Comment mutualiser vos achats

Comment mutualiser vos achats Guide pratique

L'avènement en avril 2019 du Code de la commande publique sonne l'âge de la maturité pour la commande publique en France. C'est particulièrement vrai pour la question des achats groupés ou mutualisés, puisque 18 ans après la mise en place des groupements de commande et des centrales d'achat, ces derniers sont désormais très répandus dans le paysage. L'ouvrage a donc pour objectif de faire le point sur le droit positif en matière d'achats mutualisés, tout en rappelant l'historique riche des groupements et des centrales. L'acheteur public pourra trouver dans cet ouvrage les dernières évolutions juridiques en la matière, les outils pour mener à bien une démarche d'achat groupé et les éléments de choix pour décider de telle ou telle organisation de l'achat.

Guide pratique

Bruno Gerentes, directeur général des services de la communauté d'agglomération du bassin de Bourg-en-Bresse (CA3B) (136 286 habitants), a exercé à plusieurs reprises des fonctions de direction générale ainsi que d'évaluation dans des collectivités du bloc communal. Il est également rédacteur d'un « Essentiel sur » les délégations de service public et intervenant régulier sur les sujets de commande publique au CNFPT.

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Comment mutualiser vos achats - Guide pratique

Des exemples précis, des modèles de documents ainsi que des jurisprudences récentes permettront au praticien de disposer d'un panorama exhaustif de la question. C'est un ouvrage complet, actualisé, qui s'appuie sur les récents articles de doctrine et qui se veut pratique et opérationnel, à la différence d'un manuel ou d'un précis qui serait dédié au sujet.

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Bruno Gerentes [Photo Une : © AdobeStock – William W. Potter] www.territorial-editions.fr ISSN : 1623-8869 – ISBN : 978-2-8186-1723-6

Comment mutualiser vos achats Guide pratique

Bruno Gerentes Directeur général des services de la communauté d’agglomération du bassin de Bourg-en-Bresse (CA3B)

CS 70215 - 38501 Voiron Cedex Tél. : 04 76 65 87 17 Retrouvez tous nos ouvrages sur www.territorial-editions.fr

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Référence DE 535 Juin 2020

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Sommaire Glossaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.7 Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.9

Partie 1 Une histoire récente des achats groupés Chapitre I Le droit jusqu’à 2006. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.15 A - Avant 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.15 1. Une faculté très encadrée. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Un succès relatif. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B - Une transition fugace : 2001-2004. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.16

Chapitre II Le Code des marchés publics de 2006. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.18 A - L’article 8 du Code des marchés publics 2006. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.18 1. Les personnes concernées (art. 8-I). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. La commission d’appel d’offres (art. 8-III et 8-IV). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Les règles de passation des marchés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B - Le libellé de l’article 7. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.24 1. Les services concernés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. L’inspiration de l’article 7. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C - La circulaire du 14 février 2012 relative au Code de bonnes pratiques en matière de marchés publics (NOR : EFIM1201512C) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.25

Chapitre III Les directives européennes de 2014 et la transposition en droit français . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.27 A - La directive communautaire n° 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.27 B - L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.28 1. Les modes d’achats groupés existants renforcés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. La consécration des centrales d’achat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C - Le Code de la commande publique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.30 p.31

2. Les apports de la rédaction du Code de la commande publique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Le texte du Code. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sommaire

Partie 2 La procédure de création de groupement Chapitre I La convention constitutive (art. L.2113-7 du Code de la commande publique) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.41 A - La forme de la convention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.42 1. La rédaction est libre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Aucune mesure particulière de publicité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B - L’étendue et l’objet du groupement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.43 1. L’étendue du groupement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. L’objet du groupement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Les autres mentions de la convention. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Modèle de convention constitutive. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C - Les modalités de fonctionnement du groupement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.50 1. Le fonctionnement du groupement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Le contrôle de légalité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.50

Chapitre II L’articulation de la convention. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.51 A - Le cas d’un groupement de commandes pour des travaux – La comaîtrise d’ouvrage. . . . . . p.51 B - Convention de mandat avec groupement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.52 C - L’actualité des groupements de commandes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.55 1. L’actualité jurisprudentielle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Les groupements de commandes permanents. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. La compatibilité avec les nouveaux outils du service public. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Les aspects pratiques du fonctionnement d’un groupement de commandes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Les groupements d’autorités concédantes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Partie 3 Les centrales d’achat Chapitre I Historique des centrales d’achat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.63 A - Les procédures d’achats coordonnés. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.63 1. La passation de plusieurs marchés. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. La passation d’un seul marché. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Le choix entre les deux procédures. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B - Le droit antérieur à 2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.64

1. L’article 9 du Code des marchés publics 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Les implications de cette rédaction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. L’article 9 du Code des marchés publics de 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. L’article 30 du Code des marchés publics 2006. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. La directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sommaire

Chapitre II Les centrales d’achat depuis 2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.68 A - L’Ugap. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.68 1. L’article 9 du Code des marchés publics 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. La jurisprudence CE 27 juillet 2001, Camif. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Le décret n° 2001-887 du 28 septembre 2001. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Le décret n° 2008-1464 du 22 décembre 2008. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B - Les nouvelles dispositions relatives aux centrales d’achat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.70 1. Le texte du Code de la commande publique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Le rôle d’une centrale d’achat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Le recours à une centrale d’achat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. La centrale d’achat en tant qu’acheteur public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C - La généralisation des initiatives de centrales d’achat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.73 1. Approlys-Centr’Achats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Cap’Oise Hauts-de-France . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Les centrales d’achat thématiques. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.76

Chapitre III Les entités communes transnationales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.77 Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.79

Annexes Annexe I Guide de procédure. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.83 Annexe II Modèle de convention simple. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.84 Annexe III Modèle de convention entre une commune et une communauté urbaine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.85 Annexe IV Modèle de convention entre une commune et son centre communal d’action sociale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.86 Annexe V Modèle de convention entre des collectivités territoriales et des établissements publics de santé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.88

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Bibliographie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.91

Sommaire

Glossaire CAO : Commission d’appel d’offres. Investie par le Code de la commande publique du pouvoir d’attribution des marchés publics après respect des règles de publicité et de mise en concurrence. DCE : Dossier de consultation des entreprises. Ensemble des documents qui servent à la sélection d’un cocontractant dans les procédures de consultation relevant du Code de la commande publique. Il comprend généralement un acte d’engagement, des cahiers de clauses administratives et techniques particulières (quand ils dérogent aux cahiers généraux), un détail quantitatif estimatif, un bordereau de prix, et d’autres éléments directement fonction de la nature de la prestation. EPCI : Établissement public de coopération intercommunale. Métropoles, communautés urbaines, communautés d’agglomération, communautés de communes, syndicats, ils sont particulièrement intéressés à la constitution de groupements avec leurs communes membres. EPIC : Établissement public à caractère industriel et commercial, national. Désormais soumis au Code de la commande publique, mais peut participer à des groupements. Une exception est l’Ugap, l’Union des groupements d’achats publics. GIP : Groupement d’intérêt public. N’est normalement pas soumis au Code des marchés publics.

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SPL : Société publique locale. Désormais soumise au Code de la commande publique.

Glossaire

Introduction La dernière mise à jour de cet ouvrage datait de 2014, et l’arsenal juridique relatif aux achats groupés ou mutualisés a naturellement évolué depuis. L’introduction de cette dernière version abordait d’ailleurs l’imminence de la transposition des directives communautaires, l’évolution du droit communautaire avec la parution des directives n° 2014/23/UE, n° 2014/24/UE et n° 2014/25/UE du 26 février 2014 relatives aux marchés et concessions. C’est désormais chose faite avec les ordonnances n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, ainsi que les décrets n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession et n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. La présente mise à jour, si elle était intervenue plus tôt, aurait été incomplète car une autre évolution que les professionnels de l’achat public appelaient de leurs vœux depuis 2001, et la première réforme majeure du droit de la commande publique, est intervenue. En effet, le désormais consacré Code de la commande publique, en vigueur depuis le 1er janvier 2019, est issu de l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du Code de la commande publique et du décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du Code de la commande publique. Alors que le droit de la commande publique semblait stabilisé depuis le décret n° 2006-975 du 1er août 2006, la transposition de directives revenant désormais à fréquence décennale a apporté de nombreuses améliorations ou simplifications à ce droit positif. Mais la survivance de clivage entre marchés publics et concessions, avec des textes de référence différents (loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, dite loi MOP, article L.1411 et suivants du Code général des collectivités territoriales [CGCT], articles L.1424 et suivants du même CGCT, Code des marchés publics…) restait pendante. Nous ne pouvions donc en rester là, il fallait unifier pour parachever la démarche de simplification et modernisation. La codification de la commande publique était un serpent de mer depuis près de 25 ans avec les tentatives plus ou moins abouties, mais toutes avortées, notamment au regard du statut réglementaire des Codes des marchés publics successifs. L’habilitation donnée par le législateur au gouvernement d’élaborer et d’adopter, dans les deux ans, la partie législative du Code de la commande publique, par l’article 38 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, a permis d’enclencher un inexorable mouvement de simplification. Au terme de ces deux années, le Code de la commande publique est donc né. Les récents et nombreux mouvements en matière de droit de la commande publique depuis 2016 ont conféré un statut légal à ce dernier alors que le Code des marchés publics a longtemps eu un statut réglementaire. Laissons naturellement l’exégèse de la mue aux professeurs de droit et aux juristes patentés. Cette assertion est partiellement exacte puisque, comme toute codification jusqu’alors, il existe également une partie réglementaire, probablement plus opérationnelle. Ce qu’il faut retenir de cette évolution, c’est la consolidation de l’arsenal juridique dans la hiérarchie des normes, et c’est naturellement l’effort de simplification dont cette codification est le modèle. Les critiques des anciens textes sont désormais de l’histoire ancienne.

Qu’en est-il depuis l’avènement du Code de la commande publique ? Comme évoqué précédemment, la codification a une vertu de simplification, mais également en l’espèce, une vertu de généralisation de l’accès à la commande groupée, la nouveauté essentielle résidant dans la faculté de procéder à des groupements d’autorités concédantes. Le regroupement des règles de passation et d’exécution des marchés publics et des concessions a donc permis cette évolution.

Introduction

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S’agissant de l’achat groupé, l’acheteur public avait encore un devoir d’adaptation puisque, si les fondements restaient les mêmes, quelques subtilités réglementaires venaient contester les maigres acquis depuis le bouleversement de 2001. Si la stabilité dans le fond est dure à trouver, la stabilité dans la forme est là : le Code des marchés publics antérieur à 2001 abordait les procédures collectives d’achats publics dans un livre IV comprenant trois chapitres et seize articles. Leur stricte application rendait très complexe et semée d’obstacles la route menant à l’élaboration d’un groupement de commandes. Dès lors, à partir des réformes de 2001, et cela vaut pour 2004 et 2006, l’achat mutualisé était désormais disposé en trois articles roboratifs ; l’objectif était de favoriser le recours à la commande groupée, dès 2001. Cela a ouvert la porte à la constitution massive de groupements.

En 2018, le Code de la commande publique mentionne les achats groupés dans le Livre Ier « Dispositions générales », Titre 1er « Préparation du marché », Chapitre III « Organisation de l’achat » et Section 1 « Mutualisation de l’achat ». Cette clarification est bénéfique à plusieurs égards. Primo, le sujet de l’achat groupé est mentionné dans une rubrique plus adaptée ; le groupement ou la centrale d’achat ne constituent pas une procédure de passation, mais une modalité d’organisation de la commande publique. Il est donc sain que le législateur en ait pris conscience. Secundo, il est également salutaire que la notion de groupement disparaisse au bénéfice d’une formule plus adaptée : la mutualisation de l’achat. Seuls huit articles de la partie législative sont consacrés à la mutualisation de l’achat, dont un entièrement consacré à la coopération transnationale. La hiérarchie des thèmes est également inversée, puisque le Code traite en premier lieu des centrales d’achat, avant d’aborder les groupements de commandes.

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Les groupements de commandes peuvent ainsi être créés avec des objets relevant de domaines aussi divers que les fournitures et les services, secteurs assez habituels de l’achat groupé. Par une réponse à une question à l’Assemblée nationale, le 12 novembre 2001, le ministre de l’Intérieur avait alors confirmé que les travaux étaient également concernés, ce qui en faisait une nouvelle terre d’élection des groupements. Par une autre réponse en date du 25 janvier 2007, le ministre de l’Intérieur précisait que, au regard du droit de la commande publique, rien ne s’opposait à la constitution d’un groupement de commandes entre un établissement public de coopération intercommunale ou un syndicat mixte et une commune membre, dans la mesure où l’article 8-I-2° du Code des marchés publics prévoit expressément que ces groupements peuvent être constitués par « des collectivités territoriales, des établissements publics locaux ou par des collectivités territoriales et des établissements publics locaux ». Les syndicats intercommunaux relevant de la catégorie des établissements publics locaux, la constitution d’un groupement de commandes entre un syndicat intercommunal et une commune est donc possible. La constitution d’un groupement de commandes ne se justifie que dans la mesure où il y a un intérêt, notamment en termes d’économies d’échelle, à mutualiser un besoin. Cela suppose donc qu’il soit possible de passer une commande commune. À titre d’exemple, il est admis qu’une commune et un syndicat constituent un groupement de commandes pour réaliser une tranchée dans la perspective de travaux d’enfouissement de réseaux d’électricité et de télécommunication pour l’une et de réhabilitation d’un réseau d’eau potable pour l’autre. Dans ces conditions, le principe de spécialité qui régit le syndicat intercommunal et qui lui interdit d’intervenir dans un domaine pour lequel il n’est pas compétent ne saurait être mis à mal, dans la mesure où il ne s’agit pas pour celui-ci d’assurer la maîtrise d’ouvrage des travaux mais simplement de procéder à la désignation d’un prestataire commun avec la commune, chacun restant maître d’ouvrage, pour ce qui le concerne, des travaux.

Après presque quinze ans de pratique institutionnalisée des groupements de commandes, ceux-ci sont légion dans le paysage territorial français, véritable bras séculier de la mutualisation que le législateur a appelé de ses vœux dans la loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 relative à la modernisation de l’action publique et à l’affirmation des métropoles (Maptam) : - convention de groupement de commandes entre la ville de Nantes et la communauté urbaine Nantes Métropole en matière de prestations intellectuelles ou de services dans plusieurs familles d’achats (convention de 2009) ; - convention de groupement de commandes entre la communauté de communes de Sainte-Marie-d’Oloron et les communes membres pour leurs travaux de voirie ; - convention de groupement de commandes entre le conseil général des Vosges et la commune de Houécourt pour l’aménagement de la traversée de Houécourt ; - convention de groupement de commandes entre la communauté d’agglomération du Grand Angoulême, la commune d’Angoulême, l’office public d’habitations à loyer modéré de la Charente, l’office public d’aménagement et de construction de l’Angoumois et la société anonyme d’habitations à loyer modéré Le Foyer en vue de mener à bien une opération de démolition/reconstruction d’un îlot urbain (délibération du conseil municipal d’Angoulême en date du 18 mars 2002) ; - convention entre la ville de Nancy et la communauté urbaine du Grand Nancy pour l’étude de faisabilité du projet de réserves communes aux musées de l’agglomération nancéienne ; - groupement de commandes d’électricité par les différents syndicats départementaux d’énergies ; - groupement de commandes entre la communauté d’agglomération Saint-Étienne Métropole et la communauté d’agglomération Loire Forez pour la gestion des aires d’accueil des gens du voyage en 2007. Le Code 2006 est toutefois allé au delà des ferments des réformes 2001 et 2004 puisqu’il consacre la notion de centrale d’achat (art. 9) et élargit le cadre d’intervention de l’article 8 traitant des groupements de commandes, en l’adaptant aux nouvelles dispositions telles que les accords-cadres, et à la nouvelle terminologie, telle que le pouvoir adjudicateur.

Introduction

Le Code des marchés publics revisité en 2006 prenait naturellement appui sur les directives européennes en matière de commande publique datant de 2004. Alors même que nous pouvons louer la stabilité nationale en la matière, de nouvelles directives européennes viennent d’être publiées. La plus intéressante à ce stade parmi les trois concernant la commande publique est la directive n° 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive n° 2004/18/CE. Désormais, il est question de transposer lesdites directives en droit français dans des délais assez courts. Lors d’une conférence de presse du ministre de l’Économie et des Finances le 12 mars 2014 faisant suite à l’édiction des nouvelles directives, ce dernier a annoncé « l’architecture de transposition de ces directives, riches de nouvelles simplifications et souplesses qui profiteront aux acheteurs comme aux entreprises. La transposition de la partie législative de ces directives sera engagée avant la fin de l’année par une habilitation à procéder par ordonnance s’agissant des directives « Marchés », et par un projet de loi s’agissant de la directive « Concessions ». Les nouvelles directives sur les marchés publics ouvrent la voie à des simplifications du droit national de la commande publique. Plusieurs de ces simplifications seront transposées à bref délai par un décret dont le projet a été mis en consultation publique aujourd’hui. Il s’agit notamment de la mise en œuvre du « partenariat d’innovation », nouveau type de contrat qui permettra aux acheteurs d’adosser leurs commandes à des projets de recherche et développement ; de la simplification des dossiers de candidature (réduits à un document unique facile à remplir) ou encore de la réduction des capacités financières exigées des entreprises pour se porter candidates. La transposition de ces directives sera également l’occasion de rationaliser le paysage juridique de la commande publique, par une réduction du nombre de catégories de contrats existantes, et par le regroupement de l’ensemble des textes applicables dans un nouveau Code de la commande publique » (extrait du communiqué de presse du ministère de l’Économie et des Finances du 12 mars 2014). Le principe de simplification et de souplesse de ces nouvelles directives (notamment en matière de procédures négociées) est affirmé et bénéficiera probablement aux achats groupés. Par ailleurs, en ce qui concerne l’achat groupé en tant que tel, la directive y consacre plusieurs articles, et donc nul doute que le Code de la commande publique que le ministre appelait de ses vœux le 12 mars dernier saura intégrer la dimension de l’achat groupé, en ces temps de mutualisation optimisée. On peut toutefois se pencher sur la question de la coopération public/public que traite la directive. En fait, le sujet est bien de traiter des relations contractuelles entre personnes morales de droit public sur le champ concurrentiel, mais il est intéressant de constater que la directive traite de la coopération dite horizontale : « Il convient également de préciser que les pouvoirs adjudicateurs tels que les organismes de droit public, qui peuvent comporter une participation de capitaux privés, devraient être en mesure de se prévaloir de l’exemption concernant la coopération horizontale. Les pouvoirs adjudicateurs devraient pouvoir choisir de fournir conjointement leurs services publics par la voie de la coopération, sans être contraints de recourir à une forme juridique particulière. Cette coopération pourrait porter sur tous les types d’activités liées à l’exécution de services et à l’exercice de responsabilités confiées aux pouvoirs adjudicateurs participants ou assumées par eux, telles que des missions obligatoires ou volontaires relevant d’autorités locales ou régionales ou des services confiés à des organismes particuliers par le droit public. Les services fournis par les différents pouvoirs adjudicateurs participants ne doivent pas nécessairement être identiques ; ils pourraient également être complémentaires. » La directive communautaire prévoit plusieurs dispositions relatives à l’achat centralisé ou groupé aux articles 37 et suivants, nous y reviendrons.

Article L.2113-1 du Code de la commande publique « Pour organiser son achat, l’acheteur : 1° Peut procéder à une mutualisation de ses besoins avec d’autres acheteurs dans les conditions prévues à la section 1 ; 2° Procède à l’allotissement des prestations objet du marché dans les conditions et sous réserve des exceptions prévues à la section 2 ; 3° Peut réserver des marchés à certains opérateurs économiques dans les conditions prévues à la section 3. »

Introduction

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Dans l’attente des nouvelles dispositions transposées en 2014, voire 2015, le présent ouvrage a pour objet d’examiner dans le détail la procédure de groupement de commandes, mais également d’apporter un éclairage sur les autres formes d’achat groupé, rassemblées sous un chapitre III du Code des marchés publics, « Coordination, groupement de commandes et centrales d’achat ». La convention constitutive de groupement sera plus particulièrement analysée à l’aide d’un cas d’application concret.

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Partie 1 Une histoire rĂŠcente des achats groupĂŠs

Partie 1

Il est indispensable de définir ce qu’était l’achat en groupement avant l’avènement du Code de la commande publique qui assure ainsi la synthèse des multiples réformes de la commande publique depuis vingt ans, pour saisir la portée du renouvellement, voire de la révolution, que constitue la section 1 du chapitre III du titre Ier du livre Ier du Code de la commande publique, « Dispositions générales – Préparation du marché – Organisation de l’achat – Mutualisation de l’achat ». Cette portée est évaluable à l’aune des personnes concernées et de leur représentation dans l’organe décisionnel.

Chapitre I Le droit jusqu’à 2006 Le groupement de commandes n’est pas une nouveauté du droit des marchés publics. Il existait dès avant 2001 et la première des quatre réformes mises en œuvre depuis. Il s’agit, en fait, d’une des dispositions qui a subi le bouleversement le plus significatif dans l’esprit de la réforme. Il est intéressant de brosser le portrait de l’évolution de l’achat groupé pour constater que c’est le principe de libre administration des collectivités territoriales, principe édicté par l’article 72 de la Constitution, qui progresse depuis en matière de commande publique.

A - Avant 2001 Le groupement de commandes disposé par l’ancien Code des marchés publics était édicté dans le livre IV, aux articles 362 à 377 du Code : peu commode, notamment pour les collectivités territoriales, il représentait surtout un avatar de la tutelle de l’État sur les collectivités territoriales. En tout cas, il était ressenti comme tel par des collectivités.

Plusieurs éléments concouraient à l’époque à la théorie d’un encadrement de la procédure. L’existence d’une commission départementale de coordination présidée par le préfet avec plusieurs représentants des services déconcentrés de l’État (treize des quinze membres) et quelques élus locaux était le fait marquant du livre IV de l’ancien Code des marchés publics1. Le secrétariat en était assuré par l’administration préfectorale. La commission prenait l’initiative du principe du groupement et le préfet désignait une personne physique comme coordonnateur. Ce dernier recevait les adhésions. Les missions du coordonnateur consistaient à : - rechercher les mesures propres à préparer la passation des commandes ; - étudier la possibilité et l’opportunité de grouper certaines commandes ; - susciter la création des groupements de commandes. Le coordonnateur tenait donc un tableau des besoins (fournitures ou services précisément quantifiables) auquel les adhérents décidaient de s’inscrire pour une quantité donnée. La consultation collective, procédure spécifique intitulée « Marchés passés après consultation collective », était une procédure adaptée pour les groupements, purement spécifique, où la commission d’appel d’offres disparaissait au profit d’un bureau de dépouillement comprenant le préfet, le DDCCRF, le coordonnateur et au moins deux représentants des collectivités adhérentes du groupement. Chaque adhérent recouvrait la pleine possession de ses prérogatives au moment de signer l’acte. Cela traduisait la faible importance juridique du coordonnateur.

1. D étail de la composition dans Comment mutualiser vos achats, Territorial Éditions, Édition 2014.

Partie 1

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1. Une faculté très encadrée

2. Un succès relatif En définitive, ce carcan a fait de cette procédure un outil très inégalement utilisé : la procédure étant principalement adaptée aux services de l’État et à ses établissements publics, on a pu constater que les établissements hospitaliers étaient particulièrement usagers de ce type de procédure. En effet, que ce soient des produits pharmaceutiques, du matériel chirurgical, la communauté d’intérêts pour des petits établissements était et reste évidente. Ramenée à la problématique des collectivités territoriales, la procédure du groupement ante 2001 apparaissait très anachronique. Vingt ans après la décentralisation, cette procédure réduisait les collectivités à une forme de tutelle a priori. Le rôle prééminent du préfet, d’une commission départementale de coordination où les collectivités territoriales étaient peu représentées et la mise en retrait des élus (disparition, ou plutôt dissolution de la commission d’appel d’offres !) semblaient être autant de freins et de facteurs constricteurs au développement des achats groupés pour les collectivités territoriales. Ainsi, le syndicat national des pharmaciens des établissements publics de santé, dans un congrès consacré au nouveau Code des marchés publics, le 7 juin 2002, louait le cadre réglementaire souple (?), les contraintes administratives minimisées (!) et une efficacité économique de la procédure d’achat groupé du livre IV pour les établissements publics de santé (EPS). Force est de constater que « vérité en deçà des Pyrénées, erreur au delà ». Ce qui est vrai pour les EPS où il existe une similarité, voire une identité dans les besoins rencontrés par chaque EPS dans le cadre de la commande publique, ne l’est malheureusement pas pour les collectivités territoriales. La centralisation de la commande est optimale en matière d’EPS, mais minimale en matière de collectivités territoriales en vertu du principe de libre administration de celles-ci. Hormis pour certains secteurs (fournitures, certains services), les collectivités territoriales ne peuvent pas forcément s’impliquer pour la satisfaction d’un besoin pour lequel elles ne sont pas à l’origine de la définition. Le besoin est directement fonction de la méthode de gestion des services de la collectivité. Enfin, sur le plan de la sécurité juridique du dispositif, le groupement de commandes du livre IV était voué à une certaine confidentialité : les missions confiées au coordonnateur, sans personnalité morale, par le préfet et le bureau de dépouillement, analogues à celles exercées par une commission d’appel d’offres « classique », le mettaient dans une posture juridiquement peu sûre.

B - Une transition fugace : 2001-2004

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Comme toute transition, cette période de volatilité des textes régissant la commande publique est anecdotique et cruciale : la transition des Codes versions 2001 et 2004 était annonciatrice de ce qui pourrait être une version durable. C’est l’avènement de l’article 8 du Code des marchés publics qui survivra à trois réformes : les Codes 2001 et 2004 ont transfiguré une procédure archaïque et peu développée compte tenu de sa lourdeur. Les deux rédactions successives de l’article 8 ont mis en exergue une volonté des gouvernements de développer le dispositif de l’achat groupé.

Le décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 portant Code des marchés publics transfigure les dispositions relatives aux achats groupés, à la grande satisfaction des acheteurs publics. C’est la partie « défrichage » de la réforme qui a irrigué le fonctionnement des collectivités territoriales jusqu’en 2006. Le Code des marchés publics 2001 a érigé les principes suivants : - manifestation de la volonté des collectivités avant celle de l’État ; - libre convention entre les différents acteurs ; - rôle du coordonnateur. « Portes ouvertes au groupement de commandes », titrait, en avril 2002, Intercommun@lités, qui voyait dans les nouvelles dispositions réglementaires une possibilité de « susciter un regain d’intérêt pour une procédure jusqu’alors peu usitée ».

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