Le décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics (2de partie)
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Les techniques particulières d’achat Le chapitre VI du décret du 25 mars 2016 détaille les techniques particulières d’achat parmi lesquelles on recense les marchés publics à tranches, les accords-cadres ainsi que le concours. Si ces techniques figuraient déjà dans le Code des marchés publics, quelles sont les modifications opérées par ce décret ?
L
e décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 pris en application de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 a prévu un chapitre VI relatif aux techniques particulières d’achat. Il s’agit là d’une nouveauté par rapport à l’ancien Code et à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 qui ne prévoyait pas de dispositions spécifiques portant sur les techniques d’achats en même temps qu’une prise en compte de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 dont le chapitre III traite des « techniques et instruments pour les marchés électroniques et agrégés ». Le décret innove donc sur ce point comme sur beaucoup d’autres. Ce chapitre VI prévoit par ailleurs deux types très distincts de techniques d’achat. En effet, à côté des procédures et systèmes électroniques (système d’acquisition dynamique, enchères électroniques et catalogues électroniques), il regroupe également d’autres modalités d’acquisition déjà présentes dans l’ancien code mais quelque peu réécrites, dans un souci de simplification, que sont les marchés publics à tranches, les accordscadres et le procédé du concours.
Les marchés publics à tranches Sous ce vocable, le décret intègre au titre des techniques particulières d’achat ce que l’ancien Code qualifiait de marchés à tranche conditionnelle(1). Arnaud Charvin Avocat Associé – Cabinet FIDAL
Références Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, art. 77 et s.
Cette forme d’achat permet ainsi aux acheteurs soumis au code – dans la mesure où ils ne sont pas en mesure d’appréhender de manière définitive l’ensemble de leurs besoins sur la durée estimée du marché ou, aussi, par manque de visibilité sur leur capacité de financement – de se réserver la possibilité de commander au cours de celui-ci, à côté des prestations attendues de manière ferme, des prestations supplémentaires qu’ils auront
Mots clés Accord-cadre • Concours • Indemnités • Marché public à tranches • Marché subséquent
Contrats Publics – n° 166 - juin 2016
(1) Code des marchés publics, art. 72 ; décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, art. 77.
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pu envisager dès le début de leur marché à travers des tranches conditionnelles. En ce sens, le marché à tranche conditionnelle se distingue de l’option en ce qu’il constitue un seul et même marché quand bien même il existerait des incertitudes sur l’étendue exacte des prestations(2). De manière à ce que les prestataires puissent élaborer leur offre en toute connaissance de cause, l’article 77 du décret impose que la consistance de l’ensemble des tranches – et donc des tranches conditionnelles – soit définie ainsi que leurs conditions d’exécution dès le début du marché(3). Il n’existe, pour l’attributaire du marché, aucun droit acquis à l’obtention des prestations figurant dans les tranches conditionnelles. Il est ainsi indiqué que « l’exécution de chaque tranche conditionnelle est subordonnée à une décision de l’acheteur notifiée au titulaire dans les conditions fixées par le marché public ». La seule possibilité réside, pour le prestataire, dans l’obtention d’une indemnité en cas de non affermissement – mais si et seulement si le marché le prévoit – ou alors en cas de retard si le marché a prévu un délai pour l’affermissement. L’indemnité peut donc correspondre soit à une indemnité de dédit, soit à une indemnité d’attente. Il n’est pas exclu que les deux puissent se cumuler. En sens inverse, en cas de décision de l’acheteur d’affermir telle ou telle tranche conditionnelle, l’attributaire ne peut refuser de l’exécuter. En cas de retard dans la réalisation de la tranche, le titulaire peut, d’ailleurs, se voir appliquer des pénalités de retard(4). Par ailleurs, chaque tranche conditionnelle doit représenter « un ensemble cohérent », c’est-à-dire pouvoir être réalisée indépendamment les unes des autres. Il a d’ailleurs été jugé que les tranches conditionnelles d’un marché qui n’auraient pas été affermies pouvaient être confiées à un nouvel opérateur dans le cadre d’un marché distinct(5).
Les accords-cadres Les accords-cadres constituent, selon la définition donnée par l’article 4 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, « des contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs […] avec un ou plusieurs opérateurs écono-
miques ayant pour objet d’établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant les marchés subséquents à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées ». Il s’agit ainsi d’un moyen pour les acheteurs soumis au Code des marchés publics de se préconstituer une liste/ panel de prestataires en prévision de leurs besoins ultérieurs selon une logique d’anticipation dès lors qu’une fois l’accord-cadre conclu l’acheteur pourra ensuite sélectionner ses prestataires selon une procédure rapide échappant en particulier à la lourdeur des procédures formalisées. En pratique, les accords-cadres sont souvent utilisés dans le cas de besoins répétitifs ou récurrents pour des produits/prestations pour lesquels il existe une forte volatilité sur les prix. Les accords-cadres relèvent de la catégorie des marchés publics, ce qui explique que les modalités de leur passation soient identiques(6). Ils s’en distinguent néanmoins en ce qu’ils ne fixent pas nécessairement, au moment où ils sont passés, toutes les caractéristiques de l’accord entre l’acheteur et son prestataire, par exemple s’agissant des délais et/ou des modalités de livraison. L’article 78 du décret distingue d’ailleurs deux types d’accords-cadres, ce que ne faisait pas l’ancien article 76 du Code des marchés publics. Il existe d’abord les accords-cadres ayant fixé toutes les stipulations contractuelles(7). Dans ce cas, l’accord-cadre s’exécute au moyen de bons de commandes – documents écrits – adressés au titulaire par l’acheteur venant préciser les caractéristiques des prestations à exécuter et leur quantité. Il existe ensuite des accords-cadres n’ayant pas fixé toutes les stipulations contractuelles(8). En pareille hypothèse, l’acheteur doit alors conclure des marchés subséquents venant préciser, selon l’article 79 du décret, « les caractéristiques et les modalités d’exécution des prestations demandées qui n’ont pas été fixées dans l’accord-cadre » mais sans pour autant que, ce faisant, ne puissent être remis en cause de manière substantielle les termes de l’accord-cadre : il ne s’agit pas en effet pour l’acheteur de bénéficier d’un « second tour » de négociation.
(2) La distinction entre tranche conditionnelle et option a été dégagée dans un arrêt de 2007 : CE 15 juin 2007, Ministre de la Défense, req. n° 299391. (3) Le Conseil d’État a ainsi annulé la procédure de passation d’un marché au motif que les exigences relatives à la tranche conditionnelle étaient trop imprécises : CE 8 août 2008, Région Bourgogne, req. n° 307143.
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(6) L’article 4 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 indique ainsi : « Les marchés publics soumis à la présente ordonnance sont les marchés et les accords-cadres définis ci-après ».
(4) Par exemple : CE 26 mai 1999, SARL Bonnet Travaux Publics, req. n° 145230.
(7) À noter que dans la première mouture du projet de décret, le texte retenait le cas des accords-cadres ayant fixé « toutes les modalités de l’exécution de la prestation ».
(5) CAA Bordeaux 15 janvier 1996, Société routière du Languedoc, req. n° 94BX00533.
(8) Là ou le projet de décret initial retenait l’hypothèse où toutes les modalités d’exécution n’étaient pas arrêtées.
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