La gestion administrative et financière des marchés publics
La gestion administrative et financière des marchés publics Du management à la modification du marché Si la passation est un élément important des marchés publics, il ne faut pas négliger la gestion administrative et financière des marchés conclus, travail journalier conséquent dans les administrations publiques, d'autant plus que les bouleversements de la commande publique de 2016 doivent être pris en compte.
Il vise à donner une approche synthétique de la gestion financière comme de la gestion administrative, de la notification du marché jusqu'à son solde. Sont ainsi abordés des thèmes tels que les prix, leurs variations, les avances et acomptes, les garanties, les décomptes et la demande de solde pour ce qui est de la gestion financière, mais aussi les ordres de service ou les constatations pour la gestion administrative. Une part importante de cet ouvrage est consacrée à la modification du marché, domaine qui a toujours été très sensible. L'ouvrage est naturellement à jour de la jurisprudence et des textes les plus récents. Il comprend aussi de nombreux exemples et des documents types pour faciliter le travail quotidien du praticien. L'ouvrage est à jour du décret du 12 décembre 2019 modifiant certaines dispositions du Code de la commande publique relatives aux seuils et aux avances. Il est aussi à jour de la jurisprudence jusqu'en mars 2020.
Patrice Cossalter est avocat senior, associé-gérant de la société d'avocats Légitima. Il travaille depuis trente ans pour les collectivités locales, notamment dans le domaine des marchés publics, sur leur passation comme sur leur gestion. Avocat, praticien, formateur, enseignant, auteur de plus d'une vingtaine d'ouvrages, il a une grande expérience de la gestion administrative et financière des marchés et recherche avant tout une gestion simple et performante.
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La gestion administrative et financière des marchés publics
Cet ouvrage a été rédigé par un avocat spécialiste de la commande publique, qui assiste tous les jours les agents de l'administration dans la gestion de leurs marchés publics.
Du management à la modification du marché
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Patrice Cossalter [Photo Une : © AdobeStock – taa22] www.territorial-editions.fr ISSN : 1623-8869 – ISBN : 978-2-8186-1709-0
La gestion administrative et financière des marchés publics Du management à la modification du marché
Patrice Cossalter Avocat à la cour, société d'avocats Légitima
CS 70215 - 38501 Voiron Cedex Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 Retrouvez tous nos ouvrages sur www.territorial-editions.fr
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Référence DE 830 Avril 2020
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Avertissement de l’éditeur : La lecture de cet ouvrage ne peut en aucun cas dispenser le lecteur de recourir à un professionnel du droit.
Il est interdit de reproduire intégralement ou partiellement la présente publication sans autorisation du Centre Français d’exploitation du droit de Copie. CFC 20, rue des Grands-Augustins 75006 Paris. Tél. : 01 44 07 47 70
© Territorial, Voiron ISBN : 978-2-8186-1709-0 ISBN version numérique : 978-2-8186-1710-6 Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin-Jallieu (38) - Mai 2020 Dépôt légal à parution
Sommaire Abréviations utilisées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.7 Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.9
Partie 1 Gestion administrative des marchés Chapitre I Modification du marché ou de l’accord-cadre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.13 A - Le pouvoir de modifier un marché . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.14 B - Les cas permettant la modification du marché . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.17 1. La disparition de l’avenant et de la décision de poursuivre dans les textes sur la commande publique. . . . . . . . . . . . . . . .
p.18
2. La modification du marché dans la partie législative du Code de la commande publique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
p.18
3. Les six cas permettant la modification du marché dans la partie réglementaire du Code de la commande publique. .
p.19
C - Les conséquences de l’impossibilité de pouvoir modifier le marché. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.24 1. La définition de l’avenant. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
p.24
2. La forme de l’avenant. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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3. Formalisme préalable à la conclusion d’un avenant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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4. Le formalisme à la suite de la conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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5. La possibilité de conclure un avenant. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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E - La décision unilatérale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.34 1. La forme de la décision unilatérale de modifier le contrat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2. Le pouvoir de modifier unilatéralement le contrat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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3. Les avantages et les inconvénients de la décision unilatérale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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F - Le marché complémentaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.38 1. La définition du marché complémentaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2. La possibilité d’utiliser le marché complémentaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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3. Les marchés complémentaires de fournitures . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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G - La transaction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.40 1. Les textes applicables à la transaction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2. Définition de la transaction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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3. La qualification du contrat de transaction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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4. La validité de la transaction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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5. Le but de la transaction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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6. Le contenu du contrat de transaction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Chapitre II Computation des délais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.50 Chapitre III Durée du marché et reconduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.51 Chapitre IV Direction du marché. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.54
Sommaire
La gestion administrative et financière des marchés publics - Du management à la modification du marché
D - L’avenant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.24
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Chapitre V Constatations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.55 Chapitre VI Gestion des assurances. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.56 Chapitre VII Sous-traitance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.57
Partie 2 Gestion financière des marchés Chapitre I Prix du marché . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.63 A - Prix unitaire et prix forfaitaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.63 1. Prix forfaitaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2. Prix unitaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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B - Les obligations en matière de minimum et de maximum. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.67 C - Clauses incitatives. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.68
La gestion administrative et financière des marchés publics - Du management à la modification du marché
D - Prix définitif et prix provisoire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.68
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1. Prix définitif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2. Prix provisoire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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E - Prix ferme et prix variable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.70 1. Prix ferme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2. Prix révisable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Chapitre II Acomptes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.72 Chapitre III Avances. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.77 A - Avance de 5 %. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.77 B - Avance de 30 %. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.79 C - Avance de 60 %. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.80 D - Points communs aux avances. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.80 E - Avances et sous-traitance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.81
Chapitre IV Règlements partiels définitifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.82 Chapitre V Solde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.84
Sommaire
Chapitre VI Délai de paiement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.86 A - Point de départ des délais de paiement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.87 B - Expiration du délai de paiement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.89 C - Formalisme de la demande de paiement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.90 D - Obligations du maître d’œuvre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.90
Chapitre VII Intérêts moratoires. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.91 A - Formalisme pour obtenir les intérêts moratoires. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.93 1. Donner date certaine à une demande de paiement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
p.93
2. L’information sur la demande de paiement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
p.93
B - Les sanctions de l’absence de paiement dans les délais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.94 1. Les frais de recouvrement forfaitaires et réels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2. L’intervention des services de l’État . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
p.95
C - Le débiteur des intérêts moratoires. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.95
Chapitre IX Cession ou nantissement de créance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.99 A - Définition de la cession et du nantissement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.99 B - Formalisme à respecter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.99 C - Privilèges des bénéficiaires d’un nantissement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.101
Chapitre X Privilège de pluviôse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.102 Chapitre XI Résiliation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.103
Sommaire
La gestion administrative et financière des marchés publics - Du management à la modification du marché
Chapitre VIII Garanties de l’exécution des marchés. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.96
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AAPC : Avis d’appel public à la concurrence ACT : Assistance à la passation du contrat de travaux AE : Acte d’engagement AMO : Assistance à maîtrise d’ouvrage AO : Appel d’offres AOR : Assistance aux opérations de réception et pendant la garantie de parfait achèvement AP : Autorisation de programme APD : Avant-projet définitif APS : Avant-projet sommaire AVP : Avant-projet BET : Bureau d’étude technique BOAMP : Bulletin officiel des annonces des marchés publics BPU : Bordereau de prix unitaires CAO : Commission d’appel d’offres CCAG : Cahier des clauses administratives générales CCAP : Cahier des clauses administratives particulières CCTG : Cahier des clauses techniques générales CCTP : Cahier des clauses techniques particulières CCP : Code de la commande publique CMP : Code des marchés publics (texte abrogé) DCE : Dossier de consultation des entreprises, dossier transmis aux entreprises mises en concurrence DET : Direction de l’exécution des travaux DIA : Diagnostic DPGF : Décomposition du prix global et forfaitaire DQE : Détail quantitatif estimatif ESQ : Esquisse EXE : Étude d’exécution et de synthèse JAL : Journal d’annonces légales JOUE : Journal officiel de l’Union européenne LRAR : Lettre recommandée avec accusé de réception MIEM : Mission interministérielle d’enquête sur les marchés MIQCP : Mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques MOP : Maîtrise d’ouvrage publique OPC : Ordonnancement, pilotage et coordination PRE : Étude préliminaire PRO : Projet PV : Procès-verbal RC : Règlement de la consultation VISA : Visa des études d’exécution de l’entreprise
Abréviations utilisées
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Abréviations utilisées
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Introduction Le Code des marchés publics a été remplacé en 2016 par une ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et un décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Ces textes ont été abrogés le 1er avril 2019 pour faire place au Code de la commande publique. Ce texte devient donc l’élément majeur du droit des marchés publics même s’il concerne aussi les concessions de travaux et de services ainsi que les contrats de partenariat. Au-delà de ce texte central, d’autres textes concernent toutefois le droit de la gestion administrative et financière des marchés publics. Il faut ainsi citer le Code général de collectivités territoriales et notamment ses annexes sur les pièces justificatives à l’appui d’un paiement par le comptable modifiées par le décret n° 2016-33 du 20 janvier 2016 fixant la liste des pièces justificatives des dépenses des collectivités territoriales, des établissements publics locaux et des établissements publics de santé. Les textes sur les marchés publics sont surtout connus pour leurs règles de passation.
Nous avons ordonné cette approche thématique en l’organisant en deux parties : - une partie relative à la gestion administrative des marchés dont le thème principal est la modification de marché ; - une partie relative à la gestion financière des marchés comprenant de nombreux thèmes.
Introduction
La gestion administrative et financière des marchés publics - Du management à la modification du marché
Certes, il s’agit là de la partie principale, tant sur le plan de la quantité de textes que sur celui des « ennuis » qu’elle génère. Toutefois, les textes sur la commande publique contiennent aussi des règles de gestion et de contractualisation des marchés. Ces règles sont éparses et difficiles à aborder de manière linéaire. Dès lors, nous avons choisi une approche thématique et il suffira donc au lecteur de retrouver le thème qui l’intéresse.
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Partie 1
La gestion administrative et financière des marchés publics - Du management à la modification du marché
Partie 1 Gestion administrative des marchés
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La gestion administrative des marchés comprend plusieurs thèmes et notamment : - la modification du marché ou de l’accord-cadre ; - les délais et la gestion des délais ; - la durée du marché et sa reconduction éventuelle ; - la direction du marché ; - les constatations. Toutefois, et en pratique, la question principale qui se pose se trouve dans la modification du marché public ou de l’accord-cadre. En effet et dans le meilleur des mondes, deux cocontractants devraient conclure marché, exécuter leurs obligations réciproques et le contrat se terminerait sans autre forme de procès. Tel n’est pas toujours le cas dans les contrats que conclut l’administration, quelquefois du fait de sujétions qui étaient vraiment imprévisibles, trop souvent du fait d’un manque de définition précise du marché dès son origine.
Chapitre I
Dans le cadre des marchés publics, une fois le marché conclu, l’entreprise ou le fournisseur doit mettre en œuvre les obligations qui sont les siennes aux termes du marché et, en contrepartie, l’administration doit payer un prix fixé au marché. Malheureusement, tout n’est pas idéal dans le meilleur des mondes ; souvent, pour des raisons multiples et diverses, le marché doit être modifié. Cette obligation de modifier le contrat n’est pas spécifique aux marchés publics ; même dans les marchés privés, moult événements peuvent conduire à la modification du contrat. Toutefois, il faut avouer que la modification des marchés est plus courante en droit public qu’en droit privé, et ce, pour trois raisons qui nous paraissent essentielles : - d’abord, de manière historique, l’administration n’a pas une culture de la définition du besoin. Dès lors, le besoin étant mal évalué, le marché doit être modifié en cours d’exécution. Il faut relever que le pouvoir réglementaire a bien compris le problème quasi atavique des administrations dans le cadre de la définition du besoin puisque, dès 2001, la définition du besoin devient l’un des moyens permettant de mettre en œuvre les principes fondamentaux applicables à la commande publique ; - ensuite, et au contraire d’une entreprise privée ou d’un particulier, l’administration est fatalement confrontée à des problèmes politiques, au sens plein et entier de ce terme. Les élus sont dans l’obligation d’analyser le pouls de leur population et, ici aussi fatalement, de devoir modifier des contrats en cours ; - enfin, l’administration utilise trop souvent des « documents types » anciens et non adaptés. Pendant très longtemps, la modification d’un marché public n’était pas un problème en soi. Les modifications ne faisaient l’objet que d’un contrôle extrêmement restreint, notamment des services du contrôle de la légalité. Force est de constater que ce temps n’est plus. Tout un chacun sait qu’une modification du contrat peut conduire à un contrôle sévère des services préfectoraux, voire des organes tels que la chambre régionale des comptes. Il n’en reste pas moins que l’administration est souvent dans l’obligation de modifier les règles existantes à la conclusion d’un marché. Aujourd’hui, quatre outils juridiques permettent, de manière directe ou indirecte, de modifier les conditions initiales sur le fondement desquelles un marché a été conclu : - l’avenant ; - l’acte unilatéral ; - le marché complémentaire ; - la transaction.
Partie 1
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Modification du marché ou de l’accord-cadre
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Certes, et stricto sensu, seuls l’avenant et la décision unilatérale sont des outils juridiques de modification du marché. Toutefois, le marché complémentaire comme la transaction permettent indirectement de modifier les conditions qui ont prévalu à la conclusion du marché d’origine. Par ailleurs, il faut toujours s’interroger sur l’entité qui a le pouvoir de modifier le contrat. Enfin, depuis la réforme de la commande publique entrée en vigueur au 1er avril 2016 et reprise dans le Code de la commande publique, un élément important est de savoir dans quelle situation la modification du marché est possible.
A - Le pouvoir de modifier un marché Quel que soit l’outil juridique utilisé par l’administration pour modifier un marché, il est nécessaire de se préoccuper de l’entité, assemblée délibérante, commission permanente ou bureau, exécutif, qui a le pouvoir de décider de la modification.
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En introduction, plusieurs principes doivent être rappelés : - en premier lieu, conformément à la Constitution française et notamment son article 72, les collectivités territoriales « s’administrent librement par des conseils élus et dans les conditions prévues par la loi ». Il ressort clairement de ces dispositions que le pouvoir d’administration appartient, sauf dérogation expresse prévue par le pouvoir législatif, à l’assemblée délibérante. Or, à notre sens, l’acte juridique qui modifie le contrat, quelle que soit sa qualification, doit être qualifié d’acte d’administration ; - en deuxième lieu, et toujours conformément à l’article 72 sus-cité, des lois peuvent définir les conditions de délégation des pouvoirs.
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La loi n° 2009-179 en date du 17 février 2009 a profondément modifié le Code général des collectivités territoriales. Dans sa rédaction actuelle, ce texte permet au conseil municipal de déléguer au maire, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat, le pouvoir de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget. Le texte permet ainsi une large délégation de pouvoir puisqu’une assemblée délibérante peut déléguer à son exécutif le pouvoir de conclure tous les marchés publics ainsi que tous les avenants à ces derniers, quelles que soient les sommes en jeu. Nota Lorsqu’une délégation de pouvoir est accordée à l’exécutif, l’assemblée délibérante ne peut plus délibérer sur ce point. En revanche, et toujours en droit, rien n’interdit à un exécutif de demander à tout moment un avis à son assemblée délibérante.
Pour les communes, le conseil municipal peut (et non doit) déléguer à l’exécutif le pouvoir de conclure les marchés de travaux, de fournitures et de services, quel que soit leur montant. Les réformes dans ce cadre se sont succédé, les dernières en date étant le fait des lois n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés, n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allégement des procédures et n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique. Désormais, en matière de conclusion des marchés publics comme des avenants, les délégations de pouvoir peuvent être totales sans se soucier de la procédure mise en œuvre ni du montant des marchés. Ainsi, l’article L.2122-22 du Code général des collectivités territoriales dispose aujourd’hui que : Article L.2122-22, Code général des collectivités territoriales « Le maire peut, en outre, par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat : (…) 4° De prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget. »
Des textes similaires existent pour les départements et les régions.Toutefois, pour ces collectivités territoriales comme pour les établissements publics intercommunaux, une délégation est aussi possible au bureau. On doit également relever que, dans la plupart des collectivités locales, la délégation de pouvoir n’est hélas pas totale et, encore très souvent, l’exécutif n’a pas le pouvoir de modifier tous les marchés quel que soit le montant des modifications à apporter. Partie 1
Une erreur souvent faite est de déléguer à l’exécutif le pouvoir de conclure des avenants en deçà d’un certain seuil, par exemple 5 %. Une telle écriture ne permet pas à l’exécutif de conclure un avenant de 10 euros si le marché à modifier est d’un montant de 100 euros… L’exemple ci-après donne au président d’une communauté de communes des pouvoirs élargis sans pour autant aller jusqu’à lui déléguer l’ensemble des pouvoirs en matière de modification des marchés.
Modèle EXTRAIT DU PROCÈS-VERBAL DES DÉLIBÉRATIONS DU CONSEIL COMMUNAUTAIRE DE … Séance du 25 janvier 20XX Délibération n° 00023 du 25 janvier 20XX Le conseil communautaire s’est réuni en séance publique après convocation légale reçue le 25 janvier 20XX, sous la présidence de Monsieur XX, président. Étaient présents : … Pouvoirs : … Il a été procédé, conformément au Code général des collectivités territoriales, à l’élection d’un secrétaire de séance pris dans le sein du conseil communautaire : Monsieur YY, ayant obtenu la majorité des suffrages, a été désigné pour remplir ces fonctions qu’il a acceptées.
Monsieur XX, président, explique à l’assemblée que l’article L.5211-10 du Code général des collectivités territoriales prévoit que : « Le bureau de l’établissement public de coopération intercommunale est composé du président, d’un ou de plusieurs vice-présidents et, éventuellement, d’un ou de plusieurs autres membres. Le nombre de vice-présidents est librement déterminé par l’organe délibérant, sans que ce nombre puisse excéder 30 % de l’effectif de celui-ci. Le mandat des membres du bureau prend fin en même temps que celui des membres de l’organe délibérant. Le président, les vice-présidents ayant reçu délégation ou le bureau dans son ensemble peuvent recevoir délégation d’une partie des attributions de l’organe délibérant à l’exception : 1° du vote du budget, de l’institution et de la fixation des taux ou tarifs des taxes ou redevances ; 2° de l’approbation du compte administratif ; 3° des dispositions à caractère budgétaire prises par un établissement public de coopération intercommunale à la suite d’une mise en demeure intervenue en application de l’article L.1612-15 ; 4° des décisions relatives aux modifications des conditions initiales de composition, de fonctionnement et de durée de l’établissement public de coopération intercommunale ; 5° de l’adhésion de l’établissement à un établissement public ; 6° de la délégation de la gestion d’un service public ; 7° des dispositions portant orientation en matière d’aménagement de l’espace communautaire, d’équilibre social de l’habitat sur le territoire communautaire et de politique de la ville. Lors de chaque réunion de l’organe délibérant, le président rend compte des travaux du bureau et des attributions exercées par délégation de l’organe délibérant ». Par ailleurs, l’article L.2122-22 du Code général des collectivités territoriales prévoit que : « Le maire peut, en outre, par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat (…) 4° De prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget ; » Afin de faciliter le fonctionnement des services de la communauté de communes, conformément au Code général des collectivités territoriales, Le conseil communautaire ABROGE LA DÉLIBÉRATION EN DATE DU 25 FÉVRIER 20XX DONNE POUVOIR à monsieur le président pour la durée de son mandat : - de conclure tout marché de travaux dont le montant est inférieur à 2 000 000 euros hors taxes ; - de conclure tout marché de services ou de fournitures dont le montant est inférieur à 250 000 euros hors taxes ; - de conclure tout avenant ou décision unilatérale pour modifier les marchés de travaux dont le montant est inférieur à 200 000 euros hors taxes ;
Partie 1
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Délégations données au président
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- de conclure tout avenant ou décision unilatérale pour modifier les marchés de fournitures et de services dont le montant est inférieur à 50 000 euros hors taxes. PREND ACTE de la volonté du président qui s’engage à : - informer préalablement l’assemblée délibérante ou le bureau avant de prendre une décision si les délais le permettent ; - demander un avis préalable de l’assemblée délibérante ou du bureau avant de conclure un marché important lorsque les délais le permettent ; - en tout état de cause, à informer le conseil communautaire à chacune de ses réunions de l’ensemble des décisions prises depuis la dernière réunion du conseil. Ainsi fait et délibéré les jour, mois et an susdits Et ont signé le registre les membres présents Pour copie conforme, Pour le président,
Un autre exemple ci-après donne au président d’une communauté de communes l’ensemble des pouvoirs en matière conclusion et de modification des marchés.
Modèle
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EXTRAIT DU PROCÈS-VERBAL DES DÉLIBÉRATIONS DU CONSEIL COMMUNAUTAIRE DE …
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Séance du 25 janvier 20XX Délibération n° 00023 du 25 janvier 20XX Le Conseil communautaire s’est réuni en séance publique après convocation légale reçue le 25 janvier 20XX, sous la présidence de Monsieur XX, président. Étaient présents : … Pouvoirs : … Il a été procédé, conformément au Code général des collectivités territoriales, à l’élection d’un secrétaire de séance pris dans le sein du conseil communautaire : Monsieur YY, ayant obtenu la majorité des suffrages, a été désigné pour remplir ces fonctions qu’il a acceptées. Délégations données au président Monsieur XX, président, explique à l’assemblée que l’article L.5211-10 du Code général des collectivités territoriales prévoit que : « Le bureau de l’établissement public de coopération intercommunale est composé du président, d’un ou de plusieurs vice-présidents et, éventuellement, d’un ou de plusieurs autres membres. Le nombre de vice-présidents est librement déterminé par l’organe délibérant, sans que ce nombre puisse excéder 30 % de l’effectif de celui-ci. Le mandat des membres du bureau prend fin en même temps que celui des membres de l’organe délibérant. Le président, les vice-présidents ayant reçu délégation ou le bureau dans son ensemble peuvent recevoir délégation d’une partie des attributions de l’organe délibérant à l’exception : 1° du vote du budget, de l’institution et de la fixation des taux ou tarifs des taxes ou redevances ; 2° de l’approbation du compte administratif ; 3° des dispositions à caractère budgétaire prises par un établissement public de coopération intercommunale à la suite d’une mise en demeure intervenue en application de l’article L.1612-15 ; 4° des décisions relatives aux modifications des conditions initiales de composition, de fonctionnement et de durée de l’établissement public de coopération intercommunale ; 5° de l’adhésion de l’établissement à un établissement public ; 6° de la délégation de la gestion d’un service public ; 7° des dispositions portant orientation en matière d’aménagement de l’espace communautaire, d’équilibre social de l’habitat sur le territoire communautaire et de politique de la ville. Lors de chaque réunion de l’organe délibérant, le président rend compte des travaux du bureau et des attributions exercées par délégation de l’organe délibérant ». Par ailleurs, l’article L.2122-22 du Code général des collectivités territoriales prévoit que : « Le maire peut, en outre, par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat (…) 4° De prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget ; ».
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