros administrados al servicio del Estado. La crisis del Estado propicia éste y otros males tales como su paso del ‘Estado asistencial’ al ‘Estado intervencionista’. Una de las causas de esta crisis viene motivada –según Cotta– porque el poder no es el elemento fundamental de la política. Surge así su intento de separar el bien común del poder político, estableciendo que el poder sólo es necesidad 77. Ambrosetti, G., Espíritu y método del derecho natural cristiano (trad. de Rafael Castejón), en AFD, tomo XVI (1971-1972), pp. 102 y 103. 78. Dicho intento de superación ya fue puesto de relieve por Pérez Luño, tomando el trabajo de Cotta Diritto naturale, incluido en “Enciclopedia del Diritto”, Iusnaturalismo y positivismo jurídico en la Italia moderna (citado en nota 73), p. 166. 79. Derecho y ontología jurídica, Actas, Madrid, 1993, pp. 35 y 36.

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común. De esta manera, si está cumplida la necesidad de convivir, el poder político ya no puede “formar una conciencia integral” que en Cotta precisa de un ‘nosotros’ en torno a un ‘bien común’, que no tiene por qué tener relación directa con el poder político 80. Por otra parte, se hace eco del análisis de Cotta en torno a la obligatoriedad de la norma jurídica. Considera que la justificación de la norma positiva es requisito indispensable para poder establecer su carácter obligatorio. La justificación es un discurso de la razón y, por tanto, el derecho natural y el derecho positivo pasan a tener una misma fuente formal de obligatoriedad que sería la razón o, mejor dicho, el carácter razonable de sus prescripciones 81. Acto seguido, Carpintero toma el hilo conductor de la obligatoriedad de la norma para destacar que la justificación de la obediencia a las normas tiene que centrarse en la racionalidad y la justicia de la norma misma; actuar en contrario, supondría dejar la fundamentación en manos de la legitimación. De ahí que “cuando la regla es justa, vincula personalmente, y en tal caso lo que se nos sitúa ante todo frente a la mirada de la conciencia y de la inteligencia son las razones por las que hay que obedecer esa norma, las razones por las que la regla está justificada” 82. Por último, la influencia de Cotta en otro de los profesores de la disciplina, Pedro Serna, es patente. En su trabajo sobre el derecho a la vida dice que “hablar de Derecho supone referirse a una forma de coexistencia entre los seres humanos que sustituye la fuerza por el reconocimiento”, el cual “nace de la constatación de la co-presencia de los otros hombres desde el inicio mismo del despliegue de la propia actividad, impulsada por la voluntad de ser y de plenitud que está en la base de la acción humana”. Expone después lo que supone dicho reconocimiento para Cotta, por lo 80. Ibid., p. 90. 81. “Seis tesis sobre las relaciones entre derecho natural y derecho positivo”, en Persona y Derecho, 8, 1981, p. 164. 82. Derecho y ontología jurídica (citado en nota 79), p. 320.

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que queda plasmado, como en otros autores, la necesidad de contar con el otro para la realización del derecho 83. No obstante, en el trabajo en el que más se marca la influencia de Cotta es en su tesis doctoral; por ejemplo, cuando reflexiona acerca de las consecuencias que se derivan de la reducción del derecho a la fuerza, característica propia de determinado positivismo jurídico, para señalar que derecho y fuerza no son lo mismo, al menos no primariamente. Tiene en cuenta el análisis que hace Cotta del elemento coactivo y sancionador de lo jurídico en la edición española de Itinerarios humanos del derecho. En este extremo es, creo, acertada la distinción de Cotta entre obligación y necesidad, seguida por Serna para establecer que “la fundamentación del derecho en la sanción” es “ambigua y confusa”, ya que “la sanción es común también a las imposiciones violentas y no determina, por tanto, el carácter específico del derecho y, por otra, remite a la noción de fuerza y no crea obligación sino necesidad” 84. No obstante, también discrepa en algunos puntos del pensamiento de Cotta. Así, al abordar la juridicidad del derecho natural, critica su postura en Seis tesis sobre las relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo (1981), en la que hace referencia a la existencia de dos especies (o especificaciones) diferentes de un mismo género ‘derecho’. Esta idea está más desarrollada en la obra Justificación y obligatoriedad de las normas en la que dice que “es totalmente legítimo admitir la existencia de normas inva83. Serna, P., “El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo de fin de siglo”, en Massini, C. I. y Serna, P. (eds.), El derecho a la vida, Eunsa, Pamplona, 1998, pp. 29 y 30. En la p. 31 vuelve a hacer hincapié en el reconocimiento a través de la obra de Cotta Il diritto nell’esistenza. Serna pone en práctica la alteridad cuando afirma: “El Derecho como forma de coexistencia es, pues, una exigencia de la dignidad de la persona, y una consecuencia de su libertad y de su racionalidad, que se expresa en la aludida capacidad de reconocimiento de la igualdad del otro, de la alteridad”, p. 32. 84. Serna, P.: Positivismo conceptual y fundamentación de los derechos humanos, Universidad de Navarra, Pamplona, 1990, p. 49.

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riables que no sean jurídicas sino, por ejemplo, éticas” 85. En este sentido, Serna prefiere hablar de “dos tipos de factores del derecho simpliciter dictum más que de dos géneros”; es decir, “dos regulaciones racional-prácticas” que conviven “en una misma norma, en un mismo ordenamiento” 86. En cuando a la juridicidad del derecho natural, Serna pone de relieve lo discutible que resulta para Cotta la reducción de todo el derecho a derecho positivo. Según Serna el carácter jurídico del derecho natural radicaría en que constituye una “regulación de la vida social” y no en que “pretenda una eficacia al margen de la fuerza” 87. Salvando esto, podemos afirmar que la concepción del derecho (natural) en ambos está relacionada con la justicia y, la consiguiente inclinación a un objetivismo ético más o menos claro. Al final todo dependerá de la definición de derecho positivo de la que se parta. En definitiva, hemos detectado cómo en España, aunque sea de manera indirecta, se ha puesto de relieve la contraposición CottaBobbio, para caer en la desafortunada dicotomía entre iusnaturalistas y positivistas. Realmente, en esa contraposición subyace una similitud, a nivel formativo, que denota influencias comunes. Por otro lado, a pesar de que la filosofía fenomenológica adquiere nuevos contornos de la mano de Sergio Cotta, es posible comprobar que, en general, no consigue calar de forma más o menos amplia en la filosofía del derecho española; al contrario de lo sucedido en Italia. 85. Cf. Cotta, S., Justificación y obligatoriedad de las normas (citado en nota 50), pp. 87-93 (87). 86. Aunque al final muestra su acuerdo con el pensador italiano: “Por lo demás, la caracterización de las relaciones entre el derecho natural y el positivo realizada ahí nos parece correcta en líneas generales”, Positivismo conceptual y fundamentación de los derechos humanos (citado en nota 84), pp. 108 y 109. De opinión parecida sería Ballesteros al señalar: “El derecho natural no pretende en modo alguno ser un orden jurídico distinto y separado respecto al derecho positivo, sino que no es otra que la raíz del único orden jurídico”, Sobre el sentido del Derecho (citado en nota 27), p. 104. 87. Positivismo conceptual y fundamentación de los derechos humanos (citado en nota 84), p.116.

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ontologĂa jurĂdica y existencia humana

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Resumen: Destaca la capacidad de anticipación de la obra de Sergio Cotta en relación con los problemas que se plantean a comienzos del siglo XX; especialmente su aportación a la defensa de la universalidad de los derechos humanos en dos campos: el del bioderecho, al destacar la inseparabilidad de los conceptos de individuo humano y persona, frente al personismo, que pretende escindirlos, y en el plano de la justicia global, con la exigencia de entender el nosotros de un modo que abarque a la entera humanidad, frente a los que se empecinan en mantener la prioridad de la relación amigo-enemigo.

La muerte de Sergio Cotta el pasado 3 de mayo trae a mi recuerdo mi primer encuentro con él en enero del 67 en su despacho del Instituto de Filosofía del Derecho de Roma. Comenzaba yo una estancia de seis meses, becado por el Instituto Jurídico Español de Roma. Me mostró una foto de Giuseppe Capograssi, que tenía sobre su mesa, y me dijo que era el autor italiano más interesante sobre el que podía trabajar. Desde entonces el magisterio de ambos ha sido decisivo en mi trayectoria filosófico jurídica. Aquel año preparaba Cotta una ponencia titulada “La responsabilità política dei cattolici nel rinovamento della società” para un congreso, que había sido reclamado por diferentes intelectuales cristianos, entre ellos el mismo Cotta, en el que se pretendía dar una orientación más acorde con sus principios fundadores a la Democracia Cristiana. Para la discusión de la misma, nos reunía en su casa los sábados por la noche a un conjunto de filósofos y juristas. Yo acudía con mi buen amigo Bruno Romano. Excuso Persona y Derecho, 57 (2007**) 71-80

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decir, que dada mi bisoñez, me limité a escuchar y a aprender. Posteriormente me comentó Cotta que sus propuestas no fueron acogidas. Ya en esta ponencia destacaba Cotta la necesidad de evitar los enfoques reduccionistas en la interpretación de la sociedad actual, tanto si se presentaban como rechazo utópico-romántico –irracionalista de la tecnología, como si lo hacían como aceptación acrítica de la misma, el modelo positivista– tecnocrático, basado en la exclusividad de la razón calculadora. Esta comprensión cabal de la sociedad contemporánea, fruto del ejercicio de una razón integral e integradora, encontraría su plasmación más completa en su libro publicado un año mas tarde La sfida tecnologica 1 donde muestra el carácter ambivalente de la técnica, como elemento característico de nuestra época y como reflejo de la propia ambivalencia del actuar humano. Por eso en el estudio introductorio a la edición española de su libro posterior Itinerari esistenziali del diritto 2, decía yo que Cotta era un intérprete agudísimo, y en ocasiones un anticipador de los grandes temas de nuestro tiempo, el desarrollo tecnológico, la crisis ecológica, la extensión de la violencia y las vías para la paz, el retorno del tribalismo y la exigencia de la universalidad. Anticipaba en la mayor parte de los casos el diagnóstico de nuestro tiempo, y con él también la terapia.

1. Il Mulino, Bolonia, 1968. Llevado por mi entusiasmo en su lectura, lo traduje al castellano sin preocuparme de buscar editorial. Aún recuerdo la respuesta de Cotta, cuando al comunicárselo demasiado tarde me dijo que estaba a punto de salir otra traducción en la Editorial Eudeba de Buenos Aires: “capitò anche a me quando ero più giovane”. Cotta tenia entonces 50 años, y yo 27. Me hizo reflexionar su expresión “più giovane”. Creo que reflejaba una de las características permanentes de su personalidad. Por otro lado, debido a mi admiración por él, la respuesta me resultó reconfortante. 2. Itinerarios humanos del derecho, EUNSA, Pamplona, 1974, p.12. hay una segunda edición de 1978.

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Lo que ahora quisiera poner de relieve es como Cotta ha seguido anticipando en sus tres últimos lustros los temas del siglo XXI. Me centraré en su comprensión de las amenazas que pesaban sobre los más débiles a la hora del reconocimiento de la universalidad de los derechos tanto en el ámbito del bioderecho, como en el ámbito de la justicia global y la paz, temas ambos que se encuentran en el centro del debate actual, y a los que él dedicó especial atención. En ambos Cotta adopta una actitud semejante a la que llevó a cabo Dostoievski con el nihilismo: anticipó la proximidad de su venida, pero al mismo tiempo lo refutó con su pensamiento. La constante en la trayectoria de Cotta ha sido resistir a los riesgos de deshumanización de diferente signo desde la profundidad de su pensamiento y el coraje de su carácter. De ello son ejemplo entre otros, su importante contribución a la Resistencia contra el fascismo 3, sus constantes posicionamientos contra el retorno de los fascismos 4 o su destacada participación en las campañas de los referendos contra la ley del divorcio y del aborto. Por lo que se refiere a este punto, ya en su artículo “Sei tesi per una riflessione política sulla società attuale” 5 declara con rotundidad: “En el centro de la reflexión antropológica debe estar la noción de individuo real. Esta es preferible a la en el fondo ambigua de persona, de acuerdo con la cual, como demuestra el debate sobre el aborto, el proceso de socialización y aculturación acaba prevaleciendo sobre el valor del ser humano “uno e irrepetible”, como viene repitiendo con fuerza Juan Pablo II. Y permítaseme recordar que un gran filósofo del derecho católico, Giuseppe Ca-

3. Beretta, R., La “Monferrato” cavalleresca dei fratelli Cotta: bazooka e Savoia, sempre dalla parte della gente. www. mascellaro.it. 4. Así el aparecido en L’osservatore romano, de 18 de julio de 1960, firmado junto a otros 60 intelectuales católicos, contra las tentaciones autoritarias y la colaboración con los neofascistas. 5. Oltre l’egemonia della política, La Scuola, Brescia, 1980. p. 36.

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pograssi, ha apoyado con determinación toda su reflexión precisamente sobre el concepto de individuo”. Sobre este mismo tema vuelve de modo más extenso y sistemático en su voz “Persona” 6. En ella Cotta reafirma la tradición de Boecio, Tomás de Aquino y Antonio Rosmini, según la cual se da una total identificación entre los conceptos de individuo humano y de persona.“La distinción entre individuo y persona es de tipo lógico, clasificatorio y no una oposición con significado valorativo. Individuo es un término genérico, predicable de todo ente indivisible y unitario, del cual están compuestos todos los géneros y especies intramundanos, de las cosas a los animales, al género humano. A su vez persona alude al individuo perteneciente exclusivamente al género de los seres racionales. La formulación precisa de Tomás de Aquino pone de relieve que el término persona sirve únicamente para establecer la diferencia ontológica entre el hombre y los entes pertenecientes al mundo físico, concretamente los animales”. Por el contrario, Cotta se aparta de la posición de aquellos autores que han querido contraponer los conceptos de individuo humano y persona, como Renouvier, Berdiaeff, Marcel, Maritain, según los cuales “se es individuo y se deviene persona”, ya que el primer término se referiría a un dato naturalístico, a simple pasividad, y el segundo a algo valioso construido. Tal posición, pese a la intención de sus autores, puede contribuir a minar el igual respeto a todos los seres humanos en función de su mayor o menor capacidad de obrar. Con su insistencia en la inseparabilidad de los conceptos de individuo y persona Cotta resolvía –y en ello coincido con Francesco. D’Agostino 7– el tema fundamental de la bioética de los años sucesivos, la pretensión presente inicialmente en el ámbito anglosajón, y posteriormente también en el pensa6. Enciclopedia Giuridica Giuffrè, tomo XXXIII, 1983, pp. 159-69. 7. Le prospettive della biopolitica. Settimane sociali dei cattolici italiani. Pisa, 20.10.2007. www.siti.chiesacattolica.it.

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miento europeo de separar los conceptos de ser humano y persona, al exigir para la existencia de la segunda determinadas cualidades, como la capacidad de sentir o de pensar, lo que conducía a la negación de la condición de titular de derechos a embriones, fetos, infantes, minusválidos, o comatosos. En ese momento se habían escrito ya algunos artículos que negaban el carácter de persona a algunos seres humanos, como el de Engelhardt, en 1977, Some persons are human, some human are person 8 o el de Singer, en 1979, Unsanctifiyng human life 9 pero estas ideas no iban a tener influencia y difusión hasta mediados de los 80, con la aparición de los libros de D. Parfit 10, Engelhardt 11 y P. Singer 12, todos ellos posteriores al artículo de Cotta. Pero su anticipación fue todavía mayor en cuanto a la crítica a tal posición, ya que ésta sólo aparecerá en el libro de Jenny Teichmann, Social Ethics 13 donde se introduce el término “personismo”, para referirse al reduccionismo consistente en negar la consideración de persona a algunos seres humanos, así como en el de Robert Spaemann, Personen, Versuche über den Uterschied zwischen “etwas” und “jemand” 14 ambos muy posteriores al artículo de Cotta 15. Lo fundamental del concepto de individuo real para Cotta es el carácter ontológico de la dignidad humana, que viene dado por el mero hecho de su existencia, en cuanto el hombre no pierde nunca la imagen de Dios, aunque pueda por su comportamiento perder 8. Spicker, S.F.; Engelhardt, T., Philosophical medical ethics, its nature and significance, D. Reidel, Dordrecht, 1977 9. Ladd, J. (ed.), Ethical issues relating to life and death, Oxford University Press, 1979. 10. Reasons and Persons, Oxford University Press, 1984 11. The foundations of Bioethics, 1986, Oxford University Press, Oxford, 1986, 12. Aplied Ethics, Oxford University Press, Oxford, 1986 13. Blackwell, Oxford, 1996 14. �� Klett-Cotta, Stuttgart 1996. 15. Oltre l’egemonia della política, La Scuola, Brescia, 1980

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su semejanza, de acuerdo con San Agustín. Cotta destaca como esta importancia central del concepto de individuo, propia de la antropología cristiana no es en modo alguno desmentida por el psicoanálisis, que mantiene nítida la distinción entre el ser humano y el animal. No en balde Freud advierte que “un abismo separa al individuo real del concepto de la especie” 16. Esta universalidad se proyecta igualmente en el ámbito de la justicia global. La idea de la dignidad ontológica del individuo viene a imponer el rechazo de toda violencia. La condición humana obliga a asumir la primacía del verbum sobre el ferrum. En su libro Dalla guerra alla pace 17, Cotta destaca como la paz es el principio supremo de la existencia que deriva de la dignidad humana, y de la relación de parentesco que existe entre los seres humanos, y la guerra es la transgresión máxima de esta regla fundamental del comportamiento humano. De este modo, de acuerdo con la doctrina clásica, se armoniza el ser, la existencia de la familia humana y el deber ser, la exclusión de la violencia intraespecifica, ya que el primero aparece como el fundamento del segundo. El libro encuentra las raíces ideológicas de la desgraciadamente cada vez más difundida teoría de la inevitabilidad de la guerra en lo que designa como vitalismo-utilitario y que remonta a las obras de Maquiavelo y Hobbes, según las cuales la guerra sería la condición natural y espontánea del ser humano, y la paz algo artificial 18. Este vitalismo, que exalta la guerra y que va de Hobbes a Hegel, de Marx a Nietzsche, de Clausewitz a Karl Schmitt, puede revestir distintas formas, instintivo-pasional, creativa o fábril, según se trate del racionalismo, del idealismo, o del materialismo dialéctico, y encarnarse en diferentes sujetos: individuos, pueblos, Estados o clases. En todos los casos, conduce al dominio de la fuerza. “El derecho no 16. El Yo y el Ello, cit. por Cotta, S., Diritto, persona, mondo umano, Giappichelli, Turín, 1989, p. 160 17. Rusconi, Milan, 1988, p. 104 18. Ibid., p. 31

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se considera estructurado por la justicia, sino que es el producto de la fuerza o a lo sumo regla sobre el uso de la fuerza” 19. Según Cotta, la falsedad de estos planteamientos vitalistas-belicistas habría sido puesta en evidencia por la etología, la ciencia que estudia el comportamiento animal. Especialmente importante la parece el planteamiento de Eibl-Eibesfeldt, según el cual “el principio biológico universalmente válido intra-especie es “no-matar”, mientras el principio “muerte al enemigo” –basado en su reducción a “no hombre” es de naturaleza cultural, y por tanto específico del hombre”–. Esta elaboración cultural que justifica la violencia se funda en la negación de la unidad de la especie humana a través de la imposición de la “máscara repelente del enemigo” 20. Cotta destaca como la extensión inquietante de la creencia en la inevitabilidad de la guerra va unida a la tesis según la cual es necesario identificar al diferente y al extraño con el enemigo, y que ello conecta en nuestro tiempo con la adhesión “sin distinción ideológica entre derecha e izquierda” 21 a la visión de la política tal como ha sido entendida por Karl Schmitt, “un investigador de la política actual demasiado elogiado”. En su crítica a Schmitt, escribe Cotta que “sería más adecuado decir que el principio de la relación amigo-enemigo es propio de la “sociedad cerrada” delineada por Bergson en Les deux sources de la morale et de la religion, como tipo contrapuesto al de la sociedad abierta y por tanto caracteriza lo político solamente cuando sea tomado aisladamente para comprender su estructura independientemente de su modificación por obra de otros y más generales tipos estructurales de relación, presentes en la existencia” 22. Con ello reconfirma la lúcida posición adoptada en La Sfida tecnológica 23, en la que ya 19. Ibid., p. 88 20. Ibid., pp. 33 y 98s. 21. Ibid., p. 8 22. Cit. p. 100. 23. Cit. p.33

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criticaba duramente la posición de Karl Schmitt, acusándola de parcial y insidiosa. Otro elemento que conduce a creencia en la inevitabilidad de la guerra es la falsa contradicción entre el individuo y la sociedad, que propugnan tanto el individualismo y el colectivismo. Cotta se opone aquí de modo especialmente intenso a los nacionalismos en la medida en que vienen sostenidos hoy desde el relativismo cultural, de un modo que recuerda al idealismo, al afirmar que “la identidad cultural de un pueblo viene presentada como su visión suprema” 24. Para Cotta la inevitabilidad del enemigo desaparece en la presencia de Dios como Tercero, que acaba con la contraposición nosotros-ellos, ya que abre el sentido del nosotros al conjunto de la humanidad. Así en Itinerarios 25 escribe “la presencia del Tercero permite a cada uno de los dos observar como el rostro luminoso, que en su autocomplacencia él se atribuye, se transforma en el rostro amenazador, por no decir repelente, que su vecino le atribuye. En la sumisión a Dios, todos son igualmente pobres, todos son igualmente ricos, ninguno puede ser enemigo”. Cotta hace suya la noción de familia humana, no como noción vaga o sentimental, sino como realidad que transciende la familia y la comunidad política, en la línea que va de Agustín de Hipona a Francisco de Vitoria 26. En defensa de su tesis de la evitabilidad del concepto de enemigo, Cotta apela también a Freud, quien advierte del peligroso error narcisista de confundir al extraño con el enemigo 27. Sólo la paz puede construir la paz, y no el derramamiento de sangre. El diálogo no es un simple instrumento útil, sino la expresión de la estructura ontológica del hombre 28. 24. Ibid., p. 92. 25. Itinerarios humanos del derecho, cit., p. 150. 26. Dalla guerra alla pace, cit., p. 168. 27. Ibid., p. 101. 28. Ibid., p. 169.

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La violencia es consecuencia de la absolutización del sujeto, y del derecho subjetivo, que destruye la responsabilidad, y olvida el carácter relacional del ser humano. “Lo que caracteriza en sentido propio el derecho del sujeto en su ser y obrar y lo que distingue del simple poder es la simetría que comporta la correspondencia recíproca entre derecho y deber” 29. En relación con este punto, Cotta abre nuevas vías al pensamiento, al postular la exigencia de una postmodernidad contrapuesta al nihilismo. y también a la antimodernidad. Así, al final de su libro Perchè la violenza: una interpretazione filosofica 30 destaca como la crítica a la metafísica de la subjetividad, a la que responsalibiza de la expansión de la violencia en nuestro tiempo “no debe hacerse en clave antimoderna, sino postmoderna, enriquecida críticamente con toda la experiencia del pensamiento reciente. En este sentido está orientada toda la experiencia filosófica, de Rosmini a Capograssi, por citar sólo a los italianos”. Tanto en el campo del bioderecho como en el de la justicia global, la universalidad del ser humano y del derecho defendida por Cotta va unida a su recuperación de la idea de naturaleza y de naturaleza humana. Advierte así el peligro de que el ser humano llegue a sentirse menos funcional y por tanto inferior a las máquinas que él mismo ha creado y se avergüence del hecho de nacer y no ser producido, lo que le provoca el deseo de la artificialización de sí mismo 31. De este modo, Cotta anticipa también los peligros del cyborg, y los riesgos posthumanistas de determinados usos de la tecnociencia.

29. Persona, diritto, mondo umano, cit., p. 119, véase también, pp. 95-121. 30. Japadre, L’Aquila, 1978, p.147. 31. La sfida tecnologica, cit. p. 80.

“SOGGETTO UMANO – SOGGETTO GIURIDICO” Il diritto nella prospettiva ontologicoesistenziale di Sergio Cotta Bruno Montanari Resumen: La reflexión sobre el pensamiento de Sergio Cotta se expone teniendo como texto-guía Soggetto umano – Soggetto giuridico (Giuffrè, Milano 1997), obra en la que definía, exactamente diez años antes de su fallecimiento, las líneas de su pensamiento en torno al hombre y al derecho costruidas en sus años de docencia romana. El pensamiento de Cotta se perfila, en primer lugar, a través de dos líneas fundamentales: la del historicismo hegeliano y la lógica dialéctica, sobre el plano filosófico; y la de Kelsen sobre el plano de la teoría del derecho. En segundo lugar, a través de la recepción de los materiales epistémicos ofrecidos por las filosofías y las investigaciones empíricas del novecientos; desde la fenomenología a la antropología y a la lógica, hasta el psicoanálisis y la fonología. Montanari muestra cómo Cotta llega a construir su tesis filosófica fundamental: la “giuridicità intrinseca del vivere umano”, entendida como perspectiva capaz de dotar de significado práctico a la existencia humana en cuanto strutturalmente relazionale. En particular, es el ligamen entre la fenomenología y las investigaciones antropológicas, lo que permite a Cotta determinar los “invarianti” o “residui” (en sentido precisamente fenomenológico) que connotan el existir en el mundo del hombre y que se especifican, existencialmente, en dos necesidades fundamentales: “esser se stesso e non esser solo”. Tales necesidades individuan la condición que el derecho debe respetar para no violar la universalidad del ser sujeto humano. Sobre el alcance filosófico de esta última tesis se centra la parte conclusiva del texto, en la que el autor da paso a un diálogo ideal con su maestro. Las reflexiones sobre el concepto de finitezza, propuesto por Cotta, y sobre el, en parte diverso, de finitudine, utilizado por Montanari, subrayan en particular el valor di una línea teórica radicada en la hermenéutica del dato existencial. El “problema” de la dimensión finita del ser humano es así comprendido como límite racional y conscientemente abierto a lo infinito. Sommario: 1. Introduzione, 2. Congedi e distanze, 3. Invarianze strutturali e universalità empirica, 4. Conclusione: Finitezza, finitudine, relazionalità del soggetto. Persona y Derecho, 57 (2007**) 81-120

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1. Introduzione Nel marzo del 1997, esattamente dieci anni prima della sua scomparsa, avvenuta ai primi di maggio del 2007, Sergio Cotta dava alle stampe un testo tuttosommato breve, in tutto un centinaio di pagine, ma estremamente denso nella sua sinteticità, nel quale definiva nel modo schematicamente lucido, che gli era proprio, le linee di quel pensiero attorno all’uomo ed al diritto costruite negli anni del suo insegnamento romano. Determinava, cioè, la sua filosofia del diritto. Soggetto umano – Soggetto giuridico (Giuffrè, Milano 1997), già nella scrittura del titolo è rivelatore della tesi che intende affermare con grande forza speculativa. Soprattutto in quel titolo non appare inscritta una “e” di congiunzione, che in qualche misura, pur coniugandole, avrebbe tenuto distinte due modalità della soggettività umana: quella esistenziale da quella giuridica. Senza quella “e”, Cotta intende fin dall’inizio stabilire una idea filosofica precisa: il diritto appartiene alla struttura universale della esistenza umana; non si limita ad un ruolo di mera qualificazione o validazione e avvaloramento estrinseci del fenomeno “diritto”. Questo, pur appartenendo alle determinazioni della teoria scientifica o alla filosofia, è da intendere, interpretare e porre in pratica come esito di una approfondita comprensione della condizione umano-esistenziale. In altre parole, una scienza ed una filosofia dell’agire umano (“agire” in generale, non solo giuridico, ma soprattutto quest’ultimo) hanno le loro radici in una filosofia teoretica volta a stabilire, a partire dal livello empirico-cognitivo, la “struttura” universale dell’ “essere” soggetto umano. Entrerò del dettaglio più avanti, soprattutto per chiarire il senso del primato esistenziale della giuridicità, sicuramente rispetto alla politica, e la sua separazione di campo, in qualche misura, rispetto all’etica; ora, a titolo di premessa, desidero indicare due punti. Il primo, del tutto personale e, quindi, per il lettore, secondario, ma non per me, autore di questo contributo; il secondo, invece,

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importante per comprendere la storia di Sergio Cotta come filosofo e intellettuale fortemente impegnato nella vita civile italiana del secondo dopoguerra, dopo la Resistenza e la sua militanza nelle brigate partigiane di orientamento culturale cristiano (si ricordino, in proposito, i suoi Quale resistenza?, Milano 1977 e La Resistenza, come e perché, Roma 1994). La premessa personale nasce dall’esigenza di dar conto al lettore del perché, in questo mio testo, mi permetterò di far riferimento ad alcuni miei approdi speculativi, al solo scopo di mostrare quanto la mia ricerca sia debitrice al Maestro, non per gli specifici contenuti del pensiero, ma per l’impostazione di fondo del “pensare”. E del “pensare” le problematiche dell’agire umano a partire da una comprensione fenomenico-fenomenologica della dimensione esistenziale. I “contenuti” di un pensiero appartengono alle capacità speculative, alla maturazione intellettuale di ciascuno, che ne porta dunque la responsabilità. Il “pensare”, invece, è quel modo di incontrare il mondo, di spiegarsi e spiegare le questioni, i temi e i problemi dei quali si sostanzia quella che chiamiamo “vita”; che viene trasmesso, ben oltre l’ausilio delle parole, attraverso ragionamenti diversi, conversazioni scientifiche e personali, momenti di affettività che ti fanno sorgere dentro sensibilità e domande, che orientano più verso alcuni temi e autori a preferenza di altri. Ti fanno soprattutto comprendere che il “pensare” è libertà, nel senso kantiano di “essere davvero se stesso”, non subordinato a modelli teorici estrinseci o condizionato da prospettive e aspettative pratiche; ti fanno anche comprendere che una tale libertà non coincide con la mera gratuità delle congetture, ma deve scontare il prezzo assai alto costituito dall’interrogarsi, e in qualche misura riuscire a rispondere, circa l’effettivo significato dell’essere uomo e della propria esistenza al mondo. E questo è possibile incontrando il mondo attraverso la sensibilità e curiosità del sentimento e con il lavorìo critico-ricostruttivo che costituisce il bagaglio della nostra ragione occidentale.

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La seconda premessa, quella importante per il lettore, riguarda l’uomo ed il filosofo Sergio Cotta. E’ stato definito, in uno scritto apparso pochi giorni dopo la sua scomparsa, un “maestro invisibile”. Nulla di più appropriato in ciascuno dei due termini e nella loro congiunzione. Ho già dato conto di ciò, in parte, nella premessa personale. Ora devo aggiungere altro. Il suo magistero si è sostanziato di una ricerca speculativa e di una posizione filosofica del tutto fuori dai modelli correnti nell’ambito dei circoli intellettuali italiani. “Fuori”, sia per libertà di indagine metodica, sia per i riferimenti a modelli complessivi di pensiero che, pur tra loro diversi o anche antagonisti, sono stati e sono certamente quelli più comuni al dibattito interno alla scienza ed alla filosofia del diritto ed alla filosofia tout court. Una sorta, insomma, di presa di distanza dalla banalità e dagli stereotipi delle mode intellettuali, per addentrarsi nella analisi e nella comprensione teoretica della condizione umana, utilizzando e piegando ad un fine essenzialistico-strutturale i contenuti che le scienze e le filosofie post-metafisiche del ‘900 hanno offerto: dalla fenomenologia all’etnologia, dalla logica alla linguistica. Un punto va però sottolineato: la possibilità di perseguire l’obiettivo essenzialistico-strutturale della sua ricerca gli è stato possibile riuscendo ad oltrepassare l’empiricità del diverso materiale analitico utilizzato, ricorrendo in pura chiave filosofica ad autori fondamentali della filosofia cristiana: Agostino di Ippona e Antonio Rosmini. Mostrando in ciò di essere un filosofo “cristiano” non per una ipoteca della fede, ma per meditazione e riflessione razionale che lo hanno condotto a ritenere il Cristianesimo (e più ampliamente la linea speculativa ebraico-cristiana) una autentica via offerta alla ragione umana per comprendere il nostro esistere al mondo e cercare una risposta al proprio essere se stesso: “Vale la pena di segnalare –scrive– la sostanziale coincidenza di codeste moderne ermeneutiche della verità del conoscere umano con l’itinerario

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dell’approfondimento di essa tracciato da S.Agostino in chiave non soltanto religiosa ma schiettamente filosofica” (p.10). Una posizione filosofica pervicacemente dialogante con i modelli correnti e vincenti, sul piano della visibilità intellettuale, civile e politica in grande parte tributaria ai media, ma sempre volta a mostrarne le insufficienze e a marcarne la personale distanza, anche quando intenti di fondo, appartenenze più genericamente culturali, o assonanze non solo superficiali potevano consentire qualche apparentamento. Un esempio per tutti, che si trova proprio nel testo che ho scelto come guida; quello che riguarda Capograssi. “Mi sono soffermato più a lungo del solito –scrive Cotta– sulla tesi di Capograssi perché rappresenta, a mio parere, il tentativo forse maggiore, o almeno il più audace di trovare una soluzione del rapporto fra l’individuo e l’ordine giuridico, che li accomuni su un piede di cooperazione paritaria. Ma il tentativo non è riuscito. Bisognerebbe trovarlo, se possibile, in altro modo e per altra via” (p.38). Il modo e la via proposte da Capograssi, che, sia pure attraverso un percorso assai articolato, finivano per comprendere la rilevanza giuridica dell’individuo attraverso la chiave di lettura e di significanza offerta dall’ordinamento giuridico, erano state quelle che segnano l’insufficienza, per Cotta, della lezione capograssiana, ma che apparivano invece familiari ai giuristi di quella generazione. La posizione di Cotta, nella sua assoluta originalità, per quanto apprezzata dai giuristi contemporanei, è stata tuttavia poco compresa nella sua profondità, se non in alcune determinazioni còlte superficialmente e quindi passibili di utilità contingente (e questo vale anche per il dibattito ideologico-politico). Tuttosommato una reale “invisibilità”, e tuttavia invidiabile (mi si passi la corrività dell’espressione), perché frutto di arditezza, originalità e profondità di ragionamento e soprattutto perché libera da aspettative di riconoscimenti pratici. Quelli che Sergio Cotta ha ovviamente ottenuto, in particolare quello più importante per uno studioso italiano: divenire “linceo”, a mio parere, sono sta-

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ti assai inferiori a quelli che avrebbe potuto ottenere dal sistema istituzionale italiano se solo la capacità di comune discernimento fosse stata abbastanza vigile per comprendere il contributo che il suo pensiero e la sua azione avrebbero potuto dare alla vita civile italiana della seconda metà del secolo appena trascorso. 2. Congedi e distanze La tesi di fondo da delineare “in altro modo e per altre vie” è la “giuridicità intrinseca del vivere umano” (p. 89), come prospettiva capace di dare significato pratico al senso universale della esistenza umana in quanto strutturalmente relazionale. L’obiettivo di fondo include se non una presa di distanze, sicuramente una delimitazione di confini a tutto favore della capacità comprendente del diritto rispetto all’etica o, secondo una terminologia da lui preferita, rispetto alla morale. Occorre, infatti, contrastare “l’immagine del diritto come costruzione artificiosa, dominativa del soggetto umano dall’esterno [che] che ha forza persuasiva ancor oggi. Ne è espressione l’antigiuridismo odierno, diffuso tanto a livello d’una insofferenza istintiva, quanto d’una convinzione più pensata, quale quella che vorrebbe il diritto non solo distinto, ma sostituito dalla morale quale unica istanza valutativa e normativa fondata sulla coscienza” (p. 10). In quel “non solo distinto, ma sostituito...” vi è, al tempo stesso, una affermazione e una presa di distanza, appunto. L’affermazione riguarda l’ascrizione del diritto al campo dell’agire “morale”, seguendo in ciò la linea kantiana (cf., p. 56), poiché il diritto, nel suo concetto, in quanto regola dell’agire intersoggettivo fondante l’operare della volontà umana, si connota per la sua intrinseca, noumenica, universalità formale. La distanza riguarda l’uso contemporaneo di ritenere che le istanze valutative siano tematizzate, discusse e rese efficaci nei processi decisionali solo all’interno dei campi dell’economia e

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dell’etica (con parametri e modelli di analisi diversi e contrastanti al loro stesso interno, come è noto), delegando al diritto la mera funzione politico-normativa formale. Negando quindi che il diritto possa esser capace di una autonoma lettura della realtà umana e sociale, adottando una chiave interpretativa di tipo universalistico, capace di essere maggiormente comprensiva delle valutazioni sia economicistiche sia etiche, spesso sociologicamente divergenti e in conflitto, in loro e tra loro. Ma vi è una presa di distanza di fondo, della quale intendo occuparmi, perché è in essa che si radica l’universalismo del diritto cottiano. Mi riferisco al necessario “congedo” dallo storicismo e dalla logica dialettica; insomma, occorre prendere congedo da Hegel e dintorni. La partita si gioca attorno alla interpretazione della soggettività: essa coincide con l’identità antropologica dell’esser uomo, oppure è il frutto di una attribuzione “filosofica” idealisticamente orientata e predeterminata, per la quale coincidono soggettività, esistenzialmente significativa, e cittadinanza? La risposta di Cotta è decisa: “Resta pertanto aperta la questione della determinazione del soggetto lungo una via filosofica che non ne disconosca la realtà empirica, ma ne approfondisca il senso in direzione antropo-ontologica” (p. 30). Più avanti afferma: “Il primo passo da compiere... consiste nel prender congedo dallo storicismo, la filosofia (e ormai anche la cultura comune) secondo la quale la storia attesterebbe esclusivamente la contingenza temporale e la diversità spaziale dei fenomeni materiali e spirituali. Se, come vuole lo storicismo, paesi, etnie, culture, territori, sono determinati ciascuno dalla propria storia che li diversifica nel tempo e nello spazio, allora la verità dell’uomo, della condizione umana di vita, viene relativizzata. Alla storia viene negata la sua, pur effettiva, capacità di render testimonianza, di là delle diversità, anche di interconnessioni, similitudini e, infine, di vere e proprie costanti e verità durature. Scrutato con spregiudicata attenzione,

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lo storicismo si palesa quale una falsificante rappresentazione unilaterale della storia” (p. 52). E poi, a proposito della “dialettica”: “Non per questo l’abbandono della dialettica comporta il cedimento passivo a una inerte quietudine; la questione del rapporto fra diritti e doveri esige un approfondimento veritativo –ossia autenticamente filosofico e non meramente pratico-prassistico, politico– dell’ordine coesistenziale fra l’io e l’altro” (p. 63). Da un lato, dunque, il superamento dello storicismo, in quanto assoluta affermazione di relatività e contingenza, negazione paradossale della storia stessa come continuità; dall’altro, negazione della dialettica in nome di una via apofantico-aletica. Insomma: negazione di una storia falsificante in favore di una storia che renda autentica testimonianza della vita umana e confutazione di una verità dialettica in nome di una verità “aletica”. In questo passaggio, filosoficamente impegnativo, credo che vi sia molto della forza e della originalità della speculazione di Sergio Cotta. Mi permetto di entrarvi con il mio modo di cogliere la questione. In realtà storicismo e logica dialettica sono un tutt’uno; anzi, senza l’uso della logica dialettica non potrebbe costruirsi quello storicismo filosofico che pretende di comprendere scientificamente, dunque “veritativamente”, il senso della soggettività umana. Tutto è racchiuso in quella icastica affermazione contenuta nella hegeliana filosofia del diritto, secondo la quale la filosofia “è il proprio tempo appreso nel pensiero” (im Gedanken, secondo la felicissima traduzione di Giuliano Marini). La Storia, allora, è una grandiosa costruzione intellettuale; le figure logiche allestite dalla dialettica assegnano all’uomo ruoli interpretativamente predeterminati sia nella loro opposizione, sia nel riconciliante superamento di quest’ultima. Un grande gioco semantico, un grande racconto drammatico nel quale la fine è la conciliazione ultima dell’uomo con la sua radicale alterità, dell’uomo con l’Assoluto, del quale ormai è permeato immanentisticamente lo stesso processo umano.

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Non vi è dubbio, un tale gioco drammatico, un tale racconto, proiettando nel futuro risultati costruiti in realtà su di una interpretazione, dialetticamente funzionale, del passato, possiede una grande capacità evocativa di progetti, di ideologie, nei quali tuttavia non si tiene in alcun conto la semplice verità dell’esistenza al mondo dell’individuo umano, della casualità della quale egli è parte suo malgrado, dei suoi piccoli drammi e di quel tesoro, per la storia trascurabile, ma incommensurabile per lui, che è la sacralità inalienabile della sua vita, con i suoi tormenti e l’angoscia della scelte radicali. E’ quanto sottolinea con vigore Kierkegaard a proposito dell’essere soggetto in una prospettiva cristiana, quale appare per esempio (aggiungo io), nella Postilla non scientifica, ed è quanto non manca di ricordare Cotta, citando proprio Kierkegaard (cf., p. 41). Il congedo dallo storicismo, in nome, come si è visto, di una autentica concezione della storicità che include, oltre ai momenti della particolarità e del mutamento, anche quelli della invarianza, e della durata (anzi i primi sono una sorta di prova e testimonianza dei secondi), va letto proprio nella prospettiva esistenziale da ultimo indicata. E’, infatti, e più in generale, la dichiarazione di non conformità alla realtà dell’esistenza di una qualsiasi interpretazione della condizione umana che “non riconosca all’individuo una realtà umana autentica e autonoma”; di tutte quelle linee di pensiero per le quali “l’umanità... viene attribuita [all’uomo] in quanto membro, o parte, della società in senso ora stretto ora lato” (p. 20). E il “capostipite” di una tale linea di pensiero Cotta lo rintraccia nel Rousseau dell’Emile. L’altro congedo, per altro del tutto prevedibile, è quello da Nietzsche e da quegli orientamenti a lui in qualche modo riconducibili in termini spesso banali o puramente empirico-ideologici. La Storia “hegeliana” era per Nietzsche, lo sappiamo tutti, una sorta di grande parata in maschera, che, al riparo dei costumi, concedeva all’uomo-gregge un senso alla vita. Il vero senso dell’esistere è, al contrario, del tutto materiale e si raggiunge, appunto, nello smascheramento, nel liberare l’esistenza da tutte quelle costruzio-

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ni concettuali della modernità, dalla storia per risalire alla stessa metodica scientifica fino a Dio, che, regolando il conflitto umano, hanno reso possibile la sopravvivenza dei deboli. La verità della vita è incarnata dal “vincitore”, da colui che si innalza oltre il conflitto e ne esprime, attraverso la sua esclusiva individualità, l’ effettiva e non mascherata verità. Se questo è l’individuo nietzscheano, esso, quantunque certamente a-storico e protagonista di qualsiasi forma empirica di sistema storico-normativo, non poteva essere minimamente condiviso dall’antropologia cottiana (mi si consenta una chiosa del tutto personale: già da qualche anno, anche la mia ricerca mi ha portato a proporre agli studenti dei miei corsi un analogo itinerario critico dell’hegelismo, proprio attraverso l’uso, teoreticamente differenziato, di Kierkegaard e Nietzsche; cf. il mio Saggio introduttivo in Spicchi di Novecento, Torino 1998 e anche Itinerario di filosofia del diritto, 2ª ed. Padova 1999, p. 44). “Nell’orizzonte della “morte di Dio” enunciata con accenti drammatici nella Gaia Scienza –scrive Cotta che poi riprende direttamente le parole di Nietzsche, curando di evidenziare che i corsivi sono nei testi citati– ‘noi vogliamo diventare quelli che siamo, i nuovi, gli irripetibili gli inconfrontabili, i legislatori di se stessi, i creatori di se stessi’. Pertanto –prosegue Cotta– Al di là del bene e del male preciserà: ‘il mio giudizio è il mio giudizio: difficilmente un altro potrà vantare un diritto su di esso’; perciò ‘come potrebbe mai esistere addirittura un bene comune: la parola contraddice se stessa’... Il cerchio si chiude –sottolinea Cotta– con il drastico appello alla cancellazione di Dio, della ‘causa prima’, affermazione non più magica bensì liberatoria cui consegue ‘l’innocenza del divenire’” (pp. 24-25) Mi sono soffermato sulla critica alla visione nietzscheana dell’individuo, perché questa mostra due punti essenziali per la ricostruzione dell’antropologia esistenziale (ma non “esistenzialistica”!) cottiana, tra loro non scindibili, la prospettiva creaturale e il “bene comune”: fondamento e approdo della strutturale relazionalità dell’individuo (ma di questo più avanti).

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Dopo i congedi, le prese di distanza. Quella più generale riguarda i diversi orientamenti che si muovono tra lo spiritualistico, l’ermeneutico e l’esistenzialistico, da Scheler a Lévinas passando per Sartre e Ricoeur (con notazioni diverse, s’intende), poiché in tutti Cotta rintraccia un errore di fondo: la sostituzione della “persona” all’ “individuo”. Il che nasce da un fraintendimento: quasi che la realtà empirica della vita individuale, senza una ulteriore qualificazione in qualche misura assiologica (la persona intesa in quest’ultimo senso, appunto) non sia essa stessa il luogo veritativo del senso dell’esistenza. La persona non è un di più che si aggiunge, attribuendo un senso qualificante all’individuo; al contrario, la persona, là dove essa rileva e, quindi, proprio nel fenomeno giuridico, acquista essa stessa un significato in quanto manifestazione dell’individuo. Sottolineando il fraintendimento, ho inteso mettere l’accento su di un profilo che ritengo estremamente importante per intendere l’originalità filosofica del pensiero di Cotta. Essa riguarda l’estrema cautela con la quale egli tratta la tematica assiologica. Egli, evidentemente, non rifiuta un ragionamento sui “valori”, che in campo giuridico è connotato dalla giustizia; il punto è il loro effettivo fondamento. Mi spiego. Proprio perché egli rifiuta in modo assoluto ogni orientamento non-cognitivistico, sotto qualsiasi forma esso si proponga o si travesta, la questione riguarda la fondazione cognitivistica. Il “valore”, intanto può conseguire la dimensione universale che lo connota, in quanto lo si interpreti come una proiezione pratica derivante dalla conoscenza della struttura stessa dell’esistenza. E’ la conoscenza dell’ “invarianzia” ontologica di tale struttura che dimostra quella universalità dell’esser uomo che deve orientare il ragionamento assiologico ed il gesto etico. In altre parole, l’universalità del valore coincide con il rispetto per la dimensione universale della condizione umana, così come emerge dalla conoscenza dell’individuo empirico. Ogni assiologia o anche prospettiva metafisica che non prenda le mosse da qui, dalla

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“terra” (aggiungo io con parole mie), può contenere i difetti teoretici di una sovrastruttura. “Il termine ‘valore’ designa, dunque, non una sostanza, bensì la qualificazione di una sostanza –scrive Cotta (il corsivo è nel testo)–. Perciò il rispetto dell’integrità della struttura ontologica dell’individuo è il criterio oggettivamente umano, né ideologico né astratto, del giudizio di valore su opinioni, comportamenti personali, costumi sociali, leggi e istituzioni, in breve: del diritto ‘posto’, oggi come ieri, qui e altrove” (p. 92). E, ancora, con più specifico riferimento alla giustezza del diritto: “Mi riferisco alle coppie connotate l’una da universalità/invarianza e l’altra da particolarità/variabilità. La gerarchia fra di esse è, di nuovo, di natura apofantica e quindi noetica, poiché il particolare/variabile (secondo contingenza) è semanticamente interno all’universale/ invariabile e realmente condizionato da questo. Tradotta in termini giurisprudenziali, appare chiaro che codesta gerarchia stabilisce quale sia il criterio limitativo dell’interpretazione dottrinale e soprattutto giurisprudenziale: il rispetto della struttura ontologica dell’individuo” (p. 93). Quest’ultima espressione: “struttura ontologica dell’individuo” è il punto teoretico che dirige la presa di distanza di Cotta da Giuseppe Capograssi, pur riconoscendogli il merito di aver “spostato la sua attenzione prioritaria dal sistema giuridico al fatto, di innegabile esperienza comune, dell’emergere del diritto entro lo svolgersi stesso della vita” (p. 31). Ciò che a me interessa sottolineare sono le ragioni di tale presa di distanza, le quali sono tanto più significative, quanto maggiore è, invece, la prospettiva di fondo che unifica i due filosofi. La questione, a mio avviso, sta tutta nella costruzione della via speculativa capograssiana; sta tutta, cioè, nella circostanza che Capograssi non si sia liberato fino in fondo del modello dialettico. La conseguenza è tale per cui l’indipendenza dell’individuo dallo Stato e il radicamento del diritto nella esperienza esistenziale dell’individuo finiscono per avere rilievo filosofico e giuridico come momenti di un processo dia-

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lettico il cui esito riconciliativo è nel primato dell’ “ordinamento giuridico” (o, anche, della loro possibile pluralità) che attribuisce significato sociale e comune all’individuo come “soggetto di diritto” (cf., pp. 37-38). In altre parole (ed esplicitando, dal mio punto di vista, la posizione di Cotta), senza l’abbandono della dialettica e quindi della logica del “superamento” in una realtà superiore, non è possibile riuscire a determinare, dal punto di vista teoretico, il radicamento esistenziale del diritto. Se superamento deve esservi nella direzione dell’universale, questo, infatti, non può realizzarsi, storicisticamente, in una entità fenomenica (quale è lo Stato o anche l’ordinamento giuridico), ma solo attraverso un criterio metodico formale che funga da strumento di confronto, da “criterio” (per usare la terminologia di Cotta) “critico” (aggiungo io) con il quale entrare dentro l’antinomia che si realizza tra il fenomenico, costituito dal diritto posto (uso qui l’espressione in modo generico ed ampiamente comprensivo), e la giuridicità immanente alla invarianza della struttura esistenziale. Insomma, la strada da seguire per un radicamento esistenziale del diritto, e quindi pre- e meta- statuale o meta-ordinamentale (e questo vale soprattutto nel tempo presente, nel quale tali concetti tanto consolidati nella nostra cultura sono divenuti particolarmente spugnosi e, talora, evanescenti) non è quella tracciata dalle orme di Hegel, ma da quelle di Kant e proprio per le ragioni per le quali il primo criticava per astrattezza il secondo. Seguire il modello logico-antinomico consente, almeno così a me sembra, di arrivare là dove la pretesa del modello dialettico riteneva di poter arrivare nel concreto della Storia; e nell’unico modo umanamente possibile: secondo una via metodico-critica. Tuttavia, le ragioni per le quali Cotta prende le distanze da Capograssi sono probabilmente le medesime per le quali quest’ultimo godette (come ho già accennato) di particolari attenzioni da parte dei giuristi positivi. In fondo, il suo condurre il diritto dall’esperienza all’ordinamento per la via dialettica dà luogo ad un ragionamento i cui tratti più diretti ed espliciti erano facilmen-

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te fruibili dalla cultura dei giuristi positivi dell’epoca, quale che fosse la loro formazione e soprattutto se cattolici (su questo punto mi permetto di rinviare al mio Metodo, filosofia, diritto. Linee di una storia quasi contemporanea, Scriptaweb, Napoli 2004) Anche nell’ambito della scienza e della teoria del diritto Cotta marca alcune distanze significative; la maggiore di tutte è un vero e proprio congedo definitivo da Kelsen, al quale aveva dedicato radicali notazioni critiche in Giustificazione e obbligatorietà delle norme, Milano 1981 (cf. p.31 e ss.). “In termini generali e semplificati, si può dire che in codesto modello (che Cotta estende più comprensivamente al formalismo giuridico tedesco dell’800, a partire da Savigny per arrivare a Laband e Jellinek; e su questa estensione mi permetto di non essere del tutto d’accordo) l’individuo riceve la sua giuridicità –ossia è ritenuto soggetto giuridico– dall’insieme dei doveri e dei diritti che gli vengono attribuiti o imputati dall’ordinamento giuridico positivo cui appartiene... il soggetto viene pertanto inteso e presentato in sede di teoria, come soggetto al diritto positivo, ordinamentale, assoggettato ad esso” (pp.14 e 16). Dal punto di vista esistenziale, il soggetto è esclusivamente un ente naturale autore di comportamenti che di per sé non hanno alcun significato giuridico. In questo assunto Cotta ravvisa “la fallacia della costruzione logica dello studioso praghese. Infatti, quando egli qualifica di ‘artificiale’ il diritto positivo, non tiene conto anche del diritto delle culture primarie, positive pur esse, ma non riconducibili allo schema delle moderne di tipo formale e non-cognitivo. Né Kelsen avverte che ogni attività umana, per un verso, è artificiale, poiché è prodotto dell’arte e, per l’altro verso, nessuna lo è poiché è espressione della specifica natura dell’uomo e non l’automatico prodotto d’uno stimolo vegetativo o d’un robot originario. Per propria natura l’uomo è un ente culturale” (p. 15). Insomma, Kelsen costruisce una idea di diritto ignorando l’antropologia. Il continuum che Cotta stabilisce tra il momento umano dell’artificialità e quello della naturalità mi sembra concettual-

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mente analogo a quella puntualizzazione che Kant aveva svolto nella Critica della ragion pura circa il rapporto tra determinazione volontaristica e razionalità cognitiva, sottolineando come, se vi fosse una deterministica derivazione dell’atto di volontà dalla ragione, allora una tale automatica derivazione avrebbe quel che di istintuale che è proprio degli animali, dal quale sarebbe escluso il contributo originale della volontà razionale dell’uomo. Tornerò sul rilievo della prospettiva antropologica più avanti, quando cercherò di delineare la ricostruzione giuridico-esistenziale di Cotta. Qui vorrei solo sottolineare, dal mio punto di vista, due conseguenze, gravi dal punto di vista filosofico, della radicale artificialità del diritto kelseniano. Sappiamo tutti come egli, ponendosi, nelle primissime pagine della sua Teoria pura, la domanda circa il diritto come “dover essere oggettivo”, risponda che esso coincide con la validità delle norme (cf. Reine Rechtslehre, tr. it., Torino 1966, p.17 e ss. passim). Una tale risposta è metodologicamente scorretta. Egli, infatti, pur scegliendo di porre una domanda filosofica intorno alla “essenza” del diritto, dunque in chiave ontologica, dando una risposta in termini di “validità”, formula una argomentazione di tipo empirico-procedurale, con valenza quindi funzionale. Cioè, ad una domanda ontologica risponde in termini funzionali. Il secondo errore si annida nella struttura ipotetica della norma, che appunto riposa sulla sterilizzazione di quel momento umanonaturale della volontà (se A, allora B), che è uno dei bersagli di Cotta. Nel formularla, non si accorge di quello che, invece, emerge, se si legge la struttura ipotetica della norma con gli occhiali di Luhmann. L’ipoteticità della norma kelseniana è solo una immunizzazione formale, tutta raccoltà nel “se A...”, dell’atto di volontà umano, che gli consente di trasformarlo epistemologicamente (ma in modo arbitrario) in un “evento” oggettivo. Tuttavia, una volta verificatosi “A”, l’evento oggettivo, l’ “allora B” –la sanzione– è assolutamente deterministico. La chiave dell’errore epistemologico è nel determinismo dell’ “allora”, il quale trascura che all’ori-

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gine di tale determinismo vi è l’atto di previsione della sanzione, che è un atto umano di volontà. Se “B” fosse davvero appreso come mero evento, epistemologicamente privato della componente umano-volontaristica (come Kelsen dovrebbe appunto considerare, se volesse essere conforme alla sua idea di purezza), allora la conseguenza –messa chiaramente in luce dall’epistemologia sistemica luhmanniana– non sarebbe più deterministica, ma potrebbe essere solo probabilistica. Il che per l’epistemologia è corretto, ma per una teoria che si è imposta come la teoria del diritto del 900, è quanto meno disastroso, come il diffondersi dell’epistemologia luhmanniana, negli ultimi decenni del secolo scorso, ha mostrato. E’ dunque l’epistemologia della “purezza” kelseniana ad essere in questione e Cotta ne sottolinea l’ambiguità teoretica: “Nella postuma Teoria generale delle norme (1979), Kelsen finalmente mette in luce il realismo sottostante al suo formalismo, come aveva già notato Bobbio. Nella citata Teoria viene riconosciuto che fondamento reale dell’ordinamento non è l’anonima Grundnorm –...– bensì un vero e proprio autore, ossia un soggetto in senso attivo, un vero e proprio ente reale” (p. 29). 3. Invarianze strutturali e universalità empirica Il titolo del primo paragrafo del capitolo (il terzo del testo guida di questo mio contributo) destinato a chiarire il significato fenomenologico del diritto porta un titolo emblematico: Del diritto in generale, ovvero della sua universalità empirica. Esso indica la via metodologica ed epistemologica che Cotta intende seguire: ricavare dalla dimensione empirica degli ordinamenti giuridici, che l’uomo ha costruito nel corso della sua storia millenaria, quegli elementi “residuali” che costituiscono un dato non soggetto a variazioni e contingenze storiche e che individua, perciò, quella struttura universale, ricavabile dalla conoscenza empirica, che dà origine alle norme.

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In tale operazione di “riduzione”, come egli stesso la definisce, si fa aiutare dai materiali speculativi che il pensiero umano ha prodotto, utilizzandoli per le sue finalità argomentative, lasciando sullo sfondo i rispettivi contesti filosofici e storiografici interni ai diversi pensieri. Produzioni speculative, ragionamenti, ricerche empiriche di “individui” intelligenti, che, come tali, possono essere presi e utilizzati da un altro “individuo” intelligente, per cercare di comprendere la realtà della dimensione umana. Personalmente ho sempre creduto nella correttezza di un tale percorso metodico-teoretico, che forse può in qualche misura sconcertare gli amanti della storiografia del pensiero e del filologismo interpretativo. Non che queste linee di lavoro non abbiano i loro meriti, che sono ovviamente grandissimi (è financo banale osservarlo), ma l’uso del pensiero altrui come “materiale” speculativo di supporto per una costruzione filosofica personale mi è sempre sembrato del tutto legittimo. Il pensiero che giunge fino a noi, quale che sia l’epoca, il contesto, la sua interna filologia, resta pur sempre un messaggio epistemico che un uomo lascia ad un altro uomo per i suoi scopi di ricerca, anch’essa epistemica. Su questa linea metodologica, Cotta fa perno sul “processo husserliano di ‘riduzione’ fenomenologica della pluralità particolaristica di fenomeni diversi, ma simili, al loro uniforme ‘residuo’ identico quanto al senso” per arrivare a “connotare un fenomeno di tipo seriale” quale è fenomenicamente il diritto. Con uno sguardo all’indietro di più di duemila anni, rintraccia in Aristotele il medesimo modello epistemologico, ferme restando ovviamente le necessarie diversità. Così come il fenomenologismo husserliano considera un “residuo” il custode del senso invariante dell’agire umano, Cotta ricava dalla Metafisica aristotelica (III, 4, 999a) un’analoga teoresi: “Infatti –questo è il brano di Arisatotele riportato da lui direttamente– noi possiamo conoscere tutte le cose in quanto ci sia qualche cosa di identico e di universale. Se ciò è necessario e bisogna che ci sia alcunché oltre le singole cose, è

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giocoforza ammettere che ci siano idee più o meno generali oltre le singole cose” (p. 51). Il congedo dallo storicismo si trasforma, con questa premessa, in una nuova linea di ricostruzione “ermeneutica” dell’esistenza umana, nella quale entrano, con altri, Bergson e Ricoeur, Kierkegaard e Heidegger, Wittgenstein e Lévi-Strauss. La continuità tra la “durata pura” e la “durata vissuta” con la quale Bergson coglie l’oltre-storicità della vita, trova conferma nelle ricerche antropologiche di Lévi-Strauss, che costituiscono il vero sostegno empirico all’argomentare di Cotta, su di una strada ermeneutica di tipo a-storico e a-etnico. La durata di Bergson come l’ “invarianza” che emerge dalle ricerche antropologiche di Lévi-Strauss, applicate alla storicità degli “ordinamenti giuridici reali e dei sistemi giurdici teorici”, rivelano a Cotta “ciò che è significabile (e comunicabile) come diritto in generale, se non vogliamo dire in universalibus.”. Di qui a qualche riga, il passaggio-chiave attraverso il quale Cotta fa rivivere, nell’attualità giuridica, i contributi di quella filosofia e di quella scienza empirica del ‘900, assai poco frequentate dai giuristi positivi. Se una tale conoscenza interdisciplinare (come si usa dire) fosse stata davvero tenuta nel debito conto, proprio grazie alla lettura e utilizzazione operate dalla lezione filosofico-giuridica di Cotta, avrebbe fatto uscire il diritto, e la sua “scienza”, da quel ruolo ancillare al quale, oggi, l’economia e l’etica lo hanno relegato. “In tale contesto [che è quello che ho sopra ricordato], il metodo del progrediente ‘riduzionismo’ fenomenologico permette di ricondurre tutte le svariate forme normative empiriche al ‘residuo’ che le accomuna in un’unica identità di senso, ossia non di forma ma di significanza. Si tratta di una regola vincolativa dell’agire, costitutiva della categoria della giuridicità e rappresentabile simbolicamente con la cifra deontica ‘si deve/non si deve’” (p. 55). L’operazione ermeneutica di Cotta è chiara: è nell’individuo reale, storico ed empirico, che occorre trovare i fattori di univer-

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salizzazione del fenomeno “diritto”, utilizzando ciò che consente all’uomo, ancora empirico, di andare oltre la propria contingenza per cogliere l’universale della propria condizione umana: il “senso” delle cose, la “significanza” perenne dei propri gesti. Se una tale “significanza” non fosse anch’essa patrimonio speculativo della mente umana, l’uomo non sarebbe in condizione di compiere i gesti, di realizzare i costrutti che nella sua realtà quotidiana e storica è in grado di compiere, per la ragione banale che non sarebbe in grado di comprendere, la portata, l’incidenza ed il fine di ciò che è prodotto della sua “arte”, del suo “artificio”. “In quanto è costitutivo della giuridicità, il ‘residuo’ ne rappresenta il criterio di accertamento generale nei confronti di ciò che venga ritenuto diritto” (p. 55). “Esser se stesso e non esser solo” (p. 63) sono i bisogni primari, il “residuo” che Cotta individua, infatti, come comuni al genere umano, che emergono dal processo di riduzione delle diversità storiche ed etniche. Una ricostruzione antropologicamente aletico-veritativa della giuridicità ha qui la sua origine. Tali bisogni sono strutturalmente esistenziali ed individuano la condizione che il diritto deve rispettare per non violare l’universalità dell’essere soggetto umano. “Ebbene, non è di certo difficile rendersi conto che i sistemi giuridici positivi, in particolare quelli codicistici di stampo europeo, ricondotti alla loro essenziale architettura portante, implicano una risposta alla domanda sul ‘perché del vincolo’. Va anzi notato che la normazione giuridica si articola secondo uno sdoppiamento dell’unitaria forma del vincolo nelle due specie principali del prescrivere e del proibire. Una puntuale ermeneutica di esse permette di individuarne la ragion d’essere nei due bisogni essenziali dell’esser-se-stesso e del nonesser-solo” (p. 65). La normazione privatistica presiede al primo, quella penalistica al secondo. La prima consente al soggetto la realizzazione di sé, stabilendo “la forma giuridica di ciò che si intende fare”, dai rapporti familiari, a quelli successori, a quelli patrimoniali nel tessuto delle relazioni esistenziali. La seconda,

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attraverso la proibizione, preserva il soggetto dall’offesa che infrange la relazione medesima. Entrambi gli ambiti prescrittivi sono, dal punto di vista della loro posizione normativa, di necessità tipici, rispondendo alla semantica del “tutti coloro che”; l’individualità esistenziale, cioè la sua atipicità, è riconquistata tramite la giurisdizione: “grazie ad essa [emerge] la concreta realtà dell’io autore degli atti e responsabile di essi nei confronti di altri” (p. 66). Il percorso compiuto attraverso la tematizzazione della “residualità” husserliana trova conferma nelle ricerche antropologiche di Lévi-Strauss, dalle quali Cotta trae argomenti per arricchire il contesto empirico e concettuale idoneo a costituire la chiave di accesso ad un’ermeneutica esistenziale del fenomeno diritto. Innanzitutto, i risultati di quelle ricerche gli consentono di confutare la tesi di “una separazione storica e antropologica tra la condizione ‘prelogica’ attribuita all’uomo ‘selvaggio’ e la condizione ‘logica’ dell’uomo ‘civile’: entrambi pensano e agiscono con logicità”. In secondo luogo, comportano il “riconoscimento dell’universalità di strutture portanti, testimoniata a livello empirico tanto dai ricordati interdetti fondamentali riguardanti ‘il non fare’, quanto dalle strutture elementari della famiglia umana esogama in sé e nel suo ‘farsi’ nell’intrecciato sistema delle parentele”. In terzo luogo, il “‘superamento’, sulla base dell’universalità dei fenomeni sopra ricordati, dell’altrimenti irrisolto e sconcertante caso delle diffuse somiglianze o analogie” fra i comportamenti, che sono alla base delle diverse culture storiche. Infine, ciò che si dà in modo incontrovertibile, è la dimensione cognitiva, soggetta alla “verifica apofantica di vero/falso e non alla dialettica del conflitto e della superiore sintesi” (pp.79-80, passim). D’ora in avanti i passaggi di Cotta sono stretti, sintetici e conseguenziali. Il punto essenziale è che il sistema degli interdetti (incesto, omicidio, menzogna e furto), antropologicamente riscontrato su base cognitiva, mostra che esso non appartiene a scelte culturali

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specifiche, idealmente repressive della natura umana, altrimenti vitalisticamente incondizionata. Al contrario, costituisce il caposaldo del dispiegarsi della libertà di una soggettività universalmente strutturata nella relazione. Quegli interdetti, infatti, sono la garanzia che l’esistenza si dà per il suo svolgersi pacifico e amicale, con l’intrecciarsi di pretese e obblighi, di doveri e di diritti. “Gli interdetti sono la formulazione in termini negativi (di ‘non fare’) del dovere correlato al diritto in termini positivi (di essere e di fare)” (p.80). Cotta aggiunge, cogliendo, ad un tempo, la dimensione che definirei “poetica” dell’esistenza, “l’antichissimo obbligo dell’ospitalità”, che individua la pratica della amicalità nel suo svolgersi in universale, verso chiunque, e in particolare verso lo straniero. In ciò essa mostra, ancora una volta, come la dimensione dell’io non sia pensabile, e proprio a partire dal piano delle relazioni empiriche, senza quella dell’alterità. Visti nel loro insieme, gli interdetti e l’ospitalità, vanno ad individuare un tessuto di “regole vincolanti l’agire”; “tutte riguardano l’individuo umano da rispettare e proteggere, ...in sé e per sé, per la sua semplice qualità di uomo” (p.89). Il punto che mi sembra utile sottolineare è il seguente. Cotta attribuisce al sistema degli interdetti non una funzione meramente repressiva, secondo quella che spesso è stata una interpretazione di stampo ideologico, ma, coniugandoli alla ospitalità, li ri-legge come “pietra angolare” della vera libertà del soggetto nella costruzione della sua dimensione interpersonale e sociale. Conseguenza coerente è il prendere atto del darsi di una “lois d’ordre”, secondo le parole di Lévi-Strauss, la quale, da un lato descrive il sistema della relazionalità antropologica ottenuta con il metodo empiricoosservativo; dall’altro, testimonia di un profilo prescrittivo, attraverso il quale la descrizione acquista effettiva attuazione. Le ricerche dell’antropologo francese conducono Cotta ad estendere lo sguardo verso altri ambiti scientifici, come quelli della psicoanalisi freudiana e della scienza fonologica, per trovare come,

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attraverso queste diverse linee di ricerca, venga confermata la tesi della esistenza di “leggi d’ordine”, le medesime che nel lessico kantiano (è Cotta ad osservarlo) assumono la denominazione assoluta di “legge universale”. Più empiristicamente, si può dire che esse costituiscono il tessuto “inconscio” interno a ciascuna cultura, orientandone, nel concreto del loro affermarsi e svolgersi storico, le specifiche direzioni normative: “...il sous-jacent rende conoscibile una realtà ulteriore, quella ‘profonda’, dalle caratteristiche opposte [alla mutevolezza e particolarità]: di invarianza e universalità. La cultura viene pertanto ad essere individuata nella pienezza del suo spessore...” (pp. 83-84). E più avanti: “Invariabili e variabili (...) sono in sé, è bene precisarlo, realtà antropologiche riscontrabili di fatto: oggetto di conoscenza e fonte di conoscibilità” (p. 90). In modo, a suo dire, inaspettato, Cotta trova una ulteriore consonanza con le ricerche antropologiche e conforto, quindi, alla sua linea ermeneutica nelle Note sul ‘Ramo d’oro’ di Frazer scritte da Wittgenstein, in risposta all’evoluzionismo antropologico di quello. Vi è in queste Note, il cui testo Cotta riporta a tratti direttamente, un intreccio tra il riferimento a quelle profondità che mettono tutte le anime in comune, riprendendo in qualche misura il tema dell’ “inconscio” freudiano ricordato poco più sopra, ed una critica all’orientamento della cultura euro-americana a lui contemporanea, la quale sarebbe tutta permeata di evoluzionismo e storicismo. Lo spirito del suo lavoro è opposto: “[la posizione di Frazer è] ‘volta a conoscere il mondo attraverso la sua periferia, nella sua diversità, questo [il suo lavoro (è Wittgenstein che scrive)] nel suo centro, la sua essenza’” (la cit. è riportata da Cotta, p. 85). Attraverso il rilievo del dato cognitivo costituito dalle invarianze e dalla dimensione dell’ “invisibile” che conducono a rendere strutturale la binomia interdetto-ospitalità, Cotta giunge a stabilire ulteriori due punti fermi, di crescente portata speculativa. Il primo consiste nel riconoscere come la dimensione della giuridicità appartenga alla dimensione strutturale dell’esistenza; il secondo, come, per conseguenza logica, vi sia un “legame

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cognitivo fra l’esserci del diritto e la forma del suo dover essere (deontico)” (p. 87). Dicevo che l’articolazione di questi due punti contiene una crescente portata speculativa, poiché è costitutiva del cognitivismo giuridico di Cotta, che ha per oggetto un legame tra il momento deontico fenomenico e la struttura relazionale della condizione umana, che trova realizzazione pratica nella forma metodica del rispetto del primo verso la seconda: “Pertanto, poiché le invarianti, per lo meno quelle fondamentali, riguardano proprio il rispetto dell’individuo, in quanto anthropos (uomo e donna) strutturalmente e ontologicamente inteso, l’invarianza diventa il criterio del giudizio di accettabilità del ‘variante’, che è tale per aderenza a situazioni particolari di innovazione, rivoluzione, deviazione, ripudio: si pensi alle norme razziali” (p. 91). Proprio questo rapporto metodico dà conto del modo con il quale Cotta tratti il tema dei valori nel diritto, dalla certezza alla giustizia. Per lui “certezza” e “giustizia” non sono valori, nel senso tradizionale della parola (cf., pp. 71 e ss.); non sono da intendersi come “qualità” che si aggiungono dall’esterno al fenomeno normativo, sì da renderlo migliore, smontando in tal modo, come banalità, quegli aspetti che rendono più facilmente fruibile e “visibile” il pensiero politico “libero” e “democratico”. In realtà, certezza e giustizia non sono valori estrinseci, ma sono profili della stessa struttura esistenziale e relazionale del diritto. Qui la critica ad ogni sistema di potere totalitario, in nome della libertà dell’individuo, a me sembra ancora più drastica; se si trattasse di “valori”, essi potrebbero essere discutibili, interpretabili e manipolabili a seconda della loro funzionalità rispetto alla contingenza politico-ideologica. Poiché non di valori si tratta, ma di strutture esistenziali che entrano nella costituzione della giuridicità, le quali emergono cognitivamente dal quadro d’insieme fornito dai risultati cui sono pervenuti altri ambiti scientifici e di ricerca, allora la mancanza di certezza e giustizia attesta l’inesistenza stessa di un diritto fenomenico, nonostante l’esistenza empirica di norme.

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Con questa diversa ottica, nella quale, a mio parere, la radicalità delle conclusione viene raggiunta attraverso la via critico-metodica del rispetto tra norme poste e essenza esistenziale del diritto, si giunge a risultati deflagranti circa il modo consueto di trattare la questione del rapporto tra diritto e valori giuridico-morali. Espressioni come “giusto diritto” e “giusto processo”, per ricordare quelle che più frequentemente entrano nel dibattito culturale attuale, nella polemica politica ed infine, in altro modo e con altro linguaggio, nella controversia filosofica tra giuspositivismo e giusnaturalismo, finiscono per perdere una effettiva significanza. Diritto e processo o sono “giusti” o non sono né diritto né processo. Un diritto ed un processo “ingiusti”, non sono diritto e neppure processo, ma atti arbitrari promossi dalla mera effettività di un potere. Esattamente come accade per la validità della norma. Come ha mostrato esattamente Amedeo Conte (riprendendo Kelsen), la validità è costitutiva della norma; dunque, una norma invalida non è una norma. Nel coniugare ricerche antropologiche e risultanze filosoficoesistenziali circa la condizione umana, Cotta avverte il rischio, e conseguente pericolo, di una critica che abbia ad oggetto un approdo sommariamente metafisico della sua ricerca. Se un tale pericolo e rischio non fossero fugati, tutto il suo “cognitivismo”, che definirei critico, perderebbe la sua forza ermeneutica. Il ponte capace di sostenere la correttezza del passaggio tra un campo e l’altro di ragionamento, a fondare cioè, le sue conclusioni sul rapporto tra esistenza e giuridicità, a partire dall’antropologia per giungere ad una ontologia filosofica, è costruito da Cotta, utilizzando di nuovo il materiale logico offerto Wittgenstein, traendolo dal Tractatus logico-philosophicus. Se il ponte ha i suoi piloni portanti nelle regole pure della logica, allora le conclusioni filosofico-strutturali, e l’universalismo che ne segue, non possono essere a rischio dell’accusa di ideologismo metafisico. I passaggi logici sono tratti dal secondo paragrafo del Tractatus, là dove Wittgenstein pone i fondamenti di validità di un ragio-

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namento che abbia ad oggetto “fatti”, definibili, in generale, come “stato di cose”. La catena logica evidenziata da Cotta è la seguente: a. il fatto è uno stato di cose verificabile secondo il canone vero/falso; b. ogni stato di cose è costituito da un nesso di oggetti detti, appunto, “cose” (Sachen). A questo punto ricorre il passaggio-chiave, che riprendo direttamente da Cotta, che cita a sua volta, in parte, alcune proposizioni del Tractatus: “‘se la cosa può ricorrere nello stato di cose’ ciò comporta che ‘la possibilità dello stato di cose deve (muss) essere già pregiudicata (präjudiziert) nella cosa’. Ma poiché –sottolinea Cotta– seconda conseguenza, ‘noi non possiamo concepire alcun oggetto fuori della possibilità del suo nesso con altri’ oggetti, allora ‘io non posso concepirlo fuori della possibilità di questo contesto’” (pp. 94-95). “Pertanto, la conoscenza dell’ ‘oggetto’ (o ‘cosa’) comporta la conoscenza di tutte le ‘possibilità della sua ricorrenza in stati di cose’...” (p. 95). Su tale tessuto di conseguenzialità logiche, Cotta fonda, a partire dalla osservazione empirica di cose, stati di cose, fatti comportamentali, la legittimità speculativa del nesso tra invarianza osservativa e universalità strutturale dell’esistenza. Se nella “cosa” è compresa la possibilità del contesto nel quale essa inevitabilmente appare, allora tale possibilità è data dalla capacità della “cosa” di contenere, nel suo sussistere, un ordine di significanza, che la individua, proprio in virtù della premessa contestuale che è capace di evocare. La capacità evocativa di una “significanza” (è il mio modo di sintetizzare il ragionamento di Cotta) ha, a suo fondamento, una importante asserzione che, nel Tractatus, segue all’itinerario logico tracciato: “‘per conoscere un oggetto non devo conoscere le proprietà esterne – ma tutte le sue proprietà (Eigenschaften) interne io devo conoscerle’. Applicando questo ragionamento al fenomeno-diritto, appreso come fatto riscontrabile in innumerevoli contesti empirici concreti, ne segue che –sono le conclusioni di Cotta– tale fenomeno contiene in sé la possibilità del contesto storico empirico nel quale ricorre, a partire dalle sue

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“invarianti”. In altre parole, l’osservazione del dato empirico costituito dalla realtà di un ordinamento storico che mette in luce il ricorrere delle “invarianti”, è la prova logica di una possibilità in sé, da intendersi in senso strutturale, di esistenza. La giuridicità strutturale è all’origine del fenomeno normativo nella specificità storica, in quanto ne contiene la sua “possibilità”: “il diritto resta sempre se stesso nella propria natura normativa in tutti gli innumerevoli casi nei quali è presente e ai quali si connette conferendo loro natura giuridica” (p. 95). Poiché Wittgenstein aveva messo ha fuoco, come imprescindibile, la circostanza che all’origine del processo logico vi è l’io che “deve conoscere...”, ciò consente a Cotta di concludere che la strutturalità esistenziale del diritto emerge dalla attività riflessiva dell’ Io: “Infatti, l’ich (...) non è altro che l’Ich: l’individuo umano nella sua propria struttura di essere cosciente, ad un tempo delle sue capacità e dei suoi bisogni, è l’Io soggetto conoscente” (p. 96). Con quest’ultima affermazione Cotta attua, sulla scorta della logica di Wittgenstein, una vera e propria rivoluzione copernicana à la Kant, mostrando come il principio di ogni atto di conoscenza, costituito dall’esperienza analitico-osservativa e dal successivo percorso sintetico-concettuale, appartenga alla ragione speculativa del soggetto, il quale è capace di elaborare delle regole oggettive –“logiche, cioè”– di controllo metodico delle proprie conclusioni cognitive ed ermeneutiche, applicate, nel caso di specie, al fenomeno diritto. Per questa via Cotta si situa dentro quel percorso tracciato da alcuni contributi della filosofia del ‘900, per mezzo dei quali, e soprattutto per il tramite di Wittgenstein e Husserl, la lezione di Kant serve a superare lo storicismo idealistico e materialistico e a dar voce all’esistenza umana, recependo le istanze post-hegeliane dell’esistenzialimo, e, tuttavia, prendendo le distanze da alcune sue derive soggettivistiche e, talora, nichiliste. Nella applicazione di un tale itinerario speculativo alla ermeneutica esistenziale del fenomeno giuridico si annida l’importanza

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della lezione filosofico-giuridica (e direi “filosofica” tout cort) che Sergio Cotta ha lasciato ai giuristi del ‘900 (ed a noi, più giovani studiosi a cavallo del secolo). Lezione che, tuttavia, per quanto intellettualmente apprezzata, non è stata mai davvero compresa (come ho accennato all’inizio) da coloro cui era stata idealmente destinata, proprio per l’assoluta novità dello strumentario filosofico adottato e l’originalità applicativa che egli ne ha compiuto. 4. Conclusione: Finitezza, finitudine, relazionalità del soggetto

Ho sottolineato da ultimo come quella di Cotta non sia solo una filosofia del diritto, ma una più generale prospettiva filosofica tout court, dalla quale egli guarda al fenomeno giuridico, secondo quella linea di ricerca prospettata esplicitamente –come ho già ricordato all’inizio di questo mio contributo– nei testi delle sue lezioni, a partire dalla sua chiamata all’Università di Roma (non ancora denominata “La Sapienza”), la cui prima edizione Primi orientamenti di filosofia del diritto porta la data del 1966, cui seguirono le Prospettive di filosofia del diritto, nelle due edizioni del 1971 del ’74. Il fulcro della sua più generale filosofia è rappresentato dalla tematizzazione della relazionalità ontologica dell’esistenza, che egli elabora compiutamente ne Il diritto nell’esistenza. Linee di un’ontofenomenologia giuridica (Milano 1985) e che è sotteso al testo che ho preso in esame in questo mio ricordo del Maestro. E’ su tale profilo che vorrei condurre alcune riflessioni conclusive, poiché quella tematizzazione ha ispirato in modo consistente anche il mio itinerario di ricerca. Riprendo ancora una volta alcune righe presenti in Soggetto umano – Soggetto giuridico, nelle pagine conclusive (in part. p.101): [L’ “unità di senso” del diritto, presso tutte le culture, come “regola vincolante dell’agire”]... trova la sua spiegazione in una di-

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mensione indubitabile, e di primaria importanza, della condizione umana, che configura l’io come consapevole della propria inter-relazionalità con gli altri io. Si tratta perciò d’una inter-relazione non riconducibile a semplice generalizzazione di relazioni empiriche puramente lessicale, oppure di tipo sociologico...”. Il soggetto, dunque, è consapevole della propria relazionalità non puramente empirico-sociologica, ma strutturale. E qui si innesta la mia riflessione, che mi permetterò di prospettare continuando quell’ideale dialogo con Cotta, che, a tratti, mi sono consentito già nelle pagine precedenti. Cotta, dunque, tematizza l’ io come ente strutturalmente in relazione; lo si è ampiamente visto. Da qui muovono le mie riflessioni. Il nucleo centrale del ragionamento è del tutto comune, anche se il mio percorso è più vicino al modello kantiano, riletto secondo quell’ottica esistenziale che è del mio Maestro. La tematizzazione della soggettività non deve intendersi limitata alla generalizzazione dell’individuo empirico (punto teoretico che anche Cotta sottolinea), ma va ricondotta alla sua concettualizzazione in universale, nel senso che il soggetto empirico si costituisce essenzialmente nella relazione. Il soggetto qui tematizzato, non è solo quello empirico, ma quello che è pensabile; dunque il soggetto in sé, cioè in universale. Quando Cotta traduce l’ich di Wittgenstein nell’Ich dotato di riflessività, e quindi di auto-consapevolezza, mi sembra che compia una operazione del tutto analoga. E’ il soggetto, nella sua stessa pensabilità, ad essere strutturato esistenzialmente nella relazione; come dire che non è possibile pensare la soggettività umana fuori di tale struttura. Il punto che dà origine e senso esistenziale a una tale condizione fenomenica è, a mio avviso, costituito da una dimensione fondamentale, empirica e al tempo stesso sostanziale, e davvero strutturale e universale: la finitudine. Intendo dire, vedendo coincidere nella finitudine dell’ente-uomo il fenomenico e lo strutturale, il sostanziale e l’universale, che in tale dimensione l’ontico e l’ontologico coincidono.

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Mi spiegherò meglio tra qualche riga; intendo dire subito, invece, che il tema della finitudine riprende (cf. un mio testo: Potevo far meglio? ovvero Kant e il lavavetri, L’etica discussa con i ventenni, Padova 2002-2004) quello della finitezza, che Cotta tratta nel terzo capitolo de Il diritto nell’esistenza (cit.). Chiarisco –in breve– la mia posizione nel confronto con quella cottiana. Per Cotta, la finitezza è un concetto che egli afferma essere ricavato dall’esperienza comune e del quale l’uomo è consapevole; e ne è consapevole come “mancanza del proprio essere, come difettività di questo” (pp. 50 e 51). Esso è la radice di quella indigenza ontologica, che definisce l’esistenza umana, sia sotto il profilo empirico, sia sotto quello decisivo della auto-consapevolezza: “L’indigenza –scrive Cotta– è il tratto che segna la differenza radicale tra il livello umano di essere e quello non-umano. E’ pertanto la prima caratteristica ontologica dell’uomo...” (p. 51). Dunque, per Cotta, la finitezza si traduce in una consapevolezza dell’essere indigente. Da parte mia, trattando il tema analogo della finitudine, preferisco utilizzare due immagini, entrambe empiriche, ma con forte connotazione simbolica: quella del “confine” e quella del “segmento”. Entrambe queste figure mi consentono di tematizzare la finitudine come quella datità esistenziale che, determinando la pensabilità stessa della soggettività, introduce come suo fattore costitutivo l’alterità. Mi spiego. Il senso del finito, infatti, che è evocato proprio dalla connotazione di quel limite empiricamente riscontrabile di cui parla Cotta, sta nell’affermare l’esistenza necessaria di qualcosa di altro. L’immagine del confine mi sembra efficace: esso (il confine) delimita, separa, ma al tempo stesso, proprio delimitando e separando, determina la necessità, empirica e logica, di qualcosa di altro al di là. Il confine definisce e al tempo stesso riconosce il darsi di un al di là. Ciò significa che intrinseca alla realtà della finitudine vi è quella dell’alterità, la quale, però, concettualmente,

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ha quasi come suo sinonimo quella di oltre. Con ciò voglio dire che il concetto di “alterità” non si limita a quello empiricamente determinabile, ma contiene quell’ indeterminatezza che è meglio evocata dal termine “oltre”. Il primo “confine” è rappresentato dal nostro stesso corpo, che è il corpo di ciascuno e posso aggiungere –e credo indiscutibilmente– che tale affermazione possa valere “in universale”, poiché a tale confine nessuno, in quanto essere vivente e in quanto uomo in particolare, può sottrarsi, né di esso può disporre: dunque, il corpo è il darsi fenomenico, e –aggiungerei– simbolico, di una modalità universale della esistenza dell’ente finito. La consapevolezza del “confine”, cioè della propria finitudine, è ciò che costituisce la differenza dell’ente-uomo dagli altri viventi; e qui la mia strada, dopo il diverso (ma a ben intendere, non tanto) approccio teoretico, torna a coincidere con l’affermazione di Cotta. Vado avanti, limitandomi, d’ora innanzi, al riferimento umano. Ogni finito implica necessariamente, quindi, un altro da sé e, torno a sottolineare, necessariamente sul piano logico, oltre che su quello della osservazione empirico-fenomenica. Un altro da sé, come totalità del reale che l’io avverte come esterno a sé, come “oggetto” senza del quale l’attività della ragione umana non potrebbe sussistere: non solo la ragione è il mezzo con il quale l’uomo entra in contatto con l’altro da sé, ma se quest’ultimo non gli si desse come necessario, neppure il mezzo-ragione avrebbe esistenza. Senza del quale, cioè, l’io in sé non è pensabile, e non perché non sia osservabile fenomenicamente, ma perché a questo livello è logicamente successivo. In altre parole, il sinolo finitudine-alterità, essendo costitutivo della possibilità stessa dell’esistere, logicamente la precede: ogni esistere è finitudine e quindi, insieme, alterità. E’ qui che l’ontico è prova dell’ontologico, nel senso che la dimensione fenomenica risulta essere esplicativa della costituzione essenziale della soggettività.

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Tale finitudine è così intrinseca alla struttura dell’io, che essa incontra la prima alterità nel “me”, della quale nessun io può spogliarsi tant’è che, come tutti sappiamo, proprio l’equilibrio psichico-psicologico di tale relazione (io-me), qualora non si realizzi in modo accettabile, è alla origine di quei disturbi e di quelle patologie psichiche, o del carattere o ancora del comportamento emotivo, che sono uno degli oggetti della ricerca e della clinica psicoanalitiche. Dalla prima alterità costituita dal mio medesimo me (di cui ho detto), al medesimo io-me costitutivo della soggettività di ogni altro uomo, l’alterità si determina empiricamente nella reciprocabilità dell’io-tu, nella ambigua problematicità del “noi”, nella società, nel “mondo” come natura e come sistemi di pensiero, nella storia dell’uomo sulla terra e si apre, in modo empiricamente indeterminato, all’ “oltre”. La finitudine costitutiva dell’esistenza, insomma, è una sorta di confine, che da un lato, delimitando, identifica la soggettività dell’io, ma dall’altro contiene in sé una relazione oggettivamente ineliminabile con ciò che è altro. E ciò vale per ogni uomo apparso sulla terra; dunque è una struttura esistenziale portatrice di un messaggio universale. Di una tale condizione necessaria la riflessività della ragione determina l’auto-consapevolezza; e qui –sì– emerge il nucleo teoretico dell’ “universale”, poiché l’uomo è consapevole della sua costituzione, per mezzo della chiarificazione del suo “essere” come ente ontologicamente finito e, perciò, ontologicamente relazionato all’alterità (e con Cotta vi è, in questo, una totale sintonia). Vengono ora in questione i profili relativi all’agire umano: quello cognitivito e quello decisionale. Scrive Cotta: “L’uomo, tanto come individuo quanto come genere, non è onnisciente nel suo sapere né onnipotente nel suo fare: il non-ancora conosciuto e il non-ancora prodotto o ottenuto gli si ripresentano di continuo e ne denunciano la finitezza conoscitiva e operativa” (pp. 50-51).

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Da parte mia osservo quanto segue. L’uomo non avrebbe il fine del conoscere e la problematicità dei suoi risultati, se non vi fosse –come ho già osservato– una alterità, cioè una realtà altra, oltre il confine ontico-ontologico dell’io. Proprio tale dimensione altra dall’io è la struttura originante il conoscere ed il conseguente decidere (e quindi scegliere) come modalità dell’esistere umano. Per spiegarmi, introduco la seconda figura, quella del “segmento”, ancora una volta con valenza sia empirica sia logica. Rappresento il luogo dell’esperienza esistenziale come un segmento, il quale è appunto una realtà finita; esso è la traduzione grafica che definisce simbolicamente, vale a dire evocando il coimplicarsi dell’empirico con il logico-concettuale, l’esistenza umana. La facoltà della ragione umana opera cognitivamente nell’ambito dello spazio interno al segmento; ogni ragionamento, ogni costruzione speculativa, ogni suo esito non possono, per loro statuto ontologico, sottrarsi alla finitudine. (un inciso: qui si apre il problema della tenuta teoretica delle filosofie immanentistiche; questione che qui non intendo discutere). Tuttavia, vi è un punto-chiave da considerare: i termini logico-concettuali nei quali sia correttamente tematizzabile l’oltre il finito. Torno alle parole di Cotta: “Un primo rilievo è fondamentale: se l’uomo è cosciente della propria indigenza, ciò significa che si pone di là della finitezza, cioè si colloca nella prospettiva dell’infinito. Solo nel confronto con questo, il finito è avvertibile come indigente”. “E’ doveroso peraltro domandarsi –prosegue– se non vi sia contraddizione nell’asserire che l’ente finito si colloca nella prospettiva dell’infinito. La contraddizione non c’è sul piano della logica dei concetti e, più in generale, della pensabilità. Si è, infatti, in grado di pensare (ossia di definire) il finito solo in rapporto di contrapposizione all’infinito, il contingente in contrapposizione all’eterno, il particolare all’universale, il relativo all’assoluto e viceversa” (pp.51-52).

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In altre parole, secondo Cotta, la logica umana funziona in modo tale da svolgersi per contrappunto: i concetti liminari dell’esperienza e dell’esistenza non sono razionalmente definibili in sé, ma per relazione reciproca e reversibile. La via che intendo prospettare, che gioca anch’essa sull’idea di “limite”, è in parte diversa, come mostrerò, poiché costruisce l’ulteriorità rispetto al finito non per contrappunto, ma a partire dalle potenzialità logico-concettuali evocate dalla figura del segmento, conducendo fino in fondo il loro radicamento nel finito medesimo, con una conseguenza epistemologicamente significativa. Cotta stabilisce una sostanziale omologia tra “pensare” e “definire”, che si riscontra in quell’inciso retto da “ossia”. La mia via non conduce ad una tale omologia. Mi sembra, infatti, che sia corretto osservare che “pensare” non equivalga a “definire”. Ritengo che l’omologo di definire sia “conoscere” e non “pensare”, secondo la distinzione tracciata da Kant nella Critica della ragion pura tra il pensare ed il conoscere. Pensare è la capacità formale della “ragione” che conduce l’ “intelletto” a conoscere, a giungere, cioè, a determinare contenuti empirico-concettuali; dunque a de-finire. La ragione è una potenzialità della mente umana, il conoscere è il raggiungimento di risultati empiricamente determinati. Chiarisco la mia posizione, ugualmente fondata sul piano “logico-concettuale” quanto quella del mio Maestro, ma con alcuni tratti di diversità, conseguenti allo svolgimento razionale della finitudine. Ripropongo l’immagine del segmento. A quest’ultimo, e la sua figura lo mostra chiaramente, non sono estranei gli estremi. L’ulteriorità propria delle facoltà razionali dell’uomo ha la sua fonte proprio nella rappresentazione degli “estremi” del segmento. Poiché anche gli “estremi” appartengono alla figura del segmento, è corretto dire che la facoltà della ragione non sia circoscritta al mero spazio interno agli estremi del segmento, ma che operi anche su questi ultimi; il punto teoretico, con conseguenze episte-

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mologiche, è stabilire come, poiché gli estremi tracciano il confine tra il conosciuto-conoscibile e l’oltre. Il punto è: come opera la ragione quando si muove sugli estremi? In fondo è la medesima domanda che, in altri termini, si pone Cotta, come ho mostrato in precedenza. Tentando di dare una risposta allontanandomi dal contrappunto cottiano, dico che materia della ragione umana è anche quella che si situa a quel livello che i matematici identificano con il simbolo del “limite tendenziale”. Sicché la ragione lavora secondo un duplice livello: può conoscere tutto ciò che si situa all’interno del segmento, poiché di ciò ha completa esperienza e, a partire da questa, può realizzare i propri processi di astrazione e di sintesi concettuale, secondo la modalità apofantica vero/falso (primo livello). E, tuttavia, il luogo ed il senso ultimi del ragionare, ciò che ne manifesta tutta la potenzialità connaturata al suo stesso limite ed alla consapevolezza umana di questo, implica anche il ragionare sugli estremi (del segmento); e questo individua il secondo livello. Gli “estremi” partecipano sia di una dimensione esperienziale, ma al tempo stesso gettano lo sguardo della ragione verso un oltre mai sperimentabile e quindi non determinabile, non de-finibile. Ciò per ragioni di ordine logico: qualsiasi determinazioni contenutistica, proprio in quanto determinazione, non può non ricadere logicamente entro le caratteristiche di ciò che è finito. Se, quindi, dell’oltre, che gli estremi del segmento figuratamene evocano, si potessero de-finire i contenuti, questo cesserebbe di essere tale, veramente un oltre; e diventerebbe, invece, tradendo se stesso, parte interna al segmento rappresentativo della finitudine. In altre parole, se dell’oltre si potessero determinare i contenuti, si ricadrebbe entro il segmento finito. Secondo l’analogia grafica che ho rapidamente prospettato, dunque, gli estremi rappresentano il limite tendenziale della dimensione cognitiva umana ed il processo di universalizzazione delle acquisizioni esperienziali deve essere trattato epistemologicamen-

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te tenendo conto della indeterminatezza tendenziale del limite, appunto. Proprio perché ne abbiamo consapevolezza nominandolo: “limite”, esso individua un livello propriamente praticabile dalla ragione umana, poiché costitutivamente le appartiene, ma privo di determinazioni contenutistiche assolute, poiché questo livello non è materia della esperienza dell’ente finito. Da questo punto di vista, allora, l’opera della ragione si risolve nella capacità del pensare l’oltre, come una dimensione logicamente necessaria dell’esistenza finita, ma indeterminabile nei contenuti. Ogni nuova conoscenza, consistendo in una nuova determinazione di contenuti, sposta il limite dell’oltre; per questo il limite è tendenziale e indeterminabile contenutisticamente. In altre parole: ogni nuovo atto di conoscenza accade poiché esso rientra nelle capacità dell’uomo in quanto ente finito; il confine verso l’oltre si ripropone di continuo. In questo senso l’oltre è concettualmente ineliminabile. E questa è propriamente l’attività del pensare, che si distingue, per le sue risultanze da quella del conoscere. In definitiva, il pensare è la potenzialità della ragione che la dirige verso un incessante nuovo conoscere, tenendo fermo tuttavia che dopo ogni conosciuto, vi è sempre un oltre indeterminabile. E questo è il vero luogo delle idee di universale e di assoluto. La conseguenza epistemologica è che, a questo secondo livello, l’opera della ragione si svolge, nel concreto della sua esperienza esistenziale, secondo una chiave metodico-formale, che si traduce in una domanda critica circa ogni determinazione cognitiva, acquisita a partire dalla dimensione empirico-esistenziale costitutiva della finitudine umana. Fin qui ho trattato il profilo del conoscere; ora passo a quello del decidere, scegliendo. Il punto è importante e spinoso, poiché introduce la questione del rapporto tra ragione e volontà; tra conoscenza e decisione, in campo giuridico come in campo morale. Introduco la questione riprendendo una proposizione di Cotta: “La formula sintetica si deve/non si deve si presta tuttavia ad equi-

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voco poiché può valere, come molto spesso è accaduto e talora accade, tanto per la morale quanto per il diritto” (p.56). Più volte, nel corso del suo testo, Cotta ritiene che la ragione operi come “criterio” per un giudizio di conformità tra la determinazione normativa empirica ed il rispetto della struttura esistenziale. Confortato da questa sua posizione, mostrerò, in quell’ideale dialogo che ho instaurato con lui, il mio percorso, non trascurando di aggiungere, però, che alcune considerazioni e talune conclusioni sono certamente mie e non è detto che egli le avrebbe condivise. Innanzitutto si pone la questione della differenza tra diritto e morale. A me sembra che a Cotta importi poco stabilire i termini della differenza; quasi che a stabilirli si finisca per sott’ordinare o subordinare il diritto alla morale, attribuendogli quel ruolo ancillare, di matrice gius-positivistica, già segnalato. Credo che a Cotta interessino due cose, che si possono cogliere se si tiene conto del suo ribadito, anche in questo ambito, congedo da Hegel in favore dell’attenzione (cauta e solo parzialmente esplicita) rivolta a Kant. Innanzitutto, ciò gli consente di non stabilire una effettiva distinzione tra diritto e morale (Kant) e, in più, di non accogliere la distinzione tra morale ed etica (Hegel). La conseguenza è, ancora una volta, duplice. Innanzitutto l’indistinzione tra morale e diritto è retta sia dalla tematizzazione del concetto di “legge”, sia da tutta la tradizione del mito per la quale la normatività in quanto tale non poteva dirsi essere di un tipo piuttosto che di un altro. E’ l’idea di norma per l’uomo, l’idea del “si deve/non si deve”, l’idea del Nomos o della Lex che fondano la loro origine in una sapienza dell’Universale, della quale l’oracolo ed il mito si fanno enigmatici portatori. La Lex del mondo romano continua in quello divenuto cristiano, attingendo dalla relazione creaturale con Dio la chiarificazione del suo fondamento normativo e dei suoi principi essenziali. In altre parole, se la comprensione della dimensione creaturale coincide con la comprensione del tutto filosofica della struttura relazionale della esistenza, allora tra

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diritto e morale non si dà sostanziale differenza: il dettame delle norme per essere giusto deve in ogni caso rispettare la verità della relazionalità strutturale della soggettività umana. E questa è anche la lezione di Kant, pur senza che in quest’ultimo vi sia riferimento esplicito alla dimensione creaturale; e tuttavia, ritengo, che la sua speculazione attorno alla potenzialità della ragione propria di un ente finito implichi teoreticamente quel riconoscimento fondamentale. Sottolineando questo punto, intendo anche chiarirne un altro, che mi sembra renda ragione dell’interesse precipuo che Cotta ha per il diritto e per la sua inclinazione speculativa a non svolgere una filosofia morale, ma a costruire, invece, le linee teoretiche di una filosofia della morale. Ciò trova conferma anche in quella cautela, ancora teoretica, con la quale tratta il termine “valore” e l’uso, talora superficiale, di una semantica immediatamente assiologica. L’indistinzione tra morale e diritto ha per conseguenza, ancora logico-razionale, la tematizzazione di un Universale metodicoformale, che egli denomina “criterio”, che –secondo me– non può non funzionare se non come chiave critica per misurare la conformità esistenziale dell’agire normativo dell’uomo. E questa, come mostrerò nella conclusione di queste pagine, mi sembra l’unica modalità attraverso la quale la ragione finita dell’uomo possa affrontare la questione dell’Universale. Ancora una precisazione. Mentre so per certo del rifiuto di Cotta per una filosofia morale tout court, per averne discusso assieme e a lungo nello studio della sua casa romana, più volte, ma soprattutto in un pomeriggio ormai, purtroppo, lontano; meno certo sono, invece, circa la sua condivisione delle conclusioni cui personalmente pervengo, anche se, a parte la personale responsabilità che ne porto, mi sembrano del tutto coerenti dal punto di vista razionale e logico con le argomentazioni teoretiche da lui poste in campo. Comincio con quello che mi appare essere il senso del superamento della distinzione hegeliana tra etica e morale. Chi, infatti, tiene ferma una tale distinzione, quale che ne sia la direzione te-

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matica (etica pubblica, etica sociale, etica comunitaria, etica personalistica ecc.) finisce per giungere ad un’etica che dà luogo ad una normatività contenutistica, che dovrebbe poi legittimare la normatività giuridica. E questo è esattamente quel ruolo ancillare attribuito al diritto che Cotta critica con estrema decisione. Messa nei termini da me esposti, che sono meno morbidi e fors’anche più spregiudicati di quelli usati da Cotta (e magari egli li avrebbe giudicati diversi, anche se non saprei proprio il perché), la questione è a mio avviso ancor più delicata e tocca anche il ruolo del diritto. Il primo aspetto da considerare è che una qualsiasi etica contenutistica finisce per diventare, per statuto teoretico, empirica, poiché ogni determinazione contenutistica non sfugge al livello umano-empirico. Il livello del determinare umano, infatti, è di necessità “empirico”, dato il carattere finito dell’ente-uomo. Qui la lezione kantiana a proposito della metafisica, così come egli la riceve dalla tradizione, mi sembra difficilmente discutibile. Questo ha fatto dire a molti che Kant si discosti dalla metafisica; non è così. Kant modifica i termini di validità teoretica della speculazione metafisica, la quale rimane comunque essenziale per l’opera della ragione e per la sua stessa costituzione. La conseguenza è di natura epistemologica. Il rapporto tra l’uomo e la morale diviene di tipo metodico-processuale (attenzione! non procedurale), formato da valutazioni di ordine critico-costruttivo (secondo “criteri”, cioè, nel linguaggio di Cotta) sulla possibilità di scegliere, sul conseguente decidere in una direzione e non in un’altra; in definitiva sul complesso dell’agire. Ne consegue, quindi, un’idea di diritto, come forma dell’agire umano, capace di garantire normativamente all’individuo la possibilità esistenziale di “essere se stesso” e di “non essere solo”: e tale fine del diritto coglie, in universale, la struttura intersoggettiva dell’essere uomo e non interrompe il confronto con la morale (e qui sono sicuramente in linea con Cotta.). Accanto alla via seguita da Cotta, nell’ideale dialogo intrapreso con lui, ho voluto esporre in sintesi quella mia personale, con un fine.

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Quello di mostrare come la sua lezione mi abbia insegnato, al di là della diversità parziale delle conclusioni epistemologiche, a ritenere come decisivo e fondamentale per chi voglia intendere la condizione umana il “problema” della sua finitezza o finitudine, come limite razionalmente e consapevolmente aperto verso l’infinito. A partire da questa istanza teoretica di fondo, ho seguito una via di impronta kantiana, ma anch’essa fortemente radicata nella ermeneutica del dato esistenziale (che costituisce il lascito a me più caro della lezione del mio Maestro), giungendo ad esiti per molti versi analoghi, e in parte diversi solo per quanto consegue a partire dall’epistemologia di ciò che è il “prodotto” del pensare, che intendo distinto da quella del conoscere, ritenendo quest’ultimo come quel processo definitorio che Kant, con il suo linguaggio, attribuisce all’opera dell’ “intelletto” e non della “ragione”. Ho voluto soprattutto mettere a fuoco un tema, quello dell’oltre, che segna tutta la filosofia di Cotta. Un oltre che lega indissolubilmente l’esistenza umana alla dimensione meta-fisica, senza che questa divenga una assiologia fondata fuori delle stesse possibilità speculative della ragione umana, ma che, invece, si presenta come quel “criterio” critico di giudizio delle decisioni empiriche. In ciò, credo che abbia sede anche il cognitivismo di Sergio Cotta (che ha ispirato, più modestamente, la mia ricerca e le mie convinzioni). Un cognitivismo che si fonda sul riconoscimento teoretico della strutturale relazionalità dell’esistenza umana e sulla consapevolezza epistemologica del faticoso, ma necessario processo di universalizzazione dei dati dell’esperienza, che fonda in modo non negoziabile il rispetto pratico per l’alterità, sotto qualsiasi forma o modalità essa si presenti all’operare dell’uomo. E tale rispetto, che nasce dalla riflessività della ragione, è la pratica manifestazione della libertà e responsabilità specificamente costitutive (in universale) dell’agire pratico dell’ente finito chiamato “uomo”.

LE POLITIQUE ET LE DROIT ENTRE AMITIé ET AMOUR. UNE REDéFINITION DE LA PERSONNE Jean-Marc Trigeaud

Resumen: Partiendo de su estupor ante el cuestionamiento por parte de Michel Villey del concepto de persona, se analiza la distinción del propio Cotta entre “persona jurídica” y “persona en sentido político”, que se remite ontofenomenológicamente a la existente entre “hombre político” y “hombre del derecho”. El hombre político marcado por la “amistad” en “una comunidad”, que se cierra comportando la “enemistad” como exclusión. El “hombre del derecho”, marcado por el amor” al volverse hacia “la única” comunidad de hombres que acoge la alteridad en su singularidad. Partiendo de ello, el autor plantea las semejanzas y diferencias entre esa concepción de la persona y su propia teoría del “universal singular”. Table des matières: 1. Figures croisées, 2. La personne entre droit et politique, 3. Ressemblance et différence problématiques, 4. Où se jouent l’amour et l’amitié, 5. Incertitudes sur la personne. Dépasser des particularités en quel sens?, 6. Le souci du droit et de son “obligatoriété”, 7. L’équilibre genre/individu par la force du “lien”, 8. Authenticité d’un dépassement.

1. Figures croisées Rome, Piazza Navone, octobre 1988. Première rencontre avec Sergio Cotta. Je ne puis oublier son élégance, son acuité d’esprit ni son humour. Mais une question l’obsédait, la même question qui hantait déjà Giovanni Ambrosetti quelques années auparavant et brusquement disparu: pourquoi Michel Villey s’acharnait-il dans la récusation de la personne? Les droits subjectifs, on peut admettre sa Persona y Derecho, 57 (2007**) 121-136

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critique, qui n’est pas nouvelle d’ailleurs; mais la personne, pourquoi? Pourquoi ce romanisme patrimonialisant, si étranger au surplus au monde chrétien dont il se réclame, et à s. Thomas comme à s. Augustin? “Je ne comprends toujours pas”. Et le visage sévère, et presque contrarié, Sergio Cotta me soumettait la question qui m’avait moi-même tourmenté et obligé, très tôt, à me détourner en partie de l’enseignement de celui qui m’avait pourtant éclairé dans un mémoire où il m’avait dirigé sur Montesquieu, puis dans ma thèse, mixte cependant, et juridique autant philosophique, sous la conduite cette fois de François Terré, sur la Possession (soutenue en 1979) – et alors même que je lui avais refusé de travailler sur Duns Scot, parce que je n’étais pas historien. Dois-je ajouter que ce qui semblait navrer le plus Cotta tenait ainsi à l’impossibilité circonstancielle et absurde d’un dialogue. Malheureusement, Villey était soudainement décédé le 24 juillet, après une opération de l’oeil qui le laissait incapable de lire quoi que ce soit, et naturellement aussi d’écrire, comme il s’en plaignait. Et Henri Batiffol, auquel j’étais aussi bien attaché, en juriste internationaliste et philosophe remarquable, et en ami proche de Michel Villey, en dépit d’un même recul critique à son égard, ne devait pas lui survivre bien longtemps. Il faut dire qu’à l’Université de Paris II, à l’époque, la philosophie du droit, enseignée en deux cours par Villey et Batiffol, constituait une simple “option”, –Villey restant toujours officiellement professeur d’histoire du droit romain–; elle ne jouissait pas alors de réel “centre”, et elle était abritée à travers un modeste fichier et quelques dizaines de livres au Centre de droit international privé sous la présidence de Batiffol. Mais je puis donc témoigner que Villey, enthousiasmable si on l’y encourageait, eût été spontanément heureux d’échanges au-delà de ses préventions; et même s’il osait, presque pater nellement et rituellement, me désapprouver, quand je lui parlais de mes conférences en Italie et en Espagne, en m’opposant un sentencieux: “mais vous savez, je ne suis pas d’accord avec eux” – et “eux”, c’étaient... “tous”, enfin tous, ...sauf quelques histo-

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riens romanistes, et romanistes objectivistes, attachés à la ferme récusation des droits subjectifs, dans la ligne de Cesarini Sforza ou d’Alvaro d’Ors!... Je me réjouissais déjà de préparer la publication de Droit et existence dans ma collection bordelaise, ce qui prit quelques années. Sa traduction fut l’œuvre d’un de mes étudiants passionnés, Emmanuel Rocher, dont le destin tragique émut d’aileurs et bouleversa Cotta qui n’hésita pas à lui rendre hommage. Mais, passons. Dès lors, j’ai tout fait pour essayer de convaincre Cotta d’un “retour à Paris”, en l’assurant d’un accueil positif, de l’opportunité de faire principalement la connaissance de François Terré, qui avait succédé à Villey aux Archives et qui avait dirigé mon travail de thèse, et d’accepter de participer à notre colloque international “Droit et Religion” en 1990, dont Claude Trestmontant, un nom qu’il estimait, devait ouvrir les séances à la Maison de la chimie, rassemblant quelques 900 personnes... C’est ainsi qu’un lien plus solide fut noué. 2. La personne entre droit et politique Précisément, chez Cotta, la référence à la personne débouche sur un arrière-plan tout opposé à l’univers villeyen; et l’on y sent l’esprit en veille et en prise sur les réalités d’un monde vivant, phénoménologiquement perçu, englobant les êtres et les choses, sans confusion, et suivant la hiérarchie immédiate qu’impose l’exigence du juste de “rendre à chacun le sien”. Très vite, la personne juridique s’est en effet démarquée, selon Cotta, de la personne entendue sous un profil politique, qui avait attiré son attention par de premières études sur Montesquieu, et à travers son intérêt constant pour la pensée de Rosmini. Car le politique lui a semblé “enfermer”, là où le droit “ouvre”; le politique lui a paru axer sur une communauté, là où le droit tourne vers l’unique communauté des hommes en son entier.

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En réalité, le processus relationnel est différent, suivant que l’on se place du côté du politique ou du côté juridique. Le politique exige une intégration plénière, en récusant toute autonomie du sujet auquel il s’adresse, tandis que le juridique requiert une intégration seulement partielle, dans la mesure où l’homme ne rejoint “l’autre homme” qu’afin de s’élever avec lui au respect de chacun comme membre virtuel de la relation – et en tant que personne juridique, ajouterai-je, ce qui me conduit à superposer aussitôt la notion de citoyenneté à celle de politique, bien que ce ne soit plus alors la stricte pensée de Cotta... Cotta s’est fortement attaché, en ce sens, à la distinction bergsonienne entre “société ouverte” et “société close”, distinction qui puise ses racines dans une tradition française plus ancienne et qu’a illustrée Gabriel de Tarde, moins connu il est vrai 1. Et il a vu dans le droit l’instrument de la nécessaire ouverture de toute société guettée par la fascination d’une identité uniformisante. Mais il a explicité son interprétation à travers une dualité d’opposition originale lui permettant, selon son vœu, la description “ontophénoménologique” du comportement de “l’homme de droit” par rapport à “l’homme politique”: il a ainsi confronté modèle “diffusif” et modèle “exclusif”, l’un relevant de l’amour et l’autre de l’amitié. Comme le rappelle Le droit dans l’existence (tr. fr. E. Rocher, Bordeaux, Bière, 1995), chacun peut devenir, et est appelé à pouvoir devenir, homme de droit, et reçoit le message de ce droit protecteur diffusé à tous. Mais il n’est possible qu’à quelques uns, excluant donc les “autres”, de devenir hommes politiquement parlant; le message politique ne retient que les membres d’un groupe fermé et replié sur une identé référentielle convenue.

1. Cf. Sur cette question inaperçue: Audrey Adras, “Recherches sur le droit et l’Etat dans la pensée politique de Gabriel de Tarde”, mémoire de master recherche de pensée politique Univ. Montesquieu Bordeaux IV, 2007 (sous la dir. J.-M. T.).

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En somme, le comportement de l’homme politique, relationné aux autres, se présente, selon la norme logique de non-contradiction et selon le principe d’identité, comme un comportement typique d’exclusion de ce qui ne relève pas du dénominateur commun et abstraitement érigé d’un genre établi, à partir de l’expérience d’un groupe homogène. L’on n’entre par conséquent sur la scène du politique que sous la condition d’adopter le standard généralisant d’un tel comportement, dicté par un “nous”, qui porte et revendique l’image identitaire et référentielle du groupe. Ce qui vise à écarter et à exclure comme “ennemis” ou “hostiles” ceux qui s’en désolidarisent ou ne s’en réclament pas. Des Grecs aux non Grecs..., aux Barbares? – Un processus que nous avons essayé de prolonger dans l’approche du problème contemporain de la discrimination, quand le discours discriminatoire tient au fonctionnement des mécanismes de l’Etat lui-même et traduit la volonté, assez classique, de ce dernier, de ne prendre à témoins que ceux qu’il peut enrôler sous sa bannière et que peut régir directement le droit, sans voir qu’il doit aussi permettre le respect de ceux dont le droit assume protection et qu’il n’a pas pour autant à régir: l’ensemble des “vivants sur la place publique” qu’invoquait Euripide, ou des personnes qui “meurent sur un même territoire”, que vise la Constitution argentine (comp. in notre Justice et Hégémonie, Bière, 2006). Tout autre est le comportement de l’homme juridique; et, pour l’analyser, mieux vaut plutôt recourir à la norme dialectique de l’altérité. C’est ce qui conduit l’homme soucieux de ne pas nier l’altérité, si elle résiste à se laisser intégrer dans la relation, à l’accueillir dans sa substance irréductible et peut-être même, à la limite, dans sa “singularité” – bien que ce terme, dont Cotta ne voulait pas, ait pu marquer un point sinon de divergence du moins de discussion entre nous, quand je lui opposais “l’universel” précisément “singulier”, et qu’il déclarait sans cesse préférer continuer à faire usage d’un vocable exprimant la stricte universalité du sujet dans la ressemblance absolue de chacun avec tous.

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3. Ressemblance et différence problématiques Cotta était d’évidence très influencé par s. Augustin. Mais il n’oubliait pas la relecture des concepts juridiques héritiers d’une tradition de justice centrée sur la personne par des auteurs plus politiques et immanentistes avec lesquels le but du droit était malgré tout de devoir s’harmoniser. Et ce but avoué devait se manifester dans l’emploi d’un langage ne dissociant pas, dans l’être même du sujet, deux sortes de relation, “verticale” et “horizontale”, comme je l’ai eu fait, ni a fortiori, et plus en profondeur radicale, “personne” et “nature”. Le projet que se proposait Cotta était donc plus particulièrement une synthèse regardant deux aspects de l’homme en situation, sous l’angle de son comportement observable, mais non à un pur plan ontologique ou axiologique, là où la notion pouvait paraître la même, ancrée dans une universalité suffisante et flattant tous les idéalismes juridiques si puissants dans l’Italie moderne. Luigi Bagolini, de quelques années à peine son prédécesseur, et avec le lequel le lien fut également des plus fidèle, avait semblé s’engager lui-même dans une voie analogue, par ses réflexions sur “la crise de la justice” face à un homme juridique tenu pour inexistant dans son altérité (v. l’éd. fr., par le même traducteur E. R., de Justice et société, Bière, 1995). Et sa culture, inspirée par les théoriciens anglo-saxons, et notamment par l’école écossaise, comme son attachement à la réflexion de Martin Buber, avaient conduit à une pensée d’un contenu encore différent, mais qu’il serait imprudent de vouloir qualifier de néo-empiriste, bien qu’elle ait révélé pour le néo-libéralisme une inclination où Rosmini était lui-même rallié à la cause d’une défense de l’individualité à l’encontre de l’Etat s’identifiant au droit. Chez Cotta, il y a eu peut-être une inspiration finalement plus grecque, qui pourrait rejoindre Hannah Arendt, et qui, indépendamment d’une veine augustinienne (qui fut celle aussi de la jeune Arendt), est empruntée à un spiritualisme italien, parfois tenté par

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diverses formes d’idéalisme (comp. notre art.: “Un réveil de la conscience. De quelques tendances majeures de la philosophie du droit en Italie”, Droits, Paris, P.U.F., 1988 (7)), mais qui renoue cependant avec l’incessant retour à une “justice générale”, à un “bien commun” à la fois aristotélicien et thomiste et tout à fait situable dans la ligne de Montesquieu. Mais l’homme juridique, d’après Cotta, n’en est pas moins présumé “diffuser” le modèle qu’il propose auprès de tous et auprès de chacun. Autrement dit, il n’adopte pas un modèle tendant à reproduire les caractères communs à un groupe à l’homogénéité structurée; il indique seulement les traits qui permettent de saisir, à la transversale, instrumentalement, ou médiatement, l’individualité de chacun, sans que cette individualité ait une résonance forcément métaphysicienne: elle repose, en sa pure fonctionnalité, sur une relation fondant l’homme dans l’universalité, sons une certaine indistinction qu’elle suggère, et elle a pour présupposé l’unité elle-même de l’ “esprit” avec tous. La conception de la personne de Sergio Cotta entend donc se placer au plan d’une stricte “universalité” sans rigidité de connotation proprement philosophique ni clôture sémantique abusive. Universalité qui n’est, selon lui, que l’objet d’une approche du droit, aux visées intersubjectives et relationnelles, mais qui recoupe aussi bien l’universalité dont toute ontologie morale a besoin afin de coordonner en la justifiant de son point de vue l’activité des personnes et son orientation vers la vie sociale. 4. Où se jouent l’amour et l’amitié De là, il n’y avait qu’un pas à franchir pour que le politique s’accorde avec “l’amitié”, en un sens schmittien que Cotta critique pourtant invariablement et qu’il souhaite délivrer de ses aspects réducteurs et péjoratifs. En effet, les limites de l’amitié tiennent à l’adhésion à un “nous” commun et à la conception d’après laquelle un quidam ne

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fait pas partie de la relation amicale, n’y est pas accueilli, s’il est en l’occurrence déclaré “ennemi”, rattaché à l’instance générique contraire ou opposée, alors que le juridique en arrive à correspondre avec ce qui lui paraît ainsi le plus étranger: avec l’amour. C’est que l’amour, comme le droit, prônent l’ouverture à la différence, à l’altérité, sans chercher à la dominer ou à la maîtriser, en la ramenant à la conformité à un type prédéterminé émané du sujet et le sur-déterminant absolument. L’amour et le droit sont diffusifs et embrassent tous ceux qu’ils regardent dans leur existence sans réclamer d’eux l’allégeance à un modèle préconçu – puisque, ajouterons-nous encore, chacun et donc tous se trouvent dépositaires de la “personnalité juridique”, laquelle autorise à s’intégrer de soi dans la relation au droit qui lui confère sa protection. Par là, la personne s’étend du politique au juridique, de même qu’elle s’étend de l’amitié à l’amour. Dira-t-on dès lors qu’elle n’est pas la même? Certes, car dans le politique elle n’est perçue que sous l’aspect d’une conformité de groupe, ce qui oblige à admettre que toute personne n’est pas acceptée, alors que dans le juridique elle est regardée sous l’aspect plus limité de la concordance souvent médiatrice qu’elle offre d’emblée par sa simple existence, de manière à pouvoir s’appliquer à tout sujet existant comme doté de la personnalité juridique. Et, au fond, ce langage ne préjuge nullement d’une composition ontologiquement dédoublée visant à présenter la personne, comme nous en avons pris l’habitude, tantôt comme un singulier, et tantôt, à un autre plan, de préférence “naturalisant”, comme un universel, ce même universel devenant genre, et ce genre demeuré ouvert sur “l’universel singulier” pouvant être à son tour celui du droit ou celui du politique.

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5. Incertitudes sur la personne. Dépasser des particularités en quel sens? Chez Cotta, cependant, le naturel tend à être le personnel. Tout “personnel” est donc universel en tant que rôle ou fonction potentielle. Mais chaque rôle est appelé à un dédoublement phénoménal, à travers les comportements, et par le biais de leurs références juridiques ou politiques, qui manifestent une ouverture soit à un aspect individuel, soit à un aspect collectif plus réduit de groupe. D’ouverture à un aspect individuel, l’on ne saurait en concevoir que dans la mesure où “aimer les existants”, selon “un dynamisme diffusif”, “au-delà des particularités existentielles”, c’est regarder autrui “dans sa participation à l’Etre”, un être naturellement universel et indifférencié (comp. Le droit dans l’existence, op. cit., pp. 95 s.). Les “particularités existentielles”? Elles sont bien ainsi conçues comme des particularités de nature, et non comme des singularités d’existence; et elles visent des “possibilités différentes”, la potentialité s’inscrivant de façon parfaitement cohérente dans la nature et non dans l’acte même que désigne traditionnellement la personne (actus personae – comp. K. Woytila, Personne et acte) dont Cotta fait au contraire, significativement, une puissance naturelle. C’est par conséquent la relation substantialisée qui a le dernier mot, en tant qu’elle unit à un ressemblant pur, même si elle reçoit en son sein les marques qui différencient les uns et les autres. C’est dans cette perspective que Cotta interprète les propos de Paul aux Galates (3, 28). Il s’agit de rechercher le dépassement des particularités, en en appelant à ce que les “différences (soient) transcendées dans la co-appartenance au Tout com-prenant”. La co-appartenance recouvre alors la relation; et le Tout est, dans son apparente vacuité, com-préhension extensive et infinie. L’accueil de l’autre se joue donc sur le fond de la relation de co-appartenance à un indifférencié universel, ce qui est incontes-

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table du point de vue de la relation, point de vue onto-phénoménologique de Cotta, point de vue médiateur et communicationnel, mais ce qui pourrait paraître insatisfaisant du point de vue plus métaphysicien et substantiel de l’être personnel individualisé, point de vue plus radicalement ontologique qu’implique selon nous une autre forme de personnalisme, et qui aboutit à renverser le schéma de l’approche du droit, en s’efforçant de le percevoir, dans sa genèse et sa destination, en dehors de sa structure. 6. Le souci du droit et de son “obligatoriété” Au vrai, le point de vue de Cotta s’explique par le souci du droit, et non d’une pure justice. Le droit est fait de règles qui obligent et dont il faut rechercher la source de “l’obligatoriété”. Or, cette obligatoriété s’établit sur la relation précisément “obligeante” pour tous qui définit la co-appartenance de tous et par là de chacun au même Tout com-préhensif. L’être même, fut-il celui de la personne en soi, ne paraît certes pas de nature à être “obligeant” par lui-même à cet égard. Mais, objecterons-nous, l’être peut toutefois désigner une valeur; il peut traduire en même temps le devoir-être de ce qu’il est; et s’il est “personne” en l’occurrence, en son irréductibilité d’existence précédant toute expression relationnelle avec d’autres, c’est qu’il n’est pas d’abord un être de la conscience, de la capacité néo-stoïcienne ou néo-kantienne de s’obliger, conscience qu’il est d’ailleurs possible avec Bergson ou avec Ortega y Gasset de saisir à l’affleurement de ses sentiments du devoir, avant toute élaboration plus rationnellement organisée et donc “sociale” et “juridique”, conscience qui est celle de la “communauté” humaine vivante et spontanée la renvoyant à un référent réel qui lui pré-existe; c’est donc que cet être paraît plutôt viser un être pré-thématique et extramental qui transcende la conscience elle-même, et qui lui impose l’expérience de la corporéité et d’un sentir pré-conscient. Nous pouvons ici reprendre le langage du Journal métaphysique

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de G. Marcel, et certaines intuitions que nous avons cru pouvoir développer chez le grand Rosmini, dès sa Psychologie et sa Philosophie du droit, à partir de son “sentimento fondamentale”, relié précisément à la personne comme “diritto sussistente”. Si toutefois cette approche de Cotta ne prélude nullement à la reconnaissance d’une identité personnelle au sens d’une “universalité singulière” telle que nous la défendons, les conceptions peuvent “fonctionnellement” se rejoindre quant à l’exigence du respect de chacun qu’est censé assumer le droit. 7. L’équilibre genre/individu par la force du “lien” Cotta passe en somme de la généralité à l’universalité, en quoi nous le suivons parfaitement, selon la gradation d’un rôle fixé par un modèle abstrait au rôle que détermine toute existence configurée dans sa liberté. Mais Cotta se refuse à introduire simplement une dimension différente de l’universalité, procédant de l’intériorité en son intimité individuelle, ce qui aurait vocation à retentir sur la structure ontologique elle-même, et tendrait à provoquer une dissociation interne entre l’élément premier ou sous-jacent (la personne proprement dite, à nos yeux) et cet élément second qui nous semble constituer un pur rôle correspondant à une nature représentée. Cotta n’a pas adhéré à cette dernière distinction qui l’a cependant tourmenté, alors même qu’Augustin et Rosmini, qui figurent parmi ses maîtres de référence, pouvaient appeler à des interprétations divergentes à ce propos. Plus attaché, dans le fond, à la vie publique de l’Etat et du droit, Cotta a tenu à conserver le sens théâtral de “masque” de la personne�� , conçue et née pour la sphère du juridique, de signification latine et cicéronienne (à résonance stoïcienne). Ce qui n’a aucunement empêché la personne ainsi comprise de rejoindre la spiritualité du monde de “la réciprocité des consciences” (ainsi que l’ont nommée Maurice Nédoncelle et Gabriel Madinier), com-

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me tirant sa dignité d’une Cité d’en haut, d’une cité de “l’esprit”, ayant son siège dans l’instance unifiante que désigne le Verbe. La cité des personnes est alors devenue une cité où co-habitent des individualités reconnues pour elles-mêmes et distinguées de celles, plus fantomatiques et abstraites, du “règne des fins” d’une raison formelle. Elle manifeste la présence du “lien”, témoin d’une sorte d’obligation contractuelle, d’une allégeance commune comme réalité la plus fondamentale. C’est en nous plaçant dans cette perspective, que nous avons mieux pu apprécier l’intérêt porté par Sergio Cotta à Montesquieu. J’avais d’ailleurs rencontré pour la première fois le nom de Cotta grâce à une étude menée sur Montesquieu sous la direction de Michel Villey et de Henri Batiffol, parallèlement à mon doctorat. Si L’Esprit des Lois est un hommage à la raison, il s’agit bien d’y vanter la raison stoïcienne, celle du stoïcisme “moyen” de Panaetius de Rhodes professé par Cicéron. Le De Officiis de Cicéron a enthousiasmé, après Grotius et Pufendorf qui s’en inspirent à leur façon, le jeune académicien bordelais dans son célèbre discours de réception. Les ouvrages de Cotta sur Montesquieu, et ses commentaires des “leggi” (de l’E.L.) m’étaient très familiers, alimentés par une connaissance de la littérature italienne bien évidemment irremplaçable, de Vico à Doria, de Guichardin ou Machiavel à Filangieri, quand j’ai découvert un tout autre aspect plus “personnaliste” et “chrétien”, dans une ligne augustinienne, donc, que je n’aurais jamais au début soupçonné. La conscience, chez Montesquieu, est particulièrement “féodale”, contractuelle, obligeante, ce qui renoue avec les mythes aussi bien examinés par Dumézil aux origines de Rome comme dans l’Inde védique; dieux du vieux monde indo-européen, qui sont des dieux “lieurs”; dieux de la promesse et de la fidélité dans le pacte ou l’alliance; dieux qui ont permis le dialogue de la culture latine du droit avec celle d’un univers germanique centré sur la parole donnée et les “liens” (comme en traitera Ozanam au XIXe s. dans ses recherches sur les “Francs”), mais peu soucieux à l’origine

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d’un respect de l’égalité des contractants et que l’on sait avoir été déstabilisé par l’institution vassalique. Toute la sensibilité intellectuelle et morale de Cotta apparaît là, dans ce point que l’on pourrait juger mineur au regard de toutes ses réflexions et analyses, mais où culmine un certain sens puissamment renouvelé de la personne. De manière très originale, il rattache la personne à un sens phénoménologiquement perçu, visant un comportement d’adhésion volontaire ou consentie et “obligeante” à une relation de co-appartenance. Cette approche ne compromet pas le respect du singulier auquel elle nie cependant un statut ontologique; elle saisit indirectement ce singulier, à travers la nécessité de l’accueil de tous, même si elle répugne à le considérer dans l’arrière-plan métaphysique d’une existence personnelle en soi, préconscientielle, et qu’elle préfère a priori congédier. C’est que, paradoxalement, la référence à une transcendance de l’Esprit par rapport à la relation elle-même permet non seulement le dépassement des distinctions, mais assure encore de rétablir, sans fuir dans un idéalisme criticiste et subjectiviste que l’on pouvait craindre, ce qui a été écarté comme une donnée sans fondement ou ne pouvant constituer plutôt un fondement: l’existence personnelle. Peut-être cette existence se réintroduit-elle donc par et dans la présence de l’Esprit – et en révisant une théologie implicite de la relation souvent “juridicisée” ou “commutativisée”, qui regarde plus la contrepartie que le don... 8. Authenticité d’un dépassement La méthode de Cotta tend du reste à s’éloigner d’une tradition qui a suscité et entretenu avec complaisance une vision patrimonialisante du droit comme lieu de purs échanges d’intérêts, comme transaction utilitaire entre des forces en conflit que dénouerait un arbitrage des interprétations. Elle est clairement incompatible avec cette adialectisation contemporaine du droit, gagné par des jeux

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de langage, qui ne protègerait plus une valeur du juste médiatisée par une loi dont le juge, dévoué au service public de la justice, serait l’appréciateur. Car il est, selon Cotta, une valeur indivisible qui est inhérente à l’objet des volontés accordées à un préalable contractuel. Elle exprime une exigence d’universalisation qui recouvre le respect de la dignité de la personne dans l’Esprit. Elle combine harmonieusement ainsi d’un côté égalité et dignité, et de l’autre réalisme traditionnel et idéalisme moderne, sans céder à aucune des deux pentes qu’elle privilégierait. Au fond, ce sont les succédanés de ce vieux réalisme qui semblaient faire reproche à Cotta de sa démarche. Comme l’a fait Michel Villey et comme s’y sont employés bien des “libéraux” en France –dans le sillage de Lumières qui ne marquent pourtant pas le moment fondamental de la pensée de ce pays, oublieux des siècles plus métaphysiciens de Montaigne et de Pascal...–, beaucoup de théories peu ouvertes à la personne, et dénonçant même son illusion, sont parties d’une autonomisation sans doute excessive de la “justice particulière”, ce que dénonçait déjà Maritain, puis d’un autonomisme de la “nature des choses” qui adopte tacitement les canons de l’idéalisme positiviste, le même qui a conduit à confondre réalisme et empirisme, Aristote et Locke, comme aujourd’hui Aristote et Hayek ou McIntyre, puis à assimiler imprudemment réalisme et néo-libéralisme social et économique. Or, un prétendu réalisme qui ne saurait hiérarchiser les choses et les personnes, ni se déplacer vers la personne, se contredirait lui-même. Mais les tendances à un idéalisme véhiculé par le kantisme et l’hégélianisme, respectivement en France et en Italie, constituait un autre danger, celui d’une rationalisation du contenu même de la personne et de sa formalisation progressive. Il a donc fallu en apprivoiser l’héritage tourné vers l’analyse du monde subjectif, sans tomber dans la rupture avec l’être ou la coupure avec la transcendance, sans désolidariser la raison de l’esprit,

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et sans donc dissoudre non plus l’attache fondamentale de l’esprit à l’existentialité la plus corporelle et vivante des personnes. L’authenticité de l’œuvre de Cotta tient à cette volonté d’intégration et de dépassement d’éléments jugés opportunément relatifs, en un ensemble inédit qui n’en opère pas exactement la synthèse, mais les soumet plutôt à l’impératif le plus difficilement praticable: celui d’une universalisation ouverte. Mais ceci ne vaut qu’à condition de refonder l’universel dans l’esprit et dans sa transcendance. L’universalisation qui alors commande de “s’obliger” conduit à passer du politique au droit, comme de l’amitié à l’amour. Et aucune politique ne doit pouvoir s’estimer désavouée dans le droit, pas plus qu’aucune amitié ne doit se montrer déçue par l’amour.

ALLE RADICI DELLA MENTALITÀ TECNOLOGICA: L’UOMO TOLEMAICO DI SERGIO COTTA Francesco Gentile

Resumen: Veinticinco años después de su publicación, se analiza en profundidad el texto de Sergio Cotta, L’uomo tolemaico, hasta llegar a la conclusión de que resulta plenamente actual. Y en efecto, el subjetivismo, la hipertrofia del yo –raíces últimas de la sociedad tecnológica, en el diagnóstico/denuncia de Cotta–, parecen haberse difundido y radicalizado en nuestros días. Tal estado de cosas exige una radical y auténtica metanoia: no es la ciencia la que redime al hombre, sino solo el amor; un amor incondicionado y no sometido a la muerte.

1. Che sia dell’uomo di ogni tempo essere inquieto dinnanzi alla complessità dell’esperienza è superfluo dire, né v’è da stupirsi che guerre, rivoluzioni, mutamenti sociali e di costume rendano ancor più incerta l’esistenza, “ma oggi non sono solo le situazioni e condizioni di vita ad apparire instabili, bensì anche le idee”. Così scriveva Sergio Cotta nel mezzo degli anni settanta del secolo scorso in un libretto, com’era nel suo stile, sconcertante e violentemente provocatorio, sin dal titolo: L’uomo tolemaico 1. “Le filosofie si bruciano rapidamente; la stessa scienza è accusata, la sua proclamata neutralità e oggettività è sospettata come raffinata mascheratura ideologica; le fedi religiose sembrano perdere la 1. Cotta, S., L’uomo tolemaico, La biblioteca dell’Istituto Accademico di Roma, Rizzoli, Milano, 1975. Nella presentazione, Riccardo Campa opportunamente rileva come l’uomo tolemaico fosse “il compendio più aggiornato e forse anche più polemico della filosofia sociale dell’Autore, preoccupato di cogliere nell’inquietudine del nostro tempo i segni di un malessere più profondo e antico di quanto non si immagini” (op. cit., 9). Persona y Derecho, 57 (2007**) 137-150

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loro universalità per divenire contingenti e chiudersi, e forse consumarsi, nell’effimera vita di conventicole particolari. Sono dunque i parametri del giudizio a vacillare e allora diventa davvero arduo padroneggiare quella instabilità degli accadimenti che (certo presente sempre nella storia) oggi è indiscutibilmente avvertita in maniera maggiore che nel passato” 2. Moltiplicatasi in maniera frenetica l’attività trasformatrice dell’uomo, il ritmo della storia sembra aver subito un’accelerazione, e di riflesso alla “caduta dello stupore di fronte al nuovo” si accompagna la “crescita dell’impazienza se i risultati tardano a seguire lo sbrigliarsi delle fantasie” 3. D’altra parte, assuefatto alle conquiste quotidiane della scienza, l’uomo come uscendo da un miraggio avverte quanto siano affaticanti a lungo andare i congegni predisposti nell’intento di alleviare le fatiche della vita, quanto soffocante sia l’organizzazione, logorante il tempo accelerato, quanto illusori risultino i benefici della macchina, e cerca in un mondo lontano, non ancora sfiorato dal progresso, lo spazio per illudersi di evadere. Allora si pensava alla Cina, e non solo nei films di Marco Bellocchio o di Jean-Luc Godard!, come luogo incontaminato 4. Un’ondata di pessimismo travolge ogni cosa e le stesse previsioni degli scienziati circa “i limiti dello sviluppo” finiscono per assumere il tono sconsolato d’una accettazione fatalistica del dato. A questa resa, venata di scetticismo, cui l’uomo contemporaneo sembra indotto dal “disincanto della tecnologia”, Cotta si ribella, così come s’era ribellato, con il saggio su La sfida tecnologica 5 di

2. Op. cit., 16. 3. Op. cit., 20. 4. “Che questa sia davvero la realtà –avvertiva Cotta– è un altro discorso: in effetti la Cina ha già scelto, con i suoi impianti nucleari e la sua produzione di missili, in favore della tecnologia più avanzata e trainante. Ma l’importante è che, in una mitizzata immagine assai diffusa, essa si presenta come il paese che preferisce le biciclette alle automobili” (op. cit., 37-38). 5. Cotta, S., La sfida tecnologica, Il Mulino, Bologna 1968.

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qualche anno prima, alla ottimistica e indiscriminata esaltazione della scienza. Non è con diversioni d’ordine sentimentale, ottimistiche o pessimistiche che siano, che è dato d’intendere le ragioni profonde dell’inquietudine e del disorientamento per gli esiti disumanizzanti della civiltà tecnologica! La tecnologia e il suo intento per la vita non possono essere assunti come un dato, devono essere intesi come un problema. Ed è intorno a questo problema che ruota l’intero saggio su L’uomo tolemaico. 2. Una serie di immagini parziali, e quindi solo parzialmente significative, corre il rischio di deviare l’attenzione da quello che è il nodo essenziale e caratterizzante la società tecnologica. Chi dice società opulenta, con espressione che sembra voler mettere in rialto la distanza tra una “massa immensa di poveri e un munsero ristrettissimo e chiuso di ricchi” dimentica come la nostra età sia invece “animata dall’esigenza della distribuzione e della redistibuzione” 6. Chi dice società dello spreco dà l’impressione di non considerare la tendenza diffusa e lo studio accanito volti alla “riutilizzazione a catena dei materiali usati” 7. Chi dice società repressiva difficilmente può spiegare “i molti atteggiamenti moralmente permissivi” seguiti al “generalizzato quanto semplicistico ripudio della morale vittoriana” 8. Chi ancora dice società guerresca e autoritaria, ossia imperniata sul potere, non considera che “proprio il passato è stato dominato dalla convinzione della fatalità della guerra, mentre dalla rivoluzione francese in poi si è installato nell’orizzonte culturale il sogno dell’ultima guerra e di una umanità per sempre pacificata” 9. In realtà tali immagini, pur essendo in parte veritiere, nella misura in cui tendono a far apparire l’attuale civiltà come un tutto nuovo finiscono per non rendere 6. Cotta, S., L’uomo tolemaico cit., 43. 7. Ibid. 8. Op. cit., 44. 9. Ibid.

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ragione o almeno per non illuminare adeguatamente il fatto che in essa, come in ogni altra, si manifestano attitudini e aspirazioni dell’uomo in quanto tale e quindi a lui proprie in ogni tempo, anche se in altri tempi rimaste in ombra. “Se la civiltà tecnologica è sotto accusa –afferma Cotta– la ricerca delle responsabilità deve risalire a ciò che è il proprio, il nucleo originante di questa civiltà: la Tecnica” 10, intendendo con questo mettere in evidenza “una mentalità, un modo di essere e pensare prima ancora di produrre e fabbricare (...) La mentalità che guarda alle cose sotto il profilo esclusivo del discontinuo, che permette di scomporle e ricomporle, come notava Bergson; secondo il criterio dominante dell’utilizzazione e del calcolo, per dirla con Heidegger, e quindi la manipolazione utilitaria” 11. L’aspetto più tipico di questa mentalità, invero, sta nel riconoscimento e nella esaltazione di quella che chiameremmo la struttura operativa della scienza. più puntuale che in altri, Nel nostro tempo cioè, in maniera più puntuale che in altri, s’è scoperto fra scienza, tecnica e produzione un rapporto

10. Op. cit., 45. 11. Op. cit., 45-46. Di straordinario interesse per intendere questa “mentalità, un modo d’essere e pensare prima ancora di produrre e fabbricare” risulta un passo dal paragrafo 16 dell’Enciclica Spe salvi, là dove gettando uno sguardo sulle componenti fondamentali del tempo moderno Benedetto XVI osserva come esse appaiano con particolare chiarezza in Francesco Bacone. “Che un’epoca nuova sia sorta –grazie alla scoperta dell’America e alle nuove conquiste tecniche che hanno consentito questo sviluppo– è cosa indiscutibile. Su che cosa, però, si basa questa svolta epocale? E’ la nuova correlazione di esperimento e metodo che mette l’uomo in grado di arrivare ad un’interpretazione della natura conforme alle sue (dell’uomo) leggi e di conseguire così finalmente la ‘vittoria dell’arte sulla natura’. Victoria cursus artis super natura (Novum Organum, I, 117). La novità –secondo la visione di Bacone– sta in una nuova correlazione tra scienza e prassi. Ciò viene poi applicato anche teologicamente: questa nuova correlazione tra scienza e prassi significherebbe che il dominio sulla creazione, dato all’uomo da Dio e perso nel peccato originale, verrebbe ristabilito”. La mentalità dell’uomo moderno sarebbe cioè caratterizzata dalla pretesa che a “redimerlo dal peccato originale” basterebbe la Tecnica.

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continuo che viene da Cotta definito di “iterazione propulsiva”, una forma di “inscindibilità per interazione”, indipendente dalle intenzioni soggettive dei singoli operatori e in tal senso oggettiva 12; un rapporto per il quale il valore del sapere è tutto riposto nelle operazioni da esso consentite, e il sapere stesso si configura come operazione. Scoperta è quindi l’intima connessione esistente tra scienza e bisogni umani; una connessione tuttavia tipica nella sua struttura, per la quale il bisogno, stimolo e direttrice della ricerca scientifica, da questa alla fine non è tolto ma moltiplicato, sostituito cioè dai molti bisogni degli strumenti atti a soddisfare il bisogno primitivo o elementare. E così all’infinito, in un vortice travolgente. Innegabile allora è la tendenza della mentalità tecnologica ad un allargamento delle conoscenze, ad una più generale fruizione del benessere, ad una diffusione dei sistemi sociali di previdenza e assistenza, in breve ad un accentuato impegno ad “essere-per-la-vita”. Ma innegabile è altresì il fatto che la vita al presente, e in una prospettiva operativa la vita si riduce al presente, “ha valore solo nella misura in cui consente di immaginare il futuro e di proiettarvi le speranze umane. Per questo, mai come oggi –sottolinea Cotta– si è tanto impazienti e scontenti del presente: perché non è ancora ciò che ormai ci si aspetta con sicurezza dal futuro incombente. E’ questo (...) non solo l’obiettivo da raggiungere (il semplice a-venire) ma anche il criterio di valore che guida e regola i comportamenti e l’operare (il futuro come il meglio)” 13. Per questo ogni ombra che si addensa sul futuro appare destinata non solo a togliere la speranza in ciò che deve essere nel futuro, e che quindi non è ancora, ma anche e soprattutto svuotare di ogni valore ciò che è attualmente, nel presente. Si giunge così al punto cruciale del problema, acquattato sotto la dimensione psicologica dell’impazienza e dello scontento. “Sembra un paradosso:

12. Op. cit., 49. 13. Op. cit., 60-61.

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la civiltà tecnologica, che se ha un senso proprio è di vita, se offre una testimonianza e un messaggio sono di speranza e di volontà di vita, ha riproposto con inaspettata violenza il tema della morte” 14. Invero nel drammatico succedersi di una guerra all’altra, nella minaccia atomica incombente, il riapparire della morte incide sull’uomo dell’età tecnologica non solo a livello “fisico”, come la paura per la fine di un mondo, ma a livello “metafisico” poiché vanifica ogni ragione attuale dell’esistenza che, in quanto debitrice della sua ragion d’essere nei confronti di un futuro di morte, finisce per rimanere, essa stessa, già tutta coinvolta nella morte. Ne costituisce ulteriore prova il diffondersi della violenza: segno scoperto del disorientamento e della paura che neppure gli espedienti predisposti dalla mentalità tecnologica per controllare il terrore bellico riescono a dissolvere. “Proprio la situazione tecnologica –scrive Cotta riprendendo osservazioni di Ellul e di Mathieu intorno alla rivoluzione– ha restituito attualità alla guerriglia, poiché da un lato ha reso praticamente impossibile la guerra totale, e perciò mai definitiva (e quindi deludente) la guerra convenzionale; dall’altro lato ha determinato lo scadimento del tono rivoluzionario delle Potenze socialiste. Ma la guerriglia comporta un tasso di violenza personale, interiore e psicologica, che la guerra ignora. Nella guerriglia il nemico è dovunque e può essere chiunque, anche un bambino ignaro della bomba o del messaggio che porta. (...) Nel terrorismo politico questi aspetti si esasperano, se possibile, ancora. Dalla sua mappa scompaiono le figure dell’innocente e del neutrale, anzi proprio questi diventano i bersagli più interessanti e redditizi” 15. Un nuovo spettro infine si aggira sul mondo e turba tanto la compiaciuta sicurezza quanto la fiduciosa speranza nella sovranità tecnologica dell’uomo: l’incubo ecologico “tutto ciò che è utilizzabile dalla tecnologia come strumento

14. Op. cit., 71. 15. Op. cit., 95.

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per assicurare l’espansione (in tutti i sensi) della vita, si rivela, si è già rivelato, strumento al tempo stesso di degradazione, o di accelerazione della degradazione, ecologica. Ossia di morte. Ma vi è di più. Questo effetto ambivalente non consegue soltanto all’adozione di certe tecniche applicative o all’utilizzazione di taluni strumenti. Bensì è insito, più radicalmente, nell’intero disegno o progetto tecnologico” 16. Ma perché la natura, madre fertile e generosa, resiste e si ribella all’uomo, la più meravigliosa delle sue creature? Nella risposta a questo quesito sta ogni residua possibilità di salvezza. 3. Nella temperie in cui si dibatte l’uomo contemporaneo, da più parti si sono levati e si levano dei richiami ai valori morali, ai principi della morale tradizionale, non necessariamente confessionale, quasi che la crisi in cui è coinvolto il nostro tempo dipenda dal fatto che ad un alto grado di sviluppo scientifico non corrisponde una moralità adeguata. Cotta respinge questa diagnosi. “A nostro avviso –scrive– ciò che primariamente manca all’età tecnologica non è tanto una morale quanto un più vasto orizzonte conoscitivo veramente cosmico e universale” 17. L’osservazione, tipicamente filosofica per la sua struttura elenctica, è lucida e illuminante: avverte cioè che non si tratta di opporre estrinsecamente una visione del mondo, improntata magari dall’accettazione di un ordine gerarchico dei valori, ad una visione del mondo, costruita sul mito dell’efficienza e del dominio, secondo un procedimento che essendo adialettico lascerebbe ad una opzione puramente emotiva la scelta dell’una o dell’altra ipotesi. Di vitale importanza per l’uomo d’oggi è prendere coscienza della sua visione del mondo, interrogandosi sulla struttura d’essa, tutta operativa e convenzionale. Ora, “se è vero che ormai si sono infittite le voci dei sostenitori della causa ecologica, non sembra

16. Op. cit., 115. 17. Op. cit., 67.

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tuttavia che la critica abbia affondato il problema centrale: quello culturale. Si è posta sotto accusa la concezione scientifico-tecnico-produttiva che è il suo più vistoso responsabile della degradazione. Ma, salvo rare eccezioni (...), non si è ancora sottoposta a un serio riesame la tendenza filosofico-culturale che sorregge, e probabilmente aggrava, quella concezione” 18. Nella situazione d’inquietudine, in realtà, è l’uomo intero ad essere in crisi e, più esattamente, l’immagine che di esso ha costruito la cultura moderna, tornata senza accorgersi a Protagora, l’immagine dell’uomo tolemaico. Imputare alla scienza, ipotetica ed operativa per sua struttura, la responsabilità della violenza dall’uomo arrecata alla natura, nel suo irrefrenabile desiderio di dominio, sarebbe insieme un modo per falsare e per eludere il problema. La scienza infatti, nella misura in cui è sapere operativo, presuppone la natura come un complesso di regole combinando le quali l’uomo ha la possibilità di raggiungere gli obiettivi operativi che si è prefisso. Ora è chiaro che su tali obiettivi la scienza non ha nulla da dire, perché la precedono non la seguono, né di essi può essere considerata responsabile; ma è altresì vero che qualsiasi obiettivo è raggiungibile solo se la natura e le sue leggi vengono rispettate. Natura non nisi parendo vincitur. L’aforisma di Francesco Bacone illumina tutta la moderna riflessione scientifica. Altrove quindi è da ricercarsi la causa della crisi, in quella che Cotta chiama l’ideologia tecnologica e scientifica, per la quale l’uomo sarebbe ciò che fa, ciò che produce utilmente. Ora se si analizza tale ideologia non è possibile non vedere come, da un lato, il rifiuto di ogni forma di conoscenza non immediatamente efficace sul piano del dominio del mondo sia in realtà il frutto di una preliminare indagine rivolta al paragone tra le diverse forme del conoscere umano, per risolvere la quale non può non essere in qualche modo attribuito ad uno dei termini 18. Op. cit., 118.

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del paragone un ruolo preminente, quello di misura del confronto e di fondamento della valutazione. Si vede cioè come venga attribuito al calcolo operativo la funzione del sapere in quanto tale, in assoluto quindi e non semplicemente in rapporto all’operazione prescelta. D’altro lato, però, si deve anche notare il modo mediante il quale viene attribuito al calcolo operativo la funzione del sapere e non si può non riconoscere come l’ideologia tecnologica e scientifica proceda per via ipotetica e quindi ingiustificata ad una riduzione dei molteplici interessi umani alla pura e semplice utilità. Ed è qui che si annida l’aporia. L’aporia dello scientismo, cui l’uomo si trova esposto per il positivismo latente nella cultura contemporanea, consiste infatti nella pretesa di affermare che i successi operativi della scienza, e quindi la sua superiorità conoscitiva, derivano dal fatto che essa, pur senza essere mai assoluta, riesce ad adeguarsi in forma via via più approssimativa alla realtà. Ora tale affermazione, per usare le parole dell’epistemologo Ludovico Geymonat 19, si regge scopertamente “sulla postulazione che la realtà esiste”, su qualcosa cioè che non è frutto di “un mero esame della scienza” e che quindi non può dirsi scientifico, ma è da essa presupposto, senza fondamento scientifico. 4. L’uomo che rifletta sul modo tolemaico di atteggiarsi nei confronti del mondo, e non lo accetti acriticamente per abitudine o pigrizia mentale, avverte e non può non avvertire come il problema radicale, quello che investe il fondamento dell’esperienza, sia essenziale per la stessa scienza e tuttavia irresolubile in termini scientifici. E’ questo il problema cui si conviene la definizione di metafisico, poiché si pone all’interno di ogni prospettiva fisica, ivi compresa la comtiana “fisica sociale”, e tuttavia ne implica il

19. �� Cf. Geymonat, L., Sapere scientifico e sapere filosofico, Sansoni, Firenze 1961, 10.

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superamento. Ed è questo il modo, a nostro avviso, di leggere il “distacco dal fare” a cui più volte e con diversa intensità Cotta si richiama, non già come anacronistico rifiuto della prassi, bensì come un invito ad intendere in maniera radicalmente problematica, e quindi veramente filosofica, lo stesso “fare” dell’uomo. All’uomo contemporaneo, destinato a passare senza soluzione di continuità dall’ebbrezza per il preteso dominio del mondo all’angoscia per l’inopinata “rivolta della natura”, Sergio Cotta con i suoi saggi aperti alle più diverse sollecitazioni della vita, vuole segnalare la contraddittorietà dell’ipotesi antropocentrica che sta alla base dell’uno quanto dell’altro atteggiamento. Per essa, infatti, “l’individuo si trova consegnato all’universo della separazione: separato dalla natura, dagli altri, dall’Essere” e quindi in qualche modo condannato ad una lotta senza quartiere “con la natura, con gli altri, con Dio” 20. Una lotta perduta in partenza, poiché non si può vincere veramente ciò a cui solo per ipotesi ci si è opposti. Questo saggio, tuttavia, che rappresenta, per usare le espressioni di Campa, “un ulteriore approfondimento della precedente fortunata opera: La sfida tecnologica (...), che è stata oggetto di ampi dibattiti e ha suscitato importanti meditazioni sulla condizione dell’uomo contemporaneo” 21, si segnala a nostro avviso, ed è particolarmente ficcante, per la struttura dialettica che gli è propria, poiché evita di contrapporre estrinsecamente all’ideologia tecnologica e scientifica, ormai in crisi, un’altra ideologia, magari tratta dalla tradizione o da un particolare sentimento, e si studia invece di portare alla luce, con le aporie, la ragione comunque presente e operante nell’ambito della mentalità moderna. L’uomo “copernicano” 22 infatti, emergente dalla rivoluzione rina20. Op. cit., 140-141. 21. Op. cit., 7. 22. �� Dal testo di Cotta non risulta se il saggio su L’uomo tolemaico avesse di mira polemica un saggio di Antonio Banfi di venticinque anni prima (Mondatori, Milano 1950) intitolato L’uomo copernicano. “L’uomo ha cessato di essere

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scimentale ed esaltato dal moderno razionalismo, tutto preso dalla misurazione del mondo, appare come distratto dalla sua interiorità e insensibile al richiamo della coscienza. Benché sia volto fuori di sé dall’inebriante avventura della conquista del mondo, per non perdere dall’orientamento, esso è tuttavia costretto a riferire a sé le cose, finendo per divenire esso stesso il centro del sistema, la misura del tutto. Che sia senza giustificazione e quindi razionalmente insostenibile questo modo di riferire l’universo all’uomo, non v’è dubbio ma che non si possa, neppure in una prospettiva “copernicana”, prescindere da questo riferimento è significativo. Sta a significare cioè che per l’uomo il punto di partenza e di continuo riferimento in ogni attività, speculativa od operativa che sia, è l’esperienza, la quale non può che essere propria di ciascun uomo in particolare e in quanto tale, presentandosi come un insieme di problemi particolari, è segno di un bisogno particolare e quindi di un particolare difetto di sapere. Nel medesimo tempo però essa si presenta come mediazione in atto e quindi già come intelligenza in universale e non semplice coacervo di rappresentazioni soggettive. In questa chiave forse s’intende meglio una certa ambiguità dell’utilizzo cottiano della formula dell’uomo “tolemaico”. Se, infatti, dell’immagine si lascia cadere ciò che è caduco perché contraddittorio, ossia il puro soggettivismo, non può non riproporsi con sconcertante attualità il perenne invito del Filosofo e ricercare in se stessi la ragione delle cose, non come oggetto da comprendere ma come orizzonte entro cui l’esperienza individuale si di-

un Eone metafisico; dal mito umanistico all’astrazione illuministica esso si è calato nella realtà della storia e qui riconosce la sua forza concreta, la sua concreta universalità sociale, ringiovanisce, arriva e accerta tutti i valori umani –afferma il filosofo marxista con enfatica perentorietà che solo un entusiasmo emotivo razionalmente poco controllato poteva consentire– Anteo ha di nuovo toccato la grande Madre e tutte le energie di vita rifluiscono in lui”(p. 414). A cinquant’anni di distanza non credo che potremmo trovare intellettuale, scienziato o filosofo, neppure di remota matrice marxista disponibile a sottoscrivere questo testo.

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spiega. Solo così, conclude Cotta, l’uomo “potrà essere indagatore rispettoso e insieme audace dei misteri inesauribili dell’Essere che tutto trascende e tutto pervade perché non è da noi misurato ma è la misura nostra e del mondo” 23. 5. A venticinque anni di distanza, un quarto di secolo dopo, questo testo mantiene inalterata la sua attualità e forse sarebbe sottoscritto anche da molti di quelli che con esso polemizzarono alla sua pubblicazione, marxisti e non. Per chi, come noi, di esso fu un appassionato lettore e soprattutto un impegnato promotore della sua verifica analitica e del suo sviluppo sistematico oggi sembra inevitabile una radicalizzazione. Il soggettivismo, di cui Sergio Cotta col saggio su L’uomo tolemaico è stato un critico acuto, nel corso del tempo si è diffuso e radicalizzato. L’ipertrofia dell’io non è solo prerogativa del vanaglorioso ma dell’uomo qualunque, muscolare o intellettuale che sia. “Il nostro atteggiamento naturale ci porta a voler affermare noi stessi, a rendere pan per focaccia, a porci nel mezzo” 24 sicché davvero sembra che tra noi e l’Essere vi sia come un ostacolo il nostro io e che a noi sia dato di conoscere l’Essere solo nella misura in cui riusciamo a liberarci da noi stessi. Tutto questo esige un’autentica e radicale metanoia, sulla cui strada possiamo incamminarci seguendo le prudenti indicazioni della Spe salvi. “Non è la scienza che redime l’uomo. L’uomo viene redento mediante l’amore. Ciò vale già nell’ambito puramente intramondano. Quando uno nella sua vita fa l’esperienza di un grande amore, quello è un momento di ‘redenzione’ che dà un senso nuovo alla sua vita. Ma ben presto egli si renderà anche conto che l’amore a lui donato non risolve, da solo, il problema della sua vita. E’ un amore che resta fragile. Può essere distrutto dalla morte. L’essere umano ha bisogno dell’amore incondiziona23. Op. cit., 141. 24. � Ratzinger, J., Dogma und Verkündigung (1973), tr. it., Ed. Queriniana, Brescia 2005, 305.

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to. Ha bisogno di quella certezza che gli fa dire: ‘Né morte né vita, né angeli né principati, né presente né avvenire, né potenze, né altezze né profondità, ne alcun’altra creatura potrà mai separarci dall’amore di Dio, che è in Cristo Gesù nostro Signore’ (Rm 8, 38-39). Se esiste questo amore assoluto con la sua certezza assoluta, allora –soltanto allora– l’uomo è ‘redento’, qualunque cosa gli accada nel caso particolare. E’ questo che si intende, quando diciamo: Gesù Cristo ci ha ‘redenti’. Per mezzo di Lui siamo diventati certi di Dio –di un Dio che non costituisce una lontana ‘causa prima’ del mondo, perché il suo Figlio unigenito si è fatto uomo e di Lui ciascuno può dire ‘Vivo nella fede del Figlio di Dio, che mi ha amato e ha dato se stesso per me (Gal 2, 20)” 25. D’altronde che cos’è la filosofia se non “amore” del sapere?

25. �� Dall’Enciclica Spe salvi di Benedetto XVI, par. 26.

LA VALIDEZ AXIOLÓGICA DEL DERECHO CON ESPECIAL MENCIÓN DE LA TEORÍA DE SERGIO COTTA María José Falcón

Resumen: “En el presente artículo se aborda el tema de la validez del Derecho en la obra de Sergio Cotta. Para comprender mejor su teoría de la validez, se realiza previamente un estudio de dicho tema desde un enfoque tridimensional, distinguiendo entre una validez axiológica –o legitimidad–, una validez formal –o validez en sentido estricto– y una validez sociológica –o eficacia–. Posteriormente se estudian algunas de las cuestiones centrales de la validez axiológica –la relación entre el Derecho y la Moral, entre el Derecho natural y el Derecho positivo, etc.– en las que se encuadra su pensamiento. Palabras clave: Validez, legitimidad, eficacia, Derecho natural, Derecho positivo, Derecho divino, Moral. Sumario: 1. El enfoque tridimensional del tema de la validez, 2. Concepto de validez, 2.1. La validez material o legitimidad: la justicia del Derecho, 2.2. La validez formal o validez en sentido estricto: la existencia del Derecho, 2.3. La validez sociológica o eficacia: la obediencia al Derecho, 3. Fundamento iusnaturalista de la validez, 3.1. Relaciones existentes en materia de validez, 3.1.1. La relación entre el Derecho y la Religión, 3.1.2. La relación entre el Derecho y la Moral: sistemas dinámicos y estáticos, 3.1.3. La relación entre el Derecho natural y el Derecho positivo: sistemas deductivos e inductivos, 3.1.4. La relación entre el Derecho divino, el Derecho canónico, el Derecho natural y el Derecho positivo, 4. La coexistencia como justificación del Derecho en Cotta, 4.1. Fundamentos rechazados, 4.2. Fundamentos defendidos.

1. El enfoque tridimensional del tema de la validez Antes de pasar adelante en el estudio de las repercusiones que supone el tratamiento del tema de la validez desde una perspectiPersona y Derecho, 57 (2007**) 151-200

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va tridimensional, se hace conveniente la enunciación de lo que se entiende, aunque sólo sea en una primera aproximación, por validez, legitimidad y eficacia. Aunque cada uno de los autores que se ha ocupado del tema ha propuesto un concepto y una terminología no siempre coincidentes, sí puede, sin embargo, encontrarse un denominador común a todas las teorías existentes en la materia. Según él se dice que una norma es válida cuando pertenece a un determinado ordenamiento jurídico por haber sido producida por el órgano competente para ello y con arreglo al procedimiento regular, previsto por el propio ordenamiento. Por su parte, se predica la eficacia de aquella disposición jurídica que es en la práctica obedecida por los ciudadanos y los Tribunales. Por último, una norma es legítima cuando posee un contenido conforme a los ideales de justicia. Cada una de estas tres nociones –legitimidad, validez y eficacia– se encuadran en el tridimensionalismo en el plano de los valores, las normas y los hechos, respectivamente. Estas nociones se pueden reflejar en el plano de las FINALIDADES perseguidas por cada una de ellas, diciendo que la legitimidad busca la “justicia”. La validez, por su parte, pretende lograr la “seguridad jurídica” –si contemplamos los sujetos–, así como la “certeza”, como valor-medio –si nos referimos más bien a su dimensión material– y el “orden”, como valor-fin –si miramos preferentemente a la llamada validez formal–. En cuanto a la eficacia, ésta quiere alcanzar la “justeza”, entendida como aplicación de aquella justicia general y abstracta al caso concreto. Algún autor, como Roubier, uno de los principales introductores del tridimensionalismo en Francia, considera también como finalidad de la eficacia el logro del “progreso social” 1. También se puede hablar 1. Roubier, Paul, “La methode sociologique et les doctrines contemporaines de la Philosophie du Droit”, en Methode Sociologique et Droit, París, �� 1958, publicado por la Facultad de Derecho de Estrasburgo, y Théorie Générale du Droit, 2ª ed., París, 1951, pp. 318 ss.

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como meta perseguida por la eficacia de la “utilidad” 2. En este caso se trataría de la utilidad del ordenamiento jurídico en el sentido de la “eficiencia” en la realización práctica de sus normas. Conviene a continuación delimitar los conceptos que examinamos y sus CONCEPTOS CONEXOS. La idea de validez va ligada, al menos en los sistemas de Derecho continental, con base en la norma legal, a la noción de “legalidad”, así como a la nota distintiva de ésta, la “imperatividad”. La imperatividad entraña el deber de cumplir la norma (eficacia obligatoria) o la reacción jurídica en forma de sanción para el caso de incumplimiento (eficacia sancionadora). Por su parte el concepto de eficacia está estrechamente unido con la idea de “coactividad”, “coercitividad”, o posibilidad de imposición inexorable. Esta coercitividad se materializa a través de la “coacción” como posibilidad de imponer por la fuerza lo que no ha sido cumplido voluntariamente. La coacción es la actuación fáctica de la sanción. La imperatividad y la coactividad se encontrarían así en una relación de “potencia”-“acto”. La imperatividad sería la previsión potencial de la sanción y la coactividad el acto de su realización o materialización en la práctica. Hay en tercer lugar otro concepto flotando. Nos referimos a la “juridicidad”. Decimos que flota en vez de colocarla automáticamente en el nivel de la legalidad, como viene siendo usual, porque esta ubicación no es correcta desde una perspectiva iusnaturalista. Desde la misma una norma injusta, donde falte por tanto la legitimidad, no es Derecho, no es jurídica. Por el contrario, la concepción positivista, hoy dominante en nuestras Facultades de

2. Vallet de Goytisolo, Juan Berchmans, Metodología jurídica, Civitas, Madrid, 1988, pp. 33-35 destaca tres valores: el bien, la verdad y la utilidad, que orientan las tres funciones clásicas del saber. El bien orienta la “praxis” o actividad práctica del hombre para la realización de lo bueno. La verdad orienta la “theoria”, como conocimiento o captación de la verdad de la Naturaleza. En cuanto a la utilidad, a ella se dirige la “Poiseis” o actividad creativa del hombre, transformadora del mundo.

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Derecho, estima que la legitimidad sólo se requiere para que la norma sea justa, pero no para que sea jurídica, para ser Derecho positivo. Así esta segunda postura enclavaría la juridicidad en el nivel de la validez o legalidad, mientras que aquella la situaría en el de la legitimidad 3. Existe otro término que es importante definir. Se trata de la “efectividad”. Aunque a primera vista esta noción corresponda con la de “eficacia”, sin embargo, como ponen de manifiesto algunos autores, en sentido técnico no son términos exactamente equivalentes. Cabe decir que la “efectividad” del Derecho es la condición necesaria, pero no suficiente, de su eficacia” 4. La efectividad tendría así un cariz formal o técnico, en cuanto implica que se “cumpla” la norma jurídica. En cambio la esencia de la eficacia sería de carácter material, pues va más allá, a que se “logre el fin” de la norma. Así, por ejemplo, el cumplimiento efectivo, incluso al cien por cien, de una ley en materia de inflación, puede no acabar con ésta y continuar la situación de crisis económica que a través de aquella se trataba de evitar. O un precepto jurídico que prohíba el ejercicio público de la prostitución, aunque técnicamente cumplido, probablemente no conseguirá la erradicación de la misma en una determinada sociedad, que sería el fin en última instancia perseguido 5. En ambos casos, las normas que luchan contra la

3. Sobre la juridicidad, Olgiati, Il concetto di giuridicità nella scienza moderna del Diritto, Milano, 1943. Arnaud, André Jean y Atienza Rodríguez, Manuel, voz “juridicité”, en Dictionnaire Encyclopédique de Théorie et de Sociologie du Droit, pp. 206-209. Trad. del español por Nicolás O. Arnaud. 4. Lascoumes, Pierre, voces “effectivité” y “efficacité”, en Dictionnaire Encyclopedique de Theorie et de Sociologie du Droit, bajo la dirección de André-Jean Arnaud, LGDJ, 1988, p. 133. 5. Sobre el tema: Blankenburg, E., “La recherche de l’efficacité de la Loi. Reflexions sur l’etude de la mise en oeuvre: le concept d’implementation”, en Droit et Societé, nº 2 (1986), pp. 59-76. Carbonnier, J., “Effectivité et ineffectivité de la règle de Droit”, en L’Année Sociologique, VII (1958), pp. 3-17. Friedman, L.M., “When is Law Effective?”, en The Legal System, Rusell Sage Foundation, New

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inflación o la prostitución son formalmente observadas, son efectivas, pero no consiguen el fin materialmente perseguido. Son, por tanto, ineficaces. También podrían señalarse algunas notas distintivas entre los conceptos de efectividad y “eficiencia”. Se dice que mientras aquella es una noción de carácter jurídico, ésta tiene un matiz marcadamente político. No obstante, ambas se encuentran relacionadas. La eficiencia de la Sociedad es un presupuesto de la efectividad, elevada a criterio jurídico 6. El tema de la tripartición legitimidad-validez-eficacia, como conceptos incardinados en el valer, el deber ser y el ser, respectivamente, tiene una proyección HISTÓRICA. Así, en términos generales, puede decirse que en los denominados “períodos fríos”, es decir cuando se observa una estabilidad de las relaciones sociales, una calma social e institucional, predomina el aspecto de la legalidad y, en definitiva, la validez. Por el contrario, en los llamados “períodos calientes”, es decir aquellos de redefinición y cambios políticos, se presta más atención a las nociones de eficacia y legitimidad 7. Dentro también del estudio de la proyección que ha tenido la tripartición legitimidad-validez-eficacia a lo largo de la Historia en las diversas vertientes, como la sociológica, la económica, la política o la filosófica, podrían darse las siguientes pinceladas. Filosóficamente hablando fueron las corrientes del racionalismo, el positivismo y el empirismo las que mejor dieron emplazamien-

York, 1975, pp. 105-136. Perrin, J.-F., “Qu’est-ce l’effectivité d’une norme juridique?”, en Pour une theorie de la connaissance juridique, Droz, Genève, 1979, pp. 91-94. 6. Piovani, Pietro, Il significato del principio di effettività, Giuffrè, Milano, 1953, p. 15. 7. Ost, François, voz “validité”, en Dictionnaire encyclopedique de théorie et de sociologie du Droit, bajo la dirección de André Jean Arnaud y J.G. Belley, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence”, Paris, 1988, p. 434.

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to a cada una de esas categorías. Hay que hacer aquí la salvedad de que cuando hablamos de positivismo nos estamos refiriendo a su vertiente filosófico-jurídica, en cuanto estudio del Derecho positivo, más que al positivismo científico como método experimental. En el marco de las teorías del Derecho, la correspondencia sería al Iusnaturalismo, al Normativismo positivista y al Realismo, respectivamente. En cuanto al origen del poder, al plano político, la tricotomía vista se correspondería con una teoría teocrática, legalista y populista del mismo, es decir con una teoría relativa al origen divino del poder, una teoría de la división de poderes y una teoría de la soberanía popular, si bien en su expresión menos racionalizada y hasta cierto punto impropia, como mera teoría del origen del Derecho en la conciencia popular, en el espíritu de la sociedad. Estas concepciones corresponderían en cuanto al régimen político, la primera al “Ancien Régime” y a su concepción totalitaria del Estado absolutista, muy bien expresada en la filosofía del despotismo ilustrado: “todo para el pueblo, pero sin el pueblo”. La segunda sería propia del Estado de Derecho liberal burgués decimonónico. La tercera coincidiría con el actual Estado social y democrático de Derecho. El primero sería un régimen petrificador, rígido, estatificador, conservador y tradicional, frente al último, de matiz dinámico e innovador, pasando por el segundo, como estadio intermedio, cristalizador y continuador más que partidario de la ruptura revolucionaria. Al primero corresponde un tipo de legitimidad tradicional o carismática, que gira en torno a la figura de un líder, el monarca, como personificación de la autoridad concedida por Dios. El Estado de Derecho, por su parte, descansa no en una única persona, sino en una minoría preparada cualitativamente para desempeñar las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, como representantes de una función y con pleno sometimiento a la ley. El tercer tipo de Estado extiende esta noción cualitativa a una cuantitativa y se apoya en la mayoría de los ciudadanos, en el pueblo, del que parten y al que se dirigen las normas jurídicas.

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Esta preocupación por ampliar y socializar el Estado se refleja en su propia denominación como Estado social y democrático de Derecho 8. Cada uno de estos tres niveles vistos da prioridad al aspecto de la legitimidad, de la validez o de la eficacia. El profesor Castanheira Neves 9, refiriéndose asimismo a la evolución histórica de la sociedad correlativa con el predominio de la legitimidad, la validez o la eficacia, se remite, respecto a la primera, a una sociedad concebida como “humanidad” y, sucesivamente, en relación con los otros dos conceptos, a una sociedad “liberal” y a una sociedad “funcional”, que la sucedería o que la sucede ya. Se pasa de considerar el Derecho como un “principio de institucionalización de la paz y de la justicia”, tras la crítica iluminista y el tránsito hacia sociedades postindustriales, científico-tecnocráticas y burocratizadas, a una concepción del mismo como mero “principio coactivo de organización”. En otros términos, se trata del paso de la fundamentación de la validez en la legitimidad a su fundamentación última en la eficacia. En él subyace la evolución en el tiempo de un Derecho como orden material de legitimidad (“Kosmos”), pasando por un orden formal de legalidad (“Taxis”), hasta llegar a un orden instrumental de finalidad (“Techné”). En las sociedades prelegales del primer tipo el juez sería un “juez pacificador”. En las segundas, de carácter legalista-liberal, estaríamos ante un “juez árbitro”. En las sociedades actuales nos encontraríamos ante la necesidad de un “juez estratégico-tecnócrata”. Si investigamos en esta misma línea la proyección en el tiempo de la tricotomía legitimidad, validez y eficacia en base a la

8. Sobre el tema y entre líneas Díaz, Elías, “Legitimidad democrática versus legitimidad positivista y legitimidad racionalista”, pp. 59 ss., esp. pp. 64, 67-68. Este autor propugna lo que él llama “legitimidad crítica”, de libre examen sobre los sistemas democráticos para evitar el falseamiento de tal legitimidad democrática. 9. Castanheira Neves, A., “O actual problema metodológico da realizaçao do Direito”, Coimbra, 1990. Manejo el texto de su Conferencia en la Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Derecho, pp. 3 y 13-14.

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clásica distinción de los tres momentos históricos: 1) el pasado, 2) el presente y 3) el futuro, según una concepción iusnaturalista procederíamos de un predominio de la legitimidad en 1) a través de la validez en 2) con tendencia a la aplicación eficaz en 3). Por el contrario, un positivista tendería a ver la eficacia pasada como “conditio” de la validez actual y la legitimidad como un correctivo futuro de la misma. En el fondo ambas perspectivas serían conciliables. En nuestra opinión no se trata sino de dos fases de un proceso circular. Todo depende del punto del que partamos. Es, gráficamente expresado, la vieja cuestión de qué fue antes ¿el huevo o la gallina? ¿La validez en qué descansa? ¿En unos valores previos que la legitiman? ¿En una práctica efectiva que la fundamenta? Dando por terminada ya la relación existente entre la validez, la legitimidad y la eficacia con los períodos históricos, vamos a continuación a ver cómo también puede establecerse una conexión entre dicha tricotomía y las diferentes FUENTES DEL DERECHO. En este sentido puede afirmarse que la legalidad y en definitiva la validez están más unidas, aunque no exclusivamente, a las llamadas fuentes del Derecho “derivadas”. Entendemos por tales aquellas formas de producción jurídica de carácter deliberado y, a la vez, de plasmación instantánea, que poseen un contenido al menos relativamente determinado. Son ejemplos de esta clase de fuentes la ley, los reglamentos o, en aquellos ordenamientos jurídicos en que es admitido como tal, el contrato. Por el contrario, la eficacia y la legitimidad están más en relación con las que podríamos calificar, por contraposición con las anteriores, fuentes del Derecho “originarias”. Bajo esta denomina ción se englobarían aquellos modos de creación jurídica que surgen lentamente y cuyos contornos están poco definidos. Es el caso, por ejemplo, de la costumbre, los principios generales del Derecho, especialmente los de corte iusnaturalista, o la jurisprudencia, en todos los cuales se exige una cierta reiteración 10. La razón de ser de este 10. Ost, F., voz “validité”, cit., p. 434.

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fenómeno parece ser la mayor nitidez y facilidad de apreciación de las primeras, ya que valen a simple vista, frente al carácter más difuso de las segundas, el cual motiva que su existencia obligatoria haya de ser contrastada a la luz de los hechos o de los valores. Cabe asimismo señalar, y así lo hace Ost 11, una relación entre el problema de la validez en su proyección tridimensional y el tema de las RAMAS DEL DERECHO. Así, destaca originalmente este autor cómo la validez y la legalidad están más ligadas a los sectores del Derecho que tradicionalmente se consideran más estables. Es, por ejemplo, el caso del Derecho civil. Por el contrario, la eficacia y la legitimidad se incardinan más fácilmente en aquellas parcelas jurídicas que presentan una continua evolución, frente al inmovilismo de las anteriores. Tal es el caso de las leyes sobre sanciones penales, como, por ejemplo, la relativa al delito fiscal, así como la legislación especial en materia financiera y tributaria o toda la normativa mercantil reguladora de una serie de instituciones de aparición reciente y cambiantes al unísono con la rapidez del tráfico del comercio. En la idea de evolución como “processus” se manifiesta una característica de la relación entre la legitimidad, la validez y la eficacia del Derecho, que ya dejábamos entrever cuando hablábamos de la proyección histórico-temporal de la cuestión y de cómo se podía concebir en el tiempo la conexión de esos conceptos, a modo de estadios o momentos de un proceso circular. Esta nota característica a la que aludimos podría calificarse, en terminología hegeliana, como dialéctica o PROCESO DIALÉCTICO, como devenir o llegar a ser 12. En palabras de Reale se trata de una “dialéctica de 11. Ost, F., voz “validité”, cit., p. 434. 12. Además de en Wolf, este carácter dialéctico está implícito también en otros autores como Piovanni, P., “Il significato del principio...”, op. cit., p. 18. Bagolini, Mito, Potere e Dialogo, Bologna, 1967, pp. 27 ss. y 99 ss., considera que en el campo de la experiencia o de la validez jurídica, la temporalidad no tiene el carácter de una continuidad homogénea e irreversible, en cuanto objetivada en la exten-

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implicación y complementariedad o polaridad”. En efecto, se da una tensión bipolar entre los hechos y los valores, de la cual resulta el momento normativo, como solución superadora e integradora en determinados límites circunstanciales de lugar y tiempo. El proceso se podría sintetizar aludiendo a la existencia de una “tesis”, que vendría encarnada en unas determinadas relaciones de poder, institucionalizadas en una forma de organización estatal, y una determinada concepción del Derecho, en forma de ordenamiento jurídico que, a su vez, sirve a ciertos ideales y valores, a una ideología particular. A esta tesis se opone una “antítesis”, que se expresa en el caso más extremo en la forma histórica de “revolución”, cuando surge a modo de propuesta alternativa un grupo contrario al poder y al orden establecidos en base a una concepción distinta de los valores y fines a que ha de servir el Derecho. Se pasa así de un ordenamiento válido, a cuestionar su legitimidad y a dudar de su efectividad. Finalmente se llega a la síntesis, cuando la revolución triunfante sustituye el régimen caduco con otro que satisface los anhelos de justicia de las fuerzas renovadoras y restablece la armonía entre los criterios de valoración positivos y extrapositivos. Entonces, por la lógica interna de la nueva situación, el poder revolucionario, transformado en autoridad política, como expresión de la justicia, se ve constreñido a transformarse en guardián de las instituciones y acaba por sostener con pretensión de exclusividad los criterios sión espacial, sino que se confunde con el propio ritmo de la acción, verificándose “una integración de las formas temporales como compenetración o interpretación de pasado, presente y futuro”. Lamand, Francis, “Le Fait et le Droit”, en Revue de Métaphysique et de Morale (1966), pp. 54-73, considera que las tres dimensiones -hecho, norma y valor- no constituyen la unidad del Derecho en el tiempo, sino que, a su parecer, el tiempo constituiría una más de las dimensiones de dicho Derecho. En este sentido de señalar la dimensión histórico-temporal a modo de cuarto plano se manifiesta también Virally, en La pensée juridique, París, 1960, pp. 1-10, en un capítulo denominado “Derecho y acción”, frente a los dos siguientes que se refieren al “Derecho y hecho” y al “Derecho y valor”.

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oficiales de validez jurídica del nuevo ordenamiento. De tal manera que, una vez más, el proceso dialéctico se halla en condiciones de volver a empezar 13. La revolución se considera victoriosa sólo si el nuevo Estado es efectivo. Frente a esta opinión, que es, por otra parte, la concepción generalizada, se encuentra una doctrina opuesta. Nos referimos a la teoría de la “revolución-ordenamiento” de Santi Romano 14, en virtud de la cual la revolución por sí misma es un ordenamiento. Así, afirma Santi Romano que “una revolución que sea verdaderamente tal, y no un simple desorden, una revuelta o sedición ocasional, es siempre un movimiento organizado. En general puede decirse que se trata de una organización, la cual, tendiendo a sustituir aquella del Estado, consta de autoridad, de poderes, de funciones más o menos correlativas y análogas a aquellas de este último: es una organización estatal en embrión... por tanto se traduce en un verdadero y propio ordenamiento, aunque sea imperfecto, fluctuante y provisional... mientras vive y opera es un ordenamiento que no puede no tenerse por tal... La revolución es un hecho antijurídico respecto al Derecho positivo del Estado contra el que se dirige, pero esto no impide que, desde un punto de vista bien diverso desde el cual se califica en sí, es un movimiento ordenado y regulado por su propio Derecho... es un ordenamiento que debe clasificarse en la categoría de los ordenamientos jurídicos originarios... En este sentido y limitadamente a la esfera a la que se refiere se puede hablar de un Derecho de la revolución”. Como de estas líneas se desprende, para Romano, ya antes de su consolidación efectiva en un nuevo sistema jurídico, la revolución puede calificarse como poseedora de un ordenamiento ju13. García Maynez, Eduardo, “Validità formale e validità materiale in senso giuridico-positivo e validità oggetiva o intrinseca in senso assiologico”, en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto (1964), p. 620. 14. Romano, Santi, “Rivoluzione e Diritto”, en Frammenti di un dizionario guiridico, Miano, 1947, p. 224.

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rídico. Nótense las expresiones usadas. No se habla de normas o preceptos organizados en general, sino de “ordinamento”, de “diritto”. El autor no se limita a reconocer la existencia de un “derecho a la revolución”, como derecho subjetivo, con minúsculas, sino que habla textualmente de un “Derecho de la revolución”, entendido en su sentido objetivo, como Derecho con mayúsculas. No se trata de una mera “facultas agendi”, sino de una auténtica “norma agendi” 15. Reduciendo el fenómeno revolucionario a sus justos límites, la mayoría de la doctrina habla de la revolución como de un “hecho”, es decir que la sitúa en el plano fáctico en vez de en el normativo. Además se trata de un hecho que tiene una particularidad, precisamente la de no ser un hecho jurídicamente cualificable 16, en contra de las teorías que tratan de presentar el hecho revolucionario como fuente de Derecho 17. A diferencia de Romano, la que podríamos llamar teoría de la naturaleza de hecho de la revolución, no sólo no concibe ésta como Derecho “en sí”, sino que tampoco admite que sea “creadora” del mismo. Es más bien el nuevo Derecho el que la “ennoblece retroactivamente”. Pero, en definitiva, aunque formulado a la inversa, es innegable que el Derecho no se inventa “ex nihilo”, de la nada, sino que está ligado a la realidad de los hechos y, aunque dominándolos, depende de ellos. Puede dar prevalencia

15. Esta es la opinión crítica de Piovani, P., “Il significato...”, cit., p. 105. En el mismo sentido se manifiesta Carnelutti, Francesco, Teoria Generale del Diritto, 2ª ed., Roma, 1946, pp. 94, 96; y en “Nuove riflessioni intorno alla certezza del Diritto” en Rivista di Diritto Processuale (1950), parte 1ª, p. 118, en las cuales habla de la revolución como “institución” del Derecho, como “medio de transformación del ordenamiento” o como “concepto exquisitamente jurídico”, pero sin olvidar nunca la exigencia de la convalidación. 16. Piovani, P., “Il significato...”, op. cit., p. 132. 17. Levi, Alessandro, Teoria Generale del Diritto, Padova, 1950, p. 412, en este sentido afirma que el “fatto” es “revoluzionario” cuando no es considerado en su particularidad, sino que, una vez creado el sistema jurídico, es visto como “un conjunto de hechos jurídicos institucionalizados por excelencia”.

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a unos sobre otros, olvidar algunos y reforzar otros, y de hecho en el paso de la revolución como hecho a su institucionalización en el Estado sólo se consolidan definitivamente los hechos que han prevalecido, al modo darwiniano de la “supervivencia de los más fuertes” 18. Esta es una confirmación de la imposibilidad de escindir netamente el Derecho y el hecho, de la prevalencia del tridimensionalismo “específico” sobre el genérico. Desde este punto de vista, se ve como el Derecho es más Derecho cuanto menos se aleja de los hechos, en definitiva cuanto mayor es su eficacia. Es por ello que el hecho revolucionario, que algunas legislaciones califican como delito político y que todas, en su sustancia, no pueden menos que juzgar como delictivo, no debe ser considerado nunca como tal. La revolución “mientras” es hecho revolucionario no es delito, en la medida en que no es jurídicamente cualificable, porque esta calificación implicaría negar su propia naturaleza de hecho. Por otra parte la revolución tampoco cabe considerarla delito “después” de que se consolida normativamente, ya que entonces se convierte en verda dero Derecho válido, efectivamente respaldado en la realidad. Queda así configurada la “revolución” como instrumento en el proceso dialéctico que se produce entre los hechos y los valores, que motivan que un ordenamiento dado pierda el fundamento último de su validez y tienda a restablecerlo por la vía de la legitimidad, de la efectividad, o de ambas juntas, lo cual ocurre cuando de hecho pasa a configurarse como Derecho.

18. Piovani, P., “Il significato...”, op. cit., p. 94: “La pretesa vittoria della rivoluzione è soltanto la vittoria degli elementi prevalenti. Parlare ‘della rivoluzione’ como di un’unità a sè stante è, in questo caso, dimenticare che il passaggio dalla rivoluzione allo Stato non e senza residuo: in questo residuo stanno, spesso, le passioni più forti, talvolta più generose, del periodo rivoluzionario. E giusto che il nuovo ordinamento ne faccia, per esaltare solo quella parte della rivoluzione che prevalendo sulle altre, ha messo fine alla rivoluzione stessa, formando il nuevo Stato...”.

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En relación con otro tema como es el de la formulación verbal de los ENUNCIADOS, Hart distingue en su obra entre los “enunciados de valor”, los “enunciados internos” y los “enunciados externos”, que corresponderían por este orden a la legitimidad, la validez y la eficacia. La cuestión está en relación con la distinción hartiana entre el punto de vista interno y el punto de vista externo. El primero es el de aquél que acepta la norma jurídica como pauta de conducta obligatoria para sí. El segundo es propio de un simple observador del sistema jurídico, que no acepta las reglas como tales para sí mismo, pero constata el hecho de su observancia por otros. Ejemplo de enunciado interno sería la expresión: “El Derecho dispone que...”. Ejemplo de enunciado externo podría ser el formulado así: “En España reconocen como Derecho...” 19. Como se deduce de lo dicho, la problemática de la validez, la legitimidad y la eficacia se manifiesta como un fenómeno tridimensional más que como tres fenómenos escindidos. Basta para comprobarlo hacer alusión al gran número de autores y de formulaciones que bajo el único término de validez, acompañado de uno u otro adjetivo, no están sino aludiendo en definitiva a los fenómenos a los que otros denominan legitimidad o eficacia. Pero, dejando aparte la cuestión terminológica, el tridimensionalismo se aprecia en una doble faceta. En primer lugar respecto al “concepto” de validez, a su significado. En segundo término a la hora de establecer la “base” de la validez, es decir su fundamento. En ambos casos se observará que los tres planos que desde el principio

19. Refiriéndose asimismo al problema lingüístico Opalek, al ocuparse de la cuestión de la existencia de las normas, distingue tres tipos de fórmulas expresivas a las que denomina “ought statements”, “normative statements” y “factual statements”, las cuales versan respectivamente sobre la realidad ideal, la realidad existencial y la realidad empírica de la norma, y que serían objeto respectivo de estudio de la Metaética, la Teoría Legal, y la Ontología o la Sociología: Opalek, Kazimierz, “The Problem of the Existence of the Norm”, en Festschrift für Adolf J. Merkl. Zum 80 Geburstag, 1970, pp. 285 ss.

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se han ido estudiando en sus diversas manifestaciones se configuran, más que como compartimentos aislados (tridimensionalismo genérico), como fases o momentos interrelacionados (tridimen sionalismo específico). Ello no quiere decir que legitimidad, validez y eficacia sean lo mismo. Si así fuese, sin ir más lejos ¿por qué usar términos diversos? Además, no podríamos fundamentar la segunda acudiendo a las otras dos, por ser la misma cosa. Incluso, a la hora de definirlas, no cabría matizar sobre una única realidad. Cuando hablamos de fenómeno unitario aludimos más bien a la gran proximidad, y a la innegable interrelación de los tres conceptos. Se trata sobre todo de que la validez en su acepción más estricta, por sí sola, no existiría. Tal como hoy la concebimos descansa en los conceptos de legitimidad y/o eficacia. Quizás la expresión que mejor recoja esta idea sea la que hemos elegido como título del epígrafe: “tri-dimensionalismo”. A nuestro juicio esto es exactamente lo que se da en el problema de la validez: “Tres” dimensiones de “un” problema. 2. Concepto de validez La validez presenta como tarea previa resolver la llamada cuestión terminológica, que a menudo oscurece lo que a primera vista debería ser una cuestión sencilla. Así, en la terminología existente en torno a la noción de validez 20 es importante señalar la gran

20. Sobre el tema, hace un estudio de la expresión validez en las distintas lenguas Conte, Amedeo Giovanni, voz “validità” en el Novissimo Digesto Italiano, vol. XX, UTET, Torino, 1975, pp. 420-421. Sierra Bravo, Restituto, voz “validez”, en Diccionario de Ciencias Sociales, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1978, p. 1142, señala que el término “validez” deriva del verbo “valer”, “que procede etimológicamente del latín “valere”, ser fuerte, prevalecer, tener eficacia, tener un valor”. En el mismo sentido Baldwin, James Mark, Dictionary of Philosophy and Psychology, voz “validity”, The Macmillan Company, New York, 1928, p. 748.

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diversidad de expresiones utilizadas. Esta variedad afecta no sólo a las diferentes lenguas y países, sino también a la gran variedad de autores. De esta manera es posible encontrar divergencias doctrinales en materia terminológica además de entre los distintos pensadores, dentro de uno mismo 21. Se puede así afirmar, a modo de conclusión, que en cada lengua no hay univocidad, entre las diferentes lenguas no hay biunivocidad y entre los distintos autores o dentro de uno mismo no hay uniformidad. Antes de entrar en los temas centrales de este artículo, queremos señalar a modo de introducción la importancia del problema en la actualidad. A este fin resultan adecuadas las palabras de Ramos Pascua, cuando afirma que “el de la validez del Derecho es un tema crucial o una encrucijada de problemas, porque al planteárselo e intentar resolverlo resultan implicados otros problemas básicos, tales como el de la obligatoriedad jurídica, el de las llamadas fuentes del Derecho, el de la consideración del orden jurídico como ‘sistema’, el de las relaciones entre el Derecho y la Moral y, 21. Muestras de esta falta de univocidad y uniformidad son las recogidas por Conte, A.G., voz “validità”, cit., p. 420. Este autor recoge en alemán la concurrencia de los términos “Geltung” y “Gültigkeit” para distinta idea. Al respecto señala Legaz y Lacamb ra, Luis, en “Ser y deber ser en las concepciones del valor y de la validez”, en Anuario de Filosofía del Derecho, t. XIII (1967-68), pp. 325, que “Gultigkeit” “hace referencia a las condiciones lógicas por las que una proposición teorética puede ser universalmente aceptada..., pero que igualmente se refiere a las condiciones axiológicas por las que una exigencia normativa puede también ser aceptada, esto es, el valor intrínseco que la funda. El otro término es el de “Geltung”, que pone más bien el acento sobre la dimensión de efectividad de una proposición”. (El subrayado es nuestro). Asimismo puede destacarse la falta de correspondencia existente entre los tres términos del original danés del libro de A.N.Ch. Ross Sobre el Derecho y la justicia: “gyldighed”, “gaelden” y “gaeldende” (dansk) ret”, los dos de la traducción inglesa de Margaret Dutton: “validity” y “valid law” (On Law and Justice, Stevens, London, 1958, pp. 382-383) y el único de la traducción italiana de Giacomo Gavazzi, “validità” (Diritto e giustizia, G. Einaudi, Torino, 1965, pp. 364-365). Sobre el tema Conte, A.G., “Studio per una teoria della validità”, en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto (1970), p. 334, nota 5.

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en último extremo, el del propio concepto del Derecho como conjunto de normas determinable en función de ciertos criterios... es sólo en el positivismo jurídico actual, a partir de la obra de Kelsen, cuando el conjunto de problemas que gira en torno al de la validez aparece engranado” 22. Pese a este amplio espectro de problemas conexos con el de la validez, es un hecho innegable que el tema es estudiado con mucha más amplitud por los filósofos del Derecho que por los juristas prácticos 23. Se trata así de un problema específico, aunque en absoluto exclusivo, de los filósofos del Derecho. La problemática a que se refiere se plantea originariamente y en primer lugar al jurista, en la “praxis” jurídica cotidiana. La peculiaridad de la Filosofía del Derecho es construir una teoría más general y más radical. Más general en el sentido de que el horizonte de su indagación no se limita a determinados ordenamientos jurídicos concretos, sino que se alza por encima de las coordenadas espacio-temporales. Más radical en cuanto la cuestión se plantea y se resuelve sin 22. Ramos Pascua, José Antonio, La regla de reconocimiento en la teoría jurídica de H.L.A. Hart, Tecnos, Madrid, 1989, pp. 17 y 24. En la misma dirección apunta Delgado Pinto, José, “La validez del Derecho como problema de la filosofía jurídica”, en Estudios en honor del doctor Luis Recaséns Siches, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1980, p. 259, que “...por eso, aunque no siempre es tratada de forma completa y sistemática, la doctrina sobre la validez jurídica es un índice preciso para medir la coherencia de una Filosofía del Derecho. Pues tal coherencia exige que no se den discordancias entre lo que se afirma sobre el modo de existencia del Derecho y lo que se sostiene acerca de su propia consistencia y estructura, de sus notas o caracteres esenciales”. Asimismo destacando esa pluralidad de significados, señala Garzón Valdés, Ernesto, “Algunos modelos de validez normativa”, en Estudios en honor del doctor Luis Recaséns Siches, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1980, pp. 375-402: “Pienso que lo que aquí he expuesto o insinuado permite ver con cierta claridad el carácter ambiguo de la palabra ‘validez’, reflejada en sus sinónimos parciales, tales como ‘existencia de una norma o de un sistema’, ‘membresía’, ‘obligatoriedad’, ‘deber de obediencia’”. 23. Simmonds, N.E., “Legal Validity and Decided Cases”, en Legal Studies, vol. 1 (1981), p. 25.

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vincularse a los presupuestos metodológicos que condicionan la indagación de los juristas 24. Nosotros aquí estudiaremos la validez sólo en el ámbito jurídico 25. Otros ámbitos de estudio del tema de la validez serían el filosófico, el sociológico, o el metodológico. En Filosofía la validez es “la existencia justificada de algo, distinguiéndola del existir o ser pensado únicamente de hecho... no tanto se atribuye a las cosas, cuanto a los productos del pensamiento, como conceptos, juicios, raciocinios...”. Sociológicamente, Max Weber define la validez como algo más que una regularidad en el desarrollo de la acción social determinado por la tradición, por una creencia afectiva, por estar positivizado o por cualquier otra circunstancia capaz de crear un consenso. Por último sería validez metodológica mente hablando, según un concepto común a todas las ciencias, no sólo a las sociales, aquella “exactitud en que los datos representan lo que quieren representar”. Hay que tener cuidado. Esto no debe confundirse con la seguridad o fidelidad de los datos, que existe cuando el instrumento de medida del que derivan proporciona siempre los mismos datos. Una cosa es que los datos sean exactos y otra, bien distinta, que sean constantes. Dentro del ámbito jurídico, nos centraremos en nuestro estudio en el análisis de la validez en su sentido “técnico” frente a un posible uso “atécnico” 26. En el primer sentido la validez se predica de 24. Delgado Pinto, J., “La validez del Derecho...”, op. cit., pp. 258-259. 25. Sierra Bravo, voz “validez”, cit., pp. 1142-1143. Ferrater Mora, José, Diccionario de Filosofía, voz “validez”, Alianza Editorial, Madrid, 1981, pp. 3371-3372, distingue a su vez la validez como vocablo “epistemológico”, como vocablo “lógico”, y en sentido “metafísico”. En la primera acepción, validez se refiere a la “verdad” de las proposiciones y es un predicado que se refiere a esquemas cuantificacionales. En el segundo uso, validez tiene un sentido más neutral y equivale a “ser aplicable”, siendo un predicado que se refiere a esquemas sentenciales. En la tercera acepción, validez equivale al “sentido” o justificación última de todo ser. 26. Barberis, Mauro, “La norma senza qualità. Appunti su ‘validità’ in Hans Kelsen”, en Materiali per una storia della cultura giuridica, XI, n. 2 (1981), pp.

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las normas, los ordenamientos o el Derecho. En la segunda acepción el término se emplea en el lenguaje ordinario, no ya en el de los juristas, para dar a entender una valoración positiva de aquello de lo que se predica. En esta acepción validez significaría utilidad, bondad, adecuación al fin. Como tercera concreción del ámbito de la validez, objeto de estudio en este trabajo, diremos que aquí la que nos interesa es la validez de las normas. Pero esto no debe hacernos olvidar que dentro del ámbito técnico-jurídico la validez puede predicarse también de otras entidades. Así de los “actos jurídicos” y más bien en sentido negativo, como invalidez de un acto administrativo o de un contrato –en relación con los temas de la nulidad, la anulabili dad y los vicios del consentimiento–. También es predicable la validez de las sentencias, según la “conformidad a las reglas de procedimiento establecidas o reconocidas”. Asimismo, en lógica, se habla de “argumentos” válidos, como sinónimo de analíticos y por contraposición a los contradictorios. En este sentido “validez no debe confundirse con ‘fuerza’, porque un argumento puede ser perfectamente válido y sin embargo extremadamente débil”. Tampoco tiene que ver la validez con la bondad del enunciado, porque “es posible para un argumento ser válido y sin embargo ‘malo’”. Lo que significa argumento válido es argumento lógicamente verdadero y congruente, “en el caso de que las premisas no puedan bajo ningún concepto, sin implicar contradicción, ser verdaderas, sin que la conclusión sea también verdad. Si esto es así de hecho, pero el argumento falla a la hora de evidenciarlo, es un mal ar-

405-409, habla también de un uso “tecnificado” de la expresión en cuestión. Este se produciría cuando la palabra es utilizada no sólo en el lenguaje jurídico y en acepciones distintas de las del lenguaje ordinario, sino cuando una palabra de varios usos en este lenguaje es usada sólo en algunos de ellos en aquél. En el caso de la validez se trata, según Barberis, más bien de esto último, pero al margen de esta matización, y así lo hace también el autor, en el texto, lo más convencional es distinguir simplemente entre la validez en sus acepciones técnica y atécnica.

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gumento retóricamente, pero aún así es válido”.También hay autores que, desde un punto de vista lógico, predican la validez de las “proposiciones lingüísticas”, en concreto de los enunciados o juicios prescriptivos. Así se hace una dicotomía entre los juicios enunciativos, de carácter descriptivo, de los que hay que probar la verdad o falsedad, y los juicios normativos, de carácter prescriptivo, de los que hay que justificar la validez o invalidez 27. Ya centrados en la validez técnico-jurídica, referida a normas 28, ya en una primera aproximación, pueden señalarse tres acepciones

27. Sobre la validez de los actos jurídicos, Esposito, Carlo, La validità delle leggi. Studio sui limiti della potestà legislativa, i vizi degli atti legislativi e il controllo giurisdizionale, Giuffrè, Milano, 1964, esp. pp. 77-107 y 231-265. Abbagnano, Nicola, Dizionario di Filosofia, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1961, pp. 883-884. Baldwin, J., “Dictionary...”, op. cit., pp. 748-749. Sobre el tema también Urmson, J.O., “Some Questions Concerning Validity”, en Revue Internatio nale de Philosophie (1953), pp. 217-229, reeditado en A. Flew (ed.), Essays in Conceptual Analysis, London, 1956. Por su parte, Eduardo García Maynez en “Validità formale e validità materiale...”, cit., pp. 609-620, afirma que el uso del término validez, además de a las normas puede extenderse a los juicios prescriptivos. En sentido contrario hay incluso autores que sostienen que la verdad o falsedad es predicable, además de los enunciados descriptivos o del primer tipo, de las nor mas. Así Capella, Juan Ramón, El Derecho como lenguaje. Un análisis lógico, Ariel, Barcelona, 1968, pp. 93-103, se ocupa entre otros autores que han sostenido este punto de vista de Kalinowski. Brugger, Walter, Diccionario de Filosofía. Voz “validez”, Herder, Barcelona, 1978, p. 524, sobre el objeto de la validez, afirma que “la validez no tanto se atribuye a las cosas cuanto a los productos del pensamiento, como conceptos, juicios, raciocinios, ciencias o, en el dominio práctico, a normas y leyes”. Runes, Dagobert D., Dizionario di Filosofia, voz “válido”, Arnoldo Mondatori Editori, Milano, 1972, p. 553, respecto a los enunciados, afirma que en la terminología de Carnap, estos son “válidos” o “contraválidos” según sean o no una consecuencia de una clase de enunciados, es decir según sean demostrables o confutables respectivamente o en otros términos analíticos o contradictorios”. 28. En relación también con la gran pluralidad de fenómenos conexos con el de la validez se encuentra el tema de la existencia de una cierta variedad de tests de validez. Se entiende por tales aquellas pruebas que han de satisfacer las normas para ser calificadas de jurídicas, Summers, Robert S., “Towards a Better General Theory of Legal Validity”, en Rechtstheorie (1985), 16 Band, Heft 1, pp. 64 ss.

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de la validez en sentido amplio 29: 1) La validez ideal, material o normativo-filosófica; 2) La validez constitucional, existencial, lógico-formal, sistemática o jurídica; 3) La validez fáctica, empírica o sociológica 30. Esta diversidad de formulaciones de los más variados autores bajo el único término de validez, acompañado de uno u otro adjetivo, alude al problema de lo que otros denominan separadamente: 1) legitimidad, 2) validez y 3) eficacia. Como ya señalábamos en páginas anteriores, puede concretarse su significado del siguiente modo. A la acepción 1) corresponde la idea de que la norma de cuya validez se trata posea “determinado contenido” conforme a la esfera del Derecho Natural, a la esfera de los valores, a la justicia. A la acepción 2) va ligada simple29. Son denominaciones encontradas en Reale, Miguel, Teoría tridimensional del Derecho. Preliminares históricos y sistemáticos, Trad. esp. por Juan Antonio Sardina-Páramo, Santiago de Compostela, 1973, pp. 71 ss. También en Edeval, Valparaíso, 1978. Más recientemente vid. del mismo autor, “Situación actual de la teoría tridimensional del Derecho”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Trad. esp. de E. Nogueras, 25 (1985), pp. 203 ss. También en Delgado Pinto, J., “La validez del Derecho como problema...”, cit., pp. 244, 250 y 251 ss. Sobre el tema Aarnio, Aulis, The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Justification, Dordrecht, D. Reidel, Boston-Lancaster, 1987, pp. 33 ss. Aarnio, “On the Validity, Efficacy and Acceptability of Legal Norms”, en Objektivierung des Rechtsdenkens, Duncker und Humblot, Berlin, pp. 427-437. Henkel, H., Einführung in die Retchsphilosophie, München-Berlin, 1964, pp. 440-447. Schreiber, R., Die Geltung von Rechtsnormen, Springer Verlag, 1966, pp. 58-68 y 256-257. Legaz y Lacambra, Luis, Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona, 1975, p. 423. Hay 5ª ed. en este punto invariable, Bosch, Barcelona, 1979. Fueyo, Jesús F., “Legitimidad, validez y eficacia. La significación jurídico-política del sistema de producción de normas”, en Revista de Administración Pública, 6 (1951), pp. 35-88. García Maynez, Eduardo, “Validità formale e validità materiale in senso giuridico-positivo e validità oggetiva o intrinseca in senso assiologico”, en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto (1964), pp. 609-620. 30. Wroblewski, Jerzy, “Tre concetti di validità”, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1 (1982), pp. 584-595. El pensamiento de este autor en este punto es estudiado por Aarnio, Aulis, The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Justification, Dordrecht, D. Reidel, Boston-Lancaster, 1987, pp. 33 ss.

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mente la idea de “existencia” de la norma. La norma es válida en este segundo sentido si formalmente existe. Finalmente, entendemos por validez en la tercera dirección vista la fuerza vinculante del precepto que se manifiesta en forma de obediencia, tanto del ciudadano (destinatario primario) como de los jueces y Tribunales (destinatarios secundarios) 31. 2.1. La validez material o legitimidad: la justicia del Derecho La primera acepción de la validez, la validez material, se sitúa en el plano del valer, de la idealidad, de los valores. Estamos ante una dimensión axiológica, espiritual y emocional de lo jurídico, en su proyección deontológica y filosófica, la cual es objeto de estudio por el filósofo propiamente hablando. Según esta acepción existe un dualismo jurídico y al Derecho positivo, válido aquí y ahora, se superpone, a modo de escalón superior, un Derecho natural, que otorga a aquél fuerza vinculante a partir de una escala de 31. Para que se vea el confusionismo entre estas acepciones de validez así como lo interrelacionadas que están basta citar a modo ejemplificativo la gran variedad de sinónimos y perífrasis de la validez usadas por un mismo autor, Kelsen, en su General Theory of Law and State, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1945, Trad. it. por Sergio Cotta y Giuseppino Treves, Comunità, Milano, 1952, reimpresión en Etas Libri, Milano, 1966, pp. 37-38. Hay trad. cast. de E. García Maynez, UNAM, México, 1979, 2ª ed.; la Reine Rechtslehre, Deuticke, Wien, 1960. Trad. it. de Mario G. Losano, Einaudi, Torino, 1966, pp. 128, 217 ss. Hay trad. cast., La Teoría Pura del Derecho, de la 2ª ed. en lengua alemana de R. J. Vernengo, UNAM, México, 1980; y “Recht und Logik”, en Neues Forum (1965). Trad. it. de C. Mauceri, en Problemi di teoria del diritto, a cargo de R. Guastini, Il Mulino, Bologna, 1980, p. 174. Este autor habla de “obligatoriedad”, “fuerza vinculante”, “expresión de la idea de que algo debe ocurrir”, “deber ser”, “deber observar” (normas), “condición con la que un acto puede ser interpretado como jurídico”, “correspondencia del sentido subjetivo de la norma con su sentido objetivo”, “existencia”, “existencia específica”, “valor”, “pertenencia a un ordenamien to”, “conformidad con una norma superior”.

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valores 32. La validez en esta acepción equivaldría a la justicia de las normas o conformidad con un hipotético Derecho natural 33. 2.2. La validez formal o validez en sentido estricto: la existencia del Derecho En su segunda vertiente, como validez formal, se exigen al menos tres condiciones para que una norma dada sea válida 34.

32. En este sentido Albadalejo, Manuel, Derecho Civil. I. Introducción y Parte General, vol. 10, 11ª ed., Bosch, Barcelona, 1989, p. 24. En la misma línea Hart, H.L.A., El concepto de Derecho, Trad. de Genaro R. Carrió (del original, The Concept of Law, Oxford University Press, Oxford, 1961), Editora Nacional, México, 2ª ed., 1980, p. 256, expresa que cuando una norma de Derecho válido es injusta, no habría que negarle carácter jurídico, sino decir:”Esto es Derecho pero es demasiado inicuo para ser aplicado u obedecido”. Se trata de un concepto “amplio” de Derecho que no se restringe al Derecho justo o concepto “estricto” del Derecho. Se solucionan así problemas complejos (pp. 260 ss.) como el dilema moral de la desobediencia civil (¿He de hacer algo malo por estar mandado?), el problema del sometimiento al castigo (como el dilema de Sócrates entre escapar o doblegarse ante él) o el problema surgido tras una revolución o una guerra, por ejemplo tras la II Guerra Mundial en Alemania, de si se ha de castigar a quienes hicieron cosas malas, pero permitidas por leyes, aunque perversas, entonces vigentes. Este tema, por ejemplo, se plantea respecto de la figura del delator. 33. Barberis, M., “La norma senza qualità,...”, cit., pp. 422-426, estudia la concepción de un positivista como es Kelsen en torno al tema del Derecho y los valores, y considera que se da en ella una paradoja o contradicción, porque “indirectamente” se desprende de su pensamiento que no se puede predicar directamente el valor de una norma: “solo i fatti, i comportamenti, sono suscettibili di essere valutati in basi ad una norma”. También el juicio de legitimidad es para Kelsen un juicio de valor. Y dada la escisión entre el mundo del ser y el del deber ser, el valor se predicaría de cosas, nunca de normas. Sin embargo, “directamente” Kelsen afirma que el Derecho es un valor. Lo que pasa es que habla de valor jurídico con lo cual se dice solamente que el Derecho es norma: “Le definizione del diritto come dover essere, ideologia, e valore, ripuntualizzano cio che il diritto è, mostrando la sua validità- obbligatorietà, il suo essere normal”. 34. Aarnio, A., The Rational as Reasonable..., op. cit., pp. 33 ss.

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En primer lugar, que la misma haya sido promulgada en la forma adecuada, es decir por el órgano competente y con arreglo al procedimiento establecido al efecto. En segundo lugar se requiere que dicha norma jurídica no haya sido derogada, bien en la forma prescrita por el ordenamiento jurídico, bien por el hecho de que el ordenamiento jurídico como un todo haya dejado de ser eficaz, bien por desuso o “desuetudo”, a modo de costumbre negativa, cuando por un período de tiempo considerable y de manera permanente la norma ha dejado de ser efectiva 35. Finalmente se exige que la norma no esté en contradicción con otra norma válida del sistema sin haber forma de resolver la antinomia con arreglo a los criterios normales de resolución de las antinomias –de jerarquía, cronológico, de especialidad y de competencia–. En este segundo sentido la validez es la existencia específica de la norma aquí y ahora –“hic et nunc”–. Como excepción dentro del positivismo jurídico en la equiparación entre validez y existencia de la norma parecería a primera vista que se encuentra el pensamiento de Hart, para el cual validez de una norma no es equivalente a existencia de la misma, ya que existe una norma, o regla, para utilizar la terminología de Hart, la “regla de reconocimiento”, que existe, pero de la que no cabe predicar su validez o invalidez, sino que es simplemente aceptada como apropiada para ser usada como criterio de identificación de las demás normas del sistema 36. 35. Pattaro, Enrico, Filosofía del Derecho. Derecho. Ciencia Jurídica, Traducción y notas de José Iturmendi Morales, Reus, Madrid, 1980, pp. 193 ss. Y especialmente Pattaro, E., Lineamenti per una Teoria del Diritto, Clueb, Bologna, 1985, p. 65. Hay trad. española de Ignacio Ara Pinilla, Debate, Madrid, 986. Lumia, Giuseppe, Principios de Teoría e ideología del Derecho, Debate, Madrid, 1985, p. 67. 36. Sobre la calificación de Hart como positivista y tras establecer su filiación filosófica en la filosofía analítica del lenguaje ordinario y sus raíces teórico-jurídicas en la jurisprudencia analítica (pp. 102-116) establece Ramos Pascua, J.A., La regla de reconocimiento..., op. cit., p. 112: “En definitiva, Hart se integra en una

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Pero el más puro exponente de esta segunda acepción de la validez que estamos examinando no es Hart, sino Kelsen. En él, validez y existencia son absolutamente equivalentes: Toda norma válida existe y toda norma existente es válida 37. El vínculo entre ambas nociones es de igualdad. corriente positivista. Debe advertirse, sin embargo, que rehuye calificarse a sí mismo como defensor a ultranza del positivismo jurídico... En todo caso, y es algo que Hart nunca niega, se trata sin duda de un autor positivista; aunque, por una parte, muy moderado y, por otra, como Kelsen, positivista crítico respecto a sus predecesores de escuela, cuyos defectos intenta subsanar”. Lo que ocurre es que Hart representa una corriente menos extrema del positivismo que la que considera que sólo existe el Derecho positivo. Para Hart en el Derecho positivo existe un contenido mínimo del Derecho natural. Esto se halla en relación con los ocho principios de legalidad constitutivos de la moralidad interna del Derecho de Fuller. 37. Brugger, W., Diccionario de Filosofía, op. cit., pp. 523-524. “En el lenguaje filosófico esta palabra (validez) denota la existencia justificada de algo, distinguiéndola del existir o ser pensado únicamente de hecho”. Barberis, Mauro, “La norma senza qualità...”, cit., pp. 434-435, respecto al concepto de validez como existencia en Kelsen afirma que “Ordinariamente de existencia se habla sólo a propósito de hechos. Sólo de los hechos se dice que existen: los hechos son todo lo que existe”. Esto al menos es válido para una concepción positivista (Scarpelli, Uberto, Cos’è il positivismo giuridico, Comunità, Milano, 1965, p. 57). Si esto es así –continúa Barberis– parecería que cuando Kelsen habla de existencia se refiere al referente empírico de la norma. “Existencia en este caso implicaría referencia a hechos como: la positividad de la norma, la ausencia de un hecho productor de otra norma que la anule; la efectividad del Derecho en su conjunto (...). Sin embargo la existencia de una norma, su validez –añade citando a Kelsen– es distinta de la existencia de un hecho (...). Kelsen la llama, por eso, “existencia específica” (...) Sobre el significado de la aportación de Kelsen sobre el tema afirma Ramos Pascua, J.A., La regla de reconocimiento..., op. cit., pp. 18 ss.: “en un primer momento se entendió que la noción de validez jurídica hacía referencia a la fuerza obligatoria del Derecho (...). H. Kelsen aborda el tema novedosamente modificando el significado del propio concepto de vali dez. Según la nueva versión, que una norma sea válida significa simplemente que existe. No obstante, advierte que las normas existen de forma distinta a como lo hacen los fenómenos naturales (...). Las normas gozan de una existencia específica, ideal, en cuanto su sentido es un deber-ser. Afirmar la existencia de una norma implica, por tanto, afirmar su obligatoriedad, su carácter vinculante”, p. 76.: “Ross, sin embargo, no comparte la concepción kelseniana de las normas

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Incluso un pensador no positivista, sino perteneciente al realismo jurídico, como es Ross 38, distingue como una acepción del término validez 39 usada en Teoría General del Derecho la de existencia efectiva o realidad de la norma. Nótese que aquí el término existencia viene matizado por el adjetivo efectiva, que implica una novedad respecto al grupo de autores hasta aquí visto, pues no se trata de una existencia de la norma localizada en el plano del deber ser, sino de una existencia fáctica o de hecho. Se equiparan y acercan el concepto de validez y el de eficacia. Podríamos hablar así de “existencia real” de la norma. Esta se produce cuando las normas se correlacionan y son capaces de predecir los fenómenos sociales consistentes en el comportamiento de los jueces que las aplican y, en sentido amplio, también de los ciudadanos sujetos a ellas 40. En cualquier caso, es común a todas las doctrinas relativas a esta segunda acepción de lo jurídico formalmente válido, y a diferencia de la validez material del Iusnaturalismo, el vaciar la noción de jurídicas. Rechaza que sean obligatorias. La obligatoriedad no es en su opinión algo empíricamente verificable”... Con todo Ross se ve obligado a reintroducir la noción de obligatoriedad a modo de sentimiento de los jueces. 38. Ross, Alf Niels Christian, “El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el Derecho natural”, publicado primero en texto bilingüe en la Revista Jurídica de Buenos Aires (1961), VI, e incluido luego, con otros trabajos del autor en el volumen El concepto de validez y otros ensayos, Buenos Aires, 1969, por el que citamos, pp. 12, 25-27. 39. Las otras dos son: 1) La de producción o no de los efectos jurídicos deseados por un acto jurídico, usada por los expositores del Derecho positivo; 2) la fuerza obligatoria del Derecho apriorística, empleada en Ética y Derecho natural, y que Ross rechaza por considerarla vinculada al iusnaturalismo y la metafísica (Ross, A.N.Ch., El concepto de validez..., cit., pp. 12, 19-30). 40. Delgado Pinto, J., “La validez del Derecho como problema...”, cit., p. 235, considera ambigua la postura de Ross en el sentido de que la misma se queda a mitad de camino entre una validez que él postula como mero “esquema de interpretación” “a posteriori” de los hechos, como verificación de los mismos, identificada totalmente con la eficacia, y una validez que se desprende de su planteamiento también como “esquema directivo” “a priori” de la conducta futura que la fundamenta más que verifica y que no es más que “signo de” esa validez.

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contenido valorativo y limitarse a fijar una serie de datos asépticos o no sustanciales para dilucidar la misma. Todas ellas descansan en su manifestación más pura en una concepción positivista, cuyo centro es el Derecho tal y como existe en un lugar y momento dados, dentro de unas coordenadas espacio-temporales. Nos movemos en el mundo de la cultura, en una dimensión lógica, epistemológica, cognoscitiva, o gnoseológica, de lo jurídico. El centro no son ya los valores, sino las normas, como deber ser, “Sollen” u “ought” y el nexo de las mismas el principio de imputación que une un supuesto de hecho con su consecuencia jurídica. Es al jurista dogmático, no ya al filósofo, al que corresponde el estudio de esa legalidad positivizada. Se trata de identificar la verdad de las normas, no ya su bondad y justicia. Axiológicamente nos movemos en el plano de lo neutro. 2.3. La validez sociológica o eficacia: la obediencia al Derecho Llegamos así a la tercera acepción de la validez inicialmente apuntada, la validez sociológica, la cual se mueve en el plano empírico-fáctico, del “ser”, de los hechos, de la realidad, del “Sein” o “is”, regido por el principio de causalidad y necesidad. El estudio de esta dimensión del fenómeno jurídico corresponde al sociólogo del Derecho, que ha de tener como objeto de trabajo la naturaleza, más en concreto la práctica judicial. A esta labor va unida una concepción o teoría del Derecho no ya iusnaturalista ni positivista, sino realista. Se trata de abarcar el aspecto empírico y fenomenológico de la validez, es decir su eficacia. Hay una gran variedad de acepciones de la eficacia 41. En primer lugar se puede hablar de ella como regularidad en la observancia por los ciudadanos de una norma. En un segundo sentido, puede significar aplicación de las normas por las autoridades competen41. Seguimos en su exposición a Aarnio, A., The Rational as Reasonable..., op. cit., pp. 38 ss.

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tes. Pero esta perspectiva mira demasiado al pasado. Por ello podría completarse con una proyección de futuro, con las profecías, como las llamó Oliver Wendell Holmes, o predicciones de lo que los tribunales harán, puestos en el supuesto del “hombre malo”, del que viola la ley 42. Pero, sobre todo, de lo que se trata es de que tanto en los destinatarios secundarios (jueces y Tribunales), a que hacíamos referencia, como en los destinatarios primarios (ciudadanos) exista una fuerza vinculante de comportarse cuando se cae dentro del ámbito regulado por la norma en la forma prevista por ella (si se trata de una norma primaria) o sancionar el incumplimiento de ésta (cuando la norma sea secundaria). Así pues, el concepto básico de la validez sociológica es el de obediencia.Para equiparar la validez con la eficacia y ambas con la obediencia hay que acudir al realismo de Ross. Para él las normas jurídicas son válidas si tienen una existencia real, esto es si son observadas y sentidas como obligatorias por los jueces, es decir, si son eficaces 43. 42. Benditt, Th. M., Law as Rule and Principle, Harvester Press, Standford, 1978. En su obra critica esta concepción de la validez como eficacia alegando que el juzgador debe conocer “antes” de su decisión aquello que le obliga, es decir, aquello que constituye Derecho válido. Además una cosa es la predicción de lo que el juez va a hacer y otra lo que el mismo hace. Sobre el tema en el mismo sentido Aarnio, A., The Rational as Reasonable..., op. cit., p. 42. 43. Pattaro, Enrico, “Validità e verificabilità del diritto”, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile (1966), p. 1022: “Podría parecer que el concepto de validez es en este punto sacrificado, en parte como requisito de la juridicidad y en parte como consecuencia de la eficacia (...) aunque en la concepción rossiana el mismo concepto de eficacia precede de hecho al de validez, en cuanto la validez es el resultado de la eficacia, sin embargo el de validez es el concepto principal”. Hacemos la matización de que cuando Ross rechaza la noción de obligatoriedad de las normas por no ser empíricamente verificable (Ramos Pascua, J.A., La regla de reconocimiento..., op. cit., p. 76) lo que rechaza es expresamente la concepción positivista kelseniana de la posiblidad de equiparar la validez a la obligatoriedad y concebir ésta no ya al modo positivista como obligatoriedad jurídico-formal (situada en el plano del deber ser normativo), ni según Ross como obligatoriedad fáctica (en el plano del deber obrar), sino como obligatoriedad moral (o deber ser ideal)

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La obediencia es el efecto positivo de la obligación. Entramos así en el que el propio Hart califica como ambiguo y equívoco tema de la obligación jurídica 44. En esta materia hay que hacer una primera matización, a saber, la distinción entre “verse obligado a” y “tener obligación de” hacer algo 45 o, lo que es lo mismo, entre “estar obligado” y “sentirse obligado”. Estar obligado no implicaría necesariamente que la persona que obedece piense que lo que hace es lo correcto tanto para él como para los demás. Entraña una obediencia meramente comportamental, material, externa o mecánica, mientras que sentirse obligado tiene una efectividad más bien simbólica, que supone una disposición interna favorable del ánimo. Así, por ejemplo, incluso largo tiempo después de ser derogadas las leyes prohibitivas del divorcio continuaba en las conciencias de muchas personas el sentimiento de estar obligados a continuar el matrimonio durante toda la vida. Lo primero se les imponía, lo segundo partía de su iniciativa interior 46. Además, nos sentimos obligados sólo a aquello que conocemos, mientras que estamos obligados incluso por aquellos preceptos jurídicos que desconocemos, en virtud de la máxima jurídica según la cual “la ignorancia del Derecho no excusa de su cumplimiento” 47. Lo que importa en materia de validez es precisamente la obligatoriedad material o externa, no el sentimiento de obligatoriedad 48.

Aquí se encuentra la “teoría de la naturaleza de las cosas”. Según ella es posible inferir del conocimiento de la realidad de las cosas el contenido normativo justo y adecuado. Normas jurídicas son para este modelo aquéllas capaces de obligar “sólo en virtud del contenido valorativo interno y no a raíz de su pura facticidad” (55). 44. Hart, H.L.A., El concepto de Derecho, op. cit., p. 143. 45. Ibid., p. 103. 46. Ost, F., voz “validité”, cit., pp. 434-435. 47. Catania, A., Il problema del Diritto e l’obbligatorietà..., op. cit., p. 137. 48. Hart, H.L.A., El concepto del Derecho, op. cit., p. 143, y Catania, A., Il problema del Diritto..., op. cit., p. 149: “Obbligatorietà che, come abbiamo visto, non è sentimento di obbligatorietà: il ricorso alla norma fondamentale serve proprio per evitare che la obbligatorietà si sciolga in un sentire”.

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Por otro lado, hay que señalar que, del mismo modo que se dice que el Derecho es imperativo, porque prevé potencialmente sanciones para el caso de su incumplimiento, pero no es necesaria la actuación real mediante la coacción física y el uso de la fuerza, decir que el Derecho es obligatorio no significa considerar jurídicas sólo aquellas normas que, de un modo u otro, directa o indirectamente, imponen obligaciones. Otras cuestiones interesantes surgen por lo que respecta a la duración y a los sujetos del deber de obediencia al Derecho, que se plantea como requisito necesario para que exista sociológicamente el mismo. A este respecto se pregunta Hart: ¿cuántas personas tienen que obedecer y durante cuanto tiempo para que exista Derecho? y responde diciendo que se requiere la presencia de un hábito “general” y con “cierta permanencia” en el tiempo, siendo éstos conceptos jurídicos de difícil determinación concreta 49. Añade este autor que “por un lado, las reglas de conducta válidas según el criterio de validez último del sistema tienen que ser ‘generalmente’ obedecidas y, por otra parte, sus reglas de reconocimiento, que especifican los criterios de validez jurídica, y sus reglas de cambio y adjudicación tienen que ser efectivamente aceptadas por sus ‘funcionarios’ como pautas o modelos públicos y comunes de conducta oficial” 50. No se trata sino del criterio clásico o tradicional de distinción de las reglas en primarias y secundarias, como reglas de conducta y organización respectivamente, en virtud de su destinatario, según éste sea el ciudadano o los jueces, funcionarios y demás titulares de poderes públicos. A veces puede haber un divorcio entre el sector oficial y el sector privado, en el sentido de que no haya ya una obediencia general por parte de los ciudadanos a las reglas que son válidas según los criterios de validez usados por los Tribunales, es decir, que lo

49. Hart, H.L.A., El concepto de Derecho, op. cit., p. 30. 50. Ibid., p. 145.

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que los ciudadanos hacen no se corresponda con lo que los tribunales dictaminan. Esto pertenece, como dice Hart, a la “patología” del Derecho 51 más que a su fisiología. Entonces se tenderá, en la permanente tensión dialéctica entre Derecho y poder, a que el primero sea puesto en duda e incluso sustituido por el segundo. Una forma en que este proceso se lleva a cabo es la “revolución” 52, a modo de ruptura brusca del orden existente. Otros dos casos de “patología” jurídica serían la “anarquía” y el “bandolerismo” que, a diferencia de la anterior, no pretenden gobernar, sino tan sólo desestabilizar el orden existente; y, en cuarto lugar, la “ocupación enemiga”, cuando la pretensión política de constituir un gobierno antagónico se manifiesta desde fuera del sistema existente. Estos supuestos plantean interés en materia de validez, porque pueden surgir cuestiones difíciles de solucionar cuando, después de esas interrupciones, se reimplantan las relaciones normales entre los Tribunales y la población. Surge entonces el problema de qué fue y qué no fue Derecho. Otro campo interesante e inverso al que acabamos de describir, de muerte de los sistemas jurídicos, se presenta en el nacimiento o embriología de los mismos, por ejemplo en la “Commonwealth”, con el surgimiento de un ordenamiento en el seno de otro en las colonias, existiendo, al menos provisionalmente, dos criterios de Derecho válido, el antiguo y el nuevo ordenamiento. En estos casos será la obediencia generalizada a uno u otro sistema la que manifieste a favor de cuál se decanta la validez y vigencia futura.

51. Ibid., p. 146. 52. Sobre el tema Wolf, E., “Il problema della validità...”, cit., pp. 345-346, habla del problema de la “lucha por el Derecho” que se manifiesta en el conflicto jurídico (“Rechts-Streit”), como querer valer (“gelten-wollen”), en forma de “processus” frente al Derecho legalmente constituido (como “Rechts-Ordnung” o “Statum”). Piovani, Pietro, Il significato del principio di effettività, Giuffrè, Milano, 1953, p. 18. Reale, M., Teoría tridimensional..., op. cit., pp. 107-109.

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3. Fundamento iusnaturalista de la validez 3.1. Relaciones existentes en materia de validez 3.1.1. La relación entre el Derecho y la Religión En un artículo titulado “La referencia a Dios en la Teoría Pura del Derecho de Kelsen” 53, François Ost y Michel Van de Kerchove hacen un interesante estudio de la relación entre el Derecho y la Religión. Analizan la misma desde dos perspectivas: una primera psico-sociológica, que gira en torno a la unión entre los fenómenos jurídicos y los religiosos, en el mundo del ser; y una segunda epistemológica, sobre los vínculos entre la Teoría del Derecho y la Teología, en el plano del conocer. A continuación vamos a estudiar cada uno de estos aspectos por separado. En cuanto a la conexión entre los fenómenos religiosos y los jurídicos, puede llegarse a la conclusión de que la Religión y el Derecho se confunden en las formas más elementales de sociedad

53. Ost, F.; Van de Kerchove, M., “La référence à Dieu dans la Théorie Pure du Droit de Hans Kelsen”, en Qu’est-ce que Dieu? �� Philosophie/Theologie. Hommage a L’abbe Daniel Coppieters de Gibson, 1929-1983, Facultés Universitaires Saint Louis, Bruxelles, 1985, pp. 285-324. Otros estudios son los de Fernández Fernández, J. L., “Experiencia religiosa y experiencia jurídica”, en Miscelánea Comillas, 47 (1989), pp. 415-426. Sadurski, W. (ed.), Law and Religion. The International Library of Essays in Law and Theory, Aldershot, Dartmouth, 1992. Pennock, J. R.; Chapman, J. W., Religion, Morality and the Law, New York University Press, New York, 1988. Gordley, J., “Law and Religion: an Imaginary Conversation with a Mediaeval Jurist”, en California Law Review, 75 (1987), pp. 169-183. Montejano, B., “Doctrina social de la Iglesia. Derecho y Moral”, en Prudentia Iuris, XIII, pp. 11-24. Pannenberg, W., “Recht und Religion”, en Beiträge zur Rechtsantropologie, ARSP, Beiheft 22, Stuttgart, Steiner, 1985. Perelman, Ch., “Recht, Moral und Religion”, en Krawietz, W.; Schelsky, H.; Winkler, G.; Schramm, A. (Hrsg.), Theorie der Normen, Duncker und Humblot, Berlín, 1984, pp. 145-150. Robilliard, St. J. A., Religion and the Law, Manchester University Press, Manchester, 1984.

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a través de las nociones de legitimidad y efectividad, y se separan en las sociedades modernas por lo que respecta a la idea de validez formal. Desglosemos esta afirmación. Decimos que Derecho y Religión se funden en las formas elementales de sociedad a través, en primer lugar, de la legitimidad. Esto se ve en la obra de autores como Freud, en Totem y tabú 54, Durkheim, en Las formas elementales de la vida religiosa 55, o Feuerbach. Para Freud existiría un paralelismo entre la figura del padre, tanto el biológico como el divino, y la figura del rey y la obediencia al mismo. También se daría en este autor una ligazón entre el totemismo primitivo y la figura del Estado en sus orígenes. Por otro lado, Freud identifica la sanción con la venganza ejercida por las almas de los muertos, a modo de instrumento de realización del principio de retribución, que en la vida estatal aplican los jueces y tribunales. Por su parte, Durkheim afirma que todas las grandes instituciones sociales nacen de la Religión, que engendraría todo lo que hay de esencial en la sociedad. Así, las leyes que regían las comunidades primitivas no eran dadas por la voluntad humana, sino el reflejo de la voluntad divina de un Dios legislador. Finalmente, Feuerbach une la Religión y su origen con el del patriotismo. En segundo lugar, afirmamos que la relación entre el Derecho y la Religión se da en las sociedades primitivas a través de la noción de efectividad pues el temor que inspira el poderío de una divinidad legisladora produciría y garantizaría una obediencia incondicional al poder. Por el contrario, separaríamos la Religión y el Derecho en las sociedades modernas a través de la idea de validez formal porque, como ya dijera Freud, al igual que Kelsen, en la modernidad hay 54. Freud, S., Totem y tabú, Alianza Editorial, Madrid, 1982, 11ª ed., Trad. del alemán y notas de L. López Ballesteros. 55. Durkheim, E., Las formas elementales de la vida religiosa. El sistema totémico en Australia, Akal , Madrid, 1982. Trad. y estudio preliminar de Ramón Ramos.

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que optar por una postura racionalista y laica. Según ella las creencias religiosas hoy en día no conducen sino al oscurantismo y deben dejar paso a representaciones científicas del mundo. Aunque en su génesis mezclados, Derecho y Religión deben ser separados en nuestros días. En cuanto a la relación epistemológica entre la Teoría del Derecho y la Teología, se podrían distinguir, a su vez, dos etapas. Una sería la correspondiente a la Teoría Clásica, la otra a la Teoría Pura del Derecho, posterior a la obra de Kelsen, o situación más moderna. La comparación entre ambas puede hacerse básicamente en tres aspectos: la relación entre el Derecho y el Estado, la conexión entre la validez en el Derecho natural y en el positivo, y el vínculo entre el plano del ser y el del deber ser. Respecto a la primera de estas relaciones, en la Teoría del Derecho Clásica existe una separación entre ambos órdenes, el Derecho y el Estado, paralela al dualismo que en Teología se establece entre Dios y el mundo 56. En cuanto a la conexión entre Teología y Teoría del Derecho en materia de validez, en la Teoría Clásica

56. En efecto, este paralelismo se puede observar porque tanto la existencia del Derecho como la de Dios transcienden a la del Estado y el mundo, respectivamente, si bien no son parcelas enteramente independientes. Esta dependencia se manifiesta a través de la idea de autobligación, articulada en el contrato social y en la encarnación a través de la persona de Cristo, mediante las que se constituyen el orden terrenal y el religioso. En segundo lugar, hay una equiparación entre la idea de la Teología de que el origen del mal no está en Dios, sino en el hombre, en su libertad, y el principio de que los actos ilícitos no se imputan nunca al Estado, sino al órgano estatal del que proceden. Otra muestra de este paralelismo es la idea de que el mal en Teología es condición de un bien mayor querido por Dios. De la misma manera el acto ilícito en la Teoría del Derecho clásica es presupuesto de la aplicación de una sanción, esta vez querida por el Estado. También se percibe semejanza en la manera en que se concibe en Teología la relación entre Dios y el ser humano, el hombre como ser espiritual, y la postura que la Teoría del Derecho adopta en la relación entre el Estado y el individuo, como sujeto de derechos. Finalmente, una posición negadora del orden llevaría en ambos casos, el religioso y el jurídico, a situaciones de carencia de reglas: el ateísmo y la anarquía.

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ambas se funden. Se fusionan el mundo del Derecho natural y el del Derecho positivo. Hay, por tanto, una carga axiológica o valorativa en la teoría de la validez. Por lo que concierne al vínculo entre el plano del ser y del deber ser, éstos estaban unidos en la Teoría del Derecho clásica y en la Teología, en ésta bajo las formas de animismo o mitología. También se producía esta conexión en la teología judeo-cristiana, gracias a la concepción monoteísta de la existencia de un Dios que es, a la vez, fundamento de la norma moral y explicación de la ley física, principio y fin. En contraposición a las teorías de carácter clásico de la relación entre el Derecho y la Religión, anteriormente expuestas, a partir de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen la situación se invierte en el triple plano señalado: 1) Frente al dualismo Derecho-Estado, se produce un monismo jurídico radical (no hay más Derecho que el Derecho positivo del Estado); 2) Frente a la justificación valorativa del Derecho, que fusiona el Derecho natural y el Derecho positivo, surge una validez formal, axiológicamente neutra; 3) Frente a la unión del ser con el deber ser, ambos se escinden como mundos separados e irreconciliables. En este sentido hay un artículo de Kelsen, “Rechtswissenschaft oder Rechtstheologie” 57, en el que distingue claramente en el hombre dos parcelas: el hombre como creyente (“als gläubiger Mensch”) y como jurista (“als Jurist”). 3.1.2. La relación entre el Derecho y la Moral: sistemas dinámicos y estáticos Sin pretensiones exhaustivas, por lo que se refiere al tema de la relación entre el Derecho y la Moral en el tema concreto de la vali57. Kelsen, H., “Rechtswissenschaft oder Rechtstheologie? Antwort auf Dr. Albert Volanthen, zu Hans Kelsen Anschauung über die Rechtsnorm”, en Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, XVI (1966), nums 3-4.

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dez, hay que señalar que ambos se sitúan, al menos en una concepción positivista, como esferas paralelas una de la otra. El Derecho no se halla necesitado de la Moral para fundar su validez. La Moral no se sitúa en la cúspide del Derecho. No iríamos ascendiendo de norma en norma hasta llegar a la última norma jurídica y de ésta nos elevaríamos a la Moral. En materia de validez, repetimos, el Derecho y la Moral funcionan como esferas contiguas y no superpuestas. Esto se ve en el paralelismo de las notas diferenciales de una y otro, la Moral y el Derecho. La primera es unilateral, autónoma y no coactiva, se refiere a los motivos internos del actuar, al fin último del hombre, a la bondad, y sus normas son categóricas. Por el contrario, el Derecho es bilateral, heterónomo y coactivo, se refiere a los actos externos del ciudadano, al fin temporal del hombre, a la justicia, y sus normas son hipotéticas. De todos modos, que sean compartimentos distintos no significa que no se relacionen. Así, todo acto social que, como tal, cae en la esfera del Derecho, es al mismo tiempo un acto humano y, en cuanto tal, susceptible de ser regulado moralmente. El hombre es sólo uno. Lo que pasa es que en él confluyen dos dimensiones: la jurídica y la moral. Los actos inmorales, aunque no se pueden prohibir coactivamente, tampoco puede exigirse su comisión con fuerza vinculante. Son esferas autónomas. La relación entre el Derecho y la Moral en materia de validez está en conexión con la distinción existente en la Teoría del Derecho, entre los sistemas estáticos y los dinámicos. Para ver en qué consiste esta relación hay que partir del concepto de sistema, como conjunto de preceptos unidos entre sí como un todo unitario, con una estructura y organización unitaria. Los sistemas estáticos, propios, según Kelsen, de los ordenamientos morales, son aquellos en los que las normas derivan unas de otras en virtud de su “contenido”, de aquello que prescriben, a través de una operación intelectual de inferencia lógica de lo particular a lo general. Así, por ejemplo, de los preceptos morales no mentir, no engañar, mantener las promesas, podemos extraer la

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norma moral más genérica según la cual se debe ser sincero y de ésta, a su vez, aquella otra más general aún de que se debe amar al prójimo. También hay quien define los sistemas estáticos de normas como aquellos en los que no se pueden crear normas nuevas, por no haber una legislatura, un poder legislativo, de carácter moral. Por su parte, los sistemas dinámicos son típicos, según Kelsen, de los ordenamientos jurídicos, del Derecho. A diferencia de los anteriores, son aquellos cuyas normas están unidas entre sí, no en virtud de su contenido material, sino formalmente, porque emanan del sujeto competente y en la forma establecida por una norma superior y así nos iríamos remontando de norma en norma hasta llegar a una última norma, base de validez de todo el sistema. Un ejemplo de sistema dinámico sería la prescripción “vete al colegio” dada por un padre a su hijo, que descansa en la ley más general que autoriza a los padres, como titulares de la patria potestad, a dar órdenes a los hijos, y ésta, a su vez, en la autorización dada por la Constitución al Parlamento para dictar leyes 58. 3.1.3. La relación entre el derecho natural y el derecho positivo: sistemas deductivos e inductivos Antes de nada hay que recordar las nociones de Derecho natural y Derecho positivo. Entendemos por Derecho positivo el válido aquí y ahora, en determinado momento histórico y lugar. Por el contrario, el Derecho natural sería aquél existente en cualquier época y nación. Se trataría de un Derecho atemporal y no histórico. A lo largo del tiempo sí han variado, sin embargo, las concepciones

58. Frente a estos planteamientos hay autores, como François Ost en Bélgica, que señalan que la estructura del Derecho y la Moral no es lineal o jerárquica, sino circular, llena de múltiples cruces e interacciones entre sí.

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del mismo, según dónde se pusiese la instancia última de la justicia, es decir, según qué realidad o entidad colocásemos en la cúspide de una imaginaria pirámide iusnaturalista. A este respecto podrían distinguirse tres tipos de justicia que, teniendo en cuenta el orden histórico en que se han sucedido, podríamos enumerar como justicia natural, justicia religiosa y justicia racionalista. La primera corresponde a la Antigüedad clásica, la segunda es propia de la Edad Media y la tercera es predicable del Racionalismo filosófico. En la Filosofía antigua existió un primer período que podríamos denominar cosmológico, en el que los filósofos se preocupaban principalmente de la naturaleza de las cosas y de la formación del cosmos 59. Es ésta una etapa mítica 60. A su vez, en el período cosmológico se puede distinguir un primer momento, en el cual los filósofos indagaban sobre el principio de las cosas, bien sea el principio material del que todo está hecho (milesios), bien el principio formal que a cada cosa le hace ser lo que es (pitagóricos) 61. Pues bien, de esta idea de principio, de logos, de razón del ser, de naturaleza de las cosas es de donde proceden todos los entes, entre ellos las creaciones culturales, como el Derecho natural, presupuesto de las leyes positivas. En el período de oscurantismo que dominó en la Edad Media la cultura queda depositada en los monasterios. De ahí la influencia de las creencias religiosas, más en concreto de la difusión del cristianismo, como eje de la cultura, así como del Derecho natural. 59. A este período sucederá una etapa “antropológica” en la que la consideración filosófica se centra en el “hombre”, sus actividades y su destino: Mindán Manero, M., Historia de la Filosofía y de las Ciencias, Anaya, Madrid, 1964, pp. 7 y ss. 60. Cassirer, E., El mito del Estado, Fondo de Cultura Económica, México, 1974, pp. 64-73. 61. Ese principio de la Escuela pitagórica será el número como principio formal de cada cosa y en la Escuela de Mileto, que buscó el principio material común a todas las cosas, será el agua (Tales), el “apeiron” o lo infinito (Anaximandro), o el aire (Anaximenes).

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Los Padres de la Iglesia tomaron del Decálogo y del Evangelio los principios supremos del Derecho natural 62. Así como en la Grecia clásica la idea última de justicia descansaba en la Naturaleza, con la Patrística y la Escolástica la misma radica en el credo religioso. Posteriormente, el Racionalismo, como doctrina que surge en el continente europeo frente al Empirismo del área anglosajona, pone como centro y culminación de todos los campos, entre ellos el Derecho natural, la razón, frente a la experiencia sensible y la fe anteriormente dominantes. El Iusnaturalismo racionalista, frente al oscurantismo medieval, va unido al Iluminismo o siglo de las luces y a la Ilustración 63. De lo dicho se deduce cómo también el Derecho natural se puede concebir en forma de pirámide normativa, en cuya cúspide se hallarían las ideas de naturaleza, divinidad o razón, como fuentes o fundamentos generadores de la validez de ese Derecho natural y, especialmente, del Derecho positivo. Vistos ya los conceptos de Derecho natural y Derecho positivo, a continuación vamos a referirnos a la relación entre ambos 64.

62. Del Vecchio, G., Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona, 1980, 9ª ed. corregida y aumentada, p. 28. 63. Los orígenes de este Derecho natural racionalista pueden encontrarse en Grocio y su Derecho natural y de gentes. Como teorías sistemáticas de este nuevo Derecho natural destacan las ideas del estado de naturaleza de Hobbes, Spinoza y Pufendorf. 64. Castignone, S., “Il problema della validità nelle dottrine giusnaturalistiche e giuspositivistiche”, en Castignone, S.; Tarello, G., Introduzione Teorica allo Studio del Diritto. Lezioni, Ecig, Genova, 1979, pp. 164 y ss., distingue el Derecho positivo del Derecho natural en base a diversos factores: “1) Sobre todo, el proceso histórico de la codificación del Derecho positivo y, por tanto, de la progresiva unificación de éste y sus fuentes en la sola voluntad del soberano (y sucesivamente del Parlamento), con la consiguiente exclusión a la equidad, a la justicia, al Derecho natural..., 2) La crisis del racionalismo ético, esto es, de la convicción de que sea posible el conocimiento (y para algunos también la existencia) de valores objetivos”. Por su parte Ross, A., “El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el Derecho natural”, en Revista Jurídica de Buenos Aires, 1961, IV, pp.

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Caben varias posibilidades 65. En primer lugar pueden adoptarse o una postura moderada o una actitud extrema. Es una posición moderada aquella que reconoce el dualismo jurídico, es decir la existencia junto al Derecho positivo del Derecho natural. Son posturas extremas, por el contrario, aquellas partidarias del monismo jurídico, así el Iusnaturalismo extremo –sólo existe y todo lo que existe es Derecho natural– y el Positivismo estricto –sólo existe y todo lo que existe es Derecho positivo–. Un ejemplo de Positivismo moderado lo tenemos en la concepción de Hart de la necesaria existencia de un “contenido mínimo de Derecho natural” en el Derecho positivo. Dicho contenido sería la proscripción del uso de la violencia sobre las personas, exigencias de veracidad, honestidad y respeto a las promesas, y la prohibición de destruir cosas o de apoderarse de ellas en perjuicio de otros. Hart se pregunta qué ocurriría con las normas inicuas, es decir aquellas que vulneran estos contenidos mínimos de Derecho natural. La respuesta para este autor no sería afirmar que el Derecho inmoral no es Derecho, sino que es Derecho, pero inmoral. Dice Hart: “El Derecho no es la Moral; no permitamos que la reemplace” 66. Lo que sí ocurriría en los casos de Derecho inmoral sería más que la negación de su carácter jurídico, la destrucción de la obligación del ciudadano de obedecerlo. El Derecho inmoral es un Derecho frente al cual tenemos un derecho de resistencia. 47-93, esp. p. 93 “diferencia entre el Iusnaturalismo y el cuasipositivismo, que son las dos formas de pensamiento iusnaturalista. La primera que atribuye una validez supraempírica a algunas normas porque encarnan determinados valores últimos; la otra que atribuye la misma validez supraempírica a las normas, por el mero hecho de su vigor o positividad”. 65. Al respecto Maciá Manso, Ramón, Problemas de Derecho natural. Disertación crítica, Universidad, Servicio de Publicaciones, Oviedo, 1976, pp. 3-41, esp. pp. 46-47. 66. Hart, H.L.A., “El positivismo jurídico y la separación entre el Derecho y la Moral”, en Derecho y Moral. Contribuciones a su análisis, Depalma, Buenos Aires, 1962. Trad. cast. de G. R. Carrió, p. 45.

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Por otro lado, hoy en día, como señala Ramos Pascua, se habla de la disolución o superación de la tradicional y vieja controversia entre positivistas e iusnaturalistas. Dice este autor: “El positivismo jurídico atraviesa una crisis profunda, con la particularidad, en relación a otras épocas (pues en puridad siempre ha estado en crisis) de que ahora existen poderosas construcciones teóricas alternativas...” 67. A su vez, dentro de las concepciones moderadas, es decir aquellas que reconocen el dualismo jurídico, hay que distinguir según estemos ante un Iusnaturalismo moderado o ante un Positivismo moderado. El primero supondría la subordinación del Derecho positivo al Derecho natural, mientras que el segundo implicaría la jerarquía inversa, supeditando el Derecho natural al positivo. En realidad, ya se de una u otra jerarquía u orden, lo cierto es que el Positivismo tiene una estructura de sistema inductivo, mientras que el Iusnaturalismo es más bien un sistema deductivo. Sistema inductivo es aquél cuyas normas proceden por generalización o abstracción a partir de casos particulares, extrayendo

67. En esta línea, Nino, Carlos Santiago, La validez del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 1985, pp. 172-173 y 209, afirma que “si no todos los positivistas (así Bentham) niegan la posibilidad de una demostración racional e intersubjetiva de los juicios de valor acerca de las reglas y principios que el Estado debe reconocer, y si los antipositivistas serios (así Dworkin) no niegan la factibilidad y relevancia de una descripción valorativamente neutra de las reglas y principios que, de hecho, son reconocidos por el Estado, la controversia entre ellos no versa sobre cuestiones de más profundidad filosófica que el mero reconocimiento de que hay varias alternativas legítimas para definir el Derecho”. Carrió, por el contrario, objeta al intento de conciliar el positivismo y el iusnaturalismo que uno defiende un concepto “descriptivo” de Derecho y el otro un concepto “normativo” del mismo. Además, dice Ramos Pascua, J. A., La regla de reconocimiento en la teoría jurídica de H. L. A. Hart. Un intento de configurar el Derecho como sistema normativo autónomo, Tecnos, Madrid, 1989, p. 233, que es posible objetar que se llegara a crear una comunidad supranacional con un Derecho común “reproduciéndose así la misma situación que hasta ahora correspondía a cada Estado singular, con lo que el positivismo jurídico volvería a cobrar pleno sentido y vigor”.

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sus notas esenciales o comunes. De varias especies nos elevamos formando familias o géneros, cada vez más amplios. Este orden es el propio de la concepción positivista y la Escuela Histórica del Derecho. En estos sistemas inductivos se va de lo menos a lo más. Un ejemplo de esto sería si de los hechos Juan es inteligente, Pedro es inteligente, María es inteligente, etc, obtenemos la norma general según la cual el ser humano es inteligente. Por el contrario, un sistema deductivo es aquél en el que las normas proceden por concreción a partir de unas premisas (premisa mayor y premisa menor) hasta llegar a una conclusión cuya verdad está suficientemente garantizada. En el ejemplo visto procederíamos del siguiente modo: Premisa mayor: el ser humano es inteligente; premisa menor: María es un ser humano; conclusión: María es inteligente. Este tipo de sistemas es el propio de la concepción iusnaturalista o filosófica del Derecho. En ellos se va de lo más amplio a lo más concreto. 3.1.4. La relación entre el Derecho divino, el Derecho canónico, el Derecho natural y el Derecho positivo Tomamos como paradigma el Derecho canónico, pero hecha la salvedad de que lo mismo podría predicarse respecto del Derecho positivo de cualquier otra confesión religiosa reconocida por el Estado, en virtud del principio de libertad religiosa, consagrado en el artículo 16 de la Constitución española de 1978. El Derecho canónico es el ordenamiento jurídico de la Iglesia católica. En cuanto a su relación con el ordenamiento jurídico estatal o, lo que es lo mismo, con el Derecho positivo laico, la cuestión varía según adoptemos la óptica canonista o la del ordenamiento jurídico del Estado. Desde la perspectiva canonista, el Derecho canónico está por encima del estatal, porque deriva su validez de un poder espiritual superior a los poderes puramente mundanos. Desde el punto de vis-

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ta del ordenamiento jurídico estatal caben tres posibilidades: la supremacía del Derecho canónico, su paridad con el Derecho estatal, o su inferioridad respecto a éste. La primera postura es mantenida en los Estados teocráticos, por ejemplo en los Estados Pontificios. La igualdad de ambos órdenes es sostenida cuando el Estado reconoce la recíproca independencia de los poderes, cada uno en su orden, en relación con la denominada “teoría de las dos espadas”, que separaba la esfera civil y la religiosa en base a la máxima “dad al Cesar lo que es del Cesar y a Dios lo que es de Dios”. La inferioridad del Derecho canónico respecto al estatal se produce cuando las actividades religiosas se regulan por el Derecho común. Visto ya un poco el tema del Derecho canónico, pasamos a ocuparnos del Derecho divino. Tal como en líneas anteriores hemos descrito el Derecho natural, especialmente en su vertiente religiosa medieval, podría ahora surgirnos la duda de si el Derecho divino no es sino un tipo histórico de Derecho natural. La respuesta es que aunque ambos tienen en común el que sus preceptos proceden de la revelación a partir de una instancia superior, la divinidad, sin embargo, su contenido es en un caso, el Derecho divino, religioso y en otro, el Derecho natural, jurídico. Podríamos decir que el Derecho divino haría el mismo papel respecto al Derecho canónico –y al Derecho en general de cualquier religión (islámico...)–, que el Derecho natural hace respecto a los distintos Derechos positivos de carácter laico. El Derecho divino, al igual que el Derecho natural, es uno e inmutable, frente a la pluralidad y contenido cambiantes del Derecho de las diferentes confesiones religiosas y a los Derechos positivos de los diversos Estados. Así pues, del mismo modo que en la esfera laica el Derecho natural se superpone al Derecho positivo, en la esfera religiosa el Derecho divino se superpone al Derecho canónico. Vista ya su naturaleza separada y con función paralela a la del Derecho natural, es preciso rechazar que en materia de validez el Derecho divino se superponga al Derecho natural, al modo que éste lo haría al Derecho positivo para un iusnaturalista, y la cadena

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de validez pase del Derecho natural al Derecho divino. Parece más lógico concebirlo con una estructura en materia de validez similar a la del Derecho natural. Así dice Kelsen 68 respecto al Derecho divino que en la religión católica existe una norma positiva en la “Epístola a los Romanos” de San Pablo en la que se dice que “todos han de estar sometidos a las autoridades superiores, pues no hay autoridad sino bajo Dios; y las que hay por Dios han sido establecidas, de suerte que quien resiste a la autoridad resiste a la disposición de Dios y los que la resisten atraen sobre sí la condenación” 69. Las palabras de San Pablo significan que los hombres deben someterse al Derecho positivo (se entiende que al canónico), porque deben obedecer los mandatos de Dios y Dios ha ordenado obedecer ese Derecho positivo. En consecuencia, es imposible que la norma de la que procede la Epístola a los Romanos, según la cual los hombres tienen el deber de someterse a los mandamientos de Dios, sea enunciada por una autoridad. La misma no puede ser sino presupuesta por la Teología, de la cual es la hipótesis metafísica, la norma fundamental. Ocurre lo mismo que con el Derecho natural en la hipótesis según la cual los hombres deben someterse a las órdenes de la naturaleza. Esta norma no puede ser enunciada por la naturaleza. No puede ser sino presupuesta por la doctrina del Derecho natural. Según ambas doctrinas, el Derecho positivo no posee ningún elemento de validez intrínseca. Es la validez del orden divino o del natural la que es objeto verdadero de ambas. Y el fundamento de esta validez es para estas dos teorías una norma fundamental, no dada por la autoridad del orden divino o natural, sino presupuesta 68. Kelsen, H., “Quel est le fondément de la validité du Droit ?”, en Revue Internationale de Criminologie et de Police Technique (1956), p. 164. Hay trad. it. de Arangio-Ruiz, G., “Il fondamento della validità del Diritto”, en Rivista di Diritto Internazionale, XL (1957), pp. 497-511. 69. Epístola de San Pablo a los Romanos 13, v. 1-3, que sería la primera Constitución positiva histórica en el orden religioso.

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como hipótesis. La estructura es, pues, paralela en la validez del Derecho positivo y del Derecho natural, por un lado, y del Derecho canónico como Derecho positivo y el Derecho divino, por otro: una última constitución material –Epístola a los Romanos de San Pablo– y una norma fundamental. Aparte del Derecho canónico, en la religión católica se encuentra el Derecho hebreo, que es el Derecho del pueblo judío plasmado en el Antiguo Testamento 70. Dicho Derecho no tiene un contenido limitado al ámbito jurídico, como el Derecho positivo, ni al religioso, al modo del Derecho divino, sino que comprende todas las normas en el sentido más amplio. Tiene origen en la divinidad. Es el Derecho dado por Dios en el Monte Sinaí. Pero, aunque está basado en la revelación, se considera cambiable. Es esta mutabilidad la que lo distingue radicalmente del tradicional Derecho divino no hebreo, así como del Derecho natural de los siglos XVII y XVIII. Si la creación legal del Sinaí se acepta como un hecho histórico, entonces este acontecimiento se convierte en lo que Kelsen llamó la primera Constitución histórica y la norma básica al modo kelseniano se enunciaría como: “Haz lo que Dios ha mandado en el Monte Sinaí”. Se ve así como en el Derecho hebreo la validez es de carácter mixto y “sui generis”. Se conjugan un fundamento positivista, que habla de primera constitución histórica, y un fundamento de Derecho divino, que lo basa en la divinidad. Algo similar pasa con la validez en el Derecho canónico 71. Éste, a diferencia del Derecho hebreo, no está basado sobre el Antiguo Testamento sino sobre el Nuevo. Es, como aquél, Derecho positivo y, por tanto, con una primera Constitución escrita. Ya no es lo que Dios dijo a Moisés en el Monte Sinaí sino el legado de Cristo a los apóstoles, más en concreto a Pedro cuando le dijo: “Tu eres Pedro 70. �� Sobre el tema seguimos a Bondy, O., “The Validity Problem in Hebrew Law”, en Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, LIV/2 (1968), pp. 217-232. 71. McSorley, H., “Determining the ‘Validity’”, en The Jurist, 41 (1981), p. 397.

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y sobre esta piedra edificaré mi Iglesia”. A su vez, esta primera constitución se basa en la norma básica fundamental, presupuesta por el Derecho divino, del deber de obedecer a Dios, si bien aquí no se trata de la obediencia a Dios Padre, sino a Dios Hijo. 4. La coexistencia como justificación del derecho en Cotta 4.1. Fundamentos rechazados Una de las principales doctrinas iusnaturalistas de la validez es la del recientemente fallecido Catedrático de la Universidad “La Sapienza”, Sergio Cotta. Lo hasta aquí expuesto nos servirá para comprender mejor su pensamiento y su obra. Cuando Cotta 72 habla de fundamento de la validez se está refiriendo a la justificación, al nivel de los valores. Por el contrario, la ciencia positiva actual habría situado el objeto primario de la investigación en el ordenamiento jurídico. Se haría necesario averiguar, dice Cotta, si en verdad la pertenencia formal de la norma al ordenamiento basta para establecer su obligatoriedad, permitiéndonos así prescindir, desde el punto de vista jurídico, de su justificación. Esta autosuficiencia a la hora de fundar la validez no está clara en el positivismo. Como dice Vittorio Mathieu, al no poder el ordenamiento validar con operaciones formales su propia sustitución 72. Fundamentalmente en Cotta, Sergio, Justificación y obligatoriedad de las normas, Ceura, Madrid, 1987, cuyo apéndice fue la relación introductoria al Simposio internacional sobre “La fundamentación metafísica del Derecho”, celebrado en la Universidad de Navarra los días 6 y 7 de febrero de 1981, publicado en la RIFD (1981), pp. 256-267. Cotta, Sergio, El Derecho en la existencia humana. Principios de ontofenomenología jurídica, EUNSA, Pamplona, 1987, pp. 163-181. Martínez Muñoz, J. A., Ontofenomenología del Derecho en la obra de Sergio Cotta, Tesis doctoral dirigida por José Iturmendi Morales, Madrid, 1989, esp. pp. 324-335. Wróblewski, Jerzy, “Problems of Objetive Validity of Norms”, en Rechtstheorie, 14, 1 (1983), pp. 19-28.

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total o parcial y procesalmente correcta, no está en condiciones de auto-justificarse. Sería un círculo vicioso, como la afirmación de Epiménides el cretense de que “todos los cretenses son mentirosos”. Al ser él cretense ¿sería ésta ya una mentira? A juicio de Cotta, en el fundamento positivista de la validez existiría siempre una norma “talón de Aquiles”, punto débil, que no podría validarse a sí misma. Rechaza asimismo Cotta como fundamento de la validez el propuesto por el realismo, que explicaría la obediencia al ordenamiento, pero no su obligatoriedad. Además, no se podría hablar de obediencia de los jueces a la norma, pues para los realistas la norma no sería sino la propia decisión del juez. Sería una incongruencia. Igualmente encuentra Cotta objeciones al fundamento de la obligatoriedad del Derecho en la “autoridad”. Estas serían que dicha justificación obliga sólo a quien cree en esa autoridad. Tampoco sería aceptable, a juicio de nuestro autor, la obligatoriedad derivada de la ideología, por la misma razón de valer únicamente para quien la comparte, aun cuando entendamos por ideología una representación neutral del mundo o “Weltanshauung” y no, en el sentido marxista peyorativo, una conciencia falsa y deformada de la realidad. Además, antes de la verificación del éxito de una ideología no hay más que una presunción o expectativa de justificación, una especie de “ya veremos”. Sólo “a posteriori”, cuando la ideología ha sido puesta en práctica, podemos constatar como un dato su éxito o su fracaso. 4.2. Fundamentos defendidos Una vez desechadas las anteriores justificaciones de la validez, Cotta formula los requisitos que para él ha de satisfacer toda justificación que se precie de tal: I) El comportamiento prescrito debe ser realmente posible; II) Debe traspasar el nivel de la simple

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verificación de la eficacia de la norma; III) Debe no reenviar a premisas no justificadas y no justificables; IV) Debe valer para todos los miembros del mismo universo lógico; V) El comportamiento prescrito positiva o negativamente debe ser aprobable. Así planteada, la justificación de las normas se pone en relación con la cuestión del Derecho natural 73. El Derecho natural vendría a ser un deber ser metapositivo de utilidad explicativa del Derecho positivo. Así, por ejemplo, respecto a la noción de derechos fundamentales del hombre, el iuspositivista no puede presentarlos más que como relativamente fundamentales, ya que en buena técnica positivista no pueden tener otro fundamento que la Constitución o un Tratado internacional y éstos pueden ser modificados o sustituidos. Es así necesario el complemento del Derecho natural. Pero Cotta no se contenta con la alusión clásica al Derecho natural como justificación, aunque tampoco la excluye. A la hora de justificar las normas en términos de verdad distingue entre una justificación relativa y una justificación absoluta. La primera sería válida para un universo lógico muy extenso, pero no universal: Todos los comportamientos indispensables para el existir del Estado serían obligatorios para los ciudadanos. Pero ¿qué pasaría con los extranjeros o con aquellos ciudadanos que no consideren 73. Tema especialmente tratado en Cotta, Sergio, “Diritto Naturale” y “Giusnaturalismo”, voces en la Enciclopedia del Diritto, vols. XII y XIX, Giuffrè, Milano. Id, “Diritto naturale e diritto positivo”, en Iustitia (1962). (Recoge la lección inaugural del año académico 1961-1962 de la Universidad de Trieste). Id., “Diritto naturale, ideale o vigente?”, en Rivista di Diritto Civile, noviembre-diciembre (1989), pp. 639 y ss. Id., “Il Diritto come sistema di valori”, en Iustitia (1977), pp. 273- 285. (Recoge la ponencia a la “Troisième conference européene des Facultés de Droit” organizada por el Consejo de Europa [Estrasburgo, 17-19 de abril de 1974]). Id., “Le problème de la justification scientifique des normes”. Relazione al XVI Congreso Mondiale di Filosofia. Düsseldorf. 1978, publicado en la RIFD, nº LVI (1979). Id.,“Per un riesame delle nozioni di giusnaturalismo e Diritto naturale”, en la RIFD nº 4 (1988). Id.,“Six Thèsis sur les rapports entre droit natural et droit positif”. Ponencia al IX Congreso Mundial de Filosofía jurídica y social, Basilea, 1979, en Persona y Derecho, Pamplona, 1981.

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el Estado como el horizonte existencial último? Es como las promesas, obligan, pero sólo a quien entra en el juego de hacerlas. Por ello se hace precisa la justificación absoluta. Se trataría de una justificación real, no posible; ontológica, no empírica; y universal, no particular. Abarcaría a todos los hombres. En este sentido, dice Cotta, la felicidad es el único fin de hecho universalmente común a todos ellos. Pero, añade, “del hecho real de que todos los hombres desean y buscan la felicidad no es correcto inferir que la felicidad sea éticamente aprobable”. Si así fuera, se daría plena coincidencia entre hecho y valor, entre ser y deber ser, es decir, se caería en la falacia naturalista. Además, las felicidades personales no coinciden. Varían de persona a persona. Al igual que el deseo de supervivencia, el deseo de felicidad concierne a la propia persona, por lo que es referible a la existencia individual y no a la coexistencia. Por eso Cotta prefiere como justificación el enunciado teórico del “respeto al inocente”, pues éste es a la vez necesario para que se dé la existencia humana y carente de incompatibilidades y, por tanto, universalizable. Además, el respeto al inocente no es necesario solamente para la existencia individual, sino también para la coexistencia. De tal manera que este enunciado, si es verdad, podría proporcionar una justificación adecuada y objetiva de la norma correspondiente “todos deben respetar al inocente”, norma que no es superflua, dada la verdad del enunciado teórico, ya que el comportamiento opuesto sigue siendo posible en el terreno de los hechos. La incontaminación del plano de los hechos con el del deber ser se garantizaría también aquí porque en toda cultura se atribuye valor a ese respeto, considerándosele un deber y no un hecho. Es más, Cotta supera la dicotomía clásica entre el ser y el deber ser por la triple relación ser-existencia-deber ser. La “existencia” puede definirse de modo sintético como vivir la posibilidad, siendo en realidad, más que un existir (“Dasein”), un coexistir (“Mitdasein”). Es en esta coexistencia donde radica la justificación ob-

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jetiva del Derecho, que verifica todos los requisitos exigidos para ella. El respeto al inocente descansaría así en la idea de “coexistencia” como justificación última del Derecho. Esta es nuestra humilde contribución a modo de adiós al respetado maestro Sergio Cotta.

IL “DOVERE DI ESSERE”: CRISTIANESIMO E LIBERTÀ Salvatore Amato

Resumen: La moral no es, para Cotta, la opción subjetiva por un determinado modelo de vida; ni siquiera un conjunto estable de preceptos: es la dimensión teórica que está en la base de la tensión entre essere e dover essere. Es la capacidad de trasformar el essere en dovere di essere, o sea, en deber mantener abierta la posibilidad relacional. Es la capacidad de advertir esta tensión como duda, como error, como descubrimiento de los límites del propio essere en la perspectiva del dovere di essere, de la búsqueda del otro. Esta visión de la moral refleja, a juicio de Cotta, las raíces cristianas del pensamiento liberal y reconduce al “realismo” de San Agustín, que, a través de la reflexión sobre los límites de la naturaleza humana, rechaza cualquier forma de teocracia y de estatolatría, cualquier pretensión de encontrar lo absoluto sobre la tierra y en la historia. Palabras clave: Libertad, verdad, moral, democracia, inocencia. Sommario: 1. Le radici cristiane del pensiero liberale, 2. Fallibilismo e relativismo, 3. Uno “storico del cuore umano”, 4. Il “dovere di essere” ...perché l’uomo guarda con attenzione solo ciò che sta sopra la bilancia... ma non nota ciò che si trova sotto?

A. Platonov, Mosca felice

1. Le radici cristiane del pensiero liberale Ho conosciuto la filosofia del diritto attraverso i libri di Sergio Cotta; ho cominciato a scrivere qualche timida recensione sulla “Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto” con il timore di Persona y Derecho, 57 (2007**) 201-220

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cosa ne avrebbe pensato Sergio Cotta; mi trovo continuamente a ripetere le idee e i concetti di Sergio Cotta, anche quando mi illudo di seguire percorsi tutti miei. La dimensione esistenziale del diritto, quell’io “sintetico relazionale” che costituisce la condizione intrascendibile dell’umano e il fondamento ontologico di qualsiasi esperienza giuridica, ha affascinato le mie prime letture da studente e continua a definire l’orizzonte del mio pensiero. Ho l’impressione di non aver fatto progressi: quello che avevo da dire allora non posso che ripeterlo anche ora. Le cose sono così come le ha scritte Cotta e come le avevo imparate: non c’è nulla da aggiungere, nulla da commentare. “Monuments of unageing intellects” direbbe Yeats. In realtà una scoperta l’ho fatta: il profondo legame tra la lettura che Cotta offre del pensiero di S. Agostino e alcuni elementi fondamentali che caratterizzano tutte quelle opere sulla struttura del diritto che è andato sviluppando a partire dagli anni ’70. Non me ne ero mai accorto. Forse perché non avevo mai prestato molta attenzione alle sue analisi storiche su Agostino, ma anche su Tommaso, Montesquieu, Filangieri. Anche Cotta sembrava averle messe da parte, attento da una parte alla dimensione teoretica del diritto (Prospettive di Filosofia del diritto, Itinerari esistenziali del diritto, Giustificazione e obbligatorietà delle norme, Il diritto nell’esistenza, Soggetto umano e soggetto giuridico) e dall’altra alla lettura delle tendenze del nostro tempo (La sfida tecnologia, L’uomo tolemaico, Perché la violenza?, Dalla guerra alla pace). Del resto, a parte gli studi degli ultimi anni su Rosmini 1 e la ripresa di Montesquieu 2 per una collana di studi sul pensiero politico, non troviamo più a partire dagli anni ’60 nessuna opera di carattere strettamente storiografico. Questo gli rimproverava benevol1. Mi riferisco al volume curato da Cotta Rosmini, A., Filosofia della politica, Rusconi, Milano, 1985. 2. Cotta, S., Il pensiero politico di Montesquieu, Laterza, Roma-Bari, 1995.

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mente Bobbio, se non ricordo male qualche discussione avvenuta durante i Convegni della Società italiana di filosofia giuridica e politica. Gli rimproverava di aver tralasciato quella passione per la ricostruzione storica che avevano entrambi ereditato dal comune maestro Gioele Solari. Il rimprovero di Bobbio nascondeva una profonda diversità di prospettive tra questi grandi maestri della filosofia del diritto italiana. Secondo Bobbio la dimensione teoretica deve essere tenuta a freno dalla ricostruzione storica. Secondo Cotta è la dimensione teoretica che illumina e chiarisce la ricostruzione storica. Secondo Bobbio la storia si lega alla filosofia attraverso la sociologia e quindi lo storico è un “interprete dei segni” su cui poi il filosofo costruisce connessioni e distinzioni senza potere, per rigorosità metodologica, andare mai oltre una teoria generale del complesso dei fenomeni analizzati. Secondo Cotta, la storia si lega alla filosofia attraverso la fenomenologia e quindi lo storico è un “interprete del senso” che affida al filosofo il compito di ricondurre ogni evento al problema ontologico, al problema dell’universalità e dell’essenza delle relazioni umane. La ricerca del senso, per Bobbio, corre il rischio di alimentare una visione semplificatrice e deterministica della storia che accomuna cristianesimo e marxismo nella convinzione che vi sia un’unica chiave che apre tutte le porte. “Ma deve prima di tutto presupporre che tutte le porte abbiano la stessa serratura” 3. Limitarsi a interpretare i segni significherebbe invece, per Cotta, accettare incondizionatamente l’effettualità della prassi, appiattendo il dover essere sull’essere fino a negare qualsiasi dimensione teoretica alla morale. E’ questa, in effetti, la convinzione di Bobbio: la morale non può andare oltre la sfera personale ed emotiva. Lo insegnano le continue tragedie della storia che impediscono qualsiasi diversa illusione, ma lo esige innanzitutto la salvaguardia della cultura liberale, perché ogni forma di determi3. Bobbio, N., Transizioni e trasmutazioni ora in Teoria generale della politica, a cura di Michelangelo Bovero, Einaudi, Torino, 1999, p. 298.

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nismo, dal millenarismo religioso allo storicismo marxista, subordina la libertà individuale all’attesa messianica, alla lotta di classe a tutte quelle infinite forme di condizionamento ideologico che si nascondono dietro una pretesa verità della morale per imporre stili e modelli di vita. “Il nostro partito è la guardia dell’umanità e tu sei un soldato della guardia!” 4. Quante volte abbiamo sentito riecheggiare questo sinistro ammonimento? La divergenza di prospettive tra Bobbio e Cotta è un aspetto del problema che attraversa tutta la cultura del ‘900: il rapporto tra relativismo e democrazia. E’ possibile criticare il relativismo e difendere la democrazia? E’ possibile rifiutare il relativismo e intanto auspicare una società liberale? Credo che tutto il pensiero di Cotta, ma anche la sua vita e il suo stile di vita, sia caratterizzato dal tentativo di analizzare ed evidenziare le radici cristiane del pensiero liberale. Come vedremo trae ispirazione proprio dal “realismo” di S. Agostino, dall’insegnamento di questi sui limiti della natura umana, che impone il rifiuto di qualsiasi forma di teocrazia e di statolatria, di qualsiasi pretesa di trovare l’assoluto qui sulla terra, qui nella storia. Proprio perché avverte i limiti della propria natura e percepisce nel peccato lo smarrimento del nulla, l’uomo cerca di andare oltre se stesso e si apre alla trascendenza. Cotta rifiuta radicalmente l’idea secondo la quale solo “etsi Deus non daretur” sia possibile pretendere di costruire un’argomentazione razionale, intervenendo legittimamente nel dibattito pubblico. Va piuttosto affermato il contrario: è la percezione dell’assoluto adombrato da Dio a rivelare la fallibilità dell’uomo e quindi a costituire il fondamento tanto della libertà quanto della relazionalità. Della libertà come ricerca inesauribile della verità, di qualcosa che sta oltre gli immediati appagamenti terreni o le facili lusinghe del potere; della relazionalità come riconoscimento dell’altro, di qualcosa che sta oltre gli egoismi individuali. L’esperienza dell’oltre, oltre i singoli 4. Platonov, A., Il mondo è bello e feroce, tr. it., Sellerio, Palermo, 1989 p. 169.

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eventi e oltre me stesso, lega la scoperta naturalistica ed empirica della limitatezza umana al referente antropologico della relazionalità esistenziale. A sua volta la relazionalità non è soltanto il connotato esistenziale che scorgiamo in ogni attività umana, ma esprime il senso stesso dell’esistere: l’essenza dell’esistenza è la coesistenza. Questo dato ontologico costituisce il fondamento dell’ esperienza morale attraverso l’affermazione del valore di qualsiasi essere umano in quanto tale. Valore che si esprime nella norma minima e ineludibile che sta all’origine dell’ esperienza morale: “tutti devono rispettare l’innocente”. 2. Fallibilismo e relativismo Si tratta di un percorso teoretico che conduce dalla dimensione della trascendenza alla constatazione del fallibilità dell’uomo e dalla dimensione della fallibilità all’individuazione del fondamento ontologico dell’esistenza umana. Il fallibilismo può combattere il dogmatismo senza ricadere necessariamente nello scetticismo? Credo sia questa la domanda centrale del nostro tempo e il problema che ci aiuta a capire il notevole rilievo dell’insegnamento di Cotta. E’ di immediata percezione come vi sia una profonda differenza tra l’affermazione che tutto è relativo alla nostra capacità di percepire la realtà, perché non siamo sempre in grado di distinguere il vero da quello che a noi appare vero, e l’affermazione per cui tutto è relativo, perché le cose non hanno senso e, anche se l’avessero, noi non saremo mai in grado di distinguere il vero da quello che appare vero. La differenza tra queste due forme di relativismo, il fallibilismo e lo scetticismo o addirittura il nichilismo, è stata sempre presente nella cultura occidentale, consapevole del fatto che la conoscenza si fa strada solo eliminando gli errori e superando i pregiudizi. Oserei forse dire che la lotta al pregiudizio è stata tanto più forte quanto più si aveva consapevolezza dell’esistenza di alcune verità fondamentali. Mi tornano in mente le accuse di relativismo

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mosse ai missionari gesuiti, quando combattevamo la sciocca presunzione della superiorità intellettuale dell’uomo bianco, scorgendo profonde analogie in tutte le culture. Era la fede in Dio, la fede in un Dio che parla ad ogni uomo, che li spingeva a combattere i pregiudizi del proprio tempo. Anche Spinosa e Montesquieu quando domandavano “se i triangoli avessero un Dio, lo immaginerebbero triangolare?” 5, lo facevano in nome della fede in Dio, in un Dio che non fosse legato alle miserie umane. Gli stessi Bayle o Voltaire, relativisti dal punto di vista religioso, erano accesi sostenitori di alcune verità morali fondamentali. Critici del fanatismo proprio perché “credenti” nella libertà e nella tolleranza. A mio avviso non è dunque il relativismo l’aspetto nuovo delle tendenze culturali dei nostri giorni, ma il fatto che appaia sempre più difficile distinguere tra scetticismo, nichilismo e relativismo. Queste visioni si confondono nella comune affermazione, anche se in termini e prospettive diverse, che solo il rifiuto della verità sia compatibile con la democrazia perché la verità avrebbe sempre una pretesa totalizzante, escludente. Non la verità precostituita del dogmatismo a cui si oppone il fallibilismo, ma qualsiasi ricerca di verità. La verità sarebbe in quanto tale incompatibile con la libertà. L’una chiude quegli spazi comunicativi su cui l’altra si fonda: “... una società liberale è tale in quanto si contenta di chiamare “vero” (o “corretto” oppure “giusto”) l’esito di una comunicazione non distorta, qualunque esso sia, cioè qualunque punto di vista che risulti vincitore da uno scontro libero e aperto. Con questa sostituzione si è abbandonata l’idea di un’armonia prestabilita tra il soggetto umano e l’oggetto del conoscere, e quindi la problematica epistemologico-metafisica tradizionale” 6. 5. L’uno nell’epistola 72 del carteggio con Boxel ora tradotta in italiano nelle Opere, Milano, Mondatori, 2007, p. 1477; l’altro nelle Lettere persiane, tr. it., BUR, Milano, 1984, p. 141 (Lettera LIX). 6. Rorty, R., La filosofia dopo la filosofia, tr. it., Laterza, Roma-Bari, 1989, p. 84.

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In questi termini la lotta teoretica contro il dogmatismo per la libertà di pensiero, diviene la lotta etica contro la verità per la democrazia, sviluppando una circolarità che rimanda dall’una all’altra per cui diventa difficile distinguere dove finisce la teoria della conoscenza e dove comincia la teoria morale. In ogni caso, il rifiuto della verità sarebbe “la regola delle regole” da cui la libertà e la democrazia non possono prescindere. Come ha mostrato Scarpelli il relativismo è una “metaetica” e quindi una teoria della conoscenza, che ha una profonda valenza etica: il rifiuto della verità per salvaguardare il rispetto dell’altro, di qualsiasi altro: l’etica è senza verità 7. Come ha mostrato Putnam, il relativismo è una difesa epistemologica della democrazia perché è l’unica forma di conoscenza che consente il dispiegarsi della diversità delle opinioni in un pluralismo pragmatico con cui costruire argomentazioni coerenti che non eccedano mai il piano della persuasione: l’etica è senza ontologia 8. Senza verità, senza ontologia, ma potremmo aggiungere, a maggior ragione, senza valori, senza escatologia, senza teologia... Non a caso Gianni Vattimo auspica un ripiegarsi anche del cristianesimo sul relativismo. Un cristianesimo che dovrebbe, però, diventare senza religione e forse anche senza redenzione 9. Pare vi sia una sorta di “relativismo della distanza” che induce la riflessione te-

7. Scarpelli, U., L’etica senza verità, Bologna il Mulino, 1982. 8. Putnam, H., Etica senza ontologia, tr. it. Milano, Bruno Mondatori, 2005. Va detto che il saggio di Putnam si propone di restare dentro le coordinate del fallibilismo senza ricadere nello scetticismo. A suo avviso, bisogna riconoscere che non vi sono verità necessarie e fondamentali; tuttavia non si deve, per questo, giungere alla conclusione che tutto sia continuamente rivedibile. Alla fine credo che di “vero” resti solo il metodo per affrontare la risoluzione “situata” di problemi. 9. �� “La violenza si insinua nel cristianesimo quando esso si allea con la metafisica come “scienza dell’essere in quanto essere” e cioè come sapere di principi primi”, Vattimo, G., Dopo la cristianità. Per un cristianesimo non religioso, Garzanti, Milano, 2002, p. 123.

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oretica a prendere appunto “le distanze” da ogni tentativo di cercare l’essenza delle cose, spingendo, invece, a prendere atto della storicità dei comportamenti e della contingenza delle situazioni. Come nota ancora Rorty: “ma se le richieste di una morale sono le richieste di un linguaggio, e se i linguaggi sono fatti storici contingenti e non tentativi di cogliere la vera natura del mondo o dell’io, allora “sostenere risolutamente le proprie ragioni morali” significa identificarsi con questa contingenza” 10. Identificarsi con la contingenza implica il definitivo commiato da ogni forma trascendenza, da qualsiasi pretesa di scorgere un oltre... oltre l’immediatezza degli eventi e l’effettualità della prassi. Se non c’è un oltre, la denuncia del falso non presuppone la ricerca del vero, ma la semplice asseverazione di un’eventuale pluralità di visioni e questo pluralismo riduce il problema del “senso”, dell’agire comune alla constatazione del consenso sull’azione da compiere. Diventa, quindi, difficile capire fino a che punto la legittima difesa del fallibilismo, contro gli assiomi di ogni a priori dogmatico, non scivoli nella leggiadra accondiscenda verso l’idea che tutto è falso o comunque falsificabile: un “agnosticismo “da aspirina”, il “né caldo né freddo”, in cui affoga ora la nostra postmodernità” 11. Il fallibilismo è sempre stato il punto di incontro tra scettico e credente. Ratzinger apriva Introduzione al cristianesimo con l’osservazione per cui “...tanto il credente quanto l’incredulo, ognuno a suo modo, condividono dubbio e fede, sempre beninteso che non cerchino di sfuggire a se stessi e alla verità della loro esistenza. Nessuno può sfuggire veramente al dubbio, ma nemmeno alla fede... E’ tipico della stesa impostazione fondamentale del destino umano, il fatto di poter trovare l’assetto definitivo dell’esistenza unicamente in questa interminabile rivalità tra

10. � Rorty, R., cit., p. 76. 11. � Steiner, G., Grammatiche della creazione, tr. it., Garzanti, Milano, 2003, p. 307.

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dubbio e fede, tra tentazione e certezza” 12. Ora il fallibilismo è diventato il punto di scontro: chi dubita sembra più preoccupato di rifiutare il credente che di accertare il vero. Se credi non puoi dubitare né prendere parte al processo democratico. Ha sicuramente ragione Putnam nel sostenere che l’etica è “un tavolo con molte gambe traballante” e che la difesa della democrazia ci garantisce che non si ribalti, ma non potrà mai evitare che traballi. Non possiamo però cercare quale sia la gamba difettosa? Non possiamo provare a pareggiare il terreno? No, non possiamo: altrimenti dobbiamo tornare a pronunciare la parola verità e allora crolla il debole castello di carta della democrazia. Ce ne rendiamo conto se pensiamo alla teoria discorsiva del diritto e della democrazia di Habermas. Cosa divide la “ragione comunicativa” di Habermas dalla formula tomistica “iustitia consistit in communicatione” 13? Il fatto che Tommaso non sia un teorico della democrazia? E’ vero: ma già ai primi dell’ottocento Ranke aveva messo in luce quanti spunti radicali contenga la filosofia tomista, attribuendo agli scritti dei gesuiti l’origine del nucleo centrale dell’idea di sovranità popolare 14. L’ostacolo è il modello di argomentazione di Tommaso. Quando riprende l’idea aristotelica dell’uomo come animale politico perché è dotato della parola, sottolinea che “...la parola serve anche a indicare l’utile e il dannoso e perciò anche il giusto e l’ingiusto: e questo è proprio dell’uomo rispetto agli altri animali, in quanto egli è l’unico ad avere nozione del bene e del male”. Non è, quindi, la parola in quanto tale che separa gli uomini dagli animali, costituendo quei rapporti di solidarietà che stanno alla base dell’agire politico. 12. � Ratzinger, J., Introduzione al cristianesimo, tr. it., Queriniana, Brescia, 1969, p. 18. 13. �� In Eth. 8, 9, n.1658. Lo ricorda Pieper, J., Giustizia, tr. it., MorcellianaMassimo, Brescia, 2000, p. 47. 14. �� Come ricorda Reinhard, W., Il pensiero politico moderno, tr. it., Il Mulino, Bologna, 2000, p. 59.

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“Non autem possint homines ad invicem convivere nisi sibi invicem credere, tanquam sibi invicem veritatem manifestantibus” 15. La ragione comunicativa presuppone la fiducia e la fiducia è inconcepibile se non si crede in qualcosa, se non si crede in una verità che accomuna, collega e rafforza le singole aspirazioni. Quella di Habermas è, invece, una ragione comunicativa senza verità; una ragione comunicativa che scaturisce dalla contingenza (Habermas preferisce l’espressione “performativo”) di una “comunicazione non coatta”, del comunicare per il comunicare. O meglio in Tommaso la parola assume un “senso”, quel “senso” che la rende dia-logos attraverso la verità; in Habermas la pretesa di verità, assieme alla pretesa di sincerità e alla pretesa di giustezza, è le condizioni a priori della situazione dialogica ideale. La verità è una premessa del dialogare, ma non un esito del dialogo 16. Una dialogo senza logos? In Italia queste tendenze relativistiche si ammantano dell’ulteriore problema della “laicità”, in una sorta di conflitto etico e teoretico in cui la posta in gioco è prima la difesa della democrazia e poi il rifiuto del cristianesimo. Un recente studio “laico” sulla laicità muove inizialmente da premesse fallibiliste, nitidamente espresse dal curatore del volume. “Esercitare la libertà di critica comporta anche accorgersi che la ragione non è onnipotente. Con la ragione si possono... giustificare credenze e punti di vista; la critica stessa, d’altra parte, è un esercizio della ragione. Tuttavia con la ragione non si può fondare in modo assoluto nessuna verità, né assiologia, né politica, né storica, né religiosa, né scientifica, né filosofica. La ragione può molto: può giustificare e criticare; ma la ragione non può fondare in modo assoluto 15. Summa Theol. II.II, q.109, a.3. 16. �� Il problema del fondamento etico della ragione discorsiva è stato posta da K.O. Apel in vari saggi raccolti in italiano con il titolo Discorso, Verità, Responsabilità. Le ragioni della fondazione: con Habermas contro Habermas, Guerini e associati, Milano, 1997.

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alcuna verità” 17. Nei vari saggi, però, il fallibilismo assume i contorni del “relativismo della distanza”: è innanzitutto rifiuto ora del religioso ora della trascendenza ora dell’olismo... con il ripetuto accostamento tra fede e irrazionalità, irrazionalità e intolleranza. Prendo a caso “La soluzione religiosa, per quanto (all’apparenza) possa essere argomentata con prove razionali, è sempre dedotta da un principio fideistico. Ne consegue che, seppur sorretta dal consenso della maggioranza, essa non solo non è laica, ma non è neanche intrinsecamente razionale” 18. 3. Uno “storico del cuore umano” Mi sono dilungato in maniera eccessiva ed approssimativa su problemi ben noti? Temo di sí, eppure ritengo sia il modo migliore per mettere in luce il tenace impegno di Cotta nell’elaborare un discorso “razionale, ma non razionalistico”: la verità non può essere dedotta assiomaticamente da principi e valori, ma va cercata nella struttura esistenziale dell’agire umano, nell’ascolto problematico dell’esperienza personale, in quei fenomeni che caratterizzano la vita di ogni giorno. Finito-infinito, precarietà-durata, insicurezza-sicurezza... ogni azione si pone all’interno di questo dualismo ontico tra il nostro essere e il nostro desiderio di essere, tra quello che siamo e quello che vorremmo. Una tensione che è “contingente”, nel senso di Rorty, perché l’avvertiamo, qui ed ora, a condizionare le singole condotte, ma è, nello stesso tempo, trascendente perché spinge al superamento dei limiti ontici, spinge alla ricerca di un equilibrio ulteriore rispetto al singolo evento. Come non possiamo smentire il dato ontico, il dato per cui

17. � Boniolo, G., Introduzione, a AA.VV., Laicità. Una geografia delle nostre radici, Einaudi, Torino, 2006, p. XXIV. 18. � Bertolissi, M., Vincenzi, U., Laicità e diritto, ivi, p. 83.

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siamo empiricamente limitati, mortali, tentati dal male così non possiamo smentire il dato ontologico per cui avvertiamo l’infinito, aspiriamo all’immortalità, percepiamo il bene. Cotta è affascinato dal suggerimento di Rousseau per cui il filosofo dovrebbe riuscire ad essere “uno storico del cuore umano” che muove dai fatti per trovare quei dati universali che stanno alla base dell’esistenza individuale e dell’esistenza dell’umanità nel suo complesso: la pace, l’amicizia, il dialogo, la bellezza. L’esistenza è coesistenza: quella relazionalità naturale che mi lega all’altro nei desideri, nelle parole, nei sentimenti. Se lo storico si limita a registrare “la contingenza” della presenza di questa dimensione “sintetico relazionale” dell’io, lo “storico del cuore umano” spiega come sia la condizione incondizionata della libertà, della cultura, della storia, della società: “obliando o negando l’ego condizionante, il mondo umano svanisce nella incomprensibilità, precipita nel caos del conflitto naturalistico e l’esserci non è più l’esser-qui-noi (uomini), come è svelato dalla doppia valenza, ambientale e personale, dell’abituale traduzione italiana di Dasein” 19. Prendiamo, ad esempio, il problema della pace. Dal punto di vista empirico, il relativista apparentemente ha facile gioco, dinanzi al continuo succedersi delle guerre, nell’affermare che la pace non esiste: i momenti di pace sono le pagine bianche dei libri di storia direbbe Hegel. Carl Schmitt ha addirittura costruito su questa conflittualità originaria, istintiva, ineliminabile il dualismo amiconemico come categoria fondamentale della politica. Bobbio ha sostenuto che il concetto “forte”, quello registrabile e analizzabile dai teorici della politica, è il concetto di guerra, mentre la pace è solo una situazione precaria, illusoria, temporanea. Lo “storico del cuore umano” non può, tuttavia, evitare di rilevare come l’aspirazione alla pace sia una condizione strutturale presente in ogni uomo e in ogni 19. Cotta, S., Per un riesame delle nozioni di giusnaturalismo e diritto naturale ora in Diritto, persona, mondo umano, Giappichelli, Torino, 1989, p. 181.

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cultura. Tutte le guerre si combattono nella prospettiva della pace. Ogni guerra viene presentata come l’ultima, quella che segnerà il definitivo affermarsi di un mondo migliore senza nemici e senza conflitti. Vi è quindi una condizione ontologica dell’esistere, emblematicamente espressa dall’equilibrio relazionale garantito dalla pace, che precede qualsiasi apprezzamento assiologico. Se per valore intendiamo “ciò che è degno dell’uomo e per l’uomo” 20, non si dà assiologia senza una previa ontologia. L’universale presenza dell’aspirazione alla pace in ogni essere umano fonda l’universalità del suo apprezzamento quale dover essere, quale valore della comunità. Ecco la dimostrazione di una verità sviluppata attraverso un’argomentazione razionale, ma non razionalistica. Un’argomentazione che non muove da elementi fideistici o a priori, ma dall’osservazione dell’identità umana. Cotta afferma di aver appreso questo insegnamento dal “realismo” politico di S. Agostino: “... possiamo dire che la prospettiva antropologica da cui scaturisce il realismo politico (...) consiste nel rifiuto tanto di una concezione ottimistica (Rousseau) quanto di una concezione pessimistica dell’uomo (Machiavelli e Hobbes). E nell’accettazione integrale di una concezione, realistica appunto, dell’uomo come insieme di bene e di male e quindi impossibilitato a realizzare opera perfetta nel mondo, ivi compreso evidentemente il campo politico” 21. Il rifiuto di qualsiasi forma di assoluto terreno da quello dello Stato a quello del mercato, della società, della razza, della classe, svela le profonde radici liberali di questa visione. “Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia?” (IV.4) La domanda di Agostino diviene lo strumento per confutare qualsiasi costruzione umana pretenda di ergersi a punto riferimento esclusivo, limitando e condizionando la tensione interiore. Se 20. Cotta, S., Il diritto come sistema di valori, San Paolo, Milano, 2004, p. 37. 21. Cotta, S., Potere politico e responsabilità ora in I limiti della politica, Il Mulino, Bologna, 2002, p. 420.

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“tutto” si esaurisse qui sulla terra e si affidasse all’effettualità del potere, resterebbe senza difesa proprio la coscienza individuale che è invece il fondamento e lo strumento di ogni attività politica. “Il realismo si basa e si appella allo sforzo consapevole di ognuno e di tutti, dimostrandosi sotto questo profilo essenzialmente democratico” 22. Vi è un secondo passaggio fondamentale in questo sviluppo cristiano del pensiero liberale. Secondo Cotta è proprio la riflessione sull’esperienza religiosa a costituire uno degli elementi centrali della teoria della divisione dei poteri di Montesquieu. “Se il despota infrange tutti i freni, l’uomo religioso potrà sempre opporgli l’ostacolo insormontabile della sua libertà di coscienza e della sua fede nell’eternità” 23. Anche qui abbiamo una forte influenza del “realismo” politico. Montesquieu non esclude che la religione abbia assunto, in alcuni momenti storici, connotati fortemente oppressivi perché “più è irrazionale più favorisce il potere”. Tuttavia riconosce il ruolo fondamentale svolto dal cristianesimo, con “la plainte... et la prière”, nell’elevare la libertà di coscienza fino al trono. E’ stata la convinzione nella presenza di un assoluto ultraterreno a costituire l’ostacolo più netto all’affermarsi del potere assoluto. Il terzo passaggio è costituito dalle riflessioni di Rosmini sul rapporto tra diritto e politica. Il fondamento di questa riflessione, secondo Cotta, è riposto nella visione della persona come “diritto umano sussistente” 24. La persona, per l’elemento divino che la informa e che la sottrae alla finitezza ontica per aprirla alla percezione dell’infinito, è titolare del diritto immanente a venire rico22. �� Ivi, p. 421. 23. Cotta, S., La funzione politica della religione secondo Montesquieu, ivi, p. 189. 24. �� Rinvio al saggio di Cotta Per una fondazione del rapporto tra morale e politica riprodotto nel volume I limiti della politica, cit., pp. 514 e ss. e all’ Introduzione alla ristampa della Filosofia politica di Rosmini.

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nosciuta e ad essere rispettata in sé e nel proprio agire in qualsiasi ambito dell’esistenza. L’elemento costitutivo della società non può quindi essere rappresentato solo da quella somma di interessi particolari propri dello Stato, di un partito, di una classe che va sotto il nome di “bene pubblico” e che costituisce lo scopo fondamentale dell’agire politico. Oltre la politica, si delinea l’orizzonte dell’agire morale in cui ogni individuo, in quanto persona, va rispettato nella sua integralità. Questo orizzonte è contrassegnato dal “bene comune” di cui tutti devono poter resi partecipi senza limitazioni ed esclusioni. Rosmini fonda la dialettica sociale su questa tensione tra politica e morale, tra la “relazionalità” chiusa e particolare degli interessi di gruppo e la “relazionalità” aperta e universale degli interessi individuali. Si tratta di una distinzione, assente in Hegel e latente in Kant, che segna uno degli aspetti centrali di ogni società liberale. Solo rispettandola, osserva Cotta, si può evitare che la politica assuma quel carattere totalitario ed oppressivo che tanto drammaticamente ha segnato l’esperienza del ‘900. Il “bene pubblico”, dovendo tutelare interessi parziali e particolari, legati alla singola contingenza storica, pone la comunità al di sopra dell’individuo fino ad esigere, nei casi estremi, il sacrificio individuale in nome della preservazione dei singoli obiettivi politici. La Rivoluzione francese ha perfettamente riprodotto questo modello nel “conto di Marat”: la cruda difesa, sull’ Ami du peuple, delle stragi del settembre 1792, perché “se ho fatto cadere 500 teste, è stato per salvare le loro a 500.000 innocenti”. La ricerca del “bene comune” delinea, invece, la struttura di una società inclusiva, aperta, in cui nessuno possa veder conculcati o limitati i propri diritti fondamentali. Una società che al “conto di Marat” contrappone la difesa assoluta e incondizionata dell’innocente 25. 25. �� Su questo problema è costruita l’opera di teoria generale del diritto più importante che Cotta abbia scritto: Giustificazione e obbligatorietà delle norme, Giuffrè, Milano, 1981.

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4. Il “dovere di essere” Anteponendo l’universalità del “bene comune” alla particolarità del “bene pubblico” cristianesimo e filosofia liberale si incontrano. Si incontrano storicamente attraverso la struttura dello Stato di diritto. Si incontrano idealmente attraverso il tentativo di individuare un nucleo di valori universali capaci di fondare le relazioni umane sulla pace e sulla tolleranza oltre la tentazione del male e oltre i condizionamenti storici. Si incontrano teoreticamente attraverso il senso del limite: il limite cognitivo segnato dalla riserva fallibilistica e il limite politico segnato dal rifiuto del totalitarismo. Su questi problemi si sono soffermati recentemente Dario Antiseri e Rodney Stark. Il primo, studioso di Popper, ritrova le basi della “società aperta” nell’esperienza della fede. La convinzione che solo attraverso Dio l’uomo possa attingere alla dimensione dell’assoluto avrebbe posto le premesse per quella relativizzazione di tutte le esperienze umane che ha condotto la civiltà occidentale alla lotta contro gli abusi della ragione e del potere 26. Il secondo tende innanzitutto a capovolgere la tradizionale lettura di Max Weber, dimostrando come scienza, capitalismo e società liberale trovino la loro origine nel cattolicesimo e nella cultura medievale 27. All’interno di questo processo di revisione storica, spiega come il successo politico ed economico dell’occidente sia legato alla convinzione cristiana per cui fede in Dio e fiducia nell’uomo sono intimamente connesse. Se Dio ha creato il mondo secondo ragione, l’uomo ha la possibilità di affinare progressivamente le proprie conoscenze fino a comprendere l’ordine della creazione. 26. � Antiseri, D., Cristiano perché relativista, relativista perché cristiano. Per un razionalismo della contingenza, Rubbettino, Catanzaro, 2003. 27. �� Sarebbe piuttosto il calvinismo, a suo avviso, ad aver teorizzato l’assolutismo politico e ad aver combattuto il modello capitalista: Stark, R., The Victory of Reason. How Christianity Led to Freadom, Capitalism and Western Success, Random House, New York, 2005.

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Stark ricorda, in particolare, un brano del De Poenitentia di Tertulliano: “la ragione è cosa di Dio, in quanto nulla esiste che Dio, il Creatore di tutto, non abbia pensato, disposto e ordinato secondo ragione – nulla che Egli non abbia voluto che potesse un giorno essere compreso dalla ragione” 28. Ecco emergere l’idea, cristiana e liberale, di un uomo come creatura libera, perché ha un accesso autonomo alla conoscenza, e come creatura responsabile, perché sa che la via del sapere è complessa, costellata di dubbi ed errori. Il progresso, questo concetto centrale nella dinamica storica dell’occidente, presuppone il dubbio e l’errore, ma li collega (ed è questa la spinta rivoluzionaria del cristianesimo) alla convinzione che la verità esista e che sia alla portata dell’uomo. La verità non è, come nell’Islam, qualcosa di fisso e immutabile che vincola al passato, ma il frutto della maturazione spirituale, l’aspirazione verso un futuro in cui miglioramento sociale e conoscenza di Dio si incontreranno. Non sono, quindi, mancati negli ultimi anni diversi studi sulle premesse cristiane del pensiero liberale. L’analisi di Cotta ha avuto il pregio di attribuire a questa ricostruzione un respiro teoretico all’interno di un ripensamento complessivo e sistematico della struttura dell’agire morale. All’idea che il relativismo sia l’unico strumento per garantire la libertà e sviluppare la democrazia, Cotta contrappone e fonda teoreticamente la visione per cui solo la verità consente alla libertà di esprimersi e di tradursi nelle forme della convivenza democratica. Nella dimensione esistenziale la libertà “è soggetta al confronto con la verità sintetico relazionale dell’uomo” 29. E’ la verità del legame con l’altro, come limite delle nostre azioni, come scopo delle nostre azioni. Negare questo legame è possibile: avviene continuamente attraverso la violenza e il con-

28. �� Capitolo I. La citazione è a p. 7. 29. Cotta, S., Il diritto nell’esistenza. Linee di ontofenomelogia giuridica, Giuffrè, Milano, 1985, p. 65.

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flitto; avviene continuamente attraverso la chiusura solipsistica. In un caso e nell’altro l’uomo rinuncia ad una parte fondamentale di sé: quella parte che riguarda il conoscere, il comprendere, il pensare. “Soltanto realizzandosi come coesistenza –ossia come relazione accogliente– l’esistenza sfugge a questa contraddizione e al suo esito nichilistico” 30. In questi termini, la morale non è l’opzione soggettiva per un determinato modello di vita e neppure un insieme stabile di precetti: è la dimensione teoretica che sta alla base della tensione tra essere e dover essere, è la capacità di trasformare l’essere in dovere di essere ossia in dovere di mantenere aperta la possibilità relazionale. E’ la capacità di avvertire questa tensione come dubbio, come errore, come scoperta dei limiti del proprio essere nella prospettiva del dovere di essere, della ricerca dell’altro da sé. L’esperienza dell’oltre, con cui si relativizza l’immediatezza di ogni sensazione e di ogni impressione, si lega alla percezione dell’altro, con cui si relativizza ogni pretesa autosufficienza dell’io. In questa originale prospettiva, più che di morale dobbiamo parlare di “morali” nel senso che abbiamo una pluralità di sistemi morali, tanti quante sono le modalità relazionali. Economia, estetica, amicizia, gioco, dialogo, carità, diritto, politica... sono tutti sistemi morali, perché realizzano, secondo strutture proprie, il dovere dell’uomo di essere in relazione. Le profonde radici liberali del pensiero di Cotta si manifestano, emblematicamente, in questa visione della morale come un variegato, complesso e mutevole riflesso dei rapporti umani. Il problema è capire che sono tutte dimensioni esistenziali importanti, ma nessuna può divenire esclusiva, può pretendere (ed è questa soprattutto la tentazione storica della politica) di divenire il “tutto”. Le dinamiche sociali sono, quindi, tutte relative perché esprimono la pluralità e diversità delle dimensioni esistenziali della vita di relazione, ma, come insegna 30. �� Ivi, p. 64.

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Cotta, non giungono ad esiti relativistici perché, ciascuna a suo modo, tendono a realizzare alcune esigenze universali: l’esigenza di sicurezza, di stabilità, di durata. Semmai possiamo distinguere tra relazioni chiuse ed esclusive, come l’amicizia e la politica, e relazioni aperte ed inclusive, come la carità e il diritto. Se dovessimo trovare un filo connettivo tra questa diversità di modelli, lo troveremmo nella struttura del diritto capace di collegare universale e particolare, omogeneità della tutela e pluralità delle istanze attraverso il suo principio costitutivo, la regola aperta a tutti ed accessibile a tutti, e il suo principio regolativo, la legalità secondo giustizia che garantisce la parità ontologica tra gli uomini. Aprendo un inciso, dobbiamo notare come questa prospettiva ci faccia capire il motivo per cui Cotta concepisce il giusnaturalismo come un metodo di ricerca che indaga sulla “natura” del diritto a partire dal problema dell’identità umana. Insomma, è un modo di formulare le domande sul senso e sul fondamento dell’esperienza giuridica: presente in ogni tempo, ma avvertito con sensibilità diversa da epoca ad epoca. La pluralità o la varietà delle risposte non può, quindi, metterne in dubbio la “razionalità” nella misura in cui è l’efficacia del “domandare” a collegare la normatività con la dimensione esistenziale. Se la singola norma è valida in relazione al rapporto con le altre norme, l’ordinamento giuridico nel suo complesso va “...giustificato (in dottrina e/o nel concreto) per la sua conformità alla natura o struttura dell’ente cui si riferisce” 31. Sotto questo punto di vista non c’è frattura tra diritto positivo e diritto naturale perché il diritto positivo, se rispetta l’intima struttura relazionale dell’esistenza umana, è “diritto naturale vigente”, secondo la suggestiva formula di Capograssi. Cotta ci insegna, quindi, che la democrazia non si costruisce sul dubbio, ma sulla consapevolezza del limite. Il limite della fragilità

31. Cotta, S., Per un riesame della nozione di giusnaturalismo e diritto naturale, cit., p. 176.

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umana, il limite della possibilità dell’errore, il limite delle dinamiche sociali. Su questa consapevolezza si fondano il rispetto della diversità e del pluralismo, ma sia l’una che l’altro avrebbero scarso senso se non fosse possibile garantire la dimensione ontologica su cui si struttura qualsiasi rapporto esistenziale: il rispetto dell’innocente, la tutela assoluta e incondizionata dell’altro in quanto altro. Più passa il tempo, più ci rendiamo conto di quanto sia difficile costruire effettivamente la democrazia come un’etica dei rapporti, come un modo di osservare il potere e di organizzare la società dal basso, a partire dai deboli, dagli esclusi, dagli emarginati. Se non è un’illusione, se possiamo nutrire la speranza di riuscirci, tutto ciò potrà avvenire solo muovendo dal legame tra la libertà e la verità così come si manifesta nelle diverse dimensioni esistenziali dell’agire umano.

ONTOFENOMENOLOGÍA Y MULTICULTURALISMO Juan Antonio Martínez

Abstract: This article studies the probable response to the multicultural problems from the thought of one of the best-known and foremost thinkers in the word of legal philosophy and in the western intellectual life, Sergio Cotta, whose onto-phenomenology of law is put in comparison with my own suggestion of a political organization for every cultural community. Resumen: Este artículo estudia la probable respuesta a los problemas multiculturales desde el pensamiento de uno de los más conocidos y significativos representantes mundiales de la filosofía del derecho y en la vida cultural occidental, Sergio Cotta, cuya ontofenomenología del derecho se compara con mi propia propuesta de una organización política para cada comunidad cultural. Keywords: Sergio Cotta, Multiculturalism, onto-phenomenology; culture and politics, minorities, law and culture, self-determination. Palabras clave: Sergio Cotta, multiculturalismo, cultura y política, ontofenomenología, minorías, derecho y cultura, autodeterminación. Sumario: 1. Introducción, 2. El multiculturalismo, 3. Las formas coexistenciales, 4. Breve recapitulación.

1. Introducción Al recibir la triste noticia del fallecimiento del profesor Sergio Cotta me conmocioné; pese a que había tenido algunas referencias de su delicado estado de salud el conocimiento del fatal acontecimiento me produjo una gran consternación. Había mantenido contacto epistolar con él en diversas ocasiones desde que inicié la Persona y Derecho, 57 (2007**) 221-244

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elaboración de la tesis doctoral sobre su obra, particularmente sobre la ontofenomenología del derecho que caracteriza su específica posición iusfilosófica y que constituye el núcleo más elaborado de su comprensión sobre el derecho. Le había conocido personalmente en Pamplona, con ocasión de las jornadas celebradas en la Universidad de Navarra el año 1989, a las que asistió acompañado por su esposa, encuentro a partir del cual se acentuó mi correspondencia con él. Cuando finalmente le envié la tesis publicada, me respondió con una carta tan elogiosa como inmerecida, dada mi aproximación un tanto juvenil a la materia relativamente compleja abordada en su riguroso pensamiento. Posteriormente traduje y publiqué algunos artículos suyos que, juntamente con el estudio de su obra, han ido abriendo mi percepción del derecho y de buena parte de la filosofía que tiene relación con el mundo jurídico mediante el planteamiento de temas y cuestiones que el profesor Cotta abordaba con una gran lucidez, de modo incisivo y sensato y, sobre todo, con profundidad y rigor. Especialmente grato es el recuerdo que tengo de otra visita a España, también acompañado de su esposa, en la que Cotta pronunció una conferencia en la Sala de Juntas Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, que yo mismo traduje y que se publicó posteriormente en la Revista de la Facultad de Derecho. Había sido invitado por el profesor Andrés Ollero y en la conferencia estuvieron el decano de la Facultad, profesor Iturmendi, que precisamente me había sugerido y dirigido la tesis doctoral, así como el profesor Sánchez de la Torre y otros profesores y alumnos de la Facultad. Al día siguiente le llevé en coche a Soto del Real, donde participó en una Reunión de AEDOS, fuimos hablando de algunos problemas políticos, sociales y teológicos siempre con la amabilidad y la enorme sencillez que le caracterizaban y que me resultaban sorprendentes dado su prestigio intelectual. Políticamente tuvimos una gran sintonía a la hora de localizar los problemas y sus posibles soluciones, que enfocamos desde perspectivas “liberales”, tal y como él concebía el liberalismo, que no tiene nada que

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ver con la vertiente ilustrada del mismo sino con el realismo político (que también diferenciaba acertadamente de la pragmática y praxística realpolitik). Hablamos también de la familiar afinidad de las culturas española e italiana y de nuestra historia común; me contó cómo un antepasado suyo había acompañado a los cien mil hijos de san Luis a España, se había curado de una enfermedad de forma milagrosa y había dejado, en agradecimiento, un exvoto en una capilla. Hablamos de la fe que compartíamos y de algunas de las embestidas que sufre, siempre con el optimismo que produce cualquier brizna de esperanza. Por eso mismo la preocupación causada por su muerte se disipa en la confianza de que la fe transformara la tristeza en gozosa esperanza cuyo peso ontológico evita que la muerte tanga la última palabra. Del mismo modo que con la elaboración de la tesis me hice una idea general de la temática de la filosofía jurídica, después de ella, en el desarrollo de mis trabajos he tenido especialmente en cuenta sus valiosas aportaciones que, en su mayor parte, comparto; estimo que son de las más sugerentes en la revitalización del pensamiento tradicional. Aquí quiero mostrar cómo inciden sus presupuestos en la compleja cuestión del multiculturalismo, no en vano su contribución a la filosofía del derecho ha sido sustanciosa y, por tanto, creo que hay que contar con ella para abordar desde una perspectiva razonable el problema del multiculturalismo que he tratado en algunos de mis propios trabajos y que, en cierto modo, constituye un desafío a la teoría política y jurídica actual. 2. El multiculturalismo Pese a la indefinición conceptual podemos decir que el multiculturalismo es un hecho, la multiplicidad de culturas, que, en ocasiones, se torna problemático políticamente; efectivamente la diversidad de culturas, con su distintas manifestaciones, exigencias, cambios, propuestas, modos de vida, códigos éticos, prácti-

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cas morales, sistemas jurídicos asociados, con sus diferentes tradiciones, con su afán expansivo o etnocéntrico, con sus intereses económicos y sociales, al interactuar con otras, con las mismas o diversas pretensiones, generan conflictos sociales y políticos. Actualmente resulta un tema candente, lo que, desde mi punto de vista, no se debe tanto al hecho de no haber sido tratado anteriormente (lo cual es manifiestamente erróneo puesto que los filósofos siempre se han enfrentado a problemas de la diferencia de culturas), cuanto por estar asistiendo en el momento presente a una cierta reconfiguración política del mundo derivada de la quiebra de la teoría política moderna. A consecuencia de ella se replantean viejos problemas con sólo algunas novedades superficiales. Los problemas se presentan básicamente en el plano político, donde aparecen las tensiones y fricciones en la convivencia social y, en gran medida, se deben a que tratan de resolverse en términos de derechos y, quizá, una de las cosas más complejas actualmente sea precisar qué significa el derecho, como ya reconocía el propio Cotta citando un párrafo de la obra de Martín Heidegger Kant y el problema de la metafísica, que dice que “Quizá ninguna época ha sabido menos que la nuestra qué cosa sea el hombre”, para parafrasearla diciendo lo mismo acerca del derecho 1. La respuesta al problema que representa el multiculturalismo desde la perspectiva social, cultural, política y jurídica no tiene un tratamiento específico dentro de la ontofenomenología. Ciertamente Cotta no se ocupó expresamente de él pero no resulta difícil hacer una proyección de algunos aspectos centrales de su pensamiento sobre esta temática que son clarificadores acerca de la solución que podía ofrecer. Creo que se puede decir que no abordó 1. Cotta, S., Un reexamen de las nociones de iusnaturalismo y derecho natural, en “Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense”, Madrid, 1995, p. 327, es mi propia traducción, pero posteriormente el profesor Mazzini Correas realizó otra traducción de este mismo artículo de Cotta.

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directamente el multiculturalismo porque su pensamiento se inserta dentro de la gran tradición filosófica europea en la que hay un debate con muchos supuestos compartidos acerca de la verdad, más de los que a primera vista hace suponer la enorme variedad de pensadores y escuelas que entran en ese multisecular debate en busca de la Verdad que llamamos filosofía. Así, pese a que Cotta no afrontó directamente lo que ahora se llama multiculturalismo, su pensamiento está abocado a él dado su hondo sentido de la historia y de la cultura pero, sobre todo, su característica concepción del derecho. En realidad lo que ahora se llama multiculturalismo ha sido el debate constante de la filosofía política y moral desde los días de Grecia y toda filosofía significativa ha tratado de dar respuesta al mismo. La del profesor de Roma no podía ser menos. Mi planteamiento de la cuestión multicultural 2 y su inserción en el actual contexto pluralita que se deriva y expresa la prevalencia de tesis relativistas, pese a no estar completamente concluido 3, creo modestamente que tiene algo de originalidad; pero no puedo ocultar lo que debe al fecundo magisterio del profesor de Roma y a la corriente filosófica más profunda con la que se asocia su pensamiento. Por ello voy a resumir mis puntos de vista sobre el multiculturalismo y a mostrar, ulteriormente, cómo conectan con la perspectiva del estimado profesor Cotta, para ello tengo en 2. Lo expuse inicialmente en un artículo con el título Multiculturalismo y estados personales, en el “Anuario de Derechos Humanos”, Madrid (2001), pp. 779835, y lo he prolongado en un artículo con el título Retos del multiculturalismo, publicado en la “Revista de la Sociedad Argentina de Filosofía” (Editorial Alejando Korn, Córdoba [Argentina], 2005), año XV, nº 14, p. 26-45. Recoge mi ponencia al congreso “El tiempo y la incertidumbre ante el nuevo milenio”, celebrado en Córdoba (Argentina) en noviembre de 2005, al que fui invitado por la profesora Judit Botti. 3. Está en curso un desarrollo más amplio, del que forma parte el artículo sobre la Autonomía, publicado en “Anuario Jurídico y Económico Escurialense” (San Lorenzo de El Escorial, Madrid), nº XL (2007), pp. 713-64.

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cuenta la clarificadora conversación personal con él en el encuentro que he mencionado anteriormente. La diversidad de culturas es un hecho o un dato que puede observar cualquiera y, de por sí, no debería resultar problemática. Lo que se llama multiculturalismo no es una exposición neutral o fotográfica de esa diversidad ni su mera descripción. Por tanto cuando hablamos de multiculturalismo no podemos limitarnos a una constatación de las mismas, habitualmente su mención va asociada a una incesante sorpresa provocada por la diversidad, asombro que, en gran parte, se debe a la limitada percepción que determinadas personas tienen de la amplia variedad humana. Con frecuencia y lamentablemente, al abordar el multiculturalismo lo que se hace es una exposición de sucesivos ejemplos que parecen y son presentados como disparatados pese a que sólo resultan chocantes al interlocutor del discurso multicultural que, podríamos decir, se corresponde con el del hombre acomodado en el estado del bienestar, no comprometido más que con su propio vientre, preocupado sólo de su salud y su seguridad, con escasa preocupación histórica y literaria, con nula formación religiosa, generalmente subvencionado o paniaguado por el poder (aunque esto no lo reconozca), que se sorprende ante la diversidad humana, sea lingüística, gastronómica o religiosa, porque es incapaz de comprender ya incluso el modo de vida que tenían sus propios abuelos, pero que sólo valora de ella su aspecto gratificante y la oportunidad que ofrece para hacer turismo y, más precisamente, para que determinados grupos de intereses puedan conseguir objetivos políticos a costa de esa multiplicidad. La diversidad cultural es enriquecedora en la medida en que, por muy distintas vías que bifurcan continuamente el espíritu humano, se hacen aportaciones al patrimonio humano común. Desde este punto de vista es enormemente beneficiosa para la humanidad y merece ser potenciada. Unas culturas pueden complementar a otras, unas pueden servir de ejemplo o referencia para otras, todas tiene algo que aprender de las demás, todas ofrecen algo positi-

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vo. Como todas aportan algo y pueden colaborar conjuntamente a hacer un mundo natural y humano mejor la diversidad aumenta el patrimonio humano. En conjunto ofrecen al hombre un amplísimo abanico –inabarcable– de posibilidades de entender la vida y de encauzarla al vivirla. Pero no es infrecuente que de la colaboración amistosa y de la complementariedad fructífera se pase a tensiones y enfrentamientos abiertos, provocados no tanto por el comportamiento de personas con diferentes culturas a título particular o en beneficio propio cuanto al plasmar en sus vidas las exigencias de la cultura de que participan. Esos problemas adquieren un carácter político y se tratan de resolver invocando derechos, pero lamentablemente no hay una visión compartida del significado del derecho en general ni particular precisamente porque cada cultura tiene la “propia” de su cultura pues, en cierto modo, el derecho actualmente es un producto cultural particular, no es una matemática igual para todos, debido a que se ha perdido de vista el carácter universal, tan marcadamente resaltado por Cotta, que, en la tradición del Occidente cristiano, tenía el derecho y que ha sido convenientemente relativizado en manifiesto beneficio de las pretensiones políticas y sociales sin legitimidad jurídica. Por otra parte resulta nítido que una cultura establece una cierta comunidad entre las personas que viven en ella, que se traduce en vínculos de afinidad y colaboración más intensos que los que se establecen con personas de otras culturas y que están por encima del territorio en que se vive. Vivir en el mismo espacio geográfico supone habitualmente compartir una cierta identidad cultural, pero sólo accidentalmente pues habitar el mismo lugar físico o geográfico no necesariamente implica compartir la cultura y las convicciones y, muchas veces, sólo se comparten de manera forzada, impuesta arbitrariamente por el poder político dominante en ese territorio y, en ocasiones, por uno extranjero. La cultura viene dada históricamente, abarca aspectos artísticos, religiosos, también ideológicos muy diversos. En cierto modo la comunidad cultural, que podemos llamar nación en la medida en que tenga

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una proyección política, constituye una empresa compartida por el grupo humano que la sustenta o vive de ella. Del mismo modo que una empresa económica exige para defender los propios intereses diferenciales unas reglas relativamente estables basadas en el libre cambio –que, digámoslo de paso, tienen un acentuado carácter jurídico, esto es, de derecho estricto–, la comunidad cultural exige igualmente un derecho compartido con las demás culturas y que, como hemos visto, no se admite, debido más que al propio hecho de la diversidad cultural (multicultural) al relativismo con que se impone actualmente la comprensión del derecho (por el pluralismo que no es más que un sucedáneo del multiculturalismo) y que es la raíz del conflicto intercultural. En la competencia entre múltiples empresas no aparece ese conflicto con tanta radicalidad precisamente porque finalmente, tras el ocaso de la brutal utopía socialista, hay una aceptación generalizada de las reglas de la lex mercatoria medieval, en ella la multiplicidad de empresas no se ve como un problema sino como una ventaja y un mundo de oportunidades. Pero la pretensión del pluralismo es que con las culturas no ocurra lo mismo que con las empresas, en gran medida expresa la resistencia del socialismo al mercado en el ámbito cultural cuando ya no puede evitarlo en el ámbito económico, por ello las propuestas “liberales”, es decir, pluralistas, no permiten que las culturas tengan expresión en su autenticidad construyendo, para evitarlo, un espacio público a la medida del poder mundial dominante 4; para ello el derecho no puede ser un factor relevante pues podría legitimar pretensiones de culturas marginadas o desfavorecidas del mismo modo que las de la tiránica ideología hegemónica. Consecuentemente con el hecho señalado de que una cultura establece una comunidad se deriva el que cada comunidad debe 4. Quizá uno de los esfuerzos más elaborados en esa línea sea la Teoría de la justicia de Rawls, pero es claro que no se trata de una obra aislada sino de la que más ha gozado del favor del poder porque expresaba mejor sus necesidades durante las últimos décadas.

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poder tener su propia organización política para gestionarla y conseguir el soporte económico adecuado para mantenerla. Resultaría absurdo imponer el modelo de unas culturas a otras, cuando cada una tiene su propia “sustancialidad”. Cada cultura implica una visión distinta de la solidaridad, de la familia, de la iniciativa personal, de la educación, de la sanidad, pese a que esos aspectos están interrelacionados y son interdependientes, y debe poder establecer la configuración que de cada uno de ellos y del conjunto ofrece a sus miembros para que, sin necesidad de imposiciones, vivan gozosamente su propia identidad cultural. En cierto modo esto es lo que hace a las culturas similares a las empresas y exigen para competir en condiciones de libertad e igualdad pero son sus propios medios, no sólo libertad de empresa (cultural) sino también eliminación de las prácticas restrictivas de esa libre competencia y de las prácticas monopolísticas como las que suele haber en los estados democráticos respecto a determinadas “minorías amplias”. Cada cultura es una empresa, como tal no necesariamente debe vincularse a una visión esencialista de la cultura, por ello cada comunidad cultural debe poder definir su identidad, sus reglas morales, sus objetivos, su grado de solidaridad, sus prestaciones y aportaciones, de modo que el conjunto se ofrezca a la aceptación de los interesados que van a aceptar las consecuencias de abrazar una determinada cultura o una ideología sin poder trasladar o “externalizar” las consecuencias de su decisión a otros, como habitualmente sucede en las democracias, y por eso necesitan el mayor gado de libertad para asumir un compromiso con su propia cultura, teniendo a la vista un abanico de posibilidades. A ese tipo de comunidad cultural y “política” lo llamo estado personal porque su organización es algo más complejo que una simple sociedad privada. No tiene un mero fin económico, agrupa diferentes aspectos económicos, culturales y morales, pero sobre todo porque se refiere a espacios de los que se ha apropiado el estado en los últimos siglos en lo que se llama, un tanto pretenciosamente, estado del bienestar. Dichos espacios formaban parte

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de la libre iniciativa social pero al ocuparlos el estado les atribuye una dimensión territorial que, de hecho, se traduce en que se apoye en un público cautivo, en la ausencia de libertad para sus prestaciones que, precisamente, adoptan la estructura impositiva frente al carácter de oferta de mi propuesta, más próxima al libre mercado. Por otra parte lo llamo personal porque, pese a que no es difícil darse cuenta del impulso que en la vida de una persona ejerce su cultura, su tradición, la educación que le proporciona, el apego al terruño, el apoyo sentimental, el soporte económico que a veces indirectamente tiene, mi propuesta parte de que nadie está obligado a permanecer en ella contra su voluntad y menos aún en una determinada organización política de la misma; si alguien no valora las ventajas que le ofrece una determinada comunidad debe poder cambiar de cultura u organización y adoptar otra e, incluso, ninguna en el más completo narcisismo. Naturalmente eso no supone desconocer la importancia que tiene la vida comunitaria, las ventajas competitivas que aporta el gozar algo en común o el compartir objetivos políticos con otras personas, pero creo que no debe imponerse forzosamente como se hace con los conceptos que se relacionan con el núcleo de la política democrática, aunque sólo sea para no dar la sensación de que hay intereses ocultos como los que afloran tras la praxis democrática. Es obvio que podemos encontrar diferentes ejemplos a lo largo de la historia, e incluso actualmente 5, de organizaciones políticas de este tipo, pero por lo general chocan con la teoría política dominante que, a partir del protestantismo y la idea de soberanía, ha vinculado al territorio delimitado por una frontera con la organización política. La constitución de organizaciones voluntarias más amplias que una mera asociación privada enmarcada en el derecho estatal, además de tener antecedentes históricos en periodos con

5. Uno significativo es el de la tribu de los Semínolas de Florida (USA); hay otros ejemplos más importantes si bien no son tan transparentes.

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una amplitud de libertad política indiscutiblemente mayor (por más que no esté permitido decirlo) que la de los últimos siglos, tiene ciertos apoyos en las ideas de algunos autores comunitaristas e incluso liberales, como Nozick, el cual, en lo que llama tradición utópica, se refiere a la propuesta de fundar comunidades libremente. Por eso distingue dos tipos de comunidades, “Esta distinción entre una comunidad cara a cara [voluntarias] y otra que no lo es corre paralela con otra distinción. Una comunidad cara a cara puede existir en tierras de las que sus miembros son conjuntamente propietarios, mientras que la tierra de una nación no es poseída así... alguna comunidades cara a cara no estarán asentadas en tierra cuya propiedad sea tenida conjuntamente ¿Puede la mayoría de votantes en un pueblo pequeño establecer una ordenanza contra que encuentren ofensivas que sean hechas en la vía pública?” 6. Esta propuesta de Nozick se produce, ciertamente, en un horizonte teórico más amplio del que se han encontrado habitualmente las asociaciones voluntarias, viene dado por el contexto norteamericano en el que no hay una visión compartida de la vida y sí un grado de libertad social mayor que en la Europa actual, fuertemente intervenida por el socialismo, y notablemente mayor que en otras partes del mundo. Pero vincula la nación al territorio, siguiendo la inercia de la teoría política iluminista mientras que, en mi opinión, la nación es expresión política de una cultura que carece de limitaciones territoriales, de manera que, aunque se dice que el nacionalismo “lejos de ser un fenómeno universal, es un producto del pensamiento europeo de los últimos 150 años” 7, que se habría apropiado de los sentimientos humanos de patriotismo y xenofo6. Nozick, Robert (1974), Anarquía, Estado, Utopía, FCE, México, 1988 (trad. de R. Tamayo y Salmorán de Anarchy, State and Utopia, Basic Books, Inc., New York), p. 310. 7. Kedourie, Elie, Nacionalismo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985 (trad. de Juan José Solozabal Echevarría, prol. Francisco Murillo Ferrol), p. 56.

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bia, lo cierto es que esto sólo puede aplicarse a la versión idealista y romántica de la idea de nación, pero la identidad cultural y sus pertenencia es más compleja. Por otra parte la explicación de la justificación del estado de Nozick no es más que una reformulación, en clave económica, de la moderna teoría hobesiana del poder y la soberanía que está muy distante del modo de entender el sentido de la política y el derecho característico de la teoría política y del mundo social de la cristiandad medieval, cuyo contraste con la utopía del socialismo, no sólo utópico sino también científico, es lo bastante notoria como para constituir su alternativa. Mi propuesta tiene obviamente más relación con el mundo premoderno y, creo que también, con la posición de Cotta que con la de Nozick y de algunos comunitaristas, sin dejar de ser liberal, pero en un sentido diferente al “liberalismo” iluminista. Así pues lo que pretendo tratar aquí, en memoria del maestro Cotta, es si el modo de plantear la cuestión, que he señalado escuetamente, encaja en el análisis de las formas coexistenciales delineado por Cotta y, en particular, en su visión de la política, que estimo está en la base de mi propuesta de estatutos personales. 3. Las formas coexistenciales Sergio Cotta no elabora, ni siquiera sumariamente, una teoría política que dé respuesta directa al multiculturalismo, no es ese su propósito, puesto que su investigación se centra en el derecho y en la comprensión del mismo conforme a su realidad más genuina. Para ello lleva a cabo un estudio de las formas fundamentales de la coexistencia mediante un análisis fenomenológico y su ulterior confirmación ontológica, puesto que el verdadero ser humano es ser coexistente. En esa línea estudia las condiciones en que se desarrolla y tiene sentido la relacionalidad constitutiva del hombre a través de las formas que adopta la experiencia práctica, en la que surge el derecho, la política, la amistad, la familiaridad, la

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caridad, esto es, los parámetros básicos en los que la personalidad se expresa 8. Ese análisis sirve de marco en el que tiene sentido una teoría política correctamente entendida, por tanto ese examen resulta condición de la teoría política y, en mi opinión, las pretensiones de los diferentes grupos culturales que son eminentemente políticas deben tener en cuenta un marco similar para formularlas. Debe resaltarse que no es habitual en los politólogos precisar algo que, por el contrario, forma parte del núcleo de la ontofenomenología de Cotta, en la que está claramente perfilado y resuelto, no fundamentan con la misma precisión el contexto en el que se enmarca la teoría política determinada que proponen; lo cual se traduce en confusiones significativas con otros órdenes coexistenciales, como el derecho, la amistad, la familia, la economía, etc. y lo mismo podríamos decir de la diplomacia, la economía, etc. El aspecto central de la propuesta de Cotta, en lo que afecta al multiculturalismo, estimo que consiste en proponer una nítida diferencia estructural entre el derecho y la política, lo cual permite, a su vez, distinguir entre la pretensión jurídica y la política de un grupo o de una persona. Al trazar los parámetros en los que se puede distinguir el derecho de la política, al igual que la amistad, familiaridad, la caridad, nos ofrece el marco idóneo para enfocar las discusiones multiculturales que, siempre que resultan problemáticas, tratan de resolverse en términos jurídicos, apelando al derecho. La ausencia de distinción de la política respecto al derecho, además de interesadamente persistente, es una de las confusiones más peligrosas puesto que, como resulta patente, los desacuerdos políticos más relevantes surgen en torno a supuestos derechos, nadie sostiene una pretensión política aduciendo para 8. Para ver con detalle el análisis fenomenológico regional de las formas que Cotta lleva a cabo pueden consultarse los siguientes textos: El derecho en la existencia humana, Capítulos IV, V y X, Il diritto nell’esitenza, parte II, p. 101 y s; Prospettive di filosofia del diritto, parte II, capítulos II y III, Turín, 1979 así como Perchè il diritto, Capítulos II y IV. Brescia, 1979.

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ello la carencia de derecho, y se pretenden resolver igualmente apelando a derechos y no mediante competiciones deportivas, suertes o compitiendo en régimen de mercado o mediante la guerra (incluso cuando se acude a ésta se hace con respaldo del mismo derecho supuesto); pero se refieren a diversas concepciones o interpretaciones del derecho, lo que impide un diálogo sincero y una solución pacífica. La distinción de Cotta resulta especialmente significativa, me parece importante porque permite establecer una diferenciación nítida, frente a tantas confusiones ideológicamente interesadas que suprimen el derecho o lo reducen a una manifestación de la actividad política, sea del estado o de determinadas organizaciones internacionales. Los diversos grupos reclaman supuestos derechos para conseguir sus pretensiones políticas pero hay que suponer que, al menos cuando son manifiestamente contradictorias, no estarán fundadas en derechos todas las pretensiones concurrentes. Es claro que una característica del genuino derecho es que, a veces, uno tiene que aceptar o conformarse con que lo que le gustaría conseguir no está respaldado por un derecho preciso, algo para lo que el sentido reivindicativo de los derechos humanos no proporciona solución, pues parecen que amparan el derecho a todo con la mayor amplitud, no a una satisfacción ponderada en función de pretensiones análogas de los demás con las que haya que contar para definir nuestro propio derecho. Por ello el problema multicultural no resulta resoluble en la práctica desde la mera proclamación de derechos humanos prescindiendo de un significado “esencial” o estructural de los mismos que los distinga de pretensiones políticas o de otro tipo. El derecho tiene una enorme importancia, es la última instancia para resolver los desacuerdos humanos sobre la atribución de los bienes y la responsabilidad de los actos que, sin el derecho, quedarían irresueltos, serían ininteligibles; se acude al derecho cuando se produce una aporía, es decir, un camino no transitable de cara a la solución de un problema por otros medios. El sentido común de las personas a lo largo de la historia ha percibido esa importancia, la

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gran tradición occidental de pensamiento ha tratado de explicar esa preeminencia desde diferentes supuestos, pero buscando siempre para él un fundamento incuestionable, sea en el orden cósmico, en la razón, en la historia, en la vida, o en la propia naturaleza del hombre, es lo que se ha llamado derecho natural. En sintonía con esa tradición, para Cotta, el derecho constituye la salvaguarda básica de la coexistencia humana, que es algo más que la mera convivencia. Para ello el derecho debe necesariamente caracterizarse como una forma coexistencial universalmente abierta, de modo similar a como “la universalidad de los valores es un aspecto de su inteligibilidad” 9. Implica que el derecho afecta a todos los seres humanos y sólo a ellos, de él nadie puede eximirse, pues nadie puede renunciar a su condición humana (como ya señaló Cicerón), a él puede apelar cualquiera con la misma legitimidad que cualquier otro ser humano, independientemente de cuáles sean sus características culturales, históricas, sociales, económicas, etc., puesto que para tener derecho basta la condición de persona. Al conectar el derecho con la peculiar estructura constitutiva del hombre, igual para todos, que, por tanto, no agravia a nadie, es exigible a cualquiera y por cualquiera, lo cual no excluye una institucionalización y profesionalización debido a la complejidad de determinarlo en la práctica. Sin duda va unido a una reducción del núcleo de lo considerado como derecho, a un derecho mínimo, puesto que no podemos pretender un desarrollo exhaustivo de la vida humana con toda su diversidad de manifestaciones a partir un núcleo de caracteres evidentes; con todo el derecho expresa el bien común universal. Muchas consecuencias se derivan de esa idea, sintéticamente expresada. Una clara es la superación del estatalismo jurídico de los últimos siglos y que está en la base del positivismo; otra algo más compleja consiste en concretar cuáles son las exigencias de 9. Raz, Joseph, Valor, respeto y apego, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004 (trad. de Marta Bergas Ferriol y revisión de Carlos Bernal Pulido), p. 68.

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la personalidad humana y la instancia institucional encargada de precisarlas o concretarlas pues la noción de persona no es compartida por todas las culturas y algunas ideologías, como el socialismo, al prescindir de la noción de persona o del carácter personal del hombre y considerarlo como un ser genérico, comportan la negación del genuino derecho, lo cual no evita la persistencia de reglas con ese mismo nombre, pero que tienen un sentido completamente opuesto. La principal consecuencia que esta idea tiene para la cuestión del multiculturalismo es que ninguna comunidad política puede pretender objetivos políticos al margen del derecho (como ya hemos visto que aparentemente ocurre al tratar de definir el derecho desde una perspectiva política) y, lo que es más importante, que tampoco puede definir el derecho desde sus propios intereses particulares, o desde su peculiar modo de ver el mundo o su idiosincrasia. No puede traducir sus intereses políticos en derechos, pues ello podría dar lugar a un sometimiento de los demás a una manera particular de entender la vida o el mundo. De la misma manera que un estado no puede pretender el monopolio del derecho, y menos aún una institución del estado, como sería un parlamento, tampoco lo puede hacer una comunidad política. En la misma línea que Cotta se ha señalado que “La democracia que no reconoce sus límites puede implicar por tanto discriminación y opresión; el Derecho es, en cambio, estructuralmente no discriminación. Ello hace, por tanto, del Derecho una horma de no violencia más rigurosa y completa que la democracia misma” 10. Ello cuestiona la democracia productora del derecho, pero también cuestiona el etnocentrismo de determinadas culturas y el narcisismo de ciertas ideologías. La universalidad del derecho parecería exigir la institucionalización de una instancia mundial para determinar el derecho con autoridad, ello llevaría a pensar que mientras eso se consigue necesariamente deberíamos atener10. Ballesteros, J., Repensar la paz, Ediciones Internacionales Universitarias, Madrid, 2006, p. 115.

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nos al entramado existente, pero en mi opinión no tiene que ser una instancia única sino que es posible que varias compitan en el mismo marco de modo similar a como compiten las empresas en el mercado o se extiende el arte, lo cual nos exime de tener que esperar a un futuro que nunca llega. Por su parte, en cuanto forma coexistencial, la política tiene unos caracteres bien distintos a los del derecho. Estructuralmente posee un sentido particularista puesto que expresa las exigencias de entendimiento de personas de un grupo con cierto grado de homogeneidad dada por determinadas afinidades o caracteres participados, raciales, históricos, culturales, etc. y que, por amplio que sea, no se corresponden con los de todo el género humano. Por eso mismo, adopta un sentido excluyente pues, en la medida en que la comunidad política particular no abarca a todos, tiene que seleccionar de algún modo quienes la integran y, pese a que Arendt, como otros autores, “concibe la Modernidad como un largo proceso que conduce a la despolitización [Pues] si, en efecto, la esfera de la política es la pública, entonces la modernidad se resume como una evolución hacia la privacidad” 11 resulta claro que, en otro sentido, conduce a una absolutización de la política para la que la privacidad del individuo es irrelevante. El no atribuirle ámbito universal no significa menospreciar la política, es más bien una necesidad derivada de la existencia de entidades políticas diferentes que, como consecuencia de no tener las mismas pretensiones, de buscar objetivos contradictorios, concurrentes, rivales u hostiles, no pueden tener el mismo gobierno y tampoco la misma forma de gobierno, pues cada una debe poder elegir la que considere más eficiente en función de sus aspiraciones. Al no tener carácter universal, la comunidad política no puede pretender 11. Carabante, José María, Reivindicación de la política. Un estudio sobre la obra de H. Arendt en el centenario de su nacimiento, en “Sociedad y Utopía. Revista de Ciencias Sociales”, nº 28 (noviembre 2006), pp. 37-52, cita en p. 44.

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atribuir carácter absoluto a sus pretensiones particulares, suplantando el genuino derecho, como ha sucedido en la modernidad al estatalizar lo jurídico, según ha enfatizado Cotta. Conduce a ver el mundo desde la perspectiva de la propia cultura, e incluso, de la propia ideología, de forma reductiva y etnocéntrica. La primacía del derecho le otorga un cierto carácter absoluto 12 (en el sentido de última ratio a la que nadie puede sustraerse) que hace que deban ajustarse a él las aspiraciones políticas, que deban respetarlo –como hoy ya generalmente se reconoce–, sostenerlas al margen del derecho es no sólo gravemente inmoral sino también peligroso. Lo vemos en que no sólo se ha recurrido en los últimos siglos a la “razón de estado” tan denostada por Cotta y de consecuencias tan letales. También lo podemos observar actualmente en casos extremos, cuando se acude al recurso del terrorismo, tal y como hacen algunos movimientos nacionalistas generalmente de poca entidad cultural. Cuando una cultura es vigorosa no necesita acudir a medios subversivos como el terrorismo porque, al ser atractiva por sí misma, encuentra sus propios cauces de expansión, del mismo modo que una empresa competitiva, con independencia de su tamaño, ésta se abre paso bajo las reglas del mercado porque ofrece algo sugestivo o interesante para un número amplio de personas; si acudiera a la extorsión o al robo podríamos decir que tanto mayor sería el déficit económico real de su actividad cuanto más ilícitos los medios: La eficiencia de la empresa económica chantajista es sólo aparente. Lo mismo sucede cuando una empresa política recurre al terrorismo y la subversión política, no sólo denota la ilegitimidad de sus pretensiones sino también la miserable deficiencia, malformación, inmadurez, ineficiencia o aletargamiento de su propia cultura. El peligro de absolutización de la

12. Cotta, S., Justificación y obligatoriedad de las normas, Ceura, Madrid, 1987 (trad. de Antonio Fernández Galiano de Giustificazione e obbligatorietà delle norme, Giuffrè, Milán 1981), p. 119-28.

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particularidad política se evita con el reconocimiento y el respeto del derecho estructuralmente universal, esto es, igual para todos, pero también con la voluntariedad de pertenecer y participar en la comunidad que organiza y promueve una determinada cultura, a la que nadie debe ser obligado a pertenecer, al contrario de lo que ocurre con el llamado “derecho” de autodeterminación que se dirige a establecer un dominio despótico sobre la cautiva población de un territorio. De este modo, el problema del multiculturalismo puede abordarse de manera satisfactoria con los parámetros indicados que nos proporciona la referida distinción de Cotta entre el derecho y la política que, a diferencia de las propuestas pluralistas de Rawls o Habermas, ofrece un mayor margen de libertad que resulta necesario para la multiplicidad de culturas. Por una parte el respeto al derecho aparece como condición de cualquier pretensión política, para evaluar su legitimidad con un parámetro universalista, igual para todos, lo que acentúa el contraste con el estatalismo moderno y abre un espacio de entendimiento entre las diferentes culturas y sus correspondientes organizaciones. Por otra parte se clarifica qué es lo que hay que entender como pretensión política, de un lado en sentido negativo, ya no podemos entender que nadie pueda reclamar fijar derechos ajenos en función de una determinada comunidad particular de ciudadanos en la que domina o tiene mayoría y, de otro lado, se abre a la multiplicidad de organizaciones políticas en función de las diferentes aspiraciones humanas. Implica pues el derecho básico de una persona o comunidad a ser como son, o intentar conseguir ser como pretenden ser por su propia cuenta; es así lo contrario al esencialismo que, a partir de una determinada manera de concebir la identidad histórica, política o cultural de un pueblo niegan los derechos de determinados grupos minoritarios e incluso, si consigue el poder, mayoritarios. Es también lo contrario a la propuesta de Rawls que expulsa del espacio público a todos los grupos que tienen ofertas comprehensivas, porque va dirigido a integrarlos, no a expulsarlos como Rawls, y ello no sólo porque “su teoría moral experi-

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menta las consecuencias de su déficit de “teleología”. Resultaría curioso que pudiendo remitirnos a datos antropológicos –a medias entre lo “natural” y la sicología profunda– para fundamentar las bases institucionales, e incluso no pocos perfiles legislativos, tuviéramos que abandonar a la arbitrariedad subjetiva la solución de los conflictos surgidos por la asignación concreta de los recursos sociales” 13, sino también porque cada cultura debe confrontarse con las consecuencias de su propia definición. Ciertamente el carácter personal de la comunidad política, esto es, su no territorialidad, su voluntariedad, presente en mi propuesta de estatutos personales no está expresado en la obra de Cotta; el profesor de Roma refiere su distinción sólo a los estados territoriales que habían sido y eran los agentes exclusivos –soberanos– de la política y el derecho en los últimos siglos, salvada la excepción de la Iglesia y poco más; pero es obvio que es aplicable a comunidades políticas de base cultural y no territorial que, de hecho, se van abriendo paso con la quiebra de los estados modernos. Una cultura no necesita un anclaje territorial, menos aún una simple ideología. La ideología por lo general es parasitaria de una o varias culturas, carece de los logros propios y originales que caracterizan a la cultura y que se suelen distinguir porque al sentirse como una pertenencia o propiedad –copropiedad más bien– son vistos como merecedores de ser conservados con el propio esfuerzo, las conquistas –diferentes a los logros– del estado del bienestar o de las revoluciones socialistas dependen, por el contrario, de la capacidad productiva de elementos extraños a esa ideología como puede ser el “capitalismo” de un determinado país o la confianza en las relaciones personales que proporciona la moral y la religión que rechazan, algo muy similar ocurre con la ideología de género que es parasitaria de la sexualidad humana. Pero la ideología también

13. Ollero Tassara, Andrés, ¿Tiene razón el derecho?, Congreso de los Diputados (Monografías), Madrid, 1996, p. 267.

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debería tener su propia organización política para evitar ser vista como un mecanismo oportunista con respecto a las culturas y su economía. Las comunidades culturales y económicas requieren una organización política propia que gestione los intereses comunes y aglutine a quienes participan de una cultura, a una nación, pero es muy difícil que una cultura, aunque sea mayoritaria, pueda gestionar adecuadamente los intereses de otra completamente diferentes y, muchas veces, con intereses opuestos o contradictorios (pensemos en la gestión de los intereses educativos de la “minoría” católica de España por parte de la “mayoritaria” ideología socialista), lo que descarta que la opción del pluralismo sea atractiva para las minorías permanentes que reclaman, o al menos deberían reclamar, su propia organización. Así caracterizada, desde mi punto de vista, la política tiene un alcance diferente, más parecido a la dirección y administración de empresas que a la tradicional consideración del gobierno de lo público visto como un hecho necesario e ineludible. Al fin y al cabo se trata de gestionar eficientemente una empresa humana más compleja y amplia que una mera empresa económica, que incluye aspectos no sólo económicos, sino culturales, morales y humanos, que tiene que afrontar retos diversos para mantener su propia identidad. Del mismo modo que el mercado es el marco que, en gran medida, condiciona la legitimidad de las decisiones de una empresa económica, el derecho estructuralmente universal es el ámbito en el que cobran legitimidad las pretensiones políticas de cualquier grupo cultural. Aunque estimo que mi propuesta de estatutos políticos de carácter personal se inserta plenamente en el análisis de las formas coexistenciales de Cotta, toda vez que presupone la clarificadora distinción entre derecho y política que he mencionado escuetamente, arranca de ella e incluso la necesita para ser comprensible, modestamente creo que, en su misma dirección, va más allá de lo formulado por el maestro de Roma, en el sentido de que Cotta todavía sitúa su pensamiento en un mundo intelectual abierto a una búsqueda y aceptación honesta de la verdad, como se había planteado durante siglos en

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la gran Tradición europea occidental de pensamiento. Los estatutos personales se esbozan, en cambio, para un contexto de globalización y mundialización en el que ese acuerdo y esa apertura han desaparecido como consecuencias de la implantación de un postmoderno entramado de ideas dominado de facto por el relativismo. Se trata pues de una confrontación en búsqueda de fórmulas para que la verdad, el bien, la justicia y la belleza o determinadas interpretaciones de las mismas no tengan que claudicar necesariamente o totalmente en las aguas revueltas del pluralismo. Por otro lado, Cotta todavía supone la necesidad del poder político, la consideración del mismo como un hecho en cierto modo natural y, por tanto, necesario, mientras que mi propuesta, aunque no parte de la utopía de la eliminación del gobierno y del poder político, lo subordina a la necesidad de una organización concreta, a cuyo servicio está, por tanto recupera propiamente el sentido ministerial del gobierno medieval frente al dominical de la teoría política moderna que indiscutiblemente no es el propuesto por Cotta, pero con el que cuenta. Salvo esas dos tenues diferencias, el contexto que condiciona la respuesta y la diferente consideración del poder político, creo que hay pocas diferencias entre el fundamento teórico que ofrece Cotta y mi propuesta que, estimo, se puede considerar como un desarrollo coherente de la ontofenomenología y cuya plasmación práctica está en sintonía con las ideas políticas de Cotta, por lo que puedo deducir de la conversación tenida con él que he referido. Pretende ser así uno de “Estos regímenes políticos rectos [que] fomentan con rectitud la libertad, es decir, el que los hombres vivan por sí mismos. En efecto, no son los ciudadanos para los cónsules, ni los pueblos para el rey, sino al contrario, los cónsules para los ciudadanos y el rey para el pueblo... aunque el cónsul o el rey sean señores de los demás en razón de los medios, son sus servidores en razón del fin” 14.

14. Dante Alighieri, Monarquía, Tecnos, Madrid, 1992 (trad. de L. Robles Carcedo y L. Frayle Delgado del original: Monarchia, 1310-1317), I, 12, pp. 26-7.

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4. Breve recapitulación La contribución de Sergio Cotta a la filosofía jurídica ha sido fecunda, de su robusto tronco arrancan diversas ramas de la filosofía del derecho, muchos estudiosos de relieve han recogido jugosos frutos de ellas, tanto en Italia como en España y otros países hispanos, donde ha tenido diversos retoños, su vitalidad no ha caducado. Su pensamiento está abierto a una frondosa variedad de aplicaciones y desarrollos, no ha finalizado su crecimiento. Una rama fructífera es aquella que arranca su visión del marco político que nos ofrece un terreno abonado para elaborar teorías políticas innovadoras, respetuosas con el núcleo de la gran tradición. Es lo que he aprovechado para dar respuesta a un problema siempre presente en la vida social del hombre pero que no parece que haya tenido aun una solución adecuada, a juzgar por los amargos frutos que ha cosechado la modernidad: el de la convivencia pacífica y justa de diversas culturas e ideologías. Para ello he injertado, por decirlo así, una rama nueva en el tronco del pensamiento de Cotta del cual puede tomar su savia y prender; no podría hacerlo en otros terrenos. Espero que al cobijar mi ramita en el frondoso árbol de Cotta no haya traicionado su rico pensamiento ni el de la perenne gran Tradición en la que hunde sus raíces, pues mi propósito es vigorizarla y mostrar su virtualidad a la hora de resolver problemas humanos perentorios de forma más justa y humana que las modernas ideologías políticas. Ello supone llevar a cabo una pequeña poda de los supuestos de la cultura política tradicional, pero sobre todo, a la par, desbrozar el decrépito y caduco ramaje de la teoría iluminista sobre la que se ha construido el mundo político actual, impositivo, cerrado a la verdad, estéril y nocivo, al servicio de poderes furtivos que encubren la carencia de legitimidad de sus pretensiones políticas sometiendo o negando el mismo derecho que debería ser la condición para comprenderlas, explicarlas y justificarlas (con la Revolución o el terrorismo, por ejemplo).

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Nuevos espacios de genuina libertad política pueden germinar en gran tradición occidental a la que pertenece el pensamiento de Sergio Cotta si ésa tradición rebrota. Difícilmente podrán dejar de pasar por la constitución de comunidades políticas voluntarias, que cuiden de la especificidad de la propia cultura, valorando sus ventajas sin imposiciones externas, por muy democráticas que sean, del mismo modo que sólo la libre empresa expresa la exigencia mínima de libertad en la actividad económica y, además, resulta más competitiva pese a que, como empresa particular que es, no tiene nunca el éxito asegurado. Por el momento parece difícil su aceptación en el predominio fáctico del pluralismo relativista, pero creo que no hay que perder la esperanza en que su aplicación práctica arraigue incluso en el erial moral del pluralismo, de modo que aunque, como dice Unamuno, sea “clamar en el desierto. Pero el desierto oye, aunque no oigan los hombres, y un día se convertirá en selva sonora” 15. Con ello se abriría paso la sentida necesidad de un nuevo ius commune, igual para todos los hombres, como el que ya una vez iluminó la vida de Europa y parte del mundo y también las organizaciones políticas que expresen serenamente la rica diversidad humana que, seguramente, tendrá efectos pacificadores y benéficos porque, como escribe el admirado conciudadano de Cotta, “La “paz universal” es el mejor medio para nuestra felicidad” 16, la paz universal de cada uno pasa por poder vivir tranquilamente en la propia cultura, cultivarla y cosechar sus frutos.

15. Unamuno, Miguel de, El sentimiento trágico de la vida de los hombres y de los pueblos, Espasa-Calpe, Madrid, 1971, p. 241. 16. Dante Alighieri, Monarquía, I, 4, p. 10.

IL DIRITTO NELL’ESISTENZA DI SERGIO COTTA E LA TARDAMODERNITÀ SECONDO GÜNTHER ANDERS Alessandro Argiroffi

Abstract: The present work aims to remember and celebrate Professor Sergio Cotta, who died in May 2007. This philosopher was one of the most important 20th century scholars of natural law doctrine. His ontological-phenomenological path in the field of law, as developed in Il diritto nell’esistenza, is characterized by some fundamental questions: “What is the law like?”, “Why law?” and, eventually, “Why law instead of the lack of law?”. In addition to these, the Author poses another question: “Why is the law the way it is today, in post-modern age”? Cotta believes that the onto-phenomenological structure of human being, a being in relation, gives a whole understanding of law, of its both synchronic and diachronic presence. Among his most important contributions in favour of the often disputed 20th century natural law doctrine, we can mention, first of all, his convincing rebutting of the charge of “naturalistic fallacy” (David Hume) to natural law, by means of an innovative elaboration of the onto-phenomenological perspective of the human being considered as the basis of law. We can also mention his overcoming of the narrow-minded reductionist views about law, like policy-and-state-oriented law and economyoriented law. Keeping close to Antonio Rosmini, even if from a different philosophical background, Cotta believes that the just law origins from the onto-phenomenological and co-existential structure of the human being. In the second paragraph, referring to Günther Anders, the Author highlights the signs of contemporary decadence, related to post-modern age, where the unique and powerful subject of worldwide history is pluto-tecnocracy. Essential symbols of this new and decayed existential condition may be considered Auschwitz and Hiroshima. The most evident outcomes of post-modern age on social and normative (legal and moral) order are both the dissolution of an authentic co-existence within a common world and the spread of forms of colonization and submission of human being, defined by Anders as mass-hermit. Persona y Derecho, 57 (2007**) 245-268

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The Jew-German philosopher describes the profound transformations of traditional law and morality in terms of moral agnosticism (which is not ethical indifferentism) and normative scepticism. His philosophical anthropology in the age of technology is irreversibly directed from the already obsolete not-yet, as getting ready and waiting for a possible change, towards the apocalyptic nolonger. The Author’s question: “Why is the law the way it is in post-modern age?” refers to the research of a concrete re-orientation towards the not-yet, in order to redeem Anders’ pure apocalyptical perspective. Indeed, we cannot deny that today the just law is being replaced by another kind of law, which may have contents, forms and aims diametrically opposed to those of the just law. This different kind of law is a shadow of the former one. The Author refers to Paul Ricœur’s attempt to combine a though difficult dialectic (mediation) between love, in the sense of beyond-measure, and justice, in the sense of procedural form aimed at the application of the rule-measure. In this path, coming back to Sergio Cotta and his opus maius, the Author views charity and love in their highest axiological projection which, even if with difficulties and effort, might involve and positively contaminate justice itself. In the end, the waiting for a change, that is the not-yet, fills and overwhelms with the contents of charity, a theological virtue, poured off into justice, a cardinal virtue.

1. In questo articolo dedicato a Sergio Cotta non intendo ripercorrere taluni dei vari itinerari filosofici, filosofico giuridici e politici, né riproporre la trama completa della sua opera maggiore Il diritto nell’esistenza. Linee di ontofenomenologia giuridica 1; il lettore spagnolo, avendone già la traduzione, non ne trarrebbe alcun vantaggio 2. 1. Cotta, S., Il diritto nell’esistenza. Linee di ontofenomenologia giuridica, seconda edizione riveduta ed ampliata, Milano, 1991. Questa è l’edizione che citerò nell’articolo. 2. Si occupa delle traduzioni delle opere di Sergio Cotta, Romano, B., Sergio Cotta (1920-2007): l’ontofenomenologia ed il diritto nell’esistenza, in “Rivista internazionale di filosofia del diritto”, serie V –anno LXXXIV, n. 2– (aprilegiugno 2007), Milano, 2007, pp. 173-182, in particolare nota 18 p. 176.

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Mia intenzione, per celebrare più efficacemente la profonda e rara valenza ontologica e fenomenologica dei suoi itinerari, è quella di continuare nelle domande essenziali con Cotta, ma, allo stesso tempo, oltre lo Stesso, anche per metterne alla prova il suo sostanziale contributo metafisico che rende il Filosofo tra i più importanti del giusnaturalismo del novecento. Come è noto, il diritto è mostrato fenomenologicamente come una categoria coesistenziale integrativo-includente: la cui trama è volta al pieno e costitutivo riconoscimento dell’altro, del terzo anche a noi non prossimo. Siamo nell’ambito di un’ontologia fenomenologica regionale (terminologia di Martin Heidegger) che rende manifesto un fenomeno riguardante l’uomo, l’esserci concreto; non è inquadrato, invece, il diritto con categorie meno significative da un punto di vista antropologico e filosofico generale, quali ad esempio quelle di “comando” (J. Austin), di “norma” o “insieme ordinamentale di norme” (H. Kelsen, N. Bobbio), oppure di “insieme di norme primarie e secondarie” (H. Hart), o, infine, di “principi e norme” (R. Dworkin). Mentre queste ultime prospettive, oggi imperanti, secondo me (e quindi in modo contestabile), potrebbero essere inquadrate sistematicamente nell’ambito della teoria del diritto, quella di Cotta si pone sul piano alto della filosofia, della metafisica dell’essere 3. Per chiarezza concettuale preciso subito che riconsidero la prospettiva cottiana alla luce delle profonde trasformazioni intervenute nella tardamodernità (che preferisco al termine postmoderno), che si riverberano, tra l’altro, pure sull’etico e sul giuridico. Nei primi capitoli dell’ opus maius, Cotta parte proprio dal senso o dal sentire comune intorno al diritto e, quindi, procede in modo diverso e inverso rispetto alla riduzione della complessità del diritto riguardante le astratte categorie giusteoriche e di matri-

3. “Infatti, l’intera sua opera è stata orientata dalla tesi la filosofia del diritto o è filosofia o non è”, ibid., p. 173.

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ce filosofico-analitica. Il senso del diritto, cioè la comprensibilità e significatività comune e media è inquadrabile proprio nella ricerca umana di/della giustizia: “La giustizia costituisce il trascendentale della regola, ossia la condizione della sua pensabilità e della sua concreta possibilità di attuazione specifica nella realtà dell’esistenza” 4. Il domandare essenziale si snoda dalla questione com’è il diritto?, cioè come si manifesta fenomenologicamente, a quell’altra di natura ontologica (che preferisco a metafisica), ed anche etica, relativa al perché il diritto? o, ancora, perché il diritto e non la sua assenza? Mio compito, dopo la esplicitazione di tale questionare, è quello di giungere come punto di approdo, e ciò oltre il percorso filosofico esistenziale di Cotta, alla domanda: perché il diritto è così com’è oggi nella condizione-epoca della tardamodernità? L’origine del diritto non è intesa in senso storico (anche se per noi europei ed occidentali storiograficamente le categorie giuridiche originano dalla plurisecolare tradizione romanista), ma in senso ontologico, ovverossia dalla struttura onto-fenomenologica dell’uomo stesso 5. Infatti, nel diritto ne va dell’uomo, della stessa autocomprensione coscienziale, esperienziale, interpersonale e sociale in senso generale; affiora così che a fondamento dell’esserci dell’uomo concreto è il suo con-esserci, il suo con-esserci nella condivisione del mondo, nell’accezione di Martin Heidegger e della sua Analitica esistenziale 6. L’itinerario cottiano si snoda, come si è già accennato, dalla fenomenologia del diritto, cioè dal come si annuncia fenomenicamente il diritto, alla chiarificazione ontologica dell’essere dell’uomo. 4. Cotta, S., Il diritto nell’esistenza..., cit., p. 217. 5. Cf. ibid., p.16. 6. Heidegger, M., Sein und Zeit, XVI Auflage, Tübingen, 1986, pp. 113 e ss.; in questa sede citerò la traduzione italiana a cura di P. Chiodi col titolo, Essere e tempo, Torino, 1969, pp. 199 e ss.

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Con Antonio Rosmini, Cotta pone l’identità di diritto e di persona, quest’ultima ha per la sua stessa essenza tutti i caratteri costitutivi di quello: la persona è fondamento ontologico del’intera trama della giuridicità 7. Si parla, a questo proposito, della universalità della presenza sincronica e permanenza diacronica del diritto, quale “fenomenica forma di vita originaria” 8. Il diritto si esplicita quale esigenza esistenziale e relazionale, cioè coesistenziale, dell’uomo nel riconoscimento dell’altro, oltre il fatto che esclude (Hegel). Più che di universalità preferisco parlare di transepocalità, di transculturalità, del fenomeno giuridico, si tratta di termini meno impegnativi, ma, forse, più adeguati all’oggi (ma ciò non rileva per il prosieguo del discorso). L’individuo concreto è caratterizzato dalla incompiutezza, dalla particolarità, dalla contingenza 9. D’altra parte, l’uomo si inscrive tra finitezza e trascendimento ontologico della finitezza ontica: l’uomo è sinolo della dualità, è sinolo di finito e infinito 10. Si tratta ontologicamente di un ente che partecipa in modo finito della infinità che, in qualche modo, lo coinvolge e a sé lo rivendica. Come si è anticipato, l’essere-nel mondo dell’esserci è un con-esserci, che può manifestarsi sia nella forma inautentica ed inappropriata della datità (alla stregua di cose materialmente

7. Cf. Cotta, S., Il diritto nell’esistenza, cit., p. 95: è citata la famosa espressione rosminiana “la persona dell’uomo è il diritto umano sussistente”. 8. Ibid., p. 49. 9. Ibid., p. 66. Giustamente sostiene Francesco Viola che Cotta preferisca il termine individuo a quello di persona umana, questo è infatti ricollegabile alla tradizione tomista ripresa nel nostro secolo da Jacques Maritain; Cotta sarebbe più agostiniano e, per le analisi fenomenologiche, vicino ad Husserl. Cf. Viola, F., In ricordo di Sergio Cotta, in “Rivista elettronica della Società Italiana di Filosofia Politica”, il fascicolo si intitola In memoria di Sergio Cotta: interventi di Luigi Alfieri, Francesco D’Agostino, Francesco Viola, maggio 2007, http:// www.sifp.it/news.php?id=79. 10. �� Cf. C �otta, S., Il diritto nell’esistenza, cit., pp. 76 e ss.

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vicine nello spazio), che in quell’altra appropriata ed autentica dell’esserci-insieme-autentico 11. In definitiva, l’uomo è inscritto esistenzialmente tra apertura e chiusura: Eros e Thanatos 12. Riguardo a ciò, funzione del diritto come forma integrativo-includente è quella di favorire l’apertura ed evitare la chiusura. In poche e stringate parole, il giuridico favorisce la cooperazione 13 nella sicurezza e nella durata, fattori che realizzano una coesistenzialità autentica ed, inoltre, si riverberano sulla autocoscienzialità del singolo 14. La struttura ontologica sintetico-relazionale dell’uomo è, e rappresenta, una comprensione integrale del senso e del fondamento dell’esserci della giuridicità 15. “Ciò che conferisce dignità all’uomo –afferma Cotta– è ciò che lo sovraordina agli enti naturalistici: la capacità riflessiva di autocomprendersi nel trascendimento della propria onticità fattuale” 16. Ed ancora, l’esistenza è colta come l’esercizio della possibilità per la scelta nell’orizzonte della libertà umana 17. La normatività è inscritta proprio nella possibilità; infatti, il vivente non umano è necessitato deterministicamente e/o istintivamente, ma non è aperto e predisposto alla libertà, che è partecipazione creatrice e finita alla infinità. 11. �� Cf. Marx, W., Gibt es auf Erden ein Maß? Grundbestimmungen einer nichtmetaphysischen Ethik, Hamburg, 1983; dello Stesso Ethos und Lebenswelt: Mitleidenkönnen als Maß, Hamburg, 1986. Di Werner Marx mi sono occupato nel decimo capitolo, dal titolo L’etica non-metafisica del prossimo secondo Werner Marx: un tentativo di pensare con e oltre Martin Heidegger. La dimensione cairologica della temporalità, contenuto nel mio Identità personale, giustizia ed effettività. Martin Heidegger e Paul Ricœur, Torino, 2002, pp. 147 e ss. 12. Cotta, S., Il diritto nell’esistenza, cit., p. 92. 13. �� Cf. Viola, F., Zaccaria, G., Le ragioni del diritto, Bologna, 2003, pp. 47 e ss. 14. Cotta, S., Il diritto nell’esistenza, cit., p. 69. 15. Ibid. si veda l’intero Capitolo V, Dalla struttura ontologica alla giuridicità, pp. 89 e ss 16. Ibid., p. 90. 17. Ibid., p. 91.

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A differenza della politica, mostrata come categoria coesistenziale integrativa ma escludente (coloro che non fanno parte del noi), il diritto è più ampiamente aperto ed includente, cioè tende al riconoscimento dell’altro, di ogni altro in quanto soggetto di diritto. La soggettività giuridica è più estesa della cittadinanza politica, al di là di ogni cosmopolitismo utopico ed acronico. Come afferma Cotta, la coesistenza secondo il diritto si riferisce al diritto in sé e non ad una giuridicità generica, che è presente anche in altre forme coesistenziali quale ad esempio il gioco. Al termine diritto in sé, ed all’altro diritto naturale vigente, preferisco, con Bruno Romano, parlare di diritto-giusto come senso e fondamento delle leggi concrete e del diritto vigente nella storia. Questa è l’impostazione tipicamente heideggeriana della fenomenologia come metodo d’accesso all’ontologia. Ma su ciò, si veda oltre. Il IX Capitolo relativo a La funzione del diritto è, a mio parere, il più importante sia per apprezzare il grande contributo ontofenomenologico ed esistenziale al giuridico, che per l’implementazione originale di Cotta al plurisecolare e avversato giusnaturalismo; la sua innovazione consiste anche nel modo diverso e acuto di superare (da una prospettiva ontofenomenologica) la griglia critica riguardante l’accusa di fallacia naturalistica (che origina dalla filosofia di Hume) rivolta al diritto naturale, che il nostro filosofo indica come diritto coesistenziale, cioè fondato sulla realtà ontologica della relazionalità coesistenziale originaria 18. Altro elemento di innovazione è costituito dal fatto di oltrepassare l’angustia di un diritto politico, cioè subordinato alla politica come suo sottosistema, ed ancora di un diritto fondato e orientato sulla economia; il superamento, soprattutto, del diritto politico e statuale è oggi molto concreto, attuale e condivisibile. La trama del diritto come categoria coesistenziale è anche arricchita (da), e nello stesso tempo coinvolge, una fine interpretazione 18. Ibid., pp. 169 e ss.

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antropologico-strutturale (Lèvi-Strauss), che esula del tutto dalle c.d. prospettive riduzionistiche che inquadrano il diritto come puro mezzo o strumento tecnico al servizio di valori e scopi che, secondo Cotta, non apparterrebbero in modo proprio alla ragione esistenziale della sua struttura peculiare e, anche, del suo esserci effettivo e concreto 19. Non mi soffermo su ciò che costituisce il principio costitutivo della giuridicità, cioè la regola (-misura, aggiungo), né sul suo dinamismo diffusivo e non centripeto-escludente riguardante, quest’ultimo, l’amicizia e la politica. In definitiva, il diritto, il cui tipico principio regolativo è dato dalla legalità, si mostra come regola ordinatrice (o insieme ordinamentale ed ordinato di regole) ed è, ancora, misura; come regola il diritto tenta di superare il conflitto che può degenerare in violenza come sregolatezza e come smisuratezza. Devo avvertire che, invece, mi sembra non attuale né concretizzabile nel nostro tempo “imprimere” al diritto, oltre la sua specifica funzione che, seppure importante, rimane parziale, de-finita, la valenza di essere fattore propulsivo dell’ “unità planetaria”; in tal direzione, afferma Cotta che “la giuridicità specifica del diritto in sé ha come funzione propria di realizzare la coesistenza nella legalità universale 20; ...il diritto ha una propria funzione specifica nient’affatto formale quella di attuare la legalità universale secondo giustizia” 21. Per suffragare tali tesi il nostro filosofo fa riferimento alla netta priorità dei diritti dell’uomo su quelli del cittadino, universali i primi, particolari i secondi 22; però, c’è da notare che, purtroppo, la universalità dei primi spesso si infrange

19. Ibid., pp. 170-171. Si confronti inoltre Cotta, S., Diritto, persona, mondo umano, Torino, 1989. Tra le prospettive riduzionistiche, a mio parere, possono pure annoverarsi quelle che nel testo ho indicato come giusteoriche ed anche quelle di matrice filosofico-analitica. 20. Cotta, S., Il diritto nell’esistenza, cit. p. 180. 21. Ibid., p. 185. 22. Ibid., p. 186.

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nella ineffettualità, con la loro mancanza di effettività, nonostante il sorgere di Tribunali internazionali. In definitiva, la regola giuridica che ordina e misura è volta alla giustizia, e ciò a discrimine rispetto ai comandi delle organizzazioni criminali che non tendono alla giustizia egalitaria come tale. La giustizia è a fondamento della “obbligatorietà” della regola o norma: l’obbligatorietà, antitetica alla coercizione ed alla pura forza, è legata al procedimento di giustificabilità. Cotta si può annoverare tra i cognitivisti etici, infatti il criterio dell’oggettività (o anche della comune condivisibilità) della giustificazione secondo valori e quello della funzionalità alla coesistenzialità autentica ed appropriata all’esserci dell’uomo, lo rendono palese. In conclusione, il diritto naturale e/o il diritto giusto è la base ontologica della coesistenzialità autentica dell’uomo. Secondo Bruno Romano, il diritto giusto è ciò che, del fenomeno della giuridicità concreta e storica, non si manifesta, pur essendone il senso ed il fondamento; ciò che si annuncia fenomenicamente come diritto vigente o legge istituita ne costituisce (del diritto giusto) indizio. La differenza tra il non-manifesto, che è senso e fondamento di ciò che si annuncia, e quest’ultimo (che del primo è semplice indizio) è detta differenza nomologica 23. Al termine di questa prima parte, come preparatoria alla seconda, accosto la regola-misura giuridica al concetto, essenziale per il diritto, di autorità. Di quest’ultima prendo la definizione di Francesco Viola: “l’autorità è un particolare tipo di relazione che una persona... un’istituzione...esercitano nei confronti di determinati esseri umani; ...questa relazione consiste nell’indicare come ci si debba comportare... cioè nel guidare con la modalità dell’obbligo i comportamenti o le credenze altrui” 24. 23. � Romano, B., Filosofia del diritto, Roma-Bari, 2002, pp. 148 e ss. 24. � Viola, F., voce “Autorità”, contenuta nella “Enciclopedia Filosofica”, vol. I, della “Fondazione Centro Studi di Filosofia di Gallarate, Milano, 2006, pp. 918 e ss., in particolare p. 918.

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L’autorità si esplicita come relazione ternaria che si instaura almeno tra due soggetti nei confronti di una determinata attività: questa relazione presenta una struttura gerarchica, in cui si distinguono sovraordinati e subordinati, si tratta infatti di relazione asimmetrica 25. L’autorità (il cui etimo deriva dal verbo latino augēre, che significa accrescere) è un fenomeno oltre che costitutivo del giuridico nella sua valenza istituzionale, anche presente in tante altre forme coesistenziali ed esperienziali: la sua caratteristica peculiare consiste nell’essere principiale, nel senso di dare inizio ad un corso di azioni sociali, ancora nel senso di assumere carattere d’impulso all’azione. Tale fenomeno è nella sua essenzialità e principialità fondamentale per la coesistenza autentica dell’uomo che è ente in relazione, cioè relazionale. Nel suo Autorità e ordine del diritto, Francesco Viola rivela come sia “stupefacente notare come la crisi dell’autorità si accompagni alla sottomissione alla tirannia dei fatti, ben più pericolosa di quella dei valori; ...il tramonto dell’autorità non è oggi frutto della rivolta contro i valori del passato, ma piuttosto il segno della crisi della verità, cioè della crisi della ragione moderna” 26. La crisi dell’autorità legata a quella della ragione caratterizzante la modernità 27, anticipandolo, prepara il discorso del secondo paragrafo del presente articolo, riguardante la condizione epocale della tardamodernità, nel cui ambito riconsiderare il giuridico e le sue trasformazioni.

25. Ibid.. 26. � Viola, F., Autorità e ordine del diritto, II edizione riveduta ed ampliata, Torino, 1987, pp. 469-470. 27. �� Cf. Argiroffi, A.; Avitabile, L., Responsabilità, rischio, diritto e postmoderno. Percorsi di filosofia e fenomenologia giuridica e morale, si veda la Seconda Sezione della Prima Parte, il volume sarà edito per i tipi di G. Giappichelli a Torino nel 2008.

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2. Perché il riferimento a Günther Anders e, in particolare, alla sua antropologia filosofica dell’èra della tecnica? 28 Qual è il motivo del confronto con Sergio Cotta, che pubblica nel 1968 il libro La sfida tecnologica? 29. La concezione propulsiva cottiana che riguarda la sfida vorrebbe collocarsi in una posizione mediana, finalizzata alla comprensione della tecnica, cioè tra quella che lo stesso definisce (a mio parere in modo non del tutto adeguato) letteratura della crisi 30, annoverando tra gli altri Jaspers, lo stesso Anders e Marcuse, e quest’altra, a quella antitetica, definita letteratura dell’ottimismo 31 o del progressismo emancipatorio tecnoscientista (mia espressione indicante l’ideologia sottostante). Secondo Cotta il rischio di ricadere in una delle due posizioni parziali ed unilaterali sarebbe quello di “rendere impossibile la integrale comprensione” 32, cui mira lo stesso. Contestualmente, il nostro filosofo non disconosce, né sottovaluta, le capacità di penetrazione e la genialità di intuizioni illuminanti con riferimento ai c.d. disfattisti o apocalittici, tra i quali annovera Günther Anders 33. Il tentativo cottiano di guadagnare una posizione mediana, ragionevole è, nella Prefazione, così formulata: “Poiché nello sforzo di comprensione si realizza quella presenza distaccata, quel28. �� Ancora, perché accostare Anders alla condizione epoca della tardamodernità, che lo stesso filosofo di Breslavia non avrebbe accettato? Sono pienamente d’accordo con Pier Paolo Portinaro che il suo pensiero si offra ad una molteplicità di letture, persino in chiave postmoderna. Cf. Portinaro, P. P., Il principio disperazione. Tre studi su Günther Anders, Torino, 2003, p. 8. 29. Cotta, S., La sfida tecnologica, Bologna, 1968; dello Stesso si veda anche L’uomo tolemaico, Milano, 1975. Da ultimo sul primo libro si vedano le analisi di D’Agostino, F., Sergio Cotta, maestro invisibile, contenute in “Rivista elettronica della Società Italiana di Filosofia Politica”, il fascicolo si intitola In memoria di Sergio Cotta, cit. 30. Cotta, S., La sfida tecnologica, cit., pp. 13-14. 31. Ibid., p. 15. 32. Ibid., pp. 5-6. 33. Ibid., p. 14.

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la partecipazione giudicante dell’uomo alla propria esperienza, dalle quali soltanto può nascere la forza intellettuale e morale, di correggersi e di progredire; senza giudizio non vi è spazio per la decisione” 34. Altrove, il nostro filosofo parla di “... dominio cosciente e sapienziale sui mezzi” 35. Nella parte finale de La sfida tecnologica è discusso il ruolo del giurista nella società tecnologica, che va dal coordinamento alla progettazione, assumendo in tal modo un’importante funzione politica; tutto ciò è presentato come una possibile “umana missione di libertà” 36. Sostiene ancora Cotta che “oggi non è più pensabile uno sviluppo autonomo, separato, dalla scienza, dalla tecnica e dalla produzione: l’autonomia significherebbe l’arresto e quindi il regresso di tali attività; perciò a questa forza organizzativa e propulsiva di sintesi, triplice ed una al tempo stesso, si addice il nome unitario di energia... il nome proprio di energia tecnologica” 37. A mio parere, e quindi come tale opinabile, La sfida tecnologica risente delle caratteristiche specifiche, ma condizionate e limitate, del periodo storico in cui è stata elaborata; questo rende, però, l’opera datata e, in qualche modo, poco lungimirante. Che oggi, nella tardamodernità, l’uomo non sia più il dominus della tecnica è verificabile anche empiricamente a partire, ad esempio, dall’inarrestabile e, forse, irreversibile evoluzione delle biotecnoscienze, che aprono nuovi scenari ove si è esposti all’ agire tecnologicamente orientato, agire che non ha alcunché da condivire con la tradizionale praxis, né, purtroppo, è regolabile (da), né sottoponibile (a) la phrònesis, la prudentia, che restano sempre necessarie ma non più sufficienti, né adeguate: per l’agire tecnologicamente orientato si pensi nell’ambito delle biotecnoscienze alla mani34. Ibid., p. 6. 35. Ibid., p. 123. 36. Ibid., pp. 171 e ss. 37. Ibid., p. 37.

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polazione genetica, all’eugenica, agli OGM 38. Si comprende ora l’importanza del riferimento alle più attuali e lungimiranti analisi di Günther Anders. Mia intenzione non è tanto quella di un confronto critico tra Cotta e Anders sul tema della tecnologia, quanto, invece, quella di considerare le ricadute e l’impatto delle profonde trasformazioni e degli impensabili (anche in un passato a noi non lontano) mutamenti sulla condizione esistenziale umana e, anche, sulla giuridicità come osservata nell’ambito della prospettiva cottiana, cioè come forma coesistenziale integrativo-includente. A ciò è rivolto questo paragrafo, non tanto, invece, a confutare le prese di posizione, né ad evidenziare luci e ombre de La sfida tecnologica. Quindi, il riferimento è, e rimane, al diritto nell’esistenza. Si discute ora come le condizioni esistenziali siano mutate, per intendere, come si è detto, le ricadute sul dover-essere in ambito giuridico e in quello morale. I due tomi de L’uomo è antiquato costituiscono il principale riferimento alle lucide osservazioni andersiane prese qui in considerazione come coordinate nuove dell’esistenza e della relazionalità coesistenziale nella tardamodernità 39. Da un punto di vista temporale la posizione del filosofo di Breslavia è riassumibile nel tracciato che va dal non-ancora, indicante l’attesa messianica, al non-più: con ciò sono sintetizzati efficace38. �� Tali tematiche sono state trattate con grande fatica in Argiroffi, A.; Avi-

tabile, L., Responsabilità, rischio, diritto e postmoderno. Percorsi di filosofia e

fenomenologia giuridica e morale, cit. 39. � Anders, G., Die Antiquiertheit des Menschen, Band I, Über die Seele in Zeitalter der zweiten industriellen Revolution, München, 1956; Band II, Über die Zerstörung des Lebens im Zeitalter der dritten industriellen Revolution, München, 1980. Traduzioni italiane coi titoli, L’uomo è antiquato, vol. I, a cura di L. Dallapiccola e C. Preve, Torino, 2003: Considerazioni sull’anima nell’epoca della seconda rivoluzione industriale. Vol. II, a cura di M. A. Mori, Torino, 2003: Sulla distruzione della vita nell’epoca della terza rivoluzione industriale. Le traduzioni saranno citate nell’articolo.

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mente il principio disperazione del filosofo e la sua Teoria critica come Apocalittica. Riprendo le considerazioni sulla crisi dell’autorità: Francesco Viola nota come tale crisi, che investe anche l’obbligatorietà delle regole-norme volte alla possibilità della coesistenza, sia accompagnata dalla sottomissione alla “tirannia” del fattuale e che, ancora, il tramonto stesso dell’autorità rechi in sé traccia della crisi della verità, e della ragione moderna 40. Nel panorama filosofico attuale, al di là della filosofia di Jürgen Habermas 41, che valuta come possibile che il “progetto incompiuto della modernità”sia ancora realizzabile, basandolo non più sulla ragione soggettocentrica (ormai obsoleta e decaduta), bensì su quella comunicativa e intersoggettivamente fondata, oggi nella contemporaneità tardomoderna, invece, a partire da Max Horkheimer che, più adeguatamente di Habermas stesso, parla dell’ Eclisse della ragione 42 e del suo superamento a favore di una ragione strumentale e tecnica, si può affermare con J. Fr. Lyotard e B. Waldenfels che il progetto della modernità non solo è incompiuto, ma rimane irrealizzabile 43. Günther Anders, che si inserisce perfettamente in questa costellazione culturale e filosofica della tardamodernità, afferma che la nuova devastante rivoluzione è costituita dalla tecnica,

40. � Viola, F., Autorità e ordine del diritto, cit., pp. 469-470. 41. �� Cf. Habermas, J., Der philosophische Diskurs der Moderne. Zwölf Vorlesungen, Frankfurt a. M., 1985; trad. ital. col titolo Il discorso filosofico della modernità, a cura di Emilio Agazzi e Elena Agazzi, Roma-Bari, 1991. 42. � Horkheimer, M., Zur Kritik der instrumentellen Vernunft, Frankfurt a. M., 1967; trad. ital. col titolo Eclisse della ragione. Critica della ragione strumentale, Torino, 1969. 43. �� Cf. Argiroffi, A.; Avitabile, L., Responsabilità, rischio, diritto e postmoderno. Percorsi di filosofia e fenomenologia giuridica e morale, cit. si veda l’intera Seconda Sezione della Prima Parte su Postmoderno e responsabilità.

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ascesa ad unico soggetto protagonista della storia 44. Centrale per la prospettiva andersiana è il paradosso che “l’epoca attuale sia caratterizzata tanto dall’inizio della storia universale (aggiungo, globalplanetaria) quanto dalla fine della storicità” 45 (da considerarsi come la fine per l’esserci concreto di un futuro, di un avvenire liberamente e creativamente scelto attraverso progetti di vita autentici). In tal direzione, W. Benjamin dice che per il singolo e concreto esserci umano il futuro è diventato un tempo omogeneo e vuoto 46. In modo antitetico alla presupposizione positiva e propulsiva di Cotta di un’energia tecnologica, il filosofo di Breslavia afferma che tale epoca attuale è paradossalmente considerabile alla stregua di un’utopia invertita: mentre gli utopisti non possono produrre ciò che immaginano, noi non possiamo immaginare ciò che produciamo 47. Il vero artefice della storia universale global-planetaria diviene la plutotecnocrazia. Ed è immanente alla logica (insensata da un punto di vista umanitario) del sistema la prepotenza normativa del fattuale, che spinge a considerare obbligatorio quanto è possibile: oltre il tempo di Anders e come esempio si può considerare l’inarrestabilità e la contestuale irreversibilità dei nuovi scenari aperti dall’evoluzione delle biotecnoscienze, con le possibili e rovinose loro applicazioni che ricadono sulla ulteriormente fragile e vulnerabile condizione umana e post-soggettiva. Afferma Anders apoditticamente che non soltanto ciò che è potuto è dovuto, bensì anche ciò che è dovuto è inevitabile 48. Al posto della creatio ex nihilo, comprovante onnipotenza, è subentrata la forza opposta: la potestas annihilationis, la reduc-

44. �� Cf. Portinaro, P. P., Il principio disperazione. Tre studi su Günther Anders, cit., p. 70. 45. � Anders, G., L’uomo è antiquato, II vol., cit., p. 253. 46. �� Cf. Benjamin, W., Sul concetto di storia, trad. ital. a cura di G. Botola e M. Ranchetti, Torino, 1997, p. 57. 47. �� Cf. Portinaro, P. P., Il principio disperazione..., cit., pp. 62-63. 48. � Anders, G., L’uomo è antiquato, II vol., cit., pp. 367 e ss.

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tio ad nihil, poteri di cui noi disponiamo, ma che ci sovrastano 49. In altre parole, Anders vuol dire che l’onnipotenza che da tempo avevamo agognato, con animo prometeico, l’abbiamo realmente acquistata, seppur in forme diverse da quelle sperate 50. Tutto ciò viene significativamente indicato come dislivello prometeico. Le cifre essenziali della Teoria critica del filosofo ebreo come Apocalittica si snodano tra Auschwitz e Hiroshima. Sono d’accordo con Portinaro nell’affermare che la prefigurazione (esibizionismo, dice questi) dell’apocalisse conferisce al lucido e spietato realismo delle analisi andersiane un’impronta di “surrealismo” filosofico, non lontano –ad esempio– dal “teatro dell’assurdo” di Samuel Beckett. Totalitaria non è la bomba atomica (Hiroshima) in sé, totalitario è il sistema che l’ha prodotta; detto altrimenti, non l’impiego della tecnica per finalità devastanti e deflagranti, ma la sua stessa esistenza è causa di disumanizzazione del mondo 51. Tra le caratteristiche dominanti del trionfo della razionalità tecnica e strumentale e della globalizzazione economicista, in un termine, della plutotecnocrazia, si possono annoverare il carattere totalizzante e, quindi, totalitario del megapparato tecnologico, ancora –ciò che più ci interessa per la giuridicità coesistenziale– il carattere entropico della dissoluzione dell’ordine sociale e normativo tradizionale dal costume, alla morale, al diritto, che accompagna l’avvento del nuovo e unico attore della storia global-planetaria e, infine, l’irreversibilità dei processi che sono sfuggiti al controllo degli individui ed anche dei governi 52. 49. � Anders, G., L’uomo è antiquato, I vol., cit., p. 251. 50. Ibid. 51. �� Cf. � Anders, G., Der Blick vom Mond. Reflexionen über Weltraum flüge, München, 1970. 52. �� Cf. AA.VV., Apokalypse. Weltuntergangsvisionen in der Literatur des 20. Jahrhunderts, Frankfurt a. M., 1986.

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Quanto più la fenomenologia del mondo sociale avanza in direzione della demolizione del soggetto, tanto più velleitari appaiono i richiami moralistici ad un risveglio delle facoltà umane e ad una “rianimazione” della coscienza 53. Come acutamente afferma Portinaro, il pensiero di Anders s’inscrive interamente entro quella costellazione culturale e filosofica nel cui ambito la tecnica è insieme razionalità (tecnicostrumentale) che si risolve in irrazionalità organizzata e dominio, come sottomissione dell’uomo ad un apparato che dissimula la volontà di potenza di chi se ne serve 54. Nella tardamodernità, l’uomo eremita di massa diviene l’abitatore della condizione esistenziale post-soggettiva, post-umana, in un mondo divenutogli estraneo. Come si è già veduto, quella di Anders è una filosofia della tecnica, più precisamente un’antropologia filosofica nell’èra della tecnocrazia (da intendere non tanto nel senso dei tecnocrati, quanto del governo della tecnica); al centro di tale antropologia trova espressione compiuta la antiquatezza dell’uomo, e cioè la diagnosi perentoria della sua inadeguatezza morale, e ciò a causa della irresponsabilità o, rectius, della deresponsabilizzazione dell’individuo odierno 55. Per Anders si può parlare di “agnosticismo morale”, che si colloca agli antipodi dell’indifferentismo etico, ed anche di “scetticismo normativo”, a quello conseguente, scetticismo che coinvolge i sistemi del diritto e della morale. L’epoca-condizione tardomoderna testimonia il capovolgimento della gerarchia tra fare produttivo, agire tecnologicamente orientato ed ambito normativo. Ed ancora, tale condizione postesistenziale a noi contemporanea è contrassegnata e incisa dall’an-

53. �� Cf. Anders, G., L’uomo è antiquato, I vol., pp. 37 e ss. 54. �� Cf. Portinaro, P. P., Il principio disperazione..., cit. p. 123. 55. �� Cf. Anders, G., L’uomo è antiquato, II vol., cit., p. 3; si veda inoltre tutta la Prefazione.

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tiquatezza, dalla vetustà, come inadeguatezza dello strumentario morale e giuridico 56. L’ordine della modernità, la funzione-finalità della coesistenzialità autentica del diritto, l’unitarietà e la solidità della morale sociale si smarriscono nel labirinto di eterotelia del Megapparato 57. In definitiva, di che cosa ed a chi dovrebbe rispondere quell’individuo postsoggettivo, depotenziato, funzionalizzato e reso passivo ed impotente, in un contesto d’interdipendenza totalitaria? Che ne è del riconoscimento pieno e costitutivo dell’altro alla base della giuridicità coesistenziale di fronte alla prepotente sopraffazione da parte dell’effettività della plutotecnocrazia? Quest’ultima non è rappresentabile hegelianamente come il fatto che esclude? All’ordine gerarchico tipico della ragione legislatrice universale della modernità, si sostituisce oggi il pluriversum anarchico, caotico ed afinalistico, che, sopravanzandolo, lo scalza dallo scenario della tardamodernità. La domanda essenziale, già anticipata, cui rispondere rimane la seguente: perché il diritto nella tardamodernità è così com’è? cioè è svuotato dalla tensione verso la coesistenzialità autentica, orientata al diritto-giusto ed alla piena significatività esistenziale, cioè, in altri termini, si trova agli antipodi delle coordinate cottiane de Il diritto nell’esistenza? 58 Questa domanda si pone 56. �� Si veda, ad esempio, nell’ambito bioetico e, soprattutto, biogiuridico (nel contesto italiano odierno) il circolo vizioso, che provoca una sorta di cortocircuito, derivante da taluni combinati disposti normativi della Legge 194/1978 (relativa all’interruzione volontaria della gravidanza), e della successiva Legge 40/2004 (relativa alla fecondazione medicalmente assistita), che è stata inappropriatamente sottoposta allo strumento referendario. Ma tale discorso, seppur interessante per intendere l’inadeguatezza legislativa (e referendaria) venuta in evidenza in recenti sentenze del giudice ordinario, esula dal presente articolo. 57. � Anders, G., Der Sprung, contenuto in Die atomare Drohung. Besuch im Hades, München, 1979, in particolare p. 19. 58. �� Cf. primo paragrafo del presente articolo.

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oltre il percorso di Sergio Cotta, ma, nello stesso tempo, entro le sue coordinate di fondo. Perché oggi la giustizia, per dirla col Trasimaco di Platone 59, può essere rappresentata come l’utile del più forte? Ma questo non è intendibile come il governo effettivo global-planetario della plutotecnocrazia? 3. Si giunge così alla ricerca di una possibile direzione di risposta alla domanda essenziale, sopraconsiderata, che esula dall’itinerario di Sergio Cotta, seppur rimanendone nell’ambito delle coordinate di fondo, espresse ne Il diritto nell’esistenza. Come è noto, la differenza ontologica secondo Martin Heidegger è data dal differire dell’essere, come transcendens puro e semplice 60 (in fenomenologia il non-manifestantesi che è senso e fondamento di ciò che appare), dall’ente (ciò che appare fenomenicamente ed onticamente, che è indizio del non-manifestantesi). Altrove, in modo più compiuto, mi sono occupato del “collegamento essenziale” 61, per la stessa storia destinale dell’essere, della differenza ontologica secondo il filosofo della Foresta Nera, con la differenza nomologica secondo Bruno Romano, quest’ultima già osservata nel primo paragrafo, cui rinvio. O, meglio, della rimozione e dell’oblio in cui ricadono sia il legame del non-manifestantesi, cioè dell’essere che si sottrae, con l’ente, che è ciò che appare nell’epoca del dis-velamento della tecnica, 59. Repubblica, Libro I, 339. Si vedano le acute analisi di Vegetti, M., Introduzione al libro I, contenuto in Platone, La Repubblica, traduzione e commento a cura di M. Vegetti, vol. I, Libro I, Napoli, 1998, pp. 15 e ss. 60. � Heidegger, M., Sein und Zeit, cit., p. 38; trad. italiana già cit., p. 99. 61. �� Cf. Argiroffi, A., Filosofia del diritto, fenomenologia del terzo e postmoderno alla luce della più antica parola del pensiero occidentale: il Detto di Anassimandro, contenuto in Argiroffi, A.; Avitabile, L.; Bartoli, G.; Cananzi, D. M.; Punzi, A.; Romeo, F., Il cammino del diritto. Interpretazioni dell’itinerario speculativo di Bruno Romano, Roma, 2007, pp. 9-47, in particolare II Parte, pp. 30 e ss.

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da una parte; sia del legame tra diritto-giusto, come direzione ortonoma di senso e fondamento non-più-manifesto, e diritto in vigore, legge storicamente posta ed istituita, intesa in senso giuspositivista, dall’altra parte. Infatti, la connessione essenziale, e non esteriore, tra differenza ontologica e quella nomologica, il loro contestuale obliarsi dovuto al dominio della tecnica contemporanea, incidono sull’essenza stessa dell’uomo come esserci e come chi della giuridicità 62. Tale connessione essenziale tra le differenze e contestuale loro obliarsi, trovano la loro scaturigine nella originale lettura heideggeriana della più antica parola dell’Occidente pervenutaci, il famoso Detto di Anassimandro. E proprio dall’ascolto di ciò che è pensato all’alba del pensiero della civiltà greca, entrandovi in dialogo, forse è possibile comprendere l’origine ed il percorso destinale della nostra epoca, in modo tale da poter costruire uno spazio libero e critico verso quest’ultima, rimanendo in attesa di un possibile ad-vento: oltre il non-più andersiano e verso il non-ancora, di un’attesa che possa evenire (eventuarsi). Ed ecco il noto Detto anassimandreo: Donde l’ente sorge, lì è anche il tramonto, com’è necessità; poiché l’ente si ordina e si s-conta vicendevolmente per il disordine, secondo l’ordine del tempo 63. E’ proprio il nesso essenziale colto da Heidegger tra dike ed einai costituisce la scaturigine del collegamento tra le differenze e il loro oblio e rimozione, oggi nella tardamodernità. In definitiva, l’obliarsi o, rectius, la rimozione e la dimenticanza dell’obliarsi della differenza ontologica, e del senso dell’essere in generale, si 62. Ibid. 63. � Heidegger, M., Europa und die deutsche Philosophie, contenuto in Heidegger, M.; Gadamer, H. G., Europa und die Philosophie, a cura di H. H. Gander, Frankfurt a. M., 1993; trad. ital. di J. Bednarich col titolo Heidegger, M., L’Europa e la filosofia tedesca, contenuto in Heidegger, M.; Gadamer, H. G., L’Europa e la filosofia, Venezia, 1999, p. 25.

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riverbera oggi sulla differenza nomologica, cioè sul diritto-giusto che è senso e fondamento di quello storicamente vigente 64. In conclusione, l’essere-nel-mondo dell’esserci, reso passivo ed impotente ad opera dell’avvento della tecnica, si manifesta oggi nella sua forma inautentica della datità, alla stregua delle cose e degli oggetti che stanno accanto nello spazio; al diritto-in-sé di Cotta si sostituisce una forma di giuridicità generica, simulacro del primo, giuridicità generica che può assumere forme e contenuti anche antitetici al diritto in sé, con finalità che esulano da quelle della autentica coesistenzialità dell’essere-insieme solidale e simpatetico. L’imperio global-planetario della plutotecnocrazia trasforma la relazione asimmetrica dell’autorità, in prepotente sproporzione tra attori della storia e individui post-soggettivi, anonimi e divenuti eremiti di massa. In ogni modo, noi oggi abitatori della tardamodernità possiamo sperare in un altro ad-vento (Ereignis) ? Si tratta, in altri termini, del tentativo di un passo indietro che vada dall’apocalittico nonpiù verso il non-ancora, indicante un’attesa come preparazione ad una svolta: è ancora possibile e legittimo? Ancora, quale direzione può imprimersi al non-ancora, all’attesa di una possibile ed eventuale svolta? Torno a riproporre le coordinate di fondo de Il diritto nell’esistenza. Altra forma coesistenziale integrativo-includente, volta al riconoscimento integrale dell’altro, è data dalla carità, dalla filantropia 65, dall’amore (per) e solidarietà (con) il prossimo. Si è in un ambito interpersonale e, a differenza del diritto, l’apertu64. � Argiroffi, A., Filosofia del diritto, fenomenologia del terzo e postmoderno alla luce della più antica parola del pensiero occidentale: il Detto di Anassimandro, cit., p. 44. 65. �� Ove è leggibile l’intervento e/o ricorso ad un terzo- inglobante- mediatore- unificante, Dio per i credenti o l’Umanità per i laici. Cotta, S., Il diritto nell’esistenza, cit., p. 154.

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ra all’altro, anche se più integrale e compiuta, è meno estendibile ed ampia. Baso l’amore sul fenomeno costitutivo ed originario dell’affettività, fenomeno prerazionale, ma non per questo irrazionale, prelogico, ma non illogico. Si tratta del tentativo di Werner Marx di un’etica non-metafisica del prossimo che, partendo dalla condizione dell’esser-mortale di ciascun esserci, ricava la possibilità di una relazionalità, anche se interpersonale, fondata sulla sympatheia (espressione con cui traduco Mitleidenkönnen), da cui scaturisce ciò che sana, ciò che salva 66. Come riconosce lo stesso filosofo ebreo si tratta solo di una semplice possibilità. Infine, richiamo il difficile e suggestivo tentativo di Paul Ricœur di una dialettica tra amore (come sovrabbondanza e dono) e giustizia (raffigurabile con la dea bendata che tiene in una mano la bilancia e nell’altra la spada) 67. La suggestiva sfida di Ricœur è segnata dalla sproporzione iniziale tra i due fenomeni, quello dell’amore (come oltre-misura), e quell’altro della giustizia, con le sue procedure formali e rituali basate sulla regola-misura che, senza slancio, dà riequilibrio alle situazioni conflittuali. Le differenze tra i fenomeni sono profonde, infatti, mentre l’amore “non argomenta”, né soppesa, la giustizia, invece, argomentando e bilanciando decide. Il filosofo di Valence tenta di gettare un ponte fra l’amore (come oltre-misura e oltre-regola) e la giustizia (come equilibrio formale della misura): si tratta, in ogni caso, di singoli tentativi di mediazioni sempre fragili e provvisorie. Si tratta di una

66. �� Cf. Marx, W., opere già citate, si veda la nota 11, cui rinvio anche per il libro ove me ne sono occupato. 67. �� Cf. � Ricœur, P., Liebe und Gerechtigkeit/ Amour et Justice, saggio bilingue, a cura di O. Bayer, Tübingen, 1990; trad. ital. a cura di L. Bartoletti, col titolo Amore e Giustizia, Brescia, 2000. Rinvio al XII Cap., Amore, giustizia ed effettività. Brevi riflessioni su Paul Ricœr e Nicolai Hartmann, contenuto in Argiroffi, A., Identità personale, giustizia ed effettività. Martin Heidegger e Paul Ricœur, cit., pp. 181-204, in particolare le pp. 181-191.

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sfida, di un tentativo di mediazione dialettica che, anche nei chiaroscuri della tardamodernità, in ogni modo, costituiscono un’apertura e un rimanere in attesa di una svolta. Ne Il diritto nell’esistenza, Sergio Cotta pone la carità e l’amore ad un livello più alto di quello della giustizia, anche se si rimane in un ambito interpersonale; è affermata, altresì, l’universalità orizzontale e cioè un riconoscimento costitutivo dell’altro per il diritto, e quella verticale per la carità, trattandosi di riconoscimento compiuto ed integrale, che riguarda la persona nella sua singolarità ed irripetibilità esistenziale 68. Il non-ancora, così ritrovato, indicante l’attesa, si orienta verso la ardua dialettica, che si disloca su un piano più teologico che filosofico, tra la giustizia, virtù cardinale, e la carità, virtù teologale. In conclusione, considero questa, proprio quest’ultima, come una delle più importanti testimonianze di Sergio Cotta, che lascia a noi abitatori dell’ambigua tardamodernità.

68. �� Cf. C �otta, S., Il diritto nell’esistenza, cit., pp. 298-299.

TESTAMENTOS VITALES José Miguel Serrano

Resumen: El Testamento vital, término convencional que recogemos pese a no ser aceptado en la legislación española, aspira a mantener la ilusión de control autónomo sobre la gestión de la enfermedad. A su vez, el testamento vital eutanásico aparece como el argumento que permitiría vincular autonomía con aceptación del homicidio eutanásico. El artículo describe como eso requiere sustituir el concepto de dignidad, transformado de forma arbitraria. En este sentido, y de forma premonitoria, Sergio Cotta aportó una compleja argumentación sobre la antijuridicidad del testamento vital eutanásico, en cuanto es incompatible con la cualidad relacional del Derecho. Esta idea será posteriormente desarrollada por Francesco D’Agostino. Palabras clave: Eutanasia, testamento vital, relacionalidad jurídica, dignidad. Sumario: 1. La apuesta por la autonomía, 2. El testamento eutanásico, 3. La antijuridicidad del testamento eutanásico.

1. La apuesta por la autonomía En el debate sobre la denominada eutanasia propia, en terminología del discípulo de Sergio Cotta, Francesco D’Agostino, adquiere especial relevancia la confirmación de la voluntad del solicitante, y víctima, del acto homicida 1. Es ese elemento el que acerca la eutanasia al suicidio, lo que a su vez, y según la posición dominante, permite situar este acto en relación con la autonomía 1. D’Agostino, Francesco, Bioética. Estudios de filosofía del derecho, Ediciones Internacionales Universitarias, Madrid, 2003, p. 171. Persona y Derecho, 57 (2007**) 269-288

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del sujeto, es más lo define como el acto autónomo por excelencia. No debemos olvidar el predominio en nuestra época del concepto de autonomía sin exigencia moral, es decir, de una degeneración de la autonomía kantiana que con acierto se ha denominado autonomía sádica. Pero como ha indicado el propio Cotta los actos que parecen referirse al spinoziano “tantum iuris quantum potentiae” del sujeto absoluto, se revelan por el contrario la inconsciente expresión de su sumisión al poder fascinador del nihilismo 2. Desde este punto de vista, uno de los argumentos que se han manejado para oponerse a la legalización de la práctica eutanásica “propia” es el de la dificultad de determinar la verdadera voluntad de la persona que se encuentra en la situación de grave dependencia que define al sujeto para el que la eutanasia aparece como indicada según las legislaciones que se han venido aprobando. Como el tópico parece referirse a la eutanasia como expresión de la voluntad plenamente autónoma de un sujeto adulto, hasta el punto de librarse de la situación de dependencia respecto a la superstición religiosa que evita al hombre tomar la propia vida, se busca una institución jurídica que permita volver sobre ese momento plenamente adulto en el que el sujeto preveía sus propias reacciones ante la situación de dependencia. De nuevo el discípulo de Cotta Francesco D’Agostino ha sido especialmente hábil en señalar el callejón sin salida al que lleva esta sublimación del suicidio como acto libre por excelencia, tan bien descrito por Dostoievski en “Los Endemoniados”. La forma de garantizar la absoluta autonomía sería el llamado testamento vital que superaría en el tiempo las dudas que pudieran levantarse sobre la verdadera capacidad del paciente, lo que tiende a llamarse competencia 3. 2. Cotta, Sergio, Aborto ed Eutanasia un confronto, primero publicado en Francesco D’Agostino, ed Diritto ed corporeitá, le edizioni Universitarie Jaca, Milán, 1984, p. 33. Luego reproducido en la Rivista di Filosofia. 3. D’Agostino, Francesco, Elementos para una filosofía de la Familia, Rialp, Madrid, 1991, p. 10.

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Una primera cuestión que plantea el testamento vital –aceptaremos este nombre convencional, que no se ha incluido en la legislación española 4, en razón de su claridad internacional– es si es posible que el sujeto prevea su propia reacción ante la situación de dependencia mediante la mera interiorización de las experiencias que ve a su alrededor, de idéntica forma a como nadie, en sentido estricto, es capaz de prever exactamente su comportamiento ante una situación no experimentada en la que se le exigiese, por ejemplo, un comportamiento heroico. La objeción parece poderosa en razón de que no podemos prever nuestra respuesta ante una situación totalmente nueva e intransferible, como es la propia experiencia de dolor, de la muerte o de la extrema dependencia. Admite, sin embargo, el contra-argumento de que, en sentido estricto, una gran parte de los compromisos o las previsiones de contenido jurídico que realizamos se encuentran en la misma circunstancia y plantean una dificultad similar. Sin detenernos exclusivamente en el contenido jurídico, el propio sentido del compromiso, o incluso de la promesa, parece recoger siempre esta dificultad. Se ha aducido que la diferencia podría cifrarse en la irreversibilidad del acto previsto en el “testamento eutanásico”. Parecería 4. Y ello aunque somos conscientes de las objeciones que ya expusimos en su momento a la utilización del término “La legislación española, al abandonar genéricamente el término testamento vital, respondía, no sólo a un prurito civilista,pues, como sabemos, desde hace miles de años, un testamento es algo diverso de lo que se incluye en los documentos a los que nos referimos, sino a una opción axiológica sobre algunas medidas que pudiesen tomarse al final de la vida. El término testamento vital es inadecuado en cuanto presupone en su realización, como todo testamento, el fallecimiento del testador. Ahora bien, la característica fundamental del documento conocido como testamento vital sería precisamente las disposiciones sobre donación de órganos que un sujeto pudiese tomar para el final de su vida, exactamente para cuando se declarase su muerte según los criterios legales fuese en el sentido de donar sus órganos como en el de oponerse a esta posibilidad. Sea como fuere, la preeminencia del término en ámbito internacional hace que se utilice mucho en la literatura científica aunque no se acepte en nuestra legislación.” Eutanasia, Eiunsa, Madrid, 2007, p. 190.

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entonces que sólo se puede comprometer uno o autorizar aquello que es reversible. No es esta, sin embargo, nuestra experiencia. El compromiso, por ejemplo, del matrimonio en su sentido más propio según la ley natural, es decir, el matrimonio indisoluble, es irreversible; también lo han sido a lo largo del tiempo un buen número de compromisos religiosos y civiles. Los juramentos de todo tipo se englobaban en esta especie, piénsese en el carácter de los votos perpetuos, en el juramento del caballero o del Samurai y así un largo etc. Cierto es que hoy en día un fuerte sentido de la mutabilidad repele este tipo de compromisos, precisamente en nombre de una autonomía que parece olvidar el carácter claramente autónomo de la capacidad de adquirir obligaciones. Para nuestro asunto, sin embargo, el argumento se vuelve circular. Es difícil, en efecto, limitar la autonomía en nombre de la propia autonomía. Si volvemos nuevamente sobre la irreversibilidad podemos ver el asunto más claro. Hoy día, sin apenas requerimientos, se permiten decisiones tan irreversibles sobre el propio cuerpo como un buen número de operaciones de cirugía estética o la propia esterilización mediante la vasectomía o la ligadura de trompas. Sin apenas trámites, es más con una creciente presión para limitar los escasos controles existentes, se practican sistemáticamente esterilizaciones irreversibles 5. En este aspecto nuestro derecho parece seguir un camino que le permitiría aceptar el testamento de contenido eutanásico y, sin embargo, como veremos se aleja firmemente de él en las previsiones legislativas que se vienen realizando. Probablemente el quid se encuentra en que el testamento eutanásico tiene como contenido una ejecución de una muerte, lo que le diferencia en buena medida de todo tipo de decisiones incluidas las que se refieren a los propios tratamientos y falta de tratamien5. Es igualmente relevante que al incluirse en la denominada medicina satisfactiva, y aunque puedan exigirse frente a la Sanidad Pública, las obligaciones de resultado sean más poderosas en estos supuestos que las que se exigen en la Medicina general.

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tos en las fases finales de la vida. Más que la dificultad de prever una determinada situación, o de discriminar la voluntad de un documento, el problema insoslayable es si alguien puede disponer de su propia vida en el sentido de permitir que otro lo mate. La dificultad por supuesto se plantea de forma más aguda en la aceptabilidad jurídica de ese hecho. La autonomía, que podemos denominar sádica, ha introducido dudas en todos los ordenamientos. Así un ejemplo paradigmático lo encontramos en las sentencias dispares que se produjeron en Alemania ante el caso de canibalismo consentido. En un primer momento parece que se dio una gran importancia a la voluntad “autónoma” del devorado, mientras se despreciaba la capacidad de manipulación del espíritu fuerte que se aprovechó de su peculiar debilidad. Ciertamente resulta tranquilizador que finalmente quedase asegurado que el orden jurídico no puede quedar inerme ante las excentricidades de un sujeto. En este orden de cosas, los testamentos vitales se han generalizado, dentro de la escasa presencia real aún en las decisiones personales, y han sido plenamente aceptados en nuestras legislaciones. Es más, su justificación está en la misma base de la que hemos visto antes sobre la superación de los inconvenientes de dar la autorización de muerte en las fases finales de grave dependencia. El testamento vital se manifiesta como el elemento para sostener permanentemente el consentimiento informado, incluso en las circunstancias en la que no es posible dar ningún consentimiento. Detengámonos brevemente en este aspecto. Como hemos señalado, no todo sistema de testamentos vitales implica la legalización de la eutanasia. Pueden existir testamentos vitales para prevenir ciertas acciones cuando el paciente es incompetente e incluso puede existir un testamento vital para prevenir la eutanasia en un régimen en el que esta sea tolerada, sea directamente, sea por la vía indirecta de autorizar la muerte por omisión en un número de casos, como ocurre en ciertos países anglosajones. Como hemos señalado anteriormente, parte de la doctrina española ha venido considerando reiteradamente que el testamento vital es el medio

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idóneo para solucionar algunos de los problemas de los enfermos terminales. Diego Gracia, en este sentido, ha contrapuesto vida y libertad de conciencia y acusaba al derecho de los noventa de preferir la primera a la segunda. No parece que esto fuera posible desde la Ley de Autonomía aunque, desde luego, dudo que el problema sea efectivamente vida y libertad de conciencia. Mas bien la contraposición se establece entre criterio médico, es decir, tratamiento indicado, y libertad de conciencia, lo que constituiría una falsa aporía que sería resoluble 6. Uno de los medios de solución sería la propia definición de ortotanasia, que se opondría tanto al exceso, el ensañamiento terapéutico u obstinación terapéutica como gustan de decir los médicos, como al defecto de la eutanasia en sentido estricto. Los testamentos vitales se considerarían los instrumentos que mantienen el control sobre la propia vida y los tratamientos al final de la vida. Por ello, en los últimos años, los del debate sobre la eutanasia que sigue el caso Sampedro, se ha desarrollado en España una amplia legislación en torno a lo que se han denominado voluntades anticipadas o instrucciones previas. Su desarrollo definitivo se alcanza en la Ley de Autonomía del Paciente. El hecho de que el texto preste una notable atención al historial médico y a los consentimientos informados prueba el carácter prejudicial que se pretende, con la intención de garantizar la prueba y evitar las complicaciones jurídicas posteriores que aparecen en esta época de medicina juridificada y también judicializada. Es muy relevante que la ley 41/2002 tome de la legislación autonómica anterior la institución del representante y la invalidez de las instrucciones previas que contengan disposiciones contrarias al ordenamiento jurídico, la buena práctica médica o no correspondan a los supuestos previstos. Como es sabido, estas precauciones 6. Senado, Comisión de eutanasia, 16 de junio de 1998, n. 307, p. 19.

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son redundantes al no necesitar el sistema jurídico de las mismas para considerar nulo un documento que contenga previsiones contrarias al Código Penal. Por ello es notorio que el legislador consideraba que la cuestión de la eutanasia estaba presente y que opta por rechazar cualquier forma de la misma. Aún así, y tranquilizados por el legislador respecto a cual es el propósito de la extensión de las instrucciones previas, debemos considerar que el testamento vital en un contexto no eutanásico presenta notables dificultades. La primera es que no parece posible prever en un documento soluciones prudenciales y de carácter médico que no pueden diseñarse con anterioridad en todos sus extremos. Especial relevancia han alcanzado las instrucciones de no reanimación que en los supuestos de enfermedad avanzada tienen su sentido pero que como instrucción de conciencia respecto a la artificialidad de una acción que se rechaza cuando aún uno esta sano, cara a un posible accidente, presenta graves dificultades y puede entenderse perfectamente como una negación del deber de socorro. Todas estas circunstancias permiten pensar que los testamentos vitales, por el escaso número en el que se realizan efectivamente a pesar de la amplia legislación aprobada y por las dificultades del prever el futuro, van a ser de poca utilidad. Como hemos señalado, mientras el paciente sea competente su voluntad se puede manifestar de forma razonable, luego probablemente sea más útil la fórmula mixta del apoderamiento de personas cercanas y entendidas que puedan velar por su situación. Por ello se han planteado dudas sobre cual será la evolución futura de estos documentos y sobre el funcionamiento de los registros de instrucciones que se han establecido por la ley y que son un referente obligado de la actuación del médico. El derecho comparado es poco alentador. Tras el primer entusiasmo por la solución decisiva que rescata la autonomía, una visión más sosegada permite ver que el testamento no se extiende ni entre los grupos de población más concienciados, mientras que se hacen evidentes

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las dificultades prácticas que se presentan a personas carentes de conocimientos médicos específicos y que no pueden prever sus circunstancias futuras, ni siquiera cual será la enfermedad que les ponga en situación de aplicar la instrucción previa. Lo definitivo es que, aun cuando el testamento vital es un instrumento imperfecto, en cuanto en un buen número de casos juega sobre lo imprevisible y sus instrucciones pueden encontrarse totalmente desenfocadas y no ser útiles, el derecho español lo ha aceptado con entusiasmo y con notable retórica. Y ello aunque ciertamente falla en su punto más decisivo, es decir, en el intento, máscara o subterfugio de hacer que aparezca como competente quien no lo es, ni podrá serlo. Se ha sentado un axioma, la autonomía del paciente y este se mantiene incluso en las circunstancias menos autónomas, todo en aras de desterrar el denostadísimo paternalismo médico. Resulta, sin embargo, conveniente que recordemos que los problemas ligados al testamento vital se mantienen todavía en un ámbito que no es contradictorio con el principio que salvaguarda la vida humana inocente y excluye el acto lícito de administrar la muerte previa autorización jurídica o con posterior procedimiento de verificación. En efecto, la discusión sobre la aceptación y la administración subsiguiente de un tratamiento o su interrupción se mantiene en un ámbito plenamente aceptable sin tocar el principio antes mencionado de santidad de la vida humana. Cierto es que en algunos casos límite la cuestión es fronteriza con la eutanasia. Sin embargo, lo fundamental es que, se mantenga la postura concreta que sea ante casos como el de Inmaculada Echevarria, los distintos puntos de vista se fundamentan en la base de que no debe admitirse el acto de dar muerte a un paciente independientemente de sus circunstancias. En este caso, como es sabido, el debate se centró sobre la licitud de la oposición consciente de una paciente a mantener la respiración artificial en un caso de distrofia muscular progresiva, en los que en general se venía manteniendo que la conexión no era indicada. La indicación o no de un tratamiento,

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o la oposición o no a un tratamiento indicado, se mantiene en un ámbito de discusión diverso del de la autorización de la muerte y del procedimiento para lograrlo, este hecho se comprueba atendiendo a que quienes pretenden la legalización de la denominada muerte digna no se conforman con un desarrollo radical del principio de consentimiento informado, no basta éste para satisfacer sus demandas. En este sentido, en un conocido texto el Comité Episcopal para la defensa de la vida de la Comisión Episcopal Española entendía que: “Si por testamento vital se entiende el mandato hecho a una persona para que acabe con la propia vida en caso de estar gravemente enfermo, impedido o con fuertes dolores, tal testamento es nulo y totalmente ineficaz, porque nadie puede obligar a otro a matarlo ni por acción ni por omisión. En cambio si por testamento vital se entiende la expresión de la voluntad de una persona de renunciar a que le sean aplicados medios desproporcionados para alargarle o la agonía cuando ya no sea posible salvarle la vida, tal testamento es válido jurídica y éticamente” 7. 2. El testamento eutanásico El testamento vital eutanásico remite al concepto de muerte digna. Es, en uno de sus aspectos, el corolario de esta reivindicación. Creo que es interesante remitirse a este tópico, que constituye un hito dentro de la deriva del propio concepto de derecho subjetivo que padece el ordenamiento. En última instancia, la muerte digna se traduce en lo que se ha denominado derecho a la muerte. De nuevo Kass ha incidido sobre la contradicción que supone enten-

7. Comité para la defensa de la vida, La eutanasia. 100 cuestiones y respuestas sobre la defensa de la vida humana y la actitud de los católicos, 1993.

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der que el derecho a ser muerto es una libertad desde el punto de vista que pretende que aumenta las opciones de quien se encuentra en una situación desesperada. Por el contrario, la opción por matarse o por que te maten elimina totalmente la autonomía 8. Pero el derecho a la muerte que se desliza desde la concepción de muerte digna tiene también una fuerte implicación para terceros tal como ha señalado Andrés Ollero. “Cuando se propone una legalización de la eutanasia se ha abandonado, pues, el mero rechazo de una intervención paternalista para esgrimir, de modo más o menos consciente, un auténtico derecho a morir, que podría llegar a exigir la obligada colaboración de terceros. No es por ello extraño que en más de una de las propuestas legales que venimos comentando vuelva a escena una apelación a la conciencia; pero esta vez para admitirla como motivo de objeción frente a un deber jurídico. No sólo hemos pasado de la mera constatación de un lícito ámbito de libertad individual al reconocimiento de un derecho, sino que éste se acaba configurando inevitablemente como un derecho prestación garantizado por los poderes públicos” 9. En una primera aproximación el discurso de la muerte digna supone un esfuerzo propagandístico destinado a superar los inconvenientes derivados del origen del movimiento eutanásico contemporáneo. En efecto, no puede obviarse la relación estrecha entre eutanasia y eugenesia, o que la obra de referencia sobre la eutanasia en el primer tercio del siglo veinte mencionara explícitamente en su título a las vidas carentes de valor vital. El texto de Hoche y Binding elaborado durante la República de Weimar se mantiene oculto en la mayor parte del debate actual pero resulta especialmente revelador 10. La 8. Kass, Leon R., Life Liberty and the Defense of Human Dignity, Encounter Books, San Francisco, pp. 217-218. 9. Ollero, Andrés, Bioderecho. Entre la vida y la muerte, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2006, p. 218. 10. Hoche&Binding, Die freigabe der dernichtung lebesunwerten Lebens, Leipzig, 1922.

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referencia a la dignidad de la muerte quiere hacer olvidar lo que fue la eutanasia antes y durante la Segunda Guerra Mundial, pretensión que parece haber conseguido. Pero el tópico de la muerte digna supera esta intención para constituir una máscara que encubre la radical transformación del propio concepto de dignidad. De este sólo parece mantener su carácter incondicionado. En efecto, mediante la inclusión de la referencia a la dignidad parecen superarse los argumentos puramente jurídicos que se oponen a la eutanasia. La pendiente deslizante en su versión fáctica, los riesgos para el ordenamiento, el impacto en la propia medicina parecen cuestiones menores ante el hecho de que lo que se reclama es la manifestación más plena de la libertad y de la dignidad humana. Exigida por el ordenamiento, con base constitucional, su reivindicación adquiere casi el carácter de cruzada en los grupos mas convencidos y sus opositores parecen encontrarse en una situación de menor nivel ético. El juego de esta reclamación “moral” parece superar los inconvenientes jurídicos aunque sean los de fuerte base moral como es, por ejemplo, la protección de la vida de los más dependientes en un mundo que en la realidad se mantiene muy alejado de sus pregonados estándares morales. En el último debate sobre eutanasia de 16 de octubre de 2007, el cuarto de la legislatura, ante la insistencia de los radicales el ponente resumía de esta forma su discurso sobre la dignidad “España es un país cada vez más adelantado en derechos individuales y por eso resulta cada vez más anómala la situación de ilegalidad en la que se encuentra el derecho a una muerte digna. La Constitución española recoge en el artículo 10 la dignidad de la persona y en el artículo 15 se prohíbe la tortura y las situaciones degradantes. Salvador Paniker, presidente de la Asociación Federal por el Derecho a Morir Dignamente, dice concretamente: El verdadero respeto a la dignidad humana implica el respeto para decidir sobre su vida y su muerte” 11. 11. García Suárez, Congreso, n. 291, 16 de octubre de 2007, 14315.

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Ahora bien, debemos preguntarnos exactamente que tiene de digna la muerte digna. En efecto, en principio no es tan sencillo entender que el tópico contenga lo que pretende. La muerte no hace digno al hombre, ni el ordenamiento puede garantizar la muerte que uno prefiera. La ilusión de la conquista de la muerte que contiene el tópico apunta a una evidencia para la que no hacen falta filosofías ni modernidades, la tiene el hombre casi de forma intuitiva desde su aparición sobre el planeta. Es fácil, demasiado, provocar la muerte e imposible retrasarla cuando llega. Por lo tanto, lejos de decidir el momento de la muerte, de garantizar sus circunstancias, de domesticarla, la muerte digna tan sólo puede adelantar la muerte a través de un homicidio, poco bagaje para tan alta reclamación. Mediante el homicidio se reasume un control total que fue en su momento el ideal de la muerte tecnificada y al que debió renunciar ante la evidencia de los hechos. En segundo lugar, el concepto de dignidad inscrito en la muerte digna resulta contradictorio. En cierta manera aprovecha el impacto contemporáneo del término, desde Kant, para reproducir un efecto de lo más antiguo. Ciertamente, el concepto de dignidad en la muerte con el que juega la muerte filosófica es de procedencia estoica. El filósofo debe adelantar la muerte cuando llega su momento, es decir, cuando teme que las circunstancias no le permitan mantener la impasibilidad filosófica por razón del sufrimiento, o más exactamente de las circunstancias propiamente físicas. Aún así, el ejemplo estoico no fue muy constructivo, la propia muerte de Séneca, cumpliendo la orden de un tirano, no puede aparecer como ejemplo de muerte digna, como no lo fue, desde luego, la de su indirecto ejecutor. Con este juego de dignidad antigua, tan discutible, se envuelve la causa probablemente más notable de la actualidad de la eutanasia, el temor al sufrimiento. Por ello, aunque teóricamente la acción sobre el dolor en los cuidados paliativos no debería tener efecto en una argumentación tan alambicada, el hecho es que la extensión de los paliativos aparece en estos momentos como el

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antídoto contra la eutanasia, tal como aparece incluso en el discurso del principal partido de la mayoría radical en el último debate parlamentario sobre la eutanasia, donde justifica en este punto su abandono del proyecto radical. En el debate sobre esta última proposición de ley, sin embargo, la diputada Grande Pesquero del grupo socialista, realizó una notable aproximación al concepto de dignidad. En sus palabras: “La pregunta sería: ¿Aceptamos la idea de dignidad humana como punto de partida o como punto de llegada? Me explico. Como punto de partida, la dignidad humana se entiende que es congénita y ligada a la propia vida desde su inicio, independientemente de sus condiciones concretas, y vinculada, por supuesto, a la base de los derechos fundamentales y a la igualdad de todos los seres humanos. En el polo opuesto, si entendemos la dignidad como punto de llegada, esta irá ligada a la calidad de vida de tal manera que, ante la situación de grave perdida de calidad de vida, se puede que esta no merece la pena ser vivida porque ya se ha perdido la dignidad y sin ella la vida ya no tendría sentido. Precisamente en esta discrepancia se basa la filosofía de los cuidados paliativos y, por ello, la Sociedad Española de Cuidados Paliativos, a la que he citado y voy a volver a citar, defiende la consideración de la dignidad del paciente en situación terminal como un valor independiente del deterioro de su calidad de vida; de lo contrario, se podría privar de dignidad y de valor a personas que sufren graves limitaciones o severos sufrimientos y que por eso precisan de especial cuidado. Señor Mingo, coincido con usted –porque al fin y al cabo es la Sociedad Española de Cuidados Paliativos la que habla– en que cuando muchas veces hablamos de condiciones de vida indignas, efectivamente, las que son indignas son las condiciones o los comportamientos de quienes toleran estas situaciones indignas, nunca es indigna la vida del enfermo” 12. 12. Congreso, 16 de octubre de 2007, num 291, 14322.

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Estas afirmaciones tendrían concordancia con parte de la argumentación de Eudaldo Forment ante la Comisión del Senado hace ocho años e indican un cambio de posición del Grupo Parlamentario respecto al que mantuvo en aquellos momentos el Grupo socialista en el Senado 13. La referencia a la Sociedad Española de Cuidados Paliativos se refiere fundamentalmente a su Declaración sobre la Eutanasia, publicada en la revista de la sociedad, Medicina Paliativa en el año 2002. Pero lo más relevante del ambiguo juego de la dignidad de la muerte digna es que tiene como objeto desarticular el papel de la dignidad como principio inspirador del ordenamiento jurídico, tal como aparece, por ejemplo, en la Constitución Española. En efecto, el principio de inspiración kantiana tiene como objeto impedir que ningún hombre sea considerado como menos que humano. Así aparece en la Ley Fundamental de Bonn como consecuencia de la experiencia nacionalsocialista, donde el término ideológico de subhombres se aplicó con profusión. Si la dignidad es algo más que un mero flatus vocis o una indicación más o menos benevolente hacia el mayor reconocimiento de derechos con el tiempo, salario digno, vivienda digna, condiciones dignas, tiene que jugar un papel propio como principio inspirador del ordenamiento jurídico. El principal, desde mi punto de vista, debe ser evitar la discriminación posible entre hombres y no hombres en virtud de ciertas condiciones de raza, sexo, religión, grado de madurez, inteligencia, capacidad de valerse por si mismo e incluso autoestima. De forma muy significativa, cuando la dignidad se extiende en los aspectos que se valoran dignos e indignos, su vigor jurídico pierde fuelle hasta hacerse irreconocible. En un determinado momento, por ejemplo, en Alemania se ha discutido

13. Forment, Eudaldo, Senado-comisión, 26 de octubre de 1999, n. 502, pp. 2-3.

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si la tortura sería compatible con la vigencia del concepto de dignidad lo que indica que el principio parece reducido a la nada. Cuando el ordenamiento acepta el concepto de dignidad supera una forma antigua de ver las cosas, especialmente a los hombres, y toma una forma nueva, radicalmente distinta de la dominante durante muchos siglos. Si se me permite la imagen se trata de una planta frágil que hay que cuidar con especial cuidado, pues, por ejemplo, no en vano el siglo de la proclamación legislativa de la dignidad, que fue el siglo XX, conoció atrocidades inimaginables el siglo anterior; el sentido literal lo más graves atentados contra la dignidad humana. Era fácil observar la dignidad de un Darcy, por referirnos al protagonista de “Orgullo y Prejuicio” pero muy difícil verla en las víctimas de Koba el Terrible, en los penosos “pájaros” de los barcos camino del Gulag, por seguir la imagen de Martín Amis 14. La dignidad en su sentido contemporáneo remite al principio de santidad de la vida humana, en un sentido de santidad que incluye lo indisponible por no ser cuantificable. Como en su momento señaló Joseph Boyle, no debe confundirse este principio de santidad con el de derecho a la vida. O dicho de otra forma, no se pueden reducir las razones de la protección de la vida humana inocente al ejercicio de un derecho, como si la razón de la protección fuera la propia valoración o la disponibilidad a ejercer ese derecho 15. En consecuencia, el proceso de discriminación de vidas dignas de ser vividas y vidas indignas convierte la dignidad en nada, pues precisamente atiende a las cualidades que permiten al Estado discriminar unos cuya vida puede ser tomada sin sanción jurídica y 14. Amis, Martín, Koba el terrible, La risa y los veinte millones, Anagrama, Barcelona, 2004, p. 74. 15. Boyle, Joseph, Sanctity of life and suicide: tensions and developments within common morality, en Baruch A. Brody (ed.), Suicide and Euthanasia. Historical and Contemporary Themes, Kluwer Academic Publishers, Norwell, 1989, pp. 221-222.

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otros que mantienen tal derecho a la vida que su supresión provoca la más grave reacción jurídica. En este orden de cosas, y paradójicamente, el juego de la muerte digna es de forma predominante determinar que persona se encuentra en la circunstancia subhumana en la cual es lícito administrarle la muerte. Esta es la raíz del fenómeno que Keown ha denominado pendiente lógica, por la cual lo relevante es la caracterización de las condiciones de la vida digna, y como efecto, la definición de vidas indignas a las que es posible aplicar la eutanasia si pueden manifestar su voluntad, y también cuando esta manifestación es imposible 16. Lo digno para el subhumano, el medio por el que reconquista la dignidad, la única que la sociedad puede administrarle, es precisamente la muerte administrada, eso sí, de forma tecnocrática e indolora. Por otra parte, el testamento eutanásico podría entenderse como la previsión del plenamente humano hacia el subhumano, aunque este sea uno mismo, alguien en definitiva en el que no queremos reconocernos. Es conveniente destacar que la valoración que el propio sujeto hace respecto a sí mismo no es modificable por medios jurídicos, pero también que si el derecho la aceptase para permitir el homicidio la haría suya y distinguiría el mismo entre el humano digno y el subhumano no digno. La razón última de esta imposibilidad jurídica, tal como ha indicado Kass, es que la razón por la que se valora la vida humana no es por qué el sujeto la valore a su vez, ni siquiera por que de no hacerlo se pondría en riesgo el orden instaurado por el Estado contra la guerra de todos contra todos, sino que la vida humana es

16. Keown, John, Euthanasia, Ethics and Public Policy: An argument against legalisation, Cambridge University Press, Cambridge, 2002, p. 72. “En su forma lógica, el argumento afirma que la aceptación de la eutanasia voluntaria conduce a la aceptación de, por lo menos, la eutanasia no voluntaria (es decir, la muerte de pacientes incapaces de solicitar la eutanasia, como los neonatos y aquellos que padecen demencia senil), debido a que se apoya en el juicio de que algunas vidas no tienen valor”.

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en si valiosa, lo que obliga al Derecho en primer lugar y al Estado a valorarla. No habría en este sentido peor estafa que autorizar al Estado a que estableciese las cualidades de valoración 17. La conclusión a la que queremos llegar es que la voluntariedad de la denominada muerte digna pierde importancia ante la “benevolencia” de su administración en determinados casos, tal como aparece en la experiencia de los países que como Holanda llevan ya unos años de legalización. De esta forma, y por seguir con la clasificación articulada por D’Agostino, nos deslizamos ya en origen hacia la eutanasia impropia en la efectiva aplicación legislativa. Esta pendiente lógica tiene una gran importancia, por cuanto, establece la consecuencia necesaria de toda legalización de la eutanasia. Esta buscará la garantía jurídica de la acción del médico por encima de la voluntariedad y, sobre todo, definidas las cualidades idóneas, tenderá a apreciarlas también en los sujetos que ya no pueden manifestar su voluntad. 3. La antijuridicidad del testamento eutanásico Sergio Cotta realizó una aproximación inspiradora al problema planteado. Desde su teoría del derecho como relación de igualdad se pregunta si es posible articular un testamento eutanásico que sea jurídico. Es decir, que respete las condiciones de juridicidad que hacen posible la vigencia, entre otros, del principio de dignidad tal como se ha articulado en la sociedad contemporánea. Su respuesta es negativa y en ella nos detendremos finalmente como modesto homenaje a su obra y su recuerdo. Cotta define las condiciones propias de la eutanasia según las siguientes condiciones: 1 Que sea decidida voluntariamente por

17. Kass, Leon R., Life, Liberty and the Defense of Human Dignity, Encounter Books, San Francisco, 2002, pp. 212 ss.

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el sujeto, 2 Que sea reclamada de un tercero, 3 Que no sea configurable como el rechazo de medios curativos extraordinarios o inciertos respecto a su capacidad curativa, 4 Que no sea configurable como eutanasia lenitiva, es decir, consecuencia del uso de fármacos con funciones puramente antidoloríficas y no curativas 18. Según D’Agostino la diferencia entre eutanasia propia, la anteriormente descrita y la impropia es que sólo la primera tiene cabida en la discusión pública del derecho contemporáneo dentro de la lógica relacional del Derecho y de los parámetros ilustrados y secularizados. Por ello podría ser considerada efecto de una normal práctica sanitario-administrativa. Ahora bien la tesis de Cotta, como hemos indicado, es precisamente que el contrato eutanásico o testamento eutanásico viola esta condición relacional. En palabras de Iturmendi: “En su rigurosa consideración del tema, Sergio Cotta entiende que el ámbito de extensión universal del Derecho es la condición necesaria y suficiente para el establecimiento de las relaciones jurídicas, lo que supone tanto como reconocer que la relación jurídica en última instancia es consecuencia del Derecho, y no meramente una relación de la vida social asumida por el Derecho. Con esto parece claro que quien fuera profesor de la Sapienza de Roma y dirigiera la Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, adopta la conocida posición, sostenida al respecto por distintos exponentes de la Patrística y muy especialmente la que suscribirá San Agustín en su monumental Tratado sobre la Trinidad, un tratado teológico que contiene importantes aportaciones de carácter epistemológico sobre la llamada relación subsistente que implica que todos los seres creados se encuentran íntimamente vinculados entre si, formando un único orden ontológico, con lo

18. “Aborto e eutanasia: un confronto”, Rivista di filosofia, num 25/27 (1983), 22. Recogido en Diritto e corporeitá, Milán, 1984, p. 16. Realmente la edición de Jaca menciona la próxima aparición en Rivista di Filosofia.

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que la esencia de la realidad sería propiamente su relatividad o relacionalidad” 19. Como ha indicado D’Agostino el derecho tiene una moralidad propia distinta de la intrínsecamente moral. Sus notas serían las siguientes: En primer lugar, el derecho garantiza la relacionalidad. Y garantiza los valores sólo en cuanto son coherentes con la lógica de la relacionalidad. Por ello el Derecho occidental podría negar un valor como la poligamia islámica por considerarlo incompatible con su lógica relacional. Esta relacionalidad que garantiza el Derecho es la propia de sujetos dotados de la misma paridad ontológica. La dinámica peculiar en la que son observados los sujetos en el Derecho es la de la universalidad de sus acciones. Como indica D’Agostino: “Como en la relacionalidad social no son las intenciones las que ayudan y ofenden, sino sólo las acciones realmente queridas y esperadas, el Derecho se hace cargo de esta dimensión sin negar la existencia y la relevancia del otro, sino dejándolas en manos de los otros ámbitos de estudio y reflexión” 20. Fue Cotta quien puso de relieve que el testamento biológico eutanásico altera de forma grave esta estructura relacional del Derecho. Lo altera respecto al enfermo y al médico. La razón está en que la decisión del sujeto (quien requiere la eutanasia) y del actuante (el médico o miembro del personal sanitario) no coincide necesariamente en todos sus elementos. En efecto, el mandato eutanásico, previsto con el tiempo suficiente por el paciente competente, produce una situación en la que o bien el sujeto es dueño 19. Iturmendi Morales, José, “La relación jurídica en el pensamiento de Jaime Guasp”, en Guasp Delgado, Jaime, Pensamiento y figura, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho, Madrid, 2000, pp. 345-355. 20. D’Agostino, F., “Derecho y eutanasia”, en Bioética, Estudios de Filosofía del Derecho, Ediciones Internacionales Universitarias, Madrid, 2003, p. 169.

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de la conciencia del operador y la reduce a instrumento, o bien el operador es dueño de la vida del sujeto, y entonces la reduce a objeto. De esta forma la relación intersubjetiva se disuelve. La coincidencia de ambas voluntades en todos sus elementos será en todo caso accidental y siempre discutible desde el punto de vista de una tercera persona 21. Como señala D’Agostino “¿Como puede una ley eutanásica resolver esta antinomia, reconocer la eutanasia como derecho y al mismo tiempo eliminar la ambigüedad que se asocia necesariamente con su ejercicio?” 22. No me resisto a reproducir los términos en los que Cotta señala esta doble circunstancia por la que el Derecho no puede impedir el acto solitario y menos puede detener el mecanismo mortal pero desde luego no acepta en modo alguno legitimar el acto suicida. “Il diritto non é di certo in grado d’impedire codesti atti solitari e tanto meno, direttamente, il mortale meccanismo che li sorregge nel segreto dell’inconscio. Ma non può legittimarli senza negare la ragione stessa del suo esserci: la garanzia di quella coesistenzialitá senza la quale si ha la riduzione dell’uomo e della sua vita a puri eventi naturalistici” 23.

21. Cotta, S., Aborto ed eutanasia un confronto, op. cit., pp. 31-32. 22. D’Agostino, F., “Derecho y eutanasia”, op. cit., p. 176. 23. Cotta, S., op. cit., pp. 33-34.

PERSON, CAPABILITIES AND HUMAN RIGHTS Two contemporary trends* Paola Bernardini

Abstract: Contemporary theories of justice may be categorized in mainly political and natural justice theories. The former are generally conceived as an instance of the Kantian philosophical tradition, whereas the latter are rooted in classical-philosophy theories. Each of them is furthermore grounded on a different conception of the person: “political”, or “ontological”. This paper aims to bring them in rapport, taking in special account Martha Nussbaum’s and Sergio Cotta’ s justice theories. The paper argues that the universal respect of individuals’ rights –which is at the core of Nussbaum’s theory– finds better support in Cotta’s onto-phenomenological approach to justice, rather than in Rawls’ political liberalism. Contents: 1. From a “partially comprehensive” to a “political” conception of the person, 2. Some theoretical and practical limitations of Nussbaum’s “political” conception of the person, 3. An “ontological” definition of the person, 4. Human capabilities within Cotta’s “onto-phenomenological” approach.

* An extended version of this paper was originally presented at the HDCA Conference, “Ideas Changing History”, New York, September 17-20, 2007. The HDCA Association, headed by Martha Nussbaum, and founded by the Nobel Prize for Economy, Amartya Sen, aims at furthering the study of human development and capabilities, by bringing together scholars from different disciplines and countries. Whilst this explains the present paper focus on Nussbaum’s political conception of the person, the choice to endeavour in a comparison with Sergio Cotta’s onto-phenomenological approach derives from my personal commitment to his school of thought. Persona y Derecho, 57 (2007**) 289-304

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1. From a “partially comprehensive” to a “political” conception of the person

Since her endorsement of a Rawlsian type of political liberalism, Nussbaum proposes to ground norms on a “political”, rather than a “partially comprehensive” conception of the person (Nussbaum 2000). The same concept could be conveyed, in terms more familiar to the legal scientist, with the word “juridical person”. In fact, like the most widespread use of this word –which refers to an abstract, artificial subject given relevance to, or brought into existence by law– the “political” conception of the person refers to the citizen, or the rights’ bearer, whose identity is socially construed. More specifically, it is by means of a Rawlsian type of overlapping political consensus that the identity of the citizen, or its relevant fundamental capabilities, are determined (Nussbaum 2006, p. 70) 1. On the other hand, “comprehensive” conceptions of the person, for realists at least, refer to the pre-political or ‘real’ identity of living individuals instead 2. That is to the identity of the individual as he, or she, really is: an identity which needs of course to be known and acknowledged by reason, but not created ex-novo, so to speak, by public consensus. Since Nussbaum has always defended the idea that it may not be possible to know the person as he, or she, really is –our public scrutiny being limited to the sorting out of ‘appearances’ (Nussbaum 1986)– by comprehensive conception of the person she means to refer to what we think a person really is. This explains why “comprehensive” conceptions of the person –being in her view comparable to Kant’s ‘internal’, mental phenomena– differ and change with people’s points of view. Whereas she initially partakes for the possibility of arriving to a shared “par-

1. See Appendix for the complete list. 2. What in legal terms would be defined the “natural person”.

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tially comprehensive” conception of the person –which constitutes a sort of medium-point amongst different ‘internal’, comprehensive conceptions of the person– she recently drops this conception with her endorsement of a Rawlsian type of political liberalism. In fact, she has recently matured the conviction that the “comprehensive” conceptions of the person are not only mental ‘artefacts’ but they are also inherently incommensurable, so that they can not constitute –unlike the “political” person which is the object of consensus– a legitimate, or shared basis for rights claims (Deneulin 2002). Some classical, comprehensive definitions of the person are, for instance, a “being created in God’s image”, the “self-agent subject”, an “individual substance of rational nature”, etc. Unarguably different, these essentialist definitions may nonetheless be regarded by philosophers belonging to the metaphysical tradition as commensurable, if only for the fact that they all converge in identifying the “natural” person, or living, real individual, with the member of the human species (Cotta 1989, p. 76). 2. Some theoretical and practical limitations of Nussbaum’s “political” conception of the person Not everyone would share Nussbaum’s hope that the “political” conception of the person could gather wide and critical support. Rawls himself admits that the capabilities he deems important for one to be considered part of civil society (particularly the capacity to reason and to follow one’s conception of the good) are widely accepted as reasonable only in liberal democracies where the values of individual freedom and rationality are already embedded in the culture and the Constitution (Rawls 1996). According to Rawls, they would not stand the test of open and critical scrutiny in countries such as, to cite a few, China, India, and the rest of Asia. (Nussbaum 2006; Sen 2004).

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To these hypothetical objections of his, Nussbaum replies that 1) capabilities and freedoms flow from the universal, intuitive, values of human dignity and sociability, two “freestanding ethical claims out of which one might build a political conception of the person” (Nussbaum 2006, p. 36) and that 2) even in countries, such as China, “where there is not yet a liberal constitutional democracy (...) there are also long-standing seeds of such ideas”, like human rights and human dignity (Nussbaum 2006, p. 304). These clarifications, though, are not sufficient to explain and demonstrate the possibility of a long-standing practical consensus based only on the twin ideas of sociability and human dignity. The example of China is paramount: although present in seed, the notion of human dignity has not yet given rise to a consensus on the values of universal central human capabilities as conceived by Nussbaum. Dignity and rights (or capabilities) are only attributed to some members of civil society and not others. Women and baby girls are considered ‘inferior’ or ‘less dignified’ than baby boys if we consider the common practice of killing baby girls at birth for want of a male, family heir. Furthermore, even the former rights’ are often limited and conditional to the individual abidance to the principles of the socialist regime (Corradini 1984). The problem with the idea of human dignity –from which Nussbaum suggests to derive her political conception of the person– is its indefiniteness. As Putnam points out, it is an idea of JudaeoChristian origin (Putnam 1991) that Nussbaum takes from Grozio, without sharing his justification or metaphysical grounding (Nussbaum 2006, p. 36). In some passages it is vaguely defined as what makes a human being an end (Nussbaum 2006, p. 36), or as that in which good human functioning consist of (Nussbaum 2001, p. 120). But what good human functioning is, or what makes a human being an end, is intentionally (at least since Nussbaum’s endorsement of political liberalism) left undefined. To advance a definition of what good human functioning consists in amounts to imposing a comprehensive, and thus parochial, conception of the

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good (Nussbaum 2006, p. 182). So the passage from the two freestanding ethical claims of human dignity and sociability to the list of human capabilities is left unexplained. We are left wondering why people and nations otherwise divided by their religious, or comprehensive doctrines, would accept unanimously (after serious rational scrutiny) the political conception of the person. Even if it were the case that people from all over the world do in fact accept this conception, its ubiquity would not by itself provide a good argument for its universal normative acceptability. Furthermore, the “political” conception of the person is not inclusive of all human life forms. It is true that, unlike Rawls’, Nussbaum’s “political” person is characterized by the Aristotelian capacity to establish relationships, and includes potential (rather than only actual) capabilities. Nonetheless, this capacity –like all others contained in the list– are empirical, or contingent (Nussbaum 1988, p.169) being not only actually but also potentially absent in the same individual at different times. Not all individuals manifest or will ever show the capacity to feel compassion for, or joy, at the presence of their caregivers. The result is that some individuals are left out from political membership, and the rights which follow. It would have been different, were the free-standing ethical notion of sociability (from which the capability to relate to others is derived) defined from the beginning to the end 3, as an ontological, intrinsic or structural characteristic of the human being, rather than –for instance– as the “impelling desire for fellowship” (Nussbaum 2006, p. 36). In such case, the human being would have been depicted as sociable just for the fact of being born from human parents, and depending for his physical and psychological life from the existence of 3. There are passages where Nussbaum seems to adhere to this ontological indent notion of sociability –describing the human being as both needy and dependent– but apparently she does not seem to apply it consistently, excluding some individuals (i.e. the anencephalic child, and the person in a persistent vegetative state) from human-species membership.

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others (Cotta 1992, pp. 31-32). In some passages, Nussbaum seems to consider human sociability just in this light, by defining human beings as “temporal animal beings who begin as babies and end, often, in other forms of dependency” (Nussbaum 2006, p. 160). Nonetheless, she does not seemingly apply this meaning consistently, as we will see in the examples which follow. If Jamie (born with down syndrome), Arthur (who has a type of high functioning autism) and Sesha (a mentally retarded young woman) are justly considered equal citizens, despite their inability to either develop high levels of reasoning, or social skills (Nussbaum 2006, pp. 96-97), this is not the case of the “anencephalic child” or “the person in a persistent vegetative state” (Nussbaum 2006, p.187), given their inability to feel or show minimal levels of consciousness, gratitude and affection. But –we may object– they also live in a human body, and are dependent, or needy, as all the rest of the people at specific moments of their life (a characteristic of human dignity which, as anticipated, she applies only to some individuals, and not others). Furthermore, they may own intentionality and be self-conscious, even though they are not able to manifest these capacities and suffer from brain damage (Spaemann 2006) 4. If we trace a line of demarcation between them and the other human beings, or disabled persons, it may be possible that we soon end up discriminating – on the basis of an indeterminate conception of human dignity, and a contingent type of sociability – people with Alzheimer disease, or epilepsy, just to cite a few examples. We would embark in the so called “slippery slope”, on behalf of which once we take a first step towards the exclusion of certain individuals from citizenship, it will be easier to take further steps in the same direction (D’Agostino, 2004). 4. Intentionality and self-consciousness, as we will argue, are not empirical capacities which may be perceived through sight, touch, and the other external senses. They do not necessarily depend for their existence on the brain, even though they manifest themselves in the activities of the brain.

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It must reckoned that Nussbaum has modified previous statements, “which might have been read to suggest that if any one of the capabilities is totally cut off, the life is no longer a human life” (Nussbaum 2006, p. 432). She now specifies that “if enough of them are impossible (...) we may judge that the life is not a human life at all, any more” (Nussbaum 2006, p. 181). Nonetheless, Nussbaum leaves unspecified who and why should decide how many and which capabilities failures are enough to consider someone not a person anymore. She only sets the extreme threshold after which a life is not human anymore, close to the medical definition of death (Nussbaum 2006, p. 181), overlooking the fact there is more that one medical definition of death and, more importantly, the fact that medical definitions of death do rest on specific philosophical, and comprehensive conceptions of the person (Palazzani 2002, 183-200). So to abide to a medical definition of death is identical with espousing, intentionally or unintentionally, a specific notion of who a person really is. Furthermore, the change in the definition of personhood endorsed by Nussbaum is quantitative, not qualitative. A more radical change would be needed to guarantee the rights of all living individuals. A change, that is, which leads to the identification of personhood with biological membership in the human species (Spaemann 2006, p. 80). An identification which in turn rests on a non-dualistic conception of the mind-body relation, and a non materialistic conception of the mind (which does not reduce the mind to the brain and its cerebral functions), both features of an “ontological” conception of the person, that we will start to illustrate in the following paragraph. Only this sort of identification would be able to explain what in some places Nussbaum defines (without consistently applying it) the dignity of our animal body, or bodily need (Nussbaum 2006, p. 160). In fact, the ontological definition of the person –albeit seemingly abstract– brings to the forefront the intrinsic value of the human body and may itself be derived from an a-posteriori investigation of human agency (Palazzani 1996, p. 237).

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3. An “ontological” definition of the person In a very general sense, ontology refers to the “science of being�� ” (Putnam 2004, p. 17), or to the study of “what there really is” as opposed to what seems to be, or appears to us immediately in perception. External, contingent properties –like shape, colour, or size of objects– may be referred to as ‘appearances’, in the sense that they do not constitute an object/or subject intrinsic identity, but are nonetheless immediately perceived by our senses. On the other hand, “what there really is” corresponds to what remains the same throughout an object/subject’s changing properties. Within this very broad definition of ontology, at least two different approaches to the study of being are identifiable: an a-priori investigation which starts from an analysis of Forms, or principles (and which has for some been erroneously ascribed to Plato); and an a-posteriori study of being, which takes its start from an analysis of linguistic practices and human agency (MacIntyre 1990). If the first kind of approach may be considered “inflationary” (Putnam 2004, p. 17), or dogmatic, as it presupposes a “God’s Eye point of view” (Putnam 1981, p. 50); the second kind of ontological approach assumes that we can only have access to “what there really is” through the study of phenomena, things perceptible to the senses. For this reason it has been defined as an “ontophenomenological” approach (Cotta, 1991). It is this second approach that we will now take into consideration, as it applies to the concept of the person, or to “who a person really is”. The first philosopher who has engaged in what Cotta 5 defines an “onto-phenomenological” analysis –even though naming “dialectical” its approach– is, according to some interpreters, Aris5. Sergio Cotta (1921-2007), one of the most prominent contemporary Italian philosophers of the law, has taught for several years at the University “La Sapienza” (Rome). Furthermore, he has been Director of the “Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto” and President of the Italian Union of Catholic Lawyers.

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totle. For him, we may “advance to the more intelligible” –that is to things, as they really are in themselves– by focusing on “what is less intelligible by nature” – that is on those very things that appear to us immediately, in perception (Wians 1992; Aristotle, Metaph VII 3, 1029b3-12). As it applies to the study of living beings, Aristotle’s epistemological method suggests that we begin with the study of their capacities, or potentialities (Finnis 1995), which in turn point to what they are in themselves, that is to their essence, cause, or actuality. In fact, “animals do not (have the capacity to) see in order that they may have sight, but they have sight that they may see. And similarly men have the art of building that they may (have the capacity to) build, and theoretical science that they may (have the capacity to) theorize; but they do not theorize (have the capacity to theorize) that they may have theoretical science (...)” (Aristotle, Metaph IX 8, 1050a10-15). Human beings’ actuality, essence, real being –or ontological nature– explains their actions, movements and behaviour. Potency (capability) can only derive from actuality, and not the other way around. We could not even say “I was born on such a day of such year”, if our self or personal identity were reduced to its manifestations, or only came into being at a certain moment of our life’s existence (at the outset of our capacities, for instance, or at the moment of their brain full development) (Spaemann 2006). That is why for Aristotle, the essence, or soul, of man 6 may be defined as that which is beyond those human qualities, capabilities, or brain activities, perceptible to the senses 7, with that which 6. Here and elsewhere in this paper, the word ‘man’ refers to both females and males belonging to the human species. 7. In some of Aristotle’s works, the essence of man is identified with the soul, in others with the unity of soul and body. The apparent contradiction may be solved by showing that the body enters Aristotle’s essentialist definition of man only insofar as it is a condition of the soul’s manifest expression.

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remains the same through all changes, and may be referred to, in modern language, with the concept of man’s constitutive identity, as opposed to his contingent, or constituted identity (Romera 2005, p. 109). In order to explain the passage from the empirical capabilities to the ontological and metaphysical essence of living beings, it may be helpful to refer to the concept of eidetic intuition, or “eidesis”, first used by Husserl (the founder of phenomenology). Like Aristotle, Husserl believes that the discernment of living beings’ essences requires some sort of ‘reduction’, or ‘purification’ of experience. We imaginatively eliminate from our definitions, those properties without which an object, or living being, can still remain the same (Sokolowsky 2000). In the case of the sphere, for instance, we are able to say that bronze is not part of its essence, and “that sphericity can be realized in many different sorts of matter”. Likewise, the essence of a lion can be obtained by eliminating�� its shape, size, or colour. Lions may be essentially defined as animals which need meat, “that they are proud and strong, that when they are hungry they take great risks to attack sheepfolds (...)” (Nussbaum 1978, pp. 71-72). Aristotle, as we have seen, would define the human being by reference to the soul, or ontological self. Man’s ontological self, or constitutive identity, is that in which resides the equal dignity of individuals, otherwise so different in needs and capabilities, and may offer a more satisfactory basis, than the political conception of the person, for the idea of human rights’ universal ownership. The ontological definition of the person, however, makes use of concepts such as substance, essence and soul that, being metaphysical, Nussbaum may find divisive (Nussbaum 2006, p. 182). Hopefully, we have already started to show that even though comprehensive, and indeed metaphysical, the ontological definition of the person is not ideological, or parochial. Besides being a common heritage of different cultures, the concept of the soul is deduced from an “eidetic analysis” of human practices and

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existence (including man’s capabilities): not from an apriori, selfevident truth, of the sort Nussbaum –and Putnam– rightly fear we can have no rational knowledge of 8. 4. Human capabilities within Cotta’s “onto-phenomenological” approach

In different works, Sergio Cotta endeavours to derive an ontological definition of the person from what we have previously defined, following Husserl, an “eidetic analysis” of legal customs. In fact, Cotta notes, there is no country where some form of legal regulation is absent. In particular, there are some legal customs which, despite the specific content they take in different cultures, are, in their core structure, common to humankind (and thus correspond to what Roman stoics used to call ius gentium). In all cultures, for instance, there are forms of legal-property (public, private, social, or personal); legal-associations (private, public, financial, political or cultural); inheritance of material or spiritual goods (like one’s surname); and judicial settlement practices (Cotta 1992, p. 23) 9. Furthermore, all these manifest, or point to the existence of common needs, such as the need for stability, or duration in time (of one’s family name, goods, activities); the need

8. It is important not to identify the concept of rationality with the concept of exact knowledge of the mathematical, deductive type. We can have a rational apprehension of something (the soul), even though we may not be able to grasp it either empirically, or deductively. 9. To these, Francesco D’Agostino (1996, pp. 249-269) –renown disciple of Cotta– adds the universal prohibitions on homicide, incest and cannibalism, whose universality has been brought to the front by the work of cultural anthropologists like Levy Strauss, Arens and Gouldner. Their existence points to the relational character of human beings, who need to coexist peacefully in order to prosper and develop their own being.

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for security (in an impartial judgement); the need for assistance from others (in the pursuit of common objectives) and so on (Cotta 1992, p. 24). At a second glance, applying “eidetic analysis” further, these legal practices reveal other, essential, or properly ontological dimensions of man. The need for assistance, for instance, points to one’s finitude. For if man’s capabilities or potentialities –in understanding, in action, in judgement and being (Cotta, 1992, p. 26)– were not finite, one would not need the assistance of others. In the second place, we have mortality: if one did not live in a mortal, fragile body and were not self-conscious of his, or her mortality, one would not feel the need, or desire for stability and duration. One would rather rest content and live in an ethereal condition like the Gods, or else live unconsciously like the animals. Furthermore, one would not turn to the law in order to overcome, or transcend, his/her weaknesses and thus counterbalance the risks one’s finitude exposes him/her to (Cotta 1992, p 27). Likewise, the need for help and assistance points to others’ inescapable presence and to man’s relational character (sociability). To Nussbaum’s readers, the resemblance between her “political” conception of the person and Cotta’s “ontological” definition of the person may appear striking. While finitude, mortality, selfconsciousness and sociability are shared by Nussbaum’s “political person”, they take a different meaning in Cotta. First of all, they are rooted in men’s objective, and ‘external needs’ or desires rather than on a free-standing, wide, reflective equilibrium. In the second place, Cotta recognizes that man’s self-consciousness –which is really distinctive of man and not of other nonhuman animals– has a metaphysical, rather than an empirical nature. In the sense that it is not measurable or perceivable through the senses (like the capacity to care for, or to manipulate the environment, for instance), but only through self-reflection (D’Agostino, 2006, p. 103). For this reason, it may not be reduced to the empirical

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dimensions of the brain either 10. Rather it may well be identified with man’s soul. From such conclusions –in particular, from the metaphysical definition of selfconsciousness, and the definition of man as the unity of body (finitude) and soul– Cotta recognizes that all individuals belonging to the human species, have a dignity. Thus, they are rights’ bearers (Cotta, 1989), even though they do not exhibit any of their contingent, or empirical, capabilities. He is thus able to include in the ontological conception of the person, those individuals, like the severely disabled, who are left out from juridical consideration by Nussbaum’s political conception of justice and the person. References Aristoteles (1998), “Metaphysica”, in W.D. Ross (ed.), The works of Aristotle translated into English, Clarendon Press, Oxford, vol. VIII. Bernardini, P. (2007), “Human Dignity and Basic Capabilities. Intervista a Martha Nussbaum” in ParadoXa, n.2, pp. 98-102. Chalmeta, G. (1998), “Unità politica e multiculturalismo” in R.A. Gahl (ed.), Etica e politica nella società del Duemila, Armando Editore, Roma. Corradini, P. (1984), “I diritti umani nella Costituzione Cinese”, in http://www.tuttocina.it/Mondo_cinese/046/046_corr.htm Cotta, S. (1989), Diritto Persona Mondo Umano, Giappichelli, Torino. — (1991), Il diritto nell’esistenza. Linee di ontofenomenologia giuridica, Giuffrè, Milano. — (1992), Perché il diritto, La Scuola (3rd edition), Brescia. — (1997), Soggetto Umano Soggetto Giuridico, Giuffrè, Milano. 10. �� Scientific studies further demonstrate this idea by showing that individuals�� who have suffered brain damage and whose ‘old’ neurons are replaced by others are still able to recollect and remember past events: events that are prior to the damage they have suffered. If memory were totally dependent on the brain neurons, these events would be inexplicable.

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— (2004), Il diritto come sistema di valori, San Paolo, Cinisello Balsamo (Milano). D’Agostino, F. (1996), Filosofia del diritto, Giappichelli (2nd edition), Torino. — (2004), Bioetica nella prospettiva della filosofia del diritto, Giappichelli (3rd edition), Torino. — (2006), Parole di Bioetica, Giappichelli, Torino. — (2006), Parole di Giustizia, Giappichelli, Torino. Deneulin, S. (2002), “Perfectionism, Paternalism, and Liberalism in Sen and Nussbaum’s Capability Approach” in Review of Political Economy, vol. 14, n. 4, pp. 497-518. Finnis, J. (1995), Lecture held at the Internationale Akademie für Philosophie, summer semester, Liechtenstein. MacIntyre, A. (1990), First principles, final ends and contemporary philosophical issues, Marquette University Press, Milwaukee (WI). Nussbaum, M.C. (1978), Aristotle’s De Motu Animalium, Princeton University Press, Princeton. — (1986), The Fragility of Goodness: Luck and Ethics in Greek Tragedy and Philosophy, Cambridge University Press, Cambridge. — (1988), “Nature, Function and Capability: Aristotle on Political Distribution”, Oxford Studies in Ancient Philosophy, supplementary vol. 1, pp. 145-184. — (1993), “Non Relative Virtues: An Aristotelian Approach”, in M.C. Nussbaum; A. Sen, The Quality of Life, Oxford University Press, New York, pp. 242-269. — (2006), Frontiers of Justice Disability, Nationality, Species Membership, The Belknap Press, Cambridge. — (2000), “Aristotle, Politics and Human Capabilities: A Response to Antony, Arneson, Charlesworth, and Mulgan” in Ethics, 111, n. 1, pp. 102-140. Palazzani, L. (2002), Introduzione alla Biogiuridica, Giappichelli, Torino. — (1996), Il concetto di persona tra bioetica e diritto, Giappichelli, Torino. Putnam, H. (1981), Reason, Truth, History, Cambridge University Press, Cambridge. Rawls, J. (1996), Political Liberalism, Columbia University Press (Enl. Ed), New York. Romera, L. (2005), Ripensare la metafisica, Armando Editore, Roma.

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Appendix The central human capabilities (Nussbaum, 2006, pp 76-77) 1. Life. Being able to live to the end of a human life of normal length; not dying prematurely, or before one’s life is so reduced as to be not worth living. 2. Bodily Health. Being able to have good health, including reproductive health; to be adequately nourished; to have adequate shelter. 3. Bodily Integrity. Being able to move freely from place to place; to be secure against violent assault, including sexual assault and domestic violence; having opportunities for sexual satisfaction and for choice in matters of reproduction. 4. Senses, Imagination, and Thought. Being able to use the senses, to imagine, think, and reason – and to do these things in a “truly human” way, a way informed and cultivated by an adequate education, including, but by no means limited to, literacy and basic mathematical and scientific training (...). 5. Emotions. Being able to have attachments to things and people outside ourselves; to love those who love and care for us, to grieve at their absence; in general, to love, to grieve, to experience longing, gratitude, and justified anger (...). 6. Practical Reason. Being able to form a conception of the good and to engage in critical reflection about the planning of one’s life. 7. Affiliation.

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a) Being able to live with and towards others, to recognize and show concern for other human beings, to engage in various forms of social interaction; to be able to imagine the situation of another (...). b) Having the social bases of self-respect and non-humiliation (...). 8. Other Species. Being able to live with concern for and in relation to animals, plants, and the world of nature. 9. Play. Being able to laugh, to play, to enjoy recreational activities. 10. Control over One’s Environment. a) Being able to participate effectively in political choices that govern one’s life; having the right of political participation, protections of free speech and association. b) Being able to hold property (...).

LA AUTORIDAD COMO FACTOR CONSTITUTIVO DE LA CONCIENCIA Y DEL MUNDO JURÍDICO: DE “COSCIENZA, LEGGE, AUTORITÁ” DE COTTA A LAS “RIFLESSIONI SULLA AUTORITÁ E LA SUA CRISI” DE CAPOGRASSI Ana Llano

Resumen: En un tiempo en el que se intenta acallar o negar el deseo de verdad que late en todo hombre y en el que nuestra misma exigencia de libertad reclama una antropología y una praxis que eviten todo totalitarismo, se ha querido mostrar la actualidad del mensaje, realista, crítico y esperanzador de dos escritos de juventud de Cotta y Capograssi que abordan una cuestión crucial: la de la dialéctica verdad-libertad, autoridad-conciencia, en el mundo jurídico político. El reconocimiento del carácter metafísico de la autoridad y del carácter intrínsecamente religioso del obrar humano (Capograssi) o de la preexistencia del objeto de la conciencia a la conciencia y la relacionalidad ontológica del yo (Cotta) les permite recobrar un fundamento absoluto para el Derecho y, paradójicamente, devolver fuerza al individuo y a su libertad Palabras clave: Autoridad, conciencia, derecho, verdad, libertad, finito-infinito, modernidad, utopía, tradición, subjetividad, totalitarismo, vida, razón, empirismo, historia, estado moderno, ateísmo, relacionalidad, sentido común, dependencia, antropología, religión racionalismo, cristianismo, democracia, independencia, educación nihilismo. Sumario: 1. La actualidad del mensaje de dos maestros, 2. La historia de la relación entre autoridad y mundo jurídico político, 2.1. De la exaltación a la esclavitud de la conciencia en la modernidad, 2.2. Empirismo moderno, abolición de la conciencia individual y totalitarismo, 3. El protagonismo de la voluntad y la conciencia personal y la ambivalencia de la libertad y de la convivencia, 3.1. Una concepción de la conciencia que permite justificar existencialmente el Derecho y recuperar, desde categorías modernas, la primacía de la autoridad Persona y Derecho, 57 (2007**) 305-380

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(Cotta), 3.2. De la voluntad como fuerza liberadora y de la tristeza moderna (Capograssi), 3.2.1. La voluntad y el mal en la teoría de la autoridad, 3.2.2. Tristeza y religiosidad del pensamiento moderno, 4. El camino de la restauración: el redescubrimiento del yo y de su dependencia originaria como condición para salvar la democracia, la civilización, el derecho.

“¿Qué puede mover al hombre por encima de todo y en lo más íntimo, en el corazón?, ¿ama algo el alma con más ardor que la verdad?” San Agustín “No existe ideal por el que valga la pena sacrificarnos, porque de todos nosotros conocemos la mentira, nosotros que ya no sabemos qué es la verdad” Malraux

1. La actualidad del mensaje de dos maestros Vivimos un tiempo en el que los poderes del mundo (desde la intelectualidad hasta los mass media, del poder político a las grandes multinacionales, del arte a la tecnología) parecen haberse aliado para acallar las evidencias más elementales y las exigencias de significado, belleza, justicia, amor y felicidad que mueven la vida humana. Hace ya tiempo advertía C.S. Lewis que “un paso previo para separar [al hombre] del Enemigo” [de Dios] es “apartarle de sí mismo”, de su humanidad, ya que “los gustos y las inclinaciones más profundas de un hombre constituyen la materia prima, el punto de partida que el Enemigo le ha proporcionado. Alejar al hombre de ese punto de partida es siempre, pues, un tanto a nuestro favor” 1.

1. Lewis, C.S., Cartas del diablo a su sobrino, Rialp, Madrid, 2006, pp. 6667 (original de 1942).

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Silenciar el corazón equivale a eliminar esa dialéctica finitoinfinito a que aluden constantemente Capograssi y Cotta, que no es sino la impronta de lo divino en el hombre 2, cuya censura hace 2. El carácter intrínseco de lo religioso como dimensión última de toda acción humana es clave en la obra de Capograssi, de la que resalto algunos lugares de sus Opere, Giuffré, Milano, 1959. Opere I, p. 376: “si el espíritu puede volverse al Dios infinito y pedir la liberación, la liberación comienza ya... ya que es Dios mismo quien pone en la mente finita esta voluntad de estar fuera de lo finito en el infinito”. En Opere II, p. 56-57, señala que la idea de Dios aparece en plena acción y en la más sufrida vida del ánimo, desde el primer momento de la vida, más como un estado de deseo, esperanza y temor que como algo perfectamente claro y consciente, por lo que siendo el conocimiento más cierto, es a la vez el que más puede traicionarse, porque requiere que toda el alma se eleve hacia él; en p. 204-205, que “ese pensamiento infinito, que la idea en su profundidad afirma, y ese nexo profundo entre lo real y el pensamiento que ella muestra, no son sino la lejana huella de esa Mente absoluta y de esa Acción absoluta en la mente del sujeto”, de modo que la “individualidad esencialmente permanente del sujeto” sólo encuentra “en la infinita personalidad del Ser infinito su razón y raíz secreta”, pues “en el mundo sin Dios Creador, la individualidad, en su querer sustancial y permanente, es incomprensible e imposible”. “En el fondo todo el esfuerzo que hace el sujeto para sostenerse en su impulso”, en su deseo de infinito, “no es sino la confianza íntima e indomable en esta divina voz, en esta divina promesa que la vida representa. Y ya en ella... hay un reconocimiento secreto de esa Vida infinita que anuncia: porque ¿cómo habría preferido ese Infinito si no lo conociera?”; la acción humana termina, p. 207, con el reconocimiento por parte del sujeto de que no puede vencer por sí mismo, que necesita la ayuda divina: “en esta muerte, que es su más verdadero acto de libertad, encuentra su liberación... Aquí, con el deseo y la esperanza de un nuevo principio de vida, la acción humana verdaderamente termina. Sólo Dios puede continuarla. Y Cristo la continua”. En esta línea, son realmente espléndidos dos capítulos de Opere III, “Che cosa veramente voglio?”, p. 101 ss, y “Suicidio y oración”, p. 129 ss. En Opere V, “Su alcuni bisogni dell’individuo contemporaneo”, pp. 525-534, vuelve a evidenciar que la apertura al Dios trascendente constituye una dimensión estructural de la acción, al aludir al “momento pascaliano de la vida del individuo”, en el que “nace la pregunta” de si el valor de la vida se reducirá a “esta indigencia intrínseca y múltiple, a esta existencia sin consistencia que es la vida del individuo”, momento terrible en el que “el individuo se da cuenta de que no puede hacer ya nada más por sí mismo”, momento, en fin, que “no es una deducción filosófica... sino el momento en que el individuo, en el acto mismo del peligro, de la enfermedad, de la traición, de la crueldad, de todos los dolores tan variados y tan monótonos, de todas las desilu-

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toda referencia a Dios extrínseca y, a la larga, prescindible. Sin referencia a ella la entera praxis deviene incomprensible 3. Este intento de la cultura contemporánea de acabar con todo rastro de la desproporción estructural 4 es apreciable en el tratamiento de los derechos humanos: ¿para qué prestar atención al anhelo de un amor para siempre, en vez de proteger el capricho siones de la vida, siente que toda su vida se reduce a una necesidad de salvarse”, en el que “se da cuenta de la existencia de Dios”: “es el inevitable momento de la esperanza”, de la esperanza como necesidad suprema “que constituye la humanidad del individuo” y que “no tiene nada de secundario o episódico”. Como observa en su tesis Ballesteros, J., La filosofía jurídica de Giuseppe Capograssi, Delegación de Roma-Consejo Superior de Investigaciones científicas, RomaMadrid, 1973, p. 183, la apelación a Dios no supone en Capograssi un salto en el vacío, responde a la lógica interna de las cosas. 3. Según Cotta, S., El derecho en la existencia humana, EUNSA, Pamplona, 1987, pp. 66-68 y 73, en la base del carácter existencial del derecho está la estructura ontológica del hombre que consiste en una síntesis de dualidades, entre las que destaca la unidad dual finito-infinito, sin la cual no es posible entender la existencia humana y que hace del yo un ente en relación, fuera de la cual el yo no es. También Capograssi, G., Opere I, “Riflessioni sulla autoritá e la sua crisi”, p. 153 ss, insiste en la exigencia de lo absoluto por parte de la voluntad como hecho central de la vida humana y de la historia: “si los problemas prácticos no se miran desde esta altura la solución es imposible”, p. 158; Opere II, Analisi dell’esperienza comune, p. 22, critica la reducción de la historia humana a mecanismo, a “engranaje del espíritu absoluto que se desarrolla” o a “trama exterior de hechos empíricos que se realizan en una concatenación automática sin fin”, en la que “son triturados sin reparo el individuo, el mal, la libertad, Dios, sin los cuales la experiencia común y su movimiento son incomprensibles”. 4. Cf. Giussani, L., El sentido religioso, Encuentro, Madrid, 2005, pp. 75-78. “Cuanto más se adentra uno en el intento de responder a esas preguntas, mejor percibe su fuerza y más descubre su propia desproporción con la respuesta total. Es el tema dramático de los Pensamientos de Leopardi... La imposibilidad de agotar esas preguntas exalta la contradicción que hay entre el ardor de la exigencia y la limitación de la capacidad humana para buscar... La imposibilidad de dar una respuesta exhaustiva a las exigencias que constituyen nuestro yo es estructural, es decir, tan inherente a nuestra naturaleza que conforma su característica esencial... Si uno está atento a esta dinámica con seriedad y empeño, cuanto más avanza, más evidente le resulta la inconmensurabilidad y la desproporción que hay entre la meta que alcanza la investigación y la profundidad de sus preguntas”.

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del instante?, ¿por qué tomar en serio el valor infinito del propio yo o el de cualquier alter ego y no someterlos a la lógica del mercado?, ¿a qué queda reducida la lógica de la justicia, la medida y la proporción, cuando la moda de turno impone los valores y criterios que deben guiar nuestro obrar con independencia de lo que son las cosas, de los factores en juego, de las circunstancias y del caso concreto?, ¿por qué obedecer al dato de nuestra conciencia, que nos habla de nuestra finitud y contingencia a la par que de la infinitud de nuestro deseo, si nos incomoda?, ¿no es preferible empeñarse en una autonomía absoluta, sin considerar las múltiples formas de esclavitud a que nos has llevado tal quimera, dado que resulta tecnológica y económicamente “rentable”?, ¿por qué dar más peso a la diferencia sexual que a la posibilidad de manipular la naturaleza y promover la ideología de género?, ¿cómo confiar en el otro o en un tercero o dar crédito a nuestro íntimo deseo de verdad y de justicia, cuando la mentira y la opresión nos llevan a desesperar de su misma posibilidad?, ¿por qué escuchar la exigencia de que las relaciones duren en vez de dejarse arrastrar por la inmediatez del instinto y del instante? No podemos engañarnos. Schindler ha denunciado, al respecto, la ausencia del yo estructuralmente capax Dei en el liberalismo, cuyos máximos logros –y no niega que lo sean–, los derechos humanos y la tecnología, lo son sólo en la medida en que entendemos que tales conquistas implican una ausencia ontológica de Dios 5. Cuando en la base de la distinción entre derecho y moral o en la práctica de los derechos humanos se sitúa la pérdida del Absoluto en la vida real de los hombres y los pueblos, el peligro de juridificar la vida entera o de sacralizar lo jurídico resulta inmi5. Cf. Schindler, D.L., “La naturaleza dramática de la vida: las sociedades liberales y los fundamentos de la dignidad humana”, Huellas, n. 11 (diciembre 2006), pp. 48 ss. Cf., con más detalle, Id., Heart of the World, Center of the Church. Communio Ecclesiology, Liberalism and Liberation, T&T Clark, Edinburgh, 1996, especialmente la primera parte.

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nente 6. No deberíamos olvidar la lección de quienes han sufrido el totalitarismo desde la disidencia: “es inherente a la racionalidad la vigilancia frente a una posible reducción a una vida sin interrogantes, desprovista de relación con el todo, a una vida hundida en el dominio de las cosas que se convierte a sí misma en cosa... Es posible perder la propia humanidad, porque ésta no le es dada al hombre del mismo modo que, por ejemplo, la gravedad es dada a las cosas, sino que es preciso cultivarla” 7. Es la misma exigencia de libertad, característica de la tradición europea y legado irrenunciable, la que reclama una comprensión del hombre y del derecho que eviten la tentación del totalitarismo, ya político, ya mental. En este sentido, creo que conviene evitar toda confianza excesiva en el Derecho, como si a través de sus instrumentos pudiera edificarse una nueva cultura o reconstruir una civilización en decadencia o, al menos, conservar los restos que quedan de ella 8. Son distintas formas de utopía: los hombres que 6. Como con gran acierto, a mi juicio, resalta Albert Márquez, M., “La pérdida del absoluto en la cultura jurídica europea”, El Olivo XXIX, 61-62 (2005), pp. 7-18. Sobre religión y vida jurídica y política, cf. D’Agostino, F., Diritto e Giustizia. Per una introduzione allo studio del diritto, San Paolo , Torino, 2000, pp. 31-38, y Possenti, V., Las sociedades liberales en la encrucijada, Eiunsa, Barcelona, 1997, pp. 131 ss; Id., Religione e vita civile, Armando , Roma, 2002; Id., “Crescita della secolarizzazione o ripresa delle religioni? Religione e politica alla svolta del millennio”, Doc. del 13-5-2005, en www.sifp.it. 7. Belohradsky, V., La vida como problema político, Encuentro, Madrid, 1988, pp. 135-136 8. Ya Bernanos, G., “La ley y las costumbres”, en George Bernanos, Essais et Êcrits de Combat, vol. II., París, 1995, pp. 306-307, traducido al castellano en Huellas, n. 7 (2007), p. 54 ss, señalaba que “es posible que unas malas instituciones corrompan a los hombres, aunque ellas mismas no son, por lo general, sino una consecuencia de esa corrupción. Pero una vez que los hombres se han corrompido, la legislación es impotente para hacer otra cosa que no sea disimular unos males que, al no poderse desarrollar a la luz, se desarrollan en profundidad”. Finkielkraut, A., “Il neo integrismo? É in salsa laica”, en Pesenti, L. (ed.), La ragione e il desiderio. La battaglia culturale dei nuovi laici, Marietti, Genova-Milano, 2006, pp. 104-105, alerta contra el peligro de una memoria desvirtuada que

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sucumben a la tentación utópica, ya obnubilados por un futuro proyectado o imaginado, ya invadidos por la nostalgia del pasado, ya aferrados a las consecuencias culturales de un cierto tipo humano y una determinada actitud ante la vida y su misterio, prescindiendo de la antropología y la religión de la que manaron, coinciden en que no parten del presente, del hombre concreto y de lo que le alimenta, como única semilla de cultura y, por tanto, también de Derecho 9. está llevando a Europa a repudiar su propia historia y sustituirla por una especie de “humanidad inmediata”, por un derecho abstracto, que va a favorecer una deculturización general. Por su parte, Scola, A., Una nuova laicità. Temi per una societá plurale, Marsilio, Venecia, 2007, p. 57 ss, advierte la falta de realismo y el apriorismo de quienes defienden las distintas identidades culturales hasta juzgar inevitable el choque de civilizaciones y de quienes sostienen una integración genérica y benévola de una ingenuidad no inocente. Frente a ambas, igualmente hijas de la modernidad, propone la categoría de mestizaje como hipótesis explicativa del actual momento histórico, a la par que denuncia la tendencia occidental a focalizar el debate en cuestiones jurídicas que, sin quitar importancia a éstas, esconde la tentación de crear sistemas tan perfectos que ya nadie tenga la necesidad de ser bueno –en términos de T. S. Eliot–. Frente a la tentación utópica, en pp. 26-27 y 96 ss, llama a desmitificar la acción política, cuya verdad es directamente proporcional a la conciencia de sus límites. Desmitificación y redimensionamiento positivo de lo político que permite el cristianismo. También D’Agostino, F., Diritto e giustizia, cit., p. 123 ss, critica la tesis de la comunicación jurídica como única posible entre extranjeros morales, por tentadora que sea. 9. Esta atención al hombre y a la historia concreta como condición de una teoría y una praxis adecuadas de los derechos humanos es una constante en los trabajos de Carozza, P., Comparative Legal Traditions: texts, materials and cases on Western Law, West Publishing, 3rd ed. 2007 (with Mary Ann Glendon and Colin B. Picker); “From Conquest to Constitutions: Retrieving a Latin American Tradition of the Idea of Human Rights”, Human Rights Quaterly, vol. 25 (2003), pp. 281-313; “Subsidiarity as a Structural Principle of International Human Rights Law”, American Journal of International Law, vol. 97 (2003), pp. 38-79. Al preguntarse qué puede sostener una política liberal paradójicamente alimentada de pequeñas instituciones que crecen en virtudes diferentes de las que animan al régimen liberal mismo, qué puede asegurar que las fuentes de virtud, liberales o no, conduzcan al florecimiento de la virtud más que al vicio y cómo distinguir las flores de las hierbas, Glendon, M.A., “Forgotten Quaestions”, en Glendon, M.A. & Blankenhorn, D., Seedbeds of Virtue. Sources of Competence, Character &

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Pues bien, frente a ese intento actual de reducir el deseo de infinito que late en todo ser humano y hacerle contentarse con menos, de detener el impulso originario que le lleva de particular en particular en busca de lo universal 10, se alza el magisterio de Sergio Cotta, quien, tras las huellas de Giuseppe Capograssi 11, considera el “yo sintético y relacional” el fundamento, criterio y fuente del Derecho. En efecto, transfiriendo a la estructura ontológica del hombre la dualidad de polos que caracteriza el método bergsoniano de explicación de los fenómenos, apunta que el ser humano está hecho de una unidad sintética de finitud-infinitud o universalidad-particularidad que determina la relacionalidad coexistencial ego-alter ego. Este yo sintético relacional es la fuente de la libertad, debido a su tensión bipolar entre finitud e infinitud que le lleva a tener siempre que decidir de nuevo sin agotar nunca su sed de lo infinito, y a la par el límite de tal libertad, ya que ésta queda anulada cuando se opta por uno de los dos polos a costa de negar el otro 12. El ser humano Citizenship in American Society, Madison Books, Maryland, 1995, p. 13, indica que “the answer to such questions –or at least the path to better than rather worse judgements– must ultimately be sought, not in the seedbed, but in the seed: the human person, uniquely individual yet inescapably social; a creature of unruly passions who nevertheless possesses a certain ability to transcend an even to transform the passions: a knower and a chooser who constitutes himself, for better or worse, through his knowing and his choosing”. 10. Como Ulises se aventuró más allá de las fronteras de lo conocido en búsqueda de lo desconocido, el ser humano, cuando es fiel a la estructura de su razón, hecha de hambre y sed de significado, “no descansa jamás, porque todas las imágenes llevan escrito “más allá”, en palabras de Montale, E., “La agave en el escollo”, en Huesos de Sepia, Alberto Corazón Editor, Madrid, 1975, p. 101. 11. Capograssi, G., Opere II, cit., p. 112-113, nota (1) conecta la experiencia de la que está hecha la historia con el corazón inquieto de Fausto que, sustrayéndose al influjo de Mefistófeles, que querría detenerlo, no descansa en lo finito, no renuncia a su deseo de infinito, sino que lo busca sin descanso. 12. Cotta, S., El derecho en la existencia humana, cit., p. 66-68, sobre la “finitización” e “infinitización” del hombre –afirmación unilateral de uno de los dos polos– que lleva a la destrucción de la existencia propiamente humana; p. 77: “la libertad se haya sujeta a la confrontación con la verdad sintética del

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descubre que esa dialéctica es constitutiva de su existencia y de la de los otros que reconoce, por tanto, como iguales. La coexistencia resulta así una necesidad ontológica fundamental, fundamento y criterio del valor de los diversos modos de relación entre los hombres, que podrán desarrollarse conforme a aquélla o contrariándola, dada la ineliminable ambivalencia de la libertad humana 13. La estructura ontológica del hombre cuyas notas son la sintesis de finitud-infinitud, contra la que se dirige toda violencia, y la relacionalidad ego-alter ego, a la que ataca todo daño al inocente, es el criterio universal de la justificación de la obligatoriedad del derecho empírico, que lo convierte en derecho natural vigente 14 ser humano, en la cual se encuentra el juicio crítico de la propia acción. El ser sintético y el deber ser de la existencia es lo que señala los límites de las posibilidades y lo que nos evita la salida nihilista. De ahí que el deber ser, aun antes de su consideración en relación con los valores morales... haya de ser adscrito, desde el principio, a la exigencia para el hombre de adecuarse en su vivir a la estructura sintética de su ser. Separándose de ésta, ya no se libera, sino que inicia el proceso de su propia degradación, hasta llegar a su propia negación”. 13. Cf. Cotta, S., “La coexistencialidad ontológica como fundamento del derecho”, Persona y Derecho, n. 9 (1982), p. 13 ss. 14. Cf. Cotta, S., Diritto, persona, mondo umano. Torino, Giappichelli, 1989, p. 185-211. Derecho natural vigente al que ya se refirió Capograssi, G., Opere V, Giuffré, Milano, 1959, p. 27 ss, mostrándose crítico con el “iusnaturalismo de los adoctrinados” que, en su abstracción, se separa de la vida. Cotta lo define en p. 209-211 como todo derecho fundado en el yo sintético relacional, respetuoso con él, de manera que la racionalidad resulta inmanente al derecho positivo. No es ni una abstracción intelectual, ni puro ideal, sino la viviente realidad del derecho elaborado por los hombres y para los hombres en conformidad con su naturaleza. Capograssi lo define en p. 31 como el ordenamiento jurídico mismo en la profunda objetividad de sus exigencias constitutivas que se revelan en la estructura misma de la acción y en el núcleo de valores inscritos en el corazón del hombre, en el impulso secreto con que el hombre tiende a desarrollar su humanidad. También Cotta, S., “La coexistencialidad...”, p. 13 ss, critica la insuficiencia de un neoiusnaturalismo que atribuye el valor a la naturaleza humana misma y sostiene que el fundamento de la obligatoriedad del derecho reside en la existencia que a la par pertenece y es distinta del ser del existente: de un lado, sus posibilidades provienen de la potencialidad del ser y de otro, éste

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y lo sustrae a la exterioridad de la imposición por la fuerza y a la arbitrariedad del poder 15. El trabajo de Capograssi sobre la crisis y la restauración del principio de autoridad y el de Cotta sobre la relación entre autoridad, conciencia y ley, ambos escritos de juventud 16, nos ofrecen dos respuestas llenas de actualidad, de la actualidad de la verdad 17

implica una falta de plenitud de ser en el existente. Así se explica el dinamismo dialéctico de la existencia. Ello no le impide hablar de naturaleza humana, ni de derecho natural o iusnaturalismo, como se ve, entre otros lugares de su obra, en “Per un riesame delle nozioni di giusnaturalismo e diritto naturale”, p. 157 ss de Diritto, persona, mondo umano, cit., traducido al español (ver nota siguiente). 15. Cf. Cotta, S., “Para una revisión de las nociones de iusnaturalismo y derecho natural”, en Massini, C.I. (ed.), El iusnaturalismo actual, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 48-51. 16. Las Riflessioni sulla autoritá e la sua crisi de Capograssi son de 1921 y constituyen su segundo trabajo sistemático. Cf. D’Addio, M., “Storia e politica in G. Capograssi”, en Mercadante, F. (ed.), Due Convegni su Giuseppe Capograssi (Roma-Sulmona 1986), Giuffré, Milano, 1990, p. 39, 44 y 48. Según Del Noce, A., “L’autoritá come valore costitutivo del mondo umano”. En Due convegni..., cit., p. 541, si las Riflessioni sulla autoritá e la sua crisi pasaron desapercibidas cuando fueron publicadas en 1921 y tampoco llamó mucho la atención el libro al publicarse en las obras completas en 1959, “es mérito de Mario D’Addio haberlo hecho publicar de nuevo a parte –Giuffré, Milano, 1977–, precedido de una óptima presentación”, en la que señala que es preciso remontarse a él para entender el núcleo fundamental del pensamiento de Capograssi. En cuanto a “Coscienza, legge, autoritá” de Cotta, fue recogido junto a otros artículos suyos en los Itinerari esistenziali del diritto. Napoli, Morano, 1972, posteriores a La cittá politica di S. Agostino de 1960 y a La sfida tecnologica de 1968. Para una contextualización de su obra, cf. Martínez Muñoz, J.A., La ontofenomenología del derecho en la obra de Sergio Cotta, UCM-Facultad de Derecho, Madrid, 1993, p. 29-50 y 437 –donde data el artículo en 1947–, y la intervención de D’Agostino, F., “Sergio Cotta, maestro invisibile”, en In memoria di Sergio Cotta, en www.sifp.it. 17. No quisiera caer en el error del “Punto de Vista Histórico” como ingeniosa arma para debilitar la fuerza de la tradición, al que hace referencia Lewis, C.S., Cartas del diablo..., cit., p. 123-124, que ante una afirmación de un autor antiguo “se pregunta quién influyó en el antiguo escritor y hasta qué punto su afirmación es consistente con lo que dijo en otros libros y qué etapa de la evolución del escritor o de la historia en general del pensamiento ilustra y cómo

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de la que uno debe reapropiarse una y otra vez para no petrificarla 18. Quisiera en estas páginas hacerme eco humilde de ellas, sin más pretensión que la de agradecer la existencia de estos dos grandes maestros italianos que han sabido sintonizar con lo mejor del pensamiento contemporáneo, actualizar la tradición recibida y volver a proponer, con humildad y decisión, el amor a la verdad como motor de la vida. Amor a la verdad concreta, adquirida a través de la dolorosa experiencia de la historia personal y colectiva, no a una abstracción fácilmente manipulable e incapaz de tocar y movilizar nuestro frágil yo. Lejos del “horror a Lo Mismo de Siempre” 19, sólo me interesa mostrar algo que he aprendido con la lectura de estos dos trabajos de Capograssi y Cotta, movida por una de esas “preguntas muy simples” y “relevantes” que aborrece el Escrutopo de Lewis 20: “¿qué verdad nos enseñan?”. Si al diablo, que no puede “engañar continuamente a toda la raza humana”, le “resulta de máxima importanafectó a escritores posteriores y con qué frecuencia ha sido mal interpretado (en especial por los propios colegas del erudito), y cuál ha sido la marcha general de su crítica durante los últimos diez años y cuál es el estado actual de la cuestión”. “La única cuestión que nunca se plantea es si es verdad”. 18. Porque menos aún quiero ignorar el drama constante en que consiste la vida del hombre, “una herida que no puede cerrarse”, en palabras de Zambrano, M., Filosofía y Educación. Manuscritos, Agora, Málaga, 2007, p. 147, que habla de una cierta actitud que debe tener el yo ante la realidad, de apertura, acogida y atención sostenida y renaciente, ya que “la realidad, que en cierto sentido se presenta por sí misma, arrolladora, inexorable, dada la condición humana, exige ser buscada. La vida humana es un viaje hacia la realidad”. Sobre el reapropiarse del legado recibido para hacerlo nuevo y presente como sello de identidad de Europa, ha insistido Brague, R., Europa: la vía romana, Gredos, Madrid, 1995, trad de J.M. Palacios, quien ha llamado “secundariedad” a esa actitud romana de acogida agradecida, crítica y renovadora de la cultura griega que le precedió, actitud que sería practicada también por el cristianismo para con las tradiciones judía y greco-latina. 19. Lewis, C.S., Cartas del diablo..., cit., p. 115. 20. Ibid., pp. 115-116.

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cia aislar así a cada generación de las demás” 21, nada más oportuno que escuchar la voz de estos grandes maestros y acoger su legado, del que aquí –huelga decirlo– reflejaré sólo una pequeñísima parte. 2. La historia de la relación entre autoridad y mundo jurídico político

Frente a la interpretación de la historia moderna como necesariamente –no sólo históricamente– abocada a la secularización total 22, 21. Ibid., p. 124. 22. Según Spaemann, R., “Naturaleza y responsabilidad”, entrevista publicada en Nuestro Tiempo, n. 613-614 (julio-agosto, 2005), frente a la interpretación de Nietzsche, conforme a la que “la Ilustración se acaba suprimiendo a sí misma... suprime el concepto de Dios y con ello suprime la noción de verdad, y con ello acaba por suprimir las condiciones necesarias para que haya una voluntad de Ilustración”, “los logros de la modernidad... deben ser salvados de la autointerpretación de la modernidad. Para ello, ... tenemos que aprender a reintegrar nuestra propia época en el gran contexto de la historia humana. La modernidad vive precisamente de la idea de un perfecto comienzo de cero... Este proyecto inacabado y tal vez inacabable de la modernidad se interpreta a sí mismo de modo tal que cualquier apelación a algo anterior es vista como una apelación a algo ya superado. Creo que esa interpretación de las cosas es propia de una visión exaltada e irracional. La modernidad es simplemente un paso importante en la historia humana: tiene lados positivos y negativos. Lo que hay que hacer es simplemente reubicar esta época en la gran corriente de la historia humana. Para ello hay que ser capaces de interpretar también la modernidad a partir de categorías que no sean ellas mismas desarrolladas sobre premisas puramente modernas, sino que sean anteriores. A pesar de que somos modernos, podemos hacer nuestras esas perspectivas. Eso es una liberación y un desengaño... El nuevo paso consiste en un desengaño”. Para Del Noce, A., Posizioni del católico, texto manuscrito inedito del diario delnociano de Diciembre de 1943, ahora en Scritti Politici 1930-1950, a cura di T. Dell’Era. Rubbettino, Soveria Mannelli (CT), 2001, p. 227, “el problema de la espiritualidad moderna se plantea en estos términos: en qué sentido puedo yo adherirme a la verdad en cuanto verdad. Al problema de la verdad le sustituye el problema de la forma de adhesión a la verdad; al problema de la idea verdadera el de la persona verdadera. Los católicos con frecuencia denuncian el carácter de crisis de la edad moderna, iniciada con el descubrimiento del hombre en el humanismo y con la ruptura de la unidad cris-

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Capograssi y Cotta figuran entre los pensadores católicos contemporáneos que han sabido discernir las dos caras de lo moderno, la inmanentista históricamente dominante en los últimos siglos y la tiana en la reforma. E indudablemente la edad moderna tiene, desde un punto de vista católico, carácter de crisis, en cuanto sus valores debieron afirmarse en gran parte contra el catolicismo; pero en la medida en que nos limitamos a sus rasgos que he mencionado, es decir, a su problemática, no hay huella de crisis, se trata de una profundización y de una agudización en sí meritorias de la idea de verdad. La era moderna, pues, no tiene carácter anticatólico en cuanto se limita a poner el problema del sujeto; tiene tal carácter sólo cuando al sujeto como problema le sustituye el sujeto como solución, es decir, cuando afirma una metafísica subjetivista e inmanentista, estoicista o historicista, contra la metafísica del objeto, cuando, en definitiva, se contrapone a la teología católica en cuanto teología”; Id., Principi di una politica cristiana, texto de 1944-45 publicado en Scritti Politici, cit., p. 232-233, distinguió dos tradiciones en el seno del liberalismo: la deístico optimista típica del siglo XVIII y otra más moderna, antiutópica, que juzgó compatible con el catolicismo, por su común percepción antropológica marcada por un relativo pesimismo, en oposición a todo maniqueísmo. Cf. Borghesi, M., “Democrazia e modernitá in Augusto Del Noce (negli scritti dal 1930 al 1946)”, 30 Giorni, n. 10 (2004), p. I-XXIV. Como apunta Riconda, G., “Attualitá del pensiero di Augusto Del Noce”, introducción de Mina, A. (ed.), Augusto Del Noce. Veritá e libertá nella storia. Antologia di scritti, BUR, Milano, 2007, pp. 25-26: “la crítica al ateísmo es crítica a su presupuesto racionalista: la negación del misterio y la negatividad de lo finito. Ahora bien, según Del Noce, existe en la modernidad una filosofía que ha ejercido esta crítica: el ‘ontologismo’ como forma moderna del pensamiento tradicional, siendo tal modernidad el desarrollo de virtualidades del pensamiento tradicional como respuestas creativas al desafío de la secularización. Es ésta la concepción bipolar de la filosofía moderna. A partir de la sustancial ambigüedad que se encuentra en la filosofía cartesiana, Del Noce remite a dos líneas de pensamiento: una que lleva de Descartes a Nietzsche, otra de Descartes a Rosmini. La segunda pasa a través de Pascal, Malebranche y Vico y se prolonga en un reclamo al tomismo contemporáneo (a Maritain, pero sobre todo a Gilson) y al existencialismo religioso”. Si, según G. Ricconda, “Il problema dell’ateismo (1964) es en el fondo un claro ejemplo de que el ateísmo es el problema y no el destino de Occidente”, p. 19. A. Mina subraya, en su Introducción al primer capítulo, p. 47, el carácter optativo o postulado que tenía para Del Noce el ateísmo moderno, que siempre va acompañado por la posibilidad de la opción religiosa. Cf. del propio Del Noce, A., pp. 53-82: “Intorno al concetto di ateismo”, fragmento extraido de la introducción a Il problema dell’ateismo.

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religiosa que, silenciada por los hechos y aparentemente fracasada, permite entender mejor su anhelo más profundo y recomenzar desde dentro de la misma modernidad sin censurar esa sed de infinito y de verdad constitutiva del ser humano, al margen de la cual ni se comprende ni se edifica el mundo humano 23. Lejos de toda nostalgia medievalista y en las antípodas de la utopía del progreso, estos dos filósofos del Derecho tienen clara 23. Respecto a Capograssi, Del Noce, A., “L’autoritá...”, cit., p. 548, sintetiza así su intuición más profunda: “es en la autocrítica de este pensamiento moderno, en relación con su mismo intento, como se pueden recuperar, en su más pleno significado, las verdades de la tradición patrística y escolástica; es poniéndose sobre el mismo terreno del problema de la vida, reivindicado por la filosofía moderna, como su luz puede verdaderamente aparecer. A mí me parece que ésta es la intuición más profunda de su filosofía, a partir de la cual pueden comprenderse sus distintas tesis”. A su juicio, “la reafirmación de la metafísica en el sentido de reafirmación de la trascendencia puede darse sólo a través de la superación del primado de lo gnoseológico, y en esta superación la guía no puede buscarse más que en Vico. Volvemos así al carácter de autocrítica del pensamiento moderno que, aunque separándose de la Neoescolástica..., no es de ningún modo modernismo, si por modernismo se entiende relectura del mensaje cristiano en términos de la filosofía moderna entendida como filosofía del devenir. En este sentido, se puede decir que su pensamiento es precisamente lo contrario de todo modernismo, tanto del de principio de siglo como del actual”, p. 549. En cuanto a Cotta, en su artículo “Postmodernidad y bien común”, traducido por J. A. Martínez Muñoz para la Revista de la Facultad de Derecho, n. 87 (1987), pp. 327-336, considera erróneo identificar moderno con antimetafísico y anticatólico, pues la modernidad cronológica no es homogénea, sino que comprende dos grandes orientaciones, la del principio de trascendencia, que actúa en continuidad con el pasado y da lugar a un renovado clasicismo y la del principio de inmanencia, que rompe con la tradición y da lugar a la modernidad en sí, cuyo sentido profundo es la negación de la verdad y de la moral objetiva y universal radicada en el ser mismo del hombre. En Diritto, persona, mondo umano, cit., p. 267, al tratar de Derecho y Moral y referirse a quienes consideran la amoralidad del Derecho como rasgo propiamente moderno, Cotta aclara que designa con el término “modernidad” “ese modo de entender la cultura que se ha desarrollado en la edad cronológicamente moderna que cree poderla reconducir a una unidad homogénea de sentido, no obstante su diversidad”.

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conciencia de la crisis en la que nos hallamos inmersos 24, sin por ello renegar en modo alguno del presente y sus logros, pero sin renunciar a la tradición tampoco, en la medida que apelar a la tradición es apelar a lo eterno, no al futuro –como el espíritu revolucionario sostiene–, pero tampoco al pasado o a un momento privilegiado del mismo –como le gusta al reaccionario–. Restaurar significa, enseñaba Del Noce, sustraer al olvido una verdad que es eterna y que puede expresarse de muy diversas maneras, permaneciendo idéntica. Ni utopía escatológica, ni arqueológica: lo que cuenta es la cotidiana lucha contra el mal, para que no prevalezca, lucha que durará hasta el fin de los tiempos 25. 24. Dall Brollo, A., “Pluralismo e fede cristiana”, en D’Agostino, F. (ed.), Ontologia e fenomenologia del giuridico. Studi in onore di Sergio Cotta, Giappichelli, Torino, 1995, p. 175, describe la metafísica del sujeto, siguiendo a Cotta, como una “afirmación del sujeto separado de todo fundamento y percibido como verdad y medida últimas de todo lo real, relativización cada vez más radical y negación del ser (que funde y mida el devenir de los entes), de la (posibilidad y de la idea misma de) verdad o de la posición misma de su problema, de la posibilidad de fundamentación objetiva y absoluta de la moral, es decir, de los valores y de las normas. Así, desde la perspectiva política, todo pluralismo, como toda democracia y toda libertad vienen a tender la mano al totalitarismo”. Cf. Cotta, S., “L’idea di modernitá. Elementi per un esame critico”, en Studi Cattolici, n. 235 (1980); Id., Perché la violenza? Un’interpretazione filosofica, L’Aquila, 1978, caps. V y VI; Id., “Il senso del peccato nella coscienza dell’uomo d’oggi”, en Studi Cattolici, n. 174-5 (1975). 25. Cf. Riconda, G., “Attualitá...”, cit., p. 32. En su estudio del valor y significado del derecho para la vida humana a la luz de la escatología cristiana y la revolucionaria, Cotta, S., “Sobre el significado escatológico del derecho”, en Itinerarios..., cit., p. 119-120, concluye afirmando que “una escatología laica no posee otros recursos fuera del mito y el fideísmo, lo que constituye la contradicción más flagrante para un humanismo separado de lo religioso... El derecho sale reforzado de la prueba a que lo somete la problematización radical de la escatología. Victorioso estructuralmente sobre la revolución, resulta consolidado por su comparación con el eschaton religioso, que lo depura de toda pretensión abusiva, asignándole un puesto estable y una función limitada pero necesaria, necesaria pero abierta... La perspectiva del Reino nos permite ver el derecho bajo el signo de la espera y la esperanza en la perfección final, proporcionándonos la conciencia de lo que el derecho otorga y de lo que a éste le falta”.

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¿Qué hace posible escapar a la queja, al resentimiento o a la ilusión de una vuelta atrás? 26. A mi juicio, sólo la certeza de que el ser humano está bien hecho, de que las contradicciones de su voluntad no pueden apagar el deseo ardiente de vida verdadera que ellas mismas presuponen, de que su corazón es infalible y, por tanto, la mirada serena a la propia vida y a la historia como transidas de ese logos profundo que impregna todo lo humano, cuando es mirado sin miopía: la infalibilidad del corazón como sede de las evidencias y exigencias últimas a la luz de las cuales podemos juzgar todo no implica la ausencia de las más graves injusticias e incluso auténticas catástrofes humanas, pero sí la imposibilidad de decretar que el mal es la última palabra, la ocasión de aprender de la experiencia propia y ajena, la presencia en nosotros de un criterio inextirpable que podemos ignorar y tratar de acallar, pero nunca eliminar por completo. Una certeza y una confianza en la positividad del ser plenamente razonables, si bien confirmadas por la fe de la que tanto Capograssi como Cotta dieron testimonio 27.

26. Ratzinger, J., Una mirada a Europa, Rialp, Madrid, 1993, advierte que “existe una especie de resentimiento respecto al mundo moderno que puede... llegar a ser decididamente peligroso”, p. 23, frente al cual “no tendría ningún sentido buscar la vuelta a un pasado. No existe ningún camino hacia atrás. Una idea de Europa que no consiguiera integrar la herencia de la época moderna no tendría futuro, se apoyaría en una concepción abstracta de la historia”, p. 21. 27. Berti, E., “Le forme del sapere nel passaggio dal premoderno al moderno”, en Id. (ed.), La razionalita pratica. Modelli e problemi, Marietti, Torino, 1989, p. 38-40, se refiere a esa confirmación preciosa que pueden recibir de una fe religiosa las indicaciones válidas por lo general y dignas de máxima consideración –por los legisladores, por ejemplo– que se obtienen de la filosofía práctica, dialéctica o comunicativa, si bien queda siempre la posibilidad de una comprensión y una colaboración, a la luz de la racionalidad práctica, entre todos los hombres de buena voluntad. D’Agostino, F., Diritto e giustizia, cit., pp. 125-130, insiste en la universalidad y comunicabilidad de la experiencia religiosa y de la ética y concluye afirmando la tarea común a todos los juristas de testimoniar la verdad del hombre, a la que los católicos prestan una sola con-

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2.1. De la exaltación a la esclavitud de la conciencia en la modernidad Si se tiene en cuenta el horizonte voluntarista común –según Cotta 28– a diversas teorías del Derecho contemporáneas, que remiten implícita o explícitamente al hobbesiano auctoritas non veritas facit legem, el trabajo cronológicamente anterior “Coscienza, legge, autoritá” resulta de interés evidente, pues invita a preguntarse de nuevo qué autoridad está en condiciones de obligar y por qué, en qué consiste la obligatoriedad de la norma y qué papel juega la conciencia del sujeto en el mundo jurídico. Dado el carácter esencialmente mediador de la ley, que siempre presupone un autor, entre la autoridad de la que mana y aquél a quien va dirigida, la cuestión estriba en si la primacía corresponde a la conciencia o a la autoridad. Entender el paso de la secuencia clásica autoridad-ley-conciencia a la moderna conciencia-ley-autoridad, así como el proceso por el que ésta vuelve a transformarse en la secuencia autoridadley-conciencia, entendida ahora de modo radicalmente diverso al clásico, implica advertir el abismo que hay entre una concepción tribución: “la de la serena esperanza de que tal verdad se hará –cuando lleguen los tiempos fijados por Dios– transparente a todos los hombres”. Los juristas católicos deben estar “dispuestos a dar razón de la esperanza de justicia que está implícita en el derecho”. 28. Cf. Cotta, S., “Senso comune e teorie giuridiche odierne”, en Il Diritto nella esistenza, Giuffré, Milano, 1991, p. 21-38. Ignoro por qué razones no fue traducido al español. Ballarini, A., “Contributo alla comprensione dell’idea di modernitá”, en D’Agostino, F., (ed), Ontologia..., citl, p. 60, habla del “paso del ser al hacer”, de un prevalecer de la mentalidad para la que “el hacer es todo... porque falta el ser”. En el mismo volumen, Carcaterra, G., “Per una fondazione dei valori”, p. 67, alude a “una crisis del pensamiento metaética” y observa que “si el decisionismo se ha encontrado con una resistencia nada despreciable y cada vez más se advierte hoy la nostalgia de la razón, no se puede no recordar que la filosofía de Sergio Cotta ha sido una de las que más sistemáticamente ha planteado el problema de la verdad y del fundamento en el mundo del derecho y, más en general, en el de los valores”.

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trascendente del cosmos, del hombre y de la vida jurídica y una concepción inmanente de los mismos 29. Desde un punto de vista histórico, cabe afirmar aproximadamente que la edad clásico cristiana se inspira en la secuencia autoridad-ley-conciencia, sin ignorar los cambios decisivos que introduce el cristianismo en la comprensión de la vida jurídico política 30. En cambio, la modernidad se inspira en la secuencia conciencia-ley-autoridad, a la que nos hemos acostumbrado de tal modo que se ha convertido en un presupuesto de nuestro modo de razonar. Así lo muestra el que, en política, por ejemplo, no concibamos la autoridad si no fundada en la ley, ni la ley si no fundada, 29. Las citas corresponderán a su versión española: “Conciencia, ley y autoridad”, en Itinerarios humanos del Derecho, EUNSA, Pamplona, 1974, estudio introductorio y traducción de Jesús Ballesteros, p. 55 ss. 30. Cotta, S., “Diritto e Morale”, cit., p. 270 ss, señala que el orgánico sistema tomista de las leyes está centrado en la verdad de un ente, el hombre, que no se ha hecho a sí mismo, produciendo su propia naturaleza, sino que ha sido hecho o producido, creado. Esta verdad se esclarece en el pensamiento cristiano según una doble vía: la descendente (el exitus agustiniano) –Dios, naturaleza (hija de Dios!), hombre– y la ascendente o reflexivo existencial (el reditus) –hombre, naturaleza, Dios–, en la que el hombre cobra conciencia de sí según la propia naturaleza ontológica y por tanto de su origen y destino últimos. Este orden descendente-ascendente de las leyes corresponde perfectamente al orden ascendente-descendente en el que se desvela la verdad integral del ser humano. En este marco ontológico y gnoseológico, la pertenencia del derecho a la moral viene explícitamente confirmada. Pero precisamente el origen y destino último del hombre, inscrito en su misma estructura, constituyen el fundamento de la gran novedad que aporta el cristianismo a la autocomprensión del hombre y a una más plena comprensión de la moral: frente a la moral griega centrada en la justicia y el derecho de la polis, o mejor, confirmándola y asumiéndola, el cristianismo la enriquece y completa, distinguiendo, dentro del género de la moral –entendida como relación de respeto de la persona humana– dos especies: la moral del respeto recíproco y simétrico, que es la moral de la justicia o jurídica; y la moral del respeto total e incondicional al otro, de la entrega gratuita, de la acogida, el amor y el perdón, que no suprime ni contradice la primera, sino que la presupone y sobrepasa y constituye el nexo entre lo temporal y lo eterno del hombre.

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al menos en teoría, en el libre consentimiento. Sin embargo, ni el principio de legalidad ni el democrático son exclusivamente modernos en sí mismos, sino sólo en cuanto su nuevo fundamento es el principio de la primacía de la conciencia moral autónoma 31. El proceso a través del cual se ha afirmado históricamente la primacía de la conciencia se explica, en primer lugar, por la consideración de la conciencia no sólo como lugar o incluso instrumento de conocimiento, sino también como principio (autosuficiente y autónomo) del conocer y fundamento (autosuficiente y autónomo) de la verdad del conocer. Y, en segundo lugar, por la ruptura del nexo entre razón y fe, entre filosofía y religión. Si tras la irrupción del cristianismo, filosofía y religión se muestran concordes en el atribuir, cada cual a su modo, la primacía a la Autoridad, sea del Principio, sea de Dios, a partir de entonces, sólo cabe una alternativa: o la solidaridad, armonía y complementariedad entre discurso filosófico y discurso religioso, que puede asumir diversas formas; o la separación radical entre la esfera de lo filosófico y la de lo religioso que con el tiempo desemboca inevitablemente en la contraposición y el repudio de una u otra. Tanto el irracionalismo religioso o fideísmo como el racionalismo irreligioso han provocado la inversión del orden de la serie o secuencia clásica, al otorgar la primacía a la conciencia. Pero sólo el racionalismo laicista justifica con coherencia tal inversión, pues, negando toda analogía y participación de la criatura racional en la inteligencia divina de las cosas, presenta a la conciencia como el principio suficiente del conocer y por tanto del juzgar, del legislar y del obligar. De esta manera, la primacía de la conciencia cognoscitiva y de la conciencia moral así como el carácter excluyente de la filosofía o de la razón medida de todas las cosas propia del racionalismo, representan el universo cultural en el que se apoya la secuencia moderna conciencia-ley-autoridad. La pregunta que plantea Cotta 31. Cf. Cotta, S., “Conciencia, ley y autoridad”, cit., pp. 57-58.

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enseguida es si tal proceso, además de coherente, resulta irreversible o no 32. Pregunta a la que responde con una negativa en las páginas siguientes, dado que la historia muestra una nueva inversión de la serie dentro de la modernidad, una especie de retorno a la serie clásica autoridad-ley-conciencia sólo aparente, puesto que la comprensión de los términos y por tanto su sentido es radicalmente diverso 33. En Kant culmina el proceso moderno de exaltación de la conciencia y de la autonomía, si bien, a pesar de las lecturas que se han hecho de la autonomía kantiana en clave subjetivista, el filósofo alemán justifica la primacía de la conciencia por la universalidad de su conocer y de su legislar. En el pensamiento kantiano, la conciencia es soberana y dicta auténticas leyes morales, no meras máximas, con dos condiciones: que no esté sometida a nada ni a nadie externo a ella y que constituya además una totalidad completa 34. Ahora bien, alcanzada la cima, comienza el descenso y a lo largo del siglo XIX y del XX se cuestiona de forma cada vez más radical la universalidad atribuida por Kant a los juicios de la conciencia moral, por el carácter histórico del conocimiento, por los condicionamientos de la pertenencia a una nación, clase o grupo determinado, por la absolutización de la conciencia subjetiva, etc. En cualquier caso, la primacía de la conciencia no desaparece, sino todo lo contrario: desde los ataques de Hegel a la abstracción de la ética kantiana y su principio de autonomía, las críticas se dirigen ante todo a las pretensiones de universalidad atribuidas a la conciencia, no a su primacía. De hecho, la conciencia es exaltada más que nunca en el resultado extremo de la denominada 32. Ibid., pp. 58-61. 33. Ibid., pp. 61-65. 34. Ibid., p. 61, puntualización que reitera, con mayor detenimiento, en “Diritto e Morale”, cit., p. 279 ss.

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por Heidegger “filosofía de la subjetividad”, solo que su soberanía absoluta es obtenida a costa de su universalidad cognoscitiva y normativa, a costa incluso de toda posibilidad de comunicación, “puesto que si la decisión totalizante es la del sujeto en su singularidad existencial... ésta se desarrolla bajo el signo de la clausura cuando no de la dominación y la codicia. ¿Cómo puede ser comunicable esta totalidad, si es totalizante sólo en mí y por mí en la irrepetibilidad de mi existencia?” 35. Concebir la conciencia como creadora de sí misma exalta indiscutiblemente el valor de la libertad, pero ¿qué libertad?, ¿a qué precio? En el plano óntico, al que se limita actualmente la conciencia, tal libertad pretendidamente absoluta es continuamente negada, por no decir reprimida, como la experiencia enseña. Se trata, pues, de una libertad soñada, de un mito o ilusión. Tampoco

35. Ibid., p. 63. Cf., al respecto, Cotta, S., “L’ambiguitá dei diritti umani”, en Diritto, persona, mondo umano, cit., pp. 95 ss. En p. 112 ss señala la convergencia del colectivismo normativista y de la exaltación nihilista del derecho subjetivo en la común categoría de derecho del sujeto, entendida como soberanía absoluta, ya sea del todo, ya del individuo, que rompe el vínculo dialéctico que une lo social y lo individual y confina lo jurídico al reino de la arbitrariedad y de la incomunicabilidad. “Es precisamente la metafísica del sujeto con su prevalecer de la praxis sobre la verdad, la que nos ha arrastrado y encerrado en el universo voluntarista de lo arbitrario y del dominio y por tanto de la violencia”, p. 117. En todo caso, en los puntos suspensivos de la cita en el texto principal, Cotta abre un paréntesis nada desdeñable: “(cabe preguntarse si es lícito después de Kierkegaard fundar la totalidad sobre el individuo)”, que plantea la cuestión del conocimiento de lo singular y del carácter universalmente comunicable de la experiencia vivida en primera persona. En todo caso, Cotta, S., Las raíces de la violencia: una interpretación filosófica, EUNSA, Pamplona, 1987, pp. 211-212, llama a discernir atentamente “lo que está vivo y lo que está muerto en la filosofía de la subjetividad”. Borghesi, M., El sujeto ausente, Encuentro, Madrid, 2005, p. 146 ss, se refiere al valor del mundo de la vida husserliano pre y extra científico, y pp. 154 ss, así como a la disociación ideológica entre teoría y mundo de la vida y a la necesidad de partir del hombre singular y concreto, unión de alma y cuerpo, de inteligencia y sensibilidad, de razón y afecto, para conocer integralmente el ser y no reducirlo a priori.

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se entiende bien, añade Cotta, cómo una conciencia encerrada en el exiguo espacio de la singularidad existencial puede pretenderse dueña o soberana 36. La historia de la filosofía muestra, por su parte, que una vez que la conciencia se entiende como integral aseidad, o la secuencia moderna conciencia-ley-autoridad se anula o, más frecuentemente, se invierte: cuando la conciencia se cierra en el solipsismo, conciencia, ley y autoridad pierden su sentido propio y se disuelven en la indistinción de una conciencia subjetiva y cerrada en sí misma, que no afecta a los demás; cuando, en cambio, la conciencia expresa la voluntad de poder, con intención de someter a los otros, la autoridad del poder adquiere la primacía. Esta paradójica e inesperada vuelta a la preeminencia de la autoridad o del poder caracteriza, a juicio de Cotta, la situación cultural de su tiempo: en el mismo periodo histórico en que se lleva al extremo la exaltación de la conciencia, tiene lugar el opuesto proceso de restauración del primado de la autoridad, de la autoridad empírica del nosotros social, en este

36. Cf. Cotta, S., “Conciencia...”, cit., pp. 63-64. Cf. Id., “La violenza e il diritto”, en Diritto, persona, mondo umano, cit., p. 88-93, donde aborda las causas profundas del antijuridicismo actual que, ya sea desde la idea o hipótesis de una libertad natural, total e inocente (Foucault, Deleuze, Marcuse), ya sea desde el sueño de una libertad radicalmente subjetiva, incondicionada, creadora contra la naturaleza (Sartre), identifica derecho y violencia, cuando esa libertad en la que se funda, en uno y otro caso, no elimina la violencia más que en una situación mítica, es más, ella misma es violencia en su estado puro. En el fondo, observa Arendt, H., Sobre la violencia, Alianza, Madrid, 2005, p. 23, todas las concepciones relativas a “la recreación del hombre por sí mismo tienen en común una rebelión contra la verdadera positividad de la condición humana –nada hay más obvio que el hecho de que el hombre, tanto como miembro de la especie, que como individuo, no debe su existencia a sí mismo–”. La actitud del hombre contemporáneo frente a la realidad no es ya la gratitud y el asombro ante el ser, dice la misma autora en The Burden of our Time, Secker and Warburg, London, 1951, p. 438, sino la duda y el resentimiento “contra todo lo que es dado, incluso contra la propia existencia”, contra “el hecho de que él no es el creador del universo ni de sí mismo”.

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caso. En los más variados campos se registra la primacía o prioridad de lo colectivo sobre lo individual 37. La conciencia individual soberana cede el paso a la conciencia afectiva y racionalmente socializada, a excepción de la cada vez más angosta esfera privada. Este inesperado retorno de la primera secuencia reabre la discusión y la hace urgente, porque la autoridad a la que se reconoce primacía ahora es la de un colectivo histórica y concretamente dado y determinado, no la autoridad universal de antaño que, en su dimensión religiosa, queda relegada de forma precaria a la esfera privada: así, lo más decisivo en la existencia del individuo, lo que constituye el fundamento y el fin último de todo su obrar, apenas incide sobre su vida, apenas se le reconoce espacio, pues se lo arrincona al lado de los divertissements y los hobbies 38. 37. Cf. ibid., pp. 64-65. Cotta observa que esta tendencia apuntaba ya en Comte, sólo que hoy lo colectivo no es el estadio final del progreso, sino que existe desde el principio, de modo que la historiografía concibe la historia como movida por fuerzas históricas a través de las cuales se hace comprensible la acción de los individuos, que han dejado de ser sus protagonistas; la psicología estudia, cada vez más, la conciencia colectiva; la sociología del conocimiento liga las ideas al hecho social más que al individual; la lingüística llama a partir del sistema, del todo, para comprender así los elementos, los individuos; la primacía del Estado, en lo político, pese a su profunda crisis, amenaza con ahogar todo atisbo de libertad; por algo se tacha de metafísica hoy a la filosofía de la subjetividad, que había hecho de ella un término negativo, como reprochándole su olvido de la “física social” comtiana. 38. Así trataba la religión, dándoselas de condescendiente Savater, F., “¿Ciudadanos o feligreses?”, El Mundo (5-7-2007), reduciéndola a “convicciones” de “ilusos” “que, ay, ninguno de ellos ha adquirido por vía racional”, cuya “liquidación” no considera “un objetivo deseable (además de que lo tengo por imposible)”. Ya que ha “vivido lo suficiente para no pretender privar a nadie de ningún consuelo que pueda hallar frente a la desbandada del tiempo y el dolor, aunque yo no lo comparta”, se limita a aconsejar a quienes “padecen exceso de celo religioso” que no pretendan “intervenir en cuestiones de hecho”, pues tal “pretensión no es sólo la fuente de los conflictos de la religión con la ciencia y de las vanas y agrias controversias entre sectas; es también la causa de la impunidad y la incoherencia de la religión en el alma, cuando busca sus sanciones en la esfera de la realidad y olvida que su función propia es expresar el ideal”.

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No es extraño que Cotta considere tal retorno “cargado de sombras” 39. Además, como el resultado nietzscheano de la filosofía de la subjetividad –la voluntad de poder y el poder como autoridad– y el colectivismo coinciden en el sometimiento de la conciencia, ésta parece hallarse ante un dilema terrible: debe elegir entre exaltar su primacía absoluta hasta perder todo significado y su subordinación, que implica sujeción plena. ¿No existe otra salida?, ¿no cabe armonizar libertad y autoridad, conciencia y realidad, individualidad y alteridad sin salirse de la modernidad, y encontrar un modo de justificar la humanidad del Derecho y de la Política como factores de civilización y no instrumentos opresores? A juicio de Cotta sí, y precisamente a partir de algunas conquistas de la cultura contemporánea, de manera que la respuesta resulte inteligible al hombre de hoy, como veremos más adelante. 2.2. Empirismo moderno, abolición de la conciencia individual y totalitarismo Para Capograssi, el esfuerzo de la autoridad “a lo largo de los siglos ha consistido en conformar su imperio a las exigencias fun39. Cotta, S., “Conciencia...”, cit., p. 66. En “Il nome di Dio nel linguaggio giuridico”, también en Itinerari..., cit., p. 168 observa que “el análisis de la ausencia nos muestra bastante claramente que la desaparición del nombre de Dios del lenguaje jurídico ha dejado un gran vacío del que los hombres no han creído poderse desinteresar. Con fatiga han intentado rellenarlo una y otra vez con el nombre de totalidades siempre distintas: el Rey, la Naturaleza, la Nación, el Pueblo, la Clase, la Ley”. “El fallo, por lo demás inevitable, de todos estos subrogados del absoluto –comenta D’Agostino, F., “La norma absoluta: é sempre vietato dire il falso”, en D’Agostino, F. (ed.), Ontologia..., cit., p. 164–, de un lado, obliga a los sistemas jurídicos contemporáneos secularizados a la búsqueda desesperada de un fundamento y, de otro, expone a los sistemas jurídicos contemporáneos que se han quedado en los umbrales de la secularización, sin penetrar y comprender, al riesgo incalculable del fundamentalismo”.

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damentales de la persona... Toda la historia de la autoridad es la historia de la razón, que trabaja sin descanso para mostrar en los hechos la unidad esencial de naturaleza entre ella y la voluntad individual” 40. Aquí precisamente hace residir la nobleza del pensamiento moderno, en que nació de la exigencia de volver a unir la realidad al pensamiento, de acercar la vida a la razón 41. Desde esta perspectiva valora la escuela de Derecho natural por haber intuido que la autoridad debe ser acto de la voluntad, que la razón se hace históricamente concreta y existente haciéndose acción 42. La gran contribución del iusnaturalismo moderno, a su juicio, fue concebir la autoridad a partir del individuo y su voluntad, haciendo así de ella una cuestión de libertad 43. Su error, en cambio, entender el nacimiento del imperium como mero acto individual caracterizado por la particularidad y arbitrariedad de un acto singular, cayendo así en el dilema de todas las teorías contractualistas que rechazan el fundamento del Absoluto: o reducen el consenso dado al pacto social, a un acto singular de voluntad jurídica o multiplican los consensos, sin lograr salir de la inmediatez de la voluntad individual ni escapar a la arbitrariedad del pacto y del imperium 44. Si los pensadores modernos reconocieron la voluntariedad del mundo social, fue a costa de despreciar la actividad individual 45. Capograssi tuvo la genialidad de ver el proceso moral y social que iba a desembocar en la sociedad secularizada y marcada por el primado de lo económico que se iba a imponer poco tiempo 40. Capograssi, G., Opere I, cit., p. 285. 41. Ibid., p. 331. 42. Ibid., cit., p. 222. “Dado que la autoridad es voluntad de justicia, justicia concreta, la conformación de todos los intereses humanos a los fines de la justicia, la adhesión a la autoridad es para el hombre una adhesión a sí mismo, a su yo más profundo”, afirma a continuación, p. 223. 43. Ibid., cit., pp. 214-215. 44. Ibid., cit., pp. 217-219. 45. Ibid., cit., p. 173.

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después 46. A partir del reconocimiento del carácter metafísico de la idea de autoridad hizo su defensa del individuo concreto. Al ser la modernidad la época del predominio del hecho, el empirismo impide distinguir entre Estado y autoridad, llegar a una noción verdadera de autoridad: “el haber identificado autoridad y Estado es una de las consecuencias más graves del error fundamental de la cultura moderna, que consiste..., en vez de descender de la idea hasta lo concreto, en elevarse desde lo concreto a la idea. A partir del hecho, el pensamiento moderno no ha encontrado modo de distinguir entre derecho y hecho, entre hecho e idea, entre idea y el complejo oceánico de las existencias” 47. En realidad, todas las concepciones del Estado como violencia, como medio de predominio de una clase sobre otras, como relación de conquista, etc, captan algo cierto: representan al Estado en su pura fase de “hecho”. Pero, según Capograssi, la autoridad 46. El Estado reducido a hecho económico, a mero poder fáctico, temporal, sin principios, es un puro medio de lucha cuya sustancia es el número, la masa. Externamente, el Estado parece invadirlo todo, pero en el fondo, es la sociedad económica la que se ha extendido hasta no dejar espacio alguno a la libertad originaria del espíritu y de la vida racional. Cf. ibid., cit., pp. 316-321. También Del Noce, como señala Mina, A., Augusto Del Noce..., cit., pp. 253-254, cifró “el resultado histórico último del proceso de secularización” en “la sociedad opulenta”, esa sociedad de bienestar y tecnicista, potente y cínica, cuyo principal rasgo es “‘su irreligión natural’: esa situación en la que el hombre no se siente solicitado a afrontar la cuestión de Dios y por tanto del sentido de la vida, para resolverla en un sentido u otro, sino que reconoce sobre todo la absoluta indiferencia hacia el problema. Como anticiparon Nietzsche y Sartre, la novedad del mundo secularizado es que el problema de Dios no es negado, sino ignorado, como algo sin interés para el hombre”. Cf. Del Noce, A., “L’irreligione occidentale”, pp. 263-288, fragmento sacado de Il problema dell’ateismo, donde recuerda la siguiente definición de la sociedad opulenta de Franco Rodano: “la sociedad de los “hombres vacíos”: seres ya sin fines, ya sin valores, sin ni siquiera el reclamo, el estímulo a la salvación, del sufrimiento material; seres que pueden sentirse vivos sólo en el furor abstracto del sexo o en los temblores repentinos e imprevisibles, en los arrebatos de una esporádica y fatua anarquía”, p. 287. 47. Capograssi, G., Opere I, cit., p. 271.

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tiene como función perenne combatir tal hecho y afirmarse a sí misma, de modo que desaparezca la pasividad de lo ya hecho y comience la creatividad de la vida verdadera y aparezca la razón como espiritualidad y libertad 48. Para él, la crisis de la autoridad, de la sociedad y del Estado es una “crisis de la conciencia humana, que perdido su centro y equilibrio natural, ya no sabe ni cuál es la verdad ni si la verdad existe” 49. La tragedia de la historia de la conciencia es este abandono de la ley de su naturaleza, de su verdad, y en la posibilidad de hacerlo radica la libertad de conciencia: la crisis de la autoridad, porque es falta de autoridad y crisis de conciencia, es crisis de libertad en su más profunda raíz 50. Este deseo infinito de libertad caracteriza toda la época moderna y, tras la revolución francesa, 48. Ibid., �� pp. 278-279. De ahí que valore la intuición subyacente al movimiento decimonónico alemán del Estado de Derecho, que entrevió la distinción entre los principios siempre activos de la justicia y de la ley y la mera actividad fáctica, solo que al concebir la ley en sentido positivista y quedarse, así, en el ámbito de lo “positivo”, del hecho, echó a perder la vida y la verdad que podía extraerse de su intuición, reduciendo el problema del Estado de Derecho a un problema técnico político. También Böckenförde, E.W., Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, Trotta, Madrid, 2000, p. 22-23 y 30-31, advierte la reducción positivista que sufre el Estado de Derecho originario, a medida que se formaliza y vacía de contenido: “la referencia de la ley a la razón, que en el concepto temprano del Estado de Derecho constituía la legitimación interna del “imperio de la ley”, se convierte en una categoría metajurídica. En la ley sólo es real el acto de voluntad de la instancia legislativa... La ausencia de vacilaciones con que se vincula el concepto fundamental de la ley con su concepción puramente formal es índice del cambio que se ha producido en la conciencia respecto al Estado de Derecho. Richard Thoma... defiende –frente a C. Schmitt– la omnipotencia jurídica del legislador constituyente”, siempre por razón de “la función pacificadora del derecho positivo y de la decisión última del legislador cara a una sociedad que ha dejado de ser homogénea tanto en lo social como en su concepción del mundo”. 49. Capograssi, G., Opere I, cit., p. 299. 50. Ibid., pp. 300-301. “En la raíz del vasto mundo histórico está el acto fundamental del espíritu que forma su experiencia y permanece libre de elevarla a sus fines humanos o de dejarse engullir por ella”, p. 302.

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ha hecho entrar en crisis a la sociedad contemporánea. Pero la verdadera crisis ya la llevaba consigo el espíritu individual, para quien la verdad absoluta ya no es la primera realidad de la historia. Abolida la primera autoridad, queda abolida la libertad humana y sólo queda dependencia, subordinación férrea, necesidad exterior. Cuanto más desea liberarse el sujeto de su dependencia originaria del absoluto, más esclavo de la inmediatez y más lejano de la libertad que anhela se hace 51. La desprestigiada idea de autoridad le permitió a Capograssi ofrecer una lectura de la historia y la filosofía modernas realmente novedosa en su tiempo. La abolición de toda autoridad, que cede ante el puro hecho sensible, lleva a otorgar al bien de la vida presente el carácter de bien supremo, con lo que “todo se hace affaire público”. De ahí que considere la modernidad como “una revolución religiosa” 52. Al indagar cuáles son los motivos últimos de esta crisis de la autoridad, Capograssi destaca el papel clave de Descartes en la revolución moderna, la lucidez de Hobbes y Spinoza a la hora de describir el porvenir fáctico del Estado y la grandeza de Vico que supo captar la verdad de lo que sucedía en el momento histórico que le tocó vivir. En síntesis, considera que “abolida la conciencia del individuo... queda abolido el principio de responsabilidad moral... Todo se resuelve en convenciones y declaraciones exteriores al individuo: nace el concepto legal de la libertad... y se pierde el de una libertad distinta y más humana” 53. Para Capograssi, la crisis del Estado es una crisis, en primer lugar, de la autoridad de la verdad y de la conciencia, cuyo origen está en la confusión de Descartes entre verdad y mente: “de esta subversión de toda la realidad nace la desequilibrada época mo-

51. Ibid., pp. 302-303. 52. Ibid., p. 348. 53. Ibid., p. 350.

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derna entera, sus revoluciones y sus destrucciones” 54. El Estado, reducido a hecho o fuerza exterior, en el que manda la masa, la fuerza del número, es un régimen de auténtica tiranía 55. Capograssi supo detectar la naturaleza de la tiranía moderna, distinguiéndola de la imposición externa de la fuerza antigüa y de la degeneración interna del gobernante-s: se trata de una degeneración de la voluntad en sí, de una crisis de la conciencia y de la voluntad que puede afectar a toda una época y convertirse en normal en la conciencia de un pueblo, cuya gravedad y tipicidad deriva del hecho de que “no es violencia, sino, por así decir, autoviolencia, una violencia voluntaria” 56. Resulta indistinto que asuma la forma libertaria o la totalitaria: “Perdida toda dirección central, este mundo social no tiene ya ni centro, ni orientación, ni base: ora disuelve todo en la masa disgregada de sus individuos, ora constriñe todo sobre la unidad ficticia y arbitraria de su organismo estatal. Pero en esta acción y reacción entre individuo y Estado por la que ya el Estado se reduce a la medida del individuo, ya el individuo queda suprimido en la abstracción del Estado, perece todo el orden social” 57. Spinoza supo extraer todas las consecuencias del cogito cartesiano, pero se encontró con la dificultad de explicar la sociedad civil a partir de su acosmismo, panteísmo y determinismo: no se puede concebir el nacimiento del Estado sin nexo alguno con las exigencias del ser humano, “desprovisto de su prehistoria espiritual”. La solución simple y meramente exterior que da al 54. Ibid., p. 338. 55. “La soberanía es bajada del cielo a la tierra, ha cortado todo nexo con el cielo y con el absoluto y se ha encontrado que, así, ha cortado todo nexo con la razón y sus leyes y se ha vuelto tierra, naturaleza, mera superioridad de hecho que nace de la mera superioridad de fuerza”, ibid., p. 321. 56. �� Cf. � Capograssi, G., Opere I, cit., p. 324-327. Como bien dijo Rousseau, J.J., Emilio o De la Educación, México, 1984, p. 73, “no existe sometimiento más perfecto que aquél que conserva la apariencia de libertad”. 57. Ibid., p. 331.

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problema constituye, en parte, una vuelta al paganismo (el Estado se convierte en la fuente del Derecho) y, en parte, algo totalmente nuevo (con la ruina del individuo desaparece toda la sociedad y el Estado se pone en su lugar, despojando al individuo de su conciencia, de su razón y espíritu y a la sociedad de su experiencia concreta, quedando él como deus absconditus de todas las conciencias y destinos humanos) 58. Hobbes, por su parte, tras proclamar la finitud del todo y desterrar toda noción de infinito del pensamiento, reduce la vida humana a placer y dolor. La voluntad es mero apetito o tendencia al placer y la razón puro miedo a la muerte en la guerra de todos contra todos y codicia de los bienes que sólo con la vida pacífica se pueden obtener 59. No se trata de la verdadera razón universal, sino que sigue siendo pasión. No hay diferencia alguna entre razón y pasión. “Una vez puesta como principio la razón humana separada de la verdad e identificada con la pasión, la degradación del individuo y la pérdida de su autonomía son la consecuencia ineludible. El individuo puede permanecer en el mundo social no aplastado por la masa y por sus grandes formaciones objetivas porque tiene en sí su salvación en esa adhesión a la verdad y a la ley del absoluto que constituye su autonomía y su valor original... Dada la negación de la razón y de la autonomía individual, el nacimiento del Leviatán es inevitable”. Reuniendo poder espiritual y temporal en sí mismo, es “la conciencia del individuo”, “un verdadero y propio dios mortal... definidor de lo verdadero y de lo falso” 60. Si Capograssi confiesa su admiración hacia Spinoza y Hobbes, que “vieron desde el principio y resumieron toda la que sería la evolución del porvenir”, no oculta su viquianismo. Sólo si se desciende por debajo de los hechos, si se supera la inmediatez histó58. �� Cf. ibid., pp. 338-343. 59. Ibid., pp. 343-344. 60. Ibid., pp. 346-347.

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rica, se ve que, a pesar de la enorme experiencia contraria de tres siglos, Vico había dado testimonio de la verdad y que aquellos dos genios habían intuido sólo una situación histórica destinada a consumirse en el tiempo” 61. Vico supo captar lo esencial y más noble del movimiento moderno, su deseo de llenar el pensamiento de la vida de lo concreto 62, pero, a diferencia de Descartes, que buscó la verdad en la nuda existencia del sujeto pensante, Vico buscó los rastros de la mente humana en su plenitud dentro de la vida histórica en la plenitud de sus manifestaciones vitales 63. Capograssi vio el corazón de la filosofía viquiana en el principio según el que “la mente se mueve por lo verdadero et semper a vero regitur” 64, que facilita la solución al problema de la relación entre realidad y pensamiento. Si es cierto que se anticipó a ciertas intuiciones del positivismo y del pensamiento jurídico político moderno, con su noción de un desarrollo de la naturaleza humana, sin el primado de la verdad absoluta no se le puede entender: “su concepción nace de la visión trágica del contraste entre la verdad y la capacidad de la naturaleza humana misma” 65. La verdad está en el origen, tanto que si no, la historia es un puro juego de fuerzas primitivas. El gran mérito de Vico fue encontrar en la historia viva las verdades elementales de la conciencia común de los hombres,

61. Ibid., p. 341. 62. Para Vico, “la verdad debe ser amor, unirse a la vida y realizarse como vida y la verdad en cuanto vida y fuerza de la realidad es autoridad”. Tal “autoridad comienza a vivir en el individuo” y “la historia de la civilización no es sino esta historia de la autoridad”, cuya tarea es “actuar lo verdadero en las cosas civiles... haciendo cierto lo verdadero”. Ibid., pp. 332-333. 63. Ibid., p. 331. “Toda la objetiva formación de la vida de la sociedad, todos los concretos organismos éticos que la realidad presenta, nacen no del individuo ut sic, en su inmediatez, sino del individuo que tiene en su mente el resplandor del infinito y el deseo de captar el orden de la Verdad absoluta”, p. 332. 64. Ibid., p. 334. 65. Ibid.

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en plena época moderna, al inicio de la más singular revolución del pensamiento 66. Con el experimento del Estado moderno, nacido de la revolución cartesiana y del pensamiento europeo panteísta, vienen a contraponerse dos filosofías de la autoridad: la que identifica la autoridad con el Estado que la crea (como en la Declaración de los derechos del hombre de 1789) y la que entiende la autoridad como una sustancia moral y voluntaria que acompaña a toda actividad jurídica libre y lícita (como defienden las fuerzas sociales, reivindicando su autonomía frente al absolutismo del Estado) 67. La experiencia revolucionaria obliga, así, a la filosofía a justificar la autoridad en todas las posiciones de la vida y adecuarla al mundo concreto, si no quiere verla desparecer. El desafío es claro: ¿cabe salvar la idea de autoridad y armonizarla con el impulso humano de libertad que agita a la sociedad actual? 68. De un lado, Capograssi invita a partir con Vico de la vis veri a la hora de mirar la historia y la praxis en general. Frente al “etsi 66. Ibid., p. 337. “La verdad no se forma, sino que es, y la civilización va acercándose a ella... El derecho se forma, no porque se revista de una forma técnica, sino porque poco a poco logra hacer cierto lo verdadero”, p. 335. Toda su doctrina del sentido común, escribe Botturi, F., “Vico e la filosofia prattica moderna”, in Lepri, L. (ed.), Identità culturale e valori universali: Comenio e Vico, Nova Spes-Armando ed., Roma, 1998, p. 65 es una confirmación de lo dicho, pues “los contenidos del sentido común indican esas reglas de conducta esenciales para la constitución de la ‘humanitas’, del vivir como hombres”. “El sentido común viquiano es así un conjunto de disposiciones elementales y espontáneas aptas para ordenar el obrar humano: es ‘criterio’ interno a la ‘sabiduría vulgar’ del que las naciones son dotadas ‘para definir lo cierto sobre el derecho natural de los pueblos’”, p. 66. Y “lo que le permite... pensar con coherencia la síntesis de trascendentalidad axiológica e historicidad comunicativa es, en última instancia, la apertura metafísica de la mente... la relación con la verdad metafísica es la condición última de posibilidad para que la mente capte la verdad de las cosas. Los hombres pueden comunicarse porque ‘antes’ le es dada al hombre la comunicación de la luz metafísica”, p. 71. 67. Ibid., p. 256. 68. Ibid., pp. 256-257.

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Deus non daretur” de la modernidad históricamente dominante, basada únicamente en una opción 69, afirma el carácter intrínsecamente religioso del obrar humano y la necesidad de la religión y de una filosofía abierta al Misterio trascendente como condición para que la sociedad actual no pierda el sentido de la justicia y del derecho y con ellos su misma humanidad 70. De otro lado, resalta, también con Vico, la exigencia de obedecer a la pedagogía dolorosa y providencial de la historia, que permite mirar la vida moderna captando sus anhelos más profundos, sus enseñanzas y su malestar, para desde dentro de ella redescubrir el hambre de verdad y de absoluto, así como el sentido 69. De Bertolis, O., Todescan, F., Tommaso d’Aquino, CEDAM, Padova, 2003, p. 9, señalan que históricamente no se ha demostrado la no pertinencia del problema teológico en relación con el jurídico y remiten a Prodi, P., Una storia della giustizia. Dal pluralismo dei fori al moderno dualismo tra coscienza e diritto. Bologna, 2000. Ya Del Noce, A., “Intorno al concetto di ateismo”, fragmento extraído de Il problema dell’ateismo, en Mina, A. (ed.), Augusto Del Noce..., cit., p. 53-82, mostró el carácter postulado y opcional del ateísmo y el dogmatismo de las historias de la filosofía de planteamiento racionalista. También De Lubac, H., El drama del humanismo ateo, Encuentro, Madrid, 1990, p. 21, señala que “el humanismo moderno... empieza por una elección. Con Proudhon podemos llamarlo antiteísmo”; y en p. 43 recuerda que en un trabajo de gran resonancia en Alemania, “Max Scheler podía hablar de ateísmo postulatorio como de la característica esencial del hombre moderno”. 70. Sin ceder a la “moda” imperante y sus censuras, Vico muestra en plena modernidad “un profundo sentir religioso tan radicado en su ánimo que nada de lo humano ni de lo que pertenece al mundo físico le parece comprensible y menos aún explicable fuera de una relación con la trascendencia”, señala Lepri, L. (ed.), Identità..., cit., p. 10. En efecto, escribe Botturi, F., “Vico...”, cit., p. 56-57, “la síntesis de la crítica viquiana al iusnaturalismo se concentra en la acusación de haber ignorado la Providencia. Formalmente hablando, no falta... la referencia a Dios, pero de lo que habla Vico es de una relación intrínseca con la trascendencia, en acto desde el interior del actuar humano mismo... El valor ético-jurídico perenne y la condición empírica del hombre permanecen yuxtapuestos e incomunicados en la teoría iusnaturalista porque le falta la idea de una relación de la mente con lo verdadero eterno, operativo como “vis veri” desde dentro de las condiciones históricas concretas, de necesidad y de conflicto”.

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de dependencia negado por el pensamiento. Enseguida veremos cómo entronca con la modernidad a la hora de buscar una salida que no sea la abolición del yo a la que el ateísmo moderno ha llevado 71. 3. El protagonismo de la voluntad y la conciencia personal y la ambivalencia de la libertad y de la convivencia

Frente a la abstracción del colectivismo moderno y a la pretendida neutralidad cientifista, Capograssi y Cotta no dudan en afirmar el protagonismo de la conciencia personal en la historia, el papel fundamental de la voluntad libre del individuo en el mundo humano. Un individuo, eso sí, abierto a la trascendencia –por pura fidelidad consigo mismo, con los datos que registra su conciencia: de ahí el carácter intrínseco de su religiosidad–; una libertad que es capacidad de amar la verdad –no esa independencia y autonomía absoluta que terminan esclavizándola o anulándola–; y una voluntad que no se reduce a apetito sin finalidad, 71. Cf. De Lubac, H., El drama..., cit., p. 43 ss, que recuerda en p. 47 las palabras de Berdiaev, N., Le nouveau moyen âge, p. 21: asistimos a la “autodestrucción del humanismo”, al comprobar en la experiencia que “allí donde no hay Dios, no hay tampoco hombre” y las de Synchrone, “Mort et résurretion” en Le Mot (5 de mayo 1943), p. 2: “El acontecimiento capital de nuestro tiempo es que hemos perdido al hombre... El hombre al que se le suprimía el Padre para hacer de él un alegre huérfano... no ha sabido aprovechar su felicidad... el hombre liberado no ha tenido éxito”. También Ratzinger, J., L’Europa di Benedetto nella crisi delle culture, Librería Editrice Vaticana-Edizioni Cantagalli, Roma-Siena, 2005, p. 62, señalaba que “el intento, llevado hasta el extremo, de plasmar las cosas humanas prescindiendo de Dios nos conduce cada vez más al borde del abismo, hacia el olvido total del hombre. Deberemos entonces dar la vuelta al axioma de los ilustrados y decir: incluso quien no llega a encontrar el camino de la aceptación de Dios debería en todo caso tratar de vivir y dirigir su vida veluti si Deus daretur, como si Dios existiera”.

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sino que es el motor que encamina al ser humano hacia una vida plena y verdadera 72. Lejos de toda actitud antimoderna o nostálgica, abstracta en su ilusión de mantenerse al margen de la historia, se saben seres históricos para los cuales no es posible conocerse ni conocer verdad alguna si no es desde dentro del drama de la historia y, por tanto, abriéndose a lo que cada época enseña. Y, a la vez, saben sintonizar con esa humanidad que late en todos los hombres de todas las épocas, que hace universalmente comunicable lo vivido en primera persona, sin escándalo ni menosprecio de los intentos de otros, tan aproximativos e imperfectos como los propios. Sintonía, en este caso, con ese ansia de libertad absoluta que caracteriza la época moderna y contemporánea, sin hacerse cargo de la cual no hay modo de interpelar y llegar a con-mover al hombre contemporáneo 73. Hoy se aprecia con claridad que el yo no se mueve si 72. Cotta, S., “Cinquanta anni di filosofia giuridica in Italia”, en Diritto, persona, mondo umano, cit., p. 19-20, pone de relieve “el cambio radical de rumbo” que supuso Capograssi, al partir del sujeto, de su acción y de su voluntad, pero no del idealista yo trascendental, sino del yo común, testimonio seguro de la universal experiencia de la consistencia de lo real; y la acción es, para él, el momento que revela al sujeto su realidad y su relación con la realidad del mundo, por lo que “estamos en el polo opuesto a todo posible subjetivismo, si bien se parte del sujeto, es más, precisamente porque se parte del sujeto real, el de la experiencia común”. Así, también la voluntad, término que comparte Capograssi con los idealistas, asume un significado nuevo, pues lo que cuenta no son sus determinaciones puntuales y variables sino “su capacidad reveladora de la verdad. La experiencia pone de relieve precisamente esto: la dependencia del sujeto, en la individualidad de su actuar y querer, de la verdad de su inmersión en la realidad existente en sí del mundo humano: un mundo caracterizado por la insuprimible relación intersubjetiva”. En todo caso, añade en p. 28, “la tesis capograsiana de que voluntad y acción individual implican y revelan la verdad objetiva de la vida... exige que la investigación se prolongue, pasando del análisis fenomenológico al ontológico, como hoy se está intentando hacer”. 73. Para Scola, A., Una nuova laicitá, cit., p. 62 ss, sólo la lógica del testimonio y el riesgo implicado en el acto de la libertad resulta un camino convincente para el hombre postmoderno, pues se hace cargo de lo que subyace a las

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no percibe la pertinencia existencial de los reclamos que le llegan. Necesita vislumbrar el nexo entre su humanidad concreta, que sufre, trabaja y desea, y lo que se le exige. Si se censura el deseo de infinito que llevamos dentro, nosotros, “hombres sin corazón” 74 de nuestro tiempo, ¿de dónde sacaremos la energía para ser esos buenos ciudadanos que el mundo espera? 3.1. Una concepción de la conciencia que permite justificar existencialmente el Derecho y recuperar, desde categorías modernas, la primacía de la autoridad (Cotta) No obstante las reservas antes planteadas, Cotta considera que algunos resultados de la cultura contemporánea permiten plantear adecuadamente el problema del nexo entre conciencia, ley y autoridad a partir de: en primer lugar, el principio por el que “el objeto de la conciencia precede a la conciencia”, según el cual la autoconciencia es, ante todo, conocimiento y no creación de lo que somos, puesto que el yo está, desde el comienzo, cargado de historia, de influjos y herencias biológicas, psicológicas, culturales, sociales, etc, que va advirtiendo, asumiendo y modelando a lo largo de su vida); y, en segundo término, el que afirma frente a toda comprensión idealista de un yo que es por sí mismo (causa sui) que “el yo es en la medida en que es en relación”, no sólo en un sentido óntico-existencial, sino también ontológico, de manera que no hay individuo humano fuera de esa red de vínculos con la inquietudes relativistas y nihilistas que han surgido en conexión con el ateísmo entendido como destino de la modernidad, a la vez que consiente la búsqueda de la unidad de la familia humana, tan necesaria hoy; y en p. 74 ss cifra la actualidad del cristianismo en su capacidad de responder a ese hombre postmoderno traspasado por el deseo de infinito y de libertad. 74. Ya decía Lewis, C.S., La abolición del hombre, Encuentro, Madrid, 1990, p. 29: “hacemos hombres sin corazón y esperamos de ellos virtud e iniciativa... Castramos y exigimos que sean fecundos”.

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alteridad que la constituyen 75. Como escribe en otro lugar, “el yo en cuanto ente en relación es receptividad, se comprende en relación con el otro y comprende al otro en relación consigo mismo”, por lo que “la existencia humana encuentra su verdad en ese estatuto ontológico vinculante que la define como coexistencia” 76. A partir de la preexistencia del objeto (incluido el yo) a la conciencia y de la relacionalidad esencial del yo, la conciencia se define como lugar de la acogida, como capacidad de acoger 77. Pero esta capacidad no es una mera posibilidad, algo que puede o no ser, algo contingente, sino que Cotta la entiende como necesidad estructural: necesidad de la dimensión acogedora, no de acto o contenido concreto alguno, se entiende. “La conciencia es la capacidad de aprender lo otro-de-sí y la autoconciencia es la capacidad de captarse a sí mismo como yo-en-relación”, capacidades y procesos que cabe distinguir en abstracto, no en la existencia concreta 78. Frente al hábito difundido de contraponer realidad y libertad, objetividad y subjetividad, necesidad y conciencia 79, Cotta no 75. Cf. Cotta, S., “Conciencia...”, cit., p. 66-67. Sobre el carácter ontológicamente relacional del ser humano, clave en todo su pensamiento, abunda en El derecho en la existencia humana, cit., caps. II y III, p. 31 ss, 55 ss, en los que, con el fin de justificar el sentido existencial del Derecho para los hombres, trata de mostrar, primero, cómo en el mismo proceso de autoconciencia y desarrollo de la voluntad de realización en el que la metafísica de la subjetividad en su versión individualista se basa para justificar su antijuridicismo, el sujeto se descubre en relación y reconoce en los otros seres iguales a él, con los que puede llegar a una verdad y norma común y, segundo, corroborar el resultado obtenido mediante un razonamiento basado en la observación del yo en acción. 76. Id., El derecho en la existencia humana, cit., p. 74. 77. Cotta, S., “Conciencia...”, cit., p. 67. También en El derecho en la existencia humana, cit., p. 73-74, insiste en que el carácter constitutivamente relacional del yo permite entender la conciencia no como creadora ni como árbitro, sino como “el lugar donde se hace presente la relación ontológica”. 78. Ibid., p. 68 y nota 9 a pie de página. 79. Contraste al que se refiere en ibid., pp. 68-70 y que no considera justificado, siempre que nos mantengamos en el nivel ontológico o estructural: porque se trata de una necesidad interna y no externa al yo, que no existe fuera

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duda en afirmar la “fundamental e indisoluble dualidad estructural de la conciencia”, en la que confluyen necesidad y libertad: no soy libre de ser abierto o no a todo lo otro, de estar llamado a acoger o no –por naturaleza soy esa capacidad de acogida, esa apertura–, pero no puedo acoger si no soy libre –como nos muestra la experiencia, son las personas libres de pretensiones, cálculos y miedos las que acogen a otros, en vez de simplemente soportarlos o, peor aún, odiarlos o ignorarlos con indiferencia–. La conciencia implica ambos factores, necesidad y libertad 80. La cuestión se complica en el nivel existencial. Esta dualidad estructural del individuo –entre la tierra y el cielo, en términos religiosos pascalianos, a la vez relativo y absoluto, en términos filosóficos jaspersianos– que hace del hombre un ser libre en su obrar, se traduce en una ambivalencia existencial que es fruto precisamente de tal libertad: el otro puede mostrarse bien familiar, confiado, abierto, colaborador o amigo, bien extraño, suspicaz, cerrado, indiferente o enemigo. Esta posibilidad de que la alteridad,

de la relación con el otro; porque tal necesidad de acoger constituye y garantiza nuestra recíproca dignidad de hombres, al no dejarla en manos de las opciones ideológicas o juicios de valor subjetivos; porque lo necesario es abrirse, estar disponible hacia la alteridad, de modo que se trata de una necesidad liberadora de las potencias individuales; y porque la acogida en acto –no ya sólo en cuanto capacidad– es una actividad libre, que implica la libertad, a diferencia del instinto, que o sufre la alteridad o la subyuga, pero no puede comprender y valorar la presencia del otro, como hace la conciencia ejerciendo su libertad al ir al encuentro del otro. Carpintero, F., Una introducción a la ciencia jurídica, Civitas, Madrid, 1989, p. 231 considera esta tensión entre realidad y libertad propia de una subjetividad enfermiza. 80. Cotta, S., “Conciencia...”, p. 70. Estima decisivo subrayar que es precisamente la presencia del otro lo que funda tanto el vínculo como la libertad –qué lejos del otro enemigo sartriano!–. La soledad total implicaría la ausencia de vínculos, sí, pero también ausencia de libertad, porque quien permanece cerrado en sí mismo, queda incomunicado y no adquiere conciencia de sí: un ser solo se pierde, no se entiende a sí mismo. Para ser, la conciencia exige la alteridad, pero una alteridad real, no puramente pensada o construida por mí.

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en vez de aparecer como positiva, se torne amenaza está siempre presente y hace dramáticas la vida humana y la convivencia social. El desfase entre estructura ontológica y situación existencial pone en peligro continuo, aunque no definitivo, a aquélla y hace de la inseguridad un elemento ineliminable en la vida social. “Es éste el drama mismo del hombre, un drama que puede venir encauzado, obstaculizado o impedido al máximo, pero no anulado, ya que en el hombre esencia y existencia no coinciden” 81. Es aquí donde encuentra Cotta el fundamento de todas las leyes –en su más amplio sentido, como “momento de imperatividad”, que abarca desde las reglas jurídicas al mandato del amor–: la necesidad de preservar la estructura de la conciencia como capacidad de acogida frente al peligro continuo de relaciones que atentan contra ella de un modo u otro exige la presencia y la intervención de la ley, cuya misión es garantizar existencialmente la apertura de la conciencia. De esta forma la ley y su primacía quedan justificadas por la exigencia misma de la conciencia. El inevitable desfase entre esencia y existencia, hace imprescindible la ley como mediadora entre lo ontológico y lo óntico; la incancelable ambivalencia existencial, confiere a la ley una obligatoriedad moral, frente al mero forzar –así se percibe la raíz moral también de las reglas jurídicas, sean cuales sean sus manifestaciones empíricas–; y, por último, la exigencia de la ley por el estatuto ontológico del yo conlleva la implicación mutua entre lo ontológico y lo deontológico 82. Cotta plantea un nuevo problema: dado que la ley reenvía inevitablemente a una autoridad, la de su autor, debe tratarse de una autoridad capaz de hacer objetiva y objetivante a la ley de modo 81. Ibid., p. 72. En la pertinencia de una antropología dramática, que reconozca, sin renunciar a la importancia de la gran tradición del pensamiento clásico y del cristiano, que el hombre puede preguntarse acerca de la esencia sólo desde el interior de su existencia, insisten Scola, A., Marengo, G., Prades, J., La persona umana. Antropología teologica, Jaca Book, Milano, 2000, p. 59 ss 82. Ibid., pp. 72-73.

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que ponga a los distintos sujetos en una posición de igualdad en cuanto a la exigencia de apertura y acogida, es decir, de superación de la posibilidad de la enemistad 83. Pues bien, las doctrinas inmanentistas, más allá de las referencias a entidades abstractas, han identificado la autoridad con una colectividad empírica y particular sobrepuesta al individuo. Una primera objeción surge de la tendencia contradictoria de las sociedades políticas 84. Pero además, para presentarse como autoridad suprema, un colectivo de ese tipo debe lograr una fusión ideológica y afectiva de los distintos sujetos en un nosotros, de modo que el resultado más probable será la opresión de la conciencia individual. En las sociedades con un grado mayor de civilización se evita este riesgo precisamente renunciando, acertadamente, a presentarse como autoridades soberanas y a atribuir a su propia ley una validez total y omnicomprensiva. En el primer caso, se elimina uno de los términos del problema, la conciencia. El segundo reenvía a una autoridad ulterior, que le sirve de fundamento y que es por tanto la verdadera autoridad. ¿Quién puede tener una autoridad semejante?, ¿quién es capaz de una fidelidad a la conciencia mayor de la que ella misma demuestra?, ¿qué o quién podrá lograr que seamos nosotros mismos contra eso que en nosotros mismos se resiste a pesar de desearlo más que nada? Cotta no se queda en una respuesta penúltima, por mucho que incomoden las respuestas últimas en un tiempo como 83. Ibid., pp. 73 ss. 84. Que, en síntesis, consiste en que cuanto más pequeñas sean, más pueden unir y vincular a los socios entre sí, a la par que los enemistan con el resto de extrajeros, mientras que, cuanto más se agrandan, menor es la posibilidad de la enemistad sociológica, pero menor también la intensidad del vínculo interno. De ello trata en el capítulo siguiente, al estudiar el común fundamento existencial de las relaciones jurídicas y las políticas, que constituyen respuestas asociativas, no basadas sobre el afecto –como la amistad o el amor– a la inseguridad que amenaza a la vida social, y los rasgos distintivos de una y otra forma de asociación. Cf. Cotta, S., “Sobre la relación entre Política y Derecho”, p. 77 ss.

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el nuestro, inconscientemente ávido de ellas: si la autoridad que buscamos debe poder obligar a la conciencia a mantenerse siempre abierta y acogedora en el plano existencial y al yo en disposición de comunicarse con todos, no consintiendo ni justificando su cerrazón o su hostilidad, de manera que existencia y esencia coincidan en el deber –aunque no en los hechos–, tal autoridad sólo puede ser la del Autor de la misma estructura ontológica de la conciencia. Lo que, en lenguaje religioso, significa que sólo Dios Creador y Padre –tan pater nemo–, que nos ha llamado al amor filial y fraterno, puede impedir definitivamente, en el plano del deber, que nos convirtamos en enemigos unos de los otros, porque nos convierte, siempre en ese plano, en prójimos 85. “La presencia escondida de Dios –acaba diciendo en otro trabajo– sostiene, pues, mi libertad y, abriéndole horizontes más amplios, siempre más amplios, la atrae a ese abismo (Abgrund) que, como dice Heidegger, es el Ser. En sí, es der Ab-grund, el sin causa; para nosotros, es el fundamento (Urgrund) inagotable. Abyssus abyussum invocat: un abismo de verdad y libertad en el que, sin descanso, pero con confianza y esperanza, está comprometida la búsqueda humana” 86. Como ha dicho uno de sus mejores discípulos, “el derecho no puede... autofundarse: es una realidad humana que necesidad un fundamento más que humano, de un fundamento absoluto, para ser ella misma. La antropología viene aquí a entrecruzarse ineludiblemente con la teología” 87. La exigencia de una autoridad trascendente brota así desde dentro del drama de la misma conciencia humana que, para ser plena

85. Cf. ibid., p. 75. 86. Cotta, S., “Decisione, giudizio, libertá”, en Itinerari..., cit., p. 43. 87. D’Agostino, F., “La norma absoluta..., cit., p. 164. “La historia del derecho, leída desde esta perspectiva, contiene continuas confirmaciones de... la exigencia de una raíz absoluta de una experiencia como la jurídica, consciente de la fragilidad del propio estatuto antropológico y por tanto antológicamente relativo”, pp. 162-163

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y actualmente lo que ya es en potencia, requiere la presencia de otro, la relación con otro distinto de sí misma y a la par capaz de moverla, de despertar su afecto y vencer su pasividad. Nuestra razón no se impone como medida de todas las cosas sólo si se amplía –según la invitación de Benedicto XVI en Ratisbona–, y eso sucede si la mueve el affectus a un acontecimiento al que se descubre de improviso apegada 88.

3.2. De la voluntad como fuerza liberadora y de la tristeza moderna (Capograssi) 3.2.1. La voluntad y el mal en la teoría de la autoridad Frente a la contradicción del Estado moderno, que nace del reconocimiento y exaltación del valor del individuo y acaba concibiendo la autoridad al modo de los antiguos (sólo el Estado es soberano 89), y siguiendo las enseñanzas de Vico, Capograssi cifra la profunda y nueva sustancia moderna de la libertad en la absoluta obediencia a la autoridad de la verdad, en contra de la concepción revolucionaria de la libertad y en conformidad con el sentido común 90. Dado que el origen de toda autoridad y de todos los derechos está en la autoridad de la verdad absoluta, sin esta depen88. Cf. � Giussani, L., Alberto, S., Prades, J., Crear huellas en la historia del mundo, Encuentro, Madrid, 1999, p. 74. 89. �� Cf. � Capograssi, G., Opere I, cit., p. 261-263. “Los modernos tienen el mérito de haber reconocido la voluntariedad del mundo social, pero a costa de despreciar la actividad individual”, p. 173. “El pensamiento moderno parte del espíritu individual, visto y reducido a su acto esencial de pensamiento, pero, apenas le revela este acto, declara al individuo que debe ser superado y, por tanto, lo corona para descoronarlo, lo exalta para humillarlo, más aún, para negarlo”, p. 371. 90. Ibid., p. 178.

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dencia de la realidad, de las cosas, del absoluto, no cabe concebir dependencia alguna en la vida 91. Esta primera autoridad no elimina la libertad del querer, pero imposibilita toda legitimación de la arbitrariedad y la subjetividad en el campo jurídico político. Es claro que cabe negar esa primera autoridad y ese primer derecho, pero entonces –advierte Capograssi– no es posible construir sobre la razón individual, como se ha intentado en la era moderna, la vida político jurídica, porque el individuo no puede pretender sustituir la autoridad de la naturaleza de las cosas y del sentido común de la humanidad por la suya privada. De ahí la ruina del Derecho moderno, que es consecuencia de la abolición de la primera autoridad, pues sin esa primera autoridad del absoluto, no hay una naturaleza común a las naciones, ni unidad del Derecho, ni una razón jurídica común, ni un origen común, ni universalidad del Derecho, ni verdadera sociedad, porque falta la universalidad de la justicia 92. 91. “La religiosidad cristiana se plantea como condición única de lo humano. La elección del hombre radica en concebirse como libre de todo el universo y sólo dependiente de Dios o como libre de Dios y entonces se hace esclavo de cualquier circunstancia”. “La superioridad del yo se funda en la dependencia directa del principio que le da origen y da origen a todo, esto es, de Dios. La grandeza y la libertad del hombre proceden de la dependencia directa de Dios, condición para que el hombre se realice y se afirme”, afirma Giussani, L., Los orígenes de la pretensión cristiana, Encuentro, Madrid, 2001, pp. 107-108. 92. �� Cf. C �apograssi, G., Opere I, cit., pp. 179-183. Ruina que no escapa a la mirada aguda de un laico como Barcellona, P., Il declino dello Stato. Riflessioni di fine secolo sulla crisi del progetto moderno, Dedalo, Bari, 1998, p. 15, para quien “la necesidad apremiante de afirmar que existen “derechos del hombre” que los Estados y los poderes constituidos no pueden violar ni sacrificar” se encuentra hoy con la incapacidad de “identificar el “portador” de tal pretensión: las mismas nociones de hombre y humanidad parecen generalidades insoportables... la disolución del sujeto se ha llevado a cabo dejando tras de sí una constelación de sensaciones puntuales”. “La carencia de todo fundamento metafísico o de toda legitimidad trascendente hace el orden jurídico contingente y artificial, privado de cualquier refe rencia a un orden natural en todo caso reconducible a la armonía del cosmos. Todo mandato es por su naturaleza arbitrario, sin justificación, ni medida”, p. 34.

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Capograssi critica a la ética moderna por su desconocimiento del problema del fin del hombre al reducir la voluntad a mera actividad apetitiva 93, por su desprecio y exaltación sin límites, a la par, de las pasiones 94 y por su pérdida de la razón como energía directriz de la vida, dado que ignora que la superioridad está en la razón humana concreta viviente, que es universalidad y objetividad y por ello vive en cuantas formaciones sociales existan 95. En contraste, considera la voluntad el origen del mundo humano y la gran fuerza liberadora, subraya el carácter contradictorio y dramático de la vida de los hombres, siempre amenazada por el mal, ve en el mundo social la concreción y realización de la naturaleza humana en la historia y justifica, a partir de tales premisas, el necesario papel mediador de la autoridad. En efecto, al coincidir la voluntad con la razón que ha dominado las fuerzas prácticas del espíritu y tiende a sus fines, sólo con ella nace en el mundo humano y es ella la que abre la cuestión del fin del hombre, con frecuencia tan olvidada en la ética moderna 96. Para Capograssi la voluntad es “el amor de realizar en el hombre la verdad absoluta, de dar a la actividad humana entera la impronta de la verdadera humanidad” 97, de modo que el progreso consiste en “hacer la propia experiencia según la propia conciencia. En este sentido, el progreso es verdaderamente

93. Capograssi, G., Opere I, cit., p. 155. 94. �� Cf. ibid., pp. 239 ss. 95. Ibid., p. 269. 96. Ibid., p. 153. Cf. también Id., Opere III, cit., p. 101 ss. “Dime lo que quieres y te diré quién eres”, afirma Cechov, A., “Storia noiosa”, en Racconti, vol. I,, Oscar Mondadori Milano, 1996, p. 351. 97. Capograssi, G., Opere I, cit., p. 154-155. D’Addio, M. “Storia e politica...”, cit., p. 49, resalta el valor que confiere Capograssi a la individualidad del ser humano como criterio fundamental no sólo para entender e interpretar la realidad histórica, sino en cuanto que para él “la historia brota de una elección originaria del individuo, de la voluntad de salvarse y de realizar o actualizar su auténtico sí mismo”.

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creación, no creación de la verdad, como ha dicho el pensamiento moderno, sino creación de la propia vida adecuada a la verdad... una tarea llena de dolor y de sacrificio atroz, precisamente porque el espíritu individual es finito” 98. Superando la unilateralidad del racionalismo y del vitalismo, exalta la autoridad de la verdad, cuyo reconocimiento –ordenado por la ley– conlleva un aumento de la propia vida 99 y concibe la tarea magna de la autoridad como un poner al individuo entero al servicio de la verdad, un educar las pasiones 100 y mostrar la correspondencia profunda entre el interés esencial del individuo y la verdad, de modo que la pasión se convierte en la verdadera fuerza de la historia, pues no es sino la razón que logra hacerse vida y actualizar toda la fuerza moral y sensible del hombre 101. 98. Capograssi, G., Opere I, cit., pp. 171-172. 99. Ibid., p. 177 ss. 100. De ahí la importancia del problema de la fuerza y la pasión para la teoría de la autoridad, como muestra ibid., p. 223 ss. “Todo el problema de la fuerza es inconcebible sin relacionarlo con la naturaleza y la trágica existencia de las pasiones en el mundo humano”, p. 225, si bien “es preciso reconocer que la autoridad existe y es algo distinto de la amenaza a la que a veces recurre. Por muy imponente que sea la fuerza, no es el dato primero y reducir la autoridad a fuerza es dejarla sin justificación racional y convertir el recurso a la amenaza y demás motivos extrínsecos en obra maligna, condenable como negadora de la libertad humana, como se ha hecho”, p. 229. 101. Ibid., pp. 239-241. Entronca así con la filosofía cristiana y medieval, cuya estima por las pasiones contrasta con el estoicismo, y se separa de esa contradicción moderna por la que, una vez que la verdad deja de ser el centro y el fondo de la vida del espíritu, se condena en bloque las pasiones y, a la vez, se las exalta al máximo. Sobre el papel de las pasiones y del interés y la utilidad en la concepción aristotélica de la verdad práctica, cf. Inciarte, F., El reto del positivismo lógico, Rialp, Madrid, 1974, pp. 169-187. Frente a una concepción muy extendida de la fuerza de voluntad como contrapuesta a las pasiones, Lewis, C.S., Cartas..., cit., pp. 43-44, entiende la voluntad en el sentido más amplio y rico de corazón; corazón al que se refiere Zambrano, M., Filosofía y Educación, cit., p. 147, para designar el centro viviente del hombre, el lugar privilegiado de la acogida de la realidad y la verdad, el recinto donde ésta es asimilada, que implica una atención renaciente en cada instante.

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Frente a todo deísmo y racionalismo, el mal juega un papel clave en su teoría de la autoridad 102: Capograssi concibe la vida humana hecha de la tendencia de la voluntad al Absoluto y de su insuficiencia para alcanzarlo, dominada, pues, por el doble misterio del Absoluto y del mal. El drama se origina porque el bien absoluto al que la voluntad tiende no está en ella, está fuera de ella, por lo que buscarlo es para ella un acto de fundamental humildad, ya que le exige reconocer la propia finitud, imperfección y miseria 103. Dado que, para él, “la personalidad no es un estado, sino una actividad continua, por la cual “nace” en cada acto de la vida” 104 y de acuerdo con la tesis clásica del mal como privación y negación, identifi-

102. “La prueba más directa e inmediata de la existencia de Dios está en la necesidad de El sugerida por la experiencia del mal y del sufrimiento”, afirma Del Noce, A., “L’irreligione...”, cit., p. 274, de modo que el racionalismo ateo necesita para vencer “ponerse desde el punto de vista de la praxis: el desorden puede ser verdaderamente eliminado del mundo... por una acción que es nuestra acción. Con el corolario de que este progreso, precisamente porque depende sólo de nuestra acción, no se presenta como algo ineluctable y necesario”, implica “la ruptura con la tradición y el dualismo agónico de racional e irracional, con la denuncia de cuanto de irracional el mundo ha presentado hasta ahora” y “ha perdido ese carácter ético y humanitario del que había ido acompañado en el siglo XIX”, pp. 275-276. Desde tal perspectiva, “la técnica es la negación más completa de la conciencia de pecado, en cuanto éste no lo puede curar técnica alguna, sino sólo la acción sobrenatural que es la gracia”, p. 279. 103. Capograssi, G., Opere I, cit., pp. 159-160. 104. Ibid., p. 195. “Actuar –escribe Arendt, H., La condición humana, Paidós, Barcelona, 1993, p. 201–, en su sentido más general, significa tomar iniciativa, comenzar (como indica la palabra griega archéin, comenzar, conducir y finalmente gobernar), poner en movimiento algo (que es el significado original del latin agere)”. Y tras retomar las palabras de San Agustín, De Civitate Dei, XII, 20: [Initium] ergo ut esset, creatus homo, ante quem nullus fuit (para que hubiera un comienzo, fue creado el hombre, antes del cual no había nadie), añade: “Este comienzo no es el mismo que el del mundo, no es el comienzo de algo, sino de alguien, que es un principiante por sí mismo. Con la creación del hombre, el principio del comienzo entró en el propio mundo, que, claro está, no es más que otra forma de decir que el principio de la libertad se creó al crearse el hombre, no antes”. También Santo Tomas, Suma Teológica, II-IIae, qu. 51, a.1, afirma que la vida del hombre consiste en sus acciones.

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ca el infierno con una continua agitación sin fin ni contenido, con un actuar sin reposo que nada crea 105. Si el hombre camina asediado perennemente por su misma naturaleza y lleva consigo el misterio de sus contradicciones, para Capograssi el hecho capital por el que nace todo el mundo humano es que la voluntad no se rinde, sino que lucha y con su mero existir afirma que su libertad es invencible 106. Pues bien, el acto voluntario es siempre individual, porque expresa la personalidad del hombre que actúa, pero se lleva a cabo en medio de un mundo de cosas, de hombres y de exigencias sociales 107. El mundo social es, en cuanto transido de voluntad, experiencia y mundo humanos, la misma complejidad de la naturaleza humana en la concreción de su acto de vida, hecha a la par de espiritualidad individual y de objetividad social, de modo que la humanidad y vitalidad del mundo social consiste precisamente en esta unidad dual, que la modernidad ha sido incapaz de entender, al consagrar el dualismo individuo/sociedad, de forma que lo social se ve ahora como extraño y contrapuesto al individuo 108. Para Capograssi, como para el pensamiento cristiano en general, en el fondo de todos los problemas está el hombre 109. El nexo entre autoridad e individuo es tal que, cuando el individuo pierde 105. Capograssi, G., Opere I, cit., p. 162. Recuerda a la descripción del mundo completamente administrado que hiciera Horkheimer, M., “El anhelo de lo totalmente otro”. Entrevista con Helmut Gumnior (1970), recogida ahora en Anhelo de justicia, teoría crítica y religión, Trotta, Barcelona, 2000, p. 183, en el que “habrá una gran actividad pero, pero una actividad sin sentido y por tanto aburrida”. En relación con la alienación y el activismo de la sociedad opulenta, Del Noce, A., “L’irreligione occidentale”, cit., p. 281, alude al nexo entre la forma quietista del solipsismo (“la realidad es un sueño”) y la forma activista (“es por y en mi acción como el mundo adquiere realidad”) 106. Capograssi, G., Opere I, cit., pp. 163-164. 107. Ibid., pp. 165-166. 108. Ibid., pp. 168-173. 109. Ibid., p. 289.

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la profunda objetividad de su experiencia y no advierte las exigencias más elevadas de su naturaleza y su espíritu se queda sin fuerzas, todo se hace hostil y opresor, la vida pierde unidad y belleza, y a la vileza del hombre le corresponde la barbarie de la vida social y el mundo social se convierte en prisión y tormento 110. El problema de la sociedad contemporánea, en la que el individuo es cada vez menos un sujeto libre y más un sujetado y, cuanto más se concentra en su individualidad, menos objetiva se le muestra la realidad, es, para Capograssi, el de reformar la objetividad y, por tanto, devolver fuerza al individuo 111. Precisamente por la continua presencia del mal y por la fundamental deficiencia del espíritu humano y porque “la experiencia demuestra y confirma a posteriori que... las cosas fuera de su principio natural no viven ni duran” 112, todo el mundo humano, fruto del drama de la libertad del individuo, reclama la existencia de una autoridad que garantice la fidelidad de las cosas, de los actos, de las relaciones, de las instituciones al propio ser, una autoridad que ejerza de mediadora: como Vico enseñó, los hombres que no pueden gobernarse por sí mismos deben hacerse gobernar por otros, 110. Ibid., p. 291. Para Capograssi, escribe Pigliaru, A., “La lezione di Capograssi”, a cura di A. De Logu, Spes-Fondazione Giuseppe Capograssi, Roma, 2000, p. 158-160, “el orden jurídico hace transparente todo el problema del hombre”, pues “el fundamento propio y la función vital del orden jurídico, en la acepción integral del término, consiste en la reintegración al mismo de todo el contenido de la vida humana considerada en el pleno sistema de sus fines e intereses vitales, en toda la riqueza de su libertad, desde la vida económica hasta la suprema vida en Dios”. Tras las huellas de Rosmini y su intuición profunda de que el derecho es persona, Capograssi tuvo “la certeza absoluta de que olvidar al individuo es olvidar al hombre, olvidar el derecho, porque a su vez olvidar el derecho es olvidar al hombre, al individuo, la persona”. El derecho tiene, así, “el carácter de idea humana en el sentido viquiano del término (“es decir, generadora de humanidad en la vida y en la historia”). 111. Capograssi, G., Opere I, cit., p. 315. 112. Ibid., p. 282.

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lo que constituye un principio de sentido común, tradicional y universal mente reconocido 113. Dos son, pues, las premisas de la filosofía capograssiana de la autoridad: la insuprimible e íntima tendencia de la naturaleza humana en cuanto humana de adherirse a la verdad mediante la contemplación, de un lado, y la acción y el impedimento perenne que esta tendencia encuentra en una oscura ruina que el espíritu ha sufrido y que ha desordenado y quitado vigor a sus fuerzas, de otro: esta contradicción fundamental que está en el origen y raíz de la vida explica la necesidad de la autoridad 114. Por desconcertante que pudiera resultar tal planteamiento en su momento o al lector actual, y por mucho que se intente interpretar su obra, a semejanza de lo que ha ocurrido con Vico, al margen de toda teología, metafísica y espiritualidad 115, no se pueden comprender las Riflessioni sino a partir de la profunda religiosidad del autor 116. 113. Ibid., p. 185. La ciencia política aristotélica buscaba las leyes para el término medio de los ciudadanos de la polis, para la mayoría no especialmente virtuosa ni educada (Aristoteles, Política, VI, 11, 1295 a), que se deja convencer más por el temor al castigo que por amor al bien o por buenas razones (Etica a Nicómaco, X, 9, 1180 a y b). Leyes que deberán ser no sólo buenas sino eficaces, efectivamente obedecidas (Pol. VI, 8, 1294 a) y que serán útiles en la medida en que contribuyan a conservar el régimen correspondiente (Pol. VII, 9, 1309 b). 114. Ibid., p. 186. Según una antropología no rousseaniana, ni maquiavélica o hobbesiana, sino cristiana, que afirma la falibilidad humana, esa que le hace observar al filósofo ruso Vladimir Soloviev que “el Estado no existe para transformar la vida sobre la tierra en un paraíso, sino para impedir que se transforme definitivamente en un infierno”, como recuerda Negro Pavón, D., La tradición liberal y el Estado, Unión Editorial, Madrid, 1995, p. 165. 115. Cf. Del Noce, A., “L’autoritá come valore costitutivo del mondo umano”, en Due convegni..., cit., p. 545 ss. 116. Del Noce, A., “L’autoritá...”, cit., p. 542-544, señala que los Pensieri a Giulia, publicados entre 1978 y 1981, fueron escritos entre 1918 y 1924, periodo en el que Capograssi escribió sus Riflessioni sulla autoritá e la sua crisi, por lo que ese “unicum nella corrispondenza tra fidanzati” (en palabras de Lombardi) suponen una ayuda preciosa para entender que con sus Riflessioni “Capograssi

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De acuerdo con la tradición agustiniana y tomista, considera necesario que la voz insuprimible de la naturaleza sea expresada y concretada, para que pueda ser entendida y seguida por los hombres 117. ¿Qué ordena la ley eterna, si no reconocer el absoluto como absoluto y lo finito como finito? “En este reconocimiento está la verdad del absoluto y también la de lo finito. La autoridad afirma prácticamente la necesidad de este reconocimiento también respecto a la experiencia social” 118. Porque si se elimina la verdad como destino para el que estamos hechos, la autoridad ya no tiene razón de ser, porque ya no existen dos mundos entre los cuales mediar: el infinito desaparece y, con él, la impotencia de lo finito, que carece de punto de partida y de llegada y cuya vida se reduce a pura inmediatez. En ella no queda rastro de la autoridad verdadera y se da, en cambio, espacio a autoridades concretas y dependientes, según la lógica de ese pensamiento dualista y disyuntivo, incapaz de armonizar los distintos factores de la rica realidad y de sintetizar unidad social y libertad individual, razón y tradiciones históricas, autoridad y libertad, libertad individual y formaciones naturales de la vida 119.

tenía la intención de hacer una obra religiosa, de manifestar su cada vez más profunda adhesión al catolicismo”. La ayuda que prestan es esencial porque, sobre todo si se las refiere a los hábitos culturales de esos años, las Riflessioni pueden parecer desconcertantes. Se abren con una serie de premisas que al lector ordinario podían y pueden parecer no adecuadamente justificadas en relación con las exigencias del llamado pensamiento crítico, no dogmático. Objeción de la que Capograssi se hacía cargo. Su libro contiene, pues, “la propuesta de mirar los problemas prácticos del momento o de un tiempo todavía no ciertamente agotado, tanto que hoy ha alcanzado su apogeo, desde la altura de la tradición metafísica, con la convicción de que fuera de este reclamo no pueden encontrarse soluciones”, p. 543. Su propósito de responder al “vacío oceánico que ha sacudido durante dos siglos nuestra historia” y de viajar “a través de las vueltas infernales del pensamiento moderno” lo expresa en la primera alusión que hace Capograssi al libro que tiene en mente en uno de sus primeros Pensieri..., cit., I, p. 38, n. 24. 117. Capograssi, G., Opere I, cit., p. 187. 118. Ibid., p. 188. 119. Ibid., pp. 189-192.

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3.2.2. Tristeza y religiosidad del pensamiento moderno Capograssi destaca la religiosidad profunda del pensamiento moderno, cuya primera y vital intuición es que “el espíritu, en cuanto espíritu, es conocimiento y debe ser conocimiento del absoluto”. Solo que, en vez de abrirse y esperar una respuesta que le venga de otro, pretende hallar la respuesta en el presente y dentro del mundo humano 120. El gran obstáculo con que se topa esta ética moderna es el individuo concreto, contingente, insatisfecho, para el que la dialéctica entre su finitud y su anhelo de infinito no se resuelve despojándole de su individualidad y despreciando la vida, como hace el pensamiento moderno 121, el individuo a quien “la dura experiencia del mal le revela la desproporción entre finito y Absoluto” y que anhela un Dios que “no es la realidad misma

120. Ibid., p. 365-366. Por eso “la ética moderna no es sino la abolición de la esperanza: el hombre es ya todo lo que es, no tiene porvenir... y todo su trabajo es actuar la infinita capacidad de su naturaleza... Esta ética desciende directa y necesariamente de la revolución moderna misma. Abolido el Dios trascendente, absorbido Dios en el espíritu y puesto el mundo como desarrollo del espíritu... la verdadera felicidad es vivir, simplemente vivir: no naufragar sino navegar en este mar del ser”, p. 368. 121. Cf. ibid., pp. 370-371. “Si con tres pinchazos se quiere deshinchar el enorme globo que es el sistema hegeliano” –escribe, al respecto, Vernaux, R., Historia de la Filosofía Moderna, Herder, Barcelona, 1980, 4ª ed., pp. 233234– “sólo hay que leer el Poscriptum de Kierkegaard: es una ejecución en regla del racionalismo. “No puede haber un sistema de la existencia”: ésta es la idea fundamental de Kierkegaard. El sistema es un magnífico “palacio de ideas”, pero el fílósofo que lo ha construido vive al lado, en una choza. Porque él mismo no es una idea, y menos todavía una de las ideas de su sistema. Es un hombre concreto que ha escogido pasar su vida construyendo un sistema. De este modo el sistema explica todo, excepto el existente, que es siempre un individuo, absolutamente original, contingente y libre. Al “pensamiento objetivo”, racional y sistemático, Kirkegaard opone el “pensamiento subjetivo”, que intenta describir el existente tal como es. Y aunque, a nuestro parecer, esto sea caer de un exceso en otro, creemos que Kierkegaard aporta un excelente antídoto al prestigio del hegelianismo”.

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sino algo diverso y fuera de ella”, un “Dios que está sobre el mundo”, en definitiva un verdadero Dios 122. Surge así la tristeza moderna, nueva con respecto a la antigua, pues ya no es dolor por el mal y deseo de liberación, sino vanidad del yo mismo, su desaparición 123. Tenso a valorar cualquier alternativa al racionalismo inmanentista, cuyo carácter problemático subraya, Capograssi resalta la grandeza del pesimismo moderno, que nace de la rebelión del yo concreto contra el pensamiento moderno, de modo que el yo o se rebela anárquicamente o desespera por completo. El valor del nuevo pesimismo consiste en su testimonio limpio de esa tristeza, en cuanto que extrae las consecuencias que el pensamiento moderno no se atreve a sacar 124. 122. Capograssi, G., Opere I, cit., p. 375-376. Un Dios vivo, amante, del que nuestra alma tiene sed, como el grito de los más grandes espíritus contemporáneos no creyentes atestigua. Ventorino, F., Dalla parte della ragione. Le grande questioni del vero e del bene, Itacalibri, 2007, p. 9 ss, 123 ss, p. 209 ss, recoge algunos testimonios espléndidos de Moravia, Pär Lagerkvist, Rilke, Leopardi, Wittgenstein, Pirandello, Bufalino, etc. “Nuestras experiencias, tomadas en serio, escribe Giussani, L., El camino a la verdad es una experiencia, Encuentro, Madrid, 1997, p. 64, son una auténtica profecía (espera, esperanza...) de lo que todavía no se tiene. El sentido de todas nuestras experiencias: he aquí lo que todavía no tenemos. Y todos lo esperamos, quizás inconscientemente”. 123. Capograssi, G., Opere I, cit., p. 371. Sobre la deconstrucción del sujeto en el pensamiento contemporáneo, cf. Borghesi, M., El sujeto ausente..., cit., p. 47 ss. Ya en el prólogo señala que “al fundarse en la negación del sujeto, el modelo “posthumanista” impide la memoria y es cómplice, a pesar suyo, del nihilismo que define el actual horizonte histórico. La epoché del “mundo de la vida”, la puesta entre paréntesis del factor humano (en literatura e historia), la destitución del problema del sentido y de la verdad (en filosofía), la deshistorización y formalización (en las ciencias), son otros tantos escollos que se interponen en la relación entre conocimiento e interés”, p. 13. 124. Capograssi, G., Opere I, cit., p. 371-372. El pesimismo también fue objeto de estudios agudísimos por parte de Del Noce, como pone de relieve Mina, A., Augusto Del Noce..., cit., p. 259 de su introducción al capítulo IV: “Secolarizzazione, nichilismo e cristianesimo”. En ellos demuestra que el pesimismo de Schopenhauer, Leopardi, Lequier, Rensi, Martinetti, Simone Weil...

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La modernidad nos exige mirar a la cara nuestra vida y ver si es posible prescindir de la esperanza 125, así como del misterio, el factor más real de toda experiencia humana tomada en serio, sin miopía 126. Si la gloria del pensamiento moderno, al abolir el cristianismo y tratar de ofrecer su sustituto, ha sido haber comprendido que no se vive sin Dios, su tragedia ha sido su incapacidad radical de dar una solución. Con ello, nos obliga a optar entre replegarnos cada vez más en la finitud que nos ofrece una mirada voluntariamente miope o reconocer humildemente nuestra verdad 127, es decir, ensanchar nuestra razón –como nos reclamó

no es funcional al racionalismo, sino que, en cuanto afirmación de la inconciliabilidad con la realidad existente, por la contradicción que hay en ella, expresa una religiosidad, si bien sólo negativa. Es una posición que no se para frente a la imposibilidad de la respuesta, sino que afirma que –en palabras de Rensi, G., Lineamenti di filosofia scettica, Zanichelli, Bologna, 1921, p. 395– “la explicación no existe, pero constata a la vez que debería existir. Advierte que es imposible y a la vez necesaria” 125. Es el tema genialmente tratado por Sartre, J. P., Barioná, el hijo del trueno. Misterio de Navidad..., Voz de papel, Madrid, 2004, con un formidable estudio introductorio y notas de J. A. Agejas. 126. Giussani, L., El camino a la verdad es una experiencia, Encuentro, Madrid, 1997, p. 59-64, pone de relieve la dimensión auténticamente religiosa de toda experiencia humana vivida seriamente, sin censuras, lo cual es todo menos automático. “Hay que estar muy atentos porque demasiado fácilmente no partimos de nuestra verdadera experiencia, es decir, de la experiencia completa y genuina. En efecto, a menudo identificamos la experiencia con impresiones parciales, reduciéndola así a una caricatura. Y, más a menudo todavía, confundimos la experiencia con los prejuicios o con los esquemas quizás inconscientemente asimilados del ambiente que nos rodea. De ahí que en vez de abrirnos con esa actitud de espera, de atención sincera, de dependencia, que la experiencia nos sugiere y exige profundamente, le imponemos a la experiencia categorías y explicaciones que la bloquean y angustian, presumiendo de comprenderla. El mito del progreso científico... es la fórmula moderna de esta presunción... salvaje y repugnante... Por eso la civilización de nuestros días hace que nos movamos ciegamente entre esta exasperada presunción y la más oscura desesperación”, p. 60. 127. Capograssi, G., Opere I, cit., p. 377.

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Benedicto XVI en Ratisbona– y dejarnos herir por la belleza de la realidad 128. Dentro de la modernidad Capograssi advierte dos filosofías opuestas: la que denomina filosofía de los adoctrinados y la de la vida 129. Considera la vida moderna ciertamente mejor que el pensamiento moderno, aunque lleve a cabo su reconstrucción de la vida civil con sus mismos elementos y arrastrando sus mismos errores derivados de su empirismo violento. De hecho, es precisamente la existencia del Leviatán totalmente desvinculado de la voluntad individual y su economización progresiva lo que lleva a la reelaboración fatigosa de la autoridad a través de la lucha de las nacionalidades, la lucha de clases y la crisis de la democracia, hechos de la vida moderna en los que Capograssi percibe la rebe-

128. Alternativa que pone también de relieve O’Brien, M. D., “La herida de la belleza”. Entrevista a cargo de E. Rialti, publicada en Huellas, n. 7, p. 57: “A medida que envejezco me doy más cuenta de que debo... volver a ser como un niño pequeño... La pobreza es mi única riqueza... Hasta que no volvamos a ser como niños, somos como adolescentes inquietos que quieren “independencia”, que rechazan la autoridad y los límites de cualquier tipo, pensando que así serán “más libres”. En el peor de los casos esto genera uno modo de vivir que provoca una ceguera y graves malformaciones... Una persona moderna sin fe está a la deriva en un cosmos desorientado... que carece de sentido, aun estando lleno de estímulos poderosos y de mucho ruido. No se conoce a sí mismo y por eso intenta colmar su hambre de identidad con la inmediatez de las sensaciones físicas, a través del poder y la manipulación de los demás, de la droga de las ideologías de la revolución social, con falsas “espiritualidades” que tapan el vacío que se abre en su interior, o convirtiendo diferentes cosas en auténticos ídolos”, p. 57. Como dijera Giussani, L., “Ciertos de algunas grandes cosas”, Huellas, n. 7 (2007), p. 1: “Pobre es aquel que está cierto de algunas grandes cosas... Porque la certeza implica el abandono de uno mismo... porque quiere decir que yo soy poca cosa, que no soy nada, y que lo verdadero, lo grande, es otro: ¡ésta es la pobreza!. Y dicha pobreza nos colma y nos libera, nos da vitalidad y energía, ya que la ley del hombre... es justamente el amor y el amor es la afirmación de otro como significado de uno mismo... La pobreza es una conquista muy adulta”. 129. Capograssi, G., Opere I, cit., p. 377.

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lión de la voluntad individual frente a la abstracción 130: “toda la humanidad contemporánea... proclama que para que la vida sea humana... hay que hacer salir a la voluntad humana de la red de los fines particulares que la sofoca” 131. Animados por el principio de autonomía absoluta, pensamiento y democracia son los dos grandes intentos de liberar a la mente y a la praxis de la autoridad de la verdad, de manera que el espíritu pierde su contacto con las cosas y la voluntad se desvincula de la historia, las instituciones, las leyes y las costumbres, erigiéndose ella en criterio de verdad y justicia. Pero la nueva religión de la autonomía no logra “compaginarse con la triste verdad del individuo moderno, que cuanto más acepta ese principio de autonomía más esclavo se hace de su yo empírico y de las cosas presentes”. “El principio fundamental del pensamiento moderno... no logra entrar como motivo de la acción del individuo” y éste “sustituye esta libertad precisamente por su contrario, la independencia y en su engaño se sujeta perennemente a las pasiones y al oceánico movimiento de los hechos” 132. Si en esta ausencia de verdad en la praxis y carencia de punto firme sobre el que anclar la voluntad individual consiste la tragedia de nuestra sociedad, “el gran mérito del pensamiento y de la democracia moderna es precisamente... haber creado una vasta situación histórica en la que es absolutamente necesario que la actividad práctica del individuo se adecue a la verdad reconocida como tal. Así, la exigencia de la verdad, que fue negada en la cima, en el pensamiento, renace desde la base, en la vida. La vida reclama que la acción individual corresponda a la verdad. Y por la vida, no por el pensamiento, será llevada a cabo la reconstrucción de la verdad... Sucede así en todas las épocas en las que el

130. Ibid., pp. 379 ss. 131. Ibid., p. 386. 132. Ibid., pp. 387-389.

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pensamiento ha perdido su potencia y la vida predomina sobre la mente” 133. Capograssi ayuda, así, a captar el sustrato antropológico de la vida democrática moderna: un individuo que conserva de la revelación cristiana el elemento absoluto de la libertad originaria de la personalidad y sobre esta verdad secundaria, olvidada la primera, funda su autoconciencia. El gran peligro que esconde la democracia moderna, basada sobre la metafísica del sujeto, le resulta evidente: la masa y el instinto pasan a dirigir la vida individual y social. La barbarie es sólo consecuencia. Los hechos mismos muestran quién es ese individuo supuestamente soberano: un ser instintivo y egoísta pendiente sólo de su bienestar, que ha olvidado todo ideal y toda ley 134. 4. El camino de la restauración: el redescubrimiento del yo y de su dependencia originaria como condición para salvar la democracia, la civilización, el derecho

Vimos antes el recorrido racional que le permite a Cotta volver a la secuencia clásica autoridad-ley-conciencia, en unos términos y con un fundamento muy diferentes a los que definen el retorno a ella en la cultura contemporánea de la inmanencia. Términos, sin embargo, que puede comprender y sentir cercanos el hombre de hoy, en cuanto que nacen de la reflexión sobre nuestra experiencia actual, que ha evidenciado la preexistencia del objeto a la

133. Ibid., pp. 390-391. Para Capograssi, “el itinerario a recorrer es el de Dante, se trata de pasar del mal que es la muerte a la paz del amor infinito. Toda la historia moderna es como la preparación, vasta e inconsciente... tiene en sí su ley secreta, una secreta dirección. En el seguirse de sus hechos contiene una justicia alta y lleva a la vida la verdad que había sido eliminada del pensamiento porque tiene en sí la verdad”, p. 400. 134. Ibid., pp. 391-393.

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conciencia y la relacionalidad ontológica del yo. En realidad, se trata de un modo y un fundamento nuevos a la par que antiguos y perennes. La autoridad que recobra la primacía es Dios mismo, el único que, por ser el autor de ese yo sintético y relacional y hallarse, por tanto, por encima de él, no sólo libera a la conciencia de toda posible cerrazón existencial –Cotta recuerda las palabras de Jesús: “la verdad os hará libres”–, sino que la constituye libre –porque tiene la posibilidad de responder, sin que nadie pueda hacerlo por ella, “Abba, Padre”–. Nada hay más misterioso que el hecho de un ser creado libre, de un ser que, dependiendo en todo de otro, siendo pura contingencia, sea llamado por su señor a la libertad, de una relación filial en la que el padre esté dispuesto a todo con tal de salvar la libertad del hijo. “Por qué ese acto creador deja sitio a su libre voluntad es el problema de los problemas –dice el Escrutopo de Lewis–, el secreto oculto tras las tonterías del Enemigo acerca del “Amor” 135. En un plano ontológico y existencial, concluye Cotta, la conciencia queda fundamentada en su integridad sosteniendo la secuencia autoridad-ley-conciencia. En cambio, en el plano sociopolítico, es preciso afirmar la primacía de la conciencia, ya que 135. Lewis, C.S., Cartas..., cit., p. 123. El diablo confiesa su “absoluta incapacidad para descubrir el motivo real. ¿Qué pretende conseguir de ellos? Esa es la cuestión insoluble”, p. 90, y le advierte al sobrino que “nunca debemos olvidar que rasgo más repelente e inexplicable de nuestro Enemigo: El realmente ama a los bípedos sin pelo que El ha creado y siempre les devuelve con Su mano derecha lo que les ha quitado con la izquierda”, p. 71. Y es que “toda la filosofía del Infierno descansa en la admisión del axioma de que una cosa no es otra y, en especial, de que un ser no es otro ser. Mi bien es mi bien y tu bien es el tuyo. Lo que gana uno, otro lo pierde... Con los animales, la absorción adopta la forma de comer; para nosotros, representa la succión de la voluntad y la libertad de un ser más débil por uno más fuerte. “Ser” significa “ser compitiendo”. La filosofía del Enemigo no es más ni menos que el intento continuo de eludir esta verdad evidente. Su meta es una contradicción. Las cosas han de ser muchas pero también, de algún modo, sólo una. A esta imposibilidad El le llama Amor”, pp. 85-86.

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ninguna autoridad humana puede legítimamente someter a una conciencia que tiene el derecho de ser libre porque es el lugar privilegiado de la escucha y la acogida de la verdad, del significado, del Dios vivo 136. Esta fundamentación de la libertad de conciencia en el carácter religioso o capax Dei, capax Veritatis, del ser humano, que hace del reconocimiento pleno de la libertad religiosa la única base firme para el florecimiento de las demás libertades 137, es una aportación preciosa e insustituible del cristianismo a la democracia moderna, puesto que la liga a esa relación indisoluble entre verdad y libertad sin la cual se cae en el integrismo o en el nihilismo 138. Frente a la 136. Cf. Cotta, S., “Conciencia...”, cit., p. 76. Ratzinger, J., Iglesia, ecumenismo, política, BAC , Madrid, 1987, p. 183, refiriéndose a una afirmación de Hitler, en la que éste prometía liberar al hombre “de las sucias y humillantes autoaflicciones de una quimera llamada conciencia” y a la de Göring, que gritaba “¡Yo carezco de conciencia!¡La mía se llama Adolf Hitler!”, señala que “la destrucción de la conciencia es el verdadero presupuesto de una sujeción y de un dominio totalitario. Donde la conciencia vive, se le pone una barrera a la dominación del hombre por el hombre y a la arbitrariedad humana, porque algo sagrado permanece inatacable... Lo absoluto de la conciencia se opone a lo absoluto de la tiranía y sólo el reconocimiento de su inviolabilidad protege al hombre de los demás y de sí mismo, su acatamiento es la única garantía de libertad”. 137. Cf. Rubio, J. I., La primera de las libertades. La libertad religiosa en los EE.UU.: una libertad en tensión, Eunsa, Pamplona, 2006. 138. En tal sentido afirmaba Capograssi, G., “Liberali e cattolici”, Opere VI, Giuffré, Milano, 1959, p. 111-112 que los católicos “aceptamos el principio de libertad, porque es verdadero, porque es la verdad misma. Y queremos la libertad como ley de la vida, no en sentido general, sino en el preciso y específico cuyo descubrimiento es la gloria del derecho público moderno” y que “aquí, en este valor absoluto del individuo... está la profunda raíz, la verdadera raíz del principio de libertad”. Mucho antes, en sus Pensieri..., cit., III, p. 562, n. 1803 decía que “esos grandes católicos, Julia mía, que ha tenido esta Gran Italia... han sido todos liberales: todos ellos han amado la libertad, la santa libertad, la libertad que debe animar la vida entera, la única que da dignidad y vida a la vida, como decía el gran santo irlandés de la libertad, San Colombano, ‘Si tollis libertatem, tollis dignitatem’. Justo así: es la libertad la que da dignidad al hombre: y todos los grandes pensadores católicos, todos los grandes espíritus

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moderna ‘metafísica de la subjetividad’, es preciso insistir en que el error del fundamentalismo no es reconocer un fundamento teológico al derecho, sino pretender que tal fundamento consista en un conjunto preciso y articulado de preceptos de carácter material, sin advertir que la verdad de la palabra de Dios no concierne a las cosas, sino al hombre, no afecta a la naturaleza, sino a la salvación 139. El cristianismo, así, contribuye a revitalizar la democracia anclándola en el “respeto del individuo”, en una concepción del hombre definido no sólo por su carácter histórico y social, sino también por su vínculo con Dios. ¿Puede haber un régimen de libertad sin fe en Dios?, se preguntaba hace medio siglo Capograssi: “Aquí radica todo el problema de la libertad que ahonda sus raíces en el espíritu del individuo, en el que la libertad es acto de reflexión, de razón, de respeto, de tolerancia, es resistencia a la tentación, siempre presente en el ánimo, de oprimir a los otros, de múltiples modos, del escarnio a la violencia, es paciencia, victoria sobre la propia soberbia y debilidad. Sólo con individuos así puede durar un régimen de libertad (la cuestión para un régimen de libertad es durar!). ¿Cómo hacer para que el individuo tenga un dominio efectivo de sí mismo? Este es el problema de la libertad, de la democracia, del porvenir de la humanidad” 140. En nuestros días, el redescubrimiento del yo y de su deseo de infinito, cuya experiencia es fuente de certezas y de un ejercicio inalienable de libertad y de cultura, aparece como condición de una democracia viva 141. Sólo el ser humano, con la dignidad indel catolicismo, todos, la han considerado como una gran conquista de la época moderna, una conquista cristiana del tiempo moderno”. 139. Cf. D’Agostino, F., “La norma...”, cit., p. 164-165. 140. Capograssi, G., “Liberali e cattolici”, cit., p. 113. 141. Por eso destaca Capograssi, G., Opere I, cit., p. 331 ss, que para Vico, cuyo punto de partida era la vis veri como último resplandor del absoluto en la naturaleza del hombre, “los concretos organismos... y la sociedad no nacían del individuo ut sic, en su inmediatez”, sino “del individuo que tiene en la mente el reflejo del infinito y el deseo de captar el orden de la verdad absoluta”.

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violable que le confiere el ser capaz de reconocer la verdad de las cosas y adherirse a ella, es el fundamento absoluto que los derechos humanos requieren para constituir un factor eficaz de civilización. Una civilización requiere, además de tiempo, el esfuerzo y la voluntad de muchas libertades para ser edificada, por lo que no caerá en saco roto la invitación de Capograssi, “tras haber recorrido toda la experiencia de la vida moderna”, a “entrar en uno mismo y volver a sentir aquellas antiguas y sencillas leyes de moralidad y de amor que han salvado tantas veces a la humanidad de la barbarie” 142. Ahora bien, este sujeto y su dignidad, de cuyo reconocimiento pleno depende la vitalidad de la democracia, que implica la comunicación entre distintos, han dejado de ser hoy algo existencialmente evidente 143. Sin embargo, es preciso reconocer con Capograssi que “la gran conquista y el significado profundo de la Declaración [universal de los derechos del hombre de 1948] está precisamente en esta condena [de todas las prácticas negadoras del individuo, de 142. Ibid., pp. 385-386. 143. Tratando de captar lo que ha sucedido, sin empequeñecer la crisis, como si se tratara de una mera cuestión social, política o económica, Capograssi, G., “Il diritto dopo la catastrofe”. Opere VI, cit., p. 155, señala que “el individuo ya no es libertad, sino pura pasividad”. “Para definir esta humanidad sin propia naturaleza y verdad, puramente vacía e informe” no hay mejor forma que calificarla de “una humanidad disponible, disponibilidad como pura potencialidad, pura pasividad”. Pero “lo más tremendo de la crisis es que esta falsa idea... ha abolido en muchas conciencias la idea del hombre”, les ha quitado “la persuasión de que todos los hombres son hombres”. Mercadante, F., “L’individuo tra diritti e bisogni”, en Due convegni..., cit., p. 1203, critica a quienes no han apreciado “las premisas antitotalitarias del aliud initium libertatis” que sentó Capograssi y en p. 1207 recuerda el pensamiento de Berdiaeff y Ortega y Gasset que, antes de la II Guerra Mundial, miraban “al hombre contemporáneo como a uno que se ha sustraído a la acción de la Libertad y de la Gracia y que por tanto resulta un enigma, suscitando incluso la duda de ‘si el ser al que pertenecerá el porvenir continuará llamándose hombre”. “La primera tragedia que hay que afrontar con urgencia –afirma Sabato, E., La resistencia, Seix Barrall, Barcelona, 2000, p. 104– es la pérdida de valor de sí mismo que experimenta el hombre”.

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su libertad y de su dignidad]. Que esta condena y los principios en los que se funda, no desciendan aún a la praxis de toda la historia contemporánea es gravísimo, porque significa sangre y lágrimas de individuos y grupos; pero es algo grande que la verdad sea declarada... Es algo fundamental, en suma, que la horrible duda, que parecía oscurecer y oscurece la conciencia de la humanidad, de que el hombre no tenga valor y se pueda hacer lo que se quiere, sea eliminada. Toda la humanidad de la vida está en este reconocer la verdad, es decir, en el discernir lo positivo de la vida de lo negativo, el bien del mal” 144. No es poco, desde luego, que “en una época que, por la incertidumbre sobre los principios elementales de la vida, casi pierde la razón para vivir”, se haya tenido la intuición de que “la mayor necesidad es la necesidad de la verdad, que la verdad debe ser confesada, debe ser repetida. No hay que cesar de repetirla”. También fue certera su intuición de “que conocer la verdad es ya el principio de su pleno cumplimiento. Nosotros hemos creído demasiado que repetir palabras y verdades es inútil. Hemos visto a qué lleva el abandonarse ciegamente a la acción. Verdad y justicia son lo mismo. No traicionarlas con las palabras es un ponerse en el camino de no traicionarlas en los hechos. Es ya, en lo que a nosotros respecta, un comenzar a transformar la historia. No son los Estados, somos nosotros mismos los que tenemos la responsabilidad de la historia” 145. ¿Qué camino de lealtad para con la experiencia personal y las enseñanzas de la historia moderna, nos permitirá recuperar a la par el sentido de la autoridad, sin el cual no se puede comprender la humanidad del mundo jurídico político, y el protagonismo de la conciencia personal en la historia de los hombres, sin la que ésta se reduce a puro equilibrio de fuerzas y los individuos concretos se convierten en juguetes del destino? ¿Cómo armonizar la 144. Capograssi, G., “La Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo e il suo significato”, en Opere V, cit., p. 47-48. 145. Ibid., pp. 48-49.

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autoridad de la verdad y el anhelo de libertad del hombre contemporáneo, tantas veces artificialmente contrapuestos?, ¿cómo salir de la esclavitud que aflige al individuo proclamado soberano? En definitiva, ¿cómo redescubrir nuestro rostro humano y volver a dar al mundo histórico, obra nuestra, su humanidad? Creo que Spaemann nos pone sobre la pista cuando señala que “el rastro de Dios en el mundo, por el que hemos de orientarnos, es el hombre, somos nosotros mismos... Pero si nosotros, cayendo víctimas del cientifismo, ya no nos creemos ni tan sólo a nosotros mismos... si nos dejamos persuadir de que únicamente somos máquinas para la perpetuación de nuestros genes y si consideramos nuestra razón únicamente como un producto ajustado por la evolución –lo que nada tiene que ver con la verdad– y, en fin, si a ninguno nos asusta la propia contradicción de estas afirmaciones, entonces no podemos esperar que haya algo que pueda convencernos de la existencia de Dios... Esa huella de Dios que nosotros mismos somos no existe sin que nosotros lo queramos, si bien es cierto que, gracias a Dios, Dios existe, es perfecto e independiente de nosotros, de nuestro reconocimiento y de nuestra gratitud. Únicamente nosotros podemos anularnos a nosotros mismos” 146. El peso recae, más que nunca, en la libertad de cada ser humano: “la clave para comprender al hombre de hoy es la pascaliana de la apuesta... La humanidad hoy está ante una encrucijada: por primera vez en la historia el hombre tiene en sus manos los medios para destruirse a sí mismo y su mundo. De Del Noce son las palabras inquietantes: “¿Qué hay de contradictorio en la desaparición moral e incluso física del hombre?”. La idea del fin... del hombre es hoy una posibilidad no sólo lógica, sino real. Pero a esta constatación se añade otra: por primera vez en la historia se ha hecho claro que la supervivencia física de la especie humana depende de

146. Spaemann, R., “¿Por qué si Dios no existe no podemos pensar en absoluto?”. Nueva Revista, 102 (2005), traducción de J.M. Barrio Maestre, p. 120.

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la transformación radical del corazón humano, es decir, por primera vez en la historia la supervivencia mundana le ha sido confiada al corazón, a la conversión religiosa” 147. ¿Qué enseña Capograssi al respecto? En primer lugar, que “nosotros una sola cosa tenemos, una sola cosa nuestra: es la libertad; tenemos eso que San Agustín llama “simulacro de omnipotencia”, esto es nuestro como Dios tiene como suya su Divinidad, su Creación y todo”, dice con fuerza 148. Libertad cuya relevancia religiosa y política subraya: “alta, sobre todas las demás cuestiones, surge la cuestión de la libertad... la verdadera gran cuestión, la cuestión que comprende en sí todas las cuestiones... No hay otra más importante” 149; “el problema de la libertad y de la democracia, tan imponente en la época moderna, no significa otra cosa que esto, que nadie puede arrogarse el derecho tremendo de pensar y dirigirse por los otros, sino que lo más seguro es, en cambio, confiarse a la voluntad de todos, confiarse a la voluntad de la mayoría, de modo que se pueda estar seguros de llegar a una solución que no sea demasiado distante del interés general” 150. Libertad que, “en cuanto principio constitutivo de la historia, que es el resultado de la acción libre del hombre, encuen147. Riconda, G., “Attualitá del pensiero di Augusto Del Noce”, cit., p. 30. “Sólo la presencia de lo divino en el hombre lo hace digno de ese respeto que permite edificar una comunidad verdaderamente humana: si se prescinde de ella, sólo quedan relaciones instrumentales... Defender al individuo de la invasión de la civilización tecnocrática sólo es posible desde un plano religioso”, p. 34. 148. Capograssi, G., Pensieri..., cit., I, p. 89, n. 57. Para Capograssi, subraya D’Addio, M., “Storia e politica in G. Capograssi”, cit., p. 57, “la libertad es constitutiva de la individualidad, es el fundamento de su existir en el mundo como realidad substancial, es lo propio del hombre, su característica esencial”. 149. Capograssi, G., Pensieri..., cit., III, p. 349, n. 1549. 150. Ibid., pp. 391-392, n. 1601.

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tra su verdadera garantía en el respeto con que Dios considera la acción del hombre” 151. Lejos de toda afirmación abstracta de una libertad sin objeto ni fundamento, denuncia “la culpa original que la época moderna ha cometido en la práctica”, que ha sido “el haber cambiado la libertad por la independencia” 152. No en vano, al comenzar sus

151. En efecto, como observa D’Addio, M., “Storia...”, cit., p. 54, en los Pensieri a Giulia se encuentran los presupuestos teológico-religiosos de la concepción capograssiana de la historia que dan un sentido preciso al nexo íntimo que Capograssi reconoce entre historia y acción. Es el Cristianismo el que introduce la categoría y la posibilidad del progreso en la historia, algo inconcebible para los antiguos. Escribe Capograssi, G., Pensieri..., cit., III, p. 80, n. 1242: “El individuo vuelve así en la historia al punto central que le corresponde, vuelve a retomar esa libertad fundamental por la que somos nosotros mismos y no otros y no de otro modo. Dios mira pero deja la libertad a los hombres; los ‘respeta’ como dice con solemnidad la Biblia, y la libertad de los hombres hace la historia”. “La libertad ha hecho posible la Redención: Jesús hombre fue libre de sacrificarse y su Sacrificio ha sido un acto divino de su libertad: el máximo acto de libertad y por tanto de liberación”: ibid., I, p. 191, n. 149. 152. Capograssi, G., Opere I, cit., p. 395. Por algo Lewis, C.S., Cartas..., cit., se refiere al sentimiento de propiedad como uno de los que el diablo trata de inculcar con mayor empeño al hombre, para apartarle de su dependencia original, con lo que consigue tenerle siempre irritado, porque “el hombre no puede ni hacer ni retener un instante de tiempo, todo el tiempo es un puro regalo”, p. 98. Escrutopo le encarga a Orugario, respecto a su paciente “conservar celosamente en su cabeza la curiosa suposición: “Mi tiempo es mío”. Déjale tener la sensación de que empieza cada día como el legítimo dueño de veinticuatro horas. Haz que considere como una penosa carga la parte de esta propiedad que tiene que entregar... Esta es una tarea delicada. La suposición que quieres que siga haciendo es tan absurda que, si alguna vez se pone en duda, ni siquiera nosotros podemos encontrar el menor argumento en su defensa... Cuando hablo de conservar en su cabeza esta suposición, por tanto, lo último que quiero que hagas es darle argumentos en su defensa. No hay ninguno... El sentimiento de propiedad debe estimularse siempre. Los humanos siempre están reclamando propiedades que resultan igualmente ridículas en el Cielo y en el Infierno, y debemos conseguir que lo sigan haciendo”, p. 98. “Y durante todo este tiempo, lo divertido es que la palabra “mío”, en su sentido plenamente posesivo, no puede pronunciarla un ser humano a propósito de nada”, p. 99. Cursivas mías.

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Riflessioni sulla autoritá retoma “la antigua proposición, la razón es la raíz de toda la libertad” y señala que, frente a la ética moderna, que ha creido que “los grandes interrogantes... eran un puro recuerdo del pasado”, “es la voluntad misma la que pone el problema del fin” y que “sólo la razón ama con auténtico amor al hombre, ya que sólo ella lo quiere llevar a la fuente de todo el ser, al absoluto” 153. De ahí la crisis moderna de la autoridad, que es una crisis de libertad, de la conciencia humana, que ya no sabe qué es la verdad ni si existe la verdad. Ninguna época como la contemporánea ha exigido más afanosamente la libertad, a pesar de su radical negación de la misma en su primer principio: la conciencia humana, rechazando su libertad infinita, que está en la verdad absoluta, ha soñado con una libertad absoluta como liberación de todo vínculo social, contractual o legal 154. Desde tal perspectiva, resulta decisivo redescubrir una autonomía de la persona radicada en la misma teonomía, lo que se ha denominado “el momento laico insuprimible en una perspectiva católica”. Si de un lado, en cada ser humano “hay una intimidad, una soledad última que Dios respeta y que no puede ser de ningún modo violada”, se trata de una libertad llamada a la verdad: “la misma idea de ‘decidir en conciencia’ no tiene sentido si no es por la presencia de la verdad en la conciencia; sin reenviar a esta verdad común como horizonte del diálogo, no se ve cómo puedan trascenderse las relaciones de imposición y de fuerza” 155. En segundo lugar, deja claro cuál es el desafío ante el que nos encontramos: frente al error de creer que la inmediatez y los sen-

153. Capograssi, G., Opere I, cit., p. 153-155. 154. Cf. ibid., pp. 299-302. 155. Cf. Riconda, G., “Attualitá...”, cit., p. 33, que señala que Del Noce llegó a cifrar el mal en una libertad disociada de la verdad –que deriva en mero arbitrio y, al desvincularse de la verdad, se pierde a sí misma– y en una verdad disociada de la libertad –pura fuerza que, al perder la libertad, se pierde a sí misma–.

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tidos puedan decir una “palabra”, el reto hoy está “en hacer nacer el verbo interior en este individuo, hacerle capaz de palabra humana” 156. En efecto, el voluntarismo es el secreto del racionalismo y, una vez que se pone en manos de la voluntad y la acción la suerte de la verdad del ser y el sentido del hombre, no hay que asombrarse de que la verdad se identifique con la acción y el derecho con la fuerza 157. Ya Maritain a principios del siglo pasado radicó el mal de los tiempos modernos en la inteligencia e invitó a optar entre realismo integral o irracionalismo puro. Del Noce, por su parte, se esforzó en mostrar el carácter opcional y problemático del ateísmo moderno. También Cardona habló de opción intelectual y MacIntyre se refirió a la alternativa radical entre Aristóteles o Nietzsche 158. Pues bien, para Capograssi, el problema de la democracia y de toda la cultura, en el fondo, es precisamente que el individuo recupere su capacidad de logos, que redescubra su rostro humano, que es inteligencia y voluntad de verdad, que salga de la barbarie y pasividad en la que ha caído 159. “El único trabajo político necesario –afirma– es reconstruir la sociedad, retomar sus bases, tratar de reanudar entre hombre y hombre esa elemental relación social, esa “socialidad” sin la cual el mundo social no es más que una coexistencia inerte y opaca 160. Y para retomar los fundamentos de la sociedad es necesario des156. Capograssi, G., Opere I, cit., p. 393. 157. Cf. Cotta, S., “Decisione, giudizio, libertá”, cit., p. 11-43; Id., “Senso comune e teorie giuridiche odierne”, cit. 158. Cf. Maritain, J., Humanismo integral: Problemas temporales y espirituales de una nueva cristiandad (1936), Palabra, Madrid, 1999; Del Noce, A., Il problema del ateismo (1964), Il Mulino, Bologna, 1990, introduzione di N. Matteucci; Cardona, C., Metafísica de la opción intelectual, Rialp, Madrid, 1973; Macintyre, A., Tras la virtud, Crítica, Barcelona, 1987, p. 141 ss. 159. Ibid., p. 394. 160. Es ésta una insistencia continua del gran historiador del Derecho Grossi, P., La primera lección de Derecho, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2006.

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cender al estrato profundo de las costumbres, a la moralidad social, y restablecer en la mente del hombre esa jerarquía de los bienes que ahora se halla totalmente subvertida” 161. De ahí la urgencia de restablecer la dependencia de la vida humana de la verdad y la ley frente al engaño moderno que, exaltando una libertad entendida como ausencia de vínculos, una libertad sin fundamento, acaba disolviéndola 162. 161. Capograssi, G., Opere I, cit., p. 395. Al respecto, es siempre aconsejable la lectura del libro ya clásico de Lewis, C.S., La abolición del hombre, cit., quien opta por llamar Tao a “lo que otros llaman Ley Natural o Moral tradicional, o Principios básicos de la Razón Práctica o Fundamentos últimos”, p. 47-48. El Tao “es la doctrina del valor objetivo, la convicción de que ciertas actitudes son realmente verdaderas y otras realmente falsas respecto a lo que es el universo y lo que somos nosotros... Ningún sentimiento es, en sí mismo, un juicio... pero puede ser racional o irracional según se adecue a la Razón o no”, p. 23-24. Lo decisivo es que el Tao “no es uno cualquiera de entre los posibles sistemas de valores. Es la fuente única de todo juicio de valor. Si se rechaza, se rechaza todo valor. Si se salva algún valor, todo él se salva. El esfuerzo por refutarlo y construir un nuevo sistema de valores en su lugar es contradictorio en sí mismo... La rebelión de las nuevas ideologías contra el Tao es la rebelión de las ramas contra el árbol”, p. 48. “Si no se obedece al Tao, o uno se suicida u obedecer al impulso... a lo “natural” es la única vía posible. De modo que, por el momento, de la victoria del Hombre sobre la Naturaleza se saca una conclusión: la sumisión de toda la raza humana a algunos hombres, y estos hombres sujetos a lo que en ellos es puramente “natural”: a sus impulsos irracionales”, p. 67. 162. “Sólo hay dos tipos de hombre –escribe � Giussani, L., El sentido religioso, cit., pp. 25-26– que salvan enteramente la estatura del ser humano: el anarquista y el auténticamente religioso. La naturaleza del hombre es relación con el infinito: el anarquista es la afirmación de sí mismo hasta el infinito y el hombre auténticamente religioso es la aceptación del infinito como significado de sí... Realmente la anarquía constituye la tentación más fascinante, pero es tan fascinante como engañosa. Y la fuerza de su engaño radica precisamente en esa fascinación, que induce a olvidar que el hombre antes no existía y que luego morirá. Por tanto es pura violencia lo que puede permitirle decir: “yo me afirmo frente a todos y frente a todo”. Es mucho más grave y más verdadero amar el infinito, es decir, abrazar la realidad y el ser, que afirmarse a uno mismo frente a cualquier realidad. Porque, además, el hombre se afirma a sí mismo verdaderamente sólo cuando acepta la realidad”.

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Si, separados de la verdad, los modernos creyeron en el Estado como aparato y los ordenamientos exteriores como fuente de paz y convirtieron la política en administración de intereses en conflicto, después de la experiencia vivida, ha reaparecido la verdad, de antiguo elemental: el derecho, la justicia y la paz residen en la voluntad escondida de los hombres y no en la combinación exterior de las fuerzas sociales y la política es, en su sustancia, obra educativa 163. El valor del derecho radica en su nexo con la justicia y con la autoridad de la verdad en la vida de las personas. La tercera idea que cabe extraer de su argumentación es la de trabajo o ascesis. A juicio de Capograssi, sólo la idea de trabajo y la idea de deber, restaurando la idea de autoridad, podrán salvar la democracia, es decir, la civilización moderna, porque la soberanía, como la propiedad, debe ser merecida, conquistada: las ideas de gobierno y dominio no se sostienen por sí mismas, sino que requieren las de autogobierno y autodominio, como enseñó Platón. Hay que redescubrir en la obediencia al deber “la verdadera actividad digna del valor infinito de la nueva personalidad. La personalidad, que se ha reconocido tan superior a las cosas, no debe después ponerse al servicio de las cosas, debe realizar en la vida esa superioridad que ha reconocido en su pensamiento. Esta es la única libertad. La conclusión de toda la ética que nace de esta sociedad llena de riquezas y goces es una exigencia de ascesis” 164. 163. �� Cf. C �apograssi, G., Opere I, cit., p. 394. 164. Capograssi, G., Opere I, cit., p. 396. Para Giussani, L., El sentido religioso, cit., p. 22 y 26-27, la ascesis liberadora consiste en un “habituarnos a confrontarlo todo con la experiencia elemental”, con ese “conjunto de evidencias y exigencias originales” con las que la naturaleza dota al hombre y que son “como una chispa que pone en marcha el motor humano”, “tarea que no es nada fácil, que es más bien impopular. Normalmente, de hecho, todo se afronta con la mentalidad común que sostienen y propagan quienes detentan el poder en la sociedad... El desafío más audaz a esa mentalidad que nos domina y que influye en nosotros... es justamente habituarnos a juzgar todas las cosas a la luz de nuestras evidencias primeras y no estar a merced de nuestras reacciones ocasionales”.

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La grandeza del hombre moderno reside en que siente profundamente esta exigencia. En el bullen “las grandes cuestiones metafísicas y los grandes interrogantes del destino humano y los problemas que las religiones plantean y resuelven” 165. ¿Qué nos puede permitir hacer ese trabajo, redescubrir nuestra verdad y la de todo lo que hacemos, recuperar esa sed y hambre de significado que nos constituye y parece haberse casi apagado?, ¿tenemos algún aliado para la ascesis que se nos exige? El primer aliado es nuestro mismo cansancio, tedio y malestar, en el que Capograssi ve el mayor signo de que nuestro corazón sigue latiendo, de que nuestra humanidad no ha podido ser abolida del todo. El malestar del hombre contemporáneo, más allá de las apariencias, es el origen de la crisis perenne de la democracia, incapaz de eliminar el tedio y el aburrimiento mortal que asedian al individuo. “El Estado intenta de todo para romper el tedio mortal que asedia al individuo, trata de distraerlo o de engañarlo, con el fracaso de las guerras o con la dulzura del bienestar, pero todo es inútil” 166. Tal tedio no es sino “el grito que el espíritu, privado del Infinito, lanza hacia el Infinito”, porque “la tragedia del espíritu moderno es ésta: ha conservado todas las exigencias, necesidades y perspectivas que abrió el Cristianismo en el alma humana, pero

165. Capograssi, G., Opere I, cit., p. 396. A la provocación de Jesús: “¿De qué le servirá al hombre ganar el mundo entero si arruina su vida? o ¿qué puede dar el hombre a cambio de su alma?” (Mt. 16, 26), Giussani, L., Los orígenes..., cit., p. 104, responde: “la escucha de estas últimas preguntas ... representa la primera obediencia a nuestra naturaleza. Si nos hacemos sordos a ellas, se nos cierran las experiencias humanas más significativas. No nos podremos amar de verdad a nosotros mismos y seremos incapaces de amar a cualquier otro. Pues el motivo último que nos lleva a querernos a nosotros y a querer a los demás es el misterio del yo; cualquier otra razón remite a entrar en ésta”. 166. Ibid., p. 397; Id., Opere III, cit., “Suicidio y oración”, punto 4., p. 241 ss, sobre la distracción y la diversión como formas de separar al hombre de sí mismo, de su sed de infinito.

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ha rechazado en cambio sus conclusiones y las soluciones que el Cristianismo daba a los problemas de la vida” 167. Capograssi subraya la paradoja de una “edad de impetuosa actividad práctica” que acaba “en una sed de aniquilación”, de una “edad del perenne terror a la muerte” que desemboca en “el deseo secreto de la quietud final” 168. Pero, precisamente por esto, comparte con Del Noce el aprecio por el pesimismo moderno, en el que, con inspiración leopardiana, ve “el mejor motivo de esperanza que presenta la época moderna” 169. “En esta sociedad economizada... el espíritu moderno tiene necesidad de orden en el mundo y de caridad en la historia, no encuentra ni uno ni otra... pero no desespera. Y aquí verdaderamente el alma humana muestra esa fuerza insuprimible, esa prodigiosa autonomía y energía de su naturaleza, que los modernos han sentido potentemente... De hecho, desde el corazón profundo del hombre, confusa, aún crepuscular, resurge la gran idea de la fraternidad... La última palabra del pesimismo moderno no es “desespera por última vez”, sino ésta: crear frente a la indiferencia del universo una vida concreta en la que el hombre se sienta hermano del otro hombre, en su misma miseria, en su misma necesidad y, sobre todo, en su misma voluntad de liberación... Cuanto más se siente el hombre infeliz e insatisfecho por la vida, cuanto más ve en el ojo del otro hombre la misma infelicidad, tanto más cercana se hace la restauración de la verdad” 170. 167. Ibid., pp. 397-398. 168. Ibid., pp. 398-399. 169. Ibid., p. 399. 170. Ibid., p. 399. En la misma línea, Giussani, L., El camino..., citl, p. 59 ss, subraya la soledad e impotencia, el sentido comunitario y la oración como rasgos característicos de toda experiencia íntegramente humana. “Nuestras experiencias, tomadas verdaderamente en serio, llevan consigo sufrir, descubrirse cargados de necesidades, de problemas sin solucionar, de dolor, de ignorancia; verdaderamente tomadas en serio, inexorablemente exigen algo ‘distinto’, algo ‘fuera’ de lo común: tienen, por tanto, una auténtica dimensión religiosa”.

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El segundo y gran aliado es la misma realidad, esa realidad que –en palabras de Arendt– “no se puede derivar”, sino sólo “aceptarla o rechazarla”. Realidad que “en un mundo de apariencias se caracteriza en primer lugar por ‘permanecer estática y mantenerse’ así el tiempo suficiente como para poder ser objeto de identificación y reconocimiento por parte del sujeto”. “A parte de lo lejos que el pensamiento pueda llegar y de todo lo que sea capaz de conseguir, el hecho cierto es que la realidad, tal como se le ofrece al sentido común, en su puro y simple ‘estar ahí’, siempre queda fuera de su alcance, inmutable ante su flujo” 171. Ni el bienestar siempre en aumento, ni la alianza entre todos los poderes del mundo, pueden evitar que, en el impacto con el acontecer de la realidad, el corazón del hombre salga de su letargo 172. Tras preguntarse cómo reencontrar la verdad que libera, sin salirse del cerco del mundo presente y transitorio, ve claro que sólo la imponencia de la realidad, tal como emerge en la experiencia, puede salvarnos 173. 171. Cf. Arendt, H., La vida del espíritu, CEC, Madrid, 1984, pp. 66, 62, 69. 172. Desde tal perspectiva, como dice Arendt, H., Entre el pasado y el futuro. Ocho ejercicios sobre la reflexión política, Península, Barcelona, 1996, pp. 182-183, “cada acto... es un ‘milagro’, o sea algo que no se podía esperar”, que irrumpe “en el mundo como una ‘infinita improbabilidad’ y, con todo, es ese mismo improbable infinito lo que en rigor constituye la propia estructura de todo lo que llamamos real. Nuestra existencia entera, después de todo, descansa sobre una cadena de milagros... Por este elemento ‘milagroso’ presente en toda la realidad, los acontecimientos, no importa cuan anticipados por miedo o por esperanza, nos impactan con un golpe de sorpresa una vez que han ocurrido. El impacto mismo nunca es explicable del todo; su factualidad trasciende en principio toda anticipación. La experiencia que nos dice que los acontecimientos son milagros no es arbitraria ni rebuscada; por el contrario, es natural y, sin duda, casi un lugar común en la vida corriente... De modo que para nada constituye una superstición, sino incluso un propósito de realismo, la búsqueda de lo imprevisible e impredecible, estar preparado para ello y esperar ‘milagros’ en el campo de lo político”. 173. Capograssi, G., Opere I, cit., p. 396. De forma semejante, tras examinar las diversas actitudes irrazonables frente al interrogante último, se pregunta Giussani, L., El sentido religioso, cit., p. 145: “puesto que las preguntas últimas son lo que constituye la trama, el tejido de la conciencia humana, de la razón del hombre:

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En efecto, “la reconstrucción más profunda, la verdadera reconstrucción la hace la realidad. Es la realidad la que con las ruinas y el desorden que estas épocas de destrucción difunden quita a la vida su encanto, demuestra con el hacer vanas las cosas la vanidad misma de todas las cosas de la vida. A los hombres, que no quieren entender el verdadero valor de las cosas presentes, son las mismas cosas con su desaparecer, su desmoronarse, las que le demuestran su verdadero ser... Es la vida misma la que... enseña a los hombres su propia verdad y les impone la ascesis que necesitan” 174. “Es la trágica y dolorosa educación de la historia, esa que los genios que la han entrevisto han llamado la educación providencial... Cuando los hombres no quieren reconocer que el bien es bien y el mal es mal y todas las esperanzas se pierden, entonces es necesario pasar por el dolor y por la sangre... Cuando los pueblos han perdido la luz de la verdad, sólo la vida de la historia puede reeducarles y los reeduca sumergiéndolos en la gran y fúnebre experiencia de la barbarie que ellos inconscientemente han elegido. Cuando los hombres se ha alejado tanto y se han hundido en el hecho con tan ardiente ¿cómo se produce su despertar?”. Y responde: “la fórmula del itinerario hacia el significado último de la realidad” es “vivir intensamente lo real... sin cerrazón, es decir, sin renegar de nada ni olvidar nada”, “mediante el impacto con la realidad”, frente al “positivismo que domina la mentalidad del hombre moderno”, que “pretende imponer al hombre que se quede sólo en lo aparente”, pp. 155-156. 174. Capograssi, G., Opere I, cit., p. 400. Tan imponente es la fuerza de lo real, tan capaz de rescatarnos, que el Escrutopo de Lewis, C.S., Cartas..., cit., p. 66, advierte a su sobrino el peligro que una pena y un dolor real entrañan, simplemente por ser reales: “Lo característico de las penas y de los placeres es que son inequívocamente reales y, en consecuencia, mientras duran, le proporcionan al hombre un patrón de la realidad” y le indica el proceder diverso que debe se guir para obnubilar al hombre según use el método romántico –contra el que un dolor real puede servir para despertar su yo– o el del Mundo –que debe evitar a toda costa un placer real e imbuir al “paciente” de vanidad, ajetreo, ironía y tedio costoso–. “El hombre que verdadera y desinteresadamente disfruta de algo por ello mismo y sin importarle un comino lo que digan los demás, está protegido, por eso mismo, contra algunos de nuestros métodos de ataque más sutiles”, p. 67. Nada más diabólico que la abstracción que nos saca de la realidad.

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voluntad, sólo el hecho puede reportarles a la luz de la inteligencia. Si han rechazado el testimonio vivo de su propia palabra interior, ¿qué otra palabra puede persuadirles si no esa elemental, desnuda, inarticulada pero poderosa del hecho mismo?” 175. Fue Vico, para Capograssi, el gran genio que supo ver en el misterio de la cruz de Cristo la ley de la vida no sólo individual, sino también de la histórica, advirtiendo que la Providencia en la historia es pasión y redención. Si en la base de la vida ve el horror de las pasiones y del mal, en la cima ve el retorno de la verdad y del bien. Como Dante, Vico es quien más esperanza tiene frente al enigma del mal y del mundo. No puede no mirar a la realidad sin la esperanza firme de la liberación: junto a Dante, él amplía la filosofía de la esperanza hasta comprender toda la filosofía de la historia. La conclusión de toda la historia es para él dolor y esperanza, miseria y misericordia 176. “La experiencia, siendo para el hombre, pues, fuente de certeza, aumentando su esperanza y quitándole el temor, lo hace más seguro y experto en el obrar” 177. Aunque hoy “todo conspira para callar de nosotros, un poco como se calla, tal vez, una vergüenza, un poco como se calla una esperanza inefable” 178 y reina la tesis de Hume: “we never do one 175. � Capograssi, G., Opere I, cit., p. 401. 176. � Capograssi, G., Opere I, cit., p. 401. “Sería preferible que no hubiera necesidad de las catástrofes para entender; pero el hombre está hecho de modo que necesita la terrible pedagogía de la historia. (Lo malo es que es condición necesaria, pero no suficiente, para entender!)”, insiste en Opere VI, cit., p. 153. 177. Ventorino, F., Dalla parte della ragione, cit., p. 127. “Experientia facit hominem magis potentem ad operandum, ideo, sicut auget spem, ita diminuit timorem”, afirma Santo Tomas, Suma Teológica, I-IIae, qu. 42, a. 5, ad 1. “Spei obiectum est bonum arduum possibile adipisci. Potest ergo aliquid esse causa spei, vel quia facit homini aliquid esse possibile, vel quia facit eum existimare aliquid esse possibile. Primo modo est causa spei omne illud quod auget potestatem hominis [...], etiam experiential, nam per experientiam homo acquirit fa cultatem aliquid de facili facienti, et ex hoc sequitur spes”, ibid., qu. 40, a. 5, c. 178. Rilke, R. M., Elegía, II, vv. 42-44, en Elegias del Duino, Lumen, Barcelona, 1984.

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step beyond ourselves”, la realidad vuelve una y otra vez a darnos una posibilidad de recomenzar. Posibilidad u ocasión que le es ofrecida, sugerida con suma delicadeza y discreción casi siempre, a la libertad, como un relato de Elsa Morante muestra: “había un miembro de las SS que, por sus delitos horrendos, era llevado al patíbulo un día al alba. Quedaban todavía unos cincuenta pasos hasta el punto de ejecución, que tenía lugar en el mismo patio de la cárcel. En este trayecto, por casualidad, su mirada se detuvo en el muro agrietado del patio, en el que había brotado una de aquellas flores sembradas por el viento, que nacen en cualquier sitio y se alimentan –parecería– de aire y de yeso. Era una florecilla miserable, compuesta de cuatro pétalos violetas y de un par de hojas pálidas, pero en aquella primera luz del día el SS no vio, con su esplendor, toda la belleza y la felicidad del universo y pensó: “Si pudiese volver atrás y detener el tiempo, estaría dispuesto a pasar toda mi vida en adoración ante esa florecilla. Entonces, como desdoblándose, sintió en su interior su propia voz, pero alegre, limpia y, sin embargo, lejana, venida de quién sabe dónde, que le gritaba: “En verdad te digo, por este último pensamiento que has tenido a las puertas de la muerte, te salvarás del infierno”. He tardado un poco en contar todo esto, pero en aquel momento tuvo la duración de medio segundo. Entre el SS que pasaba en medio de la guardia y la flor que se asomaba en el muro, había más o menos la misma distancia inicial, apenas un paso. “¡No!” –gritó para sí el SS, dándose la vuelta con furia–. No voy a dejarme engañar por ciertos trucos”. Y como tenía las manos atadas, arrancó la flor con los dientes, la arrojó a la tierra, la pisó y escupió encima” 179. Lo que nos salva del nihilismo es ceder al atractivo de esa flor, de la realidad que nos sale al encuentro reclamando nuestro reconocimiento. Recibir, dejarnos sorprender, aceptar nuestra dependencia o rechazar, cerrarnos en nosotros mismos y autoafirmar179. Morante, E., La storia, Einaudi, Torino, 1974, p. 604-605.

la autoridad como factor constitutivo de la conciencia...

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nos en una falsa y abstracta autonomía: este es nuestro drama 180. Porque corregir el voluntarismo que denunciábamos antes exige aprender de nuevo una mirada insistente, atenta y apasionada sobre la realidad a desentrañar, sin censurar ningún dato que ofrezca la experiencia, tampoco la exigencia de sentido, de fundamento. En este tiempo de nihilismo, nuestra mayor urgencia es recuperar el sentido de la realidad, volver a las cosas y dejarnos interpelar por ellas 181. Desde una perspectiva jurídica, recuperar el realismo, frente a todo constructivismo racionalista y al irracionalismo de la fuerza y la arbitrariedad, así como la racionalidad práctica clave de nuestra tradición prudencial romanista, exige, entre otras cosas, replantearse el tema de la autoridad y de la conciencia en el mundo jurídico. Si queremos que el Derecho no sea percibido como fuerza opresora, por muchos cálculos utilitaristas y consensos que pretendan suavizarlo y evitar la resistencia de la conciencia, sino como instrumento de comunicación entre los hombres y los pueblos, como ordenación de la convivencia conforme a la justicia, que da lugar a diversos vínculos y formas de obligatoriedad cuya pertinencia existencial o inadecuación pueden discernir los sujetos afectados en primera persona, hay que atreverse a preguntar de nuevo qué autoridad y en virtud de qué puede obligar a un hombre, dotado de inteligencia y libertad, a obedecer ciertas reglas sin violentarle por ello. “Si el Derecho protege al hombre –escribió Cotta–, es éste, en la lucidez de la propia conciencia, el que da fuerza al Derecho” 182. 180. “Dall’ignoranza alla certezza c’é un attimo intermedio di prescienza in cui é ancora possibile alla mente di negare l’accaduto”, afirma Luzi, M., Libro di Ipazia, Rizzoli, Milano, 1978, p. 79. 181. El grito de Husserl sigue resonando hoy, como muestra Terenzi, P. (ed.), Il pensiero secondo, cit., p. 5, aludiendo a una frase de Arendt, H., Lettera a Kart Jaspers, 11 de giugno 1965, in Carteggio. Filosofia e politica, Feltrinelli, Milano, 1989, p. 218: “‘Ser fieles a la realidad de las cosas’ es una práctica que requiere humildad y aceptación, una práctica que juzga nuestro mismo amor a la verdad”. 182. Cotta, S., Dirito, persona, mondo umano, cit., p. 315, de su trabajo sobre “Manzoni e il diritto”.

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Capograssi llamó a “proceder a la lenta y dolorosa construcción del mundo humano de la historia; humano, es decir, justo, de una justicia realizada con medios justos, y libre, de una libertad realizada por medio de la libertad”: tarea frente a la que nuestra época se encuentra incierta y como en una encrucijada; por un lado le tienta “la aparente y falsa rapidez de la violencia” y, por otro, “se da cuenta de que sólo con la lenta paciencia de una reeducación de la conciencia humana del individuo, llevada a la sencillez vital de sus fines perennes, puede alcanzar su fin”. Y concluye con palabras llenas de peso y una pregunta a la que todos debemos responder en primera persona, porque en la duda que despierta tal interrogante cifra el carácter trágico del presente: “nuestra época somos nosotros. La incertidumbre está en nosotros. Y en sustancia no es otra cosa que cansancio. Es relativamente clara en la conciencia práctica de la humanidad, la dirección hacia la que encaminar su historia si quiere salvarse a sí misma, su vida y las vivendi causas; las intuiciones de verdades que la catástrofe le ha hecho descubrir son... lecciones de salvación. Pero llevarlas a la práctica, hacerlas pasar a la acción implica fatiga... toda la fatiga que le cuesta al individuo el mantenerse fiel a su humanidad, el concretar y actualizar en sí su humanidad. Ahora bien, el individuo, este individuo hic et nunc que cada uno de nosotros es, ¿tiene la voluntad, el ánimo y la fuerza adecuada para cargar con esa fatiga?” 183.

183. Capograssi, G., Opere VI, cit., p. 195, en “Il diritto doppo la catastrofe”. “Lo que por lo común permanece intacto en las épocas de petrificación y de ruina predestinada es la propia facultad de libertad, la capacidad cabal de empezar, lo que anima e inspira todas las actividades humanas y es la fuente oculta de producción de todas las cosas grandes y bellas... [que] “en tales circunstancias, no se experimenta como un modo de ser... sino como un don supremo que sólo el hombre, entre todas las criaturas de la tierra, parece haber recibido”, Arendt, H., Entre el pasado..., cit., pp. 181-182. De ahí que sea “un propósito de realismo, la búsqueda de lo imprevisible e impredecible, estar preparado para ello y esperar ‘milagros’...”, p. 183.

COEXISTENCIALIDAD DE LA NATURALEZA HUMANA, DERECHO Y JUSTICIA SOCIAL EN SERGIO COTTA María Isabel Lorca

Resumen: Desde un planteamiento iusnaturalista renovado, Sergio Cotta contempla el Derecho en su fundamento último, la naturaleza humana sociable en su coexistencia. Lo cual revela la problematicidad inherente a la vida del hombre, que va a buscar en el Derecho el medio de organización y pacificación de las conductas libres en sociedad, dotándolas de seguridad jurídica. Su método se denomina “onto-fenomenología”, por su pretensión de llegar hasta el fundamento ontológico de lo jurídico, residenciándolo en la experiencia sociable de la naturaleza humana, que será el punto de partida, para tratar de justificar la obligatoriedad de las normas, y considerar la justicia como contenido axiológico inexcusable del Derecho. No sólo la justicia en su vertiente interindividual, sino como justicia social, expresión del bien común y protectora de los más desfavorecidos, planteamiento que se sitúa en la base de todo Estado social y del progreso de una sociedad democrática. Palabras clave: coexistencialidad, naturaleza humana, Derecho, onto-fenomenología, experiencia jurídica, justicia social, bien común. “...Dicen los sabios, Caliclés, que al cielo, a la tierra, a los dioses y a los hombres los gobierna la unión y la amistad, el buen orden, la moderación y la justicia, y por esta razón, amigo, llaman a este conjunto cosmos (orden) y no desorden y desenfreno.” Platón, Gorgias, LXIII, 508a

Definía el poeta florentino Dante Alighieri el Derecho con una fórmula que, desde una inspiración aristotélica, hundía sus raíces en la natural sociabilidad humana, y que tenía como objetivo a realizar la proporción o armonía social, diciendo que es “una proporción de hombre a hombre referente a las cosas y a las personas, que a fin Persona y Derecho, 57 (2007**) 381-418

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de que sean conservadas sanas, conserva sana la sociedad humana, y que, cuando son dañadas, la daña” (realis ac personalis hominis ad hominem proportio, servata hominum servat societatem et corrupta corrumpit) 1. Su visión del Derecho quedaba anudada a su planteamiento político, en donde se vislumbra el empeño de poner a salvo el principio de que la autoridad del Emperador no deriva de la del Papa, sino que es recibida directamente de Dios, desciende sin intermedio alguno de la fuente universal del poder. Doctrinalmente, pues, lo más importante es –señalaba A. Truyol– la referencia al fundamento iusnaturalista del poder temporal. El Imperio, como sociedad temporal suprema es de Derecho natural, la Iglesia, por el contrario, es una institución de derecho divino positivo, cuya misión es puramente espiritual 2. Pero además, la dualidad de poderes se funda en una realidad ontológica, esto es el fin del hombre, el cual es de dos clases, temporal, de este mundo, consistente en el ejercicio de las virtudes naturales, y eterno, consistente en la fruición de Dios, para alcanzar la cual es necesario el auxilio de la luz divina 3. Muchos siglos han pasado desde que Dante compusiera y publicara su tratado De Monarchia, lo cual se asigna al período comprendido entre los años 1310-1317, y sin embargo, el filósofo, el filósofo del Derecho particularmente, se continúa interrogando por el fundamento último de lo jurídico y por la realización de la justicia en sociedad, desde un planteamiento ontológico, que parte de la consideración de la naturaleza humana y su desenvolvimiento, lo cual le lleva a su vez al planteamiento de la legitimación del Estado y, por ende, del Derecho que de él emana. Resultan-

1. Dante Alighieri, De Monarchia, Ed. Louis Bertalot, Friedrichsdorf, Frankfurt, 1918; Traducción castellana de E. Palacio, con prólogo de J. Llambias de Azevedo, Buenos Aires, 1941, y de A. M. Pascual, con estudio preliminar de O. Lira, SS.CC., Madrid, 1941, L. II, 5. 2. Truyol, A., Dante y Campanella. Dos visiones de una sociedad mundial, Tecnos, Madrid, 1968, pp. 63-64. 3. Truyol, A., op. cit., pp. 65-66.

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do que, en definitiva, lo humano, como realidad ontológica en la que el Derecho descansa, es algo innegable. Si quiera sea porque, como acertadamente se ha afirmado, “en el sosiego espiritual del hombre encontramos el quicio en que encuentra fundamentación y justificación toda norma jurídica” 4. La concepción de lo jurídico del italiano Sergio Cotta, nacido igualmente en la bella capital de Toscana, representa la búsqueda, desde unos presupuestos de profundo carácter cristiano 5, de la justicia, esencialmente justicia social, a la que identifica con el bien común, partiendo de la naturaleza humana, contemplada en su desenvolvimiento existencial desde una perspectiva dinámica, como fuente última de la que dimana el Derecho. Si nos preguntamos, como hace el profesor Lorca Navarrete 6, ¿no ha sido siempre consustancial al empeño filosófico la cuestión de la búsqueda del ser y, por ende, en Filosofía del Derecho, del ser jurídico, a partir de la experiencia? La respuesta afirmativa a tal interrogante sitúa, en el pensamiento de Cotta, el Derecho ubicado en la existencia huma4. Lorca Navarrete, J., Temas de Teoría y Filosofía del Derecho (la revisión, puesta al día y ampliación de esta edición fue realizada con la colaboración de la prof. M.I. Lorca Martín de Villodres), Pirámide, Madrid, 2003, p. 155. Vid. Temas de Teoría y Filosofía del Derecho, 5ª edición, Pirámide, Madrid, 2008 (la revisión, puesta al día y ampliación de esta edición ha sido realizada íntegramente por la prof. M.I. Lorca Martín de Villodres). 5. La influencia del cristianismo en su pensamiento jurídico-político no puede obviarse, así vid. v. gr. sus declaraciones al diario italiano Corriere della Sera, de fecha 10 de junio de 1998, donde el periodista le calificaba como “Il filosofo cattolico”, o “Il filosofo Sergio Cotta é un cattolico tutto d’un pezzo”. Y por su parte, el filósofo florentino declaraba que: “Prima debe venire l’etica, non c’é chiarezza nei partiti che si dichiarano cattolici.”(Corriere della Sera, 10 giugno, 1998, Anteprima, p. 5). Asimismo, destacamos el capítulo VI (“Il nome di Dio nel linguaggio giuridico”), en su obra Itinerari esistenziali del diritto, Morano Editore, Napoli, 1972, pp. 147-169, así como su trabajo “Sacramentalità e realtà esistenziale del matrimonio”, en Famiglia, Diritto e Diritto di Famiglia, Studi raccolti da Francesco D’Agostino, Le Edizioni Universitarie Jaca, Milano, 1985, pp. 15-34. 6. Lorca Navarrete, J., op. cit., p. 134.

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na, su Filosofía del Derecho se construye con los elementos de una ontofenomenología jurídica. Decir Filosofía del Derecho es –para Sergio Cotta– en una primera y generalísima aproximación, tanto como decir la búsqueda más profunda de lo que el Derecho es en la existencia humana, pues la presencia del Derecho en la vida humana es amplia y constante en todos sus momentos 7. En efecto, Cotta estima a la filosofía del Derecho como filosofía dell’esperienza 8, donde el Derecho es reflejo fiel de la vida humana, “pertanto la filosofía del diritto allarga ulteriormente lórizzonte di referimento entro il quale il diritto viene incluso per essere compreso più completamente e più nel profondo. Quaesto orizzonte è quello dell’esistenza e dell’esperienza umana nella loro globalità umana, come una modalità di espressione dell’esistenza e dell’esperienza dell’uomo. Collocato in tale orizzonte ultimo, il diritto si revela allora connesso con le varie esigenze e forme dell’agire umano in generale, con la complessa natura dell’attività umana, e quindi, in definitiva, con la struttura stessa dell’uomo” 9. “Lo más novedoso de su enfoque está –advierte J. A. Martínez Muñoz 10– en el carácter integrador de dos puntos de vista, aparentemente contrapuestos, como son el ontológico y el fenomenológico para esclarecer los problemas nucleares del derecho. Esta integración no tiene una finalidad sincretista, sino que trata de ofrecer una respuesta satisfactoria al importante problema de la fundamentación del derecho que sobrepase la tradicional dicotomía entre derecho natural y de 7. Cotta, S., El Derecho en la existencia humana. Principios de ontofenomenología jurídica, Eunsa, Edición española a cargo de Ismael Peidro Pastor, Pamplona, 1987, p. 13. 8. Cotta, S., Prospettive di Filosofia del Diritto, G. Giappichelli Editore, Torino, 1979, Terza edizione riveduta e ampliata, p. 28. 9. Cotta, S., Prospettive..., op. cit., pp. 71-72. 10. Martínez Muñoz, J. A., Ontofenomenología del Derecho en la obra de Sergio Cotta, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1993. Este libro tiene su origen en su Tesis doctoral, dirigida por el profesor J. Iturmendi Morales.

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recho positivo. ...Esta perspectiva de estudio, denominada por el propio Cotta ontofenomenología, se caracteriza porque asume los datos jurídico-empíricos, según resultan de la observación directa y su sistematización por la ciencia jurídica, para proceder luego a la concreción fenomenológica de su sentido existencial, esto con el fin de intentar comprender el fundamento de la estructura ontológica del hombre que posibilite una interpretación global del derecho que vaya más allá de los datos empíricos. Pero es también properspectivista pues, como Cotta señala, no considera al derecho como una realidad separada de la vida humana..., sino que observa e interpreta conjuntamente a la vida humana tanto en sí misma considerada como en su desarrollo existencial y en su fundamento ontológico” 11. O como el mismo Sergio Cotta define su propia metodología del estudio del Derecho en el capítulo I de su obra El Derecho en la existencia humana, diciendo que: “Trátase de un tratamiento explícitamente filosófico: exploración y propuesta de investigación de la práctica jurídica en su fundamento y en su peculiaridad estructural. Pero justifica también –o al menos permite comprenderlo así– la orientación filosófica, que encuentra su manifestación y puede definirse, como una onto-fenomenología properspectivista del Derecho. Es onto-fenomenología, porque toma la forma de asumir los datos jurídico-empíricos (resultado de la observación directa y sistematizados por la Ciencia jurídica), procediendo luego a la concreción fenomenológica del sentido existencial, para intentar después comprender el fundamento de la estructura ontológica del hombre. Lo cual posibilita una interpretación global del Derecho, que no se limita a los datos empíricos, sino que va más allá. Es pro-perspectivista, porque no considera al Derecho como una realidad separada de la vida humana, así se considere esa realidad como objetividad empírica o como pura idealidad; sino que la observa e interpreta conjuntamente, en la perspectiva de una 11. Martínez Muñoz, J. A., op. cit., pp. 21-23.

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cosa considerada en sí misma, así como en su desarrollo existencial y en su fundamento ontológico” 12. La coexistencia aparece, pues, como fundamento del Derecho en Sergio Cotta, fundamentación de lo jurídico que se hace necesaria para obtener una comprensión integral del fenómeno jurídico que permita determinar su obligatoriedad. Sólo desde una argumentación ontológica es posible fundamentar el Derecho, por ello toda fundamentación no ontológica no es válida para el profesor de La Sapienza para explicar el origen y asiento último de lo jurídico, así como asentar la obligatoriedad de las normas jurídicas. Por lo que una explicación del derecho formal o historicista resulta insatisfactoria 13. Su fundamentación iusnaturalista descansa, por tanto, ontológicamente en el ser, en la persona humana y en su desenvolvimiento dinámico. Su planteamiento ontológico revela su búsqueda del ser jurídico en la propia existencia humana, teniendo en cuenta que “la ontología en el derecho –explica F. Carpintero Benítez– trata de mostrar los fundamentos objetivos de la racionalidad jurídica, y esta empresa es posible siempre que no confundamos en todo momento lo objetivo con lo inmutable: porque existen exigencias y derechos inmutables, y existen derechos muy objetivamente fundamentados que no participan de esta cualidad. Lo mutable y lo inmutable –señala el catedrático de la Universidad de Cádiz– se entrelazan en la historia, y encontramos resistencias para calificar a los factores permanentes como racionales y a los factores variables como históricos: porque las decisiones contingentes e históricas son con frecuencia altamente racionales, más racionales a veces que la idealidad pura y descarnada que exponen los principios abstractos” 14. Es en la estructura ontológica 12. Cotta, S., El Derecho en la existencia..., op. cit., pp. 27-28. 13. Martínez Muñoz, J. A., op. cit., p. 193. 14. Carpintero Benítez, F., “Praenotanda a la Ontología jurídica”, en Manual de Filosofía del Derecho (Puy Muñoz, F., López Moreno, A., Carpintero Benítez, F., Otero Parga, M., Rus Rufino, S.), nota previa: M. Hurtado Bautista, Editorial Colex, Madrid, 2000, p. 193.

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del hombre libre y dinámico donde adquiere sentido su iusnaturalismo, que está alejado de los posicionamientos tradicionales. “El iusnaturalismo –como ha explicado G. Palombella– ha ido paulatinamente especificando su posición frente a la historicidad, renunciando a una esencial proclamación de la fijeza e inmutabilidad de los principios naturales de justicia” 15. El Derecho natural ha de ser contemplado en las coordenadas espacio-temporales en las que el hombre desenvuelve su existencia. Es lo que se denomina la historicidad del Derecho natural, o al menos la conjugación de unos principios de Derecho natural válidos hic et nunc, con el devenir histórico concreto, como hace notar Juan Vallet de Goytisolo 16, recordando como Tomás de Aquino en su Summa Theologica, Prima secundae, q. 94, a. 3, ad. 2, no reduce la ley natural a una “ley ideal”, “por encima de toda coyuntura histórica”. Como señala, pues, G. Palombella, un “importante elemento de convergencia de las concepciones iusnaturalistas parece ser el concepto de persona en torno al cual gira una larga y antigua tradición, que ha sido diversamente retomada, también en la filosofía del derecho italiana, desde A. Rosmini a G. Del Vecchio, G. Capograssi, E. Opocher, S. Cotta o M. Cattaneo, y que representa una noción fundante, evidentemente de signo contrario respecto a la lógica misma (y a la tradición) del individualismo” 17. Es decir, “el Derecho natural –puntualiza el profesor de la Universidad de Parma– debe insistir sobre esta centralidad de la persona, puesto que ella no sólo es el soporte de la empresa coexistencial, sino que va presupuesta en toda filosofía que pretenda sustituir la fe en una abstracta correspondencia a la verdad con la búsqueda del bien común, humana, intersubjetiva de los ineludibles principios 15. Palombella, G., Filosofía del Derecho, Moderna y Contemporánea, Versión y edición española a cargo de de J. Calvo González, Tecnos, Madrid, 1999, p. 179. 16. Vallet de Goytisolo, J., La ley natural según Santo Tomás de Aquino, Speiro, 1975, p. 651. 17. Palombella, G., op. cit., p. 180.

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de la vida colectiva” 18. Luego, parece claro que en el pensamiento de Sergio Cotta la experiencia jurídica va unida a la comprensión del presupuesto antropológico del Derecho. Lo jurídico, inherente a la existencia humana, se encuentra inserto ontológicamente en la experiencia 19. El Derecho hunde, por tanto, sus raíces en la propia naturaleza del hombre y supone un intento por superar las contradicciones propias de su existencia social. El Derecho se convierte en garante de la coexistencia social como orden de cooperación o colaboración, más que en un orden limitativo y coercitivo de conductas, como el mismo Cotta señala al afirmar que “el derecho se les aparece esencialmente como limitación y constricción... Son los mismos juristas, y sobre todo los juristas contemporáneos, los que han procurado por todos los medios legitimar semejante concepción deformadora... La primacía de la sanción conduce a una auténtica penalización, si así puede llamarse, del derecho al ser considerado éste sólo desde el punto de vista de bad man, una fórmula de Holmes que ha tenido éxito... Ahora bien, me parece más bien extraño que para comprender un fenómeno humano se elija el punto de vista del que lo rechaza o lo niega” 20. El fallecimiento el día 3 de mayo de 2007 en Florencia del insigne jurista italiano Sergio Cotta ha supuesto una triste noticia para el mundo jurídico, pues notable ha sido, sin duda, su contribución a la reflexión filosófico-jurídica y política, así como a la cultura italiana de la segunda mitad del siglo XX. En efecto, las ediciones de los diarios italianos recogían la noticia mostrando sus profundas condolencias, así el diario Stampa señalaba en destaca18. Palombella, G., op. cit., p. 183. 19. Cattaneo, M., “Veritá e valori nell’esperienza giuridica”, en Sociología del Diritto (XI-1984-2), pp. 79 y ss. 20. Cotta, S., Itinerarios humanos del derecho, Traducción de J. Ballesteros, Eunsa, Pamplona, pp. 122-124. Cf. Carpintero, F., Derecho y Ontología jurídica, Actas, Madrid, 1993, p. 16.

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dos caracteres tipográficos: “Addio a Sergio Cotta grande filosofo e studioso di Diritto” 21, y también, en este sentido, destacamos por su exprevidad las siguientes líneas de la nota necrólógica que fue publicada en el diario Il Matino: “...morto l’altro giorno a Firenze a 86 anni, scompare un eminente giurista e filosofo del Diritto, un altro rappresentante di aquella cultura seria e profonda, fatta di studio e impregno civile, che ha accompagnato e costituito l’asse portante della vita morale nell’Italia repubblicane.” Y más adelante, en relación a su visión filosófica del Derecho, se señalaba que: “Egli é stato implacabile critico del giusnaturalismo e dell’illuminismo razionalistico e astrato, a un contapponeva una visione progressiva e liberale ma evolutiva e gradualistica della legge e degli ordinamenti umani: le costituzioni devono maturare dal basso, non essere imposte secondo un disegno fatto a tavolino” 22. Sergio Cotta, nacido en 1920, alcanza en 1956 la cátedra de Filosofía del Derecho de la Universidad de Perugia, tres años más tarde, en 1959, ocupa la misma cátedra en la Universidad de Trieste hasta 1963, en que desempeñó la cátedra de la Universidad de Florencia, y finalmente en 1964 el insigne catedrático italiano impartirá la docencia de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Roma “la Sapienza”. Su calidad como filósofo del Derecho le llevaría, pues, a ocupar cargos relevantes como presidente del Instituto Académico de Roma; director de la prestigiosa Revista Internacional de Filosofía del Derecho, fundada por G. Del Vecchio; miembro de la Academia de Ciencias Morales y Políticas de Francia; así como miembro del Comité internacional de los Archives de Philosophie du Droit; además de presidente de la Unión Internacional de Juristas Católicos, habiendo siendo galardonado por el cardenal Stafford, Presidente del Consejo Pontificio para Laicos, con la Gran Cruz de San Silves21. Edición digital de Stampa, mayo 2007, vid. www.uniroma1.it 22. Edición digital de Il Matino, de fecha 6 de mayo 2007, vid. www.dedalo. volocom.it

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tre 23. Asimismo, perteneció al Comité Científico de la Revista Persona y Derecho, Revista de Fundamentación de las Instituciones jurídicas y de Derechos humanos de la Universidad de Navarra. Su trayectoria científica ha sido brillante y su calidad humana ha dejado huella indeleble en quienes le conocieron personalmente. Así, su influencia académica es importante, no en vano bajo su inspiración ha surgido una próspera escuela en Italia de la que forman parte Francesco D’Agostino, Gaetano Carcaterra, Salvatore Amato, Luigi Alfieri, Franceso Viola, y toda una serie de autores, que pueden considerarse discípulos de Cotta. Su pensamiento filosófico-jurídico podemos calificarlo como iusnaturalista. Pero es un iusnaturalismo comprometido con los retos que la modernidad plantea en constante desafío al hombre. Y así lo hace ver cuando afirma que “in questo scorcio del XX secolo ormai al declino, speranza e delusione convivono, contestandosi a vicenda, bene e male, giustizia e ingiustizia continuano a scontrarsi. Non tocca a noi, studiosi del diritto, profetare l’esito dello scontro: per noi cre23. En el año 2000, tuvo lugar en Roma el Encuentro de la Unión Internacional de Juristas Católicos, que se suele celebrar cada 5 años. Lo presidió el profesor italiano Sergio Cotta, al que el cardenal Stafford, Presidente del Consejo Pontificio para los Laicos, entregó la Gran Cruz de San Silvestre. En la reunión fue elegido como Presidente el profesor francés D’Onori, y asistieron representantes de 18 países. La finalidad de la Unión Internacional de Juristas Católicos es, como explica J. López Medel de la Real Academia de Doctores Sección Derecho, el estudio y la práctica del Derecho y de la Justicia, siguiendo activamente el pensamiento de la Iglesia, de conformidad con su doctrina social, con el Concilio Vaticano II, y según las singularidades de cada momento, en conflicto, a veces, entre el Derecho positivo y el Derecho natural cristiano. En esta ocasión, el tema central fue la misión del jurista católico ante la secularización de la sociedad contemporánea. El Papa Juan Pablo II recibió a los juristas católicos en audiencia especial en la sala Clementina, y tras unas palabras del nuevo presidente, el Papa lanzó una invitación a los juristas del mundo, como sacerdotes de la Justicia, y del Derecho y de la Paz, en una sociedad conflictiva, laica y permisiva (Alfa & Omega, núm. 238/14-XII-2000, Punto de Vista, Congreso Internacional de Juristas Católicos, en formato electrónico (PDF), www. alfayomega.es).

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denti la profezia appartiene allo Spirito Santo, non agli uomini. Il nostro compito primario è più umile: cercar di capire la vicenda storica per rintracciarne le testimonianze di verità non cancellabili, gli autentici Segni dei tempi. Perciò, se sapremo discernere i Segni di verità del nostro secolo, il travaglio del suo camino potrà apparire il doloroso ma fecondo travaglio di parto, dal quale trarrà luce il secolo venturo: il terzo millennio cristiano” 24. En efecto, como ha señalado el catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Mendoza (Argentina), Carlos Ignacio Massini Correa, es la suya una versión del iusnaturalismo que, para su conocimiento del hecho ético-jurídico, parte desde una perspectiva fenomenológico-existencial. Es decir, como ha explicado el profesor Francesco Viola atinadamente, “tuttavia la sua filosofía del diritto non si reduce ad una mera applicazione di una filosofía generale al fenómeno giuridico... La deduzione dell’essere e delle ragioni del diritto da una filosofía generale in cui tutto è già deciso ritiene superfluo l’incontro con l’esperienza giuridica nella sua articolazione concreta e, conseguentemente, resta nel cielo dei concetti. Ma Sergio Cotta non cade in queste astrattezze. È un filosofo che conosce il diritto positivo, è sensibile alle esigenze della positività del diritto, ma sa che la pura fattualità non può né fondare né giustificare normativamente se stessa. Ê per questo che è necesario rivisitare la tradizionale dottrina del diritto naturale” 25. En definitiva, su contemplación de lo jurídico es lo que unos iusfilósofos han denominado como iusnaturalismo formalista 26, y otros han 24. Cotta, S., “Il diritto naturale e l’universalizzazione del diritto”, en Diritto naturale e diritti dell’uomo all’alba del XXI secolo, Colloquio internazionale, Roma, 10-13 gennaio 1991, Quaderni di Iustitia, 40, A Cura dell’Unione Giuristi Cattolici Italiani, Ed. Giuffrè, Roma, 1993, p. 26. 25. Viola, F., “In Ricordo di Sergio Cotta”, en Rivista Elettronica della Società Italiana di Filosofia Politica, In Memoria di Sergio Cotta: interventi di Luigi Alfieri, Francesco D’Agostino, e Francesco Viola (ISSN 1825-0327), www.sifp.it. 26. Falcón y Tella, M. J., Concepto y fundamento de la validez del Derecho, prólogo de François Ost, Civitas, Madrid, 1994, pp. 86-98 (cf. E. Cante-

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definido como iusnaturalismo fenomenológico 27. Es decir, su obra, producto de una importante síntesis 28 del pensamiento filosóficojurídico, está marcada por una inspiración cristiana y por el respeto a la persona contemplada en su dinamismo existencial. Su búsqueda de la fuente última del Derecho toma como punto de partida la propia naturaleza humana, recibiendo las fecundas influencias 29 de Agustín de Hipona 30, Tomás de Aquino 31, estudiando de manera especial el pensamiento de Montesquieu 32, el del danés Soren Núñez, El Concepto del Derecho en la Doctrina española (1939-1998). La originalidad de Juan Vallet de Goystisolo, Fundación Matritense del Notariado, Madrid, 2000, p. 602. Se refiere Falcón a la visión iusnaturalista de Cotta en relación al planteamiento de Tomás de Aquino, el cual deviene en uno de los pilares inspiradores de su pensamiento. 27. Martínez Muñoz, J. A., op. cit., p. 21. 28. “Cotta es un pensador que realiza una importante síntesis del pensamiento filosófico-jurídico, una síntesis que no equivale a sincretismo ni se limita a la mera compilación de otros autores sino que es el resultado de la lectura atenta de los pensadores más significativos, con los cuales es crítico en muchas ocasiones... Ello no quita novedad u originalidad a la obra de Cotta, efectivamente éstas cualidades se manifiestan en la obra de Cotta precisamente en un momento histórico en que, por la especialización de las ciencias y otros factores, lo difícil es realizar síntesis globales y lo fácil el particularismo propio de la especialización.” (Martínez Muñoz, J. A., op. cit., p. 30). 29. En palabras del propio jurista italiano Sergio Cotta: “Trátase, pues, de una orientación que se sitúa en la perspectiva de la “Filosofía del ser”, teniendo presente la lección fenomenológica de Husserl y de Heidegger, aunque permaneciendo fiel en el fondo, al modo de filosofar de San Agustín: el descubrimiento del ser a partir de la reflexión interna sobre la experiencia existencial” (El Derecho en la existencia..., op. cit., p. 28). 30. Cotta, S., “Droit et justice dans le “De libero arbitrio” de St. Agustin”, en Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, núm. 47 (1961), pp. 159 y ss. 31. Cotta, S., Il concetto di legge nella “Summa Theologiae” di S. Tommaso D’Aquino, Giappichelli, Torino, 1955. 32. Cotta, S., Montesquieu e la scienza della società, Torino, 1953. Vid. el artículo Leggere Montesquieu oggi, Dialogo con Sergio Cotta (A cura di Maurizio Cotta e Domenico Felice), así como la abundante bibliografía que se cita, disponible en www.bibliomanie.it, donde S. Cotta declara que: “Tra i punti che mi hanno portato a “simpatizzare” per Montesquieu vorrei aggiunro

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Kierkegaard de quien oportunamente toma su preocupación por la existencia humana 33, así como la visión de la metafísica del ser de Martín Heidegger, o el pensamiento de Edmond Husserl, de quien toma la metodología fenomenológica, y continuando el modo particular de concebir la Filosofía del Derecho de Antonio Rosmini, quien ya situaba la clave de la problemática jurídica en la justicia, de tal modo que la Filosofía del Derecho era contemplada como scienza della giustizia, o más en concreto aún scienza della giustizia sociale 34. La concepción de lo jurídico de Cotta posee, por tanto, un indudable contenido axiológico o valorativo, donde la justicia se va alzar en un valor fundamental que ha de inspirar todo ordenamiento jurídico, distinguiendo, como veremos más adelante, dentro del género Justicia, dos especies, esto es, la Justicia individual y la Justicia social, la cual busca la pacífica convivencia civil, la ordenada disposición de las diversas partes de la sociedad, procurando siempre el bien común. Para Sergio Cotta, en definitiva, la Justicia de hecho siempre es social en la medida en que no se refiere a la relación del sujeto consigo mismo, sino con los demás en su vida de relación y convivencia. Su planteamiento iusnaturagere anche la sua critica alla visione hobbesiana dell’uomo, che si fonda su un’interpretazuione dei caratteri dell’essere umano ben più complessa di quella delláutore inglese. Per Montesquieu l úomo, come emerge con chiarezza dal mito dei Troggloditi nelle Lettres persanes, non è riducibile a egoísmo e utilitarismo; al contrario, presenta in sé tanto la possibilità dell’egoismo che quella della virtù. Questo della ambivalenza della natura umana è un tema che allora cominciavo ad affrontare riflettendo su Montesquieu e che poi sarebbe stato un po’un fil rouge della mia ricerca filosófica.” Asimismo, es preciso señalar que Sergio Cotta ha traducido y ha llevado a cabo la edición italiana del Esprit des lois (Torino, 1952). 33. Sin embargo, el propio S. Cotta en su El derecho en la existencia humana..., op. cit., confiesa que: “Mi referencia a la existencia no supone, sin embargo, estar a favor de cierta tendencia filosófica, la del existencialismo, como podría desprenderse de la alocución usada.” (p. 13). 34. Rosmini, A., Filosofia del Diritto, C. Batelli, Nápoles, 1844 y 1845, I, pp. 15 y 19.

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lista supone revalorizar lo humano, situando a la persona y su existencia social en un primer plano, de donde mana lo jurídico. Así, en la misma presentación de su obra El Derecho en la existencia humana 35, explica el propio autor su propósito afirmando que “en orden a la investigación del problema del Derecho es mi insatisfacción acerca de una interpretación del mismo exclusivamente formal o historicista; también, mi convicción de que la experiencia jurídica se clarifica mediante la comprensión de la estructura ontológica del Derecho, así como del momento existencial del hombre, tal como ambos inciden en la relación humana coexistencial. Sin esta doble comprensión, toda investigación sobre el Derecho, por importante que la consideremos, me parece incompleta.” Su experiencia jurídica parte de la existencia humana, pero sin olvidarse a su vez de la persona en el momento supremo de la aplicación de la norma jurídica. Como explica acertadamente J. A. Martínez Muñoz, “el hombre ocupa un lugar destacado en la obra de Cotta. Su metodología va dirigida a descubrir las implicaciones, jurídicas y no jurídicas, que se derivan de un análisis de la existencia humana, según el cual, el hombre está situado en un universo intelectual dominado por la mentalidad tecnológica, a la que considera el principal factor, e incluso el único o definitivo, en el desarrollo humano, porque le permite dominar los recursos de la naturaleza, pero que acaba degradando la misma naturaleza” 36. La obra de S. Cotta posee un sentido coherente que viene dado por la determinación del puesto que el Derecho ocupa en la vida humana, recuperando, como dice Martínez Muñoz, la vieja tradición iusnaturalista, de la que estuvo en otro tiempo alejado, “para ofrecer un nuevo iusnaturalismo que no separa la antropología de la experiencia jurídica. Supera de este modo diversos planteamientos propios del pensamiento moderno, como la reducción del de-

35. Cotta, S., El Derecho en la existencia..., op. cit., p. 9. 36. Martínez Muñoz, J. A., op. cit., p. 33.

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recho a ser un mero instrumento de la acción política, la separación del derecho y de la moral en dos órdenes incomunicables e incluso contradictorios, la desvinculación del derecho respecto a la justicia, el desconocimiento del derecho natural en la legislación positiva, etc.” 37. Su iusnaturalismo más que ser calificado como “iusnaturalismo fenomenológico” por la metodología empleada, “más propiamente sería encuadrable, atendiendo a los resultados finalmente obtenidos, dentro de la tradición agustiniana, que tantos seguidores ha tenido en Italia” 38. Desde las postrimerías del siglo XX, el iusnaturalismo vive un momento de expansión, en donde el retorno hacia posturas iusnaturalistas se ha visto propiciado por el encuentro con los textos constitucionales y las Declaraciones de Derechos humanos 39. Así, Massini Correa opina 40 que “nos encontramos en una situación de resurgimiento. El positivismo tuvo su culminación entre los años treinta y cincuenta de este siglo, pero después su influencia en el pensamiento y en el actuar filosófico-jurídico ha ido en declive (algunos autores tan importantes como Ulrich Klug reconocen que el positivismo está en crisis, y que está incluso de moda hablar mal del positivismo jurídico). Por tanto, el iusnaturalismo ha resurgido y mantiene varias escuelas en su seno.” Así pues, el profesor argentino menciona, entre otras, a la Nueva Escuela del Derecho Natural, que fue fundada por Germain Grisez, y que tiene su asiento en Inglaterra y Estados Unidos, y a la que pertenecen John Finnis, 37. Martínez Muñoz, J. A., op. cit., p. 34. 38. Martínez Muñoz, J. A., op. cit., p. 43. 39. Cotta, S., Bognetti, G., Ferri, G. B., Flick, G. M., Diritti fondamentali dell’uomo, Relazioni del XXVII Convegno nazionale di studio, Roma, 6-8 dicembre, 1976, Quaderni di Iustitia, 27, A Cura dell’Unione Giuristi Cattolici Italiani, Ed. Giuffrè, Roma, 1977. 40. Vid. Entrevista realizada al catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Mendoza (Argentina), Carlos Ignacio Massini Correa, bajo el título “Las Declaraciones de derechos humanos implican el iusnaturalismo”, fechada a 25 de febrero de 1998 (029/98), disponible en www.aceprensa.com

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William May, Joseph Boyle, Robert P. George y varios otros. A continuación hace referencia a otra escuela, la formada por Michel Villey, profesor de la Universidad de París hasta casi los años 80. Asimismo, refiere la existencia de la escuela creada en Italia bajo los auspicios del magisterio de Sergio Cotta, y de un iusnaturalismo alemán con representantes como Robert Spaemann. Finalmente, apunta la presencia en España, hasta prácticamente la década de los sesenta y setenta, de un iusnaturalismo hispánico, que tiene su inspiración en Domingo de Soto, Francisco de Vitoria, Francisco Suárez, es decir, la denominada Escuela de Salamanca o la de Coimbra, en el caso de Suárez. Y en este sentido señala que “este iusnaturalismo hispánico ha sido poco a poco sustituido por influencias de las escuelas extranjeras antes mencionadas. Javier Hervada, por ejemplo, puede ser encuadrado como un villeyano o cuasi-villeyano; otros autores españoles son seguidores de Sergio Cotta, y algunos otros conocen la obra de John Finnis, profesor de Oxford, pero éstos son los menos.” En efecto, desde el mismo sendero del iuspositivismo, igualmente se ha puesto de manifiesto la decadencia del positivismo 41 en la cultura jurídica de nuestros días. Tal acontece cuando Luis Prieto Sanchís escribe 42 que:”... creo que no es aventurado decir que hoy el positivismo se bate en retirada y,... uno de los últimos sucesos que anuncian su crisis o muerte es precisamente el triunfo del constitucionalismo o del Estado constitucional democrático” 43. De tal modo que, “el papel que desempeñaba antes el Derecho natural respecto del soberano, lo desempeña ahora la Constitución respecto del legislador” 44. Así

41. Ollero Tassara, A., “Le crisi del positivismo giuridico. I paradossi teorici di una “routine” pratica”, en Diritto naturale e diritti dell’uomo all’alba del XXI secolo..., op. cit., pp. 61-103. 42. Prieto Sanchís, L., Constitucionalismo y Positivismo, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, México, 1997. 43. Prieto Sanchís, L., op. cit., p. 8. 44. Prieto Sanchís, L., op. cit., p. 17.

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pues, el constitucionalismo moderno habría incorporado en su seno gran parte de los contenidos o valores de justicia elaborados por el iusnaturalismo racionalista e ilustrado. “En suma, la concepción decimonónica de las fuentes del Derecho, que prácticamente se reducía al monopolio y a la omnipotencia del Derecho del Estado expresado a través de la ley, puede considerarse superada” 45. Se trata, en definitiva, de aquello que la jurisprudencia del Tribunal Supremo 46 y la doctrina científica de nuestro país ha venido calificando como superación del positivismo legalista 47. Y que parece encontrar su plasmación constitucional en el artículo 103.1 in fine de la Constitución española de 1978, al distinguirse por el 45. Prieto Sanchís, L., op. cit., p. 19. Vid. igualmente, p. 93. 46. De excepcional interés, pues, son para el filósofo del derecho, las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de diciembre de 1989 y la de 12 de julio de 1990, redactadas ambas por el magistrado don Juan Miguel Esteve Campillo. En efecto, las citadas Sentencias, en el Fundamento jurídico 13º, señalan que: “...como ha manifestado el Tribunal Supremo, la distinción entre ley y Derecho que refleja el artículo 103.1 de la Constitución no es un simple juego semántico ni constituye tampoco una novedad, y si bien queda vedado al intérprete jurídico el llamado uso alternativo del derecho que supone una opción a favor de una ideología, no es menos cierto que en nuestro ordenamiento el positivismo legalista hace años que está superado, de modo que la igualdad real y efectiva que postula el artículo 9º.2 de la Constitución ha de conseguirse sin subvertir la Constitución, antes, al contrario, partiendo de ella, para lo cual hay que traducir en términos de justicia –de justicia sin adjetivos– lo que ella dice y dicen las leyes que las desarrollan (Sentencia TS, Sala 4ª, 20 de mayo de 1987)”. 47. Cf. Lorca Navarrete, J., Temas de Teoría y Filosofía del Derecho, op. cit., vid. pp. 528-532. Particularmente, el profesor Lorca apoya esta tesis desde su contemplación de los Derechos naturales como Derechos fundamentales al llevar a cabo el cotejo comparativo complementador de los artículos 1º.1 y 10º.1 de la CE, el cual supone el tránsito de una concepción objetiva a otra subjetiva, de una estática y tendencialmente finalista a otra, pues, dinámica, superadora radical y última de toda tendencia finalista, en la que los valores superiores del ordenamiento jurídico se concretan o subsumen –subjetivamente– en la dignidad de la persona humana o en el respeto a la ley y a los derechos de los demás (vid. v. gr. op. cit., p. 456).

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constituyente entre ley y Derecho, en trance de recortar las posibles veleidades de la Administración del Estado por conculcadoras del mismo Estado de Derecho y las garantías que lo hacen posible. Es por ello que dentro del ámbito de la Filosofía del Derecho, la obra de Sergio Cotta pudiera situarse dentro de esta atmósfera en la que se produce un resurgimiento o renacer del iusnaturalismo en la vigésima centuria, o lo que desde una acepción más genérica se ha denominado “el renacimiento de la ética”, y que ha dado lugar a que el depurado normativismo kelseniano haya quedado atrás en esta superación del positivismo legalista. En efecto, este “eterno retorno del Derecho natural”, como podríamos denominarlo utilizando la expresión de Heinrich Rommen Die ewige Wiederkehr des Naturrechts que diera título a su conocida obra, supone el contexto preciso para entender adecuadamente el planteamiento que Cotta traza en sus innumerables artículos y monografías. Baste leer su prólogo a la edición española de su obra Justificación y Obligatoriedad de las normas, para descubrir su valoración del Derecho natural contemporáneo, que expone en este libro, después de haber estado alejado del iusnaturalismo como él mismo confiesa, y al que contempla ahora de una forma renovada: “Más, como es bien sabido, desde hace unos dos siglos el iusnaturalismo ha sido marginado en Occidente como un pensamiento muerto, incapaz de ser continuado ni renovado, por el influjo dominante del idealismo y del positivismo filosófico así como del iuspositivismo de los juristas, más o menos tributario de aquellas filosofías. La idea misma de una ley y de un derecho naturales ha sido perentoriamente declarada contradictoria, carente de sentido y, por tanto, de valor normativo o, por lo menos, directivo. ...También yo, hace bastantes años, estuve apartado del iusnaturalismo, pero una prolongada meditación sobre la experiencia jurídica concreta me ha llevado a redescubrir sus razones y me ha inducido a exponerlo en este libro de una forma renovada. ...los derechos humanos, gran aspiración de nuestro tiempo

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y fundamento de toda auténtica democracia, son la expresión de esa naturaleza, universalmente común a todos los existentes. El derecho natural no está, pues, muerto, sino que vive de nuevo en la conciencia del hombre contemporáneo y puede iluminar su porvenir si es verdad –como ya hoy parece evidente– que tal porvenir es, por una parte planetario y, por otra, se halla amenazado por la gran capacidad transformadora de la técnica, en especial de la ingeniería genética, que avizora (también) la dramática posibilidad de un hombre manipulado hasta el punto de ser privado de la libertad” 48. Gregorio Robles Morchón en su obra Introducción a la Teoría del Derecho 49 dedicó un capítulo al renacimiento de la Teoría del Derecho natural en el siglo XX, ya que el “eterno retorno” del Derecho natural es la eterna necesidad humana de la justicia. Así, señala Robles Morchón que el intento de prescindir de la teoría iusnaturalista en determinados momentos de la historia ha supuesto un coste muy elevado. “Este “eterno retorno” –explica el catedrático de Filosofía del Derecho– tiene lugar sobre todo en aquellas épocas en que la humanidad siente sobre sus hombros el peso de una profunda crisis, cuando las obras de los hombres no bastan para mirar al futuro con confianza o cuando quizás esas mismas obras suponen una decepción profunda acerca de nuestras propias posibilidades. Así ha sucedido en Alemania tras la segunda guerra mundial. En el ámbito de lo jurídico el positivismo dominante en la época anterior a la guerra ha encendido los ánimos en su contra, acusándole de esa desafortunada caza de culpables ideológicos de las atrocidades nazis” 50. Y es que, “Auschwitz fue –apunta, asimismo, Francisco Carpintero– una realidad lo sufi48. Cotta, S., Justificación y Obligatoriedad de las normas, Traduc. de A. Fernández Galiano, Editorial Ceura, Madrid, 1987, en el prólogo realizado por el autor a la edición española, pp. XIII-XIV-XV. 49. Robles Morchón, G., Introducción a la Teoría del Derecho, Debate, Madrid, 1988. 50. Robles Morchón, G., op. cit., p. 112.

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cientemente expresiva como para demostrar lo aberrante de un legislador humano soberano” 51. En este sentido, la toma de posición tras el desastre de 1945, por parte del jurista Gustav Radbruch ya es un claro ejemplo de la importancia del Derecho natural en cuanto orden legitimador de las leyes positivas, y acerca de la necesidad de que éstas cumplan con un contenido axiológico en estrecha conexión con la justicia. Gustav Radbruch experimentó un cambio sustancialmente cualitativo en lo que se refiere a su actitud hacia el Derecho, evolucionando desde una actitud positivista en la época de la preguerra a una posición superadora del positivismo después de la confrontación bélica. En una alocución con motivo de la reinauguración de la Facultad de Derecho de Heidelberg en 1946, señaló una serie de principios decisivos para la renovación del Derecho en Alemania, que había de partir desde las propias Facultades de Derecho. De entre esos principios destacamos estas significativas palabras: “Miramos para atrás hacia doce años llenos de arbitrariedad y antiderecho, hacia el predominio de un poder estatal que tuvo por admisible todo lo que le pareció útil y saltó ligeramente sobre leyes válidas, allí incluso donde ellas servían a los fines más sagrados, la protección de la vida humana. Debemos retornar de la ilegalidad y arbitrariedad al imperio de la ley; del Estado antijurídico, al Estado de Derecho. ...De nuevo, debemos prevalernos de los derechos humanos que se hallan por encima de toda ley, del Derecho natural, que niega validez a toda ley enemiga de la justicia” 52. Luego, se pone de manifiesto la necesidad y la importancia del Derecho natural, y se dejan atrás controversias de tipo ideológico, en definitiva, sobre de la existencia del Derecho natural, para cobrar el iusnaturalismo en la actualidad un cometido más elevado centrado en la dimensión jurídica de as51. Carpintero, F., Derecho y Ontología jurídica..., op. cit., p. 316. 52. Radbruch, G., El hombre en el Derecho, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1980. Traduc. de Aníbal del Campo. (Conferencias y artículos seleccionados sobre cuestiones fundamentales del Derecho), p. 124.

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pectos como la libertad y la dignidad de la persona, sus derechos que le son inherentes, así como el valor de la justicia que ha de estar presente en todo Derecho. Se trata de un planteamiento que aparece ya en Hans Welzel en su obra Naturrecht und materiale Gerechtigkeit. Prolegomena zu einer Rechtsphilosophie (1951) 53, y que, como vemos, viene siendo predominante por su carácter esencialmente progresista. Welzel plantea el problema acerca de si el Derecho natural puede proporcionar un contenido material de justicia válido, contraponiendo el Derecho natural ideal, que tomando asiento en la razón humana determinará unos principios de justicia eternamente válidos, y el Derecho natural existencial, en el que el orden del Derecho aparece basado en los datos empíricos de la naturaleza humana. Ya hemos señalado que en el planteamiento iusnaturalista de S. Cotta la naturaleza humana y su existencia se sitúan como fuente última de la experiencia jurídica. Recordemos, sin embargo, aquel pasaje de la obra De Legibus 54 del jurista romano Marco Tulio Cicerón, en el que aparece un diálogo entre Marco y Tito Pomponio Ático: “Ático. –Entonces tu idea es que no hay que tomar por fuentes de la ciencia jurídica ni el Edicto del Pretor, como hacen casi todos hoy, ni las Doce Tablas, como los antepasados, sino propiamente la filosofía esencial. Marco. –En efecto, Pomponio; no nos interesa en este discurso el modo de prevenir cautelas procesales o la manera de despachar una consulta cualquiera. Aunque sea una materia importante, como es en verdad, y cultivada ya antes por muchos autores insignes y hoy por 53. �� Welzel, H., Naturrecht und material Gerechtigkeit. Prolegomena zu einer Rechtsphilosophie, 2ª edic., Göttingen, 1955; 4ª edic., Göttingen, 1962; Derecho natural y Justicia material, Edit. Aguilar, Madrid, 1957, 265 pp., Traducción de Felipe González Vicén. 54. Cicerón, M. T., De Legibus, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1970. Traducción, introducción y notas por Álvaro D’Ors.

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uno de destacada autoridad y ciencia, sin embargo, nosotros debemos abrazar en esta disertación el fundamento universal del Derecho y de las leyes, de suerte que el llamado derecho civil quede reducido, diríamos, a una parte de proporciones muy pequeñas. Así, hemos de explicar la naturaleza del derecho, deduciéndola de la naturaleza del hombre; luego, hemos de considerar las leyes que deben regir en las ciudades, y, finalmente, hemos de tratar de los derechos y preceptos positivos propios de cada pueblo, sin omitir entre ellos los llamados derechos civiles del nuestro. Quinto. –En verdad, hermano, que planteas la cuestión con altura, y partiendo, como debe ser, del principio capital; los otros tratadistas del derecho civil presentan un método de litigar más que de justicia.” 55

Este diálogo entre Tito Pomponio Ático, Marco y su hermano Quinto, tres amigos reunidos plácidamente en tierras de Arpino, a orillas de las aguas del Liris y el Fibreno, representa una conversación sobre la existencia de unas leyes naturales que deben regir la república. Nos encontramos con una marcada inspiración iusnaturalista que vincula en estrecha dependencia el Derecho a la naturaleza humana, presentando un carácter estoico. Y es que Cicerón, al que se le considera primer filósofo del Derecho 56 en la historia, a pesar de su trayectoria como jurista romano de carácter eminentemente práctico dedicado con éxito a la actividad forense, que llegaría a ostentar el cargo de cónsul en la vida política, muestra su interés por indagar el fundamento filosófico del Derecho, por hallar su origen, por determinar la fons iuris, que 55. Cicerón, M. T., De Legibus..., op. cit., Libro I, 5, 17; 6, 18. 56. Cf. Fassò, G., Historia de la Filosofía del Derecho, vol. I, “Antigüedad y Edad Media”, Ediciones Pirámide, traducción de J. Lorca Navarrete, Madrid, 1978, p. 94. Exactamente las palabras del profesor de la Universidad de Bolonia son: “La vastísima cultura jurídica de Cicerón y su misma experiencia práctica de orador forense y de hombre político le llevaron a ocuparse frecuentemente de problemas filosóficos del Derecho y del Estado, hasta tal punto que se le puede considerar como el primer auténtico filósofo del Derecho.”

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para él no se encuentra en la legislación positiva sino en lo más profundo del planteamiento filosófico, esto es, ex intima philosophia, por lo que la naturaleza del Derecho no posee otra base sustentadora que la propia naturaleza humana. Sin embargo, Cicerón contempla un Derecho natural ideal, como concepción del orden jurídico basado en la razón del hombre, que determina un orden ideal válido para todo tiempo y lugar. Concepción de lo jurídico, que aparece con mayor claridad si cabe en su concepto de lex vera 57. En efecto, pudiera afirmarse que “verdad es que en el sistema de Cicerón sociedad y derecho parecen coincidir al modo aristotélico, con arreglo al famoso principio suyo de que “ubi societas, ibi ius”, pero también es cierto que el derecho es para él algo previo a la “civitas” misma, en cuanto pende de la naturaleza humana, no vista ya con arreglo a los cánones aristotélicos de la sociabilidad característica, sino según la concepción estoica del hombre” 58. Para Cotta, en cambio, el Derecho surge de la propia naturaleza humana pero contemplada dinámicamente en su existencia, en su vida de convivencia y de interrelación social. Su Derecho natural es existencial –iusnaturalismo existencial–, pues su idea de lo jurídico se construye en base a los datos empíricos que suministra la naturaleza humana, anidando 57. Cicerón, M. T., Sobre la República, Planeta, Barcelona, 1995. Introducción, traducción, apéndice y notas de Álvaro D’Ors. La doctrina estoica de la existencia de una ley absolutamente verdadera, aparece recogida en el libro III, 22,33, de su obra De república, en donde encontramos el concepto de lex vera, en el que se conjugan elementos tales como la recta razón, la naturaleza y la divinidad, en una suerte de panteísmo estoico, formando un todo armónico y unitario. En esta definición de la lex vera ciceroniana se conjugan la naturaleza racional del hombre con la divinidad, configurándose una ley inmutable que rige eternamente el universo, y que el hombre descubre inserta en su razón. En el diálogo Lelio, amigo de Escipión, defiende frente a Lucio Furio Filo la existencia de un justo por naturaleza expresado en una ley natural como ley divina que deriva de la propia esencia humana, discernidora del bien y del mal, que ha de guiar las acciones de los hombres e inspirar la legislación positiva. 58. Lorca Navarrete, J., Temas de Teoría..., op. cit., pp. 247-248.

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en la vida de relación. Así, en su obra ¿Qué es el Derecho? 59, S. Cotta nos explica como de la sociabilidad humana y de sus posibles relaciones conflictivas con los demás brota la necesidad del Derecho: “La necesidad de relación y cooperación interindividual, urgidas por la estructura del hombre y su conciencia, no resulta fácil de realizar en el día a día; antes bien, se topa con frecuentes y muy graves impedimentos. Cada individuo, de hecho, tiene su propia singularidad, un sentido distinto de su propia necesidad y de su propia perfección, y ello implica la posibilidad objetiva de no coincidir, al margen de la mala voluntad, tanto en las intenciones como en las acciones. Por otra parte, no se puede negar, por esa misma singularidad, lo difícil que resulta una completa comprensión y una aceptación recíproca. Todo lo cual provoca una situación contradictoria de sentimientos, deseos, intenciones, una confusa trama de acciones, llena de contrastes, que da lugar al aislamiento, a pesar de la necesidad natural de abrirse mutuamente. Mientras uno se abre a la colaboración, otro se cierra, y al revés: la singularidad del encuentro determina la posibilidad del desencuentro.” 60

Y ello, afirma el filósofo florentino, pone al individuo en una situación dramática, “nadie puede vivir sin abrirse, sin cooperación mutua, y si cada uno es libre de comportarse como le parezca, la vida está en constante peligro, se vuelve insegura, y el perfeccionamiento integral de uno mismo se hace precario cuando no imposible, puesto que estaríamos a expensas de la mera fuerza, según la ley, precisamente, de la selva” 61. En estas condiciones, el hombre necesita regular su convivencia con los demás mediante la sujeción al ordenamiento jurídico, y así “nos amparamos en el 59. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?, Rialp, 3ª edic., Traducción castellana de José Joaquín Blasco, Madrid, 2000. 60. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., pp. 44-45. 61. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., p. 46.

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derecho para superar límites, finitudes, riesgos de la convivencia, tratando de obtener de él ayuda, seguridad, duración, ...el hombre es un ser consciente de su propia imperfección e indigencia. ...Esa conciencia, que caracteriza específicamente al ser humano, es el estímulo que le empuja a actuar” 62. Partiendo de estos elementos que conforman la dimensión ontológica de la naturaleza humana, Sergio Cotta construye su idea del Derecho. En consecuencia, “la estructura relacional e imperfecta del hombre, que determina su indigencia y la apertura de su conciencia a aceptar a los demás, le lleva a buscar una regularidad, una normalidad en su conducta, un orden de vida, en fin, que constituya un marco de referencia para reconocerse y comprenderse recíprocamente más allá de la diversidad subjetiva” 63. Esto es, “de esta situación –afirma Cotta– surge el sentimiento de que hay que establecer un orden en las relaciones personales mediante comunes principios rectores, reglas de conducta o normas” 64. Es, pues, la coexistencialidad el fundamento ontológico del Derecho. Aquí radica la fuente última de lo jurídico. Para Sergio Cotta la fundamentación del Derecho se hace necesaria para obtener una comprensión integral del fenómeno jurídico que permita después determinar su obligatoriedad 65. La coexistencialidad se alza en fundamento ontológico de lo jurídico, pero a la vez dicha coexistencialidad necesita del Derecho como modo organizativo de conductas humanas en sociedad 66. 62. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., p. 37. 63. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., p. 47. 64. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., p. 48. 65. Martínez Muñoz, J. A., op. cit., p. 193. 66. “...la cognizione dell’essere dell’uomo è la base della normatività (morale e giuridica), poiché al di là dell’essere non vi è che il nulla e dunque l’impossibilità della libertà, della scelta, della decisione. Nel quadro dell’essere, s’impone la necessità della regolamentazione della libertà: la necessità della normatività.” (Cotta, S., “Conoscenza e Normatività. Una prospettiva metafísica”, en Conoscenza e Normatività. Il Normativo tra decisione e fondazione, A cura di Sergio Cotta, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1995, p. 12).

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Así, Cotta lo explica: “Hay que precisar, sin embargo, que en el interior de la vida política hay sitio para el derecho, mejor todavía: necesidad del derecho. En efecto, no conocemos a ningún grupo político, cualquiera que sea, estado o tribu, clase o clan, que no produzca o se valga de normas jurídicas” 67. Situado el fundamento del Derecho en la coexistencialidad de la naturaleza humana, la idea de lo jurídico emerge como necesidad ineludible para organizar, como acabamos de ver, la convivencia 68. Llegados a este punto, puede afirmarse que “el derecho consiste..., en un modo específico de vivir: conforme a reglas, y se justifica porque, cuando los hombres se comportan de acuerdo con ellas (con regularidad, como suele decirse), contamos con comportamientos precisos y estables, previsibles por tanto, compatibles y armonizables entre sí. Gracias a la regla, resulta posible una coordinación pacífica de las relaciones humanas. Así entendido, el derecho revela su razón de ser existencial y su raigambre en la estructura ontológica del hombre” 69. Luego, el Derecho se nos plantea como regla vinculante de nuestra conducta social 70. Morfológicamente, es decir en su manifestación externa, a fin de distinguir el Derecho de otras reglas de la vida social que no son propiamente jurídicas, el Derecho –afirma Cotta– es un texto lingüístico determinado, emanado de una autoridad legislativa organizada y reconocida como legítima 71. Sin embargo, su indagación sobre el 67. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., p. 73. 68. Por nuestra parte, intentábamos en un trabajo de hace ya algunos años ofrecer un concepto de Derecho que hundía sus últimas raíces en el planteamiento filosófico de Aristóteles, concibiendo el Derecho como “una norma general reguladora de las relaciones de convivencia, instaurando en ellas la seguridad con miras a la realización de la justicia, y susceptible de ser exigida coactivamente en caso de desobediencia.”(Lorca Martín de Villodres, M. I., La notas de lo jurídico en el pensamiento aristotélico, Pirámide, Madrid, 1999, p. 104). 69. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., p. 101. 70. Cotta, S., El Derecho en la existencia..., op. cit., p. 16. 71. Cotta, S., El derecho en la existencia..., op. cit., pp. 16-17.

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Derecho no se limita a un nivel morfológico, que es sin duda superficial, sino que procede a una investigación que trata de descubrir su estructura o forma interna, su estructura deóntica, su estructura lógica prescriptiva. Por ello S. Cotta, afirma que la estructura interna de la norma jurídica es la de una prescripción sancionadora 72. Todas las normas jurídicas poseen una estructura prescriptivasancionadora. Pero esta indagación descriptiva, es completada por otra de índole explicativa, que busca en primer término despejar la cuestión de su finalidad, es la interpretación finalista o teleológica, de donde puede afirmarse que el Derecho como orden prescriptivo-sancionador, sirve para establecer un sistema de conductas que aseguren un ordenamiento regular de convivencia entre una pluralidad de individuos 73. Con lo cual, tenemos que la indagación teleológica viene a integrar la investigación descriptiva, a cerca de lo que el Derecho sea. Sin embargo, sigue estando presente la interrogante a cerca de la razón última de lo que es el Derecho. Su averiguación sería cometido de una indagación que sobrepasa las posibilidades de la Ciencia jurídica, porque es la investigación del porqué constitutivo del Derecho, lo cual es una investigación ontológica, y por ende de carácter filosófico. Convencido de ello, se muestra Sergio Cotta cuando afirma que “con la investigación filosófica se puede llegar a clarificar definitivamente el Derecho” 74. Lo que supone plantear la investigación de lo que el Derecho sea partiendo de la experiencia jurídica. Por tanto, ante la pregunta ¿Qué es el Derecho?, Sergio Cotta diseña una investigación que consta de cuatro niveles: 1) la forma externa o morfológica, 2) la forma interna o estructura, 3) la causa final o función, 4) la causa originaria. En los dos primeros se determina cómo es el Derecho, en los dos siguientes, su porqué 75. Pero, asimismo, el Derecho apa72. Cotta, S., El derecho en la existencia..., op. cit., p. 19. 73. Cotta, S., El Derecho en la existencia..., op. cit., p. 22. 74. Cotta, S., El Derecho en la existencia..., op. cit., p. 27. 75. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., p. 29.

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rece caracterizado por la nota de la obligatoriedad, lo cual constituye un elemento esencial de la juridicidad. Como advierte Cotta, “la obligatoriedad de las normas deriva de su justificación racional y que tal justificación encuentra su fundamento en la insoslayable estructura coexistencial del vivir humano” 76. La obligatoriedad del Derecho y el por qué de su obediencia no pueden residenciarse satisfactoriamente en la voluntad y en el poder del legislador, o incluso en el poder de un tirano, que puede lograr obediencia a su voluntad por la presión que sobre los súbditos ejerce, ni en definitiva la pura fuerza puede constituirse en garantía del cumplimiento de la norma. Como explica A. Fernández-Galiano situando acertadamente esta problemática, “es evidente que nadie puede sentirse obligado por una prescripción sino cuando aprecia en ella una racionalidad suficientemente convincente (una justificación) como para considerarla una norma jurídica y no una mera imposición. ...¿Por qué he de obedecer a unas normas que recortan mi libertad al limitar o encauzar en una determinada dirección mis posibilidades de actuación dentro de la convivencia social?” 77. Luego, podría decirse que el Derecho es obedecido porque el ciudadano le reconoce su obligatoriedad 78. Por ello, Sergio Cotta muestra cómo 76. Cotta, S., Justificación y Obligatoriedad..., op. cit., p. IX. 77. Cotta, S., Justificación y Obligatoriedad..., op. cit., nota del traductor A. Fernández Galiano, p. XVII. 78. Pedimos licencia para mostrar que nos identificamos plenamente con esta manera de contemplar la obligatoriedad del Derecho y la obediencia al mismo, cuando afirmamos que: “El Derecho es un orden regulador de las relaciones de convivencia, que bajo la exigencia constante de la justicia ha de crear un clima de confianza, de convivencia cierta y segura entre los ciudadanos, y que en cada momento se sabe vinculante en una determinada comunidad política. Pero ha de aclararse que, según lo concebimos, el Derecho es efectivo porque la numerosa mayoría de los hombres lo considera regulativo, porque reconocen realmente su pretensión de validez, encaminando y acomodando su comportamiento hacia el derecho, aunque en cada circunstancia no reciban el correspondiente apremio para obedecerlo –ello es lo que queremos decir cuando en nuestra concepción hablamos de que el Derecho sea “susceptible de ser exigido coactivamente en

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a través del proceso de justificación del derecho positivo se revela éste como “derecho natural vigente” confirmando con ello su misma y fundamental esencia coexistencial 79. Así, ciertamente “una obediencia consciente a la ley proviene del reconocimiento, no ya de su fuerza coactiva, sino de su obligatoriedad y ésta no puede imponerse sino que se demuestra mediante un proceso riguroso de justificación. De este modo, la ley –concluye Cotta– vuelve a adquirir su carácter humano de acto de razón, pero de una razón cuyo criterio de verdad está en la naturaleza específica del hombre; si así no fuera, correría el riesgo de dispersarse en el conflicto de las opiniones y de los intereses contingentes, haciendo imposible la coexistencia humana” 80. Es decir, la justificación no es algo que se puede libremente añadir o no a la norma por motivos contingentes o de mera oportunidad, sino que, al contrario, como apunta S. Cotta, resulta indispensable por tres razones de fondo:”1) a causa de la relación trascendental entre norma y transgresión; 2) por la pluralidad de las posibilidades del obrar humano; 3) por razón de la estructura coexistencial del hombre. La primera razón es de orden lógico o, si se prefiere, metalógico, siendo las otras dos de orden ontológico” 81. Y este planteamiento convierte a la norma jurídica vigente en, así lo denomina Sergio Cotta, el nexo triádico “enunciado, deóntico-justificación-interpretación” 82, de donde la justificación resulta indispensable para atribuir obligatoriedad a un enunciado prescriptivo, imprimiéndole así el carácter categorial de norma. El tratamiento del tema de la obligatoriedad y la caso de desobediencia”–. Por ello, entendemos que, en primer lugar, es la concepción ética del Derecho, su exigibilidad ética y la realización del valor de la justicia, y luego, en segundo lugar –y sólo en un momento posterior–, la nota de la coactividad en caso de su desobediencia”. (Lorca Martín de Villodres, Mª I., Las notas de lo jurídico..., op. cit., pp. 104-105). 79. Cotta, S., Justificación y Obligatoriedad..., op. cit., p. XV. 80. Cotta, S., Justificación y Obligatoriedad..., op. cit., p. XIV. 81. Cotta, S., Justificación y Obligatoriedad..., op. cit., p. 29. 82. Cotta, S., Justificación y Obligatoriedad..., op. cit., p. 29.

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necesidad ineludible de justificar las normas, prestándoles obediencia, sobre el presupuesto previo de la coexistencia, permite a Cotta contemplar el viejo problema del derecho natural desde un punto de vista nuevo, es decir, el derecho positivo en cuanto haya probado la obligatoriedad de sus propias normas, puede ser denominado derecho natural vigente. “Con tal expresión –explica Cotta–, en efecto, no se pretende afirmar la vigencia de un mal definido derecho natural junto con o sobre el derecho positivo, sino que, al contrario, lo que se quiere decir es que el derecho positivo, cuando sea jurídico en sentido propio (esto es, obligatorio por la justificación de su deonticidad) es derecho natural. Privado de esta naturalidad, el “derecho” positivo es magis iniquitas quam lex según la famosa expresión que sintetiza la concepción clásica del derecho, confirmada por la conciencia común de todos los tiempos” 83. Es a lo que se refería A. Ollero, cuando al analizar el valor de la función jurisdiccional, afirmaba: “Il non-cognitivismo teorico è in contrasto con l’evidenza di un’esigenza sociale pratica di legittimità. Se il diritto perdura è perché il cittadino lo riconosce e lo riconosce e lo accetta come un proceso di ragione pratica, che si sforza di esprimere qualche contenuto reale. Se tale realtà existe, bisognerà adoperarsi costantemente per conocerla e interpretarne le esigenze” 84. Sin embargo, si el Derecho “consiste, como hemos visto, en un modo específico de vivir: conforme a reglas, y se justifica porque, cuando los hombres se comportan de acuerdo con ellas (con regularidad, como suele decirse), contamos con comportamientos precisos y estables, previsibles por tanto, compatibles y armonizables entre sí. Gracias a la regla, resulta posible una coordinación pacífica de las relaciones humanas. Así entendido, el derecho re83. Cotta, S., Justificación y Obligatoriedad..., op. cit., p. 143. 84. Ollero Tassara, A., “Giudicare o decidere: Il senso della funzione giudiziaria”, en Conoscenza e Normatività. Il normativo tra decisione e fondazione, A cura di Sergio Cotta, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1995, p. 150.

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vela su razón de ser existencial y su raigambre en la estructura ontológica del hombre” 85. La norma, además, será tanto más eficaz, desplegando plenamente sus posibilidades de ordenación social, en la medida en que cumpla con el requisito de ser justa. A su vez, será el contenido axiológico de justicia lo que proporciona la debida justificación de la obligatoriedad a la norma, así como la justificación de la correspondiente obediencia que debe ser prestada a la misma. Pues, la eficacia de la norma no puede basarse sólo en la coacción o en la fuerza, sino en un valor o deber ser superior. O, como apuntaba G. Radbruch, al descubrir el entronque moral del Derecho, la validez sólo puede basarse en un deber ser superior o supremo, en un valor suprapositivo 86. El Derecho debe estar provisto de un contenido axiológico, estar provisto de unos valores que trascienden el horizonte de lo puramente normativo. Sergio Cotta lo explica al afirmar que “la eficacia de una regla que se basa sólo en la fuerza es ciertamente precaria y provisional, puesto que en cuanto se atenúa o cesa la presión de la fuerza, y consiguientemente el temor que despierta, la regularidad del comportamiento disminuye” 87. Considera, Cotta, la justicia, por tanto, como algo intrínsecamente vinculado al Derecho. Y abiertamente lo afirma, frente a posturas escépticas o imbuidas de un relativismo epistemológico y ético, al decir que “la justicia es el elemento decisivo, esencial del derecho: el modo de vida jurídico exige conceptualmente la justicia y se entiende, en la más común experiencia, como un vivir de acuerdo con la justicia. Lo que no significa que cada norma efectiva de la vida jurídica sea justa, pero debería serlo por coherencia lógica, y tanto más si, cuando no lo es, pierde su intrínseca capacidad de ser respetada” 88. 85. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., p. 101. 86. Radbruch, G., Introducción a la Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 3ª edic., 1965, p. 51. 87. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., p. 103. 88. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., pp. 109-110.

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Frente a la justicia legal, entendida como aquella justicia que consiste en la observancia de la ley 89 o como respeto a la ley 90, Cotta distingue la justicia social. Sigue el filósofo del Derecho italiano un planteamiento clásico en su tratamiento de la justicia, pues el propio Aristóteles distinguía ya lo justo como nómimon, lo justo en cuanto conformidad a la ley, y de otro lado, lo justo como íson, lo justo como igualdad. Baste para ello, entendemos, releer estas palabras de Aristóteles en su obra Gran Moral 91, cuando afirma que “ante todo, si estudiamos la naturaleza misma de lo justo, reconoceremos que es de dos clases. La primera es lo justo según la ley, y en este sentido se llaman justas las cosas que la ley ordena (...). Por esta razón se dice también, hablando de la justicia, que es una especie de virtud completa. En efecto, si los actos que la ley ordena son justos y la ley sólo ordena los actos que son conformes con todas las diferentes virtudes, se sigue de aquí que el hombre que observa escrupulosamente la ley y que ejecuta las cosas justas que ella consagra es completamente virtuoso” (G.M. l. I, c. XXXI). En el mismo sentido expresivo de la justicia como conformidad a la ley, destacamos este razonamiento de Aristóteles en su obra Retórica 92, al decir que “la justicia es una virtud por la cual cada uno posee sus propias cosas, de acuerdo con la ley; injusticia, aquello por lo que se posee lo ajeno, no según la ley.”(Ret., l. I, c. 9). No obstante, será en el libro V de su Ética a Nicómaco 93 donde encontraremos plenamente desarrollada la concepción aristotélica de la justicia, distinguiendo entre la justicia como virtud 89. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., p. 105. 90. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., p. 111. 91. Aristóteles, Gran Moral, en Obras Selectas de Aristóteles, Traducción de Patricio de Azcárate, El Ateneo, Buenos Aires, 1959. 92. Aristóteles, Retórica, Traducción y notas de Francisco de P. Samaranch, Aguilar, Madrid, 1964. 93. Aristóteles, Ética a Nicómaco, Edición bilingüe y traducción de María Araújo y Julián Marías, Introducción y notas de Julián Marías, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1970.

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absoluta, en el sentido de compendiar en su seno a todas las demás virtudes, o dikaiosyne, recordando al poeta griego Teógnides, y la justicia como virtud particular o política, referida a los demás, como virtud social, por ello la “justicia es la virtud perfecta, no absolutamente hablando, sino con relación a otro; y por eso muchas veces la justicia parece la más excelente de las virtudes, y que “ni el atardecer ni la aurora son tan maravillosos como ella”, y decimos con el proverbio que “en la justicia se dan, juntas, todas las virtudes”. Es la virtud más perfecta porque es la práctica de la virtud perfecta, es perfecta porque el que la posee puede usar de la virtud para con otro, y no sólo en sí mismo.”(Ét. a Nic., l. V, 1129 b). Para Aristóteles la justicia es una virtud social, esto es, derivada de la naturaleza sociable del hombre, que se relaciona con sus semejantes, y que por lo tanto se realiza en comunidad. Por ello, el estagirita proclamaba en el libro I de su Política 94 que “la justicia es cosa de la ciudad, ya que la justicia es el orden de la comunidad civil, y consiste en el discernimiento de lo que es justo.”(Polt., l. I, 1253 a). La justicia en Aristóteles se ejercita en sociedad en relación a los demás sujetos. Es una areté prós héteron o una virtus ad alterum, como señaló Santo Tomás de Aquino 95 comentando a Aristóteles: “Iustitia est quaedam virtus perfecta non simpliciter, sed in comparatione ad alterum.”(In Ethicorum, L. V, l. II, 906). Por ello, puede estimarse la justicia como una virtud perfecta porque implica la realización de un determinado comportamiento no sólo de la persona para consigo misma, sino también en relación a los demás. Así, “Iustitia legalis –apostilla Santo Tomás– est perfecta virtus, quia ille qui habet hanc virtutem, potest uti virtute ad alterum, et non solum ad seipsum.”(In Ethicorum, L. V, l. II, 908). 94. Aristóteles, Política, Traducción de Julián Marías y María Araújo, Introducción y notas de Julián Marías, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1951. 95. S. Thomae Aquinatis, In decem libros Ethicorum Aristotelis ad Nicomachum expositio, Cura et studio P. Fr. Raymundi, M. Spiazzi, O.P., Marietti, Romae, 1949.

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Además, Aristóteles indica que debido a este carácter comunitario que la justicia posee se halla conectada con la amistad, que también presenta una naturaleza social. Por ello, dirá en el libro VIII de su Ética a Nicómaco que los ciudadanos justos son los más capaces de amistad o philía, de manera que “cuando los hombres son amigos, ninguna necesidad hay de justicia, mientras que aun siendo justos necesitan además de la amistad, y parece que son los justos los que son más capaces de amistad.” (Ét. a Nic., l. VIII, 1155a). De la amistad entre los hombres en sociedad se ha de derivar un trato ecuánime e igualitario. Hasta tal punto que Aristóteles considera al amigo como otro yo (Ét. a Nic., l. IX, 1169b). No obstante, Sergio Cotta, siguiendo un planteamiento de inspiración aristotélico-tomista, como parece confesar en alguna ocasión 96, precisa que lo característico de la justicia es su cualidad de ser social, su alteridad 97, la justicia es social por su propia esencia 98, pues “se refiere directamente a las relaciones de coexistencia y aspira a regularlas con equidad” 99, la justicia “siempre es social, en la medida en que no se refiere a la relación del sujeto consigo mismo sino con los demás” 100. Así, entiende Cotta que para definir con mayor precisión el alcance de lo que justicia social sea, propone contemplarla en contraste con la justicia individual, o interindividual o intersubjetiva 101 la cual sería sinónima de justicia conmutativa, siendo en su estructura igualmente social, es decir se trataría de “las relaciones directas y específicas entre individuos; por ejemplo, el intercambio... o el trabajo, estableciéndose el justo precio de los bienes intercambiados o la justa retribución del trabajo prestado. O también, los comportamientos que causan ofensas 96. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., p. 109. 97. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., p. 111. 98. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., p. 112. 99. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., p. 112. 100. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., p. 111. 101. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., p. 113.

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o daños personales, estableciendo entonces la justa compensación o el justo resarcimiento de la ofensa o el daño ocasionados” 102. Mientras que la justicia social, que está referida a dos tipos de relación que se superponen y entremezclan 103, a saber, entre los miembros individuales de la sociedad y el todo social, y entre los miembros colectivos de la sociedad y la sociedad global, “sería la que trata de la ordenada disposición de las diversas partes de la sociedad, de modo que quede asegurada su pacífica convivencia civil” 104. Recordemos que el propio Aristóteles concebía la justicia como virtud social, era una virtud referida a los demás, siendo por ello la virtud más perfecta, porque el hombre no la ejercita meramente para sí mismo, sino frente a otros, llevando en su seno un gran contenido altruista, que se traduce en el mantenimiento de la igualdad frente a los demás semejantes 105. Es más, para Cotta, la justicia social no es sino la expresión del bien común 106, representando, en definitiva, el verdadero fundamento y baremo de la legislación de un Estado o grupo político 107. Es decir, podemos entender que para Cotta la justicia social se eleva a la categoría de fundamento justificador y legitimador de un Estado. Sin embargo, Sergio Cotta matiza que cuando de manera habitual se habla de 102. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., pp. 112-113. 103. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., p. 124. 104. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., p. 113. 105. Welzel, H., Introducción a la Filosofía del Derecho. Derecho Natural y Justicia material, Traducción de Felipe González Vicén, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1971, p. 30. Vid. García Máynez, E., Doctrina aristotélica de la justicia, Instituto de Investigaciones Filosóficas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1973, pp. 47-49, donde alude a la distinción entre razón teórica y saber práctico, de manera que se suscita en el ser humano el deseo de lanzarse a la consecución, llevar a la práctica, de aquello que es moralmente bueno, aquello que la razón teórica le presenta como éticamente valioso, pero que para su efectiva realización, como requisito previo, habrá de elegir los medios adecuados conducentes a dicho fin. 106. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., p. 127. 107. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., p. 128.

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justicia social, más que hacer referencia a una justicia que tienda a la realización de la armonía funcional entre las diversas partes de la sociedad, se hace alusión a una justicia que remedie la situación real de inferioridad de cierta categoría de miembros de la sociedad. Es decir, se hace referencia a una justicia que no descuide sino que tutele a los afuncionales, a los débiles socialmente 108. Precisamente, el propio Santo Tomás de Aquino en el Tratado de la Justicia dentro de la Summa Theologica 109, nos dice que la justicia legal es aquella “por la que el hombre concuerda con la ley que ordena los actos de todas las virtudes al bien común”(Secunda secundae, q. 58, a.5). Lo que lleva a buena parte de la doctrina filosófico-jurídica a ver cumplida en esta afirmación de Tomás de Aquino la realización más plena, en efecto, de la justicia social 110. Por ello, cuando Cotta habla de justicia social identificándola con aquella justicia que busca el bien común, ya hay base suficiente para afirmar igualmente la existencia de un tipo de justicia, que derivada de la naturaleza sociable del hombre, es pieza clave para el establecimiento de unas relaciones de concordia o integración social que serán el fundamento para el surgimiento del Estado social y de su política solidaria propiciadora del Estado de bienestar social (Welfare State), lo cual es un logro felizmente conseguido que se inscribe en los Estados más avanzados de nuestros días. Pero, además, Sergio Cotta determina la estructura de la Justicia, es decir, destaca los elementos esenciales que la especifican de 108. Cotta, S., ¿Qué es el Derecho?..., op. cit., pp. 133-134. 109. Tomás de Aquino, Summa Theologica, BAC, versión, introducción y apéndice del P. Fr. Teófilo Urdanoz, OR., tomo VIII, 1956. 110. Lorca Navarrete, J., Temas de Teoría y Filosofía del Derecho..., op. cit., p. 338, de donde destacamos estas oportunas palabras: “...al volverse el recodo de la obra tomista, nos encontramos con la diferenciación, clásica, de la justicia como virtud general, por de su entronque helénico con la ética, y como virtud particular, dividida, a su vez, en conmutativa, distributiva y legal. Pero en la misma obra tomista,... hay base para asentar lo que más tardíamente, y a impulsos de reivindicaciones sociales, se ha dado en llamar justicia social.”

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forma permanente, pues sin estos elementos la Justicia, dice, quedaría en una idea vaga y emotiva, o en una realidad indefinible 111. Así, enumera los siguientes elementos que conforman el contenido de la Justicia: paridad ontológica, simetría o reciprocidad, correspondencia, adecuación, respeto universal de lo justo, e imparcialidad de juicio 112. Hemos, pues, tratado de delinear las secuencias, que contemplamos de manera correlativa y mutuamente interconectadas, de Naturaleza humana, Derecho y Justicia social, que apreciamos como claves en el entendimiento del pensamiento del filósofo del Derecho italiano Sergio Cotta. La Naturaleza humana en su contemplación coexistencial, como fundamento ontológico de lo jurídico, el Derecho como necesaria regulación de las conductas humanas en sociedad, que reclaman dicha normación para garantizar su coexistencia y la instauración de la seguridad jurídica, y la Justicia social que identificada con el bien común busca la armonía social protegiendo y tutelando a los más desfavorecidos. Así, Cotta desde una visión renovada del iusnaturalismo, desde un iusnaturalismo comprometido, desde su onto-fenomenología pro-perspectivista, aborda brillantemente estas cuestiones tomando conciencia de la problematicidad inherente a nuestro cotidiano vivir, mostrando asimismo su profundo conocimiento de la antropología humana, base indispensable para la construcción de su propio sistema filosófico-jurídico.

111. Cotta, S., El Derecho en la existencia humana..., op. cit., p. 156. 112. Cotta, S., El Derecho en la existencia humana..., op. cit., pp. 156-162.

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Daniele ANSELMO, Shari’a e diritti umani, G. Giappichelli Editore, Torino, 2007, 324 pp. Esta obra ha visto la luz en la colección Recta Ratio. Textos y Estudios de Filosofía del Derecho que dirigen los Prof. Francesco Viola y el Prof. Francesco D’Agostino. Su autor, Daniele Anselmo (Palermo, 1976), se siente especialmente en deuda con el Prof. Viola no sólo por las observaciones críticas que éste ha venido realizando de cara a una mejor elaboración de la obra, sino por haber hecho posible su inserción dentro del grupo de investigación “Libertà e Bene”. Asimismo Anselmo manifiesta su expreso agradecimiento al Prof. Hamadi Redissi de la Universidad de Túnez y al Prof. Sami Aldeeb, responsable del área de Derecho Árabe y Musulmán en el Instituto suizo de Derecho Comparado de Lausanne, por haber contribuido ambos con sus anotaciones a mejorar la redacción final. Concretamente, Sami A. Aldeeb Abu-Sahlieh es quien además ha elaborado el prefacio del libro en el que si elogia la labor del autor de esta obra es en buena parte porque éste consigue contribuir a la realización de una reflexión profunda y esclarecedora de la ideología religiosa musulmana. El tono del prefacio ya advierte al lector de que estamos ante un libro elaborado con rigurosidad intelectual y de que Daniele Anselmo se encuadra dentro de una nueva generación de jóvenes investigadores, con suficiente formación y talento para explicar esta ideología así como comprender y dialogar con el mundo musulmán, guiados y motivados todos ellos en su trabajo por el deseo de construir un futuro común de paz. A mi modo de ver, uno de los aciertos del libro de Anselmo es su noble pretensión de querer construir puentes entre ideologías religiosas muy distintas, como demuestra la defensa tan variada que hacen en sus concepciones del hombre y de los derechos. La obra de Anselmo se presenta estructurada en siete capítulos y se cierra con unas conclusiones así como con una selección bibliográfica de gran valor

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para cualquiera que quiera acercarse a este tema como investigador o como mero lector ávido de profundizar en estos asuntos. Es en la “Introducción”, donde D. Anselmo explica las razones que le condujeron a que los derechos humanos ocupasen una posición privilegiada como tema de investigación. A todas luces, considero un gesto noble su defensa explícita de una firme convicción personal: los derechos representan un lenguaje común que puede servir para la conquista de la paz global. Los derechos humanos constituyen así para Anselmo un lugar de encuentro que permite el diálogo entre diferentes culturas; así, por ejemplo, entre la cultura occidental y la cultura islámica. Este diálogo construye su espacio ideal en el seno de la esfera pública, consiguiendo que la razón pública se convierta en el punto neurálgico desde el que poder decidir las cuestiones fundamentales de una comunidad, bien sea nacional o internacional. De ahí que Anselmo en el primer capítulo de la obra (bajo el título “Islam, multiculturalismo y universalismo”) se concentre en el pensamiento del filósofo americano John Rawls y del sudanés Abdullahi Ahmed An-Na’im, en aras de conseguir la construcción de un consenso “difuso” sobre los derechos humanos. Ahora bien, el autor es plenamente consciente de que Rawls construye su teoría partiendo de la sociedad democrática liberal en su libro El derecho del pueblo, y que cuando habla de diálogo con otros pueblos o culturas, el autor americano lo hace en términos abstractos. Precisamente, es en este punto en el que Anselmo se distancia claramente de Rawls, al considerar imprescindible el estudio concreto de algunos elementos del Derecho y de la cultura islámica, partiendo de que éstos pueden ser, en la práctica, verdaderamente decisivos para el encuentro final con la cultura occidental. Esta es la razón por la que en el capítulo segundo del libro (titulado “Shari’a y derechos del hombre”) se analizan algunos elementos fundamentales del Derecho islámico clásico, prestando particular atención al contenido de aquellas normas que muestran una cierta relevancia en el campo de los derechos humanos. El autor estudia así la contradicción existente entre la sahri’a (resumidamente, la Ley sagrada del Islam) y el standard internacional que deriva de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y de los Pactos de derechos de 1966 elaborados en el seno de Naciones Unidas. Anselmo es contundente cuando señala que la “shari’a, de hecho, representa el mayor obstáculo para la protección del standard internacional de los derechos humanos, al menos tal y como es concebida hoy en día, según una visión tradicionalista” (p. XX). Especialmente interesantes me parecen las páginas dedicadas al estatuto de la mujer en el Derecho musulmán, a la esclavitud, y a la influencia de la shari’a en el Derecho Penal. En el capítulo tercero (“Shari’a, constitucionalismo y Derecho Natural”) D. Anselmo se pregunta si la shari’a es compatible con el constitucionalismo. Es en este momento cuando el autor introduce el argumento según el cual es po-

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sible recuperar una tradición de Derecho Natural en el Derecho musulmán que nos posibilita construir una teoría de los derechos del hombre en buena parte conciliable y compatible con la visión occidental. El valor de la tesis del autor se aprecia mejor si tenemos en cuenta que la teoría islámica ortodoxa no admite la existencia de un Derecho Natural o, al menos, no lo admite independientemente de la revelación o del dogma religioso. La teoría contemporánea que ha inspirado a la tradición islámica del Derecho Natural es analizada de un modo pormenorizado en el capítulo quinto, de tal modo que el núcleo central del libro se puede decir que se encuentra en los capítulos que van desde el cuarto al sexto (IV “Teoría islámica de derechos del hombre”; V “Liberalismo islámico y derechos humanos” y VI “El pragmatismo”). Hay que tener presente que es en estos tres capítulos en los que el autor se centra en las principales corrientes de pensamiento que se han ocupado del tema de los derechos del hombre: conservadora, liberal y pragmática. Con ello, Anselmo pretende reflejar la constelación enormemente compleja que gira en torno al pensamiento islámico contemporáneo en lo que al tema de los derechos del hombre se refiere. El autor deliberadamente profundiza más en la teoría liberal que en las otras concepciones, por haber sido ésta la que más ha luchado por instaurar un diálogo con Occidente. Me parece muy positivo que Anselmo presente ante el lector un Islam muy diferente al que estamos habituados a visualizar a través de los medios de comunicación de masas. Se apuesta así en el libro por un Islam alejado de falsos estereotipos, un Islam “no de velo o de lapidaciones”. Anselmo ensalza a los muchos pensadores que dentro de la corriente liberal apuestan por construir un Islam nuevo y moderno. Como literalmente precisa el autor en la misma “Introducción”: “En este nuevo Islam los derechos del hombre y las libertades fundamentales ocupan un lugar central y asumen un carácter innovador respecto a la concepción islámica tradicional” (p. XXI). Por lo que respecta a las otras dos concepciones, interesa resaltar aquí que Anselmo nos muestra la visión conservadora a partir de la posición asumida por varios Estados concretos más que a través de los argumentos defendidos por algunos pensadores. Y en cuanto a la concepción pragmática, aparece en el libro de la mano de la política de reforma llevada a cabo en algunos Estados contemporáneos en los ámbitos concretos del estatuto personal y del Código Penal. Esta última parte, aunque tiene un valor descriptivo y expositivo, me parece que tiene también utilidad para el lector desde el momento en que Anselmo evidencia la angosta y limitada modernización que algunos Estados han sufrido hasta la fecha. Teniendo siempre presente la distinción evidenciada entre las tres principales corrientes, en el capítulo séptimo (titulado, “La declaración islámica de

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derechos del hombre”) se centra el autor en algunos documentos islámicos sobre derechos del hombre elaborados en los últimos treinta años y, en particular, examina con detalle, entre otras, tres declaraciones de relieve: la Declaración Islámica Universal de Derechos del Hombre de 1981, la Carta Árabe de Derechos del Hombre de 1994 y la denominada “Carta Islámica” Alemana de 2002. Me parece de gran interés el esfuerzo que hace el autor en esta parte del libro a la hora de aclarar la respectiva influencia que han tenido sobre estas declaraciones cada una de las concepciones analizadas anteriormente y de un modo pormenorizado en el libro. Del mismo modo Anselmo se ocupa de explicar cuál es el lugar que ocupan estas declaraciones en el mundo musulmán y en el ordenamiento internacional. Desde mi punto de vista, la finalidad del autor en esta parte final del libro está plenamente justificada, ya que intenta presentar de un modo “orgánico” el debate sobre los derechos del hombre en el seno del mundo islámico. Anselmo desarrolla así una investigación llena de sentido y coherencia, puesto que en los tres capítulos centrales de libro (aquéllos relativos a las principales corrientes de pensamiento) se decide a analizar individualmente el pensamiento de ciertos autores de talla o la experiencia de ciertos Estados con el objetivo de mostrar la peculiaridad de unos y la diferencia que existe con respectos a otros. Daniele Anselmo defiende por ello sin disimulos la tesis de que la mejor crítica al amplio mundo musulmán es aquélla que proviene de un “punto de vista interno”. No se puede olvidar que los derechos del hombre en Occidente son fruto de un largo proceso dialógico que se remonta a la Carta Magna y que todavía hoy no se puede decir que haya concluido, mientras que en el mundo islámico el tema de los derechos surge recientemente, concretamente, a partir de 1948. Con ello en ningún caso se pretende apuntar una presunta “inferioridad” de una cultura respecto de la otra. Sin embargo, lo que está fuera de toda duda es que para Anselmo juega un papel esencial en esta búsqueda del diálogo entre culturas la hermenéutica y la función que desempeñe el Estado. El autor, propugna así con decisión una reinterpretación del Islam, esto es, una lectura en clave hermenéutica del Corán y de otras fuentes de la shari’a. A modo de conclusión, cabría decir que Daniele Anselmo, sirviéndose de su profundo conocimiento del Derecho islámico, ha conseguido elaborar una obra profunda, bien documentada y en algunos aspectos “valiente”. Por si esto fuera poco, logra además transmitir al lector un mensaje esperanzador de que el diálogo pacífico entre culturas y pueblos resulta posible a través de los derechos humanos, por representar éstos “un instrumento legitimador, de modernización y progreso social”. Cristina Hermida

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Jesús BALLESTEROS, Repensar la paz, Ediciones Internacionales Universitarias, Madrid, 2006, 130 pp. Jesús Ballesteros, catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia, ha publicado un libro en el que reflexiona sobre la paz y como contrapartida sobre la guerra y sobre los diferentes tipos de violencia. Esta obra se encuadra dentro del interés que ha mostrado el autor en los últimos años por el estudio de los derechos humanos en relación con los problemas de la biotecnología y del diálogo intercultural. El título de la obra “Repensar la paz” es lo suficientemente sugerente como para animar a la lectura a todo aquel interesado en la defensa de los derechos humanos, la democracia liberal y el Estado de Derecho. La colección a la que pertenece este libro se dirige a un público muy diverso y amplio con formación universitaria. En realidad, el director de la colección REPENSAR, José Pérez Adán, pretende que con obras como ésta se aborden temas importantes del devenir cultural inmediato desde una perspectiva reflexiva y crítica. Autores ya consagrados, como es el caso de J. Ballesteros, brindan nuevas ideas y puntos de vista que, sin duda, pretenden provocar en el lector una profunda reflexión personal sobre cuestiones importantes de nuestro tiempo. El núcleo central del libro es inédito, a pesar de que el autor recoge, a modo de introducción, un trabajo puesto al día de 1981, “La violencia hoy. Sus tipos, sus raíces” *. En estas primeras páginas del libro Ballesteros adelanta una definición de violencia sobre la que valdría la pena reflexionar: negación del reconocimiento debido a la persona por el mero hecho de ser tal, como negación de su vida y su dignidad personal. El autor se remonta a Cicerón, Séneca y Ulpiano antes que a Kant para apelar al respeto universal del otro. Ballesteros repasa detenidamente las formas fundamentales de violencia, comenzando por la explotación económica: “la violencia económica se caracteriza por la primacía del dinero sobre la dignidad personal y sobre la propia vida, y se presenta como venta de lo inalienable en la víctima, en forma de prostitución o trabajo forzado, y en forma de trata en el explotador. El otro queda reducido a mercancía y por ello el trato se reduce a trata. El capitalismo tiende así a cosificar, a reificar las relaciones personales” (p. 25). Es en las páginas dedicadas a la explotación económica en las que el autor ahonda en el pensamiento de Marx y Hegel, entre otros filósofos de relieve.

* En Ética y Política en la sociedad democrática, edición a cargo de Alejandro Llano, Espasa Calpe, 1981, pp. 265-315.

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También otra forma de violencia a considerar por su importancia es la violencia lúdica, a la cual se llega desde la desorientación moral que sufre buena parte de la población actual, presa del hedonismo consumista o esteticista. A través del pensamiento de Nietzsche, Ballesteros explica el sentido de la concepción estético-lúdica de la vida, que amenaza de un modo general a la sociedad actual. Según él mismo precisa, “el esteticismo se caracteriza por preconizar la exclusividad de la dimensión lúdica como única con sentido, desvalorizando la diferencia entre realidad y representación, y eliminando toda ética que pretenda juzgar la vida humana” (p. 39). Por otra parte, junto a ella sitúa la violencia política. Las dos formas fundamentales en que ésta se manifiesta en la actualidad serían, en su opinión, “el totalitarismo y opresión ejercida desde el poder establecido y el terrorismo o violencia realizada desde zonas ajenas al poder, pero que aspiran a detentarlo” (p. 46). De ahí que una de las características de la violencia política pase a ser su carácter colectivo. También otra nota distintiva que analiza el autor es su pretendido carácter purificador y redentor. Estamos así ante un tipo de violencia ideológica. Tras este trabajo introductorio, plenamente justificado si tenemos en cuenta el tema central del libro, encontramos la obra estructurada en cuatro capítulos. El capítulo I viene destacado con un título, sin duda alguna, elocuente, “las nuevas guerras” es decir, guerras civiles internas, en Estados desestructurados o fallidos, y las guerras civiles internacionales o guerras asimétricas, en las que el terrorismo es el nuevo tipo de arma. Con ello, Ballesteros deja bien claro que en la actualidad ni existe una única guerra ni una sola forma de violencia, el terrorismo. La realidad, por tanto, se muestra ante nosotros mucho más compleja. A partir de un análisis de los requisitos de la guerra justa, el autor constata cómo los dos requisitos clásicos del ius in bello ya no se exigen en este tipo de guerras: por un lado, la diferenciación entre combatientes y no combatientes, de tal forma que sólo a los soldados les era lícito combatir, y sólo ellos podían ser víctimas de la violencia de otro combatiente; por otro lado, el principio de proporcionalidad entre las vidas humanas salvadas y vidas humanas destruidas. Es evidente que estos requisitos del “ius in bello” fueron desapareciendo progresivamente a lo largo del siglo XX, especialmente, en la Segunda Guerra Mundial, donde casi dos tercios de las víctimas fueron civiles, llegándose en los conflictos más cercanos en el tiempo a una cifra estremecedora: el 90% son víctimas civiles. Todo ello explica que actualmente resulte difícil poder hablar de guerras justas. Ahora bien, quizás el autor debería haber ido en su planteamiento más lejos y reflexionar también sobre el concepto mismo de guerra, independientemente del calificativo de justo e injusto. ¿Es qué se puede hablar verdaderamente de guerras justas?

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En los capítulos II y III se estudian las nuevas ideologías que fomentan las guerras, entre otras, el yihadismo islamista. Ahora bien, me parece importante que el autor deje claro desde el principio que esta forma de violencia no tiene ninguna relación con la religión islámica, por ser ésta una religión de paz. Por consiguiente, el yihadismo islamista procede del radicalismo de algunas interpretaciones rigoristas y fundamentalistas que, como explica Ballesteros, sitúan como algo prioritario el retorno del Califato, la fusión-confusión religión-política, y la recuperación de los territorios que con anterioridad fueron del Islam. Concretamente, el capítulo II, titulado “La guerra de la identidad humillada: el salafismo”, se adentra en el tema del islamismo o salafismo, como ideología que considera antes enemigos a los musulmanes impíos que a los no musulmanes. Para el autor el paso del salafismo académico al terrorista no es religioso, sino fruto del desarraigo y la politización. Se analiza el salafismo yihadista como ideología que justifica la violencia para defender la identidad de los pueblos que se sienten humillados. Me parece sumamente interesante que en el capítulo III se apunte el paralelismo existente entre el salafismo yihadista y el grupo PNAC (Project for the New American Century), al existir en ambos la creencia en la redención por la violencia. De hecho, el capítulo III está dedicado al estudio de la guerra preventiva y el neoconservadurismo, sobre todo, norteamericano. Ballesteros considera que para entender la ideología que se encuentra detrás del grupo PNAC resulta indispensable analizar cuáles son sus principales fuentes: por un lado, el hobbesianismo y más concretamente la obra de Carl Schmitt, defensor de la tesis de la inevitabilidad del enemigo y de la guerra; por otro lado, el puritanismo y la tesis del “destino manifiesto” norteamericano, en las que se resalta tanto la maldad como la impiedad del enemigo y la licitud de la guerra ilimitada, siempre que se trate de una causa santa. La guerra contra el terrorismo se percibe bajo este punto de vista como la violencia que acabará con todas las formas de violencia, y, por ello, tiene que ser ilimitada. Tal planteamiento, insiste el autor, responde a que la violencia se entiende como redentora. Me parece que este capítulo goza de una importancia singular en el libro. Tengamos en cuenta que como consecuencia de los terribles atentados terroristas acaecidos en los últimos años, de un modo especial desde el 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos, muchos países, con la excusa de investigar y combatir el terrorismo internacional, han disminuido su grado de exigencia y compromiso con respecto a los derechos y libertades básicos del individuo tales como la libertad y la seguridad, los derechos de defensa o el derecho a la comunicación con un abogado. A mi modo de ver, es importante que se ponga freno a esta actitud, ya que los valores de la democracia y de los derechos fundamentales no deberían terminar siendo la víctima de la lucha antiterrorista.

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Coincidiría así con el autor en sus críticas tanto a los ideólogos de la guerra preventiva, la cual contrasta con las exigencias de la teoría clásica de la guerra justa, como a la postura neoconservadora norteamericana en general, por los errores cometidos en su pretendida guerra contra el terrorismo. Desgraciadamente, el modo de pensar de PNAC está en contradicción con lo mejor de la historia de Estados Unidos desde George Washington. El libro se cierra, con un capítulo IV, en el que Ballesteros se pregunta por los distintos modos de fomentar la paz en el mundo. Es la parte del libro, por ello, en mi opinión, más constructiva y positiva. El autor insiste en la necesidad de defender los valores de la democracia liberal, la universalidad de los derechos humanos y el Estado de Derecho. Ello exige superar el relativismo y la pretendida igualdad de los diversos modelos de convivencia; aunque no por ello habría que defender el etnocentrismo o la pretensión de que el modelo occidental no tiene fallas. Si la democracia constituye la forma de organización política más adecuada es porque excluye en mayor grado la violencia, al colocar siempre el diálogo en el origen de las decisiones políticas. Ahora bien, para que la democracia sea la forma de gobierno que reduce al mínimo la violencia, necesita ésta también conocer sus límites, que son en realidad los de la política. Como precisa Ballesteros: “Para que la democracia sirva a la causa de la paz hace falta que su hilo conductor no sea la seguridad nacional, sino la seguridad humana” (P. 112). Me parece sumamente importante que en el libro se apunte que la seguridad humana es inseparable de la cooperación para el desarrollo como exigencia de la justicia internacional y del desarme. Para Ballesteros, un elemento esencial para la paz es la erradicación del odio, y de la indiferencia ante el sufrimiento ajeno. En este sentido, destaca el importante papel que juega el cristianismo como religión abierta que propone como premisa el amor universal, sin limitaciones espacio-temporales de ningún tipo. El cristianismo representa así, para él, la perfecta paz, la absoluta negación de la violencia, aunque reconoce que desgraciadamente esta religión en ocasiones ha vivido de espaldas a este postulado básico. Del mismo modo el autor defiende sin disimulos que el problema de la paz va mucho más allá de las exigencias de la defensa militar, al exigir, por encima de todo, en su opinión, un esfuerzo por extender unas condiciones de vida dignas para todos, erradicando la miseria y evitando la degradación ambiental. Tras su lectura, creo que el mensaje principal de esta obra queda bien claro: para hacer posible la paz en el mundo es necesario defender el reconocimiento universal de los derechos humanos, la democracia liberal y el Estado de Derecho, evitando las trampas del economicismo y la insolidaridad. Cristina Hermida

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Wendy BROWN y Patricia WILLIANS (estudio preliminar de Isabel Jaramillo Sierra), La crítica de los derechos, Facultad de Derecho Universidad de los Andes, Instituto Pensar, 2007. Estudio introductorio La monografía que acabamos de leer constituye un trabajo sobre un tema siempre vivo, de los que jamás morirán en Derecho, los derechos y su papel en la política actual, su perfil político como desarrollo del hombre. Las docentes que ahora se han encontrado en este volumen reflexionan sobre el uso de los derechos, los límites, las teorías de los mismos y sobre los mismos, y el uso político de los derechos. Dice Isabel Jaramillo, en el estudio preliminar que lo que consigue la tríada Hart-Dworkin-Alexy es una relocalización de los derechos en el centro de la comprensión del derecho. Tanto la derecha como la izquierda toman los derechos como centro de sus teorías políticas, la derecha para asegurar los derechos a través de su racionalización en el neoliberalismo –con todas las correcciones sociales que se quieran– y la izquierda para las reivindicaciones sociales (p. 16). Estos derechos están el centro porque existe un consenso social en su juicio ético, su reivindicación puede producir efectos modernizadores, porque los derechos detrás siempre tienen fines. Los derechos están sometidos a un continuo debate sobre su modernidad, sobre su justiciabilidad, como establecen las profesoras Cabal, Roa, Lemaitre en su obra “Cuerpo y Derecho” las nuevas perspectivas de los derechos son incontrolables.

Crítica a los derechos Los derechos han estado sometidos a una crítica profunda, la obra parte de la crítica que Marx hace sobre la “cuestión judía” y es un ejemplo de un texto que ha sido silenciado en el debate político (p.19). Es realmente loable –sea el autor del que se trate–, el intento de recomposición de la modernidad de los clásicos, en este caso Marx que está realizando la doctrina moderna. Por ello, por el uso político de los derechos se parte de la emancipación que ofrecen los derechos, para ser instrumento de la igualdad formal y material, se dice que son instrumentos, pero son tan grandes que también lo son como pensamos nosotros. La crítica parte de que los derechos ofrecen mucho menos de lo que nos creemos pues se ve a los seres humanos sólo como ciudadanos, representan la alineación de la persona frente a la persona, en el análisis de Marx, que, desca-

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lificado globalmente, no es correcto. Otra crítica que se les hace a los derechos es que representan un discurso universal, pero no lo es en todos los lugares y la pretensión imperialista sobre su universalidad, pues toda esta obra parte de los derechos de las minorías (la población negra sobre todo) en su análisis y de ahí quizá venga su atrevimiento pero también sus errores. Además los derechos son tácticas en la lucha política (p.22) deben estar al alcance del poder como herramienta para utilizarlos, pero eso no quiere decir que estén siendo desnaturalizados como parece sugerir la obra, o tal idea no la pensamos. En teoría jurídica se han formulado una serie de críticas entre ellas está la de indeterminación sustancial de los derechos confundiéndolos como fines (Ihering), exclusivamente, pero la voluntad en esa crítica a Hegel no comprende sólo lo que son derechos, pues se conceden derechos a quien no la tiene desarrollada (niños, locos...) y podría estar amparado el ejercicio inmoral del derecho, que sería sólo voluntad. Todo ello queda más resuelto si los derechos quedan configurados como intereses de la vida. Josserand (en su obra El Espíritu de los derechos y su relatividad) indica que decir que el contenido de los derechos son intereses implica protección legal y verificación de la misma como algo esencial para que hablemos de derechos. Divide esos intereses entre egoístas y altruistas, pero al propio autor no le convence esta división quizá simplista. Otros autores proponen que los derechos se basan en la teoría de la dominación, su contenido puede determinarse si se sabe cuáles son los intereses de quienes ocupan la posición privilegiada en la estructura social (arrendadores, empresarios...) ello entrañaría que los de abajo no tienen derechos y sí los tienen, a nosotros, tampoco nos vale.

Los abusos en nombre de los derechos Existe un abuso de las deducciones con respecto a los derechos (p. 28), así se dice derecho-no derecho, privilegio-deber, poder-incapacidad, responsabilidad inmunidad, para simplificar en los pares de opuestos jurídicos y pares de correlativos jurídicos: derecho-deber, privilegio-no derecho, poder-responsabilidad, inmunidad-responsabilidad... como hace Hohfeld que propone ocho nociones fundamentales para relacionar el contexto de los derechos. Hohfeld basa el hecho de que los derechos existan en que siempre habrá que recurrir a ellos en políticas públicas, casi en el sentido de los “casos difíciles” de los que tratara Hart, las reglas son de textura abierta y no hay un solo resultado que se derive necesariamente de ellas y por eso es preciso que el juez decida entre las posibilidades que abre la regla. Bien es cierto que él cree que esto ocurre sólo

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en los casos difíciles, porque en los demás puede establecerse si existe derecho o no, usando la analogía, la inducción y la deducción. Otro error o crítica de los derechos es su incoherencia así Alexy indica que es posible encontrar el sentido total del Ordenamiento jurídico y a partir de él precisar lo que a primera vista aparece como en conflicto o indeterminado. Los llamados tests de ponderación de los intereses en conflicto pueden resolver el problema del contenido de los derechos, pero éstos serán tan indeterminados como se indican los derechos. En el fondo en toda la obra late la idea de que los derechos son moldeables, en el sentido que queramos y en ellos caben todas las críticas y teorías y ello nos parece cierto. Entre las críticas a los derechos la de la irrealizabilidad formal es numerosa (Josserand, Hohfeld), los derechos, creen, para poder definirlos con rigor, son garantía más que otra cosa, garantía. Ihering indicó que los derechos son derechos se materializan por el legislador en una regla diseñada sino no estamos hablando de derechos. La realizabilidad formal es el corazón de la noción de derecho a partir de la que Demogue va a formular su crítica. El derecho quiere representarse como “aquello que impone una fuerza organizada y que no puede ser objeto de apelaciones” dice este autor. Demogue define los derechos como aquellos intereses que pueden obtener esta garantía, la protección de las autoridades, los que no pueden obtenerlos son “sombras de derechos”. La fe en los derechos sigue existiendo, como indica Demogue, pero no sabe el porqué o bien la explicación de su creencia es múltiple y variada. Las razones señaladas son: los derechos son guías en la producción de legislación y en las decisiones judiciales. Segundo, porque permiten defender el derecho y el Derecho no como algo invencible “en su fuerza invencible y ciega”, otra teoría en la fe de los derechos, es la de paz pública y a la economía de las fuerzas sociales. La creencia en los derechos es cuestión de fe o no, como indica Duncan Kennedy no existe prácticamente nada para sustentar o explicar esa fe, casi intuitiva pero general.

La ganancia de creer y defender los derechos Patricia Williams analiza la dolorosa prisión del lenguaje de los derechos. Analiza con Peter Gabel (fundador del movimiento Critical Legal Studies) el lenguaje de los contratos y la confianza que produce la palabra “derecho” en el ciudadano normal al verla reproducida (p.45) de una forma intuitiva sobre todo por quien forma parte de una minoría o grupo no favorecido, pero son engañosos, pues según la autora (de raza negra) en Estados Unidos a veces, hablar

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de “derechos” no sólo no ayuda sino que es perjudicial dada su versatilidad de contenido y vaciedad también. El análisis parte de que ese lenguaje de derechos está vacío para las minorías, su único derecho real es decir que no tienen derechos. Su análisis es desgarrador en su escepticismo, indica que la tarea para que eso deje de ser realidad es expandir los derechos a todos, el derecho de propiedad privada hacia una concepción de derecho civil, hacia el derecho de esperar civismo por parte de todos los ciudadanos, más allá de su color o cultura (p.73) la unificación quizá de los derechos sociales y los civiles ya sin distinción.

Lo que se pierde al no creer en los derechos A continuación se encuentra el discurso de Wendy Brown sobre “Lo que se pierde con los derechos” de su obra States of Injury, Pricenton University Press, 1995, pp.96-134. Las minorías (el ejemplo al que se acude en el discurso a la raza negra en Estados Unidos) utilizaron los derechos según los momentos históricos para conseguir logros sociales, como, por ejemplo, ir simplemente en autobús. La politización de los derechos si bien no es deseable, ha servido para que podamos tomar conciencia de ellos, de su desarrollo, sobre todo, según las autoras por los derechos de grupo, de minorías, las identidades culturales, étnicas. Se parte de los derechos en las identidades politizadas, tomando como derecho de grupo, se intenta modernizar las proposiciones teóricas que Marx plantea en la obra sobre el problema o cuestión judía: el problema es que es una visión excesivamente grupal del problema de los derechos, casi parcial. Marx hace un planteamiento de los derechos al dividir la vida del hombre en un doble plano: celestial y real. Marx parte de la base de que la maniobra del poder político es peculiar del constitucionalismo liberal se centra en otorgar libertad como un favor no como un derecho al hombre: Igualdad y representación que se conceden a sujetos abstractos en lugar de a sujetos concretos (p.97). Los derechos como emancipadores del hombre son positivos, pero el mal está en la estructura feudal que da paso a la burguesía, que ha establecido unas bases que Marx no comparte. Critica los derechos burgueses en el sentido de que son egoístas y basados en la sociedad capitalista, confundiendo derechos y fines del Poder. Son una política ilusoria de igualdad, libertad, comunidad, en el dominio del Estado, una política que es contradicha por la inequidad, falta de libertad e individualismo en el dominio de la sociedad civil. Los derechos legitiman al naturalizarlos a los diversos poderes estratificantes de la sociedad civil y disfrazan la colusión del Estado con este poder social, legitimando también de esta manera al Estado como un representante neutral y universal del pueblo. Ahora

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bien, Marx habla entusiasmado de la emancipación política de los derechos burgueses en el sentido de que el Estado nos considera como libres e iguales en tanto la personalidad y la pertenencia a una comunidad se presenta idealmente como no restringida por estos poderes sociales, la emancipación política constituye progreso. Los ideales de libertad, igualdad y comunidad en el Estado burgués, moldean el deseo por esos bienes que, en un proceso histórico gobernado por el materialismo dialéctico, serán realizados a través del establecimiento de las condiciones materiales necesarias. El egoísmo de la sociedad provoca demandas de derechos, la raza y el género aparecerían individualizadas en el discurso de los derechos. Marx entiende la promesa política como inherente al movimiento dialéctico de la historia hacia la libertad como fin de los derechos. Foucault entiende que el fin de la historia es más un alivio político que un problema político, en el sentido de que los derechos cumplen un fin en sí mismo cuya meta no se verifica ni planifica plenamente, el ideal de Marx, según la creencia popular, es que el Derecho dejará de ser completamente necesario.

Intentos de modernizar la doctrina marxista de los derechos Pese a todo, las autoras defienden que la formulación marxista de los derechos posee fuertes argumentos a favor de su relevancia contemporánea (p.120). Se hacen intentos por modernizar esa teoría (Patricia Willians y Mackinnon). Willians encuadra la teoría de Marx en el progresivo alcance de los derechos en la población negra en Estados Unidos, para ella la posición subjetiva es esencial para la formulación del derecho. La privatización –el espacio de intimidad–, para Willians ha sido un problema para los derechos, viola el espacio público, despolitiza los problemas e injusticias socialmente construidos, exonera a los representantes públicos de su responsabilidad pública y socava una noción de la vida política como aquella que se preocupa por lo común y que nos obliga frente a lo común. Indica que el discurso de los derechos en una sociedad capitalista liberal, presenta como privadas posibles controversias públicas sobre la distribución de los recursos y sobre quiénes son las partes relevantes en la toma de decisiones. Convierte los problemas sociales en asuntos de daño si no hay agente o no hay un sujeto violado tangible. Defiende Willians que los derechos son forma histórica y actualmente existente de la libertad, pero su indeterminación le preocupa y los derechos quedan vacíos de contenido cuando tanto se habla de ellos. Las palabras cambian mucho, derechos, propiedad, democracia... y el factor político las hace cambiar hasta realmente hacerlas irreconocibles. Bajo el disfraz de lo concreto, lo que los derechos prometen puede ser tan escu-

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rridizo, tan ultramundano, tan inalcanzable, como lo que ofrece cualquier otro mito político (p.135). La otra forma de modernizar el análisis marxista es la de Catherine Mackinnon al hablar del masculinismo del Derecho. Hay que reparar la desigualdad de las mujeres en los derechos, materia que Marx ciertamente ni imaginó. Quiere un proyecto feminista del Derecho, especialmente en áreas como el acoso sexual y la pornografía, es hacer que los derechos articulen y respondan, en lugar de enmascarar, al funcionamiento sistemático de la subordinación de género. Mackinnon intenta obligar al derecho a cumplir con su promesa universalista forzándolo a reconocer y rectificar relaciones de dominación entre sus sujetos –en particular, haciéndolo reconocer el género como una relación de dominación y no como un indicador benigno o natural de diferencia–. Hace lo que Marx creía que no podía hacerse, esto es, usa el discurso de los derechos para exponer y remediar las desigualdades cuyas formulaciones abstractas de la personalidad y la igualdad supuestamente oscurecen y despolitizan. Pero en el fondo (p.142) lo que hace Mackinnon es oponer las libertades garantizadas por el constitucionalismo universalista y en este sentido reafirma, en lugar de reconstruir, la formulación que hace Marx de la oposición entre la emancipación política y la verdadera emancipación humana, entre el universalismo liberal y la dominación en la sociedad civil, entre la libertad burguesa y la verdadera igualdad. Puede decirse, tras su intento, que la confusión de los derechos con el dominio de la política se traduce en que los derechos no deben ser confundidos con la igualdad ni el reconocimiento legal con la emancipación y en esa confusión Marx caía en su base teórica también. Si como decía Marx hace más de 150 años, la fuerza democratizante del discurso de los derechos es inherente a su capacidad para representar un ideal de igualdad entre personas como personas, sin importar sus particularidades socialmente construidas y aplicadas, entonces el potencial político de los derechos no yace en su concreción, como dice Patricia Willians, sino en su idealismo, en su configuración inicial de igualitarismo social, un ideal que es contradicho por las desigualdades sociales sustantivas.

Valoración personal Como valoración final de esta obra, de lectura desigual en cuanto a su amenidad, se puede indicar que es pesimista en su planteamiento de los derechos, su reflexión es preocupante sobre el concepto de los derechos para cualquier jurista. Para afrontar y atacar los grandes conceptos, principios, de la organización jurídica y social, hay que proponer otros y aquí no se hace, simplemente

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se constata que hay ideas, conceptos, principios que son utilizados por el Poder político, pero no nos imaginamos su papel si de ellos no se tratara. Por ello, si se parte de que los derechos están siendo utilizados sólo para las minorías, habría que hablar mucho del uso de los derechos por las mayorías, no es un análisis completamente ajustado a nuestro juicio. Que el discurso político recurre a grandes conceptos o ideas es cierto como son los derechos. Que entre esos discursos está el de los derechos también lo es. Pero no porque se utilice con fines públicos o en el discurso público el Derecho está pasando crisis alguna ni tampoco los derechos como concepto otro problema es su realización personal y no sólo grupal, pero es idea central de cualquier organización política o consensuada trabajar por los derechos. Al contrario, el uso político entendido como predicable a toda la comunidad es el que hace que el Derecho merezca la pena, y también los derechos, la obra pretende una expansión de los derechos a todos que es la lucha de la humanidad. Luchar por ellos ha transformado la sociedad mundial, y en ello se está con las minorías, pero el problema ya no es estrictamente jurídico en los planteamientos de este libro, pues la existencia de minorías nos lleva a factores múltiples, económicos, culturales, sociales... y no sólo jurídicos o políticos. Bien parece el modernizar a los clásicos que se dejen (como Marx que es lo que se pretende en esta obra) pero no hay que llevarlo más allá de lo que el propio autor indicó o pudo intuir, centrado en los derechos exiguos de una población obrera y proletaria, que hoy ya, afortunadamente –y en parte a períodos del Estado Liberal próspero o con políticas liberales de partidos de izquierda cuya diferencia económica con los partidos de centroderecha es inapreciable–, no posee las calamitosas condiciones de su época. La idea de que todo está perdido mientras haya injusticia social no es predicable sólo a los derechos, si estos se encuentran en el plano universal, no descender al plano concreto es un recurso imposible de llevar a cabo para cualquier análisis. Los grupos o identidades se unen (colectivos antirracistas, gay, pacifistas, raza negra... que cita el libro como ejemplos minoritarios lo que es discutible) como también lo hacen los grupos más numerosos para reivindicar políticas públicas que favorecen derechos individuales, por ejemplo, cuando no se quiere una norma de educación complementaria a otra, y se predica que desaparezca o que sea optativa ese grupo se une con un fin de derecho individual, pero sólo el individuo no es tomado en cuenta por el Poder público en sus reivindicaciones más allá de acudir al derecho judicial. El análisis de Marx es siempre interesante, pero no es ya plenamente entendible al transformarse el Estado capitalista que él creía culpable de todo, en la multinacional silenciosa universal que nadie sabe concretar, en la despolitización de la clase obrera (que ya no sabemos reconocer como identificada) es un análisis que decae por la complejidad social que desdibuja las identidades

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tan nítidas que reconocía este gran autor, con el que lejos de estar de acuerdo o no, que es difícil en su totalidad decantarse, sembró las bases del discurso posterior. Se ha desdibujado en exceso la clase trabajadora como se ha esfumado en Estado capitalista, que hoy Marx no sabemos con lo que lo identificaría, pues la globalización económica le hace ser todo poderoso y no nacional como partía de su discurso. La modernización de las teorías jurídicas (políticas y antropológicas) como es el marxismo no puede conseguirse a cualquier precio, no se puede transformar la sociedad para que coincida con un análisis ciertamente desfasado en la esfera europea y americana, si bien, la desigualdad y la pobreza junto con la existencia de grupos marginales existe y desgraciadamente existirá. La obra tiene partes realmente innovadoras a la hora de conseguir esa modernización del marxismo, esta doctrina ha sido esencia en sus conceptos de la política europea y mundial en el siglo XX, ni qué decir tiene el de “progreso”, indeterminable y utilizado políticamente y no filosóficamente por sus propios detractores y partidarios exactamente tan devaluado como para las autoras de la obra se encuentra el derecho. El contexto, por tanto, de complejidad afecta también a los derechos que se podrán criticar, pero siempre están ahí, vinculantes o no, en la Constitución mundial en la Europea, y siempre se transformaran como se quiera, pero su desaparición, que en ningún momento se deduce de la lectura de este interesante volumen, es imposible para la consecución de una sociedad, si se quiere desigual, injusta, con imperfecciones, pero sociedad. Son el centro de la política, del Derecho, de la vida, son la base central de cualquier proyecto de futuro de cualquier sociedad mundial, algo que se está viendo en la Constitución o Tratado europeo que se plantea en el año 2007. Santiago Carretero

Juan Manuel BURGOS, Repensar la naturaleza humana, Ediciones Internacionales Universitarias, Madrid, 2007, 168 pp. La crisis axiológica que se percibe en gran medida en las sociedades contemporáneas en Europa y en general en el mundo globalizado, responde a la falta de fundamentos filosóficos en el debate social que suscitan el crecimiento y auge de numerosos fundamentalismos e ideologías con su consecuente adopción, y que en muchas de sus ocasiones, carecen de bases antropológicas sólidas para explicar claramente la vinculación de sus postulados con la verdadera

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naturaleza del hombre a quien, con sus teorías, tratan de calificar. Sin una base sólida en los fundamentos antropológicos es poco probable llegar a una filosofía que responda efectivamente a la vocación de verdad en cuanto a sus postulados, y en cambio estará plagada de sofismas e inconsistencias en sus premisas. Es por ello que el papel de la filosofía retoma un interés imprescindible para lograr comprender en qué medida las múltiples ideologías contemporáneas que influyen en la sociedad responden a la verdad, y con ello entender, cuestionar y debatir sobre la operatividad real de la ideología. La herramienta más inmediata y eficaz para reconocer cuándo nos enfrentamos a una filosofía que responda efectivamente a la verdad es volcar nuestra mirada a identificar en sus postulados el fundamento del hombre como centro de atención, es decir que el sustento antropológico efectivamente esté fundado en bases coherentes y reales; esto es, reconocer la verdadera naturaleza humana. En efecto, el profesor Juan Manuel Burgos nos invita precisamente a reflexionar en este debate contemporáneo sobre la importancia de la antropología clásica como factor de determinación de respuestas certeras ante la creciente formación de ideologías, y por ello el autor nos recomienda volver la mirada intelectual hacia la esencia y fundamentos de lo que se entiende por persona humana, es decir, sugiere como certeramente titula su libro a “Repensar la naturaleza humana”. El libro que comentamos es un ensayo de corte filosófico que invitar al lector a reflexionar a través de los argumentos expuestos por el autor, la necesidad de abordar nuevamente el verdadero concepto de persona humana y sus implicaciones filosóficas, ya que sólo a través de un conocimiento exacto de lo que el hombre es, es decir, de su naturaleza, es como se pueden abordar postulados antropológicos efectivos que respondan a las necesidades reales del hombre, a sus aspiraciones, a sus fines, porque sólo mediante este material filosófico es como pueden darse argumentos y respuestas reales tan necesitados en el debate contemporáneo. Así, el contenido de “Repensar la naturaleza humana” constituye una serie de ideas que pretenden dar un fundamento a la pregunta del sustento de antropológico de la realidad. Dividido en dos grandes partes temáticas donde se desarrollan justificadamente los siete capítulos que constituyen el libro que comentamos ofrece al lector profunda calidad en su contenido. En efecto, en la primera parte que lleva por título “El problema teórico”, cuatro capítulos están dedicados a desentrañar precisamente los fundamentos teórico-filosóficos que constituyen el concepto de naturaleza humana. Así, en el primer capítulo se abordan los postulados de las diversas concepciones que sobre la naturaleza humana se han descrito, desde los conceptos clásicos hasta

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los modernos y el autor hace especial énfasis en las teorías filosóficas, sobre todo en aquellas de corte aristotélico tomista para fundamentar los postulados de la noción de naturaleza humana que propone. Es por ello que el segundo capítulo está dedicado a describir lo que el propio autor denomina como un primer debate en cuanto a la concepción de la naturaleza humana, donde contrasta las posturas entre el clasicismo y el modernismo donde destaca que en ésta última postura pretende negar un núcleo común entre todas las personas, es decir, es una visión menos personalista. Este tema se enlaza directamente con el tercer capítulo del libro, al que el propio autor califica como el segundo debate del problema consistente en el contraste entre las visiones tomistas y personalistas de la naturaleza humana. Con claros argumentos, el autor resume en pocas páginas la influencia del pensamiento aristotélico en la idea tomista del concepto de naturaleza humana, destacando la incorporación en esta última filosofía del concepto de persona, pero también expresando algunas posibles limitaciones contemporáneas que se pudieran presentar en torno a la visión tomista, cosa que el personalismo rescata, y para ello, el autor recurre en varias ocasiones a la aportación con la que Karol Wojtyla dotó a la visión del llamado personalismo como una teoría de explicar a la naturaleza de la persona humana de una manera individual e integradora. Es importante destacar que quizá en pocos libros como en este, se logra concentrar en tan reducidas páginas y con una claridad absoluta la visión de la filosofía tomista de la naturaleza humana, y más aún de la teoría del personalismo, del que pocos estudios se han emprendido de manera seria y profunda tal y como aparece en este segundo capítulo. Así, continuando con la fundamentación teórica del concepto, el cuarto capítulo de esta primera parte del libro hace el balance entre el concepto de naturaleza y de persona mediante una concisa recapitulación de los principales argumentos de los capítulos anteriores, y haciendo un énfasis en el concepto de naturaleza humana entendida como humanidad, donde el carácter metafísico de la persona es la base para su comprensión toral, destacando también la visión de la doctrina del personalismo que coloca dentro de sus ideas claves la afirmación de la unidad de la humanidad en el espacio y en el tiempo, es decir, una concepción del concepto de humanidad que sea común a todos los hombres, traspasando incluso variantes culturales e históricas. Sugiere el autor que otro concepto fundamental para comprender el tópico de su ensayo, es la reformulación del concepto metafísico concreto de la naturaleza humana, donde analiza nuevamente los postulados sugeridos por Karol Wojtyla quien, recuperando nuevamente el pensamiento aristotélico-tomista, esgrime que para que exista una teleología de la naturaleza humana, es menester que se ubique antes a lo que denomina como una autoteleología, es decir, bajo un concepto metafísico implica no volcarse al mundo exterior sin antes

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volcarse sobre uno mismo. En esta parte del libro, resulta particularmente interesante la exposición que el autor realiza sobre la visión del personalismo de Karol Wojtyla, una postura pocas veces estudiada y difundida pero que el autor maneja y explica estupendamente. La segunda parte del libro, compuesta por tres capítulos, está dedicada a descifrar los escenarios culturales en los cuales se ha desarrollado la concepción de la naturaleza humana. En efecto, una vez explicados en la primera parte los postulados teóricos fundamentales, el autor se avoca en esta segunda parte a descifrar ciertos aspectos en los que el concepto de naturaleza humana es determinado de manera fehaciente como instancia motivadora de formulación de un concepto de verdad. En un primer capítulo de esta parte del libro, el autor reflexiona sobre la dimensión moral del concepto de naturaleza humana, destacando y demostrando que dicho concepto puede operar como un criterio general de orientación moral cuando es entendida como humanidad. Resalta así dos ámbitos de moralidad en cuanto al concepto, a saber, las características que apelan a la igualdad de los hombres como un primer momento y, en segundo término, las acciones específicas no relacionadas de forma explícita con ese concepto de igualdad. El autor explica detenidamente, incluso con ejemplos claros, estas acotaciones. Un siguiente capítulo del libro se avoca a explicar la idea de ley natural como una pieza teórica clave para comprender el concepto de naturaleza humana y el autor logra sintetizar con claridad ciertos postulados fundamentales. En primer lugar, señala el valor de la ley natural como un código universal de fundamentación humana, donde explica de manera sucinta el carácter del conocimiento de los llamados “primeros principios” de moralidad que se suponen evidentes para todos los hombres, atendiendo también a las posibles excepciones a dicho hecho. En segundo término el autor expone los caracteres de la ley natural entendida como estructura práctico-moral de la persona, ofreciendo algunos ejemplos que fundamentan su postura. Continúa también este capítulo ofreciendo la visión que el personalismo tiene acerca de la ley natural y sus implicaciones además de explicar la visión de algunos autores en esta materia. Finaliza el autor este capítulo señalando la posibilidad de ubicar a la ley natural como una herramienta de apoyo en el dialogo cultural contemporáneo explicando las diversas posturas que se han dado en torno a este tema, tanto incluyentes como excluyentes, y concluye apelando a la necesidad de mantener y defender el término de ley natural como reafirmación de la tradición filosófica y cultural que yace detrás de dicho concepto. El último capítulo del libro toca un tema de gran interés en el debate contemporáneo, pues el autor plantea el hecho de considerar al concepto de familia como una institución natural en la sociedad, vinculada por ello, a la idea de ley

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natural. Reflexiona sobre los diversos planteamientos sociales y culturales que ayudan a justificar y fundamentar el sentido de natural en una sociedad a la familia, expresando que el concepto de familia está vinculado a un fundamento natural del hombre, anterior a cualquier institución o sociedad artificialmente creada y que constituye por ello la célula básica de toda sociedad humana. Así pues, el libro del profesor Juan Manuel Burgos es un escrito filosófico de divulgación muy asequible al público interesado en conocer y adentrarse desde una perspectiva seria, pero con suma facilidad, al concepto de la naturaleza humana. Es un texto que viene a satisfacer parte de la demanda teórica de fundamentación en los temas torales que impactan al diálogo contemporáneo. Escrito con agudeza, este libro ayuda a entender y a argumentar en consecuencia sobre el concepto de naturaleza humana, y por la sencillez en su estructura resulta de fácil comprensión. En suma, el libro “Repensar la Naturaleza Humana” es un buen texto de iniciación filosófica que invita al lector interesado en este tema a indagar y seleccionar para posteriores lecturas textos más aventajados sobre este interesante tópico filosófico, que para algunas posturas pareciese una reminiscencia de la filosofía antigua, pero que en realidad tiene total y plena vigencia en la actualidad. Héctor López-Bello

Oscar Ignacio MATEOS Y DE CABO, Estudios sobre Joaquín Costa: Derecho, Política y Humanismo en el marco de la Restauración alfonsina, Dykinson-URJC, Madird, 2007. Con Oscar Mateos me une además de una profunda admiración intelectual una larga amistad desde hace muchos años, cuando iniciamos ambos nuestra carrera universitaria en el antiguo Centro de Estudios Superiores Sociales y Jurídicos “Ramón Carande”, en aquel tiempo adscrito a la Universidad Complutense y que hoy constituye la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rey Juan Carlos. Fue en aquellos años, primeros noventa, cuando realizo la esplendida tesis doctoral de la que el trabajo que comentamos constituye el tomo primero. El tomo segundo había sido ya publicado en el año 1998, con el título de: Nacionalismo español y europeísmo en el pensamiento de Joaquín Costa: 98 y proyecto de modernización de España, fue publicada en

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1998, por la Institución “Fernando el Católico” del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (C.S.I.C.), con sede en Zaragoza. Por razones editoriales y de evidente extensión no se pudo proceder a la edición el texto del tomo primero, que ahora ha sido objeto de la revisión y la actualización que demandaba la presente publicación. La presente monografía, no es aquel trabajo de juventud sino la obra madura del Profesor Titular de Derecho Constitucional en la Universidad Rey Juan Carlos en que se ha convertido el profesor Mateos y de Cabo –licenciado en Ciencias Políticas y en Derecho, y doctor en Ciencias Políticas y en Derecho– y como nos tiene acostumbrados el profesor Mateos es un trabajo que cuenta con un análisis desarrollado con una gran amplitud y profundidad. El autor utiliza en este trabajo una metodología que combina el estudio histórico del personaje con una cuidada búsqueda de documentación, en especial, tanto en el Archivo Histórico Provincial de Huesca como en el propio archivo del Despacho de Costa en Graus, pero sin olvidar el análisis y la critica político jurídica a una época especialmente convulsa y a unas instituciones que se encontraban en una profunda crisis. El modelo de Estado de la España en el cambio del siglo XIX al XX aparece así con todas sus luces y sombras. Joaquín Costa fue uno de los intelectuales, políticos y juristas más importantes de su época, y su fuerte personalidad le granjeó muchos detractores. Costa fue un hombre que no dejó indiferente a nadie y mientras sus admiradores pensaban en labrar su efigie en el Moncayo, anticipándose al gigantesco monumento de los presidentes norteamericanos en el monte Rushmore, como relata el autor, sus detractores le atacaban con durísimas criticas aceradas. Por eso era necesario este trabajo para, desde una perspectiva serena, alejada de los mitos y de las tergiversaciones interesadas, analizar el personaje, su magna obra y la influencia en una época la Restauración alfonsina. El autor nos ofrece una valiosa información sobre el ilustre aragonés y, sobre todo, nos ayuda a desentrañar la forma en la que pudo verse afectado el proceso de modernización de nuestro país, siendo este fenómeno especialmente importante a la hora de tratar de explicar la evolución experimentada en el Derecho público. Entrando ahora en la valoración de los contenidos de la presente monografía, la obra se inserta dentro de la búsqueda de nuevas líneas de investigación, que permitan entender los conceptos y las ideas clave de la Política y del Derecho que se desarrollan en una de las épocas más interesantes y emblemáticas de nuestra historia. La Restauración alfonsina será, por tanto, el marco en el que se desenvolvieron las propuestas de Costa que bajo la denominación genérica de Regeneracionismo, buscaban la modernización y la europeización de España. El Regeneracionismo, se presentó como un movimiento de repulsa hacia los hábitos políticos y sociales que habían corrompido la Restauración borbónica en

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los años anteriores al desastre del 98. La “oligarquía y el caciquismo” se habían convertido, como señaló Costa en uno de sus trabajos, en un modo de hacer política, en un modo de vida. Las elecciones así entendidas suponían un instrumento de control político por las oligarquías locales, mediante usos más o menos corruptos. Cuando se produjo el desastre colonial las propuestas de intelectuales, como las de Costa, aglutinaron el descontento de los intelectuales pero también de buena parte de las clases populares e incluso de la burguesía, que no estaba dentro del sistema de control político y que veía en las “clase” política del momento la responsable de la profunda crisis en la que se había sumido España. La investigación que nos presenta el profesor Mateos se desarrolla en la época histórica en la que se hacen más evidentes las deficiencias que venía arrastrando España durante lo que los regeneracionistas llamaban “el lento declinar del siglo XIX”, con su punto culminante en el llamado desastre de 1898. La “nueva conciencia” surgida del 98 tenía por objetivo, entre otros, plantear a debate público las ineficiencias, de todo tipo, que padecía España. De todos los análisis sobre los problemas de la España de la época, es el de Joaquín Costa el de mayor altura y complejidad. El profesor Mateos y de Cabo, señala que la propuesta de Costa va a representar claramente el “máximo exponente del proyecto de modernización para España”. Y en el subtítulo de su obra nos da la clave del objeto del estudio que comentamos, al indicar que el objeto de estudio se centra en las formulaciones jurídicas, políticas y en el humanismo presente en Costa, como medio de explicar adecuadamente sus propuestas de modernización, regeneración y europeización para nuestro país. La obra de Mateos y de Cabo está compuesta de un prólogo, en el que el propio autor nos introduce y aclara el sentido global conferido a la investigación. A continuación, presenta una estructura de cuatro extensos capítulos, que representan otros tantos grandes bloques temáticos; y un quinto capítulo dedicado a recoger las conclusiones del trabajo. Es de destacar la extensa bibliografía utilizada en la elaboración de la investigación, que aparece recogida y ordenada en un formato clásico y que constituye una magnifica aportación para el lector y el estudioso del tema y del personaje de Joaquín Costa. La bibliografía se encuentra organizada en torno a un primer apartado de obras originales de Joaquín Costa, un segundo grupo de bibliografía especializada sobre Costa, para terminar con las obras de carácter general. El primer capítulo se dedica a realizar un detallado y profundo estudio histórico del régimen político de la Restauración, que nos ayuda a situar mejor las propuestas realizadas por Costa y los regeneracionistas, sobre todo después del llamado desastre del 98, con la finalización del imperio colonial. A la hora de analizar el marco normativo, el autor defiende el avance que supuso en esta época la Constitución de 1876, a pesar del falseamiento de la que fue objeto

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en materia electoral, pues se concibió como un intento de proyección hacia el futuro, abandonando definitivamente la idea de Restauración como un mero movimiento de vuelta hacia el pasado, como pretendían los moderados. El segundo y tercer capítulos de la obra que comentamos se dedican a trazar una biografía de Joaquín Costa que incluye numerosas referencias a las teorías jurídicas, políticas o filosóficas que influyeron en su pensamiento y en su obra. El capítulo segundo, constituye una de las aportaciones más originales del trabajo al abarcar los primeros años de la vida de Joaquín Costa narrándolos en primera persona, siguiendo la copia del Diario personal de éste, realizada por su hermano Tomás, que no había sido utilizada, hasta el momento, de una forma sistemática por los estudiosos de Costa. Otro aspecto muy importante de la obra y la personalidad de Joaquín Costa fue su preocupación humanística en el sentido clásico de la palabra. El humanismo de Costa se pone de manifiesto no sólo en el conocimiento de las letras y las artes, sino como representación del valor del individuo y de la dignidad humana. El estudio del humanismo de Costa es muy importante, como pone de relieve Oscar Mateos, pues precisamente se produce en un autor tan completo al que se considera uno de los grandes pensadores, jurista y político español de todos los tiempos. El capítulo tercero se encuentra dedicado a la actividad docente de Costa como profesor en las Facultades de Derecho. Primero en la Universidad Central de Madrid, en medio de la polémica suscitada en torno a la denominada “segunda cuestión universitaria”, originada por el restrictivo Decreto del Ministro Manuel Orovio, como consecuencia del cual Costa renuncia a su plaza, con el resto de profesores krausistas. Posteriormente, proseguirá con su vocación docente en la Institución Libre de Enseñanza, solicitando la excedencia de la oposición, que tenía ganada como oficial letrado en la Administración pública, para acercarse a Madrid y al ambiente universitario que tanto le gustaba. Para cumplir este objetivo se colegió y ejerció en esta ciudad como abogado para, a continuación, obtener el número uno en las oposiciones a notaría, y conseguir finalmente, mediante traslado, una plaza de notario en Madrid, desarrollando de esta forma una interesante carrera jurídica. Los capítulos segundo y tercero siguen el hilo argumental de la biografía de Costa, atendiendo a su labor jurídica y política más destacadas. Cabe destacar la relevancia de la labor pública en Costa, en la que se podrían citar, entre otras destacadas facetas, sus numerosas conferencias e intervenciones en las Reales Academias, que tuvieron una gran repercusión social a través de su difusión en los medios de comunicación, o su destacada participación en la creación y buena marcha de la Institución Libre de Enseñanza.

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Sin embargo, lo más conocido de Joaquín Costa fue su tenaz actividad política para la regeneración y la modernización de nuestro país, después del llamado desastre de 1898, lo que puede justificar por sí sólo el conocimiento de su vida para entender mejor la obra de uno de los intelectuales más prolíficos de nuestra historia. Mateos y de Cabo destaca la conveniencia del conocimiento biográfico para un adecuado análisis del pensamiento de Costa, dado que su vida y su obra están muy estrechamente unidas, afirmando que “desde una estricta interpretación hermenéutica de las obras de Costa, que no incorpore un mínimo conocimiento biográfico, se puede llegar a conclusiones erróneas o encontrarse ante dilemas de muy difícil solución”. El capítulo tercero se cierra con un epígrafe en el que se analiza el concepto del Derecho en Joaquín Costa. Para evaluar el papel que ocupa la costumbre dentro del Derecho en Costa es preciso tener en cuenta que entre sus referencias no sólo están las jurídicas, sino también las filosóficas, pues Costa se licenció y doctoró, además de en Derecho, en Filosofía y Letras. Este gusto por lo filosófico se encuentra presente en su concepción del Derecho, siendo posible afirmar su afición por la Filosofía del Derecho, disciplina que cultivaba Giner de los Ríos, su maestro en la Universidad Central y gran amigo y consejero durante toda su vida. El profesor Mateos y de Cabo sitúa a Costa en las tendencias de reacción contra el positivismo, pues en sus obras jurídicas es posible encontrar multitud de construcciones históricas, políticas o filosóficas, que se imbrican en infinidad de detalles con las jurídicas. De todas ellas, sobresale la influencia de la Escuela Histórica del Derecho, en la medida en que en sus teorías jurídicas se produce la afirmación de la validez del Derecho consuetudinario en relación con el Derecho legal. En este contexto, Costa valora la legislación que procede de un pueblo, no porque aquella provenga de los centros de producción estatal, sino cuando la legislación se atiene a la “conciencia social” del pueblo, alineándose claramente con el iusnaturalismo, pues a diferencia del positivismo, la validez del Derecho no la confiere la mera autoridad del legislador. Costa mantiene en su obra La vida del Derecho publicada en 1876, que la costumbre es la “única fuente y expresión legítima del Derecho positivo, o que la ley sirva solamente como auxiliar y sustituto al consuetudinario”, afirmaciones en las que demuestra su entusiasmo por la costumbre como fuente social, además de instrumental, del Derecho. Costa identifica el Derecho con la Libertad que hace que éste no se manifieste únicamente en reglas sociales por la ley o la costumbre, sino que también incluye aquellas reglas establecidas por los individuos o las sociedades, en la esfera de su jurisdicción inmanente, para sus relaciones exclusivas y peculiares

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tomando la forma de laudos, contratos, testamentos, etc. Sin embargo como señala el autor para Costa el Derecho es sobre todo el ejercicio de la soberanía popular. En este axioma jurídico sigue Costa los postulados que defienden la libertad individual frente al Derecho meramente represivo, que habían expresado autores como Krause, Giner de los Ríos, Guyau, Spencer o Foaillé. Para fundamentar la concepción jurídica de esa libertad, subordinada al bien común, recurre Costa a una larga lista de pensadores clásicos de todos los tiempos. No faltan las alusiones en sus formulaciones de autores como Aristóteles, Platón, Séneca, San Agustín, Santo Tomás, Suárez, Bacón, Leibnitz, Descartes, Hoffmann y un larguísimo etcétera. Tampoco faltan aquellos que se han destacado por el cultivo del Derecho natural como, por ejemplo, Roeder con sus Elementos de Derecho natural, el famoso Curso de Derecho natural de Ahrens, los Principios de Derecho natural de Giner o el Ensayo del Derecho natural de Taparelli. El capítulo cuarto estudia los conceptos y propuestas políticas más importantes del regeneracionismo de Costa. Durante este capítulo se siente la tensión producida en el doctorando por dar respuesta a un polémico debate, que ha centrado durante mucho tiempo la discusión en torno a Costa. El primer epígrafe lleva por título: “Joaquín Costa como máximo exponente del regeneracionismo: el proyecto de modernización de España”. Este texto recoge con claridad el amplio programa de medidas propuestas por el regeneracionismo costista. Entre las más destacadas podríamos citar: las reformas educativas, el fomento de las obras públicas, la descentralización de la Administración, la autonomía administrativa para los municipios, la renovación de la Hacienda y el crédito público, la progresionalidad en la tributación, etc. El propio Costa sintetizó sus propuestas defendiendo que había que orientar la acción del Gobierno, para que haciendo más justo el Estado se intentara hacer más justa la sociedad. Estas medidas influirán posteriormente en el proceso de modernización de nuestro país, al ser incorporadas por regímenes de distinto signo político. En este sentido, tanto la Dictadura de Primo de Rivera, como después la II República le dedicaron sendos homenajes. El segundo epígrafe se dedica a estudiar la influencia del reformismo ilustrado en el regeneracionismo costista. En este texto se mantiene que el concepto de “cirujano de hierro” de Costa se encuentra influido en cierta forma, aunque lejanamente, por el gobernante reformador e ilustrado del siglo XVIII, si bien con las correspondientes adaptaciones al marco del régimen liberal del XIX, precisamente en una época que marca también una transición entre un sistema político liberal, hacia un sistema liberal más plenamente democrático. Mateos y de Cabo advierte el peligro de establecer correlaciones entre conceptos desarrollados en un ámbito histórico concreto, como la del “cirujano de hierro”,

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con los que se pueden utilizar en nuestra época moderna, pues será necesario transponer esas formulaciones antiguas con continuas referencias al contexto histórico en el que fueron formuladas, para poder emplearlas en el marco de la terminología y del análisis actual. El epígrafe tercero titulado: “Las propuestas políticas de Costa en el contexto del debate entre el autoritarismo y liberalismo”, interpreta de una forma novedosa las formulaciones de Costa, abriendo nuevas líneas de investigación en la discusión doctrinal. Finalmente en el prólogo declara Mateos y de Cabo su deseo de que con estos nuevos datos, y con la interpretación que de los mismos se realiza en su obra, se pueda cerrar una larga polémica doctrinal en torno al posible autoritarismo de algunas de las propuestas de Costa. Es cierto que el debate producido en esta materia ha permitido reflexionar en profundidad sobre el carácter liberal o no de Costa, sin embargo, también se ha producido un retraimiento para que otros investigadores se atreviesen a acercarse a las formulaciones costistas, lo que no ha permitido avanzar, en su opinión, todo lo necesario en el esclarecimiento de las propuestas y tendencias que se gestan a finales del siglo XIX. Mateos y de Cabo señala acertadamente que no se puede considerar a Costa como un fiel defensor de la dictadura, pues al margen de lo que puedan parecer decir algunas de sus formulaciones más ambiguas, aceptó expresamente la democracia para nuestro país en una de sus principales obras, titulada: Reconstitución y europeización de España. De esta forma, Mateos y de Cabo se sitúa en la línea más seguida por los estudiosos de Costa, a la hora de resaltar la faceta del Costa liberal pero, en sus propias palabras, “no desconoce los peligros tanto de algunas expresiones como la del cirujano de hierro, como de otras tendencias que reflejan a un Costa, en algunas ocasiones, poco democrático, pero no opuesto frontalmente a la democracia”. El último epígrafe de este capítulo, a mi entender uno de los más novedosos e importantes de la obra de Mateos y de Cabo, se encuentra dedicado a la calificación de Costa basada en el análisis hemerográfico. En este apartado se presenta al lector fuentes y documentos inéditos, que son puestos en relación con las principales aportaciones doctrinales sobre Costa. El resultado de esta labor permite afirmar el carácter liberal de Costa, si bien estableciendo algunas matizaciones necesarias en relación a las formas con las que reviste su gobierno fuerte. Un trabajo sobre Costa no puede por menos que poner de manifiesto la especial forma de nacionalismo español propuesto por Costa, siendo uno de sus objetivos básicos la europeización de España. Sin embargo, ese nacionalismo no tiene, en opinión de Mateos y de Cabo, un componente autoritario de afirmación de las esencias españolas en detrimento de las idiosincrasias locales, provinciales o regionales. De esta forma, ese nacionalismo resulta plenamente

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compatible con la defensa de Costa del autogobierno y de la descentralización como principio político y de actuación, en la que Costa entronca con el precedente que supone, en nuestro país, la autonomía de corte tradicional. Costa fue además un gran investigador de lo que da muestra su intensa actividad de investigación desarrollada por Costa en las más variadas materias, produciendo una abundante obra escrita de cuarenta y dos libros, siete prólogos, cuatrocientos cincuenta artículos de distintos temas, más de sesenta conferencias y discursos, y unos ciento cincuenta manifiestos y autógrafos, que también se publicaban, normalmente en facsímil, en la prensa escrita. Durante la investigación Mateos y de Cabo ha accedido igualmente a trabajos manuscritos de Costa, que se encontraban inéditos, lo que confiere una mayor originalidad al resultado final. En suma, el profesor Mateos y de Cabo realiza un profundo análisis que abarca a los distintos temas que componen la obra. En este sentido, solamente después de un estudio tan exhaustivo se puede afirmar que la figura estudiada se puede considerar, en este contexto, el máximo exponente del proyecto de modernización para nuestro país. Esta es una de las aportaciones mas novedosas de este trabajo, pues hasta el momento nadie había presentado así la labor de Joaquín Costa y abre, por su propia virtualidad, nuevas líneas de interpretación e investigación que se benefician de este avance. Oscar Mateos y de Cabo transciende el estudio de un pensador singular, como Joaquín Costa, porque este político y jurista, a su vez, transciende la esfera particular para situarse entre esos pocos intelectuales y hombres públicos que logran caracterizar toda una época, prolongando la vigencia de su pensamiento, incluso, entre las generaciones posteriores. La obra del profesor Mateos y de Cabo es una obra madura propia de un maestro, que se atreve de forma valiente con un tema y un personaje de una gran trascendencia en la historia reciente de España. Fernando Suárez

José Carlos MUINELO COBO y José Luis MUÑOZ DE BAENA SIMÓN (coords.), Filosofía del Derecho. Lecciones de hermenéutica jurídica, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 2006, 292 pp. Una de las problemáticas que frecuentemente encuentra el estudiante de Derecho durante la licenciatura se ubica en el poco tiempo que el calendario

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escolar otorga a las asignaturas torales de la carrera como lo es la materia de Filosofía del Derecho. Con planes de estudio reducidos y la cantidad de temas que se tienen que enseñar al alumno, resulta muchas veces difícil que éste logre centrar su atención y aprecio por temas iusfilosóficos, más aún cuando la cantidad de temas, autores y bibliografía sobrepasan el tiempo universitario, por ello, la mejor forma de atraer la atención del alumno y colmar las lagunas académicas muchas veces suscitadas en clase, es preciso que el estudiante cuente con manuales que le acerquen de manera amena y didáctica a los temas centrales de la Filosofía del Derecho. Con este afán José Carlos Muinelo, José Luis Muñoz, Mercedes Gómez y Juan Antonio Gómez, profesores del Departamento de Filosofía Jurídica de la UNED, han escrito este manual universitario mediante el cual buscan acercar de un modo claro al estudiante de Derecho al conocimiento y estudio de la discusión filosófico-jurídica contemporánea. Partiendo de conceptos y cuestiones básicas de la teoría del Derecho, y siguiendo una didáctica pedagógica precisa, el libro está dividido en tres grandes Unidades didácticas que engloban los temas centrales en torno a los cuales se desarrollan las lecciones específicas. Así, cada lección incluye no sólo una explicación panorámica de cada tema, sino que los autores han procurado hacer énfasis en los puntos más relevantes mediante el empleo de una herramienta pedagógica de utilizar cuadros sombreados en los que resaltan los tópicos centrales, logrando así captar en el lector una mayor atención en las bases teóricas de cada tema. Es por ello también que los autores han optado por prescindir del uso constante de notas a pie de página –que es una característica específica de las obras científicas– para dar prioridad al contenido temático y no tanto así al bibliográfico para centrar la atención del lector en el tópico que se explica a lo largo de la lección. Pero no por ello los autores han olvidado incluir al final de cada lección una selección bibliográfica de lecturas complementarias que servirán al lector a profundizar y comprender con mayor amplitud la lección expuesta, ya que es menester de todo manual universitario ser la fuente que encauce en la profundización de estudio y conocimiento de los temas sugeridos. Así, para evaluar y reafirmar el conocimiento adquirido por el estudiante, se incluye también al final de cada lección una autoevaluación estructurada por una serie de preguntas concretas que el alumno tendrá que responder conforme a la lectura realizada y en cuya solución el estudiante apreciará en qué medida ha captado la lección y en qué temas tendrá que hace mayor hincapié ya sea mediante una nueva lectura, o bien acudiendo a la bibliografía sugerida. La selección de los temas ha sido situada precisamente pensando en el público estudiantil hacia el cual va dirigido el manual, por lo que los autores han tenido que realizar la encomiable labor de elegir, resumir y redactar con sencillez aquellos temas que ellos consideran deben quedar con mayor énfasis en

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la formación intelectual del estudiante de la licenciatura, pero no por ello han dejado de lado el rigor académico de emplear fuentes precisas y de citar a las autoridades doctrinales en la materia y con ello invitar al lector a la reflexión posterior a la lectura de cada lección. Mediante estos esfuerzos, el libro en comento logra captar con inmediatez la atención por la actualidad de los temas que sugieren cada Unidad. En efecto, la primera Unidad, a cargo de Juan Antonio Gómez, estudia el tema de la Fundamentación de la ontología jurídica, en cuyas cinco lecciones concretas se explica en principio las bases ontológicas y espitemológicas del concepto de Derecho y, a partir de estos principios, se exponen algunos fundamentos del debatido tema sobre la “ciencia” jurídica que ha dado lugar en el conocimiento jurídico contemporáneo al concepto de la llamada “ciencia del derecho” así como los diversos modelos doctrinales que dicho conocimiento ha encontrado y desarrollado en el positivismo jurídico, tales como la dogmática jurídica o la sociología jurídica. Haciendo un análisis crítico sobre dichos tópicos, esta Unidad en páginas posteriores estudia la crisis conceptual del positivismo jurídico en la actualidad, sobretodo respecto de la ruptura del concepto de “ciencia” en la filosofía jurídica contemporánea derivado, según se señala, de la superación de ciertos mitos que el positivismo jurídico ha defendido tales como la neutralidad de la dogmática jurídica, el proceso mecánico en la aplicación del Derecho, la seguridad jurídica o la plenitud del propio ordenamiento jurídico, tópicos que, según estudia esta Unidad, han sido superados por el retorno de la filosofía jurídica hacia la racionalidad práctica, en concreto, mediante la aproximación a modelos retóricos y argumentativos, por lo que se rescata en esta lección la importancia del empleo del lenguaje en el Derecho –al que se denomina como “giro lingüístico”–, así como de los modelos hermenéuticos que sirven de herramienta para la comprensión práctica y no positivista del Derecho. La segunda Unidad didáctica del manual que comentamos es la más extensa del libro y contempla el estudio de Los elementos fundamentales de la discusión axiológica contemporánea, tema que es desglosado en nueve lecciones donde se procura proporcionar al lector una amplia visión del tema, haciendo un énfasis particular sobre las diversas concepciones teóricas contemporáneas que existen en torno a la idea de justicia, tema que es abordado desde su primera lección por Mercedes Gómez bajo un enfoque político-jurídico en el que se describe el modelo liberal del Estado, donde se explican conceptos tales como el individuo, el estado de naturaleza, el contrato social, la soberanía, la ciudadanía, etc., y se hace una exposición de lo que la autora denomina como la crisis del Estado social, tema que vincula con la siguiente lección, la cual hace referencia a un tema por demás importante en la teoría contemporánea, como lo

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es el papel de los derechos fundamentales en el debate jurídico-político. En esta lección, la profesora Gómez proporciona una aproximación a posconceptos de derechos humanos y derechos fundamentales complementando su postura con las ideas de los principales tratadistas en de estos tópicos en la teoría actual, como es el caso del jurista italiano Luigi Ferrajoli. Las dos siguientes lecciones de esta segunda Unidad didáctica escritas por José Carlos Muinelo y José Luis Muñoz de Baena, están orientadas a explicar al alumno los conceptos de los principios, reglas y valores. En un primer momento señalan la importancia de los valores como concepto tras la crisis del formalismo, acudiendo a ello explicar resumidamente posturas de pensadores como J. Esser, J. Rawls, R. Dworkin, R. Alexy o G. Zagrebelsky, rescatando de ellos ideas que revitalizan el estudio de los valores jurídicos en la actualidad, tales como la revitalización del concepto de justicia, la crisis de la ley como forma normativa suprema o el Estado constitucional de Derecho. De la explicación de estas ideas precisan los autores que los principios jurídicos no son puramente extrapositivos ni meramente positivos (como sostienen las posturas iusnaturalistas del siglo XVII o el reduccionismo positivista), sino que los valores, principios, normas y derechos fundamentales, están vinculados entre sí, cuya precisa acepción conduce a un eficaz Estado de Derecho. Por ello, en la siguiente lección el profesor Muñoz de Baena dedica especial énfasis en señalar el papel de la jurisdicción constitucional así como la aplicación normativa directa de la Constitución, norma suprema que en su ratio iuris debe siempre velar por la protección de los derechos fundamentales. Las cinco siguientes lecciones son quizá la parte más sugerente del manual que comentamos por la riqueza conceptual esbozada y la capacidad sintética de exposición, pues los autores dedican sendas páginas en explicar las teorías contemporáneas de la justicia, atendiendo con claridad a varias de las escuelas filosóficas más influyentes en el debate contemporáneo surgido –como identifican los autores–, a partir de la crisis del positivismo filosófico y jurídico. En la primera de ellas la profesora Mercedes Gómez plantea, siguiendo la tesis de Benjamín Constant, la distinción conceptual entre conceptos como la “libertad de los antiguos” y la “libertad de los modernos” para comprender de manera más precisa el fundamento filosófico de la justicia individual y la comunitarista. Ya en la siguiente lección Mercedes Gómez aborda de manera directa a un teórico de la justicia del siglo pasado, en este caso a J. Rawls, desglosando en un primer momento las líneas generales de su pensamiento identificado con el liberalismo político, para luego comentar sucintamente la teoría rawlsiana a la que califica como no metafísica, de tipo formal y procedimental y que tiene más afinidad con los modelos contractualistas. Resume claramente la distinción entre el utilitarismo y la teoría de Rawls conocida bajo el aspecto de la justicia

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como imparcialidad, describiendo en esta lección a la teoría rawlsiana bajo un carácter deontológico y neocontractual. La siguiente lección la dedica el profesor José Luis Muñoz de Baena a explicar brevemente los modelos procedimentales de la teoría de la justicia de J. Habermas, y detalla algunos conceptos en el pensamiento del filósofo alemán, básicamente la teoría de la acción comunicativa que Habermas considera como el modelo actual de la razón práctica, así como la importancia que debe cobrar en el Estado el papel y el respeto de los derechos fundamentales como instrumento necesario para mediar entre el ámbito de la mera validez de la norma –necesidad de que la norma se imponga desde una aceptación racional por parte de sus destinatarios– y el de la facticidad –o hecho para que el Estado imponga coactivamente las normas– en el sistema. Siguiendo con la explicación de estas teorías contemporáneas de la justicia, en la lección posterior el profesor José Carlos Muinelo hace referencia a un tópico que ha tomado verdadera importancia en la teoría actual como lo es el de la hermenéutica, lección en la cual se hace una breve referencia al concepto y características generales de esta corriente filosófica entendida no sólo como un conocimiento epistemológico sino también como ontológico. Las aportaciones que en este ámbito intelectual tuvo el filósofo alemán H.G. Gadamer con su obra Verdad y Método revolucionaron la comprensión filosófica contemporánea, y esta lección del manual apela a las nociones gadamerianas para explicar sucintamente al lector la utilidad de la hermenéutica como herramienta interpretativa, rescatando nociones como la verdad o el prejuicio. Se destaca además el sentido de la hermenéutica en el ámbito jurídico manifestando que no es sólo un método, sino una verdadera forma mentis que ayuda eficazmente a enfrentar interpretativamente un texto legal. La lección final de esta segunda Unidad didáctica dedica breves páginas para comentar lo que José Carlos Muinelo concibe como el retorno a lo justo material, donde hace un recuento de lo justo siguiendo la filosofía aristotélica y explica cómo los postulados del estagirita pueden explicar válidamente el concepto de justicia de manera válida y vigente en la teoría jurídica contemporánea. La tercera Unidad didáctica del libro que cometamos ahora, recoge en sus lecciones algunas Cuestiones y polémicas actuales en la filosofía del Derecho y la filosofía política, abordando panorámicamente temas que están en la mesa de debate actual tales como la mundialización y los derechos humanos, el pluralismo y el multiculturalismo, o los derechos humanos de la tercera generación. Al no ser ésta obra un manual de teoría política, dichos temas por supuesto, han sido relacionados por los autores con las lecciones previas y para su mejor entendimiento proporcionan una completa bibliografía que podría complementar

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el estudio posterior por parte del alumno, pues lo que buscan es acercar al lector al conocimiento de los tópicos que se debaten hoy día y que ulteriormente tienen una referencia con la teoría jurídica. Por último, este manual incluye un pequeño glosario donde se enumeran algunos términos del léxico filosófico jurídico más comunes, en cuya breve pero concisa explicación se pude reforzar la comprensión del sentido terminológico según fueron tratados por los autores en las diversas lecciones del manual. En suma, el libro “Filosofía del Derecho. Lecciones de hermenéutica jurídica” publicado por la UNED, por la claridad, estructura didáctica, actualidad y temas que emplea, es un manual ampliamente recomendable no sólo para el estudiante de Derecho –principal destinatario de esta obra–, sino también para el profesor universitario que busque sugerir a sus alumnos lecturas de fácil comprensión que le motiven a profundizar en temas ocasionalmente abrumantes para ellos que, por la premura en los tiempos del aula, no pueden ser abordados del todo. Así, para alumno y profesor, las páginas de este libro pueden ser un buen incentivo de inicio para la lectura y estudio de algunos de los temas actuales de la Filosofía del Derecho. Héctor López-Bello

Andrés OLLERO (ed.), Human Rights and Ethics/Derechos Humanos y Ética, Archiv für Rechts-und Socialphilosophie, Franz Steiner Verlag, Stuttgart, 2007, 323 pp. El XXII Congreso Mundial de Filosofía del Derecho y Filosofía Social organizado por la Archiv für Rechts-und Socialphilosophie en mayo de 2005 en la Universidad de Granda, España, tuvo como tema central de discusión el derecho y la justicia en una sociedad global, eje temático del cual se desprenden múltiples facetas de estudio en el ámbito jurídico. El tema de los derechos humanos por supuesto, no puede quedar aislado de los impactos de la globalización en el mundo actual. Es por ello que un grupo de juristas analizaron en aquél Congreso cuál es la importancia de discernir y revalorizar el concepto del derecho en general y de los derechos humanos en particular, en esta nueva sociedad global, además de estudiar sus alcances e impactos en la legislación, temas que son sin lugar a dudas, de especial interés para todo jurista.

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El profesor Andrés Ollero, catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, ha editado un volumen que contiene la participación de algunos de los juristas que en aquél Congreso analizaron el tema de los derechos humanos y la ética en el marco de la globalización. Un libro que ofrece al lector los trabajos originales sustentados por los participantes en el Congreso, por lo cual en su publicación se ha respetado el idioma original en el cual fueron presentados. Es por ello que el libro editado por el profesor Ollero ofrece al público trabajos tanto en idioma español, como inglés. Son treinta y tres artículos breves, pero escritos con un matiz académico que suscita a la reflexión, organizados en seis grandes capítulos temáticos conspicuamente sugeridos por el editor, dentro de los cuales el lector puede ubicar con facilidad los grandes tópicos sobre los que se reflexiona. Cada trabajo goza de un breve resumen que introduce al lector al tema expuesto, lo que facilita la comprensión en su lectura. Así, gracias a los temas sugeridos y a los resúmenes de los trabajos, se puede adentrar mejor en el tema central del libro. En efecto, el primer capítulo está dedicado a analizar El fundamento de los derechos, tema en torno al cual los trabajos aquí incluidos analizan desde una perspectiva multifacética la fundamentación jurídica de los derechos humanos en esta era global. Participan aquí profesores de España, Estados Unidos y Argentina. Son tocados tópicos que suscitan al debate actual, tales como la universalización de los derechos humanos, las características de los derechos fundamentales, la juridicidad de las leyes injustas o la fundamentación filosófica de los derechos humanos. Es un capítulo cuyos artículos tocan desde una perspectiva panorámica la cuestión de los derechos humanos, ya que los siguientes capítulos se centran en el estudio de este concepto desde un punto de vista más concreto, pero siempre en el marco de la globalización. Así pues, en el segundo capítulo denominado Un nuevo cosmopolitismo, donde escriben profesores de Brasil, Estados Unidos y España, se analizan distintas propuestas efectivamente bajo una visión global que sobre el tema de derechos humanos se discuten en la teoría contemporánea. Se explica aquí el derecho cosmopolita y su relación con los derechos humanos, al igual que una propuesta tomando como fundamento la visión rawlsiana de la razón pública, así como los efectos tanto positivos como negativos de la globalización en los derechos humanos. También se incluyen trabajos que hablan sobre el papel de la democracia y la globalización, e incluso la labor de las Naciones Unidas en cuanto a los Derechos Humanos. Así, la importancia de colocar al ámbito de los derechos humanos en torno a los temas que se debaten en el mundo globalizado, pone en evidencia la necesidad de centrar el diálogo en la protección de los derechos fundamentales de los individuos, teniendo en cuenta las diferencias culturales, pero sobretodo rescatando las afinidades naturales.

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Es por ello que el tercer capítulo del libro que comentamos, denominado Multiculturalidad y pluralismo de valores, sendas reflexiones de profesores de España, Argentina, Holanda y Taiwán, rescatan en los trabajos ahí reunidos varios de los tópicos que se discuten en este nuevo entorno de debate, que el tema de los derechos humanos ha suscitado en el mundo global, como es el de entablar un diálogo entre las distintas culturas. Así, en dicho entorno multicultural, se analizan temas como el dogmatismo político y el pluralismo religioso, la aplicación de los valores éticos en un entorno social y jurídico y el papel de la axiología como pauta mediadora para la aplicación de las leyes, además de que se incluyen algunas reflexiones históricas sobre la esclavitud y el valor de la libertad. Relacionado con lo anterior, un tema que cobra cada vez más interés en la sociedad global es el de los derechos por razón de género, situación que consiste precisamente en hacer efectivas aquellas libertades, exentas de violencia y vejaciones, y consagrar la equidad de género como un derecho fundamental. Por ello el cuarto capítulo estudia precisamente el tema de Derechos y género. Con trabajos de profesores de España y México, se reflexiona en torno a la violencia familiar y violencia de género bajo la perspectiva jurídica, así como la importancia de la determinación de la guarda custodia de los niños. Además se incluye un trabajo que estudia las políticas de género en los países del llamado ‘tercer mundo’ en el marco de la globalización. El quinto capítulo incluye trabajos de profesores de China, Japón, España y Suecia, quienes desarrollan el tema del Impacto tecnológico y nuevas generaciones de derechos, y el eje conductor de dicho capítulo gira en torno a las influencias que el avance de la tecnología ha producido en ámbito de los derechos humanos. Cuestiones tales como el impacto del internet, protección de datos personales, protección del medio ambiente, entre otros, se explican como tópicos que día con día cobran mayor interés en un mundo globalizado marcado por el progreso y dependencia tecnológica de la sociedad contemporánea en este marco global. El último capítulo éste libro rescata un tema que en los últimos lustros ha tomado gran relevancia suscitando no sólo al debate interdisciplinario sino a la adopción de numerosos mecanismos institucionales; hablamos de la cuestión de Bioética y derecho. En efecto, profesores de España, Italia y Estados Unidos analizan temas torales en el entendimiento biojurídico, tales como los principios éticos que deben regir la investigación y legislación en un mundo global, donde el derecho no puede quedar al margen de la ciencia, sobretodo cuando ésta se desarrolla en torno a investigación con seres humanos. La búsqueda de un consenso legislativo global debe tener como presupuesto un marco ético referencial en el cual los países convengan primordialmente en proteger la vida

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humana ante los posibles embates de la ciencia moderna y los temas expuestos en este capítulo precisan esta realidad. Así pues, la serie de trabajos reunidos en el libro editado por Andrés Ollero, conjunta el fructífero esfuerzo de diálogo por parte de los participantes en aquél Congreso, donde el intercambio de ideas confluye como el principal motor de interlocución académica. No en vano la finalidad de publicaciones como ésta, se convierte más que en un resumen de participaciones, en una fuente de información para futuros coloquios en los que la sinergia académica se cristaliza de un modo más patente. Héctor López-Bello

Francisco PUY MUÑOZ, Teoría Científica del Derecho Natural, Editorial Porrúa y Universidad Panamericana, México, 2006. La editorial Porrúa ha tenido el acierto de reeditar el libro, Teoría científica del Derecho Natural que ve de esta manera su cuarta edición castellana. La primera se produjo en 1967, agotándose poco tiempo después. No en vano infinidad de juristas españoles, singularmente gallegos, estudiaron sus primeras nociones de Derecho de la mano de esta obra que fue Manual durante muchos años en la Universidad de Santiago de Compostela. El autor de estas páginas es un iusnaturalista de corte aristotélico tomista que ha dedicado su vida al estudio del derecho. Su trabajo no sólo es ingente como lo demuestran las centenas de investigaciones publicadas, sino que también ha sido reconocido por numerosas instituciones y Universidades. El Dr. Puy además de ser Académico de número de la Academia gallega de Jurisprudencia y Legislación, ha sido distinguido por el Ministerio de Justicia de España con la concesión de la Cruz de Honor de San Raimundo de Peñafort, es Doctor Honoris Causa por la Universidad Santo Tomás de Chile, Profesor Honoris Causa por la Universidad de Belgrano en Argentina, Magíster Honoris Causa por la Escuela Judicial del Estado de México y Gran Cruz Académica por la Universidad de Montevideo. Estos honores acreditan una personalidad de prestigio reconocido cuya vida sigue dedicada al estudio, al trabajo y a la investigación del Derecho. Los temas a los que ha dedicado más horas de preocupación intelectual basculan en torno a la Filosofía del Derecho, los Derechos Humanos, la Historia del Pensamiento

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Jurídico y la Historia de la Ciencia y de la Argumentación Jurídica. En este último campo se mueve fundamentalmente su actividad actual que se decanta por la aplicación y perfeccionamiento de la Tópica Jurídica rediseñada según su particular manera de entenderla. El libro Teoría científica del Derecho Natural expone una teoría clara, rigurosa y bien documentada de la Ciencia del Derecho Natural. En las primeras páginas del manual afirma que la Ciencia del Derecho Natural constituye el estudio riguroso y científico del objeto, Derecho Natural. Y el objeto Derecho Natural a su vez se ocupa de “cualquier cosa que se relacione o pueda estar relacionada, antecedente, concomitante o consecuentemente, con los fenómenos reales jurídicos o políticos de cualquier índole”. Dicho de otra forma, el objeto de la ciencia del Derecho Natural debe ocuparse de dar a conocer lo jurídico y lo político desde la perspectivas de los principios o fundamentos, buscando lo más original y primariamente elemental. Su preocupación se focaliza en el estudio de un problema superando la mera descripción del mismo para valorarlo, justificarlo y fundamentarlo. El Derecho Natural que estudia el Dr. Puy en este libro no se contenta simplemente con proporcionar una opinión, ni siquiera una ciencia; quiere aportar “una filosofía de lo jurídico y lo político”. Con estas perspectivas el libro se divide en una Introducción, seguida de la exposición de unos Presupuestos generales y de un Sistema. En la introducción se analiza 1) La Expresión Derecho Natural; 2) La historia de la Expresión Derecho Natural, 3) Derecho Natural y Filosofía del Derecho y 4) El contenido de la Ciencia del Derecho Natural. La parte dedicada a los Presupuestos generales aborda en sendos capítulos, los Presupuestos Filosóficos y los Históricos de Derecho Natural. Y se reserva la parte del Sistema para ocuparse de la Teoría de la Ley Natural (concepto de ley, ley eterna, ley natural y ley positiva); Teoría de los Derechos Naturales (siguiendo en su exposición el orden argumentativo de Santo Tomás) y Teoría del Derecho Natural. En resumen nos encontramos ante una teoría del Derecho Natural, seria, valiente y ordenada, que defiende una forma de estudio del Derecho de corte iusnaturalista, consciente de que no está “de moda en la actualidad”, pero sabedora de que responde a la Filosofía perenne que por lo tanto no está sujeta a modas o vaivenes de la fortuna. No en vano es la corriente con mayor tradición de la historia del pensamiento y como tal resurgirá como el búho de Minerva cuando la noche se extienda sobre otras oportunistas y como tales ciertamente perecederas. Jaime Olaiz

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José Antonio SEOANE y Pedro RIVAS, El último eslabón del positivismo jurídico. Dos estudios sobre Joseph Raz, Comares, Granada, 2005, 245 pp. La filosofía perenne tiene mucho que aprender de Joseph Raz, con la condición de que sepa seleccionar puntillosamente lo mejor de su abundante producción bibliográfica y de las intuiciones elaboradas contra corriente a lo largo de tres décadas. Recuerdo que en cierta ocasión, hace algunos años, comenté con un investigador del ámbito anglosajón, buen conocedor de las obras de Raz, mi sentimiento de admiración y de desencanto a la vez, de desconcierto ante las tesis y los argumentos del profesor oxoniense. Por una parte, muchas de sus explicaciones sobre la estructura del derecho y sobre la naturaleza de la autoridad guardan asombrosos paralelos con la filosofía jurídica clásica en lo relativo al derecho positivo. Por otra, sin embargo, sus afirmaciones sobre la fundamentación de esas tesis y sobre su conexión con los deberes morales, reflejan buena parte de la disolución de la filosofía práctica en los últimos dos siglos. El experimentado profesor a quien yo le confiaba mi desconcierto me respondió que, tras varios años de intentar comprenderlo, había él llegado a la conclusión de que Joseph Raz simplemente defiende varios conjuntos de tesis incoherentes entre sí. Había que tomarlo como era: cada cosa por su parte. Ahora tengo el agrado de recomendar, a quienes gustan de la filosofía del derecho, un libro enteramente dedicado a la exposición y crítica de algunos aspectos centrales de la filosofía jurídica de Joseph Raz. La anécdota recién narrada viene a cuento porque presiento que los lectores podrán comprobar, en este libro, tanto por los comentarios de los autores como, sobre todo, por las diferencias entre ellos y de ellos con respecto a otros intérpretes de Raz, que el profesor de Oxford defiende efectivamente tesis suficientemente incoherentes entre sí como para provocar una serie de exposiciones sistemáticas contrapuestas por parte de quienes han procurado reconstruir un pensamiento coherente. Los dos autores de El último eslabón del positivismo jurídico siguen un procedimiento similar: exponen el tema prácticamente sin intervenir críticamente, siguiendo de cerca a Raz y a algunos comentaristas, y ofrecen un capítulo crítico al final. Mi comentario se centrará en los capítulos críticos, que constituyen el aporte más original en los dos casos. Sintetizaré, sin embargo, los capítulos expositivos, que también pueden considerarse un aporte valioso de reconstrucción sistemática del pensamiento de Raz, altamente complejo, disperso y debatido. El estudio de José Antonio Seoane, primera parte del libro, se titula “El Concepto de Derecho. La Teoría del Sistema Jurídico” (pp. 11-168).

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El capítulo I reconstruye la teoría completa del sistema jurídico, según Raz. Trata de la existencia de un sistema jurídico, que se determina sobre la base de dos tests –el test preliminar de eficacia y el test de exclusión, que opta por afirmar la existencia del mejor sistema eficaz–; de la distinción entre sistema jurídico –existente a lo largo del tiempo– y sistema jurídico momentáneo –las disposiciones jurídicas de un sistema válido en un determinado momento–, éste como parte de aquél; de la identidad del sistema jurídico –primacía del criterio de reconocimiento autoritativo por los órganos primarios respecto del principio de origen y, consiguientemente, multiplicación de las reglas de reconocimiento y de las disposiciones últimas del sistema–; de la concepción del sistema jurídico como sistema de razones para la acción con fuentes sociales y carácter excluyente; de la combinación de los criterios de existencia e identidad del sistema jurídico –eficacia, institucionalidad, fuentes sociales y apertura al sistema político–; y, finalmente, de la estructura del sistema jurídico –relaciones entre disposiciones, normas, coacción, validez– y de la nula importancia directa del contenido del sistema para determinar las características generales de los sistemas jurídicos. En el capítulo II, tras mostrar la continuidad metodológica entre Raz y Hart –analogía, recurso al punto de vista interno–, Seoane explica los atributos esenciales del sistema jurídico: su carácter institucional –vinculado a la tesis de las fuentes sociales, la naturaleza ejecutiva del derecho y su carácter autoritativo–, la normatividad, la coactividad –esencial para el derecho humano, pero no para el derecho per se–, la comprehensividad, la supremacía, la apertura, la complejidad y la heteronomía (respecto del sistema político). Los dos primeros capítulos constituyen un notable esfuerzo de reconstrucción teórica. En seguida, el capítulo III expone la visión crítica del autor sobre las ideas de Joseph Raz. Es en este capítulo donde cabe advertir que Joseph Raz –siguiendo la estela de Hart como transformador profundo de la tradición del positivismo jurídico analítico– se hace difícilmente inteligible si se considera su teoría como una explicación del derecho tal como es y ha sido comprendido culturalmente. En efecto, histórica y culturalmente siempre ha sido entendido como una mezcla de elementos autoritativos y de elementos racionales o morales –derecho positivo y derecho natural, en la terminología antigua–. Raz, paradójicamente, considera derecho solamente los elementos autoritativo-institucionales, pero admite su entrelazamiento con los elementos no-jurídicos tanto en la creación como en la aplicación del derecho. Casi parece como si la palabra derecho significara simplemente, por estipulación, lo que antes se designada como derecho positivo. No es así. Raz huye de hacer verdaderas sus tesis solamente por estipulación lingüística. Sin embargo, sí cabría decir que, tanto en la filosofía

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clásica del derecho como en la de Raz, los argumentos de fondo y la observación del funcionamiento del derecho (derecho positivo) exigen un concepto que englobe todos esas normas de origen autoritativo-institucional. La teoría de Raz procura justificar la existencia y las características de eso que él llama derecho –nosotros también–, y que los antiguos llamaron derecho positivo –nosotros también–, como una realidad social distinta de las normas morales, pero relacionada de diversas maneras con ellas. El hecho de que se llame a esta empresa intelectual positivismo jurídico y de que se adopte tan frecuentemente el punto de vista meramente jurídico –el del hombre legal– para caracterizar el fenómeno, aunque en otros momentos se adopte el punto de vista moral o filosófico general para relativizarlo, ha inducido a confusiones a algunos de sus críticos. La consideración del alcance de las críticas de Seoane nos permitirá apreciar también el alcance de las incoherencias de Joseph Raz, no obstante las útiles explicaciones de ambos autores. En primer lugar, entiende Seoane que, por la naturaleza ejecutiva del derecho, Raz excluye la deliberación del derecho, lo cual contradice la idea de que los órganos primarios aplican y crean derecho a la vez (p. 145: me parece que la remisión de nota 8 debe entenderse hecha a supra capítulo segundo, III.1.1). Lo cierto, sin embargo, es que Raz no excluye la deliberación del derecho, sino que simplemente sostiene –sigue en esto a Aristóteles– que la deliberación es el estadio previo de la decisión, en este caso de la decisión que crea derecho, de manera que toda ejecución o mera aplicación del derecho supone que ha cesado la deliberación. Mas, como los tribunales no se limitan a aplicar el derecho preexistente, sino que también crean derecho nuevo, se sigue que son órganos que deliberan (sobre la base de razones extrajurídicas, como Seoane bien explica en el lugar citado y p. 121). En el contexto de esta discusión sobre la facultad deliberadora de los tribunales, Seoane critica la tesis de Hart, según la cual los poderes instersticiales de los tribunales –su facultad de crear derecho en lo no definido por el derecho preexistente– deben ejercerse con sujeción a dos condiciones: (i) referirse a razones generales que justifiquen su decisión y (ii) actuar como lo haría un legislador racional al decidir de acuerdo con sus propias creencias y valores. Según Seoane, la condición (i), exigir una referencia a razones generales justificadoras, “parece razonable, aunque habría que precisar qué tipo de razones (presumiblemente “jurídicas”)” (p. 146, nota 9). Mas esto no es lógico, si pensamos que precisamente son las razones jurídicas aquellas que faltan y que abren el marco de discrecionalidad: Hart debe de estar pensando, simplemente, en que el ejercicio de la discrecionalidad debe estar guiado por razones que realmente justifiquen la decisión –sin excluir las razones morales de una moralidad crítica–, lo cual exige un cierto carácter de generalidad del principio racional (no

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un fiat aplicable solamente al caso). Enseguida, Seoane subraya que el segundo condicionante (ii), decidir de acuerdo con las propias creencias y valores, “aisladamente considerado, sin sujeción jurídica alguna (normas legislativas, precedentes, por ejemplo) no parece razonable ni para el órgano judicial ni para el legislativo, y sí, en cambio, una fuente inagotable de arbitrariedad” (ibid.). No comparto la crítica a Hart, porque, en primer lugar, el carácter instersticial de las facultades discrecionales supone que la condición propuesta no es algo “aisladamente considerado, sin sujeción jurídica alguna” sino precisamente algo instersticial, contextual y no aisladamente considerado, acotado por el marco jurídico positivo. Pero, además, es que en cualquier teoría jurídica –iuspositivista, realista, iusnaturalista, como se quiera–, atribuir al órgano aplicador facultades deliberativas y reconocer –descriptiva o normativamente– que de hecho recurre o puede o debe recurrir a razones no-jurídicas (como las razones morales) equivale a afirmar que decide o puede o debe “decidir de acuerdo con sus propias creencias y valores”: el funcionario no tiene otras que las propias, e incluso cuando, al ejercer su discrecionalidad, pone entre paréntesis alguna creencia propia, lo hace porque tiene alguna otra creencia propia que le mueve a hacer ese paréntesis. De las mismas citas que Seoane aduce (vid. p. 148, nota 12) se sigue que Raz no excluye “a los tribunales y órganos aplicadores del estadio deliberativo, equiparando la tarea judicial al modelo de Montesquieu” (p. 148), sino que se limita a decir que, cuando va más allá de ejecutar, ejerce habilidades no-técnico-jurídicas sino morales que “son muy importantes para los jueces en tanto jueces” y relevantes para el papel del juez (Raz, en ibid. p. 148, nota 12). Al parecer, la incoherencia de las tesis razianas entre sí –su filosofía moral y política respecto de su teoría jurídica descriptiva– y el hecho de que Seoane se ha ocupado sobre todo de las obras de teoría jurídica, han arrastrado al crítico a atribuirle afirmaciones que Raz no comparte. Seoane parece creer que “la noción de razón excluyente y la naturaleza ejecutiva del Derecho” –i.e., la explicación raziana de la naturaleza del derecho– “obliga al ciudadano o al destinatario de las normas a seguirlas con independencia de los contenidos; a obedecerlas o respetarlas por el hecho de ser producto de la autoridad” (p. 154); a la vez que “los órganos primarios han de limitarse a aceptar y aplicar lo ya existente” (p. 155); “asunción acrítica de la voluntad de la autoridad” (ibid.); o: “La noción de razón excluyente se sustenta en una noción de autoridad que conduce a un acto de abdicación de la deliberación y de la razón; a una obediencia ciega” (ibid.). Pues bien, nada de eso está presente en el pensamiento de Raz, como el mismo comentador observa en nota 25 de la página 155: Raz no cree en una obligación general de obedecer el derecho... Sucede que Seoane parece haber tomado como tesis de filosofía moral y política las afirmaciones de Raz

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hechas desde el punto de vista legal, puramente jurídico, que nada implican –en el pensamiento de Raz– respecto del deber moral de obedecer (ni siquiera respecto del deber moral de los jueces). En este sentido, no puedo concordar con la idea de que “Raz puede identificarse también (...) con un positivismo ideológico débil” (p. 168). Tampoco es verdad que la teoría de Raz “presume la justificación de las directivas y mandatos de la autoridad (...) y no afirma la existencia de una pretensión de corrección, legitimidad o justicia de dichas normas o directivas autoritativas” (ibid.). La verdad es lo contrario: Raz no presume ninguna justificación (moral) del derecho, sino solamente que, vistas las normas desde el punto de vista interno –el del hombre legal, que sería diabólico adoptar en la vida real–, una norma es una razón excluyente –en esto consiste tener autoridad– y el derecho pretende autoridad legítima (moralmente legítima, no solamente de facto): tal es la tesis de la pretensión de corrección en el pensamiento de Raz. Algunas de las críticas que se recogen en la segunda parte incurren en la misma confusión: atribuir a la elucidación raziana del derecho tesis de filosofía política y moral que Raz claramente rechaza. Además, son tesis morales (sumisión, obediencia ciega, etc.) que ni siquiera se siguen lógicamente de lo que Raz ha expuesto. Sin embargo, aunque no puedo detenerme más en este punto, tengo para mí que esa elaboración raziana de una teoría jurídica desconectada de las fundamentaciones morales y políticas últimas –i.e., sin la correspondiente teoría de la ley natural– es de hecho, en la práctica y aun contra lo que Raz querría, sumamente apta para engendrar, en los lectores y especialmente en los funcionarios públicos, esa mentalidad que Seoane califica de positivismo ideológico débil y que Raz llama simplemente diabólica: la del que se considera moralmente justificado para aplicar las reglas del derecho sin deliberar sobre sus méritos morales. Reitero que este resultado no es una consecuencia lógica ni menos un contenido del pensamiento de Raz, sino una consecuencia práctica –causal– de insertar su pensamiento jurídico en el contexto de una mentalidad y de una cultura donde las afirmaciones sobre el derecho suelen interpretarse con una carga moral: si se dice que el derecho consiste en razones excluyentes o protegidas para la acción, que pretenden autoridad moral legítima, es fácil que los funcionarios piensen que su deber moral consiste en tomarse esas razones como realmente legítimas, moralmente obligatorias y excluyentes de toda otra deliberación moral (que es lo que Raz denomina el punto de vista diabólico del hombre puramente legal). La segunda parte, más breve, se titula: “El Fundamento del Derecho. El Problema de la Autoridad”. En el capítulo I, Pedro Rivas sintetiza el pensamiento de Raz sobre la autoridad como explicación del derecho. Primero recuerda las explicaciones de Raz sobre las “razones para la acción” de diversos tipos, en términos de las cuales

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–no de prácticas sociales, como sostuvo el primer Hart en The Concept of Law– se han de concebir las reglas y las normas. Enseguida se explica la autoridad en términos de razones para la acción de diversos tipos (excluyentes, protegidas, etc.). Luego se expone la justificación moral de la autoridad, que es la concepción de la autoridad como servicio. En seguida se utiliza la relación entre autoridad y derecho para explicar la naturaleza del derecho, pues la tesis central de la explicación “positivista” del derecho es la tesis de las fuentes sociales: es derecho solamente lo que puede identificarse por referencia a hechos sociales sin recurrir a valoraciones morales. Esta tesis, a su vez, viene exigida por la naturaleza de la autoridad, que reemplaza las razones que podría tener cada ciudadano por una razón excluyente. Esa función mediadora de la autoridad no se cumpliría si, para saber lo que la autoridad ha mandado (atención: no para saber si se le debe obedecer), tuviésemos que recurrir a las mismas razones morales en que ella se ha basado para adoptar su determinación autoritativa. En fin, Rivas se detiene en mostrar las relaciones entre estas tesis centrales de Raz y su concepción institucional del derecho, la obligación moral de obedecer el derecho –no existe en general, ni prima facie, ni siquiera en un sistema justo– y la incipiente teoría raziana de la interpretación jurídica. El capítulo II es un recuento de las principales críticas a la teoría raziana de la autoridad y del derecho como razón excluyente y/o protegida para la acción. Una parte de la crítica consiste –como vimos que hacía Seoane en la primera parte– en atribuirle la tesis moral de la obediencia ciega y en refutar su tesis de que incluso las órdenes autoritativas erróneas poseen autoridad. También se critica su justificación de la autoridad como servicio. Entre otras cosas, por ejemplo, se dice que Raz supone la idea de un experto en cuestiones morales, que sería contraintuitiva. En fin, también se ha criticado la incoherencia de su teoría de la interpretación con respecto a la separación tan nítida entre aplicar y crear derecho en sus obras anteriores. Ésta es la única crítica que comparto de todas las que he leído; las demás me parece que son fruto de no comprender adecuadamente el pensamiento de Raz, quizás porque él mismo no diferencia claramente cuándo habla desde el punto de vista legal y cuándo desde el punto de vista moral (por ejemplo, legalmente existe la obligación de seguir las órdenes jurídicas autoritativas erróneas; moralmente, según Raz, no existe la obligación de obedecer ni siquiera las normas justas por sí mismas, aunque puede existir la obligación por consideraciones independientes de su propia autoridad, por ejemplo, porque mandan algo que ya es en sí moralmente obligatorio, como no matar). Naturalmente, no dispongo de espacio para comentar estos malentendidos, ni creo que revistan mayor interés. Más interesante es el último capítulo, donde Pedro Rivas aporta su propia crítica al pensamiento de Raz sobre la autoridad.

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Rivas señala, en primer lugar, que la explicación de la autoridad en términos de razones excluyentes sería acertada en la medida en que se profundizara en el fundamento objetivo de dicha racionalidad. De lo contrario, las razones para la acción –desprovistas de su contexto racional último– se resolverían en la imposición de una autoridad no justificada. En mi opinión, esta crítica es correcta, pero no debe llevar a abandonar el mejor aporte de Hart y de Raz a la teoría jurídica contemporánea, que consiste en concebir la normatividad en términos de razones para la acción y no de meros actos de voluntad. La crítica debe llevar, más bien, a reconocer la insuficiencia de la fundamentación raziana y la incoherencia entre su teoría jurídica y su no cognitivismo ético más general. En segundo lugar, critica Rivas el intento de Raz de explicar el derecho como algo normativo y obligatorio jurídicamente –desde el punto de vista interno– pero sin comprometerse, y más bien negando, su conexión con la obligatoriedad simpliciter, que es la obligación moral. Aquí Rivas es consciente de que no puede atribuir a Raz la tesis de la obediencia ciega. En tercer lugar, muestra Rivas que el positivismo jurídico de Raz –la tesis de las fuentes sociales– es una consecuencia de su filosofía política sobre la autoridad, pues la justificación de la autoridad es la que exige que sus prescripciones autoritativas sean identificables sin recurrir a argumentación moral. Raz estaría, me parece, totalmente de acuerdo con esta observación. No concordaría, por supuesto, con la consecuencia que extrae Rivas, a saber, que la identificación del derecho con un aspecto del complejo fenómeno jurídico –su carácter autoritativo e institucional–, dejando de lado otros aspectos –por ejemplo, los contenidos materiales–, implica formar un concepto de derecho mediante una selección guiada por razones, razones que no están suficientemente justificadas. Quizás Rivas exagera al decir que “en realidad se carece de razones para tal elección” (p. 239), pues por algo esa elección coincide con la que han hecho los grandes filósofos del derecho a lo largo de la historia para caracterizar lo que llamamos derecho positivo (institucional, autoritativo, parte del sistema político, coactivo, etc.). Sin embargo, apunta acertadamente hacia una de las lagunas más importantes en el pensamiento de Raz. En cuarto lugar, se refiere Rivas a la difícil compatibilidad entre la tesis de las fuentes y el uso judicial de principios que los jueces estiman como vinculantes por su contenido y no por haber sido ya incorporados a la práctica judicial (pp. 239-244). Finalmente, juzga el autor brevemente la incipiente teoría raziana de la interpretación, que no parece ser más que un intento de salvar a la vez la autoridad del origen institucional del derecho y la autoridad de los órganos primarios para desarrollar el derecho, adaptarlo a nuevos tiempos, etc.

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Tanto en relación con los principios como con la interpretación, me parece que Rivas logra mostrar que Raz aporta una descripción verdadera de un aspecto del fenómeno jurídico, a saber, el derecho normativo autoritativo-institucional (o derecho positivo); pero quedan abiertas las demás cuestiones clásicas sobre el derecho, como, por ejemplo, la intervención de lo valorativo en la judicación incluso más allá de la discrecionalidad jurídica admitida por el derecho preexistente. José Antonio Seoane y Pedro Rivas, en síntesis, nos ofrecen una obra que une la excelente síntesis del pensamiento jurídico de Joseph Raz con sendas críticas, bien argumentadas y que provocan el pensamiento propio. Tienen el mérito, además, de considerar a otros autores y, cosa rara en el ambiente español, de citar a autores relevantes que no pertenecen a su escuela (me refiero a que, cuando yo leo a los analíticos, ellos se citan solamente entre sí: el resto del mundo no existe). Cristóbal Orrego

José Miguel SERRANO RUIZ-CALDERÓN, La Eutanasia, Eiunsa, Madrid, 2007. Seis años después de su Eutanasia y Vida Dependiente (Eiunsa, Madrid, 2001), José Miguel Serrano Ruiz-Calderón vuelve sobre los graves problemas que rodean el fin de la vida humana con la publicación de la obra La Eutanasia (Eiunsa, Madrid, 2007). Realismo jurídico clásico y concepción personalista de la ética constituyen las bases desde las que se emprende esta revisión del problema eutanásico, que el autor aborda a través del planteamiento de dos cuestiones. La primera consiste en tratar de explicar por qué razón antes no había eutanasia y la hay ahora, o dicho de otra forma, cómo es posible explicar la contradicción que supone la reivindicación del homicidio eutanásico en una sociedad donde la propia vida se estima con una intensidad sin precedentes. El segundo interrogante se refiere al impacto de la legalización de la eutanasia sobre la protección de la vida humana, que el autor considera una “pieza clave de nuestro ordenamiento jurídico” (p. 72). Para cumplir los objetivos propuestos, Serrano cuenta, además de con una extensa y actualizada bibliografía (lamentablemente, el autor no incluye una re-

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lación de la misma), con el material derivado del trabajo de la Comisión Especial de Estudio sobre la Eutanasia, constituida en el Senado desde 1998 a 2000. Como quiera que los trabajos en el seno de la Comisión apenas han recibido difusión, el libro cumple con la justa tarea de dar publicidad a un trabajo que bien la merece. Por otra parte, y puesto que la citada Comisión no emitió las pertinentes conclusiones de su labor, el autor tiene la oportunidad de extraerlas por sí mismo, reflexionando sobre las múltiples y valiosas comparecencias de expertos en el ámbito de la filosofía, de la ética, del derecho, de la práctica médica, etc., ante la Comisión del Senado. El libro se articula en torno a cinco capítulos. Comienza con una revisión de “La cuestión de la eutanasia en España”, para continuar con un intento de “Delimitación del concepto de eutanasia”, al que siguen “Dignidad humana y Eutanasia” y “Los sujetos de la eutanasia”. El capítulo final está dedicado al análisis de la legalización de la eutanasia en Holanda y Bélgica (“La eutanasia legalizada”). Quizá uno de los mayores aciertos de esta obra sea el de comenzar por una descripción del debate en torno a la eutanasia en nuestro país. Como en tantas otras cosas, España es en esto anómala, al menos, si se la compara con el resto de los países de nuestro entorno. La anomalía viene marcada, en primer lugar, por la centralidad de un caso tan peculiar como el de Ramón Sampedro, en torno al que gira la práctica totalidad del debate en nuestro país; en segundo lugar, por ese laicismo autóctono tan particular que padecemos en España, y que parece excluir prima facie del debate cualquier argumentación de signo religioso. En sus posiciones más radicales, la postura laicista termina por imputar a la Iglesia Católica el sufrimiento de todos aquellos que han de apechugar con un supuesto deber jurídico de mantenerse con vida (deber que obviamente no existe en nuestro ordenamiento jurídico, como bien indica el autor), con una vida que ya no es, según sus parámetros, digna de ser vivida. La capacidad del autor para deshacer los más burdos y extendidos errores en torno a la situación personal del Sr. Sampedro y su manipulación al servicio de la “causa eutanásica” justifica por sí sola la lectura de esta obra (así, el alcance de su lesión medular que, por afectar a la 7ª vértebra le hubiera posibilitado incluso conducir su propio coche, con la debida rehabilitación y que, en cualquier caso, no le postraba en cama). A la hora de delimitar el concepto de eutanasia, el autor se detiene en un pertinente análisis de la evolución de la idea de “buena muerte” en la cultura occidental, haciéndose eco del enorme cambio experimentado desde el ideal clásico hasta el del siglo XX, en el que la muerte sustituye al sexo como tema tabú por excelencia. Tanto es así, que la muerte súbita se convierte en el nuevo ideal de una sociedad marcada por el hedonismo. Oportunamente deshecho

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queda el tópico de “mi vida es mía”, un asunto meramente individual. Basta para ello la referencia a la pena en observación de C. S. Lewis. Serrano se preocupa por destapar las falacias que se ocultan tras las distintas formas de calificar la eutanasia, al establecer las diferencias entre eutanasia pasiva y activa y eutanasia voluntaria e involuntaria. Lo mismo cabe afirmar del principio de autonomía en cuanto pilar sobre el que se fundamenta la mayor parte de las reivindicaciones eutanásicas, que resulta sistemáticamente demolido a través de las páginas del libro. Poco tiene que ver con la autonomía la contemporánea incapacidad de dotar de sentido a nuestro sufrimiento y de asumir serenamente el fenómeno de la muerte. El autor dedica todo un capítulo (el tercero) a la dignidad humana y a su relación con la eutanasia. Constituye, a mi juicio, un acierto el haber unificado los dos capítulos que se ocupaban de esta cuestión en Eutanasia y vida dependiente. La dignidad recibe así un tratamiento unitario que refleja el puesto que ocupa en el debate contemporáneo sobre la eutanasia. La idea de la dignidad humana se nos presenta como un producto occidental, precipitado de pensamiento clásico grecorromano, cristianismo y democracia. Además, se afirma: “la extensión del concepto de dignidad a lo valioso del ser humano, de todo ser humano, se produce indudablemente con el cristianismo” (p. 219). Sin concesiones a la corrección política, pero con la suficiente higiene intelectual y la necesaria visión estratégica como para señalar que no es precisa la asunción de ningún absoluto moral para sostener racionalmente el rechazo de la despenalización de la eutanasia. De hecho, uno de los aspectos más valiosos de la tesis de Serrano consiste, a mi juicio, en que apela a razones puramente jurídicas, pues la valoración negativa de la legalización de la eutanasia no requiere la asunción de una posición personalista (ni de ninguna otra clase), en ética, ni tampoco una argumentación religiosa, pues la sacralidad de la vida, afirma el autor siguiendo en esto a Kass, constituye una experiencia protorreligiosa común a distintas culturas. Desde este planteamiento, es lógico que al examinar la ambivalencia del término “dignidad” en el debate contemporáneo, concluya que es el concepto pro-eutanásico de la dignidad de la vida el que se aleja y de hecho se contrapone al sentido primigenio y originario del término. Basta una fugaz referencia a Kant para que el lector comprenda hasta qué punto la concepción tradicional de la dignidad (inmoralidad del suicidio incluida) no implica negación alguna de la condición autónoma del hombre. Es la versión eutanásica de la autonomía la que en realidad niega esa dignidad, y deriva, en última instancia, hacia formas de eutanasia que nada o muy poco tienen que ver con la denominada “eutanasia autónoma”, sino que terminan por suponer disponibles aquellas vidas humanas dependientes consideradas como privadas de un estándar mínimo de calidad.

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El capítulo IV analiza los problemas derivados de la determinación de los sujetos de la eutanasia. Concede Serrano que el sujeto activo de la eutanasia no tiene por qué ser el médico o personal sanitario, pero también es consciente de que lo más probable es que la eutanasia se autorice jurídicamente siempre y cuando la practiquen médicos o personal sanitario: familiares y activistas proeutanasia representan un obvio peligro en el establecimiento de los necesarios controles que garanticen que el homicidio eutanásico no supondrá un riesgo para las vidas dependientes que sí desean ser vividas (baste recordar las polémicas circunstancias que rodearon, hace apenas unos meses, la muerte de Madeleine Z). Me parece que debe destacarse de su análisis la denuncia de los riesgos de una nueva forma de entender la medicina como servicio público: el cliente siempre tiene razón (una nueva política que, por cierto, no nos es desconocida a los profesores de universidad en nuestra relación con los alumnos), o, dicho de otra manera, el paciente paga y el médico ejecuta sus deseos... que éstos perturben o no el ethos de la profesión no es cuestión que importe mucho. Del lado del sujeto pasivo nos encontramos, claro está, al enfermo. La reivindicación de la situación real de dependencia del paciente en la relación con su médico, cuyo olvido en aras del principio de igualdad solo puede generar una mayor indefensión, si cabe, para el paciente, es una constante en el planteamiento de este tema. El autor recoge la tesis de MacIntyre sobre la naturaleza esencialmente dependiente del hombre, a la que se adhiere plenamente, lo que no es de extrañar, dada la posición eminentemente crítica del autor hacia la mentalidad moderna. ¿Le convierte esta actitud en una suerte de retrógrado? No lo creo. Quien no está en la Modernidad, o pretende estar antes de ella o está más allá de ella. Tanto MacIntyre como el propio Serrano se encuentran, a mi juicio, en el segundo caso. Lo retrógrado, a estas alturas, es ser “moderno”. El último capítulo (“La eutanasia legalizada”) se dedica al análisis de las consecuencias de la legalización o despenalización de la eutanasia en Holanda y Bélgica. No resulta difícil mostrar hasta qué punto decae la protección jurídica a la vida en ambos casos. Con las lógicas diferencias, ambas regulaciones jurídicas coinciden en algo esencial: se fundamentan en la declaración del médico actuante (están, de hecho, pensadas para la garantía del médico antes que la del paciente) y establecen un sistema de revisión que actúa siempre a posteriori, de modo que el Estado asume el papel de un “organismo burocrático de ratificación” de la práctica eutanásica. En definitiva, el lector de este libro encuentra una clara (si bien no explícita) respuesta a las dos cuestiones con las que el autor nos interroga en sus primeras páginas. ¿Por qué la eutanasia ahora? A lo largo de todo el libro se adivina la tesis (avanzada, entre otros, por Scheler en su notable ensayo Muerte y Supervivencia) de la muerte como fenómeno extraño a nuestra cultura, como el nuevo tabú del

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siglo XXI. Y cuando ya no hay más remedio que mirar hacia ella, la mentalidad de nuestra sociedad tecnológica nos conmina a dominarla, a tratar de controlarla. La eutanasia responde a esa actitud (no en menor medida que el denominado “ensañamiento terapéutico”, como hábilmente indica el autor –p. 349–). Respecto a la segunda pregunta (¿cuál puede ser el impacto de la legalización de la eutanasia sobre la protección de la vida humana?) la obra también nos ofrece una respuesta nítida: en primer lugar, despenalización y legalización difuminan sus fronteras en este, como en todos los asuntos bioéticos (basta pensar en el aborto). La despenalización sería antijurídica en sí misma, pues atentaría contra lo que D’Agostino ha denominado “moralidad propia del derecho”, una moralidad relacional que se vería violada con cualquier medida despenalizadora. Al margen de esto, la legalización de la eutanasia incidiría gravemente en la protección de la vida humana, sobre todo, en la de aquellas vidas “dependientes” o, en términos pro-eutanásicos “indignas de ser vividas”, que, como Serrano señala insistentemente a lo largo del libro, son las verdaderas víctimas de todas las pretensiones proeutanásicas, que parten de la ficción de que la muerte serena y deliberadamente asumida y reivindicada es la regla y no la excepción. Respecto de los presupuestos de los que parte el autor (realismo jurídico clásico y personalismo ético), me parece que el papel protagonista corresponde al primero, pues no hay opción o juicio en el libro que no se fundamente en términos estrictamente jurídicos, como ya he tenido la ocasión de comentar. Lo subrayo ahora porque me parece especialmente valioso que el autor haya tenido la capacidad de abordar el problema de la eutanasia como un problema eminentemente jurídico, y, por tanto, atendiendo a las dimensiones del mismo que como jurista le parecen relevantes, y apelando a argumentos fácilmente compartibles con independencia de la adscripción ética o ideológica de los interlocutores. Especialmente lúcido parece, a mi juicio, el análisis en términos jurídicos del debate eutanásico. Denuncia el autor las patéticas consecuencias de tratar la cuestión de la eutanasia mediante argumentos puramente hipotéticos, teniendo presentes circunstancias siempre ideales, sin pararse a considerar que el derecho debe legislar (y así lo hace, afortunadamente, en la mayoría de los casos) para los hombres y las circunstancias según son, y no según idealmente deberían ser. He aquí una de las aportaciones de la tradición realista al debate bioético contemporáneo. Junto a ella, habría que destacar la capacidad del realismo jurídico para ayudarnos a distinguir entre conductas meramente lícitas, conductas obligadas o prohibidas jurídicamente, y aquello a lo que tenemos derecho. En este sentido, el autor no concibe el suicidio como un obrar lícito (si bien nuestro ordenamiento jurídico no impone pena alguna al suicida); niega, como antes señalé, la existencia de un deber jurídico de mantenerse con vida y refuta

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la existencia de derecho alguno a la muerte... No tenemos derecho a morir y no es lícito matarse, pero tampoco es un deber jurídico permanecer con vida. Podemos discutir, a mi juicio, la licitud o no del suicidio en nuestro ordenamiento jurídico, pero, al margen de eso, debemos reconocer que el esclarecimiento de estos puntos de partida es esencial en cualquier debate sobre el fenómeno eutanásico que pretenda ser algo más que un diálogo de sordos. Es, por último, esa misma perspectiva realista sobre el Derecho la que le permite apuntar al verdadero problema que la eutanasia plantea en términos jurídicos: que, en determinadas circunstancias, se autorice que una persona mate a otra, ni más ni menos... Se agradece la claridad con la que se expresa el autor (por ejemplo, “La característica esencial de la eutanasia es que una persona mata a otra, normalmente que un miembro del personal sanitario mata a un paciente” (p. 50). “Considerar que vale menos la vida de quienes manifiestan con mayor agudeza la situación de dependencia que es común a nuestra especie es un disparate basado en un prejuicio ideológico que surge del espejismo de la total autonomía” (p. 365), y la ironía que acompaña su análisis de los grandes mitos del debate bioético contemporáneo, especialmente, en lo que hace referencia al principio de autonomía. Por último, me parece muy pertinente la actitud con la que se aborda el asunto de la eutanasia. No hay moralinas, pero sí una exquisita sensibilidad hacia el dolor ajeno (hacia toda forma de dolor), que resulta determinante para comprender en sus justos términos el problema que nos ocupa (no es usual que los investigadores relativicemos el objeto de nuestro trabajo). “En este contexto [se refiere a las múltiples situaciones de guerra, hambre, represión política, imperio del crimen que vemos a diario como realidad cotidiana de la mayoría de los países del tercer mundo, aunque no sólo] que afecta a buena parte de la población mundial, hablar del derecho a la muerte es, como mínimo, una frivolidad; un juego intelectual apto fundamentalmente para ese tipo moral que MacIntyre denomina estetas millonarios. Un tipo moral dominante que, satisfecho en sus necesidades más vitales, ha construido un nuevo sistema de necesidades, que impone desde su autonomía a los demás carentes de esa autonomía efectiva” (pp. 255-256). Marta Albert

N. E. SIMMONDS, Law as a Moral Idea, Oxford University Press, Oxford, 2007. H. L. A. Hart llamaba la atención, hace años, sobre el hecho de que juristas experimentados, con profundo conocimiento del derecho en sus dimensiones

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teóricas y prácticas, pudieran diferir tanto a la hora de ofrecer una definición explicativa del concepto de derecho (cf. The Concept of Law, 1ª ed., Oxford, Oxford University Press, 1961, pp. 1-2). El mismo Hart sugirió que no debía darse una sola definición esencial del concepto de derecho, que pretendiera identificar unívocamente su género y su diferencia específica, sino que, más bien, se necesitaba una identificación de ciertos rasgos de familia –en expresión de Wittgenstein– para configurar un concepto analógico, que pudiera aplicarse a realidades muy diversas, desde el derecho primitivo hasta el derecho internacional pasando por el derecho de un estado nacional moderno (cf. ibid., pp. 15 y 234). Hart no pudo evitar, sin embargo, pronunciarse sobre una de las disputas perennes a lo largo de la historia del pensamiento jurídico. Me refiero a la controversia entre iusnaturalismo y iuspositivismo, que ha revestido innumerables formas (cf. ibid., pp. 151-207). Uno de los aspectos de la cuestión consiste en determinar si es o no necesario recurrir a algún tipo de valoración, o, a veces, más específicamente, a alguna forma de conocimiento o juicio moral, para explicar el derecho, su esencia y sus funciones. Otra cuestión relacionada es la de si el derecho tal como es –en cuanto creación del poder humano o “derecho positivo”– cumple o no necesariamente alguna función moral, si realiza o no necesariamente alguna finalidad ética. Nadie discute que el derecho puede cumplir una función ética y ordenarse hacia un bien moral contingentemente, es decir, como fruto de la bondad y de la justicia de los legisladores históricos. La cuestión es si acaso puede hablarse, más bien, de una orientación necesaria del derecho como tal hacia la justicia. Nadie niega, tampoco, la posibilidad contingente de usar el derecho para la iniquidad, como fruto de la injusticia y de la malicia de los gobernantes. El asunto es si acaso, a pesar de ese uso inicuo, algún grado de justicia se realiza necesariamente como consecuencia de la forma misma del derecho. Hart procuró dar una respuesta matizada a estas cuestiones. Admitió muchas conexiones entre el derecho y la moral, pero negó que fuese necesario algún conocimiento o valoración moral para comprender el derecho (cf. ibid., pp. 195-207). Hart afirmó la existencia de lo que denominó el contenido mínimo de derecho natural, es decir, aquellas reglas imprescindibles en todo tiempo y lugar para garantizar la supervivencia; pero destacó que ese mínimo era compatible con una gran iniquidad. Por eso calificó estas conexiones entre el derecho y la moral como “no necesarias” (cf. ibid., pp. 189-195). Y se consideró a sí mismo como iuspositivista, a pesar de abandonar la mayoría de las tesis fuertes del positivismo jurídico precedente (cf. ibid., pp. 181-189 y 203-207, y su clásico “Positivism and the Separation of Law and Morals”, de 1958, ahora en Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Oxford University Press,

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1983, pp. 49-87). Su línea es seguida por Joseph Raz, Matthew Kramer, Jeremy Waldron y, me atrevería a decir, por la mayoría de los teóricos analíticos de teoría del derecho. Otros autores, entre los que sobresalen Lon L. Fuller, Ronald Dworkin y John Finnis, en el ámbito anglosajón, y Javier Hervada, Andrés Ollero, Francesco D’Agostino, Francesco Viola, Joaquín García-Huidobro y Carlos Ignacio Massini, en el ámbito latino, siguen, cada uno a su manera, la tesis clásica de que la realidad del derecho solamente se comprende a la luz de la filosofía moral y política, y de que, además, la misma realización del derecho está orientada, en la práctica, por principios de naturaleza moral. El debate entre estas dos orientaciones es interminable por varias razones. Una de ellas es que la tradición iuspositivista se ha transformado continuamente, de manera que ha dejado de lado tesis que antes eran esenciales, como el relativismo ético y la obligación de obedecer el derecho injusto. En consecuencia, se nos hace parecer, a los críticos del iuspositivismo, como si atacásemos fantasmas, cuando esos fantasmas eran realmente el iuspositivismo hasta hace no tanto. Algunos autores, como Waldron, por ejemplo, quieren revivir esos fantasmas incluso. Sobre el particular me remito a las investigaciones, entre otros, de Max Silva, sobre Norberto Bobbio, y mía sobre Herbert Hart. Otra razón de la imposibilidad de terminar el debate, o siquiera de plantearlo en términos inteligibles, es que los puntos de partida de cada tradición son a la vez contradictorios e implícitos, a tal punto que resulta difícil identificarlos de manera explícita para discutirlos abiertamente. La complejidad de la argumentación aumenta, además, en la medida en que los autores del ámbito analítico pretenden que sus distinciones y subdistinciones, sus ejemplos y contraejemplos, son capaces de zanjar el asunto. Con otras palabras, la discusión en el ámbito angloamericano ha degenerado en un escolasticismo complicado y estéril, que exige mucho discernimiento para traspasar el velo de las palabras y de las sutilezas y abocarse a la discusión de los problemas y de las realidades. Nosotros, en el área latina, podemos beneficiarnos, sin embargo, del contacto con dos autores contemporáneos que están llevando adelante el debate en la Universidad de Cambridge: Matthew Kramer y Nigel Simmonds. Se puede sostener –con una simplificación mínima– que Kramer continúa la senda del iuspositivismo de H. L. A. Hart y Simmonds la senda “iusnaturalista” de Lon L. Fuller (el entrecomillado se debe a que no se trata de un iusnaturalismo clásico, sino de una especie de sentido común jurídico que capta las exigencias permanentes de justicia en las estructuras formales del derecho positivo, lo que Fuller denominó “la moral interna del derecho”). Kramer separa conceptualmente el derecho y la moral, a la vez que reconoce las conexiones contingentes entre esos dos ámbitos normativos; al mismo tiempo, sostiene el deber moral de desobedecer el derecho injusto, con lo cual

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rechaza la tesis de eso que Bobbio denominó “positivismo ideológico”, la pretensión de que existe un deber moral de obedecer todo tipo de derecho, no importa cuán inicuo pueda parecer a la conciencia del ciudadano o del funcionario llamado a aplicarlo. Remito al lector a una obra representativa de la posición del profesor Kramer (In Defense of Legal Positivism: Law without Trimmings, Oxford, Oxford University Press, 1999), pues en esta reseña deseo tratar con más detalle una obra reciente del profesor Nigel E. Simmonds: Law as a Moral Idea. Simmonds expone su concepción del derecho como idea moral a lo largo de seis capítulos densos y sugerentes. El primero (“Jurisprudence and the Nature of Law”, pp. 1-36) se refiere a las diversas tradiciones de investigación en teoría del derecho (jurisprudence) que han intentado dar cuenta de la naturaleza del derecho. El segundo capítulo (“Dualism and Archetype”, pp. 37-68) contrapone las dos posibilidades básicas, que él denomina “dualismo” y “arquetipo”. Según la visión dualista, una cosa es el derecho que es y otra, del todo diversa, el derecho que debe ser según un ideal moral cualquiera. Según la idea de un “arquetipo”, en cambio, toda forma del derecho tal como es se comprende a la luz de un arquetipo o ideal de derecho justo. Las dos posiciones son representadas paradigmáticamente, en la historia reciente del pensamiento jurídico anglosajón, por H. L. A. Hart y Lon L. Fuller, respectivamente. Los cuatro capítulos restantes exploran sendos aspectos de la controversia sobre la posible conexión (necesaria o contingente) entre el derecho como institución social y el ideal moral al que sirve. Así, el capítulo tercero (“Evil Regimes and the Rule of Law”, pp. 69-112) estudia la cuestión de si el “Rule of Law” (expresión traducida al castellano, en los textos oficiales, como “Estado de Derecho”) es solamente un instrumento neutral en manos del poder, para cualesquiera fines, buenos o malos, o, por el contrario, es ya en sí mismo una exigencia de la justicia política y una restricción de la capacidad de acción de las tiranías. El capítulo cuarto (“Normativity, Legality and Justice”, pp. 113144) explora en qué medida puede verse afectado el carácter normativo del derecho –i.e., su capacidad de crear deberes– y la validez de las normas particulares por su mayor o menor concordancia con el ideal de justicia. El capítulo quinto (“Ideal and Experience”, pp. 145-168) elabora la tesis de que el ideal de derecho se plasma en principios de moralidad, que incluyen, entre otros, las exigencias del imperio del derecho (“Rule of Law”); pero no es estático, sino que ha de realizarse mediante una continua adaptación a la luz de la experiencia. Simmonds no defiende, en este punto de su desarrollo, una epistemología moral compatible con la afirmación de principios universales e inmutables, como los que acepta la tradición tomista de la ley natural (cf., entre otros, John

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Finnis, Ley natural y derechos naturales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 91-129 y 308-317, y Javier Hervada, Introducción crítica al derecho natural, 7ª ed., Eunsa, Pamplona, 1993, pp. 139-172). Por el contrario, el profesor de Cambridge considera que el ideal ético, al que el derecho tiende en cuanto arquetipo y en cuanto ideal, es él mismo un ideal culturalmente construido. En este sentido, se trata de un ideal relativo, esencialmente variable. Sin embargo, precisamente por ser un ideal socialmente construido por muchas generaciones, no depende del poder político que crea el derecho positivo. Finalmente, el capítulo sexto (“Legality as a Value”, pp. 169-197), apoyándose en la idea de la “fuerza justificatoria” que poseen las reglas legalmente válidas –un punto enfatizado también por Hart al explicar el aspecto interno de las reglas–, viene a sacar la conclusión de los capítulos precedentes, a saber, que la legalidad no es un “hecho bruto” o un mero hecho desprovisto de valor, sino que, muy por el contrario, está revestida de un valor ético específico. Este valor específico, según Simmonds, es que la legalidad crea una estabilidad en las interacciones y expectativas humanas, que resulta imprescindible para la libertad y la independencia de los individuos sometidos al derecho. Lógicamente, la identificación de este bien humano –la libertad y la autonomía individuales– como principio orientador del valor intrínseco del arquetipo de derecho es especialmente visible en nuestra cultura liberal, que ha construido socialmente la escala de valores en la cual se yergue la libertad como el supremo. Los argumentos de Simmonds sobre las relaciones esenciales entre el concepto de derecho y la idea moral intrínseca a su arquetipo son, no obstante, independientes de cuál sea el valor (o los valores) identificado como sentido último del derecho positivo. En rigor, a su ejercicio de identificación habría que aplicar también sus cautelas acerca del valor relativo de los ideales morales socialmente construidos. Los argumentos de detalle no pueden ser analizados en una breve reseña como la presente. La tesis central del libro es que el concepto de derecho es una idea intrínsecamente moral; que el derecho mismo, como realidad humanamente construida, tiene un “arquetipo” que jamás se realiza plenamente, pero que incluye ese ideal moral que la humanidad va construyendo a lo largo de su historia. En consecuencia, la investigación acerca de la naturaleza del derecho es en último término una forma de investigación moral (cf. p. 6). Sólo así se explica el lugar prominente que ocupa la idea del derecho en nuestra reflexión moral y política (cf. p. 9). A mi juicio, cabe dar algunos pasos más en esta línea de reflexión. En efecto, si tanto el derecho positivo legislado como el ideal ético al que tiende, que sirve para explicar su importancia, son construcciones sociales más o menos contingentes, subsiste la pregunta inicial: ¿existe una justicia más allá de la

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convención? ¿Es posible una captación racional de exigencias de justicia y de moralidad independientes del consenso dominante, que incluso puedan cambiar ese consenso dominante precisamente porque poseen una fuerza racional superior al consenso? No me cabe duda, desde una perspectiva sociológica, de que no habrá mejora en el derecho establecido –más aún en el caso del derecho legislado– si no precede alguna forma de construcción social de un arquetipo mejorado, o alguna forma de articulación cultural del ideal ético, capaz de influir al menos en los legisladores, jueces y otras personas responsables de la configuración empírica del derecho positivo. Sin embargo, esta evidencia sociológica deja abierta la cuestión del orden de los factores: el ideal o el principio (e.g., la igualdad de las razas), ¿vale moralmente porque ha sido construido socialmente o, por el contrario, comienza a ser socialmente reconocido y construido –no sin dificultades y luchas– porque posee un valor racional de suyo? En definitiva, la obra de Simmonds constituye, al nivel de la discusión anglosajona sobre el derecho, un refrescante recordatorio del carácter intrínsecamente ético del derecho positivo. Al nivel de la fundamentación del discurso ético mismo, en cambio, el autor reincide en el problema que denuncia: la incapacidad de la filosofía práctica contemporánea –las excepciones son pocas– de admitir una norma racional que se imponga a la autonomía de los seres humanos. Mas si una norma de ese tipo no existe –antes la agrupábamos bajo el rótulo de “la ley natural”–, estamos tan solamente ante un positivismo de dos niveles: ético y jurídico; un positivismo de dos velocidades, si se quiere, pero no tenemos razones definitivas ni suficientes para defender los ideales morales que ahora abrazamos por la fuerza del consenso. El libro de Simmonds tiene la virtud de presentar el estado actual de la discusión en su ámbito académico y de analizar los diversos argumentos con un grado de precisión y de sutileza al que no estamos acostumbrados en los países latinos. Recomiendo sinceramente su lectura como valioso complemento de nuestras propias reflexiones y controversias sobre el derecho y la justicia. Cristóbal Orrego

Robert SPAEMANN, Ética, política y cristianismo (trad. José María Barrio y Ricardo Barrio), Ediciones Palabra, Madrid, 2007. Heredad del pensamiento postmoderno, la sociedad contemporánea se enfrenta a grandes retos ideológicos que han ido permeando el devenir no sólo po-

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lítico sino también cultural de su forma de ser. Europa en particular, y el mundo en general tienen ante sí la tarea de reflexionar y replantearse los modelos culturales recientemente impuestos, que de una u otra manera siguen influyendo para esa nueva especie de definición de las instituciones sociales que en ocasiones han dejado de lado la tradición cultural del continente. Aquí el papel de los intelectuales cobra vital importancia para que, con sus reflexiones, redescubran la esencia de los valores que deben orientar a las sociedades y que muchos de estos han sido dejados de lado, pero no por ello han sido suprimidos. Uno de los valores culturales históricos que no sólo ha caracterizado a Europa, sino que la ha definido y dado identidad propia, es sin lugar a dudas el cristianismo. Con una tradición de casi veinte siglos, el cristianismo echó raíces firmes en Europa y de ahí fue llevado a todo el mundo; sin embargo, en los últimos tiempos los valores que definieron desde antaño a este credo en Europa han entrado en una amplia contienda con numerosas ideologías que se abren paso en la sociedad y que en ciertas ocasiones han llegado incluso a opacarlos. El filósofo alemán Robert Spaemann, quien ha sido profesor de las universidades Sttutgart, Heidelberg y Munich, conspicuo crítico y analista de la sociedad contemporánea, ha reflexionado sobre los temas torales que impactan a la cultura europea actual desde una mirada crítica objetiva y clara. Fruto de estas reflexiones es el libro Ética, política y cristianismo que reúne una serie de anteriores trabajos del profesor de Munich donde expresa con claridad sus puntos de vista sobre la sociedad actual y sus valores. Son dieciocho artículos sabiamente compilados por José María Barrio, que llevan al lector a analizar junto con Speamann, cuál es no sólo el papel del cristiano en la sociedad actual, sino el papel del ciudadano cotidiano independientemente de su confesión religiosa. Temas como la labor del cristianismo y sus creyentes, la cultura europea, la política y su vocación ética, la ciencia, sus avances y sus peligros, son tocados con increíble rigor objetivo en los que Spaemann hace gala de su talante intelectual mostrando un alegato prudente por el redescubrimiento de los valores cristianos, y dejando ver cuáles son las causas y las posibles respuestas a la vertiginosa crisis de valores que actualmente experimenta Europa y el resto del mundo. Así, el primer artículo denominado “Sobre la situación actual del cristianismo” (p. 13) describe panorámicamente el hilo conductor de la temática central del libro. Este trabajo es fruto de una entrevista realizada a Spaemann por la revista Herderkorrespondenz, donde el filósofo alemán responde con claridad a los puntuales cuestionamientos que sobre este credo subsisten en la sociedad actual y responde efectivamente afirmando que el cristianismo tiene no sólo vigencia y actualidad, sino realmente futuro, que no es un credo de restricciones personales sino de plenas libertades y que en el seno de la Iglesia la principal preocupación es la búsqueda por el respeto de los derechos fundamentales de

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los hombres. Spaemann analiza cuáles han sido las principales problemáticas a las que el cristianismo se ha enfrentado y valientemente reflexiona también sobre cuáles han sido los errores cometidos y cómo se han enfrentado desde la Iglesia a ellos, pero sobretodo, destaca la importancia del papel de los laicos quienes, guiados por el aspecto ético de su actuación tienen la tarea primordial de construir la sociedad actual. De este último punto derivan en gran medida los ejes temáticos de los siguientes trabajos aquí reunidos. En efecto, es de destacar el tercer trabajo compilado, cuyo título da nombre al libro que ahora comentamos, “Ética, política y cristianismo” (p. 59), entrevista publicada en la revista Politische Studien, donde el autor comienza reflexionando acerca del fenómeno del globalización y sus múltiples consecuencias, sobretodo sociales, y hace un análisis crítico en torno a esta nueva tendencia de construir una “ética mundial” en la que Spaemann no ve conveniente dirigirse hacia esa nueva faceta, sino más bien rescatar la tradición clásica que ya desde Aristóteles había dado una respuesta a los problemas actuales y que el cristianismo se encargó de fomentarlos, planteándose en sus postulados los ejes torales de toda sociedad, a saber, qué es el hombre y qué es el bien, axiomas que ulteriormente llevan a concebir qué es ser persona. El problema de no entender dichos conceptos deriva, según la visión de Spaemann, en una crisis social y en el exaltamiento egoísta del individualismo tal y como se percibe alrededor del mundo en la actualidad. El respeto a la persona y a su naturaleza humana en un sentido ético (es decir, un sentido solidario), permiten una mejor convivencia y un efectivo respeto no sólo a su dignidad sino a su vida misma desde la concepción hasta la muerte. Así, para orientar el debate público, el papel magisterial de la Iglesia sobre la formación de sus fieles debe cobrar un sentido más importante, hacer recobrar los valores que motivan al cristianismo y sobretodo que dichos valores estén presentes en aquellos cristianos que tienen algún encargo político. Por tanto, el papel que juega en el mundo actual el cristianismo debe renovarse y seguir motivado por sus valores fundamentales y tomar una tarea activa en la sociedad. El séptimo artículo reunido en el libro lleva por título “Dios, la libertad, la realidad” (p. 105) y es una interesante entrevista realizada por una radiodifusora alemana a Spaemann, donde el filósofo hace una remembranza autobiográfica singular en la que devela sus influencias y primeras aproximaciones con la filosofía y en gran medida con la teología. Señala cómo la filosofía puede brindar una visión trascendental del sentido del hombre –que se ve nutrida por la teología– y que en la medida que éste sea capaz de conocerla y concebirla puede acercarse más a la felicidad. Cita a numerosos pensadores, desde Platón hasta Nietzsche, para incorporar sus ideas y matizar el concepto que sobre el bien y sobre Dios se han volcado en la modernidad.

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Sobre este particular, el octavo artículo recopilado en el libro de Spaemann toca un tema sumamente interesante: “La demostración de Dios. ¿Por qué si Dios no existe, no podemos pensar en absoluto?” (p. 125) publicado en el diario alemán Die Welt. Comienza puntualizando una verdad: la noción de Dios está presente donde hay hombres. Por ello revitaliza la tarea de la filosofía actual de reflexionar sobre la existencia de Dios y los tópicos derivados de ese postulado tales como Su obra, la fe y la trascendencia del hombre. Spaemann reflexiona que la búsqueda de la existencia de Dios ha motivado en gran medida los debates filosóficos, pero esa búsqueda culmina no en un hallazgo físico, sino que se traduce en una vivencia humana. Gracias a la razón práctica y a la experiencia de la conciencia del hombre es que se puede llegar a aceptar la existencia de un Ser que reúne las categorías absolutas y al compartir esa categoría en el hombre es como éste puede hallar su verdadera felicidad. Así lo reflexiona en el siguiente artículo reunido el libro que se titula “El doble sentido de la felicidad: tener suerte y ser feliz” (p. 139) donde define a la felicidad no como un concepto materialista y hedonista, sino como un estado de bienestar bajo un marco ético. Así, la ética, según sostiene Spaemann a lo largo de sus trabajos, debe convertirse en el eje que guíe el diálogo y la fuerza motora de los argumentos que defiendan los derechos fundamentales, como un deber no sólo cristiano sino humano. Muy interesante resulta el tópico del duodécimo artículo de Spaemann que bajo el nombre “¿Son todos los hombres humanos?” (p. 213) plantea abiertamente una defensa filosófica sobre el derecho a la vida de los niños no nacidos y enfatiza una férrea crítica bien fundamentada sobre aquellos postulados y sus teóricos que defienden la práctica del aborto desde la ideología y desde la legislación. No duda en enfrentar intelectualmente esas ideas individualistas de los que defienden la práctica del aborto, para invitar a la reflexión sobre la invalidez sobre dichos argumentos. Tomando como ejemplo el caso alemán, Spaemann continúa con acertadas explicaciones su crítica a las teorías relativistas de la ética, sobre todo a aquellas que atacan la verdadera libertad personal de decidir conforme a conciencia y fundada en valores, y por el contrario, desconfiar de los postulados que motivan a obrar conforme a presupuestos ideológicos impuestos, tal es el caso de llamamiento que hace al deber de omisión actuar (sobre todo en el caso de los médicos que deben omitir la práctica de abortos), ya que la conciencia ética debe ser más fuerte que las tendencias políticas, por venir aquél de un imperativo ético y no del relativismo convencional establecido, y así lo deja claro en el artículo “La perversa teoría del fin bueno. Un cálculo corruptor en el fondo del debate sobre el certificado de asesoramiento previo al aborto en Alemania” (p. 225) en el que señala claras críticas al constante pensamiento relativista ético impe-

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rante en la actualidad que entre sus postulados trata de justificar los medios para conseguir los fines, afirmando así Spaemann que el fin bueno no hace bueno al mal medio, esto se resume en el viejo postulado de el fin no justifica los medios. En efecto, los medios muchas veces constituyen parte de falaces estrategias que buscan imponer una idea pero que no están apegadas a una verdad, y que aquellos se ven constantemente reflejadas en legislaciones, decisiones judiciales o políticas públicas, pero no en una realidad verídica, por ello asegura el filósofo alemán, que una ‘ética estratégica’ no es una verdadera ética. También por eso Spaemann se da a la tarea de reflexionar sobre acontecimientos que imperan en el mundo de la bioética contemporánea. En el artículo “Engendrado, no hecho” (p. 243) hace certeras reflexiones críticas sobre las nuevas técnicas de manipulación genética, tales como la clonación o la utilización de embriones humanos en tareas de investigación, criticando los argumentos de aquellos políticos, juristas y filósofos que proponen, fomentan y justifican esas vías de investigación dejando de lado el valor de la dignidad de la vida de los seres humanos aún no nacidos. Así, el profesor Spaemann critica severamente el argumento de la viabilidad de decidir sobre la carga genética que los padres desean para sus hijos, pues considera y demuestra que éticamente es inviable la creación de seres humanos por encargo en un laboratorio. Y en cuanto a la clonación de seres humanos bajo el argumento de la investigación para la cura de enfermedades, Spaemann nuevamente se muestra crítico en una interesante entrevista que se incluye con el título “No existe el derecho a un hijo sano” (p. 257) y revitaliza con sólidos argumentos la dignidad humana yacente en los embriones sobre los que se pretende experimentar, porque no importa que el fin sea la búsqueda de seres humanos “sanos”, pues no se tiene derecho a decidir desde la comodidad de un laboratorio quién es un ser humano sano y quién no lo es. Insiste pues Spaemann, en sostener que tratándose de esta materia, éticamente el fin nunca justifica a los medios empleados. El profesor Spaemann no está en contra de la bioética como podría suponerse, sino que insiste que la bioética precisamente consiste en la aplicación de instituciones éticas fundamentales a situaciones cada vez más complejas en la investigación científica, y el papel de la filosofía es auxiliar a encontrar dichos mecanismos éticos que sirvan de guía a la ciencia y por supuesto a la legislación, en el desarrollo de sus postulados. En el último artículo incluido en el libro que comentamos bajo el título “Alegato a favor del respeto a la vida” (p. 289) el profesor Spaemann realiza una serie de reflexiones sobre la eutanasia incluso desde una perspectiva histórica, y cuestiona ese “derecho” que se intenta otorgar a las personas de que ellas decidan sobre el final de su vida. Lo importante aquí, en la visión de Spaemann, es rescatar las causas que motivan a la persona a la búsqueda de un suicido

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asistido, la cual muchas veces es motivada no por cuestiones de salud, sino de desesperación psicológica, es decir, el valor ético es tener solidaridad para con esa persona y así paliar un poco esa falta de amor que le llevan a buscar una salida fatal a sus sufrimientos en vida. Spaemann por tanto hace un alegato a favor de la vida y de concepción de la muerte como un paso natural en la vida del hombre, no como una decisión netamente personal; a la muerte finalmente se sucumbe, en cambio la eutanasia activa es matar. Por ello reflexiona el filósofo alemán que si el morir no se entiende como parte del vivir, entonces se abre paso a la cultura de la muerte. En conclusión, la lectura de las reflexiones de Robert Spaemann compiladas en el libro que comentamos, sirve al lector no sólo para tener una primera aproximación a su pensamiento filosófico, sino para aclarar y fortalecer los tópicos sobre las cuestiones éticas contemporáneas y dar así claves argumentativas serias para enfrentar intelectualmente los embates ideológicos en boga. Así, por la facilidad de comprensión y actualidad de los temas que se debaten, el libro Ética, política y cristianismo de Robert Spaemann es un referente interesante de reflexión que resulta de especial interés no sólo a aquellas personas de formación cristiana sino en definitiva, para todo interesado en abordar los temas éticos actuales bajo una visión objetiva. Héctor López-Bello