V. La aplicación de la legislación sobre protección de menores a aquellos que delinquen

V. lA APlicAción de lA legislAción sobre Protección de menores A Aquellos que delinquen

El que acabamos de exponer es el marco legal al que los arts. 3 y 18 LORPM remiten para dar respuesta a los menores que comenten hechos descritos como delito antes de cumplir 14 años y cuando el Ministerio Fiscal desiste de incoar un proceso penal (expediente de reforma). Adaptándose a las circunstancias concurrentes, ese régimen jurídico también resulta aplicable cuando la respuesta a tales hechos se articula de acuerdo con lo dispuesto en la LORPM para los mayores de 14 años a los que sí se incoa un expediente de reforma, y a él se refiere también el art. 53.2 LORM. Pero aquí nos interesa, sobre todo, el primer grupo de casos.

En las Conclusiones de las Jornadas de Fiscales Delegados de Menores celebradas en 2013, en relación con la intervención con menores infractores de edad inferior a 14 años se dice:

“1ª En el seno de las Diligencias Preliminares deben practicarse sólo las actuaciones precisas para valorar la verosimilitud y tipicidad de los hechos denunciados y para determinar la identidad y edad de los posibles responsables. [./.] Sin perjuicio de las investigaciones necesarias para aclarar o descartar la intervención de terceras personas menores de edad, la comprobación de que el denunciado o sospechoso tiene menos de 14 años debe dar lugar al archivo inmediato de aquellas Diligencias respecto del mismo.

2ª En ningún caso se citará bajo apercibimiento ni se recibirá declaración como imputado a un menor de edad inferior a 14 años.

3ª La remisión de lo actuado a la Entidad Pública de Protección, dispuesta en el art. 3 de la LORPM, no es un trámite inexcusable tras el archivo de las D. Preliminares por ser el autor menor de 14 años. Debe obviarse cuando por la escasa entidad de los hechos, por la suficiencia de la corrección en el ámbito familiar o educativo y por las circunstancias de todo orden del menor, no se detecta la necesidad de articular los recursos previstos para su protección en el orden civil.

4ª La reiteración de los hechos delictivos, la gravedad de los concretamente realizados o la alarma generada en el entorno educativo o social del menor, así como sus concretas circunstancias familiares y sociales pueden hacer necesaria la incoación de D. Preprocesales, al solo efecto de valorar adecuadamente las necesidades de

protección del menor de 14 años o de la víctima de los hechos, tras el archivo de las D. Preliminares.

5ª En las D. Preprocesales se incorporarán los antecedentes acopiados en las D. Preliminares y se practicarán además cualesquiera actuaciones encaminadas a la indagación de las circunstancias familiares, escolares y sociales del menor, la identificación de los posibles riesgos concomitantes y subyacentes a su conducta y a la elección de la intervención social y educativa más adecuada al caso, de conformidad con el Código Civil y la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.

6ª También en Diligencias Preprocesales podrán valorarse las necesidades de protección de la víctima menor de edad para supervisar su articulación o incluso, demandarla judicialmente por la vía del art. 158 del Código Civil.

7ª Dado el carácter puramente protector y esencialmente voluntario de la actuación administrativa que puede resultar precisa en los casos más graves, el trabajo social previo debería orientarse a recabar la colaboración del propio menor y de su familia. Con igual finalidad, en las D. Preprocesales que en su caso se hubieran incoado en Fiscalía, se transmitirá a los padres o representantes, en términos sencillos y comprensibles, la naturaleza y objetivos de la intervención administrativa así como las causas y factores de riesgo que la justifican.

8ª Debe demandarse a la Entidad Pública correspondiente la articulación de servicios específicos para la intervención sobre menores de 14 años que se encuentren en situación de riesgo en razón de la comisión de hechos delictivos graves o de la reiteración de conductas delictivas y antisociales.

9ª Siendo deseables la coordinación y consenso de criterios de actuación, el Fiscal deberá combatir, tanto la adopción de medidas inadecuadas por la vía de losarts.780 y ss. LEC, como la pasividad y las omisiones, demandando en este caso la adopción de medidas judiciales de protección por la vía que habilita el art. 158 del CC”.

En relación con la “incidencia criminológica de delitos cometidos por menores de 14 años”, en la Memoria de la FGE presentada en 2019 se informa de que en 2018 se archivaron 7.359 diligencias por ser los encartados menores de edad inferior a los catorce años. En 2017 fueron 8.553, lo cual suponía “un importante descenso frente a las muy llamativas subidas de 2016 (9.496 archivos) y 2015 (8.048 archivos). Se retorna así a unos niveles más normales, incluso inferiores a los 7.734 archivos de 2014”. Pero se insiste en

que “es arriesgado extraer conclusiones de estas subidas y bajadas, dada la limitada fiabilidad de las aplicaciones informáticas y los datos que ofrecen. (…) La explicación que parece más lógica para justificar tal descenso generalizado, como ya se decía hace un año, parece que tiene que ver con el descenso correlativo de denuncias por acoso escolar, muchas de las cuales se dirigen contra menores de edad inferiores a catorce años. [./.] De forma muy negativa debe valorarse (…) el elevado número de delitos de carácter sexual en el que participan menores inimputables, de menos de catorce años. Algunas conductas de esta índole revisten especial gravedad. En un caso registrado en una provincia de Cataluña, cuatro menores de siete años introdujeron un palo por la vagina a una niña de la misma edad; en otra población de la misma comunidad autónoma, dos menores de diez años vejaron gravemente a un niño de cinco, y a su hermano de diez uno de los infractores lo sodomizó. En una provincia andaluza, asimismo, un niño de cuatro años fue agredido sexualmente en un colegio por varios menores de entre doce y trece años” (FGE, 2019: 902-903).

El tema del tratamiento institucional de los menores que cometen delitos antes de los 14 años se aborda por M. J. Bernuz, E. Fernández y F. Pérez en un trabajo que, con este título, publicaron en el año 2006. Después de señalar los cambios normativos que supuso la aprobación de la LORPM, la ausencia de consenso sobre la determinación del límite inferior de la responsabilidad penal y las razones expuestas por el legislador, se indica que “reconocer que el sistema de justicia penal no es apropiado para responder a los menores infractores de menos de 14 años, no significa obviar que muchos de estos menores pueden demandar ya a su corta edad una intervención educativa intensiva para evitar la consolidación de una carrera delictiva. Precisamente, la Criminología avala la idea de que los menores que comienzan a delinquir a una edad muy temprana son los que tienen peor pronóstico y los que necesitan una intervención más inmediata” (Bernuz, Fernández y Pérez, 2006: 3). Más adelante, se insiste “en el hecho de que, ante la comisión de un delito, la declaración de impunidad y la ausencia de respuesta puede favorecer en el menor una desconfianza hacia un sistema que se perfila como incoherente porque educa a sus niños en valores de responsabilidad-responsabilización hacia sus hechos, pero cuando

ha cometido un delito es declarado como no-responsable” (p. 5). Según aquellas autoras, en principio, “desde un punto de vista legal no habría inconveniente para considerar los delitos cometidos por menores antes de los 14 años como supuesto de riesgo social y por lo tanto intervenir administrativamente. No obstante, esto no queda tan claro en la práctica. Primero, porque parece evidente que por el hecho de que un menor cometa un delito no puede concluirse que esté en situación de riesgo social. En segundo lugar, (…) porque los recursos de Protección se emplean mayoritariamente para trabajar con los supuestos tradicionales de la desprotección, la negligencia, el abuso y la explotación de niños”. “En todo caso ‒se añade‒ parece evidente que hay que dar una respuesta adecuada y educativa a estos menores que sea diferente a la judicial, pero que también sea distinta de la típicamente protectora” (p. 5). Tras exponer algunos rasgos del comportamiento delictivo de los menores que no han cumplido los 14 años, se procede a exponer los resultados de un análisis comparado de la actuación institucional en las comunidades de Aragón, Andalucía y Castilla-La Mancha, que pone de relieve su diversidad. Al respecto, parece oportuno destacar que las medidas propuestas por las entidades públicas de protección son a menudo similares a algunas de las previstas en el art. 7.1 LORPM.

En relación con la intervención del Equipo de Menores de Catorce Años (EMCA) de Zaragoza, se indica que “por ejemplo, la amonestación y la advertencia son medidas generalizadas para todos los menores que llegan ante el EMCA y que reconocen los hechos” (pp. 13 y ss.); también se indica que, según los datos del estudio realizado, allí se archivaron el 32% de los expedientes; de éstos, el 41,7% se archivó porque el conflicto se resuelve en el entorno del menor (familiar, vecinal, escolar), aunque no siempre se trata de una resolución espontánea del conflicto, y a veces los educadores del EMCA realizan las gestiones precisas para favorecer la solución de los conflictos por los mismos implicados; otro 41,7% se archivó porque el menor no reconoció ser el autor de los hechos. Más adelante, tras señalar que un 5,6% de los expedientes tendrán como medida un protocolo de actuación familiar para los padres hacia sus hijos, se afirma que “[o]tras medidas son muy similares en sentido y contenido a las previstas por la justicia de menores. Así, la intervención educativa, prevista para el 5,3% de los expedientes, coincide más o menos con el sentido que tiene la libertad vigilada. También un 4% de expedientes forman parte de un programa de mediación-conciliación directamente con la víctima o indirecta con la sociedad”. En relación con la actuación de las instituciones públicas de

protección de Málaga, se indica que la diligencia más usual es el envío de una carta a los padres, para que éstos den algún tipo de respuesta a la conducta del hijo y estén informados del conocimiento de lo ocurrido por parte del servicio de protección; otro tipo de diligencia que se realiza es la citación a los padres para que acudan a una entrevista con un profesional del servicio. En relación con la intervención de los profesionales de Albacete, se indica que “el seguimiento educativo se puede plantear de muchas formas e integra un gran número de actuaciones que se pueden concretar de forma variada. Puede consistir en un trabajo más o menos intensivo con el menor, o en una intervención más amplia de carácter preventivo, no sólo con el menor sino con el grupo de amigos. Hay ocasiones en las que los chicos necesitan un seguimiento educativo más intenso, similar al que se lleva a cabo en una libertad vigilada, consistente en una supervisión y un control por parte de un profesional. Y otras, en las que simplemente se lleva a cabo una actividad mediadora, de conciliación con la víctima o de reparación del daño. En el caso de menores de 14 años que han cometido delitos acompañados de otros mayores a los que se les ha impuesto una medida judicial, se suele esperar a que llegue la resolución judicial del Juzgado de menores y se busca proporcionar una respuesta similar a la que han recibido éstos”. Por ejemplo, si se le ha impuesto una medida de prestación en beneficio de la comunidad, al menor de 14 años se le propone hacer alguna actividad de reparación del daño indirecta.

En relación con la actuación de las instituciones públicas catalanas, J. Mayoral y A. Muro publicaron en septiembre de 2012 un artículo que, entre otros objetivos, se proponía debatir cómo debía darse cumplimiento adecuado a las previsiones de la LORPM y de la LDOIA, y si existen o deben existir, en el sistema de protección, protocolos y mecanismos específicos de intervención para los menores de 14 años infractores y sus familias (Mayoral y Muro, 2012). Allí se reconoce que, hasta el momento, no se ha desarrollado ningún programa de intervención específico de tales características. La Dirección General de Atención a la Infancia y la Adolescencia se limita a derivar la información a los servicios sociales básicos y/o a los equipos de atención a la infancia y la adolescencia, para que valoren la existencia de una posible situación de desamparo (maltrato, negligencia…) pero no se hace ni se solicita ninguna intervención educativa referida al hecho delictivo. Sin embargo, también estos autores sostienen que “los delitos cometidos por menores de 14 años requieren una intervención educativa inmediata e intensa para evitar la reincidencia delictiva dentro de la actividad de protección, pero distinta de la típicamente protectora” Mayoral y Muro, 2012: 3). De acuerdo con sus propuestas, en 2012 la administración catalana puso en marcha el programa “Educant en la responsabilitat”. Aquí se prevén varias acciones educativas

especializadas con distintos grados de intervención: reprobación, orientación familiar, mediación y conciliación, reparación a la víctima/sociedad, intervención mediadora, protocolo de acuerdo familiar, programa de pensamiento prosocial, programa de habilidades sociales y cognitivas, programa de entrenamiento familiar en habilidades educativas, tratamiento ambulatorio, programa de acción educativa intensiva y continuada, intervención familiar, acciones educativas colectivas y prevención terciaria (Coll, Mayoral y Muro, 2014).

Tras insistir en la importancia de la colaboración del menor y de su entorno familiar, el sugerente estudio de M. J. Bernuz, E. Fernández y F. Pérez expone los problemas derivados del carácter voluntario de las medidas administrativas de protección y, en definitiva, de dejar en manos de los titulares de la patria potestad o de la tutela ordinaria la respuesta educativa a los hechos tipificados como delito cometidos por menores que todavía no han cumplido 14 años, cuando aquellos no quieren o no pueden proporcionar una respuesta adecuada al interés del menor. Sin desconocer la eficacia que puede desplegar aquí el recurso a la persecución de los delitos de abandono de familia, menores o incapaces (arts. 226 a 233 CP) o la responsabilidad civil derivada de los daños que puedan causar los menores, debe encontrarse el cauce para garantizar que se proporcione una respuesta exclusivamente educativa que no sea desproporcionada y cuyo cumplimiento no dependa únicamente de la colaboración del menor y de su entorno familiar.

Como apuntábamos al principio, el derecho de protección de menores no está específicamente previsto para dar respuesta a los menores que cometen hechos tipificados como delitos. Las situaciones de riesgo y de desamparo no presuponen que el menor que las sufre haya cometido tales conductas, y ello tampoco comporta necesariamente que aquel se encuentre en una situación de riesgo o de desamparo. La comisión de hechos tipificados como delito no presupone un déficit educativo ni la privación de otros derechos del menor, ni exige siempre la intervención de los poderes públicos. Pero el deber de prevenir que los menores cometan hechos previstos como delito es una manifestación concreta del deber de educarles y proporcionarles los medios necesarios para una vida digna. Como parte del deber genérico de protección, corresponde a los padres o tutores y, en su caso, a los poderes públicos. Hemos visto que su cumplimiento puede llegar a exigir importantes restricciones de los

derechos del menor y dejar en suspenso la patria potestad o la tutela ordinaria. Pero la declaración de desamparo será en muchos casos una respuesta desproporcionada al delito cometido por el menor y al incumplimiento del deber de protección por parte de sus padres o tutores ordinarios. Esto explica que la administración pública pueda sancionar a los menores que cometen infracciones administrativas (p. ej. en el marco de la actividad propia de un centro escolar). Pero también revela que es incomprensible que, sin haber asumido la tutela o guarda de los menores, los poderes públicos no puedan sancionarles y ejecutar esas sanciones cuando comenten conductas tipificadas como delito antes de haber cumplido 14 años y no reciben la oportuna respuesta por parte de sus padres o tutores ordinarios.