II. El marco legal y los principios rectores de la protección de menores

corresponde a los padres, aunque no ostenten la patria potestad (arts. 110, 142, 143, 154 y 269 CC). Debe destacarse, así mismo, la mención a las necesidades básicas educativas entre los criterios generales que se tendrán en cuenta a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor (art. 2.2.a) LOPJM). A su vez, el art. 17.1 LOPJM alude a las circunstancias, carencias o conflictos educativos entre las causas de una situación de riesgo, mientras que el art. 18.2. d) y g) LOPJM asocia las situaciones de desamparo a la falta de atención grave y crónica de las necesidades educativas por parte de progenitores, tutores o guardadores cuando se genera un riesgo para la salud mental del menor, su integridad moral y el desarrollo de su personalidad, así como a “la ausencia de escolarización o falta de asistencia reiterada y no justificada adecuadamente al centro educativo y la permisividad continuada o la inducción al absentismo escolar durante las etapas de escolarización obligatoria”. El art. 11.2.f) LOPJM menciona “el carácter educativo de todas las medidas que se adopten” entre los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, lo cual se reitera en los arts. 25.2, 27, 31, 34 y 35, al regular el acogimiento residencial en centros de protección específicos de menores con problemas de conducta. En la misma dirección, los arts. 20 bis.2.a) LOPJM y 173.1 CC mencionan el deber de educar al menor entre los deberes de los acogedores familiares. Y, al regular el acogimiento residencial, el art. 21.1.a), f) y g) LOPJM alude, entre las obligaciones básicas de las Entidades Públicas y los servicios y centros donde se encuentren, al desarrollo educativo de los menores, a potenciar su educación integral e inclusiva, y a la consideración de las necesidades educativas en la normativa interna de funcionamiento. Por su parte, el art. 21 bis.h) y j) alude al derecho de los menores acogidos a recibir el apoyo educativo y psicoterapéutico que sea necesario.

ii. el mArco legAl y los PrinciPios rectores de lA Protección de menores

Desde un punto de vista material podemos distinguir entre la legislación administrativa, relativa a la protección de los menores por parte de los poderes públicos y, por otra parte, la legislación civil,

que se ocupa de la protección que deben dispensar los padres y los particulares que tienen la condición de tutores o guardadores.

Desde el punto de vista del origen de los textos normativos y de la competencia legislativa, lo dispuesto en el art. 39 CE se complementa y desarrolla, por una parte, en los tratados internacionales sobre protección de menores (especialmente, en la Convención de Derechos del Niño (CDN), de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990) y, por otra parte, en la legislación de origen y ámbito de aplicación exclusivamente estatal o autonómico.

El Estado tiene competencia exclusiva en materia de legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales y especiales. Y también tiene competencia exclusiva en materia de Administración de Justicia, de legislación penal y penitenciaria, así como en materia de legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas (art. 149.1 aps. 5º, 6º y 8º CE). El art. 81.1 CE establece: “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (…)”. A su vez, las Comunidades Autónomas han asumido la competencia exclusiva en materia de protección de menores, como parte de su competencia en el ámbito de la “asistencia social” (art. 148.1. ap. 20 CE). Este panorama explica que, desde el punto de vista de la competencia legislativa, la regulación sobre la protección de menores puede ser una regulación estatal ‒de carácter exclusivo (cuando regula derechos fundamentales [art. 81.1 CE] o se trate de derecho civil, sin perjuicio de la normativa que dicten las CCAA con competencia en esta materia [art. 149.1.8 CE]), o de carácter supletorio (legislación en materia de asistencia social, cuando las CCAA hayan asumido y ejercido la competencia de carácter legislativo [art. 148.1.20 CE])‒, o bien una regulación autonómica (CCAA con competencia en materia de Derecho civil, foral o especial, y aquellas que hayan asumido la competencia exclusiva en materia de asistencia social). La distribución de competencias se analiza, p. ej., en la STC (Pleno) 243/2004, de 16 dic.

Desde el punto de vista de la competencia ejecutiva, esto es, de la articulación de los medios para hacer efectiva la protección de los menores por parte de los poderes públicos, podemos distinguir entre la competencia de la administración autonómica y la competencia que la legislación autonómica otorga a los municipios.

Los textos básicos de la legislación estatal sobre protección de menores son el Código Civil (CC) y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM) que, junto con otras muchas leyes, ha sido modificada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y, también, por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. En relación con la legislación autonómica de Cataluña, los textos básicos son la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro II del Código Civil del Cataluña, relativo a la persona y la familia (CCCat) y la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades de la infancia y la adolescencia (LDOIA), que contempla en los arts. 156 y ss. un régimen específico de infracciones y sanciones.

Como se indica en la Exposición de Motivos (EM) de la LOPJM, en los últimos años se ha llevado a cabo “un importante proceso de renovación de nuestro ordenamiento jurídico en materia de menores”.

Allí también se recuerda que “[l]as transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad han provocado un cambio en el status social del niño y como consecuencia de ello se ha dado un nuevo enfoque a la construcción del edificio de los derechos humanos de la infancia. [./.] Este enfoque (…) consiste fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos”. En este sentido, el concepto “ser escuchado si tuviere suficiente juicio” se ha ido trasladando a todo el ordenamiento jurídico en todas aquellas cuestiones que afectan a los menores, e “introduce la dimensión del desarrollo evolutivo en el ejercicio directo de sus derechos”. Y “[l]as limitaciones que pudieran derivarse del hecho evolutivo deben interpretarse de forma restrictiva”. En la EM se dice también: “El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una

concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás. [./.] El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad. Y, por lo tanto, es el reto para todos los ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de las personas menores de edad. Esta es la concepción del sujeto sobre la que descansa la presente Ley: las necesidades de los menores como eje de sus derechos y de su protección”.

En un sentido similar, en la Circ. FGE 8/2011, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de protección de menores, se indica (ap. 1) que “la función del Fiscal como superior vigilante de las Entidades Públicas ha de ser impulsada, desde la caracterización de los menores como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad progresiva para protagonizar su propia vida, para tomar parte en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades, y para participar en la toma de decisiones que les afecten, desde la perspectiva de que el menor ha pasado de ser objeto de protección a ser sujeto de derechos, siendo la protección uno de los derechos que le amparan. [./.] Las actuaciones del Ministerio Fiscal deben estar guiadas por el superior interés del menor, orientado a la consecución del desarrollo armónico, pleno y equilibrado del mismo, así como a la adquisición de su autonomía personal y su integración familiar y social”.

Después de fijar el art. 1 el ámbito de aplicación de la LOPJM, el art. 2.1 dispone: “Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las actuaciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas

que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”. Tras aludir los aps. 2 y 3 del art. 2 a los criterios generales para la interpretación y aplicación del interés superior del menor, y a los elementos generales con los que se ponderarán aquellos criterios, en el ap. 4 se dice: “En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. [./.] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. [./.] Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados”.

Además de regular algunos derechos de los menores (derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, derecho a la información, libertad ideológica, derecho de participación, asociación y reunión, derecho a la libertad de expresión y derecho a ser oído y escuchado), desde su reforma en 2015 la LOPJM regula también sus deberes. Tras la referencia a los deberes relativos al ámbito familiar y al ámbito escolar, en el art. 9 quinquies se alude a los deberes relativos al ámbito social:

“1. Los menores deben respetar a las personas con las que se relacionan y al entorno en el que se desenvuelven. 2. Los deberes sociales incluyen, en particular: a) Respetar la dignidad, integridad e intimidada de todas las personas con las que se relacionen con independencia de su edad, nacionalidad, origen racial o étnico, religión, sexo, orientación e identidad sexual, discapacidad, características físicas o sociales o pertenencia a determinados grupos sociales, o cualquier otra circunstancia personal o social. b) Respetar las leyes y normas que les sean aplicables y los derechos y libertades fundamentales de las otras personas, así como asumir una actitud responsable y constructiva en la sociedad.