Historia del derecho

CAPÍTULO PRIMERO: HISTORIA Y DERECHO

Víctor Hugo Chanduví Cornejo

HISTORIA DEL DERECHO

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HISTORIA DEL DERECHO

DATOS POR ACTUALIZAR N° 8, diciembre, 2013.

Título abreviado: Camp.

ISSN: 1992 – 2221 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2006-4448 Revista de investigación.

Temas: Multidisciplinarios.

Periodicidad: Semestral.

Distribución gratuita.

TRUJILLO, PERÚ.

Editado por: © UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO Av. América Sur N° 3145.

Urb. Monserrate, Trujillo, Perú.

Teléfono (51) 44 604465 La Universidad autoriza la reproducción de los trabajos de este número, siempre que se identifique su procedencia.

Impreso en: ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Diciembre, 2013.

Preprensa: Fondo Editorial UPAO Diagramación: Rodolfo Aldo Fernández Anticona

Introducción La Historia del Derecho es una disciplina que analiza el conjunto de hechos y procesos históricos, así como los usos sociales relacionados con un conjunto de normas jurídicas y el Derecho.

Esta disciplina se sitúa entre otras dos grandes ramas del saber, como son la historia y el Derecho. De esta manera, la Historia del Derecho ha tenido la necesidad de elaborar una justificación que sustente su propia existencia y su independencia del resto de disciplinas. Indudablemente los griegos y los romanos conquistaron al mundo, pero posteriormente se formó un vacío que tuvo que ser llenado por la religión (Toynbee, 1958). El mundo antiguo -como manifiesta el maestro Juan Vicente Ugarte Del Pino- fue superado por el Derecho Romano, y este a su vez fue modificado sustancialmente en su contenido por el cristianismo, que en la Edad Media llegó a crear un “IUS COMUNE” para toda Europa.

El descubrimiento de América dio lugar a la aparición de los llamados “Derechos de Gentes”, “Derecho Indiano”. El Estado moderno no quedó a su vez concretado con el absolutismo de los monarcas, sino con la Revolución Francesa que trajo como correlato las nuevas ideas de nacionalidad, de soberanía del pueblo y de jurisdicción (Ugarte del Pino, Historia de las Constituciones del Perú, 1983). Todas estas HISTORIA DEL DERECHO

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instituciones estaban íntimamente ligadas entre sí, ya que la soberanía tenía como límites el territorio nacional y dentro de las fronteras se ejercía la jurisdicción que era parte de la soberanía que el pueblo delegaba en los magistrados. La soberanía quedaba circunscrita al ámbito de cada pueblo, y el siglo XIX y primera mitad del siglo XX han sido testigos de las luchas y guerras entre los países por imponer su soberanía unos a otros. El auge de los nacionalismos tuvo mucho que ver con la idea de la soberanía del ámbito de aplicación de la ley.

La búsqueda de la unidad pérdida ha sido en América una preocupación constante desde la Independencia. Se ha intentado muchas veces desde el Congreso de Panamá soluciones continentales y subregionales, habiéndose suscrito el 26 de mayo de 1969 el Acuerdo de Cartagena con el objetivo de promover el desarrollo equilibrado y armónico de los países de la subregión. Consideramos que al proceso de integración andina aún le falta completarse institucionalmente, esperando que los mandatarios de los países de la región desplieguen todos sus esfuerzos a fin de lograr la tan ansiada unidad regional.

El presente libro está estructurado en diez capítulos, el primero trata de Historia y Derecho, el segundo se refiere al aporte histórico-jurídico de las antiguas culturas, el tercero trata del Derecho Romano, el cuarto se refiere a instituciones judiciales del Imperio Incaico, el quinto al Derecho Indiano, el sexto se refiere a Cádiz y su aporte al constitucionalismo, el capítulo sétimo trata del constitucionalismo en el Perú en el siglo XIX y, por último, el octavo se refiere al constitucionalismo del siglo XX. En los anexos se incluyen la Constitución de Bayona y la Constitución de Cádiz.

El presente texto ha sido editado para la asignatura de Historia del Derecho de la Facultad de Derecho de la UPAO, su propósito es que pueda servir a la formación académica de los alumnos y como obra de consulta para estudiosos de la disciplina, abogados y público en general.

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Prólogo Historia del Derecho, nuevo aporte de Víctor Hugo Chanduví.

Tras haber presentado hace pocas semanas su tercera obra lírica Poemas desde el balcón y con las prensas y las encuadernadoras todavía calientes por la reciente publicación de un documentado tratado sobre Derecho societario peruano, Víctor Hugo Chanduví sigue sorprendiendo a propios y extraños con una nueva obra, todavía más densa e impactante, nada menos que la Historia del Derecho.

El fértil talento profesional de Víctor Hugo Chanduví es un merecido motivo de orgullo para sus colegas y discípulos de la Universidad Particular Antenor Orrego de Trujillo, como también para sus paisanos chiclayanos. Desde hace algunos años debemos a Chanduví poder contar con un conjunto de autorizados volúmenes sobre Teoría del Derecho y muy en especial sobre una disciplina jurídica tan importante como poco investigada por los estudiosos y los tratadistas, como es el Derecho Comercial.

Hoy en día son de lectura obligada los libros de Chanduví sobre Derecho Mercantil, destacando de manera especial Derecho mercantil I (1993) y Derecho mercantil II (1994). Asimismo su Código de Comercio. Exposición de

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motivos. Legislación complementaria. Comentado y con concordancias (1997) y El comerciante y los actos de comercio: legislación nacional, derecho comparado. Código de Comercio (2003), añadiéndose desde junio de este año su Derecho societario peruano, que incide de manera especial en la aplicación de los principios de la formación de las asociaciones civiles a las sociedades comerciales.

El aporte brindado por Víctor Hugo Chanduví, no es menor a la reflexión sobre los fundamentos constitucionales del Derecho peruano. Ha sido prácticamente el protagonista de la conmemoración del bicentenario de la Constitución de 1812 de las Cortes de Cádiz con su investigación acuciosa de dicha carta fundamental, mostrada pocos años antes con sus celebrados trabajos Las Cortes de Cádiz y su aporte al constitucionalismo peruano (2006) y Apuntes de Derecho Indiano (2007), publicados en un volumen especial con motivo de tan importante celebración.

Mostrados estos antecedentes, podríamos decir que el principal motivo de una publicación de tal magnitud y relevancia es, por supuesto, la docencia universitaria. Es por esto que era previsible que nuestro buen amigo Chanduví asumiera la responsabilidad, tan importante como difícil, de producir una Historia del Derecho. La bibliografía jurídica peruana se caracteriza por su carácter disperso y asistemático. Los tratados se contradicen o son poco totalizadores. El resultado es un panorama bibliográfico que no facilita la formación de profesionales del Derecho coherentemente instruidos en lo que son los referentes esenciales de la práctica jurídica.

Hecha esta salvedad, el nuevo tratado sobre Historia del Derecho que nos ofrece Chanduví resulta de una imperiosa necesidad en lo que se refiere a la formación profesional y la orientación de la cátedra. Pero es todavía mayor el apremio desde el punto de vista de la doctrina misma. En la docencia jurídica sigue faltándonos una mirada madura y sintética a nuestra historia legal y sobre todo Constitucional. Tenemos tratadistas que se ocupan de las costumbres 8

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jurídicas incas con un elogio y una pasión que menosprecia toda la herencia doctrinal e institucional proveniente del Derecho Romano y parece desear que volviéramos a tener incas, orejones y mitimaes. Otros estudian la época emancipadora declarándose sanmartinianos en el primer capítulo y bolivarianos en el segundo sin percibir que están ocupándose de doctrinas opuestas. Otros son castillitas al ocuparse de Castilla, preclaro representante del militarismo; y pardistas al ocuparse del fundador del Partido Civil, intransigente antimilitarista; algo así como ser pro peruanos cuando Grau venció al almirante Prat en Iquique y pro chilenos cuando el Caballero de los Mares fue vencido en Punta Angamos y el mar peruano quedó desguarnecido. Y tampoco nos faltan tratadistas que elogian el Estado de Derecho y la soberanía ciudadana sin inmutarse por su explícito apoyo, en el siguiente renglón, a las múltiples interrupciones dictatoriales de nuestra vida republicana.

Para poder sentar las bases de una mirada sintética y organizadora, Chanduví se ha visto obligado a remontarse mucho más allá del límite peruano. Nos ofrece por eso un extenso panorama de antecedentes culturales y jurídicos, que van desde las antiguas civilizaciones de Oriente fundadoras del Derecho, como los sumerios de Mesopotamia, a quienes debemos las 282 leyes del célebre Código de Hammurabi que se remonta al año 1760 a. C.; pasando por la rica cultura clásica legal de Grecia y Roma, hasta llegar a los códigos basados en la influencia de la iglesia, en tiempos del sacro imperio romano-germánico que enmarcó el esfuerzo del descubrimiento y conquista del nuevo continente.

Por consiguiente, para poder ofrecernos una Historia del Derecho centrada en el Derecho peruano, ha sido menester para Víctor Hugo Chanduví brindar un tupido contexto mundial de los fundamentos de la historia jurídica propiamente nacional. Este es un mérito importante que amplía la utilidad de este tratado como fuente de consulta sobre la Historia del Derecho en general. Desde allí inHISTORIA DEL DERECHO

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gresamos con suficiente fuerza referencial a enjuiciar las peculiaridades jurídicas del imperio inca a las puertas de la Conquista, así como el Derecho Indiano, las leyes coloniales, la Constitución de 1812 de las Cortes de Cádiz y las constituciones y leyes fundamentales posteriores a 1821.

Un acápite especial de la Historia del Derecho de Víctor Hugo Chanduví es la crítica comparativa entre la Constitución de 1979 y la de 1993, brindándonos argumentos objetivos y técnicamente impecables para afrontar un tema absolutamente vigente y actual que encierra interrogantes como: ¿poder legislativo unicameral o bicameral? ¿Gabinetes de libre convocatoria presidencial o basados exclusivamente en representantes elegidos al Congreso? ¿Voto obligatorio o voto voluntario? ¿Derecho irrestricto a la inversión privada o potestad privatizadora desde el Estado? El nuevo libro de Chanduví es desde ya un valioso instrumento para despejar estas interrogantes de forma responsable.

Invitamos a los estudiantes de Derecho, a toda la comunidad profesional y a todo ciudadano amante de las leyes a leer y difundir este valioso libro, cuyo autor es hoy en día reconocido catedrático de Pre Grado y Post Grado en la Facultad de Derecho de la Universidad Privada Antenor Orrego (UPAO) de Trujillo y director del Instituto de Gobernabilidad de la UPAO. Sus amplios méritos y títulos incluyen ser Doctor Honoris Causa por la Universidad Nacional de Tumbes y la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco e ilustre post graduado en Derecho Mercantil de la Universidad Miguel Hernández de Elche, Alicante, en España.

Hugo Vallenas Málaga

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CAPÍTULO PRIMERO

Historia y Derecho ASPECTOS GENERALES Es importante señalar que la historia del orden social en la Europa occidental- o más propiamente como dice el profesor Bartolomé Clavero el Derecho común- tuvo tradicionalmente sus últimos cimientos en dos libros ajenos a este espacio geográfico: la Biblia-judeo-cristiana, de larga formación hasta el siglo II, y la recopilación de Derecho realizada en el Imperio Bizantino, bajo el emperador Justiniano, a mediados del siglo VI. La capital de este Imperio cristiano se encontraba en Constantinopla (actual Estambul), de cuyo nombre antiguo, Bizancio, fue creado el término Imperio Bizantino por la erudición ilustrada de los siglos XVII y XVIII. Estos libros surgieron formados en otras culturas y su recepción en nuestro ámbito se efectuó históricamente mediante oportunas adaptaciones. La Biblia se tradujo al latín a finales del siglo IV-principios del siglo V, versión vulgata que, con olvido de textos más genuinos, será lo que en exclusiva siente autoridad en la tradición medieval del occidente cristiano. La Vulgata es una traducción de la Biblia al latín, realizada a finales del siglo IV (en el 382 d. C.) por Jerónimo de Estridón. Fue encargada por el papa Dámaso I dos años antes de su muerte (366-384).

La versión toma su nombre de la frase vulgata editio (edición para el pueblo) y se escribió en un latín corriente en contraposición con el latín HISTORIA DEL DERECHO

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clásico de Cicerón, que Jerónimo de Estridón dominaba. El objetivo de la Vulgata era ser más fácil de entender y más exacta que sus predecesoras. Pues bien, esta vulgata no sólo supuso una traducción idiomática, sino también otra jurídica. El mismo texto fundamental de la comunidad cristiana se sitúa así en la determinada tradición del derecho del Imperio Romano occidental, derecho cuya asimilación progresiva se produce con la oportuna marginación de aspectos políticos y civiles peor adaptables. Desaparecido el imperio occidental a mediados del siglo V y quedando las jerarquías cristianas como las únicas prácticamente comunes o generales en su territorio, con vocación por otra parte de regir en toda su extensión y no sólo en la que hoy reputaríamos como religiosa, podrá imaginarse la ulterior significación de dicha romanización jurídica en curso. El Derecho Canónico, que no solo era el derecho de la Iglesia, sino de toda la sociedad cristiana, con su última autoridad en el texto bíblico, se situará desde sus propias bases en tal tradición románica (Clavero, 1994).

La Recopilación del emperador Bizantino Justiniano, formada en una época en la que ya no existía Imperio Romano en la Europa occidental, hubo de trascender notablemente a estas motivaciones políticas primarias, incorporándose, finalmente, esta Recopilación a la cultura europea occidental como pilar básico de su derecho.

1.2. DERECHO CANÓNICO Es una ciencia jurídica que conforma una rama dentro del Derecho cuya finalidad es estudiar y desarrollar la regulación jurídica de la Iglesia católica. Bajo esta definición se engloban tres conceptos que han ocasionado controversia acerca de su consideración a lo largo de la historia: su finalidad, su carácter jurídico y su autonomía científica.

La Iglesia católica está dotada desde sus inicios de una organización propia y de un ordenamiento jurídico específico. Este sistema de Derecho es comúnmente conocido como Derecho canónico, haciendo alusión a una de sus principales fuentes normativas: los cánones o acuerdos conciliares.

El Derecho canónico constituye un ordenamiento jurídico. Cuenta con sus propios tribunales, abogados, jurisprudencia, dos códigos completamente articulados e incluso con principios generales del derecho.

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Los cánones de los concilios se complementan con decretos papales, y juntos se recogen en recopilaciones como el Liber Extra (1234), el Liber Sextus (1298) y las Clementinas (1317). Entre 1140 y 1142 Graciano redactó la Concordia discordantiumcanonum, más conocida como Decreto de Graciano, una obra que trata de conciliar la masa de cánones existentes desde siglos anteriores, muchos de ellos opuestos entre sí.

Posteriormente, se formó una colección denominada Corpus Iuris Canonici, que incluía las seis principales obras canónicas oficiales y particulares, compuestas entre 1140 y 1503, que fue aplicada hasta la promulgación del Código de Derecho Canónico de 1917.

En el siglo XX se inicia un proceso de codificación formal por medio de recopilación del ya extenso cuerpo de normas que era complejo y difícil de interpretar. Aunque la recopilación del derecho positivo vigente comenzó en el pontificado de San Pío X, el primer Código de Derecho Canónico se promulgó por Benedicto XV en 1917. Este hecho es considerado el acontecimiento intraeclesial más importante de este pontificado, porque el Código se constituyó como un elemento básico de la organización de la Iglesia Católica.

El Código de Derecho Canónico (Codex Iuris Canonici en latín) que rige actualmente fue promulgado por el papa Juan Pablo II el 25 de enero de 1983, derogando al entonces vigente, el pío-benedictino de 1917.

Consta de siete libros, que tratan (en orden) de los siguientes asuntos: normas generales, el pueblo de Dios, la función de enseñar de la Iglesia, las funciones de santificar a la Iglesia, los bienes temporales de la Iglesia, las sanciones en la Iglesia y los procesos.

Este Código de Derecho canónico solo estaba en vigor para la Iglesia Católica de rito latino. En el ámbito de las iglesias católicas de ritos orientales se comenzó la codificación en 1917, pero no se llegó a terminar; solo se promulgaron algunas partes antes de la convocatoria del Concilio Vaticano II. Una vez promulgado el Código latino en 1983, se comenzó una nueva codificación oriental que terminó en 1990, promulgando el Código de los Cánones de las Iglesias Orientales (Codex Canonum Ecclesiarum Orientalium), actualmente en vigor.

El 25 de enero de 1983, su Santidad Juan Pablo II promulga el nuevo Código de Derecho Canónico, que entró en vigor para la Iglesia latina el día 27 de noviembre del mismo año, primer domingo de Adviento.

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La lectura reposada del nuevo texto jurídico pone de manifiesto lo que ha de ser el alma, la fuente de inspiración y la motivación profunda de la legislación eclesiástica, tal como se expresa en la frase última del último canon: “la salvación de las almas debe ser siempre la ley suprema en la Iglesia”. Broche de oro para un libro, que ha tardado veinticinco años en hacerse, pensando únicamente en el mejor bien del pueblo de Dios. Esta idea “madre” sobrevuela cada una de sus páginas y plasma en todas ellas la gran preocupación eclesial de la que ha brotado el nuevo Código: la Salusanimarum, el bien de las almas.

Quien se adentre en la lectura del nuevo Código descubrirá que en él se halla fielmente reflejada la doctrina eclesiológica del Concilio Vaticano II. Los documentos del Concilio constituyen el texto base, incluso muchas veces literalmente reproducidos. Es ésta, sin lugar a dudas, la principal novedad del nuevo Código.

Otra de las impresiones frecuentes que suscita la lectura de este Código es el gran respeto que se tiene al principio de subsidiariedad. La autoridad inferior y sus órganos respectivos podrán actuar comúnmente sin trabas ni interferencias de instancias superiores. En este punto, la mejora respecto del Código anterior es muy sensible. El principio aparece con tanta frecuencia, que el lector se va encontrando con él en muchísimos cánones. El Obispo podrá dispensar normalmente a sus súbditos (salvo las excepciones que se indican) de las leyes disciplinares, tanto universales como particulares, dadas por la suprema autoridad de la Iglesia, sin necesidad de un constante recurso a la Santa Fe de las iglesias particulares que gozan ahora de una amplia y legítima autonomía, por su mismo ser teológico, sin la preocupación de estar siempre chocando con posibles interferencias, tan frecuentes antes. Una de las partes en las que más se nota este principio de subsidiariedad es la que recoge el derecho de los institutos de vida consagrada. Se puede afirmar que casi siempre prevalece el derecho propio de cada instituto sobre el derecho universal.

Lo ha preferido así el legislador. Son raros los cánones en los que no aparezca alguna alusión a esta prevalencia del derecho propio. Se da, por tanto, una gran libertad a los órganos inferiores. Se manifiesta un enorme respeto hacia ellos. Aunque, eso sí, todo esté concebido y amparado bajo ese otro gran principio de la comunión jerárquica.

Queda claro que el Papa, como figura singular, es la cabeza del Colegio, el Vicario de Cristo y el Pastor de la Iglesia; por eso mismo, en 16

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virtud de su cargo, tiene la suprema, plena, inmediata y universal potestad en toda la Iglesia y la puede ejercer siempre libremente. El Colegio episcopal, que tiene también esa potestad suprema, plena, inmediata y universal, no es tal sin su cabeza, que es el Papa. El Papa, cierto, no es la Iglesia; ni lo es todo en la Iglesia, pero ni la Iglesia ni el Colegio pueden existir sin él. Sin ese Papa cuya figura se describe tan perfectamente en el Código.

Es cierto que, como toda obra humana, no todo resulta perfecto en el nuevo Código. Al respecto su Santidad Juan Pablo II manifestó en relación al Código Canónico: “la Iglesia católica las ha ido reformando y renovando en los tiempos pasados, a fin de que, en constante fidelidad a su divino Fundador, se adaptasen cada vez mejor a la misión salvífica que le ha sido confiada. Movido por este mismo propósito, y dando finalmente cumplimiento a la expectativa de todo el orbe católico, dispongo hoy, 25 de enero del año 1983, la promulgación del Código de Derecho Canónico después de su revisión. Al hacer esto, mi pensamiento se dirige al mismo día del año 1959, cuando mi predecesor Juan XXIII, de feliz memoria, anunció por vez primera la decisión de reformar el vigente Corpus de las leyes canónicas, que había sido promulgado en la solemnidad de Pentecostés del año 1917.”

Siendo así, aparece bastante claro que el Código no tiene como finalidad, de ningún modo, sustituir la fe, la gracia, los carismas y sobre todo la caridad en la vida de la Iglesia o de los fieles cristianos. Al contrario, su fin es, más bien, crear un orden tal en la sociedad eclesial que, asignando el primado a la fe, a la gracia y a los carismas, haga más fácil simultáneamente su desarrollo orgánico en la vida, tanto de la sociedad eclesial como también de cada una de las personas que pertenecen a ella.

El Código, como principal documento legislativo de la Iglesia, fundado en la herencia jurídico-legislativa de la Revelación y de la Tradición, debe ser juzgado como el instrumento indispensable para asegurar el orden tanto en la vida individual y social como en la actividad misma de la Iglesia. Por eso, además de contener los rasgos fundamentales de la estructura jerárquica y orgánica de la Iglesia, tal como la quiso su divino fundador, basada en la tradición apostólica o, en todo caso, antiquísima; y además de los principios fundamentales que regulan el ejercicio de la triple misión confiada a la misma Iglesia, el Código debe definir también algunas reglas y normas de comportamiento.

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El nuevo Código de Derecho Canónico es absolutamente necesario para la Iglesia. En efecto, puesto que ella está constituida como un cuerpo social y visible, también tiene necesidad de normas para que su estructura jerárquica y orgánica resulte visible; para que el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas divinamente, sobre todo la de la sagrada potestad y la de la administración de los sacramentos, se lleve a cabo de forma adecuada; para que promueva las relaciones mutuas de los fieles con justicia y caridad, y garantice y defina los derechos de cada uno; y, finalmente, para que las iniciativas comunes, en orden a una vida cristiana cada vez más perfecta, se apoyen, refuercen y promuevan por medio de las normas canónicas.

Aspiramos a que la nueva legislación canónica se convierta en un medio eficaz para que la Iglesia pueda perfeccionarse, de acuerdo con el espíritu del Vaticano II, y cada día esté en mejores disposiciones de realizar su misión de salvación en este mundo.

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El CÓDIGO DE HAMMURABI

CAPÍTULO SEGUNDO

Aporte histórico-jurídico de las antiguas culturas

Los historiadores han establecido una división del tiempo para poder estudiar mejor la evolución del ser humano desde su aparición hasta la actualidad. La primera gran división es entre la prehistoria y la historia.

La prehistoria abarca el período de la evolución humana en que no existía la escritura. A partir de la invención de la escritura comienza la historia.

EL Estado es una realidad histórica moderna, no ha existido ni existirá siempre.

EDAD ANTIGUA: Comienza con el surgimiento de la escritura y termina con la caída del Imperio Romano de Occidente en el año 476 d.

C. (-3300 a. C. a 476 d. C.) La formación del concepto del Estado se remonta a la Grecia clásica y las llamadas polis griegas (ciudades-Estado). Puede decirse que la teoría política aparece o se construye en forma embrionaria desde la Grecia antigua.

LA EDAD MEDIA: Período histórico de la civilización occidental comprendido entre el siglo V y el siglo XV. Comprende diez siglos. Marca su inicio la caída del Imperio Romano de Occidente (476) y su fin la caída del Imperio Bizantino o Romano de Oriente (1492), que coincide HISTORIA DEL DERECHO

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con la invención de la imprenta y el fin de la Guerra de los Cien Años.

Un final alternativo puede ser el descubrimiento de América (1492).

El descubrimiento de América dio lugar a la aparición de los llamados “Derecho de Gentes” y “Derecho Indiano”; el Estado moderno no quedó a su vez concretado con el absolutismo de los monarcas, sino por la Revolución Americana y concluyó con la francesa y la española con su Constitución de 1812.

FEUDALISMO: Todos los conceptos asociados a la modernidad nacen con la edad media, ninguno de los cuales sería entendible sin el previo feudalismo, entendido como sistema económico y político.

EDAD CONTEMPORÁNEA: Edad Contemporánea es el nombre con el que se designa el periodo histórico comprendido entre la Revolución francesa y la actualidad. Comprende un total de 224 años, entre 1789 y el presente.

La Revolución Francesa trajo como correlato las nuevas ideas de nacionalidad, de soberanía del pueblo y de jurisdicción. Todas estas instituciones estaban íntimamente ligadas entre sí, ya que la “Soberanía” tenía como límites el territorio nacional y dentro de las fronteras se ejercía la jurisdicción que era parte de la soberanía delegada por el pueblo en los magistrados.

FIN DEL ABSOLUTISMO: El Estado de Derecho, puso fin al absolutismo, y dio inicio al poder de la burguesía entre los siglos XVIII y XIX, se garantizó los derechos civiles y políticos de las personas y se estableció el principio de legalidad.

LA CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ: Que rigió en el Perú y abrió los caminos democráticos de la soberanía nacional y la división de poderes, llevando consigo la semilla de la libertad que germinó en los distintos procesos de independencia de las repúblicas del Nuevo Mundo.

Ahora pasaremos a revisar el aporte histórico-jurídico de las antiguas culturas: Egipcia, Mesopotámica, Hebrea, Sumerios, Griega y Romana.

Así como el aporte de la Recopilación del emperador bizantino Justiniano, el Derecho Eclesiástico de la Edad Media, el Derecho Indiano hasta el desarrollo del derecho patrio.

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CAPÍTULO SEGUNDO: APORTE HISTÓRICO-JURÍDICO DE LAS ANTIGUAS CULTURAS

2.1. LA MESOPOTAMIA La civilización, se cree hoy, pudo iniciar entre diez mil y siete mil años antes de Cristo y con toda probabilidad en algún lugar del oriente medio-Mesopotamia, la entonces feraz llanura entre los ríos Tigris y Éufrates; los valles que se apoyan en el monte Carmelo, al norte de la actual tierra de Israel, en Galilea; las estribaciones de las montañas turcas e iranias, del valle del Nilo que da vida a Egipto. Desde allí la nueva chispa vital de la civilización se propagó con relativa rapidez a toda esa gran región y esta oleada civilizadora se extendió por las regiones próximas de Asia, hacia la India y la China; por el norte y el este de África, con mayores dificultades hacia el centro de ese continente por los bosques tropicales impenetrables y por las llanuras, cuencas y zonas montañosas de una Europa todavía casi virgen (De la Cierva, 2001).

Los 140.000 km² de tierras fértiles comprendidas entre los ríos Éufrates y Tigris han recibido históricamente el nombre de Mesopotamia, región del surgimiento de grandes civilizaciones. Las tierras de esta zona constituían un territorio de forma semicircular, que por su configuración recibió el nombre de “media luna fértil”, donde se cultivaban trigo, uvas, dátiles, higos y granadas; además se criaban cerdos, asnos, bovinos y cabras, y se practicaba la pesca. Aproximadamente en el 3000 a. C. apareció la escritura, en aquella época utilizada solo para llevar las cuentas administrativas de la comunidad. Los primeros escritos que se han hallado están escritos sobre arcilla (muy frecuente en aquella zona) con unos dibujos formados por líneas (pictogramas).

Allí evolucionaron diferentes pueblos, tales como los sumerios, acadios, babilonios, hititas, asirios y caldeos.

2.2. LOS SUMERIOS Hacia 3200 a. C. se organizaron en ciudades-estado, gobernadas por dinastías de reyes, que muchas veces imponían su hegemonía sobre las demás poblaciones. Entre las ciudades más importantes de esta civilización se destacaron Ur, Lagash, Umma, Eridum, Nippur y Larsa.

En ellas había un rey absoluto, que se hacía llamar “vicario” del dios protector de la ciudad. Fueron los primeros en escribir (escritura cuneiforme), también construyeron grandes templos.

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La vida sumeria, su economía y sus trabajos giraban en torno a los templos de cada ciudad, donde los sacerdotes actuaban en nombre de los dioses. Trabajaron la arcilla con excelencia; se conservan piezas de gran valor como diccionarios de su idioma utilizados en la actualidad por los semitas mesopotámicos como lengua litúrgica. Pero el gran legado de los sumerios quizá radique en la invención de una escritura ideográfica denominada cuneiforme. Más adelante el lenguaje pasó de ser ideográfico a fonético, y los signos representaron sílabas en lugar de palabras, lo que permitió el incremento de combinaciones. Los testimonios de este tipo de escritura fueron grabados sobre tablas de arcilla blanda que se dejaban secar y endurecer al sol.

La difusión de los avances de la cultura de Uruk por el resto de Mesopotamia meridional dio lugar al nacimiento de la cultura sumeria. Estas técnicas permitieron la proliferación de las ciudades por nuevos territorios y regiones. Estas ciudades pronto se caracterizaron por la aparición de murallas, lo que parece indicar que las guerras entre ellas fueron frecuentes. También destaca la expansión de la escritura que saltó desde su papel administrativo y técnico hasta las primeras inscripciones-dedicatorias en las estatuas consagradas de los templos.

Pese a la existencia de las listas reales sumerias la historia de este período es relativamente desconocida, ya que gran parte de los reinados expuestos en ellas tienen fechas imposibles. En realidad, estas listas se confeccionaron a partir del siglo XVII a. C. y su creación se debió probablemente al deseo de los monarcas de remontar su linaje hasta tiempos épicos. Algunos de los reyes son probablemente reales, pero de muchos otros no hay constancia histórica y otros de los que se sabe su existencia no figuran en ellas.

2.3. ACADIOS Y BABILONIOS Hacia 3000 a. C. llegaron a la Mesopotamia pastores semitas que se establecieron al norte del Sinear, en la región de Akkad, por lo que se los llamó acadios, quienes al fusionarse con los sumerios establecieron la unificación del territorio mesopotámico. Los acadios crearon reinos, gobernados por monarcas a los que consideraban de origen divino. Uno de ellos,Sargón, fue impulsor del primer imperio de la historia. En 2500 a. C. extendió sus dominios desde el Golfo Pérsico hasta el Mediterráneo y el Asia Menor. Tras su muerte, las luchas internas en Acadia debilita24

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CAPÍTULO SEGUNDO: APORTE HISTÓRICO-JURÍDICO DE LAS ANTIGUAS CULTURAS

ron el imperio, que fue invadido por varios pueblos bárbaros del norte, lo que se tradujo en un breve renacimiento de sumeria derivado de la momentánea debilidad acadia.

La ciudad de Ur fue saqueada por pueblos amorreos y elamitas, que dieron fin a la civilización sumeria alrededor de 2000 a. C. Después algunos pueblos llegados del desierto de Arabia ocuparon todo el territorio, estableciendo su capital en Babilonia y alcanzando su mayor esplendor en tiempos del rey Hammurabi entre 1792 y 1750 a. C. Este monarca creó el Código de Hammurabi, compuesto por 280 leyes basadas en reglas y costumbres semíticas y sumerias.

2.4. El CÓDIGO DE HAMMURABI Creado en el año 1760 a. C. (según la cronología media), es uno de los conjuntos de leyes más antiguos que se han encontrado y uno de los ejemplares mejor conservados de este tipo de documento creado en la antigua Mesopotamia. En breves términos se basa en la aplicación de la Ley del Talión a casos concretos.

A menudo se lo señala como el primer ejemplo del concepto jurídico de que algunas leyes son tan fundamentales que ni un rey tiene la capacidad de cambiarlas. Las leyes, escritas en piedra, eran inmutables. Este concepto pervive en la mayoría de los sistemas jurídicos modernos.

Estas leyes, al igual que sucede con casi todos los códigos en la Antigüedad, son consideradas de origen divino, como representa la imagen tallada en lo alto de la estela, donde el dios Shamash, el dios de la Justicia, entrega las leyes al rey Hammurabi. De hecho, anteriormente la administración de justicia recaía en los sacerdotes, que a partir de Hammurabi pierden este poder. Por otra parte, conseguía unificar criterios, evitando la excesiva subjetividad de cada juez.

Escrito en acadio, su prólogo y el epílogo están redactados en un lenguaje más cuidado y con la finalidad de glorificar al dios babilonio Marduk y, a través de él, a su rey.

El rey ordenó que se pusieran copias de este Código en las plazas de cada ciudad para que todo el pueblo conociera la ley y sus castigos, para lo cual el cuerpo de la ley se expresa en lenguaje claro. Comienza con la partícula si (o proposición condicional), describe la conducta delictiva HISTORIA DEL DERECHO

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y luego indica el castigo correspondiente. Una de sus leyes establece la Ley del Talión (“ojo por ojo”).

Redactado en primera persona, relata cómo los dioses eligen a Hammurabi para que ilumine al país para asegurar el bienestar de las gentes.

Proclama a Marduk como Dios supremo, alejando al panteón sumerio.

El rey de Babilonia Hammurabi (1722-1686 a. C. según la cronología breve o 1792-1750 a. C. según la cronología media) pensó que el conjunto de leyes de su territorio tenía que escribirse para complacer a sus dioses.

A diferencia de muchos reyes anteriores y contemporáneos, no se consideraba emparentado con ninguna deidad, aunque él mismo se llama “el favorito de las diosas”.

El Código de Hammurabi fue tallado en un bloque de basalto de unos 2,50 m de altura por 1,90 m de base y colocado en el templo de Sippar; asimismo se colocaron otros ejemplares similares a lo largo y ancho del reino. El objeto de este código era homogeneizar jurídicamente el reino de Hammurabi. Dando a todas las partes del reino una legislación común, se podría controlar al conjunto con mayor facilidad.

Durante las diferentes invasiones de Babilonia, el código fue trasladado, hacia el1200 a. C., a la ciudad de Susa (en Elam), actualmente en el Juzestán (Irán). En esta ciudad fue descubierto por la expedición que dirigió Jacques de Morgan, en diciembre de 1901. Fue llevado a París, Francia, donde el padre Jean-Vincent Scheil tradujo el código al francés.

Posteriormente, el código se instaló en el Museo, en París, donde se encuentra en la actualidad.

El Código de Hammurabi está grabado en una estela de diorita de 2,25 metros de altura. En la zona superior está representado Hammurabi en bajorrelieve, de pie, delante del dios del Sol de Mesopotamia, Shamash, el principal de la ciudad sumeria de Larsa. Debajo aparecen inscritos en caracteres cuneiformes acadios, las leyes que regían la vida cotidiana.

Las leyes del Código de Hammurabi (numeradas del 1 al 282, aunque faltan los números 13, 66–99 y 110–111) están escritas en babilonio y fijan diversas reglas de la vida cotidiana. Norman particularmente: ▪▪ La jerarquización de la sociedad: existen tres grupos, los hombres libres o “awilum”, los “mushkenum” (quienes se especula podrían ser siervos o subalternos) y los esclavos o “wardum”.

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▪▪ Los precios: los honorarios de los médicos varían según se atienda a un hombre libre o a un esclavo.

▪▪ Los salarios: varían según la naturaleza de los trabajos realizados.

▪▪ La responsabilidad profesional: un arquitecto que haya construido una casa que se desplome sobre sus ocupantes y les haya causado la muerte es condenado a la pena de muerte.

▪▪ El funcionamiento judicial: la justicia la imparten los tribunales y se puede apelar al rey; los fallos se deben plasmar por escrito.

▪▪ Las penas: aparece inscrita una escala de penas según los delitos y crímenes cometidos. La base de esta escala es la Ley del Talión.

Se tratan también el robo, la actividad agrícola (o pecuaria), el daño a la propiedad, los derechos de la mujer, los derechos en el matrimonio, los derechos de los menores, los derechos de los esclavos, homicidio, muerte y lesiones. El castigo varía según el tipo de delincuente y de víctima.

Las leyes no admiten excusas ni explicaciones en caso de errores o faltas; el Código se ponía a la vista de todos, de modo que nadie pudiera alegar ignorancia de la ley como pretexto. Cabe recordar, sin embargo, que eran pocos (escribas en su mayoría) los que sabían leer en aquella época (Lara Peinado, Código de Hammurabi, 2008).

Aunque el código sea la inspiración del “ojo por ojo, diente por diente” tiene artículos también muy alejados de ese concepto. Los artículos que constituyen el primer ejemplo de la llamada Ley del Talión son el 196 (el ojo), el 197 (el hueso) y el 200 (el diente). También pueden formar parte de este “revanchismo legal” los artículos 1, 2, 3 y, hasta cierto punto, el 21 y el 25. El resto establece indemnizaciones o penas graves, girando alrededor de temas distintos al “te hago lo que me hiciste”. El código está inspirado por un alto sentimiento de orden. Las reglas de los contratos son todavía las establecidas por los sumerios. Se fija la responsabilidad mutua del amo y el obrero. Este tiene que recibir un salario mínimo y gozar de tres días de vacaciones cada mes. El Código es una simple recopilación de leyes sumerias, hecha por un rey, Hammurabi, sexto de los reyes de la primera dinastía babilónica, amorreo y semita aunque no sumerio. Hay bases para suponer que hubo un préstamo directo de los babilonios a los hebreos, como las hay para ver inspiraciones

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en este Código por parte de la propia Roma. El código no debe dar la impresión negativa y simplista de la Ley del Talión. Entre otras cosas porque contribuye a mirar a los sumerios y babilonios (la Sumeria semita) como auténticos salvajes, cuando éstos son los asirios, que vinieron bastante después (Nínive), según los juzga la historia.

El código de Hammurabi es el primero que establece a los jueces como mediadores de los incidentes civiles bajo una misma norma.

2.5. COMPARACIÓN CON LA LEY MOSAICA La Ley Mosaica tiene muchas similitudes con las leyes del Código de Hammurabi, por lo que la mayoría de los estudiosos han afirmado que los hebreos derivaron su derecho del babilonio. Además, es evidente la influencia que debió tener el Código en las tribus hebreas que vivieron por tanto tiempo en territorio mesopotámico. Pero a pesar de todo algunos especialistas difieren: No hay bases para suponer préstamo directo alguno de los babilonios a los hebreos. Aunque ambos conjuntos de leyes difieran poco en la letra, difieren mucho en el espíritu.

También hay que tener en cuenta que mientras Hammurabi fue un personaje histórico real no hay constancia histórica de la existencia de Moisés, como tampoco la hay de las de Abraham, Isaac, Jacob y otros personajes bíblicos. Los encuentros de Moisés con Yahvé en lo alto del monte Sinaí, donde recibe las Tablas de la Ley con los Diez Mandamientos, la caída de los muros de Jericó a los sones de las trompetas y la prodigiosa Arca de la Alianza forman parte de una narración mítica, salpicada de elementos históricos reales como hacen desde siempre los novelistas para dar verosimilitud a sus tramas.

2.6. ASIRIOS Y CALDEOS Los asirios y caldeos fueron dos pueblos que alcanzaron un alto grado de desarrollo en la Mesopotamia. Los asirios se establecieron al norte y desarrollaron su civilización a partir del siglo XIX a. C. La ciudad más importante y capital de la civilización asiria fue Nínive. Los asirios habitaban una región árida, que no permitía ser cultivada, por lo que el alimento era obtenido junto con importantes riquezas a través del

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enfrentamiento con pueblos vecinos. Al ser un pueblo eminentemente guerrero hegemonizó el poder por primera vez en 1244 a. C., con el rey Tukulti-Ninurta. Durante el periodo iniciado con el reinado de Sargón (722 a. C.), el Imperio Asirio alcanzó su mayor esplendor. Al morir el rey Asurbanipal, de la dinastía de los sargónidas, Asiría se dividió en dos regiones, una dominada por la ciudad de Asur y otra por Babilonia. Los caldeos de origen semita vencieron a los asirios y fundaron su Primer Imperio entre 1850 y 1600 a. C. y, tras un nuevo período de dominio asirio, el segundo Imperio conocido como el de la Nueva Babilonia, entre 612 y 538 a. C. Fueron trabajadores pacíficos, que se dedicaron al cultivo y al desarrollo de las artes y las ciencias, entre las que privilegiaron la matemática y la astronomía. La caída de Nínive puso fin al dominio asirio; los caldeos se adueñaron de toda la región mesopotámica y alcanzaron su apogeo durante el reinado de Nabucodonosor II. El brillo caldeo se extinguió poco después de la muerte de Nabucodonosor II, cuando su sucesor fue sometido y abatido por el rey persa Ciro. Los asirios no ocupaban las naciones vencidas en las guerras sino que las convertían en tributarias; los caldeos en cambio se regían por el Código de Hammurabi, que definía tres clases sociales: los nobles, los hombres libres y los esclavos.

2.7. LOS FENICIOS Otra de las grandes civilizaciones de este período fueron los fenicios, quienes se destacaron por iniciar un avance en lo relativo al comercio exterior y la expansión marítima en una época en que resultaba poco practicada. Entre la cordillera del Líbano y el mar Mediterráneo existe una angosta franja de tierra de 200 km de longitud por 40 o 50 km² de ancho. Este territorio, actualmente ocupado en parte por el Líbano, fue la cuna de la civilización fenicia. Este pueblo de navegantes y comerciantes, luego de atravesar el Mediterráneo y fundar Cádiz en el sur de España, llegó por el Atlántico hasta las Islas Británicas. Practicaron la piratería y el tráfico de esclavos. Se dedicaron a la fabricación y venta de cristales, joyas y telas teñidas de rojo púrpura, tintura que extraían del múrice, un molusco del Mediterráneo.

Los fenicios hicieron importantes aportes a la historia de la humanidad, porque inventaron el alfabeto, conjunto de signos que representan los sonidos de una lengua, alrededor de 1200 a. C. También construyeHISTORIA DEL DERECHO

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ron las primeras barcas mercantes y de guerra. Fueron los más grandes navegantes de la antigüedad que difundieron la cultura a través de sus viajes comerciales. Crearon industria y levantaron fábricas y talleres.

Los fenicios tuvieron un importante desarrollo de la estética a través del arte. Desarrollaron importantemente la cerámica creando vasijas y recipientes con varios colores. Crearon interesantes esculturas en representación principalmente de divinidades y figuras femeninas. Destacados también fueron sus mosaicos y su arte de la creación de joyas entre las que se encuentran collares, pendientes, pectorales y otros objetos de metales preciosos. Participaron en el desarrollo del arte de las máscaras y, también, crearon recipientes que cumplieron, a la vez, las funciones estética y utilitaria.

La importancia histórica del pequeño pueblo fenicio radica, precisamente, en haber descubierto y colonizado ese mundo marítimo. Los fenicios no conquistaron ni se anexaron tierras: se contentaron con crear bases y puntos de apoyo en las costas, respetando la independencia de los nativos.

El alfabeto fenicio supone, ante todo, una adaptación del ugarítico al procedimiento egipcio de escritura (tinta sobre soporte flexible, como papiro o piel). Esta fundamentación del signario en la representación de las consonantes posibilitó la democratización de la escritura, al reducir a una treintena la cantidad de signos precisa para poder escribir cualquier cosa. La adición de vocales por los griegos completó tan largo proceso, al que no es ajeno el ojo humano: éste no lee en un “continuum” perfecto, sino a pequeños saltos, abarcando porciones completas y discontinúas de texto.

El llamado alfabeto fenicio -que tiene su origen en el de Ugarit- invirtió el sentido usual de la escritura, procediendo de derecha a izquierda.

Este modo de escribir pasó a las escrituras árabe y hebrea, que lo mantienen (Lara Peinado, Así vivian los Fenicios, 1991).

Fenicia es una de las más importantes y representativas civilizaciones de la antigüedad. Importante ya que su contribución al intercambio cultural del mediterráneo es decisiva; y representativa porque no sólo colaboró con la evolución humana a través del desarrollo del alfabeto y la navegación, sino también hizo un importantísima aporte al conglome-

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rar las características y los avances de las culturas que se desarrollaron en su contemporaneidad.

Los fenicios también desarrollaron variadas formas artísticas, uno de los primeros alfabetos y la utilización de la moneda como medio de intercambio comercial.

2.8. LOS EGIPCIOS El Egipto primitivo comprendía una franja de tierra surcada por el rio Nilo, en los desiertos del noreste africano. Se extendía desde la ciudad de Asuán hasta el mar Mediterráneo. Los primeros habitantes se establecieron allí en 8000 a. C. y se dedicaron a la caza de animales y a la recolección de frutos. Posteriormente se unieron en dos grandes conglomerados, el Alto Egipto al sur y el Bajo Egipto al norte. En la historia egipcia se distinguen un período arcaico, tres imperios (el Antiguo, el Medio y el Nuevo) y tres periodos intermedios. En el Imperio Antiguo, entre 2700 y 2135 a. C., Egipto fue regido por faraones con un régimen fuertemente centralizado.

El Imperio Medio abarcó desde 2040 hasta 1640 a. C.; en él se restableció el gobierno centralizado y la capital fue trasladada al sur de Menfis. En el Periodo Intermedio que va de 1640 a 1552 a. C. gobernaron dos dinastías egipcias y dos extranjeras. Estos últimos eran reyes hicsos, provenientes de Palestina, que conquistaron la región y se autoproclamaron faraones. El tercer Período Intermedio se ubica entre 1070 y 712 a. C. Hacia 1200 a. C Egipto fue invadido por los Libios y otros pueblos del este del Mediterráneo. El poderío de los faraones quedó gravemente resentido. Esto determinó que el control del Estado pasara parcialmente a los sacerdotes.

El profesor Jorge Basadre Ayulo (Basadre Ayulo, Historia del Derecho Universal y Peruano, 2011) manifiesta que un aspecto jurídico diferente tuvieron los egipcios y hebreos. La información sobre los egipcios proveniente de los historiadores griegos demuestra que en la dinastía decimoctava de Egipto existe una referencia oscura a una cláusula en el Libro de Menfis, en la que aparece la mención a un archivo de las sentencias dictadas en su rico pasado. Si reconocemos la existencia de fallos judiciales, se colige que debieron haberse promulgado textos de leyes egipcias aunque no existen referencias precisas sobre ellas. El monarca HISTORIA DEL DERECHO

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Armasis (Ahmes) pretendió organizar el desorden que existió en esta civilización del Nilo, pero no cambió las leyes sino la administración pública. Sabiendo que la población egipcia exigía un orden preestablecido, el soberano dictó a sus escribas un variado grupo de leyes específicas para los casos que volvieran a presentarse en el futuro, para evitar que los hombres pobres fueran expoliados por los voraces funcionarios fiscales encargados de cobrar los impuestos. Así con este aparato jurídico, los egipcios lograron expulsar a los invasores Hicsos que habían establecido su capital en Menfis y abrieron un periodo de paz y prosperidad.

2.8.1. LA SOCIEDAD EGIPCIA Los egipcios inventan el arte de la escritura y así empieza la historia.

Según el autor Hendrik Willen van Loon (Van Loon, 2004), los egipcios vivían en los grandes bosques de Europa, estaban aprendiendo muchas cosas a gran velocidad. Podemos decir sin riesgo a equivocarnos que, con el tiempo, habrían abandonado su manera de vivir salvaje y desarrollado una civilización propia. Pero de pronto acabó su aislamiento, fue descubierto. El valle del Nilo había alcanzado un grado de civilización elevado miles de años antes, cuando en Occidente la gente ni siguiera podía imaginar las posibilidades que ofrecían los tenedores, las ruedas o las casas. Así que dejaremos a nuestros tatarabuelos en sus cuevas e iremos hasta las costas sur y este del Mediterráneo, donde se hallaba la primera escuela de la especie humana.

La cultura egipcia se caracterizada fundamentalmente por su religiosidad y la creencia de la vida después de la muerte. La forma de cohesión social que tenían era principalmente mediante la figura del rey.

Por el hecho de que se inculcaba que los reyes eran descendientes del dios Ra (sol), máxima deidad adorada por los egipcios, la manera de convivencia social era también de índole mítico-religiosa. Según el autor Wallis Budge (Budge, 2007),Champollion bautizó así a este conjunto de conjuros que permitían al difunto viajar con seguridad por el más allá y volver a la tierra para recoger las ofrendas, aunque su nombre egipcio auténtico es “El libro para salir a la luz del día”.

Cuando el egipcio fallecía, antes de alcanzar el Reino de Osiris, su alma precisaba vencer los inmensos peligros que acechaban en las temidas regiones subterráneas, tarea para la que resultaba especialmente 32

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valioso conocer una colección de conjuros que permitían que pasara felizmente desde el momificado cuerpo hasta el deseado Amenti, donde Osiris reinaba. Esta recopilación de conjuros, que en nuestros tiempos conocemos como El Libro de los Muertos, servía como guía valiosa que permitía al alma cruzar, subida en la barca de Ra, el pavoroso mundo de la noche.

A partir del Imperio Nuevo se colocaba un ejemplar junto al difunto con el fin de que tuviera una guía en su viaje por el inframundo.

Los sacerdotes egipcios, profundos conocedores de todos estos misterios, obtenían unas buenas rentas gracias a la venta de ejemplares del libro destinados a ser colocados junto a los difuntos, así como llevando a cabo otros no menos importantes trabajos adicionales consistentes, por ejemplo, en reproducir determinados capítulos del mismo en las paredes de la tumba o en esculpir en el sarcófago algunos de los más poderosos conjuros. No debe extrañar que el Libro contenga abundantes referencias esotéricas destinadas a mantener su contenido en el más absoluto de los secretos, así aquella que ordena “no dejar ver, jamás, estos textos a nadie”.

2.8.2. RELIGIÓN Y ESCRITURA Los egipcios fueron politeístas, y el culto a los muertos ocupaba un lugar fundamental en la religión. La civilización egipcia ideó una escritura basada en jeroglíficos.

2.9. LOS HEBREOS Es el nombre dado a los pueblos que vivían en la región del Oriente Medio a partir del segundo milenio a. C., y que daría origen a los pueblos semitas como los árabes y a los israelitas, antepasados históricos y espirituales de los actuales judíos.

2.9.1. UBICACIÓN GEOGRÁFICA DE LOS HEBREOS La región de Palestina fue la meta territorial de todos los pueblos semitas del desierto de Arabia. Los primeros en llegar fueron los semitas cananeos, tomaron el nombre del país de Canaán. Fueron vencidos por los semitas hebreos que divididos en tribus se asentaron en la región

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(siglo XIV y XI a. C.); fundaron dos reinos: Israel (capital Samaria) y Judá (capital Jerusalén) en los siglos XI y VIII a. C. Posteriormente fueron conquistados por civilizaciones poderosas. Su principal aporte fue religioso (El monoteísmo), se elevaron a la creencia de un Dios único, Jehová, cuyo culto no exigía estatuas ni figuraciones materiales.

En la Biblia se reconocen doce hijos de Jacob, que se convirtieron, a su vez, en jefes de las doce tribus en las que se dividieron los hebreos. Afectado por el hambre, hacia 1700 a. C. el pueblo hebreo se trasladó a Egipto, donde fue reducido a la esclavitud durante cuatro siglos. En 1300 a.

C. emigraron hacia Palestina bajo el liderazgo de Moisés (salvado de las aguas), llevando a cabo un éxodo que duró cuarenta años, y durante el cual este líder entregó a su pueblo los Diez Mandamientos o Tablas de la Ley recibidas en el Sinaí, que constituyeron la base de su sociedad.

Moisés murió sin poder llegar a la Tierra de la Promisión, la tierra de Canaán, por lo que fue Josué quien terminó de conducir al pueblo hebreo.

2.9.2. LA TIERRA DE CANAÁN El ingreso de los hebreos a esta región fue un proceso muy lento y duró hasta el siglo XI a. C. Al principio, los israelitas se asentaron en las regiones montañosas, donde el número de habitantes era escaso. Gradualmente fueron ocupando parte de la llanura, donde pudieron desarrollar la agricultura. Al arribar a la costa del Mediterráneo se enfrentaron con los filisteos, un pueblo proveniente del mar, establecido en la franja costera comprendida entre Gaza y Haffa. Para organizar la guerra contra los filisteos, las tribus israelitas se unieron bajo una monarquía encabezada por Saúl. Este fue sucedido por David, rey que gobernó desde el año 1000 hasta 962 a. C. De temple guerrero, legislador y poeta, compuso cantos religiosos para la cultura de su pueblo que fueron recopiladas en el libro Salterio, que consta de 150 salmos o himnos religiosos.

Cuando el rey David venció a los filisteos, sometió a otros pueblos de la religión, entre los que se encontraban los moabitas y los arameos.

Al morir David lo sucedió su hijo Salomón, quien imprimió al reino de Israel los rasgos de una clásica monarquía de Oriente. Salomón fue el responsable de la construcción del célebre templo de Jerusalén. También hizo construir un magnífico palacio en el bosque de El monarca incentivó el intercambio con los otros estados de la región, como el reino de Tiro, y numerosas ciudades de lo que hoy es Arabia.

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En la actualidad, el pueblo judío, después de haber sufrido diferentes dominaciones, se encuentra establecido en parte del territorio de Palestina, como resultado del esfuerzo realizado por los sionistas para obtener un territorio. Surgió después de la Segunda Mundial, en 1948, como Estado de Israel, con su capital en Jerusalén, contando con la oposición de los estados árabes vecinos. Desde entonces ha tenido una serie de enfrentamientos bélicos, con sus vecinos, los árabes, como los de 1949, de 1956, de 1973 y, en la actualidad, se encuentra en conflicto con los palestinos que reclaman su territorio. A pesar de esto, Israel ha alcanzado apreciable desarrollo en lo político, social y económico.

2.10. LOS PERSAS Los persas era un pueblo de origen indoeuropeo procedente del Turquestán. Alrededor del siglo X a. C., se establecieron en el oeste de la meseta ocupada, actualmente, por el territorio de Irán. En 550 a. C., el monarca persa Ciro derrotó al rey medo Astiages, ocupó la capital media y anexó su territorio al de Persia, fundando el primer Imperio persa con capital en Babilonia; y luego emprendió una campaña contra el reino de Lidia, sobre el mar Egeo, en el Asia Menor. Los lidios pretendían dominar a los persas, y para ello intentaron establecer una alianza con la ciudad griega de Esparta y el Imperio Egipcio. Cuando Ciro descubrió la maniobra, atacó Lidia, se apoderó de su capital, Sardis, y formó un Imperio que se extendió desde el mar Caspio hasta las orillas del Egeo.

A su muerte lo sucedió su hijo Cambises, quien conquistó Egipto en 525 a. C. y con la ayuda de Grecia y Fenicia se proclamó faraón.

Cambises fue sucedido por Darío, quien dividió el Imperio en 20 provincias gobernadas por sátrapas. El poderoso ejército persa sufrió numerosas derrotas frente a los griegos, como la batalla de Maratón en 409 a. C. Tras la muerte de Darío (485 a. C.), su hijo Jerjes se convirtió en emperador. Cuando el rey macedonio Alejandro Magno derrotó a Darío III en 336 a. C., el Imperio Persa se desmoronó.

2.11. LA INDIA La India es una península de 3.000.000 de km² que se extiende desde los montes Indukush e Himalaya hasta el océano índico. En su territorio se asentaron pueblos arios procedentes del centro de Asia. La población

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se dividía en castas: los brahmanes (sacerdotes), los chatrias (guerreros y magistrados), los vaisías (agricultores, pastores y comerciantes), los sudras (sirvientes de las castas superiores) y, por último, los parias, considerados impuros e intocables. Los hindúes basaban su religión en los Vedas. Después del período védico, se impuso un nuevo sistema social, político y religioso que estaba centrado en el culto a Brahma, ser supremo creador del universo. En el siglo VI a. C. un joven príncipe llamado Siddhartha sentó las bases de la religión budista, que se prolongaría a través del tiempo.

2.12. CHINA Los primeros testimonios que se tiene de la cultura china se remontan a 2000 a. C. En 1500 a. C., China ingresó en la historia con una escritura ideográfica. La primera dinastía, Shang, gobernó entre 1480 y 1050 a. C. Pero ésta sólo rigió en una porción limitada del territorio. Con la dinastía Qin, en el 221 a. C., el Imperio expandió su territorio hasta alcanzar casi las dimensiones de la China actual.

2.13. LOS GRIEGOS La civilización griega se desarrolló en la región oriental del mar Mediterráneo, ocupando el extremo de la península de los Balcanes. Con anterioridad brillaron en esa zona importantes culturas, como la cretense y la cretomicénica, que desde 2000 a. C. tuvieron una organización política y social y una expresión artística destacadas.

2.14. LA CIVILIZACIÓN CRETOMICÉNICA Alrededor de 1800 a. C., en pleno desarrollo de la cultura cretense los helenos ocuparon sucesivamente la antigua Grecia. Este pueblo de origen ario, proveniente de la región del Danubio, estaba dividido en cuatro grupos: aqueos, dorios, jonios y eolios. Los primeros se establecieron en el Peloponeso, asimilaron la cultura cretense y dieron origen a la civilización cretomicénica. Fundaron las ciudades de Micenas y Tirinto. En 1200 a. C. se produjo la invasión de los dorios, un pueblo guerrero que destruyó estas ciudades, y permaneció durante años en el sur de Grecia. Conquistaron casi toda la península, habitada hasta ese momento por aqueos, eolios y jonios, quienes emigraron a las islas del mar Egeo 36

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y las costas de Asia Menor. Con el tiempo, los cuatro grupos quedaron establecidos en distintos territorios: los dorios en el noreste y sur del Peloponeso, los jonios en el Ática y la isla de Eubea, los aqueos en la región de la Acaya, al norte del Peloponeso, y los eolios en las zonasdel centro, oeste y norte de la península.

2.15. LAS POLIS En el siglo VIII a. C. surgió la polis (ciudad-estado) independientemente. Muchas veces, se construían en torno a una meseta escalonada, a la que llamaban Acrópolis donde edificaban el Templo y el Palacio Real.

En cada polis el poder era ejercido por el rey, al que consideraban de origen divino. Las dos polis más importantes fueron Esparta y Atenas.

Esparta se encontraba en Laconia, región ubicada al sur de Peloponeso, habitada en el siglo XII a. C. por los aqueos y dominada por los dorios, los que crearon un Estado militar para poder conservar el territorio, y dominar a los pueblos conquistados.

El estoicismo, la tolerancia ante el sufrimiento y la severidad fueron características de la cultura espartana, de igual modo para niños y niñas.

Estas condiciones fueron necesarias para un pueblo que vivía en guerra permanente. En cambio, Atenas - fundada en homenaje a Palas Atenea, diosa de la sabiduría- fue una ciudad de pobladores pacíficos dedicados a la comercialización de sus producciones agrícolas en forma de materia prima o manufacturas.

2.16. LAS GUERRAS MÉDICAS Cuando el Imperio Persa intentó incorporar las ciudades de la península helénica se entablaron las Guerras Médicas (de medos, nombre con que los griegos designaban a los persas). La primera Guerra Médica se desarrolló entre 493 y 490 a. C., cuando el rey persa Darío invadió la región griega cercana a Maratón. Fue allí que los atenienses vencieron al numeroso ejército persa sin la ayuda de los espartanos. La segunda Guerra Médica comenzó en 480 a. C. y duró un año: Jerjes, hijo de Darío, decidió vengar la derrota de su padre e invadió y saqueó Atenas. La flota griega lo enfrentó y resulto vencedora una vez más, pero los persas aún continuaron invadiendo las islas del mar Egeo y las costas de Asia Menor. En 449 a. C. comenzó la Tercera Guerra Médica que culminó en

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479 a. C. con triunfo griego (De la Cierva, 2001).Las consecuencias de estos conflictos fueron la supremacía ateniense sobre los demás estados helenos, la declinación del Imperio Persa, el fin del dominio de Asia Menor sobre las colonias griegas y el permiso de libre navegación por el Mediterráneo. Al finalizar las Guerras Médicas, el Estado ateniense dominó, entre otros, los territorios que rodeaban el mar Egeo, las islas Cicladas y las ciudades Eolias y Jonias del Asia Menor.

2.17. EL SIGLO DE PERICLES Atenas llegó a su apogeo durante el gobierno de Pericles, estadista que vivió entre 494 y 429 a. C. Durante su mandato se realizaron importantes reformas. Fortificó la ciudad y el puerto del Pireo ante la amenaza de guerra con Esparta, y se ocupó de embellecer la ciudad e impulsar las artes y las letras. Asimismo se construyeron grandes obras arquitectónicas, como el Partenón, levantado en homenaje a Palas Atenea en la Acrópolis. La literatura griega, que alcanzó notoriedad en el siglo IX a.

C. con la lliada y la Odisea, atribuidas al poeta Homero, se desarrolló en el siglo VIII con los versos moralistas de Hesíodo, y llegó a su esplendor con la poesía lírica de Safo, Anacreonte y Píndaro, que vivieron entre los siglos VI y V a. C. Otra disciplina importante de ese período fue el teatro, originado en las fiestas en honor a Dionisio. Los dramaturgos griegos más importantes fueron Esquilo, Sófocles, Eurípides y Aristófanes. Pensadores griegos como Herodoto en historia, Pitágoras en ciencias exactas, y Sócrates, Platón y Aristóteles en filosofía, constituyeron la base de la cultura occidental.

2.18. LOS DIOSES DEL OLIMPO Los griegos creían en un conjunto de dioses a los que les atribuían forma humana. Habitaban el monte Olimpo y tenían debilidades, como el hambre, la sed, la envidia, los celos y la furia.

2.19. LOS ROMANOS Roma fue fundada en el siglo VIII a. C. sobre el monte Palatino, en la orilla izquierda del Tíbet. Los primeros romanos surgieron de la unión de latinos, sabinos y etruscos. La historia de este pueblo consta de tres importantes etapas: la Monarquía, durante la cual Roma fue regida por 38

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siete reyes, entre 753 y 509 a. C.; la República, gobernada por el Senado y los Cónsules, desde 509 hasta 27 a. C.; y el Imperio, que abarca desde 27 a. C. hasta 476 d. C.

2.20. MONARQUÍA Y REPÚBLICA En la etapa monárquica los siete reyes fueron Rómulo, Numa Pompilio, Tulio Hostilio, Anco Tarquino el Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio. La sociedad estaba dividida en tres clases bien diferenciadas: los patricios, los plebeyos y los esclavos.

En la República romana el poder lo ejercían los magistrados, el Senado y los Comicios. El Senado gozaba de amplios poderes, entre los cuales se encontraba la aprobación de leyes presentadas por los Comicios, la administración de la hacienda y el manejo de la política externa; también ejercía autoridad sobre los cónsules, podía suspenderlos y nombrar en su lugar a un dictador.

2.21. CONQUISTAS Y EXPANSIÓN DEL IMPERIO ROMANO Los romanos extendieron su poder por toda Italia, Cartago, la cuenca del Mediterráneo y España, hasta transformarse en la primera fuerza política de la antigüedad. Pero los celtas avanzaron desde la región del Po y saquearon Roma.

Este momento comenzó la expansión: se incorporaron pueblos al dominio de Roma, que aspiraba a conquistar la Magna Grecia, para lo cual debió enfrentar a Pirro (rey de Epiro), quien fue derrotado en 272 a. C. Teniendo en su poder la Magna Grecia, Roma fue la mayor rival de Cartago, potencia fenicia. Los cartagineses advirtieron el peligro del avance romano. Con el objeto de detenerlos, intentaron cerrar el estrecho de Messina, que separa Sicilia de Italia, hecho que originó las Guerras Púnicas entre ambos pueblos por el dominio del Mediterráneo. Roma venció a los cartagineses y pronto avanzó sobre el Mediterráneo oriental. En pocos años, Macedonia, Grecia y Pérgamo se convirtieron en provincias romanas, y en el siglo I a. C. se incorporaron a sus posesiones Siria, Palestina y Asia Menor.

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2.22. LAS GUERRAS CIVILES El gran territorio logrado por los romanos con todas las colonias y ciudades aliadas generó conflictos que culminaron en guerras civiles.

En el siglo II a. C. Tiberio Graco intentó fortalecer a los pequeños campesinos y limitar el poder del senado, pero fracasó y fue asesinado. La lucha de la plebe duró largos años y enfrento a caudillos, como Mario, defensor del pueblo, y Sila, de la aristocracia, quien salió triunfante, se hizo nombrar dictador perpetuo y castigó a los vencidos; renunció en 78 a. C. y lo sucedió Pompeyo. Poco después, Julio César se destacó en la vida política de Roma. Aliado con Craso y Pompeyo, constituyó el Primer Triunvirato. Al enfrentarse César y Pompeyo en una guerra por cuestiones de poder, venció el primero. Pero los republicanos no creían en él y lo asesinaron en 44 a. C. Su muerte provocó el estallido de una nueva guerra civil.

2.23. EL IMPERIO ROMANO El Imperio se dividió en dos grandes etapas. La primera, denominada Principado, se extendió desde 27 a. C. hasta 270 d. C. La segunda, llamada Dominado, comenzó en 270 a. C. y llegó hasta la caída de Roma en poder de los bárbaros, en 476 d. C. El Principado fue establecido por Octavio, quien gobernó desde 27 hasta 14 a. C., época que se conoció con el nombre de Siglo de Augusto. Por un lado, mantuvo la estructura política de la República y, por otro, concentró en su figura todo el poder político y religioso mediante la acumulación de cargos públicos.

El Imperio, que se dividió en 25 provincias, llegó a extenderse desde el Danubio y el Mar Negro hasta el desierto del Sahara, y desde el Éufrates hasta el Océano Atlántico.

2.24. EL PRINCIPADO Al morir Octavio, el primero de los Julios Claudios, lo sucedieron los emperadores Tiberio, Calígula, Claudio y Nerón. Bajo el gobierno de Tiberio, losromanos crucificaron a Jesucristo. Calígula, sobrino de Octavio, reinó entre 37 y 41, d. C. y se caracterizó por sus excentricidades.

El despotismo de Nerón provocó una rebelión del ejército y la caída de la dinastía imperial. Vespasiano, jefe de la revuelta militar, fue proclamado emperador por el Senado. Con él se estableció la dinastía Fla40

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via. Fue sucedido por sus hijos, Tito y Domiciano, que gobernaron entre los años 70 y 96, d. C. Domiciano fue asesinado por sus guardias. Con el apoyo del Senado se impuso la dinastía de los Antoninos, quienes extendieron el territorio del Imperio y se destacaron como estadistas. La era de los Antoninos fue la más importante en la historia del Principado.

Ocuparon el trono imperial soberanos cultos, justos y virtuosos como Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Pío, Marco Aurelio y Cómodo, con quien comenzó la crisis política que se prolongó durante todo el siglo III.

2.25. DOMINADO Y DECADENCIA En 270 d. C. se impuso la dinastía de los emperadores ilirios, que eran generales destacados que expulsaron a los bárbaros y desarrollaron, además, una excelente tarea administrativa. Los historiadores llamaron Dominado a este régimen. Uno de estos monarcas, Diocleciano, introdujo amplias reformas en el sistema institucional. Convencido de que el territorio romano era excesivamente extenso, dividió al Imperio en un sector oriental y otro occidental. Al frente de cada una de las dos regiones colocó un gobernante, que se denominó Augusto. Éste se mantenía 20 años en el poder y era remplazado por su segundo, que fue designado César. Cuando el César asumía la condición de Augusto nombraba a un lugarteniente que, 20 años después, pasaría a ser el nuevo Augusto.

En el año 306 asumió el poder el emperador Constantino, que autorizó la religión cristiana y reunificó el Imperio. Teodocio convirtió el cristianismo en religión oficial del Imperio. Tras su muerte, éste quedó dividido entre sus hijos; el Imperio Romano de Oriente, con capital en Constantinopla, y el Imperio Romano de Occidente, cuyo centro fue Milán y más tarde Ravena. En 476, Rómulo Augusto fue derrocado por un jefe bárbaro llamado Odoacro, quien se proclamó rey de Italia. Así culminó el Imperio Romano de Occidente. El Imperio Romano de Occidente mantuvo su situación floreciente hasta 1453, año en que cayó en poder de los turcos.

2.26. LA EDAD MEDIA El periodo de diez siglos comprendidos entre la caída del Imperio Romano de Occidente en 476 d. C. y la toma de Constantinopla por los turcos en 1453 se conoce como Edad Media. Cuatro acontecimientos de-

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finieron el comienzo y desarrollo de la Edad Media: la entrada de los bárbaros al territorio europeo, la expansión del Imperio de Carlomagno, el feudalismo como afirmación del poder señorial y las Cruzadas a Tierra Santa para defender el Santo Sepulcro del poder musulmán.

Otros historiadores consideran como comienzo de este período la división definitiva del Imperio Romano posterior a la muerte del emperador Teodosio, en 395, y como final el arribo a América de los conquistadores españoles, en 1492.

2.27. LAS INVASIONES BÁRBARAS Los bárbaros eran para los romanos aquellos pueblos que no hablaban latín ni griego. Comprendían diferentes grupos: los germanos, los eslavos, los mongoles, los hunos y los alanos. Los germanos abarcaban a francos, alemanes, anglos, sajones, vándalos, suevos, burgundios, lombardos y godos. Los eslavos comprendían a checos, moravos, moscovitas y lituanos. Entre los mongoles se encontraban los búlgaros, los magiares y los turcos. Inicialmente, los bárbaros ingresaron en forma pacífica al Imperio Romano. Éste comprendía gran parte del occidente europeo (Hispania, Lusitania, Baética, Britania, Galia, parte de Germania, Italia, Dalmacia, Macedonia, Dacia, las regiones limitadas por los ríos Rin y Danubio, y el oeste y sur del mar Negro), la franja norte de África y la región occidental de Asia, al sur del mar Negro y al este del Mediterráneo, que incluía la Mesopotamia, Siria, Fenicia, Palestina y Arabia.

Desde el siglo I, cuando los bárbaros fueron admitidos como colonos y se incorporaron a las milicias como legionarios, la defensa de las fronteras quedó a cargo de los germanos. Los hunos, por su parte, asolaron Europa desde las estepas de Asia Central, encabezados por Atila -caudillo famoso, legendariamente conocido como “el azote de Dios”-, haciendo retroceder a los germanos a su paso. Sucesivamente, visigodos, suevos, alanos y vándalos invadieron el Imperio, sitiaron y arrasaron ciudades y se fueron estableciendo después de dominar poblaciones enteras.

2.28. CARLOMAGNO Pipino el Breve, último rey merovingio, gobernó la región que comprende el actual territorio de Francia, los Países Bajos y parte de Alema-

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nia. A su muerte, en 768, d. C., fue sucedido por su hijo Carlos, apodado el Magno por sus dotes y triunfos militares. Sus batallas para conservar lo heredado y expandir sus dominios le permitieron anexar territorios de los lombardos, los musulmanes, los sajones, los avaros y los eslavos, ubicados en el norte y el centro de la actual Italia, España y Germania, luego de vencer a los sajones tras la Guerra de los Treinta Años. Cada triunfo militar iba acompañado por la imposición de la religión católica y el bautismo obligatorio de todos los habitantes, y se llegaba a penar con la muerte a quien se negara a recibirlo. El imperio Carolingio quedó finalmente integrado por las actuales Francia, Bélgica, Suiza, Austria, parte de Alemania, Hungría, Italia y parte de España y los Países Bajos.

La administración se organizó mediante una división en 300 provincias o condados.

A la muerte de Carlo Magno, en 814, el Imperio quedó en manos de su hijo Ludovico Pío. Éste tuvo que enfrentar luchas por el poder entre sus tres hijos, que llegaron a librar intensas batallas por ocupar el trono. Lotario, Luis y Carlos el Calvo, nietos de Carlomagno, firmaron finalmente el Tratado de Verdún, por el que se llegó a la pacificación y se dividió el Imperio. Lotario fue designado gobernador de Italia, Luis quedó con Germania y Carlos el Calvo con Francia.

2.29. EL FEUDALISMO A partir del siglo X surgió en la Europa medieval un régimen social y político llamado feudalismo, basado en una escala social en la que los nobles eran vasallos de la nobleza. Al debilitarse la autoridad de los descendientes del emperador, creció la responsabilidad de los señores feudales o nobles quienes se ocuparon de la defensa de los dominios imperiales. A medida que éstos adquirían más facultades, iban afianzando su control sobre las tierras cuya vigilancia se les había confiado.

Gradualmente, fueron convirtiéndose en una suerte de propietarios de los feudos a su cargo y comenzaron a explotarlos económicamente.

2.30. POSESIONES Y PODER La sociedad feudal, dividida de acuerdo con sus tareas y posesiones, estaba conformada por la nobleza, el clero y los campesinos. La nobleza, jerarquizada según su poderío, comprendía duques, marqueses, condes,

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vizcondes, barones, castellanos y caballeros. El clero estaba formado por personas pertenecientes a la Iglesia, muchas de las cuales eran nobles, que se convirtieron en señores a cargo de feudos eclesiásticos. Los campesinos también eran llamados Villanos por agruparse en villas o aldeas.

Se dividían en libres y siervos. Los primeros eran vasallos voluntarios, podían cambiar de feudo y no necesitaban autorización para casarse.

Debían pagar tributos en especias y trabajo. Los siervos por su parte, no tenían ninguna libertad. Eran comprados y vendidos con las tierras.

Después de haber recibido una educación caballeresca, el hijo de un noble era armado caballero.

2.31. SEÑORES Y VASALLOS El Rey era el primero de los señores, situado en la cúspide de una pirámide feudal en la que había señoríos mayores y menores. La doble función que cumplían los nobles, de jefes militares a cargo de la defensa de las tierras y de productores agrícolas, se tradujo en una singular estructura social.

Las tareas desarrolladas por la comunidad se dividieron entre los señores y los campesinos. Los primeros se ocuparon de las funciones castrenses y los segundos de la producción.

Europa se pobló de castillos, grandes fortificaciones donde los nobles se atrincheraban para repeler los ataques de invasores extranjeros o de otros nobles rivales. Tanto los señores feudales como los vasallos se refugiaban en estas fortificaciones ante situaciones bélicas.

A cambio de la protección que el señor feudal debía otorgar a su vasallo, no sólo en el aspecto militar sino también en el familiar -no podía perjudicarlo en su patrimonio y debía hacerse cargo de la mujer y los hijos del servidor si éste moría-, el vasallo tenían otras obligaciones.

Debía colaborar con la defensa militar cuando se le requiriese, respetar un compromiso de fidelidad al señor y su familia, no podía desvalorizar ni perjudicar al feudo, estaba obligado a rescatar al señor si éste era tomado prisionero y, además, debía pagar por el casamiento de la hija del noble y por las armas y la cabalgadura del hijo mayor cuando se lo nombraba caballero.

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CAPÍTULO SEGUNDO: APORTE HISTÓRICO-JURÍDICO DE LAS ANTIGUAS CULTURAS

2.32. LA VIDA EN EL MEDIOEVO La vida de los señores del Medioevo transcurría entre guerras, cacerías y juegos. Las batallas eran libradas permanentemente para defender o ampliar sus territorios. La caza no era sólo un pasatiempo, sino que también servía para procurar animales como alimento: jabalíes, osos y ciervos eran las presas más codiciadas. Los momentos libres eran dedicados a juegos, torneos y banquetes. Jugaban principalmente a los dados y al ajedrez, entretenimiento mediante el cual simulaban batallas. Los torneos eran ceremonias de ensayo de luchas organizadas con mucha anticipación, a las que concurrían las damas para alentar a sus combatientes favoritos. Las justas terminaban con grandes fiestas y banquetes.

2.33. LA IGLESIA – LOS PRIMEROS TIEMPOS Una de las características más sobresalientes de la Edad Media fue el espíritu religioso infundido por la Iglesia. Ésta convirtió a la fe cristiana a grandes poblaciones, intentó reducir la esclavitud y las penas establecidas por el derecho romano o la legislación bárbara, y organizó acciones de caridad para los más humildes. Los orígenes de la Iglesia Católica se encuentran en una de las colonias del Imperio Romano: en la provincia de Judea, Jesús de Nazaret predicaba una nueva religión llamada cristianismo que revolucionó el orden social romano. Los seguidores de Jesús, también llamado Cristo, se negaron a participar del culto oficial del Estado, obligatorio para los súbditos de Roma, y con ello pusieron en peligro la unificación religiosa del poderoso imperio. Por esta razón los primeros cristianos sufrieron persecuciones. Los seguidores de Cristo formaron pequeñas comunidades llamadas Asambleas o Iglesias.

Pero sólo después de la promulgación del Edicto de Milán, en 313, que permitía la libertad de culto para los cristianos, y sobre todo tras la imposición del cristianismo como religión oficial en 391, se organizó estableciendo a los obispos como jefes de la comunidad cristiana de cada ciudad. El primer jefe de la Iglesia fue un apóstol llamado Pedro, nombrado por Jesús. Puesto que Pedro murió en Roma, allí se asentó la autoridad máxima de toda la institución, que recibió el nombre de Papa y desempeñaba a la vez el cargo de obispo de esa ciudad.

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2.34. LA IGLESIA Y EL PODER Cerca del año 1000, el poder de la Iglesia se incrementó y alcanzó el ámbito político, a causa de la debilidad de los reinos germánico y romano. Los titulares de las diócesis y de las abadías comenzaron a poseer tierras entregadas por los nobles. Los clérigos se transformaron en vasallos de los señores feudales. En numerosas ocasiones el vínculo feudal primaba sobre el religioso que imponía la obediencia al Papa, generando un conflicto de poderes. Este proceso histórico, conocido como disputa de las investiduras, condujo en su momento de mayor gravedad a un enfrenamiento entre el pontífice, por aquel entonces Gregorio VII, y el emperador Enrique IV. La nobleza apoyó al Papa y el emperador se vio obligado a aceptar que el pontífice designara a los obispos y a los abades. Enrique IV retuvo la facultad de dirigir el acto de elección de las autoridades religiosas. El Tribunal de la Inquisición, creado en 1229, es otra muestra del poder alcanzado por la Iglesia en el Medioevo. Su fin era combatir toda transgresión al dogma de la Iglesia, investigar la conducta religiosa de la gente y castigar a todo aquel que fuera considerado hereje. El tribunal actuaba en forma secreta. La inquisición surgió en Francia y se propagó a otros países de Europa, llegando también a América.

2.35. LAS CRUZADAS En el año 1096 gran parte de la cristiandad de Occidente, apoyada por el Papa Urbano II, inició una serie de expediciones militares y religiosas con el objetivo de liberar Jerusalén del poder musulmán. Levantar el sitio de esta ciudad era importante para el cristianismo, ya que allí se encontraba el Santo Sepulcro, la tumba de Jesús. Los árabes que habían habitado Jerusalén hasta la invasión turca respetaban la Ciudad Santa y permitían las peregrinaciones. Pero a principios del siglo XI un pueblo turco avanzó desde el Turquestán, logró dominar el Asia Menor y entró en Jerusalén en 1076. Luego ocupó Palestina y Siria, y estableció su capital en Nicea.

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CAPÍTULO TERCERO

Derecho Romano La expresión “Derecho Romano” designa el ordenamiento jurídico que rigió a los ciudadanos de Roma y, con posterioridad, de aquellos instalados en distintos sectores de su Imperio, en un espectro histórico cuyo punto de partida se sitúa a la par de la fundación de Roma (c. 753 a. C.) y que se extiende hasta mediados del siglo VI d. C., época en que tiene lugar la labor compiladora del emperador Justiniano I conocida desde el Renacimiento como Corpus Iuris Civilis.

La sistematización definitiva del Derecho Romano en su fase final fue llevada a cabo por Justiniano (Emperador cuyo reinado duró del 527 a 565). Dicha obra tuvo como autores, en su parte más importante a Triboniano y dieciséis colegas. Quedó integrada, como es harto sabido, por el Digesto o Pandectas, en Código y las Institutas, todas escritas en Latín; más tarde se les añadieron las Novelas escritas en griego (Basadre Grohmann, Los Fundamentos de la Historia del Derecho, 1999).

El profesor Silva Vallejo anota que el Código de Justiniano fue promulgado mediante la Constitución Haec Quae Necesario, del 13 de febrero del 528, reelaborando las constituciones y los códigos precedentes. Se ha perdido el texto de la primera edición del Codex Justinianus. La segunda edición llamada repetitae praelectionis fue una reelaboración posterior motivada por las numerosas constituciones posteriores, sustancialmente innovativas, surgidas a raíz de la promulgación del Digesto y de las Institutas (Silva Vallejo, 2005).

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El redescubrimiento de los textos justinianos en época bajomedieval ha permitido a algunos autores hablar también de “Derecho Romano Postclásico”.

Si bien la expresión “Derecho Romano” hace referencia fundamentalmente al derecho privado, lo cierto es que otros aspectos, tales como el derecho penal, el público, el administrativo, caben dentro de la denominación.

En la actualidad, el Derecho romano es objeto de estudio de una disciplina jurídica internacional, la romanística, cuya sede son las facultades de Derecho de todo el mundo. En virtud de este carácter internacional, el Derecho romano se cultiva en varios idiomas, principalmente italiano (lingua franca de la romanística), seguido por el alemán y el español. Hasta la mitad del siglo XX hubo importantes contribuciones en francés, pero en la actualidad esta situación ha variado a la baja; el inglés es un idioma de uso minoritario en el cultivo de la disciplina, aunque se acepta como idioma científico en la mayoría de las publicaciones. El español se consolidó como idioma científico en esta disciplina a partir de la segunda mitad del siglo XX, gracias a la altura científica que alcanzó la romanística española, comandada por Álvaro D’Ors y continuada por sus discípulos.

La definición del Derecho Romano se comprende mejor si se construye a partir de la comprensión de sus nociones fundamentales y de su sistema de fuentes. Sin embargo, éstas no permanecen idénticas en el transcurso de la historia del Derecho Romano, sino que varían tanto en su número, como en su valor dentro del sistema de fuentes mismo. Es este sistema el que provee de nociones claves para entender lo que en Roma se entiende por Derecho. Con todo, es posible adelantar que la expresión iuses la que se utiliza para señalar al Derecho. Esta expresión se opone a la de fas, que designa a la voluntad divina. Esta clara delimitación entre Derecho y religión es patente en testimonios que datan desde el siglo III A. C., pero ello no es válido para los primeros tiempos, como se verá. A su vez, la expresión ius servirá para la identificación de diversas categorías del mismo, tales como iuscivile, iusnaturale, iushonorarium, oiusgentium, por nombrar algunas de las más relevantes.

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CAPÍTULO TERCERO: DERECHO ROMANO

3.1. CORPUS IURIS CIVILIS Al usar la expresión Derecho Romano se pueden indicar diversas acepciones.

En un primer sentido esta expresión denota un hecho histórico, es decir, el conjunto de normas jurídicas que regían al pueblo romano desde su fundación hasta la caída del Imperio.

Un segundo sentido identifica el Derecho Romano con los libros en donde se contenía dicho orden jurídico, es decir, el Corpus Iuris Civilis o Cuerpo de Derecho Civil, recopilación de los libros jurídicos romanos hecha en Constantinopla por orden del emperador bizantino Justiniano en el siglo VI d. C. Por último, con esta expresión se puede designar también la tradición jurídica que ha sobrevivido después de la caída del Imperio Romano de occidente hasta nuestros días.

3.2. FUENTES DEL DERECHO DESDE LA FUNDACIÓN DE ROMA HASTA LAS XII TABLAS La primera de estas fuentes la constituyen las costumbres de los antepasados o mores maiorum. Se trata de un derecho consuetudinario, que progresivamente se distingue de las normas morales y religiosas, con las cuales comparte idéntico origen.

3.3. FUENTES DE CONOCIMIENTO A. Justinianas, que constituyen el Corpus Iuris Civilis. Con este nombre se conoce desde la Edad Media la obra compilatoria llevada a cabo por el emperador Justiniano. En la primera mitad del siglo VI d. C. se adicionan, además, las constituciones imperiales de este emperador posterior a la compilación, las que dan origen a una cuarta parte del Corpus Iuris Civilis, llamada Novellæ. Las Instituciones -síntesis de preceptos y doctrinas en cuatro libros de reducida extensión- escritas para el estudio del Derecho.

El Digesto, reunión de fragmentos de obras de treinta y cuatro grandes jurisconsultos romanos, forma cincuenta libros. Es la parte más voluminosa del Corpus.

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El Código, colección de rescriptos imperiales dictados por varios emperadores.

Las Novelas (de la expresión novellæleges = nuevas leyes), constituciones promulgadas por Justiniano después de publicar la compilación integrada por las tres partes anteriores.

B. Extrajustinianas a) Fragmentos de obras de juristas de la época clásica, conservados en general merced a las refundiciones hechas en el periodo postclásico.

▪▪ Las Instituciones de Gayo; manual elemental de este jurisconsulto de la época de Antonio Pío.

▪▪ Fragmentos de la obra Sententiæ o Sententiarium libri V ad filium, atribuida a Paulo. Conocimiento que, especialmente para el Derecho Penal, completa un manuscrito parcial de la obra adquirido y publicado por la Universidad de Leiden en 1954.

▪▪ Los Tituli ex corpore Ulpiani, denominación que se suele dar a los fragmentos de una obra jurídica, la identificación de cuyo autor es poco segura. Esta fuente es también conocida como Epitome Ulpiani y como Regulæ Ulpiani.

▪▪ La parte, muy escasa, de la obra Responsa de Papiniano; descubierta en un pergamino hallado en Egipto.

▪▪ Un apéndice de Ars gramática, de Dositheus que consiste en trozos de una obra jurídica clásica, utilizada para ejercicios.

▪▪ Los Scholia Sinabtica, llamados así por haber sido descubiertos en un convento del monte SINAB. Corresponde a un comentario griego sobre una obra del jurisconsulto Ulpiano. b) Colección que contienen también constituciones imperiales.

▪▪ Fragmenta Vaticana, restos de una colección privada de pasajes de juristas clásicos y leyes imperiales, que debió hacerse en los últimos años del siglo IV y primeros del V, y fueron hallados en un palimpsesto de la biblioteca del Vaticano.

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CAPÍTULO TERCERO: DERECHO ROMANO

3.4. ANTECEDENTES El nacimiento del Derecho Romano se debe entre otras causas a la división existente en la sociedad romana entre patricios y plebeyos. No obstante antes del año 451 a. C. a 450 a. C. no conocemos un sistema unificado para la península. Por eso debemos remontarnos a Grecia, cuna de la civilización occidental, en donde estaba presente el periodo Ático o del Derecho Griego Ático, de donde podemos presumir fueron permeadas algunas disposiciones presentes en la Ley de las XII Tablas.

Las traducciones legales romanas estaban en manos de los patricios y todos los asuntos relacionados con lo que nosotros conocemos como Derecho recaían sobre el Pontifex Maximus, evidentemente patricio, conociéndose como Derecho Pontifical. Los plebeyos desconocían cómo iban a ser juzgados exactamente y normalmente los patricios aplicaban la tradición pontifical según convenía a sus intereses. Por ello, una de las reclamaciones plebeyas, a imagen de lo que había ocurrido en las ciudades del arcaísmo griego, era la codificación de la tradición en forma de leyes. Para ello, el Senado acordó enviar una comisión a Grecia para informarse sobre las leyes de las ciudades, y después se decidió la abolición de las magistraturas patricias y del tribunado de la plebe, entregando el poder a una Comisión de Decenviros que debían codificar las leyes romanas en un período de un año. Esta comisión elaboró X(10) tablas de leyes bastante justas y, por tanto, favorables a los plebeyos, pero al no estar terminado el trabajo, se nombró una segunda Comisión Decenviral, mucho más conservadora, que elaboró las dos últimas tablas, con leyes netamente antiplebeyas que, por ejemplo, prohibían los matrimonios mixtos. Esta comisión intentó perpetuarse en el poder, pero fue depuesta y el sistema de magistraturas empezó a funcionar de nuevo. El resultado fue el primer cuerpo legal conocido y estructurado, llamado Ley de las XII Tablas, del año 451 a. C., y que fueron expuestas públicamente en el Foro Romano.

En el año 367 a. C., las Leges Liciniæ-Sextiæ culminaron el proceso de igualación entre patricios y plebeyos, permitiendo el acceso progresivo de estos últimos a las magistraturas y sacerdocios, aunque el primer Pontifex Maximus plebeyo tuvo que esperar más de un siglo.

La compilación legislativa se fue realizando de forma acumulativa a través de los Edictos del Pretor. A partir de la Ley de las XII Tablas, los HISTORIA DEL DERECHO

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pretores asumieron la función jurisdiccional y para poder tipificar nuevos casos emitían al inicio de su mandato un Edicto en el que indicaban que era punible, en el que asumían como propios los edictos de pretores anteriores y corregían o abolían las disposiciones recibidas.

Al principio los pretores eran sólo dos, uno el Prætor Urbanus se dedicaba a juzgar los asuntos en los que participasen ciudadanos romanos, mientras que el otro, el Prætor Peregrinus, atendía los casos en los que exclusivamente intervinieran no ciudadanos. Los casos tratados eran bastante variados, pero la mayoría derivaban de asuntos comerciales.

Así, las relaciones comerciales obligaron a la creación del precedente del llamado Derecho Contractual, un derecho ultrocitroqueobligatio (que obliga a ambas partes), a partir del cual nace el llamado Ius Gentium o Derecho de Gentes.

El sistema legal romano fue complicándose cada vez más, ya que los tribunos de la plebe a través de los Comitia Tributa elaboraban plebiscitos sobre los más variados asuntos, políticos, económicos, jurisdiccionales, mientras que el Senado a través de las resoluciones llamadas Senatus Consultum creaba jurisprudencia.

Con el advenimiento del Imperio, los emperadores asumieron la función de los Tribunos de la Plebe con el ejercicio de la Tribunicia Potestas, lo que les permitió legislar a través de los edictos y constituciones imperiales. Los gobernadores provinciales, por su parte, poseían poderes jurisdiccionales y podían emitir leyes propias para sus provincias, pero que podían ser recurridas por los provinciales ante el Senado y/o el Emperador.

El resultado de todo este conjunto de disposiciones fue un enorme y farragoso aparato de leyes de diferentes rangos, muchas veces contradictorias, lo que hizo necesaria la aparición de la figura de los Jurisconsultos (o Juristas), que trataban de simplificar el conjunto legal y formar doctrina jurídica que pudiera aplicarse también a los nuevos casos. Entre ellos destacan Ulpiano, Papiniano, Modestino, Gayo y Paulo.

El primer intento de sistematizar totalmente el Derecho se debe al emperador oriental Teodosio II, sucesor de Arcadio, bajo su patrocinio se elaboró el Codex Theodosianus, que a su vez sirvió como base para la creación de Derecho en los nuevos reinos germánicos que sucedieron al Imperio Romano en occidente, ya que este código fue reconocido como 54

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CAPÍTULO TERCERO: DERECHO ROMANO

fuente de Derecho por el emperador Honorio, tío de Teodosio II. Directo heredero del Codex Theodosianus es el Breviairum Alarici Lex Romana Visigothorum, elaborado por el rey visigodo Alarico II. Sin embargo, el número de disposiciones legales y de casos no contemplados por el Codex Theodosianus era elevado, por lo que el emperador Justiniano patrocinó la recopilación de todas las disposiciones en el Corpus Iuris Civilis, que consta de las Instituciones o Principios Generales de Derecho, del Digesto o colección de opiniones jurídicas de jurisconsultos heredadas del pasado para la consulta de jueces y magistrados en la resolución de casos, del Codex Justinianus o Recopilación de Leyes en vigor desde tiempos republicanos hasta la redacción del Corpus Legal de Justiniano, y las Novellæ, ya en griego, que recogen las leyes emitidas en Bizancio a partir de Justiniano.

El monarca visigodo Recesvinto impulsó una nueva compilación que sustituyese al Breviario de Alarico, dando lugar al Liber Iudiciorum que en los siguientes reinados fue recibiendo añadidos. Esta compilación fue recuperada a partir del siglo IX por el Reino de León y se convirtió en la base del Derecho Hispánico hasta las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio.

3.5. ALFONSO X EL SABIO En 1252 ocupó el trono de León y Castilla tras la muerte de Fernando III, su padre, y trató de continuar la política de integración y reconquista empezada por éste. Su propósito era pasar a África, donde obtuvo algunas victorias iniciales. Designado por algunas repúblicas italianas para la dignidad imperial, fue proclamado en 1257 rey de los romanos por el arzobispo de Tréveris, en nombre de los electores de Sajonia, de Brandeburgo y de Bohemia. No obtuvo, sin embargo, el apoyo de la nobleza por las medidas económicas populares que tuvo que tomar por causa de una serie de pleitos con el trono de Alemania, por lo que sus primeros triunfos sobre los musulmanes no le dieron el apoyo que necesitaba.

Ante este fracaso político renuncia a todos sus derechos y aspiraciones.

Estalla la guerra civil mientras los moros incendiaban en Tarifa la flota castellana (1278) y los franceses se apoderan de Pamplona. El mismo año muere su hijo y sucesor Fernando de la Cerda, lo que llevó a la Corte a un enfrentamiento por la sucesión.

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Su gloria reside en la empresa cultural que llevó a cabo desde Toledo, Sevilla y Murcia, centros en los que reunió a sabios de todas partes y tendencias para irradiar sabiduría y conocimientos. Las obras que legó a la humanidad han llegado a nuestros días: 1. Obras Jurídicas: Las Siete Partidas, precedidas por el Fuero Real y fundamentadas en el Derecho Romano de Justiniano.

2. Dos obras históricas: Crónica General de España y la Grande e General Estoria, un intento de historia universal iniciado en 1272.

3. Obras Científicas: Tratados de Astronomía, Las Tablas Alfonsíes, basadas en la tradición tolemaica a través de estudios árabes y el Lapidario, Tratado de Minerología, derivado de los conocimientos aristotélicos.

4. Obras Poéticas: autor de unas treinta poesías, 420 composiciones en lengua gallega; traductor de Calila e Dimna así como del Septenario, recopilación del saber medieval.

Murió de pena, en Sevilla, lejos de la Corte. Han pasado los siglos, pero su obra, por milagro de los hombres, sigue adelante como documento vital e histórico y en algunos códigos disfrazado, pero no por ello virtualmente actualizada.

3.6. LAS SIETE PARTIDAS Con la finalidad de que el lector se ubique históricamente en la época que estamos estudiando, hemos creído conveniente insertar el índice de las Partidas.

Primera Partida: En la que el autor demuestra que todas las cosas pertenecen a la Iglesia Católica, y que enseñan al hombre conocer a Dios por las creencias.

Segunda Partida: Lo que conviene hacer a los reyes, emperadores, tanto por sí mismos como por los demás, lo que deben hacer para que valgan más, así como sus reinos, sus honras y sus tierras se acrecienten y guarden, y sus voluntades según Derecho se junten con aquellos que fueren de su señorío.

Tercera Partida: La Justicia que hace que los hombres vivan unos con otros en paz, y de las personas que son menester para ella.

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CAPÍTULO TERCERO: DERECHO ROMANO

Cuarta Partida: Los desposorios, los casamientos que juntan amor de hombre y de mujer naturalmente y de las cosas que les pertenecen, y de los hijos derecheros que nacen de ellos, y de los otros de cualquier manera que sean hechos y recibidos; del poder que tienen los padres sobre sus hijos y de la obediencia que ellos deben a sus padres, pues esto, según naturaleza junta amor por razón de linaje, y del deudo que hay entre los criados y los que crían, y entre los siervos y sus dueños, los vasallos y sus señores, las razones del señorío y de lo bien hecho que los menores reciben de los mayores y otrosí por lo que reciben los mayorales de los otros.

Quinta Partida: Trata de los empréstitos y de los cambios y de las mercas, y de todos los otros pleitos y conveniencias que los hombres hacen entre ellos, placiendo a ambas partes, cómo se deben hacer y cuáles son valederas o no, y cómo se deben partir las contiendas que entre las partes nacieren.

Sexta Partida: Los testamentos, quién los debe hacer y cómo deben ser hechos y en qué manera pueden heredar los padres a los hijos y a los otros parientes suyos y aun a los extraños, y otrosí de los huérfanos y de las cosas que les pertenecen.

Séptima Partida: Y en la setena partida de todas las acusaciones y los males y las enemigas que los hombres hacen de muchas maneras y de las penas y de los escarmientos que merecen por razón de ellos. Para que sea tomada venganza de aquel que este yerro hace.

3.7. MANIFESTACIONES CULTURALES DE LA REPÚBLICA ROMANA Y SU HELENIZACIÓN Durante la República se dio el fenómeno de la helenización de la primitiva cultura romano-latina. El contacto con los vencidos griegos y macedonios, cuyos territorios habían pasado a manos de la República, trajo como consecuencia la llegada de costumbres y formas culturales griegas y helenísticas a Roma. Los dioses latinos (Júpiter, Marte, etc.), son identificados con los griegos, la literatura latina adquiere formas y temática griegas (el teatro griego), se populariza el idioma griego entre las clases altas y se desarrolla en ellas la tendencia al lujo y al derroche, llegan a Roma profesores y filósofos griegos a enseñar, etc. Durante el Imperio, Roma difundirá su cultura mezclada con la griega y la helenística.

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3.8. ARTE Las primeras manifestaciones del arte romano nacen bajo el influjo del arte etrusco, enseguida contagiado por el arte griego que los romanos conocieron en las colonias de la Magna Grecia del Sur de Italia y que Roma conquistó en el proceso de unificación territorial de la península, durante los siglos IV y III a. C. La influencia griega se acrecienta cuando, en el siglo II a. C., Roma ocupa Macedonia y Grecia.

Fueron característicos del arte romano el uso del arco, la bóveda y la cúpula en las obras arquitectónicas, y la escultura realista, los bajorrelieves y los mosaicos en las artes plásticas y decorativas.

El arte romano antiguo tendrá profunda influencia en el futuro posterior, inspirando el clasicismo renacentista y el neoclásico contemporáneo, especialmente en los aspectos arquitectónicos y escultóricos.

3.9. LITERATURA En muchos aspectos, los escritores de la República romana y del Imperio romano eligieron evitar la innovación en favor de la imitación de los grandes autores griegos. La Eneida de Virgilio emulaba la épica de Homero, Plauto seguía las huellas de Aristófanes, Tácito emulaba a Tucídides, Ovidio exploraba los mitos griegos. Por supuesto, los romanos imprimieron su propio carácter a la civilización que heredaron de los griegos. Sólo la sátira es el único género literario que los romanos identificaron como específicamente suyo.

3.10. MITOLOGÍA Y RELIGIÓN La religión romana antigua se basó en la creencia en una deidad superior -Júpiter- y en otras menores (Marte, Juno, Quirino, Minerva, etc.) agrupados en tríadas según la época (al principio: Júpiter-MarteQuirino; después, Júpiter-Juno-Minerva). Júpiter fue apropiado por los romanos en términos de dios nacional, en detrimento de los latinos que lo veneraban en común. La voluntad de Júpiter era la base del Derecho, y su voluntad, así como la de los otros dioses, debía ser descubierta por adivinos, sacerdotes y augures. Su culto público estaba en manos de colegios sacerdotales especializados, presididos por el pontífice máximo.

Existía un culto privado a los espíritus de los antepasados (lares, manes, penates).

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CAPÍTULO TERCERO: DERECHO ROMANO

Durante el Imperio se desarrollaron cultos provenientes del Oriente que prometían la trascendencia y la vida eterna, tales como el de Mitra y el cristianismo. Por su parte, Júpiter llegará a ser interpretado en el Bajo Imperio en términos casi monoteístas por efecto de la filosofía neoplatónica y el paganismo tardío en su competencia final con el cristianismo.

El modelo romano incluía una forma muy diferente a la de los griegos de definir y concebir a los dioses. Por ejemplo, en la mitología griega Deméter era caracterizada por una historia muy conocida sobre su dolor debido al rapto de su hija Perséfone a manos de Hades; los antiguos romanos, por el contrario, concebían a su equivalente Ceres como una deidad con un sacerdote oficial llamado Flamen, subalterno de los flamines de Júpiter, Marte y Quirino, pero superior a los de Flora y Pomona.

3.11. LA EDUCACIÓN En cuanto a la educación, el hijo varón era generalmente bien acogido, además de que los romanos tenían la creencia de que si no dejaban a alguien que cuidase de su tumba y celebrase sobre esta los debidos sacrificios, sus almas no entrarían en el paraíso. En la educación se le enseñaba al chico romano la disciplina que usaría para fines prácticos e inmediatos, así como el manejo de la siembra y agricultura. Cuando el individuo romano aprendía a deletrear y tener conocimiento sobre sus leyendas regionales, pasaba al aprendizaje de las matemáticas y la geometría. Las primeras consistían en sencillas operaciones de cálculo, basándose en escritos y números que solamente eran imitaciones. En cuanto a la geometría, permaneció de manera antigua, sin embargo sufrió cambios en el momento en que los griegos comenzaron a enseñarla.

Los padres romanos preferían fortalecer el cuerpo de sus hijos poniéndolos a trabajar en propiedades en donde se aplicase la azada y el arado, de manera que en el futuro éstos aplicasen esa fuerza en el Ejército. Para este modo de educación, no era necesaria la utilización de la medicina, porque los romanos consideraban que no eran los agentes infecciosos los que provocaban las enfermedades sino los dioses.

3.12. EL FIN DE LA REPÚBLICA Al obtener el dominio del Mediterráneo, la mayoría de las actividades económicas -comerciales, industriales y mineras- fue apropiada por

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los ricos comerciantes romanos provenientes de la clase ecuestre, quienes desarrollaron un intenso capitalismo monetario y esclavista.

Roma se convirtió en el primer centro comercial del mundo.

A medida que avanzó el Imperio, la riqueza y las actividades económicas se fueron concentrando más y más en las provincias orientales, en detrimento de las occidentales, lo que anunciaba la decadencia económica de éstas.

La República romana terminó en medio de grandes guerras civiles. a) Situación Social y Política en el Siglo I a. C. La sociedad romana estuvo muy condicionada por el desarrollo económico del Estado. En un comienzo la base primordial de la economía en la Antigua Roma fue la posesión y explotación de las tierras agrícolas circundantes, propiedad de los patricios y de pequeños parcelistas plebeyos. En la medida que la República fue extendiendo su dominio sobre Italia y la cuenca del Mediterráneo, Roma entró en el circuito del gran comercio, beneficiándose con la afluencia de productos agrícolas -especialmente del Norte de África- y artesanales a bajo precio. A la larga, la economía italiana se resintió debido a la competencia de las provincias conquistadas; esto tuvo hondas repercusiones sociales al hacer prácticamente desaparecer a la clase media campesina y creándose extensos latifundios trabajados por una gran masa de esclavos. Los campesinos sin tierra debieron emigrar a Roma y las grandes ciudades de Italia, convirtiéndose en proletarios y engrosando la clientela de los políticos profesionales que luchaban por el poder.

A finales de la República la situación de Roma en lo social y político era muy compleja. Las diferencias sociales seguían ahondándose. Frente a la gran masa de proletarios pobres se encuentra una clase de ricos comerciantes e industriales (el orden ecuestre o de los caballeros) y otra que acapara el poder político para sí (la clase senatorial). El fenómeno de la esclavitud se da en gran escala como consecuencia de las guerras de conquista. Tales dimensiones alcanzó esta práctica que llegó a poner en aprietos al propio Estado, como fue la furiosa rebelión de gladiadores esclavos, en demanda de su libertad, encabezada por Espartaco (Italia, primera mitad del siglo I a. C.) y que fue sofocada tras una ardua guerra por los generales Craso y Pompeyo.

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CAPÍTULO TERCERO: DERECHO ROMANO

En lo político, las instituciones que servían para gobernar Roma cuando ésta era una ciudad-Estado ya no son aptas para gobernar un extenso imperio. La brevedad del mandato de los cónsules y las otras magistraturas hacía ineficiente el gobierno de extensos y lejanos territorios. Los comicios, que sólo funcionaban al interior de la ciudad, perdieron su eficacia cuando Roma se transformó en un estado territorial, pues la mayoría de ciudadanos se esparcieron por Italia y las provincias y ya no pudieron participar en las elecciones. En la práctica, los comicios se habían transformado en una asamblea corrupta formada por los proletarios de Roma que vendían su voto al mejor postor.

Por su parte, el Senado era incapaz de hacer reformas democráticas debido a su composición aristocrática y acaparaba casi todo el poder para sí. b) La Intervención del Ejército y los Generales.

La necesidad de levantar grandes ejércitos acostumbró a los generales a ejercer el poder personal y a desobedecer al Senado. La composición del ejército había cambiado: de un ejército formado por ciudadanos-soldados, reclutados por un cierto tiempo, y leales a la República y sus instituciones, se pasó a uno formado por soldados profesionales, más leales a sus jefes que a Roma.

La necesidad de gobernar extensos territorios hizo necesaria la existencia de un fuerte poder central que la República no podía ofrecer. Los primeros que se atrevieron a ejercer el poder personal fueron los generales Mario y Sila, los cuales, apoyándose ya sea en los elementos populares, en la clase senatorial o en los caballeros, lucharon encarnizadamente por el control de la República. Pero el primero que se atrevió sin tapujos a declarar su aspiración a la realeza fue Julio César. En medio de una gran guerra civil, César venció al general Pompeyo y sentó las bases de una nueva monarquía, mas fue asesinado por los republicanos descontentos (44 a. C.). No obstante su asesinato, sus partidarios, entre los que destacaban los generales Marco Antonio y Octavio, se reagruparon y vencieron definitivamente a los republicanos en la batalla de Filipos (42 a. C.). A partir de este momento la República quedó sepultada y ambos generales se repartieron el imperio.

No tardaría en estallar una última guerra civil en la cual venció el general Octavio sobre su rival Antonio en la decisiva batalla de Accio HISTORIA DEL DERECHO

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(31 a. C). Octavio asumió el título de emperador y un nuevo nombre: Augusto.

3.13. EL IMPERIO ROMANO Fue la tercera etapa del desarrollo de la Antigua Roma y en que la principal institución política del Estado fue la Monarquía imperial, formada por el emperador, sus ministros, consejeros y gobernadores provinciales. La evolución de la Monarquía imperial en Roma tuvo dos etapas: a) El Principado (Siglos I y II d. C.) También ha sido llamada esta etapa Alto Imperio. En esta etapa los emperadores mantuvieron la ficción de la existencia de la República, dejando funcionar algunas instituciones como el Senado, los Comicios y los cónsules. Pero el emperador se reservó el derecho de comandar los ejércitos y proponer los candidatos a las magistraturas y al Senado. El más importante emperador del Principado fue Augusto. Augusto consolidó la Monarquía imperial; él fue el “Princeps”, es decir, el primero de los ciudadanos, pero también el “Imperator”, es decir, el jefe supremo de las fuerzas armadas, por lo tanto, el verdadero detentador del poder político supremo; también recibió los títulos de “Pontífice Máximo” y “Padre de la Patria”. Augusto gobernó directamente las provincias “imperiales” (aquellas fronterizas y con presencia militar) mediante sus legados, y en forma indirecta las “senatoriales” (las más interiores y pacificadas) a través de la gestión del Senado.

Durante el largo reinado de Augusto la cultura romana llegó a su apogeo. Augusto reforzó las fronteras del Imperio (los ríos Rin y Danubio fueron el límite Norte, y los ríos Éufrates y Tigris el límite Este).

Terminó con la política de “el mundo para Roma” e impulsó una nueva “Roma para el mundo”; en otras palabras, terminó con la explotación y abuso a que estuvieron sometidas las provincias durante la República y favoreció el progreso de las mismas. Augusto favoreció las artes y las letras, protegiendo a poetas y literatos: Horacio, Virgilio, Livio, etc.

Augusto murió en el 14 d. C. y fue sucedido por su sobrino Tiberio.

Bajo el gobierno de Tiberio fue crucificado en Palestina Jesús de Nazareth (33 d. C.). El cristianismo, la nueva religión fundada por Jesús, hizo progresos decisivos en el siglo I, alcanzando a la misma Roma gracias a 62

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CAPÍTULO TERCERO: DERECHO ROMANO

la predicación de los apóstoles Pedro y Pablo, quienes pronto morirían víctimas de la primera persecución decretada por el emperador Nerón.

El cristianismo predicaba la igualdad entre los seres humanos y negaba la divinidad de los emperadores, el culto a Roma y la mera existencia de los dioses paganos. A pesar de que Roma era tolerante con las religiones extranjeras, la actitud de los cristianos sería considerada disolvente para el Estado; en breve, el cristianismo se atraería la hostilidad de las autoridades imperiales.

Los emperadores que sucedieron a Augusto llevaron al Imperio a su máxima extensión territorial. Claudio conquistó Britania (siglo I d. C.), y Trajano (siglo II d. C.) conquistó Dacia (actual Rumania) y Mesopotamia.

La Monarquía imperial fue ejercida por sucesivas dinastías: durante el siglo I d. C el Imperio fue gobernado por la dinastía Julio-Claudia, a la que perteneció Augusto, y descendiente de la más antigua aristocracia patricia de Roma. Pero con el correr del tiempo accedieron a la Monarquía dinastías de origen itálico y provincial (los Flavios y los Antoninos). La forma de designar al sucesor del emperador era mediante su preparación previa, su consagración por el Senado y el ejército, fuese en vida o después de muerto su antecesor. Durante el siglo II se practicó el sistema de adopción del personaje más capaz; esta última forma dio excelentes gobernantes. En el peor de los casos la sucesión fue mediante el derrocamiento y el asesinato (ej: el asesinato de Calígula).

Roma fue gobernada por una serie de emperadores destacados, recordados la mayoría por su buen juicio, humanitarismo y sus políticas progresistas en beneficio de la ciudad y sus provincias: Tito, Trajano, Adriano, Antonino Pío, Marco Aurelio. Durante el gobierno de Tito (s.

I d. C.) Roma destruyó el Templo de Jerusalén y tuvo que afrontar las consecuencias de la erupción del Vesubio que sepultó Pompeya y otras ciudades de la bahía de Nápoles. Trajano (s. II d. C.) llevó los límites del Imperio a su máximo; a partir de él Roma se dedicará a consolidar y defender sus conquistas. Adriano (s. II d. C.) estabilizó las fronteras y su gestión se caracterizó por las grandes obras públicas (v.g. el muro que lleva su nombre en Britania). Antonino Pío (s. II. d. C.) consolidó la Paz Romana. Marco Aurelio (finales del siglo II), el “emperador filósofo”, se vio en la necesidad de combatir a los bárbaros del otro lado del Danubio, derrotándolos en forma inapelable.

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Otros emperadores, como Calígula, Nerón y Domiciano, todos del siglo I d. C., se caracterizaron por su crueldad y locuras. Intentaron imponer un concepto de absolutismo imperial de carácter divino, prematuro para la mentalidad todavía republicana de los romanos, lo que provocó la reacción en el Senado, en el pueblo y en el ejército. Fueron derrocados: Nerón se suicidó, mientras que Calígula y Domiciano murieron asesinados. b) El Dominado (Siglos III y IV).

También ha sido llamado Bajo Imperio. En esta fase los emperadores se transforman en monarcas absolutos, toda ficción de república desaparece. El Senado mantuvo un carácter de institución asesora; los emperadores llegaron al extremo de hacerse adorar como dioses. Los principales emperadores fueron Septimio Severo, Caracalla, Alejandro Severo, Aureliano, Diocleciano, Constantino (el primer emperador cristiano), Juliano, Teodosio.

Marco Aurelio fue sucedido por su hijo Cómodo, el cual gobernó en forma excéntrica y con despreocupación por la administración y la política exterior. Su derrocamiento y asesinato (192 d. C.) marcó un punto de dislocación del Imperio, pues a partir de ahí comenzó la intervención del ejército en la elección de los emperadores. En la guerra civil que siguió a la muerte de Cómodo, el ejército apoyó a Septimio Severo, quien empeñó las fuerzas de Roma en la guerra contra el Imperio Parto, al cual venció, saqueando su capital Cresifonte. Severo tuvo una actitud hostil hacia el Senado, al que persiguió duramente; así mismo, comienza la política de favorecer económicamente al ejército como un medio de conservar el trono. Severo fue sucedido por Caracalla (211), quien mandó matar a su hermano Geta y realizó ejecuciones masivas entre los partidarios de éste; pero también reconoció, como consecuencia de una lógica evolución social, la cualidad de ciudadano romano a todos los hombres libres del imperio. Alejandro Severo, que sucedió un tiempo después a Caracalla, tuvo que hacer frente a la agresión del renacido Imperio Sasánida de los persas, el que había remplazado al Parto en Irán; fue el primer emperador romano que tuvo cierta tolerancia hacia el cristianismo, y representó los últimos restos de autoridad civil sobre el ejército. A partir de su asesinato (235), la Monarquía cae en manos de los generales y Roma se precipita en un confuso período que duró unos sesenta años y que ha sido denominado la “Crisis del siglo III”. La mayoría de los em64

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CAPÍTULO TERCERO: DERECHO ROMANO

peradores tuvieron el carácter de “emperadores-soldados” y su reinado fue efímero, siendo en la mayoría de los casos derrocados y asesinados por su sucesor o los soldados.

Durante la crisis del siglo destaca la figura de Aureliano (asesinado en 275), el cual puso coto a las incursiones germánicas en territorio romano y logró la unidad del Estado al reintegrar al dominio imperial las provincias de la Galia, que se manejaban en forma autónoma a consecuencia de los desórdenes generados.

La crisis será superada por Diocleciano, el cual intentó dar al Imperio una administración más ágil, creando el sistema de la Tetrarquía imperial. Mediante este sistema se dividió al Estado en cuatro partes, a cargo de “césares” y “augustos” que tenían el deber de ayudarse y sucederse mutuamente. Pero el sistema fracasó debido al desarrollo del principio dinástico. A la muerte de Diocleciano su sistema naufragó en medio de la guerra civil, guerra de la cual salió vencedor Constantino el Grande.

A Diocleciano se lo recuerda, también, por haber desencadenado la mayor de las persecuciones en contra de los cristianos, persecución que fracasaría y haría comprender a Roma la necesidad de transigir con el nuevo poder que representaba la religión de Cristo.

3.13.1. LAROMANIZACIÓN DE OCCIDENTE En los dos siglos que siguieron a la muerte de Augusto el imperio realizó una intensa labor civilizadora, especialmente sobre las provincias occidentales (Galia, Britania, España). La cultura romana ya no quedó limitada a Roma e Italia, sino que se extendió hasta las más lejanas provincias fronterizas. La fundación de ciudades y campamentos militares fueron la base de la romanización. Roma impuso su idioma -el latín- y sus leyes a los pueblos conquistados. Una red de caminos y carreteras unía a las provincias con Roma. Las provincias se llenaron con templos, acueductos, termas, basílicas y otras notables obras de ingeniería y arquitectura que se caracterizan por su utilidad, su solidez y su grandiosidad.

3.13.2. LAEVOLUCIÓN SOCIALDURANTE EL IMPERIO La sociedad romana siguió evolucionando durante la época imperial.

La antigua aristocracia senatorial fundadora de la República es remplaHISTORIA DEL DERECHO

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zada por una nueva aristocracia formada por romanos provenientes de las provincias y nombrados por los emperadores. Fue una nobleza imperial y cortesana. El proletariado siguió inundando como una plaga las ciudades romanas. Este proletariado tuvo que ser sostenido por las arcas imperiales mediante la distribución gratuita de alimentos y entretenida por medio de juegos que se realizaban en los anfiteatros, siendo los más característicos los sangrientos combates de gladiadores y fieras.

Estas costumbres sólo declinaron con la influencia del cristianismo.

Las innumerables ciudades del imperio, fuese las conquistadas o las fundadas por Roma, fueron el semillero de una activa burguesía (los caballeros u orden ecuestre) y cuyos dirigentes solían obtener la ciudadanía romana; los más importantes entraban al Senado. El orden ecuestre siguió aumentando en número e importancia hasta, a finales del Bajo Imperio, hacerse prácticamente indistinguible de la aristocracia.

La esclavitud también constituía una verdadera plaga y sólo fue decayendo en la medida que terminaron las guerras de conquista y por influencia del cristianismo.

3.13.3. LACRISISDELSIGLO III Durante el siglo III Roma sufrió una larga crisis. En lo político el trono imperial se desestabiliza, pues la mayoría de los emperadores murieron asesinados o muertos en revoluciones y guerras externas.

Por otro lado, el imperio debió hacer frente a fuertes presiones militares de parte de las hordas germánicas que atravesaban las fronteras del Rin y el Danubio y saqueaban las Galias y los Balcanes. Y por el Este el Imperio tuvo que luchar con el imperio persa de los Sasánidas, una verdadera resurrección del antiguo imperio de Ciro y Darío y que reclamaba los territorios arrebatados por Alejandro Magno y que ahora le pertenecían a Roma. La crisis tuvo un carácter económico y urbano: hubo una fuerte inflación, la moneda perdió valor y el Estado tuvo que cobrar impuestos en especies y servicios. Producto de las invasiones y las epidemias las ciudades se despueblan y se contraen, fortificándose.

Las clases altas emigran al campo y prefieren vivir en villas fortificadas.

Debido a las dificultades del Estado para cobrar los impuestos y, como casi toda la población rehuía ciertas profesiones (cobrador de impuestos, ediles municipales, etc.), el gobierno se vio en la necesidad de 66

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CAPÍTULO TERCERO: DERECHO ROMANO

declararlas hereditarias, lo que contribuyó a hacer más rígida la estructura social. Esta medida tuvo profundo impacto sobre los campesinos y colonos agrarios de Occidente, los cuales fueron declarados adscritos a sus tierras, transformándose lentamente, a partir del siglo IV, en los futuros siervos de la gleba europeos.

Sin embargo, la Iglesia cristiana logró sobrevivir a las persecuciones de parte de las autoridades imperiales y pronto obtendrá el reconocimiento (libertad de culto). La religión y filosofía paganas darán sus últimos frutos, como fue la obra del filósofo Plotino.

3.13.4. LA DECADENCIA Y DIVISIÓN DEL IMPERIO ROMANO Durante el siglo IV el Imperio Romano pareció renacer. Constantino el Grande reordenó el Estado e hizo frente como mejor pudo a las presiones externas. Constantino es recordado por su famoso Edicto de Milán (313), por el cual decretó la libertad de culto. Roma dejó, a partir de ese momento, de perseguir a los cristianos. Constantino y sus sucesores comprendieron la importancia política del cristianismo y trataron de comunicar nuevas fuerzas al Estado apoyándose en él. La religión hizo progresos decisivos durante el siglo IV, pese a los intentos postreros del emperador Juliano el Apóstata de reflotar el culto pagano y las perturbaciones ocasionadas entre los fieles por la difusión de la herejía del arrianismo. La fe cristiana fue confirmada en el Concilio de Nicea (325 d.

C.), y la Iglesia y el Papado, sus expresiones institucionales características, se enraizaron en tal forma en la cultura y en la sociedad de la época, que proyectarían a Roma más allá del propio estado que había creado y que ya se encontraba en proceso de decadencia. Roma sobrevivirá a la desintegración de su imperio gracias al cristianismo.

También Constantino generó un cambio geopolítico trascendental, al tomar la decisión de trasladar la capital del Imperio: de Roma a Constantinopla. Constantinopla, la antigua Bizancio griega, era una ciudad mejor defendida y ubicada estratégicamente, más cercana a las ricas provincias orientales. Constantino sentaba las bases del futuro Imperio Bizantino, continuador del romano en el Este de Europa y en el Cercano Oriente.

Durante el siglo IV, el Imperio Romano se puso a la defensiva en relación a los pueblos germánicos que empezaban a desbordar las fronteras

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del Rin y del Danubio. Los germanos habían entrado en contacto con Roma a finales del siglo II a. C. cuando Mario aniquiló a los cimbrios y teutones que incursionaban en el norte de Italia y en Provenza; más adelante, César realizó expediciones de castigo en la Germania; no obstante, nunca pudieron ser domeñados plenamente por los romanos. La alta natalidad, la necesidad de nuevas tierras y de botín, así como la atracción que ejercía la civilización romana, impulsaban a emigrar periódicamente a los germanos hacia el suroeste. En el Bajo Imperio Roma optó, como medio de absorción pacífica, por enrolarlos paulatinamente en sus ejércitos y usarlos como colonos de las tierras baldías. Esta decisión conllevó un cambio sustancial en la composición del ejército: durante los siglos IV y V -en la medida en que crecían la dificultades del Estado en la conscripción militar- los elementos germánicos auxiliares fueron aumentando lentamente hasta llegar a superar en número al contingente propiamente romano.

En el siglo IV, nuevos pueblos germánicos aparecían -godos, vándalos, francos, burgundios, alanos, etc.- y avanzaban hacia el Oeste. La amenaza de los hunos, provenientes del interior del Asia, empujó a los germanos en contra de las fronteras de Roma. El primero que se asentó de manera definitiva en sus tierras fue el pueblo de los visigodos, al aniquilar al ejército del emperador Valente en la decisiva batalla de Adrianópolis (378). Comenzará el declive militar de Roma; el Estado ya no tuvo fuerzas para expulsarlos de su territorio. A partir de ese momento, los bárbaros germánicos serán una constante en la política interna de Roma.

Teodosio logró reunir por última vez a todo el Imperio Romano tras vencer a sus competidores, pero luego comprendió la necesidad de dividir al Imperio con objeto de dar una respuesta más ágil a las diferentes amenazas que pesaban sobre él. A su muerte (395), el Imperio se dividió en dos partes, con soberanos y administración propia: nacían así el Imperio Romano de Occidente y el Imperio Romano de Oriente.

Teodosio también es importante por haber declarado al cristianismo como la religión oficial del Imperio. Roma se convirtió, de un imperio pagano, en un imperio cristiano.

A principio del siglo V, las tribus germánicas, empujadas hacia el Oeste por la presión de los hunos, penetraron en el Imperio Romano de

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CAPÍTULO TERCERO: DERECHO ROMANO

Occidente. Las fronteras cedieron por falta de soldados que las defendiesen y el ejército, constituido en su mayoría por bárbaros, no pudo impedir que Roma fuese saqueada por los visigodos de Alarico I (410) y por los vándalos de Genserico (455). Estos saqueos provocaron gran conmoción en el mundo cristiano y civilizado, y si bien los daños en la ciudad fueron escasos, el prestigio de Roma fue gravemente afectado.

Cada uno de los pueblos germánicos se instaló en una región del imperio, donde fundaron reinos independientes: los reinos germano-romanos. Los ostrogodos en Italia, los francos y burgundios en la Galia, los anglos y sajones en Britania, los visigodos en España y los vándalos en el Norte de África. Uno de los más importantes fue el de los francos, la base de las modernas nacionalidades de Francia y Alemania, y del cual derivaría a la postre el Sacro Imperio Romano Germánico. El largo reinado de Valentiniano III (424-455) presenció la irreversible desintegración del Imperio de Occidente, pese a los esfuerzos políticos y militares del general Aecio, quien opuso a unos bárbaros contra otros y comandó el combinado de fuerzas romano-germánicas que derrotó a Atila, rey de los hunos, en la batalla de los Campos Cataláunicos (451).

El emperador, que ni siquiera tenía su sede en Roma, sino en Rávena, dejó de controlar los restos del Imperio; fue así que en el año 476, un jefe bárbaro, Odoacro, destituyó a Rómulo Augústulo, un niño de apenas 10 años, el cual fue el último emperador Romano de Occidente, y envió las insignias imperiales a Zenón, emperador Romano de Oriente.

Pero el dominio de Odoacro, rey de los hérulos, no duró mucho sobre Roma e Italia, pues el emperador de Oriente, Zenón, autorizó, bajo una teórica soberanía, a un nuevo jefe bárbaro, Teodorico, rey de los ostrogodos, a pasar con su pueblo a la península a obtener nuevas tierras. Pronto Teodorico se adueñó del poder al asesinar personalmente a Odoacro en un banquete. Teodorico ejerció como “rey de Italia”, y, como tal, fue reconocido por el emperador de Oriente, Anastasio; fijó su capital en Rávena.

Teodorico gobernó sobre ostrogodos y romanos y restauró buena parte de la anterior estructura imperial, conservando la tradición clásica. Mediante una inestable alianza con la aristocracia senatorial romana de Italia y con una entente con la poderosa Iglesia Católica, Teodorico desarrolló su reino rodeándose de cortesanos romanos entre los que destacaron el ilustre filósofo Boecio y el escritor Casiodoro. A la postre, HISTORIA DEL DERECHO

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el proyecto político de Teodorico fracasaría debido a la desconfianza de la nobleza romana, las intrigas de la corte bizantina que aspiraba a la reconquista de Italia, y el mutuo rechazo entre la población católica y los ostrogodos arrianos que detentaban el poder militar. El reinado de Teodorico terminaría en medio de violencias que ocasionaron la muerte de importantes ciudadanos romanos, como fue el caso del asesinato de Boecio.

3.13.5. ELFINALDEL IMPERIO ROMANODE OCCIDENTEY EL ROL DE LA IGLESIA Como se ha dicho, en el año 476 el último emperador de Occidente fue destronado por los bárbaros y sus insignias imperiales enviadas a Constantinopla. Con este acto el Imperio de Occidente dejó formalmente de existir. Posteriormente, se intentó su resurrección gracias a la obra de Justiniano, Carlomagno y Otón I, pero estos intentos no fueron, a la larga, verdaderamente exitosos, y sólo recogieron los títulos.

En la crisis general de las instituciones políticas y civiles de Roma las únicas que sobrevivieron sólidamente fueron la Iglesia y el Papado. De hecho, los papas de Roma, los obispos y el clero en general tuvieron que asumir, en muchos casos, funciones políticas, generalmente en defensa de la labor de la Iglesia y de las poblaciones romanas en contra del abuso de los bárbaros (Ergo: es legendaria la manera en que el Papa León I logró detener a Atila, quien se encaminaba hacia una Roma inerme, al frente de sus ejércitos hunos). De esta forma la Iglesia logró salvar una buena parte de la tradición romana, la que se incorporaría posteriormente a la Civilización Occidental nacida en Europa hacia el siglo IX. El Imperio Romano de Oriente sobrevivió a las invasiones germánicas y existirá mil años más y jugó un importante papel en la Edad Media al civilizar a los pueblos de Europa Oriental y ser un verdadero escudo que defendió a Europa Occidental de las invasiones asiáticas. ¿Qué fue del pueblo romano? Unos pocos siglos después de la caída del Imperio de Occidente -y hasta el día de hoy- sólo se consideraba “romanos” a los habitantes de Roma y sus alrededores. Después de las invasiones, la gran masa de los romanos provinciales (ítalo-romanos, hispano-romanos, galo-romanos, etc.) terminó mezclándose con sus vencedores germánicos, lo que daría origen a las modernas naciones 70

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CAPÍTULO TERCERO: DERECHO ROMANO

de Europa Occidental. La ciudad de Roma y sus habitantes, bajo la protección de la Iglesia y el Papado, sobrevivieron y jugaron un importante papel en la Edad Media y en los inicios de la Edad Moderna (el Renacimiento). Roma seguirá siendo un centro religioso, político y cultural del mundo cristiano occidental.

3.13.6. EL LEGADO CULTURALDE LA ROMA ANTIGUA Los legados de la Roma Antigua fueron múltiples. Se pueden mencionar los siguientes: a) El Derecho Romano: Quizás el aporte más importante de la Roma Antigua a la cultura fue el Derecho Romano. El Derecho Romano es el conjunto de leyes escritas creadas por Roma y que arranca a partir de la Ley de las doce tablas(450 a. C.), primer monumento de su legislación.

Esta legislación evolucionó y se perfeccionó durante el transcurso de la República y el Imperio en base a las decisiones de los Comicios y del Senado, los edictos de los pretores y de los emperadores y el trabajo de los jurisconsultos. Fue codificado en su forma final por el emperador Justiniano en el siglo VI. Este Derecho estaba dividido en Derecho Civil (regulaba las relaciones entre los romanos) y el Derecho de gentes (regulaba las relaciones de Roma con los pueblos no romanos). Los principios fundamentales del Derecho Romano poseen valor universal y se han incorporado a la legislación de todos los pueblos civilizados. Entre estos se pueden destacar los siguientes: 1. Las leyes deben ser públicas y escritas.

2. La ley debe proteger a la persona y sus bienes.

3. Las leyes deben considerar los derechos de las mujeres.

4. Una persona acusada debe ser considerada inocente mientras no sea probada su culpabilidad.

5. Personas de distinta posición económica y social pueden contraer legítimo matrimonio.

6. Todos los ciudadanos que forman el Estado son iguales ante la ley.

Importantes códigos civiles occidentales están basados en el Derecho Romano, tal como el Código Civil de Napoleón, el cual fue adaptado por HISTORIA DEL DERECHO

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otras naciones occidentales. Gracias al Derecho Romano se conservó en Occidente la idea de Estado, es decir, una entidad jurídica e institucional sobre una base territorial y poblacional distinta al patrimonio de los príncipes y reyes, y que no es divisible por herencia entre los herederos.

La idea de estado sobrevivirá el período medieval y será reflotado en Occidente gracias a la acción de los reyes de las monarquías nacionales de la Baja Edad Media en su lucha contra el feudalismo. b) El idioma romano (el latín): El latín ha dado origen a las modernas lenguas neolatinas: castellano, francés, italiano, portugués, rumano, etc. Además, el latín sirve para la nomenclatura científica, pues es el medio que sirve para clasificación de los seres vivos. c) El alfabeto romano: El alfabeto romano, de carácter fonético, está en uso en la mayor parte del mundo, especialmente en el Occidental. d) La idea del “Imperio”: es decir, un conjunto de pueblos unidos bajo un mismo gobierno. El imperio ha sido la idea fuerza que ha llevado a lo largo de la historia a varias naciones y personajes a imitar a Roma creando sus propios imperios: el imperio de Carlomagno, el Sacro Imperio Romano Germánico de Otón I, el imperio napoleónico, el estado fascista de Benito Mussolini, los imperios español, inglés, francés, alemán, ruso, los EE.UU, etc. e) Arquitectura e ingeniería romana: Los romanos construyeron monumentos y edificaciones hechas para durar, funcionales y de gran tamaño: acueductos, puentes, carreteras, palacios, anfiteatros, basílicas (catedrales), fortalezas, etc. Tales construcciones han sido imitadas en numerosas naciones del mundo. Por ejemplo, en el siglo XVIII el arquitecto romano Joaquín Toesca, a instancias de la Corona española y financiamiento particular, fue contratado para trabajar en Chile, construyendo el Palacio de la Moneda, edificio neoclásico puro, en que funciona la Presidencia de la República y el Poder Ejecutivo en la ciudad de Santiago. Asimismo, construyó la actual Catedral de Santiago en la Plaza de Armas. f) Roma como centro del cristianismo católico: Por espacio de 2000 años Roma ha sido el centro de la cristiandad católica, pues en ella se encuentra el Papado, importante institución religiosa y política que ha desarrollado una gran labor cultural. La Iglesia copió del Imperio estructu-

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ras administrativas (por ejemplo, las diócesis), tradiciones (por ejemplo, uso del latín, vestuario sacerdotal), un concepto de gobierno jerárquico centrado en el Vaticano, y otras tradiciones de origen romano.

En este período Roma deja de ser una gran capital mediterránea y se convierte en la presa que se disputan los ostrogodos y los bizantinos primero, y los lombardos y los mismos bizantinos después, lo que ocasionó un gran deterioro urbano y una acelerada despoblación. No obstante la decadencia, en el interior de sus muros se gesta el poder que se hará cargo de su destino hasta el siglo XIX: el Papado.

3.14. LA GUERRA GÓTICA (535-554) El exilio y asesinato de la reina ostrogoda Amalasunta, de religión católica, en 535, por órdenes del rey Teodato, fue aprovechado por el emperador Justiniano I como excusa para reconquistar Italia. Conocemos muy bien los acontecimientos gracias a la obra Historia de las guerras de Procopio de Cesarea. Las tropas imperiales, a las órdenes de Belisario, desembarcan en el sur de la península en julio de 536 y entran en Roma el 10 de diciembre del mismo año.

En el año 537, Belisario es asediado en la ciudad durante un año por el rey godo Vitiges, quien ordena cortar catorce acueductos que le suministran agua, mientras que Belisario manda que se tapien sus entradas para evitar que los godos puedan infiltrarse por ellos. No serán reparados hasta el siglo XVI. El corte del acueducto de Trajano (Acqua Traiana) afecta los molinos de trigo instalados en las laderas del Janículo, en la orilla derecha del Tíber. Al final, Belisario manda expulsar las “bocas inútiles”, los hambrientos que piden la rendición o una tregua, quienes no volverán jamás. Este primer asedio godo fracasa.

Desde el verano de 545 hasta finales de 546, Roma vuelve a ser asediada, esta vez por el rey godo Totila, quien entra en la ciudad el 17 de diciembre de 546.

Las fuerzas imperiales vuelven a tomar la ciudad a comienzos 547, aprovechando que estaba custodiada por una guarnición goda muy reducida. En la primavera de 547 el ejército godo intenta recuperarla.

En preparación para un nuevo asedio el comandante de la guarnición

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imperial manda sembrar trigo en todas las zonas no edificadas, pero cuando los godos vuelven a atacar en 549 logran apoderarse rápidamente de la ciudad.

En el año 552 las fuerzas imperiales la vuelven a recuperar, esta vez de forma definitiva. Era la quinta vez que la ciudad era tomada.

Las guerras góticas fueron un duro golpe para Roma: el suministro de agua fue severamente dañado debido a la destrucción de los acueductos; sus aguas se derramaron sin control en la campiña aledaña, lo que contribuyó a la insalubridad de la comarca; la despoblación de la ciudad se aceleró; la tradicional institución del Senado, que había representado a Roma durante más de mil años, fue suprimida por Justiniano, lo que significó la desaparición de los últimos restos de la tradición cívica de la urbe. La desaparición del Senado occidental significó también la desconexión de la ciudad con lo que quedaba de la antigua nobleza latina esparcida por los nuevos reinos germano-romanos; la pertenencia de sus principales miembros a la antigua institución le otorgaba prestigio e influencia política, -social y jurídica-; la devenida aristocracia senatorial no tuvo más remedio que fundirse con la aristocracia militar germánica para poder sobrevivir. Roma perdió su rango de gran ciudad mediterránea occidental, iniciando su vida medieval a expensas del Imperio Bizantino, primero, y luego del poder pontificio y de la Iglesia después.

3.15. ROMA BIZANTINA (554-727) Tras la reconquista bizantina de Italia por Justiniano I durante la prolongada y devastadora Guerra Gótica de 535-554, Roma es una ciudad del Imperio Bizantino, pero no su capital, ya que la sede de la autoridad imperial, representada por el exarca, es Rávena (de la misma forma que fue capital del Imperio de Occidente desde el año 402).

La población de la ciudad no sobrepasaba los 40.000 habitantes, cuando hacia el año 400 era de medio millón. Esta considerable disminución en los siglos V y VI lleva aparejada una profunda modificación del reparto de la población intramuros. Los barrios altos (Quirinal, Esquilino, Viminal) quedan sin agua tras el corte de los acueductos en 537 y son poco a poco abandonados. La población va concentrándose en el Campo de Marte y en la orilla derecha del Tíber (el Trastevereo “ultratíber”) en torno a la basílica de San Pedro.

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El resto de la ciudad queda prácticamente desocupado o en ruinas, con la excepción de las iglesias y los monasterios, separados de hecho de las zonas habitadas. Se abandona el cuidado de los monumentos públicos y los templos de la Antigüedad, que sirven de cantera. Ya la emperatriz Eudoxia, esposa de Valentiniano III (424-455), empleó veinte columnas dóricas de mármol procedentes de un templo pagano para la iglesia de San Pedro ad Vincula que ella misma había mandado a construir y que se consagró en el año 439.

La Pragmática Sanción de 554, mediante la cual Italia era reintegrada al Imperio Romano, ratificaba una situación que ocurría de facto: otorgaba a los obispos el control de diversos aspectos de la vida civil (como la actividad de los jueces civiles) y la administración de las ciudades, poniéndolos a cargo del aprovisionamiento, la anona y los trabajos públicos, al tiempo que quedaban exentos de la autoridad de los funcionarios imperiales. Así, muchas ciudades romanas deben su continuada existencia a ser lugar de residencia de los obispos.

Durante el periodo en que Roma fue parte del Imperio Bizantino se aceleró la transformación de los antiguos edificios paganos en edificios para el culto cristiano, tal como fue el caso del Panteón, el cual, en la primera mitad del siglo VII, junto a la Sala de sesiones del Senado, se transformaron en iglesias cristianas dedicada a la Virgen María en su advocación de Reina de los Mártires y a San Adriano.

Roma y su región adyacente fueron convertidas en un ducado gobernado por un dux dependiente del exarca de Rávena. El duque y los oficiales bizantinos se alojaban en lo que quedaba de los antiguos palacios imperiales; por su parte, el Foro Romano conservó el papel de centro de la ciudad. De la presencia bizantina quedaron algunos rastros, tales como la columna en homenaje al emperador Focas y algunas iglesias que rodeaban el Palatino (S. Giorgio, S. Anastasia y S. María). Más perdurable fue la influencia en el arte decorativo (pinturas, mosaicos), influencia que se proyectaría hasta la Baja Edad Media.

Debido a la invasión de los lombardos sobre Italia las comunicaciones entre Roma y Rávena quedaron seriamente amenazadas. Por su parte, los emperadores de Bizancio trataron al ducado de Roma como una remota provincia de su imperio, preocupados de otras amenazas más

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urgentes provenientes del norte (los búlgaros) y del Oriente (los persas y los árabes).

El poder político ejercido por Bizancio fue discontinuo y en forma creciente fue asumido por el papa, el cual fue progresivamente ejerciendo la dirección civil y administrativa de la ciudad. Uno de los casos más destacados fue el de San Gregorio Magno, quien ejercía como Obispo y como delegado civil de Bizancio (finales del siglo VI). Esta tendencia se profundizó en la medida que declinaba la presencia bizantina en Italia, amagada por los lombardos. No obstante, los emperadores intentaron en ocasiones revertir la situación, deponiendo, encarcelando e incluso asesinando a alguno de los papas, cada vez que la primacía del Obispo de Roma entraba en conflicto con las pretensiones religiosas de los propios emperadores y de los patriarcas de Constantinopla.

En el año 663, como parte de su intento de reconquistar Italia a los lombardos, el emperador Constante II visitó Roma durante doce días, visita que conllevó la expoliación de obras de arte enviadas a Bizancio.

Fue la última vez que un emperador romano legítimo visitaría Roma.

Hacia finales del siglo VII los suministros de trigo que alimentaban a Roma se cortaron debido a la caída de Cartago en manos de los árabes.

Fue entonces que empezó de parte de los papas la solicitud de ayuda a los países germánicos más que al emperador de Constantinopla.

A comienzos del siglo VIII el poder de Bizancio sobre Roma estaba casi liquidado. El punto de quiebra ocurrió a raíz de la querella iconoclasta desarrollada en Constantinopla y que tuvo impacto en Italia: Roma cortaría su dependencia política en forma definitiva con el Imperio de Oriente. Los lombardos, que se habían convertido al catolicismo, apoyaron la política del papado, la cual se oponía a los iconoclastas de Constantinopla, e invadieron las posesiones bizantinas en Italia. El ducado fue extinguido y toda la autoridad política pasó a manos del Papa Gregorio II (727), quien logró el reconocimiento de parte del rey de los lombardos, Liutprando, de su dominio sobre Roma. De este modo la ciudad finalizó su tradicional relación política y jurídica con el Imperio del cual fue la base fundacional en la Antigüedad, e inició un nuevo camino como base territorial, humana, política y religiosa de Papado y de la Iglesia Católica.

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3.16. LOS LOMBARDOS (568-774) Los lombardos invadieron Italia en el año 568 y pronto ocuparon la mayor parte del Norte y el Apenino central en torno a Espoleto y Benevento. El Imperio Bizantino conservó el dominio de Génova, Rávena, Roma, el Lacio, Nápoles y el sur de la península.

Los lombardos eran un pueblo auténticamente bárbaro, en el sentido clásico de la palabra, de religión arriana o pagana, y que no había estado sometido a la influencia civilizadora de Roma en el período preitálico de su migración. La invasión lombarda fue decisiva en la historia de Italia, pues a partir de ella la península perdió la unidad política tan trabajosamente lograda por Roma en los siglos anteriores. Los lombardos constituirán una permanente amenaza para Roma y sus autoridades civiles y religiosas.

En el año 592 Roma es atacada por el rey lombardo Agilulfo. En vano se espera la ayuda imperial; ni siquiera los soldados griegos de la guarnición reciben su paga. Es el papa Gregorio Magno quien debe negociar con los lombardos, logrando que levanten el asedio a cambio de un tributo anual de 500 libras de oro (probablemente entregadas por la Iglesia de Roma). Así, negocia una tregua y luego un acuerdo para delimitar la Tuscia Romana (la parte del ducado romano situada al norte del Tíber) y la Tuscia propiamente dicha (la futura Toscana), que a partir de ahora será lombarda. Este acuerdo es ratificado en 593 por el exarca de Rávena, representante del Imperio en Italia.

Los lombardos no cejarán en su empeño de apoderarse de Roma. En el siglo VIII los reyes lombardos Liutprando y Desiderio prácticamente la subyugaron. Liutprando terminó con la presencia bizantina en Roma al clausurar el ducado imperial, aunque reconoció la autoridad del pontífice en la ciudad. Más adelante, el rey Desiderio logró, brevemente, lo que tanto anhelaban los lombardos: apoderarse físicamente de Roma (772).

La amenaza lombarda obligó a los papas a desligarse de la ayuda bizantina y orientar su mirada en demanda de la ayuda que pudiesen prestar otros príncipes germánicos. Los elegidos fueron los príncipes francos, quienes en el transcurso de lo que quedaba del siglo VIII expulsaron a los lombardos de Roma, los dominaron políticamente y se transformaron en los defensores naturales del Papado.

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3.17. LA ALTA EDAD MEDIA Roma se sumerge en la Alta Edad Media desligada definitivamente del Imperio Bizantino (el ducado se suprimió en 727) y bajo un control relativo de los papas en los aspectos políticos, civiles, administrativos y económicos (la ciudad estaba bajo la presión constante de los lombardos, los cuales nunca renunciaron a conquistarla). Roma será, en adelante, la base del Pontificado Romano y jugará un importante rol político y religioso en las etapas sucesivas. En un continuo proceso de ruina económica, material y poblacional, la ciudad logró, sin embargo, conservar el prestigio ganado en la Antigüedad; su pobreza material no se condecía con su importancia política y religiosa.

3.18. ROMA PONTIFICIA (desde el 727) Desde los comienzos de la cristiandad, los obispos de Roma, es decir, los papas, hicieron valer su autoridad religiosa sobre las demás iglesias repartidas por el Imperio, actitud basada en la tradición católica que asignaba a Simón Pedro el ser la “Piedra” dejada por Cristo para sostén de su Iglesia una vez que él ascendiera a los cielos. Como Pedro terminó radicado en Roma, lugar en donde fue martirizado, se identificó a la ciudad como su sede definitiva, es decir, el Patriarcado u Obispado de Pedro, el primer Papa. Así lo entendieron sus sucesores en el obispado. Ya San Clemente Romano, a fines del siglo I d. C. hacía valer su autoridad llamando al orden a las iglesias de Oriente. El Papado fue, poco a poco, reforzando su autoridad religiosa, política y civil, no sin la resistencia de los patriarcados del Oriente, en especial el de Constantinopla, y sobrevivió a las persecuciones de los emperadores romanos, a las disputas teológicas con los arrianos en el siglo IV, a la caída del Imperio de Occidente, al dominio de los ostrogodos, a las guerras góticas y al dominio postrero de los bizantinos. Con la ayuda circunstancial de los lombardos el Papado logró sacudirse la tutela imperial y buscó afianzar su dominio político definitivo sobre Roma y sus regiones anexas, las cuales fueron la base de los “Estados Pontificios”. Los Papas intervendrán en lo sucesivo como príncipes políticos independientes, a la cabeza de Roma y su población, no sin resistencia de poderes extranjeros (príncipes, reyes y emperadores germánicos, invasiones árabes, normandas) y de los poderes locales (pretensiones de las facciones nobiliarias de Roma).

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El Pontificado fue acrecentando sus dominios en Italia gracias a sucesivas donaciones. Ya en la época de Constantino éste había hecho entrega a la Iglesia de bienes inmuebles en Roma y en Italia, lo que sirvió de base a la famosa “Donación de Constantino”, una falsificación medieval que suponía la cesión de la ciudad e Italia al papa por parte de dicho emperador.

El rey lombardo Liutprando restituyó al Papado, mediante una donación, una serie de territorios que serían la base jurídica de los Estados Pontificios, lo que se formalizó con las donaciones territoriales (Exarcado de Rávena, la Pentápolis, etc.) del rey franco Pipino el Breve(754).

Esto aseguró al Papado su independencia política frente a los lombardos y los bizantinos. De esta forma, Roma se convirtió, nuevamente, en capital política; esta vez, de los Estados Pontificios, los que se fueron acrecentando con el tiempo mediante sucesivas donaciones y conquistas, y que se mantuvieron como tales hasta el año 1870, en que el Reino de Italia ocupó por la fuerza Roma, declarándola capital de la Italia unida.

Los papas se convirtieron definitivamente en príncipes temporales con el derecho a cobrar impuestos, sostener ejércitos y dictar leyes en sus territorios. El dominio del Papado nunca fue total y continuo, pues su autoridad estuvo amagada por las facciones nobiliarias de tipo feudal, por las injerencias de los reyes y emperadores germánicos, y por los invasores normandos. Después del año 1000 el Papado pudo consolidar su autoridad en los Estados Pontificios, no sin oposición de las fuerzas señaladas, a las que habría que agregar el renacimiento de los movimientos comunales populares, los que buscaron independizar a Roma del Pontificado y la nobleza.

La elección de los pontífices correspondió durante la Alta Edad Media al pueblo romano, al clero y los obispos vecinos, aunque durante el período interfirieron, en mayor o menor medida las autoridades bizantinas, las facciones nobiliarias de Roma y los reyes francos y alemanes después. Esta forma de elegir al Papa cambió a partir del siglo XI, cuando Nicolás II reformó el sistema de elección, asignando este acto a un colegio de cardenales. El pueblo romano quedó limitado a su aprobación y proclamación.

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3.19. IMPERIO CAROLINGIO (774-843) La relación de Roma y los pontífices con la dinastía de los Carolingios comenzó hacia mediados del siglo VIII cuando Pipino el Breve solicitó del Papa Esteban II la aprobación del derrocamiento de la dinastía anterior, los Merovingios. En el año 754 el Papa Esteban fue a Galia y consagró rey a Pipino mediante la unción del óleo santo. A su vez, Pipino respaldó al Papado cuando el Pontífice pidió ayuda en contra de la ominosa presión de los lombardos contra Roma. Por dos veces los reyes francos, Pipino y Carlomagno, pasaron a Italia al frente de sus ejércitos a liberar a Roma de su asedio. Carlomagno, finalmente, respondiendo a la petición de ayuda del Papa Adriano I los derrotó completamente, anulando su influencia al declararse “Rey de los lombardos”.

Roma y el Papado se zafaron de la presión lombarda, pero cayeron en la órbita franca. Los reyes francos se consideraron, en adelante, defensores naturales de los pontífices, pero a la vez comenzó el Cesaropapismo medieval, por el cual las máximas autoridades temporales, reyes y emperadores, se atribuyeron el derecho de influir en las cuestiones de Roma, el Papado y la Iglesia. Como contrapartida, los papas se fueron atribuyendo en forma casi imperceptible el derecho de coronar a los reyes y emperadores, lo que fue el fundamento de la futura doctrina de la “teocracia pontificia”, por la cual el poder religioso del pontífice estaba por encima de los poderes temporales, con el derecho de gobernarlos.

Esta doctrina alcanzaría su pleno desarrollo con Inocencio III en la Baja Edad Media.

En el año 800 llegó el momento culmen de la relación de Roma y los reyes francos, cuando el Papa León III, en premio por el apoyo prestado por Carlomagno en su conflicto con la nobleza romana, lo coronó por “sorpresa” “Emperador de los romanos” en la catedral de San Pedro, en medio de la aclamación del pueblo. Renacía así, de acuerdo a la tradición jurídica romana, a los deseos de la iglesia y los del pueblo, el Imperio Romano Cristiano en su versión Occidental, título que no sería admitido por Bizancio hasta más de una década después. Demás está decir que este nuevo “Imperio Romano Occidental”, si bien eran cristianos, distaba mucho del extinguido en el año 476. Roma no era la capital, sino Aquisgrán; el pueblo romano no era su base nacional, sino la nación franca; las leyes romanas no eran la base jurídica del Imperio, sino las leyes consuetudinarias germánicas; la estructura administrativa 80

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era muy distinta a la creada por Roma en la Antigüedad, pues carecía de su burocracia; los ejércitos imperiales estaban constituidos a la usanza germánica y no por las antiguas legiones; ni siquiera sus dirigentes habían asimilado la idea romana de “Estado”, sino que seguían apegados a sus tradiciones germánicas de considerar al reino como propiedad personal de los reyes. En síntesis, este nuevo Imperio Romano Occidental era “romano” de título más que de esencia, jugando Roma más un papel simbólico que efectivo.

A pesar de la protección brindada por el Imperio Carolingio, la seguridad de Roma no era completa. Los árabes, y posteriormente los normandos, realizarían incursiones por las costas del Mediterráneo Occidental. En el año 846 una flota musulmana remontó el Tíbet hasta Roma, saqueando la basílica de San Pedro, que se halla fuera de la muralla Aureliana.

3.20. LA NOBLEZA FEUDAL ROMANAY EL “SIGLO DE HIERRO DEL PONTIFICADO” (Siglo X) La protección que brindaba el Imperio Carolingio a Roma y al Papado se eclipsó a partir del Tratado de Verdún (843), tratado que consagró la división del reino franco en tres partes: las actuales Francia y Alemania, más una franja intermedia llamada Lotaringia, reinos a cargo de soberanos propios, descendientes de Carlomagno. La división se consagró como definitiva a partir de la muerte de Carlos III el Gordo (888), el cual había reunido por última vez, en forma efímera, casi todos los territorios del imperio.

Alejados de Roma sus protectores carolingios, la ciudad se vio envuelta, desde fines del siglo IX y durante casi todo el siglo X, en enconados conflictos internos, ya fuese entre las principales familias de la nobleza urbana o rural, y entre éstas y el Papado. La nobleza feudal romana estuvo representada por los condes de Túsculo, los Crescencios, los duques de Spoleto; más adelante serán los Colonnay los Orsini; familias que dominaron la política romana durante siglos. Libres de la tutela de los emperadores y reyes carolingios, la nobleza local encontró las mejores condiciones para su desarrollo. La institución del Papado terminó cayendo inexorablemente en sus manos, y de las filas de esas familias salieron numerosos papas y antipapas (unos cuarenta) de escasa

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personalidad y poco dignos la mayoría de ellos (hubo papas que apenas alcanzaban los dieciocho años de edad al momento de ser electos). Muchos tuvieron un corto pontificado, fueron habitualmente depuestos por las facciones rivales, y otros se expusieron a la vejación y a una muerte violenta. Al siglo X se le ha llamado la “Edad de Hierro del Pontificado”. Célebres fueron el noble Teofilacto I, su esposa Teodora y su hija Marozia, los cuales influyeron en forma nociva y durante largo tiempo en la elección y duración de los papas de su época (primera mitad del siglo X). Los intereses de la Silla de San Pedro fueron primordialmente mundanos más que religiosos. La jefatura de la Iglesia se convirtió en un verdadero trofeo de la nobleza. Como consecuencia de todo, el Papado entró en un estado de gran postración y degradación moral; sólo fue salvado por la fe de los fieles y el desarrollo de una eficiente Cancillería que logró mantener el prestigio de la institución, aunque los titulares fuesen poco dignos.

Pronto hará entrada en escena el Sacro Imperio Romano Germánico; el Papado cambiará su servidumbre desde los poderes locales al poder del emperador de Alemania.

3.21. EL SACRO IMPERIO ROMANO GERMÁNICOY EL CESAROPAPISMO MEDIEVAL (DESDE LA SEGUNDA MITAD DEL SIGLO X) El Sacro Imperio Romano Germánico fue creado por el rey alemán Otón I y constituyó el tercer intento de restauración imperial y, tal como el de Carlomagno, fue patrocinado por el Papado. El Papa Juan XII, que apenas alcanzaba los dieciocho años de edad, debido a su conflicto con la nobleza romana llamó en su auxilio al rey de Alemania Otón I, el cual marchó a Italia con sus ejércitos, poniendo orden en la península y en Roma. En premio, el Papa coronó a Otón emperador de Occidente (962). Nacía de esta forma el Sacro Imperio Romano Germánico, el cual duraría en teoría hasta 1806, en que se disolvió debido a la acción de Napoleón. Este imperio, más cercano a la idea romana del Estado, difería bastante del carolingio, pues era más pequeño y estaba circunscrito a Alemania e Italia; su base nacional seguía siendo germánica. Jugó un rol importante en la Baja Edad Media al expandir la Civilización Occidental por el Norte, Este y Centro de Europa.

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CAPÍTULO TERCERO: DERECHO ROMANO

Otón impuso su pleno dominio en Italia y los Estados Pontificios y obligó a los romanos a prestarle juramento de fidelidad en el sentido de que no elegirían a ningún papa sin su consentimiento. Comenzaba el cesaropapismo medieval.

Los papas, a partir de Otón I, tuvieron que prestar juramento de fidelidad a los emperadores de Alemania, transformándose la institución en un verdadero feudo de los soberanos germánicos. Esto trajo graves consecuencias para el Papado y la Iglesia, cuyos líderes fueron hechura de los emperadores que los designaban; no obstante que los emperadores designaron papas más dignos que los del “Siglo de Hierro”, la moral eclesiástica en Italia, Alemania y otros lugares decayó notablemente al contaminarse la Iglesia con el espíritu feudal.

La situación de servidumbre de Roma y el Papado a la voluntad de los emperadores del Sacro Imperio duraría hasta los albores de la Baja Edad Media, cuando el monje cluniacense Hildebrando se transformó en Papa con el nombre de Gregorio VII. Gregorio terminará con el dominio alemán en Roma y en Italia, invirtiendo la relación y declarando la superioridad de los papas sobre los emperadores. Comenzará la lucha entre el Papado y el Imperio.

3.22. LA BAJA EDAD MEDIA La Baja Edad Media sorprenderá a Roma bajo la servidumbre de los emperadores germánicos; por su parte, el Papado se encontraba sometido a la voluntad feudal de los monarcas alemanes y acosado por la permanente interferencia de la aristocracia semibandida romana. En el intento del Papa Gregorio VII de sacudirse de la tutela imperial, la ciudad sufre un duro golpe material al ser saqueada y quemada por las tropas normandas del aventurero Roberto Guiscardo en 1084. La mayor parte de las edificaciones antiguas sobrevivientes son afectadas por los incendios, así como parte de las construcciones religiosas medievales. El casco más antiguo de Roma adquiere ya el aspecto tradicional: un montón de ruinas que denotan el esplendoroso pasado antiguo de la ciudad.

El saqueo es acompañado por su cortejo de vejaciones sobre la población urbana remanente.

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3.23. GREGORIO VII E INOCENCIO III: LATEOCRACIA PONTIFICIA UNIVERSAL El dominio del Imperio germánico sobre Roma durará hasta la enérgica reacción del Papa Gregorio VII, el cual, en la segunda mitad del siglo XI siguió un elaborado programa político-religioso consistente en recuperar el control sobre la Iglesia Occidental, desligar al pueblo y la nobleza de la elección de los pontífices y someter a los emperadores germánicos a la obediencia a la Silla papal. Tal programa llevará a Gregorio a enfrentarse directamente con el poderoso emperador Enrique IV. Papado e Imperio se colocarán frente a frente. En la lucha secular entre ambas instituciones prevalecerá el Papado.

La reforma eclesiástica de Gregorio consistió en reforzar el poder pontificio mediante legados que enviaba a todos los países con objeto de someter a obediencia a las iglesias locales; luego, sustrajo al poder imperial la atribución de investir a los obispos y abades en sus territorios. Se inició la “querella de las investiduras”, conflicto ganado por el Papado.

El emperador reaccionó y echando mano a todos los medios a su alcance-fuerza armada, instigación a la nobleza romana local, etc. -trató de deponer a Gregorio; por su parte, el Papa respondió con medios semejantes, agregándole los espirituales-excomunión, desligación de la obediencia de los súbditos hacia el emperador. En el proceso, Roma quedó hecha cenizas (1084) debido al “apoyo” que brindaron los normandos al bando papal. Enrique tuvo que someterse de mala gana al poder de Gregorio. Pronto desaparecieron ambos actores-Gregorio murió execrado por el pueblo romano que lo acusó de permitir el saqueo, y Enrique fracasado y en la miseria.

Los pontífices que sucedieron a Gregorio retomaron el control de Roma y continuaron el conflicto con los sucesores de Enrique. En 1122, bajo el pontificado de Calixto II se firmó el Concordato de Worns por el cual el emperador Enrique V reconoció el derecho del papa a investir obispos y abades. Paralelo a esto, el Papado consolidó su influencia en Alemania e Italia, ayudado por los señores feudales alemanes y las renacidas comunas del Norte de Italia. En la batalla de Legnano las fuerzas papales y comunales italianas derrotaron sin apelación al ejército de Federico Barbarroja (1176). El Imperio debió someterse al Papado.

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CAPÍTULO TERCERO: DERECHO ROMANO

Como una prueba de la tremenda influencia de la institución romana en Europa, el Papa Urbano II convocó a los príncipes y señores feudales del continente a participar en las cruzadas (1095) con el fin de “rescatar” los Santos Lugares de manos de los turcos. Por más de 200 años los europeos se batirán con los reinos islámicos del Medio Oriente gracias al influjo del Papado y la Iglesia.

Con Inocencio III (1198) el poder papal alcanzó su apogeo. Este Papa ejerció como un verdadero emperador feudal y casi todos los reinos y príncipes de Europa Occidental, Central y del Norte se reconocieron sus vasallos. Inocencio ejerció en plenitud el poder espiritual y el temporal.

El postrer intento de la autoridad imperial germánica de restaurar el Cesaropapismo, acabó en el fracaso total, cuando Conradino de Suabia, el último emperador de la dinastía Hohenstaufen, fue decapitado en Italia (1268).

Cuando el Papado intente someter a los reyes de Francia fracasará en toda la regla, precipitando a Roma y a la institución en una nueva crisis (comienzos del siglo XIV).

3.24. LOS MOVIMIENTOS COMUNALES POPULARES DE LA BAJA EDAD MEDIA: LA COMUNA ROMANA Si bien el Papado había derrotado al Imperio en su lucha por el control temporal, en la propia Roma surgieron en la Baja Edad Media movimientos comunales de tipo popular que intentaron restaurar la independencia de la ciudad, tanto de los nobles como del Papado. Este movimiento comunal no era ajeno al que inspiraba a las ciudades del Norte de Italia (Milán, Florencia, etc) que pugnaban por afirmar su independencia frente al Imperio alemán.

En 1143, el pueblo romano, cansado del autoritarismo papal, protagonizará una rebelión acaudillada por Arnaud de Brescia. Se restaura la institución del Senado y se proclama una nueva República Romana.

La nueva Comuna exigió al Papa Lucio II que renunciara a la autoridad temporal, a lo que por supuesto éste se negó. Lucio asaltó con sus tropas la ciudad, pero fue muerto de una pedrada. La existencia de la República fue precaria debido a la hostilidad de los nobles, del Papado y del propio Imperio. El Papa Adriano IV solicita el auxilio de Federico HISTORIA DEL DERECHO

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Barbarroja. Las tropas imperiales entran en Roma y derriban la República. Arnaud es ejecutado en la hoguera y Adriano IV es restablecido en la Sede Pontificia.

A pesar de este fracaso, a fines del siglo XII el Papado reconoce al movimiento comunal y se crea el cargo de senador único. Gracias a las gestiones del flamante Senador Benedetto Carushomo, “senador del summus”, Roma contó con su primer Estatuto municipal. Aunque la ciudad volvió a depender políticamente de los papas, el pueblo romano logró ganarse cierta autonomía civil a despecho de los nobles y de los pontífices.

3.25. ROMA, CENTRO DE PEREGRINACIÓN MEDIEVAL La Roma medieval debe su sobrevivencia como entidad urbana no sólo al Papado, sino también a la religiosidad de los fieles de Europa, los cuales a lo largo del período realizaron largas y difíciles peregrinaciones a la Ciudad Eterna, la que albergaba las tumbas de San Pedro, San Pablo y otros santos y mártires. Multitudes acudieron durante siglos a recibir la bendición papal y a expiar sus pecados. A comienzos del siglo XIV el Papa Bonifacio VIII proclamó el año jubilar, concediendo indulgencias plenarias a los peregrinos que visitasen la ciudad por motivos religiosos.

Roma siguió siendo el centro de la cristiandad occidental, a despecho de las periódicas crisis del Papado, el cual se justificaba en parte con esta afluencia de fieles. La continua visita de los peregrinos dejaba buenas ganancias a los romanos, en especial a las familias nobles.

3.26. EL CAUTIVERIO DE AVIÑÓN Y LA AVENTURA DE COLA DI RIENZO A comienzos del siglo XIV el Papado entrará en conflicto con el rey de Francia Felipe el Hermoso, a raíz de la defensa de sus respectivas prerrogativas. Felipe, que no sentía ningún respeto por el Papado, atentó en las cercanías de Roma contra el propio Pontífice Bonifacio VIII: tal fue el atentado de Anagni.

El control del Pontificado cayó pronto en manos de Felipe cuando fue elegido Papa Clemente V, de origen francés. A instancias de Felipe el Papa cambió la sede pontificia a Aviñon. Entre 1309 y 1377 los papas se radicaron en Aviñón como vasallos de los reyes Capeto de Francia.

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Roma prácticamente fue abandonada por el Papado, el que apenas ejerció un débil control; con ello volvieron a florecer las luchas de poder entre las familias nobles-esta vez los Orsini contra los Colonna- y también los movimientos populares que intentaban hacer de Roma un estado independiente.

La inestabilidad en que cayó Roma debido al alejamiento del Papado fue aprovechada por un aventurero llamado Cola di Rienzo; imbuido del ejemplo de la antigua Roma republicana, acaudilló un movimiento popular y de la pequeña aristocracia urbana, opuesta en todo caso a los grandes linajes señoriales. Fue declarada una nueva República Romana en la cual él se hizo elegir como “tribuno” (1343). Rienzo persiguió a los nobles e intentó acabar con antiguos males-vicios y corrupción-; pero su estilo autoritario pronto le enajenó las simpatías de los grupos que lo apoyaron en un comienzo; también se indispuso con el Papa Clemente VI, quien no estaba dispuesto a deshacerse de Roma. Rienzo terminó por ser asesinado en 1354, restableciéndose nuevamente el gobierno pontificio a través de sus legados.

Hay que decir que, mientras duró el autoexilio del Papado en Aviñón, Roma se deslizó por el tobogán de la decadencia urbana: su despoblación, insalubridad e inseguridad aumentaron más que nunca. Su población apenas alcanzaba los 17.000 habitantes a mediados del siglo XIV, el punto demográfico más bajo de su historia medieval. Se debe recordar que, a mediados del siglo, se dejó caer sobre Europa la peste negra, la cual se llevó a un tercio de su población. Roma no pudo ser la excepción: en 1348 se abatió la peste sobre la ciudad, llevándose otro tanto de su población urbana. Al año siguiente, un espantoso terremoto provocó graves daños y terminó por arruinar los antiguos edificios que habían sobrevivido a la invasión de los normandos (v.g. el pórtico exterior del Coliseo, hacia el monte Palatino, se desplomó y cubrió de escombros el suelo). La ciudad quedó reducida a aglomeraciones aisladas comunicadas por senderos inseguros. Roma tocó fondo y sólo el regreso de los papas pudo revertir su profunda decadencia como entidad urbana.

Vale recordar también, como hecho destacado, la fundación, en 1303, de la Universidad de Roma, la que andando los siglos, entrado al XXI, se ha convertido en la mayor de Italia.

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3.27. EL RETORNO DEL PAPA A ROMA Y EL CISMA DE OCCIDENTE En la segunda mitad del siglo XIV el pontífice máximo volverá a Roma, a instancias del pueblo y algunos carismáticos santos (como Santa Catalina de Siena, que urgía a los papas a retomar su abandonada grey romana). Roma se encontraba en el punto más bajo de su decadencia medieval: abandonada, insegura, desabastecida e insalubre. El retorno de los papas sacará a Roma de su marasmo y se transformará en una capital digna de la Cristiandad, pero a la vez desencadenará una nueva crisis de autoridad en la Iglesia llamada el Cisma de Occidente (segunda mitad del siglo XIV y comienzos del siglo XV).

El “cautiverio de Aviñón” terminó en 1377 cuando el Papa Gregorio XI decidió trasladar nuevamente la sede del Papado a Roma. El Papa estaba cansado del semivasallaje en que había caído la institución pontificia ante los reyes de Francia; también se hacía eco de los deseos de los fieles, los cuales nunca quisieron validar a Aviñón como sede de la Cristiandad, y por la constatación de las lamentables condiciones en que se encontraba Roma. Previamente, el cardenal Gil de Albornoz había puesto orden en la ciudad, arrinconando al movimiento comunal y apoyándose en la aristocracia. La autoridad del Papa estaba restablecida.

En 1378 fue elegido Urbano VI, pero los cardenales franceses no reconocieron al nuevo Papa y eligieron como antipapa a Clemente VII, el cual se volvió a radicar en Aviñón. La Cristiandad se vio dividida ante dos lealtades: unos obedecían al pontífice de Roma -en general, los príncipes e iglesias de Europa Central y del Norte- y otros al de Aviñón.

Así comenzó el Cisma de Occidente, cisma que hundió a la Iglesia en una nueva crisis de autoridad.

Los sucesivos papas pugnaron entre sí por hacerse obedecer, excomulgándose mutuamente. Sólo gracias al Concilio de Constanza(1414) se terminó con el Cisma, restableciéndose en forma definitiva la Sede Apostólica en Roma.

No obstante, la necesidad de convocar a sucesivos concilios para resolver la crisis de autoridad, dio origen a las tesis conciliaristas, las cuales afirmaban que la Iglesia debía ser gobernada mediante sucesivos 88

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concilios, y que el papa debía ser sólo un ejecutor de sus resoluciones.

Frente a estas ideas-sostenidas por grupos minoritarios, aunque influyentes- reaccionaron los papas, los cuales sentían limitada su autoridad. Su actitud se reforzó con la reintegración de la Iglesia Oriental a instancias de uno de los últimos emperadores bizantinos, Juan VIII Paleólogo -más por interés político que por un genuino sentimiento religioso- y por la validación del pueblo cristiano (grandes muchedumbres acudían a Roma cada vez que el Papa declaraba año jubilar).

Del Cisma de Occidente Roma saldrá transformado en la sede definitiva de la Cristiandad Católica; el Papado restableció su dominio sobre la ciudad y ésta recomenzó un nuevo período de expansión, tanto en lo demográfico como en lo urbanístico y artístico.

Firmemente asentado su control sobre Roma, los papas siguieron actuando como príncipes temporales, estableciendo alianzas, favoreciendo a sus parientes para los puestos más altos del gobierno de Roma, los Estados Pontificios y la Iglesia en general, desarrollando una activa burocracia que administraba sus dominios, y extrayendo los recursos financieros necesarios para su sostenimiento, ya fuese en la región o en el conjunto de las iglesias de Occidente.

A finalizar la Edad Media Roma se convertirá también, gracias al mecenazgo papal, en uno de los principales centros del nuevo movimiento cultural y artístico que los historiadores han denominado “Renacimiento”.

3.28. ÉPOCA MODERNA Roma iniciará su tránsito por la Edad Moderna consolidada en la función de capital espiritual y política del mundo católico, en una gradual expansión urbana (hacia 1520 su población alcanzaba los 50.000 habitantes, hacia 1600 unos 90.000) y convertida en sede artística. Durante el siglo XVI la ciudad estará en el centro de la actividad política italiana, en medio de la confrontación de los nuevos poderes emergentes, representados por las monarquías nacionales y absolutistas de España, Francia, y por los estertores del Sacro Imperio Romano Germánico, cuyos emperadores aún intentan imponer su autoridad en Alemania y ser actores políticos en Italia. Junto a todo esto, el Papado se ve severamente

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cuestionado en su autoridad religiosa y moral por la Reforma Protestante. Como reacción, Roma se convertirá en bastión de la llamada “Contrarreforma”.

3.29. ROMA, CENTRO DEL RENACIMIENTO ARTÍSTICO ITALIANO Durante los siglos XV y XVI Roma jugará un importante papel, junto a otras ciudades italianas -Milán, Florencia, Venecia- en el desarrollo del movimiento cultural y artístico del Renacimiento.

Durante el siglo XV Roma se posiciona nuevamente como una ciudad importante en lo urbanístico. Gracias al impulso de activos papas que actuaron como mecenas, tales como Nicolás V, Pío II, Pablo II, Sixto IV, se promueve el urbanismo, la arquitectura, la escultura y la pintura.

Roma comienza a salir del estancamiento del siglo anterior. También, en menor medida, la nobleza y la burguesía (banqueros) romana promoverán el desarrollo del arte y la arquitectura civil. Durante los dos siglos en que se desarrolló el Renacimiento artístico en Roma, se cultivó el estilo del clasicismo; este estilo, inspirado en los modelos grecolatinos antiguos, buscó expresar en sus obras arquitectónicas, escultóricas y pictóricas, el orden, la simetría, la medida y la proporción. Las obras se distancian del estilo románico y gótico, propios de la Edad Media. Los papas mencionados promovieron la renovación urbana de la ciudad, construyendo importantes edificios, tanto religiosos como laicos (v.g el Palacio de la Cancillería, el Palacio Venecia, la Iglesia de Santa María del Popolo). Se ensancharon calles y se desecaron zonas húmedas.

Desde fines del siglo XV y durante todo el siglo XVI, bajo el pontificado de papas como Alejandro VI, Julio II y León X, el desarrollo arquitectónico continuó (v.g. se construyeron la Basílica de San Pedro, la basílica de Santa María de los Ángeles, la iglesia de San Luis de los Franceses, el Palacio de los Tribunales, etc.). Se construyeron nuevas villas habitacionales (v.g. Villa Julia, Villa Médicis).

A Roma afluyeron notables arquitectos italianos: Bramante, Rafael, Sangallo, Miguel Ángel. Donato Bramante se inspiró en los modelos clásicos y diseñó famosas obras como el templete de San Pietro in Montorio (basados en los antiguos templos de Vesta) y la nueva Basílica de San Pedro. Los trabajos arquitectónicos en esta basílica fueron continuados por Rafael de Urbino (o de Sanzio) y Antonio de Sangallo el Joven; pero, 90

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por sobre todo, por Miguel Ángel Buonarroti, el cual la concluirá en gran parte, diseñando su famosa cúpula (la basílica sólo quedó terminada de manera definitiva en 1615). La actividad arquitectónica de Miguel Ángel fue prodigiosa, continuando, diseñando y dirigiendo numerosos proyectos, tales como la Tumba de Julio II, el Palacio Farnesio, la fortificación de las murallas, el diseño de la Plaza del Capitolio.

A fines del siglo XVI trabajó Domenico Fontana, reordenando áreas urbanas al construir amplias avenidas que unían diversos espacios y monumentos religiosos.

Durante el siglo XV trabajaron en Roma una serie de pintores y escultores venidos de fuera de Roma, con excepción del pintor nativo Antoniazzo Romano; destacan entre aquellos Pisanello y Piero della Francesca. La técnica del claroscuro, el uso del color, la profundidad, la perspectiva, y la representación de la figura humana bajo motivos religiosos, alcanzaron niveles clásicos. A fines del siglo XV se radicaron en Roma importantes artistas como Botticelli, Signorelli, Pinturicchio, Perugino, Donatello. A comienzos del siglo XVI (el Cinquecento) llegó Leonardo Da Vinci, Rafael, Miguel Ángel, Andrea y LacopoSansovino, Peruzzi. Más adelante trabajaron Giorgio Vasari y Caravaggio. Entre todos ellos destacan con fuerza Rafael y Miguel Ángel. Rafael fue célebre por sus “madonnas” y por la decoración de las Estancias Vaticanas. Por su parte, Miguel Ángel, fuera de ser arquitecto, fue escultor y pintor.

Notables expresiones escultóricas de Miguel Ángel fueron su David y el Moisés; en la pintura destacó su grandiosa colección de frescos de la Capilla Sixtina.

La renovación de Roma no fue detenida ni siquiera por su famoso “Saco” de 1527, que significó la expoliación de parte de sus obras de arte. Su desarrollo artístico y arquitectónico continuará durante todo el siglo XVI y se proyectará en el siglo XVII bajo la forma del Barroco.

3.30. ROMA Y LA POLÍTICA ITALIANA DEL RENACIMIENTO Desde finales del siglo XV y durante parte del XVI Roma estará en la vorágine de la política renacentista de Italia y Europa. En medio de las grandes potencias absolutistas que emergen a comienzos de la Edad Moderna, Roma maniobrará como un estado más, gobernada por sus “reyes-papas”, ya sea tratando de fortalecer sus dominios, de unificar HISTORIA DEL DERECHO

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Italia o intentando influir políticamente sobre las potencias de la época.

Las incursiones del Papado en la política italiana y europea tendrán una amarga retribución para la ciudad: el “Saco de Roma” Si bien el Concilio de Florencia de 1439 confirmó, mediante dogma, que el pontífice romano tenía el primado sobre todo el mundo y que era el verdadero encargado de guiar y apacentar a la Iglesia, nunca hubo un período como el de fines del siglo XV y comienzos del XVI (con excepción, tal vez, del siglo X o del XIII), en que los intereses de la máxima autoridad de Roma y de la Iglesia fueran tan mundanos y alejados de los verdaderos objetivos de la institución. Al margen de los intereses artísticos-que produjo hermosos frutos al embellecer Roma-, el nepotismo y el deseo de enriquecimiento, a costa de la institución pontificia y de la Iglesia, se practicaron desembozadamente; junto a esto, varios papas consecutivos estuvieron inmersos en la política contingente italiana y europea, tratando de afirmar su dominio en Italia, ya fuese en contra de los otros principados de la península o como reacción frente a la intromisión de los grandes estados absolutistas europeos. Por ejemplo, los papas Sixto IV, Inocencio VIII y Alejandro VI adquirieron la triste fama de ejercer el pontificado con el único objetivo de beneficiar a sus familiares. En particular, Alejandro y su hijo César Borgia ejercieron el poder absoluto en Roma, con su cortejo de excesos y crímenes. César pasó a la historia como el epítome del príncipe violento y sin escrúpulos. A César le dedica Nicolás Maquiavelo su obra cumbre: “El Príncipe”. Maquiavelo identificó a César como el príncipe llamado a hacer la unidad de Italia en contra de los “bárbaros” que dominaban la península-vale decir, franceses y españoles. César, jefe del ejército pontificio durante el gobierno de su padre, desarrolló una activa política belicista tendiente a imponer su dominio sobre el centro de Italia. Conquistó y unificó los pequeños principados de la región; pero el intento de unificación fracasaría con la muerte del padre y su encarcelamiento inmediato por orden de Julio II. César huiría y moriría luego en una batalla en España.

Junto con la necesidad de afianzar el control sobre el centro de Italia, los papas intervinieron en la lucha entre la Francia de los Valois y la España de los Habsburgos, los cuales se disputaban el control sobre el norte y el sur de la península, alegando derechos hereditarios. Cualquiera que venciera impondría su hegemonía en Italia. La lucha entre ambas potencias absolutistas tuvo variadas alternativas. El rey Carlos 92

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VIII invadió el reino de Nápoles en 1495, pero fue derrotado por el rey Fernando el Católico al mando de una liga en que participó Alejandro VI. Los españoles se asentarían firmemente en Nápoles. En 1498 Francia volvió a invadir Italia: Luis XII se apoderó de Milán y su comarca. Frente a esta nueva intrusión reaccionaría el Papa Julio II. En 1503 fue elegido Papa Julian de la Rovere, más conocido como Julio II. Nunca hubo papa tan dedicado a la actividad bélica y política como éste. Su principal objetivo fue expulsar a los franceses de Italia, y en lo posible unificarla bajo su mando; para esto, con ayuda de diversos estados italianos y de Austria, desarrolló una serie de campañas que absorbieron gran parte de su reinado. Finalmente, Luis XII tuvo que ceder y abandonar el norte de Italia.

El sueño de unificar Italia bajo las riendas de Roma se frustró debido a la muerte de Julio. Pero esto no impidió que el Papado siguiera inmerso en la gran política. A Luis XII lo sucedió Francisco I, quien volvió a invadir el Norte de Italia (1518). El Papa León X tuvo que aceptar, después de alguna diplomacia, los hechos consumados; Roma y los Estados Pontificios quedaron en una situación inconfortable: los franceses al Norte y los españoles al Sur. Más pronto los franceses serían desalojados por el soberano español Carlos V (desde 1519 elegido emperador del Sacro Imperio Romano Germánico), el cual puso al Papado bajo dos fuegos.

En 1526 el Papa Clemente VII, temeroso de que sus estados quedaran rodeados completamente por el monarca español, cometió el error de ingresar a una amplia liga europea en contra de éste. Como respuesta, el emperador envió un ejército de 45.000 hombres al mando de Carlos de Borbón, quien en mayo de 1527 sitió y tomó la ciudad de Roma. Carlos murió en el ataque; la soldadesca, sin jefe, procedió a saquear y a destruir durante una semana la Ciudad Eterna, con su correspondiente cortejo de vejámenes y violaciones contra la población civil. El Papa, defendido heroicamente por la guardia suiza, se atrincheró en el castillo de Sant’Angelo, pero terminó por rendirse una semana después. Tras algunos meses, el emperador Carlos liberó al Papa, previo pago de un jugoso rescate, y lo confirmó en su jefatura sobre los Estados Pontificios.

El luctuoso acontecimiento, conocido como el “Saco de Roma”, fue una pobre retribución para la ciudad. A diferencia de otros pillajes anteriores, esta vez no fue realizado por pueblos bárbaros, sarracenos o

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aventureros, sino por fuerzas político- nacionales nacidas en el propio seno de la Civilización Occidental, civilización a la que Roma había acunado en sus orígenes. Nuevos actos de vandalismo y ultraje, en la escala de los ocurridos durante el Saco de 1527, no volvieron a repetirse en la ciudad, ni siquiera durante la Segunda Guerra Mundial.

Elaño1530 será la última vez que un papa romano coronaría a un emperador del Sacro Imperio. El mismo Clemente VII coronó, oficialmente, a Carlos V como emperador. Pronto, la milenaria pugna entre el Papado y el Imperio quedaría anacrónica y ambas potencias acercarían posiciones debido al estallido de la Reforma Protestante. La Reforma debilitó por igual al Imperio y al Papado, y los soberanos de Alemania y Roma lucharon en los planos que les correspondía para restablecer la unidad religiosa de sus respectivas instituciones-del Imperio germánico, los unos; de la Iglesia, los otros. No volvió a plantearse más la cuestión de la supremacía entre ambas potestades.

Durante el resto del siglo XVI Roma y el Papado lograron mantener su independencia frente a la hegemonía de España, cuyos soberanos se declararon campeones del catolicismo en contra de la Reforma Protestante. No obstante el Papa Paulo IV volvió a desafiar a la monarquía hispana, siendo Roma nuevamente asediada y tomada por el virrey de Nápoles en 1557; Paulo capituló rápidamente y tuvo que aceptar la supremacía de Felipe II. A cambio de su catolicidad, los reyes españoles le arrancaron a la Santa Sede grandes prerrogativas eclesiásticas, obteniendo el reconocimiento de su calidad de “vicarios” del papa, con el derecho de intervén ir en el nombramiento de los obispos bajo su jurisdicción y en cuestiones económicas. De esta manera, los monarcas de España obtuvieron el control de la Iglesia en sus dominios; pronto los seguirán los monarcas franceses.

3.31. ROMA, BASTIÓN DE LA CONTRARREFORMA (SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XVI) A partir de 1517 estalló la Reforma Protestante en Alemania, cuando el monje Martín Lutero publicó en las puertas del castillo de Wittenberg sus famosas 95 tesis. Lutero no pudo ser obligado a retractarse, ni por orden del papa ni del emperador. De esta forma comenzó el más grave 94

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cisma que afectó a la Iglesia y que dio por resultado la formación de las iglesias protestantes y la sustracción de la autoridad del pontífice romano de la mitad de los fieles de Europa. La Reforma fue un duro golpe para el simbolismo que representaba Roma en el mundo germánico.

Como reacción frente a los errores y a la relajación de la dirigencia de la Iglesia, y en especial del Papado, la Europa del Este, del Centro y del Norte se precipitaron en brazos de la Reforma y desconocieron la autoridad del pontífice en materia religiosa, afirmándose las diversas culturas nacionales germánicas, en contraposición a la latina que representaba Roma.

En el intento de recuperar a sus fieles, Roma se transformó durante la segunda mitad del siglo XVI en bastión de la llamada Contrarreforma o Reforma católica.

Durante cuarenta años, el Papado se negó a reconocer méritos en la crítica de los reformadores, hasta que se vio obligado a tomar las medidas necesarias para una reforma profunda de la Iglesia, pero esta vez desde dentro.

Ya en una primera etapa había autorizado la formación de nuevas órdenes religiosas, las que resultarían clave en la lucha contra el protestantismo: jesuitas, capuchinos, teatinos, ursulinas, etc. Estas nuevas órdenes se caracterizaron por su disciplina, su espíritu militante y su celo reformador. La Compañía de Jesús fue fundada por San Ignacio de Loyola y San Francisco Javier en 1534 y aprobada por Paulo III en 1540.

La Compañía tenía una estructura cuasi militar y su General superior obedecía directamente al Papa, por lo que el director y la congregación general –máxima asamblea de gobierno- se instalaron de manera permanente en Roma. Los teatinos fueron fundados por San Cayetano en 1524 y se les asignó la Iglesia de San Silvestre del Qurinal; los capuchinos, en 1528 por Fray Mateo de Bascio y fueron una derivación de la más antigua orden de los franciscanos. Estas nuevas órdenes hicieron una activa revangelización en Italia y Europa, y fuera del continente, en Asia y América. Los jesuitas se distinguirán en la evangelización del Nuevo Mundo y su acción se extendió hasta los más lejanos rincones de ese continente.

El Papa creó asimismo una nueva congregación (1542): la Congregación del Santo Oficio, más conocida como la Inquisición romana. Esta

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era una congregación permanente dirigida por cardenales y prelados.

Su misión era detectar posibles casos de herejía, tomar las medidas respectivas en contra de ella, y hacer un catastro con los libros que fuesen considerados ofensivos para la fe y la moral. Persiguió, en consecuencia, a numerosos sospechosos de herejía; como era la tónica de la época, fuese en el ámbito civil o eclesiástico, usando la delación y la tortura de los sospechosos. Esta congregación actuó en Roma, en Italia, e incluso fuera de sus fronteras; sus casos más emblemáticos fueron el juicio, condena y ejecución del filósofo Giordano Bruno (1600) y el célebre proceso y condena de Galileo Galilei (1633) por sostener ideas científicas que atentaban, según el Santo Oficio, contra el orden cósmico y ético establecido y aceptado por la Iglesia.

El Papa Paulo III, por su parte, decidió convocar a un gran concilio ecuménico con el fin de revisar las doctrinas y establecer nuevas normas disciplinarias para la Iglesia. El Concilio, celebrado en Trento, fue convocado en 1545 y sólo terminó en 1563. El Concilio de Trento definió con claridad los dogmas de la Iglesia, publicando el famoso Catecismo tridentino, un compendio sistemático de las doctrinas católicas, y aprobó una reforma eclesiástica consistente en reorganizar el clero y velar por su formación y disciplina. Se fundaron seminarios y se vigiló la conducta de los sacerdotes.

Como resultado de las acciones realizadas, hacia 1650 más de dos tercios de Europa reconocieron obediencia a la Iglesia Católica Romana.

En la propia Roma los papas mejoraron sus costumbres y moderaron algo el lujo de la corte. Durante el reinado de Pío IV se destacó la figura del Secretario de Estado Carlos Borromeo, quien aplicó en los Estados Pontificios y en la Iglesia los principios tridentinos en toda su esencia.

La Contrarreforma se expresó con energía en Roma mediante las acciones realizadas por el Papa Pío V, quien combatió el lujo y la ostentación de la corte y la vida disipada de la población civil, vale decir, el juego, el matonaje, los duelos y la prostitución. A semejanza del resto de las ciudades renacentistas de Italia y Europa, Roma se caracterizaba por una vida social activa y turbulenta, alejada en muchos casos de los ideales evangélicos, y que se desarrollaba en presencia misma de las autoridades pontificias, las cuales tampoco descollaban en el ejercicio de

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las virtudes cristianas. La Inquisición y la policía actuaron severamente encarcelando y expulsando de Roma a los individuos considerados antisociales.

Es digno de mencionar que Pío promovió la formación de la Santa Liga contra los turcos, a la que adhirió España, Venecia y Génova. El Estado Pontificio aportó con 12 galeras y más de 3000 soldados, obteniendo en 1571 la brillante victoria de Lepanto.

Durante el pontificado de Gregorio XIII se produjo una fuerte reacción de parte del populacho reprimido, volviendo a recuperar sus espacios urbanos. Roma cayó en un período de inseguridad social, agravado por un bandolerismo endémico que asolaba la comarca.

Entonces apareció la figura de Sixto V (1585-1590), el cual, en su corto reinado, impuso el orden a sangre y fuego, persiguiendo a los bandidos rurales y a la plebe urbana delictiva; su brazo policial alcanzó por igual a pobres, ricos, plebeyos y nobles, a civiles y eclesiásticos (sacerdotes, prelados e inclusive cardenales), a los cuales acosó por motivos reales y supuestos. El reinado de Sixto fue una verdadera dictadura teocrática, en la mejor línea de la más radical “república cristiana” calvinista.

Después de la muerte de Sixto, execrado por el pueblo, la vida cotidiana de Roma adquirió formas más acordes con los modos de la vida urbana italiana.

3.32. EL SIGLO XVII: LA ÉPOCADEL BARROCO Y LA DECLINACIÓN DE LA INFLUENCIA PONTIFICIA EN EUROPA Durante el siglo XVII Roma pierde más y más protagonismo a nivel internacional. Su máxima autoridad, el Papado, declina aceleradamente su influencia política en Europa. Los intentos de mediar, hacer componendas entre los soberanos, exigir cuotas de participación en el concierto internacional, y hasta obligar a los monarcas usando los argumentos espirituales del medioevo, constituyen ya un anacronismo histórico. Los grandes poderes absolutistas, en especial España, Francia y Austria, prácticamente no toman en cuenta la opinión de la Santa Sede en los asuntos de Europa. En contraposición a la pérdida de influencia de su tradicional institución, Roma se expande desde el punto de vista urbano, se embellece gracias al barroco, y adquiere su rostro actual. La HISTORIA DEL DERECHO

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población sube de los cien mil habitantes y se convierte en la hermosa ciudad que conoce nuestra época contemporánea.

Durante el siglo XVII se asiste a la declinación de la influencia del papa en los asuntos europeos. La opinión del papa prácticamente dejó de ser tomada en cuenta, tanto por los gobernantes católicos como protestantes, en especial después de la Guerra de los Treinta Años y la Paz de Westfalia (1648). La existencia de los Estados Pontificios dependió más bien de la buena voluntad de los monarcas, inmersos en sus conflictos por la supremacía en el continente. Ni como árbitro ni mediador era requerida ya su presencia. El Papado maniobraba con dificultad entre los soberanos a fin de mantener su independencia. Los papas del siglo hicieron, en líneas generales, una firme defensa de su derecho de ser reconocidos como príncipes temporales y jefes de la Iglesia, pese al poder avasallador de reyes tan absolutistas como Luis XIV de Francia, quien prácticamente separó a la iglesia de este país de la obediencia a Roma, creando una iglesia gala dependiente de él.

Gracias a una eficiente Cancillería y al gran número de congregaciones Roma pudo suplir la brevedad de los pontificados y mantener la continuidad en el gobierno de la Iglesia y la ciudad. Esta era dirigida por un gobernador encargado de aplicar justicia y velar por el orden, apoyado en la guardia pontificia y en los cuerpos militares urbanos.

Si bien los principios de la Contrarreforma tridentina empezaron a difundirse en la Iglesia Católica, los modos de los siglos anteriores se mantuvieron en la corte papal y en la curia; no hubo papas que se destacaran significativamente, ni en el aspecto evangélico ni en el reformista.

Fue usual que se siguiera apelando al nepotismo y a la vieja práctica del derroche y el lujo, tanto en la corte como de parte de la nobleza, aunque ya no al nivel de la relajación que existió durante la época renacentista.

Muy diferente eran las condiciones de vida del pueblo urbano y campesino. La sociedad romana era muy desigual: contrastaba la riqueza de la corte y de las familias aristócratas con la miseria de la plebe urbana y campesina, especialmente con esta última; su pobreza estimulaba un bandidaje endémico, lo que hacía que los alrededores de Roma fueran inseguros.

Como fruto de la Reforma, de las prácticas regalistas de los reyes católicos y del recorte de las facultades de gobierno sobre las iglesias 98

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nacionales, el cuantioso flujo de ingresos de estas últimas comenzó a declinar. El gobierno palió el déficit estimulando otras fuentes de ingreso, como fue el arrendamiento de la explotación de alumbre de uso textil a particulares y el estímulo de la construcción.

La Contrarreforma se expresó a través del arte del Barroco. El casco histórico de Roma adquirió buena parte de su aspecto actual. Se recuerda la obra constructora de los papas Urbano VIII, Inocencio X y Alejandro VII. Durante el siglo XVII trabajaron en Roma varios famosos arquitectos, entre los que destacan Francesco Borromini y Gian Lorenzo Bernini.

Estos últimos llenaron a Roma con una profusión de palacios, iglesias, villas y extensas plazas decoradas con jardines, estatuas, escalinatas, columnas y columnatas, obeliscos, fuentes y surtidores. El Barroco, con su gusto por las figuras curvas y recargadas, embelleció a Roma, dejando muy atrás la pobreza arquitectónica del medioevo. El estilo barroco se aprecia en innumerables espacios y obras construidas, reconstruidas o decoradas: Plaza de San Juan de Letrán, Plaza de San Pedro, Plaza Navona, iglesias de San Andrés del Valle, San Andrés del Quirinal, el palacio Pallavicini-Rospigliosi, Palacio Barberini, Palacio Montecitorio, Oratorio de San Felipe Neri, Biblioteca Alejandrina, Capilla de los Reyes Magos, etc.

En la pintura destacó el flamenco Rubens, quien pasó una estadía en Roma a comienzos del siglo XVII. Los estilos clasicista y realista predominaron en ese siglo proyectándose al siguiente.

La población de Roma siguió creciendo, alcanzando a mediados de siglo una cifra aproximada de 120.000 habitantes. Este crecimiento estuvo asociado a la restauración del suministro de agua, al repararse antiguos acueductos destruidos casi mil años atrás (v.g. Sixto V había reparado el acueducto de Septimio Severo a fines del siglo XVI).

3.33. LOS INTENTOS DE MODERNIZACIÓN DE LOS ESTADOS PONTIFICIOS DURANTE EL SIGLO XVIII El panorama de Italia durante el siglo XVIII se caracteriza por una gran fragmentación en pequeños estados replegados sobre sí mismos, en continua rivalidad y excluidos del gran circuito comercial internacio-

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nal desplazado hacia el Atlántico. El norte de la península cayó bajo la hegemonía de Austria, la cual había remplazado a Francia, situación que duró hasta 1734. Italia se convirtió en caja de resonancia de conflictos europeos, como fue la Guerra de Sucesión española (1701 a 1713) y la Guerra de Sucesión Polaca (1733 a 1738) que, prácticamente, se decidió en su suelo cuando un combinado de fuerzas francesas y españolas derrotó a Austria. A partir de 1748 y hasta la década de 1790 Italia gozará de un período de paz.

En medio de estos conflictos empieza a descollar una nueva potencia regional italiana: el ducado de Saboya, convertido luego en el reino del Piamonte. El Piamonte maniobrará entre las potencias en conflicto obteniendo algunas ganancias territoriales en el norte de la península. Este reino promoverá la unidad de la misma en el siglo XIX y conquistará Roma para sí.

Hacia mediados del siglo XVIII se desarrolló en Roma el estilo artístico llamado neoclásico, el cual volvía a redescubrir las raíces griegas y romanas de la arquitectura y las artes plásticas, sustituyendo al estilo rococó (la última expresión del barroco). En este nacimiento artístico fue decisiva la presencia en Roma del pintor alemán Anton Mengs y el arqueólogo, también alemán, Johann Winckelmann, así como la publicación de los grabados de Giovanni Battista Piranesi. Los descubrimientos arqueológicos y la obra pictórica de estos personajes inflamaron la imaginación de arquitectos, escultores y pintores europeos y americanos, los cuales sembraron sus respectivos continentes con las obras neoclásicas, como por ejemplo los Campos Elíseos en París, diseñados por Fontaine; el pórtico del Museo Británico por Smirke, el Teatro Real de Berlín de Schinkel, los trabajos para la nueva capital de Estados Unidos-Washington-, impulsados por Jefferson; el Palacio de la Moneda en Santiago de Chile, obra del arquitecto romano Joaquín Toesca.

Las edificaciones de estilo rococó en Roma de la primera mitad del siglo-de esta época data la famosa Fontana de Trevi- fueron sustituidas por los neoclásicos. Este estilo se expresó en los trabajos de Valadier, quien hizo arreglos en la plaza del Popolo, en la restauración del Coliseo y del Arco de Tito.

La escultura neoclásica tuvo su mayor exponente en Antonio Canova, quien trabajó en Roma a finales del siglo XVIII y comienzos del XIX.

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CAPÍTULO TERCERO: DERECHO ROMANO

Políticamente, pese a las guerras de la primera mitad del siglo XVIII, Roma y los Estados Pontificios vieron un período de calma relativa durante la segunda mitad del mismo. Una constante fue el crónico déficit fiscal que se debió afrontar, debido al recorte, por acción de los gobiernos absolutistas de la Europa católica, imbuidos de regalismo, de las remesas de dinero provenientes de las iglesias nacionales. Otro problema era la subsistencia de formas semifeudales y particularistas que hacían difícil una administración racional. A partir de 1730 los papas trataron de modernizar sus heterogéneos estados en todos los terrenos: urbanístico, administrativo, comercial, financiero y agrícola. Esta empresa fue acometida con energía por el cardenal Julio Alberoni. Destaca la figura del papa Benedicto XIV, quien realizó reformas y estimuló la educación y las ciencias, potenciando con nuevas cátedras la Universidad de Roma.

Hay que decir que la ciudad en este siglo no sólo era destino de las peregrinaciones religiosas (un carácter ya milenario), sino meta obligada de estudiantes aristócratas y burgueses de casi toda Europa. A este respecto, se recuerda la presencia de los estudiantes ingleses; era habitual, también, la venida de estudiosos alemanes, como fue la larga estadía en la ciudad del famoso poeta y dramaturgo Johann Wolfgang Von Goethe.

La ciudad era considerada un centro cultural por excelencia y conexión con el pasado distante. Cuando estaba en ciernes la corriente cultural del romanticismo, se inspiró, en parte, en la contemplación de las ruinas romanas.

A fines del siglo, el Papa Pío VI realizó reformas de envergadura en el terreno tributario y comercial, en consonancia con el nuevo espíritu ilustrado que privilegiaba el libre comercio y la igualdad ante la ley y los impuestos.

3.34. ÉPOCA CONTEMPORÁNEA A instancias de las corrientes revolucionarias liberales y los movimientos nacionalistas, Roma sufre en la Edad Contemporánea una transformación política esencial: se reintegra a la nación italiana y se convierte en la capital de un Estado italiano unificado. La ciudad crece en población superando las cifras que alcanzó en la Antigüedad y desbordando en su expansión las viejas murallas. El dominio milenario de la autoridad pontificia termina en el siglo XIX, pero su presencia no desaparece, pues ésta logrará el reconocimiento posterior, en la primera HISTORIA DEL DERECHO

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mitad del siglo XX (de parte de la autoridad fascista) de su soberanía sobre la antigua colina Vaticana, creándose el pequeño Estado de la Ciudad del Vaticano, sucesor de los Estados Pontificios, y que le asegura al Papado su independencia política. Por su parte, Roma fundirá su historia con la de Italia y sus vicisitudes irán ligadas el desarrollo histórico de la misma.

3.35. SIGLOS XVIII Y XIX Durante la segunda mitad del siglo XVIII Roma y el Papado deberán enfrentar a la Ilustración y a la Revolución Francesa, con su corolario que fue la aventura imperial de Napoleón. Muy maltrecho, el Papado recuperará por un tiempo, gracias a las dádivas del Congreso de Viena, su dominio sobre Roma. Durante el siglo XIX Roma se verá envuelta en los movimientos nacionalistas que harán la unidad de Italia.

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HISTORIA DEL DERECHO

EL IMPERIO INCAICO

CAPÍTULO CUARTO

El Imperio Incaico 4.1. INSTITUCIONES La palabra “Institución” -según Ella Dunbar Temple-puede ser considerada en tres sentidos: sentido etimológico, sentido estricto y sentido amplio. Etimológicamente, la palabra institución viene del latín “Institutus” que significa cimiento, fundamento, base de algo, establecimiento primordial de alguna cosa; y por traslación, por sentido traslaticio, se entiende también por institución, un núcleo o centro fundamental de enseñanza, de doctrina o de vida. Un sentido restrictivo de la palabra institución es el empleado, por ejemplo, en la literatura jurídica cuando se refiere a las obras o trabajos dedicados a iniciar en los estudios del Derecho (Dunbar Temple, 1950).

La palabra Institución es últimamente utilizada en un sentido más amplio y comprensivo; sentido que podemos hallar, por ejemplo, en la obra de Mac Iver Comunidad, Estudio Sociológico. Dentro de ese concepto, más exacto y legítimo, toda institución implica cierto reconocimiento social, cierta permanencia (Mac Iver, 1944).

Las instituciones son así formas de relación, de organización, establecidas en la vida social por una voluntad común y para ser tales se requiere además que sean apreciadas conscientemente por una comunidad, que sean recogidas por la voluntad común; es decir, que en su

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concepto está implícita la noción del reconocimiento social. Podríamos decir que la institución es un grado más avanzado de la costumbre y los legisladores tradicionales de los pueblos (v. g. Licurgo) son hombres convencidos de la necesidad de convertir las costumbres en instituciones.

Las instituciones son formas establecidas de relación entre los seres sociales con respecto a sí mismas, como en el caso de la jerarquía, con respecto a un objeto exterior, como en la institución de la propiedad.

Existe una diferencia, aunque a veces elástica, entre la asociación y la institución, porque la primera es algo más que una forma, es tanto el creador como lo creado, pudiendo ser por tanto origen de instituciones y modificar inclusive sus instituciones.

La asociación tiene un aspecto subjetivo y otro objetivo, en tanto que la institución lo tiene sólo objetivo: es un medio.

Las instituciones pueden así ser creadas tanto por las asociaciones como por la propia comunidad, pero no podemos atribuir a la voluntad de cualquier asociación la creación de las grandes instituciones de nuestra vida común; la propiedad, por ejemplo, una de las grandes instituciones ha sido constituida por la propia comunidad.

Hay además una noción fundamental de las instituciones consideradas como actividad social, como mecanismo social. Las instituciones tienen, por tanto, un aspecto en el espacio y en el tiempo, o sea una configuración externa, y es por eso que captamos su mecanismo; es por eso que podemos hacer una historia de las mismas.

Con gran exactitud las ha definido Rafael Altamira como “grandes unidades integradas o formadas por un conjunto de normas que regulan relaciones de la misma clase y que tienen una doble unidad: unidad de objeto y de fin”.

Las instituciones son instrumentos, medios de organización. Generalmente son costumbres instituidas en su origen y resisten a la acción del tiempo.Las instituciones son, repetimos, el mecanismo de la sociedad y es necesario por ello tener siempre presente la relación íntima y constante que existe entre las instituciones y la vida que las crea.Las instituciones son fruto de la vida y de ahí la dinámica de las instituciones.

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CAPÍTULO CUARTO: EL IMPERIO INCAICO

Toda clase de vida común crea sus propias instituciones. Así la vida social crea sus instituciones sociales; la religiosa, sus instituciones religiosas; la política, sus instituciones políticas; la jurídica, sus instituciones jurídicas; la económica, sus instituciones económicas y la cultural sus instituciones culturales.

Desde que las instituciones son fruto de la vida común, cada forma de la vida común debe vivir por las instituciones, pero nunca para las instituciones. Esta noción es importante porque si se pretendiese que la comunidad debe vivir para las instituciones, se llegaría a la regimentación que da prioridad a las instituciones sobre la vida, o a la anarquía que al protestar por la elevación de las instituciones a fines no consideraría a una estática de la vida; ésta se paralizaría en tres o cuatro instituciones invariables y precisamente se verifica el hecho contrario porque las instituciones son variables, permeables, dinámicas. Las instituciones deben variar, deben evolucionar según las nuevas finalidades de la vida.

Pueden inclusive ser destruidas en un momento dado bajo los impulsos de una vida que en su devenir se ha colocado en pro de nuevas finalidades. Una institución que hoy día puede ser útil, mañana puede ser perjudicial y entonces debe desaparecer o transformarse; la esclavitud, por ejemplo, que en una época fue necesaria; cuando dejó de serlo, desapareció.

De acuerdo con estos conceptos fundamentales, toda historia de las instituciones debe hacer ver lo que hay de permanente y lo que hay de perecedero en ellas; la evolución de las instituciones; su origen y significado; las diversas influencias que se suceden en la vida nacional y en las cuales la realidad pone luego su sello propio. Especialmente este último factor que reviste, como veremos, excepcional importancia en la historia de las instituciones peruanas, muchas de las cuales surgieron por imperativos teoréticos, ajenas y contrapuestas al factor primigenio de la realidad social.

4.2. FUENTES Nosotros llamaremos fuente a todo lo que puede servir para la reconstrucción del hecho histórico; a todas las huellas o testimonios que han quedado de esos hechos históricos; a todos los datos que nos puedan servir para estudiar las instituciones peruanas.

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Existe una multitud de clasificación de las fuentes.

Una de ellas es aquella que las divide en fuentes directas e indirectas.

Otras serían aquellas que las clasifican en fuentes principales o accesorias; escritas u orales, generales y especiales; etc. Como el objetivo de estas nociones es de lo más concreto y se reduce a dar una noción de las fuentes utilizadas, dejaremos de lado las clasificaciones y nos ceñiremos a mencionar ordenadamente las fuentes para nosotros fundamentales.

Indudablemente para el estudio de las instituciones prehispánicas nuestras fuentes deberían ser principalmente etnológicas, basadas en estudios de hechos sobre los restos actuales de las instituciones primitivas.

En este caso, resulta fundamental el conocimiento depurado y sistemático de las leyendas, mitos, tradiciones, creencias populares; de todos los restos de las antiguas culturas, como utensilios, adornos, edificios, cerámica, etc. Etc. La antropología, la etnología, la lingüística, el folklore, etc. serán otras tantas fuentes de primer orden para el estudio de las instituciones primitivas peruanas. Al respecto, cabe señalar que los datos que suministran la arqueología y la etnología y demás ciencias auxiliares sobre las instituciones primitivas peruanas son deficientísimos y contradictorios, por lo cual es preciso recurrir a otras fuentes.

Frente a la deficiencia anotada de estas fuentes directas, nos vemos obligados a recurrir para el estudio de las instituciones pre-hispánicas a la documentación histórica, constituida principalmente por las crónicas y relaciones de la Conquista y por los manuscritos inéditos existentes en los diversos archivos nacionales y extranjeros.

Dentro de esta categoría de fuentes, las crónicas y relaciones de la Conquista revisten una excepcional importancia. Llamamos crónicas a “los primeros relatos sobre el Perú escritos por los soldados castellanos que presenciaron la conquista” (Porras Barrenechea, 1963). La palabra crónica-obras o relaciones breves escritas por testigos de la conquistatiene en verdad un significado bastante variable tanto por la fecha en que se escribieron como por el contenido de las mismas. Así se llama crónica tanto a una simple carta, por ejemplo la escrita por Hernando Pizarro a la Audiencia de Santo Domingo, como las obras de definido carácter histórico, por ejemplo la Crónica de Herrera o la de Acosta. Igual ocurre con relación a la fecha en que se escribieron: Crónicas se denominan a

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CAPÍTULO CUARTO: EL IMPERIO INCAICO

obras escritas en plena Colonia, como la del Padre Cobo. La aplicación del término crónica resulta pues bastante elástico y no existe un criterio definido al respecto. Raúl Porras, quien ha escrito la obra definitiva sobre los cronistas de la Conquista, tiene un concepto que es a nuestro entender el único aceptable. Sostiene así que las crónicas aparecen en un período de 120 años y que se iniciaron en 1528 alargándose hasta 1650 y siendo la última crónica la del Padre Bernabé Cobo. El mismo historiador ha definido los caracteres de las crónicas, caracteres que las distinguen de la historia. Tales son en primer lugar, la presencialidad. El cronista debe tener gran cercanía a los sucesos que narra. Debe haberlos vivido o por lo menos haberlos oído contar a testigos presénciales de los mismos. Habría así cronistas de “vista y de oídos”; pero en ambos casos hay una versión directa de los acontecimientos. Como segunda característica, enuncia la falta de cronología y de geografía de las crónicas, caracteres que sólo se concretan en la historia.

En tercer lugar, la pasión que impregnan las crónicas. La pasión les quita su imparcialidad y por ello es preciso recurrir a la crítica, enjuiciar la actuación de los autores de esas crónicas, recordar sus tendencias.

Tenemos así cronistas favorables a Huáscar y otros partidarios de Atahualpa. Los hay pizarristas y los hay almagristas y naturalmente describen y enjuician los sucesos según sus personales simpatías o antipatías.

También influyen en las crónicas las pasiones religiosas o sociales o la ideología del cronista. Tenemos así cronistas hostiles a la civilización de los incas y justificadores de la Conquista, tales como Sarmiento de Gamboa, y otros que denigran sistemáticamente a los conquistadores o presentan visiones doradas, y a veces falsas de los incas, como Las Casas, Garcilaso de la Vega, Huamán Poma de Ayala, etc.

No hay tampoco que olvidar el factor raza del cronista. Un cronista indio -por ejemplo el citado Huamán Poma de Ayala o Santa Cruz Pachacuti- tiene que presentar una visión de los hechos muy diferente a las que nos da por ejemplo un soldado español que estuvo en la primera etapa de la conquista tal como un Pedro Pizarro o un Diego de Trujillo.

La objetividad distingue también a la crónica de la historia. Hay objetividad en la crónica porque se limita a describir, a narrar los sucesos sin enjuiciarlos, sin buscar su explicación. Debemos anotar que, sin embargo, en no pocos cronistas hallamos ya el comentario, la nota crítica

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o enjuiciadora y entonces la línea de separación entre crónica y historia se hace más imprecisa. Tal ocurre, por ejemplo, con Cieza de León y con Acosta.

Las crónicas de la Conquista se caracterizan también por su religiosidad acendrada y por “La exaltación continua de su patrimonio español” (Porras Barrenechea, 1963). Los conquistadores -herederos del afán bélico y casi místico de la conquista española- trasladaron a sus luchas y hazañas en las Indias su sentido providencialista, su creencia en la ayuda sobrenatural, como cuando cuentan las crónicas la aparición del Arcángel San Miguel y su fe y confianza en su propio valor, así como en el heroísmo de los “Invencibles castellanos”.

Al tomar como fuentes las crónicas, tenemos que abordar el duro problema de hermenéutica (crítica interna) que implica en todo caso la utilización de esos testimonios inagotables en lo que se refiere a la consignación de hechos, y a la elaboración circunstancial del método crítico, que indique cómo transitar por los pedregosos senderos de esas crónicas para deducir de ellos el material informativo requerido por el tema.

El examen y el concierto de los testimonios, crónicas, debe anteceder al examen de los hechos relatados por los mismos.

Para ello es preciso tener siempre presentes las circunstancias vitales de cada cronista, los móviles personales y las pasiones que empujaron las plumas de cada uno de esos intemporales escritores que constituyen un haz de testimonios divergentes. Además, los cronistas en su totalidad constituyen un número bastante elevado, de modo que de su comparación crítica podemos sentar verificaciones que ostenten caracteres de probable verdad. Es preciso, pues, al utilizar una crónica tener presente la biografía del cronista, sus tendencias, si estuvo o no en el Perú, si escribió de oídas, si participó en los sucesos, si fue pizarrista o almagrista, su profesión, etc. Además, es necesario realizar un cotejo, una comparación crítica con los datos similares que traen otras circunstancias para poder juzgar la veracidad, la autenticidad o el verdadero valor de las crónicas. Por ejemplo, un cronista que vio los sucesos, que fue testigo ocular de ellos, que además escribió sin ningún encargo oficial, es decir espontáneamente, cuyos datos no están impregnados de pasión contra un personajes determinado y concuerdan con otros similares proporcionados por otras crónicas, será naturalmente más digno de crédito que

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aquel que escribió en España, lejos del lugar de los sucesos que conoció solo de oídas, o que aquel que redactó su crónica por encargo del Rey o de algún funcionario real para sustentar determinada tesis oficial. A este respecto, uno de los cronistas que reúne mayores condiciones de objetividad y de imparcialidad, y que además estuvo en el Perú y vivió gran parte de los sucesos que narra, es Cieza de León, autor de la “Crónica del Perú y del Señorío de los Incas”.

En relación con los datos proporcionados por los cronistas acerca de las primitivas instituciones peruanas, es preciso tener presente otras consideraciones particulares.

Ante todo, son muy pocas las crónicas que nos proporcionan datos sobre instituciones prehispánicas. Tan sólo en alguna que otra crónica podemos hallar cuadro más o menos fragmentario de las mismas y por lo regular los datos que nos ofrecen son aislados. Los cronistas prefirieron relatar la sucesión de las dinastías de los incas, los sucesos externos de la historia incaica, las guerras y conquistas incas y los acontecimientos de la Conquista y desdeñaron ocuparse de las instituciones, en especial de las pre-incaicas. Cieza de León es así uno de los primeros cronistas que trata de las instituciones pre-incaicas y que además nos ofrece cuadros importantísimos de las incaicas. Los cronistas soldados, los cronistas de la primera etapa de la Conquista no son a ese respecto una “fuente de primer orden”. En los llamados cronistas juristas, muchos de los cuales llegaron en el segundo momento de la conquista, podemos hallar datos fundamentales. A estos cronistas juristas les interesaba, por su propia confesión, el estudio de las instituciones y sus obras serán una de las fuentes principales de nuestro estudio, especialmente las de Polo de Ondegardo, Santillán, Matienzo, etc.

Es preciso, asimismo, tener presente que los cronistas juzgan las instituciones prehispánicas con el criterio de su tiempo, con el criterio español de la época (nos referimos naturalmente a los cronistas españoles, porque los indios y mestizos forman una minoría frente a ellos).

Este concepto es fundamental porque al juzgar las instituciones peruanas aplican el criterio romanista imperante. Debemos, por consiguiente, tener presente ese factor: la apreciación jurídica romanista del cronista.

Todos los cronistas incurrieron así en diversos errores por su obligado desconocimiento de ciencias, como la antropología, la etnología, la sociología, y porque al descubrir o enjuiciar las instituciones preincaiHISTORIA DEL DERECHO

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cas o Incaicas, lo hicieron de acuerdo con la mentalidad de su tiempo, dejándose arrastrar por las ideas dentro de las cuales se movían. Así, por ejemplo, ignoraron la existencia del matriarcado y su concepto del origen de la familia primitiva tenía que ser traslación del de la familia paternal y agnaticia de los romanos. Así nos pintan un ayllu patriarcal desde sus orígenes, un ayllu bajo la autoridad del páter-familia, como la gens romana. En general, todas sus clasificaciones y sus conceptos de las instituciones sólo son concebidas con un criterio, con una mentalidad romanista (no hay que olvidar que el sistema jurídico imperante era aún el romano implantado en España desde que fue provincia romana). Su concepto de la propiedad está impregnado de esas ideas y así no captaban por lo común sino la forma privada de la propiedad; ignorando que en los orígenes de la sociedad parece haber predominado precisamente el matriarcado y la propiedad colectiva o común.

Se han hecho una serie de clasificaciones sobre los cronistas. Conviene enumerarlas porque su sola mención aclarará aún más las consideraciones anteriores.

Markham, en Los Incas del Perú, los ha clasificado atendiendo a la profesión y la raza. Enumera así a los cronistas soldados, como Pedro Pizarro, Cieza de León, Cristóbal de Mena, Gutiérrez de Santa Clara; religiosos como Morúa, Cristóbal de Molina, el jesuita anónimo; legistas y juristas como Matienzo, Santillán; y geógrafos como Damián de la Bandera (Markham, 1912).

Según su raza, los divide en cronistas españoles, como Cieza, Santillán; mestizos como Garcilaso de la Vega y Blas Valera; indios como Huamán Poma de Ayala, Santa Cruz Pachacuti y Tito Cusi Yupanqui.

Riva Agüero, en La Historia del Perú, los clasifica en cronistas peruanos y españoles, estudiando tan sólo a los primeros (De la Riva-Aguero, 2011).

Luis Alberto Sánchez, en su Literatura Peruana, los clasifica con criterio literario en cronistas historiadores, los doctrinarios o catequizadores (generalmente con fines misioneros) y juristas o justificadores de la Conquista (Sánchez, 1928).

Means, en Biblioteca Andina, los clasifica en dos grandes grupos, atendiendo a la posición que adoptaron ante el hecho de la Conquista. A 112

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CAPÍTULO CUARTO: EL IMPERIO INCAICO

estos grupos opuestos los llama Escuela Garcilasista (Calancha, Morúa) constituida por aquellos que escribieron con el propósito de exaltar lo indígena, de hacer el panegírico de los Incas. Cronistas toledanos (Sarmiento de Gamboa, Polo de Ondegardo) son aquellos que trataron de justificar la Conquista; la mayoría de los cuales fueron inspirados por el virrey Toledo, autor de las célebres Informaciones (Means, 1928).

BAUDIN es el creador de la clasificación que hasta hace poco era la más aceptada y la más sistemática. En su obra fundamental El Imperio Socialista de los Incas, este sociólogo ha seguido un criterio cronológico y de presencialidad (Baudin, 1962).

Clasifica así a los cronistas en: 1. Cronistas que vieron el Imperio Incaico (Jeréz, Estete, Sancho, Pedro Pizarro, Diego de Trujillo, Cristóbal de Mena).

2. Cronistas que llegaron destruido el Imperio Incaico pero inmediatamente después de la Conquista o sea que vieron los vestigios del Imperio (Zárate, Cieza, Palentino, Gutiérrez de Santa Clara, Benzoni).

3. Cronistas que no estuvieron en el Perú pero que recogieron los relatos de los primeros conquistadores (Las Casas” Gómara, Oviedo, Herrera, Román y Zamora).

4. Cronistas que han recogido en el terreno los relatos de los descendientes de los Incas y que Baudin llama de la “era de la colonización”, período de la documentación y de la síntesis (Garcilaso de la Vega, Sarmiento de Gamboa, Molina, Cabello Balboa, el padre Acosta, Santillán Diego de Castro y Cristóbal de Ortega y Morejón, Matienzo. Polo de 0ndegardo, Francisco Falcón).

5. Los historiadores españoles del siglo XVII, en su mayoría eclesiásticos, salvo el indio Juan de la Cruz Pachacuti (Reginaldo de Lizárraga, Calancha, Pablo José de Arriaga, Anello Oliva, el jesuita anónimo, Alonso Ramón Gavilán, Montesinos, Bernabé Cobo).

Finalmente, Raúl Porras, (Porras Barrenechea, 1963), ha creado una nueva clasificación, fundada en parte en la de Baudin. El Dr. Porras clasifica a los cronistas en los siguientes:

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1. Cronistas del Descubrimiento (1524-1528): Pedrarias, la Relación Sámano-Xeres, Andagoya, la Crónica Rimada de 1538.

2. Cronistas de la Conquista (1530 - 1536): Mena, Xeres, Sancho, Estete, Remando Pizarro, Pedro Pizarro, Ruíz de Arce, Diego Trujillo.

3. Cronistas de Indias (1550 - 1611): Oviedo, Gómara, Las Casas, Antonio Herrera.

4. Cronistas de las guerras civiles (1537 - 1600): Cieza de Leín, Gasca, El Palentino, Zárate, Gutiérrez de Santa Clara, Albenino, Borregán, Calvete de la Estrella.

5. Cronistas del Incario (1552 - 1660). Estos cronistas del Incario o sea aquellos que estudiaron el gobierno de los incas los subdivide en: 6. Pre-toledanos: Cieza, Molina, Betanzos, Santillán, Tito Cusi Yupanqui, Damián de la Bandera, Fray Domingo de Santo Tomás.

7. Toledanos: Polo de Ondegardo, Sarmiento de Gamboa, Cristóbal de Molina, el Padre Acosta, Juan Matienzo.

8. Post - Toledanos: Blas Valera, Garcilaso, el Jesuita Anónimo, Cabello Balboa, Morúa, Anello Oliva, Santa Cruz Pachacuti, Montesinos, Huamán Poma de Ayala y Cobo.

Entre los testimonios representados por las crónicas, los más valiosos para nuestro estudio son -como hemos dicho - los de juristas, pero también debemos destacar los de algunos cronistas que, sin ser juristas, nos ofrecen datos importantes para la historia de las instituciones pre-hispánicas. Entre estos cronistas que sin ser técnicos en Derecho describen con minuciosidad las características del Imperio Incaico y nos proporcionan datos utilizables sobre sus instituciones, tenemos a Bernabé Cobo, Cristóbal de Castro y Diego de Ortega Morejón, Miguel Cabello Balboa, Morúa y el Jesuita Anónimo; así como también a Cieza de León, Garcilaso de la Vega y el últimamente descubierto Huamán Poma de Ayala.

En los cronistas del primer momento de la Conquista podemos hallar datos importantes, pero ofrecidos tan solo de paso o de soslayo, porque -como hemos dicho - en sus relatos predomina la descripción de los acontecimientos militares. En el grupo de los cronistas que recogieron datos de los descendientes de los Incas (ver Clasf. de Baudin) podemos 114

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CAPÍTULO CUARTO: EL IMPERIO INCAICO

encontrar valiosos aportes para la historia de las instituciones, especialmente en Gutiérrez de Santa Clara, Garcilaso, Cabello Balboa, Molina, Falcón, Polo de Ondegardo. Los cronistas posteriores a 1600 como Cobo, Lizárraga, Arriaga, Montesinos, Anello Oliva, Morúa y Calancha tienen para nosotros interés excepcional. Al respecto conviene siempre tener presente el origen de sus relatos. Primordial importancia tendrán así aquellos cronistas que recibieron informaciones de los naturales, entre ellos Diego de Castro y Cristóbal de Ortega Morejón, que recogieron el testimonio de los señores Chinchas; Juan Santa Cruz Pachacuti, Betanzos, Huamán Poma, presentan idéntico carácter. Las informaciones de Vaca de Castro y de Toledo son así mismo documentos inapreciables porque en ambas se apeló al testimonio de los indios, quienes las certificaron. Dos cronistas oficiales-Oviedo y Herrera- deben también ser mencionados, aunque escribieron de oídas y no llegaron a venir al Perú.

No obstante, sus fuentes de información fueron de primer orden porque tuvieron a su disposición los archivos oficiales, las crónicas ya publicadas y testimonios directos de antiguos conquistadores.

Fuera de las crónicas tenemos algunas obras modernas de primordial interés para nosotros. Mencionaremos así las Antigüedades Peruanas de Juan Jacobo Tschudi y Mariano Eduardo de Rivero. Otras contribuciones importantes son los trabajos de Middenford sobre filología y lingüística indígenas, los de Cunow (Comunidades de aldea y de marca del Perú antiguo; La Constitución Social del Imperio de los Incas. El sistema de Parentesco Peruano y las Comunidades Gentilicias de los Incas); los de Means (AncientCivilizations of the Andes); los de Baudin, los de Prescott y Marckham; los de Trimbom (El colectivismo de los Incas, Delitos y Castigos en el antiguo Perú);Latcham, etc. Entre los aportes peruanos y bolivianos tenemos que mencionar a Julio C. Tello; B. Saavedra (El Ayllu); C.A. Ugarte (Los antecedentes históricos del régimen agrario peruano); J. Valcárcel (Del Ayllu alimperio y su curso de Historia de los Incas); H. Castro Pozo (Nuestra Comunidad Indígena) y Del Ayllu al cooperativismo socialista); Carlos Valdez de la Torre; Jorge Basadre (Historia del Derecho Peruano); Riva Agüero (Civilización tradicional Peruana); Raúl Porras B. (Los cronistas primitivos de la Conquista donde se publica la Crónica de Mena).

Las fuentes manuscritas inéditas, por su parte, son de fundamental importancia para el estudio definitivo de las antiguas instituciones. Los manuscritos en referencia se encuentran en los archivos nacionales y exHISTORIA DEL DERECHO

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tranjeros. Los principales repositorios nacionales de documentos son el Archivo Nacional de Lima que guarda parte del archivo de la Audiencia de Lima y del Cuzco, documentos sobre la Inquisición, temporalidades (bienes de los conventos y casas de los jesuitas supresos), protocolos de notarías (libros donde se asientan los contratos desde principio de la conquista; el más antiguo es el llamado protocolo ambulante de la Conquista o libro becerro), documentos del Tribunal de Cuentas, de la Real Hacienda, Aduanas, Tribunal del Consulado, Minería, Correos, Superior Gobierno, etc.

El archivo de la Real Audiencia de Lima que debería contener todos los juicios seguidos antes ese organismo judicial y político, se halla actualmente en la Corte Superior de Lima, totalmente fragmentado, habiendo desaparecido gran parte de los documentos correspondientes al s. XVII y casi en su totalidad los del s. XVI. El Archivo de Hacienda se halla situado en el sótano del actual Palacio de Justicia, acaba de ser reorganizado y contiene una rica sección colonial debidamente catalogada.

Los archivos de los cabildos (de las antiguas municipalidades) guardan aún sus libros, tanto el de Lima (situado en la Municipalidad) como los de provincias. Se han empezado a publicar los libros de Cabildos de Lima y el de Piura y Trujillo que son valiosísimos para la historia de esa institución y de la vida local.

Archivos particulares de importancia son los de la Universidad de San Marcos, si bien muy pobre en la parte colonial que casi ha desaparecido; de la Beneficencia, de interés fundamental para la historia de la propiedad y de las antiguas fundaciones, cofradías y archicofradías coloniales; y los archivos conventuales, de las cuales los más importantes son en Lima el de Las Mercedes, San Francisco, Descalzos y Santo Domingo; y en los de Arequipa, Ayacucho y Cuzco (en este último lugar los de Santo Domingo y La Merced).

Entre los archivos eclesiásticos debemos mencionar primero los episcopales en los cuales se halla la documentación de los obispados. Tenemos así el de Lima que contiene una abundante información sobre las parroquias limeñas, capellanías, fundaciones y en general sobre las Historia de la Diócesis de Lima. Son de gran importancia, además, los

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archivos episcopales de los obispados del Cuzco, Trujillo, Arequipa y Ayacucho.

Otros archivos eclesiásticos de importancia son los parroquiales, cuya documentación está bastante completa. Los archivos parroquiales antiguos de Lima son los correspondientes a las parroquias del Sagrario (parroquia de la Catedral), San Marcelo, San Sebastián, San Lázaro (primitiva parroquia de indios), los Huérfanos, Santa Ana. Los libros parroquiales se hallan divididos en libros de nacimiento, matrimonios y defunciones y además se diferenciaban por razas: los había de españoles y criollos y de indios, pardos y mestizos.

Finalmente revisten excepcional valor para nuestros estudios los archivos notariales. Estos archivos están integrados por los libros de registros de escrituras o protocolo de los escribanos y notarios públicos.

Como ya hemos dicho, el más antiguo es el llamado “Libro Becerro de los Conquistadores”.

Se clasifican por siglos y dentro de los siglos por años y además por los nombre de los escribanos. La mayoría están en el Archivo Nacional de Lima, pero en las provincias tenemos infinidad de estos archivos en completo estado de abandono. En estos libros o protocolos podemos hallar las huellas de la evolución de la vida comercial, urbana, etc. y son fuentes de primer orden para la historia de las instituciones sociales y económicas. A través de ellos podemos, por ejemplo, estudiar la evolución de la vida familiar y de la propiedad.

Entre los archivos extranjeros que contienen documentos peruanos, podemos citar en primer lugar el Archivo General de Indias de Sevilla, cuya sección audiencia es valiosísima porque contiene todos los documentos remitidos por las audiencias coloniales. También en el Archivo Histórico de Madrid y en la Biblioteca del Palacio Real de Madrid, entre otras, hallamos documentos peruanos. En Estados Unidos de Norteamérica son valiosas las colecciones de la Biblioteca del Congreso y las de Huntington y John Carter Brown.

4.3. DERECHO PENAL INCAICO El Derecho Penal pertenece al Derecho Público y en el Imperio Incaico, dado su carácter señorial, se daba importancia al orden público y HISTORIA DEL DERECHO

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como consecuencia hallamos bien desarrollada la rama de los delitos y de las penas.

El Derecho Penal Incaico es un Derecho sustantivo y objetivo. El código es sustantivo y la manera de hacerlo efectivo es por medio del Código de Procedimientos Penales objetivo. Tratándose de los pueblos primitivos no es posible encontrar diferencias marcadas entre el Derecho sustantivo y el Derecho objetivo. En el Derecho Inca no se encuentra la simetría que se halla en sus instituciones sociales y económicas; es un derecho asimétrico, en algunos aspectos muy avanzados y en otros se encontraba en gran primitivismo. Existen figuras jurídicas de gran elevación como es el caso del robo por necesidad, pero por otro lado hay cierto primitivismo, rezago de épocas anteriores no superadas como en el caso de su parte procesal porque no hay diferencia entre los jueces y los funcionarios administrativos.

Las únicas diferencias se refieren a las circunstancias personales que agravan o disminuyen la pena. Pero nunca puede ser un Derecho perfecto, un Derecho avanzado, aquél que no tiene funcionarios especiales; que no tiene simetría u ordenamiento perfecto, pero no obstante este derecho indica una gran superioridad en comparación con el derecho pre - incaico En la época pre inca encontramos una gran anarquía, imperaba la “venganza de la sangre” y no la sanción de carácter objetivo y a cargo del Estado.

En el Derecho Penal existe cierto grado evolutivo: 1. Etapa de la “Venganza de la Sangre”: En la primera etapa funciona la venganza de la sangre, o sea, la Ley del Talión; por ejemplo: si una persona da muerte a otra, toda la familia de la víctima va a vengar su muerte.

2. Etapa de la “Composición” o Wergeld”: Esta se encuentra muy desarrollada en los pueblos germánicos y constituye un grado de avance en el Derecho. La “composición” consiste en “componer” la defensa por medio de una compensación pecuniaria; por ejemplo: se ha producido un robo y el ladrón paga al agraviado el valor del hurto; éste ya no le vuelve a robar como lo hacían en la etapa anterior.

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3. Etapa del Derecho avanzado: Existe un poder superior que toma a su cargo la sanción, sin la intervención de las partes. Es la sanción del Estado. Es la etapa de la sanción objetiva, al margen de lo personal.

En el Estado Inca ya se encuentra este Derecho avanzado. El Estado es el encargado de restablecer la regla violada o el delito cometido. Pero todavía hay un rezago del Derecho preincaico; así se decía que “Si algún ganado entraba en un potrero vecino, él podía en vez de acudir al vecino, podía reclamar que se le pagara el daño causado al dueño del ganado, directamente, había pues, un acuerdo de partes; era prácticamente una composición”. Otro caso de excepción en el Derecho incaico es el siguiente: Cuando se producía el rapto de una hija de familia; este rapto debía sancionarlo el Estado, sin embargo había casos en los cuales el padre de la raptada aceptaba que el ofensor reparara la falta por medio del matrimonio o de otra manera, pero sin acudir al Estado. Estos son los dos únicos casos en los cuales no se produce la sanción estatal.

Existía también el castigo colectivo (rezago muy primitivo). Este castigo consistía en el hecho de que si algún sujeto violaba alguna ley, no se le castigaba a él sólo sino a toda la colectividad; por ejemplo: Si en una comunidad el tributo no era exacto, el responsable era el Curaca (esta es una medida moderna) y se castigaba a toda la comunidad aumentándole el tributo (éste es un rezago de primitivismo). En casos de rebelión, se castigaba a toda una aldea con las siguientes penas: a) castigo de mitimaes. b) arrasan a toda la aldea y c) impiden el sembrío de esa tierra.

Otra nota negativa del Derecho Penal Incaico es lo que se llama el “Cadáver Viviente”; es decir, no sólo se castigaba al individuo en vida, sino que también se castigaba a su cadáver incinerándolo, a su memoria y aún este castigo se hacía extensivo a la familia del ajusticiado. Con este castigo eran penados aquellos que cometían delitos de traición, por ejemplo lo que hicieron Rumiñahui y QuizQuiz con las momias de su enemigo en la época de Huáscar y Atahualpa.

Cuando se estudia un derecho penal primitivo, se ve que todos éstos tienen un carácter “Draconiano”, o sea, que tienen penas muy fuertes para causar temor y que tienen mucho refinamiento en su aplicación. El Inca Garcilaso de la Vega dice que se ejecutaban las penas con tal dureza que los hombres queriendo la vida y odiando la muerte no delinquían.

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Entre las notas positivas del Derecho Incaico, se observa que los incas tienen el concepto de las circunstancias personales del delincuente: así se tiene en cuenta su edad, su situación desde el punto de vista del cargo, etc. El hecho de pertenecer a la élite agravaba la pena. Hay datos que señalan que a los que habían perdido la razón no se les castigaba, pero se les ponía bajo vigilancia y su familia respondía si realizaban un nuevo acto delictuoso. En el caso de los animales, si estos se escapaban y ocasionaban daños, se castigaba al dueño del animal.

También se tenía en cuenta la culpa psicológica, la intención, la tentativa. Por ejemplo: en el caso de un soldado que ha pensado desertar y el jefe lo llega a saber, la pena es de muerte; pero si se arrepiente y se porta con arrojo, no se le castiga; sino se ha portado con valentía se le castiga pero no con la pena de muerte.

Se castigaba también la reincidencia. Al Curaca que abusaba de su poder, la primera vez se le castigaba con una pena pecuniaria; la segunda vez se le sometía a castigos corporales y a la tercera se le castigaba con la muerte.

Al que movía los linderos o hitos comunales, se le castigaba la primera vez con penas corporales y a la segunda se le condenaba a prisión perpetua.

El robo por necesidad: En Crónica del Jesuita Anónimo y en otras dos fuentes más se encuentra este dato: si alguien ha robado para su sustento por necesidad, no se le castiga pero sí al que estaba encargado de proveer el sustento del grupo. A este se le privaba del cargo colocando en su remplazo a un miembro de la comunidad. Al que había robado se le proporcionaba lo necesario, pero si reincidía se le condenaba a la pena máxima. Esta es una figura muy antigua y muy moderna; se encuentra en legislaciones avanzadas, en el Código Ruso se contemplaba específicamente el robo por necesidad y estaba exonerado de pena; y es antigua, porque aparece en los primitivos pueblos germánicos. En el Código Incaico se tiene en cuenta esta figura -ausente en el Derecho Español-, por lo que se deduce que no es copia de ninguna figura española.

Encubrimiento o complicidad: Se castiga al delincuente, al cómplice y al encubridor; al padre cuando ocultaba la falta del hijo.

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Negligencia: La figura de la negligencia existe donde no hay dolo y está circunscrita a los deberes de los funcionarios, o sea, se castiga no sólo cuando hay culpa sino también por descuido en la función de mera culpa. Es el caso del funcionario que es castigado por un robo por necesidad.

4.3.1. LAS PENAS En cuanto a las penas hay desacuerdo en las fuentes. Según Garcilaso, las penas que se aplicaban a la nobleza eran más fuertes que aquellas que se aplicaban al pueblo. Según B. Cobo el castigo en el noble era más leve que en el plebeyo. Más aceptable es la tesis de Garcilaso, pues los deberes de los funcionarios eran muy cautelados. Existía un principio de austeridad en cuanto a la administración. En la recaudación de tributos, por ejemplo, se hacía responsable al funcionario por la omisión del pago de los que estaban a su cuidado. No podemos ponernos en ninguno de los dos extremos, aunque Garcilaso tiene razón por que vemos en otras fuentes los castigos aplicados a los recaudadores de impuestos y a los curacas, en los que se llega a hacer responsables a los administradores por los delitos de sus subordinados.

No hay un solo dato que reconozca que había gran pureza en la administración, pues en comparación con los Curacas de la época española se observa ya una gran decadencia en la institución.

Las fuentes hablan de Visitadores Especiales cuya misión era cautelar a los funcionarios. Estos visitadores eran de dos tipos: ordinarios y extraordinarios. El Inca los nombraba en cualquier época.

La Legislación Agraria estaba tan bien organizada, que los españoles la copian y así durante la Colonia rigieron magistrales leyes agrarias. La reforma agraria de Bolivia sigue estas leyes agrarias establecidas en el Derecho Penal Incaico.

La penalidad incaica era muy desigual. Así, a veces los delitos leves eran castigados con penas graves y delitos graves castigados con penas leves. Pero hay que tener en cuenta el punto de vista, porque si vemos desde el punto de vista español, el caso de un individuo que se haya quedado con una parte del tributo, no nos parecería muy grave; pero teniendo en cuenta el sistema económico incaico sí nos parecería grave,

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por lo que no se puede calificar a los delitos en abstracto sino teniendo en cuenta la estructura del Estado.

En el Incario no existía un catálogo de delitos. Existían normas generales, pero esto no quiere decir que no se podían aplicar penas a los delitos que no están definidos. El derecho era casuístico, lo que es muy propio de los pueblos primitivos. Actualmente lo que no está en el Código no es castigado.

4.3.2. CLASIFICACION DE LAS PENAS 4.3.2.1. Pena de Muerte: Las penas de muerte eran muy variadas: a. La decapitación era una forma digna de muerte reservada para la nobleza y se ejecutaba en las cárceles. Tras ser detenido por los generales de Atahualpa, el hijo de Huayna Cápac fue condenado a ser decapitado por violar a una Virgen del Sol. b. La hoguera, se aplicaba a los miembros del pueblo. Era una pena civil reservada para traidores y gentes bajas; además era una forma indigna porque el cadáver no recibía ningún culto. Esta debe ser la explicación del por qué Atahualpa para no morir en la hoguera se convierte al cristianismo. c. La horca: se mezclaba con el despeñamiento y que para el efecto existían cerros especiales. d. La quema del cadáver: Con esta pena se trataba de agravar más la memoria del difunto (rezago del Cadáver Viviente). e. El descuartizamiento: Esta pena se aplicaba al asesino de un miembro de la nobleza. f. El emparedamiento: Pena que consistía en enterrar vivos a los condenados; esta forma de muerte se aplicaba en casos de delitos contra las vírgenes del Sol. g. La muerte a pedradas. h. El arrastramiento era una forma vil de muerte. i. La muerte a flechazos: Era pena para los traidores y se ejecutaba 122

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públicamente. A veces a los nobles se les aplicaba esta pena pero su ejecución se hacía en privado. Así tenemos el caso del relato novelesco de Cusi Ocllo, mujer de gran belleza y esposa de Manco Inca, de quien se había enamorado Gonzalo Pizarro; mas como ella lo desdeñara, la acusan de traidora y decretan su muerte a flechazos. j. La muerte tormentosa: Era realizada en las cárceles en las cuales existían animales feroces, allí se confinaba al condenado que naturalmente tenía que morir en sus guerras. Así lo relata Huamán Poma de Ayala.

4.3.2.2. Castigos Corporales Eran frecuentes para delitos de menor importancia, inclusive para los delitos de orden doméstico, como desobediencias familiares. Existían azotes y flagelamientos que algunas veces eran penas complementarias de otras.

4.3.2.3. Pena de Cárceles También existían penas privativas de la libertad, o sea, que existían cárceles de dos tipos: a) Saucai y b) Pinas. a) Saucai: Eran aquellas cárceles en las que se colocaban animales feroces y se aplicaban “Juicios de Dios”. b) Pinas: Eran prisiones para los que esperaban su sentencia. En realidad, según la Dra. Ella DunbarTemple existían mayor número de cárceles (Dunbar Temple, 1950).

El Saucai no era una cárcel, sino un lugar de ejecución, de muerte tormentosa. Esta a su vez era de dos tipos: 1.- Una cárcel en la que habían animales feroces; y 2.- Cárceles que quedaban entre cerros y en las que se ejecutaba la pena simple de muerte.

Habían también cárceles de tipo definitivo, o sea, prisiones de por vida; así existía una de éstas cerca de Urcos.

En cuanto a las Pinas, se podría decir que eran prisiones temporales para aquellos que eran condenados a dos o a tres años de cárcel. No podrían ser prisiones de espera, porque los Incas tenían una justicia muy rápida, su justicia era sumarista.

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En las prisiones se notaban diferencias de trato para los nobles y para los plebeyos; a los primeros se les permitía visitas y a los segundos no.

Esto también se discute, porque hubo casos en los cuales no se permitía visitas a los nobles (caso de Paullar Inca). Las visitas dependían, pues, de la naturaleza de los delitos.

Había también la pena del destierro, que consistía en el traslado a la selva, porque consideraban a ésta como un lugar de expiación; así tenemos el caso del jefe chanca Anco Hualloc. Morúa refiere que los vigilantes apedreaban a los desterrados cuando estos trataban de volver.

Condenas para las mujeres: A las mujeres que cometían delitos se las condenaba a prestar servicios de por vida en los templos, pero en ocupaciones de inferior categoría.

Penas de tipo pecuniario.: Consistían en el aumento de los tributos si eran tributarios y confiscación de los bienes si eran nobles.

Penas contra la honra.: Consistían en el corte de cabello, el silencio a la memoria, la quema del propio cadáver, la exposición a la vergüenza pública, la amonestación pública y la destitución si eran funcionarios.

Esto es explicable porque era un pueblo señorial y de gran austeridad, con gran sentido del cumplimiento del deber. Las penas de la honra se aplicaban a nobles y plebeyos, pero en distintas formas. Según fueran nobles o plebeyos se graduaban las penas.

4.3.3. DELITOS Los delitos se gradúan: a) Delitos contra el orden público y b) Delitos contra el orden privado. a. Delitos contra el orden público: Existían delitos contra la religión del Estado (apostasía); alteración de límites. Las penas contra delitos de orden religioso eran de muerte. Los delitos contra el orden administrativo se castigaban duramente. b. Delitos contra el orden privado: Estos son muy pocos, se encuentran reducidos al orden familiar; pequeños robos, alteraciones de linderos de carácter familiar, etc.

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4.4. DERECHO PROCESAL PENAL El Derecho Procesal Penal era deficiente, no tenía normas ni principios, era un derecho rudimentario, primitivo. La ley penal la dictaba el Inca; no existía definición de delitos y de penas, se efectuaba un juzgamiento para cada delito. No existía, además, distinción entre jueces y funcionarios administrativos.

En las pruebas se usaban testimonios, pero también se empleaban pruebas mágicas, consultas de oráculos, etc. Las pruebas mágicas las practicaban los “Uichas” quienes abrían las entrañas de los animales y según la disposición y el color de las vísceras determinaban si el acusado era inocente o culpable del delito imputado. Además, existía un sistema de funcionarios –los denominados visitadores- que investigaban los delitos. Las fuentes no mencionan al tormento como medio de inquisición para averiguar la verdad. No usaban, pues, el tormento como medio para obtener confesiones.

Existía distinción de jueces para nobles y para plebeyos; a los nobles los juzgaban jueces de la nobleza o también un Consejo; a los plebeyos los juzgaban los funcionarios administrativos notables (Curacas).También encontramos la existencia de pesquisidores.

No existía la apelación, era un justicia sumaria, de última instancia, salvo para los miembros de la alta nobleza que apelaban al Consejo de los Cuatro. No existía defensor pero si acusador, que era el pesquisidor, el visitador o cualquier indio.

También existían verdugos; Huamán Poma dice que éstos llevaban insignias para distinguirse de los demás; pero queda en pie una incógnita, si eran verdugos de oficio o no, el mismo Huamán Poma dice que los verdugos efectuaban esa actividad como un oficio.

Agrega que existían funcionarios encargados de prender a los nobles, a los que se llamaba alcaldes de Corte y alguaciles mayores. Había también los alguaciles menores que prendían a los miembros del pueblo.

4.5. CULTURAS PRE INCAS Antes de que el pueblo inca formara su imperio y creara su civilización especial, florecieron en las montañas de los Andes, en el noroeste de Sudamérica, varias civilizaciones independientes, de carácter local, con HISTORIA DEL DERECHO

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rasgos que las diferenciaban bastante entre sí: Chavín, Mochica, Nazca y Tiahuanaco, así como Chimú, precursor de los incas.

El pueblo inca era la Roma de la antigua América: un pueblo dominador, forjador de un imperio, con una administración perfectamente organizada, una burocracia estatal con conciencia de clase, y que contaba con hábiles ingenieros y arquitectos.

El Imperio Inca, con su centro en las mesetas del Perú, se formó al mismo tiempo que el azteca, en el s. XIV, y subsistió hasta que los conquistadores españoles llegaron en 1530.

En el norte de Sudamérica, los arqueólogos han hallado restos de cultivos y trabajos que - según sus cálculos - se remontan hacia el año 7000 a. C. Los indios chibchas que habitaron en lo que hoy es Colombia constituyeron un pueblo destacado. Eran muy hábiles artesanos y fabricaron objetos de adorno, de oro batido, que dieron origen a las leyendas de El Dorado (el país del oro). Con el tiempo se creó una unidad política estatal, el reino Chimú, que alcanzó bienestar y poderío basados en los cultivos en terraza, en la pesca, y en una administración centralizada.

Su influencia se extendió sobre todo el norte de Sudamérica, pero su duración fue muy corta. El reino Chimú no pudo resistir los ataques del poderoso pueblo inca.

Muchas características del Imperio Inca, como su despótica constitución estatal, la rectilínea planificación urbana y su sistema de comunicaciones, fueron una herencia del pueblo chimú. Asentado en el Cuzco, la capital situada en lo alto de las montañas, el Inca era un tirano sin escrúpulos. Se le consideraba como un dios, el Hijo del Sol. La religión dominante era el culto al Sol. Los sacerdotes constituían la clase social más poderosa. En el futuro quedó para siempre relacionada la palabra inca con el nombre de oro. Las antiguas leyendas de El Dorado quedaron confirmadas. El pueblo inca producía en grandes cantidades objetos de oro. Utilizándose incluso como material de construcción y hasta para empedrar las calles.

Aunque pueda sorprender, los incas carecían de un verdadero idioma escrito. A guisa de sustitución, disponían de un sistema de cordones, de diferentes colores y longitudes, con nudos, llamado “quipus”.

Cada nudo, así como cada color y cada longitud del cordón, tenía su significado especial. Este sistema de “escritura” por medio de nudos se 126

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empleaba principalmente para designar cantidades en las actividades mercantiles y militares.

4.6. IMPRESIONANTE RED DE COMUNICACIONES Los incas no conocían la rueda más que como un juguete. No pudieron usar este invento, debido a lo escabroso del terreno, que sólo podía recorrerse a pie o a lomos de llamas. Los incas construyeron una vasta red de comunicaciones a lo largo de los barrancos de las montañas y tendieron puentes colgantes sobre los precipicios.

La obra que permitió la expansión territorial inca y luego la organización socio-económica fue a no dudarlo la vasta red caminera que comprendía puentes, tambos y depósitos. Pocas naciones podían vanagloriarse en el siglo XVI de poseer tan fantástico complejo vial como el del Tahuantinsuyo.

Los caminos no fueron un invento inca, debieron existir mucho tiempo antes para unir a los diversos grupos étnicos, realizar peregrinaciones a los principales santuarios o huacas y atender al intercambio entre los señoríos.

La hegemonía Wari disponía de caminos a todos los términos donde llegaron sus dominios y fueron indispensables para mantener su organización política. Igualmente, los chimú -cuyos dominios abarcaban una amplia zona de la costa norte- emplearon rutas reconocidas actualmente por los arqueólogos.

4.6.1. Cusco Durante el incanato, todos los caminos de Sudamérica conducían al Cusco (que en idioma quechua significa “ombligo del mundo”), la metrópoli precolombina más importante de Sudamérica, heredera de una tradición cultural milenaria. El Cusco es uno de los acontecimientos arqueológicos más grandes de la historia mundial y hasta sus simples caminos son majestuosos. Por su condición de urbe preincaica, fue nombrada Capital Arqueológica de Sudamérica. Además de cada construcción incaica, en el Cusco se suele sumar la arquitectura española y juntas suman siglos de civilización

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4.6.2. Ciudades Incas En lo alto de los Andes se hallan las ruinas de las primitivas ciudades incas. La ciudad-fortaleza de Machu Picchu, a 2400 metros de altura, fue descubierta en 1911. Los incas eran maestros en la técnica de labrar y unir bloques de piedra. Aunque no usaron argamasa, ensamblaban los bloques de tal manera que no se podía hacer pasar entre ellos la hoja de un cuchillo. Un notable ejemplo es la piedra de las 12 aristas.

4.6.3. Rígida Organización En las faldas de las montañas se cultivaba, en terrazas, maíz, tomates, patatas y otros vegetales que más tarde conocerían los europeos. Un grabado español del s. XVI muestra la recolección de patatas.

El Imperio Inca estaba constituido según un rígido sistema militar.

El Estado se hallaba dividido en cuatro distritos. Su capital, Cusco, planificada en cuadriculas. Los visitantes de las distintas provincias solo podían permanecer en la cuadrícula correspondiente a su distrito. A la cabeza del gobierno estaba el Inca, con sede en el Cusco. Todas las escuelas administrativas recibían sus órdenes directamente de arriba abajo, y no existía comunicación de tipo lateral.

Los incas eran un pueblo de habla quechua, idioma originario, quizá, de la región tropical y selvática del este de los Andes, de donde habrían emigrado hacia el siglo XI, estableciéndose en la altiplanicie del Cusco.

Sus grandes aptitudes para la guerra y su organización coadyuvaron a extender su poder a expensas de las tribus vecinas. Las tradiciones de los incas, de muy relativo valor histórico, relatan prolijamente el nacimiento del poderoso imperio.

El primer héroe de la nación, decían, fue el inca Manco Cápac, quien, secundado por su esposa, Mama Ocllo, civilizó y educó a su pueblo. Sus descendientes gobernaron por varias generaciones y, gracias a su sabia dirección, creció el prestigio y la influencia del Cusco. Uno de esos notables gobernantes fue Pachacutec, quien consolidó el poder incaico y dio al imperio su organización definitiva. Su hijo extendió sus dominios en el sur, conquistando Chile, hasta el río Maule. Su nieto, Huayna Cápac, en cambio, orientó las conquistas hacia el norte, y sometió al poderoso reino de Quito. Este Inca pasó sus últimos años en Quito, donde se había casado con una princesa local, que le dio un hijo llamado Atahualpa.

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CAPÍTULO CUARTO: EL IMPERIO INCAICO

La muerte de Huayna Cápac, acaecida en 1525, justamente cuando los españoles de Panamá realizaban las primeras tentativas de expedición al Perú, fue causa de un grave cisma político. En efecto, HuaynaCápac dejó como heredero de su reino a Atahualpa, que no era de sangre inca, perjudicando, con ello, a su primogénito Huáscar, nacido de una princesa inca del Cuzco. Ambos hermanos se hicieron la guerra, y en ella venció Atahualpa. Volvía éste victorioso a Quito, y se hallaba de paso en Cajamarca (1531), cuando Pizarro desembarcó en Tumbes, iniciando la conquista del imperio.

4.7. HISTORIA DEL IMPERIO INCAICO - ORÍGENES Y EXPANSIÓN Desde aproximadamente 1450 a 1530, la costa occidental de América del Sur prosperó bajo el enorme imperio Inca. A su altura, se podía comparar a los Inca con la antigua sociedad romana. Los éxitos de los Inca (sus carreteras, su gobierno y su sistema de cuentas) les ayudaron a dominar una zona enorme de América del Sur. Construyeron caminos entre el reino de Ecuador hasta la frontera sur de Argentina y Chile, creando un extenso sistema de comunicación. Al igual que muchas otras culturas, la historia de los Incas se basaba en una historia de la creación.

El comienzo de los Inca empezó con el dios de la creación, TiciWiracocha, quien salió del río Titicaca. La gente que habitaba los alrededores había ofendido al gran dios, así que él destruyó a los habitantes y los convirtió en piedra. Después de esto, Wiracocha creó el sol, la luna y nuevas formas de vida humana que distribuyó a diferentes sitios a lo largo de la costa occidental de América del Sur. El Lema del Imperio: Ama Sua, Ama Llulla, Ama Kella (No seas ladrón, no seas mentiroso, no seas holgazán) En el cenit de su poderío, los incas habían desarrollado un sistema político y administrativo no superado por ningún otro pueblo nativo de América. El Imperio incaico era una teocracia basada en la agricultura y en el sistema de ayllus o grupos de parentesco, dominada por el inca, que era adorado como un dios viviente. En la organización política inca llama la atención la existencia de un sistema de poder dual, donde todas las autoridades aparecían siempre emparejadas: por ejemplo, en el caso

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del inca, se propone la existencia de dos incas que gobiernan en simultáneo, un inca hanan (arriba) y un inca hurin (abajo). De igual forma, las autoridades a nivel local eran también duales: a nivel de los ayllus, las máximas autoridades fueron los curacas; todo ayllu tenía dos curacas, uno hanan y otro hurin. Por debajo de los incas, se encontraban las familias de los antiguos incas, las cuales formaban grupos de parentesco conocidos como panacas (familia noble), quienes se encargaban de mantener el recuerdo del inca fallecido, de realizar ceremonias en su nombre y de cuidar de sus bienes y alianzas hechas en vida. Las panacas tenían gran influencia en la decisión del nombramiento de los sucesores al cargo de inca. Debajo de este sector se encontraban los jefes de los pueblos conquistados por los incas, los cuales, en caso de no ser rebeldes, recibían una educación cuzqueña y una serie de privilegios. El siguiente nivel de autoridad lo constituían los curacas, jefes de los ayllus.

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LA CORRIENTE DE SANTO TOMÁS DE AQUINO

CAPÍTULO QUINTO

Derecho Indiano En general, se entiende por Derecho Indiano el conjunto de normas jurídicas vigentes en América durante la dominación española.

Dentro de este concepto habría que distinguir: a) El Derecho indígena, que el colonizador español respetó en su vigencia siempre que no se oponga a la religión católica y a las nuevas normas imperantes. b) El Derecho especial para las Indias, que comprende las normas jurídicas dictadas expresamente para América y que se manifiestan fundamentalmente a través de la ley y de la costumbre. c) El Derecho de Castilla, que adquiere vigencia en América con carácter subsidiario.

El Derecho Indiano, sin embargo, por hallarse nutrido grandemente de normas consuetudinarias indígenas, extendió de manera peculiar la fuerza vinculante de los usos y costumbres, conforme se estilaba en el mundo clásico (Martínez, 1999) y la tradición clásica debe ser entendida como la relación continuada a través de los siglos que une la antigüedad greco-latina con los diversos “presentes” del mundo occidental, con los cuales se percibe huellas de aquella trascendencia cultural.

Es pertinente anotar las palabras de Francisco García Calderón cuando dice: “Estudiando la suntuosa historia del Perú en un libro devoto, HISTORIA DEL DERECHO

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hallé que el territorio materno era sólo fragmento de un mundo uniforme. En el subsuelo se juntaban las raíces imperiosas de árboles fraternales. Desde el siglo heroico de la conquista española una tenaz solidaridad agrupa a estas naciones semejantes: primero, la continuidad del régimen político; después la común inquietud y la batalla unánime por la libertad (Congreso del Perú, 2001).

5.1. EL DERECHO INDIANO: INICIO EN EL PERÚ El descubrimiento de América se realiza antes de expandirse en España las “Leyes de Toro” y la “Nueva Recopilación” (Basadre Ayulo, Historia del Derecho, 1997).En 1492, Cristóbal Colón viaja en búsqueda de nuevas rutas y descubre América.

En el inicio del Derecho Indiano aparecen como primer exponente las bulas de Alejandro VI, de 1493, que otorgan a los reyes de España y Portugal las tierras de las Indias, y se procede así al reparto geográfico de la tierra firme y las islas descubiertas y por descubrir, señalando los grados de latitud de una y otra zona otorgada por documento papal.

Desde el punto de vista jurídico, ¿qué carácter tiene esta bula? Para algunos, se trata de un fallo arbitral emitido por el Papa. En realidad, este instrumento no tiene las características de un arbitraje. No ha existido litis previa, ni hubo citación de los litigantes ni alegato de partes. Las monarquías no se sometieron a la fuerza de un laudo arbitral. Otros creen que el Papa actuó como fedatario mayor, que registra cada uno de los hechos importantes de los monarcas que se habían lanzado a la aventura azarosa del descubrimiento. Otros juristas opinan que este documento no tiene naturaleza especial y que es simplemente la repetición de una costumbre medieval; la práctica de la Edad Media que se repite, pero en la Edad Moderna. Pero en esta época ya es puesta en duda la autoridad del Papa y, por otra parte, la importancia del continente americano no provoca la codicia y la envidia extranjera. De acuerdo con esta última interpretación se trataría únicamente de una concesión religiosa o pontificia otorgada por el Papa con determinadas condiciones y obligaciones.

Las bulas aparecen como una encomienda para cristianizar a los aborígenes. Pero en este documento se conceden un título espiritual y otra legal sobre el dominio de las tierras, pero a la vez impone una obligación de carácter imperativo irrefragable cuando dice: Os mandarnos”, dirigiéndose a los reyes de Castilla y Portugal, “proteger y evangelizar a los 134

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CAPÍTULO QUINTO: DERECHO INDIANO

indios”. Este texto recibió su nombre por haber nacido de una petición a los reyes de las cortes de Toro de 1502.

Para comprende el alcance de las bulas de Alejandro VI, hay que considerar que la Edad Media es una época donde el sentido de la unidad es la idea dominante. El universo se considera sujeto a la voluntad divina y no puede haber dualidad.

La humanidad, afirman los teólogos de la Edad Media, es un solo pueblo ligado por lazos espirituales; es una “Universitas”, una Iglesia Universal. Es un cuerpo místico. La pregunta que surge es ¿quién rige esta Iglesia y este cuerpo místico? ¿El Papa o el Emperador? Aquí, en la Edad media se abre un conflicto muy largo entre los poderes, entre dos potestades; el poder eclesiástico y el poder civil, los dos cuchillos, según un autor de la Colonia. En la Edad Media, la opinión dominante fue a favor del Papa. Se creía que el hombre, derribado espiritualmente a causa del pecado original, produce mediante violencia el Estado. Pero el Estado se vuelve el Estado de Derecho al ser consagrado por la Iglesia, y entonces toda fuerza justa del Estado deriva del poder que la Iglesia le confiere.

Cuando se descubre América, España no tenía bulas, pero Portugal sí; tenía una bula que le otorgaba la posesión desde el Cabo Bojador hasta el sur y los mares adyacentes (100 millas de mar territorial); por eso al descubrirse América, Portugal reclamó diciendo que le correspondían esos territorios recién descubiertos, porque trazando una línea horizontal hacia el oeste desde el Cabo de Bojador le tocaba América y la India que ellos buscaban (Benito Rodríguez, 2001).

Podemos decir que el Derecho Indiano es el Derecho urgente en América durante la dominación española. Sus elementos constitutivos son, por ende, el Derecho Castellano, el Indiano propiamente dicho (de origen peninsular o criollo), el Derecho Canónico y el Derecho Indígena.

Planteado un caso en América debía resolverse conforme al Derecho Indiano, si este no regulaba la cuestión se aplicaba el derecho Castellano conforme al orden de prelación establecido en las leyes de Toro en 1505 (leyes, fueros y partidas).

Todos los problemas jurídicos están vinculados con los problemas de la filosofía política y con la teología de la época. Son los teólogos, los

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juristas y los moralistas los que afrontan el problema del justo título de la conquista de América (Dunbar Temple, 1950). ¿Por qué España se preocupa tanto por justificar la Conquista de América? España plantea una serie de problemas al justo Título de la Conquista de América tratando de justificarla en primer lugar con ideas teóricas y después con ideas políticas prácticas.

Para justificar la Conquista la corona española se basaba en la Bula Papal de Alejandro, pero estas bulas papales no son aceptadas como pruebas de justificación por los teólogos y juristas.

El movimiento de justificación fracasa y vuelven a la justificación de la Bula papal por la donación del Justo Título. Las donaciones del justo título tienen diversas etapas.

El problema es éste. Cuando se descubre América surge este problema: la conquista es el choque entre pueblos europeos cristianos con pueblos infieles. ¿Cuál es el Derecho de este pueblo infiel? ¿Sus normas son o no legítimas? De la solución de este problema surgirá el concepto de si el conquistador español tiene justificación de su conquista. Sólo se justifica cuando se conoce el Derecho español impregnado de sabor ético. No había razón valedera para que España justificara la Conquista y éste es el punto por el cual es más atacada.

Cuando surge el problema de América se buscan antecedentes que los encontramos en el siglo XIII, en el cual hallamos dos corrientes opuestas a la justificación: a) Una corriente derivada del Ostiense y b) Una corriente derivada de santo Tomás de Aquino. En los siglos XVI y XVII, estas corrientes cobran gran importancia.

5.2. LA TEORÍA DE OSTIENSE Esta teoría es planteada por Enrique de Susa, Cardenal de Ostia que no hace más que reflejar las ideas de su época. Enrique de Susa se plantea el problema se la guerra entre un pueblo cristiano y un pueblo infiel.

Dice el Ostiense, que conforme al Derecho Natural y de Gentes, los pueblos gentiles (no cristianos) tenían jurisdicción política, poseían todos sus derechos hasta antes de que Jesucristo viniese al mundo; con la venida del hijo de Dios, todos los derechos que tenían los pueblos gentiles 136

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se transmitirían a él como cabeza del orbe .Entonces el mundo se divide en dos partes: 1. Mundo cristiano: depositario de todos los derechos.

2. Los pueblos infieles: que por el solo hecho de ser infieles pierden todas sus jurisdicciones y derechos políticos.

Con esta teoría, pues, los infieles han perdido todos sus derechos.

Los Papas son sucesores de Jesucristo, entonces los Papas son representante de todo ese poder que tenía Jesús; de ahí el poder del Papa tanto en lo espiritual como en lo temporal. Así, de esta manera, los Papas son dueños y señores del orbe; controlan la conducta de las personas y son propietarios de todo cuanto existe en el mundo.

La teoría de Ostiense es la teoría de las “Dos Espadas”: poder temporal y poder espiritual.

Los Papas reclamaban el poder temporal y poseedores de este poder político elegían reyes, poseían tierras, etc., de ahí su potestad para dar bulas concediendo permisos para conquistar nuevas tierras. Tenemos el caso de Portugal que solicitó una Bula Papal para conquistar África.

Nadie trataba de burlar o de atentar contra el mantenimiento de la Bula Papal, porque de hacerlo eran excomulgados por el Papa (Dunbar Temple, 1950).

Las bulas fueron numerosas. El príncipe cristiano que tuviera una Bula Papal para conquistar un territorio tenía autoridad sobre esa tierra y de esta manera estaba justificada su conquista y dominio.

Por eso los Reyes Católicos, en la conquista de América, piden bula para justificar así su dominio, pero éstas no fueron obtenidas fácilmente debido a la oposición de Portugal que aducía que el descubrimiento de América por Cristóbal Colón le pertenecía, pues ellos poseían una bula según la cual se establecía que les pertenecía todo lo que estaba situado al Sur del Cabo Bojador, pero en verdad la bula decía lo siguiente: “Para Portugal eran las costas al Sur del Cabo Bojador y los Mares adyacentes”.

La interpretación de esta bula le permitía a Portugal el descubrimiento de nuevos caminos para la India por el Este; pero Portugal extiende una línea horizontal la que prolongándola llega a la India por el Oeste y así llevando a la práctica esta bula a Portugal le correspondía todo Centro y Sur de América.

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España se da cuenta de este peligro por parte de Portugal (Basadre Ayulo, Historia del Derecho, 1997), pero tenía bulas e inicia un verdadero negociado para obtenerlas, de esta manera consigue primero la “Bula de Defensa” y después logra conseguir la “Bula de Partición”. Entonces, España frente al descubrimiento de Colón ya tiene sus bulas por las cuales se le dona las tierras descubiertas para catequizar y además justificar la guerra y conquista de los indios.

Pero estas bulas no bastan para justificar su conquista y así la mentalidad española empieza a especular sobre la conquista y guerra contra los indios de América. Es curioso que el ataque contra el Justo Título de España nazca de sus propios pensadores. Todos los pensadores españoles tratan de justificar la conquista y estos fallan, hasta Francisco de Vitoria, debido a que son católicos; atacan todos los títulos pero se detienen como ante una muralla al enfrentarse a la fe católica.

El escollo insalvable de todos los pensadores españoles fue su profundo dogmatismo.

En el siglo XVI surge la figura de Palacios Rubios, un político de gran formación renacentista, gran comentador de las leyes y con mucha influencia en la Corte; escribe una obra llamada “De las Islas del Mar Océano” en la que hace repetir y actualizarla “Teoría del Ostiense” para los pueblos de América. Palacios Rubio, sin embargo, era jurista y no teólogo, por lo que hace algo más, ve el aspecto práctico y toma a su cargo darle una forma legal a la penetración de España en América; acepta la bula y hace práctica de ésta, inventa el “Requerimiento”, que era un documento o lo que llamaremos hoy día una forma procesal que regulariza el contacto inicial entre los pueblos de España y América.

Antes de ir a la acción bélica, se aconseja a los conquistadores que debían convencer a los infieles de la “Teoría de Ostiense”.Esta teoría calificaba a los infieles de súbditos del Rey de España y si no aceptaban el dominio español serían catalogados de rebeldes y sus tierras arrasadas y sus monarcas perderían sus jurisdicciones.

Al principio, los conquistadores españoles tenían que exhibir ante los infieles las Bulas y para tal efecto a cada conquistador se le da un texto del requerimiento. Palacios Rubios, práctico ante todo, trata de hacerlos más claro y redacta la bulas por escrito, así de esta manera redacta el primer Requerimiento el 1° de Julio de 1513 para Pedrarias Dávila; el re138

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querimiento ya es un escrito y se impone como una formalidad procesal en la conquista.

El texto del Requerimiento repetía la “Teoría de Ostiense” y era un ultimátum, una intimidación. El conquistador debía buscar intérpretes y luego debía no sólo leerlas sino hacerlas entender, sino cumplía con esta formalidad la conquista no era justa. Además, el conquistador debía dar un plazo entre el entendimiento del Requerimiento y la acción de la guerra.

El problema en la práctica fue difícil y pintoresco, porque los conquistadores no podían efectuar en forma real esta formalidad por diversas causas: a) porque no hallaban intérpretes y b) porque los naturales se burlaban y hasta se violentaban ante el Requerimiento corriendo la conquista gran peligro (v.g. en la región de Puna).

Muchos conquistadores usaron y cumplieron el Requerimiento; así vemos que Diego Velásquez envió a Hernán Cortes a cumplir el Requerimiento en la conquista de México.

El Requerimiento también fue usado en una serie de conquistas menores. Enciso cuenta, por ejemplo, que cuando fue con Pedrarias al Darién se cumplió con esta formalidad.

En México se cumplió el Requerimiento en las entradas, así lo dice Hernán Cortés en sus relaciones enviadas al Rey de España. Hernán Cortés fue un conquistador culto y siempre respetó las leyes de la guerra y también cumplió con el Requerimiento (Dunbar Temple, 1950).

El requerimiento fue muy atacado. Fray Bartolomé de las Casas lo combatió diciendo que se basaba en los errores teológicos de Ostiense y que, además, con raras excepciones, los conquistadores no lo cumplían bien; sostenía que los conquistadores no instruían a los indios para que les entendieran y que ningún Requerimiento podía arrebatar a los indios sus propiedades que por derecho natural les pertenecía.

El primer texto de un Requerimiento fue redactado por López Palacios Rubios, lo que lo trae Ovidio y Bartolomé de las Casa, que son estudios sobrios; el de Garcilaso es más escolástico; pero se puede decir que el más fehaciente es el de Bartolomé de las Casas.

Cuando surge Bartolomé de las Casas con su defensa del indio peruano, el Requerimiento evoluciona. Bartolomé de las Casas–quien no HISTORIA DEL DERECHO

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fue exactamente un historiador veraz, sino que miente para exaltar la grandeza del Imperio Incaico- sostuvo una tesis con el fin de defender al aborigen americano y así exalta la raza prehispánica para conseguir su fin: mejorar las condiciones de vida del indígena americano; dice que los indios americanos no eran hordas de salvajes, sino que estaban bien organizados y tenían un gobierno al que se debía respetar. Gracias a él se desacredita el Requerimiento y a la Teoría de Ostiense, dándose las Nuevas Leyes; la influencia de Bartolomé de las Casas hace que la conquista del Perú sea más suave que las de Centro América y del Darién.

El Francés Marcel Batallón estudia la experiencia de la “Vera Paz” de Bartolomé de las Casas, que consiste en intentar hacer la conquista de América por la paz, la colonización pacífica y de traer núcleos de colaboradores españoles para que ayudaran a trabajar a los indígenas americanos. En la práctica este experimento fracasó.

El Requerimiento escrito se estrenó con ocasión de la expedición de Pedrarias Dávila al Darién. El Requerimiento se usa más o menos hasta el año 1533.

Debido a la influencia de Bartolomé de las Casas los Requerimientos decaen y en las Juntas de 1542, los Dominicos empapados con la doctrina de Santo Tomás de Aquino, no aceptan las Bulas Alejandrinas como Justo título de dominio de las Indias ni tampoco el Requerimiento.

Los dominicos sostienen que la infidelidad no priva de sus derechos políticos a los infieles, sino que éstos continúan poseyendo lo que les pertenecía.

Se redacta la “Carta Mensaje” de Carlos V a los Reyes y Señores de las tierras del oriente. Esta carta tiene su antecedente en Nueva España, donde se preparó una expedición compuesta de religiosos, al mando de Zumárraga, en la que iba a ir el dominico Betanzos (no el cronista). La expedición marcha a China y a Japón con el fin de convertir infieles. En las organizaciones de esta expedición influyo Bartolomé de las Casas que quiso que fuera una prueba para efectuar su pretendida conquista pacífica.

La “Carta Mensaje” se basa en la sumisión voluntaria; tiene una base misional, reconoce el poderío político de los señores infieles. La carta se basa, pues, en la teoría de Francisco de Vitoria que sostenía la libre

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comunicación, el libre tránsito por un país pero en forma pacífica, o sea, sin violencia. La finalidad de la Carta era conseguir pactos de vasallaje voluntario de los infieles y tratar de que se convirtieran en cristianos en forma pacífica.

Solórzano y Pereira (“Política Indiana”), a pesar de que está al servicio de España y de que es un defensor de las Bulas Papales, elogia la “Carta Mensaje” diciendo que es muy elevada y que es “un grave alegato”.

La expedición de Zumárraga fracasa y así no se llegó a saber qué resultado hubiera tenido en la práctica este nuevo Requerimiento; pero se observa que la corriente cambia, pues la corona Española desde entonces sigue otra orientación política.

El año 1537, el Rey Felipe II dio las “Ordenanzas de Población y de Pacificación” para América, que están inspiradas en el fin de colonizarlas y rechazan la guerra como medio de colonización.

Esta es una época en la cual los Reyes mucho consultaban a los teólogos, a los juristas, a los catedráticos de las Universidades; pedían consejos a los intelectuales; el pensamiento tenía gran influencia en la política de la época. Esta influencia ideológica de los intelectuales produce el cambio de orientación de la política de la Corona Española. De ahí en adelante se usan sólo tres acepciones: a)La guerra abierta, que se autoriza en casos excepcionales. En la conquista de los araucanos, por ejemplo, que se resistieron ferozmente; b) La población y c) La colonización.

Las Ordenanzas de 1573 reflejaron la formulación de una doctrina en función social, que libraba a América de la creación de latifundios; pero en la práctica esas Ordenanzas fueron pisoteadas, ya que los encargados de hacerlas cumplir fueron los primeros conquistadores, los cabildos formados por los primeros vecinos y por los “burócratas Indianos” (corregidor, curaca, cura y conquistador).

Los “burócratas indianos” eran académicos de formación universitaria empapados con el Derecho Romano, que es individualista, que tiene las tres siguientes acepciones: usar, usufructuar y abusar de la cosa. Así pues, el Derecho Romano que empleaban los “burócratas indianos” era distinto del Derecho Español y de esta manera aquellos no cumplían las

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Leyes de Indias que prohibían el abuso contra los indios, que prohibía hacerles la guerra, que establecía que no podían formarse latifundios, etc.

Santo Tomás de Aquino, en el siglo XIII, establece una nueva teoría en la cual se basan Francisco de Vitoria y Fray Bartolomé de las Casas.

De esta manera, tanto en el siglo XIII como en el siglo XVI, se enfrentaron dos ideologías distintas: Siglo XIII: Teoría del Ostiense (sostenía el poder temporal y espiritual de los Papas) versus Santo Tomás de Aquino (niega el poder temporal de los Papas).

Siglo XVI: Palacios Rubios, Sepúlveda, Requerimientos versus Francisco de Vitoria, Cano y Fray Bartolomé de las Casas.

5.3. LA CORRIENTE DE SANTO TOMÁS DE AQUINO En el siglo XIII, contra la teoría del Ostiense, que defendía el poder espiritual y temporal del Papa surge una nueva corriente encabezada por Santo Tomás de Aquino cuyo conocimiento parece muy complejo y árido.

Santo Tomás no acepta el poder temporal del Papa ya que el distingue el orden natural del orden sobrenatural.

Esta corriente tiene sus resultados en el siglo XVI, ya que en el siglo XIII fue planteada pero encontró gran oposición. Es recién en el siglo XVI cuando estos principios alcanzaron gran desarrollo gracias a los teólogos y juristas de las Universidades de París y de Salamanca; en las antípodas de estas dos universidades se encontraba la Universidad de Alcalá, que era Renacentista. El siglo XVI es la época de esplendor de los principios de Santo Tomás, los que decaen en el siglo XVII (Dunbar Temple, 1950).

En el siglo XVI hallamos los principios tomistas en Francisco de Vitoria que desarrolla sus teorías sobre el Justo Título y sobre la Justa Guerra. ¿Cuál debe ser el trato que deben dar los cristianos a los infieles?

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Santo Tomás plantea este problema en una parte de su obra “La Suma Teológica”, cuando estudia las siguientes cuestiones: Primera cuestión: Sobre el hurto y la rapiña, y se pregunta: a) ¿Es pecado en todo caso el hurto y la rapiña? Y a esta pregunta contesta: “En todos los casos el hurto y la rapiña es pecado”; b) ¿En el caso de los infieles es lícito quitarles lo que es suyo? “Sí, dice- es lícito quitarles, pero sólo si los infieles poseen esas cosas injustamente”. Por eso, lo primero que deben hacer los cristianos al tener contacto con los infieles, es examinar si éstos poseen sus cosas o no con justicia”.

Segunda cuestión: La plantea así: ¿La infidelidad por sí sola es o no es pecado? ¿Y el mundo cristiano puede imponer castigo por esa razón de infidelidad o no? Santo Tomás dice: “Hay que distinguir si la infidelidad es de pura negación, o sea, si se trata de infieles que nunca han oído hablar de la fe cristiana o de Jesucristo, en este caso no hay pecado, porque es un caso de ignorancia. Pero si la infidelidad es agresiva, entonces están en pecado sí se puede castigar” Juntando estas dos primeras cuestiones, entonces no se puede quitar a los infieles lo que es suyo, porque se trataría de un acto de hurto y rapiña. El pensamiento se Santo Tomás de Aquino es notable porque surge en la época del predominio del poder temporal del Papado.

Tercera cuestión: ¿Puede obligarse la fe por la fuerza, o sea, puede obligarse a convertirse a la fuerza a los infieles? Santo Tomás dice que no, “porque la fe entra dentro del campo de la libertad, porque la fe es de libre creencia”. “La fe no se puede imponer por la violencia”, esta es la posición que defiende Bartolomé de las Casas.

Cuarta cuestión: ¿Pueden los infieles tener dominio sobre los fieles?

Por ejemplo: un reino de infieles en el que existan súbditos cristianos.

Aquí distingue dos aspectos: 1.- El dominio de tipo político o jurisdiccional se introduce por el derecho humano, pero la distinción de fieles e infieles es de derecho divino y dice- “el derecho divino viene de la gracia de Dios, pero no destruye el derecho humano porque éste se funda en la razón natural”; este es el derecho defendido por Francisco de Vitoria.

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“La diferencia entre fieles e infieles no anula de ninguna manera los derechos de dominio de orden natural, de tal manera que los infieles pueden tener dominio de orden natural y no por orden divino”.

2.- En otra parte de su obra dice: “Los príncipes infieles son tan legítimos como los príncipes cristianos, porque sus derechos se basan en orden natural en cuyo campo todos los hombres son iguales y ante este derecho natural se detiene, inclusive, el derecho divino que hace la distinción de fieles e infieles de orden sobrenatural”.

Este es todo el planteamiento de Santo Tomás de Aquino, pero su falla está aquí, cuando dice: “empero el derecho del príncipe infiel sobre los cristianos puede ser anulado por ordenación de la Iglesia en ejercicio de su autoridad divina, porque los infieles por el hecho de su infidelidad merecen perder toda potestad” (En esta afirmación se encuentra la raíz del “Titulo de la fe”).

Santo Tomás admite limitaciones al derecho de los gentiles; pero a pesar de ello su pensamiento trae principios que desarrollan fructíferamente en el siglo XVI, porque muchos juristas toman de él la distinción de derecho natural y derecho sobrenatural, y además el hecho que afirma que la fe no puede obligarse.

Santo Tomás niega, pues, el poder temporal de los Papas. Las ideas de este filósofo son de jerarquías de órdenes, que se encuentran formando círculos concéntricos, pero que a última instancia llegan al Derecho Divino, o sea a Dios.

5.4. LAS FUENTES DIRECTAS DEL DERECHO INDIANO 5.4.1. LA LEY a) Derecho Legislado: Está formado por a) Los grandes textos de recopilaciones, constituciones y códigos; b): Las leyes aisladas incluyendo las que tienen valor local o casuística, y c). Los decretos, reglamentos, ordenanzas, etc. El Derecho Legislado Indiano emanó, en realidad, de diversas autoridades e instituciones: el Rey, el Consejo de Indias, los virreyes, los Cabildos, las Audiencias, los gobernadores, los presidentes, los corregidores, etc. Los documentos del Derecho Indiano tomaron distintos nombres. Cabe destacar diferencias entre ellos.

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b) La pragmática sanción: Se llamaba así a aquellas decisiones con fuerza general de ley general que tenían por objeto reformar algún daño o abuso. c) El Real Decreto: Recibía este nombre una orden rubricada por el rey, en la que participaba una resolución suya a organismos dentro de la corte o a algunos de sus ministros. d) La Real Resolución: Consistía en la determinación que el Rey tomaba en algún caso que se sometía a consideración. e) La Real Orden: Se conocía con este nombre una disposición de un ministerio del rey expedida a su nombre. f) Las cédulas, cartas u orden circular: Era toda orden que se expedía para una o varias provincias. g) Los estatutos, ordenanzas y constituciones: Eran aquellas normas que establecían los consejos, juntas, colegios y otros organismos para su mejor gobierno. Los virreyes, presidentes y otras autoridades regionales y locales también dictaban ordenanzas. h) En las primeras épocas del Derecho Indiano tuvieron gran importancia las capitulaciones y los asientos, por lo que cabe considerarlos como derecho legislado.

5.4.2. LA COSTUMBRE Puede ser indígena o criolla: Por lo que atañe al Derecho consuetudinario indígena, la Recopilación de Indias (ley 4, título I, libro II) dispuso que se guarden las leyes y las costumbres indígenas que no se opongan a la religión y a las leyes españolas vigentes. Ya en la Tasa de Gamboa de 1580 se había contemplado para Chile una disposición análoga. La ordenanza de Intendentes que se aplica en Chile desde 1786 respeta asimismo el derecho de los indios de elegir cada año a sus propias autoridades en los pueblos cabeceras.

Cabe destacar el proceso de recepción en el Derecho Indiano de instituciones típicamente indígenas como las cajas de comunidad, el contrato de yanaconaje, la mita o el trabajo por turnos y el aprovechamiento de la HISTORIA DEL DERECHO

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organización incaica, en tiempos del virrey del Perú Francisco de Toledo, al servicio de la administración española.

La costumbre criolla también fue considerada fuente del Derecho y podía clasificarse de la siguiente manera: a. La costumbre fuera de la ley, que era la vigente en los casos no previsto por esta última. b. La costumbre según la ley, que era la que ponía en ejecución la ley y en algunos casos la interpretaba y fijaba su sentido. c. La costumbre contra la ley, que no admitía la ley escrita o después de admitirla la derogaba insensiblemente por actos contrarios a ella.

Juan de Hevia Bolaños en su “Curia Filiphica” reconoce el valor de la costumbre contra la ley, siempre que se probare su uso reiterado e interrumpido por diez años entre presentes y veinte entre ausentes, y que se trate de una costumbre afirmativa, es decir, de una cosa. La costumbre contra el Derecho Canónico requiere de 40 años.

5.4.3. LA JURISPRUDENCIA Podía ser teórica o judicial.

Las obras de los juristas indianos como León Pinelo, Solórzano Pereira, Hevia Bolaños, fueron invocadas con frecuencia en los estrados.

Sobre ellos se hablará nuevamente al tratar de la literatura jurídica.

En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales, ella es en las Indias de tal importancia que alteran con frecuencia a la legislación vigente, creando así un nuevo Derecho. Este Derecho vivo, en contraposición teórica la ley, es materia de estudio y de su pleno conocimiento y no de la simple compulsa de las leyes escritas dependerá la captación de la realidad jurídica indiana.

5.5. LAS FUENTES INDIRECTAS DEL DERECHO INDIANO Las fuentes indirectas del Derecho Indiano, son de dos clases: generales y especiales. Al primer grupo pertenece la legislación propia de Castilla que rige en Indias como derecho supletorio por disposición expresa de Carlos I y Felipe II, reiterada en la recopilación de Indias. En efecto, esta última establece el siguiente orden de prelación: 146

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a. Las leyes propias de la Recopilación b. Las cédulas, ordenanzas y provisiones dictadas con anterioridad a la recopilación ya derogadas por estas. c. Las Leyes de Castilla, de acuerdo con lo dispuesto por las leyes de Toro.

Constituyen fuentes indirectas especiales aquellas leyes de Castilla referentes a determinadas ramas del Derecho que rigieron en América por mandato directo. Esto ocurre en el Derecho comercial en el que se ordenó aplicar, fuera del reglamento del Comercio Libre y de las cédulas de elección de los diversos tribunales del Consulado, las Ordenanzas de Bilbao, redactadas primitivamente para la villa de ese nombre y cuyo proceso de elaboración iniciado en 1511 termina en 1737. Asimismo el derecho de minas se aplica en América como legislación supletoria: Las Ordenanzas de Briviesca de 1387, Las Ordenanzas de Valladolid de 1559, la Pragmática de Madrid de 1563 y las Ordenanzas de San Lorenzo o del Nuevo Cuaderno de 1584. Por último se extiende asimismo la vigencia para las Indias de las Ordenanzas militares y navales.

5.6. CARACTERÍSTICAS Y VIGENCIA DE LA LEY DE INDIAS Las leyes de origen metropolitano se dirigían ordinariamente a las autoridades civiles y religiosas en varias copias. Cuando era de interés general a veces se las imprimía y otra se pregonaba en plazas y mercados con concurrencia del escribano. Cuando la ley se dirigía a un particular este debía presentarla a las autoridades para su obediencia.

Las autoridades que recibían una ley metropolitana debían, por un formalismo, prestarle acatamiento. El funcionario tomaba la ley, la besaba y la colocaba sobre su cabeza, diciendo que la acataba como venida de su señor natural.

Aunque las autoridades estaban gravemente obligadas al cumplimiento de las leyes, tanto la doctrina como la legislación castellana y la de indias, contemplaban algunas excepciones.

La mayor parte de la legislación indiana se refiere al derecho público.

El derecho privado cuenta con escasas disposiciones, casi todas de tipo casuístico, es decir, destinadas a resolver casos concretos.

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Llama mucho la atención el espíritu altamente religioso y humanitario que mueve toda la legislación de Indias. Cualesquiera que fuesen las dificultades con que ciertas normas tropezaron en algunos sitios de América, la voluntad de la corona española de proteger a los indígenas y de incorporarlos a la civilización cristiana se mantuvo inalterable. El profesor Vicente Ugarte del Pino en su clase de Historia del Derecho calificaba a la recopilación de Indias de 1680 como un código en el que “a pesar de notables insuficiencias en punto a finanzas y a pesar de graves desacuerdos con las ideas modernas, por su amplio espíritu humanitario y de protección a favor de los súbditos americanos del rey, encierran un valor mucho más grande que todo lo que se ha hecho en las colonias inglesas o francesas en el mismo orden” (Ugarte del Pino, Conferencia Escuela de Postgrado UPAO, 2008).

5.7. EL PROCESO DE LA RECOPILACIÓN LEGAL 5.7.1. DESDE EL SIGLO XVI HASTA LA RECOPILACIÓN DE 1680 a) CEDULARIOS: La abundancia de legislación metropolitana indujo a pensar en su recopilación para su más fácil consulta y aplicación.

Esta tarea se emprendió en América como en España y duro más de un siglo. Por real cédula de 4 de Septiembre de 1560, Felipe II encomendó la recopilación de las leyes dictadas para Nueva España a su virrey Luis de Velasco, quien confió la tarea al fiscal de la Real Audiencia de México, Vasco de Puga. El resultado de su trabajo fue la impresión en dicha ciudad, en 1563, del Cedulario que lleva su nombre. Se trata de una colección de leyes, cuyos textos se insertan íntegramente por orden de fecha, a partir de 1525, sin añadir a ellas ningún comentario. Un trabajo semejante se empezó en el Perú bajo la dirección del Virrey Francisco de Toledo, sin llegar a su término. b) LOS SUMARIOS: Los cedularios permitieron emprender la obra de recopilación, pues proporcionaron ordenadamente los textos legales. Tomando a estos últimos, diversos juristas comenzaron a elaborar los llamados “sumarios”, consistentes en extractos de una nueva ley o refundición de varias del mismo tema, con la previa indicación de la fecha de su originaria publicación procediendo a ordenar por materias dichos sumarios siguiendo así la habitual técnica de las recopilaciones.

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En esta tarea intervinieron sucesivamente diversos juristas. Primero fue Diego de Zorrilla quien lo redacta, lo revisa Rodrigo de Aguilar y, por último, Antonio de León Pinelo prepara un nuevo proyecto y en 1628 da a la publicidad los sumarios de los 4 primeros libros para facilitar su revisión.

Finalmente, el Licenciado Fernando Paniagua da cima a la obra sobre la base de proyectos de sus predecesores, promulgado en 1680 por el rey Carlos III con el nombre de “RECOPILACIONES DE LAS LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS”.

5.7.2. LA RECOPILACIÓN DE LAS LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS Esta recopilación fue dividida en 9 libros que tratan las siguientes materias: a. Cuestiones religiosas. b. Consejo y Junta de Guerra de Indias, Audiencias, Chancillerías, Juzgados, Orden de Prelación de la Legislación, etc. c. Virreyes, capitanes generales, etc. d. Descubrimientos, minas, cabildos, etc. e. Corregidores, alcaldes, pleitos, etc. f. Indios, encomiendas, etc. g. Delitos y penas; h. Impuestos y contribuciones i. Casa de Contratación.

Cada ley llevaba como encabezamiento un resumen de su contenido.

Enseguida se indica el nombre del rey legislador y la fecha originaria de la ley recopilada. Viene después un texto de la disposición, generalmente es un extracto o fragmento del original condensado de dos o más leyes anteriores.

Desde el punto de vista jurídico, la Recopilación fue en su tiempo de gran utilidad, pues facilitó la tarea de los gobernantes, jueces, abogados, etc. Tiene un pequeño defecto, en las leyes no se incluyen todas

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las dictadas por la corona hasta 1680 ni el texto de las reproducidas está completo. De más está añadir que por su misma fecha deja fuera una abundante legislación para las Indias; la dictada por la Casa de Borbón en siglo siguiente y hasta el momento de producirse la emancipación.

5.7.3. DESPUÉS DE LA RECOPILACIÓN DE 1680 A. LOS COMENTARIOS: Después de la publicación de las recopilaciones, varios juristas buscaron redactar comentarios a dichas recopilaciones a imagen de las de la Edad Media. Esta labor fue estimulada por la abundante legislación otorgada a favor de las Indias. Eloídor de la Audiencia de Chile, Juan de Corral Calvo de la Torre, emprendió un comentario en latín a la Recopilación de las Indias que proyectó en 6 volúmenes, de los cuales alcanzó a incluir tres, quedando en sus comienzos el cuarto poco antes de su muerte, ocurrida en 1737. Por orden real se enviaron a España estos manuscritos e impresos en 1736, pero el Consejo de Indias retuvo las obras, que no encuadernaba sino en muy pocos ejemplares por lo que se perdieron la mayor parte de los pliegos impresos.

La creciente política absolutista hizo que se acabara por mirar mal el trabajo de los comentarios y que no se aceptara más interpretación de las leyes dadas por el propio legislador. En efecto, el Consejo de Indias elevó en 1773 una consulta al Rey en el sentido de que sería no solo inútil sino perjudicial el comentario de las leyes de Indias, empezado por Ayala y que este ofreciera proseguir, y que, en cambio, consideraba necesario adicionar o corregir la Recopilación de Indias. Este temperamento fue acogido por Carlos III y luego la preparación del código para las personas de Indias demoró 3 años.

B. EL NUEVO CODIGO DE INDIAS: De más está decir que al poco tiempo de dictarse la recopilación de 1680, esta quedó atrasada por la numerosa legislación que se fue dictando. Los trabajos ya indicados de Salas y de Rozas se encaminaron a facilitar la consulta de las leyes posteriores, y a ellos hay que agregar también el realizado en Chile por Manuel Joaquín Valdivieso, mayor oficial 150

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de la Secretaría del gobierno, que compuso un índice de cédulas y ordenes reales dirigidas para Chile, que abarca los años 1750 a 1807.

Paralela a esta labor de recopilación de material, se emprendió la tarea de redacción de un nuevo código. A propuesta del Consejo de Indias, en efecto, Carlos III encomendó en 1776 a Juan Crisóstomo de Ansótegui la redacción de un proyecto de nuevo Código de Indias, que en su oportunidad revisaría una Junta de la cual queda como Secretario don Manuel José de Ayala. Se ordenó además a este último entregar para su aprovechamiento su colección de Cédulas.

5.8. ORDEN DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE INDIAS Fundándose en normas de las Partidas y las Leyes de Estilo, los tratadistas indianos establecieron las siguientes reglas básicas de aplicación del derecho en Indias: a) El derecho natural prima sobre el positivo; b) La costumbre, de acuerdo a ciertos requisitos, prima sobre la ley; c) La Ley posterior corrige a la anterior; d) La ley dictada para un caso, se extiende a los análogos; e) La Ley especial prima sobre la general.

A. Falta de Disposiciones Especialísimas Se aplicaba el Derecho General dictado para las Indias en la Recopilación de 1680, en las leyes anteriores no derogadas y en sus leyes posteriores.

En la época emancipadora, el orden de aplicación del derecho supletorio es el siguiente: a) Las leyes dictadas con posterioridad a la novísima recopilación, que era la más reciente; b) La Nueva Recopilación de 1567; c) Las Leyes de Toro (1505) incluidas en la nueva recopilación; d) Las Ordenanzas Reales de Castilla (1484) e) El Ordenamiento de Alcalá (1348) HISTORIA DEL DERECHO

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f) Las Partidas; g) A falta de toda ley, el juez debía recurrir al monarca y no le estaba permitido fallar por equidad. h) Novísima Recopilación de 1805; La Novísima recopilación de leyes de España, editada en 1806, es una sistematización del derecho español, usada también como texto de estudios durante el siglo XIX. Como consecuencia de la importancia que adquirieron las corrientes codificadoras y el movimiento ilustrado, así como las numerosas críticas contra la Nueva recopilación, en el siglo XVIII surgió una nueva recopilación de derecho castellano conocida como Novísima recopilación de leyes de España.

B. El Plan de Reguera Valdelomar La necesidad que tenía Carlos IV de disponer de un cuerpo legal actualizado lo llevó a encargar la realización de otro suplemento a Reguera Valdelomar, la “Nueva recopilación”. Para realizar dicho trabajo, utilizó los materiales de Lardizábal y los de la Junta de Recopilación, finalizando su cometido en 1802. Ofreció también un proyecto distinto, se trataba de un cuerpo metódico de legislación, el plan fue aprobado y una cédula de 15 de julio de 1805 promulgaba la Nueva recopilación de las leyes de España.

Consta de 12 libros, 340 títulos y contiene más de 4.000 leyes, autos y pragmáticas con un amplio y útil índice final por materias y disposiciones. La Nueva recopilación sigue vigente, aplicándose en defecto de la Novísima recopilación. Uno de los grandes defectos de esta obra es que no estuvo a la altura de su tiempo, reiterando el tradicional sistema recopilador cuando ya se había publicado en Francia el Código civil napoleónico. Además de las abundantes insuficiencias y contradicciones, omitió algunas leyes, repitió otras, citó a los autores sin la debida exactitud. La Nueva recopilación se convirtió en el texto fundamental para los estudios de Derecho, ya que los Borbones habían logrado introducir en las universidades el Derecho Real frente al Derecho Común Romano Canónico.

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C. El Juicio de Martínez Marina Se convirtió en juez don Francisco Martínez Marina, quien en su ensayo histórico-crítico calificó la Nueva recopilación de “vasta mole levantada de escombros y ruinas antiguas; edificio monstruoso, compuesto de partes heterogéneas y órdenes inconciliables; hacinamiento de leyes antiguas y modernas”. Reguera presentó querella en el Consejo de Castilla acusando a Martínez Marina de criminal abuso de la libertad de imprenta. Ello dio pie a que éste justificara y ampliara sus denuncias en una obra ad hoc. En conclusión, las observaciones técnicas de Martínez Marina son por lo general eruditas y atinadas; pero él habla siempre de lo hecho mal y nunca de lo hecho bien. Sus juicios globales de valor resultan sencillamente inadmisibles.

5.9. REALIDAD JURÍDICA INDIANA Conocida como la ordenación teórica del Derecho Indiano, veamos cual fue su aplicación práctica: a) La investigación hasta ahora realizada en los archivos chilenos permite afirmar que las disposiciones del Derecho Civil vigente durante la dominación española se aplicaban adecuadamente. El divorcio entre la ley escrita y la realidad jurídica se advierte en el campo del derecho penal. Los jueces, en contacto con la realidad americana, diversa de la española, tendían a suavizar el rigor de la ley, rebajando con frecuencia las penas. En cuanto al derecho procesal, se comprueba su habitual cumplimiento, en especial cuando se refiere a la comparecencia de los indios y esclavos cuyos derechos aparecen en la realidad perfectamente garantizados. b) Sobre la vigencia práctica de la Novísima Recopilación de Castilla, de 1805, la investigación en los archivos judiciales del último periodo español en Chile, hasta 1816, prueba que al menos en nuestro país la Novísima no fue entonces aplicada. c) La Nueva Recopilación y los autos acordados que la completaron tuvieron en Chile una amplia aplicación. d) En cuanto a los Fueros Municipales, si bien eran sólo prácticas locales de Castilla que no podían tener vigencia territorial en Indias, HISTORIA DEL DERECHO

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sobrevivieron en estas últimas de sus disposiciones a través de la costumbre y difundida por los conquistadores. e) En cuanto a la vigencia del Fuero Juzgo en América y su incorporación expresa al orden de prelación, las opiniones se dividen.

Unas se manifiestan a favor, otras en contra. Sin embargo la invocación del Fuero Juzgo en los escritos de los pleitos chilenos de aquellos tiempos y el hallazgo de su texto en las bibliotecas de los abogados de entonces, prueban que la práctica fue reconocida su vigencia en Chile indiano como Código General. f) Llama la atención la preferente aplicación que alcanzan las partidas a pesar de figurar en último grado en el orden de prelación establecido. Su texto es el de más frecuente manejo por los juristas, pues se aviene más que otro cuerpo legal del Derecho Romano que se estudia con preferencia al nacional de Castilla, en las universidades de América al igual que en las de España.

5.10. LA LITERATURA JURÍDICA La presencia en América de funcionarios peninsulares en las Audiencias y el estudio del Derecho que se hacía en las Universidades originaron la redacción de algunas obras meritorias de doctrina jurídica.

Juan de Matienzo, nacido en España y Oídor en Charcas, colaboró con el Virrey Francisco de Toledo en la redacción de las célebres Ordenanzas del Perú en la segunda mitad del s. XVI y fue autor de una obra titulada Gobierno del Perú, en la que se trata del régimen administrativo y social de este país.

El otro destacado fue Antonio León de Pinelo, educado en Lima, nacido en Valladolid, quien destaca como uno de los grandes genios del s.

XVII que escribe sobre temas jurídicos, históricos, bibliográficos y cosmográficos. Su obra Tratado de confirmaciones reales fue escrita en 1630.

Además no debemos olvidar al jurista indiano Manuel Solórzano Pereira, natural de Madrid; estudiante y catedrático de Salamanca. Destaca como tratadista por su obra De Indiarum Jure, y en 1646 escribe Política Indiana que constituye un momento de la ciencia jurídica indiana y un anticipado comentario a la Recopilación en que intervino Solórzano.

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CAPÍTULO QUINTO: DERECHO INDIANO

En 1603 se publicó en Lima un importante tratado de Derecho Procesal, la Curia Filiphica, escrita bajo el seudónimo de HebbiaBolaños, oriundo de Asturias. Este mismo autor imprime en Lima, en 1617, el más fundamental tratado de Derecho Comercial aparecido en las indias: Labyrintho del Comercio Terrestre y Naval.

Juan de Ovando y la Recopilación de Leyes de Indiases un interesante trabajo del Dr. Juan Vicente Ugarte del Pino, publicado por el Instituto de Derecho Indiano-Perú (Trujillo-2006), en la cual el maestro revindica la memoria y la obra de don Juan de Ovando, que en la prelación de los intentos de la recopilación de Leyes de Indias ocupa el primer lugar, pues fue el primero en intentar una recopilación de carácter continental de dichas leyes. Por su importancia reproducimos la importante tesis del Maestro Ugarte del Pino.

5.11. EL DERECHO POLÍTICO INDIANO 5.11.1. EL DERECHO POLÍTICO Y FINANCIERO El profesor Teodoro Hampe Martínez en su cátedra universitaria sostenía que no cabía hablar con propiedad de coloniaje, ya que diversos textos de Derecho Indiano expresaban que las Indias son provincias, reinos o territorios de Islas y Tierra firme anexados a la corona de Castilla y León (Hampe Martínez, Instituciones Juridicas Peruanas-Curso doctoral Escuela Postgrado UPAO, 2007).

Estos territorios no podían transferirse porque eran parte integrante de la monarquía. La primera de estas leyes fue en 1519, dictada por la Isla Española, y la de 1520 tuvo un amplio radio de acción; es decir, para todas las Islas e Indias descubiertas y por descubrir.

Este principio de anexión tuvo el efecto de acarrear el de igualdad jurídica entre Castilla y las Indias. En esta noción de igualdad queda comprendida la jerarquía de las instituciones, la de los castellanos y los naturales, así como la potestad de dictar disposiciones jurídicas de fuerza mandataria por las autoridades de Indias que generan un nuevo Derecho, denominado Indiano.

Desde los orígenes, se dictó un estatuto jurídico disperso, traumante y especial a las Indias, con declaraciones de Derecho Público y Privado.

La monarquía reconoce los derechos privados y garantiza su ejercicio.

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La legislación indiana inicial disponía que, en todas las capitulaciones de nuevos descubrimientos, se excuse la palabra conquista, y en su lugar se prefieran los vocablos pacificación y población.

En consecuencia, desde un concepto jurídico independiente, las Indias se incorporaron a la Corona de Castilla de León, mandándose regir subsidiariamente por las Leyes de Castilla, inclusive el Fuero Juzgo y las Partidas.

No se puede comprender ni amar el Derecho Peruano sin estudiar el nacimiento del Derecho Indiano y su posterior evolución en Derecho Patrio.

5.11.2. El Virreinato del Perú Durante el reinado de Carlos I de España, por Real Cédula del 20 de noviembre de 1542, fue creado el Virreinato del Perú, que comprendía las gobernaciones de Nueva Castilla y Nueva Toledo.

Era un inmenso territorio desde el Istmo de Panamá hacia el sur de América, salvo Brasil, que pertenecía a Portugal, las Guayanas y las costas de Venezuela. El otro virreinato español era el de Nueva España, al norte de aquel de reducidas dimensiones en comparación al del Perú.

Panamá, Chile y el Río de La Plata tenían bastante independencia dentro del virreinato, pues contaban con Reales Audiencias y, por lo tanto, presidentes-gobernadores con funciones de capitanes generales.

La capital era la ciudad de Lima, llamada originariamente Ciudad de los Reyes. Era una ciudad próspera gracias a sus riquezas mineras.

El puerto de El Callao, amurallado para evitar los ataques de piratas, monopolizaba el comercio regional de las mercaderías que arribaban desde Panamá. El resto de la población se dedicaba fundamentalmente a actividades agrícolas y textiles. El 1 de marzo de 1543 se nombró el primer Virrey, en el Virreinato del Perú, que remplazaba a la Gobernación de Castilla, adjudicada a Francisco Pizarro. Este primer virrey tuvo un trágico final, sin llegar a ocupar su cargo, ya que pereció en manos de Gonzalo Pizarro, contrariado por las Leyes Nuevas que establecían limitaciones al dominio de los primeros conquistadores y al sistema de encomiendas: se trataba de Blasco Núñez de Vela, quien fue sucedido por 39 virreyes a partir del año 1545 en que fue sofocada la guerra interna.

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A. LAS AUTORIDADES DEL VIRREINATO La máxima autoridad era el Virrey, nombrado por el Rey de España.

Sus funciones eran muy amplias, ya que ejercía, además, de presidente de la Real Audiencia de Lima. En el año 1571, fue creado en España el Consejo de Indias, que limitaba a las autoridades locales, ya que debían pedir autorización a ese organismo-ubicado tan distante- para la resolución de cuestiones trascendentes.

Las Audiencias eran organismos con funciones judiciales. En el Perú existían dos audiencias: la de Lima y la del Cusco. La audiencia estaba integrada por un presidente, varios oidores y otros funcionarios menores. Luego se ampliaron en número quedando las siguientes: la de Panamá, la de Lima, la de Santa Fe de Bogotá, la de La Plata, la de Charcas, la de Quito, la de Chile, la de Buenos Aires y la de Cusco. A fines del siglo XVIII, las Audiencias fueron sustituidas por el sistema de Intendencias.

En orden de importancia seguían luego los Corregidores, que buscaban la pacífica convivencia entre nativos y españoles, aunque en la práctica se ocuparon de transformar el trabajo de los indios en una carga pesada que los enfermaba y hasta los conducía a la muerte. Estos organismos fueron fundados por el virrey Lope García de Castro en 1569.

Con la aparición de los Corregidores el sistema de encomiendas declinó su importancia, ya que los corregidores sustituyeron a los encomenderos en la recaudación de los tributos, que era su principal función.

Una institución muy importante fueron los Cabildos, autoridad de las ciudades, que defendían estos ámbitos locales.

Por últimos, los curacas, en defensa de los aborígenes, eran el puente de diálogo entre la población y los corregidores.

B. LOS VIRREYES En 1551 asumió como Virrey Don Antonio de Mendoza, quien fue sucedido cinco años después por Andrés Hurtado de Mendoza, durante cuya gestión se descubrió la mina de azogue en Huancavelica y se reorganizó el sistema de encomiendas.

El Virrey Francisco Toledo fue quien gobernó entre 1569 y 1581, siendo uno de los más reformadores. Sirven de ejemplo de su tarea organizadora sus Ordenanzas, cuya redacción estuvo a cargo de los juristas, HISTORIA DEL DERECHO

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Juan de Matienzo y Juan Polo de Ondegardo. Creó un registro poblacional y las reducciones aborígenes, estableciendo los tributos que éstos deberían abonar. Los aborígenes constituían la mayoría de la población.

Instituyó la mita, donde los aborígenes entre 18 y 50 años prestaban servicios personales en las minas u obras públicas, con un gran abuso por parte de los españoles.

C. EL VIRREINATO EN EL SIGLO XVIII Con las reformas borbónicas del siglo XVIII, el Virreinato del Perú quedó reducido, ya que de él surgieron el de Nueva Granada, en 1739, que comprendió las Audiencias de Panamá, Santa Fe de Bogotá y Quito y el del Río de la Plata, en 1768, que separó la Audiencia de Charcas.

En 1740, la ciudad de Valdivia, que dependía del virreinato del Perú pasó a pertenecer a la Capitanía General de Chile. Perú la recuperó en 1812, pero en 1820 los revolucionarios chilenos la tomaron.

El Virreinato ya estaba en crisis. En 1780 se produjo la rebelión de Túpac Amaru, un descendiente inca que se convirtió en líder de los aborígenes oprimidos, que bregaban por la instalación de una Audiencia en Cusco, para imponer justicia a tanto abuso de poder por parte de los Corregidores. La rebelión terminó con la inhumana matanza del caudillo aborigen y de toda su familia.

La ciudad de Osorno, originariamente chilena perteneció al Perú entre 1798 y 1802.

Por Real Cédula del 15 de julio de 1802, se adicionaron a este Virreinato del Perú los territorios amazónicos creándose la Comandancia General de Maynas y Quixos.

En el año 1803 se separó de la jurisdicción de Quito para sumarse al Perú la Gobernación Militar de Guayaquil. En julio de 1810, en plena revolución, el territorio de la Audiencia de Charcas fue sumado al virreinato del Perú.

A partir del siglo XIX surgen los movimientos independentistas, y el Virreinato termina su existencia, en el año 1824, luego de que Simón Bolívar venciera a las tropas realistas y se rindiera el último virrey, José de la Serna e Hinojosa.

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5.12. INDEPENDENCIA Y PROCESO DE CODIFICACIÓN DEL PERÚ DEL SIGLO XIX Al comenzar la guerra de emancipación, Hispanoamérica estaba dividida administrativamente en cuatro virreinatos (México, Perú, Nueva Granada y Río de la Plata) y cuatro capitanías generales (Venezuela, Chile, Guatemala y Cuba). Sobre esta base comenzará la organización de los nuevos estados, atravesando un proceso sucesivo de concentración y secesión.

Los gobiernos revolucionarios que sustituyeron a virreyes y capitanes generales, asumieron el control de la circunscripción territorial que correspondiera durante la administración española. Si los movimientos hubieran seguido toda una línea uniforme, sin contratiempos en lo interno y en lo externo, es probable que de ello hubiera resultado la formación de ocho estados. Sin embargo, el desarrollo de la revolución fue mucho más complejo y desigual en sus manifestaciones y los resultados tradujeron tal complejidad.

Las capitanías de Guatemala (América Central) y Cuba (Cuba, Puerto Rico, Florida) permanecieron al margen. El Virreinato del Perú se convirtió en centro de la contrarrevolución. El Virreinato de Nueva Granada permaneció en su casi totalidad bajo control español. El movimiento revolucionario de la Capitanía de Chile fue sofocado (Traversoni, 1966).

Estas especiales circunstancias determinan que aquellos centros donde la revolución se consolida (Río de la Plata, Venezuela y tardíamente México), ya sea por espíritu de solidaridad hispanoamericana o más aún por las necesidades de su propia defensa, extiendan su acción a los territorios vecinos. Las fuerzas del Río de la Plata operan en Chile primero y en Perú después, durante las campañas emprendidas bajo la dirección de San Martín. Las fuerzas venezolanas en Nueva Granada y luego, unidas con las neogranadinas, llevan a cabo, bajo la dirección de Bolívar, la campaña victoriosa sobre Perú y Alto Perú. Las fuerzas mexicanas contribuyen al cese de las autoridades españolas en América Central.

Al finalizar exitosamente las guerras de emancipación, el panorama es el siguiente: ▪▪ México y América Central constituyen una unidad bajo el mando de Iturbide.

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▪▪ Venezuela, Nueva Granada, Perú y Alto Perú se hallan de hecho bajo la autoridad de Bolívar.

▪▪ Chile, independizado con la ayuda de fuerzas argentinas, tiene su propio gobierno.

▪▪ El Río de la Plata también se ha independizado, aunque su antigua unidad territorial se ha quebrado durante el ciclo revolucionario: el Paraguay se ha separado en los comienzos mismos de la Revolución; el Alto Perú quedó separado de hecho ante el fracaso de las sucesivas campañas militares y cuando cesaron las campañas militares, las alternativas de la guerra ya lo habían situado dentro de la esfera de influencia de Bolívar; la Provincia Oriental estaba sometida a la dominación brasileña.

▪▪ Cuba y Puerto Rico seguían siendo dominios de España y las Floridas habían pasado a poder de los Estados Unidos de Norteamérica.

El proceso que se había operado a través del ciclo revolucionario, sobre todo debido a la acción de Bolívar, postulaba el ideal de la unión de Hispanoamérica. El Congreso de Panamá también surgió de ese propósito, pero su fracaso demostró que la realidad estaba muy lejos de tales ideales.

Los inconvenientes de la geografía (selvas, cordilleras, desiertos y ríos); lo rudimentario de los transportes y las comunicaciones; los regionalismos exacerbados y los conflictos internos condujeron a un rápido proceso de desintegración. Fruto de ese proceso es la creación de los siguientes nuevos estados: Bolivia, Colombia, Venezuela, Ecuador, Uruguay, San Salvador, Honduras, Costa Rica, Nicaragua, Guatemala.

El Gral. José de San Martín proclamó la Independencia del Perú el 28 de julio de 1821 en la Plaza de Armas de Lima y el 3 de agosto de 1821 asume el mando supremo, político y militar del Perú con el título de Protector. El Protectorado tuvo sus antecedentes en el Reglamento Provisional de Gobierno dado en Huaura el 12 de febrero del mismo año.

Allí se estableció un gobierno de tipo provisional, hasta que mediante consulta popular se designara uno definitivo.

Por Decreto del 22 de diciembre de 1821, convocó San Martín, por primera vez, a la ciudadanía. Lo hizo con el fin de que eligiera libremen160

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te un Congreso Constituyente para el exclusivo objeto de establecer la forma de gobierno que regiría en el Perú. Después de la acogida poco favorable que suscitaron sus planes monárquicos, de la deposición de Monteagudo y de la entrevista con Bolívar en Guayaquil, San Martín apresuró la elección y la reunión de este congreso, a pesar de que, al declararse Protector del Perú, presentaría su dimisión “en el momento mismo que fuese libre (todo) su territorio” (Basadre Grohmann, Historia de la República del Perú, 1963).

Por Decreto Nº 146, San Martín convocó a un Congreso General Constituyente de los Departamentos Libres del Perú, para el día 1 de mayo de 1822.

El problema electoral no pudo quedar resuelto dentro del plazo determinado para la reunión del Congreso, el que fue preciso postergar.

El 14 de septiembre de 1821 se ausentó el Gral. San Martín debido a sus operaciones militares y dejó encargado el mando supremo a sus tres Ministros: Don Juan García del Río, don Bernardo Monteagudo y don Hipólito Unanue (Echegaray Correa, 1965).

De regreso, San Martín reasumió la autoridad suprema; y por Decreto del 19 de enero de 1822, la delegó en el Marqués de Torre Tagle, con el Título de Supremo Delegado del Perú, ofreciendo volver para la reunión del Congreso.

De acuerdo con este compromiso, el General San Martín reasumió el mando el 21 de agosto, y lo depuso, definitivamente, ante el Congreso el 20 de septiembre de 1822. Aún antes de haber instalado el Congreso Constituyente, San Martín procedió a jurar el Estatuto Provisorio, el 8 de octubre de 1822. Tal Estatuto era en ese momento el equivalente a la ley fundamental del Estado. La primera Constitución se promulgó el 12 de noviembre de 1823. Era una Constitución de marcada tolerancia liberal y entre los aportes básicos figuraban el reconocimiento del sistema republicano (unitario y representativo), la designación de la religión católica como religión del Estado y el sistema tripartito de poderes (poder ejecutivo, legislativo y judicial). También se afirmaba la libertad de los nacidos en el Perú después de 1821 (favoreciendo a los esclavos) y se estableció que sólo serían considerados electores los hombres mayores de edad, alfabetos y poseedores de cierta renta. La debilidad de la consHISTORIA DEL DERECHO

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titución de 1823 (de corta vigencia) fue el papel secundario asignado al poder ejecutivo, en un momento de creciente monarquía política.

La independencia fue el mero coronamiento de una serie de revueltas internas que se remontaban por lo menos hasta 1780 y que su desenlace era el resultado de la decisión del Perú mestizo, es decir de todos los peruanos con entera prescindencia de su clase y estamento étnico (Bonilla, 1972).

5.12.1 LA CODIFICACIÓN Durante los primeros años de la República no se promulga ningún Código Civil ni Comercial. Es verdad que apenas después de la Independencia, en 1825, se nombra una Comisión para elaborar los nuevos Códigos Civil y Penal, bajo la presidencia del entonces Presidente de la Corte Suprema, don Manuel Lorenzo de Vidaurre. Esta Comisión nombrada por Bolívar, sin embargo, no tuvo ningún éxito. Lo que más interesaba en ese momento era la organización política del Estado antes que la regulación de las actividades privadas.

No obstante este desgano legislativo, don Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada (que fue también primer Presidente de la Corte Superior de Justicia de La Libertad) decide presentar por su cuenta sus propios proyectos de Código Civil de 1834, Código Penal, Código Eclesiástico.

Después de los proyectos de Vidaurre, la producción legislativa más importante durante la primera mitad del siglo XIX corresponde al período de la Confederación Perú – Boliviana.

El General Santa Cruz, asumiendo la tarea modernizadora, decidió convertirse en el gran legislador que arranca de la incoherencia, desorden y confusión en el Derecho a estos pueblos, como lo declara en el prólogo a su Código Civil promulgado por Decreto Ley de 1 de noviembre de 1836 que empezó a regir a partir del 1 de enero de 1837. También se promulgaron los reglamentos de tribunales y de comercio nacional y extranjero.

Pocas veces en la historia del Derecho nos encontramos ante la figura de un gobernante cuya preocupación fundamental estuvo centrada en la organización jurídica no solo de su pueblo, sino de América toda.

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La obra jurídica de Santa Cruz fue, pues, completa. No solo se redujo al Código Civil y al Código Penal, sino que ambos fueron completados por un Código Único de “Procedimientos Judiciales” para la administración de justicia en lo civil y en lo criminal. Las fuentes del Código Civil de la Confederación Perú – boliviana se rastrean en el Code Civil de Napoleón Bonaparte, en el Derecho Canónico, sobre todo en materia matrimonial, y en el Derecho Español.

El Código Civil de la Confederación estuvo dividido en tres partes a semejanza del texto francés: de las personas, de los bienes y de las diferentes modificaciones de la propiedad y de las diferentes maneras de adquirir la propiedad; con un título preliminar con cinco parágrafos. El Código Civil confederado contenía 1,563 artículos.

Destruida la Confederación Perú – Boliviana y derrotado Santa Cruz, los Códigos “bolivianos” fueron declarados insubsistentes en el Estado Nor Peruano por el General Orbegoso, por Decreto del 31 de julio de 1838 y para el sur en 1839, restableciéndose la legislación pre existente, de origen español, por Decreto del 3 de Agosto del mismo año.

El Gran Mariscal del Perú don Andrés de Santa Cruz, luego de la destrucción de su obra todavía escribe un capítulo para la historia internacional y diplomática de este continente y otro para la historia del Perú.

El primero se cierra al ser condenado al ostracismo continental mediante un verdadero tratado internacional acordado entre Chile y los gobiernos restauradores de la anarquía jurídica en el Perú y Bolivia, y el otro es una bella página de amor a su vieja e ingrata patria que lo desterró y privó de honores (Ugarte del Pino, Historia de las Constituciones del Perú, 1983). En 1865, al enterarse Santa Cruz, casi en vísperas de morir, que la Escuadra española se había apoderado de las ricas Islas de Chincha, él se apresuró a escribirle al Presidente del Perú, poniendo al servicio de la patria su brazo y su espada si se considera que todavía pueden serles útiles. El viejo cóndor muere pensando en que tal vez otras dianas de guerra y de gloria por el Perú le esperan. Ojalá las nuevas generaciones rindan homenaje a su memoria, a su amor apasionado por nuestros pueblos y a su gloria indiscutible de haber sido el legislador de dos naciones hermanas y el precursor incomprendido de la integración americana.

El Congreso de la República, por ley del 9 de octubre de 1845 autoHISTORIA DEL DERECHO

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rizó al Presidente de la República para que preparara el Código Civil, el Penal y los procedimientos de estas materias. La Ley fue promulgada por Ramón Castilla como presidente del Perú.

Ramón Castilla promulgó los Códigos Civil y de Enjuiciamientos civiles por decreto del 22 de noviembre de 1850. El Código Civil fue promulgado en el estado en que había quedado después de la obra de la segunda comisión.

En el año de 1851, Ramón Castilla entregó la presidencia del Perú al general José Rufino Echenique. La administración Echenique, por ley de 7 de junio de 1851, suspendió la aplicación de los códigos civil y de enjuiciamientos civiles preparados y promulgados por el gobierno de Castilla.

Es importante destacar que Ramón Castilla, quien había permanecido en el retiro al terminar su primer mandato (1845-1851), decidió levantar la bandera revolucionaria en la ciudad de Arequipa y fue proclamado presidente de la República por las fuerzas anti echeniquistas el 14 de abril de 1854, como manifiesta el Dr. Teodoro Hampe Martínez (Hampe Martínez, Instituciones Juridicas Peruanas-Curso doctoral Escuela Postgrado UPAO, 2007). Acto seguido salió para un recorrido en busca de legitimación popular a través de los Andes centrales, recorrido en el cual dictó dos medidas populistas y sumamente importantes: la abolición del tributo indígena (que firmó en Ayacucho, el 5 de junio) y la manumisión de los esclavos negros (que suscribió en Huancayo, el 3 de noviembre de dicho año).

El proyecto de Código Civil Peruano de 1852 estaba dividido en un título preliminar y tres libros: El primero hablaba de las personas y sus derechos; el segundo, de las cosas, modo de adquirirlos y de los derechos que las personas tienen sobre ellas; y el tercero de las obligaciones y contratos. El título preliminar contenía inserto doce capítulos y el Código consta de un total de 2,301 artículos.

La Comisión que preparó el Código Civil de 1852 elaboró el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil, el que empezó a regir el 29 de julio de 1852 simultáneamente con el Código Civil de ese año.

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5.12.2. EL CÓDIGO DE COMERCIO DE 1853 El Código de Comercio Peruano fue promulgado por Don José Rufino Echenique, Presidente Constitucional de la República, por Decreto del 30 de abril de 1853. En su artículo primero dice: “El 15 de mayo próximo se promulgará el Código de Comercio en la República y empezará a regir un mes después de la publicación, según lo prescrito en el Art. 3 de la citada ley” (Archivo Digital de la Legislación del Perú (ADLP) versión 1.1. año 2000. Congreso de la República del Perú). Este primer Código de Comercio se adoptó del Código de Comercio Español de 1829, que se forma por la mixtura de las Ordenanzas de la Villa de Bilbao de 1737 y el Código de Comercio Francés de 1807. Este Código estaba estructurado en 5 libros, con 1,269 artículos, como sigue: Libro Primero “De los Comerciantes y Agentes de Comercio”; Libro Segundo “De los Contratos de Comercio en general, sus formas y sus efectos”; Libro Tercero “Del Comercio Marítimo”; Libro Cuarto “De las Quiebras” y el Libro Quinto “De la Administración de Justicia en los Negocios del Comercio”.

Desde la Independencia del Perú (1821) hasta la dación del primer Código de Comercio rigieron en nuestro país republicano las Ordenanzas de la Villa de Bilbao de 1737, cuya excelencia hizo que fueran referente para otras ligas de comerciantes tanto en el Reino como en las colonias americanas (extendiéndose a diecinueve naciones de Iberoamérica), adelantándose al primer Código de Comercio del mundo, el francés de 1807.

5.12.3. LA IMPORTANCIA DE LAS ORDENANZAS DE BILBAO Aunque algunos autores se refieren a unas “ordenaciones” de Bilbao que datan de 1399 las noticias históricas comprobadas se refieren a unas primeras normas de la “Casa de Contratación” de Bilbao de 1459.

A partir de la situación real de establecimiento de Bilbao por la reina Doña Juana, el 2 de Junio de 1511, el Consulado de Bilbao y sus Ordenanzas van a ser el referente jurídico de la mercantilidad en España.

Por decirlo en palabras de Ricardo Espejo de Hinojosa: “A Bilbao le corresponde la gloria de que sus Ordenanzas llegaran a adquirir una fama y celebridad de la que no gozaron ningunas otras Ordenanzas de España” (Espejo de Hinojosa, 1918).

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Las Ordenanzas de Bilbao fueron reordenadas por el Consulado y ratificadas por Felipe II, el 15 de diciembre de 1560 y posteriormente completadas con sanción real de Carlos II, el 19 de febrero de 1672, el 28 de junio de 1675, el 6 de marzo de 1677 y el 20 de junio de 1688. Además, complementariamente, el consulado aprobó en 1685 una Memoria sobre los derechos de los pilotos del puerto de Bilbao.

Ya en el siglo XVIII, sancionadas por Felipe V, fueron promulgadas las Ordenanzas de 17 de mayo de 1731, que añadieron a las anteriores normas para la liquidación de averías marítimas. Finalmente, el propio Felipe V, el 2 de diciembre de 1737, aprobó las últimas y más completas Ordenanzas de Bilbao, antecedentes de los Códigos de Comercio.

Faustino Álvarez del Manzano, Adolfo Bonilla y Emilio Miñana afirman respecto a esas ordenanzas que “regulan todas las instituciones del Comercio en general...” y nada hay que racionalmente se oponga a considerarlas como un verdadero “Código”. En efecto, las Ordenanzas de 1737 constaban de 29 capítulos con 723 números o artículos y su relación capitular ya explica claramente su carácter de legislación general mercantil (Álvarez del Manzano, Bonilla, & Miñana, 1915).

Estas Ordenanzas de 1737 tuvieron una complementación (poco o nada citada por los autores), avalada por una Provisión de Real y Supremo Consejo de Castilla, durante el reinado de Fernando VII, expedida el 9 de julio de 1818. Esta modificación afectó parcialmente a los capítulos II, V y VI de las Ordenanzas, es decir, a su régimen interno. Se refería a la elección y calidades de los cónsules y a los emolumentos del Prior, Cónsules y Síndico, “destinados” al establecimiento de escuelas para instrucción de la juventud” (con lo que el consulado de Bilbao confirmaba un espléndido mecenazgo).

Cuando las Cortes de Cádiz en 1810 acordaron el nombramiento de una Comisión para que redactara el primer Código de Comercio General de España, las Ordenanzas de Bilbao ya tenían un reconocimiento de facto como tal. La aceptación de ese hecho fue acierto de Pedro Sainz Andino, que en 1829 elevó una exposición al Rey señalándole la urgencia de promulgar un Código de Comercio y ofreciendo un proyecto basado en una mixtura entre las Ordenanzas de Bilbao y el Código Francés.

Oído el parecer de expertos en la materia, el proyecto de Sainz de Andino fue aceptado, promulgándose como ley del reino el 30 de mayo

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de 1829, para que entrara en vigor el 1 de enero de 1830. El gran jurista francés Pardessus opinó sobre este código que “es mucho más perfecto que todos los que habían salido a la luz desde entonces”. Su base técnica, las Ordenanzas de Bilbao de 1737, facilitó la consecución de tal altura jurídica mercantilista.

Las Ordenanzas de Bilbao de 1737 rigieron en el Perú hasta el 15 de Junio de 1853 en que se promulgó el primer Código de Comercio Peruano. (Código de Comercio de 1853, art. 1269: “Quedaron derogadas las Ordenanzas y demás leyes que estén en contradicción con este Código).

Por ley del 10 de enero de 1852 se dispuso la adopción de un Código de Comercio, el que a su vez no fue otro que el propio Código de Comercio Español de 1829 elaborado por la mixtura de las Ordenanzas de la Villa de Bilbao de 1737 y el Código de Comercio Francés de 1807.

El 28 de febrero de 1895 se nombró en el Perú una Comisión para que adoptara el Código de Comercio Español de 1885. Esta Comisiónintegrada por los doctores Luis Felipe Villarán, Felipe de Osma y José Payón- no adoptó totalmente para el Perú el Código español de 1885, ya que procedió a introducir algunas modificaciones.

El segundo Código de Comercio fue sancionado en la Legislatura de 1901 y promulgado el 15 de febrero de 1902, rigiendo a partir del primero de julio de ese año.

5.12.4. EL CÓDIGO PENAL El primer Código Penal de 1862 fue promulgado por Ramón Castilla mediante ley del 23 de septiembre de 1862. También refrendó el de enjuiciamientos en materia criminal.

Ambos fueron promulgados el 1 de enero de 1863. La causa penal se dividió en 2 partes: el Sumario y el Plenario. El primero tuvo por objeto descubrir la existencia del delito y la persona del delincuente. El segundo, comprobar la culpabilidad o inocencia del enjuiciado para condenarlo o absolverlo. Los recursos penales reconocidos por el Código Procesal fueron los de apelación, revisión, consulta, queja y de nulidad.

El Código Penal de 1862 fue uno de los primeros códigos penales hechos y escritos en Sudamérica, porque Chile tuvo un Código Penal recién en 1875 y Argentina, en 1887.

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5.12.5. EL CÓDIGO DE MINERÍA En relación al primer texto minero, éste fue promulgado por el presidente Eduardo López de Romaña para que entrara en vigencia en 1901.

Esto quiere decir que, antes de este código, en el Derecho Minero rigieron en el Perú las Ordenanzas de Nueva España del 7 de octubre de 1786, promulgadas inicialmente para México y que con algunas modificaciones se conocen con el nombre de Declaraciones del visitador Escobedo que colocaban a las del virrey Francisco de Toledo y a las normas del sistema de Castilla con un valor supletorio y por debajo de aquellas en cuanto a su apelación.

En 1786 se instaló el Tribunal de Minería con sede en Lima y se fundó el Colegio de Metalurgia En materia minera adquiere importancia el trabajo preparado por Pedro Vicente Cañete con el título de Código Carolino, con la legislación peruana y la recolección de costumbres lugareñas. Este trabajo no fue aprobado por considerarse que atendía en exceso el régimen minero de Potosí, descuidando la regulación de otros asientos.

5.12.6. EL CÓDIGO EN MATERIA DE AGUAS Después de la Independencia, tampoco tuvimos un Código en esta materia hasta el 25 de febrero de 1902, en que se dictó el primer Código de Aguas. Desde el año de 1821 hasta la dación del Código de Aguas rigieron en esta materia las disposiciones del Derecho Indiano.

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LA CORTE DE Cﾃ．IZ

CAPÍTULO SEXTO

Cádiz y su aporte al constitucionalismo: Contexto histórico 6.1. CONSTITUCIONALISMO Y ACONTECIMIENTOS DE LAS CORTES DE CÁDIZ El nacimiento del constitucionalismo debe situarse a partir de las Revoluciones Inglesas que comenzaron con el triunfo del Parlamento sobre una Monarquía que quería ser absolutista, representada por Carlos I de Inglaterra.

La Carta Magna (“Gran Carta” en latín) es uno de los antecedentes de los regímenes políticos modernos en los cuales el poder del monarca o presidente se ve acotado o limitado por un consejo, senado, congreso, parlamento o asamblea. También es precursora del constitucionalismo clásico.

Otros procesos similares se habían producido con anterioridad en la península ibérica, en las Cortes de León de 1188. Entre otras cosas exigidas, se pedía el favor de no pervertir el Derecho y se formó, en otras palabras, el derecho al debido proceso; también se separó la Iglesia del Estado.

La Carta Magna y la Bula de Oro de 1222 –sancionada por el rey Andrés II de Hungría-son los dos documentos más antiguos que fungieron como antecedentes para los sistemas políticos modernos y contemporáneos. Este proceso continuó con la Revolución Americana y concluyó con la francesa y la española con su Constitución de 1812 o de Cádiz.

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Como bien señala Gregorio Peces-Barba Martínez (Peces Barba Martínez, Fernández García, & De Asís Roig, 2001), el siglo XVIII, el siglo de las luces, es el tiempo de los derechos, el momento de maduración del concepto de derechos humanos, aunque todavía no se presentará en toda su complejidad, en la plenitud de todos sus perfiles.

En lo que al Perú respecta, no podemos realizar un estudio sobre la historia del constitucionalismo prescindiendo del estudio de la primera Constitución de 1812 que rigió en América. Nuestro objetivo esdar una visión histórica de los orígenes del constitucionalismo y los acontecimientos que antecedieron y motivaron la convocatoria a las Cortes de Cádiz para, posteriormente, dictar la Constitución de Cádiz de 1812, que desarrolla los conceptos de soberanía y primacía del Parlamento, rechazando el origen divino de la realeza afirmando que la soberanía reside en la nación.

A. LA ESPAÑA DE LOS AUSTRIA En el siglo XV, tras el reinado de los Reyes Católicos, a la muerte de Isabel y luego de Fernando el católico quedó como heredera de los reinos de España, Italia e Indias su hija doña Juana, apodada “La Loca”, quien se encontraba incapacitada para gobernar. Ante esta situación, fue reconocido como Rey su hijo Carlos I, quien asumió el trono como el Emperador Carlos V de Alemania, convirtiéndose en el monarca más poderoso de la Tierra y durante su reinado se inicia la conquista del Perú.

Carlos I renunció a la Corona de España y de las Indias a favor de su hijo Felipe II. En el reinado de Felipe II y aun el de Felipe IV, España, con las Indias, seguía siendo una de las grandes potencias mundiales. Se ha descalificado a Felipe III, Felipe IV y Carlos II, los Reyes del siglo XVII, como los Austrias menores.

B. SIGLO XVIII: LA LLEGADA DE LA DINASTÍA BORBÓNICA El 3 de Octubre de 1700, Carlos II designó en su testamento como sucesor a don Felipe V de Borbón, Duque de Anjou, como Rey Felipe V de España, quien murió el 9 de julio de 1746. Luis I lo sucedió en el trono; luego fue coronado Fernando VI, quien murió el 10 de agosto de 1759.

Carlos VI de Nápoles se convirtió entonces en Carlos II de España. El 172

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CAPÍTULO SEXTO: CÁDIZ Y SU APORTE AL CONSTITUCIONALISMO: CONTEXTO HISTÓRICO

acontecimiento más importante de su reinado fue la decidida intervención de España en la guerra contra Inglaterra por la independencia de los EE.UU. A la muerte de Carlos III le sucede su Hijo Carlos IV, a quien le abate la Revolución Francesa (1789).

El gobierno de Carlos IV simbolizó la crisis de los borbones en el reino de España. El despotismo ilustrado había incubado un influyente sector de intelectuales afines al liberalismo, que demandaban reformas por la vía constitucional. Al hacerse más aguda la crisis, por la disputa entre el rey Carlos IV y su hijo el príncipe Fernando, este escenario facilitó el proyecto expansivo de Napoleón Bonaparte, quien se ofreció como “mediador” en esta disputa de sucesión, escondiendo su propósito imperial de ocupar Portugal y España, con el objeto de completar el bloqueo continental contra su verdadero rival Inglaterra.

Durante el periodo napoleónico, los ideales de la revolución se extendieron por Europa, aunque el régimen se tornó cada vez más autoritario y se convirtió en un imperio. En 1801, Napoleón firmó un concordato con el papa Pio VII, por el cual reconocía el rol de la Iglesia en el Estado francés. Al mismo tiempo, consolidó el régimen de tolerancia religiosa aplicado desde el inicio de la revolución a favor de judíos y protestantes.

Con la elaboración del Código Civil, Napoleón pudo consolidar muchos de los logros revolucionarios: los derechos a la propiedad, a la libertad individual y a la igualdad ante la ley, así como la reglamentación del matrimonio civil y el divorcio. De esta manera, se establecieron las bases del moderno Estado francés. Sin embargo estas medidas estuvieron acompañadas de una dura represión contra sus opositores y de la imposición de la censura a la prensa. Así, el autoritarismo se fue consolidando lentamente y culminó con la autoproclamación de Napoleón como emperador.

Fernando VII de España fue proclamado Rey en 1808, por abdicación de su padre Carlos IV, quien fue depuesto por Napoleón, tras la invasión de España y Portugal. Napoleón puso en el trono español a su hermano José Bonaparte La reacción del pueblo español contra la invasión francesa en mayo de 1808, se conoce como la Guerra de la Independencia (2 de Mayo de 1808).

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El audaz Napoleón, conocedor de las demandas de una Constitución, convocó a las cortes españolas en la ciudad francesa de Bayona.

La Constitución del mismo nombre del 8 de julio de 1808 fue recibida con beneplácito por ciertos sectores liberales ibéricos, que empezaron a ser conocidos como los “afrancesados”. Empero, esta Constitución impuesta fue aceptada de manera claudicante por Carlos IV y su hijo; estableciéndose que el nuevo rey de España sería José Bonaparte, hermano del corso francés. El preámbulo de esta Carta decía: “En Nombre de Dios Todopoderoso, Don José Napoleón por la Gracia de Dios, Rey de España y las Indias…”. España pasaba de imperio a ser colonia del Imperio Napoleónico.

La Constitución de Bayona buscó ser la respuesta napoleónica a las exigencias de la emancipación americana, con ello deseaba ser su aliado frente al dominio colonial español. Las Cortes de Bayona convocaron por primera vez a los representantes de América en calidad de iguales a los españoles; pero llegaron algunos pocos, atraídos por la prédica liberal y, sobretodo, por la posibilidad de liberarse del dominio español.

Los sucesos de Bayona, sin embargo, no hallaron en América el eco que Bonaparte esperaba.

La Carta de Bayona fue rechazada por el conjunto del pueblo español e inclusive por los americanos. Tras la acefalia del Imperio, ante el cautiverio del Rey, en setiembre de 1810 se instala las Cortes Generales y Extraordinarias, convocándose inclusive la representación de las Indias –como se le seguía llamando en pleno siglo XIX- o “españoles americanos”, en el decir de Juan Pablo Vizcardo y Guzmán.

Las Cortes duraron cerca de tres años, ellas se instalaron el 24 de Setiembre de 1810 en la isla de León, frente a Cádiz. La isla fue sitiada poco después por las fuerzas francesas, viéndose obligados los congresistas a trasladarse a Cádiz. En este antiguo puerto fenicio se restablecieron las Cortes el 24 de Febrero de 1811. Los trescientos tres diputados, luego de arduas discusiones que ocuparon más de 1810 sesiones promulgaron el 19 de marzo de 1812 la histórica Constitución de Cádiz. Las Cortes soberanas, empero, continuaron sesionando en este mismo lugar hasta el 29 de noviembre de 1813.

En las Cortes de Cádiz destaca el egregio trujillano Don Blas Gregorio de Ostolaza, nacido en esta ciudad en el año de 1771 y formado en el

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CAPÍTULO SEXTO: CÁDIZ Y SU APORTE AL CONSTITUCIONALISMO: CONTEXTO HISTÓRICO

convictorio de San Carlos y San Marcelo. Tuvo un notable desempeño como eclesiástico y maestro universitario en el Perú y en España. Fue capellán de honor y confesor del rey Fernando VII, a quien acompañó durante la primera etapa del confinamiento impuesto por el emperador Napoleón en Valencay, entre 1808 y 1810. Siendo elegido representante por Trujillo a las Cortes de Cádiz (1810 – 1814), representó la posición transigente del derecho moderno con la monarquía constitucional. Su lealtad a esta posición le costó la vida en 1835 durante los conflictos entre carlistas y liberales. Publicó, entre otros títulos, Sermón patriótico moral (1810), donde consigna sus opiniones sobre la monarquía constitucional y Diario de Meditaciones (1814) con reflexiones teológicas, filosóficas y políticas.

Derrotado Napoleón en la batalla de Leipzig, dio libertad al Rey de España Fernando VII. Napoleón abdicó en abril de 1814 y se le confinó en la isla italiana de Elba. Sin embargo, luego de un corto exilio, Napoleón regresó a Francia en 1815. Tras un breve periodo conocido como “Los Cien Días” fue definitivamente derrotado en la batalla de Waterloo. Esta vez, Napoleón fue entregado a los ingleses y desterrado a la isla de Santa Elena, en el Pacífico Sur, donde murió en 1821.

Era el mes de abril de 1814. La guerra de la Independencia había terminado en España. A su retorno de Francia, el rey Fernando VII no tuvo dificultades para llevar a cabo su programa de restablecimiento del absolutismo. Su trono había sido defendido por todos los españoles, pero en vez de reanudar su reinado con espíritu de reconciliación nacional no solo abolió la Constitución de 1812, sino que inició la persecución de los liberales, haciendo así más profunda la división interna. Había vuelto el despotismo, sin asimilar los consensos de la historia.

En 1820 se produjo en España la revolución liberal del general Rafael Riego (1784-1823), que obligó a Fernando VII a restablecer la Constitución de Cádiz y a jurarle obediencia Esta promesa sólo duró hasta 1823, cuando el valiente Riego sucumbió. Este levantamiento constitucional, empero, ya no tuvo ninguna repercusión en América, que había abierto un curso constitucional autónomo.

El absolutismo fernandino parecía firmemente acentuado, pero un pleito dinástico iba a determinar profundos cambios. La tradicional transmisión del trono, establecida para Castilla en la ley de las Siete Par-

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tidas, en virtud de la cual las mujeres podían ascender al trono en ausencia de herederos varones, había sido sustituida en el reinado de Felipe V por la ley Sálica a imitación de Francia, que excluida del trono a las mujeres. Unas Cortes convocadas por Carlos IV habían rechazado esa ley, restableciendo la de las Partidas, pero el monarca no había promulgado el acuerdo de las cortes. La legalidad o ilegalidad del restablecimiento del derecho sucesorio a favor de la hija mayor, en ausencia de hijos varones, no era todavía asunto importante, ya que Fernando VII no había tenido descendencia en ninguno de los dos primeros matrimonios: su heredero habría de ser, pues, su hermano Don Carlos María Isidro de Borbón, en torno al que se habían agrupado los más decididos partidarios del absolutismo.

Al contraer el rey nuevo matrimonio- esta vez con María Cristina de Nápoles- y nacer la princesa Isabel, se hizo inevitable el pleito dinástico.

Tras muchas intrigas palaciegas, doña María Cristina consiguió que se invalidase la exclusión de heredera y que, consecuentemente, Fernando VII reconociese como su legítima sucesora en el trono a su hija Isabel.

Los absolutistas, partidarios de Carlos, proclamaban a este como legítimo heredero. De ahí deriva el apelativo de “Legitimista” dado a su partido, aunque de modo más expresivo y popular se le identificó con la persona de don Carlos, bajo el nombre de Carlismo. Lógicamente, doña María Cristina sólo podía apoyarse en los moderados y liberales, ya que la derecha seguía a don Carlos.

La muerte de Fernando VII en 1833 coloca a la monarquía española en el centro del pleito dinástico. Isabel II es proclamada Reina, bajo regencia de su madre doña María Cristina, pero los carlistas se niegan a reconocer tal sucesión, promulgando como legítimo rey a Carlos V. Para ellos no cabía otra interpretación legal, tal como señala el historiador Carlista don Román Oyarzún:“… no procede enfocar la legitimidad o ilegitimidad de las pretensiones de don Carlos al trono de España basándose en preferencia de cada escritor o tratadista sino en razones de índole puramente legal, pues la legitimidad no puede sostenerse contra la ley, y la ley que promulgó Felipe V nunca fue derogada legalmente, ya que no puede considerarse como derogación de la misma ni el “acuerdo secreto” tomado por Carlos IV en las Cortes de 1789, que nunca fue promulgado ni la Pragmática sanción firmada por Fernando VII en 1830, la que fue revocada por él mismo de acuerdo con su esposa 176

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CAPÍTULO SEXTO: CÁDIZ Y SU APORTE AL CONSTITUCIONALISMO: CONTEXTO HISTÓRICO

María Cristina, por medio de un codicilo en forma de decreto ( 18 de setiembre de 1832)”, (Oyarzún, 1969).

El reinado de Isabel II comienza a decaer el año de 1868; por lo que los Carlistas se preparan para una nueva guerra. La revolución de Setiembre obliga a Isabel II a abandonar el trono y a refugiarse en Francia.

Los militares que habían acaudillado la sublevación deciden ofrecer el trono a un príncipe que se comprometa a respetar una constitución liberal.

Los carlistas consiguen que don Juan de Borbón y Braganza abdicara de sus derechos a la corona de España a favor de su hijo don Carlos de Borbón y Austria de Este.

Carlos VII se puso al frente de sus partidarios y las provincias del Norte, especialmente Navarra lo proclamó rey.

Esta “segunda guerra carlista” -al decir de Don Ramón del ValleInclán-dura desde 1872 hasta el 28 de febrero de 1876, día en que don Carlos cruza para siempre la frontera francesa.

6.2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Ubicada en Andalucía y enclavada en la bahía del mismo nombre, Cádiz ha sido a lo largo del tiempo zona de paso y de asentamiento de culturas diversas. Para los europeos era el acceso al rico continente africano, mientras que para los pueblos de África constituía la primera zancada sobre el codiciado suelo europeo. Sus antecedentes históricos permiten descubrir una ciudad cuya actividad estuvo relacionada con el comercio, característica que se remonta a la época de los fenicios, que desde antes del siglo XII antes de Cristo surcaron el mediterráneo occidental, cruzando las legendarias columnas de Hércules, hoy Peñón de Gibraltar, que separaban el Mediterráneo del actual Océano Atlántico.

Como señala Ricardo de la Cierva,los fenicios manifestaron su vocación atlántica fundando hacia el año 1100 la primera de sus colonias en España, sobre un emplazamiento perfecto, la pequeña península, el istmo defendible, el puerto abrigado. Era la ciudad de Gádir, llamada por los fenicios, luego Gadeira por los griegos, más tarde Gades por los romanos y ahora Cádiz (también conocida como la tasita blanca), que debe considerarse por tanto como la primera ciudad de Europa continental.

Siglos después, la sociedad gaditana y de acuerdo a cada época recibiría HISTORIA DEL DERECHO

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influencia de Grecia, Roma, del Cristianismo y del Medioevo. La civilización griega llegó directamente a través de sus colonias fundadas en Iberia -le llamaban la Península- en el primer milenio a. C. y su huella permaneció con el asentamiento de los romanos, dentro de su política de expansión (De la Cierva, 2001).

Los gaditanos eran considerados buenos astrónomos, y Apolonio dice que vino a Cádiz atraído por la fama que en los conocimientos filosóficos y teológicos tenían sus moradores (Quintero y Atauri, 1988).

La presencia de monedas introducidas por los griegos en Iberia, como medio de cambio y la de cerámicas y bronces en sus diversas etapas constatan la actividad de los mercaderes de entonces.

Durante la Edad Media y con la formación de los reinos hispanos de Castilla y Aragón se suscitaron procesos de expansión naval y comercial, como la castellana hacia el mar del Norte, precedente de las campañas marítimas del siglo XV por el Atlántico, primero a Canarias y luego a Indias. En las raíces de la historia española existe un paralelismo profundo y pocas veces evocado entre la expansión de la Corona de Aragón y la de Castilla hacia alta mar, una vez concluida su tarea fundamental el esfuerzo reconquistador. Cuando concluyó la Reconquista en la reserva territorial de su corona, Jaime I pensó en acometer una gran Cruzada en Oriente y su propia campaña reconquistadora se había iniciado con la recuperación admirable de las Baleares y las Pitiusas (De la Cierva, 2001).Los mercaderes de Castilla y los marinos de la Costa cantábrica fueron los que hicieron notar su presencia en una y otra ribera del Mar del Norte durante los últimos años de dicho reinado.

Mientras tanto, países como Francia e Inglaterra se encontraban inmersos en luchas como la Guerra de los Cien Años que comprometía sus esfuerzos por consolidarse políticamente, de ahí que no participasen en la empresa mercantil de entonces. En 1492, tres hechos de gran relevancia afianzaron el protagonismo de los reinos de Castilla y Aragón: 1) la conquista de Granada que puso fin a la guerra con el reino nazarí desde el año 1492; 2) la conquista de las Canarias así como de las islas mayores: Gran Canaria, La Palma y Tenerife, y finalmente 3) el descubrimiento de las Indias -más adelante llamada América- por Cristóbal Colón. Sucesos que constituyeron una especie de prodigio histórico que los Reyes Católicos y los pueblos de la Península interpretaron como providencial.

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El 12 de octubre de 1492 marcó el inicio de la articulación de la historia de España con la de América, la misma que no hubiera sido posible sin la organización previa de la monarquía regentada por los Reyes Católicosy el tesón del navegante genovés Cristóbal Colón (Gonzáles Sánchez, 1999). Los grandes viajes que antecedieron y rodearon a este trascendental hecho estuvieron motivados por un afán descubridor y aventurero; abrieron la visión del mundo de entonces, otorgando al Viejo continente nuevos dominios y transformando los conceptos políticos y sociales de la época. No se puede decir menos de los esfuerzos dirigidos al conocimiento científico de las regiones extremas de la tierra.

La explotación y conquista de las nuevas tierras no las emprendió la Corona por su propia cuenta; amparada por el principio fiscal –para algunos de procedencia romana y para otros del Derecho Germánico- que sostenía que la autoridad podía dar en derecho de uso o de explotación tierras y recursos, otorgó a los comerciantes la autorización para emprender esta empresa de descubrimiento. Así se generaron las llamadas Capitulaciones, que regularon jurídicamente dichos descubrimientos y de las cuales se desprendían además una serie de derechos a favor de sus titulares. Este sistema trajo consigo no sólo la incorporación de territorios a la soberanía de la Corona, lo que no le generó mayor desembolso pecuniario, con lo cual se apreciaba todo un traslado de instituciones castellanas a América, que sin embargo por el nivel de precariedad y sin una verdadera fiscalización fomentó una serie de abusos de dichos concesionarios con los indios, como lo hiciera notar en su momento el fraile dominico Bartolomé de las Casas, ex encomendero.

El Pontífice Alejandro VI expide el 3 de mayo de 1493 la primera bula “Inter Caetera” que concede a los referidos monarcas Reyes de Portugal y Reyes Católicos (por el dominio de las tierras descubiertas y por descubrir al occidente, que no se hallasen sujetas al dominio actual de alguno de los señores cristianos). El 4 de mayo, Alejandro VI extiende una segunda bula que más explícitamente otorga a perpetuidad a los Reyes Católicos y sus sucesores el dominio sobre las islas y tierras descubiertas y por descubrir que se encontraran hacia el occidente de una línea trazada a cien leguas de las Islas Azores y Cabo Verde, mandando a la vez a los mismos soberanos a proveer a la cristianización de los habitantes de los territorios cedidos. Esta “Inter Caetera” segunda vino, en realidad, a dejar en penumbra a la primera, que no fue citada nunca HISTORIA DEL DERECHO

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por los reyes y juristas. Alejandro añadió todavía dos bulas más: “La Examiae Devotionis”, el 3 de mayo de 1493, que da a los monarcas castellanos iguales privilegios de los que gozaban los portugueses en Guinea e Indias orientales, y “La Dudumsiquidem” del 26 de septiembre, con que se concede a los Reyes Católicos las tierras que sus capitanes descubran en el oriente y sobre las cuales no tengan dominio otros principios cristianos (Chanduví Cornejo, 2007). Negociaciones directas entre Castilla y Portugal traen como resultado una modificación de la línea fijada por Alejandro VI y la firma del Tratado de Tordesillas, del 7 de Junio de 1494, confirmado por el Papa, quien establece como límite de la jurisdicción de ambas coronas una línea trazada de polo a polo que pasa a 370 leguas al oeste de las islas del Cabo Verde y deja el hemisferio occidental para los castellanos y el oriental para los portugueses (Aranda, 1890).

Curiosamente, antes que el Perú sea descubierto por Pizarro, en el Tratado de Tordesillas, al confirmarse la línea demarcatoria de la soberanía marítima de España y Portugal, se traza en realidad nuestra primera frontera con el tampoco descubierto Brasil (Ugarte del Pino, Niceto Alcalá Zamora y la Historia del Derecho). Las expediciones y viajes que siguieron a dicho Tratado, auspiciados por los Reyes de Portugal, Castilla y Aragón, junto con la adquisición de nuevas rutas marinas, hicieron posible la mercantilización, evangelización y enculturación de las tierras allende el mar. Para bien o para mal, como sostiene el profesor Teodoro Hampe, el Nuevo Mundo americano quedó desde entonces incorporado a la civilización occidental (Hampe Martínez, El Tratado de Tordesillas, 1494 y sus antecedentes. Los grandes descubrimientos del siglo XV, 1999). Las bulas aparecen como una encomienda para cristianizar a los aborígenes. En estos documentos se conceden un título espiritual y otra legal sobre el dominio de las tierras, pero, a la vez, imponen una obligación de carácter imperativo irrefragable cuando dice: “Os mandamos”, dirigiéndose a los Reyes de Castilla y Portugal, “proteger y evangelizar a los indios (Benito Rodríguez, 2001)”. Este mandato era propio de la mentalidad medieval que consideraba al príncipe cristiano como vicario de Cristo y con ello, la obligación de llevar la fe cristiana a la civilización.

La humanidad, afirmaban los teólogos medievales, era solo un pueblo ligado por lazos espirituales; una “Universitas” o Iglesia Universal; un cuerpo místico. No deja de tener significación jurídica el examen del título válido para el dominio de las Indias por los reyes de Castilla y León. Era un debate necesario entre teólogos y juristas, para lucubrar 180

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una teoría capaz de explicar un justo Título para el dominio de las Indias como parte integrante de la monarquía (Benito Rodríguez, 2001).

Las capitulaciones eran contratos entre la Corona y algún particular para la prestación por parte de éste de servicios públicos o la ejecución de una determinada empresa (Chanduví Cornejo, 2007). Su existencia se advierte en el derecho medieval de España y cobra particular importancia en la época de los descubrimientos, ya que era un medio habitualmente empleado para efectuarlos. La celebración de las capitulaciones constituía una prerrogativa previa, aunque ocasionalmente podía delegarse en alguna autoridad como la Casa de Contratación de Sevilla, que concedía la licencia real al particular para que éste efectuara descubrimientos; con el compromiso de que el beneficiado corriese con todos los gastos de la empresa y del Rey de recompensarle, si cumplía con sus obligaciones. Se trataba, pues, de un contrato bilateral y condicional, que por el carácter desigual de los celebrantes quedó siempre en la práctica sujeto a una gran inestabilidad en su cumplimiento por parte de la corona. Junto con las capitulaciones existían, además, las instrucciones, por medio de las cuales se reglamentaba la forma de actuación del expedicionario, el tratamiento que debía dar a los indios y la necesidad de proveer a su conversión (Miro Orejón, 1989). Constituían, asimismo, verdaderos contratos de mandato, pues delegaban su autoridad en los jefes de las expediciones de jurisdicción civil, criminal y militar, lo que les permitía asegurar la disciplina de sus huestes. Debe recordarse como fundamentos legales de las instrucciones, la Provisión general sobre descubrimientos dada por Carlos V en Granada en 1526 y las Ordenanzas de nuevos descubrimientos dictada por Felipe II en 1573. Expendidas las capitulaciones, el jefe autorizado de la nueva empresa de conquistas tenía que ocuparse de su organización; le correspondía buscar el financiamiento de la expedición, lo que significa que aporte todos los recursos. Por el pregón que se hace en las plazas de las capitulaciones, se anunciaba a los aventureros la preparación de la expedición. Estos se enrolaban, aportando a veces armas y caballos. En otras ocasiones, el empresario los proporcionaba en calidad de préstamo, y en todo caso corría con los víveres. Cuando el empresario no podía subvenir por sí solo todos los gastos de la empresa, celebraba contratos de compañía y adquiría así capital, tal como fue el caso del contrato celebrado en Panamá por Francisco Pizarro, Diego de Almagro y religioso Hernando de Luque para emprender la conquista del Perú, donde los HISTORIA DEL DERECHO

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primeros aportaron la licencia que tenían para realizar la expedición y el último el capital.

Mientras tanto la vida de Cádiz no había dejado de ser ajena a la empresa de Descubrimiento colombina, de la bahía gaditana partió la expedición organizada por Alonso de Ojeda y Juan de la Cosa, la cual atravesó la línea equinoccial y descubrió Tierra Firme en 1499 (Quintero y Atauri, 1988).Este hecho establecía una estrecha relación política y mercantil, la misma que se vería más adelante reforzada con los registros de naves en Cádiz ordenados por la Reina Juana, debido a los reclamos ocasionados por la entrada y salida de las naves del Guadalquivir.

Esta circunstancia fomentaría más adelante el desarrollo de empresas mercantiles para comerciar con ultramar e Italia.

En medio del proceso de sucesión al trono español con la presencia del monarca Felipe V (Duque Felipe D` Anjou), se suscitó el interés de las otras monarquías europeas por iniciar conflictos. Una serie de naves llegaron a Cádiz bajo el mando del príncipe Darmstad y del Duque de Ormont para saquear la ciudad. Más adelante, luego de la Guerra de Sucesión. Cádiz reforzaría su vínculo con América al trasladarse desde Sevilla la Casa de Contratación a esta ciudad en 1720, favorecida hasta la aplicación del programa borbónico de Comercio Libre, que concedió licencia a otros puertos españoles y americanos, lo que generaría el deterioro en las utilidades gaditanas.

En 1797 la armada inglesa liderada por el almirante Nelson decidió atacar Cádiz, evitando el ingreso de mercancías. Tres años después intentó hacer lo mismo, pero debido a una epidemia que la azotó se retiró.

Era el reinado de Carlos IV y España sufrió la derrota en el Combate de Trafalgar (1805). Tiempos posteriores el comercio gaditano mantuvo y permaneció incluso luego de las declaraciones de independencia de los países americanos.

6.3. EL LIBERALISMO EUROPEO Y LA REVOLUCIÓN FRANCESA El uso de revolución como término político es relativamente reciente.

Filósofos griegos, como Platón y Aristóteles concebían las transformaciones de formas de gobierno como fruto de secuencias cíclicas, que implicaban esencialmente cambio en la composición de la clase y económicas. De la misma manera, historiadores romanos como Tácito y Polibio 182

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dedicaron su atención a los fenómenos de cambio político –denominados hoy “golpes de Estado”- como cambios violentos que conciernen las altas esferas del poder, sin comprometer a la masa, no produciendo cambios importantes en las relaciones socioeconómicas. Los más importantes pensadores políticos del “Renacimiento” tampoco conocieron la connotación moderna del término “Revolución”, y esto no tiene que sorprendernos si pensamos que el más grande entre ellos, Maquiavelo, tiene como fuentes y referencias principales los clásicos latinos, ajenos a los análisis de este tipo de transformaciones políticas. En el siglo XVIII la concepción no varía y la revolución es “en primer lugar el retorno de formas ya aparecidas”; pero paralelo a este concepto de revolución se iba difundiendo otro más popular, vulgarizado del cual dan testimonio los diccionarios de la época: revoluciones como vicisitudes de la existencia humana, caracterizadas por cambios extraordinarios ocurridos en asuntos políticos, reveses de fortuna de las naciones. Se trata ya no de retorno al orden, sino de surgimiento imprevisible y brusco de algo nuevo, donde prima el desorden con respecto al orden antiguo. Los dos significados: culto y vulgarizado, se encuentran también en libros importantes del siglo XVIII como Droits el devoirs du citoyen de G.B. Mably de 1750. Ya se habían encontrado ocasionalmente esfuerzos negociadores entre orden y extraordinario, como es el caso de J. Benigne Bossuet en su Discours sur I´Histoire Universelle de 1691.

En el siglo XVIII no se tenía una idea clara del término revolución en el campo político, tampoco era clara su connotación moral. Las revoluciones eran buenas o malas, llevaban al progreso o a la regresión, pero una cosa resulta cierta; por lo general, los hombres las temían, porque producían inestabilidad política y ponían en evidencia la dificultad humana para controlar los acontecimientos. Así que podemos concluir diciendo que, en la víspera de la Revolución Francesa, no era claro ni que este hecho sea una revolución en el campo sociopolítico, ni que se conciba que los hombres puedan iniciar una revolución.

En primer lugar la palabra libertad. El punto más fácil de explicar quizá sea el más estudiado. Ya Marx y Engels en el “Manifiesto del Partido Comunista” hacen una aguda crítica a la burguesía, diciendo que en su llegada al poder disolvió a la civilización feudal con sus privilegios pero también con sus relaciones, aislando a la persona, volviéndola individuo frente al Estado, quitando el aspecto sagrado del trabajo y HISTORIA DEL DERECHO

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de la profesión. Para Marx la revolución burguesa ha provocó la concesión formal de las libertades políticas a todos los hombres, sin saber sustanciar estas libertades en un contexto social capaz de garantizarles el efectivo ejercicio.

Estas afirmaciones contienen un núcleo de verdad que vale la pena desarrollar.

El Antiguo Régimen más que la libertad conocía las libertades. Las libertades francesas ligadas a una historia de siglos, fundadas en autonomías, privilegios, hasta usurpaciones, pero reales, eran derechos de los municipios, las órdenes, las universidades, los que hoy llamaríamos “cuerpos intermedios”, “grupos de opinión” o con un término más comprensivo “la sociedad civil”. Parecidas libertades estaban ancladas a la complejidad de la sociedad; la libertad proclamada por la revolución Francesa, por el contrario, era abstracta y podía desarrollarse sólo en una unidad y homogeneidad total.

Es una idea pura, pura abstracción con la cual se puede entrar en contacto a través de palabras y no en la realidad. Ínfimamente ligados a esta concepción abstracta de libertad están los conceptos de unanimidad y voluntad general, ya presentes en la obra de los constituyentes.

No es necesario llegar a Robespierre, el terror está íntimamente ligado a esta concepción abstracta de la libertad que, teniendo un carácter utópico –y por eso irrealizable- para seguir prosperando tiene que justificar sus fracasos echando a otros la culpa, por eso continuamente inventa culpables, enemigos. Rousseau había difundido la idea de que el hombre nace bueno y la sociedad lo corrompe y Voltaire había acusado del mal presente a los “siglos pasados de superstición e ignorancia”.

Los hombres de la revolución, también ellos están convencidos que una vez quitadas las trabas del pasado será posible consolidar una sociedad perfecta.

El principio de la libertad se relaciona al de la igualdad. Hay obligación de hacer que todos los hombres sean absolutamente iguales. Condorcet sostiene que la igualdad es el fin último del arte social. No se trata de una lucha contra cualquier desigualdad, por esto hay que borrar todos los recuerdos del pasado.

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La palabra “Fraternidad”, por último, es la hermana menor y la menos importante de las palabras revolucionarias. No se encuentra en los “Cahiers de Doleances” de los primeros tiempos revolucionarios, más bien hace su aparición en las fiestas revolucionarias que sustituyen a los cultos religiosos y en los clubes donde los afiliados se saludan en nombre de la fraternidad. Es importante recordar que el sentido de la palabra es muy distinto del sentido cristiano. Lo que importa a los revolucionarios es desenmascarar a los falsos hermanos, al fondo se trata de una fraternidad que excluye algunos, una fraternidad que se parece mucho a la hermandad masónica (Bolis Carcassola, 2000).

6.4. LAS SESIONES DE LAS CORTES EXTRAORDINARIAS Y GENERALES DE CÁDIZ Las Cortes de Cádiz o Cortes, como se le llama en España, fue la escuela donde se practicó por primera vez el parlamentarismo y se realizaron elecciones para diputados. En el Perú se cumplieron las disposiciones constitucionales de 1812, incluyendo el derribo de los símbolos del vasallaje, la libertad de prensa y la supresión del Tribunal de la Inquisición, cuyo local en la Plaza de las Tres Virtudes fue saqueado por la turba liberal. La inclusión de la Constitución de 1812 se justifica como una Constitución nuestra, por haber sido discutida artículo por artículo y votada por diputados peruanos de talla del Inca, de Morales Duárez, de Blas Ostolaza, de Ramón Feliz, y por haber sido jurada y promulgada en Lima y en todos los pueblos del Perú, con todas las formalidades de la época, incluso por haberse efectuado elecciones municipales y nombramiento de autoridades conforme a ella (Ugarte del Pino, Historia de las Constituciones del Perú, 1983).No existe razón alguna para haberla silenciado por más de ciento setenta y cinco años, con la excusa de que no era de la República sino de la Monarquía española, como si la etapa del imperio español no fuese parte integrante y definitivamente importante de nuestra formación histórica, incluida la constitucional.

Esta Constitución, en definitiva, y por qué no decirlo, es también el más logrado precedente de la integración política hispanoamericana y del ideal: “Parlamento Hispanoamericano”. En la elección de estas Cortes, en los debates de las mismas, en las ideas expuestas y en las emociones que despertó este evento en América, encontramos nosotros la raíz del dilema: monarquía o república; y el otro igualmente trágico: unidad o separación.

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6.5. CARÁCTER DE LA CONSTITUCIÓN Es la primera Constitución de carácter liberal en España. Es también según los historiadores una de las más avanzadas en su época. Desde el punto de vista político, es una Carta Magna progresista en algunos aspectos pero moderada en otros (religión y derechos). Se trata de una Constitución de transacción que supone un importante avance sobre la monarquía absoluta. En cuanto a la obra socioeconómica es muy limitada, pues no se corresponde con las ideas liberales, por lo que no supone grandes cambios ni una gran revolución. Todos estos aspectos económicos y políticos quedarán anulados con la vuelta de Fernando VII, ya que se vuelve al absolutismo, pero esta Ley de leyes ha servido de modelo para otras Constituciones (las de las nacientes naciones iberoamericanas). Rigió en 1820, 1823 y volvió a entrar en vigor en 1836, aunque al año siguiente se elaboró una nueva Constitución progresista (1837).

6.6. LOS DEBATES Instaladas las Cortes, se iniciaron inmediatamente los debates con el nombramiento de las Comisiones de Guerra, Hacienda y Justicia, los tres ramos más importantes para una nación en guerra como el caso y aun en paz para un pueblo que de nuevo se constituye. Más adelante se fueron nombrando otras comisiones. Acto seguido, las Cortes aprobaron el reglamento interior que reguló el funcionamiento de las sesiones.

Es importante observar cómo en esa época, tanto el ceremonial formal del Parlamento como su funcionamiento práctico y político, es sorprendentemente el usual, hasta hoy, en muchos países, con muy leves modificaciones. Cuando se trasladaron a Cádiz, las sesiones se realizaron en la antigua iglesia de San Felipe Neri, cuya forma interior –ovaladarecuerda exactamente a la limeña Iglesia de los Huérfanos en la calle del mismo nombre, esquina con Chacarilla (hoy Jirón Azángaro). A ambos lados de la presidencia y en filas, frente a frente, se colocaron los escaños y las bancas de los diputados a Corte, formándose el estilo de la Asamblea francesa, la derecha y la izquierda, con referencia a la testera de la Mesa directiva. En su primera sesión fue aprobado, por unanimidad, el pedido de otorgar una amnistía general sin límite alguno. Esta favoreció a muchos patriotas perseguidos o encarcelados por infidencias, en América como en España. El primer triunfo de los diputados americanos fue el referente a la igualdad de derechos perfecta con España.

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Acto seguido, se inició la discusión de la Ley de Imprenta, en largos y acalorados debates entre octubre y noviembre. La mencionada ley tenía veinte artículos y en el primero se establecía que todas las personas tenían libertad a escribir, imprimir y publicar sus ideas políticas sin necesidad de licencia, revisión ni aprobación alguna anterior a la publicación, bajo las restricciones y responsabilidades que fijaba la misma ley.

Desde un principio la calidad de peruanos, mejicanos y chilenos se dejó sentir, y rivalizaron en oratoria y recursos parlamentarios con los diputados peninsulares de la talla de Argüelles, apodado “el divino”, y el no menos importante Quintana. Dionisio Inca Yupanqui se distinguió por la defensa de los derechos de la raza negra, a la que a pesar de habérsele reconocido en el artículo quinto, sobre nacionalidad, el derecho de los liberteños a la ciudadanía española, se les trató de cerrar esta posibilidad con el artículo veintidós, de enmarañada redacción contraria a los habitantes del Imperio, que por cualquier línea son habidos y reputados por originarios del África.

En la parte respectiva del Diario de los Debates, se lee: “Tiene la palabra señor Inca”. Manifestando acto seguido el “Señor Inca”, lo siguiente: “a sólo los judíos está reservado el castigo de no tener por patria el país de su nacimiento, sino otro que no han de poseer jamás…”La colección de los discursos de los señores diputados de América contra el artículo veintidós del Proyecto de Constitución, fue publicada con algunas notas muy interesantes por los españoles pardos del Perú, en Lima. Entre los españoles pardos de Lima, se distinguían en esa época los doctores en Medicina D. José Manuel Dávalos y D. José Manuel Valdez. El primero estudió medicina en San Fernando, y luego de examinarse de cirujano latino en este Real Proto-Medicato pasó a Montpellier (Francia), y se graduó de Doctor de Medicina, con un ensayo latino que versó sobre “Las enfermedades más frecuentes en Lima”.

En la dedicatoria de su trabajo “vindica a San Marcos de las calumnias con que se quiso opacar sus glorias en esa época…”En esto también la Historia sirve para comprobar la permanencia de determinadas tendencias y la robustez de San Marcos. Ramón Feliu se distinguió por la vehemencia con que defendió a la raza aborigen, frente a las afirmaciones del Barón Alexander von Humboldt, que la llamó “brutal y tiránica”, llevando la apología de los Incas al seno de las Cortes. IndubitaHISTORIA DEL DERECHO

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blemente la gran figura americana fue “el magnífico” Vicente Morales Duárez, quien adquirió fama y consagración en el debate por la igualdad de derechos de América y la Metrópoli, siendo en esa ocasión que dijo por primera vez: “He hablado con la pureza de mi corazón, atento muy escrupulosamente al amor debido a la cara patria de mi nacimiento y el de mis padres, como a la observancia del juramento de fidelidad a Castilla y del celo por la opinión de este augusto Congreso ante el juicio inexorable de la posterioridad”. Cuando en enero de 1811 se discutía la igualdad de representación entre España y América, el día 18,D. Blas Ostolaza tomó la palabra: “La patria, dijo, está en peligro: considérese aquí, considérese en Ultramar: aquí los enemigos (los franceses) nos han reducido a un pequeño punto: allá hay conmociones”; y rebatiendo luego las observaciones hechas por algunos, añadió: “No se diga que es tiempo inoportuno (para restituir a los americanos sus derechos), pues el deudor cumple con su deber si hace lo que puede para pagar”.

En su discurso se trasluce, de un lado, una queja por la inoportuna pretensión de los criollos y, de otro, una amenaza que ya se deja sentir y era preciso disipar. Al final, declaraba que la América toda anhelaba que se le hiciese justicia y expresó que no convenía que los diputados españoles se excusasen tras pretextos fútiles, negando la debida representación a sus hermanos de América. La discusión se prolongó en los días siguientes, a pesar de la intervención mediadora del español Evaristo Pérez de Castro; y el día 30 volvió Ostolaza a subir a la tribuna y, con la desenvoltura que le era peculiar, anunció a las Cortes “que la separación de la América sería un hecho si se obstinaban los diputados en no conceder el plan de igualdad”; y pidió “medidas de hecho y no promesas aéreas, con las cuales se ha querido alucinar a aquellos dominios y habitantes”.

Tres días más tarde se aprobaba el mencionado proyecto de ley, que luego fue incorporado a la Carta Constitucional. La enérgica intervención de D. Blas de Ostolaza fue indudablemente decisiva, inclinando la balanza a favor de los derechos de América. Ostolaza intervino en muchos otros debates en forma importante. En abril de ese mismo año, con motivo de discutirse la ayuda que América podría otorgar a España, invadida por los franceses, D. Blas declaró enfáticamente que la ayuda económica americana sería un hecho si antes se aprobaban once proyec188

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tos, que habían presentado los diputados americanos. Por cierto que sus palabras desconcertaron a los diputados, por cuanto era conocido que no sólo en España sino en toda América existía un sentimiento fidelista al Rey, jalonado por gestos como los de Goyeneche, que había seguido el ejemplo de aquella india que había querido vender todos sus bienes para librar del cautiverio al monarca español.

Muchos otros casos motivaron las intervenciones de Ostolaza y de Antonio Suazo, apoyando a Morales Duárez, en un caso y, en forma directa en otros, como el voto de censura al Virrey Abascal y el pedido de su remoción. Dado que la sesión en que se aprobó la censura fue secreta, el “Diario de las Cortes” no da cuenta de ella perdiéndose para la historia la posibilidad de conocer las discusiones. El incidente más grave en que intervinieron los diputados americanos, y en especial los peruanos, fue probablemente con ocasión de haberse dado cuenta en el despacho de un oficio del Tribunal del Consulado de México con un informe en el cual se denigraba a los americanos en general. Esto aconteció en la sesión del 17 de setiembre de 1811, en la cual Vicente Morales Duárez, luego de una enérgica intervención – en la cual aprovechó para contestar a un peninsular de apellido González, que en sesiones anteriores “tachó de insensible” a los diputados americanos y hasta se atrevió a motejar de idiotas a los nacidos en el nuevo mundo- concluyó pidiendo que el mencionado informe fuese incinerado por mano de verdugo.

Sería largo continuar hablando de la actuación de Morales, Suazo, Ostolaza y el secretario Navarrete y de los otros peruanos. Cabe destacar que ella no sólo es recordada localmente, sino que historiadores y escritores españoles se han ocupado de estos hombres, capaces de decir, como Ostolaza: “Yo estoy aquí para acusar al Secretario del Despacho y a todos los ministros juntos y a Godoy mismo, si estuviesen aquí…”

Pérez Galdós nos ha legado un retrato nada lisonjero de Ostolaza en uno de sus Episodios nacionales. Dice de él: “llevaba hilo de no acabar en tres días. La gente se aporreaba en las puertas de los templos para entrar a oírle y… no hay que darle vueltas… ¡ni don Ramón de la Cruz con sus sainetes populares atrajo más gente!” (Pérez Galdós) Otros escritores españoles que mencionan al diputado peruano son D. Modesto Lafuente y D. Marcelino Menéndez y Pelayo.

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6.7. CARACTERÍSTICASDE LA CARTADE 1812 Como resultado de los debates que hemos descrito, la Constitución de 1812 tuvo las siguientes características: 1. Es una Constitución que consta de 384 artículos, la de mayor extensión que ha existido en España. Esto fue un problema, porque en la Constitución se tratan temas que se deberían haber tratado en “leyes”.

2. Su técnica de redacción la hace muy rígida. Difícil de reformarla pues se requerían de al menos 8 años de vigencia y de sesiones extraordinarias para reformarla.

3. Consagró el principio de igualdad entre americanos y peninsulares.

4. Proclamó la libertad de pensamiento y su libre expresión.

5. Trasladó la soberanía, antes del monarca, al pueblo.

6. La Constitución se elaboró sin la participación del Rey, pero no contra él, por cuya libertad combatía la Nación y en cuyo nombre se promulgó.

7. Estableció la división de los poderes, limitando el poder del entonces déspota ilustrado.

8. Derogó todos los símbolos del antiguo vasallaje y proclamó la igualdad de todos los ciudadanos españoles de ambos hemisferios.

9. La nueva representación a Cortes (Parlamento) en lo sucesivo no va a representar a los estamentos –clero, nobleza y burguesía o estado llano-, sino a la nación (art. 27), Este asunto se refuerza en el farragoso artículo 100.

10. Otorgó el sufragio a los analfabetos hasta por un tiempo razonable, y finalmente deja sentada la idea de la Constitución como una conquista.

Pese al barniz de religiosidad que se le dio a la Constitución de 1812, asunto que se mantendría en casi todo el siglo XIX en todas las constituciones peruanas, y de las afirmaciones de que la misma se inspiraba en las más rancias tradiciones castellanas medievales, no se puedo ocultar 190

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la influencia de la Constitución francesa, ni incluso de la de Bayona.

Tanto en el siglo pasado como en el actual ha sido criticada por muchos tratadistas esta influencia.

A pesar de las afirmaciones de muchos patriotas, especialmente americanos, de que la fundamentación doctrinaria de esa Constitución eran las “Siete Partidas” de Alfonso X El Sabio, el “Fuero Juzgo” o la Patrística, el contexto ideológico del siglo XIX era totalmente diferente del mundo de Suárez o de Mariana, por citar solamente a escritores del XVI. El sistema de gobierno y el concepto de libertad, la abolición del vasallaje y la aparición de la ciudadanía, encontraban sus raíces en la ideología de la revolución norteamericana de 1776 y en la francesa de 1789.

La Constitución se publicó y juró en Lima los días 2 y 4 de octubre de 1812 respectivamente, durante el gobierno del Marqués de la Concordia D. José Fernando de Abascal y Sousa. La letra del Himno Patriótico que se entonó, con ese motivo en Lima, habla ya claramente el mismo idioma de nuestro Himno Nacional. Es el lenguaje propio del liberalismo, que tanto en España como en América habla de esclavos de la tierra que se alzaran pidiendo guerra, de opresión, de broncas cadenas, de la patria oprimida, dar al despotismo un golpe mortal (Ugarte del Pino, Historia de las Constituciones del Perú, 1983). “Un prejuicio anti hispánico o un nacionalismo desorientado nos ha llevado, muchas veces, a desconocer de manera arbitraria la historia peruana. Ello ocurre también en el Derecho Constitucional, cuando se trata de rastrear los antecedentes de nuestro constitucionalismo republicano, pues se obvia los excepcionales momentos que produjo el influjo de la Constitución de Cádiz” (Chanamé Orbe, 1995). Algunos artículos de la Carta, por ejemplo el tercero, parecen escritos con el libro de Vattel a la vista. En el trayecto de la mutación conceptual no sólo se mantiene el significante, sino también su difuso referente metafórico; pero, como en el juego musical de un tema con variaciones, éstas son tan atrevidas que transforman el sentido del sonido.

En la tradición del contractualismo la ley fundamental es lo contrario que en la del historicismo, pues en este último caso, en plural, estaba referido a leyes o costumbres antiguas, inderogables y por ende permanentes, mientras que en la tradición del pactismo se habla de lex fundamentalis, en singular, y la tendencia fue convertir la noción filosófica, abstracta e iusnaturalista, en Constitución positiva, sea ésta entendida HISTORIA DEL DERECHO

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como ley singular y compleja o como conjunto de leyes constitucionales o constitutivas y, en cuanto tales, fundamentales (Tomás Y Valiente, 1995).

6.8. PRINCIPIOS a) Soberanía nacional: la Constitución asume la soberanía nacional.

Es decir, el poder está en el pueblo que lo cede a la corona. b) Rígida división de poderes: Están claramente delimitados el poder legislativo, ejecutivo y judicial. c) Una nueva representación de Cortes: No son las cortes feudales del Antiguo Régimen. Son cortes modernas, donde los diputados representan a todos los ciudadanos sin distinción de ordenes jurídicas (clases). Son nombrados por el pueblo. d) La cuestión religiosa. La Constitución declaró que la religión del Estado era la católica. No existía libertad religiosa. En este apartado, la Constitución era muy conservadora, pues no sólo pasó esto, sino que esta Constitución nació el 19 de Mayo (San José) y se obligó a rezar por ella. e) Derechos: no hay un título dedicado exclusivamente a los derechos fundamentales, como el derecho a la vida...; en cuanto a los derechos, la Constitución de Cádiz era muy conservadora.

6.9. ORGANISMOS CONSTITUCIONALES 6.9.1. LAS CORTES Son Cortes unicamerales. En esto no se parece a la Constitución Francesa de 1791 que tenía dos Cámaras, los Diputados se eligen por el sufragio universal indirecto (masculino, sólo votaban los hombres).

Esta Constitución es muy progresista en cuanto al sufragio universal, pero no tanto en la votación indirecta, pues la elección era censitaria, sólo se podían presentar los que superaran una renta. La elección indirecta era en cuarto grado.

Las Cortes se convocaban automáticamente quisiera o no el rey, y ha192

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bía una diputación permanente, cuando se disolvían estas Cortes, de siete diputados y dos suplentes para velar por la Constitución y las leyes.

El mandato de diputado era de dos años y era incompatible ser diputado y tener un cargo nombrado por el Rey. No podían ser diputados los siguientes nombramientos del Rey: Secretario de despacho, representantes del Consejo del Estado y los delegados de gobierno provinciales.

6.9.1.1. FUNCIONESDELASCORTES: Las funciones de las cortes eran legislativas (leyes), económicas (impuestos), administrativas, educativas y políticas (nombraban al regente) y la más importante era controlar que el gobierno cumpla las leyes.

6.9.2. LA CORONA Es una monarquía moderada y hereditaria. El rey es el jefe del gobierno del ejecutivo y de todos sus actos son responsables las Cortes. Las funciones del rey son sancionar las leyes, ejecutarlas pero también puede presentar leyes a las cortes. El rey tiene voto suspensivo durante dos años, es decir, si una ley no era firmada por el rey se retiraba durante dos años, pero pasados esos dos años si se le volvía a presentar no se podía negar a firmarla. Además, el rey nombraba a los secretarios de despacho y a los representantes del Consejo de Estado.

6.9.3. SECRETARÍASDE DESPACHO Los secretarios de despacho son los representantes del ejecutivo. Había siete secretarios de despacho nombrados por el rey y responsables de las órdenes adoptadas por este. Tienen responsabilidad judicial y no política ante las cortes.

6.9.4. CONSEJO DE ESTADO Se compone de 40 personas nombradas por el rey, normalmente nobles o eclesiásticos. Es un órgano consultivo que asesoraba al Rey en los asuntos de máxima importancia.

6.9.5. TRIBUNALES DE JUSTICIA Tienen el poder judicial y este poder sólo está en ellos. Juzgan todas HISTORIA DEL DERECHO

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las causas civiles y criminales. Existirá un fuero único para todo el país excepto para los militares y para los eclesiásticos, puesto que estos tenían su propio fuero. Para ser juez, había que ser español y mayor de 25 años. Había tres instancias: juzgado de primera instancia, las audiencias (segunda instancia) y tribunal supremo (tercera instancia).

6.9.6. LA ADMINISTRACIÓN LOCALYPROVINCIAL Aparece una Diputación local en cada provincial y el presidente de la diputación era nombrado por el rey. Va a representar al poder ejecutivo en cada provincia, sería el jefe supremo en cada provincia. Se establecen ayuntamientos en cada localidad, también elegidos popularmente. Se establecen también unas Juntas Nacionales de Defensa para mantener el orden en las ciudades, es un ejército popular para la defensa de la Constitución, para mantener el orden y para la guerra. En España durante el siglo XIX serán estas juntas las que hagan los cambios en el país.

6.9.7. LA OBRAS SOCIO-ECONÓMICAS DE CÁDIZ: A toda obra política, se acompaña unos decretos de carácter económico y social.

1. Se estableció una desamortización de parte de los bienes de la iglesia, bienes de los jesuitas y de los conventos arruinados por la guerra. Esta desamortización tuvo un fin económico, no social, que era sanear la hacienda. Una parte se vendió en subasta pública, lo que benefició a los más ricos ya que son los que compraron.

El dinero de esta subasta fue a parar a las arcas del Estado. Otra parte de los bienes de la iglesia son intercambiados por el papel moneda, sin ningún valor ya que se había devaluado.

2. En cuanto a la nobleza se anularon los señoríos, pero sólo los señoríos jurisdiccionales y no los territoriales. Como no se distinguía, los campesinos seguían pagando a los nobles sin saber muchas veces si su pago era de carácter feudal o era un alquiler de las tierras. También se anularon los mayorazgos, pero sólo los pequeños y medianos y pasó de ser propiedad colectiva a ser propiedad individual. Los grandes mayorazgos no se anularon, lo que indica que esta reforma fue una alianza entre las clases medias y las clases altas.

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3. Se desamortizaron las tierras de comunes y de propios, y estas tierras fueron repartidas entre militares y menesterosos, pero los historiadores dudan del progresismo de esta reforma ya que los que explotaban estas tierras eran los más pobres.

4. Aparecieron una serie de decretos que desarrollaron la libertad de comercio: Libertad de precios, libertad de comercio, etc.

6.9.8. LOS TERRITORIOS HISPANOS EN AMÉRICA COMIENZAN A BUSCAR LA INDEPENDENCIA En los mismos años en los que se reunían en Cádiz las Cortes españolas, en América comenzaron a gestarse una serie de movimientos político-sociales que terminarían con la definitiva independencia de la mayor parte de los territorios hispanos en el continente americano.

En un principio, durante los primeros años de resistencia española ante las tropas francesas, las principales ciudades americanas secundaron la respuesta de las ciudades españolas, formando Juntas de Gobierno independientes que ocuparon el vacío político dejado tras la marcha de los Borbones.

De esta manera, también los representantes de estas ciudades americanas fueron convocados a participar en las Cortes de Cádiz, pero la falta de capacidad de estas Cortes para aplicar las reformas que predicaba hizo que los habitantes de las posesiones españolas en América continuaran descontentos con su situación. Más aún cuando, a la vuelta de Fernando VII al trono de España, éste revocó la Constitución y volvió a instaurar el régimen monárquico autoritario.

La Constitución eliminaba la concentración del poder al separar las funciones de los grandes órganos estatales dentro de una necesaria interdependencia; asimismo aseguró la autonomía de los mismos, como es el caso del Poder Judicial en la nueva Carta de 1979, y la acción libre y definidora de sus magistrados.

La Constitución tuvo, asimismo, un fin difusivo y didáctico. Era un instrumento normativo y, por ende, educativo. Instruyó al peruano sobre la organización del Estado nacional y sobre su participación en la actividad política, social y cultural. La Constitución, por ello, debió ser divulgada y explicada para contribuir a la concientización ciudadana

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al reflejar la realidad del país para que no haya diversificación entre el país real y el país legal. Esto es tan cierto que, si un constitucionalista extranjero estudiase el texto de nuestras Constituciones, pero sin conocer la historia peruana, concluiría que el Perú ha sido un país permanentemente democrático, con amplias libertades y con una renovación periódica de gobiernos, y no el péndulo desdichado en que hemos vivido entre regímenes constitucionales frente a anarquía política y golpes militares. Sobre la extensión de las Constituciones hay dos tendencias.

Una, como es el caso de la Carta francesa de 1958, sólo comprende los grandes principios generales con un total de 90 artículos y la estructura de los principales órganos del Estado. La otra tendencia, por la que se han inclinado los constituyentes de 1978-1979, no sólo organiza en forma detallada los poderes públicos, sino asimismo las instrucciones complementarias, los derechos de las personas y su protección, así como establece disposiciones concretas y laborales del país, incluyendo artículos que no tienen categoría constitucional sino meramente reglamentaria con un total de 307 artículos.

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DON JOSÉ DE SAN MARTÍN

CAPÍTULO SÉPTIMO

El constitucionalismo en el Perú del siglo XIX 7.1. LA CONSTITUCIÓN DE 1812 Constaba de diez títulos y 384 artículos, comprendiendo todo lo referente a la organización institucional tanto del Estado como de la monarquía de la Madre Patria, siendo promulgada el 19 de marzo de 1812.

Declaraba que la nación española era la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios; no pudiendo ser patrimonio de ninguna familia ni persona; la soberanía residía esencialmente en ella y estaba obligada a conservar y proteger las leyes sabias y justas, la libertad civil, la propiedad y los demás derechos legítimos de todos los individuos que la componen. Consideraba españoles a los nacidos en los dominios de España en una y otra parte del mundo, sin distinción alguna. Establecía que la religión de la Nación es y será perpetuamente la católica, romana, única y verdadera; protegida por leyes sabias y justas, prohibiéndose el ejercicio de cualquier otra. Definía al gobierno como una monarquía moderada hereditaria y que la persona del Rey era sagrada e inviolable, pero a cuyo ejercicio se colocaban limitaciones constitucionales. La autoridad de las Cortes era superior a la que se otorgaba al Monarca y en ellas residía la potestad de hacer las leyes, pudiendo el Rey gozar del derecho del veto si así lo estimase. Al monarca lo acompañaban los secretarios del Despacho como verdaderos ministros constitucionales, cerrando la página de Secretario del Rey. Le correspondía al monarca ejecutar las leyes y a los tribunales judiciales su aplicación, diferenciando taxativamente el ejercicio de los tres poderes.

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El título 3 detallaba extensamente la organización y funcionamiento del Poder Legislativo, sus atribuciones, la manera de aprobar las leyes y la elección de los diputados mediante el sistema indirecto. Las Cortes formarían una sola Cámara y en su receso existiría la diputación permanente, compuesta por siete miembros, tres por las provincias de España, tres por los dominios americanos y el séptimo elegido a la suerte, escogiendo entre un diputado de éstos y de aquellos.

El Título 5 versaba sobre la administración de justicia, con las facultades jurisdiccionales y la inamovilidad de los jueces. Se suprimían los tribunales privilegiados o de excepción; se consideraban los fueros eclesiásticos y militar, pero sujetos a leyes y ordenanzas; se fijaban normas, avanzadas para entonces, en materia criminal: arresto sólo por la autoridad competente, supresión del tormento para los reos y de la confiscación de bienes y la defensa en juicio.

El Título 6 estaba destinado a la administración municipal y provincial, tanto en España como en las colonias. El mismo disponía la existencia de alcalde, síndico y regidores elegidos por los vecinos; y establecía, para el gobierno de las provincias, un jefe político asesorado por un intendente, encargado de las cuestiones de hacienda, y una Diputación Provincial, integrada por siete miembros elegidos.

El título 7 se refería al sistema tributario disponiendo que las cortes eran las encargadas de confirmar y establecer las contribuciones; el 8, a las fuerzas militares y el 9, a la educación pública, que obligaba al Estado a crear escuela en todos los pueblos y consagraba en el artículo 371 el derecho a la libre emisión del pensamiento y a la libertad de imprenta. Esta norma, junto con la supresión del Santo Oficio de la Inquisición creaba un régimen de tolerancia. Entre los derechos que afirmaban estaban los de seguridad personal, inviolabilidad de domicilio, derecho de propiedad y de petición, así como la igualdad en la obtención de los cargos públicos al abolir las exigencias de la prueba noble.

El título 10 trataba de la observancia y reforma de la Constitución, la que no podía modificarse, en todo en parte, hasta ocho años después de su vigencia.

Las Cortes ya habían aprobado anteriormente la libertad de imprenta, la supresión del tribunal de la Inquisición o del Santo Oficio y la abo200

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CAPÍTULO SÉPTIMO: EL CONSTITUCIONALISMO EN EL PERÚ DEL SIGLO XIX

lición de la esclavitud, pudiendo los negros a partir de entonces optar grados literarios, tomar hábitos religiosos y profesar la fe católica.

Sus miembros se dividieron entre liberales constitucionales y absolutistas o serviles. Los diputados americanos formaban un tercer grupo, bastante numeroso, ya que agrupaban hasta el veinte por ciento de los miembros, los que votaban unidos en las cuestiones que los afectaban, trataban de mejorar la situación jurídica y real de sus hermanos americanos, aunque por lo común, en los otros aspectos, se inclinaban por el partido reformador o liberal.

7.2. PRIMERAS MANIFESTACIONES DE LA CONSTITUCIÓN GADITANA EN EL PERÚ Los decretos sobre la abolición del Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición y sobre la libertad de imprenta tuvieron inmediata repercusión en América. La supresión de la Inquisición, instrumento político y no religioso de dominación intelectual, estimuló la labor de los próceres, ganados ya a las ideas enciclopedistas francesas, que desde entonces pudieron difundir sin trabas. La súbita transición de la mordaza a la prensa libre produjo una efervescencia. Fue una explosión de libertad.

Inmediatamente, Lima y otras ciudades importantes se vieron inundadas de periódicos, folletos y hojas que atacaban los abusos y sembraban las ideas liberales, ambientando así la emancipación. Los hombres más caracterizados del virreinato se pusieron al frente de ese movimiento.

La Constitución de Cádiz representó su bautismo político y, aunque su vigencia fue mucho más efímera que la de las innúmeras cartas republicanas, tuvo más hondas y duraderas repercusiones. Se puede decir, que hasta ella, los americanos solo aspiraban a reforzar la igualdad de trato. Pero desde 1813 la opinión cambió, afirmándose la conciencia autonomista y separatista. Esta primera Carta influirá notablemente en las Constituciones peruanas del siglo XIX, particularmente en las primeras, sobre todo en los conceptos de soberanía y primacía del parlamento. El sentido moralizador que se introdujo en nuestra Carta de 1823 se inspira en la española de 1812. Esta también sirve de antecedente de la Comisión Permanente, ideada en la Carta de 1860 y de las Juntas Departamentales, de la de 1828.

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7.3. CONSTITUCIÓN DE 1823 Promulgada el 12 de noviembre por el entonces presidente de la República, José Bernardo Torre Tagle, y elaborada y aprobada por el primer Congreso Constituyente, el cual fue convocado por el Libertador Don José de San Martín, antes de su partida a la Argentina. Esta Constitución no llegó a regir, porque después de su promulgación Bolívar llegó al Perú y el Congreso le otorgó amplios poderes que lo convirtieron en Dictador.

El Congreso Constituyente del Perú inició el debate del proyecto de nuestra primera Constitución republicana, y segunda de nuestra historia, el día lunes 28 de abril de 1823. En la sala de sesiones se encontraban cincuenta señores representantes, ante los cuales, según el diario de los debates, el presidente abrió la discusión con elocuente discurso que llamó altamente la atención del Congreso tanto por su objetivo dignamente desempeñado, como por su belleza oratoria. Este discurso fue impreso en la gaceta oficial, y también circuló por separado.

El estudio y debate correspondiente se prolongó por espacio de casi mes y medio, siendo la sesión del 12 de junio de 1823 la última de esta primera etapa del Congreso Constituyente, en medio de circunstancias políticas adversas, pues los realistas amenazaban tomar Lima y establecer el gobierno de la monarquía española.

Reinstalado el Congreso Constituyente en Lima, el 6 de agosto de 1823, prosiguió la discusión del proyecto de Constitución el día 22 de agosto, hasta los primeros días del mes de noviembre, en los cuales se concluyó el debate y aprobación de nuestra primera carta política. En la sesión del día 10 de noviembre se acordó el ceremonial que debería observar el Congreso para promulgarla y juramentarla. Esto se efectuó el día 12 de noviembre de 1823, y en la sesión del día siguiente, el señor Paredes presentó una proposición para que después de jurada la Constitución, acto continuo y en sesión permanente, se procediera al nombramiento del presidente y vice-Presidente y se decretara la suspensión de sesiones hasta el único caso de tratar sobre la independencia con los españoles. Después de una ligera discusión, se acordó reservar este asunto para su oportunidad.

En una sesión nocturna, la Constituyente procedió a elegir al presidente de la República, por 45 votos fue elegido el Dr. José Bernardo de 202

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Tagle y como vice-presidente D. Diego Aliaga. Los mandatos de ambos dignatarios corrieron trágica suerte, pero esta coyuntura nos dejó una Constitución que fue el producto más genuino de todos los documentos producidos por la Revolución Emancipadora. Según afirma Basadre, el día anterior a la promulgación de la Carta Política, el mismo Congreso declaró que suspendía el cumplimiento de los artículos incompatibles con la autoridad y las facultades del Libertador. En realidad, la Constitución de 1823 no estuvo íntegramente en vigor ni un solo día.

La Constitución de 1823 disponía que el jefe del Estado fuera elegido por el Congreso y que todos los actos de su administración fueran refrendados por el Ministro del ramo, requisitos sin el cual se reputarían nulos. No podía mandar a la fuerza armada sin consentimiento del Congreso, ni bajo ningún pretexto conocer en asunto judicial alguno.

La Constitución de 1823, organizó el Congreso en forma unicameral, lo cual verdaderamente fue una invitación a la ligereza y a la imprudencia política. El Senado conservador estaba conformado por tres senadores por cada departamento, elegidos por las provincias y debía velar por la observancia de la Constitución y de las leyes y sobre la conducta de los ciudadanos magistrados. Asimismo tenía atribuciones que normalmente competen al Poder Ejecutivo, como la de convocar al Congreso Ordinario en los plazos legales si éstos no eran respetados, y al Congreso Extraordinario en caso de guerra o tratados de paz.

La Constitución de 1823 legisló sobre el Poder Judiciario y no Judicial, su fuente inspiradora fue la Constitución norteamericana en cuanto a la creación de jurados para procesos criminales y cuyos fallos serían ejecutados por jueces de Derecho.

La Constitución también declaró vigentes en el Perú las leyes españolas -Derecho castellano- que no se opusieran a los principios proclamados por la independencia y mientras se promulgaran los Códigos Civil, Criminal, Militar y de Comercio. La Constitución de 1823 dio a los primeros gobernantes una valiosa herramienta jurídica, al garantizar más poder al Poder Ejecutivo sobre el legislativo y el judicial, pero resultó impráctica por no ajustarse a la realidad peruana y no fue ajena a la impronta de las revoluciones norteamericana y francesa.

La primera Constitución está inspirada en los más puros y clásicos principios de la democracia individual y del liberalismo. Declaraba que HISTORIA DEL DERECHO

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todas las provincias del Perú, reunidas en un solo cuerpo, formaban la nación peruana; que ella era independiente de la monarquía española y de toda la denominación extranjera, y que no podía ser patrimonio de ninguna persona ni de ninguna familia; y que la soberanía residía esencialmente en la nación, llegando al extremo en su fe doctrinaria liberal, de declarar que la nación no tiene facultad para decretar leyes que atenten contra los derechos individuales y si la Nación no conserva o protege los derechos legítimos de todos los individuos que la componen, ataca al pacto social, así como se extrae de la salvaguardia de este pacto cualquiera que viole algunas de las leyes fundamentales. Designaba a la religión católica, apostólica y romana como religión del Estado, con exclusión de cualquier otra, a fin de que convencida de la verdadera procure mantenerla, debiendo prestarle un respeto inviolable cualquiera que habite en el Estado. La elección de los diputados se haría mediante los colegios electorales de parroquias y de provincias. La del presidente de la República, por el Congreso, basándose en que una elección de tanta trascendencia era necesario realizarla con acierto y que los pueblos suelen a veces equivocarse. Se prohibió la relección presidencial inmediata y se estableció la responsabilidad del gobernante por los actos de su administración. El ejercicio de la presidencia de la República nunca podía ser vitalicio ni menos hereditario, y se dispuso que todas las resoluciones y decretos presidenciales tenían que ser refrendados por un ministro.

Se creó un vicepresidente con las mismas calidades y requisitos que el presidente de la República y que administraría por muerte, por renuncia o destitución del titular; o por mandar este personalmente a la fuerza armada. En defecto del vicepresidente, gobernaría el presidente del Senado hasta la elección ordinaria del nuevo presidente.

No existía relación legislativa de los ministros con el Congreso. De esta manera, privaron al gobierno de toda injerencia inmediata o remota en las funciones legislativas y en la actividad del Congreso: ni concurrencia de los ministros a los debates, ni iniciativa en las leyes, ni derecho a veto, ni la facultad de reglamentar las leyes.

El Ejecutivo era tan solo un fiel ejecutor de la voluntad legislativa. El principio clásico de Montesquieu de la división de los poderes les pareció un celestial invento, aunque, en realidad, crearon el régimen del tipo convencional de absoluta subordinación del Ejecutivo al Legislativo. El 204

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gobierno del Perú, decía el artículo 28, está confiado a los tres poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judiciario, en que quedan divididas las principales funciones del poder nacional, y ninguno de los tres poderes podrá ejercer jamás ninguna de las atribuciones de los otros.

Crearon una Cámara única, a la que llamaron Congreso del Perú, compuesta por representantes elegidos por las provincias, renovándose por mitades cada dos años. El Congreso elegía al presidente entre los individuos propuestos por el Senado y designaba senadores entre los propuestos por las provincias. Las atribuciones del Poder ejecutivo estaban limitadas: no tenía iniciativa en las leyes ni podía convocar al Congreso para que se reuniera en legislatura. Los ministros debían afirmar las órdenes emanadas de sus respectivos departamentos para ser válidas.

La Carta de1823 estableció un Senado conservador que representaba a los departamentos. Duraban sus miembros en el cargo de 12 años, renovándose por tercios cada cuatro años. Sus atribuciones principales consistían en velar por la observancia de la Constitución y de las leyes y por la buena conducta de los magistrados y ciudadanos; proponer el nombramiento de los empleados de la lista civil de la república; convocar al Congreso a sesiones, a falta de convocatoria del Ejecutivo; decretar si había lugar a la formación de causa contra el ciudadano que ejerza el poder ejecutivo, sus ministros o contra los miembros del Tribunal Supremo; prestar su voto consultivo al Poder Ejecutivo en los negocios graves del gobierno, especialmente para la declaratoria de guerra o la negociación de la paz; y promover la civilización y conversión de los infieles en el territorio nacional, conforme al espíritu evangélico.

El Poder Judicial era independiente; los jueces, inamovibles y de por vida, salvo conducta escandalosa o ilegal. Establecía -utopía que repetirán las Constituciones de 1826, 1828, 1834 y 1839 y el anteproyecto de 1920 - el juzgamiento por jurado de las causas criminales. Creaba la Corte Suprema como Tribunal de Casación, para conocer entre otros fines, de los recursos de nulidad de las sentencias dadas en la última instancia por las cortes superiores, para los solos efectos de reponer y devolver la causa. También habría cortes superiores en los departamentos y jueces de Derecho en las provincias.

La justicia se debía administrar a nombre de la nación. Sólo el abogado con seis años de ejercicio podía ingresar a la Magistratura por la

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escala inferior de juez. Éstos eran los únicos que podían promoverse a vocales de una Corte Superior y los de esta categoría, a vocales de la Suprema, o sea, el régimen de captación más cerrado. Abolía las penas de confiscación, de infamia transcendental y las crueles y limitaba la aplicación de la pena capital a los casos que exclusivamente la merecieran. En los juicios civiles no podía entablarse acción alguna sin haber agotado la vía conciliatoria ante los Juzgados de Paz. Declaraba, asimismo, que nadie nacía esclavo del Perú ni podía entrar en esa condición.

En lo relativo a la organización del régimen anterior de la República, la dividía en departamentos, provincias, distritos y parroquias, creándose respectivamente, para su gobierno político superior, a los prefectos, intendentes y gobernadores. Funcionarían, en las capitales de departamento, juntas departamentales, institución calcada de la Constitución de Cádiz de 1812, cuyos miembros deberían ser elegidos en la misma forma que los diputados y quedaban establecidos como consejeros del prefecto, debiendo éste pedirles su dictamen en los negocios graves. Supervigilaban a las municipalidades, cuidaban de la instrucción pública y de la prosperidad del departamento y velaban por la buena inversión de los fondos públicos.

Allí no terminaban sus atribuciones, pues les correspondía una función semielectoral, ya que presentaban al Senado las ternas para los funcionarios políticos de las provincias y distritos, y remitían las listas de ciudadanos beneméritos para que sirvan en la elección de una terna mediante la cual era elegido el presidente de la República.

El llamado poder municipal surgía de los colegios electorales de parroquia y tenía el cuidado del orden, de la instrucción, de la beneficencia y salubridad, del ornato y recreo locales, así como del desarrollo de la agricultura y de las industrias. Nadie podía eximirse de los cargos municipales. Los alcaldes eran los jueces de paz natos de la circunscripción.

La Carta de 1823 contenía disposiciones de orden reglamentario, impropias de una Constitución; abolía los estancos, violenta reacción contra el sistema de la hacienda colonial; creaba bancos de rescate; las contribuciones se repartían según reglas de igualdad; las fuerzas armadas estaban integradas por el ejército de línea, la milicia cívica y la guardia de policía, siendo el objeto de la milicia mantener la seguridad pública, 206

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dentro de los límites de su provincia. El militar no era sino un ciudadano armado en defensa de la república.

SE amplió el derecho al voto al otorgárselo a los peruanos casados o mayores de veinticinco años que tuvieran una propiedad o ejercieran alguna profesión o arte, la facultad de ocuparse de alguna industria sin sujeción a otro en clase de sirviente o jornalero. El requisito de saber leer y escribir fue exigido a partir del año de 1840. El voto era secreto.

7.4. CONSTITUCIÓN DE 1826 La Constitución de 1826 fue la segunda Constitución peruana y se la identificó como Constitución bolivariana, boliviana o simplemente vitalicia. En ella, la Cámara de los Censores fue la encargada de velar por el cumplimiento de la Constitución por parte del Gobierno (art. 51, inc. 1) y por las infracciones contra ella. Pero duró muy poco: en la práctica no más de siete semanas y formalmente seis meses.

Hay que tener presente que si bien la independencia formal se da en 1821, la independencia práctica se da en 1824, pero la ejecución de la capitulación de Ayacucho demoró dos años más, lo que explica que estas dos primeras Constituciones, la de 1823 y la de 1826, no tuvieran vigencia alguna. Esta Constitución le entregaba la presidencia vitalicia al Libertador, además de la facultad de elegir sucesor; por lo que tuvo un carácter conservador. Fue promulgada por Santa Cruz el 9 de diciembre y fue la de menor tiempo de vigencia: 49 días, pues su promulgación se produjo cuando Bolívar ya no se encontraba en el país y, aunque se le hizo conocer lo aprobado, él no vino al Perú y continuó su viaje hacia Colombia.

Esta Constitución tuvo las siguientes características: 1. Creó un Poder Ejecutivo con un presidente vitalicio, un vicepresidente y cuatro secretarios de Estado.

2. Se organizó un Poder Legislativo dividido en tres cámaras. Fue el primer intento de establecer en el Perú un Parlamento tricameral: una de los tribunos, otra de senadores y finalmente otra de censores.

3. Se organizó un Poder Judicial, y se crearon prefecturas y alcaldías para el régimen interior de la República.

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La Constitución Vitalicia reconocía cuatro poderes: el Electoral, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. El Electoral lo ejercían inmediatamente los ciudadanos. Se componía de un delegado por cada cien electorales de una base provincial. Para ser ciudadano, se requería tener la nacionalidad peruana, saber leer y escribir y tener un empleo o industria o profesar alguna ciencia o arte. Las Constituciones consulares de los años VIII y X, la de Cádiz de 1812 y la peruana de 1823 inspiraron a Bolívar a la organización de su Poder Electoral.

El Poder Legislativo emanaba directamente de los colegios electorales y, a semejanza de la Constitución Napoleónica, residía en tres cámaras: tribunos, senadores y censores, con 24 miembros cada una, durante los primeros veinte años. Los tribunos debían durar cuatro años, los senadores ocho y los censores eran vitalicios, exigiéndose respectivamente la edad de 25, 35 y 40 años. Los electores no elegían, sino que proponían a los candidatos para las posteriores, las Cámaras escogían según un sistema parecido al imaginado por Sieyes para la Constitución Consular.

Con deliberada parsimonia se graduaba, pues, la función del voto.

La Cámara de los Censores era una reminiscencia de ese poder moral que había propuesto Bolívar al Congreso de Angostura en 1819: acusaba a los altos funcionarios; iniciaba las leyes sobre imprenta, enseñanza, artes y ciencias; revisaba las leyes aprobadas por el Senado y dirimía los desacuerdos legislativos entre el senado y el tribuno. Las fuerzas políticas del Senado y de los censores preponderaban sobre la corriente popular encarnada en los tribunos. Los primeros tenían afinidades naturales. El censor vitalicio armonizaba con el senador elegido por ocho años y aportaba al acuerdo su tendencia conservadora, ligada a cierto orden de intereses sociales. La organización legislativa estaba calculada para dar la supremacía a los elementos representativos de la tradición y del orden.

Las cámaras tenían atribuciones generales y también propias. Las primeras se referían al nombramiento del presidente por primera vez y, posteriormente, a la conformación de sus sucesores; a aprobar el nombramiento del vicepresidente; a la designación de los miembros del Poder Legislativo entre los propuestos por los cuerpos electorales y a efectuar el juicio nacional de vicepresidente, secretarios de Estado y miembros de la Cámara por violaciones constitucionales o delitos políticos.

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Tenían, además, como función decretar honores y recompensas, y condenar al eterno oprobio a los usurpadores de la autoridad pública y a los grandes traidores.

Se puede decir que el tribunado tenía las atribuciones tradicionales del Parlamento en materia política y financiera; el senado, la legislación civil y eclesiástica y los altos nombramientos; y los censores, la instrucción y la moralidad pública.

El ejercicio del Poder Ejecutivo residía en un presidente vitalicio e inviolable, aunque se atemperaba el carácter vitalicio con las declaraciones de que no podía ser patrimonio de ninguna persona o familia. Comprendía, asimismo, un vicepresidente y cuatro secretarios de Estado.

El presidente era responsable por los actos de su administración; designaba, con aprobación del Congreso, al vicepresidente que sería su sucesor obligado y al que también podía hacer renunciar. La libertad del Congreso para desaprobar el nombramiento se hallaba restringida, pues si el primer nominado era desechado por la mayoría del cuerpo legislativo, el presidente presentaría un segundo y hasta un tercer candidato; y, si estos fueron rechazados, entonces las Cámaras elegirían a pluralidad absoluta, en el término de veinticuatro horas, a uno de los tres candidatos propuestos por el presidente.

El vicepresidente no era simplemente una figura pasiva que se conservaba para remplazar de inmediato al jefe de Estado. Tenía funciones efectivas y estaba asociado a la labor presidencial. Era el primer ministro o jefe de ministerio y, como tal, compartía la responsabilidad ministerial. Los cuatro secretarios de Estado se hallaban bajo sus órdenes. Era un servidor del presidente sometido a su voluntad. El presidente por sí solo podía separarlo siempre que lo estimara conveniente.

En cuanto a la organización del Poder Judicial, Bolívar se apartó del sistema norteamericano de elección popular y creó un poder judicial independiente. Los colegios electorales provinciales formarían las ternas para magistrados y jueces, y los tribunales serían designados por el Senado. Los de la Corte Suprema eran escogidos por los censores entre listas preparadas por el Senado. Los colegios electorales tenían también intervención en la reforma de la Constitución, la que no podía ser suspendida.

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Los requisitos para ser ciudadano eran residir en la nación, saber leer y escribir, ser casado o mayor de 25 años y tener medios de vida, conocimiento y honestidad. Excluía de la ciudadanía a los domésticos y servidores manuales.

Abolía el gobierno municipal y sus funciones específicas las atribuía a las autoridades políticas, a los prefectos, al igual que en el régimen napoleónico. Esta supresión fue considerada por Belaunde como el mayor defecto de esta Carta, pues creaba un régimen absoluto y rígido de severo centralismo.

7.5. CONSTITUCIÓN DE 1828 Fue promulgada por el Congreso General Constituyente el 18 de mayo, durante el gobierno del General José de La Mar. El historiador Villarán califica a esta Carta Magna como “La madre de todas nuestras Constituciones”, pues estableció sustancialmente la estructura orgánica del Estado peruano: los tres poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, propició la descentralización departamental y administrativa, y otros aspectos más que la convirtieron en una constitución de carácter liberal.

El ambiente del Perú había sido indubitablemente conmovido por los últimos actos del gobierno dictatorial de Bolívar.

El presidente del gobierno, Gran Mariscal del Perú, Don Andrés de Santa Cruz, convocó, de conformidad con la solicitud presentada por el pueblo de Lima, a un Congreso Constituyente Extraordinario con arreglo a la carta de 1823, para que estudiara qué Constitución debía regir y declarara en su caso nula la que fuese desechada. Indirectamente, de plano se estaba rechazando la Constitución Vitalicia, por cuanto la misma decía que Bolívar sería el primer presidente vitalicio del Perú, y en el decreto de convocatoria se señalaba que el nuevo Congreso Constituyente procedería a la elección del presidente y del vicepresidente de la República.

La norma para la consulta popular fue la ley del 30 de enero de 1824, promulgada el 3 de marzo de 1825. La reacción popular en todo el Perú fue tan grande, que la División colombiana que había quedado de Guarnición en Lima tuvo que ser embarcada para Guayaquil, e igualmente la que había quedado en Puno.

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El 4 de junio de 1827 se instaló en Lima el Segundo Congreso Constituyente del Perú. En el acto de la instalación solemne, el mariscal Santa Cruz procedió a dar lectura a un mensaje enviado desde Bruselas por el Generalísimo Don José de San Martín, el mismo que al saber la libre instalación de este Congreso se apresuró a saludarlo con júbilo y formulando sus mejores votos para que las sabias deliberaciones afirmen para siempre la independencia y prosperidad de la República del Perú. Con la presidencia de D. Javier de Luna Pizarro, el Congreso acordó que el nombre de San Martín figurase en la Guía Peruana, con todos los títulos y honores que le concedió el Congreso de 1822. Con este homenaje la República peruana quería simbolizar su repudio a la represión y persecución a que habían sido sometidas sus figuras próceres e incluso las de algunos ilustres argentinos como Mariano Necochea.

Ante este Congreso Constituyente fue despojado de la banda bicolor presidencial el Mariscal don Andrés de Santa Cruz, quien manifestó que quería concluir su carrera política después de haber logrado la libertad de la patria.

Cinco días más tarde, el 9 de junio, el presidente del Congreso, Luna Pizarro, mediante un golpe político que cogió de sorpresa a los amigos de Santa Cruz y de Riva Agüero, en una sesión permanente logró la elección del mariscal D. José de La Mar como presidente del Perú, por 58 votos contra 27 de Santa Cruz. Resultó elegido vicepresidente de la República don Manuel Salazar y Baquijano, otro de los integrantes de la primera Junta Gubernativa de 1822.

Uno de los primeros actos del Congreso Constituyente fue declarar nula la Constitución de 1826 y mandó que se observara provisionalmente la de 1823, suprimiendo algunos capítulos de ella. Esto se efectuó en la sesión del 11 de junio, poniendo el Poder Ejecutivo el cúmplase el día 16 del mismo mes, y el gobierno del Perú resolvió comunicar al de Colombia la resolución adoptada. Esta noticia, conjuntamente con la de la invasión de Bolivia efectuada por Gamarra el 1 de mayo de 1828, sacó de quicio al libertador Bolívar y motivó su proclama del 3 de julio, en la que se desata en invectivas contra el Perú.

Entre los asuntos que trató este Congreso Constituyente, paradójicamente fue el tema religioso uno de los primeros en debatirse. La discusión fue rica en argumentación de tipo canónico, dada la formación

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universitaria de la mayor parte de los clérigos y juristas que formaban parte del Congreso. Los debates se originaron por la duda de si debía empezar el texto con una invocación a “Dios, Autor y Legislador”, o si “Dios Uno y Trino” o más bien “Padre, Hijo y Espíritu Santo”.

Otro debate prolongado fue aquel para decidir si se debía prohibir todo culto público que no fuera el católico o simplemente debía decirse que se prohibía todo culto público y privado que no fuera el católico.

Finalmente, la redacción aprobada tuvo el siguiente texto: “El Congreso ha dado la siguiente Constitución Política de la República Peruana, en el nombre de Dios Todo Poderoso, Padre, Hijo y espíritu Santo, Supremo Autor y Legislador de la sociedad”.

Comparando los textos de la Constitución de 1812 y la de 1828, el encabezamiento es exactamente el mismo, produciéndose la variante en el acápite segundo, donde dice: “El Congreso General Constituyente del Perú, en desempeño de su cargo, decreta la siguiente Constitución”; ya que en la de Cádiz se leía: “Las Cortes Generales y Extraordinarias de la Nación Española”, etc.

La Constituyente de 1827 debatió por primera vez el problema del federalismo en el Perú. Los que defendían la idea de la federación lo hacían desde el punto de vista de la soberanía de los pueblos y la conservación de las características regionales; los que se oponían, manifestaban que no existirían los medios reales ni humanos para realizar la federación.

Ya en esa época afirmaba que en las provincias no eran muy abundantes los cerebros lúcidos y las manos aptas por la escasa densidad de la población. Era evidente que los constituyentes de 1827 querían abandonar los modelos europeos para inspirarse en el modelo norteamericano.

El texto de la Constitución presentaba, formalmente, la fisonomía siguiente: a) Era una constitución de origen popular y no impuesta por el gobierno; b) Señalaba sus propias pautas de reforma. El art. 176 afirmaba que esta Constitución se conservaría sin alteración ni reforma por cinco años desde la fecha de su publicación; y el art. siguiente, 177, fijaba el mes y el año –julio de 1833- para que se reuniera una Convención Nacional autorizada para reformar en todo o en parte la Constitución; c) Era una Constitución completa, dividida en 10 capítulos, adoptándose la forma de gobierno popular representativo, con dos cámaras para el 212

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ejercicio del Poder Legislativo. Creó Juntas Departamentales y un Congreso de Estado.

A diferencia de la Carta de1823, que otorgaba poder al Congreso para escoger, entre los candidatos propuestos por las Juntas Departamentales, al Presidente de la República, impuso un cambio al prescribir en el art. 84 que el ejercicio del Poder Ejecutivo no podía ser vitalicio ni menos hereditario. Se fijó la duración del período presidencial en cuatro años, pero se admitió la relección por una sola vez.

En materia judicial estableció el jurado para las causas criminales, suprimió el recurso de injusticia notoria estableciendo en el art. 124 que no habrían sino tres instancias en los juicios, limitándose la tercera a los casos que designara la ley. En el art. 128 se estableció que habría prisión por deudas y en el 129 se abolió el tormento, la confiscación de bienes y toda pena cruel y de infamia trascendental.

La Constitución de 1828, que rigió sin alteración hasta 1834, fue sancionada por el Congreso General Constituyente el 18 de marzo de 1828 y promulgada solemnemente el 20 de abril inmediato. Constaba de 182 artículos repartidos en diez títulos. Fue aprobada “en nombre de Dios Todopoderoso, Padre, Hijo y Espíritu Santo, Supremo Autor y Legislador de la Sociedad” y declaraba en su artículo 1, que la Nación Peruana es la asociación política de todos los ciudadanos del Perú, que ella es para siempre libre e independiente, reafirmando al mismo tiempo la forma unitaria, popular y representativa de gobierno.

Este documento ha sido el más amplio y generoso de todos nuestros textos constitucionales en lo que se refiere a la concepción de la ciudadanía y del sufragio. Otorgaba la primera a todos los hombre libres, aunque fuesen analfabetos, nacidos en el territorio del Perú, mayores de 21 años o casados, que no hubiesen sido condenados a pena infamante, ni aceptado empleo de otra nación, ni hecho tráfico de esclavos o pronunciado voto religioso. También se concedía la ciudadanía a los extranjeros que hubiesen servido en el Ejército o en la Armada o estuviesen avecindados desde el año 1820 o que, después de este año, hubiesen obtenido la carta de ciudadanía, no exigiéndose para lograr esta ningún requisito.

Suprimió la restricción, contenida en las anteriores, de tener una propiedad o ejercer alguna profesión o industria para ser ciudadano, ni excluyó de esa condición a los jornaleros o sirvientes.

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Las elecciones se efectuarían por votación en las parroquias y las provincias. Los colegios parroquiales estaban formados por todos los ciudadanos residentes en la parroquia, los que elegían un designado por cada doscientos electores. Los colegios provinciales se componían de los individuos nominados por las parroquias y nombraban directamente a los diputados; proponían a las juntas departamentales, que eran las que escogían los candidatos para el Senado; y elegían, de modo indirecto, al presidente y el vicepresidente de la República. No podían ser designados representantes los funcionarios de más categoría del Poder Ejecutivo, los comandantes militares en los puestos de guarnición y los arzobispos, obispos, vicarios generales y gobernadores eclesiásticos. La elección de presidente y vicepresidente se efectuaba nombrando por cada colegio dos individuos, de los que uno, por lo menos, no debía ser natural ni vecino del departamento.

Las actas eran abiertas y clasificadas por el Congreso, el que proclamaba a los electos. Era nombrado vicepresidente el que había obtenido la mayoría de los sufragios después del presidente. Cuando ninguno de los candidatos reunía mayoría absoluta, el Congreso elegía presidente entre los tres que hubieran reunido mayor o igual número de sufragios, y entre los dos restantes elegía al vicepresidente.

El ejercicio de la soberanía residía en tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, suprimiéndose el Poder Electoral, y ninguno de ellos podía salirse de los límites prescritos por la Constitución. El primero estaba formado por dos cámaras, la de senadores y diputados, inaugurándose así el sistema bicameral que ha perdurado reiteradamente en nuestro régimen constitucional, salvo en las Constituciones de 1823, de 1826 y de 1867, las que prácticamente no llegaron a regir. El Parlamento, en las Constituciones liberales de 1823 y 1867, constaba de una cámara omnipotente.

La Constitución Vitalicia de 1826 lo dividía en tres cámaras débiles.

Los diputados representaban a las provincias y eran elegidos por los colegios electorales en proporción a su población: uno por cada veinte mil habitantes o por fracción superior a diez mil; aunque la provincia no llegara a esta cifra elegiría, sin embargo, un diputado. Los senadores representaban a los departamentos y se elegían por las juntas departamentales entre los candidatos propuestos por los colegios electorales. Para

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ser diputado se requería tener 26 años y 40 para senador. El mandato de los primeros duraba cuatro años; de los segundos, seis. Los diputados se renovaban por mitades cada dos años; los senadores, por tercios, en igual período. La potestad legislativa en ambas Cámaras era sustancialmente igual, aunque a la Cámara baja estaba reservada la iniciativa en materia de contribución, empréstitos y deuda pública. Todos los demás asuntos podían verse indistintamente en cualquier Cámara.

La Constitución de 1828 no estuvo inspirada en la de tipo convencional de la Revolución Francesa, como la de 1823, ni en el régimen del Consulado Napoleónico, como la de 1826, sino en el tipo norteamericano. De este tomaron la institución de la presidencia de la República como jefe del Poder Ejecutivo con poderes suficientes. El supremo Poder Ejecutivo se ejercerá por un solo ciudadano, bajo la denominación de presidente de la República, pero su ejercicio no podía ser vitalicio ni menos hereditario.

El presidente es el jefe de la administración general de la República.

El presidente de la República era elegido por elección nacional, aunque por voto indirecto, abandonándose la elección parlamentaria que figuraba en la Constitución de 1823. Su mandato duraba cuatro años y podía ser relegido, pero por una sola vez. Había vicepresidente con las mismas calidades que el presidente, al que remplazaría en caso de impedimento o vacancia. Por ausencia de ambos, desempañaría la jefatura del Poder Ejecutivo el presidente del Senado.

El Poder Ejecutivo se encontraba limitado por la funciones que correspondían a las juntas departamentales ; por la aprobación que necesitaba del Senado para los nombramientos de ministros, diplomáticos, cónsules, coroneles y demás oficiales superiores; por la injerencia obligada del Consejo de Estado en los asuntos graves y por el control legislativo de las Cámaras.

La Constitución de 1828 conducía a la omnipotencia parlamentaria.

Se preguntaban cómo podía haber, en tales circunstancias, unidad de los planes de gobierno y firmeza en su ejecución, independencia en las personas que lo componen, en tanto permanezca ese sistema de tutela o, más bien, de vasallaje, en que se esclaviza al Poder Ejecutivo a un poder más permanente y activo.

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7.6. CONSTITUCIÓN DE 1834 La Constitución de 1828 fue remplazada por la de 1834, que continuó la línea de control político a través del Consejo de Estado (art. 96), compuesto por dos consejeros de cada uno de los departamentos, elegidos por el Congreso de dentro o de fuera de su seno. Este Consejo tenía esta vez mayores atribuciones; entre ellas velar por la observancia de la Constitución y de las leyes. Sus atribuciones eran, al igual que en la Carta de 1828, de carácter consultivo y así eran sus dictámenes (art.

103). El art. 165, repitiendo textos anteriores, señalaba que todo peruano puede reclamar ante el Congreso o el Poder Ejecutivo las infracciones de la Constitución, entendidas, en ambos casos, como actos o hechos, y no por normas.

Fue promulgada durante el gobierno del Mariscal José Luis de Orbegoso, el 19 de junio. Fue una reproducción total de la anterior, por lo que también tuvo carácter liberal. De conformidad con el artículo 176 de la Constitución de 1828, la misma que se conservaría sin alteración ni reforma, por un lapso de cinco años desde la fecha de su publicación.

Ese lustro ha sido quizá el más cargado de acontecimientos de nuestra historia inicial, y en él podemos comprobar cómo se van dibujando las grandes perspectivas históricas de la vida republicana, no sólo del Perú sino de Bolivia, Ecuador y Chile. En esos años se producen la guerra con Colombia, la toma de Guayaquil y su desocupación, la invasión peruana a Bolivia, el surgimiento del Gran Mariscal Andrés de Santa Cruz, los primeros esbozos de la Confederación Perú-Boliviana y la primera intervención chilena como resultado del tratado de comercio con Bolivia, en el que se acordaba igualdad de derechos y a la libre navegación sobre el Lago Titicaca, liberándose de impuestos a algunos artículos indispensables para la industria y la agricultura de ambos países.

El general Agustín Gamarra, a la sazón presidente del Perú en 1833, convocó a los colegios electorales para la elección del Presidente de la República. Sin proponérselo, la convocatoria coincidió con el mandato de la Constitución de 1828, que disponía la reunión de una Convención nacional para el mes de julio de 1833, autorizada para modificar en todo o en parte la Constitución. La Convención se instaló oficialmente el 12 de setiembre de 1833, siendo su primer presidente D. Francisco de Paula Gonzáles Vigil. Pero el alma de esta Convención fue indudablemente D. 216

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Javier de Luna Pizarro, quien redactó un anteproyecto de Constitución cuya discusión se inició en diciembre de ese año.

Es interesante anotar que el tema de la Confederación Perú-Boliviana ya se encuentra planteado desde esa época y contrariamente a lo que se cree, que es una invención boliviana o una imposición de Santa Cruz, esa propuesta proviene de Luna Pizarro, quien sugiere que se formen tres estados del centro, luego denominado Estado sur peruano. El primer obstáculo que hubo que remover fue la prohibición constitucional contenida en el art. 2, que a la letra dice: “La Nación Peruana es para siempre libre e independiente de toda potencia extranjera. No será jamás patrimonio de persona o familia alguna; ni admitirá con otro estado unión o federación que se oponga a su Independencia”. En la nueva Carta de 1834, se suprimió la referencia a la unión o federación con otras potencias amigas.

Esta Constitución no pudo escapar a las contingencias de la política contemporánea; sin embargo, hay que destacar que dio facilidades formales para la revisión futura de la Carta, sin precisar fechas exactas y rígidas. De otra parte, la mano del presidente de la Suprema Corte de Justicia, D. Manuel Lorenzo de Vidaurre, se dejó sentir en cuanto a su reclamo de dotar al Perú de los códigos que necesitaba para organizar su vida nacional: el Civil, el Penal, el de Comercio y los procedimientos; y, así, en el artículo 11 de las disposiciones transitorias se dispuso que en la apertura de cada sesión anual presentará al Congreso la Corte Suprema el proyecto de uno de los códigos de la legislación, principiando por el Civil.

Esta Constitución de 1834 no duró mucho, pues luego se creó la Confederación Perú-Boliviana (1836-1839), una verdadera federación de dos estados que duró muy poco y que hizo necesaria, tras el colapso de la Federación, una nueva Constitución, lo que se hizo en 1839. Esta Constitución, de corte autoritario, mantuvo la figura del Consejo de Estado (art. 96) pero tuvo una mayor vigencia y se volvió activa, autorizándosele a pedir cuentas y exigir responsabilidades. La Constitución de 1834 reproduce, casi literalmente, a su antecesora. Las diferencias que hay son de detalle y los artículos modificados no llegaron a veinte. La más importante reforma fue la supresión de la prohibición que contenía la Carta anterior de federarse con otro Estado. La Nación no admitirá HISTORIA DEL DERECHO

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unión o federación que se oponga a su independencia, decía la Constitución de 1828. De haberse mantenido entonces dicha disposición, no se habría podido realizar la Confederación Perú-Boliviana.

Bolívar había sido partidario de la federación. Consideraba que las dos naciones no deberían vivir separadas. La Constitución de 1834 reaccionó contra la prodigalidad en que se había incurrido al otorgar la nacionalidad peruana a los extranjeros. Había, además, una mayor conciencia nacional. La limitó a los nacidos en territorio nacional o en el extranjero de padre o madre peruana, y a los extranjeros que hubieran servido en el territorio de la República o que, casándose con peruana, ejercieran algún arte o industria y tuvieran una residencia de dos años.

En materia de sufragio, se conservó el sistema de elección indirecta.

Se negó el derecho a voto a soldados, cabos y sargentos; se excluyó a los sirvientes, domésticos y mendigos; pero sí se comprendió a los analfabetos. Aumentó a cinco el número de los senadores por cada departamento. Su elección no se haría por la juntas departamentales, ya suprimidas.

Se dispuso que las listas formadas por los colegios pasarían al Senado, el que haría el escrutinio o elegiría en la forma prescrita por la ley. Se redujo de seis a cuatro años el mandato de los senadores, y tanto estos como los diputados se renovarían por mitades cada dos años. En cuanto a las legislaturas extraordinarias, las constituciones de 1834 y de 1839 dispusieron que, en ellas, el Congreso sólo podía ocuparse del objeto de su convocatoria, disposición que desapareció en la Carta del 56.

La Constitución de 1834 tuvo una inclinación marcada para establecer, en vista de la inmediata experiencia del gobierno de Gamarra, nuevas restricciones a los poderes del presidente de la República. Se privó al gobierno de la intervención que le daba la Carta anterior en la formación de las leyes en los casos de discordia entre la Cámara de Diputados y el Senado. Para observar las leyes, el Ejecutivo debía oír previamente al Consejo de Estado. Bastaba, tratándose de leyes vetadas, a insistencia de una mayoría usual en ambas Cámaras, suprimiéndose el requisito de una mayoría de dos tercios en la Cámara de origen que exigía la anterior Constitución.

El derecho del presidente de convocar a Congreso Extraordinario quedó modificado, subordinada su ejecución al acuerdo del Consejo de

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Estado. Se le privó de la participación en los nombramientos de vocales de la Corte Suprema y de las superiores, y en los de los jueces de primera instancia. Sólo se le concedió facultad para nombrar fiscales. Se mantuvo la misma forma de elección del jefe del Ejecutivo, establecida en el pacto del 28. La duración del cargo era idéntica, pero, apartándose de ese documento, prohibió la relección inmediata, ya que sólo podría ser relegido después de un período semejante. Suprimió el cargo de vicepresidente. En los casos de vacancia o suspensión de la presidencia de la República, asumía el cargo el presidente del Consejo de Estado.

También lo asumía para evitar, en lo sucesivo, los problemas que había suscitado la sucesión de Gamarra, al no producirse ni realizarse elecciones oportunamente. En esos casos, el presidente del Consejo de Estado debía convocar a elecciones durante los primeros diez días de asumir el poder.

El Consejo de Estado se componía de dos consejeros por cada departamento, elegidos por el Congreso, dentro o fuera de su seno, debiendo reunir los candidatos los mismos requisitos que los senadores. Sus atribuciones, con pequeñas diferencias, eran las mismas que las señaladas en la Carta de 1828. Pero el propósito de moderar el poder presidencial se descubre también en la reforma de la presidencia del Consejo. Esta no la ejercía el vicepresidente de la República como antes se había señalado sino uno de los consejeros elegidos anualmente por el Congreso, o sea, que había de antemano una persona designada previamente por el Parlamento para asumir la presidencia de la República en caso de vacancia o muerte.

El Poder Judicial estaba organizado del mismo modo que en 1828, pero variaba la forma de expedirse los nombramientos. Correspondía a la Cámara de Diputados la elección de los jueces de primera instancia, entre una lista de seis candidatos formada por los colegios electorales de provincia. La Carta de 1828 hablaba de la inamovilidad del Poder Judicial. La del 34 se limitaba a declarar que la duración en el cargo dependía del buen comportamiento de sus miembros, los que no podían ser separados sino por sentencia legal. La Constitución de 1834 revela claramente las huellas de las luchas inmediatas contra el despotismo militar, encarnado por Gamarra y Bermúdez, y el cansancio de la oligarquía castrense que había gobernado.

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7.7. CONSTITUCIÓN DE 1839 Promulgada el 22 de agosto por el entonces presidente de la Confederación Peruano-Boliviana, el Mariscal Andrés de Santa Cruz. Como había logrado la unión de Perú y Bolivia para gobernarlas y obtener más poder, esta Constitución tuvo un carácter conservador.

En 1835, el decreto supremo de Sucre que creó tácticamente Bolivia no tenía todavía sus efectos consolidados del todo en el altiplano. Los recién estrenados bolivianos mayores se seguían considerando alto peruano o peruanos a secas, y sólo los nacidos después del decreto y niños todavía, recién comprendían que eran oriundos de una patria distinta de la de sus padres, de una patria que ya empezaba a tener nombre propio. Santa Cruz lo comprendió así al lanzarse a la obra de la Confederación, al igual que Diego Portales, de ahí su preocupación por impedir la reunión de estos dos pueblos que juntos serían más que Chile aún en plena anarquía.

A muchos peruanos, después de más de cien años, no les resulta fácil comprender la actitud del Mariscal Santa Cruz. Hijo de huamanguinos, educado en Cusco, ingresó como cadete del Ejército Real del Perú y llegó a los más altos grados del escalafón; se casó con la distinguida dama cusqueña, doña Francisca de Paula Cernadas y Bermúdez de Castro.

Desembarcado el generalísimo D. José de San Martín en las costas del Perú, fue Andrés de Santa Cruz uno de los primeros militares en presentarse en su cuartel general de Huara y ponerse a sus órdenes. Se le autorizó luego a formar el primer batallón peruano que debió marchar al Norte para ayudar a Bolívar en su lucha por llegar al Pacífico. Fue en esas circunstancias que con el contingente peruano luchó a favor de la independencia del Ecuador en la batalla de Pichincha; desde ese instante Santa Cruz no dejó de estar presente en cuantas batallas se dieron por la Independencia: Zepita, Cobija, Junín, son nombres que van jalonando su ascenso a la presidencia de la República, a la que llega al marcharse Bolívar del Perú.

Pero el sino de Santa Cruz no es feliz en política. Él es uno de los primeros nacionalistas, con Riva-Agüero, Berindoaga, Aristizábal, Terón y tantos otros. Pero su presidencia es efímera, el Congreso liberal no lo considera el hombre manejable que buscaba y es despojado del mando supremo, marchándose a Chorrillos, y es allí donde lo vienen a buscar 220

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los hombres del Alto Perú para ofrecerle la presidencia de la nueva república. Y Santa Cruz, acepta.

Y acepta con la idea fija, obsesiva, de reunir a las porciones del Perú: el Alto y el Bajo, en una sola gran patria. Pero Santa Cruz, nacido en Huarina, un lugar vinculado a las primeras guerras civiles del Perú, lleva ese fatalismo y su obra es combatida por algunos peruanos y alto peruano miopes políticamente, y que con sus actos favorecieron el plan de acción internacional de Portales, que constituye un plan de política internacional chileno, no sólo para 1836 sino para el porvenir. Al final, Santa Cruz no solamente ve destruida su obra amorosamente construida sino que va a ser desterrado en virtud de un tratado internacional impuesto por las bayonetas chilenas, como lo dijo el prócer de la emancipación, Salazar y Baquijano.

La Constitución de 1839 fue promulgada el 10 de noviembre de 1839, durante el gobierno del Mariscal Agustín Gamarra, después de la disolución de la Confederación Peruano-Boliviana. Se le conoce también como la Constitución Política de Huancayo, pues fue en dicha ciudad en donde fue discutida, redactada y promulgada. Al igual que la anterior, tuvo un carácter conservador.

Si las primeras Constituciones autoritarias, producto de la personalidad de los caudillos que las auspiciaron, no lograron afirmarse, tampoco ofrecen un saldo más favorable las primeras Constituciones liberales como las de 1823, 1828 y 1834. La primera representó la partida de bautismo de la república peruana. La segunda, la de 1828, el esbozo de un país descentralizado con tendencia a la federación. La tercera, la de 1834, se orienta hacia una república antimilitarista. Pero el propio Congreso que dictaba la Constitución liberal del 23 confería los poderes dictatoriales a Bolívar; la de 1828 fue imponente ante el autoritarismo centralista de Gamarra; y la del 34 tuvo que admitir, primero, que el presidente Orbegoso gobernara con facultades extraordinarias antes de ser desplazado por la Confederación Perú-Boliviana. Esos antecedentes históricos explican el rígido autoritarismo de la Constitución de Huancayo.

Esta Constitución distingue por primera vez nacionalidad de ciudadanía. Había, según ella, dos clases de peruanos: por nacimiento y por naturalización. Eran de la primera condición los nacidos en el territorio nacional y los nacidos en el extranjero de padre o madre peruanos, siem-

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pre que estos estuvieran al servicio de la nación o fueran inscritos en el registro cívico de la capital de la República.

Consideraba como peruanos por naturalización a los extranjeros admitidos al servicio de la República; a los que hubieran servido en el Ejército o en la Armada; a los que están avecindados en el Perú desde el año de 1820 o que, establecidos posteriormente, ejerzan alguna profesión e industria, y tengan cuatro años de residencia; a los que estén casados con peruanas y, además, a los españoles en cuanto manifiesten su voluntad de domiciliarse en el país y se inscriban en el registro cívico. Gozaban de ciudadanía ambas clases de peruanos. Para ejercerla, se necesitaba tener 25 años, ser casados; saber leer y escribir, excepto los indígenas y mestizos hasta el año de 1845; y pagar alguna contribución.

Se perdía la ciudadanía, además de por las causales contenidas en otras constituciones, por levantarse en armas o por el delito de sedición contra el gobierno o contra las autoridades legalmente constituidas.

El jefe del Poder Ejecutivo era el presidente de la República, cuyos poderes fueron notablemente reforzados. Era elegido por el pueblo en forma indirecta mediante los colegios electorales. El Congreso abría las actas, las calificaba, realizaba el escrutinio y proclamaba al electo. La vicepresidencia de la República, establecida en 1828 y suprimida en 1834, fue también olvidada. En cuanto a los ministros de Estado, fijaba su número en cuatro. Era necesario tener cuarenta años para ser nombrado y exigía la refrendación ministerial para la validez de los actos del presidente, con el que compartía la responsabilidad. Así mismo podían concurrir a los debates de las Cámaras, debiendo retirarse antes de la votación.

El Consejo de Estado se transformaba en un organismo asesor que exigía la refrendación ministerial para la validez de los actos del presidente, con el que compartía atribuciones aumentadas con desmedro del Parlamento, incluyendo, ante otras funciones, la de dar al Ejecutivo facultades extraordinarias, es decir, el poder de suspender las llamadas garantías constitucionales por un tiempo determinado. Sus miembros, en número de 15, eran escogidos por el Congreso dentro o fuera de su seno, aunque no podían ser elegidos para ese cargo los ministros o los jefes militares con mando. Suprimió la inamovilidad del Poder Judicial.

Sus magistrados podían ser trasladados, suspendidos y aun removidos por el Ejecutivo. Los magistrados de la Corte Suprema y de las cortes 222

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superiores eran designados por el presidente de la República, dentro de las ternas presentadas por el Consejo de Estado.

En cuanto al Poder Legislativo, sancionaba el régimen bicameral y la dualidad de las Cámaras aunque se diferenciaban por algunos conceptos. Los requisitos de elegibilidad eran muy diversos en cuanto a la edad y renovación de sus miembros. Se necesitaban 40 años de edad para ser senador y 30 años para diputado y, además, gozar de una mayor renta, tratándose de los primeros, aparte de la exigencia de la residencia.

Los senadores se renovaban por mitades cada cuatro años y los diputados por tercios cada dos años. Duraba el mandato de los primeros ocho años y de los segundos, seis. En materia de inmunidades, tenían además el privilegio de no poder ser demandados civilmente o ejecutados por deudas.

A la Cámara de Diputados le estaba confiada la iniciativa en materia de contribuciones y empréstitos. Al Senado, la redacción de las instrucciones para el concordato y la formación de causa contra el presidente y los altos funcionarios. Fuera de ello, sus poderes eran semejantes y, como representantes de la nación, eran inviolables e irresponsables y no podían ser enjuiciados, salvo el desafuero.

La Carta del 39 estableció la reunión bianual del Congreso, sistema que durará hasta el año 1879, en el que se volvió a las legislaturas anuales. Las Cámaras deberían reunirse en Congreso, entre otras ocasiones de menor importancia, para hacer el escrutinio de las elecciones de presidente de la República o para elegirlo cuando procediera; para declarar la vacancia de la presidencia y para elegir consejeros de Estado, declarar la guerra o a la patria en peligro y, asimismo, para dar al Ejecutivo facultades extraordinarias, con la obligación de dar cuenta de su ejercicio al Congreso. El presidente tenía derecho a veto de las leyes, pero bastaba la inasistencia por la mayoría ordinaria para que ellas rigieran. Eran, además, atribuciones del Consejo de Estado velar por la observancia de la Constitución y de las leyes; dirigir al Ejecutivo reclamaciones motivadas; prestar su dictamen en los casos que el presidente pudiera declarar cuando la patria estaba en peligro y otorgar al gobierno las facultades necesarias para salvarla; preparar ternas dobles para los nombramientos de vocales de las Cortes Suprema y Superiores, arzobispos y obispos; y dirimir la competencia entre las autoridades administrativas.

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La Constitución de1839 establece la igualdad de los derechos civiles de los extranjeros y nacionales, siempre que se sometieran a las mismas cargas y pensiones. La de 1856 y 1860 guardó silencio sobre este punto, pero admitieron el derecho de los extranjeros de adquirir propiedad territorial, quedando en igualdad de goces y obligaciones que los peruanos. Las Constituciones de 1828 y de 1834 declaraban que nadie nacía esclavo en la República y el que ingresara en tal condición al territorio nacional quedaba libre. La del 39 omitió esta segunda parte, por lo que tácitamente se permitía el tráfico de esclavos, suprimido al triunfar la revolución liberal de Castilla en 1854.

Como reforma saludable conviene destacar la ampliación del período presidencial a seis años, que permite desarrollar un programa y alejar las luchas electorales; el esbozo de organización de la esfera contencioso-administrativa; la atribución confiada a la Corte Suprema de sugerir al Congreso las medidas convenientes para una mejor aplicación de la justicia y la vigorización del Consejo de Estado.

En cambio, solo podía producir perjuicios la amovilidad del Poder Judicial que tácitamente establecía. Y quizás las únicas referencias liberales fueron el mantenimiento del juicio por jurados y la prohibición sólo del ejercicio público de cualquier culto no católico, a diferencia de las cartas anteriores, en que esa prohibición era absoluta.

La Constitución de Huancayo rigió doce años, de 1839 a 1842 y de 1845 a 1854. La Convención Nacional, reunida inmediatamente después del triunfo liberal de Castilla en La Palma, declaró el 22 de octubre de 1855 que estaba derogada por la voluntad nacional.

7.8. ESTATUTO PROVISORIO DE 1855 El Perú había vivido, entre 1839 y 1855, la segunda posguerra con Chile. La primera fue una ilusión breve. La derrota de la primera invasión chilena al territorio del Perú no fue apreciada en toda su magnitud.

Los peruanos todavía tenían fresco el recuerdo de las tres invasiones que las fuerzas de Lima habían efectuado a Chile en 1814, y creían confiadamente en su superioridad. Aun cuando los chilenos consideraban la expedición libertadora de San Martín como una primera incursión al Perú en respuesta a las efectuadas por las fuerzas virreinales de Lima, la causa era otra y no se podía estimar la gesta de la emancipación como 224

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CAPÍTULO SÉPTIMO: EL CONSTITUCIONALISMO EN EL PERÚ DEL SIGLO XIX

una guerra entre los dos pueblos. La derrota de 1839 tuvo por eso un sabor amargo. Existían peruanos comprometidos en la invasión de su patria y había peruanos que los acusaban. Igualmente por eso la posguerra de 1839 se caracterizó por ser turbulenta y nos brinda los síntomas iniciales de descomposición social con los primeros signos socializantes, mezclados con las combinaciones de caudillos liberales. Eran, pues, los ingredientes de una guerra civil, cuyo combustible fue el guano, la primera riqueza genuinamente republicana, la que podríamos llamar la riqueza de nuestra Belle époque.

7.9. CONSTITUCIÓN DE 1856 La Constitución de 1856 consagró dos aspectos: a) El artículo 10 en su primera parte señala que “es nula y sin efecto cualquiera ley en cuanto se oponga a la Constitución”. Agregando que “son nulos igualmente los actos de los que usurpen funciones públicas”, y b) Eliminó el Consejo de Estado, dejando en el aire todo lo concerniente a la vigilancia del respeto a la Constitución.

Fue promulgada durante el primer gobierno del mariscal Ramón Castilla, el 19 de octubre. Tuvo un carácter liberal, reconoció nuevos derechos fundamentales de la persona y suprimió algunos artículos que atentaban contra su dignidad. También se restablecieron las municipalidades y se abolieron las inmensas facultades que tenía el Poder Ejecutivo.

El sino de los hombres que llegan a las instituciones públicas, cargados de entusiasmo y de ilusiones, es el de pasar silenciosamente por las páginas de la historia, o tener que ser descubiertos por ésta, por cuanto en su entusiasmo o en sus penurias causadas muchas veces por el propio impulso innovador o polémico olvidan la publicidad, algo que muchos mediocres o menos capacitados en cambio prevén muy cuidadosamente.

Esto aconteció con los hombres de la Convención Nacional. Ellos dejaron un diario de sus debates y fue sólo en el siglo XX, concretamente el 24 de octubre de 1910, que el diputado por Yungay, doctor Plácido Jiménez, al estudiar varios asuntos sometidos en esa ocasión a conociHISTORIA DEL DERECHO

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miento de la Comisión de Constitución, pudo apreciar la gran falta que hacía la existencia del Diario de los Debates del año 1856, razón por la cual solicitó a la Cámara de Diputados que, encontrándose en vigencia la Constitución de 1860, basada en la de 1856, se publicara dicho diario de debates. El objetivo del parlamentario era conocer los alcances y la exposición de motivos de esa carta magna.

Al pedido del señor Plácido Jiménez se unió la voz del señor Grau adhiriéndose; y, además, solicitando que se publicaran también las actas de las sesiones. Este pedido fue aceptado por acuerdo unánime de la Cámara, la misma que tuvo en cuenta no solamente las razones esgrimidas por el señor Jiménez, sino igualmente las de la Comisión de Policía de la Honorable Cámara de Diputados, sobre su importancia como fuente de información para todos los que se dediquen en el futuro a escribir la Historia de la República. Esta publicación fue, en realidad, un homenaje a los cincuenta años de vigencia de la Constitución de 1860.

El vienes 21 de diciembre de 1855 se inició el debate de la que iba a ser la Constitución de 1856, dándose lectura al proyecto, la discusión del articulado comenzó el sábado 22, aprobándose el exordio de la Constitución y el artículo primero. En los días subsiguientes se aprobaron los artículos del segundo al quinto, reservándose para una mejor redacción el artículo cuarto. En realidad, este artículo, conjuntamente con el 6, se iban a convertir en las piedras de escándalo de la Convención.

El artículo 4, como puede verse en el texto completo adjunto, versaba sobre la religión oficial del Estado y su protección con exclusión de cualquier otra. Y el sexto se refería a que la República no reconocía privilegios hereditarios, ni fueros personales, ni empleos en propiedad y que tampoco se reconocían vinculaciones y por lo tanto toda propiedad era manejable en la forma determinada por las leyes.

Pero el debate no se iba a acabar solamente en una o dos sesiones, se inició el 29 de diciembre de 1855 bajo la presidencia del general D. Miguel San Román y el 31 de diciembre de 1856, al año siguiente la Convención Nacional tuvo que expedir la siguiente declaración: “El artículo 6° de la Constitución, al desconocer la propiedad de los empleos, no deja la permanencia de los empleados al arbitrio de ninguna voluntad, sino al de la ley; ni afecta en manera” (Ugarte del Pino, Historia de las Constituciones del Perú, 1983).

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CAPÍTULO SÉPTIMO: EL CONSTITUCIONALISMO EN EL PERÚ DEL SIGLO XIX

7.10. CONSTITUCIÓN DE 1860 Fue promulgada el 13 de noviembre por el Congreso Ordinario, durante el segundo periodo presidencial de Ramón Castilla. Es considerada como la Constitución política transaccional, pues trató de unir los planteamientos liberales y conservadores, aunque apuntó hacia este último porque limitó las atribuciones de los municipios, suprimió el sufragio directo y fortaleció el Poder Ejecutivo. A pesar de las protestas populares provocadas por su promulgación, fue sin embargo la de mayor vigencia en la historia republicana de nuestra patria.

La Constitución de 1860, que iba a tener larga vida (en realidad de 1860 a 1920), eliminó el Consejo de Estado que, en forma paulatina, había ido asentándose en los textos anteriores. Al eliminar el Consejo de Estado, puso en su lugar a la Comisión Permanente (art. 105), que entre sus facultades tenía precisamente la de vigilar el cumplimiento de la Constitución. Fue ésta la única referencia al control de constitucionalidad, aun cuando de carácter político, que exhibió el texto en aquel entonces. Pero la Comisión Permanente duró poco: una reforma constitucional de 1874 la eliminó, y no volvió a aparecer más. Sin embargo, entre las atribuciones del Congreso se indican (art. 59,inc. 4):“examinar de preferencia las infracciones de la Constitución y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores”. Este precepto consagra el control político y se repetirá en textos posteriores.

La Constitución del 60, que se atenía a la época y a las circunstancias, ha sido el más notable documento constitucional del Perú; su larga vigencia, la que más ha regido en la República, se debe a su tono moderado y a su adaptación a la realidad peruana; presentaba, desde luego, muchas fallas, algunas de importancia. Ignoró el problema indígena, no aseguró la independencia del Poder Judicial, no garantizó la efectividad del sufragio, no mantuvo el voto directo ni la jurisdicción del Poder Judicial para los procesos electorales ni creó un poder autónomo para los conflictos laborales.

Por otro lado, facilitó la permanencia de los gamonales y de caciques en el Parlamento mediante el nocivo sistema de la base electoral provincial; se inclinó por el deplorable sistema de las renovaciones parciales para senadores y diputados; suprimió las juntas departamentales sin establecer organismos regionales eficientes que estimularan la vida local y HISTORIA DEL DERECHO

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satisficieran el hondo anhelo regional de participar en el gobierno de la circunscripción. Por estos motivos esta Constitución resulta así inferior a las anteriores, colaborando con su silencio a la acentuación del peligro y absurdo centralismo que existe aún en nuestra época.

Pero, en cambio, hay que reconocer que tuvo el mérito inmenso de organizar honestamente el funcionamiento del Estado peruano. Estableció firmemente las características de una nación soberana, en la cual los poderes del Estado se hallaban mutuamente controlados y no se exageró en las atribuciones del Ejecutivo, pero se mantuvo el sistema presidencial de gobierno. Los distintos gobiernos que se sucedieron en el poder la respetaron y amoldaron su conducta a los principios que la presidían; así, se vivió en una atmósfera de relativa libertad, aunque no supo evitar, como hemos dicho, los fraudes electorales, pero se respetaron los derechos que declaraba; la libertad de prensa, de palabra, de domicilio y respeto por la vida humana. No fue ignoraba, ni vejada, ni desconocida en un país de poco sentido cívico y en el que la mayor parte de las anteriores Constituciones no habían merecido ninguna consideración de los gobiernos.

Facilitó y encauzó la renovación del Poder Ejecutivo en los períodos reglamentarios. No existieron a su amparo dictaduras ni perpetuaciones. Desde que rigió hasta 1920, la Constitución de 1860 tuvo una irradiación sólo semejante a la de Chile de 1883, cuyos principios se mantuvieron hasta 1925, y la mexicana de 1857, incorporada aún en parte en la de 1917.

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VÍCTOR RAÚL HAYA DE LA TORRE

CAPÍTULO OCTAVO

Constituciones del siglo XX 8.1. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1933 Fue la décima carta política de la República del Perú, que fue discutida y sancionada por el Congreso Constituyente de 1931 y promulgada el 9 de abril de 1933 bajo el gobierno del Presidente Constitucional de la República Luis Sánchez Cerro. Se la puede definir como moderada, aunque en muchos aspectos fortalecía al Poder Legislativo disminuyendo los privilegios del Poder Ejecutivo. Estuvo en vigencia hasta el 28 de julio de 1980.La larga dictadura de Augusto B. Leguía de once años (el llamado Oncenio), finalizó con el golpe de Estado protagonizado por el comandante Luis Sánchez Cerro, en agosto de 1930, en el contexto de una severa crisis económica mundial. Se sucedieron una serie de juntas militares, entre ellas la presidida por el mismo Sánchez Cerro. Sin embargo, estas Juntas no gozaron de apoyo nacional y la presión popular impuso al viejo líder apurimeño David Samanez Ocampo como presidente de una Junta Nacional de Gobierno, con representación de todo el país.

Samanez se abocó a la misión que le había encomendado la ciudadanía: conducir al país en su retorno a la normalidad. Para ello, lo pacificó momentáneamente e inició los preparativos para unas elecciones generales, en la que los ciudadanos elegirían al Presidente de la República y a los representantes de la Asamblea Constituyente, cuya misión sería HISTORIA DEL DERECHO

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redactar un nueva Constitución Política. La Constitución entonces vigente era la promulgada por Leguía en 1920, por lo que se entiende la necesidad del cambio, ya que existía una actitud política generalizada de acabar con todo lo que tuviera que ver con el caído régimen leguiísta.

Las elecciones generales se realizaron el 11 de octubre de 1931. En ellas se enfrentaron el comandante Sánchez Cerro, encabezando la Unión Revolucionaria, y Víctor Raúl Haya de la Torre, joven líder del Partido Aprista, fundado unos años antes. Triunfó el primero. Los apristas desconocieron el resultado y pasaron a la oposición, lo que constituyó el germen de una guerra civil.

Previamente, la Junta de Samanez nombró el 7 de agosto de ese año una Comisión ad honorem para que realizara un anteproyecto de Constitución. Presidía esa Comisión el notable jurista Manuel Vicente Villarán y la integraban Víctor Andrés Belaunde, Diomedes Arias Schreiber, Carlos García Castañeta, Carlos Doig y Lora, Jorge Basadre Grohmann, José León Barandiarán, Toribio Alayza y Paz Soldán, Ricardo Palma, Luis E. Valcárcel, Emilio Romero y César Antonio Ugarte.

La Comisión dio por finalizada su tarea el 5 de diciembre y publicó el resultado de su trabajo junto con una notable exposición de motivos redactada por Villarán.

La Constitución de 1933 tuvo una trayectoria accidentada debido a los vaivenes políticos característicos de esta etapa republicana, que se desenvolvió entre dictaduras militares y democracias representativas.

Además de las dictaduras de Sánchez Cerro y Benavides, hubo posteriormente tres rupturas del orden constitucional: en 1948-1956, en 19621963 y en 1968-1980. En esas circunstancias, lo usual era que los militares golpistas conformaran una Junta Militar, la que imponía un Estatuto por el cual asumían las funciones propias de los poderes ejecutivo y legislativo reglamentadas en la Constitución. En teoría, debían respetar el resto del ordenamiento constitucional. De esas características fueron la Junta Militar de 1948-1950 presidida sucesivamente por Manuel A. Odría y Zenón Noriega, y la de 1962-1963, por Ricardo Pérez Godoy y Nicolás Lindley López.

El gobierno militar instaurado en 1968, si bien siguió el modelo antedicho, trajo algunas novedades. Se denominó Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas; sus titulares (que fueron sucesivamente los ge232

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nerales Juan Velasco Alvarado y Francisco Morales Bermúdez) usaron el título de presidente de la República; no fijó plazo para restablecer el orden constitucional, y por el llamado “Estatuto del Gobierno Revolucionario”, además de asumir las funciones ejecutivas y legislativas, dispuso actuar, en todo lo demás, conforme a la Constitución y otras leyes, siempre en cuando estas fueran compatibles con los objetivos del gobierno revolucionario. En otras palabras, la Constitución quedó subordinada a los objetivos de la dictadura, lo que, naturalmente, trajo consigo la instauración del reino de la arbitrariedad. Deportaciones de opositores, expropiaciones de bienes privados, silenciamiento de la prensa, etc., fueron una muestra elocuente de ello.

Fracasado el experimento revolucionario de los militares, Morales Bermúdez convocó a una Asamblea Constituyente, la cual discutió y promulgó una nueva Constitución, la de 1979, la misma que entró en vigencia el 28 de julio de 1980, al producirse el retorno de la democracia.

8.2. LA CONSTITUCIÓN DE 1979 El maestro Juan Vicente Ugarte del Pino, en relación a la Carta Política de 1979, manifiesta lo siguiente: “El 28 de julio de 1977, en su mensaje a la Nación por Fiestas Patrias, el General Francisco Morales Bermúdez, Presidente del Gobierno Revolucionario desde el 29 de agosto de 1975 –víspera de la Festividad de Santa Rosa de Lima- fecha que se recuerda como de “liberación” del gobierno de izquierda marxista que asumió el poder político el 3 de octubre de 1968 –como Gobierno Revolucionario de la F.A.-, formuló dos anuncios de suma importancia. El primero que el próximo octubre se convocaría a una Asamblea Constituyente, cuyas elecciones se realizarían el 4 de junio de 1978, y el segundo fue que una vez aprobada la nueva Carta Constitucional, la Fuerza Armada transferirá el Poder a la civilidad. Lo que ocurrió en 1980”.

“El antecedente político de esta convocatoria y del retorno a la partidocracia, lo tenemos en el discurso que el general Morales Bermúdez pronunció el 30 de abril de 1976, en Trujillo, tierra que fue escenario de una verdadera guerra civil entre el Partido Aprista Peruano y el Ejército, en 1931, y cuyas consecuencias habían mantenido un sordo enfrentamiento a lo largo de los años en la vida nacional, y que simbólicamente, HISTORIA DEL DERECHO

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no lo dijo por supuesto el general Morales Bermúdez, el último acto de este enfrentamiento lo dio la marinería al sublevarse en el Puerto de El Callao, el 3 de octubre de 1948, movimiento jefaturado por un grupo radical del APRA, y que terminó con el asilo del Jefe Fundador de ese Partido en la Embajada de Colombia, originando un sonado caso de “Asilo Diplomático”. Por eso el simbolismo del discurso de Morales Bermúdez, al declarar que, después de 45 años de luchas fratricidas entre el Ejército y el Partido Aprista, ya era tiempo de ponerle fin. Existe el dato de un discurso de Víctor Raúl Haya de la Torre, pronunciado el 22 de febrero de 1974, en que textualmente dice: “Frente al gobierno militar que actualmente rige los destinos del país, nosotros tenemos la posibilidad de decirle: tendida está la mano, pero exigimos franco y leal diálogo entre ustedes que se interesan y creen tener en la mano las soluciones de los problemas del país, y nosotros que tenemos la responsabilidad de ser el partido representativo de los trabajadores manuales e intelectuales que hacen la riqueza, pagan los impuestos y exigen los derechos” .

“Existe una coincidencia extraña, muy extraña, como decía Zizi Guenea, una escritora rumana, radicada en el Perú, y que tenía a su cargo una columna en el diario “La Prensa” de Lima, de esa época, en las fechas de los alzamientos aprista el 3 de octubre de 1948, y el del general Juan Velasco Alvarado igualmente un 3 de octubre de 1968 –veinte años después. En el entorno de esta última “revolución socialista”, relucían los mismos radicales del APRA, convertida desde el 48 en “APRA Rebelde”, “Acción Social de Izquierda”, “Movimiento de Izquierda Revolucionaria” y “ Movimiento Social Progresista”, en una evolución que reunió a profesores universitarios de ingeniería, intelectuales de tendencia socialista, profesores de la Universidad Mayor de San Marcos, quienes unidos, pese a provenir de distintas estratos políticos y sociales, colaboraron con la revolución” conjuntamente con el Partido Demócrata Cristiano y “cursillistas” (Ugarte del Pino, Historia de las Constituciones del Perú, 1983).

Las elecciones se realizaron el 4 de junio de 1978, se constituyó al territorio nacional en Distrito Electoral único y fueron elegidos cien constituyentes por sufragio universal y con voto preferencial y cifra repartidora.

Del centenar de constituyentes elegidos, el Partido Aprista Peruano obtuvo más de treinta representantes, entre los cuales se encontró los 234

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más granado de su vieja y joven guardia, destacándose la figura egregia de su fundador Víctor Raúl Haya de la Torre, quien obtuvo la mayoría de los sufragios, seguido de Luis Alberto Sánchez, de Andrés Townsend Escurra, Luis Rodríguez Vildósola, Carlos Manuel Cox, Ramiro Prialé, Javier de Valle Riestra y Gonzáles Olaechea, Fernando León de Vivero Carlos Enrique Ferreyros Urmeneta, Urbino Julve Ciriaco, Alán García Pérez, Pedro Gotuzzo Fernandini, Carlos Enrique Melgar López, Luis Negreiros Criado, Héctor Vargas Haya y los Hermanos Francisco y Enrique Chirinos Soto. Los partidos políticos que colaboraron con el Gobierno Revolucionario izquierdista -como la Democracia Cristiana que ya se encontraba dividida en dos agrupaciones: “Unidad Nacional” y “Partido Popular Cristiano”- fueron representados por algunos miembros de la vieja guardia fundadora de la democracia cristiana peruana como Mario Polar Ugarteche, Roberto Ramírez del Villar, Ernesto Alayza Grundy, Héctor Cornejo Chávez y Xavier Barrón Cebreros. Los políticos que formaron parte del Gobierno Revolucionario estuvieron representados por el general Leonídas Rodríguez Figueroa y el doctor Alberto Ruiz Eldredge Rivera del “Movimiento Social Progresista”. Del Partido “Acción Popular” sus más destacados constituyentes fueron Andrés A Aramburú Menchaca, Gabriela Porto Cárdenas de Power, Oscar Olivares Montano y Armando Buendía Gutiérrez. Los trotskistas fueron Hugo Blanco Galdos y Magda Benavides Morales de Bordo. Por el Partido “Frenatraca”, los hermanos Roger y Pedro Cáceres Velásquez.

El Partido Comunista estuvo representado por Javier Diez Canseco y Cisneros y Jorge del Prado, Isidoro Gamarra Ramírez y Ricardo Napurí Schánpiro.

De los políticos tradicionales se destacaron el antiguo pradista Javier Ortiz de Cevallos y Víctor Freundt Rosell.

El complejo panorama de la Constituyente hizo pensar a muchos que la mayoría de izquierda quebraría la sistemática constitucional peruana fundamentalmente en las relaciones Iglesia – Estado.

Pero para sorpresa de muchos en el debate se respetó nuestra sistemática tradicional devolviendo tranquilidad a la inmensa mayoría católica del Perú, lo que demostró una gran madurez política y por lo menos que el ensayo sobre la religión de José Carlos Mariátegui había sido leído.

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Desde 1812 tanto en el Reglamento y el Estatuto Provisional dados por San Martín, las Bases de la Constitución Política de la República Peruana, la Constitución de 1823, la de 1826, la del 28 del 34 y las tres Cartas de la Confederación Perú – Boliviana de 1836 y 1837, la de Huancayo de 1839 y por ese camino llegar hasta la de 1933, tenemos unas dieciocho Cartas, Reglamentos y Estatutos Políticos en cuya sistemática siempre se respetó el sentimiento religioso del pueblo peruano y todas las Cartas invocaban el nombre de Dios “por cuyo poder se instituyen todas las sociedades”. Sí decía la de 1823, por ejemplo, sancionada por el Primer Congreso Constituyente de la República peruana.

En la década de los años ochenta del pasado Siglo XX, en la ciudad de Viena se reunieron los delegados de casi todos los países del Mundo para fijar normas respecto al cumplimiento de los tratados. Entre los diversos acuerdos del llamado “Derecho de los Tratados”, fueron aprobados dos métodos de interpretación de los mismos aplicables por extensión a la interpretación legal. Ellos fueron el método teleológico o finalista y el sistemático.

Por el primero se tiene en cuenta la finalidad para la cual se ha dictado una ley o un tratado. Por el segundo método se investiga cuál ha sido a lo largo del tiempo la tendencia de la ley o de los tratados. Es decir se analiza no sólo la finalidad para la que se dictan las leyes, sino cuál ha sido la tendencia de las mismas en un pueblo a lo largo de su historia. Con el método teleológico se busca el espíritu de la ley y cuál es su finalidad. Y por el sistemático la relación del espíritu con el tiempo, que enlaza con la vocación de un pueblo por sus instituciones. Y así nos encontramos con la coherente sorpresa, que la Constitución de 1979,respetó nuestra sistemática desde el Preámbulo de la Constitución al iniciar su redacción con la innovación: “Nosotros, Representantes a la Asamblea Constituyente, invocando la protección a Dios, y en su ejercicio de la potestad soberana que el pueblo del Perú, nos ha conferido”.

Entrando al análisis de la Carta del 79, encontramos pues un respeto a la tradicional fe católica del pueblo peruano y a su íntima vinculación con la persona y la familia. Así, en el Artículo 2 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho “A la vida, a un nombre propio, a la integridad física y al libre desenvolvimiento de su personalidad”. “Al que está por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece”.

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En ningún momento deja de proteger a la familia, a la que se refiere desde el Artículo 5 al 20 sobre seguridad social, salud y bienestar.

El Capítulo II dedicado a la familia le otorga una gran protección, diríamos única en nuestro sistema constitucional. El Art. 5 dispone que: “El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institución fundamental de la Nación”. Reconoce pues el carácter natural de la unión de los sexos que tiene como finalidad fundamental la procreación de la especie humana y no solo el placer. No se imaginaron nunca los constituyentes de 1979 que se pudiera concebir la idea del matrimonio de los homosexuales, que lógicamente no tiene por finalidad procreación alguna, sino la unión de hecho de dos seres que deciden vivir juntos en el mejor de los casos para formar una sociedad de bienes, sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto les sea aplicable, pero nada más.

El capítulo III se encuentra dedicado a la seguridad social, salud y bienestar, y en su artículo 20 dispone que “Las pensiones de los trabajadores públicos y privados que cesan temporal o definitivamente en el trabajo son reajustadas periódicamente, teniendo en cuenta la devaluación de la moneda y el costo de vida y las posibilidades de la economía nacional de acuerdo a ley, habida cuenta que la pensión no es sueldo del Estado sino un fondo que acumula el servidor en actividad para percibirlo cuando pasa a la jubilación o cesantía”.

El capítulo IV trata de la educación, la ciencia y la cultura: declara que el derecho a la educación y a la cultura es inherente a la persona humana y que tiene como fin el desarrollo integral de la personalidad.

Más adelante reafirma que el Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza. En el artículo 22 sostiene que la educación fomenta el conocimiento y la práctica de las humanidades, el arte, la ciencia y la técnica. En ese mismo artículo dispone que la formación ética y cívica sea obligatoria en todo el proceso educativo y que la educación religiosa se imparta sin violar la libertad de conciencia y sea determinada libremente por los padres de familia.

Respecto a los Derechos Fundamentales de la Persona, la Constitución a lo largo de los capítulos V y el VIII, legisla sobre el Derecho al Trabajo, los derechos políticos, los deberes y entre ellos el de honrar al Perú y resguardar y proteger los intereses nacionales (Art. 73); luego

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“Del Estado y La Nación, De la Nacionalidad, del Territorio, tema que envuelve el mar Territorial, que la Constitución denomina Dominio Marítimo. Por su importancia queremos dejar constancia de que este es un viejo tema constitucional peruano. Desde la Independencia y cobró plena actualidad en los primeros años de la década del cincuenta, cuando la Armada del Perú capturó en el litoral de Piura a la gran flota pesquera del multimillonario griego Aristóteles Onassis, con sus barcos factoría incluidos, y cuya liberación se realizó previo pago de una fuerte multa –de muchos millones de dólares de esa época-. Ello fue posible debido a que el ilustre ex presidente de la República, José Luis Bustamante y Rivero, proclamó el 1 de agosto de 1947 la soberanía peruana sobre las 200 millas de su mar, según el Decreto Supremo N° 781. Este decreto contó con el voto consultivo que en forma unánime aprobó el Consejo de Ministros de la época.

Las declaraciones unilaterales del Perú y Chile de 1947 sobre el mar territorial de 200 millas fueron ratificadas en 1952 por la declaración tripartita en Santiago de Chile, de los tres países del Pacífico Sur, Ecuador, Perú y Chile.

En el Derecho Marítimo Americano consta como precedente de las declaraciones peruana y chilena, las de los Estados Unidos y Gran Bretaña en 1939 – Declaración de Panamá – que estableció una zona de seguridad y neutralidad americana de entre 300 a 500 millas.

La declaración peruana y chilena quedó respaldada Internacionalmente por la “Resolución de San Pablo” de 1953, formulada por el “Instituto Hispano – Luso – Americano – Filipino de Derecho Internacional” (IHCADI) en su Segundo Congreso celebrado en Brasil. Al final de sus debates, expidió la Declaración sobre el Mar Territorial” en la que se establecieron dos principios de la mayor importancia, según lo afirmó el propio José Luis Bustamante y Rivero, en su libro: “Derechos del Mar”.

A).- La pertenencia al Estado ribereño del suelo y subsuelo de la plataforma submarina –sin determinación de profundidad- con autoridad y jurisdicción suficiente para los efectos de la exploración y explotación de todos sus recursos. B).- La atribución al Estado de la suficiente autoridad y jurisdicción para reglamentar y fiscalizar la pesca y la caza que se realice en toda la extensión de las aguas que cubren su plataforma submarina, a fin de proteger los recursos naturales contra su exterminio.

Y agrega: “que como dice muy bien el Tratadista D. Alberto Ulloa y So238

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tomayor, que “autoridad y jurisdicción” envuelven ejercicio esencial de “soberanía”. Queda pues entendido que esos poderes permiten la utilización de esos recursos naturales de la plataforma por el Estado al cual ésta pertenece e igualmente la utilización de los recursos vivos de las aguas epicontinentales. Lo cual quiere decir que cuando la plataforma avanza más allá de las doce millas de la costa, las aguas epicontinentales que la cubren siguen siendo aguas territoriales hasta el talud final. Debo recordar como miembro antiguo del IHLADI, que lo más importante de la Resolución de San Pablo, es que ésta introdujo la norma de “Equidad”, para los estados que carecen de plataforma submarina, a fin de permitirles preservar sus recursos naturales y les reconoció el derecho de reglamentar y fiscalizar la pesca y la caza submarina hasta el límite de las 200 millas”.

En otro Congreso del IHLADI, celebrado en Viña del Mar, Chile presentó la teoría del mar ”Presencial” más allá de las 200 millas para proteger el desove de los peces y evitar la pesca exterminadora.

Años más tarde, en el VIII Congreso realizado en Lima y en la Resolución del 12 de octubre de 1970 el IHLADI tomó en cuenta la relación entre el mar, la tierra y el hombre que la habita, en función de su desarrollo económico, social y cultural, para no convertirlo en el espectador pasivo de la explotación de la riqueza de su mar, sin que ello afecte indebidamente el principio de la libertad de las comunicaciones marítimas internacionales.

El tema del mar territorial es tan viejo, como la historia de la humanidad, aun cuando en la antigüedad las grandes culturas marítimas no tomaron posesión de los grandes océanos, sino que limitaron su poder a lo sumo a mares interiores como el caso del Imperio Romano que consideraba al mar Mediterráneo como El Mare Nostrum. Nigriegos ni fenicios pretendieron controlar la pesca ni el comercio marítimo. Es más, el más antiguo tribunal que podríamos llamar “Internacional”, cometiendo el etnocentrismo de hablar de estados en una época en que este concepto concretamente no existía, fue el Tribunal de la Isla Rodas, en el Mediterráneo, que por transmisión oral, pues sus leyes no eran escritas, resolvió todos los problemas de la navegación marítima como la “echazón”, los contratos de embarque, y todos los riesgos de comisos y piratas se encontraban previstos, incluso las posibles calamidades naturales, para lo cual tenían un servicio de información increíble para esos HISTORIA DEL DERECHO

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tiempos que verificaba si efectivamente se habían producido tormenta en el mar, en qué zona y en qué costa. Los romanos incorporaron estas leyes al Digesto, en tiempo del emperador Antonino, bajo el rubro de Pecuniae Traiectitia o valores en trayecto, que creemos se siguen usando en los contratos de navegación actual, en los pasajes aéreos y posiblemente cuando se realicen viajes siderales o interplanetarios en el futuro. Estas normas del Derecho del Mar de hace tres mil años posiblemente se sigan aplicando.

Es con la aparición del “Estado Moderno” a fines del siglo XV, cuando España y Portugal se lanzan en busca de una ruta marítima para ir a la India, luego de la toma de Constantinopla por los árabes el 29 de mayo de 1453, habida cuenta que seguían dominando el norte de África, el Medio Oriente, y que en forma sucesiva tomaron Serbia en 1459. Albania en 1460, Lesbos y Bosnia en 1463 y luego de dominar todos los Balcanes se encaminaron sobre Crimea en 1475, llegando a Chechenia y se pusieron camino de Venecia, el corazón de Europa en el siglo XVI. Todo lo cual hacía peligrar no solo a Venecia a la que le declararon la guerra, sino a toda Italia y convertía potencialmente en estéril el triunfo de los Reyes Católicos con la toma de Granada en Enero de 1492, y la consecuente expulsión del último reino árabe de la península luego de cerca de 800 años de ocupación. Fue el mar el que solucionó el problema.

El descubrimiento de América cambió la historia de la Humanidad.

Pero los dos países marineros se enfrentaron por el Dominio Maris.

Los portugueses denunciaron a los Reyes Católicos de interferir sus exploraciones amparados en sendas bulas de los Papas Nicolás V en 1454 y Sixto IV en 1481, en que les otorgaban autorización para explorar un camino marítimo bordeando el África por el sur. Lo importante de esta denuncia es que aparejaba un pedido de “Excomunión” contra Fernando de Aragón e Isabel de Castilla, basado en el mandato de la bula Aeternis Regis que prohibía a todo príncipe cristiano interferir en las rutas concedidas a los Reyes de Portugal. Así pues la buena nueva del descubrimiento de un Nuevo Mundo, ya que por nuevo se tuvo al descubierto por Colón, se vio turbada por esta denuncia, que evidentemente no era un pedido de arbitraje, como dicen algunos tratadistas sino una denuncia para lograr apoderarse no solo del “descubrimiento” colombino, sino del trono de Castilla y Aragón; es decir de lo que en el futuro sería España. Ya hemos explicado este tema al tratar en la Constitución 240

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de 1933, el asunto del “Patronato Eclesiástico” que duró hasta 1968, lo cual nos releva de volver a exponerlo. En cambio sí es importante precisar que el término “Mar Territorial” no viene de territorio sino de “terror”, ya que Cornelios Van Bimkershoet quien acuñó la frase expresó que un país solo podía “aterrar” al enemigo hasta la distancia de la costa a donde llegaba el disparo de sus cañones. De allí que el término no viene de territorio, como sostuvieron ilustres parlamentarios en el debate de nuestra Constitución del 79, quienes incluso manifestaron que era una barbaridad llamar territorio al mar, ignorando que el término no viene de tierra sino de terror. Esta afirmación nuestra queda confirmada por la de Fernando Galiani, quien en 1772 precisó que la capacidad de “aterrar” al enemigo solo llegaba a una legua, pues esa era la distancia mayor a la que podían llegar los cañones más poderosos de la época.

Ha pasado mucho agua por la historia y ahora en el siglo XXI, con los mísiles intercontinentales la capacidad de aterrar al enemigo ya no tiene límite, pero el término “mar territorial”, como expresión de zona de defensa de un país ha sobrevivido pese a los intentos sucesivos de los grandes países pesqueros de limitar la capacidad de los estados ribereños de zonas pesqueras ricas, de poner trabas a su voracidad ilimitada.

En la primera mitad del siglo XX, se intentó varias veces tratar este tema y lo único que se consiguió en 1930 fue llegar a una precisión de términos, para diferenciar los que significa “zona ribereña”, “zona contigua”, “alta mar” y las competencias especializadas que se podían ejercitar en ellas sobre todo en casos de tráfico de estupefacientes y la potestad de poner barcos en cuarentena en casos de peste. El presidente Truman formuló en 1945 dos proclamas sobre uso y jurisdicción marítima. Debemos recordar que el presidente José Luis Bustamante y Rivero mediante el Decreto Supremo N° 781, del 1° de agosto de 1947, declaró que la soberanía y jurisdicción del Perú llegaban hasta las 200 millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley en la orilla.

Los constituyentes del 79 no estudiaron a fondo este tema, pues al leer el Diario de los Debates comprobamos que cometieron el mismo error de quienes en Europa maliciosamente confundieron en su momento “terror” con “territorio” y pretendieron justificar el no uso de la palabra “Mar Territorial”, por cuanto el Mar no es tierra firme y no puede ser territorio. Tamaña ignorancia los llevó a cometer un peligroso galimatías al redactar el artículo 98 de la Constitución, que a la letra dice: Art. 98.- El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a HISTORIA DEL DERECHO

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sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas, etc., etc.”. Como vemos si en la codificación de La Haya de 1930 quedó codificado que en el mar “adyacente” el Estado ribereño no puede ejercer más que dos competencias especializadas la “policial” y la “sanitaria”, como podemos justificar tener soberanía y jurisdicción en este supuesto “Dominio Marítimo”, término nuevo prestado del libro “Ciencia Política” del Dr. Raúl Ferrero Rebagliati, publicado en esos años y que los constituyentes usaron para torear la presión de las Naciones Unidas a la denominación “Mar Territorial”.

Estudiado a fondo el tema desde el punto no sólo jurídico sino económico, encontramos que desde que el Gobierno del Perú capturó por intermedio de su Marina de Guerra a la flota pesquera del armador griego Aristóteles Onassis en los años 50 del siglo XX-que depredaba nuestro mar apoyado por sus barcos factorías-, diversos intereses vinculados a la pesca trataron de buscar una fórmula para modificar los criterios del Derecho del Mar y luego de “discretos y privados coloquios de gabinete y de buscarse el padrinazgo de Malta”- como lo sostiene el expresidente e ilustre jurista Dr. José Luis Bustamante y Rivero, en su libro “Derecho del Mar” – “El Mar Territorial de 200 Millas”, se decidió preparar la II Conferencia del Mar. Tras 10 años de deliberaciones se celebró la III Conferencia del Mar, la que “mediante la práctica de un raro sistema de “consensos” en lugar de “votaciones” dio lugar a la denominada “Convención del Mar”. Esta convención fue aprobada ad – referéndum, en cada país se hicieron maniobras para lograr su suscripción mezclando en ella el tema de la utilización de los “fondos marinos”. De este modo se enmascaraba el objetivo fundamental de lograr un mar libre para los grandes emporios pesqueros, en perjuicio de países como el Perú, dueño de un mar rico, producto de la corriente fría del Sur o Corriente de Humboldt. Bustamante y Rivero dice que “le parece que hubo error en la “Convención” al momento de interpretar el alcance de la intención de los autores de la doctrina de las 200 millas atribuyendo como obligatoriamente uniforme para todos y cada uno de los mares territoriales del mundo la anchura de las 200 millas”. Él aclara que la dimensión de las 200 millas no es una obligación, sino una opción de acuerdo a la conformación geológica del territorio costero que tienen los estados. “Aclarada así las cosas –añade- sobreviene la convicción de que si bien muchos Estados tendrán opción al límite máximo de 200 millas habrá en cambio otros que no logren –como Malta- alcanzar ese límite por sus propias 242

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condiciones geográficas o geológicas”. Finaliza el doctor Bustamante aclarando que la locución “Mar Territorial”, no es de ninguna manera cronológicamente anticuada e imperfecta por la referencia a territorio que no aviene con lo marítimo. Sin mencionar lo que sostenemos nosotros acerca de la confusión de la palabra en latín “terror” o “aterrar” con territorio, que data de los siglos pasados, él sostiene que hay una estrechísima relación física y jurídica entre los dos conceptos “territorios” y “mar”, pues se complementan o ensamblan en portentosa armonía: “Sin tierra que soporte, no hay mar que yazga”. Por eso sostenemos que si nuestro territorio contiene uno de los mapas mineralógicos más ricos del mundo, en la parte de nuestro territorio que sustenta la inmensidad de los Andes y que yace bajo el mar la inmensidad de esos fondos minerales debe ser mayor, de ahí el interés de internacionalizar y arrebatarnos esas dobles riquezas la marítima y la terrestre.

Cabe señalar, por otro lado, que las Naciones Unidas es una organización fundamentalmente política y en ella se juegan no pocas veces intereses ajenos al Jusgentiumy de lo que ahora se trata es de elaborar un Código llamado a normar en el futuro la ciencia jurídica del mar. Por esa razón, el doctor Bustamante aconsejaba que este trabajo debió haberse efectuado en sendas etapas o períodos. En una primera etapa se convocaría a una junta selecta de altos juristas y profesionales técnicos en ciencias jurídico-sociales, geográficas, físicas, bioquímicas, oceanográficas, etc.-expertos en la configuración, la función, los usos y las normas de los mares y sus costas-y después, a una Asamblea Oficial en que representantes de los estados y de las instituciones estatales estudiasen el ajuste de las conclusiones del análisis científico - técnico a las realidades geográficas y sociales de los diversos países. Esta labor debería llevarse a cabo con la prudente dosis de transigencia para conciliar el dictamen severo de la justicia con las variedades múltiples del realismo objetivo.

Bustamante y Rivero sostiene que este no ha sido el camino que siguió el organismo político mundial. “Han planeado un texto provisional tentativo –1982- que visiblemente ha colocado en segundo término la opinión y la norma jurídica para conceder prioridad al practicismo sistemático y a la consideración de intereses nacionales concretos, todo ello mediante aproximadamente un método de “Consensos”, que no alcanza la nitidez de una votación.... De este modo –añade- lo que probablemente llegará a obtenerse como resultado de la “Conferencia” no alcanzará HISTORIA DEL DERECHO

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a ser un “Tratado” o un “Código de Derecho del Mar”, sino un esquema de “Política del Mar”, que habrá de distar mucho de calificarse como un instrumento básico de la justicia de los mares. De ahí nuestra posición en contra de la controvertida: “Convención del Mar”, que pretende imponérsele a nuestro país, en perjuicio de sus habitantes de hoy y de mañana. Este es un tema que el Congreso del Perú debería rechazar definitivamente en defensa del futuro. La Historia los juzgará”.

Otro tema importante en la Constitución del 79 es el de la flexibilidad entre la función legislativa y la ejecutiva, que pocas veces se da en los usos de la estructura del Estado, cuando los tratadistas de la materia pontifican sobre la inconveniencia de permitir que los legisladores puedan asumir las funciones de ministros de Estado, por cuanto consideran incompatibles el ejercicio de ambas funciones. La historia política del Perú, sin embargo, nos recuerda que si el presidente Belaúnde hubiera hecho uso de la facultad que le concedía el Artículo 103 de la Constitución de 1933, durante su primer gobierno, hubiera podido salvar los innumerables problemas que una mayoría parlamentaria le causaba y tal vez por ese camino hubiera podido evitar la interrupción violenta de su mandato. Precisamente por esa experiencia, el Congreso Constituyente del 79 no dudó en aprobar la redacción del artículo 173 que dispuso que “Hay incompatibilidad entre el mandato legislativo y cualquier otra función pública, excepto la de Ministro de Estado”.... dejando así abierta una puerta que jamás un presidente de la República ha querido usar en época de crisis, como puerta de salvación del orden Constitucional.

La historia no sólo es el recuento del pasado, sino una escuela donde aprender los mecanismos que la propia sociedad ha previsto a lo largo del tiempo, para prevenir o remediar según el caso los imprevistos que la siempre agitada vida política de un pueblo puede crear. En la historia constitucional iniciada a partir de 1978, reivindicamos la permanencia del Juicio de Residencia Indiano, que había regido en el Perú desde los comienzos de la República, a excepción de la dictadura de Simón Bolívar, de tan nefasta recordación y que por ser dictadura lógicamente no consideró la posibilidad que el “imperante” o sea el que manda pueda ser acusado y procesado. En todas nuestras constituciones, menos en la del “oncenio” del Presidente Leguía –1920- encontramos el mandato de que la Cámara de Diputados tiene la facultad de “acusar” ante el Senado al presidente de la República por infracciones contra la Constitución y 244

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por todo delito que cometa en el ejercicio de sus funciones. El Artículo 183 de la Constitución de 1979, dispuso esto sin ninguna variante. En las concordancias de todas las Constituciones del Perú-que elaboramos a mano sin la ayuda de los ordenadores, actuales -comprobamos que con pocas variantes nuestra sistemática constitucional ha mantenido el espíritu del Juicio de Residencia. Deplorablemente, la Constitución de facto de 1993, que actualmente nos rige, tras haber desaparecido la Cámaras de Diputados y el Senado de la República, en el artículo 99 otorga la facultad de acusar ante el Congreso a la Comisión Permanente del mismo integrada por el veinticinco por ciento del número total de Congresistas.

El sentido práctico y pleno del espíritu de rapidez llevó a los autores de este proceso a mantener en alguna forma la tradición de la “Residencia”.

El 1 de junio de 1939, con la finalidad de reformar la Carta Política de 1933 se realizó un plebiscito para entre otras modificaciones suprimir el Senado Funcional. Pero recuperada la legalidad republicana en 1945 una ley del Congreso le devolvió a la Carta del 33 todas sus conquistas y su pleno imperio. En ese entonces José Gálvez ejercía la presidencia del Senado y Fernando León de Vivero, la de diputados. Y no habiendo sido promulgada por el Poder Ejecutivo, en observancia de lo dispuesto en el Art. 128 de la Constitución se mandó publicar y comunicar al ministerio de Gobierno y Policía para su cumplimiento. Firmada el 27 de diciembre de mil novecientos cuarenta y cinco, por Fernando León de Vivero, presidente del Congreso; Alcides Spelucín, senador-secretario del Congreso y Augusto Durand, diputado- secretario del Congreso.

Esto ocurrió durante el gobierno de José Luis Bustamante y Rivero, y su ministro de Gobierno era Rafael Belaúnde.

8.3. LA CONSTITUCIÓN DE 1993 El destacado maestro Dr. Juan Vicente Ugarte del Pino anota en relación a esta Carta Política lo siguiente: “El origen de casi todas las cartas constitucionales anteriores, lo encontramos en diversos conflictos políticos tanto internos como externos en los que se ha visto envuelta la vida de la república, sobre manera en el siglo XIX, y en el siglo XX como consecuencia de nuestro subdesarrollo económico, motivo de desigualdades intolerables en el plano moral y político”.

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“De otra parte Hispanoamérica en general, cayó a finales de la década del 60, en la trampa del endeudamiento externo, que aún hoy nos agobia, incluso a la mayoría de países del Continente, impulsado por la falta de dinamismo en la economía y en el caso nuestro, en una mala o ciega mentalidad exportadora, que recién parece asomarse, y por el casi nulo ahorro interno y por eso Raymond Barre en su obra “El Desarrollo Económico” denomina a la década del sesenta a setenta como el “decenio perdido”.

“Salir del subdesarrollo es, sin duda alguna, una de las mayores preocupaciones de Iberoamérica, para solucionar los problemas sociales y políticos de la región. Salir de la dualidad de una estructura económica caracterizada por la existencia de sectores pre capitalistas autóctonos – artesanías, agricultura de subsistencia, etc. – y de otra parte un sector capitalista dominado desde el exterior o en el peor de los casos dedicado a la especulación”. (Barre, 1992) Al problema del endeudamiento debemos agregar que el gobierno revolucionario de la Fuerza Armada, que jefaturó el general Juan Velazco Alvarado el 3 de octubre de 1968, tuvo por su formación marxista un modelo ideológico basado en la sustitución de importaciones, de ahí que sólo pensara en el diseño de instrumentos para dirigir una programación industrial conjunta con otros países andinos.

Evidentemente, esta planificación llevaba la idea de conformar un mercado ampliado, pero protegido y cerrado a la inversión extranjera y cuyo símbolo “emblemático” fue la llamada “Decisión 24”, como eje del modelo económico. Los sectores metalmecánico, el siderúrgico y el petroquímico fueron declarados estratégicos y ello provocó la nacionalización de la industria petrolera y la expropiación forzosa de yacimientos y empresas comercializadoras creándose “Petroperú”. Igualmente se nacionalizó la gran minería creándose “Centromin – Perú”, “Hierro Perú” y fueron nacionalizadas las empresas agroindustriales en la Costa y se llevó a cabo la Reforma Agraria. A todo este cataclismo político – económico se unió la confiscación de todos los medios de comunicación social escrita, hablada y televisada.

Toda esta presión socio-económica, unida a la prohibición de poseer moneda extranjera, obligando bajo pena de prisión a todos los ciudadanos a entregar al cambio oficial todo tipo de moneda que se poseyera

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cualquiera que fuese su origen, motivó un gran malestar que se agravó por la ya galopante devaluación del signo monetario nacional provocada por la presión de las entidades transnacionales “prestamistas”, en vista de que pasados los primeros diez años de los préstamos exigían el pago de la deuda y los intereses devengados. Todo ello llevó al Gobierno Revolucionario, previa transferencia interna del poder a ir a una Constituyente previa y luego a unas elecciones que devolvieran el gobierno a la civilidad, en 1980.

El gobierno del arquitecto Fernando Belaunde Terry no pudo controlar la anarquía económica heredada de su gobierno anterior, cuando se produjo la primera devaluación con su ministro Sandro Mariátegui, una inflación incontrolable, con una nula inversión extranjera y una creciente y multimillonaria deuda externa.

Así se llegó al gobierno de Alan García que, ante la inmensidad del problema económico, el rebrote del terrorismo, favorecido por la crisis económica, y con evidente ayuda internacional, cometió el anacronismo de estatizar la banca comercial, medida que ya había fracasado en otros países incluso europeos, y realizar los mismos programas anteriores de indexar precios, sueldos, salarios y pensiones. En este volátil contexto el país concurrió a las urnas en las elecciones generales de 1990, en las que resultó electo el candidato del Perú profundo -como denominaba el presidente Belaúnde al campesinado andino –Alberto Fujimori y no el favorito de las encuestas el escritor Mario Vargas Llosa.

En medio de la urgencia del gobierno de Fujimori por salir del entrampamiento de las deudas de empréstitos anteriores, de la casi quiebra de la banca central y de la necesidad de atraer inversiones frescas, y ante la necesidad de garantizar Constitucionalmente todas estas medidas, y ante la imposibilidad de que sus propuestas se aprobaran en un Parlamento cuyas cámaras de Diputados y Senadores estaban controladas por representantes de los dos partidos causantes del endeudamiento, no le quedó según su parecer otro camino que el del autogolpe de abril de 1992, que le costó un largo “ostracismo”.

Luego del golpe de Estado, Fujimori convocó a elecciones para una Asamblea Constituyente, a fin de sustituir la Constitución de 1979 por una que liberara el Capítulo del Régimen Económico otorgando libertad a la iniciativa privada a la que declaró libre constitucionalmente (Art.

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58). El rol del Estado fue orientar el desarrollo del país, actuando sobre todo en las áreas de promoción del empleo, la salud, la educación, la seguridad, los servicios públicos y la infraestructura. En el artículo 39 de la Constitución de 1993 se dispone que el Estado estimule la creación de riquezas y garantice la libertad de trabajo y de empresa, comercio e industria. Igualmente, en el Art. 60 el Estado reconoce el pluralismo económico y establece que la economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. En los artículos 61 y 62 se dispone que el Estado facilita y vigila la libre competencia y la libertad de contratar (Art. 62) estableciendo que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones y que los conflictos derivados sólo se solucionaran en la vía arbitral o judicial contemplada en el contrato.

Mediante contratos Ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades ya que no pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección establecida.

Otra de las novedades de la Constitución del 93 fue el Art. 64, que estableció la garantía del Estado para la libre tenencia y disposición de moneda extranjera. Todo esto en recuerdo de las peripecias de los decenios anteriores.

Esta Constitución previó, asimismo, el peligro de que el territorio o el mar o cualquier otro dominio del Estado pudiera ser objeto de transacciones del Poder Ejecutivo, disponiendo en el Art. 36 que la soberanía o integridad del Estado deben ser contemplados previamente por el Congreso y aprobados para luego ser enviados al presidente de la República para su “ratificación”. Tradicionalmente, las Constituciones se refieren a “promulgación” y no a ratificación; de este modo establecen un encubierto derecho de “tacha” o de observación.

Cabe agregar que la Constitución de 1993 rompió la sistemática constitucional del Perú, sentada desde nuestra primera Constitución republicana y solo alterada por la fugaz Constitución de 1867, en cuyo artículo 45 del Título VIII se dispuso que el Poder Legislativo tuviera una sola Cámara.

Por muchas razones políticas y económicas -y en definitiva por la salud democrática del pueblo peruano - la Constitución de 1993, pese

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a que no fue producto de una Constituyente convocada según lo prescrito en la de 1979, sigue en vigencia como cuarta del siglo XX. Basada en la experiencia histórica, la Comisión Villarán sentenció en 1931 “que la existencia de la Cámara única siempre resulta una invitación a la ligereza y a la imprudencia aún en pueblos de temperamento reflexivo, porque una Asamblea sin el contrapeso de otra Asamblea, respira un ambiente psicológico de omnipotencia e irresponsabilidad” En el Art. 206de la Constitución vigente se dispone que toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros y ratificada mediante referéndum.

Adjuntamos el texto de la actual Constitución, en cuyo Capítulo XIII sobre “El Sistema Electoral”, el Art. 181 dispone que “El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia.

Resuelve con arreglo a Ley y a los Principios Generales del Derecho. En materias electorales, de Referéndum o de otro tipo de Consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ella no procede recurso alguno.

El ordenamiento constitucional peruano da con esta garantía constitucional un paso inédito en nuestra historia del Derecho Político.

8.4. UNICAMERALIDAD O BICAMERALIDAD EN EL PERÚ Uno de los temas centrales de la reforma constitucional es el de la unicameralidad o la bicameralidad. El Congreso de la República tendrá que escoger por una de estas alternativas, no obstante tradicionalmente nuestra historia constitucional muestra una clara tendencia al bicameralismo. Por tal motivo es importante acudir a la historia constitucional de nuestro país, para poder entender y tomar la posición que más favorezca a nuestra nación, sin recurrir a la demagogia y a las fintas electorales.

8.4.1. CONSTITUCIÓN DE 1823.

Organizó el Congreso en forma unicameral. El Senado Conservador comprendía tres senadores por cada departamento, elegidos por las provincias y sus funciones fundamentalmente eranvelar por el cumplimiento de la Constitución y las leyes.

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8.4.2. CONSTITUCIÓN DE 1826.

Conocida también como la Constitución vitalicia o Bolivariana. Creó un Poder Ejecutivo con un presidente vitalicio, un vicepresidente y cuatro secretarios de Estado. Se organizó un Poder Legislativo dividido en tres cámaras. Fue el primer intento de establecer en el Perú un Parlamento Tricameral; uno de los Tribunos, otro de Senadores y finalmente otro de Censores.

8.4.3. CONSTITUCIÓN DE 1828.

Esta constitución -considerada como la “Madre de todas las Constituciones”- consagra por vez primera el bicameralismo real, es decir un congreso con dos Cámaras: Senadores y Diputados, con diferente base electoral. Los Diputados eran elegidos por las provincias en proporción a la población electoral de las mismas y los Senadores eran elegidos por las juntas departamentales.

8.4.4. CONSTITUCIÓN DE 1834.

Esta constitución mantuvo el bicameralismo de la Constitución de 1828, fue una reproducción total de la anterior. Esta Constitución no duró mucho, pues luego se creó la Confederación Perú-Boliviana (1836 - 1839), una verdadera federación de dos estados que duró muy poco y que hizo necesaria, tras su colapso, una nueva Constitución, la de 1839.

8.4.5. CONSTITUCIÓN DE 1839.

Fue promulgada el 10 de noviembre durante el gobierno del Mariscal Agustín Gamarra, después de la disolución de la Confederación Peruano - Boliviana. Se le conoce también como la Constitución de Huancayo, mantuvo el bicameralismo y al igual que la anterior tuvo un carácter conservador.

8.4.6. CONSTITUCIÓN DE 1856.

También bicameral y de inspiración liberal. Eliminó la figura del Consejo de Estado. Consagró el bicameralismo real, es decir un Congreso elegido en una base única, luego separada por sorteo en las dos Cámaras.

Desarrolló un fortalecimiento relativo de las facultades del congreso.

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8.4.7. CONSTITUCIÓN DE 1860.

Considerada como la más conservadora y de más larga duración.

Mantuvo el bicameralismo real, lo cual se estaba haciendo una regla general. No obstante la Comisión permanente, en la práctica el sistema funcionaba como un bicameralismo casi perfecto. Ambas cámaras empleaban mecanismos de control político directo, sin que esto estuviera establecido constitucionalmente.

8.4.8. CONSTITUCIÓN DE 1867.

Esta Constitución consagró el unicameralismo, remplazó a la constitución de 1860, luego casi no tuvo vigencia, por lo que fue restituida la de 1860. Planteó un régimen claramente unicameral, sin ningún órgano que pudiera atenuar dicho unicameralismo. Técnicamente se puede considerar como un unicameralismo perfecto.

8.4.9. CONSTITUCIÓN DE 1920.

Señaló claramente un sistema bicameral, así como la existencia de un Consejo de Estado. La naturaleza y límites de sus atribuciones impidieron el funcionamiento de un bicameralismo real que ya se había convertido en una constante.

8.4.10. CONSTITUCIÓN DE 1933.

Caracterizada por la doble Cámara Política y un Senado Funcional.

Este Senado Funcional estaría conformado por representantes de diversas profesiones y gremios. Se pretendía justificar la existencia de dos Cámaras y la duplicidad de funciones. Es decir, se planteaba un bicameralismo perfecto o ideal con la ausencia formal de ciertos mecanismos de control ejecutivo como el veto presidencial y de las leyes.

En el Perú, no obstante, nunca llegó a implementarse un senado de tal naturaleza. Tampoco existió en democracia occidental alguna. En realidad planteaba Cámaras corporativas, un planteamiento bastante desacreditado por el vínculo con regímenes totalitarios (fascismo y nazismo).

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8.4.11. CONSTITUCIÓN DE 1979.

El bicameralismo imperfecto. Ante los problemas de aplicación de la Constitución de 1933 se implementó un sistema bicameral imperfecto.

Ambas Cámaras mantenían en común las facultades legislativas. Pero en lo esencial ejercían facultades distintas. El Senado desempeñaba atribuciones de naturaleza más administrativa: ratificaba los nombramientos de ciertos funcionarios públicos por parte del presidente de la república como embajadores, vocales de la Corte Suprema, altos mandos de las Fuerzas Armadas; designaba a tres de los miembros del directorio del BCR, al Contralor General de la República. Los Diputados, por su parte, ejercían la atribución exclusiva de interpelar, censurar y negar confianza, del mismo modo que se le otorgaba al presidente de la república la facultad de disolver solo a la Cámara más política y de mayor control político como era la de los diputados.

Durante su vigencia se evidenció la existencia de una Cámara Baja –los diputados- más joven y con mayor poder político. Y una Cámara Alta con mayor edad promedio, el Senado, que ya no era de carácter funcional y cuyos miembros debían tener un temperamento supuestamente más tranquilo y deliberativo. Así la razón de ser del bicameralismo imperfecto será la de ejercer diferentes funciones entre una y otra.

Se resalta que la forma de elección planteada fue como sigue: La Cámara de Diputados se elegía por circunscripciones del mismo número de votantes, es decir por distrito electoral múltiple. Y el Senado debía ser elegido por las regiones (según el modelo de la Constitución francesa de 1958).

Las elecciones para el Senado se llevaron a cabo, sin embargo, mediante distrito electoral único 8.4.12. CONSTITUCIÓN DE 1993.

Unicameralismo imperfecto. De acuerdo al artículo 90 de la actual Constitución, el Congreso es unicameral, pero distingue sin embargo un bicameralismo imperfecto, ya que existe un órgano denominado Comisión Permanente, cuyos antecedentes podremos encontrarlos en el Consejo de Estado creado por la Constitución de 1828 que funcionaba en el receso del Congreso. Este órgano se menciona también en la 252

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Constitución de 1860 con ciertas atribuciones específicas. Su uso duró hasta 1874. Las siguientes Cartas Constitucionales prescindieron de su uso. Hasta que la Constitución de 1979 la incluyó con facultades muy restringidas. La Comisión permanente funciona como una institución de acusación constitucional, igual a lo que era la Cámara de Diputados.

Y sus funciones son las de ratificación de nombramiento de ciertos funcionarios públicos (prerrogativa anterior del Senado: Contralor General de la República, Superintendencia de Banca y Seguros, Presidente del BCR). Además ejerce facultades legislativas delegadas con limitaciones derivadas de la naturaleza de las normas y al igual que el Senado, de la anterior Constitución, no puede ser disuelta. Se encuentran muy fortalecidas sus atribuciones, la razón se encuentra en la existencia de una sola Cámara legislativa.

Debemos recordar los argumentos que fundamentaron el establecimiento del unicameralismo en la Constitución de 1993.

Carlos Torres y Torres Lara señalaba que la reforma del poder legislativo se debe a la velocidad de acción retardada en relación al funcionamiento del poder Ejecutivo. Además sostenía que no hay peligro de que una sola Cámara pueda dar leyes sin control alguno: “la doctrina constitucional moderna indica que ninguna disposición puede darse si previamente no es revisada por un grupo especial” (Chigne Rivas, 2011).

Enrique Bernales señala, por su parte, que es bueno recordar que la propuesta unicameral fue un planteamiento intransigente de la mayoría oficialista del gobierno de Fujimori, que iba de la mano con el esquema marcadamente antiparlamentario de Fujimori (Chigne Rivas, 2011).

Consideramos que después de la revisión de nuestras Constituciones, de la experiencia de nuestro Poder Electoral y del comportamiento de nuestra clase política, así como del mayor desprestigio institucional del Congreso en nuestra historia republicana, se debe modificar la Constitución para volver al sistema bicameral de la Carta Política del 79, debiendo aprovecharse la ocasión para revisar las atribuciones de las misma, a la luz de la experiencia vivida en beneficio de nuestra nación, alejándose de cálculo político, clientelaje y beneficios partidarios. Sólo así podemos restituir la majestad de este poder del Estado.

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8.5. ESTADO MODERNO El Estado, una realidad histórica moderna, no ha existido ni existirá siempre.

La formación del concepto del Estado se remonta a la Grecia clásica y a las llamadas polis griegas (ciudades-Estado). Puede decirse que la teoría política aparece o se construye en forma embrionaria desde la Grecia antigua.

ESTADO DE DERECHO CUESTIONADO: El Estado de Derecho, surgido después de la Independencia de Estados Unidos de Norteamérica, de la Revolución Francesa y de las Cortes de Cádiz, como estado particularmente burgués fue gravemente cuestionado al terminar la primera gran guerra mundial, por no responder al interés de la sociedad.

EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO: El Estado Social de Derecho, del que por primera vez habló el político alemán Lorenz von Stein, inicia una reforma a fin de mejorar la calidad de vida de las clases “bajas”, evitando así, en sus palabras, “el proceso de las clases que buscan ascender socialmente” CONSTITUCIÓN DE WEIMAR: Este modelo de Estado, materializado por la Constitución de Weimar de 1919, buscó garantizar los denominados derechos sociales; todo ello en contra de los principios del liberalismo clásico.

CONSTITUCIONALISMO SOCIAL: Cabe resaltar que las Constitución de Weimar, sancionada el 11 de noviembre de 1919, junto a la Constitución de México de 1917, dieron origen al denominado constitucionalismo social, que estableció el Estado de Bienestar y reconocieron los derechos de los trabajadores.

ESTADO SOCIAL DE DERECHO: El Estado Social de Derecho no viene a ser más que el Estado de Derecho, en cuyo ordenamiento constitucional se mantienen los derechos y libertades individuales; es decir pone al Estado a favor de los grandes intereses generales de la sociedad haciendo prevalecer la justicia sobre la ley.

LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA: Como consecuencia de este giro evolutivo de ir de un Estado de Derecho eminen-

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temente burgués a un Estado Social de Derecho, nació y evolucionó la tendencia de reconocer a la Constitución como norma jurídica.

CONSTITUCIÓN COMO TEXTO POLÍTICO: Es decir, se cambió el paradigma que existió en Europa durante más de un siglo desde el nacimiento de las constituciones escritas, las Constituciones comenzaron a ser consideradas sobre todo como textos político, y como tales debían defenderse políticamente.

LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES: La constitución -como norma Jurídica- tiene necesariamente que contar para su defensa con una jurisdicción especializada, mediante los llamados Tribunales Constitucionales.

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO: Con la creación de los Tribunales Constitucionales se consolida de esta manera lo que podemos denominar ahora Estado Constitucional de Derecho.

Al reconocer el carácter de norma jurídica de ésta y su fuerza vinculante, no sólo se acogió el principio de legalidad o primacía de la ley, sino que esto se perfeccionó con el principio de la supremacía de la Constitución sobre la ley o el principio de constitucionalidad.

PRIMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN: La primacía de la Constitución sobre la ley se sustenta en la doctrina adoptada por Kelsen y hoy incuestionablemente admitida por los juristas.

LAS CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO: Las más resaltantes son las siguientes: a. La división de poderes b. La primacía de La Constitución sobre la ley c. La obediencia a la Constitución de los poderes públicos y de los particulares d. La existencia de una jurisdicción constitucional Cabe resaltar que si no se respetan el principio de constitucionalidad y los pilares fundamentales que lo sustentan, estaremos frente a un Estado con Derecho mas no frente a un Estado Constitucional de Derecho.

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Anexos CONSTITUCIÓN DE BAYONA DE 1808 En el nombre de Dios Todopoderoso: Don José Napoleón, por la gracia de Dios, Rey de las Españas y de las Indias: Habiendo oído a la Junta nacional, congregada en Bayona de orden de nuestro muy caro y muy amado hermano Napoleón, Emperador de los franceses y Rey de Italia, protector de la Confederación del Rhin, etc.

Hemos decretado y decretamos la presente Constitución, para que se guarde como ley fundamental de nuestros Estados y como base del pacto que une a nuestros pueblos con Nos, y a Nos con nuestros pueblos.

TÍTULO I - DE LA RELIGIÓN Artículo 1. La religión Católica, Apostólica y Romana, en España y en todas las posesiones españolas, será la religión del Rey y de la Nación, y no se permitirá ninguna otra.

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TÍTULO II - DE LA SUCESIÓN DE LA CORONA Art. 2. La Corona de las Españas y de las Indias será hereditaria en nuestra descendencia directa, natural y legítima, de varón en varón, por orden de primogenitura y con exclusión perpetua de las hembras. En defecto de nuestra descendencia masculina natural y legítima, la Corona de España y de las Indias volverá a nuestro muy caro y muy amado hermano Napoleón, Emperador de los franceses y Rey de Italia, y a sus herederos y descendientes varones, naturales y legítimos o adoptivos.

En defecto de la descendencia masculina, natural o legítima o adoptiva de dicho nuestro muy caro y muy amado hermano Napoleón, pasará la Corona a los descendientes varones, naturales legítimos, del príncipe Luis-Napoleón, Rey de Holanda. En defecto de descendencia masculina natural y legítima del príncipe Luis-Napoleón, a los descendientes varones naturales y legítimos del príncipe Jerónimo-Napoleón, Rey de Westfalia. En defecto de éstos, al hijo primogénito, nacido antes de la muerte del último Rey, de la hija primogénita entre las que tengan hijos varones, y a su descendencia masculina, natural y legítima, y en caso que el último Rey no hubiese dejado hija que tenga varón, a aquél que haya sido designado por su testamento, ya sea entre sus parientes más cercanos, o ya entre aquellos que haya creído más dignos de gobernar a los españoles. Esta designación del Rey se presentará a las Cortes para su aprobación.

Art. 3. La Corona de las Españas y de las Indias no podrá reunirse nunca con otra en una misma persona.

Art. 4. En todos los edictos, leyes y reglamentos, los títulos del Rey de las Españas serán: D. N..., por la gracia de Dios y por la Constitución del Estado, Rey de las Españas y de las Indias.

Art. 5. El Rey, al subir al Trono o al llegar a la mayor edad, prestará juramento sobre los Evangelios, y en presencia del Senado, del Consejo de Estado, de las Cortes y del Consejo Real, llamado de Castilla. El ministro Secretario de Estado extenderá el acta de la presentación del juramento.

Art. 6. La fórmula del juramento del Rey será la siguiente: “Juro sobre los santos Evangelios respetar y hacer respetar nuestra santa religión, observar y hacer observar la Constitución, conservar la integridad y la independencia de España y sus posesiones, respetar y hacer respetar la 262

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ANEXOS

libertad individual y la propiedad y gobernar solamente con la mira del interés, de la felicidad y de la gloria de la nación española.”

Art. 7. Los pueblos de las Españas y de las Indias prestarán juramento al Rey en esta forma: “Juro fidelidad y obediencia al Rey, a la Constitución y a las leyes.”

TÍTULO III - DE LA REGENCIA Art. 8. El Rey será menor hasta la edad de diez y ocho años cumplidos. Durante su menor edad habrá un Regente del reino Art. 9. El Regente deberá tener, a lo menos, veinticinco años cumplidos.

Art. 10. Será Regente el que hubiere sido designado por el Rey predecesor, entre los infantes que tengan la edad determinada en el artículo antecedente.

Art. 11. En defecto de esta designación del Rey predecesor, recaerá la Regencia en el infante más distante del Trono en el orden de herencia, que tenga veinticinco años cumplidos.

Art. 12. Si a causa de la menor edad del infante más distante del Trono en el orden de herencia, recayese la Regencia en un pariente más próximo, éste continuará en el ejercicio de sus funciones hasta que el Rey llegue a su mayor edad.

Art. 13. El Regente no será personalmente responsable de los actos de su administración.

Art. 14. Todos los actos de la Regencia saldrán a nombre del Rey menor.

Art. 15. De la renta con que está dotada la Corona, se tomará la cuarta parte para dotación del Regente.

Art. 16. En el caso de no haber designado Regente el Rey predecesor, y de no tener veinticinco años cumplidos ninguno de los infantes, se formará un Consejo de Regencia, compuesto de los siete senadores más antiguos.

Art. 17. Todos los negocios del Estado se decidirán a pluralidad de

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votos por el Consejo de Regencia, y el mismo Secretario de Estado llevará registro de las deliberaciones.

Art. 18. La Regencia no dará derecho alguno sobre la persona del Rey menor.

Art. 19. La guarda del Rey menor se confiará al príncipe designado a este efecto por el predecesor del Rey menor, y en defecto de esta designación a su madre.

Art. 20. Un Consejo de tutela, compuesto de cinco senadores nombrados por el último Rey, tendrá el especial encargo de cuidar de la educación del Rey menor, y será consultado en todos los negocios de importancia relativos a su persona y a su casa. Si el último Rey no hubiera designado los senadores, compondrán este Consejo los cinco más antiguos. En caso que hubiera al mismo tiempo Consejo de Regencia, compondrán el Consejo de tutela los cinco senadores, que se sigan por orden de antigüedad a los del Consejo de Regencia.

TÍTULO IV - DE LA DOTACIÓN DE LA CORONA Art. 21. El patrimonio de la Corona se compondrá de los palacios de Madrid, de El Escorial, de San Ildefonso, de Aranjuez, de El Pardo y de todos los demás que hasta ahora han pertenecido a la misma Corona, con los parques, bosques, cercados y propiedades dependientes de ellos, de cualquier naturaleza que sean. Las rentas de estos bienes entrarán en el tesoro de la Corona, y si no llegan a la suma anual de un millón de pesos fuertes, se les agregarán otros bienes patrimoniales, hasta que su producto o renta total complete esta suma.

Art. 22. El Tesoro público entregará al de la Corona una suma anual de dos millones de pesos fuertes, por duodécimas partes o mesadas.

Art. 23. Los infantes de España, luego que lleguen a la edad de doce años, gozarán por alimentos una renta anual, a saber: el Príncipe heredero, de 200.000 pesos fuertes; cada uno de los infantes, de 100.000 pesos fuertes; cada una de las infantas, de 50.000 pesos fuertes. El Tesoro público entregará estas sumas al tesorero de la Corona.

Art. 24. La Reina tendrá de viudedad 400.000 pesos fuertes, que se pagarán del tesoro de la Corona.

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ANEXOS

TITULO V - DE LOS OFICIOS DE LA CASA REAL Art. 25. Los jefes de la Casa Real serán seis, a saber: Un capellán mayor. Un mayordomo mayor. Un camarero mayor. Un caballerizo mayor.

Un montero mayor. Un gran maestro de ceremonias.

Art. 26. Los gentiles-hombres de Cámara, mayordomos de semana, capellanes de honor, maestros de ceremonias, caballerizos y ballesteros, son de la servidumbre de la Casa Real.

TITULO VI - DEL MINISTERIO Art. 27. Habrá nueve Ministerios, a saber: Un Ministerio de Justicia.

Otro de Negocios Eclesiásticos. Otro de Negocios Extranjeros. Otro del Interior. Otro de Hacienda. Otro de Guerra. Otro de Marina. Otro de Indias. Otro de Policía General.

Art. 28. Un Secretario de Estado, con la calidad de ministro, refrendará todos los decretos.

Art. 29. El Rey podrá reunir, cuando lo tenga por conveniente, el Ministerio de Negocios Eclesiásticos al de Justicia y el de Policía General al del Interior.

Art. 30. No habrá otra preferencia entre los ministros que la de la antigüedad de sus nombramientos.

Art. 31. Los ministros, cada uno en la parte que le toca, serán responsables de la ejecución de las leyes y de las órdenes del Rey.

TITULO VII - DEL SENADO Art. 32. El Senado se compondrá: 1°. De los infantes de España que tengan diez y ocho años cumplidos. 2°. De veinticuatro individuos, nombrados por el Rey entre los ministros, los capitanes generales del Ejército y Armada, los embajadores, consejeros de Estado y los del Consejo Real.

Art. 33. Ninguno podrá ser nombrado Senador si no tiene cuarenta años cumplidos.

Art. 34. Las plazas de senador serán de por vida. No se podrá privar a los senadores del ejercicio de sus funciones, sino en virtud de una sentencia legal dada por los Tribunales competentes.

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Art. 35. Los consejeros de Estado actuales serán individuos del Senado. No se hará ningún nombramiento hasta que hayan quedado reducidos a menos del número de veinticuatro, determinado por el artículo 32°.

Art. 36. El presidente del Senado será nombrado por el Rey, y elegido entre los senadores. Sus funciones durarán un año.

Art. 37. Convocará el Senado, o de orden del Rey, o a petición de las Juntas de que se hablará después en los artículos 41 y 45, o para los negocios interiores del cuerpo.

Art. 38. En caso de sublevación a mano armada, o de inquietudes que amenacen la seguridad del Estado, el Senado, a propuesta del Rey, podrá suspender el imperio de la Constitución por tiempo y en lugares determinados. Podrá, asimismo, en casos de urgencia y a propuesta del Rey tomar las demás medidas extraordinarias, que exija la conservación de la seguridad pública.

Art. 39. Toca al Senado velar sobre la conservación de la libertad individual y de la libertad de la imprenta, luego que esta última se establezca por ley, como se previene después, título XIII, artículo 145. El Senado ejercerá facultades de modo que se prescribirá en los artículos siguientes.

Art. 40. Una junta de cinco senadores nombrados por el mismo Senado, conocerá, en virtud de parte que le da el ministro de Policía General, de las prisiones ejecutadas con arreglo al artículo 134 del título XIII, cuando las personas presas no han sido puestas en libertad, o entregadas a disposición de los tribunales, dentro de un mes de su prisión. Esta junta se llamará Junta Senatoria de Libertad Individual.

Art. 41. Todas las personas presas y no puestas en libertad o en juicio dentro del mes de su prisión, podrán recurrir directamente por sí, sus parientes o representantes, y por medio de petición, a la Junta Senatoria de Libertad Individual.

Art. 42. Cuando la Junta senatoria entienda que el interés del Estado no justifica la detención prolongada por más de un mes, requerirá al ministro que mandó la prisión, para que haga poner en libertad a la persona detenida o la entregue a disposición del Tribunal competente.

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ANEXOS

Art. 43. Si después de tres requisiciones consecutivas, hechas en el espacio de un mes, la persona detenida no fuese puesta en libertad, o remitida a los Tribunales ordinarios, la Junta pedirá que se convoque al Senado, el cual, si hay méritos para ello, hará la siguiente declaración: “Hay vehementes presunciones de que N... está detenido arbitrariamente.” El presidente pondrá en manos del Rey la deliberación motivada del Senado.

Art. 44. Esa deliberación será examinada, en virtud de orden del Rey por una junta compuesta de los presidentes de sección del Consejo de Estado y de cinco individuos del Consejo Real.

Art. 45. Una junta de cinco senadores, nombrados por el mismo Senado, tendrá el encargo de velar sobre la libertad de la imprenta. Los papeles periódicos no se comprenderán en la disposición de este artículo.

Esta junta se llamará Junta Senatoria de Libertad de la Imprenta.

Art. 46. Los autores, impresores y libreros, que crean tener motivo para quejarse de que se les haya impedido la impresión o Ja venta de una obra, podrán recurrir directamente, y por medio de petición, a la Junta Senatoria de Libertad de la Imprenta.

Art. 47. Cuando la Junta entienda que la publicación de la obra no perjudica al Estado, requerirá al ministro que ha dado la orden para que la revoque.

Art. 48. Si después de tres requisiciones consecutivas, hechas en el espacio de un mes, no la revocase, la Junta pedirá que se convoque el Senado, el cual, si hay méritos para ello, hará la declaración siguiente: “Hay vehementes presunciones de que la libertad de la imprenta ha sido quebrantada.” El presidente pondrá en manos del Rey la deliberación motivada del Senado.

Art. 49. Esta deliberación será examinada de orden del Rey, por una junta compuesta como se previno arriba (art. 44).

Art. 50. Los individuos de estas dos Juntas se renovarán por quintas partes cada seis meses.

Art. 51. Sólo el Senado, a propuesta del Rey, podrá anular como inconstitucional las operaciones de las juntas de elección, para el nombramiento de diputados de las provincias, o las de los Ayuntamientos para el nombramiento de diputados de las ciudades.

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TÍTULO VIII - DEL CONSEJO DE ESTADO Art. 52. Habrá un Consejo de Estado presidido por el Rey, que se compondrá de treinta individuos a lo menos, y de sesenta cuando más, y se dividirá en seis secciones, a saber: Sección de Justicia y de Negocios Eclesiásticos. Sección de lo Interior y Policía General. Sección de Hacienda. Sección de Guerra. Sección de Marina y Sección de Indias. Cada sección tendrá un presidente y cuatro individuos a lo menos.

Art. 53. El Príncipe heredero podrá asistir a las sesiones del Consejo de Estado luego que llegue a la edad de quince años.

Art. 54. Serán individuos natos del Consejo de Estado, los ministros y el presidente del Consejo Real; asistirán a sus sesiones cuando lo tengan por conveniente; no harán parte de ninguna sección, ni entrarán en cuenta para el número fijado en el artículo antecedente.

Art. 55. Habrá seis diputados de Indias adjuntos a la Sección de Indias, con voz consultiva, conforme a lo que se establece más adelante, art. 95, título X. Art. 56. El Consejo de Estado tendrá consultores, asistentes y abogados del Consejo.

Art. 57. Los proyectos de leyes civiles y criminales y los reglamentos generales de administración pública serán examinados y extendidos por el Consejo de Estado.

Art. 58. Conocerá de las competencias de jurisdicción entre los cuerpos administrativos y judiciales, de la parte contenciosa, de la administración y de la citación a juicio de los agentes o empleados de la administración pública.

Art. 59. El Consejo de Estado, en los negocios de su dotación, no tendrá sino voto consultivo.

Art. 60. Los decretos del Rey sobre objetos correspondientes a la decisión de las Cortes, tendrán fuerza de ley hasta las primeras que se celebren, siempre que sean ventilados en el Consejo de Estado.

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ANEXOS

TÍTULO IX - DE LAS CORTES Art. 61. Habrá Cortes o Juntas de la Nación, compuestas de 172 individuos, divididos en tres estamentos, a saber: El estamento del clero. El de la nobleza. El del pueblo. El estamento del clero se colocará a la derecha del Trono, el de la nobleza a la izquierda y en frente el estamento del pueblo.

Art. 62. El estamento del clero se compondrá de 25 arzobispos y obispos.

Art. 63. El estamento de la nobleza se compondrá de 25 nobles, que se titularán Grandes de Cortes.

Artículo 64. El estamento del pueblo se compondrá: 1°. De 62 diputados de las provincias de España e Indias. 2°. De 30 diputados de las ciudades principales de España e islas adyacentes. 3°. De 15 negociantes o comerciantes. 4°. De 15 diputados de las Universidades, personas sabia o distinguida por su mérito personal en las ciencias o en las artes.

Art. 65. Los arzobispos y obispos, que componen el estamento del Clero, serán elevados a la clase de individuos de Cortes por una cédula sellada con el gran sello del Estado, y no podrán ser privados del ejercicio de sus funciones, sino en virtud de una sentencia dada por los tribunales competentes y en forma legal.

Art. 66. Los nobles, para ser elevados a la clase de Grandes de Cortes, deberán disfrutar una renta anual de 20.000 pesos fuertes a lo menos, o haber hecho largos e importantes servicios en la carrera civil o militan Serán elevados a esta clase por una cédula sellada con el gran sello del Estado, y no podrán ser privados del ejercicio de sus funciones, sino en virtud de una sentencia dada por los tribunales competentes y en forma legal.

Art. 67. Los diputados de las provincias de Estado e islas adyacentes serán nombrados por éstas a razón de un diputado por 300.000 habitantes, poco más o menos. Para este efecto se dividirán las provincias en partidos de elección, que compongan la población necesaria, para tener derecho a la elección de un diputado.

Art. 68. La junta que ha de proceder a la elección del diputado de partido recibirá su organización de una ley hecha en Cortes, y hasta esta

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época se compondrá: 1°. Del decano de los regidores de todo pueblo que tenga a lo menos cien habitantes, y si en algún partido no hay 20 pueblos, que tengan este vecindario, se reunirán las poblaciones pequeñas, para dar un elector a razón de cien habitantes, sacándose éste por suerte, entre los regidores decanos, de cada uno de los referidos pueblos. 2°. Del Decano de los curas de los pueblos principales del partido, los cuales se designarán de manera que el numero de los electores eclesiásticos no exceda del tercio del número total de los individuos de la junta de elección.

Art. 69. Las juntas de elección no podrán celebrarse, sino en virtud de real cédula de convocación, en que se expresen el objeto y lugar de la reunión, y la época de la apertura y de la conclusión de la junta. El presidente de ella será nombrado por el Rey. Art. 70. La elección de diputados de las provincias de Indias se hará conforme a lo que se previene en el artículo 93, título X. Art. 71. Los diputados de las 30 ciudades principales del reino serán nombrados por el Ayuntamiento de cada una de ellas.

Art. 72. Para ser diputado por las provincias o por las ciudades se necesitará ser propietario de bienes raíces.

Art. 73. Los 15 negociantes o comerciantes serán elegidos entre los individuos de las Juntas de Comercio y entre los negociantes más ricos y más acreditados del Reino, y serán nombrados por el Rey entre aquellos que se hallen comprendidos en una lista de 15 individuos, formada por cada uno de los Tribunales y Juntas de Comercio. El Tribunal y la Junta de Comercio se reunirán en cada ciudad para formar en común su lista de presentación.

Art. 74. Los diputados de las Universidades, sabios y hombres distinguidos por su mérito personal en las ciencias y en las artes, serán nombrados por el Rey entre los comprendidos en una lista: 1.º De 15 candidatos presentados por el Consejo Real; 2.º De siete candidatos presentados por cada una de las Universidades del Reino.

Art. 75. Los individuos del estamento del pueblo se renovarán de unas Cortes para otras, pero podrán ser relegidos para las Cortes inmediatas. Sin embargo, el que hubiese asistido a dos juntas de Cortes consecutivas no podrá ser nombrado de nuevo sino guardando un hueco de tres años.

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ANEXOS

Art. 76. Las Cortes se juntarán en virtud de convocación hecha por el Rey. No podrán ser diferidas, prorrogadas ni disueltas sino de su orden.

Se juntarán a lo menos una vez cada tres años.

Art. 77. El presidente de las Cortes será nombrado por el Rey, entre tres candidatos que propondrán las Cortes mismas, por escrutinio y a pluralidad absoluta de votos.

Art. 78. A la apertura de cada sesión nombrarán las Cortes: 1°. Tres candidatos para la presidencia. 2°. Dos vicepresidentes y dos secretarios. 3°. Cuatro comisiones compuestas de cinco individuos cada una, a saber: Comisión de Justicia, Comisión de lo Interior, Comisión de Hacienda y Comisión de Indias. El más anciano, de los que asistan a la Junta, la presidirá hasta la elección de presidente.

Art. 79. Los vicepresidentes sustituirán al presidente, en caso de ausencia o impedimento, por el orden en que fueron nombrados.

Art. 80. Las sesiones de las Cortes no serán públicas, y sus votaciones se harán en voz o por escrutinio; y para que haya resolución, se necesitará la pluralidad absoluta de votos tomados individualmente.

Art. 81. Las opiniones y las votaciones no deberán divulgarse ni imprimirse. Toda publicación por medio de impresión o carteles, hecha por la Junta de Cortes o por alguno de sus individuos, se considerará como un acto de rebelión.

Art. 82. La ley fijará de tres en tres años la cuota de las rentas y gastos anuales del Estado, y esta ley la presentarán oradores del Consejo de Estado a la deliberación y aprobación de las Cortes. Las variaciones que se hayan de hacer en el Código civil, en el Código penal, en el sistema de impuestos o en el sistema de moneda, serán propuestas del mismo modo a la deliberación y aprobación de las Cortes.

Art. 83. Los proyectos de ley se comunicarán previamente por las secciones del Consejo de Estado a las Comisiones respectivas de las Cortes, nombradas al tiempo de su apertura.

Art. 84. Las cuentas de Hacienda dadas por cargo y data, con distinción del ejercicio de cada año, y publicadas anualmente por medio de la imprenta, serán presentadas por el ministro de Hacienda a las Cortes, y éstas podrán hacer, sobre los abusos introducidos en la administración, las representaciones que juzguen convenientes.

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Art. 85. En caso de que las Cortes tengan que manifestar quejas graves y motivadas sobre la conducta de un ministro, la representación que contenga estas quejas y la exposición de sus fundamentos, votada que sea, será presentada al Trono por una diputación. Examinará esta representación, de orden del Rey, una comisión compuesta de seis consejeros de Estado y de seis individuos del Consejo Real.

Art. 86. Los decretos del Rey, que se expidan a consecuencia de deliberación y aprobación de las Cortes, se promulgarán con esta fórmula: “Oídas las Cortes.”

TÍTULO X -DE LOS REINOS Y PROVINCIAS ESPAÑOLAS DE AMÉRICA Y ASIA Art. 87. Los reinos y provincias españolas de América y Asia gozarán de los mismos derechos que la Metrópoli.

Art. 88. Será libre en dichos reinos y provincias toda especie de cultivo e industria.

Art. 89. Se permitirá el comercio recíproco entre los reinos y provincias entre si y con la Metrópoli.

Art. 90. No podrá concederse privilegio alguno particular de exportación o importación en dichos reinos y provincias.

Art. 91. Cada reino y provincia tendrá constantemente cerca del Gobierno diputados encargados de promover sus intereses y de ser sus representantes en las Cortes.

Art. 92. Estos diputados serán en número de 22, a saber: Dos de Nueva España. Dos del Perú Dos del Nuevo Reino de Granada Dos de Buenos Aires Dos de Filipinas. Uno de la Isla de Cuba. Uno de Puerto Rico.

Uno dé la provincia de Venezuela. Uno de Caracas. Uno de Quito. Uno de Chile Uno de Cuzco. Uno de Guatemala. Uno de Yucatán. Uno de Guadalajara. Uno de las provincias internas occidentales de Nueva España. Y uno de las provincias orientales.

Art. 93. Estos diputados serán nombrados por los Ayuntamientos de los pueblos, que designen los virreyes o capitanes generales, en sus respectivos territorios. Para ser nombrados deberán ser propietarios de bienes raíces y naturales de las respectivas provincias. Cada Ayun272

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ANEXOS

tamiento elegirá, a pluralidad de votos, un individuo, y el acto de los nombramientos se remitirá al virrey o capitán general. Será diputado el que reúna mayor número de votos entre los individuos elegidos en los Ayuntamientos. En caso de igualdad decidirá la suerte.

Art. 94. Los diputados ejercerán sus funciones por el término de ocho años. Si al concluirse este término no hubiesen sido remplazados, continuarán en el ejercicio de sus funciones hasta la llegada de sus sucesores.

Art. 95. Seis diputados nombrados por el Rey, entre los individuos de la diputación de los reinos y provincias españolas de América y Asia, serán adjuntos en el Consejo de Estado y Sección de Indias. Tendrán voz consultiva en todos los negocios tocantes a los reinos y provincias españolas de América y Asia.

TÍTULO XI - DEL ORDEN JUDICIAL Art. 96. Las Españas y las Indias se gobernarán por un solo Código de leyes civiles y criminales.

Art. 97. El orden judicial será independiente en sus funciones.

Art. 98. La justicia se administrará en nombre del Rey, por juzgados y tribunales que él mismo establecerá. Por tanto, los tribunales que tienen atribuciones especiales, y todas las justicias de abadengo, órdenes y señorío, quedan suprimidos.

Art. 99. El Rey nombrará todos los jueces.

Art. 100. No podrá procederse a la destitución de un juez sino a consecuencia de denuncia hecha por el presidente o el procurador general del Consejo Real y deliberación del mismo Consejo, sujeta a la aprobación del Rey. Art. 101. Habrá jueces conciliadores, que formen un tribunal de pacificación, juzgados de primera instancia, audiencias o tribunales de apelación, un Tribunal de reposición para todo el reino, y una Alta Corte Real.

Art. 102. Las sentencias dadas en última instancia deberán tener su plena y entera ejecución, y no podrán someterse a otro tribunal sino en caso de haber sido anuladas por el Tribunal de reposición.

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Art. 103. El número de juzgados de primera instancia se determinará según lo exijan los territorios. El número de las Audiencias o tribunales de apelación, repartidos por toda la superficie del territorio de España e islas adyacentes, será de nueve por lo menos y de quince a lo más.

Art. 104. El Consejo Real será el Tribunal de reposición. Conocerá de los recursos de fuerza en materias eclesiásticas. Tendrá un presidente y dos vicepresidentes. El presidente será individuo nato del Consejo de Estado.

Art. 105. Habrá en el Consejo Real un procurador general o fiscal y el número de sustitutos necesarios para la expedición de los negocios.

Art. 106. El proceso criminal será público. En las primeras Cortes se tratará de si se establecerá o no el proceso por jurados.

Art. 107. Podrá introducirse recurso de reposición contra todas las sentencias criminales. Este recurso se introducirá en el Consejo Real, para España e islas adyacentes, y en las salas de lo civil de las Audiencias pretoriales para las Indias. La Audiencia de Filipinas se considerará para este efecto como Audiencia pretorial.

Art. 108. Una Alta Corte Real conocerá especialmente de los delitos personales cometidos por los individuos de la familia Real, los ministros, los senadores y los consejeros de Estado.

Art. 109. Contra sus sentencias no podrá introducirse recurso alguno, pero no se ejecutarán hasta que el Rey las firme.

Art. 110. La Alta Corte se compondrá de los ocho senadores más antiguos, de los seis presidentes de sección del Consejo de Estado y del presidente y de los dos vicepresidentes del Consejo Real.

Art. 111. Una ley propuesta de orden del Rey, a la deliberación y aprobación de las Cortes, determinará las demás facultades y modo de proceder de la Alta Corte Real.

Art. 112. El derecho de perdonar pertenecerá solamente al Rey y le ejercerá oyendo al ministro de Justicia, en un consejo privado compuesto de los ministros, de dos senadores, de dos consejeros de estado y de dos individuos del Consejo Real.

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ANEXOS

Art. 113. Habrá un solo código de Comercio para España e Indias.

Art. 114. En cada plaza principal de comercio habrá un tribunal y una Junta de comercio.

TÍTULO XII - DE LA ADMINISTRACIÓN DE HACIENDA Art. 115. Los vales reales, los juros y los empréstitos de cualquiera naturaleza, que se hallen solemnemente reconocidos, se constituyen definitivamente deuda nacional.

Art. 116. Las aduanas interiores de partido a partido y de provincia a provincia quedan suprimidas en España e Indias. Se trasladarán a las fronteras de tierra o de mar.

Art. 117. El sistema de contribuciones será igual en todo el reino.

Art. 118. Todos los privilegios que actualmente existen concedidos a cuerpos o a particulares, quedan suprimidos. La supresión de estos privilegios, si han sido adquiridos por precio, se entiende hecha bajo indemnización, la supresión de los de jurisdicción será sin ella. Dentro del término de un año se formará un reglamento para dichas indemnizaciones.

Art. 119. El Tesorero público será distinto y separado del Tesoro de la corona.

Art. 120. Habrá un director general del Tesoro público que dará cada año sus cuentas, por cargo y data y con distinción de ejercicios.

Art. 121. El Rey nombrará el director general del Tesoro público. Este prestará en sus manos juramento de no permitir ninguna distracción del caudal público, y de no autorizar ningún pagamento, sino conforme a las consignaciones hechas a cada ramo.

Art. 122. Un tribunal de Contaduría general examinará y fenecerá las cuentas de todos los que deban rendirlas. Este tribunal se compondrá de las personas que el Rey nombre.

Art. 123. El nombramiento para todos los empleos pertenecerá al Rey o a las autoridades a quienes se confíe por las leyes y reglamentos.

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TÍTULO XIII - DISPOSICIONES GENERALES Art. 124. Habrá una alianza ofensiva y defensiva perpetuamente, tanto por tierra como por mar, entre Francia y España. Un tratado especial determinará el contingente con que haya de contribuir, cada una de las dos potencias, en caso de guerra de tierra o de mar.

Art. 125. Los extranjeros que hagan o hayan hecho servicios importantes al Estado, los que puedan serle útiles por sus talentos, sus invenciones o su industria, y los que formen grandes establecimientos o hayan adquirido la propiedad territorial, por la que paguen de contribución la cantidad anual de 50 pesos fuertes, podrán ser admitidos a gozar el derecho de vecindad. El Rey concede este derecho, enterado por relación del ministro de lo Interior y oyendo al Consejo de Estado.

Art. 126. La casa de todo habitante en el territorio de España y de Indias es un asilo inviolable: no se podrá entrar en ella sino de día y para un objeto especial determinado por una ley, o por una orden que dimane de la autoridad pública.

Art. 127. Ninguna persona residente en el territorio de España y de Indias podrá ser presa, como no sea en flagrante delito, sino en virtud de una orden legal y escrita.

Art. 128. Para que el acto en que se manda la prisión pueda ejecutarse, será necesario: 1.º Que explique formalmente el motivo de la prisión y la ley en virtud de que se manda. 2.º Que dimane de un empleado a quien la ley haya dado formalmente esta facultad. 3.º Que se notifique a la persona que se va a prender y se la deje copia.

Art. 129. Un alcaide o carcelero no podrá recibir o detener a ninguna persona sino después de haber copiado en su registro el acto en que se manda la prisión. Este acto debe ser un mandamiento dado en los términos prescritos en el artículo antecedente, o un mandato de asegurar la persona, o un decreto de acusación o una sentencia.

Art. 130. Todo alcaide o carcelero estará obligado, sin que pueda ser dispensado por orden alguna, a presentar la persona que estuviere presa al magistrado encargado de la policía de la cárcel, siempre que por él sea requerido.

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ANEXOS

Art. 131. No podrá negarse que vean al preso sus parientes y amigos, que se presente con una orden de dicho magistrado, y éste estará obligado a darla, a no ser que el alcaide o carcelero manifieste orden del juez para tener al preso sin comunicación.

Art. 132. Todos aquellos que no habiendo recibido de la ley la facultad de hacer prender, manden, firmen y ejecuten la prisión de cualquiera persona, todos aquellos que aun en el caso de una prisión autorizada por la ley reciban o detengan al preso en un lugar que no esté pública y legalmente destinado a prisión, y todos los alcaides y carceleros que contravengan a las disposiciones de los tres artículos precedentes, incurrirán en el crimen de detención arbitraria.

Art. 133. El tormento queda abolido: todo rigor o apremio que se emplee en el acto de la prisión o en la detención y ejecución y no esté expresamente autorizado por la ley, es un delito.

Art. 134. Si el Gobierno tuviera noticias de que se trama alguna conspiración contra el Estado, el ministro de Policía podrá dar mandamiento de comparecencia y de prisión contra los indiciados como autores y cómplices.

Art. 135. Todo fideicomiso, mayorazgo o sustitución de los que actualmente existen y cuyos bienes, sea por si sólo o por la reunión de otros en una misma persona, no produzcan una renta anual de 5.000 pesos fuertes, queda abolido. El poseedor actual continuará gozando de dichos bienes restituidos a la clase de libres.

Art. 136. Todo poseedor de bienes actualmente afectos a fideicomiso, mayorazgos o sustitución, que produzcan una renta anual de más de 5.000 pesos fuertes, podrá pedir, si lo tiene por conveniente, que dichos bienes vuelvan a la clase de libres. El permiso necesario para este efecto ha de ser el Rey quien lo conceda.

Art. 137. Todo fideicomiso, mayorazgo o sustitución de los que actualmente existen, que produzca por sí mismo o por la reunión de muchos fideicomisos, mayorazgos o sustituciones en la misma cabeza, una renta anual que exceda de 20.000 pesos fuertes, se reducirá al capital que produzca líquidamente la referida suma, y los bienes que pasen de dicho capital, volverán a entrar en la clase de libres, continuando así en poder de los actuales poseedores.

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Art. 138. Dentro de un año se establecerá, por un reglamento del Rey, el modo en que se han de ejecutar las disposiciones contenidas en los tres artículos anteriores.

Art. 139. En adelante no podrá fundarse ningún fideicomiso, mayorazgo o sustitución sino en virtud de concesiones hechas por el Rey por razón de servicios en favor del Estado, y con el fin de perpetuar en dignidad las familias de los sujetos que los haya contraído. La renta anual de estos fideicomisos, mayorazgos o sustituciones, no podrá en ningún caso exceder de 20.000 pesos fuertes ni bajar de 5.000.

Art. 140. Los diferentes grados y clases de nobleza actualmente existentes, serán conservados con sus respectivas distinciones, aunque sin exención alguna de las cargas y obligaciones públicas, y sin que jamás pueda exigir la calidad de nobleza para los empleos civiles ni eclesiásticos, ni para los grados militares de mar y tierra. Los servicios y los talentos serán los únicos que proporcionen los ascensos.

Art. 141. Ninguno podrá obtener empleos públicos civiles y eclesiásticos si no ha nacido en España o ha sido naturalizado.

Art. 142. La dotación de las diversas Órdenes de caballería no podrá emplearse, según que así lo exige su primitivo destino, sino es recompensar servicios hechos al Estado. Una misma persona nunca podrá obtener más de una encomienda.

Art. 143. La presente Constitución se ejecutará sucesiva y gradualmente por decreto o edictos del Rey, de manera que el todo de sus disposiciones se halle puesto en ejecución antes del 1 de enero de 1813.

Art. 144. Los fueros particulares de las provincias de Navarra, Vizcaya, Guipúzcoa y Alava se examinarán en las primeras Cortes, para determinar lo que se juzgue más conveniente al interés de las mismas provincias y al de la nación Art. 145. Dos años después de haberse ejecutado enteramente esta Constitución, se establecerá la libertad de imprenta. Para organizarla se publicará una ley hecha en Cortes.

Art. 146. Todas las adiciones, modificaciones y mejoras que se haya creído conveniente hacer en esta Constitución, se presentarán de orden

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ANEXOS

del Rey al examen y deliberación de las Cortes, en las primeras que se celebren después del año de 1820. Comuníquese copia de la presente Constitución autorizada por nuestro ministro Secretario de Estado, al Consejo Real y a los demás Consejos y Tribunales, a fin de que se publique y circule en la forma acostumbrada.

Dada en Bayona a seis de julio de mil ochocientos ocho. Firmado: José. Por su Majestad: El ministro Secretario de Estado, Mariano Luis de Urquijo.

CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ DE 1812 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA MONARQUÍA ESPAÑOLA Promulgada en Cádiz a 19 de marzo de 1812 Don Fernando VII, por la gracia de Dios y la Constitución de la Monarquía española, Rey de las Españas, y en su ausencia y cautividad la Regencia del Reino, nombrada por las Cortes generales y extraordinarias, a todos los que las presentes vieren y entendieren, sabed: Que las mismas Cortes han decretado y sancionado la siguiente: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA MONARQUÍA ESPAÑOLA En el nombre de Dios Todopoderoso, Padre, Hijo y Espíritu Santo, autor y supremo legislador de la sociedad. Las Cortes generales y extraordinarias de la Nación española, bien convencidas, después del más detenido examen y madura deliberación, de que las antiguas leyes fundamentales de esta Monarquía, acompañadas de las oportunas providencias y precauciones, que aseguren de un modo estable y permanente su entero cumplimiento, podrán llenar debidamente el grande objeto de promover la gloria, la prosperidad y el bien de toda la Nación, decretan la siguiente Constitución política para el buen gobierno y recta administración del Estado.

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TÍTULO PRIMERO

DE LA NACIÓN ESPAÑOLA Y DE LOS ESPAÑOLES CAPÍTULO I De la Nación Española Art.1. La Nación española es la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios.

Art.2. La Nación española es libre e independiente, y no es ni puede ser patrimonio de ninguna familia ni persona.

Art.3. La soberanía reside esencialmente en la Nación, y por lo mismo pertenece a ésta exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales.

Art.4. La Nación está obligada a conservar y proteger por leyes sabias y justas la libertad civil, la propiedad y los demás derechos legítimos de todos los individuos que la componen.

CAPÍTULO II De los Españoles Art.5. Son españoles: Primero. Todos los hombres libres nacidos y avecindados en los dominios de las Españas, y los hijos de éstos.

Segundo. Los extranjeros que hayan obtenido de las Cortes cartas de naturaleza.

Tercero. Los que sin ella lleven diez años de vecindad, ganada según la ley en cualquier pueblo de la Monarquía.

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ANEXOS

Cuarto. Los libertos desde que adquieran la libertad en las Españas.

Art.6. El amor de la Patria es una de las principales obligaciones de todos los españoles, y asimismo el ser justos y benéficos.

Art.7. Todo español está obligado a ser fiel a la Constitución, obedecer las leyes y respetar las autoridades establecidas.

Art.8. También está obligado todo español, sin distinción alguna, a contribuir en proporción de sus haberes para los gastos del Estado.

Art.9. Está asimismo obligado todo español a defender la Patria con las armas cuando sea llamado por la ley.

TÍTULO II

DEL TERRITORIO DE LAS ESPAÑAS, SU RELIGIÓN Y GOBIERNO, Y DE LOS CIUDADANOS ESPAÑOLES CAPÍTULO I Del Territorio de las España Art.10. El territorio español comprende en la Península con sus posesiones e islas adyacentes, Aragón, Asturias, Castilla la Vieja, Castilla la Nueva, Cataluña, Córdoba, Extremadura, Galicia, Granada, Jaén, León, Molina, Murcia, Navarra, Provincias Vascongadas, Sevilla y Valencia, las islas Baleares y las Canarias con las demás posesiones de África.

En la América septentrional, Nueva España, con la Nueva Galicia y Península de Yucatán, Guatemala, provincias internas de Oriente, provincias internas de Occidente, isla de Cuba con las dos Floridas, la parte española de la isla de Santo Domingo, y la isla de Puerto Rico con las demás adyacentes a éstas y al continente en uno y otro mar.

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En la América meridional, la Nueva Granada, Venezuela, el Perú, Chile, provincias del Río de la Plata, y todas las islas adyacentes en el mar Pacífico y en el Atlántico.

En el Asia, las islas Filipinas, y las que dependen de su gobierno.

Art.11. Se hará una división más conveniente del territorio español por una ley constitucional, luego que las circunstancias políticas de la Nación lo permitan.

CAPÍTULO II De la Religión Art.12. La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de cualquiera otra.

CAPÍTULO III Del Gobierno.

Art.13. El objeto del Gobierno es la felicidad de la Nación, puesto que el fin de toda sociedad política no es otro que el bienestar de los individuos que la componen.

Art.14. El Gobierno de la Nación española es una Monarquía moderada hereditaria.

Art.15. La potestad de hacer las leyes reside en las Cortes con el Rey. Art.16. La potestad de hacer ejecutar las leyes reside en el Rey. Art.17. La potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales reside en los Tribunales establecidos por la ley.

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ANEXOS

CAPÍTULO IV De los Ciudadanos Españoles Art.18. Son ciudadanos aquellos españoles que por ambas líneas traen su origen de los dominios españoles de ambos hemisferios, y están, avecindados en cualquier pueblo de los mismos dominios.

Art.19. Es también ciudadano el extranjero que gozando ya de los derechos del español, obtuviere de las Cortes carta especial de ciudadano.

Art.20. Para que el extranjero pueda obtener de las Cortes esta carta, deberá estar casado con española, y haber traído o fijado en las Españas alguna invención o industria apreciable, o adquirido bienes raíces por los que pague una contribución directa, o estableciéndose en el comercio con un capital propio o considerable a juicio de las mismas Cortes, o hecho servicios señalados en bien y defensa de la Nación.

Art.21. Son asimismo ciudadanos los hijos legítimos de los extranjeros domiciliados en las Españas, que habiendo nacido en los dominios españoles, no hayan salido nunca fuera sin licencia del Gobierno, y teniendo veintiún años cumplidos, se hayan avecindado en un pueblo de los mismos dominios, ejerciendo en él alguna profesión, oficio o industria útil.

Art.22. A los españoles que por cualquiera línea son habidos y reputados por originarios del África, les queda abierta la puerta de la virtud y del merecimiento para ser ciudadanos: en su consecuencia, las Cortes concederán carta de ciudadano a los que hicieren servicios calificados a la Patria, o a los que se distingan por su talento, aplicación y conducta, con la condición de que sean hijos de legítimo matrimonio de padres ingenuos; de que estén casados con mujer ingenua, y avecindados en los dominios de las Españas, y de que ejerzan alguna profesión, oficio o industria útil con un capital propio.

Art.23. Sólo los que sean ciudadanos podrán obtener empleos municipales, y elegir para ellos en los casos señalados por la ley.

Art.24. La calidad del ciudadano español se pierde: Primero. Por adquirir naturaleza en país extranjero.

Segundo. Por admitir empleo de otro Gobierno.

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Tercero. Por sentencia en que se impongan penas aflictivas o infamantes, si no se obtiene rehabilitación.

Cuarto. Por haber residido cinco años consecutivos fuera del territorio español sin comisión o licencia del Gobierno.

Art.25. El ejercicio de los mismos derechos se suspende: Primero. En virtud de interdicción judicial por incapacidad física o moral.

Segundo. Por el estado de deudor quebrado, o de deudor a los caudales públicos.

Tercero. Por el estado de sirviente doméstico.

Cuarto. Por no tener empleo, oficio, o modo de vivir conocido.

Quinto. Por hallarse procesado criminalmente.

Sexto. Desde el año de 1830 deberán saber leer y escribir los que de nuevo entren en el ejercicio de los derechos de ciudadano.

Art.26. Sólo por las causas señaladas en los dos artículos precedentes se pueden perder o suspender los derechos de ciudadano, y no por otras.

TÍTULO III

DE LAS CORTES CAPÍTULO I Del Modo de Formarse las Cortes Art.27. Las Cortes son la reunión de todos los Diputados que representan la Nación, nombrados por los ciudadanos en la forma que se dirá.

Art.28. La base para la representación nacional es la misma en ambos hemisferios.

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ANEXOS

Art.29. Esta base es la población compuesta de los naturales que por ambas líneas sean originarios de los dominios españoles, y de aquellos que hayan obtenido de las Cortes carta de ciudadano, como también de los comprendidos en el art. 21.

Art.30. Para el cómputo de la población de los dominios europeos servirá el último censo del año 1797, hasta que pueda hacerse otro nuevo; y se formará el correspondiente para el cómputo de la población de los de Ultramar, sirviendo entre tanto los censos más auténticos entre los últimamente formados.

Art.31. Por cada 70.000 almas de la población, compuesta como queda dicho en el art. 29, habrá un Diputado de Cortes.

Art.32. Distribuida la población por las diferentes provincias, si resultase en alguna el exceso de más de 35.000 almas, se elegirá un Diputado más, como si el número llegase a 70.000, y si el sobrante no excediere de 35.000, no se contará con él.

Art.33. Si hubiese alguna provincia cuya población no llegue a 70.000 almas, pero que no baje de 35.000, elegirá por sí un Diputado; y si bajare de este número, se unirá a la inmediata para completar el de 70.000 requerido. Exceptúase de esta regla la isla de Santo Domingo, que nombrará Diputado, cualquiera que sea su población.

CAPÍTULO II Del Nombramiento de Diputados de Cortes Art.34. Para la elección de los Diputados de Cortes se celebrarán juntas electorales de parroquia, de partido y de provincia.

CAPÍTULO III De las Juntas Electorales de Parroquia Art.35. Las juntas electorales de parroquia se compondrán de todos HISTORIA DEL DERECHO

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los ciudadanos avecindados y residentes en el territorio de la parroquia respectiva, entre los que se comprenden los eclesiásticos seculares.

Art.36. Estas juntas se celebrarán siempre en la Península e islas y posesiones adyacentes, el primer domingo del mes de Octubre del año anterior al de la celebración de las Cortes.

Art.37. En las provincias de Ultramar se celebrarán el primer domingo del mes de Diciembre, quince meses antes de la celebración de las Cortes, con aviso que para unas y otras hayan de dar anticipadamente las justicias.

Art.38. En las juntas de parroquia se nombrará por cada 200 vecinos un elector parroquial.

Art.39. Si el número de vecinos de la parroquia excediese de 300, aunque no llegue a 400, se nombrarán dos electores; si excediese de 500, aunque no llegue a 600, se nombrarán tres, y así progresivamente.

Art.40. En las parroquias cuyo número de vecinos no llegue a 200, con tal que tengan 150, se nombrará ya un elector, y en aquellas en que no haya este número, se reunirán los vecinos a los de otra inmediata para nombrar el elector o electores que les correspondan.

Art.41. La junta parroquial elegirá a pluralidad de votos once compromisarios, para que éstos nombren el elector parroquial.

Art.42. Si en la junta parroquial hubieren de nombrarse dos electores parroquiales, se elegirán 21 compromisarios, y si tres, 31; sin que en ningún caso se pueda exceder de este número de compromisarios, a fin de evitar confusión.

Art.43. Para consultar la mayor comodidad de las poblaciones pequeñas, se observará que aquella parroquia que llegar e a tener 20 vecinos elegirá un compromisario, la que llegue a tener de 30 a 40, elegirá dos; la que tuviere de 50 a 60, tres, y así progresivamente. Las parroquias que tuvieren menos de 20 vecinos se unirán, con las más inmediatas para elegir compromisario.

Art.44. Los compromisarios de las parroquias de las poblaciones pequeñas, así elegidos, se juntarán en el pueblo más a propósito, y en componiendo el número de 11, o a lo menos de nueve, nombrarán un elector parroquial, si compusieren el número de 21, o a lo menos de 17, 286

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ANEXOS

nombrarán dos electores parroquiales, y si fueren 31, y se reuniere a lo menos 25, nombrarán tres electores o los que correspondan.

Art.45. Para ser nombrado elector parroquial se requiere ser ciudadano, mayor de veinticinco años, vecino y residente en la parroquia.

Art.46. Las juntas de parroquia serán presididas por el jefe político, o el alcalde de la ciudad, villa o aldea en que se congregaren, con asistencia del cura párroco para mayor solemnidad del acto; y si en un mismo pueblo, por razón del número de sus parroquias, se tuvieren dos o más juntas, presidirá una el jefe político, o el alcalde, otra el otro alcalde, y los regidores, por suerte, presidirán las demás.

Art.47. Llegada la hora de la reunión, que se hará en las Casas consistoriales o en el lugar donde lo tengan de costumbre, hallándose juntos los ciudadanos que hayan concurrido, pasarán a la parroquia con su presidente, y en ella se celebrará una misa solemne de Espíritu Santo por el cura párroco, quien hará un discurso correspondiente a las circunstancias.

Art.48. Concluida la misa, volverán al lugar de donde salieron, y en él se dará principio a la junta, nombrando dos escrutadores y un secretario de entre los ciudadanos presentes, todo a puerta abierta.

Art.49. En seguida preguntará el presidente si algún ciudadano tiene que exponer alguna queja relativa a cohecho o soborno para que la elección recaiga en determinada persona; y si la hubiere deberá hacerse justificación pública y verbal en el mismo acto. Siendo cierta la acusación, serán privados de voz activa y pasiva los que hubieren cometido el delito. Los calumniadores sufrirán la misma pena; y de este juicio no se admitirá recurso alguno.

Art.50. Si se suscitasen dudas sobre si en alguno de los presentes concurren las calidades requeridas para poder votar, la misma junta decidirá en el acto lo que le parezca; y lo que decidiere se ejecutará sin recurso alguno por esta vez y para este solo efecto.

Art.51. Se procederá inmediatamente al nombramiento de los compromisarios; lo que se hará designando cada ciudadano un número de personas igual al de los compromisarios, para lo que se acercará a la mesa donde se hallen el presidente, los escrutadores y el secretario; y éste las escribirá en una lista a su presencia; y en éste y en los demás HISTORIA DEL DERECHO

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actos de elección nadie podrá votarse a sí mismo, bajo la pena de perder el derecho de votar.

Art.52. Concluido este acto, el presidente, escrutadores y secretario reconocerán las listas, y aquél publicará en alta voz los nombres de los ciudadanos que hayan sido elegidos compromisarios por haber reunido mayor número de votos.

Art.53. Los compromisarios nombrados se retirarán a un lugar separado antes de disolverse la junta, y conferenciando entre sí, procederán a nombrar el elector o electores de aquella parroquia, y quedarán elegidas la persona o personas que reúnan más de la mitad de votos. En seguida se publicará en la junta el nombramiento.

Art.54. El secretario extenderá el acta, que con él firmarán el presidente y los compromisarios, y se entregará copia de ella firmada a la persona o personas elegidas, para hacer constar su nombramiento.

Art.55. Ningún ciudadano podrá excusarse de estos encargos por motivo ni pretexto alguno.

Art.56. En la junta parroquial ningún ciudadano se presentará con armas.

Art.57. Verificado el nombramiento de electores, se disolverá inmediatamente la junta, y cualquier otro acto en que intente mezclarse será nulo.

Art.58. Los ciudadanos que han compuesto la junta se trasladarán a la parroquia, donde se cantará un solemne Te Deum, llevando al elector o electores entre el presidente, los escrutadores y el secretario.

CAPÍTULO IV De las Juntas Electorales de Partido Art.59. Las juntas electorales de partido se compondrán de los electores parroquiales, que se congregarán en la cabeza de cada partido, a fin de nombrar el elector o electores que han de concurrir a la capital de la provincia para elegir los Diputados de Cortes.

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ANEXOS

Art.60. Estas juntas se celebrarán siempre, en la Península e islas y posesiones adyacentes, el primer domingo del mes de Noviembre del año anterior al en que han de celebrarse las Cortes.

Art.61. En las provincias de Ultramar se celebrarán el primer domingo del mes de Enero próximo siguiente al de Diciembre en que se hubieren celebrado las juntas de parroquia.

Art.62. Para venir en conocimiento del número de electores que haya de nombrar cada partido, se tendrán presentes las siguientes reglas.

Art.63. El número de electores de partido será triple al de los Diputados que se han de elegir.

Art.64. Si el número de partidos de la provincia fuere mayor que el de los electores que se requieren por el artículo precedente para el nombramiento de los Diputados que le correspondan, se nombrará, sin embargo, un elector por cada partido.

Art.65. Si el número de partidos fuere menor que el de los electores que deban nombrarse, cada partido elegirá uno, dos o más, hasta completar el número que se requiera; pero si faltase aún un elector, le nombrará el partido de mayor población; si todavía faltase otro, le nombrará el que le siga en mayor población, y así sucesivamente.

Art.66. Por lo que queda establecido en los artículos 31, 32 y 33, y en los tres artículos precedentes, el censo determina cuántos Diputados corresponden a cada provincia y cuántos electores a cada uno de sus partidos.

Art.67. Las juntas electorales de partido serán presididas por el jefe político, o el alcalde primero del pueblo cabeza de partido, a quien se presentarán los electores parroquiales con el documento que acredite su elección, para que sean anotados sus nombres en el libro en que han de extenderse las actas de la junta.

Art.68. En el día señalado se juntarán los electores de parroquia con el presidente de las Salas consistoriales, a puerta abierta, y comenzarán por nombrar un secretario y dos escrutadores de entre los mismos electores.

Art.69. En seguida presentarán los electores las certificaciones de su nombramiento para ser examinadas por el secretario y escrutadores, HISTORIA DEL DERECHO

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quienes deberán al día siguiente informar si están o no arregladas. Las certificaciones del secretario y escrutadores serán examinadas por una comisión de tres individuos de la junta, que se nombrará al efecto, para que informe también en el siguiente día sobre ellas.

Art.70. En este día, congregados los electores parroquiales, se leerán los informes sobre las certificaciones; y si se hubiere hallado reparo que oponer a alguna de ellas, o a los electores, por defecto de algunas de las calidades requeridas, la junta resolverá definitivamente y acto continuo lo que le parezca, y lo que resolviere se ejecutará sin recurso.

Art.71. Concluido este acto, pasarán los electores parroquiales con su presidente a la Iglesia mayor, en donde se cantará una misa solemne de Espíritu Santo por el eclesiástico de mayor dignidad, el que hará un discurso propio de las circunstancias.

Art.72. Después de este acto religioso, se restituirán a las Casas consistoriales, y ocupando los electores sus asientos sin preferencia alguna, leerá el secretario este capítulo de la Constitución, y en seguida hará el presidente la misma pregunta que se contiene en el art. 49, y se observará todo cuanto en él se previene.

Art.73. Inmediatamente después se procederá al nombramiento del elector o electores de partido, eligiéndolos de uno en uno, y por escrutinio secreto, mediante cédulas en que esté escrito el nombre de la persona que cada uno elige.

Art.74. Concluida la votación, el presidente, secretario y escrutadores harán la regulación de los votos, y quedará elegido el que haya reunido, a lo menos, la mitad de los votos y uno más, publicando el presidente cada elección. Si ninguno hubiere tenido la pluralidad absoluta de votos, los dos que hayan tenido el mayor número entrarán en segundo escrutinio, y quedará elegido el que reúna mayor número de votos. En caso de empate decidirá la suerte.

Art.75. Para ser elector de partido se requiere ser ciudadano que se halle en el ejercicio de sus derechos, mayor de veinticinco años, y vecino y residente en el partido, ya sea del estado seglar, o del eclesiástico secular, pudiendo recaer la elección en los ciudadanos que componen la junta, o en los de fuera de ella.

Art.76. El secretario extenderá el acta, que con él firmarán el presiden290

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ANEXOS

te y escrutadores, y se entregará copia de ella, firmada por los mismos, a la persona o personas elegidas para hacer constar su nombramiento.

El presidente de esta junta remitirá otra copia, firmada por él y por el secretario, al presidente de la junta de provincia, donde se hará notoria la elección en los papeles públicos.

Art.77. En las juntas electorales de partido se observará todo lo que se previene para las juntas electorales de parroquia en los artículos 55, 56, 57 y 58.

CAPÍTULO V De las Juntas Electorales de Provincia Art.78. Las juntas electorales de provincia se compondrán de los electores de todos los partidos de ella, que se congregarán en la capital, a fin de nombrar los Diputados que le correspondan para asistir a las Cortes como representantes de la Nación.

Art.79. Estas juntas se celebrarán siempre en la Península e islas adyacentes el primer domingo del mes de Diciembre del año anterior a las Cortes.

Art.80. En las provincias de Ultramar se celebrarán en el domingo segundo del mes de Marzo del mismo año en que se celebraren las juntas de partido.

Art.81. Serán presididas estas juntas por el jefe político de la Capital de provincia, a quien se presentarán los electores de partido con el documento de su elección, para que sus nombres se anoten en el libro en que han de extenderse las actas de la junta.

Art.82. En el día señalado se juntarán los electores de partido con el presidente en las Casas consistoriales, o en el edificio que se tenga por más a propósito para un acto tan solemne, a puerta abierta, y comenzarán por nombrar a pluralidad de votos un secretario y dos escrutadores de entre los mismos electores.

Art.83. Si a una provincia no le cupiere más que un Diputado, concurrirán, a lo menos, cinco electores para su nombramiento, distribuyendo HISTORIA DEL DERECHO

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este número entre los partidos en que estuviere dividida, o formando partido para este solo efecto.

Art.84. Se leerán los cuatro capítulos de esta Constitución que tratan de las elecciones. Después se leerán las certificaciones de las actas de las elecciones hechas en las cabezas de partido, remitidas por los respectivos presidentes, y asimismo presentarán los electores las certificaciones de su nombramiento, para ser examinadas por el secretario y escrutadores, quienes deberán al día siguiente informar si están o no arregladas.

Las certificaciones del secretario y escrutadores serán examinadas por una comisión de tres individuos de la junta, que se nombrarán al efecto, para que informen también sobre ellas en el siguiente día.

Art.85. Juntos en él los electores de partido, se leerán los informes sobre las certificaciones, y si se hubiere hallado reparo que oponer a alguna de ellas, o a los electores por defecto de alguna de las calidades requeridas, la junta resolverá definitivamente y acto continuo lo que le parezca, y lo que resolviere se ejecutará sin recurso.

Art.86. En seguida se dirigirán los electores de partido, con su presidente, a la catedral o iglesia mayor, en donde se cantará una misa solemne de Espíritu Santo, y el Obispo, o en su defecto el eclesiástico de mayor dignidad, hará un discurso propio de las circunstancias.

Art.87. Concluido este acto religioso, volverán al lugar de donde salieron, y a puerta a abierta, ocupando los electores sus asientos sin preferencia alguna, hará el presidente la misma pregunta que se contiene en el artículo 49, y se observará cuanto en él se previene.

Art.88. Se procederá en seguida por los electores que se hallen presentes a la elección del Diputado o Diputados, y se elegirán de uno en uno, acercándose a la mesa donde se halle el presidente, los escrutadores y el secretario, y éste escribirá en una lista, a su presencia, el nombre de la persona que cada uno elige. El secretario y los escrutadores serán los primeros que voten.

Art.89. Concluida la votación, el presidente, secretario y escrutadores harán la regulación de los votos, y quedará elegido aquel que haya reunido, a lo menos, la mitad de los votos y uno más. Si ninguno hubiere reunido la pluralidad absoluta de votos, los dos que hayan tenido el mayor número entrarán en segundo escrutinio, y quedará elegido el

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ANEXOS

que reúna la pluralidad. En caso de empate decidirá la suerte, y hecha la elección de cada uno, la publicará el presidente.

Art.90. Después de la elección de Diputados se procederá a la de suplentes, por el mismo método y forma, y su número será en cada provincia la tercera parte de los Diputados que le correspondan. Si a alguna provincia no le tocare elegir más que uno o dos Diputados, elegirá sin embargo, un Diputado suplente. Estos concurrirán a las Cortes siempre que se verifique la muerte del propietario, o su imposibilidad, a juicio de las mismas, en cualquier tiempo que uno u otro accidente se verifique después de la elección.

Art.91. Para ser Diputado a Cortes se requiere ser ciudadano que está en el ejercicio de sus derechos, mayor de veinticinco años, y que haya nacido en la provincia o esté avecindado en ella con residencia, a lo menos, de siete años, bien sea del estado seglar o del eclesiástico secular; pudiendo recaer la elección en los ciudadanos que componen la junta, o en los de fuera de ella.

Art.92. Se requiere, además para ser elegido Diputado de Cortes, tener una renta anual proporcionada, procedente de bienes propios.

Art.93. Suspéndese la disposición del artículo precedente hasta que las Cortes que en adelante han de celebrarse declaren haber llegado ya el tiempo de que pueda tener efecto, señalando la cuota de la renta y la calidad de los bienes de que haya de provenir; y lo que entonces resolvieren se tendrá por constitucional, como si aquí se hallara expresado.

Art.94. Si sucediere que una misma persona sea elegida por la provincia de su naturaleza y por la que está avecindada, subsistirá la elección por razón de la vecindad, y por la provincia de su naturaleza vendrá a las Cortes el suplente a quien corresponda.

Art.95. Los Secretarios del Despacho, los Consejeros de Estado y los que sirven empleos de la Casa Real no podrán ser elegidos Diputados de Cortes.

Art.96. Tampoco podrá ser elegido Diputado de Cortes ningún extranjero, aunque haya obtenido de las Cortes carta de ciudadano.

Art.97. Ningún empleado público nombrado por el Gobierno podrá ser elegido Diputado de Cortes por la provincia en que ejerce su cargo.

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Art.98. El secretario extenderá el acta de las elecciones, que con él firmarán el presidente y todos los electores.

Art.99. En seguida otorgarán todos los electores sin excusa alguna, a todos y cada uno de los Diputados, poderes amplios, según la fórmula siguiente, entregándose a cada Diputado su correspondiente poder para presentarse en las Cortes.

Art.100. Los poderes estarán concebidos en estos términos: “En la ciudad o villa de …..a ….. días del mes de ….. del año de ….., en las salas de ….., hallándose congregados los señores (aquí se pondrán los nombres del presidente y de los electores de partido que forman la junta electoral de la provincia), dijeron ante mí, el infrascrito escribano y testigos al efecto convocados, que habiéndose procedido, con arreglo a la Constitución política de la Monarquía española, al nombramiento de los electores parroquiales y de partido con todas las solemnidades prescritas por la misma Constitución, como constaba de las certificaciones que originales obraban en el expediente, reunidos los expresados electores de los partidos de la provincia de ….. en el día de ….. del mes de ….. del presente año, habían hecho el nombramiento de los Diputados que en nombre y 10 representación de esta provincia han de concurrir a las Cortes, y que fueron electos por Diputados para ellas por esta provincia los Sres. N.N.N., como resulta del acta extendida y firmada por N.N.; que en su consecuencia les otorgan poderes amplios a todos juntos, y a cada uno de por sí, para cumplir y desempeñar las augustas funciones de su encargo, y para que con los demás Diputados de Cortes, como representantes de la Nación española, puedan acordar y resolver cuanto entendieren conducente al bien general de ella, en uso de las facultades que la Constitución determina, y dentro de los límites que la misma prescribe, sin poder derogar, alterar o variar en manera alguna ninguno de sus artículos bajo ningún pretexto, y que los otorgantes se obligan por sí mismos y a nombre de todos los vecinos de esta provincia, en virtud de las facultades que les son concedidas como electores nombrados para este acto, a tener por válido, y obedecer y cumplir cuanto como tales Diputados de Cortes hicieren, y se resolviere por éstas con arreglo a la Constitución política de la Monarquía española. Así lo expresaron y otorgaron, hallándose presentes como testigos N.N., que con los señores otorgantes lo firmaron: de que doy fe”.

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ANEXOS

Art.101. El presidente, escrutadores y secretario remitirán inmediatamente copia firmada por los mismos del acta de las elecciones a la Diputación permanente de las Cortes, y harán que se publiquen las elecciones por medio de la imprenta, remitiendo un ejemplar a cada pueblo de la provincia.

Art.102. Para la indemnización de los Diputados se les asistirá por sus respectivas provincias con las dietas que las Cortes, en el segundo año de cada Diputación general, señalaren para la Diputación que le ha de suceder, y a los Diputados de Ultramar se les abonará, además, lo que parezca necesario, a juicio de sus respectivas provincias, para los gastos de viaje de ida y vuelta.

Art.103. Se observará en las juntas electorales de provincia todo lo que se prescribe en los artículos 55, 56, 57 y 58, a excepción de lo que previene el art. 328.

CAPÍTULO VI De la Celebración de las Cortes Art.104. Se juntarán las Cortes todos los años en la capital del reino, en edificio destinado a este solo objeto.

Art.105. Cuando tuvieren por conveniente trasladarse a otro lugar, podrán hacerlo, con tal que sea a pueblo que no diste de la capital más que doce leguas, y que convengan en la traslación las dos terceras partes de los Diputados presentes.

Art.106. Las sesiones de las Cortes en cada año durarán tres meses consecutivos, dando principio el día 1º, del mes de Marzo.

Art.107. Las Cortes podrán prorrogar sus sesiones cuando más por otro mes, en sólo dos casos: primero, a petición del Rey; segundo, si las Cortes lo creyeren necesario por una resolución de las dos terceras partes de los Diputados.

Art.108. Los Diputados se renovarán en su totalidad cada dos años.

Art.109. Si la guerra o la ocupación de alguna parte del territorio de la Monarquía por el enemigo impidieren que se presenten a tiempo todos HISTORIA DEL DERECHO

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o algunos de los Diputados de una o más provincias, serán suplidos los que falten por los anteriores Diputados de las respectivas provincias, sorteando entre sí hasta completar el número que les corresponda.

Art.110. Los Diputados no podrán volver a ser elegidos, sino mediando otra Diputación.

Art.111. Al llegar los Diputados a la capital se presentarán a la Diputación permanente de Cortes, la que hará sentar sus nombres, y el de la provincia que los ha elegido, en un registro de la Secretaría de las mismas Cortes.

Art.112. En el año de la renovación de los Diputados se celebrará, el día 15 de Febrero, a puerta abierta, la primera junta preparatoria, haciendo de Presidente el que lo sea de la Diputación permanente, y de Secretarios y escrutadores los que nombre la misma Diputación de entre los restantes individuos que la componen.

Art.113. En esta primera junta presentarán todos los Diputados sus poderes, y se nombrarán a pluralidad de votos dos Comisiones, una de cinco individuos, para que examine los poderes de todos los Diputados, y otra de tres, para que examine los de estos cinco individuos de la Comisión.

Art.114. El día 20 del mismo Febrero se celebrará también, a puerta abierta, la segunda junta preparatoria, en la que las dos Comisiones informarán sobre la legitimidad de los poderes, habiendo tenido presentes las copias de las actas de las elecciones provinciales.

Art.115. En esta junta, y en las demás que sean necesarias hasta el día 25, se resolverán definitivamente, y a pluralidad de votos, las dudas que se susciten sobre la legitimidad de los poderes y calidades de los Diputados.

Art.116. En el año siguiente al de la renovación de los Diputados, se tendrá la primera junta preparatoria el día 20 de Febrero, y hasta el 25 las que se crean necesarias para resolver, en el modo y forma que se ha expresado en los tres artículos precedentes, sobre la legitimidad de los poderes de los Diputados que de nuevo se presenten.

Art.117. En todos los años, el día 25 de Febrero, se celebrará la última junta preparatoria, en la que se hará por todos los Diputados, poniendo la mano sobre los Santos Evangelios, el juramento siguiente: ¿Juráis de296

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ANEXOS

fender y conservar la religión Católica, Apostólica, Romana, sin admitir otra alguna en el Reino? --R. Sí juro. -- ¿Juráis guardar y hacer guardar religiosamente la Constitución política de la Monarquía española, sancionada por las Cortes generales y extraordinarias de la Nación en el año de 1812? –R. Sí juro. --¿Juráis haberos bien y fielmente en el cargo que la Nación os ha encomendado, mirando en todo por el bien y prosperidad de la misma Nación? –R. Sí juro. –Si así lo hiciereis, Dios os lo premie, y si no, os lo demande.

Art.118. En seguida se procederá a elegir de entre los mismos Diputados, por escrutinio secreto y a pluralidad absoluta de votos, un Presidente, un Vicepresidente y cuatro Secretarios, con lo que se tendrán por constituidas y formadas las Cortes, y la Diputación permanente cesará en todas sus funciones.

Art.119. Se nombrará en el mismo día una diputación de 22 individuos, y dos de los Secretarios, para que pase a dar parte el Rey de hallarse constituidas las Cortes, y del Presidente que han elegido, a fin de que manifieste si asistirá a la apertura de las Cortes que se celebrará el día 1º. de Marzo.

Art.120. Si el Rey se hallare fuera de la capital, se le hará esta participación por escrito, y el Rey contestará del mismo modo.

Art.121. El Rey asistirá por sí mismo a la apertura de las Cortes, y si tuviere impedimento, lo hará el Presidente el día señalado, sin que por ningún motivo pueda diferirse para otro. Las mismas formalidades se observarán para el acto de cerrarse las Cortes.

Art.122. En la sala de las Cortes entrará el Rey sin guardia, y sólo le acompañarán las personas que determine el ceremonial para el recibimiento y despedida del Rey que se prescriba en el reglamento del gobierno interior de las Cortes.

Art.123. El Rey hará un discurso, en el que propondrá a las Cortes lo que crea conveniente, y al que el Presidente contestará en términos generales. Si no asistiere el Rey, remitirá su discurso al Presidente para que por éste se lea en las Cortes.

Art.124. Las Cortes no podrán deliberar en la presencia del Rey. Art.125. En los casos en que los Secretarios del Despacho hagan a las Cortes algunas propuestas a nombre del Rey, asistirán a las discusiones HISTORIA DEL DERECHO

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cuándo y del modo que las Cortes determinen, y hablarán en ellas; pero no podrán estar presentes a la votación.

Art.126. Las sesiones de las Cortes serán públicas, y sólo en los casos que exijan reserva podrá celebrarse sesión secreta.

Art.127. En las discusiones de las Cortes, y en todo lo demás que pertenezca a su gobierno y orden interior, se observará el reglamento que se forme por estas Cortes generales y extraordinarias, sin perjuicio de las reformas que las sucesivas tuvieren por conveniente hacer en él.

Art.128. Los Diputados serán inviolables por sus opiniones, y en ningún tiempo ni caso, ni por ninguna autoridad, podrán ser reconvenidos por ellas. En las causas criminales que contra ellos se intentaren, no podrán ser juzgados sino por el Tribunal de Cortes en el modo y forma que se prescriba en el reglamento del gobierno interior de las mismas.

Durante las sesiones de las Cortes, y un mes después, los Diputados no podrán ser demandados civilmente, ni ejecutados por deudas.

Art.129. Durante el tiempo de su Diputación, contado para este efecto desde que el nombramiento conste en la permanente de Cortes, no podrán los Diputados admitir para sí, ni solicitar para otro, empleo alguno de provisión del Rey, ni aun ascenso, como no sea de escala en su respectiva carrera.

Art.130. Del mismo modo no podrán, durante el tiempo de su diputación, y un año después del último acto de sus funciones, obtener para sí, ni solicitar para otro, pensión ni condecoración alguna que sea también de provisión del Rey.

CAPÍTULO VII De las Facultades de las Cortes Art.131. Las facultades de las Cortes son: Primera. Proponer y decretar las leyes, e interpretarlas y derogarlas en caso necesario.

Segunda. Recibir el juramento al Rey, al Príncipe de Asturias y a la Regencia, como se previene en sus lugares.

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ANEXOS

Tercera. Resolver cualquiera duda, de hecho o de derecho, que ocurra en orden a la sucesión a la Corona.

Cuarta. Elegir Regencia o Regente del Reino cuando lo previene la Constitución, y señalar las limitaciones con que la Regencia o el Regente han de ejercer la autoridad Real.

Quinta. Hacer el reconocimiento público del Príncipe de Asturias.

Sexta. Nombrar tutor al Rey menor, cuando lo previene la Constitución.

Séptima. Aprobar antes de su ratificación los tratados de alianza ofensiva, los de subsidios y los especiales de comercio.

Octava. Conceder o negar la admisión de tropas extranjeras en el Reino.

Novena. Decretar la creación y supresión de plazas en los Tribunales que establece la Constitución, e igualmente la creación y supresión de los oficios públicos.

Décima. Fijar todos los años, a propuesta del Rey, las fuerzas de tierra y de mar, determinando las que se hayan de tener en pie en tiempo de paz, y su aumento en tiempo de guerra.

Undécima. Dar ordenanzas al ejército, armada y milicia nacional en todos los ramos que los constituyen.

Duodécima. Fijar los gastos de la administración pública.

Décimotercera. Establecer anualmente las contribuciones e impuestos.

Décimocuarta. Tomar caudales a préstamo en casos de necesidad sobre el crédito de la Nación.

Décimoquinta. Aprobar el repartimiento de las contribuciones entre las provincias.

Décimosexta. Examinar y aprobar las cuentas de la inversión de los caudales públicos.

Décimoséptima. Establecer las aduanas y aranceles de derechos.

Décimoctava. Disponer lo conveniente para la administración, conservación y enajenación de los bienes nacionales.

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Décimanona. Determinar el valor, peso, ley, tipo y denominación de las monedas.

Vigésima. Adoptar el sistema que se juzgue más cómodo y justo de pesos y medidas.

Vigésimaprima. Promover y fomentar toda especie de industria, y remover los obstáculos que la entorpezcan.

Vigésimasegunda. Establecer el plan general de enseñanza pública en toda la Monarquía, y aprobar el que se forme para la educación del Príncipe de Asturias.

Vigésimatercia. Aprobar los reglamentos generales para la policía y sanidad del Reino.

Vigésimacuarta. Proteger la libertad política de la imprenta.

Vigésimaquinta. Hacer efectiva la responsabilidad de los Secretarios del Despacho y demás empleados públicos.

Vigésimasexta. Por último, pertenece a las Cortes dar o negar su consentimiento en todos aquellos casos y actos para los que se previene en la Constitución ser necesario.

CAPÍTULO VIII De la Formación de las Leyes y de la Sanción Real Art.132. Todos Diputado tiene la facultad de proponer a las Cortes los proyectos de ley, haciéndolo por escrito, y exponiendo las razones en que se funde.

Art.133. Dos días, a lo menos, después de presentado y leído el proyecto de ley, se leerá por segunda vez, y las Cortes deliberarán si se admite o no a discusión.

Art.134. Admitido a discusión, si la gravedad del asunto requiriese, a juicio de las Cortes, que pase previamente a una Comisión, se ejecutará así.

Art.135. Cuatro días, a lo menos, después de admitido a discusión el

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ANEXOS

proyecto, se leerá tercera vez, y se podrá señalar día para abrir la discusión.

Art.136. Llegado el día señalado para la discusión, abrazará ésta el proyecto en su totalidad, y en cada uno de sus artículos.

Art.137. Las Cortes decidirán cuándo la materia está suficientemente discutida, y decidido que lo está, se resolverá si ha lugar o no a la votación.

Art.138. Decidido que ha lugar a la votación, se procederá a ella inmediatamente, admitiendo o desechando en todo o en parte el proyecto, o variándole y modificándole, según las observaciones que se hayan hecho en la discusión.

Art.139. La votación se hará a pluralidad absoluta de votos, y para proceder a ella, será necesario que se hallen presentes, a lo menos, la mitad y uno más de la totalidad de los Diputados que deben componer las Cortes.

Art.140. Si las Cortes desecharen un proyecto de ley en cualquier estado de su examen, o resolvieren que no debe procederse a la votación, no podrá volver a proponerse en el mismo año.

Art.141. Si hubiere sido adoptado, se extenderá por duplicado en forma de ley, y se leerá en las Cortes; hecho lo cual, y firmados ambos originales por el Presidente y dos Secretarios, serán presentados inmediatamente al Rey por una Diputación.

Art.142. El Rey tiene la sanción de las leyes.

Art.143. Da el Rey la sanción por esta fórmula, firmada de su mano: “Publíquese como ley”.

Art.144. Niega el Rey la sanción por esta fórmula igualmente firmada de su mano: “Vuelva a las Cortes”; acompañando al mismo tiempo una exposición de las razones que ha tenido para negarla.

Art.145. Tendrá el Rey treinta días para usar de esta prerrogativa: si dentro de ellos no hubiere dado o negado la sanción, por el mismo hecho se entenderá que la ha dado, y la dará en efecto.

Art.146. Dada o negada la sanción por el Rey, devolverá a las Cortes uno de los originales con la fórmula respectiva, para darse cuenta en HISTORIA DEL DERECHO

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ellas. Este original se conservará en el archivo de las Cortes, y el duplicado quedará en poder del Rey. Art.147. Si el Rey negare la sanción, no se volverá a tratar del mismo asunto en las Cortes de aquel año; pero podrá hacerse en las del siguiente.

Art.148. Si en las Cortes del siguiente año fuere de nuevo propuesto, admitido y aprobado el mismo proyecto, presentado que sea al Rey, podrá dar la sanción, o negarla segunda vez en los términos de los artículos 143 y 144, y en el último caso, no se tratará del mismo asunto en aquel año.

Art.149. Si de nuevo fuere por tercera vez propuesto, admitido y aprobado el mismo proyecto en las Cortes del siguiente año, por el mismo hecho se entiende que el Rey da la sanción, y presentándosele, la dará en efecto por medio de la fórmula expresada en el art. 143.

Art.150. Si antes de que expire el término de treinta días en que el Rey ha de dar o negar la sanción, llegare el día en que las Cortes han de terminar sus sesiones, el Rey la dará o negará en los ocho primeros de las sesiones de las siguientes Cortes, y si este término pasare sin haberla dado, por esto mismo se entenderá dada, y la dará en efecto en la forma prescrita; pero si el Rey negare la sanción, podrán estas Cortes tratar del mismo proyecto.

Art.151. Aunque después de haber negado el Rey la sanción a un proyecto de ley se pasen alguno o algunos años sin que se proponga el mismo proyecto, como vuelva a suscitarse en el tiempo de la misma diputación, que le adoptó por la primera vez, o en el de las dos diputaciones que inmediatamente la subsigan, se entenderá siempre el mismo proyecto para los efectos de la sanción del Rey, de que tratan los tres artículos precedentes; pero si en la duración de las tres diputaciones expresadas no volviere a proponerse, aunque después se reproduzca en los propios términos, se tendrá por proyecto nuevo para los efectos indicados.

Art.152. Si la segunda o tercera vez que se propone el proyecto dentro del término que prefija el artículo precedente, fuere desechado por las Cortes, en cualquier tiempo que se reproduzca después, se tendrá por nuevo proyecto.

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ANEXOS

Art.153. Las leyes se derogan con las mismas formalidades y por los mismos trámites que se establecen.

CAPÍTULO IX De la Promulgación de las Leyes Art.154. Publicada la ley en las Cortes, se dará de ello aviso al Rey, para que se proceda inmediatamente a su promulgación solemne.

Art.155. El Rey, para promulgar las leyes, usará de la fórmula siguiente: N. (el nombre del Rey) por la gracia de Dios y por la Constitución de la Monarquía española, Rey de las Españas, a todos los que las presentes vieren y entendieren; sabed: Que las Cortes han decretado, y Nos sancionamos lo siguiente: (Aquí el texto literal de la ley.) por tanto, mandamos a todos los tribunales, justicias, jefes, gobernadores y demás autoridades, así civiles como militares y eclesiásticas, de cualquiera clase y dignidad, que guarden y hagan guardar, cumplir y ejecutar la presente ley en todas sus partes. Tendréislo entendido para su cumplimiento, y dispondréis se imprima, publique y circule. (Va dirigida al Secretario del Despacho respectivo.)

Art.156. Todas las leyes se circularán de mandato del Rey por los respectivosSecretarios del Despacho directamente a todos y cada uno de los Tribunales Supremos y de las provincias, y demás jefes y autoridades superiores, que las circularán a las subalternas.

CAPÍTULO X De la Diputación Permanente de Cortes Art.157. Antes de separarse las Cortes nombrarán una diputación que se llamará Diputación permanente de Cortes, compuesta de siete individuos de su seno, tres de las provincias de Europa y tres de las de Ultramar, y el séptimo saldrá por suerte entre un Diputado de Europa y otro de Ultramar.

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Art.158. Al mismo tiempo nombrarán las Cortes dos suplentes para esta diputación, uno de Europa y otro de Ultramar.

Art.159. La Diputación permanente durará de unas Cortes ordinarias a otras.

Art.160. Las facultades de esta diputación son: Primera. Velar sobre la observancia de la Constitución y de las leyes, para dar cuenta a las próximas Cortes de las infracciones que hayan notado.

Segunda. Convocar a Cortes extraordinarias en los casos prescritos por la Constitución.

Tercera. Desempeñar las funciones que se señalan en los artículos 111 y 112.

Cuarta. Pasar aviso a los Diputados suplentes para que concurran en lugar de los propietarios; y si ocurriere el fallecimiento o imposibilidad absoluta de propietarios y suplentes de una provincia, comunicar las correspondientes órdenes a la misma, para que proceda a nueva elección.

CAPÍTULO XI De las Cortes Extraordinarias Art. 161. Las Cortes extraordinarias se compondrán de los mismos Diputados que forman las ordinarias durante los dos años de su diputación.

Art. 162. La Diputación permanente de Cortes las convocará con señalamiento el día en los tres casos siguientes: Primero. Cuando vacare la Corona.

Segundo. Cuando el Rey se imposibilitare de cualquiera modo para el gobierno, o quiera abdicar la Corona en el sucesor; estando autorizada en el primer caso la diputación para tomar todas las medidas que estime convenientes, a fin de asegurarse de la inhabilidad del Rey. Tercero. Cuando en circunstancias críticas y por negocios arduos tu-

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ANEXOS

viere el Rey por conveniente que se congreguen, y lo participare así a la Diputación permanente de Cortes.

Art.163. Las Cortes extraordinarias no entenderán sino en el objeto para que han sido convocadas.

Art.164. Las sesiones de las Cortes extraordinarias comenzarán y se terminarán con las mismas formalidades que las ordinarias.

Art.165. La celebración de las Cortes extraordinarias no estorbará la elección de nuevos Diputados en el tiempo prescrito.

Art.166. Si las Cortes extraordinarias no hubieren concluido sus sesiones en el día señalado para la reunión de las ordinarias, cesarán las primeras en sus funciones, y las ordinarias continuarán el negocio para que aquéllas fueron convocadas.

Art.167. La Diputación permanente de Cortes continuará en las funciones que le están señaladas en los artículos 111 y 112, en el caso comprendido en el artículo precedente.

TÍTULO IV

DEL REY CAPÍTULO I De la Inviolabilidad del Rey y de su Autoridad Art.168. La persona del Rey es sagrada e inviolable, y no está sujeta a responsabilidad.

Art.169. El Rey tendrá el tratamiento de Majestad Católica.

Art.170. La potestad de hacer ejecutar las leyes reside exclusivamente en el Rey, y su autoridad se extiende a todo cuanto conduce a la conservación del orden público en lo interior, y a la seguridad del Estado en lo exterior, conforme a la Constitución y a las leyes.

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Art.171. Además de la prerrogativa que compete al Rey de sancionar las leyes y promulgarlas, le corresponden como principales las facultades siguientes: Primera. Expedir los decretos, reglamentos e instrucciones que crea conducentes para la ejecución de las leyes.

Segunda. Cuidar de que en todo el reino se administre pronta y cumplidamente la justicia.

Tercera. Declarar la guerra, y hacer y ratificar la paz, dando después cuenta documentada a las Cortes.

Cuarta. Nombrar los magistrados de todos los tribunales civiles y criminales, a propuesta del Consejo de Estado.

Quinta. Proveer todos los empleos civiles y militares.

Sexta. Presentar para todos los obispados y para todas las dignidades y beneficios eclesiásticos de real patronato, a propuesta del Consejo de Estado.

Séptima. Conceder honores y distinciones de toda clase, con arreglo a las leyes.

Octava. Mandar los ejércitos y armadas y nombrar los generales.

Novena. Disponer de la fuerza armada, distribuyéndola como más convenga.

Décima. Dirigir las relaciones diplomáticas y comerciales con las demás potencias, y nombrar los embajadores, ministros y cónsules.

Undécima. Cuidar de la fabricación de la moneda, en la que se pondrá su busto y su nombre.

Duodécima. Decretar la inversión de los fondos destinados a cada uno de los ramos de la administración pública.

Décimatercia. Indultar a los delincuentes, con arreglo a las leyes.

Décimacuarta. Hacer a las Cortes las propuestas de leyes o de reformas que crea conducentes al bien de la Nación, para que deliberen en la forma prescrita.

Décimaquinta. Conceder el pase, o retener los decretos conciliares y 306

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ANEXOS

bulas pontificias con el consentimiento de las Cortes, si contienen disposiciones generales, oyendo al Consejo de Estado, si versan sobre negocios particulares o gubernativos, y si contienen puntos contenciosos, pasando su conocimiento y decisión al Supremo Tribunal de justicia para que resuelva con arreglo a las leyes.

Décimasexta. Nombrar y separar libremente los Secretarios de Estado y del Despacho.

Art.172. Las restricciones de la autoridad del Rey son las siguientes: Primera. No puede el Rey impedir, bajo ningún pretexto, la celebración de las Cortes en las épocas y casos señalados por la Constitución, ni suspenderlas ni disolverlas, ni en manera alguna embarazar sus sesiones y deliberaciones. Los que le aconsejasen o auxiliasen en cualquier tentativa para estos actos, son declarados traidores y serán perseguidos como tales.

Segunda. No puede el Rey ausentarse del Reino sin consentimiento de las Cortes, y si lo hiciere, se entiende que ha abdicado la Corona.

Tercera. No puede el Rey enajenar, ceder, renunciar, o en cualquiera manera traspasar a otro la autoridad real, ni alguna de sus prerrogativas. Si por cualquiera causa quisiere abdicar el trono en el inmediato sucesor, no lo podrá hacer sin el consentimiento de las Cortes.

Cuarta. No puede el Rey enajenar, ceder o permutar provincia, ciudad, villa o lugar, ni parte alguna, por pequeña que sea, del territorio español.

Quinta. No puede el Rey hacer alianza ofensiva, ni tratado especial de comercio con ninguna potencia extranjera, sin el consentimiento de las Cortes.

Sexta. No puede tampoco obligarse por ningún tratado a dar subsidios a ninguna potencia extranjera sin el consentimiento de las Cortes.

Séptima. No puede el Rey ceder ni enajenar los bienes nacionales sin consentimiento de las Cortes.

Octava. No puede el Rey imponer por sí, directa ni indirectamente, contribuciones, ni hacer pedidos bajo cualquier nombre o para cualquier objeto que sea, sino que siempre los han de decretar las Cortes.

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Novena. No puede el Rey conceder privilegio exclusivo a persona ni corporación alguna.

Décima. No puede el Rey tomar la propiedad de ningún particular ni corporación, ni turbarle en la posesión, uso y aprovechamiento de ella, y si en algún caso fuere necesario para un objeto de conocida utilidad común tomar la propiedad de un particular, no lo podrá hacer sin que al mismo tiempo sea indemnizado y se le dé el buen cambio a bien vista de hombres buenos.

Undécima. No puede el Rey privar a ningún individuo de su libertad, ni imponerle por sí pena alguna. El Secretario del Despacho que firme la orden, y el Juez que la ejecute, serán responsables a la Nación, y castigados como reos de atentado contra la libertad individual. Sólo en caso de que el bien y seguridad del Estado exijan el arresto de alguna persona, podrá el Rey expedir órdenes al efecto; pero con la condición de que dentro de cuarenta y ocho horas deberá hacerla entregar a disposición del tribunal o juez competente.

Duodécima. El Rey, antes de contraer matrimonio, dará parte a las Cortes, para obtener su consentimiento, y si no lo hiciere, entiéndese que abdica la Corona.

Art.173. El Rey, en su advenimiento al trono, y si fuere menor, cuando entre a gobernar el Reino, prestará juramento ante las Cortes bajo la fórmula siguiente: “N. (aquí su nombre), por la gracia de Dios y la Constitución de la Monarquíaespañola, Rey de las Españas; juro por Dios y por los Santos Evangelios que defenderé y conservaré la religión Católica, Apostólica, Romana, sin permitir otra alguna en el Reino; que guardaré y haré guardar la Constitución política y leyes de la Monarquía española, no mirando en cuanto hiciere sino al bien y provecho de ella; que no enajenaré, cederé ni desmembraré parte alguna del Reino; que no exigiré jamás cantidad alguna de frutos, dinero ni otra cosa, sino las que hubieren decretado las Cortes; que no tomaré jamás a nadie su propiedad, y que respetaré sobre todo la libertad política de la Nación y la personal de cada individuo; y si en lo que he jurado, o parte de ello, lo contrario hiciere, no debo ser obedecido, antes aquello en que contraviniere, sea nulo y de ningún valor. Así, Dios me ayude y sea en mi defensa, y si no, me lo demande.”

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ANEXOS

CAPÍTULO II De la Sucesión a la Corona Art.174. El Reino de las Españas es indivisible, y sólo se sucederá en el trono perpetuamente desde la promulgación de la Constitución por el orden regular de primogenitura y representación entre los descendientes legítimos, varones y hembras, de las líneas que se expresarán.

Art.175. No pueden ser Reyes de las Españas sino los que sean hijos legítimos habidos en constante y legítimo matrimonio.

Art.176. En el mismo grado y línea los varones prefieren a las hembras, y siempre el mayor al menor; pero las hembras de mejor línea, o de mejor grado en la misma línea, prefieren a los varones de línea o grado posterior.

Art.177. El hijo o hija del primogénito del Rey, en el caso de morir su padre sin haber entrado en la sucesión del Reino, prefiere a los tíos, y sucede inmediatamente al abuelo por derecho de representación.

Art.178. Mientras no se extingue la línea en que está radicada la sucesión, no entra la inmediata.

Art.179. El Rey de las Españas es el Señor Don Fernando VII de Borbón, que actualmente reina.

Art.180. A falta del Señor Don Fernando VII de Borbón, sucederán sus descendientes legítimos, así varones como hembras; a falta de éstos, sucederán sus hermanos, y tíos hermanos de su padre, así varones como hembras, y los descendientes legítimos de éstos por el orden que queda prevenido, guardando en todos el derecho de representación y la preferencia de las líneas anteriores a las posteriores.

Art.181. Las Cortes deberán excluir de la sucesión aquella persona o personas que sean incapaces para gobernar, o hayan hecho cosa por que merezcan perder la Corona.

Art.182. Si llegaren a extinguirse todas las líneas que aquí se señalan, las Cortes harán nuevos llamamientos, como vean que más importa a la Nación, siguiendo siempre el orden y reglas de suceder aquí establecidas.

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Art.183. Cuando la Corona haya de recaer inmediatamente o haya recaído en hembra, no podrá ésta elegir marido sin consentimiento de las Cortes, y si lo contrario hiciere, se entiende que abdica la Corona.

Art.184. En el caso en que llegue a reinar una hembra, su marido no tendrá autoridad ninguna respecto del Reino, ni parte alguna en el Gobierno.

CAPÍTULO III De la Menor Edad del Rey y de la Regencia Art.185. El Rey es menor de edad hasta los diez y ocho años cumplidos.

Art.186. Durante la menor edad del Rey será gobernado el Reino por una Regencia.

Art.187. Lo será igualmente cuando el Rey se halle imposibilitado de ejercer su autoridad por cualquier causa física o moral.

Art.188. Si el impedimento del Rey pasare de dos años, y el sucesor inmediato fuere mayor de diez y ocho, las Cortes podrán nombrarle Regente del Reino en lugar de la Regencia.

Art.189. En los casos en que vacare la Corona, siendo el Príncipe de Asturias menor de edad, hasta que se junten las Cortes extraordinarias, si no se hallaren reunidas las ordinarias, la Regencia provisional se compondrá de la Reina madre, si la hubiere, de dos Diputados de la Diputación permanente de las Cortes, los más antiguos por orden de su elección en la diputación, y de dos Consejeros del Consejo de Estado, los más antiguos, a saber: el decano y el que le siga, si no hubiere Reina madre, entrará en la Regencia el Consejero de Estado tercero en antigüedad.

Art.190. La Regencia provisional será presidida por la Reina madre, si la hubiere, y, en su defecto, por el individuo de la Diputación permanente de Cortes que sea primer nombrado en ella.

Art.191. La Regencia provisional no despachará otros negocios que

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ANEXOS

los que no admitan dilación, y no removerá ni nombrará empleados sino interinamente.

Art.192. Reunidas las Cortes extraordinarias, nombrarán una Regencia, compuesta de tres o cinco personas.

Art.193. Para poder ser individuo de la Regencia se requiere ser ciudadano en el ejercicio de sus derechos, quedando excluidos los extranjeros, aunque tengan carta de ciudadanos.

Art.194. La Regencia será presidida por aquel de sus individuos que las Cortes designaren, tocando a éstas establecer, en caso necesario, si ha de haber o no turno en la presidencia, y en qué términos.

Art.195. La Regencia ejercerá la autoridad del Rey en los términos que estimen las Cortes.

Art.196. Una y otra Regencia prestarán juramento según la fórmula prescrita en el artículo 173, añadiendo la cláusula de que serán fieles al Rey, y la Regencia permanente añadirá, además, que observará las condiciones que le hubieren impuesto las Cortes para el ejercicio de su autoridad, y que cuando llegue el Rey a ser mayor, o cese la imposibilidad, le entregará el Gobierno del Reino, bajo la pena, si un momento lo dilata, de ser sus individuos habidos y castigados como traidores.

Art.197. Todos los actos de la Regencia se publicarán en nombre del Rey. Art.198. Será tutor del Rey menor la persona que el Rey difunto hubiere nombrado en su testamento. Si no lo hubiere nombrado, será tutora la Reina madre, mientras permanezca viuda. En su defecto, será nombrado el tutor por las Cortes. En el primero y tercer caso, el tutor deberá ser natural del Reino.

Art.199. La Regencia cuidará de que la educación del Rey menor sea la más conveniente al grande objeto de su alta dignidad, y que se desempeñe conforme al plan que aprobaren las Cortes.

Art.200. Estas señalarán el sueldo que hayan de gozar los individuos de la Regencia.

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CAPÍTULO IV. De la familia Real y del reconocimiento del Príncipe de Asturias.

Art.201. El hijo primogénito del Rey se titulará Príncipe de Asturias.

Art.202. Los demás hijos e hijas del Rey serán y se llamarán Infantes de las Españas.

Art.203. Asimismo serán y se llamarán Infantes de las Españas los hijos e hijas del Príncipe de Asturias.

Art.204. A estas personas precisamente estará limitada la calidad de Infante de las Españas, sin que pueda extenderse a otras.

Art.205. Los Infantes de las Españas gozarán de las distinciones y honores que han tenido hasta aquí, y podrán ser nombrados para toda clase de destinos, exceptuados los de judicatura y la diputación de Cortes.

Art.206. El Príncipe de Asturias no podrá salir del Reino sin consentimiento de las Cortes, y si saliere sin él, quedará por el mismo hecho excluido del llamamiento a la Corona.

Art.207. Lo mismo se entenderá, permaneciendo fuera del Reino por más tiempo que el reflejado en el permiso, si requerido para que vuelva, no lo verificare dentro del término que las Cortes señalen.

Art.208. El Príncipe de Asturias, los Infantes e Infantas y sus hijos y descendientes que sean súbditos del Rey, no podrán contraer matrimonio sin su consentimiento y el de las Cortes, bajo la pena de ser excluido del llamamiento a la Corona.

Art.209. De las partidas de nacimiento, matrimonio y muerte de todas las personas de la familia Real, se remitirá una copia auténtica a las Cortes, y en su defecto a la Diputación permanente, para que se custodie en su archivo.

Art.210. El Príncipe de Asturias será reconocido por las Cortes con las formalidades que prevendrá el reglamento del Gobierno interior de ellas.

Art.211. Este reconocimiento se hará en las primeras Cortes que se celebren después de su nacimiento.

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ANEXOS

Art.212. El Príncipe de Asturias, llegando a la edad de catorce años, prestará juramento ante las Cortes bajo la fórmula siguiente: “N. (aquí el nombre), Príncipe de Asturias, juro por Dios y por los Santos Evangelios, que defenderé y conservaré la religión Católica, Apostólica, Romana, sin permitir otra alguna en el Reino; que guardaré la Constitución política de la Monarquía española, y que seré fiel y obediente al Rey. Así, Dios me ayude…”

CAPÍTULO V. De la dotación de la familia Real Art.213. Las Cortes señalarán al Rey la dotación anual de su casa, que sea correspondiente a la alta dignidad de su persona.

Art.214. Pertenecen al Rey todos los Palacios Reales que han disfrutado sus predecesores, y las Cortes señalarán los terrenos que tengan por conveniente reservar para el recreo de su persona.

Art.215. Al Príncipe de Asturias, desde el día de su nacimiento, y a los Infantes e Infantas, desde que cumplan siete años de edad, se asignará por las Cortes, para sus alimentos, la cantidad anual correspondiente a su respectiva dignidad.

Art.216. A las Infantas, para cuando casaren, señalarán las Cortes la cantidad que estimen en calidad de dote, y entregada ésta, cesarán los alimentos anuales.

Art.217. A los Infantes, si casaren mientras residan en las Españas, se les continuarán los alimentos que les estén asignados, y si casaren y residieren fuera, cesarán los alimentos, y se les entregará por una vez la cantidad que las Cortes señalen.

Art.218. Las Cortes señalarán los alimentos anuales que hayan de darse a la Reina viuda.

Art. 219. Los sueldos de los individuos de la Regencia se tomarán de la dotación señalada a la casa del Rey. Art. 220. La dotación de la casa del Rey y los alimentos de su familia,

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de que hablan los artículos precedentes, se señalarán por las Cortes al principio de cada reinado, y no se podrán alterar durante él.

Art. 221. Todas estas asignaciones son de cuenta de la tesorería nacional, por la que serán satisfechas al administrador que el Rey nombrare, con el cual se entenderán las acciones activas y pasivas que por razón de intereses puedan promoverse.

CAPÍTULO VI. De los Secretarios de Estado y del Despacho.

Art.222. Los Secretarios del Despacho serán siete, a saber: • El Secretario del Despacho del Estado.

• El Secretario del Despacho de la Gobernación del Reino para la Península e islas adyacentes.

• El Secretario del Despacho de la Gobernación del Reino para Ultramar.

• El Secretario del Despacho de Gracia y Justicia.

• El Secretario del Despacho de Hacienda.

• El Secretario del Despacho de Guerra.

• El Secretario del Despacho de Marina.

Las Cortes sucesivas harán en este sistema de Secretarías del Despacho la variación que la experiencia o las circunstancias exijan.

Art.223. Para ser Secretario de Despacho se requiere ser ciudadano en el ejercicio de sus derechos, quedando excluidos los extranjeros, aunque tengan carta de ciudadanos.

Art.224. Por un reglamento particular aprobado por las Cortes se señalarán a cada Secretaría los negocios que deban pertenecerle.

Art.225. Todas las órdenes del Rey deberán ir firmadas por el Secretario del Despacho del ramo a que el asunto corresponda.

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HISTORIA DEL DERECHO

ANEXOS

Ningún Tribunal ni persona pública dará cumplimiento a la orden que carezca de este requisito.

Art.226. Los Secretarios del Despacho serán responsables a las Cortes de las órdenes que autoricen contra la Constitución o las leyes, sin que les sirva de excusa haberlo mandado el Rey. Art.227. Los Secretarios de Despacho formarán los presupuestos anuales de los gastos de la Administración pública, que se estime deban hacerse por su respectivo ramo, y rendirán cuentas de los que se hubieren hecho, en el modo que se expresará.

Art.228. Para hacer efectiva la responsabilidad de los Secretarios del Despacho, decretarán ante todas cosas las Cortes que ha lugar a la formación de causa.

Art.229. Dado este decreto, quedará suspenso el Secretario del Despacho, y las Cortes remitirán al Tribunal Supremo de Justicia todos los documentos concernientes a la causa que haya de formarse por el mismo Tribunal, quien la sustanciará y decidirá con arreglo a las leyes.

Art.230. Las Cortes señalarán el sueldo que deban gozar los Secretarios del Despacho durante su encargo.

CAPÍTULO VII. Del Consejo de Estado.

Art.231. Habrá un Consejo de Estado compuesto de cuarenta individuos, que sean ciudadanos en el ejercicio de sus derechos, quedando excluidos los extranjeros, aunque tengan carta de ciudadanos.

Art.232. Estos serán precisamente en la forma siguiente, a saber: cuatro eclesiásticos, y no más, de conocida y probada ilustración y merecimiento, de los cuales dos serán Obispos; cuatro Grandes de España, y no más, adornados de las virtudes, talento y conocimientos necesarios, y los restantes serán elegidos de entre los sujetos que más se hayan distinguido por su ilustración y conocimientos, o por sus señalados servicios en alguno de los principales ramos de la administración y gobierno del

HISTORIA DEL DERECHO

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Víctor Hugo Chanduví

Estado. Las Cortes no podrán proponer para estas plazas a ningún individuo que sea Diputado de Cortes al tiempo de hacerse la elección. De los individuos del Consejo de Estado, doce, a lo menos, serán nacidos en las provincias de Ultramar.

Art.233. Todos los Consejeros de Estado serán nombrados por el Rey, a propuesta de las Cortes.

Art.234. Para la formación de este Consejo se dispondrá en las Cortes una lista triple de todas las clases referidas, en la proporción indicada, de la cual el Rey elegirá los cuarenta individuos que han de componer el Consejo de Estado, tomando los eclesiásticos de la lista de su clase, los Grandes de la suya, y así los demás.

Art.235. Cuando ocurriere alguna vacante en el Consejo de Estado, las Cortes primeras que se celebren presentarán al Rey tres personas de la clase que se hubiere verificado, para que elija la que le pareciere.

Art.236. El Consejo de Estado es el único Consejo del Rey que oirá su dictamen en los asuntos graves gubernativos, y señaladamente para dar o negar la sanción a las leyes, declarar la guerra y hacer los tratados.

Art.237. Pertenecerá a este Consejo hacer al Rey la propuesta por ternas para la presentación de todos los beneficios eclesiásticos y para la provisión de las plazas de judicatura.

Art.238. El Rey formará un reglamento para el gobierno del Consejo de Estado, oyendo previamente al mismo; y se presentará a las Cortes para su aprobación.

Art.239. Los Consejeros de Estado no podrán ser removidos sin causa justificada ante el Tribunal Supremo de Justicia.

Art.240. Las Cortes señalarán el sueldo que deban gozar los Consejeros de Estado.

Art.241. Los Consejeros de Estado, al tomar posesión de sus plazas, harán en manos del Rey juramento de guardar la Constitución, ser fieles al Rey, y aconsejarle lo que entendieren ser conducente al bien de la Nación, sin mira particular ni interés privado.

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HISTORIA DEL DERECHO

ANEXOS

TÍTULO V

DE LOS TRIBUNALES Y DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN LO CIVIL Y EN LO CRIMINAL CAPÍTULO I. De los Tribunales.

Art.242. La potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los Tribunales.

Art.243. Ni las Cortes ni el Rey podrán ejercer en ningún caso las funciones judiciales, avocar causas pendientes, ni mandar abrir los juicios fenecidos.

Art.244. Las leyes señalarán el orden y las formalidades del proceso, que serán uniformes en todos los Tribunales, y ni las Cortes ni el Rey podrán dispensarlas.

Art.245. Los Tribunales no podrán ejercer otras funciones que las de juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado.

Art.246. Tampoco podrán suspender la ejecución de las leyes ni hacer reglamento alguno para la administración de justicia.

Art.247. Ningún español podrá ser juzgado en causas civiles ni criminales por ninguna Comisión, sino por el tribunal competente, determinado con anterioridad por la ley.

Art.248. En los negocios comunes, civiles y criminales no habrá más que un solo fuero para toda clase de personas.

Art.249. Los eclesiásticos continuarán gozando del fuero de su estado, en los términos que prescriben las leyes o que en adelante prescribieren.

HISTORIA DEL DERECHO

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Víctor Hugo Chanduví

Art.250. Los militares gozarán también de fuero particular, en los términos que previene la ordenanza o en adelante previniere.

Art.251. Para ser nombrado magistrado o juez se requiere haber nacido en el territorio español, y ser mayor de veinticinco años. Las demás calidades que respectivamente deban éstos tener, serán determinadas por las leyes.

Art.252. Los magistrados y jueces no podrán ser depuestos en sus destinos, sean temporales o perpetuos, sino por causa legalmente probada y sentenciada, ni suspendidos, sino por acusación legalmente intentada.

Art.253. Si al Rey llegaren quejas contra algún magistrado, y formado expediente, parecieren fundadas, podrá, oído el Consejo de Estado, suspenderle, haciendo pasar inmediatamente el expediente al Supremo Tribunal de Justicia, para que juzgue con arreglo a las leyes.

Art.254. Toda falta de observancia de las leyes que arreglan el proceso en lo civil y en lo criminal, hace responsables personalmente a los jueces que la cometieren.

Art.255. El soborno, el cohecho y la prevaricación de los magistrados y jueces producen acción popular contra los que los cometan.

Art.256. Las Cortes señalarán a los magistrados y jueces de letras una dotación competente.

Art.257. La justicia se administrará en nombre del Rey, y las ejecutorias y provisiones de los Tribunales superiores se encabezarán también en su nombre.

Art.258. El Código civil y criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias podrán hacer las Cortes.

Art.259. Habrá en la Corte un Tribunal, que se llamará Supremo Tribunal de Justicia.

Art.260. Las Cortes determinarán el número de magistrados que han de componerle, y las Salas en que ha de distribuirse.

Art.261. Toca a este Supremo Tribunal: Primero. Dirimir todas las competencias de las Audiencias entre sí 318

HISTORIA DEL DERECHO

ANEXOS

en todo el territorio español, y las de las Audiencias con los Tribunales especiales, que existan en la Península e islas adyacentes. En Ultramar se dirimirán estas últimas según lo determinaren las leyes.

Segundo. Juzgar a los Secretarios de Estado y del Despacho, cuando las Cortes decretaren haber lugar a la formación de causa.

Tercero. Conocer de todas las causas de separación y suspensión de los consejeros de Estado y de los magistrados de las Audiencias.

Cuarto. Conocer de todas las causas criminales de los Secretarios de Estado y del Despacho, de los consejeros de Estado y de los magistrados de las Audiencias, perteneciendo al jefe político más autorizado la instrucción del proceso para remitirlo a este Tribunal.

Quinto. Conocer de todas las causas criminales que se promovieren contra los individuos de este Supremo Tribunal. Si llegare el caso en que sea necesario hacer efectiva la responsabilidad de este Supremo Tribunal, las Cortes, previa la formalidad establecida en el artículo 228, procederán a nombrar para este fin un Tribunal compuesto de nueve jueces, que serán elegidos por suerte de un número doble.

Sexto. Conocer de la residencia de todo empleado público que esté sujeto a ella por disposición de las leyes.

Séptimo. Conocer de todos los asuntos contenciosos pertenecientes al Real patronato.

Octavo. Conocer de los recursos de fuerza de todos los Tribunales eclesiásticos superiores de la Corte.

Noveno. Conocer de los recursos de nulidad que se interpongan contra las sentencias dadas en última instancia para el preciso efecto de reponer el proceso, devolviéndolo, y hacer efectiva la responsabilidad de que trata el art. 254. Por lo relativo a Ultramar, de estos recursos se conocerá en las Audiencias en la forma que se dirá en su lugar.

Décimo. Oír las dudas de los demás Tribunales sobre la inteligencia de alguna ley, y consultar sobre ellas al Rey con los fundamentos que hubiere, para que promueva la conveniente declaración en las Cortes.

Undécimo. Examinar las listas de las causas civiles y criminales, que deben remitirle las Audiencias para promover la pronta administración

HISTORIA DEL DERECHO

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Víctor Hugo Chanduví

de justicia, pasar copia de ellas para el mismo efecto al Gobierno, y disponer su publicación por medio de la imprenta.

Art.262. Todas las causas civiles y criminales se fenecerán dentro del territorio de cada Audiencia.

Art.263. Pertenecerá a las Audiencias conocer de todas las causas civiles de los Juzgados inferiores de su demarcación en segunda y tercera instancia, y lo mismo de las criminales, según lo determinen las leyes; y también de las causas de suspensión y separación de los jueces inferiores de su territorio, en el modo que prevengan las leyes, dando cuenta al Rey. Art.264. Los magistrados que hubieren fallado en la segunda instancia, no podrán asistir a la vista del mismo pleito en la tercera.

Art.265. Pertenecerá también a las Audiencias conocer de las competencias entre todos los jueces subalternos de su territorio.

Art.266. Les pertenecerá asimismo conocer de los recursos de fuerza que se introduzcan, de los Tribunales y autoridades eclesiásticas de su territorio.

Art.267. Les corresponderá también recibir de todos los jueces subalternos de su territorio avisos puntuales de las causas que se formen por delitos, y listas de las causas civiles y criminales pendientes en su Juzgado, con expresión del estado de unas y otras, a fin de promover la más pronta administración de justicia.

Art.268. A las Audiencias de Ultramar les corresponderá además el conocer de los recursos de nulidad, debiendo éstos interponerse, en aquellas Audiencias que tengan suficiente número para la formación de tres Salas, en la que no haya conocido de la causa en ninguna instancia.

En las Audiencias que no consten de este número de ministros, se interpondrán estos recursos de una a otra de las comprendidas en el distrito de una misma gobernación superior; y en el caso de que en éste no hubiere más que una Audiencia, irán a la más inmediata de otro distrito.

Art.269. Declarada la nulidad, la Audiencia que ha conocido de ella dará cuenta, con testimonio que contenga los insertos convenientes, al Supremo Tribunal de Justicia, para hacer efectiva la responsabilidad de que trata el art. 254.

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HISTORIA DEL DERECHO

ANEXOS

Art.270. Las Audiencias remitirán cada año al Supremo Tribunal de Justicia listas exactas de las causas civiles, y cada seis meses de las criminales, así fenecidas como pendientes, con expresión del estado que éstas tengan, incluyendo las que hayan recibido de los Juzgados inferiores.

Art.271. Se determinará por leyes y reglamentos especiales el número de los magistrados de las Audiencias, que no podrán ser menos de siete, la forma de estos Tribunales y el lugar de su residencia.

Art.272. Cuando llegue el caso de hacerse la conveniente división del territorio español, indicada en el artículo 11, se determinará con respecto a ella el número de Audiencias que han de establecerse, y se les señalará territorio.

Art.273. Se establecerán partidos proporcionalmente iguales, y en cada cabeza de partido habrá un juez de letras con un Juzgado correspondiente.

Art.274. Las facultades de estos jueces se limitarán precisamente a lo contencioso, y las leyes determinarán las que han de pertenecerles en la capital y pueblos de su partido, como también hasta de qué cantidad podrán conocer en los negocios civiles sin apelación.

Art.275. En todos los pueblos se establecerán alcaldes, y las leyes determinarán la extensión de sus facultades, así en lo contencioso como en lo económico.

Art.276. Todos los jueces de los Tribunales inferiores deberán dar cuenta, a más tardar dentro de tercero día, a su respectiva Audiencia de las causas que se formen por delitos cometidos en su territorio, y después continuarán dando cuenta de su estado en las épocas que la Audiencia les prescriba.

Art.277. Deberán asimismo remitir a la Audiencia respectiva listas generales cada seis meses de las causas civiles, y cada tres de las criminales, que pendieren en sus Juzgados, con expresión de su estado.

Art.278. Las leyes decidirán si ha de haber Tribunales especiales para conocer de determinados negocios.

Art.279. Los magistrados y jueces al tomar posesión de sus plazas, jurarán guardar la Constitución, ser fieles al Rey, observar las leyes y administrar imparcialmente la justicia.

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CAPÍTULO II. De la administración de justicia en lo civil.

Art.280. No se podrá privar a ningún español del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes.

Art.281. La sentencia que dieren los árbitros se ejecutará si las partes, al hacer el compromiso, no se hubieren reservado el derecho de apelar.

Art.282. El alcalde de cada pueblo ejercerá en él el oficio de conciliador, y el que tenga que demandar por negocios civiles o por injurias, deberá presentarse a él con este objeto.

Art.283. El alcalde, con dos hombres buenos, nombrados uno por cada parte, oirá al demandante y al demandado, se enterará de las razones en que respectivamente apoyen su intención, y tomará oído el dictamen de los dos asociados, la providencia que le parezca propia para el fin de terminar el litigio sin más progreso, como se terminará, en efecto, si las partes se aquietan con esta decisión extrajudicial.

Art.284. Sin hacer constar que se ha intentado el medio de la conciliación, no se entablará pleito alguno.

Art.285. En todo negocio, cualquiera que sea su cuantía, habrá lo más tres instancias y tres sentencias definitivas pronunciadas en ellas. Cuando la tercera instancia se interponga de dos sentencias conformes, el número de jueces que haya de decidirla deberá ser mayor que el que asistió a la vista de la segunda, en la forma que lo disponga la ley. A ésta toca también determinar, atendida la entidad de los negocios y la naturaleza y calidad de los diferentes juicios, qué sentencia ha de ser la que en cada uno deba causar ejecutoria.

CAPÍTULO III. De la administración de justicia en lo criminal.

Art.286. Las leyes arreglarán la administración de justicia en lo crimi322

HISTORIA DEL DERECHO

ANEXOS

nal de manera que el proceso sea formado con brevedad y sin vicios, a fin de que los delitos sean prontamente castigados.

Art.287. Ningún español podrá ser preso sin que preceda información sumaria del hecho por el que merezca, según la ley, ser castigado con pena corporal, y asimismo un mandamiento del juez por escrito, que se le notificará en el acto mismo de la prisión.

Art.288. Toda persona deberá obedecer estos mandamientos: cualquiera resistencia será reputada delito grave.

Art.289. Cuando hubiere resistencia o se temiere la fuga, se podrá usar de la fuerza para asegurar la persona.

Art.290. El arrestado, antes de ser puesto en prisión, será presentado al juez, siempre que no haya cosa que lo estorbe, para que le reciba declaración; mas, si esto no pudiere verificarse, se le conducirá a la cárcel en calidad de detenido, y el juez le recibirá la declaración dentro de las veinticuatro horas.

Art.291. La declaración del arrestado será sin juramento, que a nadie ha de tomarse en materias criminales sobre hecho propio.

Art.292. Infraganti, todo delincuente puede ser arrestado y todos pueden arrestarle y conducirle a la presencia del juez: presentado o puesto en custodia, se procederá en todo como se previene en los dos artículos precedentes.

Art.293. Si se resolviere que al arrestado se le ponga en la cárcel, o que permanezca en ella en calidad de preso, se proveerá auto motivado, y de él se entregará copia al alcaide para que la inserte en el libro de presos, sin cuyo requisito no admitirá el alcaide a ningún preso en calidad de tal, bajo la más estrecha responsabilidad.

Art.294. Sólo se hará embargo de bienes cuando se proceda por delitos que llevan consigo responsabilidad pecuniaria, y en proporción a la cantidad a que ésta pueda extenderse.

Art.295. No será llevado a la cárcel el que dé fiador en los casos en que la ley no prohíba expresamente que se admita la fianza.

Art.296. En cualquier estado de la causa que aparezca que no puede imponerse al preso pena corporal, se le pondrá en libertad, dando fianza.

HISTORIA DEL DERECHO

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Art.297. Se dispondrán las cárceles de manera que sirvan para asegurar, y no para molestar a los presos; así, el alcaide tendrá a éstos en buena custodia, y separados los que el juez mande tener sin comunicación; pero nunca en calabozos subterráneos ni malsanos.

Art.298. La ley determinará la frecuencia con que ha de hacerse la visita de cárceles, y no habrá preso alguno que deje de presentarse a ella bajo ningún pretexto.

Art.299. El juez y el alcaide que faltaren a lo dispuesto en los artículos precedentes, serán castigados como reos de detención arbitraria, la que será comprendida como delito en el Código criminal.

Art.300. Dentro de las veinticuatro horas se manifestará al tratado como reo la causa de su prisión, y el nombre de su acusador, si lo hubiere.

Art.301. Al tomar la confesión al tratado como reo, se le leerán íntegramente todos los documentos y las declaraciones de los testigos, con los nombres de éstos; y si por ellos no los conociere, se le darán cuantas noticias pida para venir en conocimiento de quiénes son.

Art.302. El proceso, de allí en adelante, será público en el modo y forma que determinen las leyes.

Art.303. No se usará nunca del tormento ni de los apremios.

Art.304. Tampoco se impondrá la pena de confiscación de bienes.

Art.305. Ninguna pena que se imponga, por cualquier delito que sea, ha de ser trascendental por término ninguno a la familia del que la sufre, sino que tendrá todo su efecto precisamente sobre el que la mereció.

Art.306. No podrá ser allanada la casa de ningún español, sino en los casos que determine la ley para el buen orden y seguridad del Estado.

Art.307. Si con el tiempo creyeren las Cortes que conviene haya distinción entre los jueces del hecho y del derecho, la establecerán en la forma que juzguen conducente.

Art.308. Si en circunstancias extraordinarias la seguridad del Estado exigiese, en toda la Monarquía o en parte de ella, la suspensión de algunas de las formalidades prescritas en este capítulo para el arresto de los delincuentes, podrán las Cortes decretarla por un tiempo determinado.

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HISTORIA DEL DERECHO

ANEXOS

TÍTULO VI

DEL GOBIERNO INTERIOR, DE LAS PROVINCIAS Y DE LOS PUEBLOS CAPÍTULO I. De los Ayuntamientos.

Art.309. Para el gobierno interior de los pueblos habrá Ayuntamientos compuestos de alcalde o alcaldes, los regidores y el procurador síndico, y presididos por el jefe político donde lo hubiere, y en su defecto por el alcalde o el primer nombrado entre éstos, si hubiere dos.

Art.310. Se pondrá Ayuntamiento en los pueblos que no le tengan y en que convenga le haya, no pudiendo dejar de haberle en los que por sí o con su comarca lleguen a mil almas, y también se les señalara término correspondiente.

Art.311. Las leyes determinarán el número de individuos de cada clase de que han de componerse los Ayuntamientos de los pueblos con respecto a su vecindario.

Art.312. Los alcaldes, regidores y procuradores síndicos se nombrarán por elección en los pueblos, cesando los regidores y demás que sirvan oficios perpetuos en los Ayuntamientos, cualquiera que sea su título y denominación.

Art.313. Todos los años, en el mes de Diciembre, se reunirán los ciudadanos de cada pueblo para elegir a pluralidad de votos, con proporción a su vecindario, determinando número de electores que residan en el mismo pueblo y estén en el ejercicio de los derechos de ciudadano.

Art.314. Los electores nombrarán en el mismo mes, a pluralidad absoluta de votos, el alcalde o alcaldes, regidores y procurador o procuradores síndicos, para que entren a ejercer sus cargos el 1º. de Enero del siguiente año.

Art.315. Los alcaldes se mudarán todos los años, los regidores por HISTORIA DEL DERECHO

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Víctor Hugo Chanduví

mitad cada año, y lo mismo los procuradores síndicos donde haya dos: si hubiere sólo uno, se mudará todos los años.

Art.316. El que hubiere ejercido cualquiera de estos cargos no podrá volver a ser elegido para ninguno de ellos sin que pasen, por lo menos, dos años, donde el vecindario lo permita.

Art.317. Para ser alcalde, regidor o procurador síndico, además de ser ciudadano en el ejercicio de sus derechos, se requiere ser mayor de veinticinco años, con cinco, a lo menos, de vecindad y residencia en el pueblo. Las leyes determinarán las demás calidades que han de tener estos empleados.

Art.318. No podrá ser alcalde, regidor ni procurador síndico ningún empleado público de nombramiento del Rey que esté en ejercicio, no entendiéndose comprendidos en esta regla los que sirvan en las milicias nacionales.

Art.319. Todos los empleos municipales referidos serán carga concejil, de que nadie podrá excusarse sin causa legal.

Art.320. Habrá un secretario en todo Ayuntamiento, elegido por éste a pluralidad absoluta de votos, y dotado de los fondos del común.

Art.321. Estará a cargo de los Ayuntamientos: Primero. La policía de salubridad y comodidad.

Segundo. Auxiliar al alcalde en todo lo que pertenezca a la seguridad de las personas y bienes de los vecinos, y a la conservación del orden público.

Tercero. La administración e inversión de los caudales de propios y arbitrios, conforme a las leyes y reglamentos, con el cargo de nombrar depositario bajo responsabilidad de los que le nombran.

Cuarto. Hacer el repartimiento y recaudación de las contribuciones, y remitirlas a la Tesorería respectiva.

Quinto. Cuidar de todas las escuelas de primeras letras y de los demás establecimientos de educación que se paguen de los fondos del común.

Sexto. Cuidar de los hospitales, hospicios, casas de expósitos y demás establecimientos de beneficencia, bajo las reglas que se prescriban.

326

HISTORIA DEL DERECHO

ANEXOS

Séptimo. Cuidar de la construcción y reparación de los caminos, calzadas, puentes y cárceles, de los montes y plantíos del común, y de todas las obras públicas de necesidad, utilidad y ornato.

Octavo. Formar las Ordenanzas municipales del pueblo y presentarlas a las Cortes para su aprobación por medio de la Diputación provincial, que las acompañará con su informe.

Noveno. Promover la agricultura, la industria y el comercio, según la localidad y circunstancias de los pueblos, y cuanto les sea útil y beneficioso.

Art.322. Si se ofrecieren obras u otros objetos de utilidad común, y por no ser suficientes los caudales de propios, fuere necesario recurrir a arbitrios, no podrán imponerse éstos sino obteniendo por medio de la Diputación provincial la aprobación de las Cortes. En el caso de ser urgente la obra u objeto a que se destinen, podrán los Ayuntamientos usar interinamente de ellos con el consentimiento de la misma Diputación, mientras recae la resolución de las Cortes. Estos arbitrios se administrarán en todo como los caudales de propios.

Art. 323. Los Ayuntamientos desempeñarán todos estos recargos bajo la inspección de la Diputación provincial, a quien rendirán cuenta justificada cada año de los caudales públicos que hayan recaudado e invertido.

CAPÍTULO II. Del gobierno político de las provincias y de las Diputaciones provinciales.

Art.324. El gobierno político de las provincias residirá en el jefe superior, nombrado por el Rey en cada una de ellas.

Art.325. En cada provincia habrá una Diputación llamada provincial, para promover su prosperidad, presidida por el jefe superior.

Art.326. Se compondrá esta Diputación del presidente, el intendente y de siete individuos elegidos en la forma que se dirá, sin perjuicio de que las Cortes, en lo sucesivo, varíen este número como lo crean conveHISTORIA DEL DERECHO

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niente, o lo exijan las circunstancias, hecha que sea la nueva división de provincias de que trata el art. 11.

Art.327. La Diputación provincial se renovará cada dos años por mitad, saliendo la primera vez el mayor número, y la segunda el menor, y así sucesivamente.

Art.328. La elección de estos individuos se hará por los electores de partido al otro día de haber nombrado los Diputados de Cortes, por el mismo orden con que éstos se nombran.

Art.329. Al mismo tiempo, y en la misma forma, se elegirán tres suplentes para cada Diputación.

Art.330. Para ser individuo de la Diputación provincial se requiere ser ciudadano en el ejercicio de sus derechos, mayor de veinticinco años, natural o vecino de la provincia, con residencia, a lo menos, de siete años, y que tenga lo suficiente para mantenerse con decencia, y no podrá serlo ninguno de los empleados de nombramiento del Rey de que trata el art. 318.

Art.331. Para que una misma persona pueda ser elegida segunda vez, deberá haber pasado, a lo menos, el tiempo de cuatro años después de haber cesado en sus funciones.

Art.332. Cuando el jefe superior de la provincia no pudiere presidir la Diputación, la presidirá el intendente, y, en su defecto, el Vocal que fuere primer nombrado.

Art.333. La Diputación nombrará un secretario, dotado de los fondos públicos de la provincia.

Art. 334. Tendrá la Diputación en cada año, a lo más, noventa días de sesiones, distribuidas en las épocas que más convenga. En la Península deberán hallarse reunidas las Diputaciones para el 1º. de Marzo, y en Ultramar para el 1º. de junio.

Art. 335. Tocará a estas Diputaciones: Primero. Intervenir y aprobar el repartimento hecho a los pueblos de las contribuciones que hubieren cabido a la provincia.

Segundo. Velar sobre la buena inversión de los fondos públicos de los pueblos y examinar sus cuentas, para que con su Vº. Bº. recaiga la

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HISTORIA DEL DERECHO

ANEXOS

aprobación superior, cuidando de que en todo se observen las leyes y reglamentos.

Tercero. Cuidar de que se establezcan Ayuntamientos donde corresponda los haya, conforme a lo prevenido en el art. 310.

Cuarto. Si se ofrecieren obras nuevas de utilidad común de la provincia, o la reparación de las antiguas, proponer al Gobierno los arbitrios que crean más convenientes para su ejecución, a fin de obtener el correspondiente permiso de las Cortes. En Ultramar, si la urgencia de las obras públicas no permitiese esperar la resolución de las Cortes, podrá la Diputación, con expreso asenso del Jefe de la provincia, usar, desde luego, de los arbitrios, dando inmediatamente cuenta al Gobierno para la aprobación de las Cortes. Para la recaudación de los arbitrios, la Diputación, bajo su responsabilidad, nombrará depositario, y las cuentas de la inversión, examinadas por la Diputación, se remitirán al Gobierno para que las haga reconocer y glosar y, finalmente, las pase a las Cortes para su aprobación.

Quinto. Promover la educación de la juventud conforme a los planes aprobados, y fomentar la agricultura la industria y el comercio, protegiendo a los inventores de nuevos descubrimientos en cualquiera de estos ramos.

Sexto. Dar parte al Gobierno de los abusos que noten en la administración de las rentas públicas.

Séptimo. Formar el censo y la estadística de las provincias.

Octavo. Cuidar de que los establecimientos piadosos y de beneficencia llenen su respectivo objeto, proponiendo al Gobierno las reglas que estimen conducentes para la reforma de los abusos que observaren.

Noveno. Dar parte a las Cortes de las infracciones de la Constitución que se noten en la provincia.

Décimo. Las Diputaciones de las provincias de Ultramar velarán sobre la economía, orden y progresos de las misiones para la conversión de los indios infieles, cuyos encargados les darán razón de sus operaciones en este ramo, para que se eviten abusos; todo lo que las Diputaciones pondrán en noticia del Gobierno.

Art.336. Si alguna Diputación abusare de sus facultades, podrá el Rey HISTORIA DEL DERECHO

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suspender a los vocales que la componen, dando parte a las Cortes de esta disposición y de los motivos de ella para la determinación que corresponda; durante la suspensión entrarán en funciones los suplentes.

Art.337. Todos los individuos de los Ayuntamientos y de las Diputaciones de provincia, al entrar en el ejercicio de sus funciones, prestarán juramento, aquéllos en manos del jefe político, donde le hubiere, o en su defecto del alcalde que fuere primer nombrado, y éstos en las del jefe superior de la provincia, de guardar la Constitución política de la Monarquía española, observar las leyes, ser fieles al Rey y cumplir religiosamente las obligaciones de su cargo.

TÍTULO VII.

DE LAS CONTRIBUCIONES CAPÍTULO ÚNICO. Art.338. Las Cortes establecerán o confirmarán anualmente las contribuciones, sean directas o indirectas, generales, provinciales o municipales, subsistiendo las antiguas, hasta que se publique su derogación o la imposición de otras.

Art.339. Las contribuciones se repartirán entre todos los españoles con proporción a sus facultades, sin excepción ni privilegio alguno.

Art.340. Las contribuciones serán proporcionadas a los gastos que se decreten por las Cortes para el servicio público en todos los ramos.

Art.341. Para que las Cortes puedan fijar los gastos en todos los ramos del servicio público y las contribuciones que deban cubrirlos, el Secretario del Despacho de Hacienda las presentará, luego que estén reunidas, el presupuesto general de los que se estimen precisos, recogiendo de cada uno de los demás Secretarios del Despacho el respectivo a su ramo.

Art.342. El mismo Secretario del Despacho de Hacienda presentará con el presupuesto de gastos el plan de contribuciones que deban imponerse para llenarlos.

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HISTORIA DEL DERECHO

ANEXOS

Art.343. Si al Rey pareciere gravosa o perjudicial alguna contribución, lo manifestará a las Cortes por el Secretario del Despacho de Hacienda, presentando al mismo tiempo la que crea más conveniente sustituir.

Art.344. Fijada la cuota de la contribución directa, las Cortes aprobarán el repartimiento de ella entre las provincias, a cada una de las cuales se asignará el cupo correspondiente a su riqueza, para lo que el Secretario del Despacho de Hacienda presentará también los presupuestos necesarios.

Art.345. Habrá una Tesorería general para toda la Nación, a la que tocará disponer de todos los productos de cualquiera renta destinada al servicio del Estado.

Art.346. Habrá en cada provincia una tesorería, en la que entrarán todos los caudales que en ella se recauden para el Erario público. Estas tesorerías estarán en correspondencia con la general, a cuya disposición tendrán todos sus fondos.

Art.347. Ningún pago se admitirá en cuenta al Tesorero general, si no se hiciere en virtud de decreto del Rey, refrendado por el Secretario del Despacho de Hacienda, en el que se expresen el gasto a que se destina su importe y el decreto de las Cortes con que éste se autoriza.

Art.348. Para que la Tesorería general lleve su cuenta con la pureza que corresponde, el cargo y la data deberán ser intervenidos respectivamente por las Contadurías de valores y de distribución de la renta pública.

Art.349. Una instrucción particular arreglará estas oficinas de manera que sirvan para los fines de su instituto.

Art.350. Para el examen de todas las cuentas de caudales públicos habrá una Contaduría mayor de cuentas, que se organizará por una ley especial.

Art.351. La cuenta de la Tesorería general, que comprenderá el rendimiento anual de todas las contribuciones y rentas, y su inversión, luego que reciba la aprobación final de las Cortes, se imprimirá, publicará y circulará a las Diputaciones de provincia y a los Ayuntamientos.

Art.352. Del mismo modo se imprimirán, publicarán y circularán las HISTORIA DEL DERECHO

331

Víctor Hugo Chanduví

cuentas que rindan los Secretarios del Despacho de los gastos hechos en sus respectivos ramos.

Art.353. El manejo de la Hacienda pública estará siempre independiente de toda otra autoridad que aquella a la que está encomendado.

Art.354. No habrá aduanas sino en los puertos de mar y en las fronteras; bien que esta disposición no tendrá efecto hasta que las Cortes lo determinen.

Art.355. La deuda pública reconocida será una de las primeras atenciones de las Cortes, y éstas pondrán el mayor cuidado en que se vaya verificando su progresiva extinción, y siempre el pago de los réditos en la parte que los devengue, arreglando todo lo concerniente a la dirección de este importante ramo, tanto respecto a los arbitrios que se establecieren, los cuales se manejarán con absoluta separación de la Tesorería general, como respecto a las oficinas de cuenta y razón.

TÍTULO VIII

DE LA FUERZA MILITAR NACIONAL CAPÍTULO I De las tropas de continuo servicio.

Art.356. Habrá una fuerza militar nacional permanente, de tierra y de mar, para la defensa exterior del Estado y la conservación del orden interior.

Art.357. Las Cortes fijarán anualmente el número de tropas que fueren necesarias, según las circunstancias, y el modo de levantar la que fuere más conveniente.

Art.358. Las Cortes fijarán asimismo anualmente el número de buques de la marina militar que han de armarse o conservarse armados.

Art.359. Establecerán las Cortes por medio de las respectivas ordenanzas todo lo relativo a la disciplina, orden de ascensos, sueldos, ad332

HISTORIA DEL DERECHO

ANEXOS

ministración y cuanto corresponda a la buena constitución del ejército y armada.

Art.360. Se establecerán escuelas militares para la enseñanza e instrucción de todas las diferentes armas del ejército y armada.

Art.361. Ningún español podrá excusarse del servicio militar, cuando y en la forma que fuere llamado por la ley.

CAPÍTULO II De las Milicias Nacionales Art.362. Habrá en cada provincia cuerpos de milicias nacionales, compuestos de habitantes de cada una de ellas, con proporción a su población y circunstancias.

Art.363. Se arreglará por una ordenanza particular el modo de su formación, su número y especial constitución en todos sus ramos.

Art.364. El servicio de estas milicias no será continuo, y sólo tendrá lugar cuando las circunstancias lo requieran.

Art.365. En caso necesario podrá el Rey disponer de esta fuerza dentro de la respectiva provincia; pero no podrá emplearla fuera de ella sin otorgamiento de las Cortes.

TÍTULO IX

DE LA INSTITUCIÓN PÚBLICA CAPÍTULO ÚNICO. Art.366. En todos los pueblos de la Monarquía se establecerán escuelas de primeras letras, en las que se enseñará a los niños a leer, escribir y contar, y el catecismo de la religión católica, que comprenderá también una breve exposición de las obligaciones civiles.

HISTORIA DEL DERECHO

333

Víctor Hugo Chanduví

Art.367. Asimismo se arreglará y creará el número competente de Universidades y de otros establecimientos de instrucción que se juzguen convenientes para la enseñanza de todas las ciencias, literatura y bellas artes.

Art.368. El plan general de enseñanza será uniforme en todo el Reino, debiendo explicarse la Constitución política de la Monarquía en todas las Universidades y establecimientos literarios donde se enseñen las ciencias eclesiásticas y políticas.

Art.369. Habrá una Dirección general de estudios, compuesta de personas de conocida instrucción, a cuyo cargo estará, bajo la autoridad del Gobierno, la inspección de la enseñanza pública.

Art.370. Las Cortes, por medio de planes y estatutos especiales, arreglarán cuanto pertenezca al importante objeto de la instrucción pública.

Art.371. Todos los españoles tienen libertad de escribir, imprimir y publicar sus ideas políticas sin necesidad de licencia, revisión o aprobación alguna anterior a la publicación, bajo las restricciones y responsabilidad que establezcan las leyes.

TÍTULO X

DE LA OBSERVANCIA DE LA CONSTITUCIÓN, Y MODO DE PROCEDER PARA HACER VARIACIONES EN ELLA CAPÍTULO ÚNICO Art.372. Las Cortes, en sus primeras sesiones, tomarán en consideración las infracciones de la Constitución que se les hubieren hecho presentes, para poner el conveniente remedio y hacer efectiva la responsabilidad de los que hubieran contravenido a ella.

334

HISTORIA DEL DERECHO

ANEXOS

Art.373. Todo español tiene derecho a representar a las Cortes o al Rey para reclamar la observancia de la Constitución.

Art.374. Toda persona que ejerza cargo público, civil, militar o eclesiástico, prestará juramento, al tomar posesión de su destino, de guardar la Constitución, ser fiel al Rey y desempeñar debidamente su encargo.

Art.375. Hasta pasados ocho años después de hallarse puesta en práctica la Constitución en todas sus partes, no se podrá proponer alteración, adición ni reforma en ninguno de sus artículos.

Art.376. Para hacer cualquier alteración, adición o reforma en la Constitución será necesario que la diputación que haya de decretarla definitivamente venga autorizada con poderes especiales para este objeto.

Art.377. Cualquiera proposición de reforma en algún artículo de la Constitución deberá hacerse por escrito, y ser apoyada y firmada, a lo menos, por veinte Diputados.

Art.378. La proposición de reforma se leerá por tres veces, con el intervalo de seis días de una a otra lectura, y después de la tercera se deliberará si ha lugar a admitirla a discusión.

Art.379. Admitida a discusión, se procederá en ella bajo las mismas formalidades y trámites que se prescriben para la formación de las leyes, después de los cuales se propondrá a la votación si ha lugar a tratarse de nuevo en la siguiente diputación general, y para que así quede declarado, deberán convenir las dos terceras partes de los votos.

Art.380. La diputación general siguiente, previas las mismas formalidades en todas sus partes, podrá declarar en cualquiera de los dos años de sus sesiones, conviniendo en ello las dos terceras partes de votos, que ha lugar al otorgamiento de poderes especiales para hacer la reforma.

Art.381. Hecha esta declaración, se publicará y comunicará a todas las provincias, y según el tiempo en que se hubiere hecho, determinarán las Cortes si ha de ser la diputación próximamente inmediata o la siguiente a ésta la que ha de traer los poderes especiales.

Art.382. Estos serán otorgados por las juntas electorales de provincia, añadiendo a los poderes ordinarios la cláusula siguiente: “Asimismo les otorgan poder especial para hacer en la Constitución la reforma de que trata el decreto de las Cortes, cuyo tenor es el siguiente: (Aquí el decreto HISTORIA DEL DERECHO

335

Víctor Hugo Chanduví

literal.) Todo con arreglo a lo prevenido por la misma Constitución. Y se obligan a reconocer y tener por constitucional lo que en su virtud establecieren.”

Art.383. La reforma propuesta se discutirá de nuevo, y si fuere aprobada por las dos terceras partes de Diputados, pasará a ser ley constitucional, y como tal se publicará en las Cortes.

Art.384. Una diputación presentará el decreto de reforma al Rey para que la haga publicar y circular a todas las autoridades y pueblos de la Monarquía.

Cádiz, 18 de Marzo de 1812.--Vicente Pascual, Diputado por la ciudad de Teruel, presidente.--(Siguen las firmas de los Sres. Diputados)--José María Gutiérrez de Terán, Diputado por Nueva España, secretario.-José Antonio Navarrete, Diputado por el Perú, secretario.-José de Zorraquin, Diputado por Madrid, secretario.-Joaquín Díaz Caneja, Diputado por León, secretario.”

Por tanto, mandamos a todos los españoles nuestros súbditos, de cualquiera clase y condición que sean, que hayan y guarden la Constitución inserta, como ley fundamental de la Monarquía, y mandamos asimismo a todos los Tribunales, Justicias, Jefes, Gobernadores y demás Autoridades, así civiles como militares y eclesiásticos, de cualquiera clase y dignidad, que guarden y hagan guardar, cumplir y ejecutar la misma Constitución en todas sus partes.

Tendréislo entendido y dispondréis lo necesario a su cumplimiento, haciéndolo imprimir, publicar y circular.-Joaquín de Mosquera y Figueroa, presidente.-Juan Villavicencio.-Ignacio Rodríguez de Rivas.-El Conde del Abisbal.

En Cádiz a 19 de Marzo de 1812.- A. D. Ignacio de la Pezuela.

336

HISTORIA DEL DERECHO

Contenido INTRODUCCIÓN

5

PRÓLOGO

7

CAPÍTULO PRIMERO 1.1. ASPECTOS GENERALES

13 13

1.2. DERECHO CANÓNICO

14

1.

HISTORIA Y DERECHO

CAPÍTULO SEGUNDO 2.

APORTE HISTÓRICO-JURÍDICO DE LAS ANTIGUAS CULTURAS

2.1. LA MESOPOTAMIA 2.2. LOS SUMERIOS 2.3. ACADIOS Y BABILONIOS 2.4. El CÓDIGO DE HAMMURABI 2.5. COMPARACIÓN CON LA LEY MOSAICA 2.6. ASIRIOS Y CALDEOS

HISTORIA DEL DERECHO

21 23 23 24 25 28 28 337

2.7. LOS FENICIOS 2.8. LOS EGIPCIOS 2.9. LOS HEBREOS 2.10. LOS PERSAS 2.11. LA INDIA 2.12. CHINA 2.13. LOS GRIEGOS 2.14. LA CIVILIZACIÓN CRETOMICÉNICA 2.15. LAS POLIS 2.16. LAS GUERRAS MÉDICAS 2.17. EL SIGLO DE PERICLES 2.18. LOS DIOSES DEL OLIMPO 2.19. LOS ROMANOS 2.20. MONARQUÍA Y REPÚBLICA 2.21. CONQUISTAS Y EXPANSIÓN DEL IMPERIO ROMANO 30 2.22. LAS GUERRAS CIVILES 2.23. EL IMPERIO ROMANO 2.24. EL PRINCIPADO 2.25. DOMINADO Y DECADENCIA 2.26. LA EDAD MEDIA 2.27. LAS INVASIONES BÁRBARAS 2.28. CARLOMAGNO 2.29. EL FEUDALISMO 2.30. POSESIONES Y PODER 2.31. SEÑORES Y VASALLOS 2.32. LA VIDA EN EL MEDIOEVO 2.33. LA IGLESIA – LOS PRIMEROS TIEMPOS 2.34. LA IGLESIA Y EL PODER 2.35. LAS CRUZADAS

338

HISTORIA DEL DERECHO

29 31 33 35 35 36 36 36 37 37 38 38 38 39 39 40 40 40 41 41 42 42 43 43 44 45 45 46 46

CAPÍTULO TERCERO DERECHO ROMANO

49

3.1. CORPUS IURIS CIVILIS

51

3.2. FUENTES DEL DERECHO DESDE LA FUNDACIÓN DE ROMA HASTA LAS XII TABLAS

51

3.3. FUENTES DE CONOCIMIENTO

51

3.4. ANTECEDENTES

53

3.5. ALFONSO X EL SABIO 3.6. LAS SIETE PARTIDAS

55 56

3.7. MANIFESTACIONES CULTURALES DE LA REPÚBLICA ROMANA Y SU HELENIZACIÓN

57

3.8. ARTE

58

3.9. LITERATURA

58

3.10. MITOLOGÍA Y RELIGIÓN

58

3.11. LA EDUCACIÓN

59

3.12. EL FIN DE LA REPÚBLICA

59

3.13. EL IMPERIO ROMANO

62

3.14. LA GUERRA GÓTICA (535-554)

73

3.15. ROMA BIZANTINA (554-727)

74

3.16. LOS LOMBARDOS (568-774)

77

3.17. LA ALTA EDAD MEDIA

78

3.18. ROMA PONTIFICIA (desde el 727)

78

3.19. IMPERIO CAROLINGIO (774-843)

80

3.20. LA NOBLEZA FEUDAL ROMANAY EL “SIGLO DE HIERRO DEL PONTIFICADO” (Siglo X)

81

3.21. EL SACRO IMPERIO ROMANO GERMÁNICOY EL CESAROPAPISMO MEDIEVAL (DESDE LA SEGUNDA MITAD DEL SIGLO X)

82

3.

HISTORIA DEL DERECHO

339

3.22. LA BAJA EDAD MEDIA

83

3.23. GREGORIO VII E INOCENCIO III: LATEOCRACIA PONTIFICIA UNIVERSAL

84

3.24. LOS MOVIMIENTOS COMUNALES POPULARES DE LA BAJA EDAD MEDIA: LA COMUNA ROMANA

85

3.25. ROMA, CENTRO DE PEREGRINACIÓN MEDIEVAL

86

3.26. EL CAUTIVERIO DE AVIÑÓN Y LA AVENTURA DE COLA DI RIENZO

86

3.27. EL RETORNO DEL PAPA A ROMA Y EL CISMA DE OCCIDENTE

88

3.28. ÉPOCA MODERNA

89

3.29. ROMA, CENTRO DEL RENACIMIENTO ARTÍSTICO ITALIANO

90

3.30. ROMA Y LA POLÍTICA ITALIANA DEL RENACIMIENTO

91

3.31. ROMA, BASTIÓN DE LA CONTRARREFORMA (SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XVI)

94

3.32. EL SIGLO XVII: LA ÉPOCADEL BARROCO Y LA DECLINACIÓN DE LA INFLUENCIA PONTIFICIA EN EUROPA

97

3.33. LOS INTENTOS DE MODERNIZACIÓN DE LOS ESTADOS PONTIFICIOS DURANTE EL SIGLO XVIII

99

3.34. ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

101

3.35. SIGLOS XVIII Y XIX

102

CAPÍTULO CUARTO 4.

EL IMPERIO INCAICO

4.1. INSTITUCIONES

105 105

4.5. CULTURAS PRE INCAS

107 117 125 125

4.6. IMPRESIONANTE RED DE COMUNICACIONES

127

4.7. HISTORIA DEL IMPERIO INCAICO - ORÍGENES Y EXPANSIÓN

129

4.2. FUENTES 4.3. DERECHO PENAL INCAICO 4.4. DERECHO PROCESAL PENAL

340

HISTORIA DEL DERECHO

CAPÍTULO QUINTO 5.

133 134

DERECHO INDIANO

5.1. EL DERECHO INDIANO: INICIO EN EL PERÚ

136 142

5.2. LA TEORÍA DE OSTIENSE 5.3. LA CORRIENTE DE SANTO TOMÁS DE AQUINO

144 146

5.4. LAS FUENTES DIRECTAS DEL DERECHO INDIANO 5.5. LAS FUENTES INDIRECTAS DEL DERECHO INDIANO

147 148 151

5.6. CARACTERÍSTICAS Y VIGENCIA DE LA LEY DE INDIAS 5.7. EL PROCESO DE LA RECOPILACIÓN LEGAL 5.8. ORDEN DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE INDIAS

5.11. EL DERECHO POLÍTICO INDIANO

153 154 155

5.12. INDEPENDENCIA Y PROCESO DE CODIFICACIÓN DEL PERÚ DEL SIGLO XIX

159

5.9. REALIDAD JURÍDICA INDIANA 5.10. LA LITERATURA JURÍDICA

CAPÍTULO SEXTO 6.

CÁDIZ Y SU APORTE AL CONSTITUCIONALISMO: CONTEXTO HISTÓRICO

171

6.2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

171 177

6.3. EL LIBERALISMO EUROPEO Y LA REVOLUCIÓN FRANCESA

182

6.4. LAS SESIONES DE LAS CORTES EXTRAORDINARIAS Y GENERALES DE CÁDIZ

185

6.1. CONSTITUCIONALISMO Y ACONTECIMIENTOS DE LAS CORTES DE CÁDIZ

186 186

6.5. CARÁCTER DE LA CONSTITUCIÓN 6.6. LOS DEBATES

6.8. PRINCIPIOS

190 192

6.9. ORGANISMOS CONSTITUCIONALES

192

6.7. CARACTERÍSTICASDE LA CARTADE 1812

HISTORIA DEL DERECHO

341

CAPÍTULO SÉPTIMO 7.1. LA CONSTITUCIÓN DE 1812

199 199

7.2. PRIMERAS MANIFESTACIONES DE LA CONSTITUCIÓN GADITANA EN EL PERÚ

201

7.

EL CONSTITUCIONALISMO EN EL PERÚ DEL SIGLO XIX

7.3. CONSTITUCIÓN DE 1823 7.4. CONSTITUCIÓN DE 1826 7.5. CONSTITUCIÓN DE 1828 7.6. CONSTITUCIÓN DE 1834

202 207 210 216

7.8. ESTATUTO PROVISORIO DE 1855

220 224

7.9. CONSTITUCIÓN DE 1856

225

7.10. CONSTITUCIÓN DE 1860

227

7.7. CONSTITUCIÓN DE 1839

CAPÍTULO OCTAVO

8.2. LA CONSTITUCIÓN DE 1979

231 231 233

8.3. LA CONSTITUCIÓN DE 1993

245

8.4. UNICAMERALIDAD O BICAMERALIDAD EN EL PERÚ 8.5. ESTADO MODERNO

249 254

BIBLIOGRAFÍA

257

ANEXOS

261

CONSTITUCIÓN DE BAYONA DE 1808

261

CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ DE 1812

279

Contenido

337

8.

CONSTITUCIONES DEL SIGLO XX

8.1. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1933

342

HISTORIA DEL DERECHO