Execution des marches publics

Exécution des marchés publics

Pratique du droit

L’exécution d’un marché public constitue la phase critique où les éléments préparés lors de sa passation sont mis en œuvre. Cette étape comprend des opérations qui concernent les aspects financiers (régime des paiements, avances, etc), la sous-traitance, la modification voire la résiliation éventuelle du marché ou bien encore les règlements alternatifs des différends. À jour des dernières évolutions législatives et réglementaires issues notamment de la loi PACTE et du décret du 18 juillet 2019 relatif à la facturation électronique dans la commande publique, cette troisième édition détaille, au travers de 27 chapitres, les règles à respecter pour réussir l’exécution d’un marché.

Elle suit, étape par étape, la mise en œuvre technique et financière d’un marché.

Structuré sous forme de fiches pratiques, Exécution des marchés publics permet de : – disposer d’une vue d’ensemble de l’exécution des marchés publics ; – maîtriser le cadre juridique de l’exécution (nouvelle réglementation des marchés publics, CCAG, règles de la comptabilité publique, etc.) ; – suivre le déroulement d’un marché pour limiter les erreurs et les contentieux ; – organiser la fin du marché, notamment la procédure de réception des marchés de travaux, etc.

– gérer les litiges lors de l’exécution des marchés publics.

De nombreux tableaux récapitulatifs de la réglementation et des schémas (procédures, délais, etc.) illustrent le contenu, permettant de sécuriser tous les types de marché. L’ouvrage est complété d’exemples, de conseils pratiques et de modèles qui en font un outil à utiliser au quotidien.

Benjamin Martinez – Fabien Serr

Pratique du droit

À jour du Code de la comman de publique

Exécution des marchés publics Mise en œuvre administrative et financière

3e

Fabien Serr, responsable d’un service juridique dans une collectivité territoriale. Il est formateur en marchés publics et auteur d’articles publiés dans des revues spécialisées.

Benjamin Martinez, conseiller en organisation dans une collectivité territoriale. Il a occupé, pendant de nombreuses années, diverses fonctions au sein de la commande publique : juriste, acheteur, directeur. Il est également formateur en marchés publics.

Cet ouvrage s’adresse aux participants à la mise en œuvre des marchés publics de travaux, de fournitures courantes et de services : gestionnaires de marché, acheteurs, comptables, assistants de maître d’ouvrages, maîtres d’œuvre, etc.

Exécution des marchés publics

édition

3e édition Benjamin Martinez Fabien Serr

ISSN 2267-0149 ISBN 978-2-281-13386-8

Photographie de couverture : © Image’in, Adobe Stock

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Sommaire Introduction.............................................................................................. 7

Chapitre 1

Suivre le contrat pour réussir son exécution............................... 9

Chapitre 2

Régime particulier des marchés publics........................................ 13

Chapitre 3

Préparation du marché...................................................................... 25

Chapitre 4

Point de départ et durée du marché.............................................. 31

Chapitre 5

Ordre de service et bon de commande.......................................... 35

Chapitre 6

Sous-traitance...................................................................................... 45

Chapitre 7

Cotraitance........................................................................................... 71

Chapitre 8

Contrôle des obligations sociales du titulaire............................... 79

Chapitre 9

Délais d’exécution................................................................................ 87

Chapitre 10

Modifications du marché en cours d’exécution............................ 103

Chapitre 11

Avance.................................................................................................... 133

Chapitre 12

Financement du titulaire du marché public................................... 145

Chapitre 13

Acomptes.............................................................................................. 161

Chapitre 14

Règlement partiel définitif................................................................. 171

Chapitre 15

Pénalités................................................................................................ 175

Chapitre 16

Variation des prix................................................................................ 193

Chapitre 17

Réception de travaux.......................................................................... 203 5

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Exécution des marchés publics

Chapitre 18

Admission et réception dans les marchés de fournitures, services et prestations intellectuelles............................................ 229

Chapitre 19

Décompte général et définitif........................................................... 245

Chapitre 20

Garanties............................................................................................... 275

Chapitre 21

Chaîne de paiement............................................................................ 301

Chapitre 22

Délais de paiement.............................................................................. 313

Chapitre 23

Intérêts moratoires............................................................................. 325

Chapitre 24

Résiliation du marché......................................................................... 335

Chapitre 25

Indemnisation du titulaire.................................................................. 363

Chapitre 26

Titulaire dans une procédure collective......................................... 381

Chapitre 27

Règlement alternatif des différends............................................... 387

Abréviations............................................................................................. 403 Index........................................................................................................ 405 Table des matières..................................................................................... 413

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CHAPITRE 6 Sous-traitance

Le recours à la sous-traitance est une pratique courante en cours d’exécution du marché. Elle est encadrée par des textes dont le but est de protéger le sous-traitant et l’acheteur. Le titulaire, quant à lui, est désigné comme l’acteur principal de cette relation triangulaire et c’est sur lui que reposent les obligations et les responsabilités les plus grandes(1).

Historiquement, la sous-traitance dans les contrats de droit privé comme dans les contrats de droit public est encadrée par la loi du 31 décembre 1975(2). Ses dispositions étaient ensuite reprises et complétées par les différents textes régissant les marchés publics.

Avec la codification des règles de la commande publique, la majeure partie des dispositions de cette loi ont été intégrées dans le Code de la commande publique. Les marchés conclus par des acheteurs publics au sens de l’article L. 1210-1 du Code de la commande publique, hormis quelques rares exceptions, sont soumis aux règles de sous-traitance prévues par les articles L. 2193-1 à L. 2193-14 et R. 2193-1 à R. 2193-22 du même code. Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, la sous-traitance est encadrée par les articles R. 2393-24 à R. 2393-40 du Code de la commande publique.

Plusieurs dispositions de la loi de 1975 demeurent néanmoins applicables à tous les marchés publics, notamment son titre I intitulé « Dispositions générales » et son titre III relatif à l’action directe.

(1) L’instruction de la Direction générale des finances publiques n° 12-012-M0 du 30 mai 2012 (NOR : BUDZ1200030J) propose une analyse complète de la sous-traitance.

(2) L. n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

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Exécution des marchés publics

IMPORTANT Il ne faut pas confondre sous-traitance du marché public et sous-traitance du traitement de données !

Il ne faut pas confondre la notion de sous-traitance au sens de la loi du 31 décembre 1975 et du Code de la commande publique et la sous-traitance au sens du règlement général sur la protection des données (RGPD)(3) et de la loi informatique et liberté(4). Le titulaire d’un marché public va souvent entrer dans la définition du sous-traitant en matière de traitement de données. Dans ce domaine il est en effet sous-traitant de l’acheteur qui est le responsable principal du traitement des données pour qui ces données sont justement collectées et traitées par le titulaire dans le cadre de l’exécution des prestations prévues au marché. Ces deux notions répondent à des régimes juridiques différents même si on peut les trouver en fait dans le cadre d’un même marché public.

6.1

La définition de la sous-traitance

6.1.1

Les acteurs de la relation de sous-traitance

La définition de la sous-traitance est la suivante(5) : « La sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage. » Dans cette relation triangulaire, l’entreprise titulaire du marché est qualifiée d’entreprise principale.

Le contrat liant l’entreprise principale et le sous-traitant est appelé « le sous-traité ». Il s’agit d’un contrat de droit privé dans lequel l’acheteur n’intervient pas. Pour les marchés publics de défense ou de sécurité ce contrat est dénommé « le sous-contrat »(6), mais il présente les mêmes caractéristiques que le sous-traité(7). Pour ces marchés, le sous-traitant est aussi appelé le sous-contractant.

L’organisation des rapports contractuels en cas de sous-traitance dans un marché public peut être schématisée ainsi :

Fig. 6.1. L’organisation des rapports contractuels en cas de sous-traitance (3) Voir Règlement n° 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016.

(4) L. n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, (mod. par L. n° 2018-493, 20 juin 2018, relative à la protection des données personnelles).

(5) CCP, art. L. 2193-2, reprenant la définition de l’article 1er de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, relative à la sous-traitance.

(6) CCP, art. L. 2393-1.

(7) CCP, art. L. 2393-10.

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Sous-traitance – Chapitre 6

IMPORTANT La sous-traitance est un droit pour le titulaire du marché mais qui peut être limité par l’acheteur

En cours d’exécution, le titulaire du marché peut toujours déclarer un ou plusieurs sous-traitants. La sous-traitance du marché est un droit pour le titulaire. Ni le Code de la commande publique, ni la loi de 1975 n’envisagent la possibilité d’interdire le recours à un sous-traitant. Il est toutefois possible d’en limiter les effets en imposant au titulaire d’exécuter lui-même des prestations qui sont pour l’acheteur des tâches essentielles du marché(8).

6.1.2

L’absence de lien contractuel entre le sous-traitant et l’acheteur

Il n’existe aucun lien contractuel entre le sous-traitant et l’acheteur. À l’égard de l’acheteur, le titulaire demeure le seul responsable de la bonne exécution de toutes les prestations du marché, y compris de celles qu’il a confiées à un sous-traitant(9).

Il découle de cette règle que les obligations du marché ne sont pas opposables au sous-traitant, sa responsabilité ne peut être recherchée sur ce terrain. Dans la même logique, les clauses du contrat de sous-traitance ne sont pas opposables à l’acheteur(10), le sous-traitant ne pouvant réclamer leur respect qu’à l’entreprise principale. L’acheteur ne peut pas, non plus, réclamer au sous-traitant l’application du contrat de sous-traitance.

Il n’y a donc pas de responsabilité contractuelle envisageable entre l’acheteur et le sous-traitant. Seules les fautes de ce dernier, commises en violation des règles de l’art ou de la réglementation, pourront le cas échéant permettre d’engager sa responsabilité délictuelle(11).

Cette situation particulière a pour conséquence également d’exclure toute responsabilité décennale du sous-traitant(12), celui-ci n’ayant pas la qualité de constructeur à l’égard de l’acheteur (voir chapitre 20).

Le titulaire, quant à lui, ne peut s’exonérer de sa responsabilité contractuelle en se défaussant sur les fautes de son sous-traitant, même lorsque ces fautes sont de nature frauduleuse ou dolosive(13).

IMPORTANT L’acheteur ne doit pas donner de directives au sous-traitant

L’acheteur ou son représentant dans l’exécution du marché, le maître d’œuvre par exemple, ne doit pas adresser un ordre de service ou un bon de commande au sous-traitant. Le titulaire demeure le seul interlocuteur de l’acheteur.

C’est au titulaire que toutes les mesures d’exécution et toutes les directives doivent être adressées. L’exécution d’une partie du marché en direct avec un sous-traitant constituera sans nul doute une faute contractuelle de l’acheteur, susceptible d’exonérer le titulaire d’une part de sa responsabilité si les prestations réalisées par le sous-traitant sont de mauvaise qualité.

(8) CCP, art. L. 2193-3 et L. 2393-7.

(9) CCP, art. L. 2193-3 et L. 2393-5 ; CE 6 mars 1987, OPHLM Châtillon-sous-Bagneux, req. n° 37731 ; CAA Paris, 4 mai 2015, Commune d’Ivry-sur-Seine, req. n° 14PA00404.

(10) CE 17 décembre 1999, Société d’Aménagement de Lot-et-Garonne, req. n° 177806.

(11) CE 7 décembre 2015, Commune de Bihorel, req. n° 380419.

(12) CAA Douai 10 juillet 2012, Agglomération de la Région de Compiègne, req. n° 10DA01134.

(13) CE 26 novembre 2007, Société Les Travaux du Midi, req. n° 266423.

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Exécution des marchés publics

Néanmoins, il n’est pas interdit de communiquer avec le sous-traitant, car il est un des participants à l’exécution du marché. Les CCAG prévoient d’ailleurs que la personne physique habilitée à le représenter soit présentée à l’acheteur(14).

6.1.3

L’objectif de protection des sous-traitants et des acheteurs

L’encadrement de la relation de sous-traitance par la loi a pour double objectif de protéger les entreprises sous-traitantes et les acheteurs publics. En ce qui concerne les opérateurs économiques sous-traitants, il s’agit de les prémunir des risques liés à ce statut, notamment la situation de dépendance vis-à-vis de l’entrepreneur principal. Ce dernier pourrait absorber de manière excessive les marges bénéficiaires, ne pas payer les sous-traitants ou les payer très tardivement. Les défaillances de l’entreprise principale sont en effet susceptibles d’avoir de lourdes conséquences pour les sous-traitants, qui pour la grande majorité, sont des petites et moyennes entreprises. La protection des sous-traitants se traduit donc par le droit au paiement direct et par l’obligation de déclaration qui pèse sur l’entreprise principale, titulaire du marché.

Du côté des acheteurs, l’enjeu est de contrôler le nombre d’intervenants dans l’exécution du marché et ainsi d’en conserver la maîtrise. La protection prend alors la forme de l’obligation de contrôle des conditions de sous-traitance du marché, que ce soit sur le nombre de sous-traitants, leurs capacités ou leurs conditions de paiement (voir § 6.3). Cette capacité de contrôle est renforcée, depuis 2015, par la possibilité de limiter les prestations pouvant être sous-traitées(15) et par l’obligation de refuser la sous-traitance dont le montant est anormalement bas(16).

6.2

Les interdictions et les limitations de la sous-traitance

6.2.1

L’interdiction de sous-traiter intégralement un marché public

Les dispositions du Code de la commande publique n’envisagent la sous-traitance que pour « l’exécution d’une partie des prestations du marché conclu avec l’acheteur »(17). Il est donc interdit de sous-traiter l’intégralité d’un marché public. Cela est logique dans la mesure où le marché a été attribué au titulaire en raison de ses qualités. Il doit donc assurer lui-même, un minimum, l’exécution des prestations.

En pratique, la question se pose de savoir jusqu’à quel niveau le titulaire du marché peut en sous-traiter l’exécution. Aucune indication n’est donnée par les textes et la jurisprudence ne semble pas avoir statué sur cette question. Peut-on envisager une sous-traitance qui atteint 90 % des prestations du marché ? Des niveaux aussi importants seraient difficiles à justifier.

En outre, l’obligation d’allotissement des prestations lors de la passation des marchés rend, de fait, de tels excès assez peu probables.

(14) Article 3.6.1.2 du CCAG-Travaux ; article 3.6.2 des CCAG-FCS, MI, PI, TIC. (15) CCP, art. L. 2193-3 et L. 2393-7.

(16) CCP, art. L. 2193-8 et L. 2193-9.

(17) CCP, art. L. 2193-2 et L. 2393-7.

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Sous-traitance – Chapitre 6

RECOMMANDATION Contrôler le niveau de sous-traitance

Il appartient à l’acheteur d’être vigilant en cours d’exécution. Il peut refuser des déclarations de sous-traitance si le niveau de réalisation des prestations sous-traitées lui semble mettre en danger la bonne exécution du marché et remettre en cause l’exécution personnelle du marché par le titulaire. Le niveau de sous-traitance peut parfois révéler que le titulaire n’assure plus une exécution effective du marché, mais se contente d’en assurer un suivi administratif et technique.

L’acheteur devra veiller à bien motiver son refus et il s’en remettra, en cas de contentieux, à l’appréciation du juge administratif.

6.2.2

L’interdiction de sous-traiter les parties essentielles du marché

Sous l’empire de la réglementation antérieure aux directives européennes de 2014 relatives aux marchés publics, l’idée d’une limitation de la sous-traitance était admise par le juge européen, mais dans des conditions d’utilisation exceptionnelles(18). À l’occasion de la transposition des directives, la possibilité d’interdire la sous-traitance pour la réalisation de certaines prestations du marché a été inscrite dans les textes.

Les dispositions du Code de la commande publique prévoient que(19) : « Le titulaire d’un marché peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l’exécution d’une partie des prestations de son marché, dans les conditions fixées par le présent chapitre.

Toutefois, l’acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles du marché soient effectuées directement par le titulaire ».

La sous-traitance peut être limitée à des prestations accessoires si l’acheteur identifie des tâches dont le caractère essentiel pour la bonne exécution du marché implique une exécution personnelle du titulaire du marché. La notion de « tâches essentielles » est sans nul doute sujette à discussions car ni les textes ni la jurisprudence ne donnent d’indication sur ce qu’elle recouvre exactement(20). On imagine qu’elle correspond aux tâches qui sont une garantie de réussite de la prestation, celles que l’on pourrait qualifier de « cœur » du marché.

L’acheteur doit être prudent et veiller à n’envisager que des limitations parfaitement justifiées par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

Naturellement, la limitation de la sous-traitance ne se décide pas au cours de l’exécution du marché, au moment où le titulaire demande d’en sous-traiter une partie. L’acheteur l’a préalablement exprimé dans les documents mis à disposition des opérateurs économiques lors de la procédure de passation du marché. Après la conclusion du marché, il devient donc impossible d’étendre ou de restreindre cette limitation. Une telle modification pourrait être qualifiée de substantielle et être jugée illégale (Voir chapitre 10).

(18) CJCE 18 mars 2004, Siemens AG Ostereich, aff. C-314/01 ; CJUE, 14 juillet 2016, Wroclaw-Miasto Na Prawach Powiatu, aff. C-406/14 ; CJUE 5 avril 2017, Borta UAB, aff. C-298/15 ; pour une limitation contractuelle de la sous-traitance voir aussi CAA Marseille, 25 juin 2007, Société de transport Galliero, req. n° 03MA00359.

(19) CCP, art. L. 2193-3 et L. 2393-7.

(20) P. Devillers, « L’exécution des marchés publics dans la nouvelle ordonnance : la sous-traitance mieux encadrée », Contrats et Marchés publics, 2015, Étude 1.

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Exécution des marchés publics

RECOMMANDATION Identifier dans le contrat les prestations ou tâches essentielles

Les différentes réglementations n’indiquent pas comment identifier les « tâches essentielles ». La Direction des affaires juridiques de Bercy recommande de le faire dans l’avis d’appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation(21). Il nous semble indispensable de faire ce travail également dans le cahier des charges des prestations. Les documents de la consultation n’ont en effet plus aucune utilité lorsque le marché est conclu. Si l’on veut qu’en cours d’exécution cette limitation produise ses effets c’est donc dans le contrat qu’il faut l’inscrire.

Par ailleurs, l’identification de ces tâches ne sera suffisamment précise que si elle est faite dans les documents contractuels. Cela semble évident pour des marchés de travaux d’ampleur ou des marchés de services complexes.

Cette précaution évitera toute discussion entre l’acheteur et le titulaire en cours d’exécution.

6.2.3

L’interdiction de la sous-traitance pour les contrats de fournitures

6.2.3.1

Les marchés de fournitures comportant des prestations de services ou de travaux

Pendant longtemps la sous-traitance n’était pas autorisée pour les marchés de fournitures.

L’explication tenait dans le fait que les marchés de fournitures présentent toutes les caractéristiques d’un contrat de vente, c’est-à-dire un contrat dans lequel il n’y a aucune tâche à faire réaliser(22). En revanche, les marchés publics de travaux ou de services sont des contrats d’entreprise, ou de louage d’ouvrage(23), nécessitant de concevoir ou de réaliser des prestations. Ils comportent donc des tâches pouvant être confiées à un opérateur sous-traitant.

Cette logique demeure d’actualité mais se trouve atténuée par les dispositions du Code de la commande publique qui prévoient désormais l’application des règles de sous-traitance « aux marchés de travaux, aux marchés de services et aux marchés de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d’installation »(24). Est ainsi pris en compte la nature parfois duale du marché de fournitures, à la fois contrat de vente et, à titre accessoire, contrat d’entreprise(25).

Par exemple, dans le cas d’un marché de fourniture de photocopieurs incluant la maintenance des machines ou du logiciel de gestion du parc, un sous-traitant peut intervenir pour une réparation du matériel dans les locaux de l’acheteur ou pour effectuer les paramétrages qui permettront d’ajuster au mieux la solution de gestion. Cela peut être le cas également dans un marché d’achat de stores de bureau qui inclut la prestation de pose selon les prescriptions de l’acheteur.

(21) DAJ, fiche technique « La sous-traitance », 1er avril 2019.

(22) L’article 1582 du Code civil définit la vente de la manière suivante : « La vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose, et l’autre à la payer. ».

(23) L’article 1710 du Code civil définit le louage d’ouvrage de la manière suivante : « Le louage d’ouvrage est un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles ».

(24) CCP, art. L. 2193-1 et L. 2393-1.

(25) CCP, art. L. 1111-3 : « Un marché de fournitures a pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits. Il peut comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation ».

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Sous-traitance – Chapitre 6

Tous les marchés de fournitures ne sont donc pas concernés par la sous-traitance. Il doit s’agir d’abord d’un contrat de fournitures prévoyant des prestations de services ou de travaux. Il faut ensuite que ces prestations de services ou de travaux puissent être confiées par un contrat présentant les caractéristiques d’un contrat d’entreprise. Cette notion de contrat d’entreprise reste la justification de toute sous-traitance.

La difficulté va ainsi résider dans la détermination de ce qui peut être sous-traité dans un marché de fournitures. En principe, un contrat d’entreprise se caractérise par la fourniture de produits ou la réalisation de prestations de services spécialement pour répondre aux besoins de l’acheteur. C’est typiquement le cas d’un marché industriel, dont l’objet est l’achat de fournitures non-courantes, spécialement conçues et fabriquées pour l’acheteur. La sous-traitance y a toute sa place et le CCAG-MI l’a d’ailleurs toujours envisagée. En revanche, c’est moins le cas de la prestation de livraison inhérente à tous les achats de fournitures. Les fournisseurs ont très souvent recours à des transporteurs indépendants dont la prestation ne présente aucune caractéristique du contrat d’entreprise(26).

IMPORTANT L’action directe du voiturier

Les livreurs et transporteurs, que l’on appelle aussi voituriers, bénéficient sur le fondement de l’article L. 132-8 du Code de commerce, d’une action directe en paiement de ses prestations à l’encontre de l’expéditeur et du destinataire. L’acheteur destinataire de la livraison d’une fourniture peut ainsi se retrouver face à une demande de paiement de la part d’un transporteur qui n’aura pas réussi à se faire payer par l’expéditeur.

6.2.3.2

Le cas du fournisseur qui intervient dans l’exécution du marché

Le régime de la sous-traitance ne concernant que les contrats d’entreprise, il est logique qu’un fournisseur de matériel ne soit pas considéré comme un sous-traitant, même lorsqu’il intervient dans le cadre de l’exécution d’un marché de travaux ou de services. S’il fournit des biens indispensables à la réalisation du chantier, il ne participe pas pour autant directement à sa réalisation. Il en est de même pour le fournisseur d’un entrepreneur principal titulaire d’un marché de fournitures.

L’obligation de faire quelque chose spécialement pour l’acheteur reste la seule obligation pouvant être en partie sous-traitée (voir ci-dessus). Sont donc exclus du régime de la sous-traitance, dans les marchés de services ou de travaux, les opérateurs économiques liés à l’entreprise principale au titre uniquement d’un contrat de vente. C’est le cas, par exemple, du fournisseur de papier d’un imprimeur ou du fournisseur de matériaux pour un entrepreneur de travaux.

IMPORTANT Le cas particulier du sous-contractant dans les marchés publics de défense ou de sécurité

L’article L. 2393-1 du Code de la commande publique précise dans quelles conditions un sous-contractant est assimilable à un sous-traitant au sens de l’article L. 2193-2 du Code de la commande publique pour les marchés classiques (reprenant l’article 1er de la loi du 31 décembre 1975). Il faut pour cela que le sous-contractant se voit confier par le titulaire la réalisation du marché dans le cadre d’un contrat présentant les caractéristiques du contrat

(26) CAA Douai, 29 octobre 2009, Société Altead Abram, req. n° 08DA02024.

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Table des matières Sommaire................................................................................................. 5 Introduction.............................................................................................. 7

Chapitre 1

Suivre le contrat pour réussir son exécution............................... 9

1.1

Assurer l’efficacité de l’achat en veillant à la qualité de l’exécution du marché.................................................................... 9

1.2

Connaître et respecter les stipulations de son marché.................... 10

Chapitre 2

Régime particulier des marchés publics........................................ 13

2.1

Des contrats qui relèvent du droit public......................................... 13

2.2

Les pouvoirs exorbitants de l’acheteur public................................. 15

2.2.1

Le pouvoir de contrôle sur l’exécution du marché...................................... 15

2.2.2

Le pouvoir de modification unilatérale du contrat....................................... 16

2.2.3

Le pouvoir de résiliation............................................................................ 19

2.2.3.2

La résiliation sanction pour faute d’une gravité suffisante.......................... 19

2.2.3.1

2.2.4

Le pouvoir d’exécution aux frais et risques du titulaire.............................. 20

2.3

Un déséquilibre contractuel au détriment du titulaire du marché......................................................................... 21

2.3.1

L’exception d’inexécution n’existe pas dans les contrats administratifs....... 21

2.3.2

La tendance à un rééquilibrage de la relation contractuelle......................... 23

Chapitre 3

Préparation du marché...................................................................... 25

3.1

La définition du besoin........................................................................ 25

3.1.1

Connaître le besoin de l’acheteur............................................................... 25

3.1.2

Connaître l’offre des opérateurs................................................................. 26

3.2

L’expression du besoin........................................................................ 26

3.2.1

Les pièces contractuelles........................................................................... 27

3.2.2

L’articulation entre les documents particuliers et les documents généraux... 28

La résiliation pour un motif d’intérêt général............................................. 19

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Exécution des marchés publics

3.3

Les derniers ajustements du marché avant exécution.................... 29

3.3.1

La négociation.......................................................................................... 29

3.3.2

La mise au point du marché....................................................................... 29

3.3.3

La rencontre du titulaire après la notification du marché............................. 30

Chapitre 4

Point de départ et durée du marché.............................................. 31

4.1

La notification du marché comme point de départ......................... 31

4.2

Le commencement d’exécution des prestations............................... 33

Chapitre 5

Ordre de service et bon de commande.......................................... 35

5.1

L’ordre de service................................................................................. 35

5.1.1 Définition................................................................................................. 35 5.1.2

Les effets de l’ordre de service.................................................................. 36

5.1.2.2

Exceptions à l’obligation d’exécution........................................................ 37

5.1.2.1

5.1.3

Le contenu de l’ordre de service................................................................ 38

5.1.4

La forme de l’ordre de service................................................................... 38

5.1.4.2

La signature de l’ordre de service.............................................................. 38

5.1.4.1

5.1.4.3

5.1.5

5.2

Obligation d’exécution.............................................................................. 36

Un document écrit, daté, signé et numéroté................................................ 38 L’ordre de service verbal........................................................................... 39 La notification de l’ordre de service........................................................... 40

Le bon de commande........................................................................... 41

5.2.1 Définition................................................................................................. 41

5.2.2

Les effets du bon de commande................................................................. 41

5.2.2.2

L’exécution en dehors de la période de validité du marché......................... 42

5.2.2.1

5.2.3

Le contenu du bon de commande............................................................... 43

5.2.4

La forme du bon de commande................................................................. 44

5.2.5

La transmission du bon de commande........................................................ 44

Chapitre 6

Sous-traitance...................................................................................... 45

6.1

La définition de la sous-traitance...................................................... 46

6.1.1

Les acteurs de la relation de sous-traitance................................................. 46

6.1.2

L’absence de lien contractuel entre le sous-traitant et l’acheteur.................. 47

6.1.3

L’objectif de protection des sous-traitants et des acheteurs.......................... 48

L’obligation d’exécution du bon de commande........................................... 41

414

EMP_.indb 414

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Table des matières

6.2

Les interdictions et les limitations de la sous-traitance.................. 48

6.2.1

L’interdiction de sous-traiter intégralement un marché public..................... 48

6.2.2

L’interdiction de sous-traiter les parties essentielles du marché................... 49

6.2.3.1

6.2.3

L’interdiction de la sous-traitance pour les contrats de fournitures............... 50

6.2.3.2

Le cas du fournisseur qui intervient dans l’exécution du marché................. 51

6.2.5

La limitation de la sous-traitance en vertu des règles de certaines professions............................................................................. 54

6.3

La procédure d’acceptation du sous-traitant................................... 55

6.3.1

La déclaration de sous-traitance................................................................. 55

6.3.1.2

Le contenu de la déclaration..................................................................... 56

6.3.1.1

L’acceptation ou le rejet du sous-traitant.................................................... 57

6.3.2.2

L’acceptation et l’agrément des conditions de paiement............................. 58

6.3.2.1

6.3.2.3

L’obligation de déclarer la sous-traitance.................................................. 55

6.3.2

Les marchés de fournitures comportant des prestations de services ou de travaux............................................................................................ 50

6.3.2.4

Le contrôle de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité................ 57 La signature de l’acte spécial de sous-traitance......................................... 58 Le rejet du sous-traitant............................................................................ 59

6.3.2.5

La modification de la sous-traitance en cours d’exécution.......................... 62

6.3.2.6

La sous-traitance dans les marchés reconductibles...................................... 63

6.4

Le paiement direct du sous-traitant.................................................. 63

6.4.1

Le droit au versement d’une avance........................................................... 64

6.4.2

La procédure de paiement direct................................................................ 64

6.4.3

Le paiement des prestations supplémentaires.............................................. 67

6.4.4

Le paiement des travaux éligibles à l’auto-liquidation de la TVA................ 67

6.4.4.2

Le mécanisme de l’auto-liquidation........................................................... 68

6.4.4.1

6.5

L’action directe du sous-traitant ne bénéficiant pas du paiement direct...................................................................................................... 68

6.6

Le sous-traitant indirect ou de second-rang.................................... 69

Le champ d’application de l’auto-liquidation............................................. 67

415

EMP_.indb 415

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Exécution des marchés publics

Chapitre 7

Cotraitance........................................................................................... 71

7.1

Les particularités de la cotraitance................................................... 71

7.1.1

Le principe............................................................................................... 71

7.1.2

Les différentes formes de cotraitance......................................................... 72

7.1.2.2

Le groupement conjoint............................................................................. 73

7.1.2.1

7.1.3

Le rôle du mandataire................................................................................ 73

7.2

Les évolutions de la cotraitance en cours d’exécution.................... 75

7.3

La responsabilité des cotraitants à l’égard de l’acheteur.............. 76

7.3.1

Le groupement solidaire............................................................................ 76

7.3.2

Le groupement conjoint............................................................................. 77

7.3.2.2

Groupement conjoint avec solidarité du mandataire................................... 77

Le groupement solidaire............................................................................ 72

7.3.2.1

7.4

Le paiement de la cotraitance............................................................ 77

7.4.1

Le paiement du groupement solidaire......................................................... 78

7.4.2

Le paiement du groupement conjoint......................................................... 78

Chapitre 8

Contrôle des obligations sociales du titulaire............................... 79

8.1

L’obligation de contrôle de la situation du titulaire........................ 79

8.1.1

La nature du contrôle................................................................................ 79

8.1.2

La sanction contractuelle du titulaire.......................................................... 80

8.1.3

La solidarité financière de l’acheteur en cas de manquement du titulaire..... 83

8.2

Les sanctions en cas de manquement à la réglementation relative au travail dissimulé............................. 84

8.2.1

La nature du contrôle................................................................................ 84

8.2.2

La sanction du titulaire.............................................................................. 85

8.2.3

La solidarité de l’acheteur......................................................................... 85

Chapitre 9

Délais d’exécution................................................................................ 87

9.1

Les règles relatives aux délais d’exécution....................................... 87

9.1.1

Le calcul des délais d’exécution................................................................ 87

Groupement conjoint sans solidarité du mandataire................................... 77

9.1.2.1

9.1.2

Le point de départ des délais d’exécution................................................... 89

9.1.2.2

Le point de départ des délais d’exécution dans le CCAG-Travaux.............. 90

Le point de départ des délais d’exécution dans les CCAG-FCS, PI, MI et TIC....................................................................................................... 89

416

EMP_.indb 416

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Table des matières

9.1.3

La date d’achèvement des prestations........................................................ 91

9.1.3.2

La fixation d’une date limite d’exécution................................................... 92

9.1.3.1

9.1.3.3

La date d’achèvement des prestations dans les différents CCAG................. 92

Le cas spécifique des travaux allotis.......................................................... 93

9.2

La prolongation des délais d’exécution............................................. 94

9.2.1

La prolongation des délais d’exécution dans les CCAG-FCS, PI, MI et TIC....................................................................................................... 94

9.2.1.1

Les cas de prolongation admis par les CCAG-FCS, PI, MI et TIC.............. 94

9.2.1.3

La réponse de l’acheteur........................................................................... 95

9.2.1.2 9.2.1.4 9.2.1.5

9.2.2.2

Les motifs classiques de prolongation........................................................ 97

9.2.2.3

La difficulté de mise en œuvre................................................................... 96 La prolongation des délais d’exécution dans le CCAG-Travaux.................. 97

9.2.2.1

Les effets de la prolongation...................................................................... 96

9.2.2

Le délai pour demander la prolongation.................................................... 95

9.2.2.4 9.2.2.5

La mise en œuvre...................................................................................... 97

La prolongation suite aux intempéries....................................................... 97 La prolongation spécifique à la période de préparation.............................. 98 Les modalités de prolongation des tranches optionnelles............................ 99

9.3

La suspension des délais d’exécution dans les marchés de travaux............................................................... 99

9.3.1

L’ajournement des travaux......................................................................... 100

9.3.2

L’interruption des travaux faisant suite au non-paiement de deux acomptes successifs......................... 101

Chapitre 10

Modifications du marché en cours d’exécution............................ 103

10.1

Les modifications autorisées............................................................... 104

10.1.1

Les modifications prévues dans une clause de réexamen ou d’option.......... 104

10.1.2

Les prestations supplémentaires devenues nécessaires en cours d’exécution................................................. 106

10.1.3

Les circonstances imprévues...................................................................... 107

10.1.4

Le remplacement du titulaire initial par un nouveau titulaire....................... 108

10.1.4.2

L’autorisation préalable de l’acheteur....................................................... 110

10.1.4.1

10.1.5

Les modifications non substantielles.......................................................... 111

10.1.6

Les modifications dont les montants sont faibles........................................ 112

Le champ d’application de la modification................................................. 108

417

EMP_.indb 417

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Exécution des marchés publics

10.2

10.2.1

Les modifications non autorisées....................................................... 113

10.2.2

L’interdiction des modifications substantielles............................................ 114

10.2.2.2

La modification de l’équilibre économique du marché en faveur du titulaire, au-delà des prévisions du contrat............................. 115

10.2.2.1

10.2.2.3

10.3

10.2.2.4

L’interdiction de changer la nature globale du marché................................ 113 La modification qui aurait impacté la procédure de passation du marché... 115

La modification considérable de l’objet du marché.................................... 117 Le changement de titulaire du marché en dehors du cas de cession autorisée........................................................ 118

Les modalités de mise en œuvre des modifications......................... 121

10.3.1 L’avenant.................................................................................................. 121

10.3.1.1 Définition.................................................................................................. 121

10.3.1.3

10.3.1.2

La procédure de conclusion de l’avenant................................................... 124

10.3.1.4

La signature et la notification de l’avenant................................................ 129

Le contenu de l’avenant............................................................................ 127

10.3.3

L’ordre de service..................................................................................... 129

10.3.4

Modèles d’avenant.................................................................................... 130

10.3.4.2

Exemple de rédaction d’un avenant de transfert dans le cadre d’une cession de marché intervenue entre deux opérateurs économiques..... 131

10.3.4.1

Exemple de rédaction d’un avenant........................................................... 130

Chapitre 11

Avance.................................................................................................... 133

11.1

L’avance obligatoire.................................................................................. 133

11.1.1

Les marchés à prix global et forfaitaire...................................................... 133

11.1.2

Les accords-cadres à bons de commande................................................... 134

11.1.3

Les marchés à tranches optionnelles.......................................................... 135

11.2

L’avance facultative.................................................................................. 136

11.2.1

L’augmentation du taux de l’avance........................................................... 136

11.2.2

Le versement de l’avance dans les marchés de faible montant.................... 136

11.3

11.3.1

Les modalités de calcul du montant de l’avance............................. 138

11.3.2

Le cas des marchés composites.................................................................. 138

11.4

Le versement de l’avance.................................................................... 139

11.5

Le versement de l’avance à un groupement d’opérateurs économiques................................... 140

11.6

Le versement de l’avance au sous-traitant....................................... 140

11.7

La récupération de l’avance............................................................... 142

11.1.4

Les marches reconductibles....................................................................... 135

Régime général......................................................................................... 138

418

EMP_.indb 418

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Table des matières

Chapitre 12

Financement du titulaire du marché public................................... 145

12.1

La mise en œuvre des régimes de cession et de nantissement de créance............................................................ 145

12.1.1

Le régime de droit commun....................................................................... 146

12.1.2

Le régime « loi Dailly »............................................................................ 147

12.1.3

Cas particuliers......................................................................................... 149

12.1.3.2

La sous-traitance...................................................................................... 149

12.1.3.1

12.1.3.3

Les groupements d’opérateurs économiques............................................... 149 Les accords-cadres à bons de commande et les marchés à tranches............ 149

12.2

Les effets de la cession et du nantissement de créance................... 150

12.2.1

La prise d’effet de la cession et du nantissement........................................ 150

12.2.2

La transmission de la propriété de la créance............................................. 150

12.2.3

Le périmètre de la cession de créance........................................................ 150

12.2.4

L’acte d’acceptation de la cession et du nantissement de créance................ 151

12.3

Le suivi de la cession et du nantissement de créance...................... 151

12.4

Les modifications de la cession et du nantissement de créance..... 152

12.4.1

La déclaration de sous-traitance après délivrance de l’exemplaire unique.... 152

12.4.2

L’avenant modifiant le volume des prestations........................................... 152

12.4.3

La transmission de créance........................................................................ 153

12.5

L’affacturage, solution tout-en-un de financement......................... 156

12.5.1

Les caractéristiques de l’affacturage........................................................... 156

12.5.2

La mise en œuvre de l’affacturage sous forme de subrogation.................... 156

12.5.2.2

Les conditions de mise en œuvre de la subrogation..................................... 158

12.5.2.1

12.5.3

L’articulation avec le Code de la commande publique................................ 159

12.5.4

L’affacturage inversé................................................................................. 159

Chapitre 13

Acomptes.............................................................................................. 161

13.1

Le régime des acomptes...................................................................... 161

13.1.1

Le droit du titulaire à percevoir des acomptes............................................ 161

13.1.2

Le versement de l’acompte est lié à la réalisation effective des prestations.. 162

13.1.3

La périodicité des acomptes....................................................................... 162

13.1.3.2

La mensualisation des acomptes à la demande du titulaire pour les autres types de marchés......................... 162

13.1.3.1

Les effets de la subrogation....................................................................... 157

La mensualisation des acomptes dans les marchés de travaux.................... 162

419

EMP_.indb 419

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Exécution des marchés publics

13.1.4

Le droit à l’acompte du sous-traitant.......................................................... 164

13.1.5

L’absence de caractère définitif des acomptes............................................. 164

13.2

Les modalités de versement des acomptes dans le CCAG-Travaux.................................................................................... 164

13.2.1

Le traitement des acomptes....................................................................... 164

13.2.2

Le projet de décompte............................................................................... 165

13.2.3

Le décompte............................................................................................. 166

13.2.4 L’acompte................................................................................................. 166

13.3

Les modalités de versement des acomptes dans les CCAG-FCS, PI, MI et TIC........................................................................................ 167

13.3.1

L’acompte établi par l’acheteur est précédé d’une demande de paiement du titulaire................................................................................................ 167

13.3.2

L’acompte établi par l’acheteur.................................................................. 169

Chapitre 14

Règlement partiel définitif................................................................. 171

14.1

Le paiement du marché par règlements partiels définitifs............ 171

14.1.1

Les cas de recours au règlement partiel définitif......................................... 171

14.1.2

Les modalités du règlement partiel définitif............................................... 172

14.2

L’interdiction du règlement partiel définitif dans les marchés de travaux............................................................... 173

Chapitre 15

Pénalités................................................................................................ 175

15.1

Les différentes formes de pénalités.................................................... 175

15.1.1

Les pénalités pour non-respect des délais d’exécution................................ 175

15.1.1.2

La pénalité de retard dans le CCAG-Travaux............................................. 176

15.1.1.1

15.1.1.3

15.1.1.4

La pénalité de retard dans les CCAG-FCS, PI, MI ET TIC......................... 177 Les différentes modalités de calcul de la pénalité de retard......................... 178

15.1.2

La pénalité pour retard dans la production du contrat de sous-traitance....... 182

15.1.3

Les pénalités pour indisponibilité du matériel............................................. 182

15.1.3.2

Spécificités du CCAG-TIC pour les logiciels.............................................. 184

15.1.3.1

15.1.4

La sanction logique du non-respect du délai d’exécution............................ 175

Les principes communs aux CCAG-FCS et TIC.......................................... 182 Les autres formes de pénalités applicables pour la bonne exécution du marché.......................................... 184

420

EMP_.indb 420

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Table des matières

15.2

Les principes de mise en œuvre des pénalités.................................. 185

15.2.1

La nécessité d’une clause pénale................................................................ 185

15.2.2

La nécessité d’une faute du titulaire........................................................... 185

15.2.3

La mise en demeure préalable.................................................................... 185

15.2.4

L’absence de préjudice proportionnel et effectif......................................... 186

15.2.5

L’exonération des pénalités........................................................................ 186

15.2.6

Le remboursement des pénalités appliquées aux délais partiels................... 187

15.2.7

La renonciation aux pénalités.................................................................... 187

15.2.8

La modulation du montant des pénalités par le juge administratif............... 188

15.3

Les modalités de retenue des pénalités............................................. 189

15.3.1

Le prélèvement des pénalités sur les acomptes, le solde ou les règlements partiels définitifs....................................................................................... 189

15.3.2

Le non-assujettissement des pénalités à la TVA.......................................... 190

15.3.3

L’application des modalités de variation des prix........................................ 190

15.3.4

L’émission d’un titre de recettes................................................................ 190

15.3.5

L’application des pénalités à un groupement d’opérateurs économiques...... 190

15.3.6

L’application des pénalités en cas de sous-traitance.................................... 191

Chapitre 16

Variation des prix................................................................................ 193

16.1

L’application de la clause de variation des prix.............................. 193

16.1.1

La mise en œuvre de la variation des prix lors des paiements..................... 193

16.1.1.2

Le calcul de la révision............................................................................. 196

16.1.1.1

16.1.2

Les délais de publication des indices ou des index...................................... 197

16.1.3

Le cas du remboursement de l’avance par précompte, sur quel montant appliquer la révision ?............................................................................... 198

16.2

Les difficultés d’application de la clause de variation des prix..... 199

16.2.1

La modification de la clause de variation des prix...................................... 199

16.2.2

L’omission d’une clause d’actualisation dans le marché ayant pour conséquence l’application d’un index par défaut........................ 199

16.2.3

La disparition d’un indice ou d’un index.................................................... 200

16.2.4

Le changement de base d’un indice ou index : l’utilisation du coefficient de raccordement........................................................................................ 200

16.2.5

L’omission de faire application de la clause de variation des prix................ 201

16.2.6

Le refus d’application................................................................................ 201

Le calcul de l’actualisation....................................................................... 194

421

EMP_.indb 421

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Exécution des marchés publics

Chapitre 17

Réception de travaux.......................................................................... 203

17.1

Le principe de la réception et ses effets............................................ 203

17.1.1

Le principe de la réception........................................................................ 203

17.1.2

Les effets de la réception........................................................................... 204

17.1.2.2

L’achèvement des relations contractuelles liées à la réalisation de l’ouvrage.................................................................................................. 204

17.1.2.1

17.2

La procédure de réception.................................................................. 206

17.2.1

Le déroulement de la procédure................................................................. 206

17.2.1.2

Les étapes................................................................................................. 206

17.2.1.1

Le transfert de responsabilité de la garde de l’ouvrage.............................. 204

Les documents types pour la procédure de réception.................................. 206

17.2.2

Le rôle pivot du maître d’œuvre dans le dispositif de réception................... 208

17.2.2.2

La vigilance du titulaire en cas de défaillance du maître d’œuvre............... 209

17.2.2.1

17.3

La décision de réception...................................................................... 210

17.3.1

Les différents types de décisions de réception............................................ 210

17.3.1.2

La décision de réception avec réserves pour réalisation d’épreuves prévues au marché.......................................... 210

17.3.1.1

17.3.1.3

17.3.1.4

17.3.1.5

17.3.1.6

La décision de réception avec réserves pour réalisation des prestations non encore exécutées................................ 211 La décision de réception avec réserves pour remédier aux imperfections et malfaçons........................................... 211

La décision de réception avec réserves pour imperfections de faible importance.................................................... 211

Le refus de réception................................................................................. 212 La décision expresse de réception.............................................................. 212

17.3.2.2

La forme et la notification de la décision................................................... 213

17.3.2.1

17.3.2.3

La décision sans réserve............................................................................ 210

17.3.2

L’accompagnement du maître d’œuvre par le maître de l’ouvrage.............. 209

17.3.2.4

Le contenu de la décision.......................................................................... 213 La signature de la décision........................................................................ 213 La signature du procès-verbal des OPR..................................................... 213

17.3.3

La date d’effet de la réception................................................................... 214

17.3.4

L’absence de décision de réception : la réception tacite.............................. 214

17.3.4.2

Réception tacite après opérations préalables............................................. 215

17.3.4.1

17.3.4.3

Réception tacite sans opération préalable.................................................. 214 Réception tacite et prise de possession de l’ouvrage................................... 216

422

EMP_.indb 422

18/10/2019 12:09

Table des matières

17.4

L’adaptation de la procédure de réception....................................... 217

17.4.1

17.4.1.1

La réception partielle dans les marchés comportant des délais d’exécution distincts.................................................................................................... 217

17.4.2

La réception dans les accords-cadres à bons de commande......................... 219

17.4.2.2

La mise en œuvre de la procédure de réception par dérogation au CCAG-travaux..................................................................................... 219

17.4.1.2

La mise en œuvre de la réception partielle................................................. 217

Les effets de la réception partielle............................................................. 218

17.4.2.1

17.4.3

La mise à disposition de l’ouvrage ou de certaines parties d’ouvrage.......... 227

17.4.4

La reprise de l’usage de l’ouvrage par le maître de l’ouvrage sans réception................................................... 227

17.4.5

La réception judiciaire de l’ouvrage........................................................... 227

Chapitre 18

Admission et réception dans les marchés de fournitures, services et prestations intellectuelles............................................ 229

18.1

Les actions préalables aux vérifications........................................... 229

18.2

Les vérifications.................................................................................... 230

18.2.1

Les vérifications dans le CCAG-FCS......................................................... 230

18.2.1.2

La procédure de vérification approfondie................................................... 231

Les conséquences d’une exécution fractionnée........................................... 219

18.2.1.1

18.2.2

Les vérifications dans le CCAG-PI............................................................ 232

18.2.3

Les vérifications dans le CCAG-MI........................................................... 233

18.2.4

Les vérifications dans le CCAG-TIC......................................................... 234

18.2.4.2

La vérification qualitative.......................................................................... 235

La procédure de vérification simple........................................................... 230

18.2.4.1

18.2.5

La répartition des frais de vérification........................................................ 237

18.3

Les différents cas de décision de l’acheteur..................................... 238

18.3.1

L’admission ou la réception....................................................................... 238

18.3.1.1

Les vérifications quantitatives.................................................................... 235

Les effets de l’admission ou la réception.................................................... 238

18.3.2 L’ajournement........................................................................................... 239

18.3.3

La réfaction.............................................................................................. 240

18.3.4

Le rejet..................................................................................................... 242

18.3.5

Le cas particulier de l’impossibilité d’ajourner, de rejeter ou d’admettre des prestations avec réfaction.................................................................... 243

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Exécution des marchés publics

Chapitre 19

Décompte général et définitif........................................................... 245

19.1

Les règles applicables au décompte général définitif...................... 246

19.1.1

La fin des droits et obligations financiers nés de l’exécution du marché...... 246

19.1.1.2

L’intangibilité du décompte général et définitif.......................................... 249

19.1.1.1

19.1.1.3

L’unicité et l’indivisibilité du décompte général......................................... 247 Les effets du DGD pour les bénéficiaires d’une cession ou d’un nantissement de créance.......................................... 251

19.1.1.4

19.2

La procédure d’établissement du DGD en marché de travaux..... 252

19.2.1

Le décompte final..................................................................................... 253

19.2.1.2

L’importance du projet de décompte final.................................................. 255

19.2.1.1

19.2.1.3

19.2.1.4

Les délais de traitement du décompte général............................................ 265

19.2.2.3

19.2.2.4 19.2.2.5

20.1.1

La garantie de parfait achèvement (GPA)................................................... 275

20.1.1.2

Les obligations de parfait achèvement....................................................... 276

20.1.1.4 20.1.1.6 20.1.1.7

Les aménagements de la GPA.................................................................... 278 La responsabilité du maître d’œuvre pendant la GPA................................. 279

Le délai de mise en jeu de la garantie........................................................ 281

20.1.2.3

La durée de la GPA................................................................................... 277

20.1.2.2

La garantie d’obtenir un ouvrage conforme aux prévisions du marché....... 277

La garantie décennale................................................................................ 279

20.1.2.1

La GPA est une garantie de nature contractuelle........................................ 275

20.1.2

L’acceptation du décompte général par le titulaire..................................... 271

Les garanties dans les marchés de travaux...................................... 275

20.1.1.3

Le décompte devenant tacitement définitif.................................................. 267

20.1

La notification au titulaire......................................................................... 266

Garanties............................................................................................... 275

20.1.1.1

La signature par le maître d’ouvrage......................................................... 264

Chapitre 20

La vérification du projet de décompte final par le maître d’œuvre............... 261

19.2.2.2

Le délai pour préparer le projet de décompte final..................................... 260

Le décompte général................................................................................. 261

19.2.2.1

Le contenu du projet de décompte final...................................................... 254

19.2.2

Les effets du DGD sur le caractère certain et exigible des créances............ 251

20.1.2.4 20.1.2.5

Le principe de la garantie décennale......................................................... 279

Une responsabilité présumée..................................................................... 283 Les constructeurs concernés...................................................................... 284 Les ouvrages relevant de la garantie décennale......................................... 286

20.1.3

La garantie biennale de bon fonctionnement.............................................. 288

20.1.3.2

Les constructeurs concernés...................................................................... 288

20.1.3.1

Le principe de la garantie biennale de bon fonctionnement........................ 288

424

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Table des matières

20.1.3.3

Les éléments d’équipement relevant de la garantie de bon fonctionnement.. 289

20.1.4

L’articulation des garanties dans les marchés de travaux............................. 289

20.2

Les garanties dans les marchés de fournitures et de services........ 291

20.2.1

La garantie des vices cachés prévue par le Code civil................................. 291

20.2.2

La garantie prévue dans les CCAG............................................................ 292

20.2.2.2

Le délai de la garantie.............................................................................. 293

20.2.2.1

20.2.2.3

20.2.2.4

Le périmètre de la garantie....................................................................... 292 La remise en état....................................................................................... 294

Les cas particuliers des prestations non réparables et de l’intervention de l’acheteur dans la réparation.................................. 294

20.3

La retenue de garantie......................................................................... 295

20.3.1

L’objet de la retenue de garantie................................................................ 296

20.3.2

Le mécanisme de la retenue de garantie..................................................... 296

20.3.3

Les cas de non application de la retenue de garantie................................... 297

20.3.1.3

Le remboursement de la retenue de garantie.............................................. 298

20.3.1.2

20.3.1.4

Les dispositifs alternatifs à la retenue de garantie...................................... 297 L’utilisation de la retenue de garantie........................................................ 299

Chapitre 21

Chaîne de paiement............................................................................ 301

21.1

La séparation entre l’ordonnateur et le comptable public............ 301

21.2

Le circuit de la dépense....................................................................... 302

21.2.1

Un engagement juridique obligatoire......................................................... 302

21.2.2

La demande de paiement........................................................................... 303

21.2.3

Le service fait........................................................................................... 304

21.2.4

La liste des pièces justificatives................................................................. 305

21.2.5

Le recours au certificat administratif.......................................................... 306

21.3

La dématérialisation de la chaîne de paiement............................... 308

21.3.1

La facturation électronique........................................................................ 308

21.3.2

La dématérialisation de l’ensemble de la chaîne de paiement...................... 309

21.4

La nature et l’étendue du contrôle du comptable sur les demandes de paiement transmises par l’acheteur.............. 310

21.4.1

La responsabilité du comptable.................................................................. 310

21.4.2

La portée du contrôle du comptable........................................................... 311

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Exécution des marchés publics

Chapitre 22

Délais de paiement.............................................................................. 313

22.1

Les différents délais de paiement....................................................... 314

22.2

Le décompte du délai de paiement.................................................... 315

22.2.1

Le point de départ du délai........................................................................ 315

22.2.2

Le point de départ du délai pour le versement d’une avance....................... 316

22.2.3

L’interruption du délai de paiement............................................................ 317

22.2.4

La fin du délai de paiement....................................................................... 318

22.2.5

Le décompte du délai en cas d’intervention d’un maître d’œuvre ou d’un prestataire habilité..................................................................................... 319

22.3

La répartition du délai entre ordonnateur et comptable............... 319

22.3.1

La répartition prévue par le décret............................................................. 319

22.3.2

Le délai conventionnel de règlement.......................................................... 320

22.3.3

Les retards imputables au comptable public .............................................. 322

Chapitre 23

Intérêts moratoires............................................................................. 325

23.1

Le droit au versement des intérêts moratoires................................ 325

23.1.1

Un droit sans aucune formalité à accomplir................................................ 325

23.1.2

L’interdiction de renoncer aux intérêts moratoires...................................... 326

23.2

Le calcul des intérêts moratoires....................................................... 327

23.2.1

La détermination du retard......................................................................... 327

23.2.2

Le taux applicable..................................................................................... 327

23.2.3

Les modalités de calcul............................................................................. 328

23.2.4

Le délai de paiement des intérêts moratoires.............................................. 329

23.3

L’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement....................... 329

23.4

La capitalisation des intérêts.............................................................. 330

23.4.1

Le mécanisme de la capitalisation.............................................................. 330

23.4.2

Les modalités de calcul............................................................................. 330

23.5

L’amende administrative.................................................................... 332

Chapitre 24

Résiliation du marché......................................................................... 335

24.1

Une prérogative de l’acheteur............................................................ 335

24.2

La résiliation pour des événements affectant le titulaire............... 336

24.2.1

Le décès ou l’incapacité civile du titulaire.................................................. 336

426

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Table des matières

24.2.2

L’incapacité physique manifeste et durable................................................ 337

24.2.3

Le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire................................ 337

24.3

La résiliation en raison des difficultés d’exécution rencontrées par le titulaire....................................................................................... 339

24.4

La résiliation aux torts du titulaire................................................... 341

24.4.1

La résiliation aux torts du titulaire pour une faute prévue au marché........... 341

24.4.2

La résiliation motivée par un cas d’exclusion aux procédures de marchés publics...................................................................................................... 344

24.4.3

La résiliation pour faute grave du titulaire.................................................. 345

24.4.4

La résiliation aux frais et risques du titulaire.............................................. 346

24.4.4.2

Le marché de substitution.......................................................................... 346

24.4.4.1

24.4.4.3

Les clauses prévues par les CCAG............................................................. 346 La prise en charge des coûts supplémentaires par le titulaire défaillant...... 347

24.4.5 Indemnisation........................................................................................... 349

24.5

La résiliation imposée à l’acheteur en raison de son comportement......................................................... 349

24.6

La résiliation sans faute du titulaire dans les marchés PI.............. 350

24.7

La résiliation pour un motif d’intérêt général................................. 351

24.7.1

Le principe............................................................................................... 351

24.7.2

L’indemnisation du titulaire non prévue dans le marché.............................. 353

24.7.3

L’indemnisation prévue et encadrée par le marché...................................... 354

24.7.3.2

Les aménagements contractuels du droit à indemnisation........................... 355

24.7.3.1

24.8

La mise en œuvre de la résiliation..................................................... 356

Les clauses prévues par les CCAG............................................................. 354

24.8.1.1

24.8.1

La mise en demeure préalable.................................................................... 356

24.8.1.2

Une formalité au contenu très précis......................................................... 357

24.8.2

La décision de résiliation........................................................................... 357

24.8.2.2

Le contenu................................................................................................ 358

24.8.2.1

24.8.2.3

Une formalité indispensable qui peut faire l’objet d’un aménagement contractuel.................................. 356

La forme................................................................................................... 357

Le signataire............................................................................................. 359

24.8.3

Le décompte de résiliation......................................................................... 360

24.8.3.2

Le contenu................................................................................................ 360

24.8.3.1

Le délai.................................................................................................... 360

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Exécution des marchés publics

24.9

La contestation de la décision de résiliation et la reprise des relations contractuelles........................................... 361

24.9.1

Le principe de non-annulation des mesures d’exécution............................. 361

24.9.2

Le recours en reprise des relations contractuelles....................................... 362

Chapitre 25

Indemnisation du titulaire.................................................................. 363

25.1

L’indemnisation en raison des événements extérieurs aux parties.............................................. 363

25.1.1

La nécessité d’un bouleversement de l’économie générale du marché......... 364

25.1.2

L’indemnité d’imprévision pour aléas économiques.................................... 365

25.1.2.2

L’effet des clauses de révision des prix sur l’appréciation de l’imprévision. 366

25.1.2.1

25.1.3

25.1.3.1

25.1.3.3

25.1.3.2

Les conditions requises.............................................................................. 365 L’indemnisation des travaux supplémentaires en raison des sujétions techniques imprévues............................................. 367

Les conditions requises.............................................................................. 367 L’indemnisation du sous-traitant................................................................ 369 La mention des travaux supplémentaires dans le décompte final................. 369

25.2

L’indemnisation en raison d’une modification unilatérale du marché par l’acheteur.................................................................... 369

25.3

L’indemnisation des prestations supplémentaires indispensables pour la réalisation du marché dans les règles de l’art.................... 370

25.3.1

Une exception à la règle selon laquelle le marché ne peut pas être modifié par le titulaire............................................................................................ 371

25.3.2

25.3.2.1

La nécessité de prouver le caractère indispensable des prestations.............. 371

25.3.2.2

Les sujétions d’exécution et le contenu du prix........................................... 373

25.3.4

L’absence de bouleversement de l’économie générale du marché................ 373

25.3.5

L’indemnisation des prestations indispensables réalisées par le sous-traitant..................................................................................... 374

25.3.6

La mention des travaux supplémentaires indispensables dans le décompte final.......................................................................................................... 374

25.4

L’indemnisation dans les accords-cadres à bons de commande... 374

25.4.1

L’indemnisation sur la base du montant minimum convenu........................ 374

25.4.2

L’absence de droit à indemnisation si le marché ne prévoit aucun montant minimum........................................ 376

La détermination du caractère indispensable des prestations supplémentaires........................................................................................ 372

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Table des matières

25.5

Les limitations à l’indemnisation du titulaire.................................. 376

25.5.1

La maîtrise supposée des règles de la commande publique par le titulaire... 376

25.5.2

La connaissance par le titulaire de la portée de son engagement contractuel................................................ 377

25.5.3

L’anticipation par le titulaire des contraintes d’exécution............................ 378

25.5.4

Les limitations induites par le caractère forfaitaire du prix du marché......... 379

Chapitre 26

Titulaire dans une procédure collective......................................... 381

26.1

Les procédures collectives et leur articulation avec les CCAG..... 381

26.1.1

Les procédures prévues par le Code du commerce...................................... 381

26.1.1.2

La procédure de redressement judiciaire.................................................... 382

26.1.1.1

26.1.1.3

La procédure de sauvegarde...................................................................... 381 La procédure de liquidation judiciaire....................................................... 382

26.1.2

Les possibilités de résiliation du marché.................................................... 382

26.2

La cession judiciaire du marché........................................................ 384

26.3

La fin des relations financières.......................................................... 385

26.3.1

La déclaration de créances......................................................................... 385

26.3.2

L’admission des créances.......................................................................... 386

26.3.3

La fixation des créances résultant de l’exécution d’un marché public.......... 386

Chapitre 27

Règlement alternatif des différends............................................... 387

27.1

La procédure contractuelle obligatoire de réclamation préalable..................................................................... 388

27.1.1

La nature des différends............................................................................ 388

27.1.2

Le respect des formes et des délais............................................................ 389

27.1.3

La possibilité de saisir le juge des référés................................................... 389

27.1.4

Dans les CCAG FCS, PI, MI, TIC............................................................. 390

27.1.5

Dans le CCAG-Travaux............................................................................ 390

27.1.5.2

La réclamation sur le décompte général.................................................... 391

27.1.5.1

27.1.5.3

La réclamation sur tout élément d’exécution.............................................. 390 L’aboutissement de la procédure de réclamation........................................ 391

27.2

La médiation par l’intervention d’un tiers ou du médiateur des entreprises........................................................ 392

27.2.1

La médiation à l’initiative des parties......................................................... 393

27.2.2

La médiation sous l’égide du juge administratif......................................... 393

27.2.3

L’intervention du médiateur des entreprises................................................ 393

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27.3

L’intervention d’un comité consultatif de règlement amiable des différends................................................. 394

27.4

La transaction entre les parties.......................................................... 396

27.4.1

L’existence d’un litige............................................................................... 397

27.4.2

Une négociation libre, mais limitée par quelques principes......................... 397

27.4.3

L’exigence de concessions réciproques...................................................... 398

27.4.4

Les effets de la transaction........................................................................ 399

27.4.5

La signature de la transaction.................................................................... 399

27.4.6

Le contrôle de légalité pour les collectivités territoriales............................. 400

27.4.7

L’homologation de la transaction par le juge administratif.......................... 400

27.4.8

La rédaction de la transaction.................................................................... 401

27.5

Le recours très limité à l’arbitrage.................................................... 402 Abréviations............................................................................................. 403 Index........................................................................................................ 405

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Exécution des marchés publics

Pratique du droit

L’exécution d’un marché public constitue la phase critique où les éléments préparés lors de sa passation sont mis en œuvre. Cette étape comprend des opérations qui concernent les aspects financiers (régime des paiements, avances, etc), la sous-traitance, la modification voire la résiliation éventuelle du marché ou bien encore les règlements alternatifs des différends. À jour des dernières évolutions législatives et réglementaires issues notamment de la loi PACTE et du décret du 18 juillet 2019 relatif à la facturation électronique dans la commande publique, cette troisième édition détaille, au travers de 27 chapitres, les règles à respecter pour réussir l’exécution d’un marché.

Elle suit, étape par étape, la mise en œuvre technique et financière d’un marché.

Structuré sous forme de fiches pratiques, Exécution des marchés publics permet de : – disposer d’une vue d’ensemble de l’exécution des marchés publics ; – maîtriser le cadre juridique de l’exécution (nouvelle réglementation des marchés publics, CCAG, règles de la comptabilité publique, etc.) ; – suivre le déroulement d’un marché pour limiter les erreurs et les contentieux ; – organiser la fin du marché, notamment la procédure de réception des marchés de travaux, etc.

– gérer les litiges lors de l’exécution des marchés publics.

De nombreux tableaux récapitulatifs de la réglementation et des schémas (procédures, délais, etc.) illustrent le contenu, permettant de sécuriser tous les types de marché. L’ouvrage est complété d’exemples, de conseils pratiques et de modèles qui en font un outil à utiliser au quotidien.

Benjamin Martinez – Fabien Serr

Pratique du droit

À jour du Code de la comman de publique

Exécution des marchés publics Mise en œuvre administrative et financière

3e

Fabien Serr, responsable d’un service juridique dans une collectivité territoriale. Il est formateur en marchés publics et auteur d’articles publiés dans des revues spécialisées.

Benjamin Martinez, conseiller en organisation dans une collectivité territoriale. Il a occupé, pendant de nombreuses années, diverses fonctions au sein de la commande publique : juriste, acheteur, directeur. Il est également formateur en marchés publics.

Cet ouvrage s’adresse aux participants à la mise en œuvre des marchés publics de travaux, de fournitures courantes et de services : gestionnaires de marché, acheteurs, comptables, assistants de maître d’ouvrages, maîtres d’œuvre, etc.

Exécution des marchés publics

édition

3e édition Benjamin Martinez Fabien Serr

ISSN 2267-0149 ISBN 978-2-281-13386-8

Photographie de couverture : © Image’in, Adobe Stock

7700_2_PdD_MARTINEZ_couv.indd 1

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