La médiation administrative
Nouveau mode de résolution des litiges
Qualifiée de « processus » pour sa capacité à aller de l'avant, à progresser, la médiation administrative – mode de « droit commun de résolution des litiges » – a fait son entrée dans le Code de justice administrative (CJA) en qualité d'héritière de la conciliation administrative et de « dernière-née » des recours administratifs préalables ou non préalables, mais parfois obligatoires. Cet ouvrage dédié, rédigé par une praticienne du droit public, à la seule médiation administrative, et des modes amiables de règlements des différends et litiges en droit public, porte d'une part un regard sur les types de médiation qualifiée « d'administrative » les plus fréquemment rencontrés par les personnes morales de droit public, et/ou dont ces dernières sont à l'origine. D'autre part, cet ouvrage a la volonté d'ouvrir le champ de la médiation aux professionnels et usagers de la médiation et de les guider au travers du processus de médiation administrative tel que défini par le Code de justice administrative.
Docteur en droit public, Sandrine Serpentier Linarès a fait carrière comme avocate spécialiste en droit public. Sa clientèle et leurs problématiques l'amènent à se tourner dès 2005 vers des modes alternatifs de règlement des litiges. Depuis 15 ans, elle pratique et complète sa formation en gestion de crise, stratégie-négociation, synergologie, techniques de communication orale. Praticienne rompue à la médiation administrative, elle dispense cours et formations en médiation administrative, en droit public et prise de parole en public. Hélène de Kovachich, juge administratif (Présidente 2008-2013) au Tribunal administratif du Québec. Experte reconnue en médiation depuis 1994, pratique internationale commerciale. Pionnière de la médiation judiciaire. Fondatrice de la Clinique de médiation de la faculté de droit de l'Université de Montréal (2016-2019). Conseillère lors de l'adoption par le Canada de la Loi uniforme sur la médiation commerciale internationale.
d’EXPERTS
La médiation administrative - Nouveau mode de résolution des litiges
« J'appelle de mes vœux les administrations, les avocats et les professionnels du droit à s'intéresser à ce nouvel outil de résolution et de prévention des litiges administratifs et à s'en faire les utilisateurs mais aussi, les prescripteurs, les promoteurs, les défenseurs et les bâtisseurs. » Amaury Lenoir, chargé de mission médiation auprès du secrétariat général du Conseil d'État.
La médiation administrative Nouveau mode de résolution des litiges
d’EXPERTS Gouvernance & administration
[Photo Une : © AdobeStock – www.territorial-editions.fr ISSN : 1623-8869 – ISBN : 978-2-8186-1741-0
]
Sandrine Serpentier Linarès Hélène de Kovachich
La médiation administrative
Nouveau mode de résolution des litiges Sandrine Serpentier Linarès Médiateur en droit public des affaires et près des juridictions administratives - Avocat à la Cour honoraire - Docteur en droit public - Coach certifiée HEC Paris Hélène de Kovachich Juge administratif (Présidente 2008-2013) Tribunal administratif du Québec - médiateur accrédité
CS 70215 - 38501 Voiron Cedex Tél. : 04 76 65 87 17 Retrouvez tous nos ouvrages sur www.territorial-editions.fr
d’EXPERTS
Référence DE 870 Août 2020
Vous souhaitez être informé de la prochaine actualisation de cet ouvrage ?
C’est simple ! Il vous suffit d’envoyer un mail nous le demandant à : jessica.ott@territorial.fr Au moment de la sortie de la nouvelle édition de l’ouvrage, nous vous ferons une offre commerciale préférentielle.
Avertissement de l’éditeur : La lecture de cet ouvrage ne peut en aucun cas dispenser le lecteur de recourir à un professionnel du droit.
Il est interdit de reproduire intégralement ou partiellement la présente publication sans autorisation du Centre Français d’exploitation du droit de Copie. CFC 20, rue des Grands-Augustins 75006 Paris. Tél. : 01 44 07 47 70
© Territorial, Voiron ISBN : 978-2-8186-1741-0 ISBN version numérique : 978-2-8186-1742-7 Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin-Jallieu (38) - Septembre 2020 Dépôt légal à parution
Sommaire Remerciements. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.6 Principales abréviations. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.7 Introduction Qu’est-ce que la médiation administrative ?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.9
Partie 1 La médiation administrative en phase non contentieuse Chapitre I Les champs de la médiation institutionnelle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.21 A - La médiation institutionnelle facultative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.25 1. Les médiateurs à compétence nationale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
p.25
2. Les médiateurs à compétence territoriale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
p.34
B - La médiation institutionnelle obligatoire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.47 1. La médiation institutionnelle préalable obligatoire : MPO ou MPPI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
p.48
2. La médiation préalable rendue obligatoire : la médiation environnementale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
p.61
Chapitre II L’étendue de la médiation conventionnelle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.74 A - La médiation conventionnelle « institutionnalisée » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.80 1. Le médiateur des entreprises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
p.80
2. Les comités consultatifs de règlement amiable des différends . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
p.85
B - La médiation conventionnelle organisée par les parties. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.90 1. Un médiateur librement choisi par les parties . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
p.91
2. Un médiateur désigné par le juge administratif à la demande des parties. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
p.96
Partie 2 La médiation administrative en phase contentieuse Chapitre I Le processus de médiation juridictionnelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.110 A - La proposition de recourir à la médiation administrative
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.112
1. La nature du litige « propice » à la médiation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.112 2. Le moment « propice » de la proposition de médiation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.117 3. L’accord des parties . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.126 1. Le médiateur compétent. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.130 2. L’expert médiateur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.139
Sommaire
La médiation administrative
B - La désignation du médiateur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.129
3
Chapitre II Le déroulement de la médiation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.147 A - La conduite des « opérations » de médiation dans le temps . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.147 1. Le début de la médiation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.147 2. La fin de la médiation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.162
B - De la confidentialité à l’homologation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.164 1. Une confidentialité mesurée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.164 2. L’homologation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.177
Entretien privilégié avec Me Hélène de Kovachich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.185
La médiation administrative
Index Alphabétique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.201
4
Sommaire
« La justice est une figure essentielle de la démocratie. Elle pèse équitablement et tranche les conflits en appliquant la loi et le droit. Elle est ainsi un garant ultime de la régulation sociale. Mais lorsque le glaive de la justice s’abat, il sépare, disjoint ou distend, en ne laissant entre les êtres d’autre ciment que la parole et l’autorité du droit, la jurisdictio et l’imperium, c’est-à-dire une parole et une force qui viennent de l’extérieur. Or, la régulation sociale ne peut et ne saurait reposer tout entière sur une contrainte externe, en particulier celle qu’imposerait le juge. Les autres pouvoirs, bien sûr, le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif, sont eux aussi responsables de la cohésion de notre société. Mais la régulation sociale est une responsabilité qui incombe d’abord, et peut-être avant tout, à chacun des individus, chacune des personnes, qui forment la société. « Régler les conflits autrement » que par le recours au juge est donc une nécessité. Une nécessité en termes d’accès à la justice et de garantie des droits. […] Régler les conflits autrement est également une nécessité en termes économiques […] Régler les conflits autrement est enfin une exigence sociétale. »
La médiation administrative
Intervention de Jean-Marc Sauvé lors du colloque sur « Les développements de la médiation » organisé par le Conseil d’État à la chambre de commerce et d’industrie de Paris le 4 mai 2011.
5
Remerciements Mes remerciements sont nombreux car ils reflètent l’investissement et l’implication des acteurs de la justice administrative. Je voudrais ici remercier collectivement et nommément certaines personnes. Cet ouvrage n’aurait pas vu le jour sans l’engagement précieux des juridictions administratives qui œuvrent au développement de la médiation administrative dans un souci d’efficacité et de qualité de la justice administrative, impulsé et diffusé par Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État (2006-2018). Je remercie plus particulièrement Mme Brigitte Vidard, présidente du tribunal administratif de Montpellier, et Mme Dominique Bonmati, présidente du tribunal administratif de Marseille, de leur engagement de première heure en médiation et de leur confiance. Pour leur confiance, mes remerciements vont également à Mme Isabelle Carthé Mazères, présidente du tribunal administratif de Toulouse, Mme Geneviève Verley-Cheynel, présidente du tribunal administratif de Nîmes. Je tiens à remercier Mme Armelle Geslan-Demaret, vice-présidente du tribunal administratif de Toulouse, M. Franck Thévenet, vice-président du tribunal administratif de Montpellier, M. Jean-Pierre Vogel-Braun, vice-président du tribunal administratif de Strasbourg, M. Philippe Harang, vice-président du tribunal administratif de Toulon, de nos échanges précieux lors de colloques. Je ne saurais oublier de remercier M. Phillipe Lalloue, greffier en chef du tribunal administratif de Montpellier, et collectivement l’ensemble des référents médiation au sein des juridictions administratives, rouages essentiels du développement de la médiation administrative. Merci à toutes les juridictions administratives qui ont apporté leur contribution à cet ouvrage par leur jurisprudence. Mille mercis à mon mari, Régis, pour son soutien inconditionnel et sa précieuse lecture, à mes filles pour leurs encouragements et leur patience en cette période particulière de notre/leur histoire. * « Il a toujours été difficile de découper l’histoire en périodes : ceux qui sont témoins d’un événement dramatique sont prompts à le qualifier d’historique et à s’écrier, tel Gœthe à Valmy, que rien ne sera plus comme avant. En fait, souvent les périodes s’emboîtent les unes dans les autres, et le futur traînera longtemps des paillettes du passé. »
La médiation administrative
Jean Carbonnier Droit et passion du droit sous la Ve République Flammarion, 2006, p. 7
6
Remerciements
Principales abréviations
La médiation administrative
aff. affaire art. article al. alinéa AN Assemblée nationale Ass. assemblée c/ contre cf. confer CAA cour administrative d’appel CC Conseil constitutionnel C. cass. Cour de cassation CCAG cahier des clauses administratives générales CE Conseil d’État CEDH Cour européenne des droits de l’homme CGCT Code général des collectivités territoriales CJA Code de justice administrative CJUE Cour de justice de l’Union européenne CNB Conseil national des barreaux CPC Code de procédure civile CRPA Code des relations entre le public et l’administration DDD défenseur des droits éd. édition JO Journal officiel MARD mode amiable de règlement des différends MARL mode alternatif de règlement des litiges MEF ministère de l’Économie et des Finances MPO médiation préalable obligatoire n° numéro NCPC Nouveau Code de procédure civile p. page RAPO recours administratif préalable obligatoire Req. requête RIN règlement intérieur national de la profession d’avocat TA tribunal administratif TAQ Tribunal administratif du Québec UE Union européenne
Principales abréviations
7
Introduction Qu’est-ce que la médiation administrative ? Processus alternatif de règlement des différends, des litiges, préalable obligatoire avant tout contentieux et/ou facultatif en cours de contentieux, la médiation administrative comme mode de « droit commun de résolution des litiges » a fait son entrée dans le Code de justice administrative (CJA) en qualité d’héritière de la conciliation administrative et de « dernière-née » (et non nouvelle née) des recours administratifs préalables ou non préalables, mais parfois obligatoires. Qualifiée de « processus » pour sa capacité à aller de l’avant à progresser, la médiation administrative s’inscrit parfaitement dans le champ des valeurs du contentieux administratif et tente de répondre à la nécessité de renouer le dialogue. En effet, le contentieux administratif doté d’une certaine plasticité, attaché notamment aux valeurs morales et permettant de maintenir la cohésion nationale (et sociale)1 repose sur un accord social en constante évolution2. Outil de prévention du contentieux, outil de régulation du contentieux, outil d’efficacité de la justice, outil de rapprochement, outil d’entente et d’accord en vue du règlement d’un différend – d’un litige –, outil d’analyse et outil stratégique, outil social ou parfois prétexte à la « légitimation » d’un ordre social établi, la médiation administrative est également dotée de cette plasticité qui permet l’ouverture du dialogue en étendant le rôle de la créativité, sans dépasser le cadre de l’imagination attachée au réel, ce qui, à défaut, pourrait conduire à dépasser l’espace de la légitimité impérative. Véritable « couteau suisse »3, procédé artisanal, « process » ou encore mécanique permettant une mise en route du dialogue, tournée vers l’action, la médiation administrative introduite dans le Code de justice administrative par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du xxie siècle (dite loi J21 ou Justice du xxie siècle) propose une nouvelle façon de résoudre un différend, un litige. LA MÉDIATION ADMINISTRATIVE CONFECTIONNE, AUJOURD’HUI, LE FUTUR AVEC LE PASSÉ Produit d’une certaine déjudiciarisation4 ou enserrement dans un univers procédural5, il est constant que l’accès à la médiation administrative comme mode alternatif de règlement des litiges s’est généralisé et s’organise dans le cadre de la loi J21 dont l’objectif vertueux est de « Rapprocher la justice du citoyen » (titre I) : Considérant que « la justice doit être en phase avec les évolutions de la société et davantage tournée vers le citoyen pour répondre à ses nombreuses attentes et lui permettre d’être plus en capacité d’agir pour défendre ses droits et résoudre ses litiges », le gouvernement estime qu’« il faut adapter l’organisation et le fonctionnement de la justice pour que le citoyen soit au cœur du service public de la justice ».
LA MÉDIATION ADMINISTRATIVE S’EST GÉNÉRALISÉE La définition retenue pour le présent développement sera celle de l’article L.213-1 du CJA.
1. Pour une définition de la cohésion nationale et sociale : « Le Président de la République, garant de la cohésion sociale », Franck David ; CE, Req. n° 374508, référé « Dieudonné ». 2. Brigitte Vidard, présidente du tribunal administratif de Montpellier : « La réforme de la juridiction administrative accompagne l’évolution de la société pour mieux répondre aux attentes des justiciables, dont les requêtes devant la juridiction administrative sont en croissance continue », Bilan 2017, « Le Conseil d’État et la justice administrative », p. 11. 3. « […] tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination » (art. L.213-1 du Code de justice administrative – CJA). 4. Sylvie Cimamonti, La médiation, expériences, évaluations et perspectives, Colloque, juillet 2018, Mission de recherche « Droit et justice », p. 6-9. 5. Michèle Guillaume-Hofnung, La médiation, éd. Puf, coll. « Que sais-je ? », 2015, p. 58-60.
Introduction
La médiation administrative
Si, dès sa création, le Conseil d’État a œuvré au travers de sa jurisprudence dans un souci de concilier les droits des citoyens avec les nécessités du service public, la mission de concilier n’apparaît toutefois qu’en 1986 dans l’office du juge administratif (article L.3 du Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel)
9
aux côtés de la compétence de juge de droit commun du contentieux administratif6. Toutefois, il n’est alors reconnu à la conciliation qu’un caractère discrétionnaire7. La « simple faculté » de concilier affirmée par la jurisprudence « Veriter »8, épaulée par la circulaire du 6 avril 2011 relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits9, sera confortée jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi J2110 par la rédaction de l’article L.211-4 du CJA11 issu de la loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles (abrogé) en ces termes : « Dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel, les chefs de juridiction peuvent, si les parties en sont d’accord, organiser une mission de conciliation et désigner à cet effet la ou les personnes qui en seront chargées. »12 [Voir également article L.422-1 du Code des relations entre le public et l’administration (CRPA) dans sa rédaction antérieure à la loi J21.] Dès lors, ont été ainsi affirmés les caractères attachés à ce processus « parajuridictionnel » : - le caractère facultatif13 ; - la nécessité d’obtenir l’accord préalable des parties ; - l’existence d’un processus organisé ; - la conduite par un tiers (le tiers pouvant être un membre de la juridiction) ; - l’ouverture à tous types de contentieux. Quant à la médiation administrative qui ne fera son entrée dans le Code de justice administrative qu’en 2011 (cf. infra) au bénéfice d’une transposition de la directive 2008/52/CE, il convient toutefois de préciser que : - dès 1973, la loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 institue un médiateur de la République, ouvrant ainsi la voie à la médiation institutionnelle, devenu en 2011 le défenseur des droits (cf. partie 1 du présent guide) ; - dès 1993, le Conseil d’État appelait de ses vœux la mise en place de processus de résolution amiable des litiges14 ; - dès 2000, le Conseil d’État reconnaissait l’existence et la validité d’autres modes amiables de règlement des différends (litiges) administratifs : CE, Ass., avis Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de L’Haÿ-les-Roses et Sté CDI 2000, du 6 décembre 200215 « I - En vertu de l’article 2052 du Code civil, le contrat de transaction, par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître, a entre ces parties l’autorité de la chose jugée en dernier ressort. Il est exécutoire de plein droit, sans qu’y fassent obstacle, notamment, les règles de la comptabilité publique. Par suite, en dehors des cas où la contestation à laquelle il est mis fin a été précédemment portée devant le juge administratif, des conclusions tendant à ce que celui-ci homologue une transaction sont en principe dépourvues d’objet et par suite irrecevables. La recevabilité d’une telle demande d’homologation doit toutefois être admise, dans l’intérêt général, lorsque la conclusion d’une transaction vise à remédier à une situation telle que celle créée par une annulation ou la constatation d’une illégalité qui ne peuvent donner lieu à régularisation, ou lorsque son exécution se heurte à des difficultés particulières. Tel peut notamment être le cas en matière de marchés publics et de délégations de service public. »16
6. TA Nantes, 15 avril 1991, M. Vaseux c/ SVET de la région de Coëvrons : l’homologation d’une convention passée entre les parties fait office de conciliation par le juge administratif. 7. CE, Ass., 23 juin 1989, Bernard X, Req. n° 84799, Rec. p. 146, voir également CE, Ass., Retail, 10 juillet 1981, Req. n° 05130. 8. Jurisprudence « Bernard X » précitée. 9. L’administration est invitée à transiger dans tous les cas, notamment, où il apparaît clairement que l’État a engagé sa responsabilité et où le montant de la créance du demandeur peut être évalué de manière suffisamment certaine. 10. Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du xxie siècle.
La médiation administrative
11. La première rédaction de l’article L.211-4 du CJA était la suivante : « Les tribunaux administratifs peuvent exercer une mission de conciliation. »
10
12. Art. 49 de la loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles. 13. Cf. art. 13 de la directive 2008/52/CE. 14. Conseil d’État, Régler autrement les conflits : conciliation, transaction, arbitrage en matière administrative, La Documentation française, 1993, coll. « EDCE » ; Conseil d’État, Les recours administratifs préalables obligatoires, La Documentation française, 2008, coll. « EDCE ». Pour être complet : Conseil d’État, Études et propositions relatives à la prévention du contentieux administratif, La Documentation française, coll. « EDCE », 1987-1988. 15. J.-C. Bonichot, P. Cassia, B. Poujade, Les grands arrêts du contentieux administratif, éd. Dalloz, 2018, p. 1455-1501. 16. Le tribunal administratif de Nantes avait déjà jugé en 1991 que la conciliation pouvait prendre la forme d’une homologation de transaction. TA Nantes, M. Vaseux c/ SVET de la région des Coëvrons, 15 avril 1991, Req. n° 91.899.
Introduction
C’est l’article L.421-1 du Code des relations entre le public et l’administration (CRPA) qui consacrera le principe du recours à la conciliation et médiation dans un cadre non juridictionnel : Article L.421-1 du Code des relations entre le public et l’administration « Il peut être recouru à une procédure de conciliation ou de médiation en vue du règlement amiable d’un différend avec l’administration, avant qu’une procédure juridictionnelle ne soit, en cas d’échec, engagée ou menée à son terme. »
L’article 2 de l’ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/ CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale va donc introduire la médiation administrative en la réservant cependant aux seuls différends transfrontaliers, excluant ainsi les litiges internes et les litiges transfrontaliers concernant la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique : « Chapitre Ier ter : La médiation Article L.771-3 (abrogé au 20 novembre 2016) « Les différends transfrontaliers relevant de la compétence du juge administratif, à l’exclusion de ceux qui concernent la mise en œuvre par l’une des parties de prérogatives de puissance publique, peuvent faire l’objet d’une médiation dans les conditions prévues aux articles 21, 21-2 à 21-4 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative. Est transfrontalier, au sens du présent article, le différend dans lequel, à la date où il est recouru à la médiation, une des parties au moins est domiciliée ou a sa résidence habituelle dans un État membre de l’Union européenne autre que la France et une autre partie au moins est domiciliée ou a sa résidence habituelle en France. Le différend transfrontalier s’entend également du cas où une instance juridictionnelle ou arbitrale est introduite en France entre des parties ayant recouru préalablement à une médiation et étant toutes domiciliées en ayant toutes leur résidence habituelle dans un autre État membre de l’Union européenne à la date à laquelle elles ont recouru à la médiation. » Article L.771-3-1 (abrogé au 20 novembre 2016) « Les juridictions régies par le présent code, saisies d’un litige, peuvent, dans les cas prévus à l’article L.771-3 et après avoir obtenu l’accord des parties, ordonner une médiation pour tenter de parvenir à un accord entre celles-ci. » Article L.771-3-2 (abrogé au 20 novembre 2016) « Saisie de conclusions en ce sens, la juridiction peut, dans tous les cas où un processus de médiation a été engagé en application du présent chapitre, homologuer et donner force exécutoire à l’accord issu de la médiation. » »
Le processus de médiation administrative tel que défini par les articles L.771-3 à L.771-3-2 du CJA réservé aux seuls litiges transfrontaliers non régaliens relatifs à l’état des droits disponibles et plus organisé que la conciliation administrative, présentera des caractères identiques à la conciliation, ouverte quant à elle, a priori, à tous les litiges administratifs17 : - la médiation administrative a un caractère facultatif ; - la médiation administrative nécessite l’accord préalable des parties ; - la médiation administrative est organisée ; - la médiation administrative est exclue lorsque le différend transfrontalier concerne « la mise en œuvre par l’une des parties de prérogatives de puissance publique ».
À l’instar des « autres modes de règlements amiables » et sous les conditions rappelées par le Conseil d’État (cf. CE, Ass., avis du 6 décembre 2002) , l’accord issu de ce « processus » pourra donner lieu à homologation par le juge administratif (art. L.771-3-2 CJA).
17. En effet, la conciliation, dont le régime n’est pas défini par le Code de justice administrative, ne paraît pas être limitée à une certaine catégorie ou à un certain type de litiges.
Introduction
La médiation administrative
Si la présence d’un tiers en charge de la médiation ne sera pas directement visée dans la définition retenue (référence est faite aux dispositions de l’article 21-2 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative), en revanche, l’objectif de la médiation sera clairement précisé : « tenter de parvenir à un accord » entre les parties.
11
L’entrée de la médiation administrative telle que définie par la directive 2008/52/CE est donc actée dès 2011. Présentation par Mme Christiane Taubira, garde des Sceaux, ministre de la Justice, du projet de loi portant application des mesures relatives à la justice du xxie siècle « […] Afin de placer le citoyen au cœur du service public de la justice, il faut tout d’abord rapprocher la justice du citoyen en garantissant mieux l’accès au droit et à la justice, garantie fondamentale que l’État se doit d’assurer dans une démocratie (titre Ier). Cela impose ensuite de permettre au citoyen de régler son litige de manière négociée avant la saisine du juge et même une fois ce dernier saisi (titre II) […] »
C’est enfin et in extremis que la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du xxie siècle introduit dans le Code de justice administrative la médiation au livre II, titre Ier, chapitre III portant « La médiation » comme entrant dans les « Attributions » des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel, à la suite des « Attributions contentieuses » (chapitre I) et des « Attributions administratives » (chapitre II). Ainsi, l’article L.213-1 du CJA porte la définition de la médiation, une définition conforme à celle posée par la directive 2008/52/CE : Article L.213-1 du CJA « La médiation régie par le présent chapitre s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction. » 18 Il est important de noter que la conciliation disparaît de la partie législative du Code de justice administrative au bénéfice de la « médiation » entendue comme processus structuré de résolution amiable de différends avec l’aide d’un tiers « quelle qu’en soit la dénomination ». Le législateur n’a pas établi de distinction entre les modes de résolution amiable des différends devant les juridictions administratives, les désignant, à l’instar de la directive 2008/52, sous un seul vocable : « médiation ». La renonciation à la conciliation telle que prévue à l’article L.211-4 du CJA a toutefois donné lieu à discussion et débat : - projet de loi portant application des mesures relatives à la justice du xxie siècle (Sénat, 31 juillet 2015) : « Les II, III et IV concernent la médiation et la conciliation devant le juge administratif. Afin de garantir une bonne articulation entre les deux procédures, le 1° du II supprime la faculté jusqu’alors offerte aux tribunaux administratifs et aux cours administratives d’appel de désigner un tiers pour mener la procédure de conciliation. La suppression du recours à un tiers fait sortir cette procédure du champ de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008. Parallèlement, le 2° du II étend la possibilité de recourir à la médiation administrative aux litiges nationaux (hors prérogatives de puissance publique), afin de favoriser le développement de ce mode alternatif de règlement des litiges, dont le régime juridique est, au demeurant, plus précis que celui de la conciliation administrative. La distinction entre conciliation et médiation est ainsi opérée par un critère organique : tandis que la conciliation est opérée par le juge, la médiation est opérée par un tiers. […] Le IV prévoit que les procédures de conciliation se poursuivent, avec l’accord des parties, sous le régime de la médiation administrative prévue à l’article L.771-3-1 du Code de justice administrative, à compter de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi. »
La disparition de la conciliation
La médiation administrative
Dans une note transmise à M. Yves Détraigne, rapporteur projet de loi Justice xxie siècle (1), le vice-président du Conseil d’État considérait que la modification portant sur l’organisation de la conciliation tendait à « priver[ait] le juge du pouvoir de confier la réalisation concrète de la mission de conciliateur à une personne extérieure à la juridiction, alors même que la diversité des outils mis à la disposition du juge doit conduire à donner la priorité aux procédures amiables « externalisées ». Il serait souhaitable que le juge administratif puisse disposer d’une procédure de règlement alternatif des différends confiée à un tiers non rémunéré. Par conséquent, la juridiction administrative est défavorable à la modification proposée de l’article L.211-4 du Code de justice administrative ».
12
(1) Rapport n° 121 (2015-2016) de M. Yves Détraigne, fait au nom de la commission des lois, déposé le 28 octobre 2015.
18. La Convention de Singapour adoptée le 20 décembre 2018 et signée dès août 2019 par 46 pays dont la France, les États-Unis et la Chine, retient la définition suivante : « Article 2 : 3. Le terme « médiation » désigne un processus, quels qu’en soient la dénomination ou le fondement, par lequel les parties cherchent à parvenir à un règlement amiable de leur différend avec l’aide d’un ou plusieurs tiers (« le médiateur ») qui n’ont pas le pouvoir de leur imposer une solution ».
Introduction
La suppression du recours au tiers « conciliateur » ayant pour conséquence de faire sortir la conciliation du champ des processus de règlement amiable tels que définis par la directive 2008/52/CE, le maintien de l’outil « conciliation » à disposition du juge administratif (à l’instar du juge judiciaire) n’a donc pas été retenu : « […] la distinction entre conciliation et médiation, qui se justifie en matière civile notamment par le statut spécifique des conciliateurs de justice, n’a pas ou perdra sa raison d’être en matière administrative ; elle est en tout cas inconnue en droit de l’Union européenne. On l’a souligné, ces deux procédures doivent en effet converger quant à leur périmètre et leurs canaux. En outre, il n’est en pratique ni aisé, ni souhaitable de les distinguer. L’intervention du tiers s’inscrit dans un continuum dynamique qui peut aller du rapprochement des points de vue jusqu’à la proposition d’une solution ; le maintien d’un cadre juridique binaire pourrait être source d’inhibition et d’inutiles interrogations, voire de contestations, sur le choix initial de la procédure. Une unification des procédures sous le label de « médiation » est donc souhaitable, à condition de lui donner la plus large définition. » (Ouverture des sixièmes états généraux du droit administratif par Jean-Marc Sauvé.) Cette définition « plus large » a donc été portée par la « charte éthique des médiateurs dans les litiges administratifs » annexée à la convention signée par le Conseil d’État et le Conseil national des barreaux le 13 décembre 2017 : « Le médiateur peut faire toute proposition pour aider les parties à parvenir à un accord. » Si distinguer la conciliation de la médiation, à l’instar des juridictions judiciaires19, ne manquerait sans doute pas d’intérêt20 pour certains, quand bien même d’autres considèrent « toute distinction entre médiation et conciliation, perçue comme un clivage théorique dépassé »21-22 – notamment s’agissant des qualités et compétences requises du conciliateur ainsi que de l’absence de rémunération –, dès lors que cette distinction n’apparaît pas dans le Code de justice administrative comme processus de règlement amiable, la conduite d’une discussion à ce stade ne semble pas pertinente23 quand bien même le terme n’a pas tout à fait disparu des textes : - r édaction de l’article R.621-7-2 alinéa 1er du CJA : « Si les parties viennent à se concilier, l’expert constate que sa mission est devenue sans objet, et en fait immédiatement rapport au magistrat qui l’a commis. » ; - l’intitulé du « Chapitre II : Conciliation et médiation dans un cadre juridictionnel » du Code des relations entre le public et l’administration reste inchangé alors que la conciliation n’apparaît plus comme « Autres modes non juridictionnels de résolution des différends (livre IV, titre II) dans un cadre juridictionnel » : articles L.422-1 et L.422-2 CRPA24 ; - rédaction de l’article L.2197-1 du Code de la commande publique issue de l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 (soit postérieure à la loi J21) : « Les parties à un contrat administratif peuvent recourir à un tiers conciliateur ou médiateur, dans les conditions fixées par les chapitres Ier et II du titre II du livre IV du Code des relations entre le public et l’administration. » Aucune raison au maintien de la conciliation n’a été avancée. Il est à noter cependant que les dispositions du Code de la commande publique font référence aux dispositions du Code des relations entre le public et l’administration. Dès lors, une des raisons du maintien de la « conciliation » dans ces textes pourrait être envisagée, d’une part, par référence aux articles CRPA portant sur les « Autres modes non juridictionnels de résolution des différends dans un cadre non juridictionnel ». En effet, dans la perspective d’un processus de « médiation préalable obligatoire » – notamment conventionnelle (litiges relatifs à la commande publique) –, les parties pourraient justifier de l’accomplissement de cette « formalité » préalable obligatoire par la mise en œuvre d’une « conciliation » dès lors que cette dernière aura été conduite par un tiers : - désigné par les parties : par exemple, un comité consultatif de règlement amiable : art. R.2197-1 et suivants du Code de la commande publique ; - désigné par le juge : expert désigné par la juridiction en dehors de toute médiation : art. R.621-1 et suivants du CJA.
19. « […] conçue comme une modalité du processus de conciliation, […] elle permet d’entamer la négociation. » CA Paris, 1re ch., sect. A, 16 mai 1988, SA Snecma c/ Allain et al., D 1988. IR. p. 174. 21. Club des médiateurs, La médiation administrative : une chance pour la médiation, un défi pour l’administration ?, Travaux du 2e atelier de la médiation, 22 mars 2018. 22. « Il semble important de mettre fin aux discussions sémantiques et doctrinales qui jettent un trouble sur l’offre française en matière de MARD. Les médiateurs et conciliateurs exercent des missions identiques. Leur différence principale réside dans leur statut, les uns sont bénévoles, les autres, rémunérés. Ainsi, la conciliation et la médiation doivent pouvoir être regroupées sous une terminologie unique « médiation » compte tenu de l’identité du processus. » Inspection générale des services judiciaires, Rapport sur le développement des modes amiables de règlement des différends, avril 2015, n° 22-15, p. 16. 23. Il existe de nombreuses controverses portant sur le bien-fondé ou l’absence de bien-fondé de la distinction entre médiation et conciliation : certains pays emploient indifféremment les deux termes. 24. Voir également article L.2197-1 du Code de la commande publique.
Introduction
La médiation administrative
20. Michèle Guillaume-Hofnung, « Le seul moyen de sauver la médiation, c’est de la sortir du piège terminologique », Affiches parisiennes, 17 mai 2016.
13
À charge pour les parties de fournir la preuve « par tous moyens » de l’effectivité de la « médiation préalable »25. D’autre part, il est important de rappeler que sont également soumis au Code de la commande publique des marchés de travaux privés dont le contentieux relève des juridictions judiciaires où la conciliation demeure un processus distinct de la médiation, à l’instar de certains contentieux opposant le public à l’administration visés par les dispositions de l’article L.421-1 du Code des relations entre le public et l’administration.
Querelle sémantique ou débat d’idées, une discussion est également ouverte s’agissant des termes de « différend » et de « litige » qui connotent également la dénomination des processus de règlement amiable (voire alternatif) : -C ode de justice administrative : * a rticle L.213-1 précité : « […] en vue de la résolution amiable de leurs différends […] », * article L.213-6 (Médiation à l’initiative des parties) : « Les délais de recours contentieux sont interrompus et les prescriptions sont suspendues à compter du jour où, après la survenance d’un différend, […] », * a rticle L.114-1 : « Lorsque le Conseil d’Etat est saisi d’un litige […] », * article L.213-7 (Médiation à l’initiative du juge) : « Lorsqu’un tribunal administratif ou une cour administrative d’appel est saisi d’un litige, […] » ; - Code des relations entre le public et l’administration : * « Titre II : Les autres modes non juridictionnels de résolution des différends », * a rticle L.422-2 : « Ainsi qu’il est dit aux articles L.213-7 à L.213-10 du Code de justice administrative, les juridictions régies par ce code peuvent ordonner une médiation en vue de parvenir au règlement de certains différends. », * L.410-1 ; L. 421-1 ; L.424-1 s’agissant de différends, * L.421-2 : « Des décrets en Conseil d’État peuvent déterminer dans quelles conditions les litiges contractuels concernant l’État, les collectivités territoriales et leurs établissements publics, ainsi que les actions mettant en jeu leur responsabilité extracontractuelle sont soumis, avant une instance juridictionnelle, à une procédure de conciliation. » Il pourra être admis que : - l e différend s’entend d’une « contestation entre deux ou plusieurs personnes provenant d’une divergence d’avis ou d’intérêt »26 ; le différend juridique porte « sur l’application ou l’interprétation du droit existant et qui est susceptible d’un règlement sur cette base » ; - le litige s’entend d’un contentieux « introduit devant une juridiction », synonyme bien souvent de procès. Il sera également admis que les acteurs de la médiation s’entendent : - d es « parties », simplifiant ou ouvrant les débats sur la dénomination des personnes en désaccord : médiants, médiés, médieurs, clients… ; - des « conseils/avocats » ; - d es tiers (comprenant également les experts appelés à intervenir dans le cadre de la médiation, les organismes payeurs, et non l’expert médiateur…) ; - du ou des médiateurs. LA MÉDIATION ADMINISTRATIVE27 S’ORGANISE Avec la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du xxie siècle et son décret d’application n° 2017-566 du 18 avril 2017, la médiation administrative devient un élément à part entière du dispositif juridictionnel et s’inscrit comme « mode de droit commun » de résolution des différends.
La médiation administrative
Le Code de justice administrative consacre tout un chapitre à son organisation dans sa partie législative (L.213-1 et s. CJA) accompagné de dispositions réglementaires (R.213-1 et s. CJA) qui feront l’objet de développements dans le corps de l’ouvrage28.
14
25. Question qui sera traitée dans le cadre de la médiation conventionnelle. 26. Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, Puf, coll. « Quadrige Dicos Poche », 10e éd., 2014. 27. Telle que définie à l’article L.213-1 du CJA. 28. Partie 2.
Introduction