Prawna ochrona konkurencji Tom 2 by IKMP SAPERE AUDE

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI

Tom 2

MONOGRAFIA NAUKOWA Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE Warszawa, kwiecień 2015 roku

Projekt okładki: Marta Sobiecka Redakcja: Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Recenzenci:

doc. dr Małgorzata Modrzejewska dr Jarosław Turłukowski dr Joanna Leska-Ślęzak dr Bartosz Targański dr Jarosław Ślęzak

ISBN: 978-83-64552-08-3 Copyright by Wydawnictwo Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE Wszelkie prawa zastrzeżone. Żadna część tej książki nie może być powielana, ani rozpowszechniana za pomocą urządzeń elektronicznych, mechanicznych, kopiujących, nagrywających i innych – bez pisemnej zgody Autorów i Wydawcy.

Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE działające przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 00-927 Warszawa

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Spis treści MARKETING, PROMOCJA, REKLAMA - ISTOTA, POJĘCIE, RÓŻNICE (MARTA SOBIECKA) ..................................................... 8 REKLAMA WPROWADZAJĄCA W BŁĄD (MIKOŁAJ ŚLĘZAK) ......................................................................... 33 REKLAMA PORÓWNAWCZA (MARTA SOBIECKA, MIKOŁAJ ŚLĘZAK) ................................... 47 REKLAMA SPRZECZNA Z PRZEPISAMI PRAWA I DOBRYMI OBYCZAJAMI (JAKUB WIECH).................................................. 65 REKLAMA UKRYTA (KONRAD RÓŻOWICZ, MONIKA RÓŻOWICZ) .......................... 76 REKLAMA INGERUJĄCAW SFERĘ ŻYCIA PRYWATNEGO (EWA PAWŁOWSKA) ...................................................................... 94 REKLAMA INTERNETOWA (MAREK PORZEŻYŃSKI) ......... 113

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Szanowni Czytelnicy,

mamy przyjemność oddać w Państwa ręce kolejną serię monografii naukowych powstałą dzięki wytężonej pracy Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE działającego przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.

Całość serii pt. „PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI” składać się będzie z trzech tomów.

Chcielibyśmy podziękować wszystkim Recenzentom za ich cenne uwagi i nieocenioną pomoc w realizacji niniejszej publikacji.

Redaktorzy

Warszawa, kwiecień 2015 roku

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

MARTA SOBIECKA 1

MARKETING, PROMOCJA, REKLAMA – ISTOTA, POJĘCIE, RÓŻNICE

Słowa kluczowe: marketing, reklama, promocja Keywords: marketing, advertising, promoting

STRESZCZENIE Marketing jest dziedziną nauki, która przez dłuższy czas miała charakter uogólnionej praktyki. Czymś innym jest promocja i reklama. Promocja to forma społecznej komunikacji w dziedzinie zaspokajania potrzeb materialnymi oraz intelektualnymi wytworami pomysłowości i przedsiębiorczości, a reklama to płatne, publiczne, skierowane do wielu osób ogłoszenie o charakterze perswazyjnego przekazu. Tym, co odróżnia reklamę od promocji to fakt, że reklama oferuje uzasadnienie zakupu, zaś promocja oferuję zachętę do zakupu.

EXTRACT Marketing is that kind of science that for long time had more practical than theoretical background. Promoting and advertising are quite different. Promoting is the form of social communication oriented towards satisfying the needs, while advertising is paid, public and persuasive form of broadcasting business messages to consumers. Advertising is the explanation of buying, while promoting is an incentive to buy.

Studentka IV roku jednolitych studiów magisterskich na kierunku Prawo na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, studentka II roku studiów magisterskich na kierunku Metody Ilościowe w Ekonomii i Systemy Informacyjne w Szkole Głównej Handlowej w Warszawie, absolwentka studiów licencjackich International Economics w Szkole Głównej Handlowej w Warszawie dofinansowanych ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego. Stypendystka Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w roku akademickim 2014/2015. Wielokrotna stypendystka Rektora UW oraz Rektora SGH. Obecny prezes i założycielka Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej Sapere Aude działającego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. W polu jej zainteresowań badawczych znajdują się: prawo Unii Europejskiej, prawo finansów publicznych, ekonomiczna analiza prawa, prawo cywilne oraz prawo handlowe.

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

WPROWADZENIE Niniejszy artykuł stanowi próbę klaryfikacji relacji między pojęciami takimi jak marketing, promocja i w szczególności reklama. Rozdział ma charakter wstępny i ma na celu uzupełnienie analizy prawnej dokonanej przez poszczególnych autorów w następnych rozdziałach o ekonomiczne rozważania dotyczące marketingu, jego definicji, rozwoju, wad i zalety oraz promocji, również kładąc nacisk na jej wady i zalety, a także, co najważniejsze, reklamy. Część dotycząca marketingu i promocji ma charakter wstępny. Jej celem jest pokazanie różnic między tymi pojęciami a reklamą. Najwięcej uwagi poświęcone zostanie pojęciu reklamy. W sposób szczegółowy ukazane zostaną: historia reklamy, jej cele, funkcje i elementy. Na tym skończą się rozważania zakorzenione w naukach ekonomicznych. Następnie krótko zostaną zarysowane zagadnienia dotyczące reklamy ważne z perspektywy powszechnie obowiązującego prawa. W artykule nie pojawi się jednak analiza przesłanek reklamy prawnie zakazanej i dozwolonej, ponieważ te kwestie omawiają poszczególni autorzy w następnych rozdziałach niniejszej monografii. Wywód zostanie podsumowany ekonomicznymi przyczynami zwalczania nieuczciwej konkurencji w zakresie aktywności reklamowej. Pojęcie gospodarka obejmuje cel i treść działalności gospodarczej, instytucje i mechanizmy gospodarowania, zasoby i efekty oraz zasady ich rozdysponowania2. Gospodarka rynkowa to system gospodarowania, którego najważniejszymi cechami są oparcie na rynkowym mechanizmie samoregulacji oraz daleko idąca specjalizacja m.in. czynności produkcyjnych, handlowych i usługowych.3 Stale wzrastająca produkcja i przewaga podaży nad popytem będące konsekwencją zmiany jakościowej, jaka się dokonała na przestrzeni lat, mianowicie przejścia od rynku dostawcy do rynku nabywcy – konsumenta, spowodowały

trudności

zbyciem

towarów

czy

usług

rynku.

Wolumen

wyprodukowanych dóbr był wyższy niż możliwości nabywcze ludności.4 Wobec nieprzydatności dawnych sposobów postępowania przedsiębiorstw, zaczęły powstawać i upowszechniać się nowe zasady działania, które doprowadziły do powstania marketingu. 5

Szerzej m.in. T. Sztucki, Marketing. W pytaniach i odpowiedziach., Warszawa 1998, s. 18 - 19 Tak m.in. T. Sztucki, Marketing. W pytaniach i odpowiedziach., Warszawa 1998, s. 19 - 20 4 Szerzej: Kompendium wiedzy o marketingu, pod red. B. Pilarczyk i H. Mruka, Warszawa 2006, s. 11 - 25 5 Rozpowszechnianie się marketingu spowodował zespół przyczyn: trudności ze sprzedażą produktów, rosnące zagrożenie ze strony konkurentów, zwiększone ryzyko wynikające z konieczności angażowania znacznych kapitałów przy zmienności potrzeb oraz wysokiej zmienności i elastyczności produkcji i sprzedaży, rozwój masowych środków przekazu informacji, wzrost siły nabywczej konsumentów. 3

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Marketing „obejmuje zespół zasad, reguł i metod prowadzenia działalności gospodarczej, których poznanie i prawidłowe stosowanie zmniejsza ryzyko nietrafnej produkcji i sprzedaży oraz umożliwia uzyskiwanie przewagi w konkurencji z innymi przedsiębiorcami”6. Czymś innym jest promocja i reklama. Promocja powinna być rozumiana jako „forma społecznej komunikacji w dziedzinie zaspokajania potrzeb materialnymi oraz intelektualnymi wytworami pomysłowości i przedsiębiorczości.”7 Promocja jest to marketingowe oddziaływanie na klientów i potencjalnych nabywców. W zakres pojęcia promocja wchodzi wiele technik marketingowych, w tym reklama8. Reklama to „wszelka płatna forma nieosobowego przedstawiania i popierania towarów, usług lub idei przez określonego nadawcę.”9 Reklama to „płatne, publiczne, skierowane do wielu osób ogłoszenie o charakterze perswazyjnego przekazu”10. Reklama jest integralną częścią marketingu i promocji. Całość działalności marketingowej z wyjątkiem reklamy nazywa się promocją sprzedaży11.

ROZWÓJ MARKETINGU Zdaniem N. Pazio marketing jest dziedziną nauki, która przez dłuższy czas miała charakter uogólnionej praktyki.12 Jeszcze pod koniec XX wieku można było spotkać się ze stwierdzeniem, że marketing w 80% to sztuka, zaś jedynie 20% to nauka. Obecnie wydaje się, że proporcje te uległy zrównaniu. Początki marketingu to wczesne lata dwudzieste XX wieku. Oczywiście korzenie sięgają wcześniej. W 1905 roku W. Kreusi rozpoczął wykładać marketing produktów na Uniwersytecie Pensylwania, a w 1910 roku R. Butler zaczął wykładać metody marketingowe na Uniwersytecie Wisconsin.13

T. Sztucki, Marketing. W pytaniach i odpowiedziach., Warszawa 1998, s. 38 - 40 T. Sztucki, Marketing. W pytaniach i odpowiedziach., Warszawa 1998, s. 162 - 167 8 J. Sutherland, D. Canwell, Klucz do marketingu. Najważniejsze teorie, pojęcia, postaci., Warszawa 2008, s. 205 9 Za: Z. Bajka, Krótka historia reklamy na świecie i w Polsce, Zeszyty Prasopoznawcze, nr 3 – 4 / 1993, s. 17 10 J. Sutherland, D. Canwell, Klucz do marketingu. Najważniejsze teorie, pojęcia, postaci., Warszawa 2008, s. 220 11 J. Sutherland, D. Canwell, Klucz do marketingu. Najważniejsze teorie, pojęcia, postaci., Warszawa 2008, s. 206 12 N. Pazio, Marketing. Teoria pragmatyczna., Warszawa 2013, s. 15 i nast. 7

Za: N. Pazio, Marketing. Teoria pragmatyczna., Warszawa 2013, s. 15

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

B. Ballardini podkreśla jednak, że marketing istnieje od dwóch tysięcy lat. Jego zdaniem marketing to forma „zestrajania produkcji i konsumpcji”14 i jako mechanizm pełniący taką rolę istnieje od dawna. „Włoski autor, prezentuje zupełnie nowe, alternatywne spojrzenie na marketing. Jego zdaniem Kościół od momentu powstania bezbłędnie tworzy podwaliny i reguły marketing-mixu, które są powielane kilka wieków później przez speców od marketingu, reklamy i PR-u, święcie przekonanych, że to oni są ich autorami. Kościół w książce Ballardiniego to świetnie zorganizowana „Korporacja”, rządzona przez Centralę (Stolicę Apostolską), której pierwszym produkt managerem był Paweł z Tarsu genialnie posługujący sięnarzędziami marketingu bezpośredniego, choćby takim jak mailing do liderów opinii (Listy do Tesaloniczan, Koryntian, Galatów, Rzymian, Filipian, Efezjan, Kolosan). W niezwykle spójnej koncepcji autora konsumenci to wierni, religia katolicka to produkt, inne zaśreligie i wyznania to konkurencja, którą należy zwalczać lub niszczyć (nawet dosłownie, jak działo się to podczas wojen religijnych czy działalności Wielkiej Inkwizycji). Nim w XX wymyślono, że eventy czy animacje w punkcie sprzedaży, gadżety, plakaty lub dżingle reklamowe mogą skutecznie nakręcić sprzedaż, Kościół – przekonuje Ballardini - miał ich odpowiedniki dużo wcześniej w postaci liturgii, obrazków świętych i ikon, kiczowatej sztuki sakralnej czy psalmów („Pan jest Pasterzem moim” to wysokiej klasy dżingiel reklamowy właśnie).”15

DEFINICJE MARKETINGU Marketing jest pojęciem złożonym i wielowymiarowym 16. Najogólniej mówiąc marketing to „działalność wykorzystująca określony zestaw narzędzi do oddziaływani przedsiębiorstwa na rynek, zwany marketing mixem.”17 Jednak w miarę rozwoju marketingu, który był następstwem rozwoju stosunków rynkowych, ewoluowała także jego definicja 18, co pokazuje poniższe zestawienie:

B. Ballardini, Jezus i biel stanie się jeszcze bielsza – jak Kościół wymyślił marketing, Warszawa 2008, s.11 http://www.proto.pl/PR/Pdf/recenzja_kosciol.pdf 16 Szerzej: H. Mruk, B. Pilarczyk, M. Sławińska, Marketing. Koncepcje – strategie-trendy., Poznań 2012, s. 11 33 17 N. Pazio, Marketing. Teoria pragmatyczna., Warszawa 2013, s. 15 18 Ciekawy wybór 72 definicji marketingu można znaleźć na stronie: heidicohen.com/marketing-definition/ 15

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2



R. Butler (1911) – marketing to aktywizacja sprzedaży dóbr i usług19



Amerykańskie Towarzystwo Marketingu (1935) – marketing to przejaw działalności biznesowej skierowującej strumień produktów i usług od producentów do konsumentów20



Amerykańskie Stowarzyszenia Marketingu21 (1941) – marketing to prowadzenie działalności gospodarczej skierowanej i odnoszącej się do przepływu towarów i usług od producenta do konsumenta lub użytkownika22



Ph. Kotler (1967) – koncepcja marketingu jest filozofią biznesu, która powstała w wyniku zmian poprzednich koncepcji (produkcyjnej i sprzedażowej)23



Amerykańskie Stowarzyszenie Marketingu (1985) – marketing to proces planowania i realizacji koncepcji produktu (idei, dóbr i usług), cen, promocji oraz dystrybucji, prowadzący do wymiany, dzięki której osiągane są cele jednostek oraz organizacji24



Ph. Kotler (1990) – marketing jest procesem społecznym i zarządczym, dzięki któremu konkretne jednostki i grupy otrzymują to, co potrzebują i pragną osiągnąć poprzez tworzenie, oferowanie i wymianę z innymi jednostkami i grupami produktów posiadających wartość25



T. Sztucki (1992) – marketing to system osiągania sukcesów na rynku dzięki orientacji na nabywców, ciągłemu badaniu i poznawaniu potrzeb, wytwarzaniu produktów najlepiej zaspokajających istniejące i pobudzone potrzeby oraz dostarczaniu produktów nabywcom wraz z informacją i promocją – we właściwym czasie, właściwych miejscach i po odpowiednich cenach26



I. Penc (1997) – marketing to zintegrowany system odkrywania i rentownego zaspokajania potrzeb konsumenta, sposób zdobywania rynku i życia z zysku zgodnie z wymogami etyki i moralności27

Za: N. Pazio, Marketing. Teoria pragmatyczna., Warszawa 2013, s. 17 - 18 Za: H. Mruk, B. Pilarczyk, M. Sławińska, Marketing. Koncepcje – strategie-trendy., Poznań 2012, s. 16 21 Warto zwrócić uwagę na fakt, że American Marketing Association prowadzi anglojęzyczną bazę „wspólnego” języka marketingowego, którą opisuje w następujący sposób: “The Common Language in Marketing website is an ongoing and comprehensive encyclopedia of globally relevant and standardized marketing terms, activities, metrics, and systems. This open-source, curated library of definitions combines the insights of leading marketing academics, industry trade associations, and subject matter experts with input from the broader community.” za: http://www.marketing-dictionary.org/ama 22 Za: H. Mruk, B. Pilarczyk, M. Sławińska, Marketing. Koncepcje – strategie-trendy., Poznań 2012, s. 16 23 Za: N. Pazio, Marketing. Teoria pragmatyczna., Warszawa 2013, s. 17 - 18 24 Za: H. Mruk, B. Pilarczyk, M. Sławińska, Marketing. Koncepcje – strategie-trendy., Poznań 2012, s. 16 25 Za: N. Pazio, Marketing. Teoria pragmatyczna., Warszawa 2013, s. 17 - 18 26 Za: N. Pazio, Marketing. Teoria pragmatyczna., Warszawa 2013, s. 17 - 18 27 Za: N. Pazio, Marketing. Teoria pragmatyczna., Warszawa 2013, s. 17 - 18 20

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2



J.J. Lambin (1998) – marketing jest procesem społecznym nastawionym na zaspokajanie potrzeb i wymagań jednostek i organizacji w drodze wolnej wymiany, w warunkach konkurencji, produktów i usług dostarczających wartości dla nabywcy28



Ph. Kotler (1998) – marketing to spełnianie wymagań z zyskiem29



Amerykańskie Stowarzyszenie Marketingu (2004) – marketing to funkcja organizacji oraz zbiór procesów tworzenia, komunikowania i dostarczania wartości klientom, a także zarządzania relacjami z klientami w sposób przynoszący korzyść organizacji i akcjonariuszom30



Amerykańskie Stowarzyszenie Marketingu (2007, 2013) – marketing to działalność, zespół instytucji i procesy tworzenia, przekazywania, dostarczania i wymiany ofert, które mają wartość dla klientów, partnerów i społeczeństwa31



Ph. Kotler (2012) – marketing to nauka i sztuka odkrywania, tworzenia i dostarczania wartości w celu zaspokojenia potrzeb rynku docelowego z zyskiem32

Analizując pojęcie marketingu, nie sposób zapomnieć o pojęciu antymarketingu. Jest to „postępowanie nierzetelnych przedsiębiorców, którzy działają niezgodnie z koncepcją, zasadami i metodami marketingu, a więc nie spełniają swych funkcji rozpoznawania i jak najlepszego zaspokajania potrzeb nabywców.”33 Oczywiście działania antymarketingowe wypaczają istotę marketingu, ponieważ dążą do manipulowania nabywcami i skłaniania ich do kupowania mało wartościowych dóbr i usług przedstawianych w nieuczciwy sposób jako wyroby pełnowartościowe.

J.J. Lambin, Strategiczne zarządzanie marketingowe, Warszawa 2001, s. 76 Rzeczpospolita z dnia 5.10.1998 30 Za: H. Mruk, B. Pilarczyk, M. Sławińska, Marketing. Koncepcje – strategie-trendy., Poznań 2012, s. 16 31 Za: https://www.ama.org/AboutAMA/Pages/Definition-of-Marketing.aspx 32 „Marketing – the process by which companies create value for customers and build strong customer relationship i order to capture value from customers in return.” Ph. Kotler, G. Armstrong, Principles of marketing, Londyn 2014, s. 27 33 Szerzej: T. Sztucki, Marketing. W pytaniach i odpowiedziach., Warszawa 1998, s. 48 29

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

WADY I ZALETY MARKETINGU Zalety marketingu można podzielić na dwie grupy: zalety z punktu widzenia klientów i konsumentów oraz zalety z punktu widzenia przedsiębiorstw.34 Z punktu widzenia klientów i konsumentów warto zwrócić uwagę na następujące zalety: 

marketing to działania ukierunkowane na poznanie potrzeb i preferencji społeczeństwa oraz na ich zaspokojenie35



marketing przyczynia się do wzbogacenia, ulepszenia oraz zwiększenia różnorodności dóbr i usług dostępnych na rynku



marketing przyczynia się do przyspieszenia zaspokajani potrzeb dzięki kredytowi konsumpcyjnemu oraz rozwojowi sytemu ratalnego



zwiększenie ilości i jakości informacji, jakimi dysponują konsumenci o oferowanych na rynku dobrach i usługach.

Z punktu widzenia przedsiębiorcy marketing ma następujące zalety: 

marketing przyczynia się do zdobywania przewagi konkurencyjnej nad rywalami



marketing umożliwia rozwój firm



marketing narzuca dyscyplinę myślenia i podejmowania racjonalnych decyzji



marketing jest stymulatorem stosowania technik planistycznych.

Jeżeli chodzi o wady marketingu, to należy podkreślić następujące: 

marketing przyczynia się do lansowania konsumpcyjnego stylu życia



marketing skraca cykl obecności produktów na rynku



marketing przyczynia się do występowania zjawiska nadfunkcjonalności opakowań36



marketing przyczynia się do frustracji biedniejszych warstw społeczeństwa.

Opracowanie na podstawie: N. Pazio, Marketing. Teoria pragmatyczna., Warszawa 2013, s. 20 - 21 Warto rozróżnić trzy pojęcia: needs – „states of deprivation”, wants – „the form human needs take as they are shaped by culture and individual personality”, oraz demand s– “human wants that are backed by buying power”. Za: Ph. Kotler, G. Armstrong, Principles of marketing, Londyn 2014, s. 28 36 Tzn. towary nawet o niskiej jednostkowej cenie, w celu zachęcenia do ich nabycia, pakowane SA w ekskluzywne opakowania, np. maslane ciasteczka zapakowane w metalowe pudełka. 35

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

PROMOCJA Promocja to forma społecznej komunikacji w dziedzinie zaspokajania potrzeb materialnymi oraz intelektualnymi wytworami ludzkiej pomysłowości, przedsiębiorczości, aktywności gospodarczej itp.37 Promocja jest to marketingowe oddziaływanie na klientów i potencjalnych nabywców, które polega na dostarczaniu informacji, argumentacji, obietnic i zachęty, skłaniających do kupna oferowanych produktów i usług. Promocja sprzyja również wytwarzaniu przychylnej opinii o produkujących je i sprzedających przedsiębiorstwach.38 . Jest ona określana jako aktywizacja sprzedaży, bowiem za jej pomocą firmy przekazują na rynek pożądane informacje. Samo sformułowanie promocja pochodzi od łac. promotio, które oznacza popieranie, sprzyjanie, lansowanie czy pobudzanie, dlatego promocję można zdefiniować jako zespół środków, za pomocą których przedsiębiorstwo informuje o firmie oraz o cechach produktu i przekonuje nabywców do zakupu.39 Promocja powinna zwiększać wiedzę na temat danej firmy jak i samej firmy, w celu stworzenia dla nich preferencji na rynku. Jest to, więc sposób komunikowania się firmy z jej otoczeniem, który ma się w rezultacie przyczynić do zwiększenia popytu na towary, sprzedawane przez daną firmę. 40. A.Sznajder41 uznaje promocję za pozacenową formę konkurencji. Jego zdaniem znaczenie promocji dla przedsiębiorstwa zależy od różnych czynników, wśród których do najważniejszych należą: - zamierzenia przedsiębiorstwa stosunku do danego rynku, 37

Tak: J. Sutherland, D. Canwell, Klucz do marketingu. Najważniejsze teorie, pojęcia, postaci., Warszawa 2008, s. 205 oraz Encyklopedia biznesu: „Promocja jest to sposób komunikowania się przedsiębiorstwa z rynkiem, który ma się przyczynić do zwiększenia popytu na wyroby przedsiębiorstwa i zmniejszenia elastyczności tego popytu. Jest marketingowym przedsięwzięciem obejmującym szereg działań mających na celu wpływanie na klientów i potencjalnych nabywców polegającym na dostarczeniu informacji, argumentacji, obietnic oraz zachęty, skłaniających do kupowania oferowanych produktów jak również wytwarzających przychylną opinię o przedsiębiorstwach przemysłowych, handlowych i usługowych.” dostępna on-line http://mfiles.pl/pl/index.php/Promocja 38 Tak: J. Sutherland, D. Canwell, Klucz do marketingu. Najważniejsze teorie, pojęcia, postaci., Warszawa 2008, s. 205 oraz Encyklopedia biznesu: „Promocja jest to sposób komunikowania się przedsiębiorstwa z rynkiem, który ma się przyczynić do zwiększenia popytu na wyroby przedsiębiorstwa i zmniejszenia elastyczności tego popytu. Jest marketingowym przedsięwzięciem obejmującym szereg działań mających na celu wpływanie na klientów i potencjalnych nabywców polegającym na dostarczeniu informacji, argumentacji, obietnic oraz zachęty, skłaniających do kupowania oferowanych produktów jak również wytwarzających przychylną opinię o przedsiębiorstwach przemysłowych, handlowych i usługowych.” dostępna on-line http://mfiles.pl/pl/index.php/Promocja 39 A. Nowacka, R. Nowacki, Podstawy marketingu. Podręcznik, Warszawa 2004 40 W. Smid, Encyklopedia promocji i reklamy, Kraków 2001, s. 82-83. 41 A. Sznajder, Sztuka promocji, Warszawa 1993, s. 1-10

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

- konkurencja na rynku, - charakter rynku, - rodzaj i jakość sprzedawanych towarów, - stopień wprowadzenia produktu na rynek, - stopień zróżnicowania produktu, - stosunek nabywców do towarów danego producenta. Termin promocja jest zbiorczym określeniem kompozycji, jej form i środków tworzących promotion – mix42, które obejmują: reklamę43, aktywizację sprzedaży44, reklamę zewnętrzną45, promocję handlową46, sprzedaż osobistą lub bezpośrednią47, sponsoring48 i promocję firmy49. Wśród instrumentów promocji szczególną rolę odgrywa reklama. Jak

Tak m.in. J. Sutherland, D. Canwell, Klucz do marketingu. Najważniejsze teorie, pojęcia, postaci., Warszawa 2008, s. 205 – 206 oraz A. Nowacka, R. Nowacki, Podstawy marketingu. Podręcznik, Warszawa 2004 : W skład promocji wchodzą następujące instrumenty: reklama, czyli wszelka płatna forma nieosobowego przedstawienia i popierania towarów, usług lub idei przez określonego nadawcę; sprzedaż osobista, czyli prezentowanie oferty firmy w toku bezpośredniej rozmowy sprzedawcy z potencjalnym nabywca w celu doprowadzenia do zawarcia transakcji; promocja sprzedaży, zwana także promocją uzupełniając , czyli zespołem środków mających na celu podwyższenie atrakcyjności produktu przez dodanie o niego różnorodnych zachęt materialnych; public relations, czyli działania mają na celu utrzymanie jak najlepszych stosunków firmy z otoczeniem, poprzez budowanie jej dobrego wizerunku,; sponsoring, czyli finansowe lub rzeczowe wspieranie różnych organizacji, osób czy wydarzeń w zamian za eksponowanie znaku towarowego lub nazwy firmy. 43

Ang. advertising - bezosobowa, płatna i adresowana do masowego odbiorcy formą przekazywania informacji rynkowych; szerzej na temat reklamy w dalszej części opracowania. 44 Ang. sales promotion – termin zbiorczy nazywający wszystkie niereklamowe techniki zmierzające do wzrostu sprzedaży dóbr i usług oferowanych przez przedsiębiorcę, Szerzej: Ph. Kotler, K. L. Keller, Marketing, Poznań 2012, s. 556 i nast.: Promocja sprzedaży obejmuje promocje konsumenckie (próbki, kupony, zwrot części ceny, obniżki cen, bonusy, konkursy z nagrodami, nagrody dla stałych klientów, darmowe oferty próbne, gwarancje, oferty wiązane, promocje krzyżowe, prezentacje i demonstracje w punktach sprzedaży, a także promocje handlowe, takie jak obniżki cen, bonusy za reklamę i ekspozycję, darmowy towar) oraz promocje dla kontrahentów i przedstawicieli handlowych (targi i zjazdy branżowe, konkursy dla przedstawicieli, gadżety reklamowe). 45

Ang. outdoor advertising - reklama uliczna, eksponowaną na zewnątrz. Prezentowaną na specjalnie do tego przeznaczonych nośnikach reklamy: tablicach reklamowych, billboardach, citylightach, słupach ogłoszeniowych, nośnikach zamocowanych na wiatach przystankowych czy kioskach, tablicach elektronicznych, telebimach itp. 46 Ang. merchandising 47 Ang. personal selling - polega na prezentowaniu oferty przedsiębiorstwa i aktywizowaniu sprzedaży za pomocą bezpośrednich kontaktów sprzedawców z nabywcami 48 Ang. sponsoring - finansowanie instytucji, osób lub imprez sportowych, kulturalnych i społecznych oraz wykorzystywaniu tego faktu dla promocji firmy będącej sponsorem 49 Ang. public relations - kompleks działań mających na celu uzyskanie zrozumienia i zaufania opinii publicznej wobec przedsiębiorstwa i stwarzanie atrakcyjnego wizerunku firmy

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

podkreśla Ph. Kotler, tym co odróżnia reklamę od promocji jest fakt, że reklama oferuje uzasadnienie zakupu, zaś promocja oferuję zachętę do zakupu. O wyborze metod promocji decyduje wiele czynników, m.in. cele promocji, ograniczenia kulturowe i prawne, infrastruktura przeznaczona do celów promocyjnych, dostępność oraz stopień zaawansowania rynku, działania oraz zamiary konkurencji i dostępność mediów. 50 Promocja to bardzo ważny element kampanii marketingowych Składa się z całego zbioru zachęt, zwykle o krótkoterminowym charakterze, których celem jest stymulowanie szybszych albo większych zakupów towarów lub usług przez konsumentów lub handlowców.51 Obiektywną przesłanką prowadzenia promocji jest duża skala produkcji.52 „Opracowanie skutecznego programu działań promocyjnych przedsiębiorstwa wymaga podjęcia różnych decyzji, opierających się na uprzednio przeprowadzonych badaniach marketingowych, ustalających pozycje proponowanego produktu na rynku. Punktem wyjścia do podejmowania tych decyzji jest ustalenie celów promocji. Są one powiązane z wynikami badań sytuacji firmy i produktu na rynku oraz efektami dotychczas przeprowadzonych przedsięwzięć. Z celami promocji jest ściśle powiązane określenie adresatów, czyli osób (instytucji), do których promocja ma docierać. Im dokładniej sprecyzuje się adresatów, tym większa jest szansa na skuteczność oddziaływania, gdyż w takiej sytuacji unika się rozproszenia działania na takich adresatów, którzy dla przedsiębiorstwa nie mają istotnego znaczenia jako potencjalni lub faktyczni nabywcy jego produktów.”53 Skuteczna promocja powinna pozyskiwać nabywców dzięki54: 

doprowadzaniu do obecnych i potencjalnych klientów informacji i argumentów przedstawiających w sposób wiarygodny cechy oferowanych produktów i usług oraz korzyści, jakie zapewniają dla satysfakcjonującego zaspokojenia potrzeb

Szerzej: J. Sutherland, D. Canwell, Klucz do marketingu. Najważniejsze teorie, pojęcia, postaci., Warszawa 2008, s. 205 - 206 51 Ph. Kotler, K. L. Keller, Marketing, Poznań 2012, s. 556 i nast. 52 Szerzej: A. Sznajder, Sztuka promocji, Warszawa 1993, s. 1-10 53 Encyklopedia biznesu, http://mfiles.pl/pl/index.php/Promocja 54

Na podstawie: A. Sznajder, Sztuka promocji, Warszawa 1993, s. 3 – 13 oraz 144 - 155

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2



wyróżnianiu atrakcyjnością firmy i

treści

wyroby oferowane przez

przedsiębiorstwo spośród innych konkurencyjnych produktów 

utwierdzaniu nabywców w trafności dokonanego wyboru i wytwarzaniu ich przywiązywania do korzystania z ofert handlowej przedsiębiorstwa.

WADY I ZALETY PROMOCJI

Promocja ma swoje wady i zalety, których zestawienie przedstawiono poniżej55. Zalety promocji: 

zwiększanie stopnia poinformowania nabywców o towarach i usługach



uczenie lepszych sposobów zaspakajania potrzeb



wpływanie na poziom estetyki i wzornictwa



urozmaicenie radia, prasy, telewizji, a także zapewnienie im dochodów



ubarwianie wyglądu ulic, sklepów, miast



powodowanie obniżania cen towarów i usług, a także podnoszenie ich jakości



stwarzanie zatrudniania dla specjalistów wielu zawodów i umiejętności.

Wady promocji: 

namawianie do tego, czego ludzie naprawdę nie potrzebują



manipulowanie postawami i zachowaniami konsumentów



przekazywanie przesadnych informacji o walorach produktów



osłabianie swobody wyboru i zakupu, wywieranie presji psychicznej



osłabianie racjonalnych motywów zakupu pobudzając emocje i tworząc złudne oczekiwania



powodowanie podwyższanie cen dla zrekompensowania kosztów promocji.

Za: Encyklopedia biznesu, http://mfiles.pl/pl/index.php/Promocja

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

HISTORIA REKLAMY NA ŚWIECIE Dokładny moment narodzin reklamy jest trudny do uchwycenia. Wydaje się, że już w starożytności istniała reklama. Niektórzy twierdzą, że już w Babilonie, Egipcie, czy Fenicji, gdzie można było znaleźć reklamy wykuwane na skałach wzdłuż dróg. 56 Inni podają moment trochę późniejszy – czasy starożytnego Rzymu i Grecji. W Pompejach w wyniku wykopalisk archeologicznych

odnaleziono

wiele

sloganów

reklamowych,

m.in.

następujący:

„Wędrowcze! Idź stąd do dwunastej wieży, tam prowadzi Sarinus winiarnię. Wstąp do niej – bądź zdrów!”.57 W Grecji natomiast znana była reklama śpiewana: „for eyes that are shining, for cheeks like the dawn, for beauty that lass after girlhood is gone, for prices in reason, the woman who knows, will buy her cometics from Aesclyptos”58. Z Rzymem na pewno wiąże się powstanie afisza ogłoszeniowego, który jest poprzednikiem plakatu reklamowego.

W Rzymie afisze wykonywane w marmurze,

kamieniu, miedzi oraz na pobielanych tablicach wykorzystywane były początkowo do wywieszania obwieszczeń urzędowych, dopiero z czasem zaczęto wywieszać informacje prywatne o reklamowym charakterze.59 W Hernakulum odkryto malowane ogłoszenia o walkach gladiatorów w cyrku.60 Po upadku Cesarstwa Rzymskiego nastąpiło zhamowanie rozwoju reklamy. Było to związek z rozwojem feudalizmu i będącym jego konsekwencją upadkiem handlu. Feudalizm nie sprzyjał podejmowaniu działań handlowych na większą skalę, dlatego w średniowieczu działania reklamowe ograniczano głównie do rozpowszechniania informacji o targach i jarmarkach za pomocą równego rodzaju symboli graficznych, typu rysunki i symbole.61 Do zmiany sytuacji przyczyniły się dwa powody: wynalezienie druku przez Gutenberga w 1450 oraz rozpoczęcie się ery odkryć geograficznych. Nowe kontynenty to nowe towary, a nowe kolonie to nowe rynki zbytu. Te czynniki w połączeniu z łatwością komunikowania się z potencjalnymi nabywcami za pomocą drukowanych reklam wpłynęła na dynamiczny rozwój reklamy. Reklama stałą się aż tak popularna, że we Francji w 1653 roku zakazano drukowania i rozlepiania afiszów bez zgody władz pod karą śmierci.62 Oczywiście rozwój reklamy

jest związany

głównie z działalnością kupiecką i ze

N. Pazio, Marketing. Teoria pragmatyczna., Warszawa 2013, s. 288 Z. Bajka, Krótka historia reklamy na świecie i w Polsce, Zeszyty Prasopoznawcze, nr 3 – 4 / 1993, s. 22 58 Ph. Kotler, G. Armstrong, Principles of marketing, Londyn 2014, s. 34 59 K. Grzybczyk, Prawo reklamy, s. 14 60 Ph. Kotler, G. Armstrong, Principles of marketing, Londyn 2014, s. 34 61 Z. Bajka, Krótka historia reklamy na świecie i w Polsce, Zeszyty Prasopoznawcze, nr 3 – 4 / 1993, s. 23 62 Z. Bajka, Krótka historia reklamy na świecie i w Polsce, Zeszyty Prasopoznawcze, nr 3 – 4 / 1993, s. 23 57

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

zrzeszaniem się kupców i rzemieślników w cechy posługujące się godłami (które można uznać za odpowiedniki dzisiejszych znaków firmowych). Jednak z reklamy korzystali również duchowni czy wędrowcy.63 Kolejnym czynnikiem, który ułatwił wymianę informacji reklamowych było uruchomienie poczty i licznych traktów pocztowych. Dzięki takiemu ułatwieniu reklama docierała szybciej do szerokiego grona potencjalnych nabywców.64 Wynalezienie druku doprowadziło do pojawienia się reklamy wydawniczej. Najpierw pojawiły się broszury reklamujące drukowane książki, a dopiero potem pojawiła się prasa ogłoszeniowa, która była w całości złożona z reklam i ogłoszeń różnego rodzaju. Pierwsze biura ogłoszeń powstały pod koniec XVI wieku we Francji, Holandii i Wielkiej Brytanii. Co ciekawe w Wielkiej Brytanii większą popularnością cieszyły się reklamy i ogłoszenia o charakterze matrymonialnym niż reklamy stricte handlowe. Pierwsze ogłoszenie matrymonialne ukazało się 8 lipca 1814 roku i zawierało następującą treść: „dżentelmen pragnie poznać damę w średnim wieku, obdarzoną dobrym humorem, żywą, odważną, mającą małą nóżkę. Rude mają pierwszeństwo, ale mogą się zgłaszać i blondynki.”65 W Stanach Zjednoczonych pierwsza udokumentowana reklama prasowa pochodzi z okresu dużo wcześniejszego, mianowicie z roku 1704. Wiek XIX to wiek prasy. Ciągle rosła szybkość drukowania, pojawiały się pierwsze fotografie, co doprowadziło do tego, że prasa zaczęła trafiać do szerokiego kręgu osób. Zaczęto również coraz więcej wydawać na reklamę. W Stanach Zjednoczonych padł swoisty rekord – w 1893 roku wydatki na reklamę przekroczyły 50 tysięcy dolarów na reklamę. Koniecznie trzeba podkreślić, że od XIX wieku tworzeniem reklam przestają się zajmować redaktorzy gazet. Zadanie to przejmują profesjonalne agencje reklamowe. Pierwsza taka agencja powstała w Filadelfii w 1841 roku. Została ona złożona przez Volneya Palmera. Po Stanach Zjednoczonych kolejne agencje powstawały w Anglii oraz we Francji. Kolejny przełom w historii reklamy był związany z kolorowym drukiem w połowie XIX wieku. Następny przełom to wiek XX - wiek radia i telewizji, wiek kina i świecących neonów reklamowych. Pierwsza reklama telewizyjna pojawiła się w 1941 roku w Stanach Zjednoczonych. Od tamtej pory reklama zaczęła wkraczać w coraz więcej sfer życia 63

Z. Bajka, Krótka historia reklamy na świecie i w Polsce, Zeszyty Prasopoznawcze, nr 3 – 4 / 1993, s.24; Reklama była doceniana przez kościół nie tylko w średniowieczu, ale również współcześnie. Najbardziej udaną kościelną współczesną kampanią reklamową była kampania przeprowadzona w Singapurze w 2002r., gdzie kościoły chrześcijańskie wspólnie zamówiły kampanię promującą Boga. Szerzej: J. Jurzeczko-Wilk, Bóg mówi z billboardów, „Gość Niedzielny” z dnia 11.05.2007 64 K. Grzybczyk, Prawo reklamy, s. 14 65 Z. Bajka, Krótka historia reklamy na świecie i w Polsce, Zeszyty Prasopoznawcze, nr 3 – 4 / 1993, s. 28

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

codziennego. Co więcej, przedsiębiorcy zaczęli wykorzystywać znaki towarowe. Pojawiły się pierwsze marki i to marki, które na stałe chciały zagościć w świadomości potencjalnych nabywców dóbr i usług. Jedne z pierwszych marek to Ivory, Colgate czy Coca-Cola. HISTORIA REKLAMY W POLSCE W Polsce początki reklamy wiążą się z handlem i wymianą towarów. To początek typowy dla średniowiecznej Europy. Jednak pewne opóźnienie Polski w stosunku do trendów ogólnoświatowych uwidoczniło się w XVIII wieku. Dopiero wtedy w Polsce pojawiła się czasopisma o stricte ogłoszeniowym charakterze. Wynika to z pewnego zamętu, jaki panował na ziemiach polskich w tym czasie. Polska była zacofana ekonomicznie, a społeczeństwo żyło na niskim poziomie życia. Ta różnica między Polską a np. Zachodem, gdzie reklama pojawiła się dużo wcześniej jest widoczna do dzisiaj. Oczywiście nie oznacza to, że reklama na ziemiach polskich w ogólne nie istniała czy w ogóle nie cieszyła się popularnością. Jednak jej zasięg, znaczenie i środki, jakimi się posługiwała były znacznie mniejsze niż w innych krajach. Sytuacja poprawiła się w dwudziestoleciu międzywojennym. Kraj zaczął się dynamicznie rozwijać, gospodarka rozkwitła, czego naturalną konsekwencją był wzrost aktywności reklamowej. Niestety druga wojna światowa, a szczególności jej wynik, który oznaczał oddanie Polski do rosyjskiej strefy wpływów wpłynął na stagnację gospodarczą Polski. Dopiero po roku 1989, kiedy Polska stała się niezależnym państwem demokratycznym, którego ustrojem gospodarczym jest społeczna gospodarka rynkowa66 reklama odżyła na nowo. POJĘCIE I ISTOTA REKLAMY K. Grzybczyk podkreśla, że „zjawisko reklamy było i jest związane z istnieniem rynku – z nadmiarem niektórych towarów i wynikającą z tego chęcią wymiany na inne dobra.” 67 Z kolei Z. Bajka zwraca uwagę na to, że odkąd pojawiła się reklama „spotykają ja zarówno słowa zachwytu, jak i jadowita krytyka. Jedni mówią, że reklama jest: sztuką werbowania odbiorców za pomocą słowa, dźwięku, obrazu, druku, ruchów i gestów; dźwignią handlu; motorem sprzedaży; potęgą. Inni zaś twierdzą, że jest: humbugiem; maszyną do przymuszania

66 67

Zgodnie z art. 20 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskie z dnia 2 kwietnia 1997, Dz. U. z 1997, Nr 78, poz. 483 K. Grzybczyk, Prawo reklamy, Warszawa 2012, s. 13

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

i ogłupiania, pasożytem, czynnikiem ciągłej frustracji oraz jedną z największych plag naszych czasów.”68 Reklama stanowi przedmiot zainteresowania różnych dziedzin nauki, począwszy od ekonomii i marketingu, poprzez psychologię i socjologię, aż po prawo, jak słusznie stwierdza K. Grzybczyk69. Jednak nie sposób zgodzić się z poglądem, że „akty prawne regulujące kwestie reklamy, a także wypowiedzi doktryny posługują się pojęciem reklamy w oderwaniu od znaczenia i rozumienia tego pojęcia w innych naukach, zwłaszcza ekonomicznych”70. Wydaje się, że sposób rozumienia reklamy w naukach ekonomicznych i prawnych jest komplementarny. Ekonomia patrzy na reklamę w szerszy sposób umiejscawiając ją jako jedno z narzędzi promocji używanych do prowadzenia działań marketingowych. Prawo zaś reguluje wyłącznie kwestie dozwolonej i zakazanej reklamy, a poprzez to w sposób pośredni wpływa na kształt promocji i w konsekwencji przebieg działań marketingowych. Istnieje wiele definicji reklamy, od lapidarnych do bardzo rozbudowanych 71. W 1932 roku nagrodę czasopisma pt. „Advertising Age” zdobyła następująca definicja reklamy: „reklama to rozpowszechnianie wiadomości o usługach i towarach w celu wpływania na kształtowanie się podaży”72 lub popytu73. Równie lapidarną definicję reklamy przyjęło Amerykańskie Stowarzyszenie

Marketingowe:

„reklama

wszelka

płatna

forma

nieosobowego

przedstawiania i popierania towarów, usług lub idei przez określonego nadawcę.”74 Definicję tą następnie zamieniono na następującą: “advertising is the placement of announcements and messages in time or space by business firms, nonprofit organizations, government agencies, and individuals who seek to inform and/ or persuade members of a particular target market or audience about their products, services, organizations, or ideas."75 Obecnie teoretycy i praktycy marketingu definiują reklamę jako absolutnie podstawową formę komunikowania się podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą z rynkiem. B. Jaworska – Dębska76 buduje dwie definicje reklamy: szerszą i węższą w następujący sposób: „reklamą są wszelkie starania zmierzające do upowszechnienia określonych informacji o 68

Z. Bajka, Krótka historia reklamy na świecie i w Polsce, Zeszyty Prasopoznawcze, nr 3 – 4 / 1993, s. 16 K. Grzybczyk, Prawo reklamy, Warszawa 2012, s. 16 70 K. Grzybczyk, Prawo reklamy, Warszawa 2012, s. 16 71 Ciekawego wyboru dokonuje M. Brzozowska [w:] Prawo autorskie w reklamie i marketingu, Warszawa 2009 72 Za: Z. Bajka, Krótka historia reklamy na świecie i w Polsce, Zeszyty Prasopoznawcze, nr 3 – 4 / 1993, s. 17 73 K. Grzybczyk, Prawo reklamy, Warszawa 2012, s. 16 69

Za: Z. Bajka, Krótka historia reklamy na świecie i w Polsce, Zeszyty Prasopoznawcze, nr 3 – 4 / 1993, s. 17 Za: American Marketing Association. Dictionary. (http://www.marketing-dictionary.org/ama) 76 B. Jaworska – Dębska, Wokół pojęcia reklamy, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego, nr 12/1989, s. 21 75

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

ludziach, firmach, ideach, przedsięwzięciach lub rzeczach podejmowane w celu ich popularyzacji, wzbudzenia zainteresowania nimi” oraz „reklamą są wszelkie działania podejmowane w celu zwrócenia uwagi potencjalnych zainteresowanych albo odbiorców”. Analogicznie J. Presussner - Zamorska77 również proponuje dwa ujęcia reklamy. Dla niej reklama to działania propodażowe albo „zaplanowane komunikowanie mające na celu ekonomicznie skuteczną informację perswazję oraz sterowanie decyzjami”. J. Pindakiewicz78 podkreśla, że reklama obejmuje ogół czynności i środków stosowanych dla zwrócenia uwagi na dany towar, producenta lub sprzedawcę w celu zachęcenia do zakupu. E. Drabienko 79 i M. Gajlewicz80 w swoich definicjach reklamy kładą nacisk na to, że reklama jest to drukowane, rękopiśmienne, ustne lub graficzne powiadomienie o osobie, towarze, usługach lub ruchu społecznym jawnie pochodzące od zamawiającego reklamę i opłacone przez niego w celu zwiększenia zbytu, roszczenia klienteli, otrzymania głosów lub publicznej akceptacji. Reklama jest płatną (generuje koszty po stronie nadawcy reklamy) i bezosobową (reklama oddziału bez bezpośredniego udziału człowieka) formą publicznej prezentacji oferty przez określonego nadawcę. Definicja reklamy opracowana przez Amerykańskie Stowarzyszenie Marketingu podkreśla właśnie ten odpłatny i bezosobowy charakter reklamy, bowiem określa tę formę promocji jako wszelką płatną formę nieosobowego przedstawienia i popierania towarów, usług i idei przez określonego nabywcę.81 Reklama działa na trzech poziomach: informuje, przekazuje i wzmacnia wyobrażenie o produkcie.82 Reklama dotyczy najczęściej produktów masowej konsumpcji. Informacje o tej samej treści docierają do bardzo wielu konsumentów, a oni sami jako adresaci reklamy mają możliwość porównania informacji kierowanych do nich przez różne przedsiębiorstwa. Dobór informacji zawartych w reklamie jest subiektywny, a jego celem jest wyeksponowanie pozytywnych cech firmy i jej produktów. Jedna z definicji reklamy opracowanej przez Amerykańskie Stowarzyszenie Marketingu określa tę formę promocji jako wszelką płatną 77

J. Preussner- Zamorska, Aksjologiczne uwarunkowania reklamy, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego, Prace z Wynalazczości i Ochrony Własności Intelektualnej, nr. 62/1993 78

J. Pindakiewicz, Podstawy Marketingu, Warszawa 1997, s. 210 E. Drabienko, Wybrane zagadnienia prawne w działalności reklamowej, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego, nr 4/1993, s. 183 79

M. Gajlewicz, Reklama: czy powinno istnieć dobro chronione?, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego, nr 4/1993, s. 2 81 A. Sznajder, „Sztuka promocji”, Business Press, Warszawa 1993, s. 771 82 J. Lendrevie, D. Lindon, R. Laufer, Teoria i praktyka – marketing, Kraków 1986, s. 244, podobnie: H. Mruk, B. Pilarczyk, M. Sławińska, Marketing. Koncepcje-Strategie-Trendy, Poznań 2012, s.229

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

formę nieosobowego przedstawienia i popierania towarów, usług i idei przez określonego nabywcę.83 Samo pojęcie reklamy ma szeroki zakres, dzięki czemu reklamę można klasyfikować za pomocą wielu kryteriów: ze względu na przedmiot reklamy, ze względu na miejsce zamieszczenia reklamy, ze względu na rodzaj używanych mediów, ze względu na typ adresata, ze względu na komercyjny charakter, itp.84

CEL REKLAMY Reklama jako element marketingu ułatwia komunikowanie się przedsiębiorcy z rynkiem i jednocześnie wspiera sprzedaż produktu, dlatego celem reklamy jest sterowanie decyzjami klienta w następujący sposób85:  A (attention) - przyciągnięcie uwagi  I (interest) - wzbudzenie zainteresowania produktem, marką, firmą  D (desire) - wzbudzenie pożądania, pragnienie posiadania zakupu  A (action) - akcja, dokonanie zakupu produktu  S (satisfaction) – satysfakcja klienta z zakupu produktu Reklama ma za zadanie przybliżyć klienta do produktu, co wyraża się poprzez:  ułatwienie funkcji wprowadzenia nowego produktu na rynek  oddziaływanie na świadomość nabywcy i przekonywanie go o słuszności dokonanego wyboru  przyspieszenie procesu sprzedaży  utrzymywanie stałej relacji z rynkiem zbytu  kształtowanie nowych grup odbiorców towarów

Ilość i różnorodność celów, jakie może spełniać reklama nie oznacza, że każda reklama musi spełniać je wszystkie. Zazwyczaj jedna reklama realizuje najwyżej kilka celów, co daje podstawy do wyróżnienia trzech podstawowych rodzajów reklamy86: 83

A. Sznajder, Sztuka promocji, Business Press, Warszawa 1993, s. 7,71 Szerzej: K. Grzybczyk, Prawo reklamy, Warszawa 2012, s. 19-20 oraz J. Sutherland, D. Canwell, Klucz do marketingu. Najważniejsze teorie, pojęcia, postaci., Warszawa 2008, s. 220-225 85 Szerzej m.in. N. Pazio, Marketing. Teoria pragmatyczna., Warszawa 2013, s. 288 – 290, H. Mruk, B. Pilarczyk, M. Sławińska, Marketing. Koncepcje-Strategie-Trendy, Poznań 2012, s.228-235 84

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

1. reklamy pionierskiej (informującej) 2. reklamy konkurencyjnej 3. reklamy przypominającej

Reklama pionierska związana jest z kształtowaniem popytu pierwotnego na produkt. Stosowana jest w fazie wprowadzania produktu na rynek. Ma na celu informowanie o nowym produkcie, wyjaśnieniu jego zalet. W tym przypadku marka produktu oraz identyfikacja producenta stają się nieistotne. Reklama konkurencyjna pojawia się w sytuacji, gdy na danym rynku istnieje już produkt konkurencyjny. W tym przypadku firma koncentruje się na marce produktu. Głównym zadaniem reklamy konkurencyjnej jest kształtowanie popytu selektywnego poprzez porównanie danego produktu z markami konkurencyjnymi. Reklama przypominająca skierowana jest do konsumentów, którzy nabyli już produkt danej firmy. Za pomocą tego rodzaju reklamy utwierdza się nabywców o słuszności ich decyzji o zakupie produktu.

FUNKCJE REKLAMY Reklama pełni cztery główne funkcje87: 

informacyjną,



edukacyjną,



przypominającą (inaczej utrwalającą)



perswazyjną (inaczej nakłaniającą).

Funkcja informacyjna polega na informowaniu konsumentów o nowych produktach oraz tych, które już się na nim znajdują. Najczęściej zwraca uwagę na korzyści, jakie osiągną nabywcy kupując reklamowany produkt lub usługę. Funkcja edukacyjna polega na wskazaniu właściwych sposobów postępowania, często także na napiętnowaniu zachowań nieakceptowanych społecznie.

L. Garbarski, I. Rutkowski, W. Wrzosek, Marketing, punkt zwrotny nowoczesnej firmy, Warszawa 2001, s. 517,518 87 Szerzej: N. Pazio, Marketing. Teoria pragmatyczna., Warszawa 2013, s. 288 - 290

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Funkcja utrwalająca natomiast skupia się na utrwaleniu postępowań konsumentów, poprzez wzbudzenie u nich przekonania, że dotychczasowy wybór towaru lub usługi jest najlepszym z możliwych, a marki konkurencyjne nie zapewniają lepszej oferty. R. Heath, jeden z dyrektorów dużej amerykańskiej agencji reklamowej zauważył, że „oddziaływanie reklamy przypomina rośnięcie trawy. Nie widzisz, jak to się dzieje, ale co tydzień musisz skosić trawnik”88

ELEMENTY REKLAMY Każda reklama – niezależnie od formy składa się z elementów, których kształt ma znaczenie dla przekazu. Do głównych elementów reklamy należą89: 

nagłówek – pierwszy element przekazu reklamowego, z którym styka się konsument



tekst właściwy – właściwa treść przekazu reklamowego



slogan reklamowy – zestawienie wyrazów lub krótkie zdanie wyrażające skrót myślowy.

Zadaniem nagłówka jest zrobienie wrażenia na potencjalnym nabywcy towarów i usług albo nakłonienie go do przeczytania dalszego tekstu. Rolą tekstu właściwego jest ukazanie unikatowej cechy produktu, tzw. USP – unique selling proposition. Zadaniem sloganu jest przemówienie do wszystkich odbiorców towarów i usług.

REKLAMA W PRAWIE Reklama ma istotne znaczenie w marketingowej działalności przedsiębiorstwa, polegającej na dostarczaniu decydentom w przedsiębiorstwie informacji o rynkach, na których działa przedsiębiorstwo, budowaniu polityki handlowej formy i polityki reklamowej. Reklama jako znaczące zjawisko gospodarcze jest współcześnie przedmiotem uregulowania w wielu aktach prawnych, których liczba w ostatnich latach szybko rośnie, a mimo to nie ma obecnie jednolitej, powszechnie przyjętej prawnej czy ekonomicznej definicji reklamy. Reklama jest poddana wielu regulacjom prawnym zawartym w międzynarodowych traktatach ratyfikowanych przez Polskę, w prawie Unii Europejskiej oraz w prawie krajowym. Cel 88 89

R. Heath, Ukryta moc reklamy. Co tak naprawdę wpływa na wybór marki?, Gdańsk 2006, s. 17 Szerzej: N. Pazio, Marketing. Teoria pragmatyczna., Warszawa 2013, s. 290-301

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

takiego szerokiego uregulowania reklamy najlepiej oddaje twierdzenie, że „prawo reklamy – w zwięzłym ujęciu – normuje następujące zagadnienia: granice dozwolonej reklamy oraz organizowanie i prowadzenie reklamy”90. Krajowe określenia reklamy zawarte w obowiązujących przepisach prawnych 91 mają zasadniczo znaczenie jedynie dla stosowania konkretnego aktu prawnego. Natomiast określenia reklamy w regulacjach prawa unijnego mają - z punktu widzenia prawa polskiego przede wszystkim charakter pomocniczy w toku interpretacji krajowych przepisów normujących konkretne zagadnienia. W ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji92 w jej obecnym brzmieniu nie ma definicji legalnej pojęcia „reklama”. Co ciekawe ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 1926 roku93 takową definicje zawierała. Zgodnie z UZNK z 1926 roku reklama to wszelkiego rodzaju oddziaływania przedsiębiorcy na potencjalnych konsumentów podejmowane w tym celu, aby przez zachwalanie towarów i usług wywołać zainteresowanie dla warunków przyszłej transakcji. Przedstawiciele doktryny, w tym głównie J. Szwaja94 podkreślają, że była to zbyt szeroka definicja reklamy, dlatego ich zdaniem dobrym posunięciem ustawodawcy było jej usunięcie z powszechnie obowiązującego prawa. Mimo usunięcia definicji reklamy z UZNK, ustawodawca zdefiniował to pojęcie w innych aktach prawnych, m.in. w art. 14 pkt. 16 ustawy o radiofonii i telewizji95, zgodnie z którym reklamą jest przekaz handlowy, pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego, w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług; reklamą jest także autopromocja. Definicję reklamy można znaleźć również w prawie Unii Europejskiej w Dyrektywie 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy 90

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz., pod red. J. Szwaji, Warszawa 2013, s. 622 W tym miejscu należy przede wszystkim wskazać następujące akty prawne: ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ustawę o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawę Prawo prasowe, ustawę o radiofonii i telewizji, rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, ustawę o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, ustawę o grach hazardowych. 91

Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. U. z 1993r., Nr 47, poz. 211 dalej: UZNK 93 Ustawa z dnia 2 sierpnia 1926r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. U. z 1930r., Nr 56, poz. 467 94 Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz., pod red. J. Szwaji, Warszawa 2013, s.625 95 Ustawa o radiofonii i telewizji z dnia 29 grudnia 1992r., Dz. U. z 1993, Nr 7, poz. 34

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej z dnia 12 grudnia 2006 r.96 Zgodnie z tym aktem prawnym reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

EKONOMICZNE PRZYCZYNY ZWALCZANIA NIEUCZCIWEJ REKLAMY Granice

zwalczania

nieuczciwej

reklamy

wyznacza

UZNK.

Jednak

warto

przeanalizować ekonomiczne argumenty uzasadniające prawne uregulowanie granic dozwolonej i zakazanej reklamy. Jeżeli chodzi o zakazaną reklamę to ekonomiczną ratio legis jest „zmniejszenie negatywnych efektów zewnętrznych, wynikających ze społecznych kosztów towarzyszących konsumpcji wyrobów objętych tym zakazem”97. A. Formalczyk podkreśla dalej, że brak reklamy zakazanych produktów przyczyni się do zmniejszenia ich konsumpcji. Jeżeli chodzi o granice dozwolonej reklamy to mają one być wyznaczone w taki sposób, aby sukces marketingowy przedsiębiorcy był osiągany uczciwymi metodami 98. Przewaga konkurencyjna osiągana kosztem konkurentów za pomocą nieuczciwych metod, w tym nieuczciwą reklamą jest prawnie zakazana.

PODSUMOWANIE Wszelkie działania marketingowe, promocyjne i reklamowe są wyrazem tego, że nabywca jest arbitrem rynku. Nabywca jest sensem i celem istnienia każdego biznesu, bowiem to nabywca jest ostatecznym weryfikatorem wartości oraz przydatności produktów czy usług oferowanych przez przedsiębiorcę.

Dz.Urz.UE.L Nr 376 Reklama. Aspekty prawne, pod red. M. Namysłowskiej, Warszawa 2012, s. 90 98 Szerzej A. Formalczyk [w:] Reklama. Aspekty prawne, pod red. M. Namysłowskiej, Warszawa 2012 s. 91: „Nie będzie działaniem nieuczciwym zwiększanie udziału rynkowego przedsiębiorcy kosztem konkurentów, jeżeli to wynik obniżenia ceny na skutek wprowadzania innowacji zmniejszających koszty produkcji i marketingu. Na konkurencyjnym rynku liczą się także umiejętności marketingowe, przewidywanie tendencji rynkowych oraz zdolność podejmowania ryzyka mieszczącego się w granicach ekonomicznej dopuszczalności.” 97

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Marketing jest pojęciem złożonym i wielowymiarowym. Najogólniej mówiąc marketing to działalność wykorzystująca określony zestaw narzędzi do oddziaływani przedsiębiorstwa na rynek, zwany marketing mixem. Jednak w miarę rozwoju marketingu, który był następstwem rozwoju stosunków rynkowych, ewoluowała także jego definicja. Promocja to forma społecznej komunikacji w dziedzinie zaspokajania potrzeb materialnymi oraz intelektualnymi wytworami ludzkiej pomysłowości, przedsiębiorczości, aktywności gospodarczej itp. Promocja powinna zwiększać wiedzę na temat danej firmy jak i samej firmy, w celu stworzenia dla nich preferencji na rynku. Jest to, więc sposób komunikowania się firmy z jej otoczeniem, który ma się w rezultacie przyczynić do zwiększenia popytu na towary, sprzedawane przez daną firmę. Promocja to pozacenowa forma konkurencji.. Reklama obejmuje ogół czynności i środków stosowanych dla zwrócenia uwagi na dany towar, producenta lub sprzedawcę w celu zachęcenia do zakupu. Reklama jest płatną (generuje koszty po stronie nadawcy reklamy) i bezosobową (reklama oddziału bez bezpośredniego udziału człowieka) formą publicznej prezentacji oferty przez określonego nadawcę. Jak podkreśla Ph. Kotler, tym co odróżnia reklamę od promocji jest fakt, że reklama oferuje uzasadnienie zakupu, zaś promocja oferuję zachętę do zakupu

SUMMARY All marketing, promotional and advertising undertakings result from the concept of buyer being the judge of the market. Buyer is the reason of existence of each business and buyer is the ultimate gauge of its value. Marketing is that kind of science that for long time had more practical than theoretical background. Marketing is defined as all activities conducted with the help of specific tools called marketing mix in order to influence the market. Promoting is the form of social communication oriented towards satisfying the needs. The aim of promotion is to enlarge consumer’s knowledge of the products offered by the entrepreneur and of the entrepreneur himself. Advertising is paid, public and persuasive form of broadcasting business messages to consumers. Advertising is the explanation of buying, while promoting is an incentive to buy. 29

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Ustawa o radiofonii i telewizji z dnia 29 grudnia 1992r., Dz. U. z 1993, Nr 7, poz. 34 2. Ustawa z dnia 2 sierpnia 1926r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. U. z 1930r., Nr 56, poz. 467 3. Ustawa z dnia 16 kwietnia o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. z 2003, Nr 153, poz. 1503 4. Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej

Wydawnictwa zwarte: 1. Ballardini B., Jezus i biel stanie się jeszcze bielsza – jak Kościół wymyślił marketing, Warszawa 2008 2. Bralczyk J., Język na sprzedaż, czyli o tym, jak język służy reklamie i jak reklama używa języka, Gdańsk 2004 3. Brzozowska M., Prawo autorskie w reklamie i marketingu, Warszawa 2009 4. Dobosz I, Nowińska E., Prawno-ekonomiczne aspekty reklamy prasowej, Kraków 1995 5. Doliński D., Bloch B., Ukryte sensy zachowania. Rozmowy o wywieraniu wpływu i reklamie, Kraków 2006 6. Garbarski L., Rutkowski I., Wrzosek W., Marketing, punkt zwrotny nowoczesnej firmy, Warszawa 2001 7. Grzybczyk K., Prawo reklamy, Warszawa 2012 8. Heath R., Ukryta moc reklamy. Co tak naprawdę wpływa na wybór marki?, Gdańsk 2006 9. Jachnis A., Trelak J. F., Psychologia konsumenta i reklamy, Bydgoszcz 1998 10. Karpowicz A., Jak reklamować zgodnie z prawem…, Warszawa 1997 11. Kotler Ph., Keller K. L., Marketing, Poznań 2012, 30

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

12. Kotler Ph., Marketing. Analiza, planowanie, wdrażanie i kontrola, Warszawa 1994 13. Kotler Ph., Armstrong G., Principles of marketing, Londyn 2014 14. Kozłowska A , Reklama. Techniki perswazyjne., Warszawa 2011 15. Lendrevie J., Lindon D., Laufer R., Teoria i praktyka – marketing, Kraków 1986 16. Mruk H., Pilarczyk B., Sławińska M., Marketing. Koncepcje – strategie-trendy., Poznań 2012 17. Nowacka A., Nowacki R., Podstawy marketingu. Podręcznik, Warszawa 2004 18. Pazio N., Marketing. Teoria pragmatyczna., Warszawa 2013 19. Pindakiewicz J., Podstawy Marketingu, Warszawa 1997 20. Prawo mediów, pod red. A. Matlak, Warszawa 2008 21. Preston G., Advertising, Londyn 1997 22. Smid. W., Encyklopedia promocji i reklamy, Kraków 2001 23. Sutherland J., Canwell D., Klucz do marketingu. Najważniejsze teorie, pojęcia, postaci., Warszawa 2008 24. Szczęsna E., Poetyka reklamy, Warszawa 2001 25. Sznajder A., Sztuka promocji, Warszawa 1993 26. Sztucki T., Marketing. W pytaniach i odpowiedziach., Warszawa 1998 27. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2013 28. Walczak R., Prawne aspekty reklamy w ustawodawstwie polskim, europejskim i międzynarodowym. Orzecznictwo, Warszawa – Poznań 2001 29. Wells W., Burnett J., Moriarty S., Advertising. Principles and Practice, Nowy Jork 1995

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Artykuły: 1. Bajka Z., Krótka historia reklamy na świecie i w Polsce, Zeszyty Prasopoznawcze, nr 3 – 4 / 1993 2. Drabienko E., Wybrane zagadnienia prawne w działalności reklamowej, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego, nr 4/1993 3. Gajlewicz M., Reklama: czy powinno istnieć dobro chronione?, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego, nr 4/1993 4. Jaworska – Dębska B., Wokół pojęcia reklamy, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego , nr 12/1989 5. Jurzeczko-Wilk J., Bóg mówi z billboardów, „Gość Niedzielny” z dnia 11.05.2007 6. Preussner-Zamorska J., Aksjologiczne uwarunkowania reklamy, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego, Prace z Wynalazczości i Ochrony Własności Intelektualnej, nr. 62/1993

Źródła internetowe: 1. heidicohen.com/marketing-definition/ 2. http://mfiles.pl/pl/index.php/Promocja 3. http://www.marketing-dictionary.org/ama 4. http://www.proto.pl/PR/Pdf/recenzja_kosciol.pdf

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

MIKOŁAJ ŚLĘZAK99

REKLAMA WPROWADZAJĄCA W BŁĄD

Słowa kluczowe: ochrona konkurencji, nieuczciwa reklama, reklama wprowadzająca w błąd Keywords: protection of competition, unfair advertising, misleading advertising

STRESZCZNIE Zgodnie z definicją z dyrektywy 2006/114/WE „reklama wprowadzająca w błąd” to każda reklama, która w jakikolwiek sposób, w tym przez swoją formę, wprowadza lub może wprowadzić w błąd osoby, do których jest skierowana lub dociera, i która, z powodu swojej zwodniczej natury, może wpłynąć na ich postępowanie gospodarcze lub która, z tych powodów, szkodzi lub może szkodzić konkurentowi. Charakter wprowadzający klientów w błąd mogą posiadać treści: obiektywnie nieprawdziwe, niejasne i zbyt ogólne, niekompletne, wieloznaczne, wywołujące wątpliwości oraz przesadne.

EXTRACT According to the directive 2006/114/EC concerning misleading and comparative advertising, ‘misleading advertising’ means any advertising which in any way, including its presentation, deceives or is likely to deceive the persons to whom it is addressed or whom it reaches and which, by reason of its deceptive nature, is likely to affect their economic behaviour or which, for those reasons, injures or is likely to injure a competitor.

Student IV roku jednolitych studiów magisterskich na kierunku Prawo na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, obecny wiceprezes i założyciel Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej Sapere Aude działającego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Stypendysta Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w roku akademickim 2014/2015. Wielokrotny stypendysta Rektora UW. W polu jego zainteresowań badawczych znajdują się: prawo gospodarcze, historia prawa, prawo handlowe, prawo upadłościowe i naprawcze, prawo finansów publicznych oraz prawo cywilne.

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

WPROWADZENIE

Podstawową zasadą gospodarki rynkowej jest swoboda podejmowania i prowadzenia działalności

gospodarczej.

Konsekwencją

wolności

gospodarczej

jest

konkurencja

samodzielnych i niezależnych podmiotów gospodarczych. Ta konkurencja wyraża się w dążeniu podmiotów prowadzących działalność gospodarczą do zawierania możliwie jak największej liczby jak najbardziej lukratywnych umów z nabywcami towarów i usług oferowanych przez dany podmiot.

REKLAMA WPROWADZAJĄCA W BŁĄD WEDŁUG DYREKTYWY 2006/114/WE

Zgodnie z definicją z dyrektywy 2006/114/WE100 „reklama wprowadzająca w błąd” to każda reklama, która w jakikolwiek sposób, w tym przez swoją formę, wprowadza lub może wprowadzić w błąd osoby, do których jest skierowana lub dociera, i która, z powodu swojej zwodniczej natury, może wpłynąć na ich postępowanie gospodarcze lub która, z tych powodów, szkodzi lub może szkodzić konkurentowi. Powoduje to, że definicja zawarta w dyrektywie nie wiąże pojęcia reklamy z określoną kategorią odbiorców, zaś przekaz jest reklamą zarówno, gdy jest kierowany do konsumentów, jak i do przedsiębiorców (profesjonalistów). Jednocześnie należy podnieść, że za reklamę wprowadzającą w błąd według dyrektywy powinna zostać uznana reklama, która spełnia następujące przesłanki: 1. dany przekaz rynkowy musi mieć charakter reklamy, 2. reklama musi wywoływać niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd, ale nie jest wymagany skutek wprowadzenia w błąd 3. błąd wywołany reklamą musi mieć doniosły charakter, co oznacza, że reklama musi mieć „zdolność” kierowania zachowaniami rynkowymi konsumentów lub szkodzenia interesom konkurentów.

100

Dz.Urz.UE.L Nr 376

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Warto podkreślić, że reklama wprowadzająca w błąd i reklama porównawcza zgodnie z dyrektywą 2006/114/WE to dwa odrębne czyny nieuczciwej konkurencji, co potwierdza Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Posteshop SPa101. Orzecznictwo

Trybunału

Sprawiedliwości

Unii

Europejskiej

doprecyzowało

postanowienia dyrektywy 2006/114/WE. TSUE zwrócił przede wszystkim uwagę na to, że wprowadzenie w błąd może nastąpić nie tylko przez umieszczenie w reklamie informacji fałszywych, lecz także informacji obiektywnie prawdziwych, jeżeli są one: niepełne, dwuznaczne lub oczywiste102. W następnej sprawie TSUE103 wskazał, że wprowadzający w 101

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 marca 2014r., sygn. C-52/13, teza: Dyrektywę 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej należy interpretować w ten sposób, że w odniesieniu do ochrony przedsiębiorców dotyczy ona reklamy wprowadzającej w błąd i niedozwolonej reklamy porównawczej jako dwóch niezależnych naruszeń, a w celu zakazania reklamy wprowadzającej w błąd i wprowadzenia sankcji względem takiej reklamy nie jest konieczne, aby reklama ta stanowiła również niedozwoloną reklamę porównawczą. 102

Sprawa Nissan, Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 stycznia 1990r. sygn. C-373/90, teza: “Directive 84/450/EEC relating to misleading advertising does not preclude motor vehicles from being advertised as new, less expensive and guaranteed by the manufacturer when the vehicles concerned have been registered solely for the purpose of importation, have never been on the road and are sold in a Member State at a price lower than that charged by dealers established in that Member State because they are equipped with fewer accessories”. Sprawa Pippig Augenoptik, wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 8 kwietnia 2003 r., sygn. C44/01, tezy: 1. Article 7(2) of Council Directive 84/450/EEC of 10 September 1984 on misleading and comparative advertising, as amended by Directive 97/55/EC of the European Parliament and of the Council of 6 October 1997, precludes the application to comparative advertising of stricter national provisions on protection against misleading advertising as far as the form and content of the comparison is concerned, without there being any need to establish distinctions between the various elements of the comparison, that is to say statements concerning the advertiser's offer, statements concerning the competitor's offer and the relationship between those offers. 2. Article 3a(1)(a) of Directive 84/450, as amended, must be interpreted as meaning that, whereas the advertiser is in principle free to state or not to state the brand name of rival products in comparative advertising, it is for the national court to verify whether, in particular circumstances, characterised by the importance of the brand in the buyer's choice and by a major difference between the respective brand names of the compared products in terms of how well known they are, omission of the better-known brand name is capable of being misleading. 3. Article 3a(1) of Directive 84/450, as amended, does not preclude compared products from being purchased through different distribution channels. 4. Article 3a(1) of Directive 84/450, as amended, does not preclude an advertiser from carrying out a test purchase with a competitor before his own offer has even commenced, where the conditions for the lawfulness of comparative advertising set out therein are complied with. 5. A price comparison does not entail the discrediting of a competitor, within the meaning of Article 3a(1)(e) of Directive 84/450, as amended, either on the grounds that the difference in price between the products

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

błąd charakter reklamy należy ustalać przez odwołanie się do sposobu jej postrzegania przez przeciętnego konsumenta (tzw. metoda normatywna). Zdefiniował on przeciętnego konsumenta jako osobę należycie poinformowaną, uważną i ostrożną (w języku angielskim jako „an average consumer who is reasonably well-informed and reasonably observant and circumspect”). Należy jednak zauważyć, że wzorzec przeciętnego konsumenta może zostać modyfikowany ad casum odpowiednio do konkretnego stanu faktycznego, zwłaszcza w zakresie wiedzy oraz stopnia ostrożności. Trybunał nie wyklucza także możliwości do sięgnięcia przez sąd krajowy do dowodu z badań opinii publicznej lub opinii biegłego (jest to tzw. metoda empiryczna)104.

REKLAMA

WPROWADZAJĄCA

BŁĄD

JAKO

CZYN

NIEUCZCIWEJ

KONKURENCJI Reklama wprowadzająca w błąd została uregulowana na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej UZNK) w następujących przepisach: w art. 16 ust. 1 pkt 2, w art. 16 ust. 2 i w art. 18a. Art. 16 UZNK ust. 1 w pkt. 2 stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności: reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi105. W związku z art. 16 UZNK możemy stwierdzić, że reklama wprowadza w błąd, gdy powstaje rozbieżność między rzeczywistym stanem rzeczy a wyobrażeniami klienta, które także dotyczą tego stanu rzeczy. Powoduje to, że reklama może wprowadzać w błąd odbiorcę compared is greater than the average price difference or by reason of the number of comparisons made. Article 3a(1)(e) of Directive 84/450, as amended, does not prevent comparative advertising, in addition to citing the competitor's name, from reproducing its logo and a picture of its shop front, if that advertising complies with the conditions for lawfulness laid down by Community law. 103

Sprawa Gut Springenheide, wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 lipca 1998r., sygn. C210/96, teza: “In order to determine whether a statement intended to promote sales of eggs isliable to mislead the purchaser, in breach of Article 10(2)(e) of Regulation (EEC)No 1907/90 of 26 June 1990 on certain marketing standards for eggs, the nationalcourt must take into account the presumed expectations which it evokes in anaverage consumer who is reasonably well-informed and reasonably observant andcircumspect. However, Community law does not preclude the possibility that,where the national court has particular difficulty in assessing the misleadingnature of the statement or description in question, it may have recourse, under theconditions laid down by its own national law, to a consumer research poll or anexpert's report as guidance for its judgment.” 104 K. Grzybczyk, Prawo reklamy, Warszawa 2012, s. 90-94 105 E. Nowińska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2012, s. 237

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

poprzez różne okoliczności. Ustawodawca chcą przeciwdziałać takim zachowaniom w art. 16 ust. 2 UZNK sformułował przykładowy katalog okoliczności. Według niego przy ocenie reklamy wprowadzającej w błąd należy uwzględnić:  zachowanie klienta  elementy reklamy, zwłaszcza dotyczące: 

ilości



jakości



składników



sposobu wykonania



przydatności



możliwości zastosowania naprawy lub konserwacji reklamowanych towarów lub usług.

Oczywiście poza składnikami wymienionymi w tym przepisie przedmiotem błędu związanego z reklamą może być cena towaru lub usługi. Zasadniczo wskazać należy, że wyobrażenia odbiorców reklamy dotyczące ceny produktu są bardzo często przedmiotem manipulacji zawartej w reklamie. Błąd wywołany reklamą może jednak, dotyczyć innych cech reklamowanych towarów lub usług poza wskazanymi w art. 16 ust. 2 UZNK. Przykładem takich cech reklamowanych towarów mogą być zasady dostawy, inne okoliczności związane z zapłatą za towar, udostępnianiem oraz odbioru, warunki ubezpieczenia, kredytowania, reguły opodatkowania, warunki testowania, udostępnienia na okres próbny, warunki zwrotu towaru lub postanowienia gwarancji106. Błąd, który został wywołany przez reklamę może dotyczyć również cech podmiotowych takich jak: tożsamość podmiotu reklamującego się, pozycji na rynku czy rzeczywisty charakter prowadzonej działalności.

106

E. Nowińska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2012, s. 237-245

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Elementem konstytutywnym reklamy wprowadzającej w błąd jest w takim wypadku możliwość wpływu na decyzję klienta co do nabycia towaru 107. Określane jest to w literaturze przedmiotu jako doniosłość, a jej brak wyłącza możliwość zastosowania art. 16 ust. 1 pkt 2108 UZNK. Konieczne jest, zatem aby uznać, że dana reklama wprowadza w błąd wykazanie, że miała ona wpływ na decyzję nabycia danego towaru lub usługi, gdy nie ma ona takiego wpływu to jest ona obojętna w świetle art. 16 ust. 1 pkt 2 UZNK. Wpływ na decyzję powinien być jedynie potencjalny, nie jest zatem konieczne udowodnienie tego faktu109. Dana cecha może mieć charakter istotny dla danego rodzaju towaru110. Charakter wprowadzający klientów w błąd mogą posiadać treści: 

obiektywnie nieprawdziwe,



niejasne i zbyt ogólne,



niekompletne,



wieloznaczne,



wywołujące wątpliwości,



przesadne111.

Zostaną one omówione w następującej kolejności.

107

E. Nowińska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2012, s. 237-238 108 Znajduje to potwierdzenie w krajowym orzecznictwie np. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30.05.2006r., sygn. I CSK 85/06, teza: „W każdym przypadku, także w razie stosowania przepisów rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest wykazanie ogólnych przesłanek odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji, które są określone w art. 3 ust. 1 ustawy. Brak podstaw do uznania, że pomiędzy przepisami rozdziału 2 a art. 3 ust. 1 u.z.n.k. zachodzi relacja leges speciales - lex generalis i że dopiero w braku możliwości zakwalifikowania zachowania sprawcy jako nazwanego czynu nieuczciwej konkurencji istnieje możliwość oceny tego zachowania przez pryzmat klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 ustawy”. 109 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20.12.2007r., sygn. I ACA 905/07, teza: „Zamieszczenie nieprawdziwych informacji o gratisowym, lub częściowo gratisowym, nabyciu produktu w sytuacji gdy klient nabywa go odpłatnie lub po cenie nie zawierającej obniżki jako reklama wprowadzająca w błąd, jest czynem nieuczciwej konkurencji.” 110 K. Grzybczyk, Prawo reklamy, Warszawa 2012, s. 90-94 111 Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2013, s. 458 i nast.

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

TREŚCI OBIEKTYWNIE NIEPRAWDZIWE W REKLAMIE Zwykle źródłem wprowadzenia w błąd jest informacja reklamowa, która zawiera dane obiektywnie nieprawdziwe112. Przykładem tego typu informacji jest informacja reklamowa, o następującej treści: wyrób jest „z czystego jedwabiu”, a jedwab jest tylko jednym, a nie jedynym składnikiem materiału, z którego wytworzono towar. Czasami wypowiedź reklamowa nieodpowiadająca rzeczywistości nie wprowadza w błąd, dotyczy to sytuacji kiedy wypowiedź reklamowa, wbrew jej dosłownej treści, ma w obrocie inne znaczenie i w tym znaczeniu jest odbierana przez konsumentów113. Ma to miejsce w przypadku, gdy przeciętny odbiorca jest w stanie sam zweryfikować nieprawdziwe informacje, które zostały przedstawione w reklamie114. Powoduje to, że nie dochodzi do powstania niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd, ponieważ

przeciętny odbiorca jest świadomy przedstawienia

informacji nieprawdziwych w reklamie115, taka sytuacja została potwierdzona w orzecznictwie TSUE np. w orzeczeniu w sprawie Mars: „należy wykluczyć wprowadzenie w błąd poprzez reklamę w sytuacji, gdy przeciętny odbiorca ustali rzeczywistą treść wypowiedzi reklamowej na podstawie zasobu własnych informacji”116.

112

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20.12.2007 r., sygn. I ACA 905/07 E. Nowińska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2012, s. 237-245 114 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3.12.2003r. , sygn. I CK 358/02, teza: „Kryteria mające kształtować wzorzec przeciętnego klienta i ustalenia dotyczące przesłanek określonych w art. 16 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503), nie mogą pomijać możliwości samodzielnej weryfikacji uzyskanych informacji i wyobrażeń przez adresata reklamy o towarze, warunków panujących na określonym segmencie rynku, a także potrzeb do zaspokojenia których uczestnik rynku zmierza podejmując decyzję o nabyciu reklamowanego towaru.” 115 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 12.12.2013r., sygn. I ACa 958/13, teza: Dokonując oceny wprowadzenia w błąd przez reklamę należy kierować się modelem przeciętnego adresata reklamy („przeciętnego klienta”). Za model przeciętnego konsumenta - adresata reklamy, uznaje się konsumenta dostatecznie dobrze poinformowanego, uważnego i ostrożnego, przy czym z uwagi na przedmiot reklamy model ten może być różny. 113

116

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 6.07.1995r., sygn. C-470/93, fragment wyroku: On those grounds, THE COURT (Fifth Chamber), in answer to the question referred to it by the Landgericht Koeln, by order of 11 November 1993, hereby rules: Article 30 of the EC Treaty is to be interpreted as precluding a national measure from prohibiting the importation and marketing of a product lawfully marketed in another Member State, the quantity of which was increased during a short publicity campaign and the wrapping of which bears the marking "+ 10%", (a) on the ground that that presentation may induce the consumer into thinking that the price of the goods offered is the same as that at which the goods had previously been sold in their old presentation, (b) on the ground that the new presentation gives the impression to the consumer that the volume and the weight of the product have been considerably increased.

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Zasadnicze znaczenie przy ocenie czy dana reklama wprowadza w błąd jest zdefiniowanie stanu wiedzy przeciętnego odbiorcy, ponieważ zakres informacji, jakie on posiada jest podstawą weryfikacji informacji przekazanych w reklamie117. Weryfikacja tych informacji może zostać przeprowadzona przez odbiorcę za pomocą informacji, które uzyskuje on w samej reklamie lub w związku z nią np. przez odesłanie poprzez wskazanie ich źródła118, trzeba wykluczyć niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd, gdy poprawne informacje są łatwo dostrzegalne lub dostępne w przypadku odesłania, czytelne i zrozumiałe119. Dokonując oceny tych informacji należy, więc opierać się na wszystkich okolicznościach związanych z rozpowszechnianiem konkretnego przekazu, a więc wszystkich okoliczności faktycznych120.

TREŚCI NIEJASNE I ZBYT OGÓLNE W REKLAMIE Ze względu na użycie w przekazie reklamowym treści niejasnych lub zbyt ogólnych adresat przekazu może nieprawidłowo odebrać jego treść. Powoduje to, że może on przypisywać reklamowanym towarom właściwości, które są typowe dla danej kategorii towarów, ale nie występują one przy towarach reklamowanych121. Niejasne treści reklamowe wprowadzają w błąd, gdy ich odbiorca przypisuje dane cechy towarom, dzięki „rzetelnej” informacji. Możemy zaliczyć do nich także informacje niepełne, które powodują przyjęcie założenia u odbiorcy, że reklamowany towar posiada cechy zgodnie z wymogami przyjętymi w danej fachowej dziedzinie122.

117

A. Tischner, Model przeciętnego konsumenta w prawie europejskim, Kwartalnik Prawa Prywatnego, nr 1/2006, s. 232 118 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6.12.2007r., sygn. VI ACA 842/07, teza: „Kryteria mające kształtować wzorzec przeciętnego klienta i ustalenia dotyczące przesłanek określonych w art. 16 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503), nie mogą pomijać możliwości samodzielnej weryfikacji uzyskanych informacji i wyobrażeń przez adresata reklamy o towarze, warunków panujących na określonym segmencie rynku, a także potrzeb do zaspokojenia których uczestnik rynku zmierza podejmując decyzję o nabyciu reklamowanego towaru.” 119 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2.02.2007r., sygn. II CSK 289/07, teza: „Zabronioną publiczną reklamą leków określonych w art. 57 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (tekst jedn.: Dz.U. z 2004 r. Nr 53, poz. 533 ze zm.), a także czynem nieuczciwej konkurencji przewidzianym w art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) jest także publiczne reklamowanie promocyjnej obniżki cen tych leków przez porównanie obniżonej ceny z ceną wyższą, sugerujące okresową sprzedaż leku po niższej cenie.” 120 K. Grzybczyk, Prawo reklamy, Warszawa 2012, s. 90-94 121 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 14.09.2005 r., sygn. I ACA 148/05 122 Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2013, s. 461 i nast.

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

TREŚCI NIEKOMPLETNE W REKLAMIE Czasami niektóre informacje są pomijane świadomie bądź nieświadomie przez reklamującego, nie muszą one jednak od razu wprowadzać w błąd,

bowiem od

reklamującego wymaga się jedynie prawdziwości wypowiedzi. Brak kompletności informacji zwartych w reklamie nie może być utożsamiane z wprowadzeniem w błąd, ponieważ przekaz reklamowy dopuszcza jednostronne przedstawienie towaru lub usługi, ponieważ jest to okoliczność typu differentia specifica reklamy odróżniająca ją od czysto obiektywnej informacji123. Przy pominięciu w reklamie określonej informacji należy kierować się potencjalnym wpływem informacji na zachowanie odbiorcy reklamy. Jeżeli dana informacja dotyczy jednej cechy produktu lub okoliczności podmiotowych leżących po stronie reklamującego się to jej pominięcie nadaje reklamie mylący charakter124.

TREŚCI WIELOZNACZNE W REKLAMIE Wieloznaczna wypowiedź reklamowa może także wprowadzać odbiorcę w błąd, nawet jeżeli tylko jeden z jej elementów będzie rozumiany w sposób niewłaściwy. Wieloznaczność wypowiedzi może być nawet nieświadomie

spowodowana przez

reklamującego. Ocena wieloznacznych treści reklamowych wynika z obowiązującej w reklamie zasady prawdziwości i faktu, że każdy przedsiębiorca ma pełną swobodę kształtowania swojej treści reklamowej. Ponosi, więc on ryzyko skutków niebezpieczeństwa spowodowanej wieloznaczną reklamą125.

TREŚCI WYWOŁUJĄCE WĄTPLIWOŚCI W REKLAMIE Użycie fachowego słownictwa, nowoczesnych wyrażeń nieznanego odbiorcom może także doprowadzić do wprowadzenia ich w błąd. Usprawiedliwienie dopuszczalności takich informacji zawierających takie wyrażenia niewiedzą odbiorców jest niedopuszczalne. Inaczej jest w przypadku, gdy odbiorcy nie oceniają wypowiedzi reklamowej zakładając, że towar 123

K. Grzybczyk, Prawo reklamy, Warszawa 2012, s. 90-94 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Pippig Augenoptik 125 Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2013, s. 462. 124

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

odpowiada określonym standardom, które są znane odbiorcą i wynikają z jakiejś normy. Brak zachowania takiego standardu wprowadza w błąd. Gdy reklamodawca nie odwołuje się do powszechnego standardu, możemy uznać reklamę za wprowadzającą w błąd jeżeli towar lub usługa nie posiadają właściwości powszechnie im przypisywanych126.

TREŚCI PRZESADNE W REKLAMIE Treści nadmiernie podkreślające cechy towaru nie wywołują wprowadzenia w błąd, co przyjęte jest w orzecznictwie, jako podstawowa zasada127. Przekroczenie granicy dopuszczalnej przesady może spowodować wprowadzenie w błąd, gdy superlatywne składniki reklamy mogą wywierać decydujący wpływ na powstanie błędnego wyobrażenia odbiorcy o reklamowanym towarze lub usłudze z możliwością weryfikacji. Będzie dotyczyło to reklamy np. zawierającej zwrot „najlepiej sprzedawany produkt na rynku”. Jak zawsze istotną rolę odgrywa całokształt okoliczności, w jakich występuje przekaz reklamowy (np. jego miejsce, towarzyszące wydarzenia, intensywność wypowiedzi) 128. Ocena taka powinna brać pod uwagę językowe znaczenie słów, zwrotów lub całych wypowiedzi.

CIĘŻAR DOWODU Podstawowe znaczenie w zakresie ciężaru dowodu ma określenie zakresu stosowania art. 18a UZNK w postępowaniu z tytułu wprowadzającej w błąd reklamy. Przepis ten został przez ustawodawcę kategorycznie implementowany z dyrektywy 2006/114/WE. Przerzucił on bowiem ciężar dowodu ex lege, nie pozostawiając prawa do decydowania o tym sądowi, w zależności od konieczności obciążenia ciężarem dowodu reklamującego ze względu na jego interes lub interes innych uczestników postępowania oraz na okoliczności danej sprawy129. Takie rozwiązanie ustanowią jednolitą proceduralną zasadę w sprawach dotyczących reklamy wprowadzającej w błąd130.

126

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2013, s. 464. Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 10.10.2005r., sygn. I ACa 221/05. 128 Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2013, s. 467 129 Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2013, s. 470 i nast. 130 K. Grzybczyk, Prawo reklamy, Warszawa 2012, s. 90-94 127

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Wynika z tego, że w postępowaniu z tytułu reklamy wprowadzającej w błąd pozwany ma wykazać prawdziwość twierdzeń zawartych w reklamie131, pozostałe zaś fakty udowadnia powód. Kolejność czynności w sporze z tytułu nieuczciwej reklamy przedstawia się następująco: 1. powód powinien wykazać, że dana wypowiedź jest reklamą i wskazać na nieprawdziwość twierdzenia w danej wypowiedzi, 2. pozwany powinien udowodnić, że twierdzenia w reklamie są prawdziwe, 3. powód powinien wykazać, że reklama wprowadza w błąd i że wprowadzenie w błąd może mieć wpływ na decyzje klienta co do zakupu towarów132. Brak dowodu pozwanego na prawdziwość twierdzeń reklamowych potwierdza prawdziwość domniemania faktycznego o wprowadzeniu w błąd133.

131

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26.01.2006r., sygn, V CSK 83/05, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26.01.2006r., sygn. V CSK 83/05, fragment uzasadnienia: „Sąd Apelacyjny nie ustalił, iż sporny fragment pisma pozwanej do jednego z jej klientów zawiera informację o wykorzystaniu tajemnicy handlowej pozwanej, a ściślej - uwzględniając, wyrażone wyżej stanowisko Sądu Najwyższego, przyznające rację skarżącej, że fragment ten odnosił się do powódki - o wykorzystaniu tajemnicy handlowej przez powódkę. W zaskarżonym wyroku Sąd Apelacyjny przyjął bowiem - podobnie jak Sąd Okręgowy -, że fragment ten wyrażał jedynie przypuszczenie pozwanej, iż byli pracownicy pozwanej, znający jej tajemnice handlowe, wykorzystali znajomość produktu pozwanej oraz jej strategii działania do opracowania ofert współpracy w imieniu firmy powódki kierowanych do dotychczasowych klientów pozwanej. Ustalenie Sądu, że pozwana wyraziła przypuszczenie, nie zaś stanowcze stwierdzenie, aczkolwiek odnosi się do tych samych faktów, tj. wykorzystania przez powódkę w jej ofertach tajemnicy handlowej pozwanej, rzutuje jednak w zasadniczy sposób na kryterium weryfikacji prawdziwości informacji rozpowszechnionych przez pozwaną. W razie stanowczego powołania się pozwanej na wykorzystanie jej tajemnic handlowych wykazaniu podlegałyby określone obiektywne zdarzenia; trzeba się zgodzić, że takich zdarzeń pozwana nie udowodniła. W przypadku natomiast wskazywania przez pozwaną w formie przypuszczającej na możliwość zaistnienia takich faktów wypowiedź pozwanej podlegała weryfikacji przy pomocy kryterium obiektywnej wiarygodności przesłanek prowadzących do wysunięcia przypuszczenia. Zdaniem Sądu Najwyższego, pozwana dowód taki skutecznie przeprowadziła. Większość bowiem ludzi rozsądnie myślących, dysponujących wiedzą o okolicznościach konfliktu pomiędzy działem marketingu i działem sprzedaży u pozwanej i towarzyszących odejściu części pracowników pozwanej od powódki oraz o poczynaniach Marzeny G., a także samej powódki, w pozyskiwaniu dla Spółki „iC.” klientów pozwanej mogłaby mieć takie same podejrzenia, tj. że powódka wykorzystała przekazane jej przez byłych pracowników pozwanej wiadomości specjalne, ogólnie niedostępne, dotyczące skutecznego pozyskiwania i utrzymywania klientów. W tej sytuacji należało przyjąć - wbrew zarzutowi skarżącej - że pozwana dowiodła prawdziwości rozpowszechnionej przez nią w piśmie do Spółki „P.” informacji, wobec czego nie można jej przypisać czynu nieuczciwej konkurencji w świetle art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. 132

E. Nowińska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2012, s. 314-315 133 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 12.12.2013r., sygn. I ACa 958/13, teza: Przepis art. 18a ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 53, poz. 1503 ze zm.) stanowi lex specialis w stosunku do wyrażonej w art. 6 KC zasady, że ciężar udowodnienia określonego faktu spoczywa na tym, kto wywodzi z niego skutki prawne. Przepis ten podlega ścisłej wykładni, a jego zakres zastosowania jest dość wąski. Przerzucenie ciężaru dowodu obejmuje wyłącznie twierdzenia zawarte w reklamie, której emanacją mogą być także oznaczenia i informacje znajdujące się na towarach lub ich

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

PODSUMOWANIE Podsumowując, należy stwierdzić, że podstawową regulacją przeciwdziałającą nieuczciwej reklamie w polskim systemie prawnym jest ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w której ustawodawca prawidłowo implementował przepisy dyrektywy 2006/114/WE. Zasadnicze znaczenie przy ocenie czy dana reklama wprowadza w błąd ma zdefiniowanie stanu wiedzy przeciętnego odbiorcy, ponieważ zakres informacji, jakie on posiada jest podstawą weryfikacji informacji przekazanych w reklamie. Charakter wprowadzający klientów w błąd mogą posiadać treści: obiektywnie nieprawdziwe, niejasne i zbyt ogólne, niekompletne, wieloznaczne, wywołujące wątpliwości jak i przesadne. Ustawodawca, chcąc umożliwić skuteczniejsze egzekwowanie przepisów ustawy wprowadził lex specialis do art. 6 Kodeksu cywilnego, który przerzuca ciężar dowodu na reklamującego, który musi dowieść, że reklama nie ma charakteru wprowadzającego w błąd.

SUMMARY Summing up, misleading advertising is in Polish law regulated by the act on protection against unfair competition from 1993, April 16. Admissibility of misleading advertising is the European Union regulated by the Directive 2006/114/EC. The EU regulations have been implemented to Polish law in the above mentioned act.

opakowaniach.

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Ustawa z dnia 16 kwietnia o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. z 2003, Nr 153, poz. 1503 2. Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej

Wydawnictwa zwarte: 1. Dobosz I, Nowińska E., Prawno-ekonomiczne aspekty reklamy prasowej, Kraków 1995 2. Grzybczyk K., Prawo reklamy, Warszawa 2012 3. Karpowicz A., Jak reklamować zgodnie z prawem…, Warszawa 1997 4. Nowińska E., du Vall M., Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2012 5. Prawo handlowe, pod red. J. Okolskiego i M. Modrzejewskiej, Warszawa 2012 6. Prawo handlowe. Studia prawnicze, pod red. A. Kidyby, Warszawa 2014 7. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2013 8. Skibińska E., Prawo Unii Europejskiej. Orzecznictwo, Warszawa 2014 9. System Prawa Prywatnego, tom XV, pod red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014

Artykuły: 1. Michalak A., Prawne aspekty reklamy, promocji i sponsorowania wyrobów tytoniowych, Przegląd Prawa Handlowego, nr 8/2006 2. Tischner A., Model przeciętnego konsumenta w prawie europejskim, Kwartalnik Prawa Prywatnego, nr 1/2006, 45

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Orzecznictwo: 1. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 stycznia 1990r. sygn. C373/90 2. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 6.07.1995r., sygn. C-470/93 3. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 lipca 1998r., sygn. C210/96 4. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 8 kwietnia 2003 r., sygn. C44/01 5. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 14.09.2005 r., sygn. I ACA 148/05 6. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 12.12.2013r., sygn. I ACa 958/13 7. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6.12.2007r., sygn. VI ACA 842/07 8. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20.12.2007r., sygn. I ACA 905/07 9. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3.12.2003r. , sygn. I CK 358/02 10. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26.01.2006r., sygn, V CSK 83/05 11. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30.05.2006r., sygn. I CSK 85/06 12. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 marca 2014r., sygn. C52/13

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

MARTA SOBIECKA134 MIKOŁAJ ŚLĘZAK135

REKLAMA PORÓWNAWCZA Słowa kluczowe: czyn nieuczciwej konkurencji, reklama porównawcza, przesłanki dozwolonej reklamy porównawczej Keywords: act of unfair competition, comparative advertisement, premises of lawful comparative advertisement

STRESZCZENIE Reklama porównawcza (oczywiście obok reklamy wprowadzającej w błąd) jako wypowiedź, która odwołuje się do propozycji rynkowej innego przedsiębiorcy jest przedmiotem największej uwagi orzecznictwa i nauki prawa. Stanowisko każdego ustawodawcy w odniesieniu do reklamy porównawczej stanowi wyraz wyważenia zróżnicowanych

interesów

wszystkich

uczestników

gry rynkowej.

Dopuszczalność

wykorzystywania reklamy porównawczej w praktyce rynkowej na terytorium Unii europejskiej reguluje Dyrektywa 2006/114/WE w sposób wyczerpujący. Jej postanowienia zostały implementowane do polskiego porządku prawnego w art. 16 ust.3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

134

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

EXTRACT Comparative advertisement (beside misleading advertisement) gets much attention from judicature and doctrine. This type of advertisement relates marketed product to the products of competitors. Therefore, each lawmaker must balance contradicting interests of all market players. Admissibility of conducting comparative marketing activities is the European Union is regulated by the Directive 2006/114/EC in full manner. The EU regulations have been implemented to Polish law in the act on protection against unfair competition from 1993, April 16., namely in its art. 16 par. 3.

WPROWADZENIE Reklama porównawcza (oczywiście obok reklamy wprowadzającej w błąd) jako wypowiedź, która odwołuje się do propozycji rynkowej innego przedsiębiorcy jest przedmiotem największej uwagi orzecznictwa i nauki prawa. Celem reklamy porównawczej jest poinformowanie potencjalnego nabywcy o własnej ofercie i wskazanie na jej równorzędność lub wyższość poprzez odwołanie się do oferty innego przedsiębiorcy lub jego osoby. Jest to zatem rodzaj reklamy, „który szczególnie dotkliwie może zagrażać interesowi innego przedsiębiorcy, ponieważ ze swojej istoty jest ona agresywnym elementem konkurencji przedsiębiorców”136. Warto zauważyć, że stanowisko każdego ustawodawcy w odniesieniu do reklamy porównawczej stanowi wyraz wyważenia zróżnicowanych interesów wszystkich uczestników gry rynkowej: z jednej strony konsument chce uzyskać jak najpełniejszą informację o produktach czy usługach dostępnych na rynku, z drugiej przedsiębiorca ma interes w jak najpełniejszym przedstawieniu swojego towaru (usługi) na tle ofert konkurentów, z trzeciej strony przedsiębiorcy, których oferty są wykorzystane w reklamie porównawczej mają interes w tym, by lepsze oferty konkurentów nie były zestawiane z ich propozycjami. Przez

długi

czas

reklamę

porównawczą

generalnie

uważano

Europie

(kontynentalnej) za czyn nieuczciwej konkurencji. Podstawową przyczyną rewizji poglądów odnośnie dopuszczalności reklamy porównawczej jest zmiana aksjologiczna dotycząca postrzegania interesów zasługujących na ochronę w kontekście prawa ochrony konkurencji.137 136

E. Nowińska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2012, s. 262 137 Więcej na temat zmiany jaka dokonała się w doktrynie i judykaturze zagranicznej: A. Ohly, M. Spence, The

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Zdecydowano się na bezpośrednie dopuszczenie interesu konsumenta jako jednego z interesów chronionych prawem konkurencji. W prawie Unii Europejskiej główną przyczyną zmiany stanowiska wykluczającego dopuszczalność reklamy porównawczej stało się przyjęcie kilku dyrektyw, w tym dyrektywy 97/55/WE138. Zgodnie z preambułą kolejnej dyrektywy

- dyrektywy 2006/114/WE139,

reklama porównawcza jest "w pełni uprawnionym środkiem informowania konsumentów na temat tego, co jest dla nich korzystne"140, a w ten sposób "może ona stymulować konkurencję między dostawcami towarów i usług w interesie konsumentów"141. Te dwa motywy preambuły wyjaśniają ratio legis regulacji unijnej, zezwalającej co do zasady na prowadzenie reklamy porównawczej. Uwzględnienie interesu konsumenta jest jednak racjonalizowane poprzez regulację umożliwiającą wytoczenie powództwa z tytułu reklamy porównawczej noszącej znamiona czyny nieuczciwej konkurencji, jakim jest niedozwolona reklama porównawcza.142

DEFINICJA Reklama porównawcza jest wypowiedzią, która odwołuje się do propozycji rynkowej innego przedsiębiorcy. Dlatego w doktrynie prawa wyróżnia się następujące formy zjawiskowe reklamy porównawczej: 

odwołanie się do osoby innego przedsiębiorcy,



wskazanie na inne przedsiębiorstwo,



wskazanie cudzych towarów (usług),



odwołanie się do cudzej reklamy,

Law of comparative adversing; E. M. Bastian, Comparative Advertising in Germany, s. 151 i nast.; E. M. Dominguez Perez, Review of Comparative Advertising, s. 21-28 138 Dyrektywa 97/55/WE z 6.10.1997 r. zmieniającej dyrektywę 84/450/EWG dotyczącą reklamy wprowadzającej w błąd w celu włączenia do niej reklamy porównawczej (Dz.Urz. WE L 290/18; dalej: Dyrektywa 84/450/EWG 139 Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej dalej: Dyrektywa 2006/114/WE 140

Motyw 8 Dyrektywy 2006/114/WE Motyw 6 Dyrektywy 2006/114/WE 142 Szerzej na temat legitymacji czynnej do wniesienia powództwa: E. Łętowska, Prawo umów, Warszawa 2002, s. 175-176 141

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2



generalne wskazanie na wszystkie produkty konkurencji na rynku (porównanie systemowe).143

Reklama porównawcza została zdefiniowana w Dyrektywie 2006/114/WE i zgodnie z dyrektywą reklama porównawcza oznacza każdą reklamę, która wyraźnie lub przez domniemanie identyfikuje konkurenta albo towary lub usługi oferowane przez konkurenta. W polskim ustawodawstwie reklama porównawcza została zdefiniowana w art. 16 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji144 jako reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta. Polska definicja ustawowa jest powtórzeniem formuły użytej w Dyrektywie 2006/114/WE. W konsekwencji, należy wprost stosować orzecznictwo TSUE dotyczące pojęcia reklamy porównawczej145. Co więcej przepisy dyrektywy ustanawiają jednolity standard. Wynika to z art. 8 ust. 1 akapit 2 dyrektywy, zgodnie z którym do reklamy porównawczej nie ma zastosowania zawarte w akapicie 1 tego przepisu zezwolenie na przyjęcie przez państwa członkowskie przepisów zmierzających do zapewnienia szerszej ochrony przedsiębiorców i konkurentów w odniesieniu do reklamy wprowadzającej w błąd. Przepis ten należy interpretować zgodnie z motywem 6 preambuły dyrektywy, w świetle którego "w państwach członkowskich muszą istnieć takie same podstawowe przepisy regulujące formę i treść reklamy porównawczej i muszą istnieć zharmonizowane warunki wykorzystywania reklamy porównawczej".146 Wyczerpujący charakter regulacji dotyczącej reklamy porównawczej został potwierdzony w orzecznictwie ETS. W szczególności kwestia ta była rozstrzygana w wyroku w sprawie Pippig Augenoptik147. Jako skutek wyczerpującego charakteru regulacji reklamy porównawczej w dyrektywie 2006/114/WE przepisy krajowe nie mogą przewidywać wobec tego rodzaju reklamy innych wymogów niż przewidziane w art. 4 143

Szerzej na ten temat: E. Nowińska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2012, s. 262-265, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Komentarz, pod red. M. Sieradzikiej i M. Zdyba, Warszawa 2010, Prawo reklamy i promocji, Warszawa 2007 nast.). 144 Ustawa z dnia 16 kwietnia o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. z 2003, Nr 153, poz. 1503, dalej: UZNK 145

Ł. Wardyn, Reklama porównawcza w Unii Europejskiej, Prawo i Podatki Unii Europejskiej w praktyce, nr 1/2007, s. 19 i nast. 146 Warto zwrócić uwagę na to, że prawodawca unijny inaczej reguluje reklamę porównawczą i reklamę wprowadzającą w błąd. W zakresie reklamy wprowadzającej w błąd przewiduje jedynie minimalną harmonizację, przez co pozostawia ustawodawcom krajowym możliwość przyjęcia przepisów gwarantujących dalej idącą ochronę (art. 8 ust. 1 akapit 1), a w zakresie reklamy porównawczej przewiduje wyczerpujący charakter unijnej regulacji. 147 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 8 kwietnia 2003 r., sygn. C-44/01

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

lit. a-h tej dyrektywy.

Zakres przedmiotowy definicji wyznaczają następujące elementy: 

Określone działanie musi mieć w ogóle charakter reklamy.



Reklama musi bezpośrednio lub pośrednio stwarzać możliwość rozpoznania konkurenta podmiotu reklamującego się, jego towarów lub usług.

Przede wszystkim określone działanie musi wypełniać znamiona reklamy, aby mogło być objęte art. 4 dyrektywy czy art. 16 ust. 3 i 4 UZNK. Jeżeli działanie rynkowe nie ma takiego charakteru, to nie może być objęte wymienionymi regulacjami. W doktrynie dominuje pogląd, „reklamą jest każda wypowiedź mająca na celu stymulowanie zbytu lub innego korzystania z towarów lub usług”148. Ponadto, reklama musi bezpośrednio lub pośrednio stwarzać możliwość rozpoznania konkurenta podmiotu reklamującego się, jego towarów lub usług149. Reklama ma bezpośredni charakter porównawczy, jeżeli wprost zawiera jakiekolwiek oznaczenie odróżniające, używane przez konkurenta w obrocie gospodarczym. Bezpośrednią reklamą porównawczą będzie zatem przekaz, w którym posłużono się m.in.:  148 149

firmą konkurenta (Lidl Belgium150 oraz Vierzon Distribution151)

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2013, s. 478 i nast. K. Grzybczyk, Prawo reklamy, Warszawa 2012, 105 i nast

150

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19.09.2006 r., sygn. C-356/04, tezy: 1) Przesłankę zawartą w art. 3a ust. 1 lit. b) dyrektywy Rady 84/450/EWG z dnia 10 września 1984 r. w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U. L 250, str. 17), zmienionej dyrektywą 97/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 października 1997 r., od której spełnienia zależy, czy dana reklama porównawcza będzie uznana za dopuszczalną, należy rozumieć w ten sposób, że nie sprzeciwia jej się reklama porównawcza, która dotyczy łącznie asortymentów towarów powszechnego użytku sprzedawanych przez dwie konkurujące ze sobą sieci supermarketów, o ile asortymenty te złożone są po każdej stronie z pojedynczych towarów, które - rozpatrywane parami - spełniają z osobna przesłankę porównywalności zawartą w tym przepisie. 151

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 18 listopada 2010 r., sygn. C-159/09, tezy: Sama okoliczność, że produkty spożywcze różnią się pod względem ich zdatności do spożycia i przyjemności, jaką zapewniają konsumentowi w zależności od warunków i miejsca ich wytworzenia oraz ich składników i tożsamości producenta, nie może wykluczyć, aby porównanie takich produktów mogło spełniać wymóg ustanowiony przez rzeczony przepis, zgodnie z którym mają one zaspokajać te same potrzeby lub mieć te same cele, czyli posiadać wystarczający stopień zamienności względem siebie.

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2



znakiem towarowym konkurenta (O2 Holding152 oraz L'Oreal153)



geograficznym oznaczeniem konkurenta (De Landtsheer154)



numerem katalogowym części zamiennych konkurenta (Toshiba oraz Siemens155)



wizerunkiem punktu handlowego konkurenta (Pippig).

152

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12.06. 2008 r., sygn. C-533/06, tezy: 1. Artykuł 5 ust. 1 i 2 pierwszej dyrektywy Rady 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych i art. 3a ust. 1 dyrektywy Rady 84/450/EWG z dnia 10 września 1984 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej, zmienionej dyrektywą 97/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia października 1997 r., powinny być interpretowane w ten sposób, iż uprawniony do zarejestrowanego znaku towarowego nie może zakazać używania przez osobę trzecią w reklamie porównawczej oznaczenia identycznego z jego znakiem towarowym lub do niego podobnego, jeśli reklama ta spełnia wszystkie warunki dopuszczalności wymienione we wspomnianym art. 3a ust. 1. 153

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18.06. 2009 r., sygn. C-487/07, tezy: 1. Artykuł 5 ust. 2 pierwszej dyrektywy Rady 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych należy interpretować w ten sposób, że stwierdzenie czerpania nienależnej korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy znaku towarowego w rozumieniu tego przepisu nie zależy od istnienia prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd ani od niebezpieczeństwa działania na szkodę jego charakteru odróżniającego lub renomy tudzież, bardziej ogólnie, właściciela tego znaku. Odnoszenie przez osobę trzecią korzyści z używania oznaczenia podobnego do renomowanego znaku towarowego stanowi czerpanie nienależnej korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy tego znaku, jeżeli ta osoba trzecia próbuje w ten sposób działać w cieniu renomowanego znaku towarowego w celu skorzystania z jego atrakcyjności, reputacji i prestiżu oraz wykorzystać, bez żadnej rekompensaty finansowej, wysiłek handlowy włożony przez właściciela znaku towarowego w wykreowanie i utrzymanie jego wizerunku. 154

Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19.04.2007 r., sygn. C-381/05, tezy: 1. Artykuł 2 pkt 2a i 3a ust. 1 lit. b) dyrektywyRady 84/450/EWG z dnia 10 września 1984 r. w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich dotyczących reklamy wprowadzającej w błąd, zmienionej dyrektywą Parlamentu europejskiego i Rady 97/55/WE z dnia 6 października 1997 r., powinien być interpretowany w ten sposób, że za reklamę porównawczą można uznać zawarte w wypowiedzi reklamowej odniesienie do rodzaju towarów, a nie do określonego przedsiębiorstwa lub produktu, gdy możliwe jest zidentyfikowanie tego przedsiębiorstwa lub oferowanych przez nie produktów, jako konkretnie przywołanych w tej reklamie. Okoliczność, że można zidentyfikować licznych konkurentów reklamującego lub oferowane przez nich towary lub usługi, jako konkretnie przywołane w tej wypowiedzi reklamowej jest bez znaczenia dla uznania porównawczego charakteru danej reklamy. 155

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 25.10.2001 r.,sygn. C-112/99, tezy: 1. On a proper construction of Articles 2(2a) and 3a(1)(c) of Council Directive 84/450/EEC of 10 September 1984 concerning misleading and comparative advertising, as amended by Directive 97/55/EC of the European Parliament and of the Council of 6 October 1997, the indication, in the catalogue of a supplier of spare parts and consumable items suitable for the products of an equipment manufacturer, of product numbers (OEM numbers) by which the equipment manufacturer designates the spare parts and consumable items which he himself sells may constitute comparative advertising which objectively compares one or more material, relevant, verifiable and representative features of goods.

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Pośrednia reklama porównawcza nie wykorzystuje oznaczeń odróżniających konkurenta, ale mimo to umożliwia identyfikację osoby konkurenta, jego towarów lub usług w inny sposób. Przedstawiciele doktryny podkreślają, że „przy ocenie możliwości identyfikacji drogą pośrednią znaczenie mają wszystkie elementy konkretnej reklamy, w szczególności kształt, kolor lub charakterystyczne elementy produktu porównywanego lub jego opakowania, czy też odwołanie się w reklamie do faktów powszechnie kojarzonych z przedsiębiorcą (np. data założenia przedsiębiorstwa, siedziba)”156. Pośrednią reklamą porównawczą będzie również reklama odwołująca się do wcześniejszej reklamy rozpowszechnianej przez konkurenta. Na podstawie orzeczenia TSUE De Landtsheer157 również reklama zawierająca wskazanie rodzajowe towarów lub usług konkurentów (tzw. porównawcza reklama systemowa) stanowi reklamę porównawczą w świetle omawianych regulacji.158 Co ciekawe reklama superlatywna, która polega na użyciu zwrotów typu „Nr 1 w Europie", „Nr 1 na świecie", „najlepszy produkt z danej kategorii produktowej", „najbardziej czarujący zapach", "najlepszy smak”, „najbardziej intensywne kolory” nie stanowi formy reklamy porównawczej,159 bowiem w przypadku takiej reklamy nie zachodzi nawet rodzajowe wskazanie na konkurencyjne towary (usługi). Podobnie reklamą porównawczą nie będzie przekaz reklamowy polegający na podkreśleniu zalety towaru (usługi)

w zestawieniu z typowym, zwykłym towarem (usługą). 160 Również w tym

przypadku nie ma odniesienia do rozpoznawalnego towaru czy konkurenta. Podsumowując, reklama ma porównawczy charakter, jeżeli pozwala odbiorcom zidentyfikować konkurenta podmiotu reklamującego się lub jego towary albo usługi.

156

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2013, s. 480 "za reklamę porównawczą można uznać zawarte w wypowiedzi reklamowej odniesienie do rodzaju towarów, a nie do określonego przedsiębiorstwa lub produktu, gdy możliwe jest zidentyfikowanie tego przedsiębiorstwa lub oferowanych przez nie produktów jako konkretnie przywołanych w tej reklamie. 158 Porównawcza reklama systemowa to taka, która przykładowo porównuje margarynę firmy A z rodzajowo zdefiniowanym masłem. 159 Więcej na ten temat: J. Barańczak, Dozwolone i zakazane porównania w reklamie, Przegląd Prawa Handlowego, nr 4/2000 160 Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2013, s. 480 i nast. 157

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

DOZWOLONA REKLAMA PORÓWNAWCZA Na mocy art. 4 dyrektywy 2006/114/WE reklama porównawcza jest dozwolona, jeżeli spełnia następujące przesłanki161: a) nie wprowadza w błąd w rozumieniu art. 2 lit. b), art. 3 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 2006/114/WE lub w rozumieniu art. 6 i 7 dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym (Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych b) dokonuje porównania towarów lub usług realizujących te same potrzeby lub przeznaczonych do tego samego celu c) porównuje w sposób obiektywny jedną lub kilka istotnych, odpowiednich, możliwych do zweryfikowania i typowych cech tych towarów i usług, przy czym jedną z tych cech może być cena d) nie dyskredytuje ani nie przedstawia w złym świetle znaków towarowych, nazw handlowych, innych znaków rozpoznawczych, towarów, usług, działalności lub sytuacji konkurenta e) w przypadku produktów posiadających oznaczenie pochodzenia, odnosi się w każdym przypadku do produktów o tym samym oznaczeniu f) nie korzysta w sposób nieuczciwy z renomy znaku towarowego, nazwy handlowej lub innych znaków wyróżniających konkurenta lub oznaczenia pochodzenia konkurujących produktów g) nie przedstawia towaru lub usługi jako imitacji bądź repliki towaru lub usługi noszącej zastrzeżony znak towarowy lub zastrzeżoną nazwę handlową h) nie prowadzi do mylenia przez przedsiębiorców przedsiębiorcy reklamującego z jego konkurentem lub też mylenia znaków towarowych, nazw handlowych, innych znaków rozpoznawczych, towarów lub usług przedsiębiorcy reklamującego i jego konkurenta.

161

K. Grzybczyk, Prawo reklamy, Warszawa 2012, s. 107

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Ze względu na wyczerpujący charakter regulacji unijnej w art. 16 ust. 3 UZNK polski ustawodawca powtórzył te same przesłanki dopuszczalności reklamy porównawczej, trochę je przeredagowując. Zgodnie z 16 ust. 3 UZNK reklama porównawcza jest dozwolona, jeżeli spełnia następujące przesłanki: 1) nie jest reklamą wprowadzającą w błąd, o której mowa w ust. 1 pkt. 2 UZNK 2) w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu 3) w sposób obiektywny porównuje jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych towarów i usług, do których może należeć także cena 4) nie powoduje na rynku pomyłek w rozróżnieniu między reklamującym a jego konkurentem, ani między ich towarami albo usługami, znakami towarowymi, oznaczeniami przedsiębiorstwa lub innymi oznaczeniami odróżniającymi 5) nie dyskredytuje towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta 6) w odniesieniu do towarów z chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia odnosi się zawsze do towarów z takim samym oznaczeniem 7) nie wykorzystuje w nieuczciwy sposób renomy znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta ani też chronionego oznaczenia geograficznego lub chronionej nazwy pochodzenia produktów konkurencyjnych 8) nie przedstawia towaru lub usługi jako imitacji czy naśladownictwa towaru lub usługi opatrzonych chronionym znakiem towarowym, chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia albo innym oznaczeniem odróżniającym162. Dodatkowo UZNK wskazuje, że reklama porównawcza nie może być sprzeczna z dobrymi obyczajami.

162

Więcej na ten temat: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Sieradzkiej i M. Zdyba, Warszawa 2010

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

ANALIZA PRZESŁANEK DOZWOLONEJ REKLAMY PORÓWNAWCZEJ Zdaniem przedstawicieli doktryny reklama porównawcza nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, jeżeli łącznie spełnia pozostałe warunki określone w art. 16 ust. 3 pkt. 1-8 oraz ust. 4 UZNK163, przy czym naruszenie dobrych obyczajów występuje, jeżeli chociaż jeden z wymienionych warunków nie jest zrealizowany. Pierwszą przesłanką dozwolonej reklamy porównawczej jest tzw. nakaz prawdziwości reklamy uregulowany w art. 16 ust. 3 pkt. 1 UZNK i w art. 4 lit. a) dyrektywy 2006/114/WE. Zgodnie z wyrokami TSUE w sprawie Pippig Augenoptik oraz w sprawie Lidl Belgium warunek dopuszczalności reklamy porównawczej nie jest spełniony, jeżeli zachodzą łącznie dwie przesłanki, tj. reklama wywołuje niebezpieczeństwo wprowadzenia przeciętnego odbiorcy w błąd oraz może wpływać w ten sposób na zachowanie rynkowe takiego odbiorcy164. Co ciekawe, mimo iż przepis art. 16 ust. 3 pkt. 1 UZNK ma stanowić odpowiednik unijnej regulacji z art. 4 lit. a) dyrektywy 2006/114/WE, wcale takim dokładnym odpowiednikiem nie jest. Art. 4 lit. a) dyrektywy 2006/114/WE zawiera podwójny standard oceny wprowadzającego w błąd charakteru reklamy porównawczej. Przepis ten stanowi bowiem, że warunkiem dopuszczalności reklamy porównawczej. Reklama porównawcza ma nie wprowadzać w błąd

w rozumieniu art. 2 lit. b, art. 3 i art. 8 ust. 1 dyrektywy

2006/114/WE oraz w rozumieniu art. 6 i 7 dyrektywy 2005/29/WE. Według pierwszego standardu charakter reklamy powinien być oceniany zgodnie z dyrektywą 2006/114/WE, która regulują reklamę wprowadzającą w błąd rozpowszechnianą między profesjonalistami (tzw. relacja B2B). Drugi standard oceny to dyrektywa 2005/29/WE, które dotyczą praktyk wprowadzających w błąd w płaszczyźnie profesjonalista - konsument (tzw. relacja B2C). Drugą przesłanką dozwolonej reklamy porównawczej jest tzw. wymóg rzetelności i obiektywnego charakteru kryteriów porównywania towarów (usług) uregulowany w art. 16 ust.3 pkt. 2 UZNK i w art. 4 lit. b) dyrektywy 2006/114/WE. Treść regulacji krajowej jest szersza niż treść regulacji unijnej. W UZNK jest w istocie rzeczy podwójny wymóg obciążający reklamę porównawczą. Po pierwsze, wolno porównywać jedynie towary takie same

lub

substytucyjne

(jednorodzajowe).

Ten

wymóg

dopuszczalności

reklamy

porównawczej wynika expressis verbis z art. 4 lit. b dyrektywy 2006/114/WE. Po drugie, art. 163

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2013, s. 480 i nast. Więcej na ten temat: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Sieradzkiej i M. Zdyba, Warszawa 2010 164

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

16 ust. 3 pkt 2 stanowi, że porównanie musi być dokonywane w sposób obiektywny i rzetelny. Obiektywność i rzetelność porównania oznacza, że dane zastosowane w reklamie mogą być zweryfikowane na podstawie sprawdzonych i jednolitych mierników. „Ten wymóg nie ma umocowania w art. 4 lit. b dyrektywy 2006/114/WE. Powstaje zatem wątpliwość, czy ustawodawca polski rozszerzył w sposób nieuprawniony katalog wymogów dotyczących reklamy porównawczej w porównaniu z tym, który jest zawarty w przepisach Dyrektywy. Na tak postawione pytanie należy odpowiedzieć przecząco. Wymóg obiektywności i rzetelności porównania nie wynika wprawdzie z art. 4 lit. b dyrektywy 2006/114/WE, jednakże należy przyjąć, że ma on umocowanie w art. 4 lit. c tej dyrektywy. Nie można tu zatem mówić o nieprawidłowej implementacji dyrektywy.”165 Trzecią

przesłanką

dozwolonej

reklamy

porównawczej

jest

tzw.

wymóg

porównywania istotnych cech towarów (usług) uregulowany w art. 16 ust.3 pkt. 3 UZNK i w art. 4 lit. c). Dozwolone jest porównywanie jedynie cech charakterystycznych, sprawdzalnych, typowych i użytecznych dla odbiorcy reklamy, przy czym porównanie może dotyczyć jednej lub wielu cech. Zatem wymóg ten nie jest spełniony, jeżeli reklama wskazuje na konkurenta, ale nie zawiera jednocześnie identyfikowalnego porównania166. Czwartą odróżnialności

przesłanką

dozwolonej

przedsiębiorców,

reklamy

towarów

(usług),

porównawczej znaków

jest

tzw.

towarowych,

wymóg oznaczeń

przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających uregulowany w art. 16 ust.3 pkt. 4 UZNK i w art. 4 lit. h) dyrektywy 2006/114/WE. Przesłanka reguluje w sposób ogólny zakaz konfuzji odbiorców co do tożsamości reklamującego się i jego konkurenta oraz tożsamości oferowanych przez nich towarów i usług. Jest to zatem przesłanka, której ratio legis jest oczywista. Aby reklama porównawcza realizowała swoje funkcje, adresat reklamy musi jednoznacznie odróżniać propozycję rynkową reklamującego się od oferty jego konkurenta. Piątą przesłanką dozwolonej reklamy porównawczej jest tzw. zakaz dyskredytowania towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta uregulowany w art. 16 ust.3 pkt. 4 UZNK i w art. 4 lit. d) dyrektywy 2006/114/WE. Ratio legis tej przesłanki jest oczywista - reklama porównawcza nie może oczerniać ani konkurenta, ani jego towarów czy usług. Jednak analiza tej przesłanki wcale nie jest taka prosta, bowiem każde porównanie ma 165

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

na celu wykazanie wyższości podmiotu reklamującego się w stosunku do konkurenta. Jednak zarówno unijny prawodawca, jaki polski ustawodawca za nim wymagają by porównanie były tylko wykazaniem obiektywnej wyższości konkretnej oferty, a nie dyskredytowaniem konkurenta167. Szóstą przesłanką dozwolonej reklamy porównawczej jest tzw. nakaz użycia geograficznego oznaczenia regionalnego zawsze do towarów z takim samym oznaczeniem uregulowany w art. 16 ust.3 pkt. 6 UZNK i w art. 4 lit. e) dyrektywy 2006/114/WE. Wykładnia językowa powołanych przepisów prowadzi do wniosku, że reklamujący się, jeżeli wykorzystuje w reklamie porównawczej geograficzne oznaczenie pochodzenia, może odnosić się wyłącznie do towarów legitymujących się takim samym oznaczeniem. Jednak TSUE zakwestionował taką interpretację przedmiotowego wymogu w dość kontrowersyjnym wyroku De Landtsheer

168

. TSUE podkreślił, że „art. 4 lit. e dyrektywy 2006/114/WE

powinien być interpretowany w ten sposób, że nie jest zakazane jakiekolwiek porównanie, które w stosunku do towarów nieposiadających nazwy pochodzenia odnosi się do towarów posiadających taką nazwę"169. Siódmą wykorzystywania

przesłanką w

dozwolonej

nieuczciwy

reklamy

sposób

renomy

porównawczej znaku

jest

tzw.

towarowego,

zakaz

oznaczenia

przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta ani też do geograficznego oznaczenia regionalnego uregulowany w art. 16 ust.3 pkt. 7 UZNK i w art. 4 lit. f) dyrektywy 2006/114/WE. Podobnie jak w przypadku dwóch wcześniej analizowanych przesłanek, mianowicie zakazu wywoływania konfuzji i zakazu dyskredytowania, również tutaj ustalenie właściwego zakresu niniejszej przesłanki dopuszczalności reklamy porównawczej nastręcza istotnych trudności, bowiem każda reklama porównawcza korzysta w mniejszym lub większym zakresie z renomy oznaczeń odróżniających konkurentów, do których się odwołuje. Jednak celem użycia oznaczeń odróżniających konkurentów ma być tylko wprowadzenie rozróżnienia między reklamującym się a jego konkurentem.

Jeżeli w

konkretnym stanie faktycznym reklama porównawcza, w której użyto oznaczenia renomowanego konkurenta, nie realizuje tak zdefiniowanego celu, można zakładać, że użycie oznaczenia renomowanego konkurenta było obliczone wyłącznie na wykorzystanie tej 167

Więcej na ten temat: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Sieradzkiej i M. Zdyba, Warszawa 2010 168 Szerzej na temat kontrowersji: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2013 169 Więcej na ten temat: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Sieradzkiej i M. Zdyba, Warszawa 2010

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

renomy. W konsekwencji taka reklama narusza przedmiotowy wymóg , co TSUE podkreślił w sprawach Toshiba oraz L'Oréal. Ósmą przesłanką dozwolonej reklamy porównawczej jest tzw. zakaz przedstawiania reklamowanego towaru jako imitacji lub naśladownictwa uregulowany w art. 16 ust.3 pkt. 8 UZNK i w art. 4 lit. g) dyrektywy 2006/114/WE. Reklamujący się narusza tę przesłankę, kiedy w rozpowszechnianej reklamie prezentuje reklamowany towar lub usługę w sposób zdefiniowany w przepisie (tj. jako imitację lub naśladownictwo). Przy czym ten sam skutek wywołuje zawarta w reklamie informacja o tym, że reklamowany towar lub usługa stanowi w całości kopię przedmiotu opatrzonego chronionym oznaczeniem, jak i informacja, że reklamowany produkt stanowi imitację produktu konkurencyjnego w zakresie jego podstawowej cechy (co podkreślił TSUE w sprawie L'Oréal).

REKLAMA PORÓWNAWCZA ZWIĄZANA Z OFERTĄ SPECJALNĄ Reklama porównawcza związana z ofertą specjalną wymaga spełnienia realizacji przesłanek określonych w art. 16 ust. 3 UZNK (analogicznych do przesłanek z art. 4 dyrektywy 2006/114/WE) oraz dodatkowo przesłanek przewidzianych w art. 16 ust. 4 UZNK. Zgodnie z art. 16 ust. 4 UZNK reklama porównawcza związana z ofertą specjalną powinna, w zależności od jej warunków, jasno i jednoznacznie wskazywać datę wygaśnięcia tej oferty lub zawierać informację, że oferta jest ważna do czasu wyczerpania zapasu towarów bądź zaprzestania wykonywania usług, a jeżeli oferta specjalna jeszcze nie obowiązuje, powinna wskazywać również datę, od której specjalna cena lub inne szczególne warunki oferty będą obowiązywały170. Przedstawiciele doktryny171 podnoszą, że oferta specjalna występuje w dwóch postaciach172: jako specjalna oferta cenowa albo jako szczególna sprzedaż. Specjalna oferta cenowa jest najczęściej związana z sezonową lub posezonową obniżką cen towarów, która ma miejsce kilka razy w roku (np. wyprzedaż posezonowa zimowa, wyprzedaż posezonowa letnia, wyprzedaż noworoczna, itp.). Szczególna sprzedaż jest najczęściej związana ze szczególnymi warunkami sprzedaży.

170

Więcej na ten temat: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Sieradzkiej i M. Zdyba, Warszawa 2010 171 Np. J. Szwaja, E. Nowińska, M. du Vall, M. Sierdzka. 172 Więcej na ten temat: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2013

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

REKLAMA PORÓWNAWCZA FUNDUSZY INWESTYCYJNYCH Reklama porównawcza jest uregulowana także w uchwale Nr 672 Komisji Papierów Wartościowych i Giełd z 1.10.2002 r. w sprawie sporządzania i przedstawiania informacji reklamowych dotyczących funduszy inwestycyjnych (Dz.Urz. KPWiG Nr 13, poz. 66). Uchwała ta normuje zasady reklamy porównawczej dotyczącej funduszy inwestycyjnych. Zgodnie z tą uchwałą dopuszczalne jest porównywanie

wyłącznie funduszy

inwestycyjnych o podobnej polityce inwestycyjnej. Co więcej należy porównywać takie same dane finansowe za taki sam okres w przypadku wszystkich porównywanych funduszy inwestycyjnych173.

PODSUMOWANIE Reklama porównawcza to wypowiedź, która odwołuje się do propozycji rynkowej innego przedsiębiorcy. Jej celem jest poinformowanie potencjalnego nabywcy o własnej ofercie i wskazanie na jej równorzędność lub wyższość poprzez odwołanie się do oferty innego przedsiębiorcy lub jego osoby. Dopuszczalność wykorzystywania reklamy porównawczej w praktyce rynkowej reguluje Dyrektywa 2006/114/WE w sposób wyczerpujący. Jej postanowienia zostały implementowane do polskiego porządku prawnego w art. 16 ust.3 UZNK. Oba akty prawne wymieniają następujące przesłanki, które musi spełniać reklama porównawcza, aby nie stanowiła deliktu nieuczciwej konkurencji: 

nakaz prawdziwości reklamy uregulowany w art. 16 ust. 3 pkt. 1 UZNK i w art. 4 lit. a) dyrektywy 2006/114/WE,



wymóg rzetelności i obiektywnego charakteru kryteriów porównywania towarów (usług) uregulowany w art. 16 ust.3 pkt. 2 UZNK i w art. 4 lit. b) dyrektywy 2006/114/WE,



wymóg porównywania istotnych cech towarów (usług) uregulowany w art. 16 ust.3 pkt. 3 UZNK i w art. 4 lit. c),

173

Więcej na ten temat: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Sieradzkiej i M. Zdyba, Warszawa 2010

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2



wymóg

odróżnialności

przedsiębiorców,

towarów

(usług),

znaków

towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających uregulowany w art. 16 ust.3 pkt. 4 UZNK i w art. 4 lit. h) dyrektywy 2006/114/WE, 

zakaz dyskredytowania towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta uregulowany w art. 16 ust.3 pkt. 4 UZNK i w art. 4 lit. d) dyrektywy 2006/114/WE,



nakaz użycia geograficznego oznaczenia regionalnego zawsze do towarów z takim samym oznaczeniem uregulowany w art. 16 ust.3 pkt. 6 UZNK i w art. 4 lit. e) dyrektywy 2006/114/WE,



zakaz wykorzystywania w nieuczciwy sposób renomy znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta ani też do geograficznego oznaczenia regionalnego uregulowany w art. 16 ust.3 pkt. 7 UZNK i w art. 4 lit. f) dyrektywy 2006/114/WE,



zakaz przedstawiania reklamowanego towaru jako imitacji lub naśladownictwa uregulowany w art. 16 ust.3 pkt. 8 UZNK i w art. 4 lit. g) dyrektywy 2006/114/WE.

SUMMARY Comparative advertisement is the type of advertisement that relates marketed product to the products of competitors. Its purpose is to inform potential buyer about details of one’s offer and to compare this offer to the offer of competitors.

Admissibility of conducting comparative marketing activities is the European Union is regulated by the Directive 2006/114/EC in full manner. The EU regulations have been implemented to Polish law in the act on protection against unfair competition from 1993, April 16., namely in its art. 16 par. 3. Both of these legal acts name premises of lawful comparative advertisement: 61

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2



order of genuineness regulated in the art. 16 par. 3 section 1 of the act on protection against unfair competition and in the art. 4 section a) of the Directive 2006/114/EC



order of honesty and objectivity while making comparisons regulated in the art. 16 par. 3 section 2 of the act on protection against unfair competition and in the art. 4 section b) of the Directive 2006/114/EC



order of comparing only the substantial features of the products regulated in the art. 16 par. 3 section 3 of the act on protection against unfair competition and in the art. 4 section c) of the Directive 2006/114/EC



order of using trademarks in distinguishable ways regulated in the art. 16 par. 3 section 4 of the act on protection against unfair competition and in the art. 4 section h) of the Directive 2006/114/EC



prohibition on discrediting products and trademarks of competitors regulated in the art. 16 par. 3 section 5 of the act on protection against unfair competition and in the art. 4 section d) of the Directive 2006/114/EC



order of comparing regional products only to products sold by brands from the same region regulated in the art. 16 par. 3 section 6 of the act on protection against unfair competition and in the art. 4 section e) of the Directive 2006/114/EC



prohibition on using trademarks in dishonest ways regulated in the art. 16 par. 3 section 7 of the act on protection against unfair competition and in the art. 4 section f) of the Directive 2006/114/EC



prohibition on displaying one’s products as counterfeited regulated in the art. 16 par. 3 section 8 of the act on protection against unfair competition and in the art. 4 section g) of the Directive 2006/114/EC.

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

BIBLIOGRAFIA

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Artykuły: 1. Barańczak, J. Dozwolone i zakazane porównania w reklamie, Przegląd Prawa Handlowego, nr 4/2000 2. Świstowska M., Nieuczciwa reklama jako przykład czynu nieuczciwej konkurencji, Przegląd Prawa Handlowego, nr 7-8/1994 3. Wardyn Ł., Reklama porównawcza w Unii Europejskiej, Prawo i Podatki Unii Europejskiej w praktyce, nr 1/2007

Orzecznictwo: 1. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 25.10.2001 r., sygn. C112/99, 2. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19.09.2006 r., sygn. C356/04 3. Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19.04.2007 r., sygn. C-381/05 4. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12.06. 2008 r., sygn. C533/06 5. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18.06. 2009 r., sygn. C487/07 6. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 18.11.2010 r., sygn. C-159/0

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

JAKUB WIECH174

REKLAMA SPRZECZNA Z PRZEPISAMI PRAWA I DOBRYMI OBYCZAJAMI słowa kluczowe: reklama, prawo, dobre obyczaje, konkurencja keywords: advertising, law, good mores, competition

STRESZCZENIE W Ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ustawodawca zawarł zapis, który zabrania stosowania reklamy sprzecznej z przepisami prawa i dobrymi obyczajami. Jest to jedne z wielu uregulowań polskiego systemu prawnego, które nakłada ograniczenia na reklamodawców.

Jego pełne zrozumienie wymaga rozłożenia

przepisu na czynniki pierwsze i próby zdefiniowania obu przesłanek. Dzięki wzbogaceniu analizy o przykłady z orzecznictwa, możliwe będzie wyznaczenie zakresu obowiązywania tychże norm, a co za tym idzie, skuteczna ochrona interesów uczestników obrotu gospodarczego.

EXTRACT The Act of 16 April 1993 on unfair competition included a record, which prohibits the use of advertising contrary to law and good mores. This is one of the many regulations in Polish legal system, which imposes restrictions on advertisers. Its full understanding requires specific analysis of the rule and defining of the two premises. By enriching the analysis with examples from the actual cases, it will be possible to determine the scope of this regulation, and thus, an effective protection of the interests of consumers.

174

Student IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

WPROWADZENIE Kluczowym aktem w polskim systemie prawnym, który reguluje dopuszczalność reklamy, jest Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.). Jej artykuł 16 w swoim ustępie 1 punkcie 1 stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka. Sformułowanie to jest sprecyzowaniem artykułu 3 ust. 1 tejże ustawy, który zawiera ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji. Warto już na początku zwrócić uwagę na konstrukcję wspomnianego przepisu. Zawiera on bowiem szereg klauzul generalnych/ Stosowanie ich w tego typu regulacjach jest zabiegiem powszechnym dla europejskich systemów prawnych- pozwala on bowiem zamortyzować skutki dynamicznego rozwoju technologii, który stwarzałby konieczność nieustannego nowelizowania regulacji pozbawionych takich rozwiązań. M. Kępiński wskazuje na konkretne funkcje, jakie może pełnić klauzula generalna w stosunku do deliktów szczegółowych175: 

Wypełnienie luk w przepisach dotyczących konkretnych czynów



Korekta hipotez szczegółowych deliktów



Obezwładnianie roszczeń opartych na szczegółowym stanie faktycznym, lecz godzących w zasady ogólne

Zestawiając to wyliczenie z przepisem art. 16 ust. 1 pkt. 1 u.z.n.k. zauważyć można, że w przypadku tej regulacji, największe zastosowanie będzie miała trzecia ze wspomnianych funkcji. Użycie przez polskiego ustawodawcę dwóch wartości, tj. przepisów prawa oraz dobrych obyczajów, stwarza szeroki zakres ochrony uczuć odbiorców reklam. Potencjalni poszkodowani mogą bowiem powołać się na szereg społecznie istotnych wartości pozaprawnych, wchodzących w skład ,,dobrych obyczajów”. Trzeba również przyznać, że ustawodawca wyszedł też naprzeciw oczekiwaniom polskiego społeczeństwa, które, ze względu na przywiązanie do tradycyjnych wartości, jest wyczulone na wszelkie możliwe próby naruszenia dobrego imienia otoczonych pewną czcią osób, poważanych instytucji, wierzeń czy miejsc.

175

M. Kępiński, Problemy ogólne nowej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 1994, s. 8

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

REKLAMA SPRZECZNA Z PRZEPISAMI PRAWA Rozłożenie normy prawnej z art. 16 ust. 1 u.z.n.k. na czynniki pierwsze prowadzi do wyodrębnienia trzech przesłanek, które stwierdzać mogą niezgodność danej reklamy z przepisami tejże ustawy. Pierwszą z nich jest przesłanka sprzeczności z przepisami prawa. O działalności niezgodnej z prawem można mówić zawsze, gdy zachowanie jakiegoś podmiotu jest niezgodne z normą prawną. Warto nadmienić, że zalicza się do tego także sprzeczność z zasadami współżycia społecznego. W doktrynie trwa natomiast spór, czy w poczet takiej działalności można włączyć niedochowanie postanowień umów. Natomiast kwestia sprzeczności reklamy z przepisami prawa jest zazwyczaj określana jako naruszenie przez wypowiedź reklamową bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, regulujących treść lub sposób komunikowania przekazu reklamowego. Istotny jest fakt użycia przez ustawodawcę sformułowania ,,sprzeczność z przepisami prawa”, gdyż sugeruje on, żeprzeciwnie niż zostało to określone w klauzuli generalnej dotyczącej czynu nieuczciwej konkurencji- nie chodzi tu o ogólne normy prawne, lecz o te, które dotyczą konkretnie reklamy. Jest to więc szczególna przesłanka bezprawności, odwołująca się do przepisów prawnych zawierających zakazy i ograniczenia reklamy176. Tak zakreślone ramy przepisu są wyrazem postulatów doktryny, która zauważając problemy mogące powstać na gruncie analizy porównawczej art. 3 ust. 1 u.z.n.k. oraz art. 16. ust. 1 pkt. 1, postulowała, by przesłanka sprzeczności z przepisami prawa była interpretowana węziej niźli zakreślona w art. 3 ust. 1 przesłanka sprzeczności z prawem177. Usystematyzowanie

przepisów,

które

dotyczą

działalności

reklamowej

jest

stosunkowo trudne, ze względu na stale rosnącą ich liczbę. Takie katalogowanie byłoby też w gruncie rzeczy bezcelowe (co zostało podkreślone pośrednio w orzecznictwie Sądu Najwyższego)- dzięki obecnemu tempu rozwoju technologii, twórcy reklam stale tworzą nowe sposoby, które pozwalają im wyłączyć dane treści z zakresu obowiązywania konkretnego aktu prawnego, co jeszcze bardziej podkreśla rolę i wagę klauzul generalnych. Można jednak wskazać ogólne sytuacje, w których może dojść do naruszenia:

176

Tak E. Nowińska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2005, s. 182, I. Wiszniewska, Polskie prawo reklamy, s. 43, A. Świstowska, Nieuczciwa reklama jako przykład czynu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 1994, nr 7-8, s. 25, R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J.Szwaji Warszawa 2006, s. 656 177 E. Nowińska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2005, s. 182,

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2



W przypadku reklamowania produktów, którymi obrót jest zakazany Dotyczy to towarów, które ustawodawca uznał za niebezpieczne bądź szkodliwe i zakazał obrotu nimi. Warto przy tym punkcie zwrócić uwagę na wciąż rosnący katalog takich produktów rozbudowywany przez prawo unijne, np. przez Rozporządzenie Rady (WE) Nr 1236/2005 z dnia 27 czerwca 2005 r. w sprawie handlu niektórymi towarami, które mogłyby być użyte do wykonywania kary śmierci, tortur lub innego okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania;



W przypadku reklamowania towarów i usług, które są objęte zakazem reklamy W polskim prawie dotyczy to głównie tzw. produktów sensytywnych, czyli takich, które ze względu na swoje właściwości wymagają ostrożnego stosowania lub wiążą się z zagrożeniem dla zdrowia i życia ludzkiego (np. napoje alkoholowe, których reklama jest generalnie zakazana na podst. art. 13 Ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi);



Gdy w reklamie w sposób niewłaściwy posłużono się określonymi zwrotami i nazwami; Katalog takich przypadków jest bardzo szeroki, a w dodatku nieustannie rozbudowywany przez

orzecznictwo.

Jako przykład

wskazać

można

kontrowersje, które urosły wokół posługiwania się przez jedną z sieci supermarketów sloganem ,,nie dla idiotów”; 

Gdy w reklamie brak określonych treści nakazanych przez prawo Zastrzeżenia takie są stosowane m.in. przy reklamie produktów leczniczych (vide: §6, ust. 1, Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dn. 21 listopada 2008 w sprawie reklamy produktów leczniczych);



W przypadku reklamy naruszającej regulacje prawne dotyczące działalności mediów Co do zasady dotyczy to jedynie ustawodawstwa, choć obecnie coraz częściej podnoszonymi głosami są żądania ekspertów, którzy nalegają, by włączyć w poczet tego typu regulacji kodeksy etyczne mediów, które pozbawione są praktycznych mankamentów krajowego prawa stanowionego- mogą z powodzeniem obejmować swym zasięgiem obszar międzynarodowy;

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2



W innych przypadkach, gdy reklama jest niezgodna z ogólnymi wymaganiami treści przekazów reklamowych wynikających z ustaw innych niż u.z.n.k.178

Zaznaczyć trzeba, że w doktrynie wskazuje się, że nie każde zachowanie stojące w sprzeczności z prawem automatycznie przesądza o popełnieniu deliktu nieuczciwej konkurencji. Aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji, naruszenie przepisów prawa musi dać naruszającemu przewagę konkurencyjną nad innymi osobami Dla postawienia zarzutu stosowania reklamy sprzecznej z prawem wystarczające jest ustalenie jej bezprawności179.

REKLAMA SPRZECZNA Z DOBRYMI OBYCZAJAMI Druga przesłanka, czyli niezgodność z dobrymi obyczajami jest znacznie trudniejsza do sprecyzowania, a więc, co za tym idzie, rodzi o wiele więcej problemów interpretacyjnych. Sformułowanie ,,dobre obyczaje” jest bowiem stosunkowo rzadko używanym w ustawodawstwie pojęciem. Jego występowanie jest w większości przypadków motywowane chęcią odcięcia się ustawodawcy od wspomnianych przy okazji sprzeczności z prawem zasad współżycia społecznego, które to wielokrotnie wywoływały falę krytyki180. W taki sposób powstała jednak sytuacja, kiedy to należy wyjaśnić stosunek obu tych kryteriów względem siebie. W literaturze przeważa pogląd, że zasady współżycia społecznego zajmują miejsce nadrzędne w stosunku do dobrych obyczajów. Warto jednak zauważyć, że w ustawie nie sprecyzowano do obyczajów jakiej konkretnej grupy trzeba się odwoływać. W przepisach przedwojennych, tj. w art. 3 Ustawy z dnia 2 sierpnia 1926 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, za wyznacznik uważano uczciwość kupiecką, a więc przyjęte przez kupców praktyki i wzorce zachowań. W tym ujęciu sformułowanie to jest obecnie używane na gruncie interpretacji art. 422 Kodeksu spółek handlowych, co zauważa Sąd Najwyższy w swoich wyrokach181. Jednak w kwestii reklamy sądy mają utrudnione zadanie. Słownik Języka 178

M. Namysłowska, Reklama. Aspekty prawne, Warszawa 2012, str.80 M. Kępiński, Problemy ogólne nowej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 1994, s.1 180 M. Namysłowska, Reklama. Aspekty prawne, Warszawa 2012, str. 81 181 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 października 2008 roku, III CSK 100/08: ,,dobre obyczaje w rozumieniu art. 422 § 1 k.s.h. to ogólne reguły uczciwości kupieckiej, pojawiające się w związku z prowadzeniem działalności handlowej przez przedsiębiorców. Obowiązują one wszystkich uczestników obrotu handlowego, w tym - spółki akcyjne (przedsiębiorców), jej organy statutowe i samych akcjonariuszy”; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 marca 2005 roku, sygn.. IV CK 607/04: ,,sprzeczność uchwały z dobrymi obyczajami występuje wówczas, gdy w obrocie handlowym może być ona uznana za nieetyczną. Chodzi przy tym jednak raczej nie o ocenę z punktu widzenia etyki przeciętnego, uczciwego człowieka, lecz o oceny nastawione na 179

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Polskiego za obyczaje uważa: ,,zasady etyczne i moralne, którymi ktoś się kieruje”. Definicja ta nasuwa wniosek, że w grę wchodzą obyczaje powszechnie uważane za dobre. Można też starać się zawęzić to pojmowanie do grupy twórców medialnych, a więc nie tylko do osób odpowiedzialnych za powstawanie reklam, ale też m.in. do dziennikarzy. Wtedy zaś za sprzeczne z dobrymi obyczajami uważa się czyny zakazane przez kodeksy etyki zawodowej i zasady deontologii zawodowej. W kwestii reklamy, pomocny może okazać się Międzynarodowy Kodeks Etyki Reklamy. Taka konstrukcja przepisu przyczyniła się do tego, że termin ,,dobre obyczaje” był wielokrotnie przedmiotem rozważań w orzecznictwie. Jednym z najważniejszych głosów w tej sprawie jest wyrok Sądu Najwyższego, w którym skład orzekający uznał, że treści dobrych obyczajów nie da się określić w sposób wyczerpujący, ponieważ ,,ukształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Wszystkie one podlegają zmianom w ślad za zmieniającymi się ideologiami politycznymi i społecznogospodarczymi oraz przewartościowaniami moralnymi. W stosunkach gospodarczych dopuszczających konkurencyjność działań, kryterium szkody, wyznaczające zwykle granicę między zachowaniem dozwolonym i niedozwolonym w innych stosunkach międzyludzkich, nie może być podstawą ocen w kategorii dobra i zła. Istotą działalności gospodarczej jest zabieganie o korzyści ekonomiczne. Pojawienie się na rynku konkurenta z reguły wiąże się z poniesieniem przez innego przedsiębiorcę uszczerbku w postaci mniejszego zysku, a w każdym razie- ryzyka utraty dotychczasowej pozycji, i jest to wpisane w samą zasadę konkurencyjności. Zatem nie sam fakt zagrożenia lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji mechanizmu rywalizacji między konkurentami podlegać musi rozważeniu przy ocenianiu działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami182.” W innym wyroku, SN podkreślił jeszcze bardziej ekonomicznofunkcjonalne podejście do pojęcia dobrych obyczajów, którego kluczowym elementem nie jest przestrzeganie dobrych obyczajów ,,w ogóle”, lecz interpretacja zachowania przedsiębiorców w konkretnym kontekście działalności gospodarczej183. Można zatem przyjąć, że następuje tu zerwanie z tradycyjnym punktem odczytywania tego pojęcia, które skłania się do oceny dobrych obyczajów z punktu widzenia ogólnych zasad etyczno-

zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania spółki pod względem ekonomicznym” 182 Wyrok SN z dn. 2 stycznia 2007r sygn.. V CSK 311/06, Biul SN 2007, nr 5, po 11 183 Wyrok SN z dn. 26 września 2002r., sygn.. III CKN 213/01

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

moralnych. Dodatkowo, Sąd Najwyższy stwierdza pośrednio (co było już wspomniane wyżej), że tworzenie zamkniętego katalogu dobrych obyczajów jest bezcelowe i niepotrzebne- każdą sprawę mającą za przedmiot ich naruszenie przez reklamodawcę należy rozstrzygać kazuistycznie, badając dokładnie poszczególny przypadek184. Dla pełnego obrazu tego sformułowania w orzecznictwie, należy przytoczyć również orzeczenia sądów niższego stopnia. Sąd Apelacyjny w Warszawie, w jednym ze swych wyroków zauważył, że zaliczenie danych zachowań w poczet ,,dobrych obyczajów” wymaga, by zasady funkcjonowały w praktyce, oraz, by w znaczeniu obiektywnym, a nie tylko subiektywnie, tj. w ocenie danej grupy, były ,,dobre”, czyli właściwe, pożądane uczciwe 185. Warto też przytoczyć treść wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który stanowi, że ,,istotą pojęcia dobrego obyczaju jest szeroko rozumiany szacunek dla drugiego człowieka. W stosunkach z konsumentami powinien on wyrażać się właściwym informowaniem o przysługujących uprawnieniach, niewykorzystywaniu uprzywilejowanej pozycji profesjonalisty i rzetelnym traktowaniu partnerów umów. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami można uznać działania zmierzające do niedoinformowania, dezorientacji, wywoływania błędnego przekonania u konsumenta, a także wykorzystywania jego niewiedzy bądź naiwności186.” Pojęcie "dobrego obyczaju" na gruncie art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., było również analizowane w wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie187, w którym sąd określił, iż dobrym obyczajem jest, aby podmiot gospodarczy prowadził reklamę przejrzystą tj. jednoznacznie wskazywał reklamowany produkt. Natomiast jako zły obyczaj w orzeczeniu tym Sąd zakwalifikował taką sytuację, w której podmiot gospodarczy ,,aby wprost nie złamać zakazu prawnego reklamuje zakazany wyrób pod pozorem reklamy wyrobu, którego reklama jest dozwolona. Jest to bowiem reklama prowadząca do zakłócenia przejrzystości działań rynkowych poprzez ukrywanie prawdziwego celu, któremu reklama służy." Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu188 za reklamę nieuczciwą, czyli reklamę sprzeczną z dobrymi obyczajami,

uznano

taką,

która

,,wykorzystując

usprawiedliwioną

okolicznościami

łatwowierność odbiorcy oraz przeciętną nieumiejętność skomplikowanego kojarzenia i wnioskowania na podstawie tekstu eksponującego treści pożądane przez reklamującego, wywołuje u przeciętnego odbiorcy przeświadczenie o istnieniu faktów, które w 184

A. Maciejewicz, Reklama jako czyn nieuczciwej konkurencji Marketing w praktyce, 2014, nr 7 (lipiec), ISSN 1425-0315 185 Wyrok SA w Warszawie z dn. 15 lutego 2011r., sygn I ACa 852/10, Apel. -W-wa 2011, nr 2, poz.14 186 Wyrok SOKiK, sygn. XVII Ama 118/04, Dz. Urz. UOKiK 2006, nr 2 poz. 31 187 Wyrok SA w Krakowie z dn. 26 października 2000r., sygn. I ACa 701/00 188 Wyrok SO w Poznaniu z dn. 11 października 2006r., sygn. IX GC 142/05

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

rzeczywistości nie mają miejsca, i przez to wywołuje odczucie zawodu, zlekceważenia czy wręcz oszukania." Z kolei doktryna w tym zakresie, wyraża pogląd o bezpośrednim powiązania dobrych obyczajów z moralnością189. Jak wynika z postulowanego przez SN zalecenie, powyższe próby zdefiniowania tego terminu są związane z określonym stanem faktycznym, stanowią jednak pewne istotne wytyczne. Jak zostało to podkreślone, ,,dobre obyczaje” są terminem dynamicznym, uzależnionym od wielu wartości pozaprawnych. Ściśle korelują one z odpowiednimi okolicznościami. Rozważanie, czy dana reklama jest z nimi sprzeczna, wymaga każdorazowej analizy wielu czynników.

PODSUMOWANIE Reklama sprzeczna z przepisami prawa i dobrymi obyczajami to kwestia niewątpliwie bardzo interesująca, nie tylko ze względu na praktyczną wagę uregulowania, lecz również z uwagi na samą jego konstrukcję. Przesłanka sprzeczności z przepisami prawa, choć z pozoru prosta do określenia, wymaga znajomości ustawodawstwa dotyczącego reklamy, a także stałego monitorowania nowych norm, które niosą ze sobą przepisy unijne. Z kolei sprzeczność reklamy z dobrymi obyczajami to aspekt prima facie niejasny, poznawczo bardziej złożony, wymagający zgłębienia orzecznictwa. Ich pełne zrozumienie jest konieczne, by można było mówić o realizacji funkcji zwalczania nieuczciwej konkurencji, którą realizować ma ustawa zawierająca to uregulowanie. Sprawa ta staje się bowiem z każdą chwilą coraz istotniejsza- twórcy reklam wręcz zasypują odbiorców komunikatami, które wrosły już niemalże nieodłącznie w codzienność. Media takie jak prasa, radio, telewizja, a przede wszystkim Internet są pełne rozmaitych przekazów reklamowych, z których coraz większa część uważana jest za niewłaściwe. Dlatego też, odpowiednie poznanie natury i szczegółów tych przepisów leży przede wszystkim w interesie konsumenta, który znając prawo jest w stanie bronić się skutecznie przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi.

189

Tak R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J.Szwaji Warszawa 2006, s. 143; E. Nowińska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2005, s. 236-237

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

SUMMARY Advertising contrary to law or good mores is a very interesting matter, not only because of the practical importance of regulation, but also because of its own structure. The premise of conflict with the law, although seemingly simple to determine, requires knowledge of the legislation, as well as continuous monitoring of new standards, which the EU rules carry. The advertising contrary to good mores is prima facie unclear, cognitively more complex, requiring judicial studies. A full understanding is necessary to talk about the limitation of the unfair competition. This case is constantly getting more important advertisers are more aggressive in bombard consumers with messages day by day. Media such as newspapers, radio, television, and above all, the Internet are full of a variety of advertising messages, of which a growing part is considered as inappropriate. Therefore, proper knowledge of the nature and details of these provisions is primarily in the interest of the consumer, who by knowing the law is able to defend themselves effectively against unfair market practices.

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Dyrektywa 2006/114/WE PE i Rady z dnia 12 grudnia 2006 roku (Dz. Urz. UE L 376 z 27.12.2006) 2. Ustawa kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964r., (Dz. U. z 18 maja 1964r. Nr 16, poz 93 ze zm.) 3. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 1993 nr 47 poz. 211) 4. Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. 2007 nr 50 poz. 331) 5. Ustawa z dnia 2 sierpnia 1926 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 1926 nr 96 poz. 559)

Wydawnictwa zwarte 1. Barta J., Zagadnienia nieuczciwej konkurencji, Kraków 2001 2. Kępiński E., Problemy ogólne nowej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 1994 3. Kotler Ph., Marketing. Analiza, planowanie, wdrażanie i kontrola, Warszawa 1994 4. Namysłowska M., Reklama. Aspekty prawne, Warszawa 2012 5. Nowińska E., du Vall M., Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2005 6. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J.Szwaji, Warszawa 2006 7. Prawo reklamy, pod red. E. Traple, Warszawa 2007 8. Sieradzka M., Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym: komentarz, Warszawa 2008 74

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

9. Sieradzka M., Zdyb M., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: komentarz, Warszawa 2010 10. Świstowska A., Nieuczciwa reklama jako przykład czynu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 1994 11. Wiszniewska I., Polskie prawo reklamy, Warszawa 1998

Artykuły: 1. Maciejewicz A., Reklama jako czyn nieuczciwej konkurencji Marketing w praktyce, 2014, nr 7 (lipiec), ISSN

1425-0315

Źródła internetowe 1. http://www.skarbiec.biz/prawo/prawnik-radzi/11_06_13.htm 2. http://lexplay.pl/artykul/Prawo-Dzialalnosci-Gospodarczej/Uczciwa-konkurencja-iposzanowanie-dobrych-obyczajow-oraz-slusznych-interesow-konsumentow-jakopodstawy-wykonywania-dzialalnosci-gospodarczej 3. https://www.web.gov.pl/g2/big/2009_12/7f82948e9bd07282c5288d581e22ec63.pdf

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

KONRAD RÓŻOWICZ190 MONIKA RÓŻOWICZ191

REKLAMA UKRYTA

słowa kluczowe: reklama ukryta, kryptoreklama, reklama zakazana, prawne ograniczenia reklamy keywords: hidden advertising, advertorial, banned advertising, legal restrictions on advertising

STRESZCZENIE Reklama jako jedna z form promocji stanowi istotny przejaw działania podmiotów rynkowych.W związku z znaczeniem ekonomicznym reklamy istnieje niebezpieczeństwo posługiwania się formami reklamowania sprzecznymi z interesem publicznym oraz interesem prywatnym. Jednym z rodzajów takich praktyk, sankcjonowanych normatywnie, jest reklama ukryta, będąca formą promocji polegającą na przedstawieniu oferty w taki sposób, by jej przeciętny odbiorca nie odniósł wrażenia, że ma do czynienia z reklamą. W związku z niedookreślonością przejawów które można zaliczyć do ukrytej reklamy, oraz szerokim zakresem unormowań odnoszących się do pojęcia kryptoreklamy, konieczne jest podjęcie próby wyznaczenia linii demarkacyjnej pomiędzy dozwoloną reklamą a kryptoreklamą.

190

Doktorant prawa na Wydziale Prawa i Administracji UAM w Poznaniu, w Katedrze Prawa Administracyjnego i Nauki o Administracji, prawnik współpracujący z Kancelarią Radcy Prawnego Mirosława Różowicza w Poznaniu, autor licznych artykułów naukowych oraz popularno-naukowych z zakresu prawa zamówień publicznych, prawa gospodarczego, prawa ochrony środowiska oraz prawa spółdzielczego, prelegent na konferencjach, szkoleniowiec 191 Studentka w Instytucie Filologii Romańskiej Wydziału Neofilologii UAM w Poznaniu, tłumacz współpracujący z Kancelarią Radcy Prawnego Mirosława Różowicza w Poznaniu

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

EXTRACT Advertising asa one of promotion formis an importanttype of enterprises activity.Due to theeconomicimportance ofadvertisingthere is a riskof usingforms of advertisingwhich run counter tothe public interestandprivate interests.One of the type ofsuch practices, normativelysanctioned, is hidden advertising, which is a form of promotioninvolving thepresentation of theoffer insuch a way thattheaverage consumerdid not know that the information he get are advertising. Due to the indeterminate nature of expressions which can be classified as hidden advertising, as well as a wide range of regulations relating to the concept of surreptitious advertising, it is necessary to try to determine the demarcation line between advertising and advertorial.

WPROWADZENIE Reklama stanowi przedmiot zainteresowania wielu dziedzin nauki, począwszy od socjologii i psychologii poprzez prawo, kończąc na gałęzi której dorobek ma charakter pierwotny- ekonomii192.Współczesnenasilenie działań reklamowych,następujące wraz z rozwojem rynków globalnych, ma również podłoże ekonomiczne uwidaczniające sięm.in. w złożonej sytuacji konkurencyjnej na rynku. Rzeczywistość gospodarcza pokazuje, że pozycja rynkowa przedsiębiorcy zależy nie tylko od jakości produkowanych towarów czy oferowanych usług. W świetle, powyższych informacji wykorzystywanie reklamy jest jednym z instrumentów konkurowania193. Rozważania nad prawnym postrzeganiem zagadnienia „reklamy ukrytej” należy rozpocząć od doprecyzowania pojęcia podstawowego jakim jest „reklama”. Powyższe jest niezbędne m.in. ze względu na okoliczność którą zauważył P. Kotler, że reklama jest jedną z form promocji (jednego z filarów koncepcji 4P194), jednakże nie jedyną. Dlatego, nie jest zasadne utożsamianie każdej formy promocji z reklamą. Rzeczoną refleksję, zauważył m.in. SN w wyroku z dnia 14 stycznia 1997 r., w którym wskazał, że: „rozpowszechnianie przez przedsiębiorcę informacji, że jest on wyłącznym dystrybutorem danego towaru nie stanowi reklamy. Wyłączona jest tym samym możliwość zakwalifikowania takiego działania jako

192

Zob. Z. Bajka, Krótka historia reklamy na świecie i w Polsce, Zeszyty Prasoznawcze, nr 3-4/1993, s. 16-47 M. Szymura-Tyc, Nowe paradygmaty konkurencji i marketingu a budowa przewagi konkurencyjnej przedsiębiorstw na rynku europejskim, Organizacja i Kierowanie, nr 1/2001, s. 37 194 P. Kotler, Marketing. Analiza, planowanie, wdrażanie i kontrola, Warszawa 1994, s. 576 193

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy […]”195. Także „wypowiedź przedsiębiorcy, przekazana pocztą elektroniczną partnerom handlowym, zajmującym się dystrybucją jego produktów, jako informacja poufna, zwierająca dane o właściwościach tych produktów i ich walorach użytkowych w porównaniu z tańszymi, podobnymi produktami innego przedsiębiorcy, przedstawiona w sposób profesjonalny, zrozumiały dla osób dysponujących fachową wiedzą, nie ma charakteru reklamy”196. W związku z istotnym ekonomicznym znaczeniem reklamy dla działania oraz rozwoju podmiotów rynkowych istnieje niebezpieczeństwo posługiwania się formami reklamowania sprzecznymi z interesem publicznym oraz interesem prywatnym 197. Jednym z rodzajów takich praktyk, sankcjonowanych normatywnie, jest reklama ukryta, będąca formą promocji polegającą na przedstawieniu oferty w taki sposób, by jej przeciętny odbiorca nie odniósł wrażenia, że ma do czynienia z reklamą198. Treść reklamowa jest zatem ukryta w pozornie neutralnych przekazach199. A contrario reklamą nieukrytą (reklamą jawną) są wszelkie wypowiedzi, komunikaty prasowe, radiowe, telewizyjne itd. których odbiorca wie, że są one reklamami. Przykładowo sam fakt emisji informacji w paśmie reklamowym wyklucza możliwość pomyłki odbiorców co do charakteru przekazu. Wskazane definicje pomimo posiadania jasnego jądra znaczeniowego, posiadają także półcień semantyczny200. W związku z powyższym konieczne jest doprecyzowanie pojęcia reklamy ukrytej poprzez analizę materiału normatywnego oraz dorobku judykatury.

195

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14.01.1997 r., sygn. I CKN 52/96, LEX Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7.02.2014 r., sygn. III CSK 105/13, Biuletyn Sądu Najwyższego, nr 6/2014 197 Ochrona interesu prywatnego, odbiorców reklamy, potencjalnych klientów posiada aksjologiczne uzasadnienie, w założeniu o odmiennym psychicznym nastawianiu człowieka w stosunku do treści reklamowych oraz do neutralnych informacji. Twórcy reklam chętnie wykorzystują prawidłowość, zgodnie z którą konsument przy wyborze produktu chętniej będzie sugerował się niezależnymi badaniami niż reklamą. Dla konsumenta wartość ma bowiem niezależna opinia innej osoby, najczęściej eksperta w danej dziedzinie. Ponadto, odbiorca przekazu, powinien mieć możliwość podjęcia swobodnej decyzji, czy chce stać się odbiorcą reklamy, czy chce przedsięwziąć środki temu zapobiegające (B. Piwowar, Ograniczenia prawne reklamy w Polsce, cz. 1, Adia nr 2/1995, s. 36). Regulacje realizują także ochronę interesu przedsiębiorców, poprzez uniemożliwienie konkurencji pozyskania klientów za pomocą działań reklamowych stwarzających pozory neutralnej informacji. Zakaz posługiwania się reklamą ukrytą realizuje także interes publiczny, jakim jest zapewnienie przejrzystości działań podejmowanych na rynku 198 Wyrok Sądu Najwyższego z 6.12.2007, sygn. III SK 20/07, Orzecznictwo Sądu Najwyższego- Izba Pracy i Ubezpieczeń Społecznych, nr 3-4/2009, poz. 55 199 M. Namysłowska, K. Sztobryn, Ukryta reklama po implementacji dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, Państwo i Prawo, nr 11/2008, s.52 200 H.L.A. Hart, Pojęcie prawa, Warszawa 1998, s. 176 i nast.; T. Gizbert- Studnicki, Wieloznaczność leksykalna w interpretacji prawniczej, Kraków 1978, s. 67 i nast. 196

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

REKLAMA UKRYTA W ŚWIETLE PRZEPISÓW USTAWY O ZWALCZANIU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI Przepis art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 201 określa czyny nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy, w tym m.in. posługiwanie się reklamą ukrytą 202. Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k, reklamą ukrytą jest: „wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji”.Przywołany przepis zawiera szereg pojęć nieostrych. Ad exemplum użyty przez ustawodawcę termin „wypowiedź”, sugeruje komunikat językowy. Jednak w świetle pozostałych regulacji ustawowych należy mu nadać szersze znaczenie, obejmujące różnorodne „wypowiedzi reklamowej”, a więc także znaki obrazowe czy muzyczne203. Niezupełność legalnej charakterystyki pojęcia reklamy ukrytej zauważa T.M. Knypl, który de lege ferenda podaje jej prawidłową redakcję: „zakazaną jest reklama ukryta w wypowiedzi, której zamierzeniem jest zachęcenie do nabywania towarów lub usług, a środkiem podawanie pozornie neutralnej informacji w sposób zatajający rzeczywisty cel informacji”204.

Ukrycie reklamowego celu informacji

sprawia, że przekaz, pomimo iż ma cechy rzetelności i neutralność w rzeczywistości stanowi zachętę do nabycia towaru lub usługi.Z wystąpieniem czynu nieuczciwej konkurencji będziemy mieć do czynienia, gdy kumulatywnie wystąpią dwie przesłanki: 1. przekonanie odbiorcy o neutralności przekazu205. Przy czym takie upodobnienie może wynikać zarówno z samego braku oznaczenia przekazu jako reklamy, jak i zzakamuflowania elementów ukazujących rzeczywisty charakter przekazu. Bez znaczenia dla zaistnienia omawianej przesłanki jest rzeczywista intencja podmiotu podającego informację, jeżeli ukrycie promocyjnego charakteru wypowiedzi rodzi po stronie odbiorców wrażenie neutralnej informacji. Rozstrzygający w tym zakresie jest sposób postrzegania przekazu przez przeciętnego odbiorcę.Sąd Najwyższy w wyroku

201

Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 nr 153 poz. 1503), dalej: u.z.n.k. 202 Sformułowanie „reklama ukryta” nie występuje w ustawie, natomiast jest nazwą powszechnie przyjętą w polskiej literaturze przedmiotu 203 Zob, E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013, s. 362 204 T.M. Knypl, Zwalczanie nieuczciwej konkurencji w Polsce i Europie, Sopot 1994, s. 112 205 Kryteria mające kształtować wzorzec przeciętnego klienta […] nie mogą pomijać możliwości samodzielnej weryfikacji uzyskanych informacji i wyobrażeń przez adresata reklamy o towarze, warunków panujących na określonym segmencie rynku, a także potrzeb do zaspokojenia których uczestnik rynku zmierza podejmując decyzję o nabyciu reklamowanego towaru (Zob. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3.12.2003 r., sygn. I CK 358/02, LEX)

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

z dnia 6 grudnia 2007 r.206 uznał, że „ art. 16 ust.1 pkt 4ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji należy odczytywać w ten sposób, że ma on zastosowanie tylko w tych przypadkach, w których reklamowy charakter przekazu ukrywany jest w taki sposób, że odbiorca przekazu nie spodziewa się, iż dana wypowiedź (przekaz) ma charakter reklamowy, nie tyle ze względu na sposób sformułowania wypowiedzi będącej de facto reklamą, lecz z powodu ukrycia jakichkolwiek odniesień do rzeczywistego źródła przekazu lub związków między podmiotem, którego wypowiedź kierowana jest do konsumentów, a przedsiębiorcą, którego produktów przekaz dotyczy. Innymi słowy, zakres zastosowania art. 16 ust. 1 pkt 4u.z.n.k. ogranicza się do takich praktyk reklamowych, które polegają na rozpowszechnianiu informacji o produkcie w taki sposób i w takich okolicznościach, że - z obiektywnego punktu widzenia, a więc niezależnie od faktycznego przekonania adresata przekazu - odbiorca nie odbiera ich jako pochodzących od przedsiębiorcy lub podmiotów z nim powiązanych, którego produktu takie wypowiedzi dotyczą. Jako przykłady takich praktyk można wskazać emisję lub publikację rozmowy dziennikarza z ekspertem, który zamiast przedstawić obiektywną opinię lub własne stanowisko, poleca produkt konkretnego przedsiębiorcy z uwagi na związki biznesowe lub towarzyskie z tym przedsiębiorcą; audycję, w której pozytywnie lub negatywnie wypowiadają się o produkcie <przypadkowi> przechodnie lub widownia, w sytuacji gdy zostali poinstruowani jak mają się wypowiadać; wyrażanie się o konkretnym, rzeczywistym produkcie przez bohaterów seriali lub filmów, gdy jest to niezwiązane z akcją (np. chwalenie konkretnego, rzeczywistego serwisu marki samochodu, którym porusza się bohater)”. Istotne znaczenie ma tym samym poinformowanie adresata przekazu o jego reklamowym charakterze. 2. ukrycie celu reklamowego przekazu. Na temat czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na ukryciu przekazu reklamowego wypowiedział się skład orzekający Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 23 lutego 2006 r. 207. Sąd uznał, że „przekaz reklamowy, za pomocą którego przedsiębiorca zmierza do ukrycia promocyjnego charakteru kampanii reklamowej, jest czynem nieuczciwej konkurencji określonym w art. 16 ust. 1 pkt 4u.z.n.k. Przedsiębiorca bowiem poprzez zastosowanie 206

Wyrok Sądu Najwyższego z 6.12.2007, sygn. III SK 20/07, Orzecznictwo Sądu Najwyższego- Izba Pracy i Ubezpieczeń Społecznych, nr 3-4/2009, poz. 55 207 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23.02.2006 r., sygn. XVII Ama 118/04, Dziennik Urzędowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Nr 2/2006, poz. 31

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

w reklamie specyficznych środków (kampanii na wzór serwisu informacyjnego) miał wywołać u odbiorców przekazu wrażenie, że mają do czynienia z wypowiedzią o innym niż reklama charakterze”. W świetle powyższego należy uznać, że wyraźne oddzielenie treści reklamowych od innych przekazów (np. sygnałem dźwiękowym, napisem) wyłącza zamiar ukrycia komercyjnego ich charakteru. Zarówno oznaczenie audycji sponsorowanej, jak i materiału sponsorowanego w prasie drukowanej powinno być wyraźne - w przeciwnym razie może znaleźć zastosowanie przepis zakazujący reklamy ukrytej208. Wystąpienie łączne dwóch wskazanych przesłanek pozwala na zakwalifikowanie czynu jako przypadku nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji,dla oceny, czy zachodzi przypadek ukrytej reklamy, nie ma znaczenia, czy treść reklamy jest prawdziwa 209.Jeżeli nie jest ujawniony charakter danego przekazu reklamowego, a dodatkowo są to informacje nieprawdziwe, to obok art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. zachowanie danej osoby stanowi reklamę wprowadzającą w błąd (art. 16 ust. 1 pkt 2u.z.n.k.) lub rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji (art. 14 u.z.n.k.). Z punktu widzenia ustalenia, czy mamy do czynienia z ukryciem przekazu komercyjnego, nie ma znaczenia ustalenie podmiotu, od którego on pochodzi. Potwierdza to wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie210, w którym sąd wskazał, że „właściwa wykładnia art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, iż decydujący jest zamiar ukrycia promocyjnego charakteru wypowiedzi, nie zaś to, od kogo ona pochodzi, jako że czynem nieuczciwej konkurencji, w tym także reklamy ukrytej, jest wypowiedź, która zachęcając do nabywania towarów lub usług sprawia wrażenie neutralnej informacji”. W związku z powyższym osobą odpowiedzialną będzie osoba która stoi za taką reklamą ukrytą, zasadniczo przedsiębiorca. Ponadto podmiot, który wypowiedź taką rozpowszechnia, będzie pomocnikiem w rozumieniu art. 422 k.c211. Samodzielną odpowiedzialność „agencji lub innego podmiotu, który reklamę przygotował”, przewiduje nadto art. 17 u.z.n.k. W związku z przyjęciem szerokiego zakresu podmiotowego art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. konieczne jest ustalenie, czy stosowanie reklamy ukrytej może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji niezależnie od zamiaru sprawcy tego czynu. W literaturze

208

A. Stefanicka, R. Stefanicki, Wybrane prawne aspekty umowy sponsoringu, Prawo Spółek, nr 3/2002, s. 49 E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne, Warszawa 2007,s. 125 210 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 21.12.2006 r., sygn. VI ACa 543/06, LexPolonica 211 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 poz. 121) 209

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

przedmiotu zarysował się spór co do zamierzonego (celowego) charakteru reklamy ukrytej jako przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 16 ust. 1 pkt 4.R. Stefanicki wyraził pogląd, że zaistnienia tego czynu jest niezależne od winy i zamiaru sprawcy212. Inne stanowisko zaprezentował Z. Okoń, który wychodząc z założenia o wyłącznie celowym działaniu reklamowym przyjmuje, żeczyn nieuczciwej konkurencji, polegający na reklamie ukrytej, jest świadomym prowadzeniem działalności reklamowej, która ze względu na okoliczności konkretnego stanu faktycznego nie jest jako taka rozpoznawana przez adresata213. Ustosunkowując się zaprezentowanych stanowisk, należy w pełni zgodzić się, że cechą konstytutywną reklamy jako jednej z form promocji, jest działanie zamierzone, którego celem jest osiągniecie efektu propodażowego214.Jako wystarczające dla stwierdzenia reklamowego charakteru danego przekazu należy zatem uznać dowody mające za podstawę treść i formę samej wypowiedzi. Konsekwencją przywołanego założenia jest nieunikniona świadomość podmiotu reklamującego, co do zamierzenia wywołania konfuzji u odbiorcy przekazu co do jego charakteru. Jednakże, przyjęcie wskazanego założenia można obalić poprzez przeciwdowód wykazujący, że w danych okolicznościach podmiot nie miał zamiaru wprowadzić odbiorców w błąd, co do neutralności przekazu. W związku z powyższym, in casu należyuwzględnić całokształt okoliczność związanych z rozpowszechnianym przekazem.

KRYPTOREKLAMA

USTAWIE

PRZECIWDZIAŁANIU

NIEUCZCIWYM

PRAKTYKOM RYNKOWYM Normatywnie wskazanym celem ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym215 jest określenie nieuczciwych praktyk rynkowych w działalności gospodarczej i zawodowej oraz zasad przeciwdziałania tym praktykom w interesie konsumentów i w interesie publicznym (art.1 u.p.n.p.r.). Kluczowym dla ustawy pojęciem jest „praktyka rynkowa”, czyli działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informacja handlowa, w szczególności reklama i marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem 212

R. Stefanicki, Reklama. Aspekty prawne, pod red. M. Namysłowska, Warszawa 2012, s. 185 Z. Okoń, Prawo reklamy i promocji, Warszawa 2007, s. 700 214 Zob. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 9.06.2011 r. w sprawie C-52/10 "Alter Channel", Zbiór Orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i Sądu Pierwsze Instancji, 2011, Nb 11 215 Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. z 2007 nr 171 poz. 1206), dalej: u.p.n.p.r. 213

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

produktu przez konsumenta (art. 2 pkt 4 u.p.n.p.r.). Reklama została więc expressis verbis zaliczona jako jedna z form praktyki rynkowej. Dodatkowo ukryta reklama została zakwalifikowana do kategorii jednej z dwudziestu trzech nieuczciwym praktyk rynkowych umieszonych na tzw. czarnej liście (praktyki zawarte na niej nie podlegają ocenie pod kątem spełnienia przesłanek nieuczciwości216). Zgodnie z artykułem 7 pkt 11 u.p.n.p.r. za kryptoreklamę uznaje się wykorzystywanie treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez odbiorców reklamy. W przypadku kryptoreklamy, sankcjonowanej przez ustawę, adresat przekazu - konsument nie jest świadomy, że wykorzystywane w nim przedstawianie określonego produktu jest działaniem zmierzającym do wywarcia wpływu na jego decyzje rynkowe. Pokazywanie produktu odbywa się bowiem w sposób przypadkowy związany z informacją handlową. Zakres przedmiotowy kryptoreklamy został ograniczony do treści publicystycznych. Publicystyka jest zbiorczą nazwą dla gatunków dziennikarskich w których autorzy wypowiadają się na tematy, jednocześnie zaznaczając swoje stanowisko. W materialne takim nie tylko ukazuje się rzeczywistość ale także się ją interpretuje217. Kryptoreklama została odniesiona do „środków masowego przekazu”, a więc przede wszystkim do gazet, czasopism i komunikatów rozpowszechnianych w Internecie. W związku z powyższym reklama ukryta określona w przepisach u.o.z.n.k. oraz kryptoreklama o której mowa w u.p.n.p.r. różnią się nie tylko w zakresie nazwy. W u.z.n.k. mowa jest o każdej wypowiedzi sprawiającej wrażenie neutralnej, w tym oczywiście i o prasowej niezależnie od gatunku dziennikarskiego. Z kolei niedozwolona w każdych okolicznościach praktyka w postaci kryptoreklamy dotyczy „treści publicystycznych w środkach masowego przekazu”, zaś charakterystyczna dla reklamy odpłatności nie wynika „z treści, obrazów lub dźwięku”. Kryptoreklama jest praktyką rynkową wprowadzającą w błąd i jako taka została zakazana ex lege, poprzez umieszczenie na czarnej liście. Nieuczciwość kryptoreklamy została połączona z przesłanką odpłatności za jej stosowanie, w sytuacji gdy konsument nie mógł o tym wiedzieć. Ustawodawca wymaga zatem, aby przypadki współzależności materialnej między nadawcą a reklamodawcą były jawne wobec odbiorcy.

216

Można zatem stwierdzić, że stanowią one zamknięty zbiór praktyk kwalifikowanych jako nieuczciwe w każdych okolicznościach oraz ich stosowanie jest zakazane ex lege 217 Zob. M. Słupek, Słownik terminologii medialnej, pod red. M. Pisarek, Kraków 2006, s. 169

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

FORMY PRZEKAZU UKRYTYCH REKLAM Dla kwalifikacji reklamy jako ukrytej, na gruncie u.z.n.k., bez znaczenia pozostaje forma i rodzaj użytego środka przekazu, chociaż w zakresie poszczególnych form posłużenia się kryptoreklamą możliwe jest zaistnienie dodatkowych obostrzeń prawnych.Jednakże już w zakresie u.p.n.p.r. nie wszystkie formy reklamy ukrytej będą zaliczane do ustawowo zakreślonego pojęcia kryptoreklamy. Przejawy stosowania reklamy ukrytej mogą wystąpić m.in w działalności prasowej, w publikacjach książkowych, w programach radiowych oraz telewizyjnych oraz w filmach. Reklama ukryta w prasie występuje jeżeli zamieszczony przekaz nie odróżnia się wystarczająco od treści redakcyjnej prasy, dlatego też konieczne jest umieszczenie wyraźnego oznaczenia, które w sposób jednoznaczny wskazuje na charakter reklamowy określonej wypowiedzi. Przepis art. 36 ust. 3 p.p.218 stanowi, że „ogłoszenia i reklamy muszą być oznaczone w sposób niebudzący wątpliwości, iż nie stanowią one materiału redakcyjnego”. Omawiany nakaz w pełni harmonizuje z przewidzianym w art. 12 ust. 2 p.p. zakazem uprawiania przez dziennikarzy tzw. kryptoreklamy. Zgodnie z art. 12 ust. 2 p.p. dziennikarzowi nie wolno prowadzić ukrytej działalności reklamowej, która wiąże się z uzyskaniem korzyści majątkowej lub osobistej od podmiotu zainteresowanego reklamą. „Zakaz ten został przez ustawodawcę sformułowany dość niefortunnie, można bowiem z niego wywnioskować, że w przypadku, gdy działalność reklamowa dziennikarza jest prowadzona z innych pobudek niż chęć uzyskania korzyści majątkowej, wówczas jest ona dozwolona”219. Takie rozwiązanie pozostaje jednak w sprzeczności z celem omawianego przepisu.Przytoczone przepisy, nie są bowiem jedynymi wyznacznikami kryteriów ukrytej reklamy. Dlatego też należy stwierdzić ukrytą reklamę także w braku dowodów na uzyskanie korzyści, o których mowa w art. 12 ust. 2 p.p., gdy całokształt okoliczności związanych z treścią i formą danego przekazu wskazuje na zamiar promowania konkretnego produktu.Chodzi o wszystkie wypowiedzi w materiale redakcyjnym, które w rzeczywistości pełnią rolę reklamy określonego towaru lub usługi.„Nie stanowi kryptoreklamy pozytywne, bezinteresowne przedstawienie przez dziennikarza, w ramach opisu rzeczywistości, danego towaru, usługi, wydarzenia artystycznego etc., jeśli dziennikarz działa z intencją wyłącznie

218

Ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe (Dz. U. z 1984 nr 5 poz. 24), dalej: p.p. M. Grzybczyk, Zjawisko kryptoreklamy i advertorialu a prawo prasowe, Monitor Prawniczy, nr 10/2009, s. 127 219

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

informowania odbiorców prasy”220. Stwierdzenie prowadzenia ukrytej reklamy w konkretnym stanie faktycznym wymaga wnikliwej i całościowej oceny. Konieczne jest zatem odwołanie się do wzorca rzetelnego dziennikarza, respektującego obowiązek zachowania bezstronności i obiektywizmu oraz zachowania odpowiedniego dystansu do prezentowanego tematu221. Zgodnie z art. 12 ust. 1 p.p. dziennikarz ma obowiązek zachowania szczególnej staranności i rzetelności przy zbieraniu i wykorzystywaniu materiałów prasowych, zwłaszcza zgodności z prawdą uzyskanych wiadomości lub podania ich źródła. Podejmowane są również próby zachwalania określonych produktów lub usług w książkach. W związku z okolicznością, iż do reklamy książkowej nie odnoszą się przepisy p.p., do takiej publikacji stosuje się art. 16 ust. 1 pkt 4, jeżeli występuje przypadek ukrytej reklamy. Oczywiście nie każdy przypadek nazwania towaru w książce jest równoznaczny z nieuczciwą reklamą. Chodzi raczej o wyraźny przypadek zachwalania, preferowania towaru określonego producenta. Reklamą ukrytą jest przedstawianie w audycjach towarów, usług, nazwy, firmy, znaku towarowego lub działalności przedsiębiorcy będącego producentem towaru lub świadczącego usługi, jeżeli zamiarem nadawcy, w szczególności związanym z wynagrodzeniem lub uzyskaniem innej korzyści, jest osiągnięcie efektu reklamowego oraz jeżeli możliwe jest wprowadzenie publiczności w błąd co do charakteru przekazu (art. 4 pkt 11 ustawy o radiofonii i telewizji222). Stosowanie reklamy ukrytej jest zakazane na mocy art. 16c u.r.t., który stanowi że „reklamy powinny być wyraźnie wyodrębnione w programie i oznaczone w sposób niebudzący wątpliwości, że są reklamami i nie pochodzą od nadawcy”. Ochrona przed reklamą ukrytą polega na obowiązku wyraźnego poinformowania adresatów reklamy o reklamowym charakterze przekazu. Rozporządzenie KRRiT223 stanowi, że reklama i telesprzedaż powinny być wyodrębnione od innych części programu i oznaczone w sposób wizualny lub dźwiękowy na początku i na końcu bloku. Oznaczenie reklamy powinno zawierać słowo „reklama” lub „ogłoszenie płatne”. W taki sam sposób powinny być oznaczane autopromocja i telesprzedaż. Ponadto zgodnie § 4 Rozporządzenia

KRRiT

reklama lub telesprzedaż, rozpowszechniane na podzielonym ekranie, powinny być w wyraźny sposób wyodrębnione od reszty programu za pomocą środków wizualnych, a

220

Zob. J. Sobczak, Prawo prasowe. Komentarz, Warszawa 2008, s. 485 E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne, Warszawa 2007, s. 125-126 222 Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 nr 43 poz. 226), dalej: u.r.t. 223 Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z 30 czerwca2011 r. w sprawie sposobu prowadzenia w programach radiowych i telewizyjnych działalności reklamowej i telesprzedaży (Dz. U. Nr 150, poz. 895). 221

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

oznaczenie części ekranu zajmowanej przez reklamę lub telesprzedaż powinno zawierać słowo „reklama”, „autopromocja” lub „telesprzedaż” umieszczone przez cały czas jej trwania. W wielu przypadkach jest bardzo trudno ocenić, czy dany materiał telewizyjny zawiera ukrytą reklamę. Sam bowiem fakt pozytywnego opisania towaru, usługi, przedsiębiorstwa, w świetle wolności wyrażania opinii, nie stanowi wystarczającego dowodu, że konkretna informacja jest ukrytą reklamą. Przykładowo wskazać, można na posłużenie się kryptoreklamą w telewizji francuskiej, podczas emisji programu „Nouvelle Star” 12 maja 2009224. W trakcie programu kandydaci i prezenterka zostali ubrani w kreacje stworzone przez Jean-Paula Gautier. Ich stroje były widoczne podczas całego programu, zarówno kandydaci jak i prezenterka wraz z jury odwoływali się kilkakrotnie do osoby krawca, ponadto kandydaci byli nagrywani podczas przymiarek w atelier Gautier oraz w jego obecności. Co więcej, sam Gautier był obecny podczas programu wśród publiczności i promowany przez prezenterów. Pomimo odmienności stanu prawnego, również w świetle rozwiązań prawa polskiego wskazane zachowanie można uznać za przykład niedozwolonej kryptoreklamy. Wymóg prawdziwości i rzetelności przekazu dziennikarskiego stanął u podłoża opracowania przez Biuro Reklamy TVP zasad225, którymi powinni kierowa się wydawcy programów telewizyjnych oceniających je pod względem zawartości treści wypowiedzi o charakterze kryptoreklamy oraz kwalifikacji ich do emisji. Nadto w zakresie kryptoreklamy istotne znaczenie mają działania regulatora rynku medialnego (Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji). O tym, że pojęcie kryptoreklamy może przyjąć szeroki zakres świadczy m.in. treść decyzji podjętej przez Najwyższą Radę Mediów Audiowizualnych (Conseil Supérieur de l’Audiovisuel, CSA), francuskiego regulatora rynku medialnego (odpowiednika polskiego KRRiT)226. Zgodnie z decyzją CSA francuscy nadawcy nie mogą zachęcać do interakcji na Facebooku oraz Twitterze. Wymienione nazwy własne muszą zostać zastąpione nazwą gatunkową: serwis społecznościowy. CSAw decyzji powołało się na unormowanie wynikające z artykułu 9 dekret z dnia 27 marca 1992227,zgodnie z 224

http://www.jeanmarcmorandini.com/article-28630-csanouvelle-star-mise-en-demeure-pour-publiciteclandestine.html, dostęp: 17 stycznia 2015 r. 225 Uchwała nr 8 Zarządu Spółki „TELEWIZJA POLSKA S.A.” z dnia 10.02.1995 r. w sprawie zasad nadawania reklam i audycji sponsorowanych w programach TVP S.A. 226 Decyzja Conseil Supérieur de l’Audiovisuel z dnia 12.04.2011 r., http://www.csa.fr/Espacejuridique/Decisions-du-CSA/Renvoi-sur-les-pages-des-reseaux-sociaux-analyse-du-Conseil (dostęp: 16 stycznia 2015 r.) 227 Décret n°92-280 du 27 mars 1992 pris pour l'application des articles 27 et 33 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 et fixant les principesgénérauxdéfinissant les obligations des éditeurs de services en matière de publicité, de parrainage et de télé-achat,

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

którym: ”każda słowna bądź wizualna prezentacja produktów, usług, nazw, marek, aktywności producenta danego towaru bądź usługobiorcy w programach, , jeżeli jest realizowana w celach zarobkowych, stanowi kryptoreklamę.” (tłum. M. R). Reklama ukryta może występować także w Internecie. Zagadnienie reklamy w Internecie zostało ujęte w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2000/31/WE z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie handlu elektronicznego228. Przykłady reklamy internetowej to przede wszystkim: banery, reklamy multimedialne, reklamy serwisów społecznościowych, interstitial, ogłoszenia reklamowe w Internecie, sieci reklamowe oraz e-mail marketing, łącznie z e-mail spam. W celu zapewnienia jasności internetowych przekazów reklamowych wprowadzony został obowiązek precyzyjnego określenia sytuacji, w których komunikat pochodzi od reklamodawcy229.Ukryta reklama w Internecie, pomimo daleko idącej swoistości, zasadniczo jest zbieżna z sposobami prowadzenia kryptoreklamy za pośrednictwem prasy, radia czy telewizji.

PRODUCT PLACEMENT Przejawem stosowania reklamy ukrytej może stać się tzw. product placement, czyli lokowanie produktu. Definiując product placement, można przyjąć, że jest to sposób promocji polegający na umieszczeniu na zasadach komercyjnych w filmie, sztuce teatralnej, programie telewizyjnym czy też innym nośniku audiowizualnym lub drukowanym produktu

lub

sytuacji

prezentującej

określony

wzór

zachowań

(najczęściej

konsumenckich)230. Product placement stanowi nowoczesną, sugestywną i skuteczną formę reklamy, którą jest pokazywanie, pozornie przypadkowo, najczęściej w filmach i serialach telewizyjnych, określonego produktu z wyraźnym wskazaniem jego marki w celu wywołania skutku reklamowego231.Ekspansja wykorzystywania lokowania produktów związana jest z

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000346165&fastPos=1&fastReqId=5765 09170&categorieLien=cid&oldAction=rechTexte, dostęp: 17 stycznia 2015 r 228 Dyrektywa 2000/31/WE Parlamentu i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) (Dz. Urz. UE. Z 17 lipca 2000 L 178/1). 229 R. Stefanicki, Nieuczciwe praktyki handlowe w świetle prawodawstwa Unii Europejskiej - dyrektywa 2005/29/WE, Warszawa 2007, s. 180 230 M. Strużyński, T. Heryszek: Nowoczesna reklama na współczesnym rynku, Warszawa 2007, s. 124 231 R. Adamus, Problematyka lokowania produktu (product placement), Przegląd Prawa Handlowego, nr 11/2003, s. 14 i nast.

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

nasileniem

pejoratywnego nastawienie odbiorców do

reklamy232. Wskazane użycie

(lokowanie) odbywa się pozornie przypadkiem, lecz odbiorcy przekazu wiążą produkt z określoną osobą, co sprawia, że pojawia się u nich chęć zakupu produktu. Problem lokowania produktu w mediach został uregulowany w drodze uchwalenia Dyrektywy 2007/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywę Rady 89/552/EWG w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej233. Dyrektywa, wprowadzając zakaz stosowania product placement, przewiduje od niego odstępstwa. Lokowanie produktu jest dozwolone, gdy widz został poinformowany o reklamowym charakterze przekazu, np. poprzez zasygnalizowanie tego faktu za pomocą graficznego symbolu (pkt 60 dyrektywy). Szczegółowa regulacja lokowania produktu została wprowadzona do przepisów u.r.t.234.Ustawa zawiera m.in. definicję i rozróżnienie pojęć: lokowania produktu (art. 4 pkt 21 u.r.t.), lokowania tematu (art. 4 pkt 22 u.r.t.) oraz pojęcia ukrytego przekazu handlowego (art. 4 pkr 20 u.r.t.). Zgodnie z definicją ustawową, lokowaniem produktu jest przekaz handlowy polegający na przedstawieniu lub nawiązywaniu do towaru, usługi lub ich znaku towarowego w taki sposób, że stanowią one element samej audycji w zamian za opłatę lub podobne wynagrodzenie, a także w postaci nieodpłatnego udostępnienia towaru lub usługi. Lokowaniem tematu jest natomiast przekaz handlowy polegający na nawiązywaniu do towaru, usługi lub ich znaku towarowego w scenariuszu lub liście dialogowej audycji w zamian za opłatę lub podobne wynagrodzenie. Pojęcie ukrytego przekaz handlowy jest definiowany jako przedstawianie w audycjach towarów, usług, nazwy, firmy, znaku towarowego lub działalności przedsiębiorcy będącego producentem towaru lub świadczącego usługi, jeżeli zamiarem dostawcy usługi medialnej, w szczególności związanym z wynagrodzeniem lub uzyskaniem innej korzyści, jest osiągnięcie skutku reklamowego oraz możliwe jest wprowadzenie publiczności w błąd co do charakteru przekazu. Niedozwolone praktyki w zakresie product placement mogą mieścić się także w ramach nieuczciwej praktyki rynkowej przewidzianej w u.p.n.p.r. Ustalenie, że product 232

Wyniki badań udowadniają, iż zniechęcenie odbiorców reklamą powoli staje się faktem, a sama reklama jest nisko oceniania przez konsumentów wśród czynników decydujących o zakupie produktów (R. MatysikPejas, Oddziaływanie reklamy na nabywców produktów żywnościowych, Handel Wewnętrzny, nr specjalny 6/2006, s. 396). 233 Dyrektywa 2007/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., zmieniająca dyrektywę 89/552/EWG, (Dz. Urz. UE L 332 z 18 grudnia 2007, s. 27-45) 234 Por. K. Grzybczyk, Product placement na tle prawa polskiego po implementacji dyrektywy o audiowizualnych usługach medialnych, [w:] Reklama. Aspekty prawne, pod red. M. Namysłowska, Warszawa 2012, s. 413 i nast.

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

placement nie spełnia przesłanek zakazanej kryptoreklamy z art. 7 pkt 11 u.p.n.p.r. nie oznacza, że nie może on być uznany za nieuczciwą praktykę rynkową. Taka praktyka może być bowiem uznana za zaniechanie wprowadzające w błąd na podstawie art. 6 ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 2 u.p.n.p.r., które przez ustawodawcę również zostało uznane za nieuczciwą praktykę rynkową235.

REKLAMA PODPROGOWA Rodzajem reklamy zakazanej, której jednak nie należy zaliczać do formy reklamy ukrytej jest reklama podprogowa nazywana także subliminalną. Reklama podprogowa polega na oddziaływaniu na podświadomość odbiorcy za pomocą obrazu lub dźwięku; przekaz jest emitowany w czasie innych programów, a czas jego emisji obejmuje ułamki sekund. W piśmiennictwie wskazuje się, że charakter reklamy podprogowej sprawia, iż odbiorca w ogóle nie zdaje sobie sprawy, że ma do czynienia z reklamą, dlatego też trudno w tym przypadku mówić o ukryciu celu reklamowego236. Z tego powodu reklama podprogowa musi być rozpatrywana na podstawie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. jako reklama sprzeczna z dobrymi obyczajami w ogólności237.W polskim prawie zakaz reklamy podprogowej jest zawarty także w art. 16b ust.2 pkt 5 u.r.t.. Przepis ten zakazuje stosowania reklamy oddziałującej w ukryty sposób na podświadomość. Czyn taki stanowi więc przypadek reklamy sprzecznej z prawem.

PODSUMOWANIE Rekapitulując, należy podkreślić, że pojęcie reklamy ukrytej (kryptoreklamy) pomimo posiadania pewnego jasnego oraz wspólnego dla przywołanych regulacji znaczenia posiada także cechy odróżniające. W świetle mnogich unormowań nie jest uzasadnione postrzeganie reklamy ukrytej jako jednolitego pojęcia prawnego. Przywołane regulacje normatywne oraz przykłady praktyczne ukazują, że do kategorii kryptoreklamy zaliczane są różnorodne przejawy działań niedozwolonej promocji. W związku z powyższym w celu uznania danej praktyki reklamowanej za reklamę ukrytą konieczne jest każdorazowe ocenienie całości

235

D. Dziedzic-Chojnacka, Product placement jako nieuczciwa praktyka rynkowa, Radca Prawny, nr 2/2010, s.7 Zob. E. Łętowska, Europejskie prawo umów konsumenckich, Warszawa 2004, s. 202 237 Odmiennie E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne, Warszawa 2007, s. 128-131. 236

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

sytuacji faktycznej z jednoczesnym uwzględnieniem rodzaju formy przekazu w której kwalifikowane wydarzenie nastąpiło. Stosunkowo mały dorobek orzeczniczy we wskazanym zakresie może utrudniać jednoznaczne oraz niebudzące wątpliwości wyrokowanie w konkretnej sprawie.

SUMMARY Recapitulating, it should be emphasized that the concept of surreptitious advertising despite having a clear and common meaning of the cited regulation also has distinguishing features.In view of theof multipleregulationsis not justified bythe perception ofsurreptitious advertisingas aunifiedlegal concept. Citednormative regulationsandpractical examplesshow thatthesurreptitiouscategoryincludesa variety ofsigns ofillegalactivitiespromotion.Therefore,in order to recognizethepractice ofhiddenadvertisedfor advertisingevery timeit is necessaryto evaluatefullythe communicationin

factual

situationwhile

which

taking

into

theeventoccurredeligible.

accountthe The

type

offorms

relativelysmalloutput

ofjurisprudencein the indicatedrangemay hinderunambiguousandunequivocalsentencingin a particular case.

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Décret n°92-280 du 27 mars 1992 pris pour l'application des articles 27 et 33 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 et fixant les principesgénérauxdéfinissant les obligations des éditeurs de services en matière de publicité, de parrainage et de téléachat. 2. Dyrektywa 2000/31/WE Parlamentu i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) (Dz. Urz. UE. Z 17 lipca 2000 L 178/1). 3. Dyrektywa 2007/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., zmieniająca dyrektywę 89/552/EWG, (Dz. Urz. UE L 332 z 18 grudnia 2007, s. 2745). 4. Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z 30 czerwca2011 r. w sprawie sposobu prowadzenia w programach radiowych i telewizyjnych działalności reklamowej i telesprzedaży (Dz. U. Nr 150, poz. 895). 5. Uchwała nr 8 Zarządu Spółki "TELEWIZJA POLSKA S.A." z dnia 10 lutego 1995 r. w sprawie zasad nadawania reklam i audycji sponsorowanych w programach TVP S.A. 6. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 nr 153 poz. 1503). 7. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 poz. 121). 8. Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. z 2007 nr 171 poz. 1206). 9. Ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe (Dz. U. z 1984 nr 5 poz. 24. 10. Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 nr 43 poz. 226).

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Orzeczenia: 1. Wyrok ETS z 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-52/10 "Alter Channel" , Zb. Orz. 2011, Nb 11. 2. Wyrok SA w Warszawie z dnia 21 grudnia 2006 r., VI ACa 543/06, LexPolonica nr 1428369. 3. Wyrok SN z 6 grudnia 2007, III SK 20/07, OSNP 2009 nr 3-4, poz. 55. 4. Wyrok SN z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, LEX/el. nr 29442. 5. Wyrok SN z dnia 3 grudnia 2003 r., I CK 358/02, LEX/el. nr 465048. 6. Wyrok SN z dnia 7 lutego 2014 r., III CSK 105/13, Biul. SN 2014 nr 6. 7. Wyrok SOKiK z dnia 23 lutego 2006 r., XVII Ama 118/04, Dz. Urz. UOKiK Nr 2, poz. 31.

Wydawnictwa zwarte: 1. Gizbert- Studnicki T., Wieloznaczność leksykalna w interpretacji prawniczej, Kraków 1978. 2. Hart H.L.A., Pojęcie prawa, Warszawa 1998. 3. Knypl T. M., Zwalczanie nieuczciwej konkurencji w Polsce i Europie, Sopot 1994. 4. Kotler P., Marketing. Analiza, planowanie, wdrażanie i kontrola, Warszawa 1994 5. Łętowska E., Europejskie prawo umów konsumenckich, Warszawa 2004. 6. Nowińska E., duVall M., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013. 7. Nowińska E., Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne, Warszawa 2007, 8. Okoń Z., Prawo reklamy i promocji, Warszawa 2007 9. Reklama. Aspekty prawne (red. M. Namysłowska), Warszawa 2012. 10. Słownik terminologii medialnej (red. M. Pisarek), Kraków 2006 11. Sobczak J., Prawo prasowe. Komentarz, Warszawa 2008. 12. Stefanicki R., Nieuczciwe praktyki handlowe w świetle prawodawstwa Unii Europejskiej - dyrektywa 2005/29/WE, Warszawa 2007. 13. Strużyński M,. Heryszek T.: Nowoczesna reklama na współczesnym rynku, Warszawa 2007.

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Artykuły: 1. Adamus R., Problematyka lokowania produktu (productplacement), Przegląd Prawa Handlowego, nr 11/2003. 2. Bajka Z., Krótka historia reklamy na świecie i w Polsce, Zeszyty Prasoznawcze, nr 34/1993. 3. Dziedzic-Chojnacka D., Product placement jako nieuczciwa praktyka rynkowa, Radca Prawny, nr 2/2010. 4. Grzybczyk M., Zjawisko kryptoreklamy i advertorialu a prawo prasowe, Monitor Prawniczy, nr 10/2009. 5. Matysik-Pejas R., Oddziaływanie reklamy na nabywców produktów żywnościowych. Handel Wewnętrzny, numer specjalny 6/2006. 6. Namysłowska M., Sztobryn K., Ukryta reklama po implementacji dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, Państwo i Prawo, nr 11/2008. 7. Piwowar B., Ograniczenia prawne reklamy w Polsce. cz. 1, Adia, nr 2/1995. 8. Stefanicka A., Stefanicki R., Wybrane prawne aspekty umowy sponsoringu, Prawo Spółek, nr 3/2002, s. 49. 9. Szymura-Tyc M., Nowe paradygmaty konkurencji i marketingu a budowa przewagi konkurencyjnej przedsiębiorstw na rynku europejskim, Organizacja i Kierowanie, nr 1/2001.

Źródła internetowe: 1. http://www.csa.fr/Espace-juridique/Decisions-du-CSA/Renvoi-sur-les-pages-desreseaux-sociaux-analyse-du-Conseil. 2. http://www.jeanmarcmorandini.com/article-28630-csanouvelle-star-mise-en-demeurepour-publicite-clandestine.html. 3. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000346165&f astPos=1&fastReqId=576509170&categorieLien=cid&oldAction=rechTexte.

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

EWA PAWŁOWSKA

238

REKLAMA INGERUJĄCA W SFERĘ ŻYCIA PRYWATNEGO Słowa kluczowe: sfera życia prywatnego, reklama, ingerencja, uciążliwość Keywords: private life, advertising, interference, nuisance

STRESZCZENIE W

systemie

gospodarki

rynkowej,

wśród

szeroko

rozumianych

działań

marketingowych przedsiębiorcy nieustannie najważniejszą rolę odgrywa reklama. Jej znaczenie wciąż wzrasta głównie ze względu na coraz szersze stosowanie w reklamie tradycyjnych środków, jak i rozwój nowych technik komunikacji. Reklama umożliwia bowiem pozyskanie i utrzymanie w dłuższym horyzoncie czasu klienteli danego przedsiębiorstwa. Obok uczciwej reklamy w praktyce niewątpliwie zaobserwować możemy także zjawisko reklamy nieuczciwej. Zagadnienie reklamy, jako czynu nieuczciwej konkurencji uregulowane jest w ustawie z dnia 13 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 16 ust 1 pkt 5 wyżej wymienionej ustawy, za czyn nieuczciwej konkurencji uważa się reklamę uciążliwą, tzn. taka, która ingeruje w sferę prywatności, szczególnie przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji. Rozdział ten przedstawia opis powyższych zjawisk.

238

Studentka na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

EXTRACT In market economy, entrepreneurs consider advertising as the most important role among the widely understood marketing operations. Its importance continues to grow mainly due to increasing use of traditional means of advertising as well as the development of new techniques of communication. Advertising allows for the acquisition and maintenance of the clientele of the company over a longer time horizon. In reality, apart from the fair advertising we can also observe the unfair advertising. The issue of advertising, as an act of unfair competition is regulated by The Suppression of Unfair Competition Act from the 13 th of April 1993. In accordance with article 4. 16 paragraph 1 of section 5 of the that law, the act of unfair competition shall be deemed as a burdensome ad, i. e. the one that interferes in the privacy sphere, particularly by the cumbersome solicitation of the clients in public places, transferring unsolicited goods at the cost of customer or overuse of technical means of massmedia. This chapter presents a description of the issue.

REKLAMA UCIĄŻLIWA - INGERENCJA W SFERĘ ŻYCIA PRYWATNEGO Przepis art. 16 ust. 1 pkt 5 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji kwalifikuje jako czyn nieuczciwej konkurencji reklamę, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności. W świetle przywołanego przepisu, nie każda wypowiedź reklamowa ingerująca w sferę prywatności jest nieuczciwa. Taka interpretacja spowodowałaby objęcie zakresem omawianego zakazu praktycznie każdej reklamy kierowanej do konsumenta, bez względu na sposób jej rozpowszechniania oraz treści. Zakaz dotyczy zatem reklamy, która stanowi istotną, tj. uciążliwą z punktu widzenia odbiorcy, ingerencję w jego prywatność. Chodzi tu więc wyłącznie o reklamę o dużym stopniu dotkliwości dla osób fizycznych. Na samym początku rozważań należy przede wszystkim zwrócić uwagę na fakt, iż reklama uciążliwa, podobnie jak reklama nierzeczowa, mimo że expressis verbis są uregulowane w przepisach ZNKU, mogą zaistnieć w zasadzie jedynie w relacji przedsiębiorca – konsument (B2C). Co prawda, przepisy ustawy nie posługują się w ogóle pojęciem konsumenta jako adresata takich działań, zamiast niego używają natomiast pojęcia „klient”, tym samym zakres podmiotowy tych deliktów nie jest formalnie ograniczony do praktyk podejmowanych wobec konsumentów. Jednak z uwagi na charakter i treść konstytutywnej dla tego deliktu przesłanki „ingerowania w sferę prywatności klienta” należy, co do zasady, 95

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

wykluczyć możliwość kwalifikacji jako uciążliwej reklamy prowadzonej przez przedsiębiorcę wobec innego przedsiębiorcy. Nie można w przypadku reklamy uciążliwej mówić o sferze prywatności przedsiębiorcy, która podlegałaby ochronie przed działaniami o charakterze reklamy. Prowadzenie reklamy i bycie adresatem reklamy prowadzonej przez innych uczestników rynku jest bowiem immanentnym składnikiem aktywności gospodarczej każdego przedsiębiorcy. Z drugiej strony, powyższa konstatacja, zgodnie z którą jako reklama nierzeczowa lub reklama uciążliwa może być kwalifikowana jedynie przekaz kierowany do konsumentów, nie jest równoznaczna ze stwierdzeniem, że w przypadku dopuszczenia się przez przedsiębiorcę tego rodzaju działań dochodzi jedynie do naruszenia interesów ich bezpośrednich adresatów, tj. konsumentów, a nie jest dopuszczalne stwierdzenie naruszenia interesu konkurenta przedsiębiorcy reklamującego się. Należy przyjąć, że, co do zasady, takie działania godzą zarówno w interesy konsumentów, jak i w interesy konkurentów podmiotu reklamującego się. Jeżeli chodzi o te drugie, naruszenie wynika już wyłącznie z faktu uzyskania przez naruszyciela przewagi konkurencyjnej wobec innych przedsiębiorców, działających w sposób zgodny z dobrymi obyczajami.239 Mówi się, że reklama uciążliwa należy do najbardziej nielubianych przez odbiorców. Ingeruje ona w sferę prywatności klienta poprzez namawianie przechodniów na ulicach, sampling, wysyłanie reklam drogą pocztowa, telefony i telefaksy, spamming, kojarzona jest też z wizytami domokrążców. Ustawodawca wymienia tylko formy, które należy traktować w sposób przykładowy jako szczególnie uciążliwe, nie zamykając katalogu na uznanie za takie innych zachowań reklamowych. Można się bowiem spodziewać, że takie będą się pojawiać wraz z rozwojem nowych form reklamy. Za każdym razem należy jednak brać pod uwagę istotności ingerencji w prywatność. Tym samym uznanie danej formy reklamy za uciążliwe jest zbędne, ponieważ podstawowym elementem jest to, że musi ona spełniać przesłankę uciążliwości i ingerencji w sferę prywatności.240 Słownik języka polskiego PWN definiuje przymiotnik ,,uciążliwy'' jako 1.«wymagający fizycznego wysiłku, trudny do zniesienia lub przykry», 2.«męczący i dokuczliwy». 241

239

M. Kępiński, System Prawa Prywatnego tom 15, Prawo konkurencji, Warszawa 2014, s. 497-502

240

M. Barańska, Polityka ograniczania reklamy w polskiej telewizji, Studium politologiczno-prawne, Poznań 2012, s. 124-125 241

http://sjp.pwn.pl/sjp/uciazliwy;2531927.html

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Uciążliwość jest pojęciem subiektywnym. Przyjmować może różne wymiary, począwszy od rozumienia tradycyjnego jako fizyczne obciążenie, aż po mające wymiar psychiczny, psychologiczny. W takiej sytuacji należy uznać, iż reklamą uciążliwą jest ,,reklama niechciana, narzucona odbiorcom wbrew ich woli''. Nie można wobec tego uznawać za reklamę uciążliwą powtarzalnych działań reklamowych w stosunku do odbiorcy, który wyraził na to zgodę. Dla ustalenia zaistnienia przesłanki uciążliwość i wskazuje się przykładowo następujące okoliczności: kontynuowanie wręczania ulotek pomimo niechętnej postawy odbiorcy, stosowanie przymusu fizycznego itp. Przesłankę uciążliwości należy oceniać przede wszystkim z punktu widzenia adresata wypowiedzi reklamowej. Krąg odbiorców zależy głównie od charakteru działań reklamowych, a w szczególności środków użytych w tym celu. Jeżeli reklama jest prowadzona przez bezpośredni kontakt reklamującego się (jego przedstawiciela, osoby wynajętej w tym celu, hostessy), adresatem jest każdorazowo osoba nagabywana, ponieważ kontakt następuje w relacji „jeden na jeden”. W związku z tym, przesłankę uciążliwości ocenia się z punktu widzenia tej

konkretnej osoby, nie zaś

przechodniów lub innych uczestników ruchu. Jeżeli zatem w sytuacji zainicjowania kontaktu, odbiorca, uczestnik ruchu ulicznego, zatrzyma się w celu wysłuchania komunikatu reklamowego, to będzie to oznaczało jego zgodę, przynajmniej tymczasową, na kontynuowanie kontaktu z reklamującym się. Zgoda taka oznacza, że kontakt nie jest dla odbiorcy uciążliwy, w szczególności przez spowolnienie ruchu ulicznego. Natomiast ewentualna uciążliwość dla innych uczestników ruchu ulicznego nie ma znaczenia z punktu widzenia zastosowania art. 16 ust. 1 pkt 5 ZNKU. To nie oni są bowiem adresatami działań reklamowych, a w konsekwencji te działania nie mogą ze swej istoty zakłócać ich sfery prywatności. Należy bowiem zakładać, że chroniona sfera prywatności nie obejmuje prawa do udziału w płynnym ruchu ulicznym.242 Uznać można, że w zasadzie każda reklama jest odbiorcy narzucona. Ingeruje ona w jakiś sposób w prywatność klienta- rozprasza jego myśli, odwraca uwagę, wybija z rytmu. Z upływem czasu przyzwyczajamy się jednak do takich działań i na wiele z nich przestajemy reagować. Reklamy nie przeszkadzają nam dopóty, dopóki pozostawiają wolność wyboru. Jednakże niektóre formy reklamy są szczególnie agresywne i wdzierają się wręcz w życie

242

M. Barańska, Polityka ograniczania reklamy w polskiej telewizji, Studium politologiczno-prawne, Poznań 2012, s 125

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

prywatne odbiorcy w taki sposób, że wymuszają na nim podjęcie konkretnej decyzji. Podlega on przymusowi psychicznemu przy uzewnętrznianiu swojej woli co do nabycia reklamowanych dóbr i usług. Dlatego takie właśnie

zachowania zostały uznane przez

ustawodawcę za czyny nieuczciwej konkurencji. Należy jednak podejść do tego zagadnienia z ostrożnością, bowiem nie można nadmiernie ograniczyć swobody reklamy. Trzeba zatem dokonywać interpretacji określenia ,,istotna ingerencja'' dla każdego przypadku osobno, ze szczególnym akcentem na ,,istotna”. Zasadniczym desygnatem przypadków reklamy uciążliwej jest istotna ingerencja w sferę prywatności odbiorcy reklamy. Skutkiem tego jest ograniczenie swobody adresata reklamy co do podejmowania decyzji dotyczącej nabycia towaru lub usługi. Inaczej mówiąc, osoba ta podlega ze względu na sposób prowadzenia reklamy przymusowi psychicznemu przy uzewnętrznieniu swej woli w kwestii nabycia towaru lub usługi. Decyzja co do wyboru towaru lub usługi może być podyktowana chęcią uwolnienia się od sytuacji wywołującej dyskomfort psychiczny lub fizyczny. Zniekształcenie zachowań rynkowych odbiorcy reklamy uciążliwej może także wynikać z pozbawienia go możliwości przeanalizowania kierowanych do niego informacji przez poddanie go ciągłej presji reklamowej.243 Wskazówką przy definiowaniu ogólnego pojęcia reklamy uciążliwej jest przykładowe wyliczenie najczęściej spotykanych w praktyce form uciążliwej reklamy. Przepisy Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie definiują pojęcia prywatności (sfery życia prywatnego). Pojęcie to już przed wejściem w życie ustawy było określeniem polskiego języka prawniczego. Ochrona sfery życia prywatnego jest realizowana w ramach ochrony dóbr osobistych zgodnie z: Art. 23 Kodeksu Cywilnego: Dobra osobiste człowieka, jak w szczególności zdrowie, wolność, cześć, swoboda sumienia, nazwisko lub pseudonim, wizerunek, tajemnica korespondencji, nietykalność mieszkania, twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska, pozostają pod ochroną prawa cywilnego niezależnie od ochrony przewidzianej w innych przepisach. Art 24 Kodeksu Cywilnego: § 1. Ten, czyje dobro osobiste zostaje zagrożone cudzym działaniem, może żądać zaniechania tego działania, chyba że nie jest ono bezprawne. W razie

243

K. Grzybczyk, Prawo reklamy, Warszawa 2012, s.103

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

dokonanego naruszenia może on także żądać, ażeby osoba, która dopuściła się naruszenia, dopełniła czynności potrzebnych do usunięcia jego skutków, w szczególności ażeby złożyła oświadczenie odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie. Na zasadach przewidzianych w kodeksie może on również żądać zadośćuczynienia pieniężnego lub zapłaty odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny. § 2. Jeżeli wskutek naruszenia dobra osobistego została wyrządzona szkoda majątkowa, poszkodowany może żądać jej naprawienia na zasadach ogólnych. § 3. Przepisy powyższe nie uchybiają uprawnieniom przewidzianym w innych przepisach, w szczególności w prawie autorskim oraz w prawie wynalazczym. Art.448 Kodeksu Cywilnego: W razie naruszenia dobra osobistego sąd może przyznać temu, czyje dobro osobiste zostało naruszone, odpowiednią sumę tytułem zadośćuczynienia pieniężnego za doznaną krzywdę lub na jego żądanie zasądzić odpowiednią sumę pieniężną na wskazany przez niego cel społeczny, niezależnie od innych środków potrzebnych do usunięcia skutków naruszenia. Przepis art. 445 § 3 stosuje się.244 Art 14 ust.6 Ustawy Prawo prasowe: Nie wolno bez zgody osoby zainteresowanej publikować informacji oraz danych dotyczących prywatnej sfery życia, chyba że wiąże się to bezpośrednio z działalnością publiczną danej osoby.245 Na gruncie powołanych przepisów, prywatność jest traktowana jako stan spokoju wewnętrznego wyrażający się pewną odrębnością danej osoby fizycznej w jej środowisku. Ta odrębność personalna obejmuje życie rodzinne, sąsiedzkie, stosunki koleżeńskie, ale również stosunki w miejscu pracy. Odrębność personalna towarzyszy zatem człowiekowi również poza jego „ogniskiem domowym”. Tak więc zachowuje on swoją prywatność również w miejscu publicznym, w środowisku pracy, na ulicy, w sklepie, uczelni itd.246 O dostępie do sfery prywatności decyduje sam zainteresowany. Decyzja ta dotyczy szczególnie zakresu, sposobu i miejsca, w jakich ma to nastąpić. Ustawodawca formułując zakaz istotnej ingerencji w sferę prywatności, zwrócił także uwagę na niemożność ograniczania przez sposób reklamowania swobody decyzji, nie tylko dotyczącej nabycia 244

Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 – Kodeks cywilny (Dz. U. 1964 nr 16, poz. 93)

245

Ustawa z dnia 26 stycznia 1984 – Prawo prasowe (Dz. U. 1984 nr 5, poz. 24)

246

K. Grzybczyk, Prawo reklamy, Warszawa 2012, s. 103

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

towaru czy skorzystania z usługi, ale przede wszystkim dotyczącej czasu prowadzenia reklamy, cykliczności charakteru działań, miejsca i sposobu dostępu do sfery prywatności, charakteru użytego środka komunikacji, a także zachowania samego adresata reklamy, które przejawia się w tym, czy wyraził on zgodę lub sprzeciw wobec faktu kierowania do niego przekazu reklamowego. Wymóg istotności naruszenia prywatności musi być oceniany z punktu widzenia zachowania proporcji między chronioną sferą prywatności, a wolnością prowadzenia działalności gospodarczej i oddziaływania na odbiorcę. Przy kwalifikacji reklamy jako uciążliwej sama treść przekazu nie ma znaczenia, istotną rolę odgrywa sposób jej przekazania. Z powyższego wynika, iż zasadniczym desygnatem przypadków reklamy uciążliwej jest istotna ingerencja w sferę prywatności odbiorcy reklamy. Skutkiem takiego działania jest znaczne ograniczenie swobody adresata reklamy co do podejmowania decyzji dotyczącej nabycia towaru lub usługi. Inaczej mówiąc, klient podlega ze względu na sposób prowadzenia reklamy przymusowi psychicznemu przy uzewnętrznieniu swej woli w kwestii nabycia towaru lub usługi. Jego decyzja co do wyboru towaru lub usługi może być podyktowana po prostu chęcią uwolnienia się od sytuacji wywołującej dyskomfort psychiczny lub fizyczny. Zniekształcenie zachowań rynkowych odbiorcy reklamy uciążliwej może także wynikać z pozbawienia go możliwości przeanalizowania kierowanych do niego informacji przez poddanie go ciągłej presji reklamowej.247

NAGABYWANIE Przy definiowaniu ogólnego pojęcia reklamy uciążliwej pomocne jest przykładowe wyliczenie najczęściej spotykanych form uciążliwej reklamy dokonane przez ustawodawcę. Pierwszą z nich jest uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych takiej, jak: agresywny sposób rozdawania ulotek przechodniom, nachalne zachęcanie do odwiedzenia czy nawet przymuszenie do wejścia do określonego punktu sprzedaży czy świadczenia usług, jak i utrudnianie ich opuszczenia bez dokonania zakupu, wciąganie do restauracji, wkładanie ulotek czy innych materiałów reklamowych za wycieraczki w samochodzie, proponowanie 247

M. Kępiński, System Prawa Prywatnego tom 15, Prawo konkurencji, Warszawa 2014, s. 498-499

100

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

zakupu określonych towarów po cenach ,,promocyjnych''. Przebywając w miejscach publicznych, a szczególnie w tych, które mają charakter handlowy, jesteśmy też narażeni na odbiór innych bodźców, np. bardzo głośnej reklamy dźwiękowej.248 Nagabywać «natarczywie poprosić o coś lub zatrzymać kogoś niespodziewanie dla zapytania o coś lub nawiązania rozmowy». 249 Nagabywanie w miejscu publicznym ma szczególny wymiar zwłaszcza w związku ze zdarzeniami losowymi (śmierć bliskiej osoby, wypadek samochodowy). Bardzo często pojawiają się wtedy propozycje usługodawców (zakładów pogrzebowych, pośredników holowania auta i/lub pozyskania odszkodowania). W takich przypadkach uciążliwość reklamy powinna być oceniana z punktu widzenia istotności ingerencji w prywatność, przez co należy rozumieć poddanie ,,ocenie proporcjonalności zagrożenia lub naruszenia dobra osobistego w stosunku do innej wartości, jaką jest wolność prowadzenia działalności gospodarczej'''. Takie stanowisko zaprezentowano w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 9 lipca 2007 r., który ocenił, czy praktyki reklamowe stosowane przez zakład pogrzebowy są formą uciążliwej reklamy. Stwierdzi, że prowadzenie reklamy w zakresie usług pogrzebowych wśród potencjalnych klientów, choć jest wątpliwe w sensie etycznym, nie może być oceniane przez sąd. W tym miejscu należy przypomnieć, że to co stanowi uciążliwe nagabywanie, jest zależne od indywidualnej wrażliwości osób poddanych tego typu reklamowemu oddziaływaniu.250 W określonych warunkach za nagabywanie, a więc stosowanie reklamy uciążliwej, można uznać również przesyłanie niezamówionej przez adresata korespondencji w postaci reklam adresowanych lub reklam bezadresowych, np. listy polecające określony asortyment, loterie, zaproszenia do udziału w konkursach, a przede wszystkim ulotki doręczane za pośrednictwem uprawnionych do tego podmiotów. Nie sposób nie godzić się należy ze stanowiskiem profesora R. Skubisza, że ,,jednorazowa przesyłka nie może być traktowana jako reklama uciążliwa'' tylko wówczas, kiedy termin ,,jednorazowa” dotyczy faktycznie jednej przesyłki zawierającej materiał reklamowy, a nie jednej wielokrotnie powtarzalnej, choćby nie cyklicznie, tej samej korespondencji. Uciążliwe może okazać się także doręczenie 248

Prawo handlowe, pod red. M. Modrzejewskiej i J. Okolskiego, Warszawa 2012, s. 769

249

http://sjp.pwn.pl/slowniki/nagabywa%C4%87.html

250

K. Grzybczyk, Prawo reklamy, Warszawa 2012, s. 104

101

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

naraz dużej ilości ulotek lub przesyłanie ich w krótkim odstępie czasu. Z punktu widzenia prawnego uciążliwość dotycząca tego typu działań, a więc przesyłania reklamy pocztą, ma miejsce gdy następuje mimo sprzeciwu wyrażanego przez odbiorcę, co może polegać na naruszaniu prywatności właściciela lub dysponenta lokalu, który zamieścił na swojej skrzynce pocztowej stosowne oznaczenie wyraźnie zakazujące wrzucania materiałów reklamowych. Możliwe jest też zawiadomię dystrybutora materiałów reklamowych w formie pisemnej, aby nie wrzucał do skrzynki pocztowej ani w żaden inny sposób powszechnie znany nie dostarczał tego typu treści. Za uciążliwe dla odbiorcy powinno się uznać również kontakty jednorazowe, których okoliczności użycia pozostają nietypowe oraz nie są zwyczajowo przyjęte. Przykładem tego może być składanie różnego rodzaju propozycji handlowych w formie elektronicznej znacznych rozmiarów, stanowiących istotne obciążenie skrzynki pocztowej użytkownika. Niewymienioną bezpośrednio w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji formą reklamy uciążliwej może być także nagabywanie w miejscu zamieszkania, co przybiera formę akwizycji, gdzie bez żadnej zapowiedzi przedstawiciel danego przedsiębiorstwa odwiedza klientów skłaniając do zakupu towaru lub skorzystania z usług. Powyższe postępowanie może mieć wymiar dwuetapowego zachowania: w pierwszym oferent prezentuje właściwości reklamowanego produktu lub usługi-zatem jego działanie przybiera postać rekomendacji, w drugim zaś może mieć następstwa w formie sprzedaży. W tym przypadku jako akt nieuczciwej praktyki rynkowej zakwalifikować należy agresywną praktykę rynkową, za która uznaje się ,,składanie wizyt w miejscu zamieszkania konsumenta, nawet jeżeli nie przebywa on tam z zamiarem stałego pobytu, ignorując prośbę konsumenta o jego opuszczenie lub zaprzestanie takich wizyt, z wyjątkiem przypadków egzekwowania zobowiązań umownych, w zakresie dozwolonym przez obowiązujące przepisy”, o czym stanowi Art. 9 pkt 2 Ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Przy względności reklamy uciążliwej kwalifikowanie tego pojęcia z punktu widzenia prawa unijnego powinno być dokonywane z perspektywy tak zwanych praktyk agresywnych, za które uznać należy: nagabywanie, presje o charakterze niefizycznym, ,,wymuszanie'' na konsumencie wbrew jego woli. Nadużywanie wyżej wymienionych czynników może powodować zastosowanie art. 2 Dyrektywy 2005/29/WE, w którym posłużono się terminem 102

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

,,bezprawny nacisk”. Pojęcie oznacza ,,wykorzystywanie przewagi względem konsumenta w celu wywarcia na niego presji, także bez użycia siły fizycznej lub groźby jej użycia, w sposób znacznie ograniczający zdolność konsumenta do podjęcia decyzji”. Jest to swego rodzaju ograniczanie możliwości wyboru, ale i przymuszanie do akceptowania zaproponowanych warunków. Może to stanowić podstawę do podważenia ważności zawartego kontraktu.251

PRZESYŁANIE NA KOSZT KLIENTA NIEZAMÓWIONYCH TOWARÓW Drugim przykładem reklamy uciążliwej, podawanym przez ustawodawcę jest przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów. Przez koszty należy rozumieć nie tylko ,,koszty” przesyłki, lecz także cenę towaru, koszty jego odesłania czy przechowania. Zapewnienie odbiorcy o możliwości odesłania niezamówionego towaru na koszt nadawcy nie zmienia kwalifikacji jego zachowania jako nagannej praktyki mieszczącej się w kategorii reklamy uciążliwej.252

Dyskusyjna i kontrowersyjna w odniesieniu do reklamy jest

konstrukcja rozwiązania prawnego stanowiąca, iż czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest przesyłanie ,,na koszt klienta niezamówionych towarów”, bowiem odebranie przesyłki najczęściej uzależnione jest od uprzedniego uiszczenia za nią stosownej należności. Okoliczność powyższa powoduje, że każdy, kto otrzymał taka ofertę, nie traktuje jej jako reklamy, lecz zmuszenie do zakupu produktu. Mechanizm takiego działania nie ma w konsekwencji charakteru powtarzalnego, a zachowanie nadawcy korespondencji zasługuje na miano antyreklamy. Zastosowana metoda dotarcia do klienta jest zapewne czynem nieuczciwej konkurencji, które tez jest kwalifikowany jako agresywna praktyka rynkowa. Kwestie te znajdują swoje regulacje w prawie europejskim. Tego typu praktyki zostały w sposób szczególny uregulowane w Dyrektywie 97/7/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 maja 1997r., w sprawie ochrony konsumentów w przypadku umów zawieranych na odległość. Zgodnie z art. 9 tej dyrektywy zakazano dostarczania konsumentowi towarów lub świadczenia usług przez niego nie zamówionych w sytuacji, gdy za dostawę lub świadczenie usług żądana jest zapłata. W sytuacji, gdy ze strony konsumenta brak odpowiedzi, szczególnie w formie odmowy zapłaty, nie może być to uznane za zgodę na zawarcie umowy. Obecnie

251

M. Barańska, Polityka ograniczania reklamy w polskiej telewizji, Studium politologiczno-prawne, Poznań 2012, s. 125-126 252

Prawo handlowe, pod red. M. Modrzejewskiej i J. Okolskiego, Warszawa 2012, s. 769

103

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

przepis ten został zmieniony Dyrektywa 2005/29/WE. Ogranicza się on do stwierdzenia, że ,,w razie niezamówionej dostawy konsument jest zwolniony z jakiegokolwiek świadczenia wzajemnego, gdyż brak odpowiedzi nie może być uznany za jego zgodę na zawarcie umowy”. W załączniku nr I do tej dyrektywy tego typu praktyka została włączona do katalogu agresywnych praktyk handlowych. Na gruncie polskiego prawa polskiego, efektem takich rozwiązań to, że przesłanie na koszt klienta niezamówionych towarów kwalifikowane jest jako zakazana agresywna praktyka rynkowa.253

NADUŻYWANIE TECHNICZNYCH ŚRODKÓW PRZEKAZU INFORMACJI. Trzeci przykład reklamy uciążliwej-nadużywanie technicznych środków przekazu informacji (np. telefonu, faksu, poczty elektronicznej) do działalności reklamowej to wykorzystywanie elementu zaskoczenia odbiorcy takiej reklamy oraz zakłócenie jego prywatności. Uciążliwość takiego zachowania bardzo często polega na ponoszeniu kosztów przekazu takiej informacji, niemożności przerwania jej nadania czy też blokowaniu możliwości odbioru innych informacji przez otrzymywana korespondencję niechcianą (tak jak w przypadku skrzynek poczty elektronicznej, a także poczty tradycyjnej. Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym za agresywna praktykę rynkowa, a więc tym samym także za nieuczciwe działanie, uznaje: ,,uciążliwe i niewywołane działaniem albo zaniechaniem konsumenta nakłanianie do nabycia produktu przez telefon, faks, pocztę elektroniczna lub inne środki porozumiewania się na odległość, z wyjątkiem przypadków egzekwowania zobowiązań umownych w zakresie dozwolonym przez obowiązujące przepisy”. Polskie rozwiązania prawne odwołują się w tym względzie do stanowisk

zawartych w prawie wspólnotowym

(Dyrektywa 97/7/WE;

Dyrektywa

2002/65/WE). W obecnych warunkach możliwość nękania reklamowego za pośrednictwem aparatu telefonicznego czy faksu jest coraz bardziej ograniczana, zwłaszcza ze drugie z wymienionych urządzeń w praktyce jest coraz rzadziej stosowane. Natomiast od umiejętności oraz zaangażowania reklamodawcy zależy ciągłość np. konwersacji telefonicznej, bowiem w każdej chwili można ją przerwać. Nachalność propozycji reklamowych realizowanych przez 253

M. Barańska, Polityka ograniczania reklamy w polskiej telewizji, Studium politologiczno-prawne, Poznań 2012, s. 125-126

104

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

telefony stacjonarne, a także komórkowe, przyjmuje jednak

formę przypominającą

propozycje uczestnictwa w działaniach promocyjnych, co trudno uznać za reklamę uciążliwą, aczkolwiek przez niektórych tak może być odbierana. Tym samym, zachęcanie do zakupu danego towaru przez telefon jest dopuszczalne, o ile konsument nie wyrazi zastrzeżenia, by więcej do niego nie dzwonić.254 Jak podaje portal infor ,,W praktyce najwięcej wątpliwości budzi ocena, jakie zachowania mogą być interpretowane jako nadużywanie technicznych środków przekazu informacji.

Bezsporne

wydaje

się

przyjęcie,

że

tego

rodzaju

nadużyciem

jest

wykorzystywanie do celów reklamowych sposobów komunikacji funkcjonujących bez udziału człowieka, np. faksów, smsów czy poczty elektronicznej. Czy jednak w każdej sytuacji? W kwestii przekazów reklamowych wysyłanych drogą smsową wypowiedział się Prezes UOKiK w decyzji nr 13/2004 z 18 sierpnia 2004 roku. W danym stanie faktycznym przedsiębiorca wysyłał na prywatne numery telefonów smsy o treści: „Wygrałeś tygodniowy wypoczynek. Sprawdź gdzie. Zadzwoń (…)”. Prezes zauważył, że praktyka taka wypełnia przesłanki swoistej ingerencji w prywatność konsumenta z powodu braku możliwości przerwania przekazu reklamowego i wyrażania zgody odbiorcy na jego otrzymanie. Niemniej jednak działanie to ocenione zostało jako nieuciążliwe ze względu na jego jednorazowy charakter. Innymi słowy, powtarzające się wysyłanie reklam drogą smsową do z góry określonego odbiorcy, który nie wyraził na taką praktykę zgody, może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Dopuszczalne jest natomiast wysyłanie wiadomości zawierających zapytanie, czy odbiorca zgadza się na wysłanie reklamy.”255 W prawie polskim, w ustawie z dnia 2 marca 2000r. O ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271 z późn. zm.) zgodnie z jej art.6 ust.3, posłużenie się telefonem, wizjonerem, telefaksem, pocztą elektroniczną, automatycznym urządzeniem wywołującym lub innym środkiem komunikacji elektronicznej w celu złożenia propozycji zawarcia umowy może nastąpić wyłącznie za uprzednią zgodą konsumenta (wymóg opt in). W ustawie z dnia 254

M. Barańska, Polityka ograniczania reklamy w polskiej telewizji, Studium politologiczno-prawne, Poznań 2012, s. 127-128 255

http://mojafirma.infor.pl/mala-firma/reklama/289448,Granice-reklamy-uciazliwej-porada.html

105

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

18 lipca 2002r. O świadczeniu usług drogą elektroniczną ( Dz. U. Nr 144, poz. 1204 z późn. zm.) zasadę opt in przyjmuje się w stosunku do wszystkich form przesyłania informacji handlowej (art.10).256 Obecnie powszechnie stosowanym środkiem informacji na odległość staje się Internet. Kooperacja pomiędzy różnego rodzaju nośnikami powoduje ich synchronizacje, stwarzając możliwości jednoczesnego emitowania materiałów nawet do tego samego adresata. W. Cellary i A.J. Piotrowski słusznie podkreślają, iż Internet ma swego rodzaju przewagę nad innymi nośnikami. Zsynchronizowany jest on bowiem z takimi mediami, jak: telewizja, radio, telefon komórkowy. Przewagę reklamy stosowanej w Internecie stanowi również powiązanie bannera reklamowego z odnośnikami do stron, gdzie można pozyskać poszerzone informacje o towarze, a nawet dokonać zakupu postać firmowych witryn WWW. W ten sposób informacja jest dostępna dla wszystkich zainteresowanych przez 24 godziny na dobę, może być na bieżąco aktualizowana oraz wzbogacana o mechanizmy, które ułatwiają użytkownikowi szybkie odnalezienie tego, co go interesuje. Nośnikiem treści reklamowych mogą być zarówno prywatne listy elektroniczne (w zamian za odpłatną obsługę skrzynki pocztowej) jak i bannery umieszczane na prywatnych stronach WWW ( także w zamian za ich bezpłatne utrzymanie). W nagłówkach stron WWW jest umieszczany zestaw haseł, które ułatwiają dotarcie do serwisu firmowego osobom korzystającym z wyszukiwarek. Reklamy występujące w Internecie podlegają regulacji dotyczącej reklam co do zasady, ale także regulacjom szczególnym, wśród których wskazać można: Dyrektywę 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000r. W sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności w handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego oraz Ustawę z dnia 18 lipca 2002r. O świadczeniu usług drogą elektroniczną. Wymienione rozwiązania prawne można także uzupełnić o przepisy Dyrektywy 2002/58/WE w sprawie przetwarzania danych osobowych oraz ochrony prywatności w sektorze komunikacji elektronicznej. Art. 13 ust. 1 tego aktu uznaje, iż wykorzystywanie automatycznych systemów wywołujących bez ludzkiej ingerencji, faksów lub poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośrednio może być 256

Prawo handlowe, pod red. M. Modrzejewskiej i J. Okolskiego, Warszawa 2012, s. 771

106

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

dozwolone jedynie wobec abonentów, którzy uprzednio wyrazili na to zgodę. Tego rodzaju ochrona dotyczy wyłącznie wykorzystywania środków łączności elektronicznej w celu prowadzenia marketingu bezpośrednio w stosunku do osób fizycznych. Warto zwrócić uwagę na fakt, iż jedną z najczęściej używanych form w zakresie przesyłania informacji drogą internetową jest tzw. spam. Niekoniecznie musi być on uznany za reklamę uciążliwą, co wiąże się ze wskazanymi wcześniej kwestiami względności pojęcia tego typu reklamy, tym bardziej ze może on spełniać różne role. Podstawowe znaczenie w procesie kwalifikacji spamu jako reklamy uciążliwej ma więc ustalenie tego, czy jest on informacją handlowa, która zawiera nakłanianie do zakupu towarów lub skorzystania z usług. Zakwalifikowanie spamu do tej kategorii związane jest z elementem propozycji nabycia produktu czy skorzystania z usługi. Jeśli chodzi o akta prawnepojęcie spammingu zostało sprowadzone do przekazania informacji handlowej za pomocą poczty elektronicznej, co znalazło swój wyraz w art. 7 ust. 1 Dyrektywy 2000/31/WE o handlu elektronicznym. Zgodnie z art. 7 ust. 1 tej dyrektywy informacje handlowe przesyłane bez zamówienia powinny być jasno i jednoznaczne identyfikowane, jako takie przez ich odbiorcę, natomiast w art. 7 ust 2 na reklamujących nałożono obowiązek sprawdzania i stosowania tzw. rejestrów opt out, czyli spisów osób, które wyraziły sprzeciw wobec otrzymywania informacji handlowych drogą elektroniczną. Dyrektywa ta nie zawiera jednak generalnego zakazu przesyłania niezamówionej informacji. Kwestia ta została pozostawiona regulacjom krajowym. W warunkach polskich znalazło to odzwierciedlenie we wprowadzeniu generalnego zakazu tak widzianego spammingu. Przepis ten uznaje za czyn nieuczciwej konkurencji przesyłanie niezamówionej informacji handlowej, skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji, w szczególności poczty elektronicznej. W ten sposób krzyżuje się on z art. 16 ust. 1 pkt 5 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co powoduje, że artykuł ten powinien być traktowany jak inne stypizowane czyny nieuczciwej konkurencji. Z uwagi na to, przesyłanie niezamówionej informacji handlowej jest traktowane jako wykroczenie zagrożone karą grzywny i ścigane na wniosek pokrzywdzonego. Przesłanką, która wyklucza uznanie informacji handlowej za niezamówioną , jest wyrażenie przez odbiorcę uprzedniej zgody na otrzymanie takiej informacji.257

257

M. Barańska, Polityka ograniczania reklamy w polskiej telewizji, Studium politologiczno-prawne, Poznań 2012, s. 128-130

107

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Wraz ze wzrostem aktywności reklamodawców, w Internecie pojawiła się na razie nierozstrzygnięta definitywnie kwestia dopuszczalności inwazyjnych reklam internetowych. Uciążliwość reklam zamieszczanych na stronach www polega na ich natarczywym prezentowaniu, czego przykładem może być reklama typu over layer, tzw. reklama uciekająca, która zasłania istotną część strony internetowej. Jej istotę stanowi bardzo szybki przekaz. Uciążliwość tej reklamy wiąże się z trudnością spowodowaną ruchem reklamy po stronie www, w momencie, kiedy niezainteresowany odbiorca chce ją wyłączyć. 258 Zagadnienie naruszenia prywatności pojawiło się w interpelacji poselskiej w sprawie nieuczciwej reklamy w Internecie - wyrażono w niej pogląd, że reklamy pop-up, wyskakujące podczas przeglądania portali internetowych, naruszają prywatność osoby przeglądającej. Ministerstwo Transportu przychyliło się do tego poglądu: ,,Według Ministerstwa Transportu, odnosząc się do kwestii szczegółowych, należy wyraźnie zaznaczyć, że reklama typu pop-up, pop-under, interstatial, brandmark, itp. już w świetle obecnie obowiązujących przepisów tj. art. 16 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. O zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi jako reklama uciążliwa czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż spełnia wszystkie przesłanki takiego czynu, tzn. stanowi istotną ingerencję w sferę prywatnościprzez naużywanie technicznych środków przekazu informacji''. Stanowisko takie wydaje się zbyt daleko idące, a ponadto niezgodne z opinią UOKiK, który stwierdził, że niektóre formy takiej reklamy mogą stanowić istotną ingerencję w sferę prywatności, jeśli wymuszają na odbiorcy określoną reakcję i nie dają się ominąć, chodzi zwłaszcza o okienka internetowe pozbawione funkcji natychmiastowego wygaszenia lub zaprojektowane specjalnie w celu obchodzenia blokad programów antywirusowych posiadających opcję blokady pop-upów.259

USTAWA O PRZECIWDZIAŁANIU NIEUCZCIWYM PRAKTYKOM RYNKOWYM Omawiając temat reklamy, która w istotny sposób ingeruje w sferę życia prywatnego, nie sposób nie wspomnieć o Ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Stanowi ona krajową implementację aktu prawa wspólnotowego – dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu i Rady z 11.5.2005 r. dotyczącej m.in. nieuczciwych praktyk handlowych

258

http://mojafirma.infor.pl/mala-firma/reklama/289448,Granice-reklamy-uciazliwej-porada.html

259

K. Grzybczyk, Prawo reklamy, Warszawa 2012, str. 104-105

108

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym. Wiele zakazów zawartych w wyżej wymienionej Ustawie dotyczy właśnie reklamy uciążliwej. Formą takowej reklamy są bowiem bez wątpienia następujące praktyki: 1) wywoływanie wrażenia, że konsument nie może opuścić pomieszczeń przedsiębiorcy bez zawarcia umowy (art. 9 pkt 1); 2) składanie wizyt w miejscu zamieszkania konsumenta, nawet jeżeli nie przebywa on tam z zamiarem stałego pobytu, ignorując prośbę konsumenta o jego opuszczenie lub zaprzestanie takich wizyt, z wyjątkiem przypadków egzekwowania zobowiązań umownych, w zakresie dozwolonym przez obowiązujące przepisy (art. 9 pkt 2); 3) uciążliwe i niewywołane działaniem albo zaniechaniem konsumenta nakłanianie do nabycia produktów przez telefon, faks, pocztę elektroniczną lub inne środki porozumiewania się na odległość, z wyjątkiem przypadków egzekwowania zobowiązań umownych, w zakresie dozwolonym przez obowiązujące przepisy (art. 9 pkt 3); 4) żądanie natychmiastowej lub odroczonej zapłaty za produkty bądź zwrotu lub przechowania produktów, które zostały dostarczone przez przedsiębiorcę, ale nie zostały zamówione przez konsumenta, z wyjątkiem sytuacji, gdy produkt jest produktem zastępczym w rozumieniu właściwych przepisów prawa (art. 9 pkt 6).260

PODSUMOWANIE Współcześni przedsiębiorcy, doskonale zdają sobie sprawę iż reklama jest „dźwignią handlu”. Atakują odbiorców różnego rodzaju przekazami o treści promocyjnej ze wszystkich stron. My, klienci natykamy się na reklamy w miejskich toaletach, tramwajach, ulotki są nam wkładane prosto do ręki lub za wycieraczki samochodowych szyb. Klienci pod natłokiem informacji czują się zdezorientowani i zagubieni. Zdarza się, że nadawcy reklamy nie tylko balansują ale i przekraczają cienką linię między marketingiem, a nachalnymi działaniami wymierzonymi w sferę naszej prywatności. W sytuacji, gdy klienci spotykają się ze zbytnią natarczywością ze strony nadawcy reklamy, często ulegają namowom, a decyzja co do wyboru towaru lub usługi jest

260

M. Kępiński, System Prawa Prywatnego tom 15, Prawo konkurencji, Warszawa 2014, s. 499-501

109

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

podyktowana chęcią uwolnienia się od presji wywołującej dyskomfort psychiczny lub fizyczny. Aby uniknąć tego typu sytuacji polskie prawo, jako jedne z niewielu w Europie, wprowadza regulacje dotyczące reklamy uciążliwej. Przepisy dotyczące tego zjawiska znajdują się w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 1993r. Art. 15 ust. 1 pkt.5 wyżej wymienionej Ustawy definiuję reklamę ukrytą jako tę, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu- stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

SUMMARY Today's entrepreneurs are fully aware that advertisement is "a trade leverage". They attack the recipients with all sorts of promotional contents from different angles. We, the customers, encounter advertising in urban toilets or trams. The leaflets are stuck straight into our hands or behind automotive wiper shaft. Customers under the enormity of information feel confused and lost. It happens that the sender of the ads not only balance on but also cross the thin line between marketing and intrusive activities directed towards the sphere of our privacy. When customers encounter too much intrusiveness from the add sender, they often surrender to solicitations and their decision making is driven by a desire to relieve the pressure causing mental or physical discomfort. To avoid this type of situation Polish Law, as one of the few in Europe, introduces regulations of burdensome advertising. Related provisions can be found in The Suppression of Unfair Competition Act from 1993. Article. 15. 1 paragraph 5 of the above-mentioned law defines hidden advertising as a significant intrusion into the sphere of privacy, in particular by the cumbersome clients solicitation in public places, transferring unsolicited goods at the cost of customer or overuse of technical means of mass-media, and it is considered as an act of unfair competition.

110

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne:

1. Dyrektywa 97/7/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 maja 1997r., w sprawie ochrony konsumentów w przypadku umów zawieranych na odległość 2. Dyrektywa 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności w handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego 3. Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG,

dyrektywy

97/7/WE,

98/27/WE

2002/65/WE

Parlamentu

Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady („Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych”) 4. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. (Dz.U. 1964 nr 16 poz. 93) 5. Ustawa z dnia 26 stycznia 1984 – Prawo prasowe (Dz. U. 1984 nr 5, poz. 24) 6. Ustawa z dnia 2 marca 2000r. O ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271 z późn. zm.) 7. Ustawa z dnia 18 lipca 2002r. O świadczeniu usług drogą elektroniczną ( Dz. U. Nr 144, poz. 1204 z późn.zm.) 8. Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. 2007 nr 171 poz. 1206) 9. Ustawa z dnia 18 lipca 2002r. O świadczeniu usług drogą elektroniczną ( Dz. U. Nr 144, poz. 1204 z późn.zm.)

111

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Wydawnictwa zwarte: 1. Barańska M., Polityka ograniczania reklamy w polskiej telewizji, Studium politologiczno-prawne, Poznań 2012 2. Grzybczyk K., Prawo reklamy, Warszawa 2012 3. Kępiński M., System Prawa Prywatnego, t. 15, Prawo konkurencji, Warszawa 2014 4. Prawo handlowe, pod red. M. Modrzejewskiej i J. Okolskiego, Warszawa 2012

Źródła internetowe:

1. http://mojafirma.infor.pl/mala-firma/reklama/289448,Granice-reklamy-uciazliwejporada.html 2. http://sjp.pwn.pl/sjp/uciazliwy;2531927.html 3. http://sjp.pwn.pl/slowniki/nagabywa%C4%87.html

112

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

MAREK PORZEŻYŃSKI261

REKLAMA INTERNETOWA

słowa kluczowe: Internet, reklama, reklama internetowa keywords: Internet, advertisement, internet advertising

STRESZCZENIE Marketing internetowy jest obecnie najdynamiczniej rozwijającą się częścią branży reklamowej. Dynamiki rozwoju marketingu reklamowego nie zahamowała nawet trudna sytuacja gospodarki związana z kryzysem finansowym. Mimo wszelkich przeciwności wydatki na reklamę internetową były stale podnoszone przez różnorodne podmioty, a agencje marketingowe świadczące usługi w zakresie reklamy internetowej rozbudowywały portfolio swoich usług. Warto jednak w tym kontekście zastanowić się czy reklama internetowa jest jedynie nową platformą reklamową analogiczną do prasy, radia lub telewizji, czy też może mamy do czynienia z odrębną kategorią reklamową. W związku z powstaniem licznej grupy nowych elementów reklamowych oraz całych strategii marketingowych dedykowanych dla działalności w internecie, uprawnione wydaje się wskazanie na wykreowanie nowego obszaru reklamy. Istotne jest również zwrócenie uwagi na powstałe łącznie z nowymi modelami reklamowymi nieuczciwe zachowania rynkowe w zakresie reklamy internetowej. W związku z faktem stworzenia usług reklamowych, które wykorzystują specyfikę internetu, zachowania niepożądane również korzystają z ich dorobku. Akty prawne jednakże częstokroć wykazują niedostatki w przypadku zastosowania ich w obszarze nowych technologii, co może skutecznie utrudniać rozwój marketingu internetowego i w związku z tym nie można tego zagadnienia pominąć.

261

Asystent w Katedrze Prawa Informatycznego Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego, doktorant.

113

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

EXTRACT Online marketing is the most dynamically developing part of the advertising sector at present. The dynamics of its growth has not decreased even by the difficult situation on the market in connection with the financial crisis. Despite the unfavourable circumstances expanses on the online marketing were growing and marketing agencies were developing their online advertising services portfolios. It is worth to consider in this context, is online advertising just a new platform for advertising services or it should be regarded as a new area of dedicated services. Due to formation of new categories of advertising services and even whole new marketing strategies designated for the internet we should consider it as a new marketing area. It should be also noted that together with formation of new advertising methods, new unfair practices in the range of online advertisement also occurred. In connection with new advertising services that exploit the specific nature of the internet, undesirable behavior also enjoy its benefits. However legal acts frequently are imperfect when it comes to its adaptation to technology what can effectively hamper development of online advertising, thus that aspects cannot be ignored.

WPROWADZENIE Reklama internetowa jest w chwili obecnej najdynamiczniej rozwijającą się kategorią z obszaru usług marketingowych. Jest to głównie związane z sukcesem samego internetu jako medium, które wyprzedza wszystkie „tradycyjne” media takie jak prasa, radio czy telewizja jeśli chodzi o ilość użytkowników. Choć początek marketingu internetowego sięga początków internetu to nie był on wtedy pozytywnie odbierany, dopiero z czasem zaczęto interesować się tą formą reklamy. Nie można jednak nie zwrócić uwagi na wiele innych aspektów wpływających na rozwój gałęzi marketingu internetowego w obrębie ogółu branży, które mogą się okazać równie istotne. Z uwagi na fakt, że sukces przekazu reklamowego mierzony jest głównie w liczbie potencjalnych odbiorców, którym jest eksponowany, internet zapewnia nieporównywalnie większe możliwości od innych modeli marketingowych zwiększając z dnia na dzień liczbę swoich odbiorców.262 Doskonale obrazują to badania NetTrack przeprowadzone przez MillwardBrown SMG/KRC w 2011 r., z których wynika, że zasięg

262

J. Barta, R. Markiewicz, Media a internet [w:] Prawo mediów pod red. J.Barta, R. Markiewicz, A. Matlak, Warszawa 2005, s. A/1,

114

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

internetu w Polsce we wskazanym okresie roku osiągnął ponad 55%, co w przeliczeniu na populację posiadającą dostęp do tego medium daje prawie 17 mln osób. 263 Dla porównania, z analizy Związku Kontroli Dystrybucji Prasy wynika, że w latach 2005-2013 ogólna sprzedaż dzienników ogólnopolskich spadła z 1,6 mln do 0,9 mln egzemplarzy.264 Oprócz tak przytłaczającej różnicy w dostępie do potencjalnych odbiorców przekazu reklamowego podaje się również wiele innych zalet internetu w kontekście organizacji różnorodnych akcji marketingowych. Jedną z najczęściej przywoływanych (oprócz sygnalizowanej potencjalnej ilości odbiorców) jest fakt, że sieć daje konsumentom możliwość wyszukania oraz porównania produktów lub usług, które chcą nabyć, z której to możliwości konsumenci ochoczo korzystają. W związku z powyższym przekazy reklamowe bardzo często trafiają do osób zainteresowanych konkretną kategorią dóbr, a nie tylko do przypadkowych odbiorców. Wskazuje się również, że reklama internetowa pozwala na całościowe i szczegółowe zaprezentowanie danego produktu, której możliwości tradycyjne formy reklamy nie mają z uwagi na różnorodne ograniczenia.265 Ponadto specyfika internetu daje narzędzia powodujące maksymalizację trafności wyświetlania przekazu reklamowego dedykowanego konkretnym grupom odbiorców, co w przypadku mediów tradycyjnych, takich jak prasa jest możliwe jedynie w ograniczonym zakresie, a w przypadku telewizji lub radia możliwość ta jest jeszcze niższa. W doktrynie wskazuje się również, że reklama internetowa różni się zasadniczo od znanych dotychczas form reklamy ze względu na to, że lokuje się ją pomiędzy komunikacją masową a komunikacją indywidualną.266 Należy się przy tym zgodzić z poglądem, że reklama internetowa to przekaz „łączący cechy informacji i zachęty do skorzystania z oferty reklamodawcy, adresowany do masowego odbiorcy, grup odbiorców lub nawet indywidualnych odbiorców i zależnie od formy przekazu spełniający przesłanki reklamy prasowej, radiowej, telewizyjnej lub pocztowej lub nowej, specyficznej internetowej.”267 Kolejnym ważnym aspektem jest możliwość dostępu do globalnego rynku, co w przypadku dotychczasowych platform medialnych jest ograniczone do terytorium

263

www.wirtualnemedia.pl/artykul/w-polsce-rosnie-liczba-internautow-juz-16-7-mln-facebook-i-youtube-wgore# (03.12.2014r.) 264 http://www.press.pl/newsy/prasa/pokaz/44253,Zobacz-jak-od-lat-spada-sprzedaz-dziennikow-ogolnopolskich_interaktywna-infografika_ (03.12.2014r.) 265 K. Grzybczyk, Prawo reklamy, Warszawa 2012, s. 222 266 J.Barta, R. Markiewicz, Internet a prawo, Kraków 1998, s. 37 267 A. Grzywacz, Reklama w internecie, Transformacje Prawa Prywatnego 2002/3/51-71

115

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

konkretnego państwa, obszarów których mieszkańcy porozumiewają się jednym językiem lub lokalnie, gdzie możliwy jest do nich dostęp. W związku z tak szerokim dostępem do internetu, zarówno ze strony odbiorców (potencjalnych konsumentów), jak i podmiotów korzystających lub chcących skorzystać z zasobów z sieci w sposób zarobkowy lub zawodowy pojawiło się również wiele zagrożeń związanych z marketingiem internetowym. W doktrynie wskazuje się, że ponadnarodowy charakter internetu, połączenie różnych elementów techniki oraz anonimowość są głównymi źródłami problemów związanych z funkcjonowaniem internetu. 268 Z punktu widzenia odbiorców przekazu reklamowego największym zagrożeniem są reklamy wprowadzające w błąd, które są niestety stosunkowo częste. Z punktu widzenia przedsiębiorców, którzy zamierzają rozpocząć akcje marketingowe w internecie zagrożenia możemy podzielić na dwie główne kategorie. Pierwszą z nich są zagrożenia naruszenia prawa w wyniku przekazu marketingowego. W przypadku sieci są one znacznie częstsze niż w przypadku tradycyjnych mediów z uwagi na wiele różnorodnych czynników269. Drugą grupą zagrożeń jest osiągnięcie celu odwrotnego do zamierzonego czyli zniechęceniu do siebie konsumentów poprzez wybranie nieodpowiedniego/nielubianego przekazu niedostosowanego do konkretnej kategorii odbiorców. Obie wskazane grupy zagrożeń w konsekwencji powodują straty materialne po stronie przedsiębiorcy zamiast zysku270, który jest zakładanym efektem wszystkich zabiegów marketingowych. Wskazane czynniki warunkujące coraz większe zaangażowanie przedsiębiorców w reklamę w ramach internetu, kosztem innych platform medialnych, szanse jakie się z tym wiążą, możliwości oraz zagrożenia jakimi przedmiotowa działalność jest obarczona bezsprzecznie uzasadniają wyodrębnienie tematu reklamy internetowej z ogółu rozważań dotyczących marketingu. Ponadto wielkość internetu jako medium i jego specyfika wydają się wskazywać na pewien nowy rodzaj obszaru, który został już zagospodarowany przez branżę reklamową aniżeli jedynie inny nośnik przekazu dotychczas rozpoznawanego. W związku z powyższym zasadnym wydaje się wskazanie w szczególności różnic w obrębie strategii

268

E. Nowińska, Nieuczciwa reklama w internecie – problemy prawne, Internet – problemy prawne. Materiały pokonferencyjne, s. 61 i nast. 269 Dla przykładu można wskazać na ilość reklam i coraz agresywniejsze metody przyjęte przez branżę reklamową w walce o potencjalnego odbiorcę. 270 Czy to zysku w postaci materialnej, czy zysku w postaci zwiększenia przychylności dla danego rodzaju aktywności, zwiększenia świadomości społecznej w konkretnym obszarze czy uzyskania wsparcia dla prezentowanej inicjatywy.

116

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

reklamowej, usług reklamowych czy też zagrożeń i niepożądanych konsekwencji jaki wyróżniają reklamę internetową od pozostałych gałęzi marketingu.

TYPOLOGIA USŁUG Z OBSZARU REKLAMY INTERNETOWEJ Mimo, że reklama internetowa postrzegana jest jako całość to w rzeczywistości nie jest to zagadnienie jednorodne. Reklama internetowa może występować w wielu, często zupełnie od siebie różnych odmianach. Niektóre z nich są prostymi odpowiednikami zabiegów marketingowych znanych z mediów „tradycyjnych”, inne są specyficzne dla marketingu internetowego gdyż wykorzystują pewne jego elementy, które nie były znane lub nie były możliwe do wykonania w prasie, radiu, czy telewizji. Ze względu na specyfikę internetu nie wszystkie znane zabiegi reklamowe mogą być jednakowo traktowane w przypadku ich zastosowania w świecie realnym oraz w sieci, czego często przywoływanym przykładem jest rozsyłanie treści reklamowych za pomocą poczty. 271 Istnieje również kategoria, która po pogłębionej analizie spełnia wszystkie przesłanki uznania za przekaz reklamowy mimo, że odbiega od tradycyjnego rozumienia tej kategorii. Marketing internetowy możemy podzielić na wiele sposobów. Jednym z podziałów, który wydaje się doskonale obrazować możliwości związane z użyciem internetu dla przekazu reklamowego może być rozróżnienie zabiegów marketingowych, które były już wcześniej rozpoznawane w „świecie realnym” i zmieniły jedynie swój nośnik pojawiając się w sieci, oraz takie, które zostały wykreowane na potrzeby nowych realiów. Do pierwszej grupy można w tej strukturze zaliczyć wszelkiego rodzaju i wielkości bannery reklamowe272, mailing273, oraz coraz częściej pojawiające się w ostatnim czasie reklamy audio-video274. Reklamy te są doskonale znane od wielu lat, a ich zastosowanie w sieci wymagało jedynie technicznego dostosowania do wymogów stron internetowych. Wymienione rodzaje usług reklamowych nie stanowią zamkniętego katalogi i należy postrzegać je w charakterze przykładu dla zobrazowania różnicy pomiędzy nimi a nowymi kategoriami reklam 271

A. Kondracka, Internet a reklama niedozwolona przez prawo, Radca Prawny 2003/3/36 Banner jest to element wizualny prezentowany na stronie internetowej zawierający przekaz reklamowy. Najczęściej jest to prostokąt o wielkości osiągającej szerokość strony internetowej umiejscowiony centralnie na jej szczycie. Niekiedy od bannerów odróżnia się billboardy reklamowe ze względu na ich wielkość. 273 Mailing jest formą reklamy, w której przesyłamy informacje na temat naszych produktów/usług/akcji promocyjnych do najczęściej losowych osób na ich adresy poczty elektronicznej. 274 Jest to forma reklamy analogiczna do reklam telewizyjnych, częstokroć jest to dokładnie ta sama reklama wykorzystana w obrębie telewizji oraz internetu poprzedzająca film, który odbiorca zamierza wyświetlić w lub uruchamiająca się niezależnie od innego filmu podczas wejścia na stronę internetową zawierającą taką reklamę. 272

117

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

specyficznymi dla zastosowania w obszarze internetu. W odróżnieniu do reklam, które zostały jedynie dostosowane do wymagań sieciowych możemy wskazać wszelkiego rodzaju reklamy kontekstowe275, reklamy pop-up276, reklamy na mapie277, floating ad278, reklamy toplayer279 lub interstitial280 itp. Zaprezentowane rozróżnienie wydaje się być jasne i proste do zastosowania ponieważ opiera się na doświadczeniu w zakresie podstawowej znajomości rynku reklamy. Nie pozwala ono jednakże na wykazanie różnić pomiędzy poszczególnymi usługami reklamowymi wchodzącymi w skład drugiej ze wskazanych kategorii.

DZIAŁANIA MARKETINGOWE W SZERSZYM ZNACZENIU We wskazanym podziale mieszczą się, co do zasady, jedynie reklamy należące do ogólniejszej kategorii reklam display281. Jest to jedna z głównych i najbardziej znanych form reklamy internetowej, jednakże nie zawsze pasująca do obszaru biznesowego, który ma być nią objęty, oraz co się z tym wiąże, nie zawsze najbardziej efektywną. Oprócz przedstawionych kategorii reklam internetowych należy również wskazać na szereg zabiegów, które trudno zaliczyć do standardowego rozumienia pojęcia reklama, jednakże nakierowanych na ten sam efekt – zwiększenie rozpoznawalności/zwiększenie przychodów danego przedsiębiorcy lub wykreowanie pozytywnego odbioru jego produktów lub usług. Jednym z takich zabiegów marketingowych, który został rozpoznawany dopiero w dobie internetu ze względu na charakterystykę jego funkcjonowania jest pozycjonowanie stron internetowych. Pozycjonowanie stron internetowych to ogół działań zmierzających do uzyskania przez konkretną stronę internetową, jak najwyższej pozycji w wynikach 275

Jest to forma reklamy, w której w czytany przez nas tekst w odpowiednim kontekście został wkomponowany link prowadzący do reklamowanego serwisu. Częstokroć samo najechanie kursorem na taki link powoduje pojawienie się dodatkowego małego okienka prezentującego w skrócie treści reklamowe. 276 Reklama pop-up i bardzo podobna pop-under jest zabiegiem, w którym przy odwiedzaniu danej strony internetowej pojawiają nam się dodatkowe okna przypominające okna stron internetowych, prezentujące treści reklamowe. 277 W przypadku tego zabiegu marketingowego, treści reklamowe prezentowane są na mapie internetowej podczas gdy internauta wyszukuje jakichkolwiek treści przy użyciu takiej mapy np. sprawdza jakąkolwiek lokalizację. 278 Forma reklamy, w której treść reklamowa przesuwa się po stronie internetowej lub unosi w pobliżu kursora. 279 Reklama toplayer to ruchoma animacja, często wykorzystująca również elementy audialne umieszczona na stronie internetowej, stworzona najczęściej w technologii flash. 280 Jest to forma reklamy podobna do toplayer jednakże różniąca się od niej faktem, że zostaje ona załadowana od razu po wywołaniu konkretnej strony internetowej, na której jest umieszczona. Jednym z jej elementów oprócz ruchomych grafik jest również dźwięk. Ponieważ reklama ta częstokroć przesłania nam główny przekaz strony internetowej, a w niektórych przypadkach przeszkadza nam również jej dźwięk, towarzyszy jej przycisk umożliwiający jej wyłączenie. 281 Display – wyświetlane (tłum. własne)

118

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

wyszukiwania za pomocą frazy lub słowa. W literaturze branżowej pozycjonowanie stron internetowych określane jeszcze często jako działania SEM (Search Engine Marketing), które częstokroć obejmują również działania SEO (Search Engine Optimization). SEO to proces optymalizacji strony internetowej w ten sposób, aby była bardziej „przyjazna” dla silników wyszukiwarek i w efekcie odniesienie do niej znajdowało się wyżej w wynikach wyszukiwania. Pozycjonowanie stron internetowych jest jednym z podstawowych zabiegów marketingowych w obszarze internetu. Jest to w głównej mierze spowodowane dużą ilością stron internetowych, oraz zmianą zwyczajów przeciętnego internauty. Innym zabiegiem marketingowym szeroko wykorzystywanym przez przedstawicieli wielu branż282 jest prowadzenie specjalistycznych blogów283. Mimo, że odwołując się do popularnego rozumienia słowa „blog” kojarzy się on raczej ze wszystkim co przeciwne obrotowi profesjonalnemu, to coraz częściej prowadzenie blogów naukowych/eksperckich bądź firmowych jest bardzo skutecznym i często wykorzystywanym zabiegiem, który można również rozważać w kategoriach marketingowych. Działalność ta polega na stworzeniu strony - bloga internetowego, w którym zamieszczane są wpisy o charakterze profesjonalnym, naukowym lub pseudo-naukowym w obszarze działalności danego przedsiębiorcy. Taka forma marketingu internetowego jest szczególnie często wykorzystywana przez branże, na które ustawodawca nałożył szczególne obostrzenia w obszarze reklamy np. branża farmaceutyczna, branża prawnicza. Kolejnymi rodzajami działań marketingowych w przestrzeni internetowej są materiały sponsorowane lub serwisy sponsorowane. W odróżnieniu od prezentowanego wcześniej prowadzenia specjalistycznego bloga, ten rodzaj działań reklamowych nie wymaga zaangażowania

związanego

organizacją

strony

internetowej

oraz

cyklicznym

przygotowywaniem materiałów, a jedynie nakładów finansowych wykorzystywanych w ramach sposnoringu. W zależności od nakładów przeznaczonych na ten rodzaj reklamy może on przybrać kształt sponsorowanych treści, artykułów, artykułów cyklicznych lub nawet sponsorowania całego serwisu. W odróżnieniu od zaprezentowanego wcześniej prowadzenia profesjonalnego bloga, przedmiotową kategorię należy uznać bezsprzecznie za działalność marketingową. 282

Głównie ze względu na dostosowanie do grup ewentualnych konsumentów lub prawne obostrzenia co do reklamy w zakresie tych branż. 283 Blog należy rozumieć raczej jako stronę internetową charakteryzującą się rozwinięciem strony tekstowej, na której autor lub autorzy prezentują dany rodzaj zagadnień niż internetowy dziennik, które to rozumienie towarzyszyło blogowi od początku jego istnienia.

119

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Zupełnie inny charakter od zaprezentowanych powyżej zabiegów reklamowych ma reklama kontekstowa. Polega ona na analizie treści wyszukiwanych przez konkretnego użytkownika i odwiedzanych przez niego stron internetowych, oraz prezentowaniu wybranych w wyniku tej analizy przeznaczonych dla niego reklam. Najbardziej znanymi i rozpowszechnionymi narzędziami umożliwiającymi ten rodzaj reklamy są Google AdWords i Google AdSense. Reklama ta w dużym stopniu ogólności opiera się na użyciu metadanych poszczególnych stron lub wskazanych dla nich słów kluczy, w celu wyświetlenia na ekranie wskazującym wyniki wyszukiwania dla osoby korzystającej z tej usługi, przypisanych do wpisanych przez nią fraz, reklam w postaci standardowych bannerów bądź tzw. linków sponsorowanych284. Narzędzie Google AdWords umożliwia prezentowanie dedykowanej reklamy dla określonych słów kluczy na stronie wyników wyszukiwania i jest obecnie jedną z najczęściej wybieranych form reklamy internetowej285, natomiast narzędzie Google AdSense służy prezentacji przekazu reklamowego w obszarach do tego przeznaczonych na poszególnych stronach internetowych. Spółka z doliny krzemowej niechętnie dzieli się informacjami dotyczącymi swoich finansów jednak podaje się, że w 2007 roku dzięki wskazanym narzędziom objęła 23,7% rynku reklamowego w internecie. W danych finansowych Google za 2012 rok znaleźć można informacje, że przychód z reklam internetowych wyniósł prawie 44 miliony dolarów ze wszystkich 46 milionów jakie ta spółka zarobiła.286 Jak z powyższych danych wynika, prezentowany rodzaj reklamy internetowej jest nie tylko jednym z najczęściej wykorzystywanych zabiegów reklamowych, ale również najbardziej dochodowym. Powodów, dla których usługi reklamowe Google zostały tak dobrze odebrane przez rynek jest wiele. Głównymi, na które bez cienia wątpliwości można wskazać jest prezentowanie reklamy konkretnym konsumentom na podstawie analizy ich zachowań, oraz przyjazny model rozliczeń finansowych. W kontekście pierwszego aspektu należy wskazać, że od samego początku istnienia rynku reklamowego w ogóle, podnosi się argument o wadze faktu dostosowania reklamy dla konkretnej kategorii odbiorców oraz potrzebę bezpośredniego dotarcia do nich. Bez szczegółowego rozplanowania pod tym kątem kampanii marketingowej nawet najlepiej skonstruowany przekaz lub najlepsza na rynku oferta nie ma szans na sukces ponieważ potencjalni zainteresowanie się o niej w ogóle nie dowiedzą. Jeśli 284

M. Porzeżyński, Uwarunkowania prawne dotyczące ochrony znaków towarowych użytych w reklamie za pomocą odniesień w internecie, Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego, nr 1-2 czerwiec 2013, s. 259 i nast. 285 M. Strzelecki, Reklama kontekstowa w wyszukiwarkach internetowych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - wybrane zagadnienia [w:] Reklama: Aspekty prawne, pod red. M. Namysłowska, s.485 286 http://investor.google.com/financial/tables.html (30.03.2013r.)

120

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

zaś chodzi o przyjazny model finansowania to rozliczenia za kampanie marketingowe prowadzone za pomocą narzędzi udostępnionych przez spółkę Google opierają się na systemach trzech głównych systemach: CPC (Cost Per Click), CPM (Cost Per Impressions) i CPA (Cost Per Acquisition).287 To od podmiotu zainteresowanego reklamą, zależy na który rodzaj aktywności chce położyć nacisk, i który rodzaj rozliczeń wybierze. Pierwszy z prezentowanych rodzajów rozliczeń opiera się na opłacie za kliknięcie w prezentowaną reklamę, zaś drugi odmiennie od pierwszego, za liczbę wyświetleń strony z danym przekazem reklamowym. Trzeci z rodzajów rozliczeń jest ściśle nastawiony na założony efekt w postaci rejestracji lub zakupu określonych towarów lub usług. Wybór najodpowiedniejszego modelu naliczania płatności oraz możliwość zaplanowania budżetu reklamowego z całą pewnością przyczyniły się do sukcesu Google na rynku dostawców usług reklamowych w internecie. Usług reklamowych lub w szerszym ujęciu zabiegów marketingowych możliwych do wyboru w obszarze internetu jest wiele. Aby wyczerpać temat przedmiotowej analizy należałoby również wspomnieć o modelu reklamowym organizowanym za pośrednictwem portali społecznościowych. Można w chwili obecnej zaobserwować bardzo dynamiczny trend wzrostowy w obszarze takich działań marketingowych ze względu na ich możliwości, dostęp do szerokiego grona odbiorców oraz stosunkowo niski koszt wejścia. Z łatwością można zauważyć, że są to te same czynniki, które zostały wymienione jako decydujące o rozwoju branży marketingowej w obszarze sieci internet288. Wydaje się jednak, że tematyka działań marketingowych w obrębie portali społecznościowych należy uznać za zupełnie odrębny temat rozważań. Jest to spowodowane w szczególności ilością portali społecznościowych oraz faktem, że każdy z nich jest zorganizowany w formie odrębnej działalności gospodarczej i zasady organizowania reklamy lub akcji marketingowych na tych platformach znacząco odróżnia się, nie tylko od reszty internetu, ale również w obrębie tej kategorii.

287 288

https://support.google.com/adwords/answer/1704424 (12.12.2014 r.) Dla potrzeby rozróżnienia sieć internet została użyta w odwołaniu do całości internetu z wyłączeniem portali społecznościowych.

121

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

NIEUCZCIWE PRAKTYKI W OBSZARZE MARKETINGU INTERNETOWEGO Nieuczciwe działania w obszarze internetu są w znaczącej większości zbieżne z tymi, które mogą być dokonane za pomocą tradycyjnych nośników reklamy. W szczególności należy wskazać na przewidziane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 289 czyny nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do reklamy, w których nie rozróżniono rodzaju nośnika takiego przekazu. Są nimi w szczególności: 1) reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka; 2) reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi; 3) reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci; 4)

wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie

neutralnej informacji; 5) reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji. W szczególności należy zwrócić uwagę na ostatni ze wskazanych punktów, w którym ustawodawca oprócz form nieuczciwej konkurencji odnoszących się bezpośrednio do działalności w rzeczywistości przewidział również nadużywanie technicznych środków przekazu. Jak wskazuje się w doktrynie takim czynem może być nagabywanie do zawarcia umowy za pomocą poczty elektronicznej.290 W tym kontekście wskazuje się również na problematykę wskazania jasnej granicy pomiędzy dozwolonym przekazem reklamowym a czynem nieuczciwej konkurencji. Wskazuje się, że tylko taka ingerencja w sferę prywatności odbiorcy, która nosi znamiona istotności może zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie omawianego

289

Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz.U. 1993 nr 47 poz. 211 M. Sieradzka, Komentarz do art.16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyb, LEX 2011 290

122

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

punktu.291 Zaznaczenia wymaga, że kwestia ta została również uregulowana w art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną292, w którym zawarto zakaz przesyłania informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Ochrona na podstawie przedmiotowego przepisu nie jest przy tym zależna ani od ilości odbiorców danej wiadomości ani w żaden specyficzny sposób od treści przekazu handlowego, ale na podstawie samego otrzymania niechcianej korespondencji, która może naruszać sferę prywatności odbiorcy.293 Należy przy tym zauważyć, że nie ma żadnych przeciwwskazań aby obie regulacje krzyżowały się ze sobą.294 Wydaje się, że standardowa reklama typu display – np. banner reklamowy umieszczony na głównej stronie portalu internetowego nie różni się co do zasady niczym oprócz jej nośnika od banneru reklamowego umieszczonego z centralnym punkcie miasta. Podobną zależność można zaobserwować dla wielu działań marketingowych z pierwszej ze wskazanych na wstępie kategorii - mających analogiczne zastosowanie w przypadkach internetu oraz innych platform medialnych. Z tego względu przepisy odnoszące się do nieuczciwych praktyk rynkowych, co do zasady, obejmują w takim samym zakresie działalność online i offline. Należy jednak zwrócić uwagę, że podobnie jak w innych obszarach, w tym przypadku również wykształciły się specyficzne rodzaje działalności marketingowej przystosowane do możliwości jakie oferuje sieć internet. Również w obszarze wątpliwej natury działalności marketingowej, którą w niektórych przypadkach można uznać za sprzeczną z prawem powstał szereg nowych sposobów na wykorzystanie możliwości jakie dają zasoby internetu. Wydaje się, że najważniejszą z „nowych” nieuczciwych praktyk w reklamie internetowej jest wykorzystywanie cudzej renomy dla przyciągnięcia potencjalnych konsumentów przy wykorzystaniu nowych modeli reklamowych. Samo wykorzystanie cudzej renomy nie jest jednakże niczym nowym i jest rozpoznawane przez prawo jako element nieuczciwej konkurencji. Niemniej jednak w dobie internetu przybrała ona nowe znaczenie, co ma zasadniczy związek z organizacją sieci oraz preferencji grup z niej korzystających. Nie tylko znaczenie tej praktyki jest nowe. Nowe są również metody jej wykorzystania. 291

D. Kasprzycki, Spam, czyli niezamawiana komercyjna poczta elektroniczna. Zagadnienia cywilnoprawne, PIPWI UJ 2005, z. 91, s. 228 292 Ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, Dz.U. 2002 nr 144 poz. 1204 293 G. Rączka, Prawne aspekty odpowiedzialności accidental spammers, PPH 2006 nr 9, s.44 294 R. Skubisz [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz pod red. J. Szwaja, Warszwa 2006, s. 747

123

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Wskazując jednak po kolei na zasadnicze kwestie dotyczące wykorzystania cudzej renomy w zakresie marketingu internetowego należy rozpocząć od podkreślenia, że w zasadzie wszystkie badania oraz analizy wskazują na odejście standardowego użytkownika internetu od modelu strony startowej. Oznacza on zachowanie internautów, którzy uruchamiając przeglądarkę internetową przechodzą oni do kolejnych stron, podstron lub zakładek za pośrednictwem ustalonej strony startowej. Model ten, co do zasady, charakteryzuje się przeglądaniem stron internetowych dla samego przeglądania, bez żadnego konkretnego celu. Obecnie znacząca większość internautów rozpoczyna swoje korzystanie z zasobów sieci od użycia wyszukiwarki internetowej. Wskazuje to na poszukiwanie przez tę grupę osób określonych treści, którymi są w danej chwili zainteresowani w przeciwieństwie do zaprezentowanego modelu strony startowej. Wskazane przeobrażenie w obszarze zachowania społeczności korzystającej z internetu wpłynęło w zasadniczy sposób na zwiększenie wagi wyszukiwarek internetowych. W związku z tym faktem, jak i wykształceniem się dedykowanych dla wyszukiwarek treści w internecie usług reklamowych można w tym obszarze zaobserwować największe natężenie działań mogących skutkować naruszeniem prawa. Jedną z głównych praktyk opierających się na wykorzystaniu wskazanych zależności w sposób nieetyczny oraz częstokroć niezgodny z prawem jest wykorzystanie znaku towarowego podmiotu konkurencyjnego w charakterze „słowa klucza” w usłudze wyszukiwania. Praktyka ta jest wykorzystywana przez podmioty chcące uzyskać w celu uzyskania lepszych wyników reklamowych w krótszym okresie niż miałoby to miejsce w przypadku skorzystania z usług reklamowych w sposób zgodny z prawem. Polega ona na wykorzystaniu słownych znaków towarowych o znacznym stopniu rozpoznawalności, do których prawo należy do innego podmiotu295 w charakterze słów kluczy. Słowa klucze dla usługi wyszukiwania należy rozumieć jako pojedyncze słowa lub frazy, które służą do wyszukania określonych treści za pomocą wyszukiwarki internetowej. Warto również wskazać w tym kontekście, że każda strona internetowa posiada metatagi, które należy rozumieć jako pewne komponenty stron internetowych zawarte w ich kodzie źródłowym, które świadczą bądź mają świadczyć, o ich zawartości.296

295 296

Częstokroć konkurencyjnych wobec podmiotu reklamującego się. Prawo internetu pod red. P. Podreckiego, Warszawa 2007, s. 544 i nast.

124

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Oznacza to, że opisywana praktyka może być wykorzystana samoistnie, jako jedno z narzędzi służących do pozycjonowania strony internetowej w wynikach wyszukiwania przy użyciu renomy innych podmiotów, oraz

przy użyciu innych

dostępnych usług

marketingowych. Takimi usługami marketingowymi posługującymi się słowami-kluczami, są przykładowo opisane narzędzia dostarczane przez Google. Po wskazaniu frazy dla jednej z usług marketingowych Google przez reklamodawcę, a następnie wyszukania jej za pomocą usługi wyszukiwania wyświetlony zostanie przekaz reklamowy, dla którego taka fraza została wskazana. W doktrynie zauważono, że praktyka ta jest szczególnie niebezpieczna z punktu widzenia konsumentów, gdyż jest niewidoczna dla standardowych użytkowników internetu.297 Ponadto, nie bez znaczenia jest olbrzymi zasięg usług reklamowych dostarczanych przez Google oraz wspomnianej zmiany paradygmatu korzystania z internetu. Wskazać przy tym należy, że użycie znaku towarowego innego podmiotu nie tylko może być postrzegane jako nieetyczne, ale również naruszające zasady uczciwej konkurencji i prawo ochronne do znaku towarowego. Początkowo sądownictwo podchodziło do tej praktyki bardzo restrykcyjnie widząc zagrożenia z niej wynikające. W jednym z pierwszych wyroków298 określono ją nawet jako „oszukańczą taktykę”, co sugeruje jak rozumiano to zachowanie.299 Kolejne orzeczenia w przedmiotowym zakresie przynosiły stopniowe łagodzenie stanowiska odchodząc od tak restrykcyjnego postrzegania nieuczciwych praktyk w obrębie usług reklamowych online. Jedną z ostatnich spraw dotyczącą tej tematyki wnoszącą wiele dla jej pełniejszego zrozumienia jest wyrok z dnia 22 września 2011 r. w sprawie Interflora300.

przedmiotowej

sprawie

postanowiono

zwrócić

się

pytaniami

prejudycjalnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który oprócz podkreślenia zasadniczych wartości i poprawności wcześniejszych rozważań judykatury odniósł się do możliwości naruszenia prawa w wyniku zastosowania opisanego zabiegu. Wstępnie przypomniano o uprawnieniu zakazowym jakie wynika z posiadania prawa ochronnego na znak towarowy w przypadku używania go przez inny podmiot, jeżeli takie używanie może zaszkodzić którejkolwiek z funkcji znaku towarowego. Ponadto w odniesieniu do funkcji

297

M. Porzeżyński, Uwarunkowania prawne dotyczące ochrony znaków towarowych użytych w reklamie za pomocą odniesień w internecie, Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego, nr 1-2 czerwiec 2013, s. 257 i nast. 298 Wyrok w sprawie Playboy Enterprises v. Asia Focus International Inc. ,E.D. Va 10 Apr. 1998. 299 M. Kondrat, Ochrona znaków towarowych przed naruszeniami w Internecie, Warszawa 2008, s. 215. 300 Wyrok w sprawie Interflora v. Marks & Spencer dostępny na stronie: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=109942&pageIndex=0&doclang=PL&mode=ls t&dir=&occ=first&part=1&cid=914238 (10.12.2014 r.)

125

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

podkreślono istnienie częstokroć pomijanych funkcji: reklamowej i inwestycyjnej. 301 Mimo, że wydawać się może, iż istotniejsza z punktu widzenia przedmiotowej analizy jest funkcja reklamowa to w rzeczywistości funkcja inwestycyjna może okazać się ważniejsza. Funkcję inwestycyjną zdefiniowano jako „stosowanie znaku towarowego przez swojego właściciela w celu uzyskania lub utrzymania reputacji mogącej przyciągać lub przywiązać do niego konsumentów”302. Ponadto podkreślając poprawność rozważań judykatury we wcześniejszych sprawach wskazano, że naruszenie funkcji oznaczenia pochodzenia może mieć miejsce gdy działania

marketingowe

nie

pozwalają

lub

trudnością

pozwalają

właściwie

poinformowanemu i uważnemu internaucie na zorientowanie się, czy towary lub usługi, do których odnoszą się działania marketingowe pochodzą od posiadacza praw do znaku towarowego.303 Wyrok ten nie miałby jednak tak dużego znaczenia, jeżeli ograniczałby się jedynie do podkreślania dotychczasowych rozwiązań. Trybunał zauważył, że samo używanie oznaczenia identycznego wobec znaku towarowego, do którego reklamodawca nie jest uprawniony z tytułu prawa ochronnego, nie stanowi negatywnego wpływu na funkcję reklamową tego znaku. Prezentowana teza jest istotnym złagodzeniem stanowiska w porównaniu do wcześniejszego dorobku orzeczniczego, który dość restrykcyjnie traktował używanie przez podmiot nieuprawniony znaku towarowego konkurenta. Daje ono również obraz przeobrażeń jakie dokonują się w świadomości ogółu społeczeństwa.

PODSUMOWANIE Bez wątpienia internet zrewolucjonizował dostęp do treści, zarządzanie informacjami, a w rezultacie społeczeństwo. Powodów sukcesu sieci jest wiele jednakże najważniejsze z nich zostały wskazane. Między innymi z tych powodów wynika sukces, jaki osiągnęła również gałąź marketingu internetowego w obszarze całokształtu branży marketingowej. Według badań AdEx publikowanych przez międzynarodową firmę doradczą PWC oraz Związek Pracodawców Branży Internetowej IAB Polska w pierwszych trzech kwartałach 2013 roku wydatki na reklamę internetową wyniosły 1,751 mld zł, co w zestawieniu z

301

M. Porzeżyński, Uwarunkowania prawne dotyczące ochrony znaków towarowych użytych w reklamie za pomocą odniesień w internecie, Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego, nr 1-2 czerwiec 2013, s. 262 302 M. Porzeżyński, Uwarunkowania prawne dotyczące ochrony znaków towarowych użytych w reklamie za pomocą odniesień w internecie, Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego, nr 1-2 czerwiec 2013, s. 262 303 Lub podmiotu powiązanego z nim w sposób, który uprawnia do używania znaku towarowego, do którego przysługują mu prawa.

126

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

analogicznym okresem w 2012 r. wskazuje na ponad 10% wzrost.304 To samo badanie dla pierwszego kwartału 2014 r. w zestawieniu z pierwszym kwartałem 2013 r. wskazuje znów na ponad 7% wzrost wydatków na reklamę w internecie, co świadczy o nie słabnącym trendzie.305 Ponadto, eksperci analizujący rynek reklamy, mimo coraz trudniejszego otoczenia gospodarczego, nadal optymistycznie patrzą w przyszłość i nie przewidują znaczącego osłabienia wskazanej tendencji. Warto przypomnieć, że już w 1998 r. zastanawiano się czy wzrost wartości reklamy internetowej nie jest zbyt szybki i czy będzie się ona nadal tak szybko rozwijała.306 Choć inne obszary gospodarki, a nawet w obrębie samej branży reklamowej w analogicznym okresie nie radziły sobie tak dobrze, wydatki na reklamę internetową wykazują stały trend wzrostowy. Przedmiotowe dane potwierdzają postrzeganie reklamy internetowej jako najbardziej efektywnej formy marketingu oraz mogą stanowić potwierdzenie tezy, że internet nie stanowi jedynie nowego nośnika dla przekazu marketingowego, ale powinien być uważany za całkowicie nowy obszar reklamowy.

SUMMARY Without any doubt the internet has revolutionized access to any content, information management and in conclusion also our society. Reasons of web’s success are numerous hence only few most important of them were indicated. Among others, there were also the reasons of internet advertising success in comparison to the rest of marketing sector. According to the AdEx analysis published by PWC and Association of Employers of the Internet Sector IAB Polska in the first three quarters of 2013 expenditures on internet advertisement amount to PLN 1,751 billion what in comparison with analogical period of year 2012 indicates 10% growth.307 The same analysis of first quarter 2014 in comparison with first quarter 2013 points 7% growth in the field of internet advertising, what can be the evidence of constant trend.308 What is more, experts in the field of advertising market despite the more difficult economic environment still are optimistic about the future of online advertisement. Although other areas of economy, even areas of marketing sector in the 304

http://akcjonariatobywatelski.pl/pl/centrum-edukacyjne/gospodarka/1043,Polski-rynek-reklamy-internetowejw-2014-r-dalszy-wzrost-mimo-spadkow-w-innych-s.html (08.12.2014 r.) 305 http://iab.org.pl/aktualnosci/iab-adex-2014q1-wartosc-reklamy-online-wzrosla-o-7/ (08.12.2014 r.) 306 X. Dreze, F. Zufryden, Is Internet adveritising ready for Prime Time?, 1998, dostępny pod linkiem: http://xdreze.org/Publications/webgrp.pdf 307 http://akcjonariatobywatelski.pl/pl/centrum-edukacyjne/gospodarka/1043,Polski-rynek-reklamy-internetowejw-2014-r-dalszy-wzrost-mimo-spadkow-w-innych-s.html (08.12.2014 r.) 308 http://iab.org.pl/aktualnosci/iab-adex-2014q1-wartosc-reklamy-online-wzrosla-o-7/ (08.12.2014 r.)

127

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

reference period were not doing so well, internet advertisement market is still in growing trend. Aforementioned data confirms that online advertising is considered the most effective form of advertisement and can be viewed as authentication of the thesis that the internet in not only a new carrier of advertising message but should be seen as a whole new marketing area.

128

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

BIBLIOGRAFIA

Wydawnictwa zwarte: 1. Barta J., Markiewicz R., Internet a prawo, Kraków 1998 1. Prawo mediów pod red. J. Barty, R. Markiewicz i A. Matlak , Warszawa 2001 2. Kondrat M., Ochrona znaków towarowych przed naruszeniami w Internecie, Warszawa 2008 3. Prawo Internetu, pod red. P. Podreckiego, Warszawa 2007 4. Reklama: Aspekty prawne, pod red. M. Namysłowskiej., Warszawa 2012 5. Grzybczyk K., Prawo reklamy, Warszawa 2012

Artykuły: 1. Dreze X., Zufryden F., Is Internet adveritising ready for Prime Time?, 1998 2. Nowińska E., Nieuczciwa reklama w internecine – problemy prawne. [w:] Internet – problemy prawne pod red. Skubisz R., Lublin 1999 3. Grzywacz A., Reklama w internecie, Transformacje Prawa Prywatnego 2002/3/51-71 4. Porzeżyński M., Uwarunkowania prawne dotyczące ochrony znaków towarowych użytych w reklamie za pomocą odniesień w internecie, Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego, nr 1-2 czerwiec 2013 5. Kondracka A., Internet a reklama niedozwolona przez prawo, Radca Prawny 2003/3/36 6. Sieradzka M., Komentarz do art.16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. Zdyb M., LEX 2011 7. Kasprzycki D., Spam, czyli niezamawiana komercyjna poczta elektroniczna. Zagadnienia cywilnoprawne, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej Uniwersytetu Jagiellońskigo 2005, z. 91 129

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

8. Skubisz R. [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz pod red. Szwaja J., Warszawa 2006 9. Rączka G., Prawne aspekty odpowiedzialności accidental spammers, Przegląd Prawa Handlowego nr 9/2006

Źródła internetowe: 1. www.wirtualnemedia.pl/artykul/w-polsce-rosnie-liczba-internautow-juz-16-7-mlnfacebook-i-youtube-w-gore# 2. http://www.press.pl/newsy/prasa/pokaz/44253,Zobacz-jak-od-lat-spada-sprzedazdziennikow-ogolnopolskich-_interaktywna-infografika_ 3. http://investor.google.com/financial/tables.html 4. https://support.google.com/adwords/answer/1704424 5. http://akcjonariatobywatelski.pl/pl/centrum-edukacyjne/gospodarka/1043,Polskirynek-reklamy-internetowej-w-2014-r-dalszy-wzrost-mimo-spadkow-w-innych-s.html 6. http://iab.org.pl/aktualnosci/iab-adex-2014q1-wartosc-reklamy-online-wzrosla-o-7/

130

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

131

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

INTERDYSCYPLINARNE KOŁO MYŚLI PRAWNEJ SAPERE AUDE

Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE działa przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 00-927 Warszawa od 3 grudnia 2012.

Od tamtej pory IKMP SAPERE AUDE zorganizowało wiele wydarzeń o zasięgu ogólnopolskim, w tym liczne konferencje, publikacje pokonferencyjne, warsztaty i monografie naukowe.

132

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Misją IKMP SAPERE AUDE jest: 1. Pogłębianie wiedzy Członków i Sympatyków Koła w dziedzinie szeroko rozumianej myśli prawnej, w szczególności w zakresie teorii legislacji, nauk historyczno prawnych, ustroju państwa, prawa prywatnego oraz interdyscyplinarnych związków między prawem a gospodarką, administracją, polityką i kulturą. 2. Umożliwienie Członkom Koła rozwoju naukowego. 3. Szerzenie atmosfery koleżeństwa wśród członków Koła. 4. Popularyzacja interdyscyplinarnego spojrzenia na prawo. 5. Przygotowanie studentów do udziału w życiu publicznym. 6. Uzupełnianie kursu uniwersyteckiego o praktyczne umiejętności związane z wykonywaniem zawodu prawnika.

IKMP SAPERE AUDE realizuje swoje cele poprzez: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Regularne spotkania naukowe w postaci seminariów, konferencji, warsztatów. Prowadzenie strony internetowej. Prowadzenie projektów badawczych i publikowanie prac naukowych. Kontakty naukowe ze środowiskami naukowymi i prawniczymi. Współpracę z innymi organizacjami studenckimi. Organizację innych przedsięwzięć związanych z działalnością i celami Koła.

Dlaczego warto współpracować z IKMP SAPERE AUDE?    

oferujemy szerokie spojrzenie na prawo łączymy różne gałęzie prawa organizujemy konferencje i warsztaty o zasięgu ogólnopolskim umożliwiamy publikację artykułów i monografii naukowych studentom, doktorantom i pracownikom naukowo-dydaktycznym

Kontakt: ikmp.sapereaude@gmail.com https://www.facebook.com/IKMPSapereAude/

133

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

134

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

135

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Od 26 listopada 2013 roku Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE ma swoje Wydawnictwo.

Od tamtej pory wydało liczne publikacje, m.in.:

136

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

137

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

Wszystkie publikacje Wydawnictwa Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE są dostępne on-line na międzynarodowej platformie: issuu.com/IKMPSA

138

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

139

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 2

140