A nemzetközi választottbíráskodás jogának elmélete

Emmanuel Gaillard

A nemzetközi választottbíráskodás jogának elmélete Fordították: Korom Veronika, Metzinger Péter

Emmanuel Gaillard

A nemzetközi választottbíráskodás jogának elmélete Fordították: Korom Veronika, Metzinger Péter

Lap- és Könyvkiadó Kft.

© Emmanuel Gaillard, 2013 (szerző) © Korom Veronika, 2013 (fordító) © Metzinger Péter, 2013 (fordító) A fordítás alapjául szolgáló mű: Legal Theory of International Arbitration, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden-Boston, 2010 A fordított részeket illetően a munkamegosztás a következő volt: I. Fejezet B., II. fejezet A. és C., A szerzőről: Korom Veronika I. Fejezet A. és C., II. Fejezet B., Konklúzió: Metzinger Péter Bevezetés, Fordítói megjegyzések: Korom veronika és Metzinger Péter Borító kép: Vaszilij Kandinszkij: Einige Kreise, 1926 (kivonat).

Solomon R. Guggenheim Museum, New York. 41.283 © Adagp, Paris 2010.

A könyv megjelenését támogatta a Kelemen, Mészáros, Sándor és Társai Ügyvédi Iroda.

A HVG-ORAC a LexisNexis csoport partnere

A kiadó számára minden jog fenntartva. Jelen könyvet, illetve annak részleteit tilos a kiadó engedélye nélkül közölni.

ISBN 978 963 258 179 8 Budapest, 2013 A HVG-ORAC Lap- és Könyvkiadó Kft., kiadása Felelős kiadó: dr. Frank Ádám, a kft. ügyvezetője Internet: www.hvgorac.hu E-mail: info@hvgorac.hu Felelős szerkesztő: dr. Gábor Zsolt Tipográfia és műszaki szerkesztés: Harkai Éva Szedés: HVG-ORAC Lap- és Könyvkiadó Kft.

TARTALOM

Előszó a magyar kiadáshoz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

Bevezetés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11

I. Fejezet A nemzetközi választottbíráskodás ábrázolásai . . . . . . . . . . . . . . .

21

A) A z egyetlen állami jogrend részévé redukált nemzetközi választottbíráskodás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Érvek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Az objektivista álláspont . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) A szubjektivista álláspont . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Filozófiai posztulátumok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Állami pozitivizmus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Törekvés a rendre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22 23 23 25 27 27 28

30 31 32 33 37

37 38

40 44 44 48

49 50

52

B) A nemzeti jogrendek sokaságában gyökeredző nemzetközi választottbíráskodás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Filozófiai posztulátumok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Állami pozitivizmus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) A vesztfáliai modell: a közömbösség mint erény . . . . . . . . .

2. Kritikai elemzés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) A székhely és a végrehajtás állama vagy államai szerinti jog illetékessége arra, hogy a választottbíráskodás jogi mivoltát meghatározza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) A lex executionizmus elkerülése . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C) A nemzetközi választottbíráskodás mint autonóm jogrend: a választottbírói jogrend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Filozófiai posztulátumok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) A természetjogi irányzat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) A transznacionális pozitivista irányzat . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Az állami jogrendek alkalmatlanságát állító tétel

meghaladása . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) A többségi elv elfogadása . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iii) A transznacionális szabályok módszerének

dinamikus természete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5 / Tartalom

2. A választottbírói jogrend létezésének elismerése . . . . . . . . . . . . . a) A választottbírói jogrend létezésének elismerése a választottbírósági esetjogban . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) A választottbírói jogrend létezésének elismerése a nemzeti jogrendekben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. Fejezet A nemzetközi választottbíráskodás ábrázolásainak következményei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A) A nemzetközi választottbíráskodás ábrázolásainak hatása a választottbírák ítélkezési hatalmára . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. A pertiltó meghagyások . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) A nem a választottbírósági eljárás székhelyének állami bíróságai által meghozott pertiltó meghagyások . . . . . . . . . b) A választottbíróság székhelye szerinti állami bíróságok által meghozott pertiltó meghagyások . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Az állami bíróságok és a választottbíróságok közötti perfüggőség kérdése . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B) A nemzetközi választottbíráskodás ábrázolásainak hatása a választottbírósági határozatokra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. A nemzetközi választottbíráskodás ábrázolásainak hatása a választottbíráknak a választottbírósági eljárás vezetésében és a jogvita érdemére irányadó jogszabályok meghatározásában meglévő szabadságára . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) A választottbírósági eljárás vezetése . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) A jogforrások fejlődése . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Örök érvényű szempontok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iii) A megfigyelhető irányzatok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) A jogvita érdemére alkalmazandó szabályok . . . . . . . . . . . . i) A jogforrások fejlődése . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Örök érvényű szempontok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iii) A megfigyelhető irányzatok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. A nemzetközi választottbíráskodás ábrázolásainak a hatása a feleknek a jogvita érdemére irányadó jogszabályok kiválasztásában meglévő szabadságára . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) A monolokális megközelítés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) A vesztfáliai megközelítés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) A transznacionális megközelítés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6 / A nemzetközi választottbíráskodás jogának elmélete

54 54 59

65

65 68

69

74

81

86

87 87 88 91 96 97 97 101 102

103 104 106 112

C) A nemzetközi választottbíráskodás ábrázolásainak hatása a választottbírósági ítélet sorsára . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. A székhely jogrendjében érvénytelenített választottbírósági ítélet sorsa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. A székhely jogrendjében meghozott, a választottbírósági ítélet érvénytelenítésére irányuló keresetet elutasító határozat sorsa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 Konklúzió . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

A Szerzőről . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 A szerző fontosabb publikációi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Bibliográfia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 Rövidítések jegyzéke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 Fordítói megjegyzések . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

7 / Tartalom

ELŐSZÓ a magYar kiadáshoz

Azzal, hogy a választottbíráskodással kapcsolatos társadalmi és vállalkozói érdeklődés az utóbbi évtizedekben jelentősen megnövekedett, a választott­bírás­ kodás világában gyakran találkoznak az ezen intézményrendszerről semmit, vagy csak nagyon keveset tudó laikus jogkeresők és a többnyire nagy szakmai tudású, esetenként jelentős nemzetközi tudományos tekintélyt is maguk mögött tudó ügyvédek, jogi tanácsadók és választottbírák. A választottbírósági eljárások szereplői között így érthetően nagy jogi kulturális fesztávolság van.

Egyes államoknak a választottbíráskodással kapcsolatos nemzeti jogalkotásai is döcögősen, helyenként nemzetközi jogot sértően alakulnak. Jogi kultúr­ válság-tünetek ezen a területen is fellelhetők. Sajnálatos módon erre példát a közelmúltbeli magyar jogalkotásban is lehet találni. A 2011. Karácsonya előtt elfogadott nemzeti vagyonról szóló 2011. CXCVI. törvény 17. § (3) bekezdése jóllehet elvileg dicséretes célokat szolgál, de elefántosra sikerült – úgy tűnik, 49 ponton sérti a nemzetközi jogot. Ezzel pedig nagy jogbizonytalanságot idéz elő és feleslegesen hozza Magyarországot potenciálisan súlyos állami kárfelelősségi veszélyhelyzetbe.

A jogalkalmazásban és jogalkotásban mutatkozó fenti problémák tiszta, elméletileg és gyakorlatilag is megalapozott válaszokat, megoldásokat igényelnek.

A választottbíráskodás jogirodalma az elmúlt fél évszázadban nemzetközileg roppant nagy mennyiségűvé vált, az utóbbi években pedig a témakör magyar jogirodalma is kibővült. Egyre több jogi szakíró foglalkozik a választottbíráskodás elméleti kérdéseivel is. A nemzetközi választottbíráskodásnak ugyanakkor egyelőre még nincs átfogó elmélete. A francia Emmanuel Gaillard professzor a Martinus Nijhoff Kiadónál 2010-ben „Legal Theory of International Arbitration” címmel megjelent könyvében a nemzetközi választottbíráskodás átfogó elméletének felvázolására tett sikeresnek tűnő kísérletet.

A könyv, melyet az olvasó a kezében tart – a szerző elméleti felkészültségének és gyakorlati tapasztalatainak köszönhetően – a maga vertikális teljességében dolgozza fel témáját: a nemzetközi választottbíráskodás filozófiai ábrázolásait nem önmagukban vizsgálja, azokat nem szakítja el az élettől, nem öncélú dogmatikával van dolgunk; a szerző a nemzetközi választottbíráskodás elméleteit azok gyakorlati következményeivel együtt mutatja be. Mindezt didaktikailag világos szerkezetben teszi. Szemléletesen különböztet a nemzetközi választott­ bíráskodás három elméleti megközelítési módja között, részletesen elemezve a monolokális, a vesztfáliai és a transznacionális gondolatköröket. A magyar olvasó számára különösen hasznos, hogy a könyv bőségesen merít a nemzetközi választottbíráskodás területén úttörő szerepet játszó francia jogtudomány és joggyakorlat eredményeiből is. Ez a módszer oldhatja és arányosíthatja a hazai jogirodalom erőteljes angolszász és német orientáltságát.

9 / Előszó

A magyar jog fent említett, sajnálatos kisiklásának mielőbbi korrigálása érdekében a hazai jogászok Gaillard professzor munkájának segítségére is támaszkodhatnak: rendkívül nyitott gazdasága miatt Magyarországnak is elemi érdeke, hogy a választottbíráskodás mint általánosan elfogadott privát vitarendezési eszköz ismét – szakmailag és filozófiailag is indokolatlan – korlátozások nélkül legyen igénybe vehető.

Az előszónak nem feladata, hogy részletesen összefoglalja az azt követő művet. Ehelyütt ezért legyen elég annyi, hogy a jogfilozófia, a perjog, a nemzetközi kereskedelmi jog és a választottbíráskodás iránt érdeklődő olvasók, elméleti és gyakorlati szakemberek egyaránt haszonnal vehetik kézbe a francia szerző hiánypótló munkáját. A kiváló minőségű fordítást készítő két tehetséges fiatal magyar jogász már eddig is figyelemre méltó jogi szakírói tevékenységet folytatott, és ennek alapján a magyar jogtudomány ifjú reménységei közé tartoznak.

Pécs–Budapest, 2012. június

Prof. Dr. Kecskés László D.Sc. tanszékvezető egyetemi tanár (PTE) a Magyar Kereskedelmi és Iparkamara mellett szervezett Állandó Választottbíróság elnöke

10 / A nemzetközi választottbíráskodás jogának elmélete

Bevezetés

1.

A nemzetközi választottbíráskodás jogának elmélete nem dolgozható fel anélkül, hogy ne tisztelegnénk Henri Batiffol ma már klasszikusnak számító, a nemzetközi magánjog elméletéről szóló tanulmánya előtt.1 E tisztelgés ugyanakkor paradox, hiszen ha e könyv gyökereit keressük, akkor elsősorban Berthold Goldmanra kell gondolnunk, a Hágai Nemzetközi Jogi Akadémián 1963-ban a nemzetközi választottbíráskodás kollíziós jogáról tartott, korszakalkotó előadása miatt, melyben lefektette a nemzetközi választottbíráskodás felfogásának új alapjait. Szakítva a kor domináns nézetével,2 azt a figyelemreméltó gondolatot fogalmazta meg, miszerint „a választottbíráknak nincs fórumuk”, illetve, ha egyet mégis ki kellene jelölni, akkor az az egész világ lenne.3 Jogelméleti szempontból ezzel megkérdőjelezte a nemzetközi választottbíráskodás és a nemzeti jogrendek között fennálló viszonyt. Kijár továbbá a tisztelet Phocion Francescakisnak, a tőle megszokottan kitűnő, 1960-ból származó elemzésért, amely a természetjog és a nemzetközi magánjog kapcsolatát vizsgálja.4 Miként Henri Batiffol, ő is annak bemutatására törekedett, hogy egy olyan technikai jogterület, mint a nemzetközi magánjog, miként gazdagítható a szerinte a természetjogból fakadó univerzális fogalmakkal olyan kérdésekben, mint a minősítés vagy a nemzetközi közrend.

2.

A nemzetközi magánjoghoz képest a nemzetközi választottbíráskodás még inkább alkalmas arra, hogy jogelméleti elemzés tárgyát képezze. Olyan alapvető filozófiai fogalmak találhatók e terület fókuszában, mint az autonómia és a szabadság. Ugyancsak központi kérdés a legitimáció, a felek szabadsága, hogy az állami bíróságok helyett a vitarendezés privát formáját részesítsék előnyben, hogy maguk válasszák meg bíráikat, hogy úgy szabják meg az eljárást, ahogy azt a legmegfelelőbbnek tartják, és hogy maguk határozzák meg a vitájukra alkalmazandó jogszabályokat, akár úgy is, hogy e szabályok nem részei egyetlen jogrendszernek sem. Nem kevésbé fontos, hogy a választottbírák szabadon döntsenek saját hatáskörükről, az eljárás menetéről, és – a felek megállapodásának hiányában – a jogvita érdemére alkalmazandó jogról. Még ennél is alapvetőbb kérdést vet fel a választottbírák azon hatásköre, hogy olyan, alapve1

2

3

4

Lásd H. Batiffol, Aspects philosophiques du droit international privé [A nemzetközi magánjog filozófiai aspektusai], Paris, Dalloz, 1956.

A Nemzetközi Jogi Intézet 1957-ben fogadta el a G. Sauser-Hall jelentésén alapuló Amszterdami Határozatot, ami azt javasolta, hogy a választottbírák a választottbíróság helyének kollíziós szabályait mint lex forit alkalmazzák (Institute of International Law, Yearbook, 1952, 44. kötet, I. rész, 469. o.-tól, 571. o.).

A témára vonatkozó nézetek fejlődéséről lásd a 89. bekezdést 88. o. skk.

B. Goldman, „Les conflits de lois dans l’arbitrage international de droit privé” [A kollíziós szabályok a nemzetközi magánjogi választottbíráskodásban], Collected Courses, 109. kötet (1963), 347. o.-tól, 374. o.

Lásd még: Comité français de droit international privé, 1985. november 23-i ülés, Travaux du Comité français de droit international privé, Journée du cinquantenaire, 1988, 117. o.

Ph. Francescakis, „Droit naturel et Droit international privé” [Természetjog és nemzetközi magánjog], Mélanges offerts à Jacques Maury, I. kötet, Droit international privé et public, Paris, Dalloz, 1960, 113. o.

11 / Bevezetés

tően magántermészetű döntést hozzanak, amely a felek ugyancsak magánjellegű megállapodásán nyugszik. Honnan fakad e hatáskör, valamint az eljárás és az azt követő döntés jogi jellege? E problémákat együttesen a nemzetközi választottbíráskodás „jogiságának” kérdéseként foglalhatjuk össze. Mivel a jogiság forrása – amelyet egyesek „alapnormának”,5 míg mások „elismerési szabálynak”6 hívnak – az egyik legösszetettebb kérdés a jogelméletben, a nemzetközi választottbíráskodás iránt a jogtudósoknak kitüntetett érdeklődést kellene mutatniuk. Ha ugyanis „valamely jogelmélet termékenysége illetve meddősége azzal mérhető, hogy mennyire képes a tételes jogban a források kérdésére választ adni”,7 a nemzetközi választottbíráskodás aligha hagyhatja hidegen a jogtudósokat.

3.

Ennek ellenére a nemzetközi választottbíráskodás és a jogelmélet közötti eszmecsere mindeddig szerény maradt.

Bruno Oppetit, a választottbíráskodás elméletéről szóló egyik fontos tanulmány8 szerzője, valamint a fiatalabb generációhoz tartozó, a téma iránt fokozódó érdeklődést tanúsító néhány szerző9 kivételével, a nemzetközi válasz­tottbíráskodás kutatói elsősorban a tételes jogi megoldások leírására és kritikai értékelésére összpontosítottak. A nemzetközi választottbíráskodás szakértői és az elméleti jogászok csupán a ’kereskedők társadalmának’ speciális szabálygyűjteményeként bemutatott lex mercatoriát tárgyaló, a huszadik század második felének elméleti vitáit uraló tudományos pör kapcsán kerültek kapcsolatba egymással.10 Mivel úgy tűnt, hogy a lex 5

6 7

8

9

10

H. Kelsen, Pure theory of Law [Tiszta jogtan], Union, N.J., Lawbook Exchange, ford. Max Knight, 2002, 193. o.

H. L. A. Hart, The Concept of Law [A jog fogalma], Oxford, Oxford University Press, 2. kiadás, 1994, 95. o.

G. Gurvitch, L’expérience juridique et la philosophie pluraliste du droit [A jogi tapasztalat és a pluralista jogfilozófia], Paris, Pedone, 1935, 138. o. A jogfilozófia és a jogelmélet megkülönböztetéséről lásd pl. F. Rigaux, Introduction à la science du droit [Bevezetés a jogtudományba], Bruxelles, Ed. Vie ouvrière, 1974, 137. o.

B. Oppetit, Théorie de l’arbitrage [A választottbíráskodás elmélete], Paris, PUF, 1998, lásd ugyanezen szerzőtől még: „Philosophie de l’arbitrage commercial international” [A nemzetközi kereskedelmi választottbíráskodás filozófiája], JDI, 1993, 811. o.

Lásd pl. S. Bollée, Les méthodes du droit international privé à l’épreuve des sentences arbitrales [A nemzetközi magánjog módszere a választottbírósági ítéletekben], Paris, Economica, 2004; Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l’épreuve de la mondialisation [Közrend és nemzetközi választottbíráskodás a globalizáció kihívásával szemben], Genf, Schulthess, 2. kiadás, 2006.

A vita eredete B. Goldman 1964-es („Frontières du droit et ’lex mercatoria’” [A jog határai és a ’lex mercatoria’], Archives de philosophie du droit. No. 9, Le droit subjectif en question, 1964, 177. o.) és, más szemszögből, C. Schmitthoff munkáiban („The Law of International Trade, its Growth, Formulation and Operation” [A nemzetközi kereskedelem joga, fejlődése, megalkotása és működése], The Sources of the Law of International Trade, London, Stevens & Sons, 1964, 3. o.) lelhető fel. A vita csúcspontja a B. Goldman tiszteletére 1982-ben kiadott kötet idejére tehető (Etudes offerts à Berthold Goldman): lásd különösen Ph. Kahn, „Droit international économique, droit du développement, lex mercatoria: concept unique ou pluralisme des ordres juridiques?” [Nemzetközi gazdasági jog, fejlesztési jog, lex mercatoria: egységes felfogás vagy a jogrendek pluralizmusa?], 97. o. és M. Virraly, „Un tiers droit? Réflexions théoriques” [Harmadik jog? Elméleti reflexiók], 373. o., írásait, valamint P. Lagarde kritikai elemzését, „Approche critique de la lex mercatoria” [A lex mercatoria kritikai megközelítése], 125. o. A vita az 1990-es években is folytatódott, különösen F. Osman, Les principes généraux de la lex mercatoria.

Contribution à l’étude d’un ordre juridique anational [A lex mercatoria általános elvei. Adalék a nemállami jogrend vizsgálatához], Párizs, LGDJ, 1992, és F. de Ly, International Business Law and Lex

12 / A nemzetközi választottbíráskodás jogának elmélete

mercatoria elméletének megalapítói – legalábbis implicit módon11 – a jogrend institucionalista felfogására hivatkoztak a nem valamely állam jogrendjéből eredő normák létének igazolásakor, a lex mercatoriát leginkább ellenző szerzők egyike, Paul Lagarde professzor, a lex mercatoria elméletét a jogrendekkel szembeni, Santi Romano által felállított tesztnek vetette alá. Maurice Hauriou nézeteivel szemben, akinek intézményi elmélete12 a huszadik század második felében már többé-kevésbé meghaladottnak számított, Santi Romano munkája – amely szintén az institucionalista elméletre épült, és bár 1918-ból származik, csak 1975-ben fordították le franciára13 – továbbra is vonzóan újnak hatott.14 A teszt célja annak bizonyítása volt, hogy a lex mercatoria semmiképpen sem méltó arra, hogy jogrendként fogadjuk el, még a jog és az állam egybeesését elutasító insti­tucionalista felfogás alapján sem.15 A témával kapcsolatos későbbi tanulmányaikban a nemzetközi választottbíráskodás szakértői a jogrend Santi Romano féle definíciójára hivatkoztak a transznacionális szabályok létének igazolása érdekében éppúgy, mint annak tagadására, hogy e szabályok akkor is jogi jelleggel bírnak, ha azokat egyetlen állami jogrend sem ismeri el. Santi Romano így szerzett, legalábbis ebben a kontextusban, megkésett érdemeket a francia pozitivista jogtudósok körében.

A nemzetközi választottbíráskodást mint kutatási tárgyat felfedező jogszo­ ciológusokkal szemben16 az elméleti jogtudósok sem tanúsítottak nagyobb érdeklődést a nemzetközi választottbíráskodás iránt, mint a nemzetközi válasz­ tottbíráskodás szakértői a jogelmélet iránt. Kivételt legfeljebb az jelentett, hogy néhányan újabban a lex mercatoriára hivatkoztak annak alátámasztására, hogy a jog Hans Kelsen ihlette piramidális modelljét azzal a vele versengő modellel kell helyettesíteni, amely a jogiság relatív fogalmára és a hálószerűen összekapcsolódó jogrendszerek sokaságára épül.17 A lex mercatoriára történő ezen hivatMercatoria [Nemzetközi üzleti jog és lex mercatoria], Amsterdam, North-Holland, 1992, munkáival.

A huszadik század végére a tárgyra vonatkozó – támogató és kritikus – publikációk már meg sem számolhatók. Erről a kérdésről általában lásd az 52. bekezdés 49. o. skk.

11 B. Goldman, „Frontières du droit et ’lex mercatoria’”, i. m., 10. lábjegyzet, 190. o.

12 M. Hauriou, La théorie de l’institution et de la fondation [Az intézmény és alapjainak elmélete], Paris, Coll. Cahiers de la nouvelle journée, Bloud & Gay, 1925.

13 Lásd S. Romano, L’ordinamento giuridico [A jogrend], Pisa, Spoerri, 1. kiadás, 1918, és franciául, L’ordre juridique, Lucien François és Pierre Gothot fordítása, Phocion Francescakis bevezetőjével, Paris, Dalloz, 1975. Franciául megjelent egy második kiadás 2002-ben, Pierre Mayer előszavával.

14 A két elmélet közötti kapcsolatokról lásd különösen G. Fassò, Histoire de la philosophie du droit. XIXe et XXe siècles [A jogfilozófia története. XIX. és XX. század], Paris, LGDJ, 1976, fordítás a harmadik kiadás alapján, Storia della filosofia del diritto. III. kötet, Ottocento e Novecento, Bologna, Società editrice il Mulino, 1974.

15 P. Lagarde, „Approche critique de la lex mercatoria”, i. m., 10. lábjegyzet, 133–134. o. és 31. lábjegyzet.

Lásd még 2005-ben, P. Lagarde előszavát A. Kassis könyvéhez, L’autonomie de l’arbitrage commercial international. Le droit français en question [A nemzetközi kereskedelmi választottbíráskodás autonómiája. Górcső alatt a francia jog], Paris, L’Harmattan, 2005.

16 Az előfutárok e területen Y. Dezalay and B. G. Garth, Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order [Kereskedés az erénnyel: nemzetközi kereskedelmi választottbíráskodás és a transznacionális jogrend kialakulása], Chicago, The University of Chicago Press, 1996 (P. Bourdieu előszavával).

17 Lásd F. Ost és M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau? Pour une théorie dialectique du droit [Piramis helyett háló? A dialektikus jogelméletért], Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2002, pl. 14. és 111. o.

13 / Bevezetés

kozások ugyanakkor nem magát a nemzetközi választottbíráskodást mint privát vitarendezési formát ragadják meg, hanem inkább csak azzal a tulajdonságával foglalkoznak, hogy nem állami jogrendekből származó normákat tud létrehozni. A jelenség ezen oldalának vizsgálata azonban közel sem meríti ki a nemzetközi választottbíráskodás által felvetett filozófiai kérdéseket.

4.

Mindez nem jelenti azt, hogy a nemzetközi választottbíráskodás szakértőinek ne lenne véleménye az alapvető értékekről, illetve azzal kapcsolatban, hogy miként strukturálódik a diszciplína, és hogyan kapcsolódik más jogterületekhez. A jogtudomány természetesen nem szorítkozik egy adott jogrendszerben – vagy a választottbírák által – elfogadott, a nemzetközi választottbírásko­ dásra vonatkozó megoldások leírására. A szerzők sűrűn állást foglalnak arról, hogy a megoldásoknak milyeneknek kellene lenniük, és gyakran alakulnak ki parázs viták a választottbíráskodási jog legfontosabb témáiról. A kutatók nem közömbösek az erkölcsi normák iránt, illetve aziránt sem, hogy a nemzetközi választottbíráskodásnak ezekből hogyan kellene merítenie, biztosítva a morális alapelvek tiszteletben tartását olyan jogelvek révén, mint a szerződéses jóhiszeműség, a közrend vagy az amiable composition.18 A mögöttes filozófiai posztulátumok azonban gyakran kimondatlanok maradnak.

5.

A választottbíráskodás kutatóinak érvelése – még akkor is, ha jogtudósok munkáival igyekeznek alátámasztani saját nézeteiket – a szubjektivitás fokozott kockázatát rejti magában. Csábító ugyanis, ha nem egyenesen az elme természetes működésének következménye, hogy a jogelméletben azt a víziót leljük meg, ami a leginkább passzol saját okfejtésünkhöz. A tudatosan vagy épp tudat alatt keresett cél az, hogy szilárd elméleti támaszt biztosítsunk valamely tételes jogi megoldáshoz, vagy annak bizonyos módosításához. Számos példa juthat eszünkbe.

Az a szerző, aki a „valóban nemzetközi közrend” jogi jellegét csak akkor hajlandó elismerni, ha azt valamely állami jogrendszer elfogadja, inkább Kelsen vagy Hart elméletére fog hivatkozni, nem pedig Santi Romanóéra vagy Ost és van de Kerchove-éra. Jó példa erre „A választottbíró, a bíró és a nemzetközi kereskedelem illegális praktikái” című doktori értekezés következő passzusa: „A Hart által képviselt hagyományos doktrína szerint a teljes jogrendszernek kétféle típusú szabályon kell nyugodnia. Először is szükség van elsődleges szabályokra. Ezek a szabályok rendezik az egyének közötti magatartásokat, vagyis a jogalanyok egymással szembeni kötelezettségeit tartalmazzák. Másodszor szükség van úgynevezett másodlagos szabályokra, melyeknek hármas 18

Lásd különösen P. Mayer, „La règle morale dans l’arbitrage international” [A morális szabály a nemzetközi választottbíráskodásban], Etudes offerts à Pierre Bellet, Paris, Litec, 1991, 379. o.; V. Heuzé, „La morale, l’arbitre et le juge” (Az erkölcs, a választottbíró és a bíró], Rev. arb., 1993, 179. o.

14 / A nemzetközi választottbíráskodás jogának elmélete

funkciója van: lehetővé teszik az elsődleges szabályok megalkotását, módosítását és alkalmazását, ami normaszegés esetén magában foglalja a szankciók kiszabását is. A lex mercatoria azonban végzetesen nélkülözi e másodlagos szabályokat. Pontosabban, annak érdekében, hogy betölthesse e hármas funkciót, a nemzetközi közjog és az állami jogrendszerek nemzetközi kereskedelemre vonatkozó szabályait kell segítségül hívnia. Következésképpen, még ha egy valóban nemzetközi közrendi szabály tilt is egy adott magatartást, akkor sem képes azt szankcionálni. Ezen végső funkciót ugyanis az alkalmazandó állami vagy nemzetközi közjogi jogszabály látja el.”19 Ez az érvelés azt igyekszik bizonyítani, hogy a valóban nemzetközi közrend képtelen a jogellenességet szankcionálni. Egyszerű előfeltevésként ez az állítás egy sor kérdést vetne fel. Hart elméletének súlyos tekintélyére támaszkodva azonban olyan következtetésként tűnik fel, amelynek azután jogi következményei vannak. Ettől azonban még puszta előfeltevés marad, ami egyszerűen csak a koncepciót támogató filozófia kiválasztásán nyugszik, semmint a koncepció kifejtésén. Eredménye, hogy úgy tüntet fel egy puszta kijelentést, mint valami kényszerítő érvelés szükségszerű következményét. Elegendő a filozófiai előfeltevést módosítani, hogy homlokegyenest ellenkező eredményre jussunk. Például, ha Hart nevét esetleg Holmes – egy másik amerikai gondolkodó – nevére cserélnénk, könnyen ellenkező megoldásra juthatnánk. Holmes számára ugyanis a jog nem más, mint arra vonatkozó „jóslások összessége, hogy a bíróságok hogyan fognak ténylegesen dönteni”.20 Azzal, hogy a nemzetközi választottbírák szívesen hivatkoznak „valóban nemzetközi közrendi” előírásokra, egyúttal – Holmes jogdefiníciója szerint – vitathatatlan jogi jelleggel ruházzák fel azokat ítéleteikben. A valóban nemzetközi közrendi szabályok jogellenesség-szankcionáló képességét a valóságban jól bizonyítják azok a következtetések – mint például azon kógens szabályok figyelmen kívül hagyása, melyek nem felelnek meg a nemzetközi közrendnek,21 vagy az olyan titkos megállapodás érvénytelenségének a megállapítása, melynek teljesítése hatáskörrel való visszaélést valósítana meg22 –, melyeket a választottbírák a nemzetközi közrendi mérlegelésekből von19

20

21

22

A. Court de Fontmichel, L’arbitre, le juge et les pratiques illicites du commerce international [A választottbíró, a bíró és a nemzetközi kereskedelem illegális praktikái], Paris, Editions Panthéon-Assas, 2004, 102. o.

O. W. Holmes, „The Path of the Law” [A jog ösvénye], Harvard Law Review, 1897, 457. o.-tól, 461. o. A jog Holmes féle híres meghatározása a következőképpen hangzik: „Jog alatt én az arra vonatkozó próféciákat értem, és semmi többet, hogy a bíróságok mit fognak valójában tenni.”]

Lásd például az ICC 6379. sz. ügyben meghozott ítéletet, idézi A. Court de Fontmichel, L’arbitre, le juge et les pratiques illicites du commerce international, i. m., 19. lábjegyzet, 314. bekezdés és 94. lábjegyzet.

Lásd például az ICC 6248. sz. ügyben meghozott ítéletet, idézi A. Court de Fontmichel, L’arbitre, le juge et les pratiques illicites du commerce international, i. m., 19. lábjegyzet, 215. bekezdés és 100. lábjegyzet.

15 / Bevezetés

nak le.23 Előreláthatósága miatt a jogellenesség szankcionálásának ezen képessége tagadhatatlanul egy jogrendszer meglétére utal, ha Holmes filozófiai előfeltevését fogadjuk el.

Idézzünk egy másik példát a lex mecatoriával foglalkozó vitából. A lex mercatoria jogi természetét illető filozófiai hivatkozások stratégiai kiválasztásáról már szó esett.24 A fogalmat pártoló szerzők Maurice Hauriou munkáiban implicit, míg Santi Romano írásaiban nyílt támogatásra leltek.25 Ma pedig természetszerűleg fordulnak olyan szerzők jogi gondolkodása felé, mint François Ost és Michel van de Kerchove.26 E jogtudósok szerint valamely norma érvényessége – amit a joghatások kiváltására való képességként határoznak meg – a formai, empirikus és értékalapú érvényesség hármas feltételrendszerén nyugszik. Az ennek megfelelő három pólus – a törvényesség, a hatályosulás és a legitimitás – szükségképpen kölcsönhatásban áll egymással, mindegyik erősítve vagy ellensúlyozva a többit.27 Ebben a modellben, amelyet a korábbi – különösen Miguel Reale brazil filozófustól származó – munkákban kifejtett három dimenziós jogelmélet ihletett, minden kombináció lehetséges.28 Például, egy legitim, de sem nem hatályosult, sem nem törvényes norma csupán olyan érték, amelyet a jogalkotó és a bírák tetszésük szerint figyelembe vehetnek; az a törvényes norma, amely nem hatályosul, vagy nem legitim, feledésbe fog merülni; a hatályosuló, de nem törvényes és nem legitim norma megszálló hatalomtól származhat; a legitim és hatályosuló norma a természetjog hagyományos fogalmát tükrözi; s végül a törvényes és hatályosuló, de nem legitim norma az igazságtalan norma. Ez a felfogás a legalista megközelítést (törvényességi pólus), a realista jogelméletet, melynek hívei közé tartozik Holmes és Ross29 (hatályosulási pólus), és a természetjogi elméletet (legitimitási pólus) szeretné közös nevezőre hozni. A jogfilozófia számára ebből nyerhető hozadék messze túlmutat azokon a szellemi játékokon, amelyekre az elmélet lehetőséget ad. A jog dinamikus felfogását nyújtja annak hangsúlyozásával, hogy a „normák és jogrendszerek élő, sajátos mozgások által irányított realitások”,30 s a három pólus között folyamatos 23 24 25

26

27

28

29 30

Erről a kérdésről általában lásd a 115. bekezdés 112. o. skk.

Lásd a 15. lábjegyzet.

A lex mercatoria S. Romano koncepcióján alapuló alapos elemzésére lásd például F. Osman, Les principes généraux de la lex mercatoria. Contribution à l’étude d’un ordre juridique anational, i. m., 10. lábjegyzet.

Lásd például J-B. Racine, „Réflexions sur l’autonomie de l’arbitrage commercial international” [Gondolatok a nemzetközi kereskedelmi választottbíráskodás autonómiájáról], Rev. arb., 2005, 305. o.-tól, 341. o.

F. Ost és M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau? Pour une théorie dialectique du droit, i. m., 17. lábjegyzet, 309. o.

M. Reale, Teoria Tridimensional do Direito: preliminares históricas et sistemáticas, São Paulo, Saraiva ed., 4. kiadás, 1986, franciául lásd M. Reale, „La situation actuelle de la théorie tridimensionnelle du droit” [A jog háromdimenziós elméletének aktuális helyzete], Archives de philosophie du droit, 32. szám, Le droit international, 1987, 369. o. Bővebb bibliográfiáért lásd F. Ost és M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau? Pour une théorie dialectique du droit, i. m., 17. lábjegyzet, 310. o., 2. lábjegyzet és 364. o.

A. Ross, On Law and Justice [Jogról és igazságról], London, Stevens & Sons Ltd., 1958.

F. Ost és M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau? Pour une théorie dialectique du droit, i. m., 17. lábjegyzet, 354. o.

16 / A nemzetközi választottbíráskodás jogának elmélete

a mozgás az egyikből a másikba. Ebben a felfogásban, amely a jogiságot – avagy a jog fennhatósága alá kerülés képességét – természeténél fogva változónak tekinti, a lex mercatoria jogi jellege megkérdőjelezhetetlen. A következtetés nem meglepő, hiszen ezek a jogtudósok a „bizonyos erős gazdasági ágazatok által felállított önszabályozásra (gondolhatunk különösen a lex mercatoriára...)” utalnak azt bizonyítandó, hogy „a piramis paradigmáját a hálózat paradigmájára” kell lecserélni. A bizonyítás azonban körben forog: a lex mercatoria valóságként felfogott jelensége alátámaszt egy bizonyos jogi koncepciót, s aztán ez a jogi koncepció lesz az, ami a lex mercatoria jogi jellegét igazolja.

6.

A fenti megjegyzések csupán arra hívják fel a figyelmet, hogy a jogfilozófiától idegen az a tudományos igazság, amely megkülönböztethetné a helyeset a hamistól, a bizonyított tényt a hipotézistől; a jogfilozófia csupán a társadalmi viszonyok megszervezésének módjairól való gondolkodásra ösztönöz.

A felhozott érvek többé-kevésbé elfogult vagy manipulatív természetét az ideo­lógia fogalma adja vissza. E tekintetben Bruno Oppetit jegyzi meg Jean Beachlert idézve,31 hogy: „ha igaz az, hogy az ideológia ’olyan érvelés, amelynek segítéségével adott szenvedély értékként szeretne megnyilvánulni’, és hogy a szenvedélyek és az értékek tetszőlegesek, mert nem az észen alapulnak, akkor ebből egy nagyon fontos következtetésre jutunk: adott ideológia nem bizonyítható, és nem is cáfolható; ezért nem lehet sem igaz, sem hamis, csupán hatékony vagy hasztalan, következetes vagy következetlen”.32 A lex mercatoria körüli vitában az ideológia vádját sokszor megfogalmazták.

Wilhem Wengler, aki erősen ellenezte a fogalmat, 1982-ben a jog általános elveit úgy jellemezte, mint „pszeudo-jogi szeszélyt, ami mellesleg nem is mindig tisztességes”.33 Ezzel az volt a célja, hogy az állami bíróságok ne támogassák az általános jogelvek koncepcióját azáltal, hogy elrendelik az efféle fantazmagóriákon alapuló választottbírósági ítéletek végrehajtását.34 Ha valamely doktrínát mint ideológiát mutatunk be, azzal azt állítjuk, hogy a bevallottól eltérő célra irányul. Az eszméket illetően valójában az a lényeg, hogy ne hagyjuk magunkat megtéveszteni a megfogalmazás vagy az eszmei ábrázolások igéző ereje által;

31 32

33

34

J. Baechler, Qu’est-ce que l’idéologie? [Mi az ideológia?], Paris, NRF coll. Idées, Gallimard, 1976, 60. o.

B. Oppetit, „La notion de source du droit et le droit du commerce international” [A jogforrás fogalma és a nemzetközi kereskedelem joga], Archives de philosophie du droit, 27. szám, „Sources” du droit, 1982, 43. o-tól, 45. o.

W. Wengler, „Les principes généraux du droit en tant que loi du contrat” [A jog általános elvei mint a szerződés joga], Rev. crit. DIP, 1982, 467. o.-tól, 501. o.

W. Wengler szigorúan bírálja azokat a jogi képviselőket, akik a „választottbírósági kikötés [szerződésbe történő] felvétele mellett kardoskodnak” és „elhitetik a felekkel, hogy a jog általános elvei jogszabályok teljes, az állam magánjogi rendszerével felérő rendszerét alkotják”, ibid., 500. o.

17 / Bevezetés

másként megfogalmazva, ne tévesszük szem elől a szóban forgó elméleti konstrukció jelentését és valódi célját.

Azok, akik nem szívesen fordulnak a huszadik század második felében túl gyakran használt terminológiához, inkább „mítoszról”, semmint „ideológiáról” beszélnek. Egyes szerzők rámutatnak, hogy pontatlan azt állítani, miszerint „minden, ami nem nyilvánvaló, az illetlen vagy perverz”, és hogy a jogi mítoszok „a tudáshoz vezető közvetett kapaszkodók”. Nem szabad őket elítélni, a jelenséget inkább elemezni és magyarázni kell, „akkor is, ha devianciáira figyelmesen rá kell mutatni.”35 7.

Ennek a könyvnek éppen az a célja, hogy a választottbírósági jogot azon víziók, filozófiák vagy – pontosabban fogalmazva – eszmei ábrázolások szemszögéből vizsgálja, amelyek a diszciplína alapját képezik. Ha a nemzetközi választottbíráskodás ’reprezentációi’ nincsenek is a tételes jog előterében, vitathatatlanul rendszerezik a tárgyat. Ezért természetes, hogy bizonyos szerzők egyesekkel mindig egyetértenek, másokkal viszont nem. Az efféle gondolati szövetségek nem véletlenek. Az olyan alapvető kérdéseket illetően például, mint az érdemi jogvitára alkalmazandó jog meghatározása, a választottbírósá­ gok és az állami bíróságok közötti perfüggőség koncepciójának elfogadása vagy a székhely államában érvénytelenített ítéletek elismerése, Jean-François Poudret-nak és Sébastien Bessonnak a nemzetközi választottbíráskodás ös�szehasonlító jogáról írott figyelemre méltó munkájában36 adott válaszok gyakran eltérnek a jelen könyv szerzője és szerzőtársai által a nemzetközi kereskedelmi választott­bíráskodásról szóló értekezésükben37 kifejtettektől. Jóllehet adott nemzeti jogrendszer tételes joga vagy egy eseti választottbírósági döntés leírásában mindig lesz tudományos konvergencia – vagy legalábbis lennie kellene –, a diszciplína rendszerezésében, a megoldások értékelésében és a fejlődés irányának kijelölésében nézeteltérések vannak.38 Ez azonban nem hat ki az egyes gondolatok belső értékére. Csupán azt a tényt illusztrálja, hogy a gon35 36

37

38

Ch. Atias, Philosophie du droit [Jogfilozófia], Paris, PUF, 2. kiadás, 2004, 317–318. o.

J.-F. Poudret és S. Besson, Comparative Law of International Arbitration [Összehasonlító nemzetközi választottbírósági jog], London, Sweet & Maxwell, 2007.

Lásd E. Gaillard és J. Savage (szerk.), Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration [Fouchard, Gaillard és Goldman a nemzetközi kereskedelmi választottbíráskodásról], The Hague, Kluwer, 1999. A nemzetközi választottbíráskodás ezen eltérő felfogásai közötti belső összefüggésekről lásd különösen O. Sandrock, „To Continue Nationalizing or to De-nationalize? That is Now the Question in International Arbitration” [Az államosítást folytatni kell, vagy visszafordítani? Ez ma a kérdés a nemzetközi választottbíráskodásban], The American Review of International Arbitration, 2001, 301. o.

Lásd pl. E. Gaillard, „La reconnaissance, en droit suisse, de la seconde moitié du principe d’effet négatif de la compétence-compétence” [A hatáskör-hatáskör elv negatív hatása második felének elismerése a svájci jogban], Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution. Liber Amicorum in honour of Robert Briner (szerk. G. Aksen, K.-H. Böckstiegel, M.J. Mustill, P.M. Patocchi, A.M. Whitesell), Paris, ICC Publishing, 2005, 311. o., és J-F. Poudret, „Exception d’arbitrage et litispendance en droit suisse. Comment départager le juge et l’arbitre?” [Választottbírósági kifogás és perfüggőség a svájci jogban. Hogyan határolható el a bíró és a választottbíró?], ASA Bull., 2007, 230. o.

Erről a kérdésről általában lásd a 82. bekezdés 81. o. skk.

18 / A nemzetközi választottbíráskodás jogának elmélete

dolkodás minden esetben a nemzetközi választottbíráskodás adott ábrázolása mentén alakul, s hogy alapvetően ez az oka az egyes szerzői csoportok véleménye közötti szinte szisztematikus különbségeknek.

Ez a könyv ezért arra törekszik, hogy bemutassa a nemzetközi választott­ bíráskodás hátterében meghúzódó, ámde ettől még döntő fontosságú eszmei ábrázolásokat és ezeknek a tételes jogra gyakorolt hatását.39

39

E felfogások első elemzése a Brazil Választottbíráskodási Bizottság [Brazilian Arbitration Committee] Salvador de Bahiában 2006. november 1-jén tartott VI. Kongresszusán elhangzott nyitóbeszéd tárgyát képezte. A nyitóbeszéd később eredi formájában megjelent in JDI, 2007, 1182. o., „Souveraineté et autonomie: réflexions sur les représentations de l’arbitrage international” [Szuverenitás és autonómia: gondolatok a nemzetközi választottbíráskodás ábrázolásairól].

19 / Bevezetés