Guide du juriste territorial

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Guide du juriste territorial L'information et la communication juridique sont des fonctions incontournables pour mettre en place une politique efficace de prévention des risques. Cette mission est d'autant plus essentielle que la multiplication et la complexité des textes accroissent le risque juridique.

Conseil et aide à la décision en amont, contribution au pilotage des opérations et suivi de l'actualité, gestion des contentieux ou des recours en aval : toutes ces tâches relèvent de la fonction juridique.

Mais il n'existe pas de modèle unique d'organisation. Celle-ci est fonction de la taille de la collectivité, de sa culture, de son mode de fonctionnement.

Cet ouvrage permet de cerner précisément les enjeux et les missions de la fonction juridique en collectivité. À partir de là, il décrit comment cette fonction peut être organisée selon les choix et les possibilités de la collectivité.

Après des études de droit à Caen et une spécialisation en contentieux administratif, Cindy Laborie exerce la fonction de juriste puis de responsable des affaires juridiques à la Fédération nationale des centres de gestion depuis une quinzaine d'années.

Ancien attaché principal, Davy Miranda a été président de l'Association des juristes des collectivités territoriales, responsable des affaires juridiques et du contentieux (Albi), puis directeur général adjoint des services (Rodez).

Auteur de nombreux articles de doctrine et chargé de formation auprès des universités et d'organismes, il a quitté la fonction publique territoriale pour devenir magistrat.

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[Dessin Une : Matthieu Méron] www.territorial-editions.fr ISSN : 1623-8869 – ISBN : 978-2-8186-1622-2

Guide du juriste territorial

Ce guide met également en lumière l'évolution de la fonction de juriste au regard des modifications apportées au monde territorial.

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Cindy Laborie Davy Miranda

Guide du juriste territorial

Cindy Laborie Responsable des affaires juridiques à la FNCDG Davy Miranda Magistrat

CS 70215 - 38501 Voiron Cedex Tél. : 04 76 65 87 17 Retrouvez tous nos ouvrages sur www.territorial-editions.fr

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Référence DE 401 Novembre 2019

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Il est interdit de reproduire intégralement ou partiellement la présente publication sans autorisation du Centre Français d’exploitation du droit de Copie.

CFC 20, rue des Grands-Augustins 75006 Paris.

Tél. : 01 44 07 47 70

© Territorial, Voiron ISBN : 978-2-8186-1622-2 ISBN version numérique : 978-2-8186-1623-9 Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin-Jallieu (38) - Décembre 2019 Dépôt légal à parution

Sommaire Préface. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.9 Avant-propos Objectifs du présent guide . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.11 Introduction La décentralisation, trente-cinq ans après… . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.15

Partie 1 La veille juridique Chapitre I La constitution d’une documentation juridique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.21 A - L’actualisation permanente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.21 B - Les outils de veille juridique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.21 1. La documentation écrite. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.21

2. L’élaboration et la gestion de dossiers thématiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.24

3. L’utilisation des technologies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C - L’intérêt de la veille juridique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.29

Chapitre II De l’information… à la formation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.31 A - La communication juridique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.31 B - La participation aux missions de formation, aux journées d’information ou la retranscription pédagogique des données juridiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.32

Partie 2 Du diagnostic à la rédaction de l’acte administratif Chapitre I Un outil moderne de diagnostic : l’audit juridique interne. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.37 A - Pourquoi diagnostiquer l’administration ?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.37 B - La définition moderne de l’audit juridique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.38 C - Les caractères de la mission d’audit juridique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.39 D - Déroulement de la mission d’audit juridique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.39 1. Quels en sont les enjeux ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.40

2. Comment doit se dérouler la mission d’audit juridique ?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.41

Sommaire

Guide du juriste territorial

E - Les principes essentiels régissant l’organisation d’un audit juridique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.40

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Chapitre II La mission de conseil interne. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.42 A - L’activité de conseil : mission phare d’un service juridique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.42 1. Qu’entend-on par activité de conseil ?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.42

2. La dimension stratégique du droit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.42

3. Et pourquoi pas un code de déontologie pour l’ensemble des professions juridiques ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.43

B - Le déroulement du conseil en interne. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.44 1. La validation des projets d’actes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.44

2. La recherche de solutions juridiques adaptées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.44

Chapitre III Le « juriste opérationnel ». . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.50 A - La participation au montage d’opérations. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.50 B - La détection des zones de vulnérabilité et des domaines sensibles : la définition d’une cartographie des risques. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.53

Partie 3 De la prévention à la gestion des contestations Chapitre I La mission de contrôle interne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.57 A - Fondements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.57 B - L’anticipation des risques juridiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.58 C - L’instauration d’un véritable contrôle préventif. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.59 1. Le contrôle de la forme de l’acte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.59

2. Le contrôle au fond de l’acte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.60

D - Le suivi de la décision : publicité, exécution, retrait. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.61 1. Le suivi des mesures de publicité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.61

2. La bonne exécution de la décision administrative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.63

3. Le « droit de repentance administrative » ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.63

4. Le recours en appréciation de régularité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.65

E - Le juriste territorial exerçant le rôle de PRADA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.67

Chapitre II La gestion des dossiers contentieux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.69 A - La procédure administrative contentieuse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.69

Guide du juriste territorial

1. Fondement et évolution de l’action contentieuse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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p.69

2. Les différents recours administratifs auxquels peuvent être confrontés les collectivités et les établissements territoriaux. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.70

3. Les règles de la procédure contentieuse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.78

4. Le suivi du dossier et les relations avec les cabinets extérieurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.84

5. L’intérêt pour les agents des services juridiques d’intervenir directement devant les juridictions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.86

B - Le développement des modes alternatifs de règlement des conflits. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.87 1. La transaction administrative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.88

2. La médiation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.90

C - La gestion des sollicitations formulées auprès du Défenseur des droits. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.94

Sommaire

Chapitre III Les contrats d’assurance et les collectivités locales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.96 A - La notion d’assurance en droit des collectivités locales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.96 B - Le service juridique et le marché d’assurances . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.97 1. Le marché public d’assurance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.97

2. Les différentes couvertures souhaitées par les collectivités . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.98

Partie 4 Le renforcement du champ de compétences du juriste territorial Chapitre I L’évolution du rôle de l’acheteur public. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.103 A - Une densification des missions et des compétences de l’acheteur public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.103 B - Dans un contexte de codification de la commande publique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.104

Chapitre II Le juriste référent déontologue. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.106 A - La fonction déontologue à destination des élus. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.107 B - La fonction déontologue à destination des agents. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.107 C - Le recueil de signalements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.107

Chapitre III Le juriste délégué à la protection des données . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.108 Chapitre IV La préparation des réunions des assemblées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.110 Chapitre V Le juriste territorial et les règles de droit privé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.111

Partie 5 Positionnement de la fonction juridique au sein des collectivités territoriales et profil des juristes territoriaux Chapitre I L’importance d’une véritable fonction juridique territoriale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.115

Guide du juriste territorial

Chapitre II Le rattachement hiérarchique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.116

Sommaire

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Chapitre III Le profil du juriste territorial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.118 A - Caractéristiques de la fonction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.118 B - La formation universitaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.118 1. Une formation juridique incontournable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.118 2. Une formation juridique spécialisée. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.119

C - Les stages ou les missions de remplacement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.121 D - Le recrutement et l’évolution dans la fonction publique territoriale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.122

Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.124

Annexes Annexe I Fiche pratique d’audit juridique interne. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.129 Annexe II Tableaux de bord du service juridique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.131 Annexe III Fiche de suivi d’un dossier contentieux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.132 Annexe IV La documentation juridique écrite (liste non exhaustive) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.133 Annexe V Les principaux sites juridiques intéressant les collectivités locales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.135

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Bibliographie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.137

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Sommaire

« Nous ferons pour les juristes la même hypothèse que l’anthropologie des sciences fit naguère : laissons provisoirement de côté la dimension proprement mentale pour nous intéresser à la matière de leur activité, en faisant la supposition que ce n’est pas la forme de ce qu’ils pensent mais plutôt le contenu qui explique probablement leur façon particulière d’avoir raison. »

Bruno Latour, La fabrique du droit : une ethnographie du Conseil d’État, La Découverte, octobre 2002.

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« Les plus éclairées, les plus armées des collectivités territoriales ont fini par comprendre – ou se mettent à comprendre – qu’elles ne réussiront à gérer correctement leurs problèmes juridiques que si elles s’équipent elles-mêmes. Si elles font, comme les entreprises l’ont fait à une certaine époque, l’effort d’organiser de façon rationnelle leur fonction juridique. »

Jean-Bernard Auby, La décentralisation et le droit, LGDJ, coll. « Systèmes », janvier 2006



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Préface

La question de la fonction juridique territoriale est d’une importance décisive pour le devenir des pouvoirs locaux et de leurs rapports avec les pouvoirs d’Etat et avec la société civile.

Il faut partir du constat suivant : les rapports sociaux, économiques, politiques, administratifs qui se nouent autour des institutions locales se sont grandement « juridicisés ». Le débat juridique, voire la confrontation contentieuse, s’introduisent là où autrefois régnaient, le plus souvent, le rappel à l’ordre de la tutelle, l’arrangement notabiliaire, les multiples « donnant, donnant » de la société locale. À cette évolution, les réformes de décentralisation des années 80 n’ont pas peu contribué, en augmentant le pouvoir des autorités locales de produire du droit, et en substituant à la tutelle un contrôle de… légalité.

Cette « juridicisation », bienfaisante par les armes qu’elle a données aux autorités locales pour défendre leurs causes auprès des puissants, et par la plus grande transparence qu’elle a imposée au bénéfice des citoyens, s’est également révélée porteuse de son lot de risques. Dans les sociétés contemporaines, le droit n’est jamais simple, mais l’édifice qui est résulté de la décentralisation un peu retenue, inachevée, en tous les cas fragmentée en épisodes, que nous avons faite, s’est révélé spécialement difficile à manier. Et puis, est venu le temps du soupçon, des mises en cause personnelles des élus et des fonctionnaires, entre gestion de fait et pénalisation de la vie publique locale.

C’est alors que l’on a réalisé que, face à la montée de ces risques juridiques, les collectivités locales étaient bien mal armées. Pas plus que l’État lui-même elles n’avaient fait de grands efforts particuliers pour recruter des juristes : elles tendaient à avoir, comme lui, la conviction que tout fonctionnaire est par essence un juriste. Désemparées, elles se tournèrent vers l’État, lui demandant à la fois de simplifier le droit – ce que, le malheureux, il est bien en peine de faire, malgré ses proclamations répétées –, et de jumeler avec son rôle de contrôleur une fonction de conseil. L’échec, prévisible, est là devant nos yeux : les contrôleurs de la légalité ne peuvent guère être autre chose que contrôleurs, ils ne sont pas infaillibles juridiquement…et les moyens que l’Etat peut consacrer au soutien aux collectivités se sont puissamment raréfiés.

Les réalistes ont compris que la seule solution était que les collectivités – seules ou groupées – s’équipent ellesmêmes : qu’en un mot elles développent leur fonction juridique. Qu’elles se dotent de juristes et de services juridiques qui soient capables de les aider à prévenir les risques juridiques, à les gérer lorsque, malgré tout, ils surviennent, et d’enrichir l’élaboration de leurs décisions par la mise en évidence des précautions que le droit impose comme des opportunités qu’il offre.

C’est à nous expliquer la manière de procéder que Cindy Laborie et Davy Miranda consacrent cet ouvrage.

On lira avec le plus grand intérêt les explications relatives à la méthodologie de la fonction juridique territoriale : sur la veille juridique, sur l’audit juridique, sur le conseil et le contrôle internes, sur la gestion des contentieux, sur l’assurance, sur la position souhaitable du service juridique au sein de la collectivité, sur les mutualisations, etc.

Particulièrement intéressants sont les développements consacrés aux rôles nouveaux que la loi propose aux juristes territoriaux.

Mais autour de ce noyau, une série de missions spécifiques sont apparues :celle de personne responsable de l’accès aux documents administratifs, celle de référent déontologique, celle de juriste délégué à la protection des données.

Les données, la déontologie :deux préoccupations majeures de la gestion publique contemporaine,deux défis de grande ampleur pour les collectivités territoriales.

Même s’il ne s’agit pas de quelque chose de nouveau, le rôle d’acheteur public acquiert une importance sans cesse croissante. La fonction est renouvelée, enrichie à la mesure de la façon dont le droit et plus largement la déontologie de la commande publique se sont renouvelés, enrichis (et complexifiés, au passage).

Préface

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Pour la nomenclature officielle des métiers de la fonction publique territoriale, les juristes peuvent occuper trois positions principales : responsable des affaires juridiques (situation de généraliste, en somme), responsable de la commande publique et gestionnaire des assurances.

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La lecture du livre montre bien qu’une maturation s’est produite dans la définition des objectifs et des méthodes de la fonction juridique territoriale, et l’on ne peut que s’en réjouir pour l’avenir de la gestion locale. Les problèmes à résoudre sont aujourd’hui bien identifiés, et les méthodes commencent à être relativement standardisées.

On peut même dire que la fonction juridique est plutôt mieux caractérisée, voire mieux organisée, dans le monde territorial qu’elle ne l’est au sein de l’administration d’État (dont, il est vrai, la fonction est surtout de produire du Droit, ce qui justifie qu’on y considère peu ou prou que tous les agents administratifs sont des juristes). Comme les hôpitaux et les divers établissements publics, les collectivités, qui ont d’abord à délivrer des services concrets, ont été largement conduites à isoler la fonction juridique : à en faire une sorte de fonction support de haut niveau.

Cette réalité et cette évolution posent naturellement diverses questions d’ordre corporatif, qui sont plus ou moins bien résolues.

La question de la formation est évidemment importante. Les institutions qui proposent de la formation aux questions juridiques locales, soit initiale, soit continue, sont assez nombreuses. On peut penser qu’elles ont progressivement intégré l’objectif qui est non pas de former des encyclopédies juridiques, mais des personnes qui soient aptes à prévenir et gérer les risques juridiques et qui soient prêtes à accompagner les décideurs dans le montage de projets et d’opérations.

La question de l’organisation des carrières n’est pas moins importante. L’observateur extérieur que je suis ne peut pas en dire beaucoup. Lors de la publication initiale de cet ouvrage, j’étais sensible à l’hypothèse de la création d’un cadre d’emploi de juristes territoriaux. Je crois comprendre que c’était plutôt une mauvaise idée et qu’il vaut mieux laisser les juristes se faire leur place dans les sous-ensembles d’encadrement de la fonction publique territoriale.

Cela ne les empêche pas et ne les empêchera pas de faire valoir leurs approches et leurs méthodes que ce livre permet très efficacement de comprendre.

Guide du juriste territorial

Jean-Bernard Auby, professeur émérite de Sciences Po Paris, ancien président de l’Association française de droit des collectivités locales (AFDCL1).

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1. http://afdcl.fr

Préface

Avant-propos Objectifs du présent guide

Circulaire du 25 janvier 2012 (NOR : IOCB1202426C) relative à la définition nationale des actes prioritaires en matière de contrôle de légalité « À un moment où le besoin de sécurité juridique des élus et des administrés se fait davantage ressentir, nous vous demandons [note de l’éditeur : aux préfets] de vous doter d’une réelle stratégie de contrôle qui vous permettra de mieux affirmer l’autorité de l’État face à ses interlocuteurs… »

À en croire cette entrée en matière, ce contrôle répond-il aux craintes des élus locaux ? Rien n’est moins sûr… surtout lorsque le ministre préconise le recours aux procédures de référés administratifs ! Est-ce la réponse à la complexité de plus en plus grande du droit, tel que le Conseil d’État, dans son rapport 2005 (CE rapport 2005, Sécurité



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Dans le droit fil de la version initiale, cet ouvrage se donne pour ambition non pas d’être un manuel théorique de droit public, notamment du droit des collectivités locales, mais plutôt une boîte à outils permettant d’accompagner au quotidien l’activité des juristes des collectivités territoriales ou ceux qui souhaitent, fonctionnaires ou élus, mettre en place une réelle fonction juridique dans leur collectivité.

L’idée principale qui a suscité la rédaction de cet ouvrage tient à l’absence d’ouvrages spécifiques consacrés à cette fonction territoriale.

Contrairement à l’activité de juriste conseil en entreprise, celle-ci n’est pas l’objet de toutes les attentions, mais sa référence et son implication dans le processus décisionnel des collectivités territoriales ne fait que s’amplifier, notamment dans le cadre de la conduite de projets. Il semblerait que l’évolution actuelle, avec pour toile de fond la réforme territoriale et le développement des normes applicables, tende à mettre en lumière les difficultés et la présence de risques juridiques majeurs auxquels les collectivités locales sont de plus en plus exposées.

L’auteur a donc eu à cœur de décrire la dimension juridique de chaque domaine d’intervention des juristes territoriaux et de préciser l’importance de leurs fonctions. Il en va de même pour les outils nécessaires à mettre en place afin que le service juridique de la collectivité soit efficient et réactif pour maîtriser et gérer le risque juridique. « L’intelligence juridique », la « stratégie juridique » sont des notions désormais incontournables du management public, et les directeurs généraux doivent y songer dans le cadre de l’organisation des services de leur collectivité.

C’est pourquoi seront précisés, dans chaque partie du présent ouvrage, tant la place et le rôle d’expert que représente la fonction juridique au sein de l’administration locale que les moyens à sa disposition, à chaque stade de la vie de l’acte administratif. Ce dernier doit être compris au sens large, c’est-à-dire, bien évidemment, en ce qui concerne les actes émanant des assemblées délibérantes (délibérations, conventions), mais aussi des autorités exécutives (arrêtés, décisions), sans oublier les simples lettres et autres actes divers pouvant déboucher sur des contestations ultérieures. Ils sont autant de sources d’insécurité juridique exposant quotidiennement les collectivités territoriales (voir introduction ci-après revenant sur la notion et l’évolution du risque juridique).

L’acte administratif représente matériellement l’activité administrative. Il s’élabore plus ou moins rapidement avec un degré de technicité plus ou moins important en fonction du sujet abordé et de sa mise en œuvre. Il fait intervenir différentes personnes, parfois d’horizons et de formations distincts. Il est l’objet de toutes les attentions tant des administrés que des institutions chargées de contrôler l’action locale au premier plan desquelles se place le représentant de l’État dans le département : le préfet.

Sur ce dernier point, d’ailleurs, la délivrance par le ministre en charge des Collectivités territoriales d’une circulaire du 25 janvier 2012 (NOR : IOCB1202426C) relative à la définition nationale des actes prioritaires en matière de contrôle de légalité et adressée aux préfets illustre à elle seule les orientations du gouvernement vers plus de « surveillance » des actes des collectivités territoriales dans certains secteurs jugés à haut risque : la commande publique, l’urbanisme et l’environnement, la fonction publique territoriale… La circulaire distingue trois niveaux de contrôle : les priorités nationales, les priorités locales, les contrôles aléatoires.

On peut s’étonner du ton donné par cette circulaire qui, dès les premiers mots, souligne :

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juridique et complexité du droit, La Doc. franç.), le souligne à renfort d’exemples concrets, puisés notamment dans des affaires intéressant directement les collectivités territoriales ?

Une fonction juridique territoriale ne doit surtout pas donner lieu à un agent « gardien des procédures » qui n’aurait comme conséquence que de ralentir le process administratif. Le juriste territorial doit être un acteur direct de la « stratégie locale », un membre actif qui doit avoir à cœur de trouver la meilleure solution… Il doit devenir un opérationnel.

On sait que l’activité administrative ne revêt pas nécessairement la forme d’un acte écrit. Il peut y avoir une intervention directe pouvant déboucher sur des difficultés ou des incidents juridiques (construction d’un ouvrage public empiétant sur une propriété privée et notion d’intangibilité de l’ouvrage public, par exemple).

Démontrant, dans un premier temps, l’importance du suivi de l’actualité et des thèmes majeurs intéressant les collectivités locales, ce guide abordera le destin même de l’acte administratif, de sa gestation à sa réalisation ou son extinction. Les débats actuels intéressant les collectivités locales sont nombreux. Suivre l’actualité, c’est connaître les enjeux juridiques futurs des collectivités territoriales et structurer le service juridique de façon opérationnelle, afin d’évoluer vers une veille juridique et une véritable prévention des risques.

C’est également cerner les questions d’actualité entraînant des retombées majeures pour les communes, les départements et les régions sans oublier, bien sûr, les enjeux intercommunaux (partie 1).

L’information et la communication juridiques sont des missions essentielles permettant la mise en œuvre d’une efficace prévention des risques.

Avant toute conception d’une décision administrative, le juriste pourra être amené à évaluer l’existant, afin d’en optimiser l’exécution. Ce diagnostic, désigné sous le vocable « d’audit juridique interne », a pour objectif principal de rationaliser les procédures utilisées en recensant les risques juridiques potentiels et les moyens de les atténuer ou de les éviter.

Cela permet de faire état d’une situation concrète à un instant précis et de mettre en lumière les risques qui doivent être connus. Dans un second temps, cet audit permet de proposer des changements dans les habitudes et les usages que la collectivité a assimilés à la longue comme une pratique légale, alors qu’ils peuvent être la source de contentieux inconnus jusqu’alors.

Le conseil interne aux services et aux élus, quant à lui, reste la mission phare de la fonction juridique territoriale. Il peut prendre plusieurs formes, du conseil proprement dit, permettant de donner un avis ou de rédiger une réponse à une question posée, en passant par l’aide à la décision, voire la proposition d’alternatives stratégiques ou pertinentes permettant d’éviter une prise de risque inutile. Le droit devient outil de gestion locale.

Mais le service juridique peut être conduit à élaborer directement un acte ou à participer activement à sa phase opérationnelle, notamment dans le cadre du montage des opérations impliquant un encadrement juridique très rigoureux, car complexe aussi bien dans les réglementations à mettre en œuvre que dans les formes d’actes nécessaires à son application (partie 2).

Par sa structure, ses compétences et ses missions propres, c’est le service juridique qui a pour tâche de gérer les conflits, les contentieux, mais également les recours gracieux. S’il peut élaborer lui-même les mémoires en défense déposés devant les juridictions administratives, il peut proposer des modes alternatifs de règlement des litiges, au premier plan desquels se positionnent la transaction administrative et la médiation (partie 3).

Le développement des textes législatifs et réglementaires conduit à une inflation des obligations pesant sur les collectivités et à une réforme de leurs modes de fonctionnement internes. L’entrée en vigueur du Code de la commande publique, la mise en place du RGPD ou plus récemment, les modifications du régime des autorisations d’urbanisme qui touchent notamment à l’instruction des autorisations, à la compétence en matière de délivrance et au contrôle de leur exécution amènent les services juridiques à renforcer leur expertise et à exercer de nouvelles fonctions comme celle de référent déontologue (partie 4).

Définir les missions de ce service, afin de le positionner de façon efficace dans l’organigramme de la collectivité, reste un enjeu majeur pour une direction générale, surtout dans un contexte de tendance à la mutualisation des services assurant des fonctions support. Au niveau du positionnement hiérarchique, on remarque souvent qu’une

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direction juridique peut également se voir affecter des services aussi divers que la réglementation, la documentation, le foncier, la gestion patrimoniale, la commande publique ou encore les assurances. Mais ce constat n’est pas révélateur d’une organisation type du service juridique territorial. Sa morphologie répond avant tout à la collectivité elle-même, unique par son histoire, sa culture, son organisation, son implantation et son implication dans la vie sociale et économique locale (partie 4).

L’appréhension et la mesure du risque sont aujourd’hui des attitudes incontournables pour que l’action administrative se déroule le mieux possible, alors qu’elle est de plus en plus sollicitée pour n’importe quelle difficulté ressentie par le corps social.

Une solution parmi tant d’autres laisse supposer un recours systématique à des conseils extérieurs pour traiter de la question juridique (consultation juridique, aide au montage juridique des dossiers, assistance dans la phase contentieuse). Néanmoins, la solution d’une externalisation à outrance n’est peut-être pas la plus efficace. Les collectivités locales, pour être efficientes, doivent s’armer de l’intérieur avec l’institution de services adaptés, avec des agents de haut niveau juridique et ayant la bonne appréhension de la dimension stratégique du droit dans le cadre de la gestion publique locale.

C’est en abordant tour à tour tous ces points que ce guide a pour ambition de provoquer, tant chez les juristes territoriaux que chez les cadres dirigeants des collectivités territoriales, une véritable réflexion sur une fonction en pleine expansion. Il suscitera également un intérêt chez tous ceux, étudiants en tête, qui souhaiteraient intégrer et contribuer au développement de cette activité.

Il intéressera également les responsables administratifs des administrations locales, directeurs et secrétaires généraux désirant mettre en place une telle structure mais hésitant encore, ou les agents toujours indécis envisageant de rejoindre un service juridique déjà existant.

Puisse ce guide contribuer à la reconnaissance d’un métier aux multiples facettes qui, à n’en pas douter, intéressera de nombreuses collectivités, notamment dans le contexte de l’approfondissement de la mutualisation qui ne manque pas de s’accompagner de nouveaux transferts de personnels et de compétences ou d’un renforcement de compétences déjà transférées, avec toutes les conséquences juridiques (du transfert de compétences… au transfert des risques) ou celles relatives à la mise en œuvre de la gestion prévisionnelle des effectifs, des emplois et des compétences (GPEEC).

Pour autant, ce guide ne peut que donner un canevas à celles et ceux qui envisagent de s’engager dans cette voie. Les particularismes locaux, parce qu’ils sont sources de risques juridiques, imposeront des adaptations et des compléments aux arguments développés tout au long de cet ouvrage.

Le droit appliqué aux collectivités locales, même s’il émane du législateur, n’en est pas moins le reflet d’une conception locale qui se nourrit des contextes géographiques et sociologiques. Il est également et surtout le reflet de la diversité des territoires qui composent la République française.



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Introduction

Il y a maintenant plus de trente ans, impulsées par l’arrivée d’une nouvelle majorité et sous les traits emblématiques de son ministre de l’Intérieur Gaston Defferre, les différentes lois relatives à la décentralisation (lois no 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions et loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions sanitaires relatives à la fonction publique territoriale) opéraient une accélération sans précédent des responsabilités des collectivités locales par le mécanisme de transfert de compétences, et en substituant le contrôle a posteriori et juridictionnel de leurs actes à l’ancienne tutelle de l’État. Ce mouvement n’était pas le fruit du hasard mais bien l’achèvement d’un cycle prenant sa source au lendemain de 1789.

Conséquence directe de ce mouvement : c’est avec l’accélération du processus décentralisateur de ces années 1980 que l’action politique locale s’est fortement juridicisée. Cette évolution est devenue inquiétante à partir des années 1990 avec une augmentation significative de l’insécurité juridique et la prolifération des textes applicables au point de perturber la gestion locale et d’ébranler le principe même de la libre administration des collectivités locales.

Le constat est simple et s’articule essentiellement sur deux points.

En premier lieu, si la question du droit dans la prise de décision locale se pose aujourd’hui, ce fait est en grande partie lié à l’intrusion du juge pénal dans la sphère publique locale au cours des années 1990, soit par l’éclatement des « affaires » de favoritisme ou de prise illégale d’intérêts, soit par les douloureux accidents ayant causé des infirmités, voire des décès tragiques, d’enfants (certains évoquent même un « syndrome du panneau de basket »).

Le principe d’indépendance des procédures administratives et pénales n’est plus aussi certain, notamment par le fait de recoupements ou de croisement des deux. C’est une raison légitime d’inquiétude et de découragement de certains élus locaux, mais également de fonctionnaires trop fortement exposés. Au printemps 2001, lors des élections municipales, certains élus ne se sont pas représentés, alors même qu’ils auraient pu être réélus sans problème de scrutin. L’explication de ce désarroi était unanime : trop de risques de condamnation pour une fonction élective basée sur un volontariat certain et au bénéfice du local.

Les compétences locales, exercées selon le « principe de libre administration », ont engendré dans l’esprit de certains élus locaux un sentiment de grande liberté, ce qui a pu produire ce que la presse a dénommé « la féodalité locale ». Cette dérive de la décentralisation, fort heureusement marginale, a eu parfois pour conséquence de grandes difficultés sociales, économiques et financières. Ces scandales ont rapidement intéressé les juges, poussés en cela par les plaintes répétées déposées par les administrés. Ce phénomène s’est alors généralisé.

Poussés en cela par la lenteur de la justice administrative, qui avait parfois du mal « à condamner » directement l’auteur de la faute, les administrés, libérés d’une certaine crainte de mettre en cause l’élu local, n’ont plus hésité à saisir, par le dépôt d’une plainte, le ministère public et le juge judiciaire.

L’intrusion du juge pénal dans toutes les activités de l’administration locale lui permet aujourd’hui de pouvoir mettre en examen un élu local ou un fonctionnaire lorsqu’un dommage ou un préjudice causé à une victime trouverait sa source dans l’exécution d’une mission de service public. Ce constat a poussé certains parlementaires, en grande majorité des élus locaux, à revoir les dispositions du Code pénal afin d’endiguer cette prolifération de mises en examen et de condamnations traumatisantes. Ce sera la promulgation de la loi no 2000-647 du 12 juillet 2000 tendant à préciser la définition des délits non intentionnels, dite loi Fauchon, du nom du parlementaire à l’origine du projet.

Les actes peuvent être remis en cause par la voie juridictionnelle et les choix budgétaires subir les foudres des chambres régionales des comptes. En outre, les administrés veulent de plus en plus être informés des décisions prises par leurs élus. Ils veulent également être directement associés à l’élaboration de certaines d’entre elles, d’où l’émergence et le renforcement de la démocratie participative et non plus seulement d’une démocratie représentative. L’administré est acteur de la vie locale.



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La décentralisation, trente-cinq ans après…

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Cela ne va pas sans conséquences. Ces différentes phases participatives alourdissent les procédures et sont, bien évidemment, une source supplémentaire de risque juridique si elles ne sont pas respectées scrupuleusement. Les moyens mis en œuvre par les lois dans ce secteur, s’ils sont louables du point de vue démocratique, peuvent l’être moins du point de vue de l’organisation administrative, puisque les moyens mis en œuvre ne sont pas souvent à la hauteur des ambitions de départ.

Le juge connaît des questions de responsabilité dans de très nombreux secteurs intéressant les collectivités locales : l’immobilier (l’urbanisme, la construction et maintenant l’environnement), la commande publique (marchés publics, délégation de service public), police administrative, travaux publics, accidents de service…

Le rapport parlementaire de Jacques Savatier, député de la Vienne, et d’Arnaud de Belenet, sénateur de Seine-etMarne, remis au Premier ministre en février 2019, mettait en évidence les enjeux auxquels sont confrontées les collectivités territoriales et les transitions qu’elles sont amenées à gérer : - territoriale

liée aux réformes législatives adoptées depuis 2010 renforçant notamment les régions et structures intercommunales ; - normative

avec de nouvelles contraintes juridiques dans tous les domaines (protection des données, marchés publics, urbanisme, santé, développement économique, RH…) ; - écologique

et énergétique qui amène les collectivités à revoir leurs politiques publiques ; - digitale

avec une adaptation à venir des services publics locaux ; - démographique

avec le vieillissement de la population et les attentes nouvelles des jeunes générations ; - économique

avec la maîtrise des dépenses publiques et la mise en place de contrats avec l’État ; - professionnelle :

la dimension professionnelle de la fonction publique territoriale la rapproche du secteur privé.

Une fonction juridique territoriale qui s’est adaptée à l’évolution de la scène publique locale et du droit public Avant cette décentralisation effective et l’autonomie proclamée par la loi, les fonctionnaires territoriaux chargés de la cellule juridique étaient assez rares, pour ne pas dire inexistants.

Ils étaient « les oubliés » du système administratif local. Ils n’avaient pas de rattachement véritable. La tutelle de l’État ne leur permettait pas de s’épanouir véritablement et le besoin de fonctionnaires attelés à cette tâche ne se justifiait généralement pas.

Ce n’est qu’au début des années 1990 que les collectivités locales, surtout celles d’une certaine importance, ont pris conscience de la nécessité de positionner clairement la fonction juridique au sein de leur organigramme, poussées en cela par une réglementation de plus en plus complexe et par un affrontement surmédiatisé entre le politique et le judiciaire.

C’était le secrétaire général, aujourd’hui devenu directeur général, qui occupait la place de superviseur de l’ensemble des actes de la collectivité. Il est désormais, par le nombre impressionnant de secteurs d’activité de chaque collectivité locale, devenu un véritable manager. Et comme tout manager, il s’entoure d’une équipe performante associant comptables-fiscalistes, directeur des ressources humaines, directeur des services techniques, aménageurs-urbanistes et juristes compétents.

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Dès lors, le juriste territorial, le service juridique ou la direction juridique d’une collectivité locale sont des partenaires incontournables à la prise de décision. Ils sont perçus par les autres services territoriaux comme une sorte de caution ou chambre de validation pour leurs décisions. Ils représentent un outil de prévention face aux services du contrôle de légalité et aux juridictions financières. Ils occupent une position stratégique dans l’organigramme de la collectivité et sont souvent des proches collaborateurs du directeur général.

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Cette évolution répond également à une conception différente de celle connue naguère en matière de prise de décisions. Aujourd’hui, il est commun de comprendre, dans une équipe de projet, le responsable juridique qui est associé dès la genèse du travail. Il n’est plus, et fort heureusement, le « gardien des procédures », mais celui qui apporte sa pierre à l’édifice, celui par qui les différentes solutions peuvent être présentées en précisant les avantages et inconvénients de chacune d’elles.

Depuis une vingtaine d’années, on constate une lente mais réelle reconnaissance de la structure juridique territoriale. Un droit de plus en plus multiforme, un système de responsabilité toujours plus favorable aux administrés