Marchés globaux (sauf partenariats) - Droit des marchés publics

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Rémi Rouquette

IV.348 MOTS CLÉS

CE QU’IL FAUT RETENIR

TEXTES CODIFIÉS

IV.348

L’EXÉCUTION DES MARCHÉS PUBLICS MODALITÉS D’EXÉCUTION DES OPÉRATIONS DE CONSTRUCTION

Marchés globaux (sauf partenariats) Conception-réalisation – Maîtrise d’œuvre – Loi MOP [dérogations] – Marchés globaux – Régime – Exécution – Marchés globaux de performances – Marchés globaux sectoriels – Innovation ■ Alors que la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 sur la maîtrise d’ouvrage publique avait entendu cantonner les contrats globaux de conception-réalisation et que l’allotissement est devenu la règle du code des marchés publics, des considérations d’efficacité ou de performance ont justifié des dérogations toujours plus nombreuses allant au-delà de la conception-réalisation.

■ Il s’agit toutefois d’atteintes aux principes théoriques plus limitées que celles portées par les contrats de partenariat, le financement privé n’étant pas prévu et le droit des marchés publics restant applicable pour l’essentiel.

■ Le contrat global du Code des marchés publics a été ainsi concurrencé par le fameux partenariat régis par des textes spéciaux avant d’être intégrés dans les textes de droit commun, et traités dans le quatrième volume de l’ouvrage, qui dérogent encore davantage aux principes traditionnels de la commande publique en abandonnant la maîtrise d’œuvre au titulaire du marché. Mais ces contrats globaux ne ressuscitent pas l’ancien METP car ils ne prévoient pas de paiement différé. Le faible volume de jurisprudence sur la responsabilité des entreprises titulaires de contrats globaux ne permet pas d’apprécier si les éventuels avantages techniques de ces formules justifient les probables surcoûts.

■ L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ne change pas fondamentalement les choses. Elle classe les marchés globaux autres que de partenariat en trois catégories : la classique conception-réalisation, les marchés globaux de performance et les marchés globaux sectoriels, appellation qui désigne surtout des marchés liés à la sécurité. Il faut aussi ajouter les marchés où l’allotissement est écarté.

■ Le présent dossier n’aborde pas les règles de passation, seulement les cas d’utilisation et les implications dans l’exécution.

CMP – Articles 10, 37, 73 et 168-2 (jusqu’au 31 mars 2016)

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C. urb – Articles L. 431-2 ■

TEXTES NON CODIFIÉS

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Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, articles 33, 34 et 35

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Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, articles 91 à 94

Loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, articles 7 et 18

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Décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d’œuvre confiées par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé

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L’EXÉCUTION DES MARCHÉS PUBLICS MODALITÉS D’EXÉCUTION DES OPÉRATIONS DE CONSTRUCTION

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Les hypothèses de contrat global 1

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Historique

■ L’ancien METP et ses variantes

L’ancien METP était un contrat de construction d’un ouvrage, de prestations de service public, d’exploitation des installations avec financement privé (cf. CE section 26 novembre 1971, Sté industrielle municipale et agricole de fertilisants humiques (SIMA), req. n° 75710, Lebon p. 723 ; RDP p. 239, conclusions M. Gentot – CE 19 avril 1989, Sté des transports urbains d’Angers, req. n° 41524, Lebon tables p. 796 – CE 11 décembre 1963, Ville de Colombes, Lebon p. 612 ; inédit sur légifrance – CE 26 juillet 1985, SA Lyonnaise des eaux et de l’Éclairage, req. n° 45044, Lebon p. 246 ; RFDA 1986, p. 231, conclusions Dandelot). Contraire à la prohibition du paiement différé, il était illégal pour les collectivités territoriales mais couramment utilisé. Sa finalité principale était de transformer artificiellement des dépenses d’investissement en charges d’exploitation, ce qui n’était d’ailleurs intéressant pour les finances publiques qu’à court terme.

Le contrat de construction maintenance était une variante sans prestation de service public. Il était généralement illégal à cause du financement privé par la technique du paiement différé (cf. CE 8 février 1999, Préfet des Bouches-du-Rhône c/ Commune de la Ciotat, req. n° 150931, Lebon p. 19 ; RFDA 2/1999, p. 427 ; Dr. adm. 1999, n° 15 ; AJDA 1999, p. 364, conclusions C. Bergeal ; MTP 5 mars 1999, p. 53 ; BJCP 4/1999, p. 352, conclusions Bergeal, observations C.M. ; MP 4/1999, p. 15 ; Dr. adm. 1999, n° 301, note Jean-Grégoire Mahinga ; RFDA 1999, p. 1183 CE avis 18 juin 1991 ; Rapport public du Conseil d’État 1991, La Documentation française, Études et documents n° 43 ; MTP 17 juillet 1992, cahier TO, p. 232).

Mais en l’absence d’une telle clause il était valide (cf. CE 1er juillet 2010, centre hospitalier Roanne, req. n° 341191, Contrats et marchés publics 2011 n° 290 obs. François Llorens).

Malgré la pression d’une partie de la doctrine, le Conseil l’État avait refusé de qualifier ces contrats de délégations de service public puisque les paiements étaient assurés par les personnes publiques (cf. CE 15 avril 1996, Préfet des Bouchesdu-Rhône c/ Commune de Lambesc, req. n° 168325, Lebon p. 137 ; AJDA 1996, p. 806, chr. Chauvaux et Girardot, p. 729), et faute de risque d’exploitation pour les titulaires et l’absence de relation juridique avec les usagers du service public.

La création des contrats de partenariat ressuscitera et encadrera un peu cette forme de globalisation (voir notamment CPS tome 4, parties I.10 et IV.10).

Bibliographie Stéphane Braconnier, « Un contrat en péril, le marché d’entreprise de travaux publics », RFDA 1999, p. 1172 – Fabrice Melleray, « Marché d’entreprise de travaux publics, un nouveau Lazare juridique ? », AJDA 2003, p. 1260.

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■ La loi MOP

Toujours en vigueur, la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, dite loi MOP, s’est attaquée à une autre forme de globalisation, consistant à réunir dans un même contrat conception et réalisation des ouvrages (sur la loi dans son ensemble voir Pointsclés IV.320.1, IV.320.2, IV.320.3 etIV.320.4).

Tout en posant le principe de prohibition de la réunion des fonctions de conception et de réalisation, elle a comporté dès l’origine des dérogations justifiées par les caractéristiques des ouvrages concernés, elle a été écartée par plusieurs lois sectorielles (secteur pénitentiaire par ex.), le législateur considérant que son application ralentissait la construction des ouvrages et qu’il fallait ne pas l’appliquer pour rattraper des retards accumulés.

■ L’éphémère interdiction de 2001

Sous l’empire du Code des marchés publics de 2001 les marchés publics globaux avaient été interdits (Cf. CE 28 avril 2003, n° 233402, Fédération française des entreprises gestionnaires de services aux équipements, à l’énergie et à l’environnement et autres, inédit au Lebon ; Dr. adm. 2003, n° 147, note Alain Ménéménis).

■ La renaissance

Depuis l’article 10 du CMP de 2004, maintenu par l’article 10 du CMP de 2006, les contrats globaux sont autorisés, en sus du cas de la conception-réalisation prévue par la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique dans deux séries de cas : les contrats de performance et les contrats relatifs à la sécurité.

L’article du 10 du Code des marchés publics de 2004 avait été jugé légal, dans ses deux versions successives du code des marchés publics de 2004 (cf. CE 23 février 2005, association pour la transparence et la moralité des marchés publics (ATMMP) et autres, req. nos 264712, 265248, 265281, 365343, Lebon p. 71 ; AJDA 2005, p. 408, obs. Marie-Christine de Montecler. ; MTP 4 mars 2005, p. 19 et TO p. 464 ; AJDA 2005 p. 668 note Jean-David Dreyfus ; JCP 2005.IV.1808 ; CP-ACCP 43/2005 p. 8 ; Contrats et marchés publics 2005, n° 107 note Gabriel Eckert ; JCP A 2005 n° 1190 note Florian Linditch ; Dr. adm. 2005, n° 62 à 65, notes Alain Ménéménis ; RFDA 2005, p. 432 ; BJCP 40/2005, p. 187, concl. Didier Casas, obs. Ph. T ; RFDA 2005, p. 483, concl. Didier Casas) et de celui de 2006 (cf. CE 9 juillet 2007, Syndicat EGF-BTP, req. n° 297711, Lebon p. 299 concl. Nicolas Boulouis ; AJDA 2007, p. 1593 note JeanDavid Dreyfus ; JCP A 2007, n° 2213, note Florian Linditch ; Contrats et marchés publics 2007, n° 240, note Willy Zimmer ; CP-ACCP 70/2007, p. 17 ; RFDA 2007, p. 1126 ; BJCP 54/2007, p. 366, concl. Nicolas Boulouis, obs. Ch. M.).

Mais en dehors des cas permis, c’est une interdiction en principe des contrats globaux qui pour seule justification la mise en concurrence. C’est donc assez différent de la prohibition de la conception-réalisation justifiée par la qualité des prestations. Avec moins de complexité, les cas d’ouverture du marché global sont sensiblement les même sous le régime de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015.

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MODALITÉS D’EXÉCUTION DES OPÉRATIONS DE CONSTRUCTION

Bibliographie Ancienne (dossier CP-ACCP novembre 2012) : Olivier Ortega, « La poursuite d’objectifs de performance dans le cadre des marchés publics de REM/CREM », CP-ACCP 126/2012 p. 24 – Benoît Louis, « Contrats globaux et allotissement », CP-ACCP 126/2012, p. 27 – Olivier Diard, « Les marchés de REM/CREM », CP-ACCP 126/2012 p. 31 – Thomas Laffargue et Agathe Barbey, « CREM et REM : des marchés à durée limitée », CP-ACCP 126/2012, p. 33 – Christian Romom, « Les marchés de CREM au regard de la loi MOP », CPACCP 126/2012, p. 37 – Paul Peyret et Lionel Levain, « Les marchés de REM/CREM et l’interdiction du paiement différé », CP-ACCP 126/2012 p. 44 – Kawthar Ben Kheli et François Tenailleau, « Contrats globaux de performance ou contrat de partenariat ? » CPACCP 126/2012, p. 48 – Bernard Cheysson, et Yann Simonnet, « Les risques attachés aux marchés de REM/CREM », CP-ACCP 126/2012, p. 52 – Vickie Lafon, Marie-Astrid Petiot et Michel Bouland, « REM et CREM ; quels retours d’expérience en matière de performance énergétique », CP-ACCP 126/2012, p. 56 – Louis Soria, « Point de vue du CROAIF sur les marchés de REM et de CREM », CP-ACCP 126/2012, p. 61.

Ancienne autres études : Cyril Laroche, « Marchés publics les clauses des marchés de conception, réalisation, exploitation ou maintenance, fiche pratique », MTP 7 septembre 2012, p. 57 – Daniel Guimain, « Les marchés de conception-réalisation dans le plan de relance », CP-ACCP 85/2009, p. 53 – David-André Camous, « Les marchés publics de performance énergétique ont-ils un avenir ? » JCP A 2011 n° 2351 – Florian Linditch, « Décret du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique », JCP A 2011, n° 2293 et 2309 et 2322 – François Llorens et Pierre Soler-Couteaux, « A propos des contrats globaux de performance », Contrats et marchés publics 2012, repères n° 7 – Guylain Clamour, « Les contrats de performance énergétique », Contrats et marchés publics octobre 2011, dossier spécial, n° 2 p. 8 – Hervé Lannoy et Patrice Novat, « L’élargissement du champ d’application de la conception-réalisation », CPACCP 100/2010, p. 127 – Hervé Lannoy, « La garantie de performance énergétique ouvre les vannes de la conception réalisation », MTP 20 mai 2011 p. 57 – Marie Astrid Petiot et Philippe Terneyre, « Le nouveau marché public pour la réalisation de prestations globales et complexes de performances énergétiques », AJDA 2012 p. 412 – Nicolas Gardères, « Le mot « maintenance » dans les contrats publics », Contrats et marchés publics 2008, Prat. prof. n° 8 – Lionel Levain et Paul Peyret, « Marché global de performance : un nouvel outil contractuel », MTP 25 novembre 2011, p. 62 – Olivier Ortega et Benoît Louis, « Les nouveaux marchés publics globaux », BJCP 80/2012, p. 3 – Pierre Pintat, « Les marchés publics globaux après la réforme », CP-ACCP 114/2011 p. 37 – Michel Filleul, « Bâtiments hospitaliers opération loi MOP ou conception-réalisation », MTP 28 mars 2008 p. 88 – Benoît Louis, « Contrats globaux et allotissement », CP-ACCP 126/2012, p. 27.

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L’EXÉCUTION DES MARCHÉS PUBLICS

Règles communes aux divers cas de marché global

■ Sources

Les marchés globaux sont régis par les articles 33 à 35 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et les articles 91 à 93 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016. Ces nouveaux

textes ne changent pas considérablement le droit applicable mais paraissent le clarifier.

■ Règles communes

On n’envisage naturellement que les règles ayant de l’impact sur l’exécution des marchés. Celles relatives à leur passation ne sont pas abordées dans le présent dossier. ` Prohibition du paiement différé

La traditionnelle règle prohibant toute clause de paiement différé figure désormais à l’article 60 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015. Mais elle ne concerne que les marchés publics passés par l’État, ses établissements publics [autres que la Caisse des dépôts et consignations], les collectivités territoriales et leurs établissements publics.

En outre, dans un marché public de défense ou de sécurité une clause prévoyant un paiement différé est possible sur décision conjointe du ministre chargé de la défense et du ministre chargé du budget. Elle doit être justifiée par des circonstances particulières, telles que l’urgence ou les caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service. ` Prohibition des transferts sur l’exploitation

L’article 60 comporte également la règle selon laquelle la rémunération des prestations d’exploitation ou de maintenance ne peut contribuer au paiement de la construction.

Cette règle est indispensable pour éviter la résurrection des METP. Elle règle paraît applicable quel que soit le maître d’ouvrage.

■ Différences

La conception-réalisation est explicitement justifiée par le besoin d’associer l’entreprise aux études.

Les marchés globaux de performance sont justifiés précisément par les performances. L’idée est que l’engagement sur des performances est difficilement compatible avec un partage des prestations entre plusieurs entreprises.

En revanche, on peine à trouver dans l’article 35 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 la justification des marchés globaux sectoriels. Notamment l’argument selon lequel ils seraient utiles pour gagner du temps ne figure pas dans les textes.

Bibliographie Florian Linditch, « Allotissement et marchés globaux », Contrats et marchés publics 2015 dossier n° 6 — Élisa Jeanneau et Nathalie Ricci, « Les marchés publics globaux », CP-ACCP 158/2016 p. 58 – Bruno Mounier, « La durée dans les marchés publics globaux », CPACCP 150/2015 p. 27 – Jean-François Sestier, « La rationalisation des marchés publics globaux après l’ordonnance du 23 juillet 2015 », BJCP 104/2016 p. 13 – Élisa Jeanneau et Nathalie Ricci, « Les marchés publics globaux », CP-ACCP 158/2016 p. 58 – Olivier Raymundie, « Les marchés globaux de performance dans le secteur de l’énergie », CP-ACCP 160/2015 p. 64.

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Les marchés de conception-réalisation

■ Les distinctions par catégories de maîtres d’ouvrage

L’article 33 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 distingue entre les maîtres d’ouvrage soumis à la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique et les autres (sur le champ d’application de la loi : voir Point-clé IV.320.2).

En outre les dispositions dérogatoires qui peuvent figurer dans des textes spéciaux sont maintenues.

■ Maîtres d’ouvrage non soumis à la loi MOP

Il résulte du I de l’article 33 que ces « acheteurs », pour reprendre le mot impropre dont l’usage est désormais généralisé pour désigner les clients publics, même maîtres d’ouvrage, peuvent utiliser le contrat de conception-réalisation sans condition particulière. Ne s’impose que la définition du contrat, c’est-à-dire que les prestations consistent en des études combinées avec l’exécution des travaux.

■ Maîtres d’ouvrage soumis à la loi MOP

Les maîtres d’ouvrage relevant de la loi MOP sont soumis à des limitations de motifs et de structure des relations contractuelles. Il convient de respecter l’interdiction de la conception-réalisation, posée par l’article 7 de loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée qui impose que la mission de maîtrise d’œuvre soit distincte de l’entreprise (voir Point-clé IV.340.3, n° 3). ` Les motifs

L’article 18 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée autorise depuis l’origine les marchés de conception-réalisation lorsque « des motifs d’ordre technique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage ». La loi n° 2010-788 du 10 juillet 2010 avait ajouté es motifs tirés de l’efficacité énergétique. Il faut en outre comme le prévoit la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique que ce motif rende nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage. Sur ce point l’ordonnance recopie en définitive la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique modifiée.

L’article 37 du code des marchés publics précisait les motifs d’ordre technique. On les retrouve à l’identique à l’article 91 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016. Sont concernées des opérations dont la finalité majeure est une production dont le processus conditionne la conception, la réalisation et la mise en œuvre ainsi que des opérations dont les caractéristiques, telles que des dimensions exceptionnelles ou des difficultés techniques particulières, exigent de faire appel aux moyens et à la technicité propres des opérateurs économiques La jurisprudence n’a heureusement pas accepté d’interprétation souple. Un complexe multisports très important (15 000 m2 70000 m3, 5 000 places) n’a pas une dimension exceptionnelle, et des contraintes techniques (proximité de

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la nappe phréatique, la présence éventuelle de vestiges archéologiques etc.) ne constituent pas des difficultés techniques particulières (cf. CAA Nancy 5 août 2004, Debrez, req. n° 01NC00110, inédit au Lebon ; JCP A 2004 n° 1682 note Florian Linditch ; RFDA 2005 p. 195, chr. Pierre Delvolvé). Un atelier-relais ordinaire ne peut relever de cette procédure (cf.

CE 8 juillet 2005, communauté d’agglomération de Moulins, req. n° 268610, Lebon tables p. 1014 & 1053 ; MTP 12 décembre 2005, p. 97 et TO p. 432).

Un marché hors des cas prévus ou avant l’entrée en vigueur des textes dérogatoires était autrefois invalide (cf. CAA Lyon 29 mai 2008, Ville de Lyon, req. n° 06LY01546, inédit au Lebon ; Contrats et marchés publics 2008 n° 185 obs. Gabriel Eckert). Malgré la régression de la sanction de la nullité, la solution ne devrait pas changer car il s’agit de l’objet du contrat même qui est en cause.

Bibliographie Patrice Novat et Hervé Lannoy, La conception-réalisation, Editions du Moniteur, 2010 – Éric Pourcel, « Marchés de conception-réalisation : une exception au principe devenue exception de principe ? » Contrats et marchés publics 2010 étude n° 7 – Gilbert Ramus, « La maîtrise d’œuvre est-elle sinistrée ? », CP-ACCP 38/2004, p. 47 – Xavier Besançon, « Conception-réalisation : droit et réalité », MTP 25 avril 2008 p. 94 – David-André Camous, « Conception réalisation : à la recherche du juste motif », MTP 1er novembre 2013, p. 100.

Pratique Mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques ; conception-réalisation : recommandations pour un bon usage du processus, MTP 24 décembre 2010 cahier détaché n° 2.

` La structure du contrat

Ces marchés sont passés obligatoirement avec un groupement quand ils portent sur des bâtiments, l’idée étant que la maîtrise d’œuvre conserve une certaine autonomie dans un groupement.

Dans le cas des ouvrages d’infrastructure ou ce n’est pas obligatoire. La maîtrise d’œuvre peut donc être assurée par l’entreprise de travaux ou par un sous-traitant.

■ Ouvrages non soumis à la loi MOP

Un des problèmes de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 est qu’elle se réfère uniquement aux « acheteurs » relevant de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985. Or, la loi MOP prévoit qu’elle ne s’applique pas à certains ouvrages, sans considération de la catégorie de maître d’ouvrage. Pour ces ouvrages jamais soumis à la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique, la conception-réalisation est permise par celle-ci.

Il est peu probable que l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 soit interprétée comme interdisant la conceptionréalisation des ouvrages ne relevant pas de la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique. La formule « sans préjudice des dispositions législatives spéciales » pourrait d’ailleurs viser aussi cette hypothèse.

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` Les ouvrages industriels

La prohibition des contrats globaux ne concerne pas les ouvrages industriels car la loi MOP ne s’applique pas à cette catégorie d’ouvrage.

En effet, l’article 1er de la loi MOP prévoit qu’elle ne s’applique pas aux « ouvrages de bâtiment ou d’infrastructure destinés à une activité industrielle dont la conception est déterminée par le processus d’exploitation ». Leur liste a été fixée par le décret n° 86-520 du 14 mars 1986 (voir Pointclé IV.320.2, n° 3). Il s’agit d’ouvrages conçus pour une activité industrielle, des centrales de production d’énergie, de chauffage urbain et des unités de traitement des déchets, mais non des stations d’épuration.

Dans ces hypothèses, la conception réalisation est permise sans limitation, non par dérogation, mais parce qu’on est hors du champ de la loi.

Sous l’empire du code des marchés publics pour la passation d’un contrat global pour un ouvrage hors loi MOP, il fallait justifier que le cas relève des hypothèses de marchés globaux, ce qui allait sans difficulté. L’article 32 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 est rédigé de telle manière qu’un contrat global paraît toujours possible, a fortiori pour un ouvrage ne relevant pas de la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique.

Bibliographie Patrice Cossalter, « Les stations d’épuration sont-elles soumises à la loi MOP ? », MTP 6 avril 2001, p. 84 – Pour une opinion contraire Sophie Pignon, les marchés de conception-réalisation : une catégorie autonome de marchés publics, Contrats et marchés publics 2005, étude 4.

■ Les HLM

Le II de l’article 33 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 reprend la possibilité temporaire de contrats de conception-réalisation dérogeant à la loi MOP pour les organismes d’HLM et les SEM de logements sociaux (ceux de ces organismes qui sont de droit privé ne sont soumis à cette loi que pour les logements sociaux). Cette possibilité est ouverte jusqu’au 31 décembre 2018, date de conclusion des marchés.

Corrélativement, l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 a abrogé l’article 110 de la loi n° 2009-323 du 25 mars 2009 autorisant largement la conception-réalisation pour tous les organismes d’HLM et SEM construisant des logements sociaux locatifs aidés par l’État.

Bibliographie Guylain Clamour, « Loi du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte contre l’exclusion », Contrats et marchés publics 2009, n° 175.

ouvrages réalisés à titre de recherches, d’essais ou d’expérimentation.

4 | Les marchés de performance ■ Conditions

La loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010, combinée avec des décrets de modification du code des marchés publics avait ajouté à l’article 18 de la loi MOP la possibilité d’y déroger lorsque c’est nécessaire pour des motifs « d’engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique ». Elle avait permis d’adjoindre à la conception-réalisation l’exploitation et/ou de la maintenance et permis l’association de l’entrepreneur à la conception pour la réalisation d’engagements de performance énergétique.

Remarque La doctrine avait vite siglé ces marchés en REM (réalisation, exploitation maintenance) et en CREM (conception réalisation, exploitation maintenance)

Ces marchés globaux sont désormais prévus par l’article 34 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, les marchés publics globaux de performance sont possibles alors même que l’article 33 relatif aux marchés de conception-réalisation s’y opposerait. Ils se sont plus limités aux performances énergétiques.

Ils peuvent être passés pour des performances de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique Par ailleurs, nulle disposition de verrouillage n’étant prévue, on peut craindre que des marchés où la performance énergétique n’est qu’un objectif en réalité accessoire représentant un faible pourcentage du prix soient ainsi passés en conception-réalisation. Outre les problèmes de droit de la passation des marchés, cela n’est pas indifférent pour l’ensemble des autres prestations car le contrat s’il est valide va être impacté par sa conception globale. Cela peut d’ailleurs entraîner un accroissement imprévu de la responsabilité des entreprises.

L’objet de ces marchés est de réaliser (ou de concevoir et réaliser) puis d’exploiter ou de maintenir. L’article 34 de l’ordonnance ne comporte pas de complément d’objet direct, ce qui permet leur utilisation quelle que soit la nature de l’ouvrage.

Mais il faut distinguer entre les contrats qui prévoient de réaliser des ouvrages soumis à la loi MOP et les marchés autres (marchés non relatifs à des ouvrages ou marchés d’ouvrages non soumis à la loi MOP). Dans le premier cas, la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique peut faire obstacle à la formation de marchés de performance comportant de la conception puisque il faut soit un motif technique soit une finalité d’efficacité énergétique.

■ Les ouvrages expérimentaux

■ Clauses

En outre, des décrets, jamais parus, auraient dû permettre en application du II de l’article 18, des adaptations à la règle de séparation de la maîtrise d’œuvre et de l’entreprise pour les

La justification du contrat global est parvenir à remplir des objectifs chiffrés de performance. Cela impose donc des clauses contractuelles sous forme d’engagements de perfor-

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mance mesurables. L’article 34 indique encore que ces performances peuvent notamment être relatives au niveau d’activité, à la qualité du service, à l’efficacité énergétique ou aux incidences écologiques. Mais ce n’est que pour l’exploitation ou la maintenance qu’il est obligatoire de prévoir des « engagements de performances mesurables fixées par le marché public pour toute sa durée ».

En outre l’article 92 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 reprend le principe que des prix doivent être séparés pour la réalisation, l’exploitation ou la maintenance.

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Les marchés sectoriels

■ Absence de justification

Alors que les autres marchés globaux ne sont utilisables que si certaines conditions sont réunies, les marchés globaux sectoriels sont possibles sans condition autre que d’avoir pour objet un des ouvrages ou système énumérés par l’ordonnance.

Il est donc permis d’y recourir sans qu’il soit nécessaire de le justifier. Le discours convenu est que cette technique juridique permet de réaliser plus vite les travaux.

■ Catégories de marchés sectoriels

Réunion de diverses lois dans un seul article de l’ordonnance, la liste de ces marchés sectoriels comporte principalement des bâtiments exigeant généralement des dispositifs de sécurité spéciaux. ` Bâtiments uniquement

Pour plusieurs catégories de bâtiments, il est donc possible d’attribuer des marchés comportant conception, construction,, aménagement, entretien et maintenance.

Cela concerne les immeubles affectés à la police nationale, à la gendarmerie nationale, aux armées ou aux services du ministère de la défense ; ceux affectés à la brigade des sapeurs-pompiers de Paris ; ceux affectés par l’État seulement à la formation des personnels qui concourent aux missions de défense et de sécurité civiles. ` Bâtiments et équipements

Pour les établissements publics de santé, et certains organismes de sécurité sociale, sont aussi concernés les équipements affectés à leur mission.

Ce cas de marché sectoriel remonte à l’ordonnance n° 2003-850 du 4 septembre 2003 qui avait introduit un L. 6148-7 au code de la santé publique (aujourd’hui abrogé puisque repris à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015). ` Bâtiments et services

Pour certains bâtiments, il est possible de confier des services annexes qui ne sont pas des services relatifs aux bâtiments mais plutôt aux personnes.

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Pour les établissements pénitentiaires, sont permis l’exploitation ou la maintenance et ne sont exclues que les fonctions régaliennes de direction, de greffe et de surveillance.

Pour les centres de rétention et les zones d’attente pour étrangers, les prestations sont dénommées « hôtellerie ». Le garde-fou est qu’il est interdit de confier l’enregistrement et la surveillance des personnes retenues ou maintenues à d’autres personnes que des agents de l’État. ` Autres cas

Le 2° de l’article 35 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 autorise les marchés globaux pour « La conception, la construction et l’aménagement des infrastructures nécessaires à la mise en place de systèmes de communication et d’information répondant aux besoins des services du ministère de l’intérieur ».

Enfin, le cas le plus surprenant de marchés globaux est celui des opérations de revitalisation du commerce prévue par la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises.

■ Transfert de maîtrise d’ouvrage

Reste en vigueur l’article 2 de la loi n° 87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire qui permet le transfert de maîtrise d’ouvrage aux collectivités territoriales, malgré l’absence en principe de compétence des collectivités territoriales (cf. CAA Lyon 23 octobre 2008, Sarl Chossière Construction, req. n° 05LY01455, Lebon tables, p. 624 ; Contrats et marchés publics 2008, n° 278, note Gabriel Eckert ; CP-ACCP 84/2009, p. 18, chron. Laurent Vidal ; AJDA 2009, p. 277).

6 | Le partenariat d’innovation ■ Source et nature

Les articles 93 et suivants du décret sont relatifs au partenariat d’innovation, lequel n’ont pas de base dans l’ordonnance.

Il s’agit de marchés globaux qui combinent des prestations intellectuelles de recherche et développement suivi de la réalisation des produits services ou travaux découlant de ces recherches. Les prestations intellectuelles initiales relèvent du contrat d’entreprise. L’acquisition des produits services ou travaux peuvent relever du contrat d’achat ou du contrat d’entreprise, mais vraisemblablement plus souvent du second.

La passation d’un tel contrat ne suppose pas de condition particulière autre que la conformité de son objet à la définition réglementaire. ` Contrats

L’article 93 du décret permet de passer des contrats parallèles avec des opérations distincts.

6 Mise à jour n° 87

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IV.348.2

L’EXÉCUTION DES MARCHÉS PUBLICS MODALITÉS D’EXÉCUTION DES OPÉRATIONS DE CONSTRUCTION

■ Validité

` Préserver la concurrence

Il est probable que les pouvoirs publics aient voulu ressusciter l’ancien marché de définition, qui avait été condamné en raison de son régime (et non de son objet) car il permettait l’attribution d’un marché de fabrication sans nouvelle mise en concurrence (cf. CJUE 10 décembre 2009, commission européenne c/ République française, aff. C-299/08, Rec. 2009 I-11587 ; AJDA 2009, p. 2373, obs. Jean-Marc Pastor ; Contrats et marchés publics 2010, n° 16, note Willy Zimmer ; CP-ACCP 96/2010, p. 12, chron. Séverine Chavarochette-Boufferet ; Europe 2010, n° 7, note Marie Meister et aussi Commission européenne, communiqué IP/08/326 du 28 février 2006, cité in JCP A 2008, act. 251 ; AJDA 2008, p. 440, obs. Zéhina Aïtel-Kadi ; Contrats et marchés publics 2008, veille n° 20 ; CPACCP 96/2010, p. 89, note Valérie Cochie et Gérard Terrien ; Dr. adm 2010, n° 21 ; AJDA 2010, p. 256, chron. de droit communautaire Michel Aubert, Emmanuelle Broussy et Francis Donnat – concl. de l’avocat général du 22 septembre 2009 sous affaire C-299/08, MTP 23 octobre 2009, TO p. 14 ; CPACCP 93/2009, p. 15 ; BJCP 69/2010, p. 83, obs. Ph. T.),

Le motif de préservation de la concurrence est à peine moins étrange. On se demande s’il existe réellement des secteurs où la concurrence est facilitée par la globalisation des marchés, qui entraîne plutôt l’éviction des petites et moyennes entreprises.

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Autres marchés globaux

■ La prohibition découlant de l’allotissement

L’article 32 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 reprenant largement l’article 10 du Code des marchés publics de 2006 interdit en principe les marchés globaux puisqu’il impose l’allotissement. Il avait d’ailleurs été jugé que hormis les hypothèses réglementaires le marché global est prohibé car il a pour objet des prestations de natures distinctes (cf. notamment CE 3 décembre 2012, syndicat mixte de Besançon et de sa région pour le traitement des ordures ménagères (Sybert), req. n° 360333, AJDA 2013, p. 555).

Outre les dérogations résultant de la permission de marchés globaux indiqués ci-dessus, l’ordonnance prévoit des dérogations, identiques à celles figurant antérieurement au code des marchés publics.

Bibliographie Florian Linditch, « Allotissement et marchés globaux », Contrats et marchés publics 2015, dossier n° 6 – Jacques Fournier de Laurière, marchés publics, déroger au principe d’allotissement exige (un peu) de préparation, MTP 1er janvier 2016, p. 32.

` L’incapacité du maître d’ouvrage à gérer les marchés

Un maître d’ouvrage peut recourir au marché global s’il n’est pas en mesure d’assurer lui-même les « missions d’organisation, de pilotage et de coordination ». On comprend mal cette dérogation puisqu’il est toujours possible de recourir à une entreprise spécialisée d’OPC. Peut-être faut-il voir une méfiance du pouvoir réglementaire envers ces entreprises, dont l’intervention il est vrai s’avère parfois décevante et fort coûteuse.

` Les risques de surcoût

Ce motif de recourir au marché global est sans doute le plus sérieux et le plus fréquemment invoqué.

La réduction significative du coût des prestations est donc un motif valide (cf. CE 20 mai 2009, commune de Fort-de-France, req. n° 311379, inédit au Lebon – CE 9 décembre 2009, Département de l’Eure, req. n° 328803, Lebon tables, p. 832 ; Contrats et marchés publics 2010, n° 60, note Frédérique Ollivier). Et il est possible de globaliser des prestations de même nature mais à réaliser sur des sites différents (cf. TA Paris ord.

22 mars 2010, société Idex énergies, n° 10-03599, inédit au Lebon et sur légifrance ; Contrats et marchés publics 2010, n° 244 et 245 obs. François Llorens).

Mais le motif d’éviter les surcoûts ne permet pas le groupement de prestations de nature différente (cf. CE 11 août 2009, communauté urbaine Nantes métropole, req. n° 319949, Lebon tables, p. 831 ; JCP A 2009, act. 955, chron.

Marie-Christine Rouault ; Contrats et marchés publics 2009, n° 348, note Frédérique Olivier ; AJDA 2009, p. 2181, note Jean-David Dreyfus ; BJCP 67/2009, p. 451, concl. Dacosta obs.

Ch. M. ; MTP 19 mars 2010, p. 85 et TO p. 23).

IV.348.2

globaux 1

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Exécution des marchés

Points communs à tous les contrats

■ Les implications du contrat global

Il semble que la globalisation abusive ne soit sanctionnée qu’au stade de la passation (cf. par ex. CE 29 octobre 2010, syndicat mixte d’assainissement de la région ouest de Versailles (SMAROV), req. n° 340212, Lebon tables, p. 849 ; AJDA 2010, p. 2077, obs. Rémi Grand ; JCP A 2010, n° 2362, note Florian Linditch ; Contrats et marchés publics 2010, n° 403, note Pascal Devillers ; CP-ACCP 105/2010, p. 11, chron. JeanPierre Jouguelet ; AJDA 2011, p. 514, note Yannick Le Port et Sylvain Hul ; MTP 8 avril 2011, TO p. 25 – CE 3 décembre 2012, syndicat mixte de Besançon et de sa région pour le traitement des ordures ménagères (Sybert), req. n° 36033, inédit au LebonCP-ACCP 128/2013, p. 10, chron. Jean-Pierre Jouguelet) et pratiquement jamais dans un litige contractuel. Le principe de loyauté contractuelle (voir Point-clé IV.101.1, n° 1) ne peut que renforcer cette solution.

Jurisprudence Certes, les principes généraux relatifs à l’exécution des contrats administratifs s’appliquent, ainsi que celles des règles du code civil que le juge ou les parties décident de rendre applicables.

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