Umowy nienazwane w prawie polskim. Tom 3 by IKMP SAPERE AUDE

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM TOM 3

INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW VOLUME 3

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

UMOWY NIENAZWANE

W PRAWIE POLSKIM

TOM 3

pod red. Marty Sobieckiej i Mikołaja Ślęzaka

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

Projekt okładki: Marta Sobiecka Skład i opracowanie graficzne: Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak Redakcja: Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Recenzenci: prof. UG,dr hab. Marek Rewizorski (Uniwersytet Gdański) dr Jarosław Ślęzak

data wydania: wrzesień 2018 roku miejsce wydania: Warszawa

ISBN: 978-83-64552-25-0 Copyright by Wydawnictwo Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE Wszelkie prawa zastrzeżone. Żadna część tej książki nie może być powielana, ani rozpowszechniana za pomocą urządzeń elektronicznych, mechanicznych, kopiujących, nagrywających i innych – bez pisemnej zgody Autorów i Wydawcy.

Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE działające przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 00-927 Warszawa

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

Szanowni Czytelnicy,

mamy przyjemność oddać w Państwa ręce kolejną serię monografii naukowych, która powstała dzięki wytężonej pracy Członków i Współpracowników Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE działającego przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.

Całość serii pt. „UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM” będzie się składać z trzech tomów.

W skład Tomu 1 wchodzą następujące rozdziały:

•

Kwalifikacja i interpretacja treści umów mieszanych

•

Dopuszczalność zastrzeżenia zakazu prowadzenia działalności konkurencyjnej w umowach o świadczenie usług

•

Umowa o zachowaniu poufności

•

Spółka cicha – regulacja prawna, wady, zalety

•

Modelowa i atypowa spółka cicha – cechy konstytutywne

•

Kontrakt sportowy jako specyficzna umowa cywilnoprawna

•

Charakterystyka umowy konsultingu jako umowy nienazwanej

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

W skład Tomu 2 wchodzą następujące rozdziały:

•

Uprzywilejowana pozycja banku zawierającego umowę kredytową

•

Problematyka kwalifikacji umowy opcji

•

Umowa dealerska w polskim prawie cywilnym

•

Umowa o mediację

•

Umowy konsumenckie zawierane w warunkach nietypowych

•

Ochrona prawna podwykonawców w umowach o roboty budowlane

•

Umowy regulujące obrót prawami na dobrach niematerialnych – rozwój, klasyfikacja i specyfika unormowań

W skład Tomu 3 wchodzą następujące rozdziały:

•

Kontrakt menedżerski – charakterystyka

•

Odpowiedzialność kontraktowa organizatora turystyki od lipca 2018 roku

•

Umowa o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne

•

Umowa o zabieg chirurgii estetycznej - zobowiązanie rezultatu czy starannego działania?

•

Umowy o czynności seksualne

Wydawcy

Warszawa, wrzesień 2018 roku 7

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

Dear Readers,

we have pleasure to put at your disposal another series of scientific monographies published thanks to the work of Members and Associates of Interdisciplinary Students Association SAPERE AUDE operating under the auspices of Faculty of Law and Administration at the University of Warsaw.

This series of monographies entitled “INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW” will encompass three volumes.

Volume 1 will include following chapters:

•

Classification and interpretation of mixed contracts

•

Possibility of including non-competition clause in contracts of performing services

•

Non-disclosure agreement

•

Silent partnership – legal regulation, advantages, drawbacks

•

Model and atypical silent partnership - constitutive features

•

Athletic contract as specific civil contract

•

Characteristics of consulting agreement as an unnamed contract

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

Volume 2 will include following chapters:

•

Bank’s privileged position in credit agreement

•

Classification of option agreements

•

Dealership agreement in polish law

•

Mediation agreement

•

Consumer contracts concluded in unusual circumstances

•

Protection of subcontractors in construction contracts

•

Contracts for trading intangible goods - development, classification and specificity

Volume 3 will include following chapters:

•

Management contract – charateristic

•

Contractual liability of tour organiser after july 2018

•

Agreement for awarding contract for medical services

•

Aesthetic surgery contract - duty to achieve specific result or duty of best efforts?

•

Contract on sexual acts

Publishers

Warsaw, September 2018

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

SPIS TREŚCI TABLE OF CONTENTS

KONTRAKT MENEDŻERSKI – CHARAKTERYSTYKA (Michalina Miązek) .......... 11 MANAGEMENT CONTRACT – CHARATERISTIC (Michalina Miązek) ................... 11 ODPOWIEDZIALNOŚĆ KONTRAKTOWA ORGANIZATORA TURYSTYKI OD LIPCA 2018 ROKU (Paweł Bury) ........................................................................................ 24 CONTRACTUAL LIABILITY OF TOUR ORGANISER AFTER JULY 2018 (Paweł Bury) ........................................................................................................................... 24 UMOWA O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA NA ŚWIADCZENIA ZDROWOTNE (Krystian Ryś) ......................................................................................................................... 42 AGREEMENT FOR AWARDING CONTRACT FOR MEDICAL SERVICES (Krystian Ryś) ......................................................................................................................... 42 UMOWA O ZABIEG CHIRURGII ESTETYCZNEJ - ZOBOWIĄZANIE REZULTATU CZY STARANNEGO DZIAŁANIA? (Aleksandra Nowak) .................... 60 AESTHETIC SURGERY CONTRACT - DUTY TO ACHIEVE SPECIFIC RESULT OR DUTY OF BEST EFFORTS? (Aleksandra Nowak) .................................................... 60 UMOWY O CZYNNOŚCI SEKSUALNE (Alicja Adamczyk, Marcin Kopacki) ............ 81 CONTRACT ON SEXUAL ACTS (Alicja Adamczyk, Marcin Kopacki) ........................ 81

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

MICHALINA MIĄZEK1

KONTRAKT MENEDŻERSKI – CHARAKTERYSTYKA MANAGEMENT CONTRACT – CHARATERISTIC słowa kluczowe: kontrakt menedżerski, umowa nienazwana, zatrudnienie, kadra kierownicza keywords: management contract, innominatecontract, employment, managerialstaff

STRESZCZENIE Przedmiotem rozdziału jest zagadnienie kontraktów menedżerskich. W dyskursie prawniczym są one również określane mianem umów o zarządzanie. Powyższe są w nauce prawa cywilnego klasyfikowane jako tzw. umowy nienazwane. Oznacza to, iż zawiera się je jedynie w oparciu o zasadę swobody umów, wyrażoną w Kodeksie cywilnym.Celem kontraktu menedżerskiego jest powierzenie osobie fizycznej lub innemu podmiotowi gospodarczemu, określanego dalej jako menedżer, sprawowania zarządu przedsiębiorstwem, w celu uzyskania zysku.Cechą charakterystyczną takiego zobowiązania jest, w odróżnieniu do regulacji przewidzianych w prawie pracy, brak podporządkowania osoby, której powierzono zarząd. Menedżer ma pełną autonomię w podejmowaniu czynności decyzyjnych w przedmiocie zarządzania powierzonym mu podmiotem gospodarczym, a więc brak tutaj podległości służbowej kierownictwu, które wydaje polecenia.Jednakże warto podkreślić, iż spoczywa na nim także odpowiedzialność za negatywne konsekwencje własnych działań, zwłaszcza o charakterze finansowym. Pod względem historycznym, ojczyzną umów o zarządzanie są Stany Zjednoczone. W Polsce zaś, potrzeba poszukiwania nowych form zatrudnienia powstającej struktury pracowniczej, czyli wysoko wykwalifikowanej kadry kierowniczej, implikowana była przede wszystkim przemianami gospodarczymi związanymi z transformacją ustrojowo – gospodarczą i przejściem z modelu gospodarki centralnie planowanej do kapitalistycznej. Do kontraktu menedżerskiego mają odpowiednio zastosowanie przepisy dotyczące umowy zlecenia. Należy jednakże pamiętać, iż strony umowy na etapie jej 1

Studentka IV roku na Wydzile Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkieg na kierunku Prawo

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

zawierania, mogą zawrzeć w niej dodatkowe postanowienia, charakterystyczne dla umowy o pracę. Jako przykład takich zapisów można podać m.in. wynagrodzenie w czasie zwolnienia lekarskiego czy odpłatny urlop wypoczynkowy. Co dodatkowo różnicuje tę umowę od tradycyjnych zobowiązań wynikających z prawa pracy czy o charakterze cywilnoprawnym, to nienormowany czas pracy menedżera. Zazwyczaj nie ma on wyznaczonych stałych godzin, w których wykonuje czynności, lecz tryb pracy wyznaczają zadania, które musi wykonać. Dla przedsiębiorcy jest to atrakcyjna forma zatrudnienia, ponieważ menedżer jako strona tzw. umowy starannego działania, zobowiązuje się jak najefektywniej wykorzystać posiadane umiejętności i wiedzę, w zakresie zarządzania podmiotem gospodarczym. Wyniki podjętych działań zależą często także od czynników zewnętrznych, o charakterze makroekonomicznym, jednakże wysiłki rekompensuje wysokie wynagrodzenie.

EXTRACT The subject of the chapter is the issue of managerial contracts. In legal doctrine they are also referred to as management contracts. They are classified as so-called unnamed contracts. This means that they are only based on the principle of freedom of contract, expressed in the Civil Code. The aim of a management contrach is to entrust a natural person or other economic entity, hereinafter referred to a manager, to run a business board, in order to obtain a profit. The characteristic feature of such a commitment is the lack of subordination of the person entrusted with the management. The manager has full autonomy in making decisions about the management of the business entity that was entrusted to him. However, it is worth emphasizing that he is also responsible for the negative consequences of his own actions, especially those of financial nature. Historically, the homeland of management contracts are the United States. In Poland, however, the need to look for new forms of employing highly qualified managerial staff, was generated by economic transformations related to the transition from a centrally planned to capitalist economy model. The provisions concerning the mandate agreement apply accordingly to the managerial contract. However, it should be remembered that the parties to the contract may include in it any additional provisions characteristic for the employment contract. As an example, they can include remuneration during sick leave or paid holidayleave. What additionally differentiates this contract from traditional obligations under labour law or civil law is the irregular working time of the manager. Usually, he does not have fixed hours, in which he performs tasks, but the mode of operations is set out by the tasks he must perform.

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

For an entrepreneur, this is an attractive form of employment, because the manager uses his best skills and knowledge in managing the business entity.

WPROWADZENIE Bezdyskusyjnym jest fakt, iż o prawidłowym rozwoju i funkcjonowaniu podmiotów gospodarczych decyduje w dużym zakresie struktura zarządczo – organizacyjna. Relewantny wpływ na sprawność, rentowność i efektywność przedsiębiorstw mają ponadto powzięte założenia planistyczne, określające cele na przyszłość, które to wyznaczają kierunek jego rozwoju. Dlatego też niezwykle istotny w tym przedmiocie ma dobór wysoko wykwalifikowanej kadry menedżerskiej. W niniejszej pracy, podjęłam tematykę kontraktów menedżerskich z uwagi na ich specyfikę. Otóż, stosunek pracy zawiązany pomiędzy przedsiębiorcą, a menedżerem, motywowany jest

chęcią zwiększenia konkurencyjności

podmiotu zarządzanego w obrocie gospodarczym, a z drugiej strony oczekiwaniem zadbania o odpowiedni poziom ochrony prawnej zatrudnienia w oparciu o rzetelne wykonywanie powierzonych obowiązków, tak aby interesy obu stron pozostawały ze sobą w zgodzie. Tytułem wstępu należy nadmienić, iż kontrakty menedżerskie narodziły się w Stanach Zjednoczonych2. Szukano wówczas środka, który zmotywuję kadrę do zwiększonej efektywności. Pracownicy otrzymali

większą autonomię w zakresie podejmowania działań na rzecz organizacji

przedsiębiorstwa,

przy

jednoczesnym

nałożeniu

odpowiedzialności

możliwości

egzekwowania wyników ich pracy. Według założeń osiągane zyski przekładały się na otrzymywane przez nich wynagrodzenie. UJĘCIE HISTORYCZNE W ujęciu historycznym dla naszego kręgu kultury prawnej, punktem wyjścia do poniższych rozważań, jest rok 1989. To wówczas w Polsce nastąpiła transformacja ustrojowa, stanowiąca

przełom także w relacjach handlowych. Na fali entuzjazmu, związanego

z poczuciem rodzącej się wolności, także gospodarczej, w której obywatele upatrywali niejako szansę własnego rozwoju, perspektywy sukcesu na gruncie finansowym, jakże piękną po latach ścisłej reglamentacji i braku swobód. Na naszych oczach doszło do zmiany systemowej, przejście z gospodarki centralnie planowanej do własnościowej. Raczkujący kapitalizm, reguły wolnorynkowej

konkurencji,

gra

popytu

podaży

wymogły

początkujących

przedsiębiorcach konieczność wytworzenia mechanizmów zarządzania własnym biznesem. 2

T. Sztucki, Marketing przedsiębiorcy i menedżera, Warszawa 2001, s.24 i nast.

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

Lata dziewięćdziesiąte XX wieku, to czas tworzenia nowych podmiotów gospodarczych, o charakterze prywatnym. Obywatele poczuli, iż mają swój los we własnych rękach oraz brak ograniczeń ze strony państwa, istne zielone światło do rozwoju przedsiębiorczości, prawie, jak w piosence ,,Wind of change” zespołu ,,Scorpions”, która stała się niejako hymnem tamtych czasów.Jednakże, unormowania

prawne nie nadążały za skalą podejmowanych przez

obywateli przedsięwzięć. Polska nie posiadała jeszcze kompleksowej regulacji w tym zakresie. Zaczerpnięto wzory z państw Europy zachodniej, stopniowo wprowadzając wzory uregulowań dotyczących funkcjonowania tzw. kadry zarządczej. Do naszej kultury prawnej, już na stałe wniknęło obcobrzmiące pojęcie – menadżerów - jako nazwa nowej profesji, wykonywanej przez wysoko wykwalifikowanych specjalistów. Zaczęto zawierać umowy określane właśnie kontraktami menedżerskimi, które regulowały nowe podstawy zatrudnienia. Inaczej niż na gruncie prawa pracy, gdzie najczęściej, osoby zarządzają przedsiębiorstwem na podstawie stosunku pracy, a więc umową regulowaną przepisami Kodeksu pracy. 3 Należy pamiętać, iż obecnie na skutek m.in. rozwiązań proponowanych przez instytucje europejskie ta dziedzina prawa ciągle dynamicznie się rozwija. Pojawiają się nowe nurty i tendencje, a wybór podstawy zatrudnienia przez przedsiębiorcę i osobę – menedżera ma istotne znaczenie dla ich obopólnej sytuacji prawnej.

CECHY CHARAKTERYSTYCZNE Forma zatrudnienia, w postaci kontraktu menedżerskiego, implikuje elastyczność, zwiększoną wolę stron, do kształtowania treści stosunku. Przywilej, jakim jest wysoki stopień indywidualizacji zapisów kontraktu, ma niestety również swoje wady. Do najpoważniejszych zarzutów doktryny w tym zakresie należy zmniejszona ochrona pracownika i brak stałości zatrudnienia, które to gwarantowane są tradycyjnym stosunkiem pracy opartym o przepisy Kodeksu pracy.4 Kontrakty menedżerskie są charakterystyczne dla dużych przedsiębiorstw, które w swoim zespole pracowniczym mogą posiadać nawet kilku menedżerów, bądź całe ich zespoły. Należy nadmienić, iż zagadnienie to nie jest bezpośrednio przedmiotem regulacji przepisów prawnych, zaś dużą rolę odgrywają przepisy dyspozytywne. Na podstawie wynikającej z Kodeksu cywilnego zasady swobody umów, strony mają dużą dowolność w kreowaniu stosunku pracy w drodze negocjacji na etapie zawierania kontraktu. Ponadto, status prawny osoby – menedżera, również nie jest traktowany jednoznacznie, gdyż tę funkcję

3 4

E. Tomaszewska, Prawo pracy dla menedżerów, Warszawa 2005, s.87 i nast. T. Listwan, Kształtowanie kadry menedżerskiej firmy, Wrocław 1995, s.48 i nast.

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

w przedsiębiorstwie może pełnić osoba fizyczna, jak również przedsiębiorca, dlatego sposób obustronnego związania bywa zdywersyfikowany prawnie. Nie ulega wątpliwości, iż jest to profesja, która charakteryzuje się dużym dynamizmem i wymaga od osób – menedżerów swoistych właściwości personalnych, doświadczenia, przywódczych cech charakteru, które umożliwią im pracę pod presją czasu, dobrą organizację, a ponadto skoncentrowanych na wyznaczonych celach, zdyscyplinowanych,

kreatywnych i twórczych. Kontrakty

menedżerskie zezwalają na swobodę w wyborze modelu zarządzania, wraz z pełną odpowiedzialnością za efekty podjętych decyzji w postaci m.in. osiąganych przez podmiot zarządzany zysków.Poprzez pojęcie kontraktu menedżerskiego definiuje się wszystkie prawnie dopuszczalne formy zatrudnienia osób profesjonalnie pełniących funkcje kierowniczo – zarządcze w danym przedsiębiorstwie. W obrocie gospodarczym możemy wyróżnić różne stosunki właścicielskie, które wpływają na ukształtowanie związania z osobą – menedżerem.Kontrakty menedżerskie, nazywane są w doktrynie także ,,umowami o świadczenie usług menedżerskich”, czy ,,kontraktami kierowniczymi”. 5Te uznawane za nowoczesne i efektywne formy zatrudnienia, mogą prowadzić w praktyce do konfliktu interesów pomiędzy menedżerem, a właścicielem, ze względu na dobór środków zmierzających do najefektywniejszego osiągnięcia założonych celów. W doktrynie ich mianem najczęściej określa się umowy zawarte pomiędzy dwoma podmiotami - zlecającym zarząd przedsiębiorcą i osobą przyjmującą zarząd przedsiębiorstwem – menedżerem. Przedmiotem łączącego strony stosunku jest sprawowanie zarządu podmiotu gospodarczego w zamian za ustalone wynagrodzenie. Menedżer zgodnie z zawartą umową podejmuje czynności faktyczne i prawne w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy, który ponosi związane z nimi ryzyko. Jego wkładem w funkcjonowanie podmiotu gospodarczego jest tzw. know –how, na które składają się wysokie kwalifikacje zawodowe, predyspozycje osobiste, zdolności kierownicze i przywódcze, zdobyte doświadczenie zawodowe oraz szeroko pojęte rozeznanie rynku i konkurencji. W doktrynie wymienia się, iż oprócz podstawowego założenia umowy, którym jest zwiększenie efektywności działania przedsiębiorstwa, podniesienia jego konkurencyjności i rentowności, należy wskazać również na proces jego restrukturyzacji, bądź uzdrowienia działalności, tak aby była ona jak najbardziej optymalna.

L. Kozioł, Motywacja w pracy, determinanty ekonomiczno-organizacyjne, Warszawa-Kraków 2002, s.92

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

KONTRAKT MENEDŻERSKI JAKO UMOWA NIENAZWANA Kontrakty menedżerskie należą do tzw. umów nienazwanych. Zgodnie z zasadą swobody umów, która znajduje ucieleśnienie w art. 353 Kodeksu cywilnego, strony mogą samodzielnie kształtować łączący je stosunek prawny.6 Jednakże, muszą uwzględniać ograniczenia zawarte w art. 58 Kodeksu cywilnego. W związku z powyższym zapisy nie mogą naruszać prawa, zasad współżycia społecznego lub dążyć do obejścia prawa. Stosunek ten nie należy do tzw. umów o dzieło, inaczej rezultatu. Menedżer zobowiązuje się dołożyć należytą staranność, zgodnie z przedmiotem umowy.7 W kwestiach spornych, kluczowe znaczenie dla oceny jego działalności będzie miała owa staranność, a nie konkretny efekt, choć nie jest on bez znaczenia, chociażby dla wynagrodzenia. Jednakże możemy tutaj wskazać na elementy umowy zlecenia. Jak wspomniano powyżej, menedżer lub ich grupa, rada dyrektorów bądź zarząd stanowi podmiot samodzielny, który w zamian za wynagrodzenie świadczy usługi polegające na organizacji, kierowaniu, planowaniu, kontroli. Ich zasadniczym bieżących

celem jest zaspokojenie

potrzeb przedsiębiorstwa, w oparciu o jego potencjał gospodarczy, przy

jednoczesnym pokonywaniu barier.

ZAWARCIE UMOWY W niniejszej umowie, zawieranej najczęściej na piśmie, oprócz danych podstawowych, takich jak data i miejsce zawarcia umowy, podpisów, trzeba wskazać strony – przedsiębiorcę, który powierza zarząd podmiotem gospodarczym oraz menedżera. Do podstawowych elementów składowych kontraktu menedżerskiego należy również

przede wszystkim

precyzyjne określenie przedmiotu umowy. Powinien on wskazywać zakres praw i obowiązków menedżera. Do essentialianegotii zalicza się także zapisy dotyczące wysokości i sposobu wypłaty wynagrodzenia. Strony ustalają, czy będzie to stała kwota wypłacana miesięcznie, czy tzw. wynagrodzenie podstawowe zwiększane o dodatki, w zależności od efektów pracy. Kontrakt powinien wskazywać na dodatkowe świadczenia, jakich może oczekiwać menedżer. Należy precyzyjnie określić kryteria, według których będzie oceniana działalność menedżera.8 Bardzo istotne są także zapisy dotyczące odpowiedzialności. Zazwyczaj, nie jest to zatrudnienie w oparciu o regulacje Kodeksu pracy, dlatego też należy określić warunki płatnego urlopu. Bardzo często zawierane są zapisy dotyczące sposobu rozwiązania kontraktu i pouczenia

E. Tomaszewska, Prawo pracy dla menedżerów, Warszawa 2005, s.115 i nast. R. W. Griffin, Podstawy zarządzania organizacjami, Warszawa 2000, s. 98 i nast. 8 T. Listwan, Kształtowanie kadry menedżerskiej firmy, Wrocław 1995, s.37 i nast. 6 7

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

o zakazie konkurencji. Kontrakt reguluje także sposób rozwiązania współpracy. Założenia dotyczące rodzaje i warunki umowy najczęściej precyzują również termin rozpoczęcia pracy, jej miejsce oraz wymiar czasowy. Podobnie jak w umowie zlecenia, musi zostać określony wyłącznie rodzaj czynności, do których wykonania zobowiązał się zleceniobiorca oraz wysokość wynagrodzenia, które wypłaci za ich spełnienie zleceniodawca. Pozostałe elementy składowe kontraktu są jedynie wynikiem obustronnych ustaleń zainteresowanych podmiotów. SZCZEGÓLNE RODZAJE KONTRAKTÓW MENEDŻERSKICH W praktyce można wskazać na kilka rodzajów kontraktów menedżerskich. Według mnie, do najważniejszych należą umowy o zarządzanie przedsiębiorstwem państwowym oraz umowa o zarządzanie majątkiem narodowego funduszu inwestycyjnego. Pierwszy z nich to umowa, która znajduje regulację w ustawie z 1981 roku. Tutaj zarządcą może zostać ustanowiona osoba fizyczna lub prawna. Jej obowiązkiem jest oprócz sprawowania bieżącego zarządu przedsiębiorstwem,

przeprowadzenie

skomplikowanego

procesu

restrukturyzacyjnego.

Stronami kontraktu są tutaj Skarb Państwa, który reprezentuje organ założycielski oraz menedżer. Mogą one zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego swobodnie kształtować łączący je stosunek prawny, który zawierany jest na czas nie dłuższy niż 3 lata. Należy wskazać jednak obowiązki zarządcy, zasady wynagradzania oraz kryteria oceny efektywności. 9Taka umowa może być skutkiem powierzenia organu założycielskiego lub wniosku rady pracowniczej przedsiębiorstwa.Zawarcie niniejszego kontraktu skutkuje rozwiązaniem organów samorządu dyrektor przedsiębiorstwazostajeodwołany przez organ założycielski, a menedżer – zarządca przejmuje kompetencje dyrektora i organów samorządu. Jednakże, nie posiada on prawa sprzeciwu wobec decyzji organu założycielskiego, nie może zatwierdzić sprawozdania finansowego oraz dokonywać podziału na fundusze zysku przedsiębiorstwa. Te kompetencje przejmuje organ założycielski. Zostaje ustanowiona rada nadzorcza, która sprawuje stały nadzór nad działalnością przedsiębiorstwa. Umowa o zarządzanie przedsiębiorstwem państwowym może zostać rozwiązana ze skutkiem natychmiastowym, w sytuacji rażącego naruszenia prawa lub postanowień umowyprzez zarządcę. Ponadto, może do tego dojść, gdy przedsiębiorstwo przez 3 miesiące nie wypełnia nałożonych zobowiązań podatkowych wobec Skarbu Państwa.Kolejnym rodzajem kontraktu menedżerskiego, który syntetycznie omówię, jest umowa o zarządzanie majątkiem narodowego funduszu inwestycyjnego. Stroną tego kontraktu jest fundusz, który reprezentuje rada nadzorcza. W statucie funduszu oraz zawartej 9

R. W. Griffin, Podstawy zarządzania organizacjami, Warszawa 2000, s.124 i nast.

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

umowie wymienia się szereg praw i obowiązków wynikających z tego stosunku. Przepisy wskazanych aktów normatywnych nie mogą ograniczać odpowiedzialności zarządcy za szkodę powstałą w skutek winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa.10 Wszelkie istotne zmiany postanowień muszą zostać zatwierdzone przez walne zgromadzenie akcjonariuszy funduszu. Zarządzający podmiot może oczekiwać udzielenia mu przez fundusz prokury. Należy wtedy pamiętać, iż działanie bez umocowania lub przekroczenie jego granic przez osobę działającą w imieniu prokurenta nie wpływa na ważność czynności handlowych dokonywanych z osobami trzecimi.Istotne dla tego rodzaju kontraktu jest zastrzeżenie, iż wypowiedzenie umowy przez fundusz może nastąpić nawet bez podania przyczyn. Okres wypowiedzenia jest nie dłuższy niż 180 dni. Przepisy przewidują także odszkodowanie dla zarządcy, w wysokości maksymalnie półrocznego zryczałtowanego wynagrodzenia, w przypadku gdy do rozwiązania kontraktu doszło z przyczyn od niego niezależnych. Zarząd funduszu zostaje zawieszony, zaś w dalszym ciągu pracują walne zgromadzenie i rada nadzorcza podmiotu zarządzanego.Wynagrodzenie ryczałtowe w skali roku ustalane jest w drodze przetargu publicznego, za którego przeprowadzenie odpowiada Komisja Selekcyjna. Ponadto, wynagrodzenie za wyniki finansowe za każdy rok, określone procentowo, nie może przekraczać 1% akcji funduszu z kwoty pozyskanej z emisji akcji i wartości dywidend podmiotu. Natomiast wynagrodzenie końcowe jest wypłacane po wygaśnięciu umowy. Oprócz powyższych rodzajów kontraktów menedżerskich, doktryna wskazuje także na kontrakty menedżerskie w jednoosobowych spółkach Skarbu Państwa, gdzie wymagane jest opracowanie programu restrukturyzacyjnego oraz przeprowadzenie prywatyzacji. W praktyce kontrakty zawiera się także w prywatnych spółkach kapitałowych. Współpraca jest precyzyjnie określona w przepisach umowy. Może być zawarta na czas określony lub

nieokreślony. W zamian za prowadzenie spraw

przedsiębiorstwa, menedżer otrzymuje wynagrodzenie.

CZAS PRACY Omawiając zagadnienie kontraktów warto przeanalizować czas pracy. W powyższym stosunku jest on określany wymiarem zadań menedżera. Wynika to z faktu, iż nie można precyzyjnie określić, momentu rozpoczęcia i zakończenia pracy. W praktyce menedżerowie wykonują swoje obowiązki poza ustalonymi godzinami pracy przedsiębiorstwa, dlatego też utrudnione jest prowadzenie ewidencji godzin.11 Menedżer nie jest podporządkowany

10 11

T. Listwan, Kształtowanie kadry menedżerskiej firmy, Wrocław 1995, s.65 i nast. E. Tomaszewska, Prawo pracy dla menedżerów, Warszawa 2005, s.76 i nast.

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

kierownikowi, a natężenie jego pracy może być zróżnicowane w czasie. Pracownik ten nie jest w żaden sposób ograniczony standardowym, przewidzianym w Kodeksie pracy, czterdziesto godzinnym tygodniem pracy. Czas pracy jest w tym przypadku elastyczny – może być wydłużony lub skracany w zależności od obowiązków. Brak tutaj również ustawowego obowiązku wypłaty dodatkowego wynagrodzenia za pracę w niedzielę i święta. ODPOWIEDZIALNOŚĆ MENEDŻERA Interesująca wydaje się kwestia odpowiedzialności za efekty powierzonych czynności. Jest ona uzależniona od wybranej podstawy zatrudnienia. Kodeks pracy określa jej zasady, w odniesieniu do podmiotów zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Jednakże, osoby, które związały się tzw. kontraktem menedżerskim, odpowiadają na podstawie zasad prawa cywilnego. 12Menedżer, który wyrządził szkodę przedsiębiorstwu w skutek niewykonania lub nienależytego wykonania powierzonych obowiązków ponosi odpowiedzialność materialną. Konsekwencje uzależnione są od rzeczywistej straty, którą poniósł pracodawca, w wyniku szkody będącej następstwem działania lub zaniechania menedżera. Istotne jest, czy czyn został popełniony w sposób umyślny czy nie. W przypadku nieumyślnego wyrządzenia szkody, pracodawca może dochodzić odszkodowania, które nie przekracza trzymiesięcznego wynagrodzenia pracownika. Chodzi tutaj o sytuacje, gdy nie było zamiaru wyrządzenia szkody, a powstała ona wyłącznie na skutek niezachowania wymaganej ostrożności w danych stosunkach. Jeśli pracownik mógł ją przewidzieć, mamy do czynienia z lekkomyślnością lub jeśli owe następstwo mógł przewidzieć – z niedbalstwem. Inaczej kształtuje się odpowiedzialność, w sytuacji gdy menedżer wyrządził szkodę umyślnie. A więc, jego celem ewidentnie było wyrządzenie szkody. 13To także przypadki, gdy pracownik mógł z łatwością to niekorzystne następstwo przewidzieć i zgodził się na nie. Wówczas, musi on zapłacić pracodawcy odszkodowanie w pełnej wysokości, bez ograniczenia. Należy w tym miejscu nadmienić, iż ciężar dowodu spoczywa na pracodawcy. Właściciel przedsiębiorstwa musi wykazać, iż menedżer wyrządził szkodę, z własnej winy oraz wystąpił adekwatny związek między powstaniem szkody a działaniem pracownika, nie innych czynności. Jeśli pracodawca nie udowodni którejś z tych przesłanek, powództwo sądowe zostanie oddalone. Menedżer może się bronić, poprzez wykazanie braku własnej winy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie W. Gujski, Kontrakty menedżerskie : umowy cywilnoprawne o świadczenie pracy z wzorami, Warszawa 2008, s.119 i nast. 13 W. Gujski, Kontrakty menedżerskie : umowy cywilnoprawne o świadczenie pracy z wzorami, Warszawa 2008, s.109 i nast. 12

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

powierzonych

czynności.Należy podkreślić,

co jest

negatywną

stroną kontraktów

menedżerskich, iż odpowiedzialność na gruncie Kodeksu cywilnego jest surowsza niż ta przewidziana przepisami Kodeksu pracy. Przede wszystkim, brak jest tutaj ograniczenia wysokości odszkodowania w przypadku winy nieumyślnej. Dla przypomnienia, pracownik zatrudniony w ramach tradycyjnej umowy o pracę, odpowiada do wysokości trzykrotnego wynagrodzenia, wówczas gdy menedżer w stopniu nieograniczonym, do wysokości całego swego majątku.

Odpowiedzialność odszkodowawcza obejmuje rzeczywistą stratę oraz

utracone pożytki.14 W praktyce, kontrakty menedżerskie, zazwyczaj nieznacznie modyfikują te zasady, prowadząc do nieznacznego jej zmniejszenia. Jednakże nie jest możliwe całkowite jej wyłączenie. Za umyślnie wyrządzoną szkodę, menedżer zawsze poniesie odpowiedzialność. W obrocie

gospodarczym

przez

dyrektorów

zarządzających

zawierane

są

umowy

ubezpieczenia od odpowiedzialności z tytułu prowadzonej działalności zawodowej. ROZWIĄZANIE KONTRAKTU MENEDŻERSKIEGO Sposoby rozwiązania kontraktu menedżerskiego są uzależnione wyłącznie od woli stron. Już na etapie jego zawierania, mogą zostać poczynione zastrzeżenia w tym zakresie. W przypadku ich braku, kontrakt jako umowa cywilnoprawna , zostanie rozwiązana w oparciu o art. 746 Kodeksu cywilnego. Może to nastąpić w każdym czasie. 15 Dla porównania, tradycyjna umowa o pracę ulega rozwiązaniu w przypadkach enumeratywnie wskazanych w art. 30 Kodeksu pracy, a więc na mocy porozumienia stron, w skutek wypowiedzenia, przez oświadczenie jednej ze stron o wypowiedzeniu, bądź z upływem czasu, na który została zawarta.

PODSUMOWANIE W podsumowaniu chciałabym wskazać na zalety i wady związania gospodarczego w formie kontraktu menedżerskiego. Do cech pozytywnych, z perspektywy przedsiębiorcy i menedżera, bezdyskusyjnie należy możliwość negocjowania warunków podjętej współpracy. Strony mają dużo swobody w ukształtowaniu stosunku w umowie. Wydaje się być to atrakcyjna forma zatrudnienia, pomimo ryzyka i odpowiedzialności, dla osób, które stawiają na własny rozwój, a ponadto nie obawiają się wyznaczać sobie ambitnych celi. W zamian menedżer może oczekiwać wyższego wynagrodzenia, niż będąc zatrudnionym na podobnym stanowisku

14 15

T. Listwan, Kształtowanie kadry menedżerskiej firmy, Wrocław 1995, s.65 i nast. S. W. Ciupa, Kontrakty menedżerskie, Manager nr 3/1997, s.28

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

w ramach tradycyjnej umowy o pracę. Jest ono w znacznym stopniu, na co wskazywano uprzednio, uzależnione od osiąganych wyników. Składa się ono z tzw. części stałej oraz zmiennej.16 Czynnik ten zdaje się być najbardziej atrakcyjny.Jednakże, trzeba wskazać, iż jest ono efektem wynegocjowanych warunków między pracodawcą i menedżerem i różni się w zależności od charakteru pracy i zakresu obowiązków. Tak więc, inne będzie dla osoby, która zobowiązała się do przeprowadzenia skomplikowanej restrukturyzacji przedsiębiorstwa, niż dla menedżera tzw. niższego szczebla, członka większego zespołu. Menedżerowie mogą liczyć na nieodpłatną opiekę medyczną dla całej rodziny, karnety na siłownie, zagraniczne wakacje, czy wreszcie premię i udział w akcjach spółki.Ponadto, do benefitów pracowniczych zaliczany jest elastyczny czas pracy, gdyż jej tryb ma charakter zadaniowy, liczą się efekty, które mają finalnie przełożenie na zyski dla obu stron.17Menedżer jest niejako jednostką autonomiczną, nie znajduje się w stosunku podporządkowania, nie jest nad nim sprawowana bezpośrednia kontrola, a więc ma swobodę w podejmowaniu czynności. W praktyce wskazuje się także na tzw. złote parasole. Tym mianem określa się wysokie rekompensaty, które stanowią nagrodę za lojalność wobec pracodawcy. Jednakże, kontrakty menedżerskie mają także negatywne strony. Do najistotniejszych wad, przedstawiciele doktryny zaliczają możliwość szybkiego rozwiązania umowy, które skutkuje niepewnością i brakiem stabilizacji dla pracownika. Na menedżerów nakładane są różnorodne ograniczenia. W związku z tym, nie mogą oni na przykład podjąć zatrudnienia w innym podmiocie, gdyż bardzo często umowy zawierają klauzule poufności, bądź dotyczące zakazu konkurencji. Dlatego też, zmuszeni są świadczyć pracę na rzecz tylko jednego pracodawcy. Zazwyczaj trwa on także przez pewien okres po zakończeniu współpracy. Jednakże, mogą oczekiwać wysokiej odprawy, nawet równoważnej 36 miesięcznym pensjom. Menedżerowie płacą także wysokie podatki od osiąganych dochodów. Są opodatkowani według skali podatkowej, w związku z czym przy uwzględnieniu wysokości

ich wynagrodzeń, muszą ponosić 40 % daninę na rzecz państwa. Ponadto,

menadżerowie ponoszą nieograniczoną odpowiedzialność za szkodę. Muszą być ostrożni w doborze podejmowanych metod pracy, w przeciwnym razie mogą narazić się na poważne obciążenia finansowe. Nie należy również zapominać, iż ten niestandardowy stosunek zatrudnienia nie gwarantuje podstawowej ochrony pracowniczej przewidzianej przez przepisy Kodeksu pracy, takich jak na przykład obowiązku wypłaty wynagrodzenia za zwolnienie chorobowe czy ekwiwalentu za płatny urlop.

16 17

L. Kozioł, Doskonalenie systemu wynagrodzeń w przedsiębiorstwie, Kraków 1997, s.154 i nast. L. Kozioł, Motywacja w pracy, determinanty ekonomiczno-organizacyjne, Warszawa-Kraków 2002, 58 i nast.

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

SUMMARY In summary, I would like to point out the advantages and disadvantages of management contract. Undoubltly, there are many positive features for both parties of this contract. Firstly, the possibility of negotiating the terms of undertaken cooperation should be emphasized. The enterpreteur and the manager have a lot of freedom in shaping their relationship. It seems to be an attractive form of employment, despite the risks and the responsibilities. Manager is a person that focuses on self-development and is not afraid to set himself ambitious goals. In return, the manager can expect a higher salary than as being employed in a similar position under a traditional contract of employment. As previously indicated the salary depends on the achieved results. It consists of the so-called fixed part and variable part. This economic factor seems to be the most attractive for the staff. However, it must be pointed out that it is the effect of negotiated conditions between the employer and the manager depending on the nature of the work and the scope of duties. The salary will be different for a person who carries out a complicated restructuring of the company and for other managers that are members of a larger team. Managers can count on unpaid medical care for the whole family, gym passes, foreign holidays or even participation in company shares. In addition, the employee benefits include flexible working time. The manager is an autonomous unit, there is not any subordination or direct control. However, managerial contracts also have negative sides. For example possibility of quickly terminating the contract, which results in uncertainty and a lack of stabilization for the employee. Furthermore, there are various restrictions imposed on managers. Confidentiality clauses or non-competition clauses are the major ones. They usually also lasts for a certain period of time after the end of cooperation, but in return managers can expect high severance pay, even equivalent to 36 months pay. Managers also pay high taxes on earned income. They are taxed accordingly to the tax scale and they must even pay up to 40% of the income as tax to the state. In addition, managers have unlimited liability for damage. They must be vry careful in choosing the methods of work to be used, otherwise they may face serious financial burdens. It should not be forgotten that this non-standard employment relationship does not guarantee the basic employeeâ&#x20AC;&#x2122;s protection provided for by the provisions of the Labor Code, such as sick leave.

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Ustawa o przedsiębiorstwach państwowych z dnia 25 września 1981 r. (Dz.U. z 1981r., Nr 24, poz. 122)

Wydawnictwa zwarte: 1.Gujski W.,Kontrakty menedżerskie : umowy cywilnoprawne o świadczenie pracy z wzorami, Warszawa 2008 2. Griffin R.W., Podstawy zarządzania organizacjami, Warszawa 2000 3.Kozioł L., Motywacja w pracy, determinanty ekonomiczno-organizacyjne, WarszawaKraków 2002 4. Kozioł L., Doskonalenie systemu wynagrodzeń w przedsiębiorstwie, Kraków 1997 5. Listwan T., Kształtowanie kadry menedżerskiej firmy, Wrocław 1995 6. SedlakaK.,Jak skutecznie wynagradzać pracowników, tworzenie i doskonalenie systemu wynagrodzeń, Kraków 1997 7. Sztucki T., Marketing przedsiębiorcy i menedżera, Warszawa 2001 8. Tomaszewska E., Prawo pracy dla menedżerów, Warszawa 2005 Artykuły: 1. Chrabąszcz-SaradK.,Kozioł M., Wykorzystanie kontraktów menedżerskich w nadzorze właścicielskim przedsiębiorstw komunalnych, Zeszyty Naukowe Małopolskiej Wyższej Szkoły Ekonomicznej w Tarnowie, nr 1/2017 2. Ciupa S. W., Kontrakty menedżerskie, Manager nr 3/1997 3. Rosa M., Zarobki polskich menedżerów, Manager nr 9/2002 Źródła internetowe: 1.

https://www.infor.pl/prawo/praca/formy-zatrudnienia/325220,Kontrakt-menedzerski-czy-

umowa-o-prace.html 2. https://mfiles.pl/pl/index.php/Kontrakt_mened%C5%BCerski

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

PAWEŁ BURY18

ODPOWIEDZIALNOŚĆ KONTRAKTOWA ORGANIZATORA TURYSTYKI OD LIPCA 2018 ROKU CONTRACTUAL LIABILITY OF TOUR ORGANISER AFTER JULY 2018 słowa kluczowe: usługi turystyczne, naprawienie szkody, niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy keywords: travel services, compensation for damage, non-performance or improper performance of the contract

STRESZCZENIE Organizator turystyki odpowiada za szkody wynikające z niewykonania lub nienależytego wykonania usług turystycznych składających się na imprezę turystyczną. Opracowanie koncentruje się przede wszystkim na analizie zmian wprowadzonych w zakresie tej odpowiedzialności po dniu 1 lipca 2018 r., a ponadto na jej charakterze i miejscu w obowiązującym systemie odpowiedzialności odszkodowawczej. Artykuł przedstawia także zagadnienia związane z kompensacją szkód, w tym szkód niemajątkowych w postaci zmarnowanego urlopu.

EXTRACT The tour organiser is liable for damages resulting from the non-performance or improper performance of the travel services included in the package travel. The study is focused above

Doktorant na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

all on analysis of the changes introduced in the scope of this liability after 1st July 2018, moreover, on its character and place in the applicable system of the liability for damages. The article also presents the issues related to the compensation for damages, including the nonmaterial damages in the form of loss of enjoyment of the holiday.

OGÓLNA CHARAKTERYSTYKA ZMIAN Ustawa o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych 19, która weszła w życie z dniem 1 lipca 2018 r., reguluje problematykę imprez turystycznych oraz powiązanych usług turystycznych, a także zasady funkcjonowania Turystycznego Funduszu Gwarancyjnego. Ustawa ta transponuje jednocześnie do polskiego porządku prawnego dyrektywę w sprawie imprez turystycznych i powiązanych usług turystycznych 20. Co ważne, na mocy ustawy zmieniona została treść i nazwa ustawy o usługach turystycznych21 (obecnie jako ustawa o usługach hotelarskich oraz usługach pilotów wycieczek i przewodników turystycznych), określającej dotychczas warunki świadczenia usług turystycznych i zasady funkcjonowania Turystycznego Funduszu Gwarancyjnego. O ile większym przekształceniom nie uległ sam model odpowiedzialności organizatora turystyki, o tyle zmiany – i to dość istotne – dotyczą tego, co należy rozumieć przez pojęcia „organizatora turystyki”, „imprezy turystycznej” czy „usługi turystycznej”. Wprowadzane przez ustawę zmiany dotyczą więc przede wszystkim kwestii pojęciowych, przez co ma ona znacznie szerszy zakres zastosowania niż poprzednio obowiązująca regulacja. Wynika to z faktu, że wprowadzone definicje ustawowe są lepiej dostosowane do bieżących praktyk rynkowych i obejmują one szerszy zakres przypadków22. Nowa regulacja ma zatem lepiej odpowiadać współczesnym realiom rynkowym. Niemniej jednak wskazać trzeba, że określone

Ustawa z dnia 24 listopada 2017 r. o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych , Dz. U. z 2017r., poz. 2361 z późn zm.; dalej jako ustawa lub ustawa o imprezach turystycznych 20 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2302 z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie imprez turystycznych i powiązanych usług turystycznych, zmieniająca rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 i dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/83/UE oraz uchylająca dyrektywę Rady 90/314/EWG, Dz. Urz. UE L 326 z 11.12.2015 r., s. 1; dalej jako dyrektywa 21 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach hotelarskich oraz usługach pilotów wycieczek i przewodników turystycznych, Dz. U. z 2017 r., poz. 1553 z późn. zm.; dalej jako ustawa z 1997 r. lub ustawa o usługach turystycznych. Zakres przedmiotowy ustawy obejmuje warunki świadczenia usług hotelarskich oraz usług pilotów wycieczek i przewodników turystycznych 22 Dyrektywa w motywie 2 wprost wskazuje, że jej celem jest dostosowanie zakresu ochrony, zwiększenie przejrzystości oraz zwiększenie pewności prawa dla podróżnych i przedsiębiorców 19

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

w ustawie zasady tworzenia imprez turystycznych, o których będzie dalej jeszcze mowa, są sformułowane mało przejrzyście i mogą powodować, w szczególności w pierwszych miesiącach funkcjonowania regulacji, wiele trudności w praktycznej ocenie, czy w danym przypadku mamy do czynienia z imprezą turystyczną. Jedną z podstawowych zmian wprowadzonych ustawą jest zredefiniowanie terminu „impreza turystyczna”. Obecnie impreza turystyczna to połączenie co najmniej dwóch różnych rodzajów usług turystycznych, a nie co najmniej dwóch usług, jak wskazywała ustawa z 1997 r. Oznacza to tym samym, że w świetle nowej definicji imprezą turystyczną nie będzie połączenie – przykładowo – kilku usług polegających na przewozie pasażerów. Połączenie obejmować ma dwa różne rodzaje usług turystycznych wymienionych w art. 4 pkt 1 ustawy, to jest: przewóz pasażerów, zakwaterowanie w celach innych niż pobytowe niebędące nieodłącznym elementem przewozu pasażerów23, wynajem pojazdów silnikowych, inną usługę świadczoną podróżnym niestanowiącą integralnej części usług wymienionych powyżej 24. Do zagadnienia tworzenia imprez turystycznych odnosi się ponadto art. 5 ust. 1 ustawy o imprezach turystycznych. Przepis ten szczegółowo, a przy tym dość kazuistycznie, określa, w jakich wypadkach dochodzi do utworzenia imprezy turystycznej. Poza ogólnym wymogiem połączenia co najmniej dwóch różnych rodzajów usług turystycznych, konieczne dla utworzenia imprezy jest to, by usługi turystyczne zostały połączone przez jednego przedsiębiorcę turystycznego przed zawarciem umowy obejmującej wszystkie usługi albo, niezależnie od tego, czy zawarto jedną umowę bądź odrębne umowy z dostawami poszczególnych usług, usługi były: nabywane w jednym punkcie sprzedaży i zostały wybrane zanim podróżny zgodził się dokonać zapłaty25; oferowane lub sprzedawane po cenie obejmującej wszystkie usługi lub po cenie całkowitej, lub gdy jedną z tych cen obciążany jest nabywca26; reklamowane lub sprzedawane przy użyciu określenia „impreza turystyczna” lub W przypadkach, gdy zapewniany jest nocleg jako część transportu pasażerów, zakwaterowanie nie powinno być więc uważane za odrębną usługę turystyczną 24 W ślad za motywem 17 dyrektywy można wymienić, że usługami stanowiącymi nieodłączną część innej usługi turystycznej są na przykład: transport bagażu świadczony w ramach przewozu pasażerów, drobne usługi transportowe (przewóz pasażerów w ramach wycieczki z przewodnikiem czy transfer pomiędzy hotelem a lotniskiem lub stacją kolejową), zapewnione w ramach zakwaterowania posiłki, napoje i sprzątanie czy dostęp do urządzeń przeznaczonych dla gości hotelu, takich jak basen, sauna, spa lub sala treningowa. Wydaje się jednak, że wymaga rozróżnienia sam dostęp do takich urządzeń a korzystanie w nich z wyspecjalizowanych usług – w motywie 18 dyrektywy wskazano expressis verbis na zabiegi balneologiczne w spa jako przykład usługi niebędącej nieodłączną częścią przewozu pasażerów, zakwaterowania lub wynajmu pojazdów silnikowych 25 To znaczy – zgodnie z motywem 10 dyrektywy – w ramach jednej rezerwacji 26 Ani dyrektywa, ani ustawa o imprezach turystycznych nie określają, jaka jest wzajemna zależność między pojęciami „cena obejmująca wszystkie usługi” i „cena całkowita” 23

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

określenia podobnego27; łączone po zawarciu umowy, na podstawie której przedsiębiorca turystyczny uprawnia podróżnego do dokonania wyboru spośród różnych rodzajów usług turystycznych28; nabywane od odrębnych przedsiębiorców turystycznych za pośrednictwem powiązanych procesów rezerwacji online, podczas których przedsiębiorca turystyczny, z którym zawarta została pierwsza umowa, przekazuje innemu przedsiębiorcy turystycznemu lub przedsiębiorcom turystycznym dane podróżnego, a umowa z tym innym przedsiębiorcą turystycznym lub przedsiębiorcami turystycznymi zostanie zawarta najpóźniej 24 godziny po potwierdzeniu rezerwacji pierwszej usługi turystycznej. Jednocześnie należy zaznaczyć, że nie każde połączenie usług turystycznych stanowić będzie imprezę turystyczną, pomimo spełnienia przesłanek określonych w art. 5 ust. 1 ustawy. Nie dojdzie do utworzenia imprezy w przypadku połączenia jednego rodzaju usługi turystycznej, o której mowa w art. 4 pkt 1 lit. a-c (to znaczy przewozu pasażerów, zakwaterowania lub wynajmu pojazdów), z jedną lub kilkoma innymi usługami turystycznymi (art. 4 pkt 1 lit. d), które: stanowią mniej niż 25% łącznej wartości połączonych usług i nie są reklamowane jako istotny element tego połączenia ani nie stanowią istotnego elementu z innych przyczyn29; zostały wybrane i nabyte już po rozpoczęciu realizacji usługi turystycznej, o której mowa w art. 4 pkt 1 lit. a-c30. Co istotne, ustawa wyraźnie przewiduje, że jej przepisów nie stosuje się do kilku rodzajów imprez, a mianowicie: do imprez turystycznych, „które są oferowane oraz których zamawianie i realizowanie jest ułatwiane okazjonalnie, na zasadach niezarobkowych i wyłącznie ograniczonej grupie podróżnych”31, do imprez turystycznych nabywanych na podstawie umowy generalnej o organizowanie podróży służbowych zawieranej pomiędzy przedsiębiorcą turystycznym a przedsiębiorcą albo podmiotem prowadzącym działalność

W motywie 10 dyrektywy wskazano przykładowo, że określeniami podobnymi są nazwy „oferta łączona”, „allinclusive” czy „usługa »wszystko w cenie«” 28 Motyw 11 dyrektywy precyzuje, że łączenie usług turystycznych po zawarciu umowy, na podstawie której podróżny został uprawniony do dokonania wyboru, ma miejsce w przypadku imprezy turystycznej stanowiącej prezent 29 Nie będzie zatem imprezą turystyczną nabycie wraz z usługą hotelarską innej, oferowanej przez hotel usługi – polegającej na przykład na uczestnictwie w wycieczce z przewodnikiem czy wypożyczeniu sprzętu narciarskiego – jeśli jej wartość stanowi mniej niż 25% łącznej wartości połączonych usług i nie była ona reklamowana jako istotny element tego połączenia ani nie stanowi istotnego elementu połączenia z innych przyczyn 30 Do utworzenia imprezy turystycznej nie dojdzie również wtedy, gdy już po rozpoczęciu realizacji usługi hotelarskiej klient skorzysta z dodatkowych usług oferowanych przez hotel 31 W motywie 19 dyrektywy, jako przykład takich imprez, wskazano „wycieczki organizowane nie częściej niż kilka razy w roku przez organizacje charytatywne, kluby sportowe lub szkoły dla ich członków, które nie są oferowane ogółowi społeczeństwa” 27

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

odpłatną, a także do imprez turystycznych trwających krócej niż 24 godziny, chyba że obejmują one nocleg32. W związku z uszczegółowieniem zasad tworzenia imprez turystycznych, zmianie uległa również definicja „organizatora turystyki”. Dotychczas pod tym pojęciem rozumiano przedsiębiorcę organizującego imprezę turystyczną. Obecnie przez organizatora turystyki rozumie się „przedsiębiorcę turystycznego, który tworzy i sprzedaje lub oferuje do sprzedaży imprezy turystyczne, bezpośrednio lub za pośrednictwem innego przedsiębiorcy turystycznego lub razem z innym przedsiębiorcą turystycznym, lub też przedsiębiorcę turystycznego, który przekazuje dane podróżnego innemu przedsiębiorcy turystycznemu zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. e”33. Zgodnie z motywem 22 dyrektywy występowanie przedsiębiorcy w roli organizatora turystyki zależy od tego, czy przedsiębiorca bierze udział w tworzeniu danej imprezy turystycznej, a nie zaś od tego, w jaki sposób określa on prowadzoną przez siebie działalność. W konsekwencji, „powinno pozostawać bez znaczenia, czy przedsiębiorca działa po stronie podaży, czy też występuje jako agent działający na rzecz podróżnego”.

CHARAKTER PRAWNY ODPOWIEDZIALNOŚCI ORGANIZATORA TURYSTYKI Artykuł 48 ust. 1 ustawy o imprezach turystycznych przewiduje odpowiedzialność organizatora turystyki „za wykonanie usług turystycznych objętych umową o udział w imprezie turystycznej, bez względu na to, czy usługi te mają być wykonane przez organizatora turystyki, czy przez innych dostawców usług turystycznych”. Główną cechą imprezy turystycznej jest zatem to, że jeden przedsiębiorca turystyczny (to jest organizator turystyki) odpowiada za należytą realizację imprezy turystycznej jako całości. Istotne uszczegółowienie przywołanego powyżej przepisu zawiera art. 50 ust. 2, zgodnie z którym podróżnemu przysługuje odszkodowanie za szkody lub zadośćuczynienie za krzywdy, których doznał w wyniku

Na gruncie ustawy z 1997 r. połączenie usług turystycznych, które nie obejmowały noclegu ani nie trwały ponad 24 godziny, nie stanowiło w ogóle imprezy turystycznej. Obecnie ustawodawca nie odbiera takiemu połączeniu usług przymiotu imprezy turystycznej, niemniej przepisy ustawy nie znajdą do niego zastosowania 33 Artykuł 5 ust. 1 pkt 2 lit. e ustawy, do którego odsyła definicja, dotyczy opisanej już sytuacji, gdy usługi nabywane są od odrębnych przedsiębiorców turystycznych za pośrednictwem powiązanych procesów rezerwacji online, podczas których przedsiębiorca turystyczny, z którym zawarta została pierwsza umowa, przekazuje innemu przedsiębiorcy turystycznemu lub przedsiębiorcom turystycznym dane podróżnego, a umowa z tym innym przedsiębiorcą turystycznym lub przedsiębiorcami turystycznymi zostanie zawarta najpóźniej 24 godziny po potwierdzeniu rezerwacji pierwszej usługi turystycznej 32

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

niewykonania lub nienależytego wykonania usług turystycznych objętych imprezą turystyczną34. W

polskim

porządku

prawnym

występują

dwa

rodzaje

odpowiedzialności

odszkodowawczej – deliktowa (ex delicto) i kontraktowa (ex contractu). Pomijając fakt, iż wymienione nazwy, wynikające jeszcze z tradycji rzymskiej, nie oddają współcześnie we właściwy sposób charakteru obu rodzajów odpowiedzialności35, w kontekście prowadzonych rozważań odnotować trzeba, że odpowiedzialność organizatora turystyki ma niewątpliwie charakter odpowiedzialności kontraktowej. Niemniej jednak odpowiedzialność ta cechuje się przy tym pewnymi istotnymi odmiennościami w stosunku do odpowiedzialności kontraktowej uregulowanej na gruncie kodeksu cywilnego36 w art. 471 i następnych. Zarówno w doktrynie37, jak i w orzecznictwie38 panuje wszak niemal powszechny pogląd, iż możliwość dochodzenia zadośćuczynienia (czyli szczególnej postaci odszkodowania za szkody niemajątkowe na osobie) w przypadku odpowiedzialności ex contractu nie występuje, a de lege lata możliwe jest to wyłącznie w ramach reżimu odpowiedzialności deliktowej. Za tezą tą przemawia przede wszystkim wewnętrzna systematyka kodeksu cywilnego, mianowicie art. 445 i 448 regulujące problematykę zadośćuczynienia za krzywdę ulokowane zostały w tytule VI „Czyny niedozwolone”. Odpowiedzialność za zmarnowany urlop, która jeszcze pod rządami ustawy o usługach turystycznych stała się przedmiotem jednej z uchwał39 Sądu Najwyższego, polega natomiast na obowiązku naprawienia szkody niemajątkowej wynikłej z naruszenia zobowiązania. Podstawą prawną odpowiedzialności za ten rodzaj szkody jest obecnie art. 50 ust. 2 ustawy o imprezach turystycznych, a przepis ten, w zakresie, w jakim dopuszcza możliwość przyznania zadośćuczynienia za szkodę wyrządzoną niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy o udział w imprezie turystycznej, stanowi regulację Ustawa niewykonanie lub nienależyte wykonanie usług turystycznych objętych imprezą turystyczną określa mianem „niezgodności” 35 W reżimie odpowiedzialności deliktowej mieści się również odpowiedzialność za zachowania niezawinione, odpowiedzialność za zdarzenia niezwiązane w ogóle z zachowaniem się człowieka, a także odpowiedzialność za szkody wyrządzone przez zgodne z prawem wykonywanie władzy publicznej. Z kolei odpowiedzialność kontraktowa dotyczy szkód wynikłych z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań, których źródłem wcale nie musi być umowa (kontrakt) 36 Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, tekst jedn.: Dz. U. z 2018r., poz. 1025 z późn. zm.; dalej jako KC lub kodeks cywilny 37 Zob. np. K. Zagrobelny [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka, P. Machnikowskiego, Warszawa 2016, s. 959; Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2014, s. 335 oraz A. Śmieja [w:] System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań – część ogólna, Tom VI, pod red. A. Olejniczaka, Warszawa 2014, s. 734 38 Zob. np. uchwała Sądu Najwyższego z 25.02.1986 r., sygn. III CZP 2/86, OSNCP 1987, nr 1, poz. 10. Odmiennie wyrok Sądu Najwyższego z 09.08.2005 r., sygn. IV CK 69/05, Legalis nr 1327410 39 Zob. szerzej uchwała Sądu Najwyższego z 19.11.2010 r., sygn. III CZP 79/10, OSNC 2011, nr 4, poz. 41 34

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

szczególną w stosunku do art. 471 KC40. Sąd Najwyższy wskazał bowiem, że „art. 471 KC nie może być podstawą odpowiedzialności z tego tytułu [szkody za zmarnowany urlop], a próba jego wykładni w tym kierunku, wątpliwa dogmatycznie, groziłaby zdekomponowaniem, a niekiedy rozmyciem odpowiedzialności kontraktowej, to jednak nie jest wykluczone zasądzenie zadośćuczynienia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, jeżeli wynika to z przepisu szczególnego”41. Podkreślić dlatego należy, że bez wątpienia pozytywną zmianą jest to, iż na gruncie przepisu art. 50 ust. 2 ustawy wprost określono, że podróżnemu przysługuje nie tylko odszkodowanie, lecz także zadośćuczynienie. Powinno to rozwiewać ostatecznie jakiekolwiek wątpliwości – licznie występujące w poprzednim stanie prawnym42 – co do tego, że odpowiedzialność organizatora turystyki obejmuje również kompensację szkody niemajątkowej w postaci zmarnowanego urlopu. Artykuł 50 ust. 2 ustawy o imprezach turystycznych jest więc samoistną podstawą do dochodzenia roszczeń o zadośćuczynienie – mających swoje źródło niewątpliwie w odpowiedzialności kontraktowej – i stanowi tym samym wyjątek od zasady przewidującej, że odpowiedzialność ta obejmuje wyłącznie obowiązek naprawienia szkody o charakterze majątkowym 43. Pewne uzasadnione wątpliwości może jednak wywoływać to, że ustawodawca na gruncie art. 50 ust. 2 ustawy nie poprzestał na wymienieniu zadośćuczynienia obok odszkodowania, lecz posłużył się sformułowaniem o zadośćuczynieniu za krzywdę, podczas gdy zadośćuczynienie za zmarnowany urlop nie może być rozpatrywane w tej kategorii, o czym dalej. Już w tym miejscu trzeba zaznaczyć, że zadośćuczynienie, o którym stanowi KC, służy zawsze naprawieniu krzywdy wynikłej z naruszenia dobra osobistego, a zadośćuczynienie za zmarnowany urlop służy z kolei kompensacji szkody niebędącej efektem naruszenia takiego dobra. Ponadto należy też mieć na względzie, że niewykonanie lub wadliwe wykonanie umowy o udział w imprezie turystycznej, poza wystąpieniem szkody niemajątkowej w postaci zmarnowanego urlopu, może również prowadzić przede wszystkim do powstania szkody

Uchwała Sądu Najwyższego z 19.11.2010 r., sygn. III CZP 79/10, OSNC 2011, nr 4, poz. 41 Uchwała Sądu Najwyższego z 19.11.2010 r., sygn. III CZP 79/10, OSNC 2011, nr 4, poz. 41 42 Nieobowiązujący art. 11a ustawy o usługach turystycznych stanowił jedynie o odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o świadczenie usług turystycznych, nie wskazując jakie uszczerbki podlegają naprawieniu. Na temat istniejących w orzecznictwie sądowym rozbieżności zob. np. A. Koronkiewicz-Wiórek, Zmarnowany urlop w praktyce – kilka uwag na tle orzecznictwa sądów wrocławskich, Rejent, nr 6/2009, s. 53 i nast. Autorka we wskazanym artykule przedstawia wyniki własnych badań aktowych spraw zawisłych przed wrocławskimi sądami rejonowymi w latach 2005-2008, a dotyczących odpowiedzialności za zmarnowany urlop 43 Tak też odnośnie nieobowiązującego już art. 11a ustawy o usługach turystycznych P. Zasuwik, Odpowiedzialność organizatora turystyki za szkodę niemajątkową klienta w postaci tzw. zmarnowanego urlopu, Monitor Prawniczy, nr 24/2016, s. 1332 40 41

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

o charakterze majątkowym (zwłaszcza na mieniu) w postaci strat, które poszkodowany poniósł (damnum emergens). Na straty składa się w szczególności wartość utraconego świadczenia lub zmniejszona wartość świadczenia wynikająca z jego nienależytego spełnienia, a także wydatki poniesione dla zrekompensowania szkody44. W zakresie odpowiedzialności za szkody majątkowe ustawodawca przewidział na gruncie ustawy istotne novum. Mianowicie, podróżnemu, zgodnie z art. 50 ust. 1 ustawy, przysługuje obniżka ceny za okres występowania stanu niezgodności. Ustawa nie precyzuje, czy roszczenie o obniżenie ceny imprezy ma charakter szczególny wobec „klasycznego” roszczenia odszkodowawczego. Innymi słowy, z ustawy nie wynika, czy w razie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy podróżny może alternatywnie korzystać z tych roszczeń czy też może wystąpić wyłącznie z roszczeniem o obniżenie ceny. Zagadnienie to jest ważne już chociażby z tego powodu, że ustawodawca odmiennie reguluje kwestię egzoneracji przy obu typach roszczeń. O ile podróżnemu przysługuje obniżka ceny za okres niezgodności, chyba że niezgodność została spowodowana wyłącznym działaniem lub zaniechaniem podróżnego, o tyle w przypadku roszczeń odszkodowawczych odpowiedzialność organizatora zostanie wyłączona wtedy, gdy: winę za niezgodność ponosi podróżny; winę za niezgodność ponosi osoba trzecia, niezwiązana z wykonywaniem usług, a niezgodności nie dało się przewidzieć lub uniknąć; niezgodność została spowodowana nieuniknionymi i nadzwyczajnymi okolicznościami45. Odnotowania wymaga również okoliczność, że ustawa wprowadza własną regulację dotycząca przedawnienia roszczeń przysługujących podróżnemu. Do roszczeń tych nie stosuje się kodeksowego 6-letniego terminu przedawnienia, a przedawniają się one już z upływem 3 lat. Odpowiedzialność organizatora turystyki, jak zostało już powiedziane, dotyczy naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania usług Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2014, s. 335. Wydatkiem poniesionym dla zrekompensowania szkody mogą być przykładowo koszty dojazdu do miejsca zakwaterowania w przypadku niewykonania umowy w tym zakresie przez organizatora turystyki. Artykuł 48 ust. 4 ustawy wprost przewiduje, że w sytuacji, gdy organizator turystyki nie usunie stanu niezgodności w terminie wyznaczonym przez podróżnego, podróżny może podjąć czynności mające na celu usunięcie niezgodności i wystąpić następnie o zwrot poniesionych wydatków. Podróżny nie jest jednak obowiązany do wyznaczenia organizatorowi stosownego terminu, jeżeli organizator odmówi usunięcia niezgodności lub niezgodność powinna być usunięta niezwłocznie. Dyrektywa w motywie 34 dla zilustrowania przypadku niezwłocznego usunięcia niezgodności posługuje się przykładem podróżnego, który z uwagi na spóźnienie autobusu zapewnianego przez organizatora, musi skorzystać z taksówki, by zdążyć na odlot samolotu 45 Jednocześnie należy zwrócić uwagę na nieco odmienne sformułowanie przesłanek egzoneracyjnych w porównaniu z ustawą o usługach turystycznych, która przewidywała, że organizator odpowiada za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, chyba że jest ono spowodowane wyłącznie: działaniem lub zaniechaniem klienta; działaniem lub zaniechaniem osób trzecich, nieuczestniczących w wykonywaniu usług, jeżeli tych działań lub zaniechań nie można było przewidzieć ani uniknąć, albo siłą wyższą 44

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

turystycznych objętych umową o udział w imprezie turystycznej. Jeden podmiot odpowiada więc za należytą realizację imprezy turystycznej jako całości – to znaczy wszystkich usług objętych umową. W poprzednim stanie prawnym przyjmowano, że umowa o imprezę turystyczną, zwana także umową o podróż czy umową o wycieczkę, ma charakter pakietowy i składa się z kilku połączonych funkcjonalnie usług oferowanych za jednolitą cenę46, świadczonych przez organizatora turystyki bądź jego profesjonalnych podwykonawców. Na gruncie ustawy, poza zmianą oznaczenia umowy (z „umowa o imprezę turystyczną” na „umowa o udział w imprezie turystycznej”), wprowadzono także definicję legalną tego pojęcia. W związku z wykształceniem się w praktyce obrotu gospodarczego różnych form łączenia usług turystycznych, do których odnosi się szerzej omówiony uprzednio art. 5 ustawy, umowa taka może być czynnością złożoną. Tym samym umowa o udział w imprezie turystycznej, zgodnie z art. 4 pkt 3 ustawy, to nie tylko umowa dotyczącą imprezy turystycznej jako całości, lecz także – w sytuacji, gdy impreza turystyczna jest realizowana na podstawie odrębnych umów – wszystkie umowy obejmujące poszczególne usługi turystyczne w ramach danej imprezy. Co istotne, odpowiedzialność organizatora turystyki przewidziana na gruncie art. 48 ust. 1 ustawy o imprezach turystycznych oparta jest na zasadzie ryzyka i niezależna od winy organizatora oraz dostawców poszczególnych usług turystycznych 47. Odpowiedzialność kontraktowa przewidziana w art. 471 KC oparta jest na zasadzie winy dłużnika. Artykuł 48 ust. 1 ustawy, będący przepisem szczególnym w stosunku do regulacji kodeksowej, przewiduje z kolei kontraktową odpowiedzialność organizatora turystyki opartą na zasadzie ryzyka, wyłączenie której następuje jedynie w przypadkach wystąpienia przesłanek egzoneracyjnych określonych w ustawie48. Organizator turystyki odpowiada na zasadzie ryzyka nie tylko za własne działania bądź zaniechania, lecz także za działania i zaniechania innych podmiotów wykonujących usługi w ramach danej imprezy. Pod tym względem art. 48 ust. 1 ustawy o imprezach turystycznych ma charakter lex specialis w stosunku do art. 474 KC. Przywołany przepis KC przewiduje, że dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie

M. Ciemiński, Naprawienie uszczerbku polegającego na utraconej przyjemności z podróży, Kwartalnik Prawa Prywatnego, nr 2/2005, s. 364. Artykuł 3 pkt 2 ustawy o usługach turystycznych stanowił, że impreza turystyczna to „co najmniej dwie usługi turystyczne tworzące jednolity program i objęte wspólną ceną, jeżeli usługi te obejmują nocleg lub trwają ponad 24 godziny albo jeżeli program przewiduje zmianę miejsca pobytu” 47 Także nieobowiązujący już art. 11a ustawy o usługach turystycznych przewidywał odpowiedzialność organizatora opartą na zasadzie ryzyka i niezależną od jego winy. Zob. szerzej M. Nesterowicz, Zadośćuczynienie za „zmarnowany urlop” podczas wycieczki turystycznej, Państwo i Prawo, nr 10/2002, s. 73 48 Zob. szerzej art. 50 ust. 1 i ust. 2 ustawy 46

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Artykuł 474 KC nakazuje zatem przyjmować, że z punktu widzenia wierzyciela działanie i zaniechanie osób, z których pomocą dłużnik wykonuje zobowiązanie, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza, jest traktowane tak, jakby to działał sam dłużnik49. W przypadku odpowiedzialności kontraktowej uregulowanej na gruncie KC, dłużnik odpowiada za działania i zaniechania podwykonawców wówczas, gdy osobom tym można przypisać winę, inaczej aniżeli w przypadku analogicznej odpowiedzialności organizatora turystyki. Ponadto dostawcy poszczególnych usług turystycznych nie muszą być podwykonawcami organizatora, biorąc pod uwagę, że w świetle ustawy umowę o udział w imprezie turystycznej może stanowić kilka umów obejmujących poszczególne usługi wchodzące w skład danej imprezy, a organizatorem turystyki jest także podmiot przekazujący dane podróżnego innemu przedsiębiorcy turystycznemu, z którym zostać ma zawarta odrębna umowa. Na zakończenie podkreślić należy, że organizator turystyki, zgodnie z art. 50 ust. 6 ustawy, może umownie ograniczyć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usług w czasie imprezy turystycznej do trzykrotności całkowitej ceny imprezy turystycznej. Natomiast ograniczenie odpowiedzialność nie może dotyczyć szkód na osobie (czyli między innymi szkody w postaci zmarnowanego urlopu będącej niemajątkową szkodą na osobie) ani szkód spowodowanych umyślnie lub w wyniku niedbalstwa50. Przepis art. 50 ust. 6 w zakresie, w jakim dotyczy umownego ograniczenia odpowiedzialności organizatora turystyki, jest przepisem szczególnym wobec art. 473 KC wyznaczającego granice modyfikacji odpowiedzialności kontraktowej.

PRAWO DO SPOKOJNEGO URLOPU JAKO DOBRO OSOBISTE? Ze szkodą w postaci zmarnowanego urlopu mamy do czynienia wówczas, gdy „wskutek nienależytej organizacji wycieczki, braku właściwej synchronizacji poszczególnych świadczeń, nieotrzymania

niektórych

świadczeń

albo

otrzymania

świadczeń

gorszej

jakości,

K. Zagrobelny [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka, P. Machnikowskiego, Warszawa 2016, s. 966 50 Na gruncie ustawy o usługach turystycznych organizator mógł ograniczyć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usług w czasie imprezy turystycznej do dwukrotności ceny imprezy turystycznej, a ograniczenie nie mogło dotyczyć szkód na osobie. Niemożność wyłączenia odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną umyślnie wynikała zaś z art. 473 KC, zgodnie z którym takie zastrzeżenie jest nieważne

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

przereklamowania wycieczki lub innych zdarzeń, […] wypoczynek został całkowicie lub częściowo utracony, a przeznaczony na ten cel urlop – zmarnowany”51. Zmarnowany urlop jest więc przeżyciem określonego dyskomfortu psychicznego przez niezadowolonego z przebiegu urlopu podróżnego, a doznanie to należy do sfery ludzkich uczuć, przeżyć 52. Szkoda ta ma niewątpliwie charakter niemajątkowy53, bowiem w majątku poszkodowanego nie dochodzi do jakiegokolwiek uszczerbku z powodu wskazanego dyskomfortu. Jak słusznie zauważono w piśmiennictwie, szkoda w postaci zmarnowanego urlopu stanowi kategorię niejednolitą 54, wszak skutkujące jej wystąpieniem niewykonanie lub wadliwe wykonanie umowy może przybrać rozmaitą postać. Wspólną cechą zdarzeń leżących u podstaw odpowiedzialności za zmarnowany urlop jest wystąpienie w ich konsekwencji „negatywnych przeżyć emocjonalnych niewykraczających poza sferę psychiczną”55. Utracie przyjemności z danej podróży towarzyszyć może najczęściej wystąpienie szkody majątkowej w postaci straty. Z kolei w przypadku zbiegu roszczeń – wtedy, gdy działanie lub zaniechanie organizatora turystyki bądź dostawcy usługi turystycznej stanowi jednocześnie niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania oraz czyn niedozwolony – może zaktualizować się także obowiązek naprawienia innej niż zmarnowany urlop szkody niemajątkowej. W ślad za doktryną i dotychczasowym orzecznictwem można wskazać przykładowe zdarzenia skutkujące powstaniem uszczerbku w postaci zmarnowanego urlopu; są to w szczególności: niewykonanie umowy o udział w imprezie turystycznej, zmiana programu imprezy56, niewłaściwa organizacja lub synchronizacja usług wchodzących w skład umowy o udział w imprezie turystycznej, obniżony standard poszczególnych usług w stosunku do materiałów reklamowych i innych zapewnień przekazanych turyście, brak możliwości korzystania z fakultatywnych atrakcji, utrata bagażu.

M. Nesterowicz, Odpowiedzialność cywilna biur podróży, Warszawa 1974, s. 156-157 M. Ciemiński, Naprawienie uszczerbku polegającego na utraconej przyjemności z podróży, Kwartalnik Prawa Prywatnego, nr 2/2005, s. 371 53 Odnotować jednak trzeba próby kwalifikowania zmarnowanego urlopu jako szkody majątkowej opierające się na założeniu, że przyjemność z wypoczynku ma charakter skomercjalizowany. Zob. szerzej M. Ciemiński, Naprawienie uszczerbku polegającego na utraconej przyjemności z podróży, Kwartalnik Prawa Prywatnego, nr 2/2005, s. 366-369 54 M. Ciemiński, Naprawienie uszczerbku polegającego na utraconej przyjemności z podróży, Kwartalnik Prawa Prywatnego, nr 2/2005, s. 359 55 P. Zasuwik, Odpowiedzialność organizatora turystyki za szkodę niemajątkową klienta w postaci tzw. zmarnowanego urlopu, Monitor Prawniczy, nr 24/2016, s. 1330 56 Odróżnić należy jednak zmianę programu skutkującą nienależytym wykonaniem umowy od zmiany, która ze względu na cel umowy, stanowić będzie jej niewykonanie. Zob. szerzej M. Nesterowicz, Prawo turystyczne, Bydgoszcz, 1999, s. 75 51 52

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

Jak już znaczono, zarówno w piśmiennictwie, jak i w orzecznictwie panuje niemal powszechny pogląd, iż możliwość dochodzenia zadośćuczynienia istnieje wyłącznie w ramach reżimu odpowiedzialności deliktowej, a świadczenie to służy naprawieniu szkody niemajątkowej będącej konsekwencją naruszenia dobra osobistego. Co prawda, nie można wykluczyć naprawienia szkody niemajątkowej wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, o ile strony stosunku tak postanowią. Zgodnie z dyspozycją art. 3531 KC, strony mogą „ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. Wydaje się jednak, że w praktyce obrotu gospodarczego przyjęcie przez organizatora turystyki odpowiedzialności za szkody, do naprawienia których nie jest zobowiązany z mocy prawa, będzie rzadkością. Za poglądem, że naprawienie szkody niemajątkowej może nastąpić jedynie na podstawie odpowiedzialności deliktowej, przemawiać ma ulokowanie przepisów art. 445 oraz 448 KC w tytule VI „Czyny niedozwolone”. Obowiązujący kodeks cywilny nie przewiduje bowiem – tak jak to czynił kodeks zobowiązań57 – odpowiedniego stosowania przepisów o kompensacie szkody w ramach reżimu odpowiedzialności deliktowej do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Kodeks zobowiązań w art. 242 stanowił, że „odszkodowanie określa się według postanowień umowy lub szczególnych przepisów ustawy; w braku tychże stosuje się odpowiednio przepisy o naprawieniu szkody, wyrządzonej czynem niedozwolonym” i tym samym pod jego rządami możliwe było przyznanie zadośćuczynienia w przypadku odpowiedzialności ex contractu. Niemniej odnotować należy, że jeśliby nawet hipotetycznie przyjąć, iż w obowiązującym porządku prawnym funkcjonowałby przepis wyrażający analogiczną treść normatywną do tej zawartej w art. 242 KZ, to także wówczas nie istniałaby jednak możliwość dochodzenia na tej podstawie zadośćuczynienia za zmarnowany urlop. Stosowane odpowiednio w takim wypadku przepisy o naprawieniu szkody wyrządzonej czynem niedozwolonym – art. 445 i 448 KC – stanowią o możliwości przyznania zadośćuczynienia za krzywdę w razie naruszenia dobra osobistego, którym bez wątpienia nie jest prawo do niezakłóconego odpoczynku. Analiza treści przepisów KC przewidujących odpowiedzialność za ten rodzaj szkody wyraźnie więc wskazuje, że krzywdą jest naruszenie dobra osobistego, a nie jakichkolwiek dóbr lub interesów

Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 27 października 1933 r. – Kodeks zobowiązań (Dz. U. z 1933 r. Nr 82, poz. 598 z późn. zm.); dalej jako KZ lub kodeks zobowiązań 57

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

o charakterze niemajątkowym58. W piśmiennictwie słusznie odnotowano, że stosowanie norm o zadośćuczynieniu do reżimu odpowiedzialności kontraktowej oznaczałoby, iż naprawieniu podlegałaby krzywda wynikła z naruszenia dóbr osobistych, nie zaś każdy uszczerbek niemajątkowy

mający

związek

niewykonaniem

lub

nienależytym

wykonaniem

zobowiązania59. Dziwi wobec tego, że ustawodawca zdecydował się na użycie w art. 50 ust. 2 ustawy o imprezach turystycznych zwrotu o zadośćuczynieniu za krzywdy60. Wyraźnego zaznaczenia wymaga, że zadośćuczynienie za zmarnowany urlop służy kompensacji szkody niemajątkowej, która może jedynie towarzyszyć naruszeniu określonego dobra osobistego (przede wszystkim zdrowia podróżnego) i wynikłej stąd krzywdzie, jednak stracony urlop sam w sobie nie jest wynikiem naruszenia żadnego z takich dóbr61. Zmarnowany urlop, o czym była już uprzednio mowa, może być także efektem obniżonej jakości świadczenia, na przykład w razie braku określonych właściwości usług wchodzących w skład umowy. Obowiązek kompensacji szkody w postaci zmarnowanego urlopu nie istnieje także, jak już wstępnie zasygnalizowano, na podstawie przepisów o odpowiedzialności deliktowej. Odmienne stanowisko wymagałoby uznania, że prawo do spokojnego urlopu jest dobrem osobistym, w razie naruszenia którego powstaje krzywda podlegająca naprawieniu odpowiednio na podstawie art. 445 bądź 448 KC. Co prawda, pojęcie „dobra osobistego” nie zostało zdefiniowane przez ustawodawcę, który ograniczył się jedynie do przykładowego wymienienia dóbr osobistych człowieka w art. 23 KC62. Wskazuje się jednak, że dobra osobiste to „wartości niemajątkowe związane ściśle z osobą człowieka i będące przejawami godności osoby ludzkiej, obejmujące przede wszystkim integralność fizyczną i psychiczną oraz indywidualność człowieka”63. Dobrem osobistym jest zatem „wartość immanentnie złączona z istotą człowieczeństwa oraz naturą człowieka, niezależna od jego woli, stała, dająca się skonkretyzować i obiektywizować”64. Dana wartość, by mogła zostać uznana za dobro osobiste, musi wynikać więc z samej natury człowieka, być wartością przyrodzoną i niezbywalną oraz

A. Śmieja [w:] System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań – część ogólna, Tom VI, pod red. A. Olejniczaka, Warszawa 2014 s. 731 59 M. Kaliński [w:] System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań – część ogólna, Tom VI, pod red. A. Olejniczaka, Warszawa 2014, s. 27 60 Na gruncie dyrektywy mowa z kolei ogólnie o przysługującej podróżnemu rekompensacie za wszelkie szkody 61 Przykładowo – w sytuacji, gdy z pokoju hotelowego zamiast widoku na morze roztacza się widok na wysypisko śmieci, nie dochodzi do naruszenia jakiegokolwiek dobra osobistego podróżnego, niemniej może on wówczas domagać się zadośćuczynienia za zmarnowany urlop 62 Wyliczenie dóbr osobistych w art. 23 KC poprzedzone jest zwrotem „jak w szczególności” 63 P. Machnikowski [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka, P. Machnikowskiego, Warszawa 2016, s. 58 64 Uchwała Sądu Najwyższego z 19.11.2010 r., sygn. III CZP 79/10, OSNC 2011, nr 4, poz. 41 58

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

powszechnie uznawaną za taką wartość65. Spokojny, niezakłócony wypoczynek jest natomiast zwykłym przejawem zachowania człowieka oraz zaspokojeniem jego doraźnej potrzeby, nie odczuwanej zresztą przez wszystkich66, i należy rozumieć go raczej w kategorii efektu, jaki podróżny korzystający z usług organizatora turystyki chce uzyskać 67. Aktualność zachowuje myśl wyrażona przez Sąd Najwyższy, który odnosząc się do zarysowanej problematyki, wskazał w uprzednio powoływanej już uchwale, że „w niektórych sytuacjach działanie (zaniechanie) organizatora turystyki, skutkujące »zmarnowaniem urlopu«, będzie jednocześnie naruszeniem jakiegoś dobra osobistego, w tym np. zdrowia albo nietykalności lub wolności osobistej, i wówczas – po spełnieniu pozostałych przesłanek odpowiedzialności – zasądzenie zadośćuczynienia na podstawie art. 445 lub 448 KC stanie się możliwe, jednak konstatacja ta nie uzasadnia generalnego stanowiska, iż prawo do spokojnego wypoczynku (urlopu) jest dobrem osobistym, dającym się pomieścić w otwartym katalogu tych dóbr zawartym w art. 23 KC”68. Pogląd ten koresponduje z wyrażoną w piśmiennictwie myślą, iż „silna ochrona zapewniana przez system prawny dobrom osobistym w połączeniu z przykładowym jedynie wyliczeniem tych dóbr w art. 23 KC stwarzają […] pokusę, by różne rzeczywiste lub urojone niedostatki systemu prawnego, polegające na nieudzielaniu przez prawo ochrony interesom, które w czyimś mniemaniu na ochronę zasługują, naprawiać postulując istnienie odpowiednich dóbr osobistych”69. Zauważyć ponadto trzeba, że konstrukcja zakładająca, iż prawo do spokojnego wypoczynku jest dobrem osobistym, którego naruszenie powoduje szkodę podlegającą naprawieniu w ramach reżimu odpowiedzialności deliktowej, wbrew pozorom, nie byłaby bardziej korzystna dla podróżnego od odpowiedzialności kontraktowej organizatora turystyki za zmarnowany urlop na podstawie art. 55 ust. 2 ustawy. W przypadku imprezy turystycznej, składającej się z kilku usług, które nie muszą być wykonywane przez samego organizatora turystyki, w praktyce mogłoby dojść do wyłączenia odpowiedzialności deliktowej organizatora. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 429 KC, organizator turystyki nie byłby odpowiedzialny za szkodę wyrządzoną przez sprawcę przy wykonywaniu powierzonej mu czynności, jeżeli nie ponosiłby winy w wyborze albo wykonanie czynności powierzyłby osobie, przedsiębiorstwu lub zakładowi, które w zakresie swej działalności zawodowej trudnią się P. Zasuwik, Odpowiedzialność organizatora turystyki za szkodę niemajątkową klienta w postaci tzw. zmarnowanego urlopu, Monitor Prawniczy, nr 24/2016, s. 1330 66 Uchwała Sądu Najwyższego z 19.11.2010 r., sygn. III CZP 79/10, OSNC 2011, nr 4, poz. 41 67 P. Zasuwik, Odpowiedzialność organizatora turystyki za szkodę niemajątkową klienta w postaci tzw. zmarnowanego urlopu, Monitor Prawniczy, nr 24/2016, s. 1330 68 Uchwała Sądu Najwyższego z 19.11.2010 r., sygn. III CZP 79/10, OSNC 2011, nr 4, poz. 41 69 P. Machnikowski [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka, P. Machnikowskiego, Warszawa 2016, s. 59 65

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

wykonywaniem takich czynności. Ponadto organizator nie mógłby odpowiadać na podstawie art. 429 KC za dostawców usług turystycznych, którzy nie występowaliby w charakterze jego podwykonawców. Przypomnieć należy, że takiego rodzaju wyłącznie nie ma miejsca w przypadku odpowiedzialności kontraktowej na podstawie art. 55 ust. 2 ustawy o imprezach turystycznych – wówczas organizator odpowiada na zasadzie ryzyka zarówno za siebie, jak i za swoich podwykonawców, a okolicznością wyłączającą odpowiedzialność nie jest brak winy w wyborze podwykonawcy. Organizator odpowiada również na tych samych zasadach za dostawców usług niebędących jego podwykonawcami. Przepis art. 55 ust. 2 ustawy w zakresie, w jakim dopuszcza możliwość przyznania zadośćuczynienia za szkodę w postaci zmarnowanego urlopu, stanowi zatem istotny wyjątek w reżimie odpowiedzialności kontraktowej. Przepis ten nie tylko przewiduje wyłom od zasady, że w ramach odpowiedzialności kontraktowej możliwe jest naprawienie wyłącznie szkody majątkowej, ale również dopuszcza dochodzenie zadośćuczynienia za szkodę niemajątkową, która nie jest konsekwencją naruszenia żadnego z dóbr osobistych70. Ustawodawca, wprowadzając do obrotu prawnego art. 55 ust. 2 ustawy, stworzył tym samym „samodzielną, autonomiczną podstawę odpowiedzialności umownej, zakorzenioną w regulacji prawa unijnego”71.

WYSOKOŚĆ ZADOŚĆUCZYNIENIA ZA ZMARNOWANY URLOP W kontekście kompensowania szkody niemajątkowej w postaci zmarnowanego urlopu wartym zasygnalizowania, a wciąż nierozstrzygniętym i nietracącym na aktualności jest problem ustalania wysokości zadośćuczynienia przysługującego poszkodowanemu. O ile wysokość zadośćuczynienia normowanego przepisami kodeksu cywilnego zależy od wielkości doznanej krzywdy, a dla jej określenia znaczenie ma między innymi rodzaj naruszonego dobra osobistego, intensywność tego naruszenia czy stopień dyskomfortu związany z uszczerbkiem72, o tyle zadośćuczynienie za zmarnowany urlop służy kompensacji szkody niemajątkowej niepowiązanej z naruszeniem jakiegokolwiek z dóbr osobistych. Wydaje się, że wysokość zadośćuczynienia za zmarnowany urlop, wbrew istniejącym tendencjom, nie powinna być

Mimo, że ustawodawca posłużył się nie najtrafniejszym zwrotem o zadośćuczynieniu za krzywdę Myśl ta, zawarta w uchwale Sadu Najwyższego z 19.11.2010 r. odnośnie art. 11a ustawy o usługach turystycznych, pozostaje w pełni aktualna w stosunku do art. 55 ust. 2 ustawy o imprezach turystycznych 72 Zob. szerzej Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2014, s. 276-277 70 71

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

uzależniania od ceny imprezy turystycznej, gdyż świadczenie to nie służy naprawieniu szkody na mieniu, a dotyczy wewnętrznych przeżyć związanych z utratą przyjemności z wypoczynku, które pozbawione są elementu majątkowego73. Niemniej kwestia ta wymaga pogłębionej refleksji doktrynalnej celem wypracowania jednolitych standardów miarkowania wysokości zadośćuczynienia za zmarnowany urlop. Jednocześnie należy wyrazić ubolewanie, że ustawodawca korzystając z okazji opracowywania nowej regulacji ustawowej, nie zdecydował się wprowadzić kryteriów, które byłyby pomocne przy ustalaniu wysokości takiego świadczenia. PODSUMOWANIE Usługi turystyczne odgrywają ważną rolę w gospodarce państw członkowskich Unii Europejskiej, a imprezy turystyczne stanowią znaczną część rynku turystycznego. Jednakże od czasu przyjęcia dyrektywy 90/314/EWG zaszły na tym rynku znaczące zmiany. Celem wprowadzonej regulacji ustawowej (transponującej dyrektywę 2015/2302) jest więc dostosowanie zakresu ochrony, zwiększenie przejrzystości i zwiększenie pewności prawa dla podróżnych i przedsiębiorców. Niektóre z wprowadzonych postanowień są jednak mało przejrzyste, w związku z czym dostrzegane obecnie problemy interpretacyjne mogą zostać rozstrzygnięte dopiero w praktyce stosowania tej regulacji. SUMMARY Travel services play an important role in the economy of the Member States, and package travels represent a significant proportion of the travel market. However, that market has undergone considerable changes since the adoption of Directive 90/314/EEC. The purpose of the introduced statutory regulation (transposing Directive 2015/2302) is to adapt the scope of protection, to enhance transparency, and to increase legal certainty for travellers and traders. Nevertheless, some of the introduced provisions are not very transparent, and therefore the currently perceived interpretative problems can only be resolved in the practice of applying this regulation.

W przywołanym uprzednio przykładzie z zakwaterowaniem turysty w pokoju hotelowym nieposiadającym widoku na morze a na wysypisko śmieci, w praktyce może się okazać, że dla jednej osoby będzie to czynnik całkowicie dyskwalifikujący wycieczkę, a dla drugiej niemający żadnego znaczenia i nie wpływający na samą atrakcyjność pobytu 73

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

BIBLIOGRAFIA Akty prawne: 1. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2302 z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie imprez turystycznych i powiązanych usług turystycznych, zmieniająca rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 i dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/83/UE oraz uchylająca dyrektywę Rady 90/314/EWG, (Dz. Urz. UE L 326 z 11.12.2015 r., s. 1) 2. Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 27 października 1933 r. – Kodeks zobowiązań, (Dz. U. z 1933r., Nr 82, poz. 598 z późn. zm.) 3. Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1025 z późn. zm.) 4. Ustawa z dnia 24 listopada 2017 r. o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych, (Dz. U. z 2017r., poz. 2361 z późn zm.) 5. Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach hotelarskich oraz usługach pilotów wycieczek i przewodników turystycznych, (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1553 z późn. zm.)

Wydawnictwa zwarte: 1. Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka, P. Machnikowskiego, Warszawa 2016 2. Nesterowicz M., Odpowiedzialność cywilna biur podróży, Warszawa 1974 3. Nesterowicz M., Prawo turystyczne, Bydgoszcz, 1999 4. Radwański Z., Olejniczak A., Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2014 5. System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań – część ogólna, Tom VI, pod red. A. Olejniczaka, Warszawa 2014

Artykuły: 1. Ciemiński M., Naprawienie uszczerbku polegającego na utraconej przyjemności z podróży, Kwartalnik Prawa Prywatnego, nr 2/2005

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

2. Koronkiewicz-Wiórek A., Zmarnowany urlop w praktyce – kilka uwag na tle orzecznictwa sądów wrocławskich, Rejent, nr 6/2009 3. Nesterowicz M., Zadośćuczynienie za „zmarnowany urlop” podczas wycieczki turystycznej, Państwo i Prawo, nr 10/2002 4. Zasuwik P., Odpowiedzialność organizatora turystyki za szkodę niemajątkową klienta w postaci tzw. zmarnowanego urlopu, Monitor Prawniczy, nr 24/2016

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

KRYSTIAN RYŚ74

UMOWA O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA NA ŚWIADCZENIA ZDROWOTNE AGREEMENT FOR AWARDING CONTRACT FOR MEDICAL SERVICES

słowa kluczowe: podmiot leczniczy, indywidualna praktyka zawodowa, świadczenia zdrowotne, działalność lecznicza keywords: health-care entity, individual apprenticeship, health benefits, medical activity

STRESZCZENIE Umowa o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne, potocznie często rozumiana jako kontrakt, znajduje wyłączne zastosowanie w sektorze ochrony zdrowia. Umowa ta stanowi podstawę świadczenia pracy (usług) przez personel medyczny w podmiotach leczniczych, która aktualnie jest już utrwaloną formą angażu przede wszystkim lekarzy i pielęgniarek, którzy decydują się na wykonywanie swojego zawodu w formie praktyki zawodowej. Problematyka zamówienia na udzielanie w określonym zakresie świadczeń zdrowotnych stanowi przedmiot ustawy o działalności leczniczej. Pełna nazwa tej umowy nie jest wprawdzie określana przez ustawę, lecz analiza treściowa art. 26-27 przywołanej ustawy pozwala na jej wyprowadzenie. Stronami tej umowy są „udzielający zamówienia” oraz „przyjmujący zamówienie”, którymi są profesjonalne podmioty gospodarcze. Z jednej strony będzie to podmiot leczniczy, zaś z drugiej podmiot wykonujący działalność leczniczą, tj. lekarz lub pielęgniarka wykonujący zawód w formie indywidualnej praktyki zawodowej wyłącznie w zakładzie leczniczym prowadzonym przez podmiot leczniczy na podstawie umowy zawartej z tym podmiotem albo osoby legitymujące się posiadaniem fachowych kwalifikacji do

Doktorant III roku studiów doktoranckich, asystent w Zakładzie Prawa Pracy i Zabezpieczenia Społecznego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Opolskiego 74

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

udzielania świadczeń zdrowotnych. Z uwagi na cel i istotę regulacji udzielenia zamówienia na świadczenia zdrowotne należy wskazać, że jest to cywilnoprawna umowa zobowiązaniowa o charakterze gospodarczym, a nie umowa o zatrudnienie. Niemniej w doktrynie pojawiają się także głosy o braku możliwości wyodrębnienia na gruncie ustawy o działalności leczniczej jakiegoś typu umowy nazwanej i o kwalifikacji jej jako standardowej umowy o usługi, do której stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu. W tym opracowaniu autor szerzej omawia zostały takie kwestie jak: strony umowy o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne, tryb jej zawarcia, wartość przedmiotu zamówienia oraz jej treść i sposoby ustania.

EXTRACT Agreement for awarding a contract for medical services is widely used within the health protection sector. This contract is the grounds for the work of practicing medical personnel in medical facilities. Its name is not provided by the statute, but the analysis of the act allows for coining such term. The paries are "contracting party" and "contracted party". One of the parties is a medical service provider, the other - a person rendering medical services, i.e. a doctor or a nurse practising as sole practitioner only in the medical facility kept by the medical service provider under a contract made with this provider or by people having professional qualifications. Because of the nature of the regulations on granting an award for medical services, it is a commercial contract, and not an employment contract. There are also opinions that there is no possibility of having a certain type of named contract and qualifying it as a service contract for which, under article 750 of the Civil Code, the provisions on mandate contract are applied accordingly.

WPROWADZENIE W ochronie zdrowia wyjątkową i charakterystyczną podstawę świadczenia usług przez lekarzy i pielęgniarki stanowi umowa o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne. Ustawodawca nie ogranicza przy tym podmiotów leczniczych odnośnie form działalności leczniczej, w której następuje udzielanie świadczeń zdrowotnych, z zastrzeżeniem, że należy dochować wymogu ich wykonywania przez przedstawicieli zawodów medycznych. Podmioty lecznicze mogą świadczyć zatem usługi medyczne na podstawie umów o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne zawieranych z innymi podmiotami. De lege lata możliwe jest zlecanie realizacji wynikających z kontraktu z NFZ zdań „podwykonawcom” 75. 75

T. Zimna, Zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, Warszawa 2014, s. 201-202

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

Umowę o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne stanowiącą podstawę świadczenia pracy (usług) przez personel medyczny w podmiotach leczniczych określa się powszechnie jako kontrakt (umowę cywilnoprawną). Obecnie jest to utrwalona forma angażu lekarzy i pielęgniarek, której problematyka stanowi przedmiot ustawy o działalności leczniczej76 (dalej: u.dz.l.). Pełna nazwa tej umowy nie jest określana przez ustawę, lecz analiza treściowa art. 26-27 u.dz.l. pozwala zakwalifikować ją jako umowę nazwaną. Można bowiem wyprowadzić ją z ustawowej regulacji przedmiotu umowy, który zasadniczo uzasadnia określenie – „umowa o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne”. Co więcej, potwierdzeniem takiego stanowiska jest fakt określenia i nazwania w ustawie jej stron – „udzielający zamówienia” oraz „przyjmujący zamówienie”, a także uregulowanie trybu jej zawierania czy elementów treściowych. Z uwagi na cel i istotę regulacji udzielenia zamówienia na świadczenia zdrowotne należy wskazać, że jest to umowa o charakterze gospodarczym, a nie umowa o zatrudnienie77. Przy czym, bez wątpienia stanowi ona alternatywną dla zatrudnienia pracowniczego formę relacji prawnej między osobami wykonującymi zawody medyczne a podmiotami leczniczymi78. Warto odnotować, że w doktrynie pojawiają się także głosy o braku możliwości wyodrębnienia na gruncie ustawy o działalności leczniczej jakiegoś typu umowy nazwanej, innego w stosunku do modeli kodeksowych. Taka umowa o wykonywanie świadczeń zdrowotnych typologicznie stanowi bowiem umowę o usługi, do której zgodnie z art. 750 k.c.79 odpowiednio stosuje się przepisy o zleceniu80. Niemniej autor zajmuje stanowisko, że szczegółowość regulacji art. 26-27 u.dz.l. jednoznacznie pozwala na przyjęcie stanowiska kwalifikującego opisywaną umowę jako umowy nazwanej.

STRONY UMOWY I JEJ PRZEDMIOT W najogólniejszym ujęciu podmiot leczniczy może skorzystać z możliwości udzielenia zamówienia na świadczenia zdrowotne innemu podmiotowi wykonującemu działalność leczniczą81. Niemniej zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 u.dz.l. podmiot leczniczy winien jest spełniać określone przesłanki, aby udzielić takiego zamówienia podmiotowi wykonującemu działalność leczniczą bądź osobie legitymującej się nabyciem fachowych kwalifikacji do Ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 160 z późn. zm.) Z. Kubot, Rodzaje kontraktów cywilnoprawnych personelu medycznego w świetle ustawy o działalności leczniczej, Praca i Zabezpieczenie Społeczne, nr 8/2011, s. 16-17 78 T. Zimna, Zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, Warszawa 2014, s. 202 79 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 1025 z późn. zm.) 80 U. Walasek-Walczak [w] Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, pod red F. Grzegorczyka, Warszawa 2013, s. 128 81 M. Serwach, Prawo medyczne w działalności podmiotów leczniczych i w praktyce lekarskiej, Łódź 2014, s. 26 76 77

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

udzielania takich świadczeń w określonej dziedzinie medycyny. Taki podmiot musi wypełniać przesłanki wymienione w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych82. Rozpatrując treść wskazanego przepisu należy brać pod uwagę art. 4 u.dz.l., który wylicza, jakie podmioty mają status podmiotu leczniczego. „Szczególny tryb udzielenia zamówienia na świadczenia zdrowotne obowiązane są stosować: podmioty lecznicze prowadzone w formie jednostki budżetowej; samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej; podmioty lecznicze będące tzw. instytucjami prawa publicznego, tj. osobami prawnymi utworzonymi w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli jednostki sektora finansów publicznych lub państwowe jednostki organizacyjne pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: finansują je w 50% lub posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego albo zarządzającego”83. Personel medyczny może stanowić dwie kategorie podmiotów występujących jako strona (przyjmujący zmówienie) umowy o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne. Pierwsza grupa to podmioty wykonujące działalność leczniczą, natomiast drugą stanowią osoby posiadające fachowe kwalifikacje do udzielania określonych świadczeń zdrowotnych. Regulacje ustawy o działalności leczniczej przewidują, że podmiotami wykonującymi działalność leczniczą są podmioty lecznicze wyliczone w art. 4 u.dz.l. oraz lekarz i pielęgniarki prowadzący praktyki zawodowe, o których mowa w art. 5 u.dz.l. Osoby o fachowych kwalifikacjach do udzielania świadczeń zdrowotnych to przedstawiciele zawodów medycznych innych niż zawód lekarza lub pielęgniarki84. Wobec powyższego stroną umowy o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne mogą być lekarze oraz pielęgniarki, którzy wykonują zawód w ramach indywidualnej praktyki zawodowej. Jest to bowiem jedna z form wykonywania zawodu, a w jej ramach osoba działa na własny rachunek i we własnym imieniu. Ponosi zatem większe ryzyko działalności na rynku usług medycznych. Możliwe są jednak sytuacje, w których lekarz lub pielęgniarka formalnie prowadzą własną działalność, ale od

Tekst jedn.: Dz. U. z 2017r., poz. 1579 z późn. zm. A. Gąsecka, Zasady subkontraktowania świadczeń zdrowotnych [w] Prawo o działalności leczniczej w praktyce. Przekształcenia zakładów opieki zdrowotnej, pod red. D. Brzezińskiej-Grabarczyk, M. Narolskiego, Warszawa 2012, s. 108-109 84 Z. Kubot, Rodzaje kontraktów cywilnoprawnych personelu medycznego w świetle ustawy o działalności leczniczej, Praca i Zabezpieczenie Społeczne, nr 8/2011, s. 17 82 83

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

strony organizacyjnej posiada status zleceniobiorcy85. Trzeba także podkreślić, że osoby prowadzące praktyki zawodowe mieszczą się w zakresie pojęcia przedsiębiorcy. Konstatacją dotychczasowych rozważań jest to, że zatrudnianie personelu medycznego w oparciu o umowę o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne polega na zawarciu tej umowy pomiędzy podmiotem leczniczym w rozumieniu art. 4 u.dz.l., który spełnia określone przesłanki a osobami wykonującymi zawód lekarza lub pielęgniarki, które prowadzą indywidualną praktykę wyłącznie w zakładzie leczniczym (vide: art. 5 ust. 2 u.dz.l.). Na gruncie obowiązującego porządku prawnego sytuacja, gdy pielęgniarka zarejestrowała już indywidualną praktykę w miejscu wezwania, a udziela świadczeń zdrowotnych w podmiocie leczniczym w ramach zawartego kontraktu cywilnoprawnego, nie prowadzi do uznania szpitala za miejsce wezwania. Analogicznie, jeśli lekarz wykonuje świadczenia zdrowotne w szpitalu na podstawie kontraktu, a ma zarejestrowaną praktykę w miejscu wezwania, to szpitala nie można uznawać za miejsce wezwania. Nieprzekonujące jest uzasadnienie utworzenia dodatkowej formy praktyk zawodowych – praktyki wyłącznie w zakładzie leczniczym na podstawie umowy z podmiotem leczniczym prowadzącym ten zakład tym, aby nie dochodziło do fikcji prawnej, w której za miejsce wezwania uznawany byłby szpital. Kontrakt cywilnoprawny zawarty w opisanych wyżej warunkach nie może tworzyć fikcji prawnej, bowiem mieści się on w ramach wolności gospodarczej lekarza czy pielęgniarki. Nie ulega wątpliwości, że przedstawiciele tych zawodów powinni mieć możliwość równoczesnego prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej jako indywidualnej praktyki lekarskiej lub pielęgniarskiej zarówno w miejscu wezwania, jak i w zakładzie leczniczym prowadzonym przez podmiot leczniczy86. Lekarz lub pielęgniarka chcąc wykonywać działalność leczniczą w formie indywidualnej praktyki zawodowej muszą spełnić ściśle określone przez ustawę o działalności leczniczej przesłanki. Zgodnie z treścią art. 18 ust. 4 u.dz.l. od osoby prowadzącej indywidualną praktykę lekarską wyłącznie w zakładzie leczniczym na podstawie umowy z podmiotem leczniczym prowadzącym ten zakład wymaga się przede wszystkim, aby posiadała prawo wykonywania zawodu. Przy tym, osoba ta nie może mieć tego prawa zawieszonego albo być ograniczona w wykonywaniu określonych czynności medycznych na podstawie przepisów

A. Fiutak, Prawo w medycynie, Warszawa 2013, s. 32 i 35 Z. Kubot, Kontrakty cywilnoprawne pielęgniarek w szpitalach, Praca i Zabezpieczenie Społeczne, nr 5/2011, s. 20 86

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

o zawodach lekarza i lekarza dentysty87 lub przepisów o izbach lekarskich88. Nie jest dopuszczalne, żeby była ona ukarana karą zawieszenia prawa wykonywania zawodu albo pozbawiona go na podstawie prawomocnego orzeczenia sądu. Osoba taka nie może być zawieszona w wykonywaniu zawodu w związku z zastosowanym środkiem zapobiegawczym. Wymagane jest uzyskanie odpowiedniego wpisu do właściwego rejestru (Centralnej Ewidencji i

Informacji

o Działalności

Gospodarczej)

oraz

zawarcie

umowy

ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym we właściwym przepisie. „Nadto, lekarz prowadzący specjalistyczną praktykę lekarską powinien posiadać specjalizację w dziedzinie medycyny odpowiadającej rodzajowi i zakresowi wykonywanych świadczeń zdrowotnych”89. Warunki, do wypełnienia których zobligowana jest pielęgniarka wykonująca zawód w ramach działalności leczniczej jako indywidualną praktykę określa art. 19 u.dz.l. Zakres podmiotowy tego artykułu odnosi się także do zawodu położnej. Ustawodawca wprowadza tutaj kategoryzację na pielęgniarki wykonujące zawód w ramach indywidualnej praktyki oraz te, które prowadzą indywidualną specjalistyczną praktykę90. Obligatoryjne przesłanki sformułowane są analogicznie do tych, których spełniania wymaga się od lekarza. Precyzyjne wskazanie warunków, które dotyczą pielęgniarki wykonującej indywidualną praktykę pielęgniarską wyłącznie w zakładzie leczniczym na podstawie umowy zawartej z podmiotem leczniczym prowadzącym ten zakład zawiera art. 19 ust. 4 u.dz.l. Ponadto trzeba zaznaczyć, że pielęgniarka taka powinna posiadać co najmniej dwuletnie doświadczenie w wykonywaniu zawodu oraz nie może mieć przerwy w jego praktykowaniu łącznie przez okres dłuższy niż pięć lat w okresie ostatnich sześciu lat poprzedzających wniosek o wpis. Pielęgniarka prowadząca indywidualną praktykę specjalistyczną dodatkowo musi legitymować się uzyskaniem specjalizacji w określonej dziedzinie pielęgniarstwa lub innej dziedzinie mającej zastosowanie w ochronie zdrowia. Zgodnie z art. 26 ust. 1 u.dz.l. możliwe jest udzielenie zamówienia na udzielanie świadczeń zdrowotnych w określonym zakresie wszystkim podmiotom prowadzącym działalność leczniczą, a więc również grupowym praktykom lekarzy lub pielęgniarek. Brzmienie tego przepisu jest sprzeczne z odpowiednimi regulacjami zawartymi w ustawach

Ustawa z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty, tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r,. poz. 617 z późn. zm. 88 Ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o izbach lekarskich,tekst jedn.: Dz. U. z 2018r., poz. 168 z późn. zm. 89 U. Walasek-Walczak [w] Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, pod red F. Grzegorczyka, Warszawa 2013, s. 90 90 U. Walasek-Walczak [w] Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, pod red F. Grzegorczyka, Warszawa 2013, s. 93

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

dotyczących zawodów lekarza i pielęgniarki, które zakazują wykonywania grupowej praktyki lekarskiej lub pielęgniarskiej w podmiocie leczniczym na podstawie umowy cywilnoprawnej o udzielanie świadczeń zdrowotnych91. Treścią art. 26 ust. 2 u.dz.l. ustawodawca uregulował przedmiot zamówienia na udzielanie świadczeń zdrowotnych. Nie może on wykraczać poza rodzaj działalności leczniczej lub zakres świadczeń zdrowotnych wykonywanych przez przyjmującego zamówienie, zgodnie z wpisem do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Należy przychylić się do koncepcji, że ów zakaz ma charakter bezwzględny92. Wymogi formalne wynikające z tego przepisu dotyczą wyłącznie przyjmującego zamówienie. Pomimo tego dość oczywiste jest, że udzielający zamówienia nie ma możliwości udzielenia zamówienia na jakiekolwiek świadczenia opieki zdrowotnej, które wykraczają poza rodzaj prowadzonej przez niego działalności leczniczej lub poza zakres wykonywanych przez niego świadczeń. Innymi słowy przedmiotem zamówienia nie mogą być świadczenia nieujawnione w rejestrze wojewody, o którym mowa w art. 106 u.dz.l.93.

TRYB ZAWARCIA UMOWY Udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne odbywa się w trybie konkursu ofert. Stosuje się do niego odpowiednio art. 140, art. 141, art. 146 ust. 1, art. 147-150, art. 151 ust. 1, 2 i 4-6, art. 152, art. 153 i art. 154 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych94. Na podstawie wskazanych przepisów w ramach konkursu ofert można wyodrębnić obligatoryjne czynności. Pierwszą z nich jest określenie przez zamawiającego przedmiotu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych, a także wskazanie kryteriów oceny ofert oraz sprecyzowanie warunków wymaganych od świadczeniodawców. Winne być one jawne oraz pozostawać niezmienne w toku postępowania. Kryteria pozwalające dokonać porównania ofert w toku postępowania powinny obejmować w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę, cenę, liczbę oferowanych świadczeń opieki

A. Gąsecka, Zasady subkontraktowania świadczeń zdrowotnych [w] Prawo o działalności leczniczej w praktyce. Przekształcenia zakładów opieki zdrowotnej, pod red. D. Brzezińskiej-Grabarczyk, M. Narolskiego, Warszawa 2012, s. 111 92 U. Walasek-Walczak [w] Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, pod red F. Grzegorczyka, Warszawa 2013, s. 119 93 M. Dercz [w] Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, pod red. M. Dercza, T. Reka, Warszawa 2014, s. 152 94 Tekst jedn.: Dz. U. z 2017r., poz. 1938 z późn. zm. 91

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

zdrowotnej, a także kalkulację kosztów95. Warto podkreślić, że przedmiot zamówienia powinien zostać opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą precyzyjnych oraz zrozumiałych określeń. Przede wszystkim nie może być on określony tak, aby utrudniać uczciwą konkurencję. Można nadmienić, że z dniem 1 stycznia 2016 r. weszło w życie nowe brzmienie art. 148 u.ś.o.z., zgodnie z którym w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się porównania ofert według następujących kryteriów: jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości i ceny udzielanych świadczeń zdrowotnych. Ponadto w toku tego postępowania uwzględnia się także, czy świadczeniodawca posiada odpowiednią umowę dotyczącą przetwarzania danych niezbędnych do określenia taryfy świadczeń z Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji oraz ważną pozytywną opinię o celowości utworzenia nowego podmiotu leczniczego, nowych komórek lub jednostek organizacyjnych przedsiębiorstwa takiego podmiotu wydaną przez właściwego wojewodę96. Należy także dokonać ogłoszenia o konkursie ofert. Mimo, że obowiązku takiego nie przewidują przepisy mające odpowiednie zastosowanie do konkursu ofert na udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne, to wydaje się, że wymagają tego względy praktyczne. Co więcej, za koniecznością ogłoszenia o konkursie ofert przemawiają przepisy dotyczące rozstrzygnięcia konkursu, bowiem powinno ono zostać ogłoszone w miejscu i terminie określonym w ogłoszeniu o konkursie. Sposób publikacji informacji o konkursie podlega wyborowi kierownika podmiotu leczniczego udzielającego zamówienia97. Względy praktyczne przemawiają za dopuszczeniem możliwości stosowania wezwania do uzupełnienia ofert. W przypadku, gdy oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o konkursie zawiera braki formalne lub nie zostały dołączone wszystkie wymagane dokumenty, oferent powinien zostać wezwany do uzupełnienia braków w określonym terminie, pod rygorem odrzucenia jego oferty. Wezwania powinien dokonać kierownik podmiotu leczniczego, a w przypadku jej powołania, komisja konkursowa98.

A. Gąsecka, Zasady subkontraktowania świadczeń zdrowotnych [w] Prawo o działalności leczniczej w praktyce. Przekształcenia zakładów opieki zdrowotnej, pod red. D. Brzezińskiej-Grabarczyk, M. Narolskiego, Warszawa 2012, s. 113 96 Brzmienie ustalone ustawą z dnia 22 lipca 2014 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2014 r. poz. 1138 97 A. Gąsecka, Zasady subkontraktowania świadczeń zdrowotnych [w] Prawo o działalności leczniczej w praktyce. Przekształcenia zakładów opieki zdrowotnej, pod red. D. Brzezińskiej-Grabarczyk, M. Narolskiego, Warszawa 2012, s. 113 98 A. Gąsecka, Zasady subkontraktowania świadczeń zdrowotnych [w] Prawo o działalności leczniczej w praktyce. Przekształcenia zakładów opieki zdrowotnej, pod red. D. Brzezińskiej-Grabarczyk, M. Narolskiego, Warszawa 2012, s. 113 95

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

Następną czynnością dokonywaną w toku konkursu ofert na udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne jest odrzucenie określonych ofert. Zgodnie z art. 149 ust. 1 u.ś.o.z. oferta zostaje odrzucona, jeżeli: została złożona po terminie; zawiera nieprawdziwe informacje; nie określa przedmiotu oferty lub nie podaje proponowanej liczby świadczeń zdrowotnych oraz ich ceny; wskazuje rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; świadczeniodawca złożył ofertę alternatywną; oferent lub oferta nie spełniają wymogów określonych przepisami prawa oraz warunków wskazanych przez kierownika podmiotu leczniczego udzielającego zamówienia; jest złożona przez świadczeniodawcę, z którym w okresie 5 lat poprzedzających ogłoszenie postępowania, została rozwiązana umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie lub rodzaju odpowiadającym przedmiotowi ogłoszenia, bez wypowiedzenia z przyczyn leżących po stronie świadczeniodawcy. Ten ostatni przypadek, w mojej ocenie, znajdzie zastosowanie tylko wtedy, gdy ofertę składa podmiot wykonujący działalność leczniczą inny niż lekarz lub pielęgniarka wykonujący zawód w formie indywidualnej praktyki zawodowej wyłącznie w zakładzie leczniczym prowadzonym przez podmiot leczniczy. Istota tego typu praktyki polega bowiem na zawarciu umowy przez lekarza lub pielęgniarkę bezpośrednio z określonym podmiotem leczniczym. Tym samym osoby takie nie mają możliwości zawarcia umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z NFZ, a więc nie mogą mieć statusu świadczeniodawcy, o którym mowa w art. 149 ust. 1 pkt 8 u.ś.o.z. Takim podmiotem przykładowo może być samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej. Treścią art. 149 ust. 2 u.ś.o.z. dopuszcza się możliwość odrzucenia oferty tylko w części dotkniętej brakiem. W przypadkach określonych w art. 150 u.ś.o.z. dochodzi do unieważnienia postępowania konkursowego przez kierownika podmiotu leczniczego udzielającego zamówienia. Następuje ono, jeżeli w ramach konkursu nikt nie złożył oferty. Taki sam skutek wywołuje wpłynięcie tylko jednej oferty, która nie została odrzucona, chyba, że okoliczności wskazują, że na ponownie przeprowadzony konkurs o takich samych warunkach nie wpłynie więcej ofert (art. 150 ust. 2 u.ś.o.z.). Ponadto podstawą unieważnienia konkursu jest też odrzucenie wszystkich złożonych ofert, przewyższanie kwoty przeznaczonej przez udzielającego zamówienia na finansowanie określonych świadczeń zdrowotnych przez kwotę zapisaną w najkorzystniejszej ofercie, a także istotna zmiana okoliczności, z której wynika, że zawarcie umowy nie będzie adekwatne do interesu ubezpieczonych, a której nie było

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

możliwości przewidzenia wcześniej. Unieważnienie postępowania konkursowego nie implikuje obowiązku jego ponowienia99. Ostatnim etapem postępowania konkursowego jest ogłoszenie o jego rozstrzygnięciu. Zgodnie z treścią art. 151 u.ś.o.z. komisja ogłasza o rozstrzygnięciu postępowania, jeżeli nie nastąpiło jego unieważnienie. Publikacja tej informacji winna nastąpić w miejscu i czasie określonym w ogłoszeniu o konkursie ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Z chwilą opublikowania wyników konkursu następuje formalne zakończenie postępowania. Wydaje się, że tym samym komisja konkursowa ulega rozwiązaniu, jeżeli została uprzednio powołana. Wobec odpowiedniego stosowania określonych przepisów ustawy o świadczeniach zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych do postępowania konkursowego z art. 26 ust. 3 u.dz.l., należy zaznaczyć, że wskazane w nich obowiązki Prezesa NFZ lub dyrektora oddziału wojewódzkiego NFZ wykonuje kierownik podmiotu leczniczego udzielającego zamówienia100. „Wątpliwości może budzić kwestia, czy istnieje obowiązek powołania przez kierownika podmiotu leczniczego komisji konkursowej. Z jednej strony, zgodnie z mającymi zastosowanie przepisami, to komisja wzywa oferentów do uzupełnienia braków oferty, ogłasza o rozstrzygnięciu postępowania oraz rozpoznaje protesty. Z drugiej strony ustawa o działalności leczniczej nie nakazuje odpowiedniego stosowania art. 139 ust. 4 u.ś.o.z., przewidującego obowiązek powołania komisji konkursowej, co wskazuje na fakultatywny charakter komisji w postępowaniu konkursowym prowadzonym w trybie ustawy o działalności leczniczej”101.

Uwzględniając,

że

przepisy

ustawy

świadczeniach

zdrowotnych

finansowanych ze środków publicznych należy stosować odpowiednio, a obowiązki Prezesa NFZ lub dyrektora jego wojewódzkiego oddziału wykonuje kierownik podmiotu leczniczego udzielającego zamówienia, powołanie komisji konkursowej nie powinno być obligatoryjne. Jej czynności może wykonywać z powodzeniem kierownik podmiotu leczniczego. Ustawodawca przewiduje także środki odwoławcze przysługujące oferentom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia zasad przeprowadzania postępowania A. Gąsecka, Zasady subkontraktowania świadczeń zdrowotnych [w] Prawo o działalności leczniczej w praktyce. Przekształcenia zakładów opieki zdrowotnej, pod red. D. Brzezińskiej-Grabarczyk, M. Narolskiego, Warszawa 2012, s. 114 100 U. Walasek-Walczak [w] Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, pod red F. Grzegorczyka, Warszawa 2013, s. 120 101 A. Gąsecka, Zasady subkontraktowania świadczeń zdrowotnych [w] Prawo o działalności leczniczej w praktyce. Przekształcenia zakładów opieki zdrowotnej, pod red. D. Brzezińskiej-Grabarczyk, M. Narolskiego, Warszawa 2012, s. 115 99

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

konkursowego. Takimi środkami są protest oraz odwołanie. Nie przysługują one na wybór trybu postępowania, niedokonanie wyboru oferty oraz unieważnienie postępowania w przedmiocie zawarcia umowy o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne. Protest został uregulowany w art. 153 u.ś.o.z. Przysługuje on w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne, aż do czasu jego zakończenia. Umotywowany protest można złożyć w terminie 7 dni roboczych od dnia dokonania zaskarżanej czynności. Jego wniesienie powoduje zawieszenie postępowania, chyba że jest on oczywiście bezzasadny. Podmiotem rozpatrującym protest jest komisja konkursowa, która winna rozstrzygnąć go w terminie 7 dni od dnia jego otrzymania i udzielić pisemnej odpowiedzi składającemu. Nieuwzględnienie protestu obligatoryjnie musi zostać uzasadnione. Uwzględnienie oznacza konieczność powtórzenia zaskarżonej czynności. Protest złożony po terminie nie zostaje rozpatrzony. Drugi środek odwoławczy (odwołanie) przysługuje od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego. Można go wnieść w terminie 7 dni od publikacji informacji o wyniku postępowania. Podmiotem rozstrzygającym odwołanie jest kierownik podmiotu leczniczego udzielającego zamówienia. Skutkiem jego wniesienia jest wstrzymanie zawarcia umowy o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne, aż do czasu jego rozpatrzenia. Winno ono nastąpić w ciągu 7 dni od daty jego otrzymania. Decyzja kierownika podmiotu leczniczego udzielającego zamówienia, wydana na skutek rozpatrzenia odwołania staje się ostateczna102. Takie ukształtowanie środków odwoławczych jednoznacznie wskazuje, że intencją ustawodawcy nie była gwarancja całkowitej równości uczestników postępowania. Możliwość doprowadzenia do uchylenia lub zmiany czynności podjętych w toku postępowania konkursowego w tak ukształtowanym trybie odwoławczym jest mocno iluzoryczna, bowiem zawsze wyboru oferty oraz rozpatrzenia środków odwoławczych dokonuje ten sam podmiot – komisja konkursowa lub kierownik podmiotu leczniczego103. Co więcej, nie ma możliwości zaskarżenia do sądu wyników przeprowadzonego postępowania konkursowego w przedmiocie zawarcia umowy o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne. W takim zakresie brak jest procedury, która wskazuje sposób i formę odwołania104.

A. Gąsecka, Zasady subkontraktowania świadczeń zdrowotnych [w] Prawo o działalności leczniczej w praktyce. Przekształcenia zakładów opieki zdrowotnej, pod red. D. Brzezińskiej-Grabarczyk, M. Narolskiego, Warszawa 2012, s. 117 103 U. Walasek-Walczak [w] Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, pod red F. Grzegorczyka, Warszawa 2013, s. 120 104 M. Dercz [w] Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, pod red. M. Dercza, T. Reka, Warszawa 2014, s. 153 102

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

Obligatoryjnie trzeba zaznaczyć, że zgodnie z art. 26 ust. 4a u.dz.l. konkursu ofert nie trzeba przeprowadzać w przypadku zamówień, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotówkach kwoty 30 000 euro. Regulacja taka upraszcza, w swej istocie, zawieranie umów o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne, których wartość mieści się we wskazanej kwocie. Dodatkowo wystarczy nadmienić, że art. 26 ust. 5 u.dz.l. wskazuje, że do udzielenia zamówienia na świadczenia zdrowotne nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych. Zawieranie umów powszechnie określanych jako kontrakty personelu medycznego wymaga uwzględnienia pozycji negocjacyjnej osób, które je zawierają. Silniejsza pozycja podmiotu leczniczego może przybrać postać dyktatu menadżersko-właścicielskiego, który prowadzi do narzucania personelowi medycznemu treści umów. Skutkiem tego może być szerokie podporządkowanie organizacyjne oraz silne uzależnienie gospodarcze personelu wobec podmiotu leczniczego, wynikające z umów realizowanych w ramach indywidualnej praktyki wyłącznie w przedsiębiorstwie leczniczym. W takim wypadku może okazać się, że „przedsiębiorczość” personelu medycznego ma dość ironiczny sens105. WARTOŚĆ PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Przepisem art. 26a u.dz.l. ustawodawca wskazał podstawę ustalenia wartości zamówienia na świadczenia opieki zdrowotnej. Norma ta skierowana jest do podmiotu leczniczego, który udziela zamówienia. Podstawę ustalenia jego wartości stanowi całkowite szacunkowe wynagrodzenie przyjmującego zamówienie, bez uwzględnienia podatku od towarów i usług. Winno być one ustalone przez udzielającego z zachowaniem należytej staranności. Regulacja ta jest niezwykle istotna ze względu na wyłączenie stosowania przepisów art. 26 ust. 3 i 4 u.dz.l. w przypadku zamówień, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotówkach kwoty 30 000 euro106. Z praktycznego punktu widzenia niezwykle istotna jest regulacja wprowadzona w przepisie art. 26a ust. 2 u.dz.l., zgodnie z którą nie jest dopuszczalne celowe dzielenie zamówienia na części lub zaniżanie jego wartości przez udzielającego zamówienia tak, aby możliwe było zastosowanie art. 26 ust. 4a u.dz.l. Ustalenie wartości zamówienia powinno nastąpić nie wcześniej niż na 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania. „Niezależnie od powyższego, wartość zamówienia należy zweryfikować przed wszczęciem postępowania Z. Kubot, Rodzaje kontraktów cywilnoprawnych personelu medycznego w świetle ustawy o działalności leczniczej, Praca i Zabezpieczenie Społeczne, nr 8/2011, s. 18 106 U. Walasek-Walczak [w] Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, pod red F. Grzegorczyka, Warszawa 2013, s. 123 105

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

o jego udzielenie, jeżeli po pierwotnym ustaleniu tej wartości nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie. Zmiana ta nie musi mieć charakteru nadzwyczajnego”107. TREŚĆ I USTANIE UMOWY Zgodnie z art. 27 ust. 1 u.dz.l. udzielający zamówienia zawiera z wyłonionym w drodze konkursu przyjmującym zamówienie umowę na czas udzielania świadczeń zdrowotnych w określonym zakresie lub na czas określony. Umowa taka nie może zostać zawarta na okres krótszy niż 3 miesiące, z wyłączeniem sytuacji, gdy rodzaj i liczba świadczeń zdrowotnych uzasadniają potrzebę krótszego czasu jej obowiązywania. Pewne trudności interpretacyjne może powodować sformułowanie „na czas udzielania świadczeń zdrowotnych”. Nie zawsze bowiem możliwe jest precyzyjne określenie czasu koniecznego do realizacji danego rodzaju świadczeń zdrowotnych108. Poprzez zawarcie umowy przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do udzielania świadczeń zdrowotnych w zakresie oraz na zasadach w niej określonych, a udzielający zamówienia do zapłaty wynagrodzenia przyjmującemu. Umowa o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne wymaga dla swojej skuteczności formy pisemnej, której niezachowanie obwarowane jest rygorem nieważności. Zgodnie z art. 27 ust. 5 u.dz.l. nieważna jest zmiana postanowień zwartej umowy niekorzystnych dla udzielającego zamówienia, jeżeli przy ich uwzględnieniu zachodziłaby konieczność zmiany treści oferty, na podstawie której wybrano przyjmującego zamówienie. Wyłączeniem są zmiany podyktowane okolicznościami, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Takie brzmienie przepisu trzeba uznać za nietrafione. Trudno bowiem wyobrazić sobie, że ustawodawca zamierzał wprowadzić zakaz przeprowadzania zmian postanowień umownych, które pierwotnie są niekorzystne dla zamawiającego. Ciężko byłoby znaleźć racjonalne uzasadnienie takiego zapisu. Ustawodawcy prawdopodobnie przyświecała chęć wprowadzenia zakazu dokonywania w umowie takich zmian, które byłyby niekorzystne dla udzielającego zamówienia109.

U. Walasek-Walczak [w] Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, pod red F. Grzegorczyka, Warszawa 2013, s. 125 108 M. Dercz [w] Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, pod red. M. Dercza, T. Reka, Warszawa 2014, s. 158 109 A. Gąsecka, Zasady subkontraktowania świadczeń zdrowotnych [w] Prawo o działalności leczniczej w praktyce. Przekształcenia zakładów opieki zdrowotnej, pod red. D. Brzezińskiej-Grabarczyk, M. Narolskiego, Warszawa 2012, s. 118 107

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

Elementy treści umowy o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne określa art. 27 ust. 4 u.dz.l. Katalog ten ma charakter egzemplifikacyjny. Niemniej jednak nie wszystkie wskazane w nim elementy będą relewantne dla każdego zamówienia, bowiem będzie to uzależnione od okoliczności danego przypadku. Wobec powyższego przepis ten nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego, określającego essentialia negotii umowy. Stanowi on jedynie wskazówkę w zakresie jej formułowania110. Umowa o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne w szczególności zawiera: określenie zakresu świadczeń zdrowotnych; określenie sposobu organizacji udzielania tych świadczeń, w tym miejsca, dni i godzin; minimalną liczbę osób udzielających określonych świadczeń; przyjęcie przez przyjmującego zamówienie obowiązku poddania się kontroli przeprowadzanej przez udzielającego; wskazanie rodzajów i sposobu kalkulacji należności, która przysługuje przyjmującemu zamówienie z tytułu realizacji zamówienia; określenie wysokości stawki ryczałtowej w przypadku jej ustalenia; ustalenie zasad wzajemnych rozliczeń oraz zasad i terminów przekazywania należności; wskazanie trybu przekazywania udzielającemu zamówienia informacji o realizacji przyjętego zamówienia; szczegółowe zapisy dotyczące okoliczności uzasadniających rozwiązanie umowy za wypowiedzeniem oraz jego okres; zobowiązanie przyjmującego zamówienie do prowadzenia określonej sprawozdawczości statystycznej. Słów komentarza wymaga owa sprawozdawczość statystyczna. Ustawa niestety w żaden sposób nie wskazuje, czym ona jest, na czym polega i komu ma służyć, przez co należy uznać ją za element nie do końca zrozumiały.111 Wśród pozostałych elementów umowy można wyróżnić określenie sposobu organizacji udzielania świadczeń zdrowotnych, w tym miejsca, dni i godzin ich udzielania. Ten składnik umowy o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne powoduje swoiste wątpliwości natury technicznej. Mianowicie problematyczna jest kwestia czy czas udzielania świadczeń opieki zdrowotnej przez przyjmującego może regulować wyłącznie umowa, czy też może być określony w umowie tylko ogólnie, a sprecyzowany w haromonogramie pracy. Za zasadną i właściwą trzeba przyjąć drugą możliwość112. Zgodnie z art. 27 ust. 6 u.dz.l. co do zasady przyjmujący zamówienie nie może przenosić na osobę trzecią praw i obowiązków wynikających z umowy. Jedynie odpowiednie jej

U. Walasek-Walczak [w] Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, pod red F. Grzegorczyka, Warszawa 2013, s. 128 111 M. Dercz [w] Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, pod red. M. Dercza, T. Reka, Warszawa 2014, s. 159 112 Z. Kubot, Rodzaje kontraktów cywilnoprawnych personelu medycznego w świetle ustawy o działalności leczniczej, Praca i Zabezpieczenie Społeczne, nr 8/2011, s. 17 110

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

postanowienia mogą wyłączyć ten zakaz, a tym samym umożliwić scedowanie uprawnień i obowiązków przez przyjmującego na rzecz osoby trzeciej. Rozwiązanie umowy o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne zostało uregulowane w art. 27 ust. 8 u.dz.l. Ustawodawca przewidział, że umowa ulega rozwiązaniu: z upływem czasu, na który była zawarta; z dniem zakończenia udzielania określonych świadczeń zdrowotnych; wskutek oświadczenia jednej ze stron, z zachowaniem okresu wypowiedzenia; wskutek oświadczenia jednej ze stron, bez zachowania okresu wypowiedzenia, jeżeli druga strona rażąco narusza istotne postanowienia umowy. Nie ulega wątpliwości, że umowa o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne wygasa, jeśli strony na skutek porozumienia zawrą umowę rozwiązującą. Ponadto ustawodawca zapomniał, że w przypadku umów o świadczenia o charakterze jednorazowym, jednostronną możliwość zrezygnowania z umowy stanowi odstąpienie od niej, a nie wypowiedzenie113. „Jednocześnie prawodawca posłużył się niejasnym sformułowaniem: istotne postanowienia umowy. Próba nadania tej części przepisu jakiegoś rozsądnego znaczenia musiałaby prowadzić do wniosku, że chodzi o postanowienia istotne w sensie subiektywnym, a zatem takie, które były dla strony wypowiadającej umowę motywem jej zawarcia”114. W mojej ocenie za istotne postanowienia umowy należy uznać te, które zostały egzemplifikacyjnie wyliczone w art. 27 ust. 4 u.dz.l. Przy czym mając wzgląd, że nie wszystkie z nich muszą znaleźć się w treści każdej umowy, istotnymi będą te umieszczone w danej umowie. Maciej Dercz przedstawia pogląd, że „procedura zawarcia umowy o udzielenie zamówienia stanowi unormowanie specjalne (lex specialis), różniące się w szczegółach od procedury przyjętej w zakresie zawierania umów w obrocie cywilnym (art. 66-72 k.c.)”115. Niemniej jednak, zdecydowanie należy przychylić się do wypowiadanych w piśmiennictwie poglądów, że obie regulacje mają charakter komplementarny oraz odnoszą się do innych aspektów omawianej procedury. Trudno jest wskazać argumenty przeciwko możliwości

U. Walasek-Walczak [w] Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, pod red F. Grzegorczyka, Warszawa 2013, s. 129 114 U. Walasek-Walczak [w] Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, pod red F. Grzegorczyka, Warszawa 2013, s. 130 115 M. Dercz [w] Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, pod red. M. Dercza, T. Reka, Warszawa 2014 s. 158 113

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

uzupełniającego stosowania Kodeksu cywilnego do udzielania zamówienia na świadczenia zdrowotne116.

PODSUMOWANIE Umowa o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne stanowi użyteczną formę nawiązywania współpracy pomiędzy podmiotami leczniczymi a podmiotami wykonującymi działalność leczniczą. Należy pamiętać, że jest to umowa o charakterze gospodarczym i jest zawierana pomiędzy dwoma profesjonalnymi podmiotami (zasadniczo przedsiębiorcami). Niemniej w przypadku, gdy jej stronami pozostaje podmiot leczniczy oraz lekarz lub pielęgniarka wykonujący zawód w formie praktyki wyłącznie w zakładzie leczniczym prowadzonym przez podmiot leczniczy na podstawie zawartej z nim umowy trudno jest mówić o faktycznej równorzędności stron tego stosunku. Konstrukcja taka wpisuje się w istotę samozatrudnienia, lecz powód ten nie jest wystarczający do krytyki tego rodzaju umowy. Należy jednak pamiętać, że osoba wykonująca zawód medyczny w takiej formie jest faktycznie przedsiębiorcą, ale pozostaje w silnym uzależnieniu ekonomicznym i organizacyjnym od podmiotu zlecającego. Tym samym istnieje kwestia pozorności tego typu umowy.

SUMMARY Agreement for awarding contract for medical services is a commercial contract between entrepreneurs. If the parties are a medical service provider and a doctor or a nurse practicing as sole practitioners only within a sole clinic kept by the medical service provider under a contract made with such doctor or nurse, it is difficult to speak about equality of the parties in such a relationship. Such a construct qualifies as self-employment as the person practicing medicine in such a form is an entrepreneur but remains economically and organisationally dependent on the contracting party.

U. Walasek-Walczak [w] Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, pod red F. Grzegorczyka, Warszawa 2013s. 127 116

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, (tekst jedn.: Dz. U. z 2018r., poz. 160 z późn. zm.) 2. Ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o izbach lekarskich, (tekst jedn.: Dz. U. z 2018r., poz. 168 z późn. zm.) 3. Ustawa z dnia 22 lipca 2014 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2014r., poz. 1138) 4. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, (tekst jedn.: Dz. U. z 2018r., poz. 1025 z późn. zm.) 5. Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1938 z późn. zm.) 6. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2017r., poz. 1579 z późn. zm.) 7. Ustawa z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 617 z późn. zm.)

Wydawnictwa zwarte: 1. Fiutak A., Prawo w medycynie, Warszawa 2013 2. Prawo o działalności leczniczej w praktyce. Przekształcenia zakładów opieki zdrowotnej, pod red. D. Brzezińskiej-Grabarczyk, M. Narolskiego, Warszawa 2012 3. Serwach M., Prawo medyczne w działalności podmiotów leczniczych i w praktyce lekarskiej, Łódź 2014 4. Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, pod red F. Grzegorczyka, Warszawa 2013, 5. Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, pod red. M. Dercza, T. Reka, Warszawa 2014 6. Zimna T., Zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, Warszawa 2014

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

Artykuły: 1. Kubot Z., Kontrakty cywilnoprawne pielęgniarek w szpitalach, Praca i Zabezpieczenie Społeczne, nr 5/2011 2. Kubot Z., Rodzaje kontraktów cywilnoprawnych personelu medycznego w świetle ustawy o działalności leczniczej, Praca i Zabezpieczenie Społeczne, nr 8/2011

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

ALEKSANDRA NOWAK117

UMOWA O ZABIEG CHIRURGII ESTETYCZNEJ - ZOBOWIĄZANIE REZULTATU CZY STARANNEGO DZIAŁANIA? AESTHETIC SURGERY CONTRACT - DUTY TO ACHIEVE SPECIFIC RESULT OR DUTY OF BEST EFFORTS? słowa

kluczowe:

umowa

zabieg

chirurgii

estetycznej,

medycyna

estetyczna,

odpowiedzialność kontraktowa, zobowiązanie rezultatu, zobowiązanie starannego działania keywords: aesthetic surgery contract, aesthetic medicine, contractual liability, duty to achieve specific result, duty of best efforts

STRESZCZENIE Celem opracowania jest analiza charakteru prawnego umowy o zabieg chirurgii estetycznej w świetle przyjętego w polskiej doktrynie podziału zobowiązań na zobowiązania rezultatu i zobowiązania starannego działania. Autorka dąży do wykazania, że choć analiza charakteru prawnego umowy o chirurgiczny zabieg nieterapeutyczny zmierzającego do poprawy mankamentów urody powinna każdorazowo uwzględniać treść konkretnego stosunku prawnego, w szczególności jego przedmiot oceniany w kontekście treści umowy i zgodnego zamiaru stron, zasadniczo umowa o zabieg chirurgii estetycznej może być uznana za zbliżoną do umowy o dzieło. Tym samym Autorka podważa zasadność kwalifikacji umowy o zabieg chirurgii estetycznej jako umowy o świadczenie usług podobnej do zlecenia. Przychylając się do stanowiska kwestionującego teoretyczną poprawność i praktyczną użyteczność podziału zobowiązań na zobowiązania rezultatu i zobowiązania starannego działania, Autorka wyraża również przekonanie, że kwalifikowanie umowy o zabieg chirurgii estetycznej jako umowy o dzieło nie wywiera, wbrew poglądowi prezentowanemu w orzecznictwie, wpływu na zasady

Doktorantka w Zakładzie Prawa Cywilnego i Prawa Międzynarodowego Prywatnego Uniwersytetu Wrocławskiego 117

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

ponoszenia przez lekarza odpowiedzialności kontraktowej z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania.

EXTRACT The aim of the study is to analyze the legal nature of the contract for aesthetic surgery in the light of the division of obligations into obligations with a duty to achieve a specific result and with a duty of best efforts. The author seeks to show that although the assessment of the legal nature of the contract for non-therapeutic surgery aimed at improving the deficiencies of beauty should each time take into account the content of a specific legal relationship, in particular its subject assessed in the context of the contract content and the parties' intention, as a rule the contract for aesthetic surgery is similar to the contract for specific performance. Thus, the author questions the legitimacy of classification of the contract for aesthetic surgery as a commission contract. Adhering to the position questioning the theoretical correctness and practical usefulness of the division of obligations into obligations with a duty to achieve a specific result and with a duty of best efforts, the author also believes that qualifying the contract for aesthetic surgery as a contract for a specific performance, contrary to the view presented in the case-law, does not affect the rules of incurring contractual liability for improper performance of the obligation.

WPROWADZENIE Wszechobecny we współczesnej kulturze kult ciała i piękna nie jest bynajmniej zjawiskiem nowym, właściwym wyłącznie nowoczesnym społeczeństwom. Należy pamiętać, że cielesność i subiektywnie pojmowana uroda od najdawniejszych czasów odgrywały szczególną rolę, a zabiegi zmierzające do modyfikacji wyglądu ciała ludzkiego znane i stosowane były na przestrzeni dziejów przez wszystkie wielkie cywilizacje. Jakkolwiek większość starożytnych przekazów dotyczy zabiegów rekonstrukcyjnych 118 pozwalających na usunięcie zeszpeceń naturalnych lub powstałych wskutek wypadków oraz zabiegów wykonywanych w celach rytualnych119, znane są również przypadki interwencji zmierzających Np. wykonywane w starożytnych Indiach i Egipcie operacje rekonstrukcji uszu (otoplastyka) i nosa (rhinoplastyka) wykonywane poprzez uformowanie utraconych części ciała (najczęściej wskutek wykonania kary za niewierność) ze skóry pobranej z czoła, karku lub ramienia pacjenta. [za:] W. Szumowski, Historja medycyny filozoficznie ujęta: medycyna starożytna, Kraków 1930, s. 37 119 Np. pociągający za sobą upośledzające skutki zabieg mika, przeprowadzany przez ludy pierwotne Australii. Polegał on na przecięciu cewki moczowej od napletka do krocza i uniemożliwieniu zrośnięcia się powstałej rany poprzez wypełnienie jej korą drzewną. Powstałą w dolnej części prącia szparą wydostawały się mocz i sperma. [za:] W. Szumowski, Historja medycyny filozoficznie ujęta: medycyna starożytna, Kraków 1930, s. 13 i n. 118

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

wyłącznie do dostosowania wyglądu ciała do aktualnych standardów piękna. Niektóre z praktyk wykonywanych w celach estetycznych miały charakter mało inwazyjny (np. kolczykowanie, tatuowanie), inne wiązały się z ogromnymi cierpieniami pacjenta i pociągały za sobą istotne niebezpieczeństwo dla jego zdrowia i życia, nierzadko prowadząc również do trwałego upośledzenia czynnościowego organizmu120. Choć jak wskazano, procedury medyczne mające na celu zmianę wyglądu ciała ludzkiego wykonywane były od czasów starożytnych, w kulturze europejskiej zainteresowanie interwencyjnymi zabiegami medycyny estetycznej wzrosło dopiero w drugiej połowie XX w. Początkowo impulsem do upowszechnienia się tej dziedziny medycyny było dążenie do poprawy jakości życia pacjentów oszpeconych w wyniku działań wojennych I wojny światowej. W kolejnych latach spopularyzowane zostały również zabiegi chirurgiczne zmierzające do zniwelowania niedoskonałości urody niebędących stanem chorobowym i niemających charakteru anomalii, podyktowane wyłącznie pragnieniem poprawy wyglądu. Początkowo

przedstawiciele

środowisk

lekarskich

prawniczych

kwestionowali

dopuszczalność tych zabiegów wskazując, że wobec braku wyraźnego medycznego uzasadnienia interwencja chirurgiczna zmierzająca do udoskonalenia urody jest etycznie wątpliwa i ani zgoda pacjenta, ani zachowanie wymogów sztuki lekarskiej nie wyłączają jej bezprawności121. Radykalne stanowisko judykatury i doktryny prawniczej w tym zakresie podyktowane było początkowymi niepowodzeniami nowatorskich zabiegów. Najbardziej znanym w piśmiennictwie europejskim przypadkiem nieudanej interwencji chirurgicznej przeprowadzanej w celach estetycznych była głośna u progu lat 30-tych XX w. sprawa francuskiej modelki, Mille Geoffre. Wobec upowszechniającej się w owym czasie mody na sukienki odsłaniające łydki kariera kobiety została zagrożona, a pani Geoffre, naturalnie obdarzona

wyjątkowo

masywnymi

nogami,

zwróciła

się

chirurga

prośbą

o przeprowadzenie zabiegu ich wyszczuplenia. Podczas operacji doszło do zakażenia gangreną, wskutek czego konieczna była amputacja jednej z kończyn. Orzekający w sprawie Trybunał Sekwany w Paryżu , w wyroku z 25 II 1929 r. przesądzając o odpowiedzialności lekarza wskazał m.in., że "fakt podjęcia się operacji, z którą związane jest pewne poważniejsze ryzyko, na organie zdrowym jedynie w celu poprawienia jego linii, kiedy zabieg nie był podyktowany Charakter okaleczający miała np. chińska praktyka krępowania kobiecych stóp bandażami w sposób prowadzący do złamania kości śródstopia i ich zrośnięcia się w sposób opowiadający przyjętym standardom piękna (po zakończeniu wieloletniego procesu stopy osiągały długość ok 7-10 cm). [za:] W. J. Sidichmienow, Chiny. Karty przeszłości, Warszawa 1978, s. 215 i n. 121 P. Sobolewski [w:] System Prawa Medycznego, t. 2, Szczególne Świadczenia zdrowotne, pod red. L. Boska, A. Wnukiewicz- Kozłowskiej, Warszawa 2018, s. 337 120

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

koniecznością terapeutyczną, stanowi z istoty swej błąd”122. Pogląd wyrażony w cytowanym wyroku zasadniczo dominował we francuskiej i europejskiej linii orzeczniczej przez wiele kolejnych lat. Wraz z rozwojem nauk medycznych i zmniejszeniem się ryzyka związanego z zabiegami medycyny estetycznej stanowisko doktryny prawniczej i judykatury uległo istotnej ewolucji. Zwracano uwagę, że wobec poprawy jakości i bezpieczeństwa interwencji zmierzających do udoskonalenia urody, kwestionowanie dopuszczalności takich zabiegów stanowi przejaw anachronizmu123. W piśmiennictwie podkreślano również, że zabiegi modyfikujące wygląd ciała, wpływając istotnie na komfort psychiczny pacjentów służą szeroko pojętej poprawie zdrowia. Podnoszono, że nierzadko motywacja pacjentów odpowiada interesowi społecznemu (tak np. w przypadku poprawy wyglądu celem zwiększenia szans zamążpójścia) i konsekwentnie zasługuje na aprobatę ze strony porządku prawnego124. Współcześnie dopuszczalność interwencji mających na celu poprawę wyglądu, w tym zabiegów chirurgii estetycznej, nie jest kwestionowana. Wciąż jednak zabiegi estetyczne, nawet te postrzegane dziś jako "standardowe" i "rutynowe" niosą za sobą ryzyko dla zdrowia i życia pacjentów. Zachowanie przez lekarza należytej staranności podczas wykonywania zabiegu nie tylko nie eliminuje naturalnego ryzyka jakie związane jest z każdą interwencją medyczną, ale nie daje również gwarancji uzyskania pożądanych, a nierzadko też wobec wysokich oczekiwań pacjentów- trudnych do osiągnięcia- rezultatów.

ZABIEGI CHIRURGII ESTETYCZNEJ Celem prawidłowego wyznaczenia zakresu przedmiotowego dalszych rozważań konieczne jest poczynienie zasadniczych uwag natury terminologicznej. Punktem wyjścia dla analizy problematyki medycyny estetycznej uczynić należy dychotomiczny podział czynności medycznych na lecznicze (terapeutyczne) i nielecznicze (nieterapeutyczne). Mianem czynności terapeutycznych określa się wszystkie działania podejmowane w celu leczniczym tj. dążące do zachowania, ratowania, przywrócenia lub poprawy stanu zdrowia125. A contrario czynności medyczne, które wykonywane są w innym celu uznać należy za czynności nieterapeutyczne.

[tłum. za:] J. Sawicki, Błąd sztuki przy zabiegu leczniczym w prawie karnym, Warszawa 1965, s. 51 P. Sobolewski [w:] System Prawa Medycznego, t. 2, Szczególne Świadczenia zdrowotne, pod red. L. Boska, A. Wnukiewicz- Kozłowskiej, Warszawa 2018, s. 337 124 R. Kubiak, Prawo Medyczne, Warszawa 2017, s. 607 125 L. Bosek, B. Janiszewska [w:] System Prawa Medycznego, t. 2, Szczególne Świadczenia zdrowotne, pod red. L. Boska, A. Wnukiewicz- Kozłowskiej, Warszawa 2018, s. 23 122 123

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

W dalszej kolejności podkreślić należy, że pojęcia takie jak "zabieg estetyczny" oraz "chirurgia plastyczna", choć potocznie stosowane są zamiennie, w istocie rzeczy nie mają charakteru synonimicznego. Pojęcie chirurgii plastycznej obejmuje wszelkie interwencje chirurgiczne, a więc zabiegi operacyjne prowadzące do przerwania powłok ciała, wykonywane w celu modyfikacji wyglądu człowieka. Terminem tym obejmuje się zarówno zabiegi wykonywane w celach terapeutycznych jak i te, które podyktowane są wyłącznie względami estetycznymi. Zabiegi estetyczne to z kolei wszelkie interwencje medyczne (chirurgiczne i niechirurgiczne) podejmowane

celu

udoskonalenia

urody

pacjenta,

pozbawione

charakteru

terapeutycznego126. W kontekście powyższych uwag krystalizuje się zakres niniejszego opracowania. Dalsze rozważania zostaną bowiem ograniczone do zabiegów chirurgii estetycznej, a więc takich tylko interwencji chirurgicznych, których celem jest poprawa mankamentów urody, i które, jakkolwiek pociągają za sobą niewątpliwe korzyści psychologiczne, nie zmierzają bezpośrednio do poprawy stanu zdrowia pacjenta127. Poza zakresem niniejszego opracowania pozostaną więc wszystkie interwencje które nie mają charakteru chirurgicznego (np. zabiegi z wykorzystaniem botoksu, kwasu hialuronowego, laserowe usuwanie owłosienia czy mikrodermabrazja) oraz te zabiegi chirurgiczne, które przeprowadzane są w celach leczniczych (m.in. operacje służące poprawie funkcji czynnościowych organizmu, zmierzające do usunięcia oszpecających defektów urody- wrodzonych lub będących następstwem wypadku, niektórych schorzeń bądź procesu ich leczenia).

P. Sobolewski [w:] System Prawa Medycznego, t. 2, Szczególne Świadczenia zdrowotne, pod red. L. Boska, A. Wnukiewicz- Kozłowskiej, Warszawa 2018, s. 336 i n. 127 Takie ujęcie zgodne jest z dominującym w doktrynie stanowiskiem kwestionującym tendencję do szerokiego ujmowania celu leczniczego i obejmowania pojęciem czynności leczniczych także zabiegów estetycznych z powołaniem się na ich dobroczynny wpływ na stan psychiczny pacjenta. R. Kubiak (Prawo Medyczne, Warszawa 2017, s. 607) podkreśla niehomogeniczny charakter zabiegów zmierzających do poprawy wyglądu, jednoznacznie odróżniając zabiegi ukierunkowane na cel leczniczy (np. leczenie rekonstrukcyjne) od tych podejmowanych "z próżności". Licznie w piśmiennictwie prezentowany jest pogląd o dominującej roli kryteriów obiektywnych w definiowaniu celu leczniczego. Zob. np. L. Bosek, B. Janiszewska [w:] System Prawa Medycznego, t. 2, Szczególne Świadczenia zdrowotne, pod red. L. Boska, A. Wnukiewicz- Kozłowskiej, Warszawa 2018, s. 25; D. Karkowska, Prawa Pacjenta, Warszawa 2009, s. 272 i n. Także orzecznictwo przychyla się ku prezentowanemu stanowisku. W wyroku z dnia 1.10.2013 r. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że zabiegi chirurgiczne mające na celu poprawę wyglądu, nawet jeżeli z opinii psychiatry lub psychologa wynika, iż taka poprawa wyglądu polepszy zdrowie psychiczne pacjenta, nie są usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia wykonywanymi w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004, nr 54, poz. 535), zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1.10.2013 r., sygn. I FSK 1548/12 126

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

Podstawowe problemy badawcze związane z zabiegami chirurgii estetycznej wynikają z braku w polskim porządku prawnym regulacji dotyczących tego typu interwencji. Oczywiście, nie oznacza to, że polski system prawny pozostaje obojętny na kwestię nieleczniczych interwencji medycznych w ogólności. De lege lata wyróżnić możemy zarówno takie czynności nielecznicze, których podejmowanie zostało expressis verbis dopuszczone odpowiednimi przepisami128, jak i takie, których wykonywanie zostało w analogiczny sposób zabronione129. Jednocześnie, polski ustawodawca zaniechał jednak unormowania wprost problematyki czynności z zakresu medycyny estetycznej, w tym chirurgii estetycznej, prowadząc do powstania istotnej (zwłaszcza wobec stałego upowszechniania się tego typu zabiegów) luki prawnej, której wypełnienie wymaga odpowiedniego stosowania w drodze analogii legis przepisów o zabiegach leczniczych130. Tymczasem, na wokandach sądów polskich coraz częściej pojawiają się sprawy wykraczające poza (zasadniczo ograniczony do przypadków błędów medycznych) zakres odpowiedzialności deliktowej lekarza. W związku z postępującym procesem upowszechniania się usług medycznych świadczonych poza sektorem publicznym, wzrasta liczba spraw, których przedmiotem jest odpowiedzialność lekarza z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania oparta na reżimie kontraktowym i niezwiązana z powstaniem po stronie

pacjenta

szkody

osobie,

konsekwentnie

niepozostająca

zbiegu

z odpowiedzialnością z tytułu czynów niedozwolonych. Niewątpliwie zdominowaną przez sektor prywatny dziedziną medycyny jest właśnie medycyna estetyczna. Z uwagi na specyficzne odmienności w płaszczyźnie motywacyjnej pacjentów, zmierzających nie do poprawy własnego zdrowia, ale do osiągnięcia pożądanego standardu piękna, natężenie spraw opartych wyłącznie na reżimie odpowiedzialności kontraktowej jest w tej dziedzinie szczególnie wysokie. Niezaprzeczalny wpływ na liczbę pacjentów niezadowolonych z efektów zabiegów estetycznych mają również z reguły łatwo dostrzegalne skutki przeprowadzonych interwencji, a także stale rosnące oczekiwania względem nowoczesnych metod chirurgicznych. Nie sposób pominąć roli jaką odgrywają Np. Pobieranie komórek, tkanek lub narządów w celu przeszczepu zgodnie z przepisami ustawy z dnia 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów, Dz. U. z 2005r., nr 169, poz. 1411) 129 Np. Przerwanie ciąży w warunkach innych niż wskazane w art. 4a ust. 1 ustawy z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży, Dz. U. z 1993r., Nr 17, poz. 78) czy wykonanie zabiegu w celu uniknięcia odpowiedzialności karnej, które w myśl art. 239 § 1 ustawy dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 20, 305, 663 stanowi przestępstwo poplecznictwa 130 P. Sobolewski [w:] System Prawa Medycznego, t. 2, Szczególne Świadczenia zdrowotne, pod red. L. Boska, A. Wnukiewicz- Kozłowskiej, Warszawa 2018, s. 339 128

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

w ewaluacji efektów interwencji estetycznych czynniki psychologiczne, w tym różnorodne zaburzenia psychiczne pacjentów, w szczególności dysmorfofobia (ang. Body Dysmorphic Disorder, BDD)- stosunkowo powszechne zaburzenie polegające na upośledzającym zaabsorbowaniu urojonymi lub nieznacznymi wadami wyglądu131. Jakkolwiek za trafny uznać należy pogląd, zgodnie z którym z uwagi na możliwość gwałtownego rozwoju stanu chorobowego bądź wystąpienia niedających się przewidzieć komplikacji w procesie leczenia, lekarz nie może ponosić odpowiedzialności za „wyleczenie” pacjenta, należy rozważyć, w jaki sposób kształtuje się odpowiedzialność podmiotu wykonującego działalność leczniczą w sytuacji, w której pacjent bez zobowiązania się lekarza do osiągnięcia umówionego rezultatu kosmetycznego, nie wyraziłby zgody na poddanie się zabiegowi nieterapeutycznemu.

CHARAKTER PRAWNY UMOWY O ZABIEG CHIRURGII ESTETYCZNEJ W pierwszej kolejności, zobowiązaniowe stosunki prawne wiążące pacjentów132 z podmiotami wykonującymi działalność leczniczą133, których treść obejmuje w szczególności obowiązek dokonania na rzecz pacjenta określonych zabiegów leczniczych, rehabilitacyjnych, przeprowadzenia badań diagnostycznych oraz spełnienia innych świadczeń ubocznych, w zakresie w jakim stosunki te kształtowane są w drodze umów cywilnoprawnych zawieranych między tymi podmiotami, należy wyraźnie odróżnić od umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej134. Konstrukcja i charakter prawny tych ostatnich pozostanie poza zakresem dalszych rozważań.

Współczynnik chorobowości w populacji światowej sięga od 0.7% to 2.4%. Większość osób z BDD (64% do 66%) poddaje się zabiegom estetycznym (w tym zabiegom chirurgicznym), jednak badania wskazują, że ok. 80% pacjentów jest niezadowolonych z efektów operacji. Zob. A. S. Bjornsson, E. R. Didie, K. A. Phillips, Body dysmorphic disorder, https://www.ncbi. nlm.nih.gov/ pmc/articles/PMC3181960/ i podana tam literatura 132 W myśl art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 1115) pacjentem jest "osoba zwracająca się o udzielenie świadczeń zdrowotnych lub korzystająca ze świadczeń zdrowotnych udzielanych przez podmiot udzielający świadczeń zdrowotnych lub osobę wykonującą zawód medyczny" 133 Podmiotem leczniczym jest podmiot wykonujący działalność leczniczą w jednej z form wymienionych w katalogu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t. j. Dz. U. z 2018r., poz. 160, 138, 650, 1128, 1375), a także oraz lekarz lub pielęgniarka wykonujący zawód w ramach działalności leczniczej jako praktykę zawodową (art. 2 ust. 1 pkt 5 DziałLeczU). Zgodnie z art. 3 ust. 1 DziałLeczU działalność lecznicza polega na udzielaniu świadczeń zdrowotnych tj. podejmowaniu działań służących zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu lub poprawie zdrowia oraz innych działań medycznych wynikających z procesu leczenia lub przepisów odrębnych regulujących zasady ich wykonywania (art. 2 ust. 1 pkt 10 DziałLeczU). W celu uniknięcia powtórzeń, w dalszych rozważaniach pojęcie podmiotu wykonującego działalność leczniczą będzie używane zamiennie z węższym, acz potocznie powszechniejszym pojęciem lekarza. Należy jednak pamiętać, że lekarz nie zawsze będzie stroną umowy o świadczenie usług medycznych 134 Umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest cywilnoprawną umową nazwaną, której essentialia negotii określone zostały w przepisach ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej 131

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

Nieterapeutyczne zabiegi chirurgii estetycznej zasadniczo wykonywane są na podstawie umów cywilnoprawnych zawieranych bezpośrednio przez pacjentów z podmiotami wykonującym działalność leczniczą. Wyłącznie te umowy, określane w piśmiennictwie mianem "umów o świadczenie usług medycznych"135 (również: "umowy o leczenie"136, "umowy o usługi medyczne"137) będą więc przedmiotem niniejszego opracowania. Zarówno w doktrynie138 jak i w orzecznictwie139 umowa o świadczenie usług medycznych kwalifikowana jest co do zasady jako podobna do zlecenia umowa nienazwana. Konsekwentnie, przyjąć należy, że w myśl art. 750 Kodeksu cywilnego 140 [k.c.] do umowy tej znajdą odpowiednie zastosowanie przepisy o zleceniu. Specyfika świadczenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą wymaga również uwzględnienia szeregu przepisów o charakterze imperatywnym (m.in. wynikających z ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty141, ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta142 oraz Kodeksu Etyki Lekarskiej143)144. Taka klasyfikacja wpisuje się w dominujący nurt europejski. W tych bowiem europejskich systemach prawnych, w których umowa o świadczenie usług medycznych nie jest przedmiotem wyraźnej regulacji ustawowej dostrzegalna jest tendencja do przypisywania jej charakteru umowy o świadczenie usług zbliżonej do zlecenia (tak m.in. w prawie belgijskim, hiszpańskim, portugalskim)145.

finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2004r., Nr 210, poz. 2135). Stronami umowy są podmioty wykonujące działalność leczniczą (świadczeniodawcy) oraz Narodowy Fundusz Zdrowia. Świadczeniobiorca (pacjent) jako osoba trzecia nie jest stroną umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 135 W. Borysiak [w:] System Prawa Medycznego, t. 1, Instytucje Prawa Medycznego, pod red. M. Safjana, L. Boska, Warszawa 2018, s. 445 136 Z. Radwański i J. Panowicz- Lipska, Zobowiązania – część szczegółowa, Warszawa 2013, s, 180 137 M. Nesterowicz [w:] System Prawa Prywatnego, t. 9, Prawo zobowiązań- umowy nienazwane, pod red. W. J. Katnera, Warszawa 2015, s. 400 138 Zob. m.in. W W. Borysiak [w:] System Prawa Medycznego, t. 1, Instytucje Prawa Medycznego, pod red. M. Safjana, L. Boska, Warszawa 2018, s. 454; M. Nesterowicz [w:] System Prawa Prywatnego, t. 9, Prawo zobowiązań- umowy nienazwane, pod red. W. J. Katnera, Warszawa 2015, s. 407; M. Safjan, Prawo i medycyna: ochrona praw jednostki a dylematy współczesnej medycyny, Warszawa 1998, s. 83; L. Ogiegło [w:] System Prawa Prywatnego, t. 7, Prawo zobowiązań- część szczegółowa, pod red. J. Rajskiego, Warszawa 2011, s. 581 139 Zob. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5.9.1980 r., sygn. II CR 280/80, Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych, 1981, nr 10, poz. 170; wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 29.9.2005 r., sygn. I ACa 236/05, Prawo i Medycyna 2008, Nr 1, s. 127–133, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11.10.2005 r., sygn. V CK 244/05; wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 23.4.2013 r., sygn. I ACa 721/12, Legalis nr 1575660 140 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1025, 1104) 141 t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 617, 650, 697 142 t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1115 143 Uchwała Nadzwyczajnego II Krajowego Zjazdu Lekarzy z dnia 14 grudnia 1991 z późn. zm. - Kodeks Etyki Lekarskiej, https://www.nil.org.pl/__data/assets/pdf_file/0003/4764/Kodeks-Etyki-Lekarskiej.pdf (dostęp na dzień: 20.08.2018 r.) 144 M. Nesterowicz, Prawo medyczne. Komentarze i glosy do przeczeń sądowych, Warszawa 2017, s. 105 145 W zakresie analizy prawnoporównawczej zob. W. Borysiak [w:] System Prawa Medycznego, t. 1, Instytucje Prawa Medycznego, pod red. M. Safjana, L. Boska, Warszawa 2018, s. 450 i n.

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

Należy jednak mieć na uwadze, że przedmiot świadczenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą oraz treść oświadczeń woli stron umowy o leczenie mogą w określonych przypadkach nadawać umowie o świadczenie usług medycznych postać umowy podobnej do umowy o dzieło w rozumieniu art. 627 k.c. tj. takiej umowy, której rezultatem będzie powstanie zindywidualizowanego, z góry określonego wytworu ludzkiej działalności o samoistnym charakterze, przyjmującego postać materialną (lub dającego się ucieleśnić)146. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, kwalifikacja ta będzie uzasadniona m.in. gdy określone świadczenie zdrowotne będzie „realizowane przy użyciu wytworzonych przez podmiot leczniczy, lub inne osoby działające na jego zlecenie, a nawet nabytych odrębnie, obiektów służących zazwyczaj zachowaniu, przywracaniu lub poprawie zdrowia pacjenta”147. Przykładami tego typu umów występujących dość powszechnie w obrocie są m.in. umowy mające za swój przedmiot usługi dentystyczne (np. wykonanie i wstawienie implantów dentystycznych 148) czy dokonanie zabiegów chirurgii estetycznej (np. wykonanie i wstawienie implantów piersi149). Należy pamiętać, że granica pomiędzy usługami a dziełem bywa płynna150 i nie sposób a

priori,

sposób

schematyczny

przypisać

określonym

umownym

stosunkom

zobowiązaniowym charakteru umowy podobnej do zlecenia bądź umowy o dzieło. Tym niemniej, mając na względzie, że stronom umowy o zabieg chirurgii estetycznej co do zasady towarzyszy zamiar osiągnięcia konkretnego i sprawdzalnego rezultatu, niezależnie od tego czy zostaje on osiągnięty dzięki wykonaniu i wykorzystaniu określonych obiektów (jak np. implanty piersi), czy też bez posłużenia się ciałami obcymi (np. lifting, liposukcja), należy uznać, że większość umów, których przedmiotem jest operacyjna modyfikacja wyglądu zewnętrznego pacjenta, może być kwalifikowana jako umowa o dzieło. Jakkolwiek z uwagi na specyfikę przedmiotu stosunków zobowiązaniowych obejmujących świadczenia medyczne, zasada swobody umów wyrażona w art. 353 1 k.c., doznaje na gruncie przepisów ustawowych pewnych ograniczeń, mając na względzie, że stosunek prawny wynikający z zawartej umowy o leczenie ma charakter cywilnoprawny i zobowiązaniowy, każdorazowo dokonując oceny charakteru umowy łączącej pacjenta

K. Górska [w:] Zarys prawa cywilnego, pod red. E. Gniewka, P. Machnikowskiego, Warszawa 2016, s. 498 Z. Banaszczyk, Właściwość i elementy prywatnego stosunku prawa medycznego – założenia ogólne i metodologiczne, Studia Prawa Prywatnego 2015, nr 1, s. 36. 148 Zob. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 9.7.2010 r., sygn. I ACa 655/10, Orzecznictwo Apelacji Wrocławskiej, Biuletyn Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu nr 4/2010, poz. 16 149 Zob. wyrok Sądu Najwyższego z 5.9.1980 r., sygn. III CR 280/80 Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych 1981, nr 10, poz. 170 150 Zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3.11.2000 r., sygn. IV CKN 152/00, Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna 2001, nr 4, poz. 63 146 147

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

z podmiotem wykonującym działalność leczniczą należy uwzględnić w pierwszej kolejności zgodną wolę stron i treść zawartej umowy. Wobec braku wymogu zachowania formy pisemnej umowy o świadczenie usług medycznych151, w praktyce obrotu umowy te nierzadko zawierane są w formie ustnej. W razie ewentualnego sporu dotyczącego odpowiedzialności kontraktowej lekarza, konsekwencją tego jest konieczność dokonywania oceny charakteru umowy a posteriori przez sąd. W praktyce szczególnie często spotykane są umowy o charakterze mieszanym tj. łączące w sobie cechy umowy o świadczenie usług i umowy o dzieło152. Ustalając charakter prawny umowy o leczenie każdorazowo należy więc brać pod uwagę, w świetle prawa stron do swobodnego kształtowania wiążących je stosunków cywilnoprawnych, ich zgodne ustalenia i treść zawartej umowy. ZOBOWIĄZANIA REZULTATU I STARANNEGO DZIAŁANIA W polskiej nauce prawa cywilnego powszechnie akceptowany jest podział zobowiązań (i świadczeń) na tzw. zobowiązania rezultatu i zobowiązania starannego działania. Świadczenie w zobowiązaniach rezultatu polega na osiągnięciu z góry określonego, skonkretyzowanego rezultatu. Przeciwnie, w zobowiązaniach starannego działania, cel zobowiązania pozostaje poza jego treścią. W przypadku tych ostatnich bowiem, dłużnik zobowiązuje się wyłącznie do podjęcia działalności ukierunkowanej na osiągnięcie określonego celu i dołożenia ze swej strony starań by cel został osiągnięty, ale nie zobowiązuje się, do osiągnięcia tegoż 153. Tradycyjnie przyjmuje się, że do pierwszej ze wskazanych grup należą zobowiązania, w których świadczenie jest proste, a osiągnięcie umówionego rezultatu obiektywnie pewne, w szczególności zobowiązania nieczynienia, dania (np. wydania rzeczy w umowie sprzedaży) i inne świadczenia definiowane poprzez ich rezultat (np. wykonania dzieła). Do drugiej zalicza się natomiast te zobowiązania, w których świadczenie jest złożone, a jego rezultat niepewny (np. działania adwokata, nauczyciela, lekarza)154.

Zachowania formy pisemnej ad probationem, w myśl art. 34 ust. 1 z ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 617, 650, 697) wymaga wyłącznie udzielenie zgody na wykonanie zabiegu operacyjnego albo zastosowanie metody leczenia lub diagnostyki stwarzającej podwyższone ryzyko dla pacjenta 152 W. Borysiak [w:] System Prawa Medycznego, t. 1, Instytucje Prawa Medycznego, pod red. M. Safjana, L. Boska, Warszawa 2018, s. 470 153 P. Machnikowski, [w:] Kodeks Cywilny Komentarz, pod redakcją E. Gniewka, P. Machnikowskiego, Warszawa 2017, s. 609 154 Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania- część ogólna, Warszawa 2014, s. 45 151

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

Przydatność przedstawionego podziału zobowiązań i konsekwentnej klasyfikacji świadczeń uzasadniana jest z uwzględnieniem problematyki rozkładu ciężaru dowodu oraz zasad odpowiedzialności dłużnika w ramach reżimu kontraktowego. W literaturze został wyrażony pogląd, zgodnie z którym za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania rezultatu tj. nieosiągnięcie umówionego celu, dłużnik ponosi

odpowiedzialność

niezależnie

winy,

jego

odpowiedzialność

jest

odpowiedzialnością obiektywną- na zasadzie ryzyka155. Odmiennie w przypadku zobowiązań starannego działania, w myśl prezentowanego stanowiska, dłużnik odpowiadałby na zasadzie winy, a więc wyłącznie za niedochowanie należytej staranności. Konsekwentnie, nie poniósłby odpowiedzialności za nieosiągnięcie umówionego rezultatu, jeśli dołożył należytej staranności w zmierzaniu do jego osiągnięcia156. Niektórzy autorzy wiążą z omawianym podziałem zgoła odmienne konsekwencje odrzucając pogląd, zgodnie z którym wpływa on na zakres odpowiedzialności dłużnika- ta bowiem, w obydwu przypadkach oparta jest, ich zdaniem, na zasadzie winy157. Celowość podziału zobowiązań według powyższych kryteriów, w przekonaniu zwolenników rozważanej koncepcji, miałaby polegać natomiast na możliwości sformułowania reguły dowodowej, zgodnie z którą w przypadku zobowiązań rezultatu ciężar dowodu spoczywający na wierzycielu ogranicza się do konieczności wykazania nieosiągnięcia rezultatu stanowiącego cel zobowiązania, a w przypadku zobowiązań starannego działania wierzyciel obowiązany jest do udowodnienia konkretnej nieprawidłowości w postępowaniu dłużnika158. Prezentowany w nauce prawa cywilnego podział zobowiązań na tzw. zobowiązania rezultatu i zobowiązania starannego działania, jakkolwiek zasadniczo akceptowany tak przez doktrynę jak i orzecznictwo159, nie znajduje oparcia w przepisach polskiego prawa cywilnego. Co więcej, choć prima facie wydaje się, że zastosowanie prezentowanych zabiegów

Z. K. Nowakowski, Zobowiązanie rezultatu i starannego działania, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny, nr 2/1959, s. 97 i n. 156 A. Niewęgłowski, Zobowiązania rezultatu i starannego działania w umowach o prace badawcze, Studia Iuridica Lublinensia, nr 14/2000, s. 77 i n. 157 T. Pajor, Odpowiedzialność dłużnika za niewykonane zobowiązania, Warszawa 1982, s. 72 158 T. Dybowski, A. Pyrzyńska [w:] System Prawa Prywatnego, t. 5, Prawo zobowiązań- część ogólna, pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2013, s. 196 i n. 159 Zob. np. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29.12.1975 r., syng. V PZP 13/75, Orzecznictwo Sądu Najwyższego 1976, nr 2, poz. 19; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20.5.1986 r., sygn. III CRN 82/86, Orzecznictwo Sądu Najwyższego 1987, nr 8, poz. 125; uchwała SN z 20.11.1992 r., sygn. III CZP 138/92, Orzecznictwo Sądu Najwyższego 1993, nr 6, poz. 96; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28.3.2000 r., sygn. II UKN 386/99, Orzecznictwo Sądu Najwyższego 2001, nr 16, poz. 522; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3.11.2000 r., sygn. V CKN 152/00, Orzecznictwo Sądu Najwyższego 2001, nr 4, poz. 63; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12.12.2007 r., sygn.. V CSK 333/07, Orzecznictwo Sądu Najwyższego 2009, nr 2, poz. 30. 155

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

klasyfikacyjnych mogłoby w istocie rzeczy doprowadzić do ułatwienia oceny prawidłowości wykonania zobowiązania przez dłużnika i konsekwentnie ustalenia zakresu jego odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, omawiana koncepcja spotyka się z krytyką licznych przedstawicieli doktryny, którzy nie tylko zarzucają jej nieostrość przyjętych kryteriów podziału, ale również podważają praktyczną użyteczność. Proste rozgraniczenie stosunków zobowiązaniowych, które ze względu na treść i cel świadczenia zbliżają się swoim charakterem do najbardziej "modelowego" zobowiązania rezultatu tj. stosunku prawnego powstającego w ramach umowy o dzieło od stosunków, w których dłużnik zasadniczo nie odpowiada za wynik podjętych działań, w szczególności podobnych do tych powstających w ramach umowy zlecenia, nasuwać może jednak istotne wątpliwości160. W szczególności należy zwrócić uwagę na pogląd wyrażony przez T. Dybowskiego i A. Pyrzyńską, zgodnie z którym rezultat może wszak "wystąpić w formie zmaterializowanej i przybrać np. postać wydania i przeniesienia własności oznaczonej rzeczy na wierzyciela albo wytworzenia przedmiotu i wydania go wierzycielowi, ale rezultat świadczenia może również przybrać postać wytworzenia określonego stanu lub sytuacji, np. stworzenia stanu bezpieczeństwa dzięki wykonywanemu nadzorowi, zapewnienia ochrony prawnej interesów wierzyciela lub zapewnienia warunków ochrony jego zdrowia dzięki podjęciu przez dłużnika zabiegów odpowiednich do potrzeb danej sytuacji wierzyciela"161. Autorzy ci podnoszą konsekwentnie, że skoro efektem prawidłowo spełnionego świadczenia jest zawsze określony rezultat, to w gruncie rzeczy każdy stosunek zobowiązaniowy jest zobowiązaniem rezultatu162. W kontekście powyższych uwag, wydaje się również, że omawiana klasyfikacja zobowiązań opiera się na pomieszaniu pojęć, prowadzącym do mylnego utożsamiania świadczenia i należytej staranności. W piśmiennictwie podnosi się, że „świadczenie” i „należyta staranność” to odrębne pojęcia, a każde z nich posiada na gruncie polskiego prawa zobowiązań autonomiczne znaczenie163. Stąd, należy zgodzić się ze stanowiskiem, że nie

T. Dybowski, A. Pyrzyńska [w:] System Prawa Prywatnego, t. 5, Prawo zobowiązań- część ogólna, pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2013, s. 197 i n. 161 T. Dybowski, A. Pyrzyńska [w:] System Prawa Prywatnego, t. 5, Prawo zobowiązań- część ogólna, pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2013, s. 197 i n. 162 T. Dybowski, A. Pyrzyńska [w:] System Prawa Prywatnego, t. 5, Prawo zobowiązań- część ogólna, pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2013, s. 197 i n. 163 M. Krajewski, Zobowiązania rezultatu i starannego działania (próba alternatywnego ujęcia), Państwo i Prawo, nr 8/2000, s. 43 160

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

istnieje „staranność sama dla siebie”164. Jeśli odpowiedzialność dłużnika ukształtowana jest na zasadzie winy, to gdyby nawet zobowiązanie kwalifikowało się według wskazanych powyżej kryteriów jako zobowiązanie rezultatu, zachowanie odpowiedniej staranności przez dłużnika pozostaje jedną z przesłanek jego odpowiedzialności, a konsekwentnie zobowiązanie to byłoby również zobowiązaniem starannego działania165. Po drugie, nieprecyzyjne kryteria podziału (prostość i złożoność działań, czy pewność i niepewność rezultatu), w obliczu złożoności rzeczywistości prawnej, nie pozwalają na jednoznaczną delimitację zobowiązań rezultatu i zobowiązań starannego działania. W praktyce może bowiem okazać się, że w zależności od okoliczności zawarcia umowy czy ilości i rodzaju świadczeń występujących w zobowiązaniu, zasadne będzie odmienne sklasyfikowanie stosunków zobowiązaniowych powstałych na podstawie tego samego rodzaju umowy. Kolejno, odrzucając koncepcję, zgodnie z którą podział zobowiązań na zobowiązania rezultatu

starannego

działania

wpływa

zakres

odpowiedzialności

dłużnika,

w piśmiennictwie podkreślono, że zaostrzenie lub złagodzenie odpowiedzialności (nadanie jej odpowiednio charakteru odpowiedzialności na zasadzie ryzyka lub winy) musi znajdować wyraźną podstawę w przepisach ustawy lub wynikać z umowy stron 166. Skoro więc omawiane rozróżnienie pozbawione jest podstawy prawnej to należy, zdaniem autorów odrzucających omawianą klasyfikację, uznać je za bezużyteczne tak na gruncie teorii jak i praktyki obrotu kontraktowego167. Przedstawiciele nauki praca cywilnego podważający zasadność podziału zobowiązań na zobowiązania rezultatu i zobowiązania starannego działania podnoszą również, że koncepcja pozbawiona jest znaczenia praktycznego także w kwestii rozkładu ciężaru dowodu na gruncie art. 471 k.c. Wskazują oni, że w tym zakresie wystarczy odwołanie się do ogólnej reguły dowodowej wyrażonej w art. 6 k.c. i konsekwentna konstatacja, że na wierzycielu zawsze spoczywa obowiązek udowodnienia, że dłużnik nienależycie wykonał zobowiązanie lub nie wykonał go w ogóle168. Okoliczności tej nie zmienia natomiast fakt, że przeprowadzenie dowodu na okoliczność niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, dzięki

T. Pajor, Odpowiedzialność dłużnika za niewykonane zobowiązania, Warszawa 1982, s. 84 T. Dybowski, A. Pyrzyńska [w:] System Prawa Prywatnego, t. 5, Prawo zobowiązań- część ogólna, pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2013, s. 199 166 K. Kruczalak, Problematyka zobowiązań rezultatu i starannego działania na tle umowy przewozu, Problemy Prawa Przewozowego, t. IV/1982, s. 155 i n. 167 K. Kruczalak, Problematyka zobowiązań rezultatu i starannego działania na tle umowy przewozu, Problemy Prawa Przewozowego, t. IV/1982, s. 155 i n. 168 T. Dybowski, A. Pyrzyńska [w:] System Prawa Prywatnego, t. 5, Prawo zobowiązań- część ogólna, pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2013, s. 198 164 165

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

możliwości posłużenia się wnioskami płynącymi z domniemań prawnych i faktycznych, jest co do zasady łatwiejsze w przypadku zobowiązań rezultatu169. Stopień trudności dowodzenia, jakkolwiek niewątpliwie niższy w przypadkach kiedy na podstawie bezspornego faktu nieosiągnięcia umówionego rezultatu materialnego (np. wadliwego wykonania dzieła) możemy, posiłkując się wnioskami płynącymi z domniemań faktycznych wykazać, że dłużnik nie

dochował

należytej

staranności

wykonywaniu

zobowiązania

ergo

ponosi

odpowiedzialność kontraktową na zasadzie winy, nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia rozkładu ciężaru dowodu. Mając na względzie powyższe rozważania słuszny wydaje się pogląd podważający zasadność klasyfikacji zobowiązań na zobowiązania rezultatu i zobowiązania starannego działania. UMOWY O ZABIEG CHIRURGII ESTETYCZNEJ N- ZOBOWIĄZANIA REZULATATU CZY STARANNEGO DZIAŁANIA Jak wskazano we wcześniejszych rozważaniach, w nauce prawa cywilnego umowa o leczenie, tradycyjnie zaliczana jest do umów o świadczenie usług podobnych do zlecenia, a co za tym idzie kwalifikuje się ją jako zobowiązanie starannego działania170. Tym niemniej, umowa o świadczenie usług medycznych może niekiedy przybrać postać umowy podobnej do umowy o dzieło. Ta ostatnia zaliczana jest przez zwolenników klasyfikacji stosunków zobowiązaniowych według omówionych uprzednio kryteriów do zobowiązań rezultatu171. Powszechna w judykaturze akceptacja podziału zobowiązań na zobowiązania rezultatu i zobowiązania starannego działania oraz skutków jakie wyodrębnienie tych kategorii ma pociągać za sobą w zakresie zasad odpowiedzialności kontraktowej i ciężaru dowodu sprawia, że, jak się wydaje, celem uniknięcia nadmiernego zaostrzania odpowiedzialności lekarzy umowy o różnorodne zabiegi estetyczne zaliczane bywają w orzecznictwie do umów o świadczenie usług, do których, zgodnie z art. 750 k.c., mają odpowiednie zastosowanie przepisy o zleceniu, a które uważane są za zobowiązania starannego działania172. W orzecznictwie widoczna jest również tendencja do podobnej kwalifikacji umów o zabiegi M. Krajewski, Zobowiązania rezultatu i starannego działania (próba alternatywnego ujęcia), Państwo i Prawo, nr 8/2000, s. 52 170 Zob. W. Borysiak [w:] System Prawa Medycznego, t. 1, Instytucje Prawa Medycznego, pod red. M. Safjana, L. Boska, Warszawa 2018, s.455. 171 Zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28.3.2000 r., sygn. II UKN 386/99, Orzecznictwo Sądu Najwyższego 2001, nr 16, poz. 522; wyrok Sądu Najwyższego z 28.9.2004 r., sygn. IV CK 640/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego 2005, nr 9, poz. 157 172 Zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 16.11.2011 r., sygn. VI ACa 665/11 169

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

chirurgii estetycznej. W wyroku z dnia 10 stycznia 2000 r. sygn. akt III CKN 1008/98, Sąd Najwyższy wskazał, że: „przy zabiegach chirurgiczno - plastycznych nie sposób przyjmować odpowiedzialności za rezultat. Zabieg ten jest kwalifikowany jako zobowiązanie staranności, a odpowiedzialności lekarza nie powoduje fakt, iż nie osiągnięto rezultatów przyrzeczonych przez lekarza, pomimo dołożenia staranności. Brak podstaw do tego, aby zaostrzyć odpowiedzialność za tego rodzaju działalność lekarską. Tego stanowiska nie może zmienić fakt, iż przy operacjach chirurgiczno - plastycznych musi być utrzymana właściwa proporcja ryzyka operacyjnego w stosunku do spodziewanego rezultatu, iż należy przestrzegać wymagania najwyższej staranności co do sposobu przeprowadzenia zabiegu i jego warunków technicznych, iż zaostrzony jest przy tych zabiegach wymóg zgody pacjenta. Te okoliczności uwzględnia się przy ocenie odpowiedzialności w ramach zobowiązania staranności.”173. Nieprzekonujący wydaje się wyrażony w doktrynie pogląd, zgodnie z którym „kwalifikacja zobowiązania podmiotu wykonującego działalność leczniczą jako obejmującego także rezultat, a więc (…) ukształtowanie umowy o cechach odpowiadającej kodeksowej umowie o dzieło, jest możliwe jedynie w przypadku prostych, rutynowych zabiegów leczniczych, niestwarzających podwyższonego ryzyka dla pacjenta” 174. Zabiegi chirurgii estetycznej, jako interwencje operacyjne, zawsze stwarzają dla pacjenta podwyższone ryzyko utraty życia lub zdrowia. Nie ma przy tym znaczenia czy zabiegi te postrzegane są jako „proste” lub „rutynowe”. Co więcej, w braku odpowiedniego instrumentarium, nie sposób jednoznacznie wyznaczyć wyraźnej granicy pomiędzy zabiegami „prostymi”, a pozostałymi. Różnorodność możliwych stanów faktycznych sprawia, że próby podobnej schematyzacji wydają się bezużyteczne. Nie sposób natomiast odmówić zasadności poglądom przedstawicieli doktryny, wskazujących, że umowy, których przedmiotem są chirurgiczne zabiegi upiększające de iure zbliżone są raczej do umowy o dzieło175. Stąd, jakkolwiek zaaprobować należy dążenie do przeciwdziałania zaostrzaniu odpowiedzialności lekarza, przypisywanie umowom o zabieg chirurgii estetycznej charakteru umów podobnych do zlecenia należy uznać nie tylko za jurydycznie

bezpodstawne,

ale

bezcelowe.

Problem

zbyt

szerokiego

zakresu

odpowiedzialności lekarzy w przypadku przyjęcia poglądu, że analizowane umowy są

Zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10.01.2000 r., sygn. III CKN 1008/98 M. Nesterowicz, Prawo medyczne, Warszawa 2016, s. 92 [za:] W. Borysiak [w:] System Prawa Medycznego, t. 1, Instytucje Prawa Medycznego, pod red. M. Safjana, L. Boska, Warszawa 2018, s. 475 175 L. Ogiegło, w: System Prawa Prywatnego pod redakcją J. Rajskiego, t. 7, 2011, s. 584; W. Borysiak [w:] System Prawa Medycznego, t. 1, Instytucje Prawa Medycznego, pod red. M. Safjana, L. Boska, Warszawa 2018, s. 469. 173 174

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

umowami o dzieło, implikującego surowe zasady odpowiedzialności za nieosiągnięcie umówionego rezultatu, z łatwością może zostać bowiem wyeliminowany przez odrzucenie problematycznej koncepcji podziału zobowiązań na zobowiązania rezultatu i zobowiązania starannego działania. Umowa o zabieg chirurgii estetycznej nie będzie mogła zostać bowiem uznana za nienależycie wykonaną pomimo, że dzieło będące jej przedmiotem (tj. dostrzegalne zmiany w wyglądzie zewnętrznym) nie odpowiada oczekiwaniom pacjenta, jeżeli nie wykaże on, że lekarz nie dochował należytej staranności w wykonaniu zobowiązania. Do przypisania podmiotowi przeprowadzającemu operację odpowiedzialności kontraktowej na ogólnych zasadach konieczne będzie więc wykazanie przez pacjenta, zgodnie z ogólną regułą dowodową z art. 6 k.c., że spełnione zostały wszystkie przesłanki jej poniesienia. Oczywiście, jak wskazano uprzednio, wobec możliwości posłużenia się przez pacjenta wnioskami płynącymi z domniemania faktycznego pozwalającego przyjąć, że brak uzasadnionych w świetle rozsądnych oczekiwań pacjenta rezultatów operacji jest skutkiem niedochowania przez lekarza należytej staranności podczas jej wykonywania, dowiedzenie, że zobowiązanie lekarza zostało nienależycie wykonane jest istotnie ułatwione. Od odpowiedzialności tej podmiot wykonujący działalność leczniczą może się uwolnić obalając wskazane domniemanie stosownymi dowodami. Na marginesie rozważań wspomnieć należy, że zastosowanie wprost przepisów dotyczących umowy o dzieło będzie oznaczało, iż na podstawie odesłania z art. 638 k.c. do przedmiotu świadczenia znajdą również zastosowanie przepisy odnoszące się do wad dzieła i sposobów jego naprawienia176, zatem nieusatysfakcjonowanie pacjenta efektami operacji i zasadność wysuwanych na tej podstawie roszczeń, będą mogły zostać ocenione z uwzględnieniem przepisów o rękojmi i gwarancji.

PODSUMOWANIE Powyższe rozważania ukazują, że odrzucenie koncepcji podziału zobowiązań na zobowiązania rezultatu i starannego działania, pozwala na prawidłową klasyfikację umowy o zabieg chirurgii estetycznej jako umowy o dzieło nie prowadząc do nieuzasadnionego zaostrzenia odpowiedzialności lekarza co, uwzględniając powyższe refleksje w zakresie specyfiki oceny zgodności dzieła z umową, zapewnia większe bezpieczeństwo prawne tak lekarzom jak i pacjentom. Konkluzja ta nie stoi na przeszkodzie korzystaniu przez strony

176

W. Borysiak [w:] System Prawa Medycznego, t. 1, Instytucje Prawa Medycznego, pod red. M. Safjana, L. Boska, Warszawa 2018, s.476

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

z prawa do swobodnego kształtowania wiążących je stosunków cywilnoprawnych, w tym możliwości umownej modyfikacji zakresu odpowiedzialności podmiotu wykonującego działalność leczniczą w granicach określonych przez przepisy prawa, w szczególności art. 58 § 1 k.c., art. 3531 k.c. oraz art. 473 § 2 k.c., czy zgodnego nadania zawartej umowie cech uzasadniających uznanie jej za umowę podobną do zlecenia. Na marginesie rozważań warto zauważyć, że w literaturze słusznie wskazuje się również na możliwość ukształtowania zobowiązania lekarza jako zobowiązania gwarancyjnego. Podmiot wykonujący działalność leczniczą mógłby, więc przyjąć na siebie odpowiedzialność gwarancyjną za zaistnienie określonego zdarzenia, np. w postaci niezadowolenia pacjenta z efektu wykonanego zabiegu, zasadniczo niezależnie od przyczyny wystąpienia takiego zdarzenia177. Z uwagi na ograniczony zakres niniejszego opracowania, wypada ograniczyć się do zasygnalizowania takiego rozwiązania.

SUMMARY Taking into account the abovementioned considerations, the rejection of the concept of division of obligations into obligations with a duty to achieve a specific result and with a duty of best efforts, allows to properly classify the contract for aesthetic surgery as a contract of specific performance, without leading to unjustified exacerbation of the physician's responsibility, with respect to the reflections on the specificity of the work's conformity with the contract presented hereinabove, ensures greater legal security for both doctors and patients. This conclusion does not preclude the parties from exercising the right to freely shape binding civil law relations, including the possibility of contractual modification of the scope of liability of the entity performing medical activities within the limits set by law, in particular Article 58 § 1, Article 3531 and Article 473 § 2 of the Polish Civil Code, as well as the possibility to incorporate into the contract characteristics justifying recognition thereof as a commission contract. It is worth noting that in the literature it is rightly pointed to the possibility of forming a physician's obligation as an obligation under a guarantee. Therefore, the entity performing the medical activity could indemnify against the occurrence of a specific event, eg in the form of patient dissatisfaction with the effect of the performed procedure, basically regardless of the

177

W. Borysiak [w:] System Prawa Medycznego, t. 1, Instytucje Prawa Medycznego, pod red. M. Safjana, L. Boska, Warszawa 2018, s.486

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

reason for such an event. Due to the limited scope of this study, it should be limited to signalling such a solution.

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

BIBLIOGRAFIA

Akty Prawne:

1. Ustawa dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 20, 305, 663) 2. Ustawa z dnia 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów (Dz. U. 2005, Nr 169, poz. 1411) 3. Ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 160, 138, 650, 1128, 1375) 4. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 1025, 1104) 5. Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2004r., Nr 210, poz. 2135) 6. Ustawa z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz. U. 1993r., Nr 17, poz. 78) 7. Ustawa z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 617, 650, 697)

Wydawnictwa zwarte:

1. Karkowska D., Prawa Pacjenta, Warszawa 2009 2. Kodeks Cywilny Komentarz, pod redakcją E. Gniewka, P. Machnikowskiego, Warszawa 2017 3. Kubiak R., Prawo Medyczne, Warszawa 2017 4. Nesterowicz M., Prawo medyczne. Komentarze i glosy do przeczeń sądowych, Warszawa 2017 5. Pajor T., Odpowiedzialność dłużnika za niewykonane zobowiązania, Warszawa 1982 6. Radwański Z., Olejniczak A., Zobowiązania- część ogólna, Warszawa 2014 7. Radwański Z., Panowicz- Lipska J., Zobowiązania – część szczegółowa, Warszawa 2013 8. Safjan M., Prawo i medycyna: ochrona praw jednostki a dylematy współczesnej medycyny, Warszawa 1998 9. Sawicki J., Błąd sztuki przy zabiegu leczniczym w prawie karnym, Warszawa 1965 78

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

10. Sidichmienow W. J., Chiny. Karty przeszłości, Warszawa 1978 11. Szumowski W., Historja medycyny filozoficznie ujęta: medycyna starożytna, Kraków 1930 12. System Prawa Medycznego, t. 1, Instytucje Prawa Medycznego, pod red. M. Safjana, L. Boska, Warszawa 2018 13. System Prawa Medycznego, t. 2, Szczególne Świadczenia zdrowotne, pod red. L. Boska, A. Wnukiewicz- Kozłowskiej, Warszawa 2018 14. System Prawa Prywatnego, t. 5, Prawo zobowiązań- część ogólna, pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2013 15. System Prawa Prywatnego, t. 7, Prawo zobowiązań- część szczegółowa, pod red. J. Rajskiego, Warszawa 2011 16. System Prawa Prywatnego, t. 9, Prawo zobowiązań- umowy nienazwane, pod red. W. J. Katnera, Warszawa 2015 17. Zarys prawa cywilnego, pod red. E. Gniewka, P. Machnikowskiego, Warszawa 2016 Artykuły: 1. Banaszczyk Z., Właściwość i elementy prywatnego stosunku prawa medycznego – założenia ogólne i metodologiczne, Studia Prawa Prywatnego, nr 1/2015 2. Krajewski M., Zobowiązania rezultatu i starannego działania (próba alternatywnego ujęcia), Państwo i Prawo, nr 8/2000, nr 8 3. Kruczalak K., Problematyka zobowiązań rezultatu i starannego działania na tle umowy przewozu, Problemy Prawa Przewozowego, t.IV/1982 4. Niewęgłowski A., Zobowiązania rezultatu i starannego działania w umowach o prace badawcze, Studia Iuridica Lublinensia, nr 14/2010 5. Nowakowski Z. K., Zobowiązanie rezultatu i starannego działania, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny, nr 2/1959 Źródła internetowe:

1. Bjornsson A. S., Didie E. R., Phillips K. A., Body dysmorphic disorder, https://www.ncbi. nlm.nih.gov/ pmc/articles/PMC3181960/

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

2. Uchwała Nadzwyczajnego II Krajowego Zjazdu Lekarzy z dnia 14 grudnia 1991 z późn. zm. - Kodeks Etyki Lekarskiej, https://www.nil.org.pl/__data/assets/pdf_file/0003/4764/Kodeks-Etyki-Lekarskiej.pdf

Orzecznictwo: 1. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29.12.1975 r., syng. V PZP 13/75 2. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5.9.1980 r., sygn. II CR 280/80 3. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5.9.1980 r., sygn. III CR 280/80 4. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20.5.1986 r., sygn. III CRN 82/86 5. Uchwała SN z 20.11.1992 r., sygn. III CZP 138/92 6. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3.11.2000 r., sygn. IV CKN 152/00 7. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3.11.2000 r., sygn. V CKN 152/00 8. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28.3.2000 r., sygn. II UKN 386/99 9. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28.3.2000 r., sygn. II UKN 386/99 10. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10.01.2000 r., sygn. III CKN 1008/98 11. Wyrok Sądu Najwyższego z 28.9.2004 r., sygn. IV CK 640/03 12. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 29.9.2005 r., sygn. I ACa 236/05 13. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11.10.2005 r., sygn. V CK 244/05 14. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12.12.2007 r., V CSK 333/07 15. Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 9.7.2010 r., sygn. I ACa 655/10 16. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 16.11.2011 r., sygn. VI ACa 665/11 17. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1.10.2013 r., sygn. I FSK 1548/12 18. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 23.4.2013 r., sygn. I ACa 721/12

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

ALICJA ADAMCZYK178 MARCIN KOPACKI179

UMOWY O CZYNNOŚCI SEKSUALNE CONTRACT ON SEXUAL ACTS słowa kluczowe: swoboda umów, umowy o czynności seksualne, stręczycielstwo, sutenerstwo, kuplerstwo keywords: freedom of contract, contracts on sexual acts, procuration, pimping, facilitating prostitution

STRESZCZENIE Niniejsza praca omawia umowy o czynności seksualne w świetle art. 3531 k.c. Jej celem jest poruszenie problemów dotyczących uznania umów o czynności seksualne za zgodne bądź niezgodne z zasadą swobody umów. W pierwszej części tekstu prowadzone są ogólne rozważania na temat konsekwencji możliwych wyborów, w drugiej zaś części omówiona zostaje przesłanka niesprzeczności z prawem (w tym szeroko analizowane są przestępstwa z art. 204 k.k.) oraz prowadzone są rozważania na temat zgodności z zasadami współżycia społecznego.

EXTRACT In this work authors discus contracts on sexual acts in the light of freedom of contracts. They explain whether it is consistent or inconsistent with the principle of contractual agreements. UMOWY O CZYNNOŚCI SEKSUALNE W ŚWIETLE ZASADY SWOBODY UMÓW Niniejszy artykuł dotyczyć będzie umów o czynności seksualne, choć być może należałoby tu mówić o "umowach" o czynności seksualne. Częstokroć odmawia się im bowiem, 178 179

Studentka IV prawa roku na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego Student IV prawa roku na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

co szczególnie uwidocznione jest w orzecznictwie sądów administracyjnych i w decyzjach organów administracji publicznej180 przymiotu bycia umową, jako czynnościom sprzecznym z zasadami współżycia społecznego. Z ubolewaniem należy stwierdzić, że sądy i organy administracji najczęściej dokonują apriorycznej oceny, bez głębszego zastanowienia się nad tą kwestią, dając znak równości pomiędzy zasadami współżycia społecznego oraz moralnością. Tytułem wstępu należy zauważyć, że porozumienia z zakresu świadczenia usług seksualnych są wcale częste, a ponadto funkcjonują w świadomości społeczeństwa. Pomimo dość powszechnej opinii społecznej o niemoralności takich zawodów jak: prostytutka, aktor porno, alfons, etc., pomimo stygmatyzowania osób prowadzących i pracujących w agencjach towarzyskich, wszystkie te wymienione powyżej elementy funkcjonują w świadomości społeczeństwa.181 Ośmielimy się stwierdzić, że przynajmniej do funkcjonowania części z powyższych społeczeństwo nie ma większych zastrzeżeń (a takie już występują np.: przy zawodzie płatnego mordercy). Co więcej, zdarzają się i takie sytuacje, gdy osoba znana z nie do końca moralnych zachowań staje się celebrytką. Uwzględniając fakt, że ocena moralna oferowania usług seksualnych w kręgu kultury zachodnioeuropejskiej jest podobna, uznajemy za celowe przywołanie tu przykładu Ilony Staller, powszechnie znanej jako Cicciolina, która będąc aktorką filmów pornograficznych kandydowała, a następnie została wybrana do włoskiego parlamentu. Świadczenie usług seksualnych w pewnych określonych zakresach nie jest penalizowane, społecznie jest nawet akceptowane182, choć uznane za niemoralne. Rodzi to pytanie, czy umowy zawierane w tym zakresie aby na pewno zgodne są z treścią zasadą swobody umów. W związku z tym celem niniejszego artykułu będzie omówienie tych specyficznych umów oraz dokonanie ich analizy w świetle tej podstawowej zasady polskiego prawa cywilnego. Poruszona zostanie tematyka prostytucji, sutenerstwa, kuplerstwa. Poruszana tematyka ma doniosłą wartość zarówno z punktu widzenia prawa podatkowego, jak i prawa cywilnego. Skupiając się na prawie cywilnym należy wskazać, że uznanie przedmiotowych umów za sprzeczne z art. 3531 k.c. wymagać będzie przeprowadzenia rozważań dotyczących sytuacji prawnej podmiotów tego rzekomego stosunku prawnego. Należy bowiem odpowiedź na pytania, czy w razie dokonania zapłaty nie będziemy mieli do

180

np.: w interpretacji z dnia 13 kwietnia 2015 r. IBPBII/1/4511-86/15/ASz Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach wskazuje, że “czynności wykonywane przez Wnioskodawczynię nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy”; usługami tymi było świadczenie prostytucji. 181 świadczyć może o tym eufemizm: najstarszy zawód świata 182 Jak wskazuje bowiem W. Załuski prostytucja odpowiedzialna jest za „kanalizowanie potencjalnie destruktywnego popędu płciowego mężczyzn”; Załuski W.,„Aspekty seksualności” w „Paradoksy bioetyki prawniczej” pod red. Bartosz Brożek, Marta Soniewicka, Jerzy Stelmach, Wojciech Załuski, s. 186

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

czynienia z bezpodstawnym wzbogaceniem. Z drugiej zaś strony, w razie niedokonania zapłaty również należy zastanowić się, czy tym razem zlecający nie będzie bezpodstawnie wzbogacony. Kwestią nieoczywistą jest również to, czy w razie uznania świadczenia za nienależne można domagać się jego zwrotu, a jeśli tak to czy możliwym jest domaganie się go w świetle zasad współżycia społecznego i społeczno-gospodarczego przeznaczenia tego prawa. W niniejszej publikacji wpierw dokonamy rozważań właśnie z zakresu bezpodstawnego wzbogacenia i związków z art. 5 k.c. niejako w oderwaniu od samych rozważań o umowach o czynności seksualne, by następnie dokonać omówienia samych umów o czynności seksualne wraz z ukazaniem celowości wcześniejszych rozważań. Taka chronologia jest celowa i uzasadniona, bowiem zastanawiając się nad skutkami wywoływanymi poprzez próbę zawierania takich umów należy kierować się dalece posuniętą ostrożnością, unikając apriorycznej oceny. Takie zachowanie będzie możliwe jedynie wtedy, gdy będziemy świadomi konsekwencji przyjętej oceny. UMOWY O ŚWIADCZENIE CZYNNOŚCI SEKSUALNYCH W celu prowadzenia dalszych rozważań za konieczne uznajemy scharakteryzowanie typowej umowy o świadczenie czynności seksualnych. Jej przedmiotem jest dokonanie jednej bądź wielu czynności faktycznych, których efektem co do zasady nie jest wytworzenie dzieła. Odbycie bowiem stosunku seksualnego ma charakter niematerialny. Należy tu jednak zaznaczyć, że możliwym jest ucieleśnienie niematerialnego charakteru poprzez utrwalenie w postaci materialnej183 (np.: poprzez nagranie). Umowa taka ma charakter wzajemny, co oznacza, że uwzględniając subiektywne przeświadczenie stron, wykonanie czynności seksualnej wiąże się z dokonaniem zapłaty za nią, która stanowi świadczenie ekwiwalentne.184 Należy jednak zaznaczyć, że jeśli uznać tu istnienie stosunku zobowiązaniowego to zastosowanie znajdą również odpowiednie regulacje dotyczące wyzysku. Pozostaje jedynie zastanowić się, czy umowy dotyczące badanego zakresu stanowią w ogóle umowy.

183 184

Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka i P. Machnikowskiego, Legalis 2017 Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka i P. Machnikowskiego, Legalis 2017

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

UMOWY O ŚWIADCZENIE CZYNNOŚCI SEKSUALNYCH A EWENTUALNE BEZPODSTAWNE WZBOGACENIE Przedmiotowa materia regulowana jest przepisy kodeksu cywilnego dotyczące bezpodstawnego wzbogacenia oraz świadczenia nienależnego. Zgodnie z art. 405 k.c. kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości. Jak zostało słusznie wskazane w literaturze cel instytucji bezpodstawnego wzbogacenia i świadczenia nienależnego jest intuicyjny - nikt bowiem nie może bogacić się w sposób bezpodstawny cudzym kosztem.185 Rozważając sytuację, gdy jedną ze stron umowy stanowi prostytutka, bądź aktorka filmów pornograficznych, intuicyjnie ludzie odczuwają potrzebę by stanąć po stronie osoby oddającej swoje ciało w usługi, bowiem osoba taka w innym razie byłaby zarazem pokrzywdzona jak i poszkodowana w stricte cywilistycznym punkcie widzenia. Jak bowiem wskazuje się często w literaturze186 prostytuowanie się narusza godność człowieka, a zatem nierozerwalnie jest związana z wyrządzeniem krzywdy osobie prostytuującej się. Ponadto brak zapłaty stanowiłby szkodę na majątku prostytutki. Rozpatrując więc sprawę jedynie pod względami słuszności należałoby uznać, że bezpodstawnie wzbogaconym byłby jedynie zlecający, który nie uiścił zapłaty. Spojrzenie takie

jednak jest w dyskursie prawno-

dogmatycznym niedopuszczalne jako przedwczesne. W celu dokonania oceny sytuacji należy uwzględnić odpowiednie regulacje prawne. Bowiem należy wskazać, że „kto korzyść nieuzasadnioną uzyskał, powinien zwrócić ją temu, komu przypaść ona powinna, zgodnie z regułami przyjętymi w danym systemie prawa”.187 W razie uznania, że umowy o czynności seksualne przekraczają dozwoloną granicę swobody umów, zgodnie z sankcją wyrażoną w art. 58 k.c czynność prawna, jaką byłaby owa umowa jest nieważna. Zgodnie z art. 410 § 2 k.c jeśli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia to sytuacja taka znajduje się w reżimie świadczenia nienależnego, a co za tym idzie również przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Jeśli zatem uznać, że umowa o czynności seksualne jest nieważna to: po pierwsze prostytutka (albo inna osoba oddająca usługi seksualne za pieniądze, nota bene zdaniem autorów również taka osoba trudni się prostytucją choć często nazywa jest w odrębny sposób, stanowisko to opiera się między innymi na leksykalnej definicji pojęcia “prostytutka”- jako osoba uprawiająca nierząd, przez

185

Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. K. Osajdy, Legalis 2018 por. A. Olczyk, Prostytucja jako czynność niepodlegająca opodatkowaniu w prawie polskim, Folia Iuridica 79 187 Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. K. Osajdy, Legalis 2018 186

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

który zaś rozumie się jako uprawianie seksu za pieniądze, tudzież świadczenie własnych usług seksualnych za pieniądze. Z tego względu w dalszej części pracy autorzy będą skrótowo używać formy „prostytutka”) nie może dochodzić z tego tytułu zapłaty, zaś po drugie, jeśli zapłatę otrzymała to jest ona nienależna i o ile nie zachodzą tu wyłączenia z art. 411 k.c. to zobowiązana jest do zwrotu otrzymanej zapłaty. Na marginesie należy zaznaczyć, że powyższe nie wyklucza dochodzenia zapłaty z innych tytułów prawnych, co zostanie rozwinięte w dalszej części pracy. W związku z nieważnością zobowiązania, w oderwaniu od pozostałych przepisów Kodeksu Cywilnego, zlecający mógłby dochodzić zwrotu uiszczonego świadczenia, a jego zwrot stałby się wymagalny w terminie, w którym świadczenie powinno być spełnione zgodnie z art. 455 k.c.188 Kwestia owego zwrotu nie jest jednak oczywista, zostanie tu przedstawione własne stanowisko autorów, poparte wykładnią zarówno poszczególnych norm prawnych, jak i systemu prawnego jako całości. Należy jednak wskazać, że kwestia ta podlega dyskusji już od jakichś dwóch tysięcy lat, o czym świadczy przytoczona w Digestiach wypowiedź Marcusa Antistiusa Labeo oraz Marcellusa (D. XII 5.4.3)189. Ci znani juryści rzymscy mówią, że nie można domagać się zwrotu zapłaty od prostytutki, bowiem przyjęcie zapłaty przez prostytutkę nie jest czymś niegodziwym. W podobnym tonie obecnie również P. Księżak

190

, który jasno

stawia tezę, że świadczenie klienta prostytutki nie może być uznane za świadczenie nienależne. Odmiennie jednak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 września 1981 r. w sprawie o sygn. akt II CR 473/81191. Należy zwrócić uwagę, że jeśli jednak zgodzić się ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, że mamy tu do czynienia z kondykcją, to w następstwie, w razie wniesienia pozwu, sąd na podstawie art. 412 k.c. mógłby orzec przepadek świadczenia niegodziwego. Przepis ten rozwiązuje tzw. dylemat świadczenia niegodziwego. Dylemat ten dotyczy sytuacji, gdy: „Z uwagi na nieważność podstawy prawnej świadczenia (spowodowaną jej sprzecznością z prawem lub dobrymi obyczajami – zasadami współżycia społecznego), i brak tytułu do zachowania świadczenia przez niegodziwego accipiensa, świadczenie jest nienależne i według reguł ogólnych powinno zostać zwrócone (condictio sine causa)”.192 Żądanie takie jednak nie powinno zostać uwzględnione zgodnie z zasadą „nemo turpitudinem suam allegans auditur”193 oznaczającą iż nie powinien zostać wysłuchany ten, kto powołuje się na swoją niegodziwość. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 13.03.2008 r., sygn. III CZP 102/09 https://droitromain.univ-grenoble-alpes.fr/Corpus/d-12.htm#5, dostęp: 10.02.2018 r. 190 Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. K. Osajdy, Legalis 2018 191 Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. K. Osajdy, Legalis 2018 192 Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. K. Osajdy, Legalis 2018 193 Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. K. Osajdy, Legalis 2018 188 189

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

Korzystając z tej zasady sąd, przed którym toczy się spór, może albo uznać, że zwrot się nie należy i zostawić zapłaconą kwotę prostytutce, bądź też może uznać że zapłata nie powinna należeć się nikomu. Należy tu wskazać, że w doktrynie zwykło się przyjmować, że świadczenie niegodziwe to świadczenie czynu zabronionego bądź czynu niemoralnego 194. Z drugiej jednak strony obecne są głosy195, które mówią o tym, że świadczenie nie może być uznane niegodziwe jedynie na tej podstawie, „że uwidacznia się to w szczególnie ujemnej z punktu widzenia moralnego lub społecznego ocenie świadczenia dokonanego w zamian za działanie zabronione przez prawo lub sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.” Ponadto jak wskazuje P. Księżak196 „Wątpliwe jest, czy zapłata prostytutce może być uznana za świadczenie niegodziwe”. Ponadto należy przywołać artykuł 411 pkt. 1 in fine, który mówi o tym, że nie można domagać się zwrotu spełnionego świadczenia, jeśli spełniający wiedział, że nie był do świadczenia zobowiązany, chyba że świadczenie nastąpiło w celu wykonania nieważnej czynności prawnej. W tym miejscu należy wskazać, że zastanawianie się o relacji fikcji powszechnej znajomości prawa w związku z zasadą Ignorantia iuris nocet w stosunku do wymogu posiadania pozytywnej wiedzy spełniającego świadczenie byłoby rozważaniami jedynie czysto akademicki, bowiem niezależnie od oceny, domaganie się zwrotu byłoby dopuszczalne. W jednym wariancie bowiem mielibyśmy brak świadomości spełniającego, a zatem nie zachodziłoby wyłączenie, w drugiej zaś na mocy dyspozycji art. 411 k.c. ze względu na nieważność umowy, zwrot nadal byłby dopuszczalny. Należy wskazać, że „celem takiego unormowania jest zapobieżenie choćby pośredniemu usankcjonowaniu czynności prawnych nieważnych”.197 Należy jednak zauważyć, że przy założeniu, że umowa o świadczenie umów sprzeczna jest z zasadą swobody umów, to domaganie się zwrotu kondykcji należałoby uznać za niedopuszczalne z przyczyn, o których była mowa powyżej odnośnie świadczenia niegodziwego. Należy również zauważyć, że nakazanie prostytutce zwrotu zapłaty stałoby w sprzeczności z art. 5 k.c. Osoba bowiem, która wykorzystałaby prostytutkę mając pełną świadomość istnienia kondykcji, dokonując głęboko idącej ingerencji w jej godność, korzystając z prawa zwrotu świadczenia nienależnego naruszyłaby zasady

194

Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. K. Osajdy, Legalis 2018 Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka i P. Machnikowskiego, Legalis 2017 196 Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. K. Osajdy, Legalis 2018 197 Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. K. Osajdy, Legalis 2018, zob.też W. Serda, Nienależne świadczenie, s. 165; E. Łętowska, Bezpodstawne wzbogacenie, s. 90). 195

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

współżycia społecznego (przy czym należy zauważyć, że niniejszy pogląd nie powoduje konwalidacji nieważnej czynności prawnej). Należy również wskazać, że od dokonanej oceny ważności danej umowy w myśl zasady swobody umów, zależny będzie sposób dochodzenia swojego roszczenia. Na pozór wydaje się, że uznanie umowy o czynności seksualne za sprzeczną z zasadą swobody umów wyłącza możliwość, w razie braku wcześniejszej zapłaty, dochodzenia „należnej” zapłaty. Stoimy tu jednak na odmiennym stanowisku. Należy wszak wskazać, że ustawodawca przewidział mechanizmy ochrony osoby, gdy naruszone zostały jej dobra osobiste. Prostytutka w rzeczywistości kupczy tak godnością, jak i swoją wolnością seksualną. Zgodnie z art. 24 k.c. osoba, której dobro osobiste zostało naruszone w sposób bezprawny może żądać naprawienia krzywdy; jak słusznie wskazuje się w literaturze bezprawność wyłącz między innymi zgoda osoby. Jak jednak słusznie wskazuje A. Szpunar198 „zgoda sprzeczna z prawem lub zasadami współżycia społecznego jest nieważna”. Jako, że na obecnym etapie prowadzimy rozważania przy założeniu, że umowa o czynności seksualne jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, należy a fortiori uznać, że również taka zgoda byłaby nieważna. W hipotetycznej sytuacji, gdy klient odmawia prostytutce zapłaty za dokonane czynności, prostytutka może dochodzić zapłaty na podstawie art. 24 k.c, bowiem naruszona zostaje godność i swoboda seksualna prostytutki, która nie wyraziła skutecznej zgody na naruszenie tychże dóbr osobistych.

Na marginesie niniejszych rozważań należy zaznaczyć, że zgodnie ze

stanowiskiem niektórych przedstawicieli doktryny199 w skład wzbogacenia o którym mowa w art. 405 k.c. może wchodzić wzbogacenie „przez wdarcie się w cudzą sferę prawną”, podobnie również P. Księżak. Stanowisku temu jednak sprzeciwia się A. Olejniczak, który jasno twierdzi, że przyjęcie takiego poglądu skutkowałoby dopuszczeniem zbiegu w tym zakresie art. 24 k.c. i 405 k.c., który wprawdzie nie stoi sprzeczności z art. 24 k.c., jednakże ze względu na uzupełniającą rolę zobowiązań wynikających z bezpodstawnego wzbogacenia. UMOWY PRIMA FACIE SPRZECZNE Z ZASADĄ SWOBODY UMÓW Podstawę dla wyróżnienia umów prima facie sprzecznych z zasadą swobody umów stanowi art. 204 k.k., który kryminalizuje czerpanie korzyści ekonomicznych z cudzej prostytucji. Przy czym, opierając się na wyżej wskazanym przepisie można wyróżnić

198

A. Szpunar, https://repozytorium.amu.edu.pl/bitstream/10593/16150/1/004%20ADAM%20SZPUNAR.pdf, dostęp: 15.08.2018 r. 199 A Ohanowicz, System Prawa Prywatnego t. III, cz. 1, s. 479, 481.

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

następujące postacie odnoszenia profitów z nierządu drugiej osoby: sutenerstwo – czerpanie korzyści z cudzej prostytucji (art. 204 § 2 k.k.), kuplerstwo – ułatwianie prostytucji (art. 204 § 1 zd. 2 k.k.) oraz stręczycielstwo – nakłanianie innej osoby do uprawiania prostytucji (art. 204 § 1 zd. 1 k.k.)200. W świetle art. 3531 k.c. umowy o czynności seksualne, których treść prowadzi do realizacji znamion typu czynu zabronionego wskazanego w art. 204 k.k. obarczone są sankcją nieważności.201 Należy poczynić w tym miejscu uwagę, że stręczycielstwo i kuplerstwo są przestępstwami o charakterze formalnym, tym samym sprawca poniesie odpowiedzialność karną już w chwili, gdy przystępuje do czynności realizującej znamiona jednego ze wskazanych wyżej czynów. Ponadto, nie jest konieczne, aby pokrzywdzony, zgodnie oczekiwaniami sprawcy, faktycznie się prostytuował.202 Bez znaczenia będzie więc fakt, czy dłużnik spełni swoje świadczenie, czy też nie będzie stosował się do postanowień umownych. W odróżnieniu od powyższych sutenerstwo stanowi przestępstwo o charakterze materialnym, nieodzowne dla jego dokonania jest bowiem pojawienie się skutku w postaci osiągnięcia korzyści majątkowej przez sprawcę.203 Co istotne, kuplerstwo i sutenerstwo nie wyczerpują się w zachowaniach jednorazowych – „mają charakter procederu, podobnie jak sama prostytucja”204. Przyjmuje się, że zarówno nakłanianie, jak i ułatwianie muszą mieć charakter ciągły, przy czym jeżeli są jednorazowe warunkiem koniecznym jest spowodowanie wystąpienia trwałych okoliczności ułatwiających uprawianie prostytucji.205 Celem zobrazowania różnicy należy przywołać stan faktyczny, na podstawie którego zapadł wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 7 czerwca 2006 roku (sygn. akt II AKA 116/06). Oskarżeni w rzeczonej sprawie działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, tj. za kwotę 1500 euro ułatwili Sylwii W. uprawianie prostytucji w Niemczech przekazując ją do konkretnego domu publicznego. Kobieta dotychczas trudniła się w Polsce prostytucją, za pośrednictwem mężczyzn chciała wyjechać do Niemiec z myślą o wyższych zarobkach. Czyn oskarżonych zakwalifikowano jako kuplerstwo z art. 204 § 1 k.k. i ten właśnie przepis zastosowano w wyroku wymierzając jednocześnie każdemu z oskarżonych osobną karę206. W tej kwestii następujące stanowisko zajął SN: „Art. 204 § 2 KK kryminalizuje czerpanie korzyści majątkowych z cudzej prostytucji, a więc Postanowienie Sądu Najwyższego – Izba Karna z dnia 17 marca 2000 r., sygn. I KZP 1/00 Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. dr hab. K. Osajdy, Legalis 2018 202 Kodeks karny. Komentarz, pod red.. A. Grześkowiak, K.Wiak, Legalis 2018 203 Kodeks karny. Komentarz, pod red.. R.Stefańskiego, Legalis 2017 204 Kodeks karny. Komentarz, pod red.. R.Stefańskiego, Legalis 2017 205 Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym. System Prawa Karnego. Tom 10, pod red. J. Warylewskiego, Legalis 2016 206 Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 7 czerwca 2006 roku, sygn. akt II AKa 116/06 200 201

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

wielokrotne przyjmowanie korzyści majątkowych z uprawiania prostytucji przez inną osobę. Jednorazowy akt ułatwienia uprawiania prostytucji przez podwiezienie kogoś nie może zostać oceniony jako kuplerstwo z art. 204 § 1 in fine KK, które musi mieć charakter działań permanentnych, przez co zyskuje formę przestępstwa o wieloczynowo określonych znamionach”.207 Pogląd ten zdaje się być ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie, nie mniej w piśmiennictwie obecne są również głosy krytyczne, które opierają się na twierdzeniu przeciwnym do powyższego208. Pogląd o konieczności wielokrotnego, powtarzalnego charakteru kuplerstwa i stręczycielstwa jest bowiem uzasadniany przekonaniem, że skoro kuplerstwo i stręczycielstwo związane są z uprawianiem prostytucji, przez którą rozumie się pewien proceder, wielokrotne podejmowanie praktyk nierządnych, to tym samym wskazane czyny muszą mieć charakter z prostytucją tożsamy. Jednakże, w doktrynie przyjmuje się również definicje prostytucji, które nie wykluczają czynności okazjonalnych, na nich właśnie oparte jest przekonanie o możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności karnej sprawców, których działania nie mają charakteru permanentnego209. Dwoistość stanowiska doktryny w tej kwestii, jest okolicznością relewantną dla określenia umów prima facie sprzecznych z zasadą swobody umów. Przyjmując koncepcję wieloczynową kuplerstwa i sutenerstwa należałoby bowiem stwierdzić, że świadczenie stanowiące korzyść dla sprawcy, o ile jest jednorazowe, a także nie wywołuje długofalowych konsekwencji, może być, w świetle przesłanki niesprzeczności z prawem, elementem treści umowy o czynności seksualne. W przypadku hipotetycznej umowy zobowiązującej jedną ze stron do świadczenia usług seksualnych na rzecz innej osoby oraz przekazania drugiej ze stron określonej kwoty pieniężnej, to o ile rzeczona kwota zostanie uiszczona jednorazowo, umowę taką można by uznać jako zgodną z przesłanką niesprzeczności z prawem zasady swobody umów. Jeżeli natomiast wskazany wyżej przypadek zostanie rozpatrzony przez pryzmat koncepcji o dopuszczalności jednorazowości kuplerstwa i sutenerstwa, to umowa taka prima facie sprzeczna będzie ze wspomnianą wyżej przesłanką. Krytyka wieloczynowego charakteru wskazanych czynów zabronionych nie jest jednak przekonywująca w świetle orzecznictwa SN, które wydaje się jednoznacznie rozstrzygać tę kwestię – „Znamię „czerpie” wskazuje na niezbędność wielokrotności zachowań, co oznacza, że sutenerstwem nie jest jednorazowe czy nawet kilkukrotne, lecz mające charakter

Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Karna z dnia 5 lutego 2009 r., sygn. akt II KK 251/08 Kodeks karny. Komentarz, pod red. A. Grześkowiak, K. Wiak, Legalis 2018; Kodeks karny. Część szczególna. Tom I. Komentarz do artykułów 117–221, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Legalis 2017 209 Kodeks karny. Część szczególna. Tom I. Komentarz do artykułów 117–221, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Legalis 2017 207 208

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

okazjonalny, przyjmowanie korzyści majątkowych pochodzących z uprawiania prostytucji przez inną osobę”.210 Przyjmuje się, że karalne kuplerstwo i sutenerstwo nie muszą mieć charakteru zawodowego i być stałym bądź głównym czy jedynym źródłem dochodów sprawcy211. Ponadto dla wypełnienia znamion sutenerstwa osiąganie przez sutenera korzyści nie musi być celem jego działalności, a korzyści mogą mu być udzielane przez prostytutkę mniej lub bardziej dobrowolnie.212 Omówienia wymaga również strona przedmiotowa, a dokładniej – czynności sprawcze wyżej wskazanych typów czynów zabronionych. Z analizy semantycznej słowa „nakłaniać” wynika, iż oznacza ono „wpłynąć na czyjąś decyzję”,213 „namawiać, przekonywać, skłaniać”.214 Tym samym z czynem realizującym znamiona stręczycielstwa będziemy mieli do czynienia w przypadku wszelkich form oddziaływania psychicznego, u których podstaw znajdzie się cel w postaci wzbudzenia w drugiej osobie woli prostytuowania się.215 W doktrynie wskazuje się na bogactwo i różnorodność zachowań w jakich może urzeczywistniać się owo nakłanianie, przyjmuje się przede wszystkim podział na wpływ o charakterze intelektualnym – np. przekonywanie o słuszności danego rozwiązania, a także wpływ o charakterze emocjonalnym – np. odwoływanie się do uczuć lub wzbudzanie pragnień.216 Nakłanianie może przybrać postać prośby, błagania, przekonywania czy też obietnicy korzyści.217 Jak wspomniano już wyżej, stręczycielstwo jest przestępstwem formalnym, tym samym nie ma znaczenia czy dana osoba faktycznie na skutek szeroko pojętego „nakłaniania” zdecydowała się na czyn nierządny, czy odrzuciła kierowane do niej propozycje. Niemniej w doktrynie przyjmuje się, że „nie mamy do czynienia z karalnym nakłanianiem, jeżeli jakaś osoba już wcześniej podjęła zamiar uprawiania prostytucji. Samo przekonywanie do trwania przy podjętym już zamiarze (utwierdzanie w nim) nie odpowiada dyspozycji art. 204 § 1 KK (w zakresie nakłaniania)”.218 W piśmiennictwie istnieją również głosy sprowadzające czynność sprawczą stręczycielstwa do oddziaływania na

Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Karna z dnia 13 kwietnia 2010 r., sygn. akt II KK 282/09 Kodeks karny. Komentarz, pod red. R.Stefańskiego, Legalis 2017; zob. wyrok Sądu Okręgowego w Koninie z dnia 8 lipca 2016 r., sygn. akt II Ka 158/16 212 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 9 września 2015 r., sygn. akt II AKa 142/15 213 https://sjp.pwn.pl/slowniki/nak%C5%82ania%C4%87.html 214 https://sjp.pwn.pl/doroszewski/naklaniac;5455195.html 215 Kodeks karny. Komentarz, pod red. A. Grześkowiaka., Legalis 2018 216 Kodeks karny. Komentarz, pod red. R.Stefańskiego, Legalis 2017 217 Kodeks karny. Część szczególna. Tom I. Komentarz do artykułów 117–221, pod red.. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Legalis 2017 218 Kodeks karny. Komentarz, pod red. R.Stefańskiego, Legalis 2017, także w: Kodeks karny. Część szczególna. Tom I. Komentarz do artykułów 117–221, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Legalis 2017 210 211

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

psychikę danej osoby w celu wzbudzenia w niej „woli uprawniania prostytucji, tj. zarówno podjęcia tego procederu, jak i do kontynuowania, gdyby chciała z niej zrezygnować”.219 Przy zestawieniu przedstawionych poglądów stręczycielstwem jest namawianie do rozporządzania swoim ciałem za pieniądze w sytuacji, gdy potencjalny pokrzywdzony w ogóle nie zakładał takiej możliwości lub miał zamiar uprawiania nierządu porzucić. Aprobowanie prostytucji, utwierdzanie kogoś w przekonaniu, że prostytucja jest dobrym rozwiązaniem i doskonałym sposobem na życie nie wiąże się ze zrealizowaniem znamion przestępstwa stręczycielstwa. Wydaje się to jednak pozostawać w opozycji do dóbr chronionych przestępstw związanych z eksploatacją prostytucji, za które uznaje się: obyczajność, ochronę porządku publicznego, godność człowieka oraz ochronę społeczeństwa przed zjawiskami patologicznymi220. Nakłanianie osoby do kontynuowania prostytuowania się niejako utrudnia pojawienie się w nim wewnętrznej refleksji o słuszności swojego postępowania, nie mniej rozważania takie nie są podejmowane w doktrynie prawa karnego. Istotnie kryminalizowanie wszelkich zachowań osób trzecich w stosunku do prostytutek mogłoby sprowadzać prawo do absurdu. Powracając do głównego tematu rozważań należy zastanowić się, czy nakłanianie do prostytucji w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, czyli stręczycielstwo w czystej postaci może stać się elementem treści umowy. Jak miałaby bowiem wyglądać umowa, która zakłada przekonanie drugiej osoby do danego świadczenia? Nakłanianie mogłoby w tej sytuacji przybrać formę obietnicy korzyści, dla przykładu można wyobrazić sobie umowę najmu na czas określony, której jedna ze stron zobowiązuje się wynająć mieszkanie pod warunkiem zawieszającym, że druga ze stron zacznie uprawiać nierząd, a na w ramach zapłaty będzie świadczyć na rzecz wynajmującego określoną kwotę stanowiącą procent uzyskanych zarobków. Teoretycznie stręczycielstwo mogłoby wystąpić w przypadku umowy przedwstępnej, również zawartej pod warunkiem zawieszającym. Przykładowo strony mogą zobowiązać się do zawarcia umowy sprzedaży, pod warunkiem, że jedna z nich – zapewne ta, która obowiązana jest do zapłaty ceny – w okresie od zawarcia umowy przedwstępnej do zawarcia umowy przyrzeczonej będzie się prostytuować i jednocześnie zobowiąże się świadczenia pieniężnego na rzecz drugiej strony, które pokryje z osiąganych dochodów. Nakłanianie polegałoby w tym przypadku na znacznym obniżeniu ceny w stosunku do cen rynkowych, co stanowiłoby zachętę do zawarcia umowy. Umowy tego typu należy traktować jako prima facie sprzeczne z prawem, a tym samym naruszające zasadę swobody umów. Biorąc pod uwagę wcześniejsze rozważania – dotyczące

219 220

Kodeks karny. Komentarz, pod red. A. Grześkowiak, K. Wiak, Legalis 2018 Kodeks karny. Komentarz, pod red. A. Grześkowiak, K. Wiak, Legalis 2018

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

utwierdzania w przekonaniu o słuszności prostytuowania się – jeżeli wskazane umowy zostałyby zawarte z czynną zawodowo prostytutką, to o ile nieruchomość lub rzecz ruchoma będąca przedmiotem umowy nie ułatwiłaby jednocześnie nierządu, to tego typu stosunek zobowiązaniowy nie godziłby w przesłankę niesprzeczności z prawem zasady swobody umów. Niemniej, w przypadku umów z „czynnymi nierządnicami” na ogół przestępstwo sutenerstwa lub kuplerstwa pochłaniać będzie stręczycielstwo221. Co do zasady umowy, w których jedna ze stron stosunku zobowiązaniowego w zamian za korzyści materialne czy też niematerialne zgadza się na prostytuowanie się, a druga ze stron z tegoż prostytuowania osiągać będzie korzyść majątkową, będą naruszać przesłankę niesprzeczności z prawem zasady swobody umów. Należy przypomnieć, że z uwagi na formalny charakter stręczycielstwa nie ma znaczenia, czy strony umowy wywiążą się ze swoich zobowiązań, czy też nie. Istotą stręczycielstwa jest jednak nie tyle nakłanianie, co jak podkreślono – nakłanianie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Wydaje się więc, że jeżeli wierny klient przeniósłby na prostytutkę własność nieruchomości tytułem darmym, jednocześnie wkładając na obdarowaną moralny obowiązek prostytuowania się – tym samym niejako zabezpieczając się przed sytuacją, w której obdarowana sprzedałaby nieruchomość, a za otrzymane pieniądze rozpoczęłaby nowe życie i porzuciła by swoją profesję – to taką umowę należałoby ocenić jako nie godzącą w przesłankę niesprzeczności z prawem zasady swobody umów. Praktyczna doniosłość tego typu rozważań wydaje się być jednak wątpliwa, trudno wyobrazić sobie dobrodusznego klienta, który decyduje się sprawić przyjemność prostytutce, jednocześnie nie chcąc zaprzestać korzystania z jej usług. Wprawdzie umowa (np. użyczenia, darowizny), która ma na celu zachęcenie jednej ze stron, nawet dotychczas nie zajmującej się tego typu pracą, do prostytuowania się, bez jednoczesnego czerpania z tejże prostytucji korzyści przez drugą ze stron, teoretycznie nie narusza przesłanki niesprzeczności z prawem zasady swobody umów, niemniej prawdopodobieństwo wystąpienia jej w rzeczywistości jest znikome. W doktrynie przyjmuje się, że znamię „ułatwia” należy interpretować w świetle art. 18 § 3 k.k. – „Odpowiada za pomocnictwo, kto w zamiarze, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, swoim zachowaniem ułatwia jego popełnienie, w szczególności dostarczając narzędzie, środek przewozu, udzielając rady lub informacji; odpowiada za pomocnictwo także ten, kto wbrew prawnemu, szczególnemu obowiązkowi niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego swoim zaniechaniem ułatwia innej osobie jego popełnienie”. Przy czym nie odpowiada za kuplerstwo ten, kto ułatwia poprzez zaniechanie w rozumieniu powołanego 221

Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu - II Wydział Karny z dnia 14 listopada 2013 r., sygn. II AKa 346/13

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

przepisu o pomocnictwie, uważa się bowiem, iż „wskazywanie na krąg osób, które miałyby prawny, szczególny obowiązek niedopuszczenia do uprawiania prostytucji przez inną osobę, należy uznać za bezcelowe i pozbawione podstaw”222. Niemniej generalnie przestępstwo kuplerstwa może być popełnione zarówno poprzez działanie, jak i zaniechanie223. Podobnie jak w przypadku nakłaniania, ułatwianie również jest rozumiane szeroko – będą nim wszelkie czynności, których celem jest albo rozpoczęcie procederu prostytucji przez daną osobę albo jego kontynuowanie224. Przykładowo przestępstwo kuplerstwa może polegać na organizowaniu kontraktów, w tym pośredniczeniu między prostytutką i jej klientami, zapewnianiu ochrony225, czy nawet umieszczaniu na stronie internetowej ofert seksualnych – zamieszczenie oferty przez Internet to w obecnych czasach najłatwiejszy i najskuteczniejszy sposób na pozyskanie klienta226. Ułatwieniem będzie również udostępnianie pomieszczeń, w których świadczone są usługi seksualne, ale należy zaznaczyć, że wynajęcie mieszkania prostytutce – na zasadach ogólnych – za zapłatą, która jest czynszem za dozwolone świadczenie nie jest przestępstwem z art. 204 § 1 k.k.. Stanie się nim dopiero, „gdy czynsz zostanie podwyższony w zamian za możliwość sprowadzania przez prostytutkę klientów do lokalu lub gdy udostępnia się za zapłatą pomieszczenie tylko na „chwilę” – np. na czas odbycia stosunku płciowego”.227 Co istotne w orzecznictwie Sądu Najwyższego wywiedziono, że „art. 208 k. k. [obecnie art. 204 k.k.] nie ogranicza karalności do wypadków odpłatnego ułatwiania nierządu, lecz czyni ją zależną od chęci zysku, który może być i pośrednim, byle tylko stał w związku przyczynowym z ułatwieniem nierządu”228, tym samym korzyść majątkowa, jaką odnosi kupler nie tyle stanowić ma odpłatność za ułatwianie, co być skorelowana z samym ułatwieniem prostytutce wykonywania swej profesji

229

. Kuplerstwem w tym świetle mogłoby być dla przykładu

działanie polegające na zawarciu z prostytutką umowy najmu mieszkania, które znajduje się okolicy prywatnego płatnego parkingu należącego do wynajmującego – jeżeli tylko klienci zmuszeni byliby przez okoliczności (np. brak innych miejsc parkingowych w okolicy) do korzystania z niego, a sam wynajmujący zdawałby sobie sprawę z sytuacji zawodowej osoby

Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym. System Prawa Karnego. Tom 10, pod red. J. Warylewskiego, Legalis 2016 223 Kodeks karny. Komentarz, pod red. R.Stefańskiego, Legalis 2017 224 Kodeks karny. Komentarz, pod red., K. Wiak, Legalis 2018 225 Kodeks karny. Komentarz, pod red. A. Grześkowiak, K. Wiak, Legalis 2018 226 Kodeks karny. Część szczególna. Tom I. Komentarz do artykułów 117–221, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Legalis 2017 227 Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym. System Prawa Karnego. Tom 10, pod red.. J. Warylewskiego, Legalis 2016 228 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 września 1936 roku, sygn. akt I K 229.36 229 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 września 1936 roku, sygn. akt I K 229.36 222

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

najmującej jego nieruchomość. Pozostając przy tematyce umowy najmu należy zauważyć, że realizacją znamion typu czynu zabronionego z art. 204 § 1 k.k. nie będzie też umowa najmu zakładająca udostępnienie lokalu jednorazowo, nawet jeżeli świadczenie wzajemne ze strony prostytutki będącej najemcą polegałoby na zapłacie z pieniędzy otrzymanych przez nią od klienta w ramach odpłatności za stosunek płciowy. Wprawdzie zachowanie takie wypełnia zarówno przesłankę korzyści majątkowej z cudzego nierządu, jak i ułatwiania, ale nie jest zachowaniem powtarzalnym, permanentny. Sąd Najwyższy wskazał jednoznacznie, że „jednorazowy akt ułatwienia uprawiania prostytucji przez podwiezienie kogoś nie może zostać oceniony jako kuplerstwo z art. 204 § 1 in fine KK, które musi mieć charakter działań permanentnych, przez co zyskuje formę przestępstwa o wieloczynowo określonych znamionach”.230 Oskarżony najpierw namawiał kobietę do uprawiania prostytucji, a gdy uległa podwiózł ją odpłatnie w umówione miejsce, zachowanie to w ocenie Sądu Najwyższego wprawdzie wyczerpało znamiona stręczycielstwa, ale nie kuplerstwa. Przymiot permanentności działań bądź zaniechań kuplera jest w konsekwencji kluczowy dla przypisania mu odpowiedzialności karnej, a w kontekście prowadzonych rozważań – zasadniczym elementem różnicującym umowy niegodzące w przesłankę niesprzeczności z prawem zasady swobody umów, a umowy prima facie z rzeczoną zasadą sprzeczne. Przez „permanentny” należy rozumieć „trwający, ciągnący się bez przerwy, ustawiczny, trwały, stały, ciągły” 231. Działanie lub zaniechanie powtarzalne, ale cykliczne nie będzie tym samym permanentne, a co za tym idzie w świetle przeprowadzonej analizy semantycznej zawarta z prostytutką umowa timeshare nie będzie umową prima facie naruszającą zasadę swobody umów. Wprawdzie działanie w tym przypadku nie będzie jednorazowe, ale jednocześnie nie będzie ono ciągnąć się bez przerwy – pomoc prostytutka otrzyma jedynie w określone dni czy tygodnie w roku, przez pozostały czas zmuszona będzie radzić sobie sama. Irrelewantny wydaje się być fakt, że umowę zawiera się na okres dłuższy niż rok, wszakże jak wspomniano w zdaniu poprzednim okres trwania umowy nie równa się okresowi trwania ułatwienia. Należy jednak mieć na uwadze, że tego typu stosunek zobowiązaniowy oceniany w świetle realizacji znamion kuplerstwa wprawdzie nie będzie naruszać zasady swobody umów w kontekście przesłanki niesprzeczności z prawem, ale z uwagi na powtarzalność czerpania korzyści może być traktowany jako wypełniający znamiona sutenerstwa – chyba że strony umowy zastrzegą, że świadczenie ze strony prostytutki będzie jednorazowe, czyli za korzystanie miejsca zakwaterowania zapłaci ona za cały okres

230 231

Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Karna z dnia 5 lutego 2009 r., sygn. II KK 251/08 https://sjp.pwn.pl/doroszewski/permanentny;5471035.html

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

tzw. z góry bądź z dołu. Abstrahując od konkretnych przykładów i podsumowując jednocześnie powyższe rozważania z całą pewnością sprzeczne z prawem nie będą umowy zakładające jednorazową pomoc prostytutce w zamian za korzyść majątkową w postaci jednorazowego świadczenia, jak i umowy zakładające wprawdzie pomoc niejednokrotną, ale też niepermanentną w zamian za korzyść majątkową w postaci jednorazowego świadczenia. Sutenerstwo, jako jedyne z typów czynów zabronionych wskazanych w art. 204 k.k. ma charakter materialny – odpowiedzialności karnej podlega ten, kto czerpie korzyść z uprawiania prostytucji przez inną osobę, przy czym nie wystarczy, że swym działaniem do tej korzyści zmierza, ale faktycznie musi ją osiągnąć, tj. konieczne jest wystąpienie skutku właśnie w postaci przysporzenia majątkowego.232 Przyjmuje się, że korzyść majątkowa powinna być rozumiana zgodnie ze stanowiskiem doktryny wypracowanym na gruncie art. 115 § 4 k.k., należy zaznaczyć, iż skoro powołany przepis dokonuje dyferencjacji korzyści na majątkową i osobistą, to w konsekwencji jeżeli dana osoba będzie z cudzego nierządu czerpać wyłącznie korzyści osobiste nie poniesie odpowiedzialności karnej na podstawie art. 204 § 2 k.k.233 W ujęciu karnoprawnym korzyścią majątkową jest to, co ma zdolność do zaspokojenia potrzeby lub potrzeb człowieka i co można przeliczyć na pieniądze, a tym samym określić w pieniądzu, natomiast korzyścią osobistą jest to, co wprawdzie ma zdolność do zaspokojenia potrzeb lub potrzeby człowieka (wszakże jest korzyścią), ale nie jest mierzalne za pomocą środków pieniężnych.234 W judykaturze uważa się, że podstawowym kryterium pozwalającym na rozróżnienie korzyści majątkowej i osobistej jest kwestia charakteru zaspokojonej potrzeby – jeżeli jakieś dobro służy zaspokojeniu wyłącznie (lub przede wszystkim) potrzeby niematerialnej to stanowi korzyść osobistą.235 Z kolei Sąd Najwyższy przyjął definicję negatywną korzyści osobistej, zgodnie z wypracowanym stanowiskiem „wszystko to (...), co jest korzyścią, a nie jest korzyścią majątkową, stanowi korzyść osobistą”. 236 W konsekwencji przez korzyść osobistą należy rozumieć zarówno kwestie takie jak osiągnięcie orderu, odznaczenia, wyróżnienia, pochwały, ale też uniknięcie kłopotów, trosk, przykrości i innych podobnych zjawisk.237 Korzyścią majątkową jest natomiast „każde przysporzenie majątku sobie lub innej osobie albo uniknięcie w nim strat. Skoro osiągnięcie korzyści majątkowej wiąże

Kodeks karny. Komentarz, pod red. R.Stefańskiego, Legalis 2017 Kodeks karny. Komentarz, pod red.. R.Stefańskiego, Legalis 2017 234 Kodeks karny. Komentarz, pod red. R.Stefańskiego, Legalis 2017 235 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 17 kwietnia 2007 r., sygn. akt II AKa 81/07 236 Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Karna z dnia 13 lipca 1965 r. IV KR 102/65 237 Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Karna z dnia 13 lipca 1965 r. IV KR 102/65, zob. wyrok Sądu Najwyższego Izba Karna z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt IV KK 269/08 232 233

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

się zarówno ze wzrostem aktywów lub redukcją pasywów majątku, jak i z uniknięciem jego zmniejszenia, to uzyskanie tej korzyści może nastąpić nie tylko przez kradzież (przysporzenie polegające na włączeniu cudzej rzeczy do majątku sprawcy z zapewnieniem możliwości rozporządzania nią jak własną), ale w sposób przybierający najróżniejszą postać, jak choćby przyjęcia niegodziwej zapłaty, uzyskania prawa majątkowego, zwolnienia się z długu, zrzeczenia się roszczenia, uzyskania nieoprocentowanej lub nisko oprocentowanej pożyczki”.238 Co istotne, mówiąc o korzyściach na gruncie art. 115 § 4 k.k. należy mieć na względzie tylko i wyłącznie nienależne, niegodziwe bądź pozbawione podstawy prawnej korzyści (zarówno majątkowe, jak i niemajątkowe), w konsekwencji nie będą zaliczać się do nich przysporzenia, do których sprawca jest uprawniony lub które przysługują mu jako słuszny ekwiwalent poniesionych kosztów i nakładu pracy, ocena czy dana korzyść jest należna czy też nie powinna być dokonywana z perspektywy prawnej, a nie moralnej.239 Konstatując korzyścią majątkową jest każde przysporzenie majątku sobie lub innej osobie albo uniknięcie w nim strat, z wyjątkiem jedynie tych wypadków, gdy korzyść taka przysługuje sprawcy lub innej osobie zgodnie z istniejącym w chwili czynu stosunkiem prawnym (korzyścią taką jest np. wynagrodzenie za pracę).240 Przyjąć należy, że funkcjonujące w orzecznictwie i doktrynie karnoprawne pojęcie „niegodziwej zapłaty” utożsamić można z cywilnoprawnym „świadczeniem niegodziwym”, czyli – opierając się na art. 412 k.c. – świadczeniem świadomie spełnionym w celu niegodziwym. Samą niegodziwość należy rozumieć jako kwalifikację przede wszystkim aksjologiczną, pojęcia tego nie można zrównać ze sprzecznością z zasadami współżycia społecznego, ani naruszeniem porządku prawnego – pod uwagę należy wziąć między innymi rażącą niemoralność czy aspołeczność pobudek, trwałość działań nagannych, rangę lekceważonego, a chronionego dobra.

241

W orzecznictwie i doktrynie242 uważa się, że

świadczenie przekazywane do rąk sutenera jest świadczeniem niegodziwym, niemniej krytycznie do tego poglądu odnosi się P. Księżak, wskazując, iż nie można postawić zarzutu niegodziwości temu, kto działał pod wpływem groźby, czy też wyzysku, takie jest natomiast

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt IV KK 269/08 Kodeks karny. Komentarz, pod red. R.Stefańskiego, Legalis 2017; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 maja 1972 roku, sygn. akt III KR 67/72,; wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu - II Wydział Karny z dnia 24 maja 2012 r., sygn. akt II AKa 87/12 240 Kodeks karny. Komentarz, pod red. A. Grześkowiak, K. Wiak, Legalis 2018; uchwała Pełnego Składu Izby Karnej Sądu Najwyższego z dnia 30 stycznia 1980 r., sygn. akt VII KZP 41/78 241 Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 10 października 2003 r., sygn. II CK 116/02; E. Łętowska, Bezpodstawne wzbogacenie, Warszawa, 2000, s. 119 242 E. Łętowska, Bezpodstawne wzbogacenie, Warszawa, 2000, s. 119 238 239

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

zwykle położenie prostytutki.243 Jak wspomniano wyżej korzyść majątkowa na gruncie at. 115 § 4 k.k. musi być niegodziwa lub nienależna, i w tym przypadku przyjąć należy tożsamość pojęć korzyść nienależna i świadczenie nienależne, zgodnie z definicją normatywną wyrażoną w art. 410 k.c. świadczenie jest nienależne, jeżeli ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany lub nie był zobowiązany względem osoby, której świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. Skoro wartość ekonomiczna wyrażona w pieniądzu, którą prostytutka przekazuje do rąk sutenera będzie stanowić korzyść majątkową w rozumieniu art. 115 § 4 k.k. jeżeli uznamy ją za świadczenie niegodziwe lub nienależne, należy rozważyć relacje, jakie potencjalnie mogą wiązać sutenera i prostytutkę, aby następnie ocenić, czy może między tymi osobami zaistnieć umowa niegodząca w przesłankę niesprzeczności z prawem zasadę swobody umów. W orzecznictwie przyjmuje się, że „przy przestępstwie sutenerstwa penalizowanym w art. 204 § 2 KK niezbędnym elementem jest brak świadczenia wzajemnego po stronie osoby, która ma czerpać korzyści majątkowe z prostytucji innej osoby”.244 Stanowisko takie ugruntowało się w orzecznictwie Sądu Najwyższego już w latach 30. XX wieku i wciąż pozostaje aktualne245. Klarownej dyferencjacji między przestępstwami kuplerstwa, stręczycielstwa i sutenerstwa dokonał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 grudnia 1934 roku, gdzie przyjął, że „sutenerstwo (art. 209 k.k.) nie obejmuje jednak wynagrodzenia za ułatwianie cudzego nierządu, co przewiduje art. 208 k.k. (stręczycielstwo, kuplerstwo). To ostatnie polega na pomocy i współdziałaniu przy cudzym nierządzie (utrzymywanie domów rozpusty i domów schadzek, pobieranie wynagrodzenia za każdorazowe oddanie pomieszczenia dla wykonania czynności nierządnej, pośredniczenie, namówienie, sprowadzenie, ułatwienie spotkania itp.). Natomiast otrzymywanie od osoby, uprawiającej nierząd, świadczeń materjalnych, które nie są odpłatą ani za pośrednictwo, ani za inne ułatwienie nierządu - jest sutenerstwem. Sutener (alfons) żąda wynagrodzenia, niepozostającego zwykle w żadnym stosunku do jakichkolwiek jego świadczeń”. Niemniej, w doktrynie prezentowane jest również stanowisko, iż w obecnym stanie prawnym pogląd wykluczający świadczenia

wzajemne i

ekwiwalentne

z okoliczności

relewantnych dla przypisania

odpowiedzialności karnej za popełnienie typu czynu zabronionego z art. 204 § 2 k.k. jest

Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. K. Osajdy, Legalis 2018; P. Księżak, Świadczenie niegodziwe, Legalis 2007 244 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - II Wydział Karny z dnia 18 czerwca 2012 r. , sygn II AKa 179/12 245 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 grudnia 1934 r., sygn. akt I K 914/34; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 listopada 1936 r., sygn. II K 1022/36 243

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

nietrafny246. Należy ponadto przypomnieć, że kryminalizowane jest czerpanie korzyści

majątkowej z procederu prostytucji, a więc wielokrotne przyjmowanie korzyści majątkowych z uprawiania prostytucji przez inną osobę. Jednorazowe uzyskanie korzyści lub nawet kilkakrotne, które ma charakter okazjonalny, nie musi realizować znamion tego czynu zabronionego.247 Co istotne, uważa się, że do znamion typów czynów zabronionych wskazanych w art. 204 k.k. nie należy zgoda „pokrzywdzonego”, w konsekwencji wyrażenie aprobaty przez prostytutkę jest prawnie irrelewantne – ona sama może przykładowo zwrócić się do osoby trzeciej o „opiekę”.248 W kontekście korzyści majątkowych przekłada się to na fakt, że prostytutka może świadczyć sutenerowi mniej lub bardziej dobrowolnie, nie ma to znaczenia dla odpowiedzialności karnej sprawcy.249 Biorąc pod uwagę, iż czyn zabroniony z art. 204 § 2 k.k. może zostać popełniony tylko umyślnie, ale w obu postaciach zamiaru – tj. bezpośrednim i ewentualnym, w konsekwencji sutener w chwili uzyskania świadczenia od prostytutki nie musi być świadom źródła pochodzenia np. pieniędzy, które otrzymał, niemniej konieczna jest z świadomość takiej możliwości i godzenie się na taki stan rzeczy250 Na tyle szerokie ujęcie okoliczności relewantnych dla odpowiedzialności karnej sprawcy przestępstwa z art. 204 § 2 k.k. i wielość poglądów odnoszących się do wskazanego przepisu znacznie zawęża krąg potencjalnych umów, które nie naruszałyby przesłanki niesprzeczności z prawem stanowiącej element zasady swobody umów. Jeżeli odwołać się do poglądu wypracowanego w orzecznictwie Sądu Najwyższego zakładającego jednostronne świadczenie prostytutki na rzecz sutenera oraz definicji korzyści majątkowej jako świadczenia nienależnego lub niegodziwego można zastanowić się, czy godziłaby w przesłankę niesprzeczności z prawem umowa, gdzie jedna ze stron – „sutener” – rzeczywiście zapewniałaby ochronę prostytutce lub udostępniała jej lokal w domu publicznym, i pobierałaby – zarówno w jednym jak i w drugim przypadku – opłaty ekwiwalentne w stosunku do ponoszonych przez siebie kosztów (np. utrzymania domu publicznego), a prostytutka z własnej wypłaty, dobrowolnie świadczyłaby pieniężnie w zamian za usługę lub najem? Korzyść majątkowa w tym przypadku nie byłaby ani niegodziwa (nawiązując do poglądu P. Księżaka) ani nienależna, gdyż stanowiłaby słuszny ekwiwalent poniesionych przez „sutenera” kosztów i nakładu pracy, tym samym nie można by

Kodeks karny. Komentarz, pod red. R.Stefańskiego, Legalis 2017 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 14 lutego 2013 r., sygn.II AKa 115/12 248 Kodeks karny. Część szczególna. Tom I. Komentarz do artykułów 117–221, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Legalis 2017 249 Kodeks karny. Komentarz, pod red. A. Grześkowiak, K. Wiak, Legalis 2018 250 Kodeks karny. Część szczególna. Tom I. Komentarz do artykułów 117–221, pod red. M. Królikowskiego,. R. Zawłockiego, Legalis 2017 246 247

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

było utożsamiać jej z przysporzeniem w definicji z art. 115 § 4 k.k.. Przy założeniu, że prostytutka faktycznie miałaby wolę zawarcia takiej umowy, przyjmowanie, iż jest ona nieważna z powodu naruszenia przesłanki niesprzeczności z prawem zasady swobody umów jest dla osoby parającej się nierządem krzywdzące – jeżeli naprawdę chciała mieć, np. prywatnego ochroniarza, czy dla zaoszczędzenia czasu i pieniędzy mieszkać w miejscu pracy, to różnicowanie jej sytuacji prawnej z uwagi na zawód jest dyskryminacją. Jedyną możliwością jest dla prostytutki zawieranie umów „jednorazowych”, a co za tym idzie częste zmiany kontrahentów i miejsc pracy, jak bowiem wielokrotnie wspomniano, pojedyncze ułatwianie uprawiania przez kogoś prostytucji lub przyjęcie jednokrotnej korzyści majątkowej w związku z cudzą prostytucją nie jest penalizowane na gruncie art. 204 k.k. To kolei uniemożliwia prostytutce stabilizację i prowadzenie względnie normalnego życia. Jeżeli bowiem nie chce narazić swojego kontrahenta na odpowiedzialność karną nie powinna zawierać z nim żadnych umów pisemnych (mogą stanowić dowód w sprawie, który trudno zdementować), a najlepiej nie powinna w ogóle z nikim zawierać umów i radzić sobie samodzielnie. Nawet bowiem jeżeli nawet nawiąże z kimś stosunek obligacyjny pozostający w pośrednim lub bezpośrednim związku z jej profesją to nie będzie mogła dochodzić na drodze sądowej świadczenia od drugiej ze stron, gdyż zawarta umowa będzie w świetle prawa nieważna. Tworzy to swoisty dysonans moralny, prostytutka może legalnie się prostytuować, ale jeśli się na to zdecyduje – nie może liczyć na ochronę prawną. Jeżeli ktoś będzie naruszał jej interesy w sferze obligacyjnej, nie będzie mogła prawnie dochodzić swoich roszczeń, dlatego też ochrony szukać będzie w “prawie” świata przestępczego. Odkąd jej wynagrodzenie w całości pochodzi z prostytucji większość zawieranych przez nią umów (prócz umów “jednorazowych”, np. umowy sprzedaży, darowizny) może zostać uznana za sprzeczną z zasadą swobody umów, a tym samym w ogóle nie mieć waloru umowy – być umową prima facie naruszającą element niesprzeczności z prawem zasady swobody umów. W celu dostrzeżenia absurdu sytuacji należy zauważyć, że jeżeli prostytutka kilkukrotnie poprosiłaby znajomego o podwiezienie ją do miejsca pracy, to tenże znajomy, jeżeli tylko zostanie mu zapłacone, może ponieść odpowiedzialność karną na zasadzie art. 204 § 1 k.k.. Powyższe rozważania zostały jednak oparte na niewyartykułowanym wprost założeniu, że każdy czyn zabroniony wypełniający znamiona wskazane w art. 204 k.k. stanowić będzie przestępstwo, a tym samym stosunki, których treść lub cel wiązałyby się lub prowadziły do realizacji tychże znamion sprzeciwiać się będą ustawie. Na gruncie ustawy z dnia 6 grudnia 1997 roku – Kodeks karny, funkcjonują jednakże dwie powiązane ze sobą definicje normatywne, pierwsza z nich wskazuje, że czynem zabronionym jest zachowanie o 99

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

znamionach określonych w ustawie karnej (art. 115 § 1 k.k.), druga natomiast wyjaśnia, iż nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma (art. 1 § 2 k.k.). Tym samym zrealizowanie znamion czynu zabronionego stypizowanego w ustawie nie jest równoznaczne z popełnieniem przestępstwa, a co za tym idzie poniesieniem odpowiedzialności karnej251. Konieczne dla uznania danego zachowania za przestępstwo jest „ustalenie, że jest to czyn bezprawny, to jest sprzeczny z porządkiem prawnym, czyn karalny, to jest realizujący znamiona opisane w przepisie części szczególnej kodeksu karnego lub innej ustawy, karygodny, to jest społecznie szkodliwy w stopniu wyższym i wreszcie czyn zawiniony, to jest pozwalający postawić sprawcy zarzut, że choć mógł postąpić inaczej, postąpił niezgodnie z prawem (art. 1 KK i art. 42 ust. 1 Konstytucji). Dla bytu przestępstwa niezbędna jest jego materialna cecha (art. 1 § 2 KK w zw. z art. 115 § 2 KK). Przestępstwem jest czyn nie tylko formalnie wyczerpujący znamiona określone w ustawie karnej, ale i godzący w substancjalne dobra społeczne, uznawane przez społeczeństwo i pozostające pod ochroną nie tylko prawa karnego, ale i innych systemów normatywnych. Czyn ten musi wykazywać obiektywną aspołeczność jako skierowany przeciwko wartościom akceptowanym przez społeczeństwo”.252 Wobec powyższych konstatacji kluczowa jest odpowiedź na pytanie, czy sprzeciwianie się ustawie to dopuszczanie się czynu przez ustawę zabronionego – który notabene na gruncie tejże ustawy nie spotka się z sankcją prawną i będzie prawnie dopuszczalny, czy też sprzeciwianie się ustawie należy rozumieć jako popełnienie przestępstwa stanowiące cel lub treść stosunku prawnego? Jeżeli przyjąć pierwszą z wersji, prawo cywilne, tradycyjnie postrzegane jako mniej rygorystyczne od prawa karnego (chociażby z punktu widzenia stosunku ilościowego norm ius cogens w jednej i drugiej z przywołanych gałęzi prawa), stałoby się od niego znacznie bardziej restrykcyjne – zachowanie niepenalizowane na gruncie prawa karnego byłoby podstawą unieważnienia umowy zawartej między stronami stosunku zobowiązaniowego. To z kolei prowadziłby do sytuacji, w której prostytutka byłaby pozostawiona bez ochrony prawnej w jakiejkolwiek postaci. Nie dość, że prawo nie stałoby na straży łączących ją z innymi stosunków prawnych (w zasadzie można powiedzieć, że nie uznawałoby tychże stosunków), to w dodatku nie penalizowałoby zachowań godzących w jej interesy, ale szkodliwych społecznie w stopniu znikomym. Należałoby się zastanowić, czy swoboda kontraktowania prostytutki w zakresie w jakim zachowania jej kontrahentów wprawdzie realizują znamiona typów czynów zabronionych, jednocześnie nie będąc społecznie

251 252

Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Lex 2012 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie - II Wydział Karny z dnia 17 marca 2016 r., sygn. II AKa 301/15

100

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

szkodliwe w stopniu wyższym niż znikomy, nie powinna zostać zachowana i prawnie chroniona. Co szczególnie istotne, przyjmuje się, że postulat, aby zagrożone groźbą kary były tylko czyny społecznie szkodliwe skierowany jest do ustawodawcy253, poniższe rozważania nie mają na celu zakwestionowania społecznej szkodliwości kuplerstwa, stręczycielstwa i sutenerstwa, która jako taka została już przesądzona przez prawodawcę, ale będą zorientowane na wykazanie, iż nie zawsze wskazane zachowania stanowić będą przestępstwo. Wszakże „stopień społecznej szkodliwości czynu jest tą immanentną cechą czynu, która pozwala na odróżnienie czynów błahych od poważnych i uznanie za przestępstwo tylko takich, które faktycznie i realnie szkodzą określonym dobrom jednostki, bądź dobru społecznemu”.254 W celu kontynuacji rozważań należy najpierw zastanowić się – problematyka ta lapidarnie została poruszona wcześniej – jakie dobra chronione są poprzez art. 204 k.k.? Doktryna nie przedstawia jednolitego stanowiska odnośnie tej kwestii, najbardziej liberalne poglądy, skądinąd słusznie, reprezentuje J. Warylewski wskazując, że jedynym przedmiotem ochrony jest abstrakcyjnie pojmowana obyczajność, stypizowane czyny nie chronią jego zdaniem wolności seksualnej, tym samym dostrzega on poważne powody do dekryminalizacji wskazanych zachowań.255 W piśmiennictwie pojawia się również stanowisko, zgodnie z którym przedmiotem ochrony czynu zabronionego jest godność człowieka oraz ochrona porządku publicznego (rozumiana jako ochrona przed szerzeniem się zjawiska patologicznego jakim jest w powszechnym mniemaniu sama prostytucja).256 Obyczajność to według definicji słownikowej „dobre obyczaje, uczciwość, grzeczność'”257, z kolei zdaniem przywołanego wyżej J. Warylewskiego obyczajność w kontekście art. 204 k.k. powinna być rozumiana jako wymaganie, by stosunkowi płciowemu towarzyszyły uczucia głębsze i trwalsze. Jednocześnie jednak autor ten zauważa, że wykluczenie prostytucji z życia społecznego pociągnęłoby za sobą dotkliwe konsekwencje społeczne – „osoby niepozostające w takich związkach byłyby skazane albo na sublimację popędu seksualnego (co nie zawsze jest możliwe), albo na naruszanie zakazów, które chronią wolność seksualną innych osób”.258 Społecznie szkodliwe w stopniu wyższym niż znikome z całą pewnością będą czyny zabronione realizujące znamiona stręczycielstwa, o ile sama prostytucja nie jest penalizowana i być nie powinna, o tyle

Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, pod red. J. Giezka, Lex 2012 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 13 stycznia 2005 r., sygn. II AKa 455/04 255 J. Warylewski [w] Kodeks karny. Komentarz, pod red. R.Stefańskiego, Legalis 2017 256 Kodeks karny. Komentarz, pod red. prof. dr hab. A. Grześkowiak, K. Wiak, Legalis 2018 257 https://sjp.pwn.pl/poradnia/haslo/obyczajnosc-i-obyczajowosc;9619.html 258 Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym. System Prawa Karnego. Tom 10, pod red.. J. Warylewskiego, Legalis 2016 253 254

101

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

przekonywanie drugiej osoby, że jest to doskonały sposób na życie należy ocenić jako niemoralne oraz godzące w obyczajność rozumianą jako uczciwość. Nakłanianie do prostytucji to nakłanianie nie tylko do nieobyczajnego prowadzenia się, ale również do narażenia swojego życia i zdrowia na niebezpieczeństwo, „prostytutki są szczególnie podatne na stanie się ofiarami przestępstw. Prostytutki są nie tylko bite i okradane, często stają się też ofiarami seryjnych zabójców, z których najbardziej znanym jest niewątpliwie Kuba Rozpruwacz (Jack the Ripper), działający w Anglii pod koniec XIX w.”259 Innym zagrożeniem związanym z tą profesją są chociażby choroby weneryczne, z których nawet w XXI wieku nie wszystkie można wyleczyć. Podobnie za społecznie szkodliwe w stopniu wyższym niż znikomy należy potraktować czyny zabronione realizujące znamiona sutenerstwa, jeżeli mamy do czynienia z jego klasyczną postacią, to jest sytuacją, w której sutener czerpie korzyści majątkowe z cudzej prostytucji nie oferując jednocześnie prostytutce nic w zamian. W sytuacji takiej prostytutka zwykle znajduje się w relacji podległości, zależności względem alfonsa260 i co istotne taki stan rzeczy nie wynika z jej własnej woli. Niemniej należy zastanowić się nad tymi sytuacjami, w których między sutenerem lub kuplerem, a prostytutką ma miejsce porozumienie zakładające świadczenia wzajemne, przy zastrzeżeniu, że świadczenie prostytutki nie będzie haraczem, rozumianym jako opłata, zwłaszcza wygórowana, wymuszana na kimś siłą lub groźbami261. Cóż złego jest bowiem w swobodnie wynegocjowanej przy równoważnym udziale obu ze stron umowie pośrednictwa pracy między prostytutką, a kuplerem? Czy taka umowa rzeczywiście godzi w obyczajność? Jeżeli prostytutka niezależnie od zawarcia tej umowy i tak uprawiała by nierząd, to ewentualne porozumienie w zakresie warunków wykonywania jej profesji dla społeczeństwa jest irrelewantne. Podobnie z podanym powyżej przykładem wyższej opłaty w związku z najmem lokalu dla prostytutki, czy dla prawych obywateli lepiej będzie jeżeli do najmu nie dojdzie lub umowa okaże się nieważna? Wydaje się, że bardziej szkodliwe społecznie jest uprawianie nierządu w miejscach losowych, w tym miejscach publicznych, niż przy zamkniętych drzwiach w wynajętym specjalnie w tym celu lokalu. Patrząc z tej perspektywy prostytutka i kupler nie tylko nie popełniają w rzeczonym przykładzie przestępstwa, co chronią społeczeństwo przed zgorszeniem. Należy zaznaczyć, że wskazana wyższa opłata nie musi być związana z faktem uprawiania prostytucji, a z okolicznością, że w danym lokalu prowadzona będzie – w rozumieniu TSUE, o czym mowa niżej – działalność gospodarcza, jeżeli bowiem Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym. System Prawa Karnego. Tom 10, pod red. J. Warylewskiego, Legalis 2016 260 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 1932 r., sygn. II K 160/32 261 https://sjp.pwn.pl/slowniki/haracz.html 259

102

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

sposób korzystania lokalu uzasadnia zróżnicowanie obciążeń wobec właściciela danego lokalu użytkowego (np. z uwagi na wzmożoną częstotliwość korzystania z windy, co z kolei wiąże się z konserwacją i dodatkowymi kosztami), to wspólnota mieszkańców może uchwałą obciążyć go wyższymi opłatami262. Pogląd przyjmujący nieważność tego typu umów, jest dla prostytutek krzywdzący, nie mogą one bowiem nawiązać żadnego ważnego w świetle prawa stosunku zobowiązaniowego. Jeśli jednocześnie nie mogą zmienić swojej profesji (np. są zmuszone do kontynuowania nierządu przez trudną sytuację materialną), to legalnie mogą uprawiać stosunki płciowe za pieniądze, ale nie mogą legalnie zapewnić sobie odpowiednich ku temu warunków (np. zmienić pracy na lepiej płatną dzięki pośrednikowi, wynająć mieszkania do celów nierządnych, czy umieścić za pośrednictwem portalu internetowego ogłoszenia odnośnie świadczenia usług263). Przez wzgląd na obyczajność zmuszone są do angażowania się w świat przestępczy, uczciwy obywatel, nawet gdyby nie miał wobec prostytutki moralnych uprzedzeń, nie zawrze z nią bowiem umowy z uwagi na obawę odpowiedzialności karnej. Niemniej, przyjęcie, że dana umowa, pomimo realizacji poprzez cel lub treść znamion sutenerstwa i kuplerstwa, nie jest przestępstwem (właśnie z uwagi na równoważną znikomej lub niższą szkodliwość społeczną), a tym samym nie narusza zasady swobody umów i jest ważna, nie może być aprioryczna i wymaga każdorazowej analizy okoliczności danego przypadku. Rolą sądów byłoby dokonywanie oceny treści lub celu umowy prostytutki z “sutenerem” lub “kuplerem” przez pryzmat społecznej szkodliwości czynów zabronionych, jakich zobowiązali się dokonać. UMOWY

ŚWIADCZENIE

CZYNNOŚCI

SEKSUALNYCH

ZGODNOŚĆ

Z ZASADAMI WSPÓŁŻYCIA SPOŁECZNEGO Na pytanie czy świadczenie usług seksualnych za pieniądze jest zgodne z zasadami współżycia społecznego znaczna część obywateli Polski, jak również polskich organów administracji czy sądów przesądza, że oczywiście nie można tu mówić o zgodności z zasadami współżycia społecznego. Niniejszy pogląd uzasadnienie swe znajduje w głęboko zakorzenionej moralności chrześcijańskiej (świadczy o tym np.: przykazanie: “Nie cudzołóż”), ponadto aspekty seksualne są nadal elementem tabu w naszej kulturze. Rozważana kwestia podnoszona była parokrotnie przez organy administracji publicznej, a przykładem tego jest interpretacja

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 1997 r., sygn. akt II CKN 226/97 Kodeks karny. Część szczególna. Tom I. Komentarz do artykułów 117–221, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Legalis 2017 262 263

103

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

indywidualna o sygnaturze IBPP2/443-987/14/IK z dnia 7 stycznia 2015 r. oraz interpretacja indywidualna z dnia 13 kwietnia 2015 r. IBPBII/1/4511-86/15/ASz, również przedmiotem tym zajmowali się przedstawiciele doktryny. Pomimo trudu wniesionego w przedstawienie niniejszego problemu, pomimo argumentacji, która zostanie poniżej przedstawiona, musimy z ubolewaniem stwierdzić, że (choć jak wykazaliśmy wcześniej – problem jest niezwykle istotny) w chwili obecnej nie da znaleźć jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, czy umowy o czynności seksualne zgodne są z zasadami współżycia społecznego. Parafrazując P. Księżaka264 przyjęcie poglądu, iż wspominane umowy są nieważne stanowi prawniczą hipokryzję oderwaną od rzeczywistości społecznej. Z drugiej jednak strony uznanie, że umowy te są ważne również prowadzi do problematycznych następstw. Każdy dokonany wybór rodzi zarówno olbrzymie problemy, jak i daje zabezpieczenie, które wydaje się słuszne. Co gorszaw naszych oczach argumentacja zarówno za jednym stanowiskiem, jak i za drugim w świetle reguł wykładni przepisów jest tak samo wiarygodna. Wnioskiem zatem, który należy wysnuć, jest to, że mamy tu do czynienia ze swoista luką prawną. Na wstępie należy zaznaczyć, że żadne przepisy karne nie penalizują uprawiania prostytucji przez osoby dorosłe. I choć czyn jest zabroniony dlatego, że ustawodawca rozpoznał jego społeczną szkodliwość, nie jest zaś społecznie szkodliwy jedynie z tego powodu, że tak stwierdził ustawodawca, to w naszej ocenie należy uznać, że brak penalizacji był zabiegiem świadomym racjonalnego ustawodawcy. Ustawodawca znając naturę ludzką, mając świadomość zaistniałej sytuacji społecznej celowo dopuścił prostytucję. I choć wszakże między społeczną szkodliwością, a zasadami współżycia społecznego istnieje olbrzymia różnica, to nie wydaje się, by ustawodawca celowo niepenalizował świadczenia prostytucji, by następnie swoiście karać korzystając z cywilnych narzędzie prostytutki. Przez analogię należałoby tu przywołać dwa orzeczenia TSUE (choć właściwsze byłoby tu określenie: ETS). W sprawie Jane (C 268/99) holenderski sąd zastosował procedurę pytań prejudycjalnych do TSUE, gdzie w pytaniu trzecim chciał się dowiedzieć, czy można wykluczyć prostytucję ze sfery możliwych do podjęcia działalności gospodarczej. Zgodnie z odpowiedzią TSUE “In most Member States, prostitution is not prohibited as such, and prohibitions relate more to certain wider phenomena such as soliciting, white-slaving, prostitution of minors, procuring and the clandestine residence of workers.”, na tej podstawie przyjęto, że prostytutka Aldona Małgorzata Jany jest osobą samozatrudnioną. Drugim zaś orzeczeniem, które należy przywołać jest wyrok w sprawie 121/85 Connegate, gdzie parafrazując Trybunał - państwo nie może powoływać się na 264

Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. P. Księżak, Lex 2014

104

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

wprowadzanie ograniczeń swobód rynku ze względu na ochronę moralności publicznej w sytuacji, gdy dozwala pewne zachowania (innymi słowy państwo nie może czynić hipokryzji). Nadmienić tu należy, że w przedmiotowej sprawie chodziło o działania Wielkiej Brytanii, która starała się uniemożliwić sprowadzanie do Wielkiej Brytanii spółce Connegate sex-lalek. Z obu tych orzeczeń można wysnuć wniosek, że skoro polski ustawodawca nie penalizuje prostytucji, to w świetle prawa unijnego nie może sankcjonować cywilistycznie tej działalności. Takie bowiem zachowanie byłoby hipokryzją. Przedstawiony przez nas pogląd nie jest jednak jedynym i w literaturze pojawiają się głosy odmienne. Jak wskazuje A. Olczyk “czym innym jest konieczne - a to ze względu na ludzką naturę - przemilczanie obecności nierządu w rzeczywistości społecznej, zaś czym innym jego afirmowanie265. Zgodnie z tym punktem widzenia brak penalizacji nie oznacza by ustawodawca uznawał prostytucję za zgodną z zasadami współżycia społecznego. Ponadto jak słusznie wskazuje A. Olczyk moralna dezaprobata wiązana jest częstokroć z postulatem ochrony małżeństwa czy też rodziny.266 Przywołać tu należy jego twierdzenie iż: “Chociaż bowiem skorzystanie z usług osoby prostytuującej się niekoniecznie jest zdradą, w istotę tego pojęcia wpisane jest to, że spełnia się ono poza małżeństwem”. Stanowisko takie wydaje się uzasadnione w świetle np.: art. 18 czy też art. 47 Konstytucji. Ponadto problematyczna wydaje się kwestia niewykonywania zobowiązań przez prostytutkę w razie uznania skuteczności takich umów. Ponownie należ tu przywołać stanowisko A. Olczyka, iż „nawet jeśli zgodzić się z poglądem, że spełnienie aktu prostytucji będzie czyniło umowę ważną, nie sposób zasadnie oczekiwać, by sąd mógł wydać orzeczenie zobowiązujące dłużnika do oddania swojego ciała wierzycielowi celem dokonania czynności o charakterze seksualnym”. Z tak przedstawionym poglądem trudno jest polemizować, jednakże jeśli spojrzymy na ten aspekt trochę z boku, odrzuciwszy emocje, a w celu lepszego zobrazowania zastosujemy analogię, z łatwością będziemy mogli go odrzucić. Wyobraźmy sobie aktorkę. Aktorka umawia się z reżyserem, że zagra w filmie określoną scenę. Scena jest o tyle szczególna, że konieczny jest osobisty udział właśnie tej aktorki. Między zawarciem umowy a datą nagrywania sceny mija trochę czasu, aktorka rezygnuje. Reżyser domaga się by aktorka zagrała scenę. Sprawa trafia do sądu. W związku z tym, że zobowiązanie aktorki nie polega na złożeniu oświadczenia woli, sąd nie może w trybie art. 64 k.c. wykonać zobowiązania za aktorkę. Również niemożliwym jest

265 266

A. Olczyk, Prostytucja jako czynność niepodlegająca opodatkowaniu w prawie polskim, Folia Iuridica 79 A. Olczyk, Prostytucja jako czynność niepodlegająca opodatkowaniu w prawie polskim, Folia Iuridica 79

105

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

przymuszenie jej w żaden inny realny sposób. Jedyne co może zrobić sąd to zasądzić odszkodowanie na rzecz reżysera. Wyobraźmy sobie, że zamiast owej aktorki w niniejszej sytuacji znalazła się aktorka porno. Wszak jak zostało wcześniej wykazane, zarówno aktorka porno jak i zwykła kurtyzana są takimi samymi prostytutkami zawierającymi co do zasady ten sam typ umów o świadczenie usług seksualnych. Co więcej sąd nie mógłby nakazać również prostytutce świadczenia swoich usług. Tak jak bowiem nie można zmusić malarza do namalowania obrazu, tak i zmuszenie prostytutki do czynności seksualnych byłoby gwałtem. Z powyższych względów, świadomi konsekwencji i problemów w razie nieuznania umów o czynności seksualne za zgodne z zasadami współżycia społecznego, autorzy niniejszego tekstu częściowo podzielają pogląd P. Księżaka i uznają, że umowy klienta z prostytutką są ważne. Co więcej, autorzy również zgadzają się uznać za zgodne z zasadą swobody umów również inne umowy, podobne do tych jakie zawiera prostytutka z klientami.

PODSUMOWANIE W obecnym stanie prawnym prostytucja jest legalna, aczkolwiek nie oznacza to jednocześnie, że za zgodne z zasadą swobody umów powszechnie uważa się porozumienia, jakie osoba uprawiająca nierząd zawiera w związku z wykonywanym przez siebie zawodem. W doktrynie i orzecznictwie dominują poglądy apriorycznie zakładające sprzeczność tego typu stosunków bądź z prawem bądź z zasadami współżycia społecznego. Niemniej, opierając się na dogmacie racjonalnego prawodawcy i analizując sytuację prawną prostytutki, należy przyjąć, iż w celu zapewnienia prostytuującym się ochrony prawnej – która wszakże powinna im przysługiwać z racji trudnienia się legalną profesją – umowy zawierane przez kobiety (lub też mężczyzn) lekkich obyczajów są ważne w świetle zasady swobody umów, prócz wyjątków wynikających z relewantnych przepisów prawa karnego.

SUMMARY In the current legal state, prostitution is legal, although agreements for providing sexual services are regarded as inconsistent with the principle of freedom of contracts by most of the doctrine. However, in the opinion of the authors such agreements should be treated are valid with expections to behavior penalized by the Criminal Code.

106

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. (Dz. U. z 2018 r., poz. 1025) 2. Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. z 2018 r., poz. 1600)

Wydawnictwa zwarte: 1. Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka i P. Machnikowskiego, Legalis 2017 2. Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. K. Osajdy, Legalis 2018 3. Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. P. Księżak, Lex 2014 4. Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, pod red. J. Giezka, LEX 2012 5. Kodeks karny. Część szczególna. Tom I. Komentarz do artykułów 117–221, pod red. M. Królikowskiego, R. Zawłockiego, Legalis 2017 6. Kodeks karny. Komentarz, pod red. A. Grześkowiak, K.Wiak, Legalis 2018 7. Kodeks karny. Komentarz, pod red. R. Stefańskiego, Legalis 2017 8. Księżak P., Świadczenie niegodziwe, Legalis 2007 9. Łętowska E., Bezpodstawne wzbogacenie, Warszawa, 2000 10. Ohanowicz A., System Prawa Prywatnego t. III, cz. 1., Legalis 2017 11. Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym. System Prawa Karnego. Tom 10, pod red. J. Warylewskiego, Legalis 2016 12. Serda W., Nienależne świadczenie, Warszawa 1988

Artykuły: 1. Olczyk A., Prostytucja jako czynność niepodlegająca opodatkowaniu w prawie polskim, Folia Iuridica 79

107

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

108

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

INTERDYSCYPLINARNE KOŁO MYŚLI PRAWNEJ SAPERE AUDE

Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE działa przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 00-927 Warszawa od 3 grudnia 2012.

Od tamtej pory IKMP SAPERE AUDE zorganizowało wiele wydarzeń o zasięgu ogólnopolskim, w tym liczne konferencje, publikacje pokonferencyjne, warsztaty i monografie naukowe.

109

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

Misją IKMP SAPERE AUDE jest: 1. Pogłębianie wiedzy Członków i Sympatyków Koła w dziedzinie szeroko rozumianej myśli prawnej, w szczególności w zakresie teorii legislacji, nauk historyczno prawnych, ustroju państwa, prawa prywatnego oraz interdyscyplinarnych związków między prawem a gospodarką, administracją, polityką i kulturą. 2. Umożliwienie Członkom Koła rozwoju naukowego. 3. Szerzenie atmosfery koleżeństwa wśród członków Koła. 4. Popularyzacja interdyscyplinarnego spojrzenia na prawo. 5. Przygotowanie studentów do udziału w życiu publicznym. 6. Uzupełnianie

kursu

uniwersyteckiego

praktyczne

umiejętności

związane

z wykonywaniem zawodu prawnika.

IKMP SAPERE AUDE realizuje swoje cele poprzez: 1.

Regularne spotkania naukowe w postaci seminariów, konferencji, warsztatów.

Prowadzenie strony internetowej.

Prowadzenie projektów badawczych i publikowanie prac naukowych.

Kontakty naukowe ze środowiskami naukowymi i prawniczymi.

Współpracę z innymi organizacjami studenckimi.

Organizację innych przedsięwzięć związanych z działalnością i celami Koła.

Dlaczego warto współpracować z IKMP SAPERE AUDE? •

oferujemy szerokie spojrzenie na prawo

•

łączymy różne gałęzie prawa

•

organizujemy konferencje i warsztaty o zasięgu ogólnopolskim

•

umożliwiamy publikację artykułów i monografii naukowych studentom, doktorantom i pracownikom naukowo-dydaktycznym Kontakt: ikmp.sapereaude@gmail.com https://www.facebook.com/IKMPSapereAude/

110

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

111

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

112

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

Od początku swojej działalności Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE zorganizowało m.in. następujące konferencje naukowe:

2013 Minikonferencja pt. „Szechita, halal, ubój zwierząt - czyli studencka dyskusja o tym, czy Trybunał Konstytucyjny uczynił wyznawców niektórych religii wegetarianami?” data i miejsce konferencji: 11.06.2013, Warszawa Międzyuczelniana Ogólnopolska Konferencja „Prawo a gospodarka” data i miejsce konferencji: 26.04.2013, Warszawa

2014

Międzyuczelniana Ogólnopolska Konferencja pt. Konkurencja - zasady, ochrona, instytucje data i miejsce konferencji: 10.01.2014, Warszawa Międzyuczelniana Ogólnopolska Konferencja im. Manfreda Lachsa pt. ,,Polski wkład w rozwój prawa międzynarodowego" data i miejsce konferencji: 28.02.2014, Warszawa Międzyuczelniana Ogólnopolska Konferencja pt. ,,Nowelizacja prawa karnego procesowego i materialnego" data i miejsce konferencji: 24.04.2014, Warszawa Międzyuczelniana Ogólnopolska Konferencja pt. ,,Spółki kapitałowe w prawie polskim i europejskim" data i miejsce konferencji: 8.05.2014, Warszawa

113

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

2015

Dwudniowa Międzyuczelniana Ogólnopolska Konferencja pt. „50 lat obowiązywania kodeksu cywilnego w Polsce” data i miejsce konferencji: 7- 8.01.2015, Warszawa Dwudniowa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Prawo i ekonomia pracy” data i miejsce konferencji: 19-20.02.2015, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Handlowe spółki osobowe” data i miejsce konferencji: 20.03.2015, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Law in action – najsłynniejsze procesy sądowe” data i miejsce konferencji: 17.04.2015, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Alternatywne metody rozwiązywania sporów” data i miejsce konferencji: 15.05.2015, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „50 lat obowiązywania Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego w Polsce” data i miejsce konferencji: 20.11.2015, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Aktualne problemy ubezpieczeń społecznych i gospodarczych” data i miejsce konferencji: 14.12.2015, Warszawa

114

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

2016 Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Konstytucyjne organy ochrony prawa” data i miejsce konferencji: 15.04.2016, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Historia prawa – polskie osiągnięcia legislacyjne” data i miejsce konferencji: 6.05.2016, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Problemy współczesnego prawa” data i miejsce konferencji: 27.05.2016, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Skarbowość – historia i współczesność” data i miejsce konferencji: 25.11.2016, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa pt. „Prawo materialne Unii Europejskiej” data i miejsce konferencji: 16.12.2016, Warszawa

2017 Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Dochodzenie roszczeń w prawie polskim” data i miejsce konferencji: 24.02.2017, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „XX-lecie Konstytucji RP” data i miejsce konferencji: 24.03.2017, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Historia myśli ekonomicznej i prawnej” data i miejsce konferencji: 21.04.2017, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „XX-lecie obowiązywania Kodeksu karnego i Kodeksu postępowania karnego” data i miejsce konferencji: 19.05.2017, Warszawa

115

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

116

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

Od 26 listopada 2013 roku Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE ma swoje Wydawnictwo.

Od tamtej pory wydało liczne publikacje, m.in.:

117

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

118

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

119

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

120

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

121

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

122

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

123

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

Wszystkie publikacje Wydawnictwa Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE są dostępne on-line na międzynarodowej platformie: issuu.com/IKMPSA 124

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

125

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 3. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 3.

126