A kereskedelmi kommunikáció szabályozása a médiajogban by ORAC Kiadó

IN FOKOM MUNIK ÁCIÓ ÉS JOG KÖNY VEK

DR. GELLÉN KLÁRA

A KERESKEDELMI KOMMUNIKÁCIÓ SZABÁLYOZÁSA A MÉDIAJOGBAN

Szerkesztette: Prof. Dr. Homoki-Nagy Mária

Lap- és Könyvkiadó Kft.

Kézirat lezárva: 2012. július 15. Készült a Szegedi Tudományegyetem megbízásából a „Kutatóegyetemi Kiválósági Központ létrehozása a Szegedi Tudományegyetemen” című pályázat keretében

A kiadó számára minden jog fenntartva. Jelen könyvet, illetve annak részleteit tilos reprodukálni, adatrendszerben tárolni, bármely formában vagy eszközzel – elektronikus, fényképészeti úton vagy más módon – kiadó engedélye nélkül közölni.

ISBN 978 963 258 162 0

Budapest, 2012 A HVG-ORAC Lap- és Könyvkiadó Kft., kiadása Internet: www.hvgorac.hu E-mail: info@hvgorac.hu Felelős kiadó: dr. Frank Ádám, a kft. ügyvezetője Felelős szerkesztő: dr. Gábor Zsolt Tipográfia és műszaki szerkesztés: Bors Kriszta A tördelés a HVG-ORAC Lap- és Könyvkiadóban készült

Tartalom

Rövidítések . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Bevezető . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 I. Az üzleti célú kommunikáció szabályozási háttere . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. A kereskedelmi beszéd védelme az USA-ban . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Az üzleti jellegű kifejezések védelme az Európai Unióban . . . . . . . . . 3. A kereskedelmi kommunikáció védelme az AB gyakorlatában . . . . . .

11 12 17 18

II. A kereskedelmi kommunikáció szabályozásának rendszere . . . . . . . . . 1. A kereskedelmi kommunikáció fogalma az Európai Unióban . . . . . . . 2. A kereskedelmi kommunikáció, mint a kereskedelmi gyakorlatok egyik fajtája . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. A gazdasági reklám . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 21 21 25

III. Az audiovizuális médiaszolgáltatásokról szóló 2010/13 EU irányelv szabályozási szemlélete és főbb intézményei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Az audiovizuális médiaszolgáltatás fogalma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Az audiovizuális médiaszolgáltatások fajai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Az uniós médiapolitika szabályozási szemlélete . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Technológiasemlegesség . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Versenyszemlélet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Médiapluralizmus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Megújult kereskedelmi kommunikáció . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. Fogyasztóvédelem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Az irányelv szabályozási technikája . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Az irányelv implementálásának alapkérdései . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27 28 31 32 32 33 35 36 37 38 38

IV. A kereskedelmi kommunikáció hazai médiaszabályozási sajátosságai 1. A kereskedelmi közlemények szabályozási tárgyköre . . . . . . . . . . . . . 2. A médiapiaci verseny és a kereskedelmi tartalmak szerepe . . . . . . . . . 3. A kereskedelmi tartalmak közzététele és a fogyasztóvédelem . . . . . . .

40 41 42 44

V. A kereskedelmi közlemény meghatározása . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. A kereskedelmi közlemény fogalma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. A kereskedelmi közlemény a médiaszolgáltatásokban és a sajtótermékekben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. A szerkesztői szabadság és a kereskedelmi közlemény közzétételének korlátai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48 48

VI. A kereskedelmi közlemények tartalmi korlátai . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. A médiatartalmak általános tartalmi korlátai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. A kereskedelmi közlemények általános tartalmi korlátai . . . . . . . . . . . 2.1. A vallási és világnézeti meggyőződést sértő kereskedelmi közlemény tilalma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Az egészségre, a biztonságra és a környezetre ártalmas magatartásra ösztönzés tilalma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Emberi méltóság védelme, a hátrányos megkülönböztetés tilalma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. A kiskorúak védelme a kereskedelmi közleményekkel szemben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.1. A kiskorúak és a Grtv. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2. A kereskedelmi közlemények és a kiskorúak védelmének biztosítása a médiaszabályozásban . . . . . . . 3. A kereskedelmi közlemények speciális tartalmi korlátai . . . . . . . . . . .

57 57 59

VII. A kereskedelmi közlemények közzétételének formai korlátai . . . . . . 1. A kereskedelmi közlemények felismerhetősége . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. A burkolt kereskedelmi közlemény tilalma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. A tudatosan nem észlelhető technikák alkalmazásának tilalma . . . . . 4. A tájékoztatási kötelezettség . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. A kiskorúak védelmében alkalmazott műsorszerkezeti korlátok . . . . .

65 66 66 68 68 69

VIII. A támogatás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. A támogatás fogalma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. A támogató . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. A támogatás tárgya . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. A médiatartalom-szolgáltatók támogatása . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. A médiatartalmak támogatása . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. A támogatói üzenet, mint kereskedelmi közlemény . . . . . . . . . . . . . . . 5. A támogatói üzenet elhelyezése . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. A támogatás és a szerkesztői függetlenség . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. A támogatás elhatárolása a reklámtól . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70 70 71 72 72 72 72 73 74 75

IX. A termékmegjelenítés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. A termékmegjelenítés fogalma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. A termékmegjelenítés alól kizárt termékek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. A termékmegjelenítés alkalmazása egyes műsorszámokban . . . . . . . .

76 77 79 80

52 53

59 60 60 61 62 63 64

4. A megjelenítés módja és korlátai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. A termékmegjelenítés módja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. A megjelenítés korlátai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.1. Az indokolatlan hangsúly tilalma . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2. A közvetlen felhívás tilalma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. A tájékoztatási kötelezettség . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. A termékmegjelenítés és a burkolt kereskedelmi közlemény . . . . . . . . 7. Szerkesztői függetlenség védelme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. A termékmegjelenítés és a támogatás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82 82 83 83 84 85 86 87 87

X. Reklám és televíziós vásárlás a lineáris médiaszolgáltatásokban . . . . . 1. A reklám és a televíziós vásárlás fogalma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. A reklám közzétételének formai kritériumai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Az AVMS irányelv és az elkülönítési elv felülírása . . . . . . . . . . 2.2. A reklámok megkülönböztethetősége . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. A burkolt reklám . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. A műsorszámok között és a műsorszám megszakításával közzétett reklám . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.1. A műsorszámok megszakításának korlátozása a médiaszolgáltatóhoz utalt mérlegelési jogkörrel . . . . . 2.4.2. A műsorszámok megszakítása a médiaszolgáltató korlátozott mérlegelési jogkörében . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.3. A műsorszámok megszakításának tilalma a médiaszolgáltató mérlegelési jogkörének megvonásával . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. Új reklámtechnikák alkalmazása a műsorszámokban . . . . . . . . 2.6. A reklámidő számítása . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88 89 90 90 90 91

XI. A kereskedelmi közlemény elhatárolása más üzenetektől . . . . . . . . . . 1. A politikai reklám . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. A politikai reklám fogalma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. A közzététel szabályai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. A szerkesztői függetlenség . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. A közérdekű közlemény, és a társadalmi célú hirdetés . . . . . . . . . . . . 2.1. Definíciók . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. A reklám és a társadalmi célú reklám elhatárolása . . . . . . . . . 2.3. A közzététel szabályai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

100 100 100 100 101 101 101 103 104

92 93 93 94 95 96

XII. A kereskedelmi közlemények hatósági felügyelete . . . . . . . . . . . . . . . 105 XIII. Társ- és önszabályozás a médiapiacon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. A társszabályozási szerződések . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Alanyai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. A felhatalmazás tárgyköre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Az eljárás menete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

109 110 110 111 112

2. A társszabályozási jogkörök és a kereskedelmi közlemények . . . . . . . 2.1. Magyar Elektronikus Műsorszolgáltatók Egyesülete . . . . . . . . 2.2. Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Magyar Lapkiadók Egyesülete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Önszabályozó reklámtestület . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. A Magyar Reklámetikai Kódex . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

114 114 115 115 115 117

XIV. A kereskedelmi közlemények és a médiatudatosság . . . . . . . . . . . . . . 123 Irodalomjegyzék . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

Rövidítések

AB Alkotmánybíróság AVMS

AZ EURÓPAI PARLAMENT ÉS A TANÁCS 2010/13/EU IRÁNYELVE (2010. március 10.) a tagállamok audiovizuális médiaszolgáltatások nyújtására vonatkozó egyes törvényi, rendeleti vagy közigazgatási rendelkezéseinek összehangolásáról (Audiovizuális médiaszolgáltatásokról szóló irányelv) (kodifikált változat)

Európai Bizottság

EJEB

Emberi Jogok Európai Bírósága

EJEE

Emberi Jogok Európai Egyezménye

Fttv.

2008. évi XLVII. törvény a fogyasztókkal szembeni tisztességtelen kereskedelmi gyakorlat tilalmáról

Grtv.

2008. évi XLVIII. törvény a gazdasági reklámtevékenység alapvető feltételeiről és egyes korlátairól

Smtv.

2010. évi CIV. törvény a sajtószabadságról és a médiatartalmak alapvető szabályairól

Mttv.

2010. évi CLXXXV. törvény a médiaszolgáltatásokról és a tömegkommunikációról

OFCOM

Independent regulator and competition authority for the UK communications industries

Ortt.

Országos Rádió és Televízió Testület

Rttv.

1996. évi I. törvény a rádiózásról és a televíziózásról

Stv.

1986. évi II. törvény a sajtóról

Szjt.

1999. évi LXXVI. törvény a szerzői jogról

UCP

Az EURÓPAI PARLAMENT ÉS A TANÁCS 2005/29/EK IRÁNYELVE (2005. május 11.) a belső piacon az üzleti vállalkozások fogyasztókkal szemben folytatott tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatairól, valamint a 84/450/EGK tanácsi irányelv, a 97/7/EK, a 98/27/EK és a 7

2002/65/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvek, valamint a 2006/2004/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet módosításáról („Irányelv a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokról”) TVWF

A TANÁCS 89/552/EGK IRÁNYELVE (1989. október 3.) a tagállamok törvényi, rendeleti vagy közigazgatási intézkedésekben megállapított, televíziós műsorszolgáltató tevékenységre vonatkozó egyes rendelkezéseinek összehangolásáról

Bevezető

A médiaszolgáltatásokban és a sajtótermékekben közzétett kereskedelmi közlemények a megjelenítés és a hozzáférés sajátos módja, valamint az információval megcélzott széles fogyasztói kör miatt a gazdasági tartalmú kifejezések szabályozásának speciális területét képezik. Az új közösségi médiapolitika egyik alapvető célkitűzése, hogy az új technológiai környezetben a piaci mechanizmusok alapján működő versenyképes európai médiaszektor kialakulását a finanszírozás jogi kereteinek megteremtésével, az üzleti jellegű kommunikáció liberálisabb és rugalmasabb szabályozásával támogassa. Evidencia, hogy a média közvetítésével megvalósuló tömegkommunikáció meghatározó jellemzője a „védelmi jellegű tartalomszabályozás.” „[Az] egyén és az intézmény, a fogyasztó és a professzionális médiaüzem közötti erőviszonyok távolról sem kiegyenlítettek, s mindennapos tapasztalat, hogy a média diszfunkcionális működésével, esetleges túlkapásaival szemben az egyén, vagy az emberek kisebb-nagyobb közössége védelemre szorul.”2 A kereskedelmi tartalmak szélesebb mozgásterében az alkotmányos értékek és a közérdekű területek védelmét továbbra is hatékony tartalmi és formai korlátok garantálják. A védelem biztosítása érdekében a szerkesztett tartalom és a gazdasági hirdetések kapcsolatának kulcsfontosságú kérdése a közzététel formai és mennyiségi korlátozása. Figyelemmel a műsor tartalmának integritására, a szerzői és szomszédos jogok jogosultjaira, illetve a közönség, a kiskorúak és a fogyasztók védelmére, a kereskedelmi közlemények közzétételének formai keretei ún. műsorszerkezeti korlátként jelennek meg. Jelen munka a média és a kereskedelmi tartalmak kapcsolatát vizsgálja, amely többféle megközelítésben tárgyalható, rendkívül összetett terület. E széles spektrum bemutatása – így akár a közgazdaságtani, a szociológiai, a pszichológiai dimenzió érintése – jelen munkának nem célkitűzése. Vizsgálódásaink során a jogi szabályozás keresztmetszetében azokat az egyedi sajátosságokat kívánjuk feltárni, amelyek az önmagukat, termékeiket vagy szolgáltatásaikat népszerűsítő gazdasági szereplők és a piaci alapon működő média érdekeinek, valamint a kereskedelmi beszéd korlátozásának találkozási csomópontjában felmerülnek. Éppen ezért e keresztmetszeten 1 A könyv alapjául szolgáló kutatás a TÁMOP-4.2.1/B-09/1/KONV-2010-0005 azonosító számú, „Kutatóegyetemi Kiválósági Központ létrehozása a Szegedi Tudományegyetemen” című projekt az Európai Unió támogatásával, az Európai Regionális Fejlesztési Alap társfinanszírozásával valósult meg. 2 GÁLIK Mihály – POLYÁK Gábor: Médiaszabályozás, KJK-KERSZÖV, Bp. 2005.28.

kívül eső jogintézményeket és szabályozási kérdéseket csak annyiban érintjük, amennyiben a fő célkitűzés megvilágítása azt indokolttá teszi. A kereskedelmi kommunikációra, a reklámra, a piaci versenyre vonatkozó jogforrásokat csak a kijelölt téma feldolgozásához szükséges mértékben mutatjuk be. A könyv a sajtószabadságról és a médiatartalmak alapvető szabályairól szóló 2010. évi CIV. törvény (Smtv.) és a médiaszolgáltatásokról és a tömegkommunikációról szóló 2010. évi CLXXXV. törvény (Mttv.) rendelkezései alapján a médiatartalom-szolgáltatók által közzétett üzleti jellegű közlemények tartalmi és műsorszerkezeti követelményeit a médiaszolgáltatások és a sajtótermékek egészére, a kereskedelmi közlemények teljes körére, és az új reklámozási módokra, technikákra tekintettel kívánja ismertetni. E két jogforrás kereskedelmi kommunikációra vonatkozó rendelkezéseinek kialakításában meghatározó szerep jutott az audiovizuális médiaszolgáltatásokról szóló 2010/13 EU irányelv (AVMS irányelv) implementálásának. Az AVMS irányelv a médiaszolgáltatások, mint gazdasági szolgáltatások szabad áramlásának biztosítása érdekében kijelölte azokat a közérdekű területeket, amelyek mentén az összehangolt uniós minimumszabályozás elengedhetetlen, s ezért számos olyan normatív rendelkezést állított fel, amelyek tekintetében a tagállamokat implementálási kötelezettség terhelte. A kiadvány ennek megfelelően a kereskedelmi közleményekre kialakított közösségi és hazai szabályozás új rendjét mutatja be. Szeged, 2012. július.

A Szerző

I. Az üzleti célú kommunikáció szabályozási háttere

A „kereskedelmi (üzleti célú) kommunikáció” az Egyesült Államok „kereskedelmi beszéd” (commercial speech) doktrínájának mintájára az EU-ban kialakított olyan gyűjtőfogalom, amelybe a gazdasági szereplők valamennyi kereskedelmi tartalmú megnyilvánulása besorolható. A vállalkozások oldaláról érkező információk között megjelenésük és irányuk szempontjából különbséget tehetünk belső, ún. szervezeti struktúrán belül zajló, illetve külső, harmadik személyek irányában megjelenő kommunikáció között. Utóbbit a beszélő és a címzett személye, az üzenet tartalma, az elérni kívánt cél és a mögötte meghúzódó érdekek együttesen határozzák meg. Az üzenet közzétételének megrendelője olyan gazdasági vállalkozás, amely saját gazdasági érdeke által motivált tartalommal kívánja címzetteit megcélozni. A védelem körén kívül esnek azok az egyébként üzleti jellegű kommunikációk, amelyeket a gazdasági szereplők egymással szerződéses és egyéb üzleti kapcsolataik során folytatnak. A kereskedelmi kommunikáció minden esetben a „beszélő” alanyok gazdasági érdekeinek szolgálatában áll, motivációja pedig nem más, mint a gazdasági tevékenység és a fogyasztói kereslet élénkítése. A közlés tehát mindenkor üzleti célú információt takar, amely szándéka szerint népszerűsíti a vállalkozást, annak termékeit és szolgáltatásait, valamint fokozni kívánja azok értékesítését és igénybevételét. A jogviszonyban egyfelől megjelenik az a vállalkozás, amelynek népszerűsítésére az üzenet irányul, a másik oldalon pedig a fogyasztó áll, akit a vállalkozás – mint a lehetséges potenciális szerződő felet – a tartalommal meg kíván célozni. E két szereplő között helyezkedik el a reklámot gazdasági tevékenysége körében elkészítő szolgáltató, és a gazdasági tartalom közzétevője, aki rendelkezik a tartalmat megismerhetővé tevő eszközzel, s így lehetőséget biztosít a kereskedelmi kommunikáció széles körű megismeréséhez. Az alábbiakban az üzleti célú kommunikáció jogi szabályozásának sajátos útját mutatjuk be az Amerikai Egyesült Államok, az Európai Unió és a magyar szabályozás fejlődése tükrében.3 A bíróságok a véleménynyilvánítás joga alapján biztosítanak védelmet a kereskedelmi beszédnek, de e védelem a kommunikáció sajátos tartalma és célja miatt sajátos: az amerikai esetjog gyakorlata a védelem egy közepes szintjét biztosítja, míg Európában a kereskedelmi beszéd védelmét gyakran

Lásd részletesen SARKADY Ildikó: A reklám nemzetközi és hazai szabályozása, in: Médiajogi írások, Bp. Új Mandátum Kiadó, 2005. 143–152. o. 3

felülírják a kereskedelmi beszéd korlátai, és e korlátozás a tagállamok széles döntési jogkörébe utalt.4

1. A kereskedelmi beszéd védelme az USA-ban A kereskedelmi beszéd védelmében úttörő Amerikai Egyesült Államokban a szólásszabadság biztosítékának megjelenése az Alkotmány 1791-es Első Kiegészítéséhez köthető. E szerint a kongresszus nem hozhat olyan törvényt, amely sérti a szólás- vagy a sajtó szabadságát. A kereskedelmi beszéd egészen 1976-ig nem élvezte az Első Kiegészítés védelmét, és ezen időpontig a jogalkalmazói gyakorlat is meglehetősen hektikusan alakult.5 Az Egyesült Államok Legfelsőbb Bírósága az 1942-es Valentine v. Chrestensen ügyben6 megállapította, hogy a tisztán kereskedelmi hirdetés (ekkor még nem kifejezetten a kereskedelmi beszéd doktrínával, hanem a gazdasági hirdetéssel foglalkozott a bíróság)7 nem tartozik az Első Kiegészítés védelme alá. Az indokolás magától értetődőnek tekinti, hogy bármely esetben könnyen megkülönböztethető – mindenekelőtt a nyereségre irányuló szándék és cél felismerése alapján – a tisztán kereskedelmi és más jellegű mondanivaló.8 A bíróság későbbi döntéseit alapvetően a Valentin ügyben alkalmazott kereskedelmi, nem kereskedelmi megkülönböztetésre alapította. (Később a Thomas V. Collins9 ügyben az is konkrét kifejezést nyert, hogy az Első Kiegészítés garanciái teljes egészében alkalmazhatatlanok az üzleti vagy gazdasági tevékenységre.10) Annak okai, hogy a Bíróság a védelem alkalmazásától eleinte határozottan elzárkózott, a történeti gyökerekben keresendőek, mert az Első Kiegészítés eredendően az egyéni gondolatok, vélemények, elképzelések szabadságát volt hivatott biztosítani. Az első lépést a kereskedelmi beszéd védelme felé, az New York Times V. Sullivan ügyben tette meg a Bíróság.11 Míg a Valentin ügyben a beszéd tisztán kereskedelmi reklám volt, ez esetben az egyébként közérdekű témával foglalkozó beszéd teljes oldalt betöltő hirdetés formájában jelent meg. A bíróság megállapította, hogy a Valentin ügyben használt értelemben ez a közzététel már nem tisztán kereskedelmi hirdetés, mivel véleményt fejez ki, sérelmet mond el, ellenzi a visszaéléseket és pénzügyi támogatást kér egy közügy és közérdek védelmében fellépő mozgalom nevében. A megszólalók véleményének széles körben való terjesztésére csak oly módon volt Oxana Valeryevna GASSY-WRIGHT: Commercial Speech in the United States and Europe” Georgia Law, http://digitalcommons.law.uga.edu/stu_llm/13, Letöltés dátuma: 2012. március 11. 17.” (2005). LLM Theses and Essays. Paper 13. 5. o. 5 Vannak ezzel ellentétes vélemények is, miszerint a kereskedelmi beszéd már 1976 előtt védett volt. Lásd részletesen: GASSY-WRIGHT: i. m. (4. lj.) 19–20. o. 6 Valentine v. Chrestensen 316. U.S. 52 (1942) 7 Lásd Roy L.MOORE – Carmen MAYE – Erik L. COLLINS: Advertising and Public relations Law, Routledge. Taylor and Francis Group. New York and London. 2011. 52. o. 8 KROKOVAY Zsolt: Az üzleti mondanivaló szabadsága, Fundamentum, 2000/2. sz. 5–6. o. 9 Thomas V. Collins 323 U.S.516 (1945) 10 GASSY-WRIGHT: i. m. (4. lj.) 21. o. 11 New York Times Co. v. Sullivan, 376 U. S. 254. (1964) A bíróság kialakított egy kategóriát, amelyet ma gyakran ’advertorial’-nak hívnak, amely a nem profitorientált szervezetek fizetett beszéde a közérdekű kérdések megvitatására. 4

lehetőség, hogy azt fizetett hirdetésként tették közzé, s a vélemény a megjelenítése miatt nem vesztheti el az alkotmányos védelmet. (Később a bíróság megállapította, hogy abban az esetben, amikor profitorientált vállalat kívánja a fizetett beszéd formáit olyan közérdekű kérdések megvitatására használni, amelyek nem kapcsolódnak a kereskedelmi tevékenységükhöz, annak ugyanolyan teljes körű alkotmányos védelmet kell kapnia, mint más beszédeknek.12) A következő lépés a kereskedelmi beszéd védelme felé a Bigelow v. Virginia13 ügyben történt. Az abortuszt New York-ban 1971-ben legalizálták, de tiltott volt e szolgáltatást valamely újságban hirdetni. A per eredményeként a bíróság eltörölte az abortuszhirdetéseket tiltó virginiai rendeletet. A hozott döntés értelmében a kereskedelmi jelleg a beszédet automatikusan nem emeli ki az Első Kiegészítés védelme alól, és az ilyen közlemény egyértelműen több mint egy kereskedelmi tranzakció ajánlása, mivel világosan megjelent benne a „közérdek” is. „[A] beszéd nincs megfosztva az Első Kiegészítés védelmétől […]csupán azért, mert hirdetés formáját ölti.”14 A Bíróság megváltoztatta a kereskedelmi beszéd doktrínáját és kijelentette, hogy „a védelem nélküli kereskedelmi beszéd eszméje csaknem eltűnt”.15 Korábban a Kleindienst v. Mandel16 ügyben a Bíróság már azt is elismerte, hogy a beszéd szabadsága szükségképpen védi és kölcsönösen biztosítja az annak fogadásához fűződő jogot is. Általánosítva: mivel a társadalomnak komoly érdeke fűződik a kereskedelmi információk szabad áramlásához, ezen információk áramlását biztosítani kell.17 A Virginia ügyben a Bíróság az üzleti célú kommunikáció jegyeit tovább finomította.18 Az 1973-as Pittsburgh Press Company 19 ügyben is a Valentin kereskedelmi beszéd doktrinát alkalmazta a bíróság.20 Megállapítása szerint a kereskedelmi beszéd nem több egy kereskedelmi ügylet ajánlásánál. Ennek megfelelően „tranzakciós beszédnek” is nevezhető, hiszen tartalmát elsősorban a mögöttes tranzakció határozza meg. A döntés értelmében az ilyen beszéd valójában eltérő kérdéseket vet fel, mint a „tiszta beszéd”, mivel ez összefonódik és elválaszthatatlan a mögöttes kereskedelmi tranzakcióval.21 Az amerikai esetjog 1976-ban, a Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council22 ügyben deklarálta először, hogy a tiszta kereskedelmi beszéd is az Első Kiegészítés szólásszabadságának védelme alá tartozik. A hivatkoFirst National Bank of Boston v Bellotti, 435 US 765. (1978), MOORE – MAYE – COLLINS: i. m. (7. lj.) 57–62. o. 13 Bigelow v. Virginia 421 U.S 809 (1975) 14 Uo. 15 Uo. és lásd még az elemzését: GASSY-WRIGHT: i. m. (4. lj.) 23; Sandi TOWERS-ROMERO: Media and Entertaintment Law, Delmar, Cengage Learning 2009. 206–207. o. 16 Kleindienst v. Mandel, 408 U.S. 753 (1972) 17 Elemzését lásd még: Jhon D. ZELEZNY: Communications Law. Liberties, restrains, and the modern media (Sixth Edition) Wadsworth, Cengage Learning, Boston, 2011.264-266. 18 GASSY-WRIGHT: i. m. (4. lj.) 15–16. o. 19 Pittsburgh Press Co v. Pittsburgh Human Relations Commission 413 U.S 376 (1973) 20 Ennek jelentőségéről lásd MOORE – MAYE – COLLINS: i. m. (7. lj.) 51–52. o. 21 Joanna KRZEMIŃSKA: Freedom of Commercial Speech in Europe, Zentrum für Europäische Rechtspolitik, Universität Bremen, Research Training Network „Fundamental Rights and Private Law in the European Union”www. aei.pitt.edu/3043. 2005. 5. (Letöltés dátuma: 2012. február 10.) 22 Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council [425 US 748. (1976)] 12

zott eset előzményeként Virginia állam joga szerint jogsértőnek minősült a vényköteles gyógyszerek árával kapcsolatos információk közzététele. Ez esetben a reklámmal megcélzott alanyi kör, civil szervezet kívánta meg, hogy biztosítsák számára az ilyen tartalmú reklámokat, mivel a jogsértő magatartással támadott gyógyszerésznek a vényköteles gyógyszerek árára vonatkozó tájékoztatása az információhoz, tájékoztatáshoz való jogukat szolgálta. A bíróság paternalista megoldásnak tartotta a reklámot tiltó törvényt, mivel abban a kereskedelmi beszéd korlátozására irányuló egyértelmű szándék fejeződött ki. A védelem indokait az ügyben eljáró Blackmun bíró úgy foglalta össze, hogy a szabad vállalkozású gazdaságban az erőforrások felhasználása számos egyéni gazdasági döntésen alapul, így közérdekű kérdés, hogy azokat megfelelő tájékozottság alapján hozzák meg. »Az indokolás végeredményben két új tételt szögezett le: azt, hogy az információ címzettjének ugyanazt a védelmet kell élveznie a szólásszabadság tekintetében, mint az információ terjesztőjének, s azt, hogy a szólásszabadság védelméből nem lehet teljesen kizárni a mondanivaló tartalma vagy témája alapján az „üzleti mondanivalót” sem.«23 Ezt követően a bíróságok hajlandóbbak voltak úgy tekinteni a reklámra, mint az információcsere legitim eszközére, mivel a reklám az Első Kiegészítés által védett információ terjesztése, lehetővé téve a fogyasztóknak, hogy tájékozott vásárlási döntéseket hozzanak.24 Az Egyesült Államok Legfelső Bírósága a Central Hudson Gas Electric v. Public Service Commission of New York25 ügyben teremtette meg a kereskedelmi beszéd modern amerikai doktrínáját. Eszerint az minden esetben a közlő és közönsége gazdasági érdekeivel kapcsolatban álló kifejezés, s az Első Kiegészítéssel való kapcsolata a tájékoztatási funkción alapul. Powell bíró a kereskedelmi beszéd korlátozásának megítéléséhez az alábbi négylépcsős tesztet állította fel: 1. lépcső: a kereskedelmi beszédnek mindig törvényes tevékenységre kell irányulnia, nem lehet megtévesztő, hamis, vagy csalárd, mert akkor más jogi eszközök kerülnek alkalmazásra, és nem terjedhet ki rájuk az Első Kiegészítés védelme. Ha a kommunikáció nem megtévesztő, és nem törvényellenes magatartásra vonatkozik, akkor merülhet fel a jog korlátozhatóságának a vizsgálata a teszt további lépcsői alapján. („A kormány tilthatja a kommunikáció olyan formáit, amelyek valószínűbb, hogy megtévesztik a nyilvánosságot, minthogy tájékoztatják azt.”) 2. lépcső: bizonyítani kell egy, a korlátozás alapjául szolgáló megalapozott érdek meglétét, amely a kereskedelmi beszéd korlátozásával védhető meg. Ha ilyen nincs, akkor a korlátozásra nincs lehetőség 3. lépcső: a szabályozási technikának arányosnak kell lennie ezen érdekkel, közvetlenül elő kell mozdítania az érintett állami érdek védelmét. A korlátozás nem indokolt, ha csak nagyon távoli, közvetett alátámasztását adja a szabályozás céljának. 4. lépcső: ha a kormányzati érdek a kereskedelmi beszéd szűkebb korlátozásával is szolgálható, akkor azt kell alkalmazni.26 KROKOVAY: i m. (8. lj.) 8. o. Roger L. SADLER: Electronic Media Law, London, Sage Publications, 2005. 334–335. o. 25 Central Hudson Gas Electric v. Public Service Commission of New York [447 US 557 (1980)] 26 TOWERS Romeero i. m. (15. lj.) 209–201.; SADLER i. m. (24. lj.) 335–336. o. 23

A későbbiekben a Legfelsőbb Bíróság mindig ezt a négylépcsős tesztet alkalmazta a kereskedelmi beszéd korlátozásának megítélésénél azzal, hogy minden újabb felmerülő esetben újraértelmezte azt.27 Minthogy az amerikai esetjogban a beszéd kereskedelmi és nem kereskedelmi jellegének megítélése az alapvető kérdés, érdekes az olyan termék, szolgáltatás reklámozása, amelyhez valamely közérdek, társadalmi érdek is kapcsolható (pl. Környezetvédelem, egészségvédelem). 1980-ban a Consolidated Edison v. Public Service Comission of New York ügyben28 a Legfelsőbb Bíróság úgy vélte, hogy nem akadályozható meg a közérdekű kérdések taglalása a fogyasztónak megküldött számlában, ennek korlátozása nem tekinthető ésszerűnek. Powel bíró véleménye szerint „a beszédben rejlő érték, abbéli képességét illetően, hogy informálja a közönséget, nem függ a forrása identitásától.” A Bolger v. Jungs Drudg Products ügyben29 a Legfelsőbb Bíróság megerősítette, hogy a kereskedelmi beszéd „olyan beszéd, amely nem tesz többet, mint egy kereskedelmi ügyletet ajánl.” Ha ez a momentum egyértelműen meghatározható, akkor a beszéd, mint kereskedelmi beszéd nyer védelmet. Amennyiben ezzel ellentétes álláspontot képviselnének – folytatja a bíróság az indokolását – ez teret engedne a hamis és megtévesztő termékinformációknak. Az ügyben a kereskedelmi jelleget megalapozó három konjunktív jellemző is nevesítésre került: 30 – hirdetésként jelenik meg, – hivatkozik egy konkrét termékre, – és a vállalkozásnak gazdasági érdeke fűződik hozzá.31 Később a New York Public Interest Research Group v. Insurance Information Institute ügyben32 a Bíróság úgy vélekedett, hogy „a Határvonal […] világos. Ha a józan ész olvasatában egy hirdetés nyilvánvalóan eladások előmozdítását célozza, az kereskedelmi beszéd. Ha egy nyilvános üzenet vagy vita szerepel benne, az még mindig kereskedelmi beszéd. Ha ugyanakkor a hirdetés közügyre vonatkozó olyan közvetlen kommentár, amely nincs kapcsolatban egy bizonyos kereskedelmi ügylettel, az védett.”33 Mára az Egyesült Államok Legfelsőbb Bírósága olyan beszédnek tekinti a kereskedelmi beszédet, amelyet a vállalkozások alkalmaznak, abból a célból, hogy a termékeiket a nyilvánosság számára értékesítsék.34 Az elmúlt évek amerikai esetjoga azt a tapasztalatot mutatja, hogy egyre inkább háttérbe szorul az állami beavatkozáson, korlátozáson keresztül megnyilvánuló paternalizmus, és erőteljesebben pozíci27 Pl. Cincinnati v. Discovery Network,507.U.S.410.(1993); Board of Trustees, StateUniv.of New York v Fox,492 U.S. 469 (1989); 28 Consolidated Edison v. Public Service Comission of New York, 447. U.S. 530. (1980). 29 Bolger v. Youngs Drug Products Corp. – 463 U.S. 60 (1983) 30 ZELEZNY i. m. (17. lj.) 495–497. o. 31 Lásd erről még: KOLTAY András: A szólásszabadság alapvonalai-magyar, angol, amerikai, és európai összehasonlításban, Budapest, Századvég kiadó, 2009. (KOLTAY 2009a) 654–656; 658–661. 32 New York Public Interest Research Group, Inc. v Insurance Information Institute, 161 AD2d 204, 205 (1st Dept 1990) 33 MOORE – MAYE – COLLINS: i. m. (7. lj.) 68. o. 34 Roger PARLOF: Can We Talk? A Shoking First Amendment Ruling Against Nike Radically Reduces the Rights to Corporations to speak Their Minds. Will the Supreme Court let it Stand? Fortune, Sept.2.2002.108. in.: GASSY-WRIGHT: i. m. (4. lj.) 115. o.

onálja magát az a szemlélet, amely a kereskedelmi beszéd nagyobb védelmét biztosítaná.35 Mindamellett továbbra sem egyértelmű a kereskedelmi beszéd definiálása, a bíróságok nem egységesen alkalmazzák a kereskedelmi ügylet fogalmát.36 Az 1990-es Kasky v. Nike37 ügyben például határozott igény merült fel a kereskedelmi beszéd egyértelmű definiálására. A Bíróság arra jutott, hogy egy beszéd kereskedelmivé vagy nem kereskedelmivé minősítése kapcsán három elem vizsgálandó: a beszélő (kereskedelemben vesz részt), a megcélzott közönség (közvetlenül a tényleges és lehetséges vásárlóknak szólnak, a tényleges és lehetséges vevők elérését és befolyásolását célozza,) és az üzenet tartalma. A bíróság e szempontok alapján elvégzett elemzésével arra a megállapításra jutott, hogy a Nike közkapcsolati kampánya kereskedelmi beszéd, s mint ilyen a Central Hudson-teszt tárgya.38 A definiálás mellett további aggodalomra okot adó körülmény, hogy az új média marketing, és reklámtechnikák olykor tolakodó jellege elgáncsolja azokat az erőfeszítéseket, amelyeket a kereskedelmi beszéd nagyobb alkotmányos védelmének biztosítása érdekében tesznek.39 Várhatóan a bíróságok áthelyezik majd a hangsúlyt a „kereskedelmi motiváció” vizsgálatára a „kereskedelmi ügyletet javasol” kategóriával szemben, magába vonva ez által a promóciós tevékenységek sokaságát, és minden PR beszédet, megnyilvánulást. A reklámszakembereknek felkészültnek kell lenniük arra, hogy a beszédeik megfeleljenek a Central Hudson 4 lépcsős tesztjének.40 Összegzésként megállapíthatjuk, hogy a tiszta kereskedelmi beszéd a fogyasztók tájékoztatásához való jogát kielégítő eszközként szolgál olyan termékek és a szolgáltatások tárgyában, amelyeket akarnak, és amelyekre szükségük van. Mégis, igen sok kétség merül fel a kereskedelmi beszéd megítélése kapcsán, hiszen az sohasem élvezhet olyan magas szintű védelmet, mint például a tisztán közérdekű kifejezések. Az egyes politikai, társadalmi, környezetvédelmi szervezetek kereskedelmi beszéd védelmének ambivalenciáját hangsúlyozó aktivistái azzal érvelnek, hogy az legjobb esetben „lényegtelen”, míg legrosszabb esetben „káros” abban az értelemben, hogy olyan nem kívánt magatartást, termékek értékesítését, szolgáltatások igénybevételét mozdítja elő, amelyek károsak az egyénre vagy a környezetre. Így a jogalkotók és a szabályozók gyakran meggyőzhetőek arról, hogy a kereskedelmi beszéd szabályozása vagy tilalma olcsó, politikailag célszerű és könnyű módja a társadalmi „betegségek” leküzdésének.41

2. Az üzleti jellegű kifejezések védelme az Európai Unióban Európában az EJEE 10. cikkének első bekezdése deklarálta a mindenkit megillető véleménynyilvánítás szabadságát (freedom of expression), amely magában foglalja a véleményalkotás, az információk, eszmék megismerésének és közlésének szabadKOLTAY: (2009a) i. m. (31. lj.) 660. o. MOORE – MAYE – COLLINS: i. m. (7. lj.) 71. o. 37 New York Public Interest Research Group, Inc. v Insurance Information Institute, 161 AD2d 204, 205 (1st Dept 1990) 38 MOORE – MAYE – COLLINS: i. m. (7. lj.) 75. o. 39 MOORE – MAYE – COLLINS: i. m. (7. lj.) 53. o. 40 Lásd részletesen: MOORE – MAYE – COLLINS: i. m. (7. lj.) 81–84. o. 41 MOORE – MAYE – COLLINS: i. m. (7. lj.) 52. o. 35

ságát országhatároktól függetlenül, és hatósági szerv beavatkozása nélkül. Az EJEB több döntésében megállapította, hogy a védelem szempontjából a különböző kifejezésformák között nem tehető különbség. Minden közlés és tartalom, így a gazdasági szereplők önkifejezésének sajátos megnyilvánulása, az üzleti célú kommunikáció is a védelem alá tartozik.42 A gazdasági üzenet a szabadpiac alapvető, szükségképpeni eleme, és a piac hatékony működése lehetetlen az információ szabad áramlása nélkül. Más oldalról megközelítve: a kereskedelmi beszéd nem csak a hirdetőnek, hanem a társadalomnak, és a fogyasztóknak is előnyös, mivel utóbbiaknak gazdasági döntéseik meghozatalakor az információs szabadság mellett a választás szabadságát is biztosítja.43 A 10. cikk (2) bekezdése sorolja fel azokat az értékeket, amelyek védelmében az állami beavatkozás, a jog korlátozása szükséges és indokolt lehet. Ilyen értékként nevesített például a nemzetbiztonság, a közbiztonság, közegészség, erkölcsök, mások jó hírnevének, és jogainak védelme. A kereskedelmi kommunikáció alkotmányos védelme a véleménynyilvánítás szabadságának alapjogából vezethető le, de tekintettel annak sajátos jellegére, e bekezdés alapján biztosított korlátozás joga más kifejezések korlátozásához képest szélesebb körben engedett. Az EJEB Barthold v. Germany ügyben44 született döntése szerint a kifejezés nem minősíthető csupán kereskedelminek, ha nyomós közérdek jelenléte is bizonyítható a közléssel összefüggésben. A vállalkozások részvétele a közéleti vitákban egyre inkább növekszik, és ez a körülmény bizonyos feltételekkel többletvédelmet adhat a kereskedelmi kommunikáció megnyilvánulásainak is. Az EJEB a Markt Intern Verlag GmbH and Klaus Beermann v. Germany ügyben45 jelentette ki először, hogy az EJEE 10. cikke nem csak egyes vélemény- és információtípusokra, hanem a kereskedelmi kommunikáció védelmében is alkalmazható. (Az Európai Bíróság ezzel összefüggésben azt is kiemelte, hogy a kereskedelmi kommunikáció az információs jogok és a gazdasági szabadság gyakorlásának részét is képezi, ezért a reklámozás megtiltása az áruk szabad mozgását is korlátozza, továbbá a fogyasztók érdekeit is sérti, amikor megtagadják a termékek reklámjához való hozzáférést.46) Az EJEB gyakorlata szerint a véleménynyilvánítás joga a közérdekű kérdéseken kívül is gyakorolható, és a fogyasztónak kifejezett érdeke fűződhet ahhoz, hogy megalapozott gazdasági döntéseinek meghozatalakor kellő információval rendelkezzen. A fogyasztónak jogában áll megismerni az információkat, joga van a kereskedelmi tárgyú tájékoztatáshoz, ugyanakkor joggal várhatja el azt is, hogy a megjelenő hirdetések, tájékoztatások, reklámok ne sértsék a jogait.47 Ugyan a kifejezés valamennyi formája a véleményszabadság védelmét élvezi, az EJEB gyakorlata abban is egységes, hogy a vélemények különböző kategóriái nem

Müller v. Switzerland, no. 10737/84, 1988. május 24-i ítélet. GASSY-WRIGHT: i. m. (4. lj.) 17. o. 44 Barthold v. Germany, 8734/79, 1985. március 25-i ítélet. 45 Markt Intern Verlag GmbH and Klaus Beermann v. Germany, 10572/83, 1989. november 20-i ítélet 46 362/88. sz. GB-INNO-BM kontra Confederation du Commerce Luxembourgeois, EBHT 1990. I. 667. 1990. március 7-én hozott ítélet. 47 Jacubowski v. Germany 7/1993/402/480, lásd még Casado Coca v. Spain 8/1993/403/481. 15450/89., 1994. február 24-i ítélet. 42 43

ugyanazon szinten kapnak védelmet, és a kereskedelmi érdeket magában foglaló kifejezések más (pl. a politikai) véleményekhez mérten enyhébb védelemben részesülnek.48 Az EJEB számos alkalommal kinyilvánította, hogy a kereskedelmi kommunikáció az EJEE védelmét élvezi, de a gazdasági érdek által motivált kereskedelmi kommunikáció megnyilvánulásait a tagállamok más kifejezésekhez képest szélesebb körben korlátozhatják.49 A tagállamok eldönthetik, hogy demokratikus berendezkedésükre figyelemmel hol húzhatóak meg a szükséges korlátozás, a gyengébb védelem határai: mikortól tekinthető valamely megnyilvánulás gazdaságinak, s esik ezáltal a kevésbé védett, korlátozhatóbb kategóriába. Az AB megállapítása szerint »Az alacsonyabb szintű védelem azt jelenti, hogy a strasbourgi szervek mindeddig szükségesnek, ennek következményeképp egyezmény konformnak ítéltek minden olyan korlátozást, amelyet a részes államok „mások jogai”, tehát a fogyasztók, vásárlók jogai érdekében alkalmaztak.«50

3. A kereskedelmi kommunikáció védelme az AB gyakorlatában Az Alaptörvény IX. cikke (korábban: Alkotmány 61. §-a) a mindenkit megillető vélemény- és sajtószabadság védelméről rendelkezik. A 30/1992. (V. 26.) AB határozata szerint a véleménynyilvánítás szabadsága megalapozza az egyéni gondolatközlés lehetőségét és tényét, és az Alkotmány magának a kommunikációnak a szabadságát biztosítja. Más kifejezésekkel együtt a kereskedelmi kommunikáció is ezen alkotmányos alapjog védelme alá tartozik. Megjegyezzük, hogy a 23/2010. (III. 4.) AB határozata alapján az Alkotmány 61. §-a kizárólag a nyilvános kommunikációt védi. A szabad véleménynyilvánítás alapjoga nem a tartalomra, hanem az egyéni magatartásra, a társadalmi folyamatra irányul, így az 1270/B/1997. AB határozata kifejezetten azt vizsgálta, hogy a gazdasági reklámtevékenység élvezi-e az Alkotmány védelmét, és ha igen, akkor az miként korlátozható. A határozat értelmében „nem csupán eszmék, tények, vélemények tekintetében biztosított a szabad véleménynyilvánítás, hanem a szabad kommunikáció, s ezáltal a tág értelemben vett véleménynyilvánítás egészére” vonatkozik az alkotmányos védelem garanciája. E tág körbe a gazdasági reklámtevékenységként nyújtott információ is beletartozik, és a személyhez fűződő jogok, a fogyasztói jogok védelme, és a tisztességes verseny érdekében a szükséges mértékig korlátozható.51 A kereskedelmi kommunikáció kétoldalúan elégíti ki az alkotmányos jogok érvényesülését, amikor egyfelől a vállalkozások szólásszabadságát, másfelől a fogyasztók információkhoz való hozzáférésének a szabad48 Az Európai Tanács Parlamenti Közgyűlésének 1982-es 952. sz. ajánlása egyértelműen kimondta, hogy a kereskedelmi kommunikáció ugyan védelemben részesül, de szűkebb körben, mint a politikai beszéd. 49 Az EJEE 10. cikk (1)–(2) bekezdéséhez és a kereskedelmi kommunikáció védelméhez lásd Sigma Radio Television v. Cyprus (no. 32181/04, 35122/05, 2011. július 21-i ítélet), Sunday Times v United Kingdom (no. 6538/74, 1979. április 26-i ítélet), Jacubowski v. Germany (no. 15088/89, 1994. június 23-i ítélet), Casado Coca v. Spain (no. 15450/89, 1994. február 24-i ítélet). 50 1270/B/1997. AB hat. indokolás III.3. pont. 51 1270/B/1997. AB hat. indokolás IV.1. pont.

ságát is biztosítja. Az AB úgy vélekedik erről, hogy „A közlés tárgyával és tartalmával összefüggő további szempont, hogy a fogyasztók tájékoztatáshoz való joga indokolhatja a kereskedelmi szólás védelmét és korlátozását.” 52 Az európai uniós gyakorlat mintájára az AB általános jelleggel rögzítette, hogy a kereskedelmi információk esetében a szélesebb körű állami beavatkozás alkotmányosan indokolt: „A kifejezés szabadságát mint az egyén önkifejezésének, személyisége szabad kibontakoztatásának elengedhetetlen eszközét és az egyén demokratikus társadalomban való részvételét elősegítendő részesíti többletvédelemben. Minthogy azonban a gazdasági reklámok nem állnak közvetlen kapcsolatban a véleményszabadság ezen alapértékeivel, […] az ilyen, kereskedelmi célú információk esetében a korlátozás lehetősége szélesebb körben minősülhet alkotmányosnak” (1270/B/1997. AB hat., indokolás, IV/3. pont).53 (Kiemelés: a szerző.)

Halmai Gábor az üzleti beszédről az alábbiakat állapítja meg: „Az üzleti beszéd, az erőszak, illetve a szexualitás öncélú, nem művészi bemutatásával kapcsolatos mondanivaló kifejezését szintén kisebb mértékben védi a véleményszabadság alkotmányos elve, mint a közügyek vitatásához kapcsolódó beszédfajtákat, sőt egyes esetekben éppen az ilyen mondanivaló nyilvános kifejezésének tilalmához fűződik elsőrendű társadalmi érdek.”54

A 37/2000. (X. 31.) AB. határozat a dohánytermékek reklámozása tárgyában kifejezetten a véleménynyilvánítás védelme alá tartozó kereskedelmi kifejezés korlátozhatóságának a terjedelmét vizsgálta. Megállapította, hogy a szélesebb körű állami beavatkozás indoka a kereskedelmi jellegű információk elsődleges céljában keresendő, amely nem az önkifejezést, nem a személyiség szabad kibontakoztatását, hanem az áru értékesítésének, megismertetésének, igénybevételének előmozdítását helyezi előtérbe. 23/2010. (III. 4.) AB. hat. indokolás IV. 4.1. pont. Megjegyezzük, hogy léteznek olyan vélemények, amelyek szerint a reklámozás nem a véleménynyilvánítás szabadságával, hanem sokkal inkább a foglalkozás (vállalkozás) szabadságával hozható összefüggésbe. Pázmándi Kinga a kereskedelmi kommunikáció szabadságát a vállalkozás szabadságára vezeti vissza. Álláspontja szerint ez inkább gazdasági alkotmányossági kérdés, és így mint a vállalkozás alkotmányos szabadságának részjogosítványa fogható fel, hiszen az elsődleges alkotmányos érdek nem a vélemény szabadságához, mintegy a vállalkozások szabad önkifejezéséhez fűződik, hanem „sokkal inkább arról van szó, hogy az üzleti kommunikáció számára biztosítható, lehető legtágabb normatív tér a tisztességes, versenyen alapuló szabad vállalkozás egyik alapjogi biztosítéka.”[vö.: PÁZMÁNDI Kinga: Modern reklámjog, Bp. HVG-ORAC Kiadó, 2007. 36–38. o.] Bragyova András alkotmánybíró 23/2010. (III. 4.) AB hat.-al összefüggésben e tárgyban megfogalmazott párhuzamos indokolása szerint a követett és hivatkozott amerikai és uniós gyakorlat csupán azért e jogból vezeti le a kereskedelmi kommunikáció védelmét, mert előbbi jogot nem ismerik önállóan védett jogként. „[H]elyesebb lenne kombinált alapjognak felfogni, amely a vállalkozás (foglalkozás) szabadságából és a sajtószabadságból áll – az előbbi szabadságjog meghatározó szerepe mellett.” Külön megemlíti, hogy ahol a fenti körülmények nem állnak fenn, így Németországban és Franciaországban a reklámozási tilalmakat, korlátokat a vállalkozás és a tulajdon szabadságából vezetik le. E megközelítésben az üzleti jellegű beszéd a vállalkozáshoz való joghoz, a vállalkozások gazdasági szabadságához is kötődik, annak mintegy szabad megnyilvánulási garanciájaként, hiszen a kereskedelmi kommunikáció az üzleti vállalkozások tevékenységének feltétlen eszköze gazdasági tevékenységük népszerűsítéséhez. 54 HALMAI Gábor: Kommunikációs jogok. Budapest, Új Mandátum, 2002. 30. o. 52 53

A 23/2010. (III. 4.) AB határozat szintén a gazdasági reklámtevékenységként történő közlés korlátozhatóságával, pontosabban a személyhez fűződő jogokkal (kegyeleti jog, személyes adatok védelme), mint a kereskedelmi kommunikáció korlátaival foglalkozott. Az AB arra a megállapításra jutott, hogy a kereskedelmi jellegű információk esetében a véleménynyilvánítás szabadsága és az egyéb alkotmányos jogok ütközésekor az érdekek összemérése az arányosság és a szükségesség követelménye alapján történik. Arra a kérdésre, hogy az egyes közlések esetén hol húzható meg az enyhébb védelem határa, az AB úgy fogalmazott, „hogy a gyengébb alkotmányos védelemben részesülő kereskedelmi szólást a kizárólagos, illetve meghatározó gazdasági érdek különbözteti meg más közlésektől.” A gazdasági érdek kizárólagosságának elbírálásánál a közlés tárgyát, tartalmát, illetőleg a közlés alanyait kell megvizsgálni (pl. az adott termék ára). Ez utóbbi esetében különösen fontos kiemelni, hogy a kommunikáció itt nem az egyéni önkifejezés eszköze, hanem a közlés minden esetben a gazdasági szereplő érdekeiket szolgálja.55 Mindezek mellett azonban igen nehéz behatárolni a hirdetéseknek azt a közbülső kategóriáját, amikor a kereskedelmi beszédben a gazdasági önérdek a közérdekkel keveredik. Az AB döntése a gazdasági és közérdek keveredésével megjelenő határesetekre, és a védelem mértékének és szintjének eldöntéséhez vélelmet állított fel, miszerint a kereskedelmi közlés a véleményszabadság alkotmányos védelme alá tartozik, és a szigorúbb korlátozáshoz azt kell bizonyítani, hogy a közzététel mögött a gazdasági érdeken kívül nem húzódik meg más, fontosabb érdek. „[A] közlés alkotmányos védelmének megítéléséhez minden esetben egyaránt figyelembe kell venni egyfelől a közlő személyét, a közlés célját, és tárgyát, másfelől a jogszabályi korlátozás indokát és mértékét. A kereskedelmi szólás alkotmányos védelmének terjedelmét meghatározza, hogy milyen erősségű alkotmányos indok hozható fel a korlátozás mellett […] a szükségességi–arányossági teszt szerint – mások (köztük a fogyasztók) jogai, – az állam intézményes alapjog-védelmi kötelezettsége (pl. az elektronikus médiában a véleménymonopóliumok megakadályozása), – valamint a közérdekű célok (például kiskorúak, közegészség, közbiztonság, védelme) jelenthetik az alkotmányosan védett kereskedelmi szólás indokolt, szükséges korlátait” [23/2010. (III. 4.) AB hat. indokolása, IV. 4.2. pont].

A kereskedelmi közlemények szabályozásán nyugvó állami beavatkozás a fenti alapokra épül: a keretek kijelölését és a követendő előírásokat szigorú, kógens jogi normarendszer foglalja össze uniós – és ebből építkezve – tagállami szinten egyaránt. A következőkben a kereskedelmi kommunikációra, a gazdasági reklámra vonatkozóan összegezzük a témánk szempontjából jelentőséggel bíró kérdéseket, majd azt követően a jogi szabályozás részletezését már kifejezetten a médiaszolgáltatásokban és a sajtótermékekben megjelenő kereskedelmi kommunikáció vetületében kívánjuk elvégezni.

23/2010. (III. 4.) AB hat. indokolása, 4.1. pont.