Guide de la commande publique
Pratique du droit
Le choix du contrat de commande publique le plus adapté à une opération constitue la première difficulté rencontrée par celles et ceux qui souhaitent satisfaire leurs besoins en matière de travaux, de services, de prestations intellectuelles, etc. Cet ouvrage propose au moyen de 267 questions de répondre simplement et rapidement aux interrogations des entrepreneurs et personnels des administrations publiques qui traitent des contrats de commande publique. En premier lieu, il permet de déterminer quelle formule convient le mieux à chaque type de besoin. En second il lieu dissèque les règles de passation et d’exécution des principaux contrats de commande publique : marchés publics, marchés de partenariat, concessions et délégations de service public. En troisième lieu, il identifie et explicite les voies de droit ouvertes en cas de conflit, ou si des intérêts sont lésés : référé précontractuel, référé contractuel et recours de plein contentieux.
Xavier Bezançon – Philippe Cossalter Christian Cucchiarini – Jacques Fournier de Laurière
Pratique du droit
Enfin, des tableaux récapitulatifs des procédures et de nombreux exemples rassemblent les informations essentielles et illustrent abondamment l’ouvrage.
Guide de la commande publique Marchés publics – Concessions
4e
Xavier Bezançon, délégué général des Entreprises générales de France. Bâtiment Travaux Publics, docteur en droit, auteur de plusieurs livres sur les marchés publics. Philippe Cossalter, agrégé de droit public, professeur à l’Université de la Sarre, Directeur du Centre juridique franco-allemand. Christian Cucchiarini, diplômé de Sciences Po. Paris, titulaire d’un DESS en droit public, directeur des affaires institutionnelles et juridiques d’EGF BTP. Il a été consultant en politiques publiques en France et à l’international.
Cet ouvrage est destiné aux responsables de marchés, juristes et entrepreneurs qui souhaitent acquérir rapidement et simplement des connaissances en droit de la commande publique.
Jacques Fournier de Laurière, ancien élève de L’ENA, Président honoraire à la Cour administrative d’appel de Paris - Chambre des Marchés Publics.
Guide de la commande publique
édition
4e édition Xavier Bezançon – Philippe Cossalter Christian Cucchiarini – Jacques Fournier de Laurière
ISSN 2267-0149 ISBN 978-2-281-13267-0
Photographie de couverture : © memorystockphoto - Fotolia.com
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Sommaire Partie 1
Introduction......................................................................................... 11
Chapitre 1
Champ d’application de la commande publique............................ 13
Chapitre 2
Les contrats publics........................................................................... 27
Partie 2
Choisir ses outils................................................................................ 33
Chapitre 3
Quelles sont les solutions organiques ?........................................ 35
Chapitre 4
Les solutions contractuelles : choisir entre différents contrats................................................................................................. 41
Chapitre 5
Les solutions patrimoniales.............................................................. 45
Partie 3
Les marchés publics.......................................................................... 57
Chapitre 6
Définitions............................................................................................. 59
Chapitre 7
Les modes de dévolution................................................................... 67
Chapitre 8
Les marchés publics spécifiques..................................................... 69
Chapitre 9
Les types de réponses aux consultations...................................... 83
Chapitre 10
Les étapes préalables à la passation d’un marché public......... 87
Chapitre 11
Les procédures de passation........................................................... 93
Chapitre 12
Le déroulement des procédures de passation............................. 97
Chapitre 13
Le choix de l’offre................................................................................ 103
Chapitre 14
Le régime financier des marchés publics...................................... 109
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Guide de la commande publique
Chapitre 15
Les modifications du contenu d’un marché public....................... 115
Chapitre 16
L’achèvement de la procédure de consultation............................ 117
Chapitre 17
La sous-traitance................................................................................. 119
Chapitre 18
La dématérialisation des marchés.................................................. 121
Partie 4
Le partenariat public-privé.............................................................. 123
Chapitre 19
Introduction........................................................................................... 125
Chapitre 20
Éléments fondamentaux sur les marchés de partenariat public-privé............................................................................................ 131
Chapitre 21
Le contenu du marché de partenariat........................................... 149
Chapitre 22
La passation du marché de partenariat........................................ 161
Chapitre 23
L’exécution du marché de partenariat............................................ 169
Partie 5
Les concessions.................................................................................. 173
Chapitre 24
Définitions............................................................................................. 175
Chapitre 25
La passation des concessions.......................................................... 189
Chapitre 26
Les concessions d’aménagement.................................................... 209
Partie 6
La délégation de service public...................................................... 213
Chapitre 27
Les éléments de définition de la délégation de service public.. 215
Chapitre 28
Les obligations de mise en concurrence d’une délégation de service public........................................................................................ 235
Chapitre 29
Le contrat............................................................................................. 247
Chapitre 30
Les modalités de contrôle des délégations de service public... 271
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Sommaire
Chapitre 31
Les règles d’évolution du contrat.................................................... 275
Chapitre 32
La fin de la délégation........................................................................ 285
Partie 7
Le contentieux de la commande publique................................... 295
Chapitre 33
Le contentieux pénal........................................................................... 297
Chapitre 34
Les contentieux du contrat............................................................... 307
Chapitre 35
Le contentieux de la passation........................................................ 309
Chapitre 36
Le contentieux de l’exécution............................................................ 325 Index........................................................................................................ 331 Table des matières..................................................................................... 339
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Les éléments de définition de la délégation de service public – Chapitre 27
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Quels sont les services publics indélégables par nature ?
En principe, les activités de police ne peuvent pas faire l’objet d’une délégation et, plus généralement, ne peuvent être assurées par des tiers à l’administration, que l’activité soit confiée par acte unilatéral ou par contrat, et que ce contrat soit un marché public ou une délégation de service public. Toutes les activités de police qui impliquent l’usage d’un pouvoir régalien sont indélégables. Sur ce principe se greffent bien entendu des exceptions. Elles peuvent s’expliquer par la considération suivante : si la police ne peut être déléguée, les activités annexes et purement matérielles peuvent être confiées au secteur privé. Peut ainsi être délégué un service de télésurveillance et de télégestion des équipements publics et privés(8). En revanche, est illégal un contrat confiant des tâches de télésurveillance et de gardiennage si ces tâches ne se limitent pas aux immeubles et au mobilier urbain, mais concernent les voies publiques de l’ensemble d’une commune(9). De même, les fonctions de police administrative relatives à la sécurité et la salubrité peuvent faire l’objet d’un exercice par des personnes privées. Au sein de la police administrative doivent être distinguées les fonctions de prescription et les fonctions d’action. Si les premières sont toujours indélégables, les secondes, lorsqu’elles n’impliquent pas l’exercice d’un pouvoir de contrainte, font l’objet de nombreux contrats de délégation. Lorsque sont en cause des missions de secours et « dans la mesure où les communes ne disposent pas de moyens propres pour faire face à leurs obligations, elles peuvent faire appel aux moyens de l’État et, au cas où les moyens publics sont insuffisants, à des personnes de droit privé […] »(10). Le Conseil d’État a consacré l’existence d’un véritable service public communal de secours et de sauvetage, notamment à l’occasion d’accidents liés à la pratique du ski(11). Peut ainsi être déléguée la gestion d’une station d’hélicoptères comprenant des obligations de secours en montagne(12). De même, l’exploitation d’une plage dans le cadre d’une concession domaniale a été qualifiée de délégation de service public en raison des missions de salubrité et sécurité qui accompagnent l’obligation d’équipement, d’entretien et d’exploitation confiées au concessionnaire(13). La seule qualité de SPA ne s’oppose pas à la délégation. Bien qu’ils soient en principe liés à des activités de nature régalienne ou sociale, les SPA peuvent être délégués. C’est par (8) CE 20 mars 1998, SEM de sécurité active et de télématique, req. n° 157586. (9) CE 29 décembre 1997, Commune d’Ostricourt, Dr. adm. 1998, n° 44. (10) Circulaire du ministre de l’intérieur du 22 septembre 1987, JO 2 octobre 1987, p. 11497. (11) CE 12 mai 1978, Consorts Lesigne, Lebon p. 725 – CE 12 juillet 1983, Dlle Roques, Lebon p. 914 – CE 28 avril 1967, Lafour, Lebon p. 182. (12) CAA Lyon, 24 octobre 2000, Société Service aérien français et Commune de Val-d’Isère, RFDA 2001, n° 3, p. 756. (13) CE 21 juin 2000, SARL Plage « Chez Joseph » et Fédération nationale des plages restaurants, RFDA 2000, p. 797 ; BJCP 2000, n° 12, p. 355, concl. Bergeal, obs. Schwartz. 225
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Guide de la commande publique
exemple le cas des cantines scolaires, du stationnement sur voirie, des musées ou des activités de police que nous venons d’évoquer. REMARQUE
Le stationnement sur voirie a connu une évolution notable.
La gestion du stationnement sur voirie, notamment l’établissement des contraventions, ne peut traditionnellement pas être délégué puisqu’il implique l’exercice d’une forme de puissance publique(14). L’article 63 de la loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles a procédé à la dépénalisation des infractions au caractère payant du stationnement sur voirie. L’article L. 2333-87 CGCT prévoit désormais que « Le montant du forfait de post-stationnement […] est notifié par un avis de paiement délivré soit par son apposition sur le véhicule concerné par un agent assermenté de la commune, de l’établissement public de coopération intercommunale, du syndicat mixte ou du tiers contractant désigné pour exercer cette mission, soit par envoi postal […] ». Il résulte sans ambiguïté de ces dispositions que la constatation du non-paiement de la redevance de stationnement et la notification d’un avis de paiement de la redevance de post-stationnement peuvent être effectuées par le délégataire du service public. Cette mission peut prendre place dans le cadre d’une délégation plus vaste postant par exemple sur le stationnement sur voirie et hors-voirie, voire sur l’ensemble des missions relatives à la mobilité(15).
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Quels sont les services indélégables en vertu d’un texte ?
Les services indélégables en vertu d’un texte sont tous ceux dont l’organisation ou la gestion est confiée à une personne déterminée, sans qu’elle possède la compétence pour le subdéléguer. Par exemple, un établissement public ne peut déléguer les compétences qui lui ont été confiées. Tel est le cas des établissements publics hospitaliers. Les établissements publics sont en effet eux-mêmes « délégataires » de leurs compétences, même si c’est en vertu d’une loi. En revanche, les collectivités locales peuvent déléguer les services publics qu’elles gèrent directement, puisqu’elles en ont la compétence initiale. En résumé, délégation sur délégation ne vaut. Pour qu’une subdélégation soit possible, il faut que la loi le prévoie, comme c’est le cas des sous-concessions de plages prévues à l’article 2124-4 CGCT. (14) CE 1er avril 1994, Ville de Menton, req. n° 144152. (15) CE 21 septembre 2016, Communauté urbaine du Grand Dijon, req. n° 399656. 226
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Les éléments de définition de la délégation de service public – Chapitre 27
Tab. 27.1 Récapitulatif relatif à la distinction SPIC/SPA et au caractère délégable du service
Service public Abattoirs
Autorité organisatrice Commune (CGCT, art. L. 2224-30)
Département/ Aide sociale/ Commune (lois du Action sociale 7 janvier 1983 et du 22 juillet 1983) Aires d’accueil des gens du voyage
Communes (loi n° 2000-614 du 5 juillet 2000 relative à l’accueil et à l’habitat des gens du voyage)
Aménagement Commune (c. urb., urbain art. L. 300-2)
Peut faire l’objet d’une délégation de service public
Nature du service
Oui
SPIC (1) (en vertu de la loi)
Non (cependant, voir Colonies de vacances et Maisons de retraite)
SPA
Oui
SPA (probablement, eu égard aux missions confiées au gestionnaire de l’aire d’accueil, en matière sociale et éducative, et eu égard aux modalités de rémunération)
Non (peut faire l’objet d’une concession d’aménagement)
SPA
Oui
SPA
Oui
SPA par défaut (2) SPIC en fonction des modalités de gestion (financement) (3) V. cependant la jurisprudence de la Cour de cassation qui considère qu’il s’agit par défaut d’un SPA (Cass. 1re civ., 31 mars 2010, n° 09-12821)
Assainissement. Voir Eaux usées Bibliothèques
Campings
Commune (CGCT, art. L. 1422-1 et suiv.)
Commune
Cantines scolaires. Voir Restauration scolaire Casinos
Commune
Oui
SPIC (4)
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Guide de la commande publique
Service public
Autorité organisatrice
Peut faire l’objet d’une délégation de service public
Nature du service
Chambres mortuaires
Établissements de santé
Non (CE, 24 mars SPA 1995, avis, n° 357297)
Chauffage urbain
Commune (loi du 15 juillet 1980)
Oui
SPIC
Non (sauf gestion des columbariums ; solution envisageable : marché public)
SPA et exercice des pouvoirs de police administrative et de police du domaine.
Oui
SPA (5)
Chenil (v. fourrières animales) Cimetières et opérations funéraires (hors pompes funèbres)
Commune (CGCT, art. L. 2223-1 et suiv.)
Colonies de vacances Crèches
Commune (loi du 31 décembre 1982)
Oui
SPA (6)
Crédit municipal
Commune
Non
SPA (7)
Crématoriums
Commune (CGCT, art. L. 2223-40)
Oui
SPA en raison de l’objet
Commune (CGCT, art. L. 2224-13 et suiv.)
Oui (Remarque : La collecte et le retraitement des déchets font souvent l’objet de BEA. La formule du contrat de partenariat est également envisageable)
Déchets (collecte)
Eau (distribution)
Commune (loi du 3 janvier 1992)
Eaux usées (collecte et traitement)
Communes (CGCT, art. L. 2224-7 et suiv.)
SPA ou SPCI En fonction du mode de financement. SPA si perception d’une taxe d’enlèvement des ordures ménagères (TEOM) (8) SPIC si perception d’une redevance d’enlèvement des ordures ménagères (REOM) (9)
Oui
SPIC (10) (SPA très rarement)
Oui
SPIC (car rémunération par la redevance d’assainissement ; CGCT, art. 2224-11) (11)
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Les éléments de définition de la délégation de service public – Chapitre 27
Service public
Autorité organisatrice
Peut faire l’objet d’une délégation de service public
Nature du service
Non (solution envisageable : marché public ou contrat de partenariat)
SPA – Exercice des pouvoirs de police administrative
Équipements sportifs
Oui
SPIC ou SPA en fonction du mode de financement
Équipements culturels (voir aussi Théâtres).
Oui
Certaines présomptions en faveur du SPA (12)
Établissements scolaires
Commune (construction et entretien des écoles primaires) Département (construction et entretien des collèges) Région (construction et entretien des lycées) (lois du 7 janvier 1983 et du 12 juillet 1983)
Non (solutions envisageables : marchés publics, contrat de partenariat) Sauf cantines scolaires (voir ce terme)
SPA (qualification certaine)
Fourrières animales
Commune
Oui
SPA
Commune
Oui (attention, l’établissement des contraventions ne peut être délégué)
SPA
Éclairage public
Fourrières automobiles
Communes
Gens du voyage (v. Aires d’accueil des gens du voyage) Maison de retraite Marchés (halles et marchés)
Commune (CGCT, art. L. 2224-18 et suiv.)
Oui
SPA (13)
Oui
SPIC (14)
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Service public Musées (voir Équipements culturels) Palais des congrès, palais des sports
Autorité organisatrice État et toutes collectivités (CGCT, art. L. 1423-1)
Peut faire l’objet d’une délégation de service public Oui (15)
Nature du service SPA en principe en raison de l’objet et de l’organisation SPA (16)
Communes
Oui
Pompes funèbres (Service extérieur des)
Commune (loi du 8 janvier 1993 ; CGCT, art. L. 2223-19 et suiv.) + libre initiative privée
SPIC (18) (Remarque : le service extérieur des pompes funèbres était traditionnellement Oui (sans monopole considéré, en raison de public ; CGCT, art. son objet, comme étant L. 2223-19 et suiv.) un SPA (19). La solution a changé depuis que le secteur est ouvert à la concurrence)
Ports
Commune (ports de plaisance) Département (ports maritimes de commerce et de pêche) Région (ports fluviaux) Loi du 22 juillet 1983 État ou Voies navigables de France
Oui
SPIC (17)
SPIC en principe (en raison de l’objet)
Remontées mécaniques. Voir Transports Stade. Voir Équipements sportifs Stationnement hors voirie Commune (parcs de)
Oui
SPIC (implanté hors de la voirie communale) (20) SPA exceptionnellement si financement prépondérant par personne publique (21)
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Les éléments de définition de la délégation de service public – Chapitre 27
Service public
Autorité organisatrice
Peut faire l’objet d’une délégation de service public
Nature du service
Stationnement Commune sur voirie
Oui
Restauration collective
Non si destinée aux personnels de la collectivité, car pas service public (solution envisageable : marché public)
Restauration scolaire (premier et second degrés)
Commune Départements
Oui (confection et distribution des repas seulement. Surveillance des élèves indélégable)
SPA (23)
Réseaux câblés
Commune (attention : plus de monopole)
Oui
SPIC
Théâtres (voir aussi Équipements culturels)
Oui
Qualification de SPA l’emporte souvent, en raison semble-t-il de l’objet
Thermes
Oui
SPIC
SPA (implanté sur la voirie communale) (22)
Tourisme (Office du)
Commune (loi du 23 décembre Oui 1992)
Transports par bacs
Oui
SPA (24)
Transports urbains
Communes EPCI
Oui
SPIC (loi du 30 décembre 1982, « LOTI », art. 7-II)
Transports scolaires
Région Département Commune EPCI
Oui
SPA (25)
Oui
SPIC (26)
Transports – Gares routières
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Guide de la commande publique
Service public
Autorité organisatrice
Peut faire l’objet d’une délégation de service public
Nature du service
Transports – Remontées mécaniques
Commune (loi du 9 janvier 1985, art. 46) ou département (loi du 2 février 1995, art. 59-1)
Oui
SPIC (27)
Voirie
Commune (voirie communale) Département (voirie départementale)
Non (sauf ouvrages d’art ; solution envisageable : marché public ; contrat de partenariat)
SPA
(1) Trib. confl. 8 novembre 1982, SA Maine-Viande et autres, Lebon p. 460. SPIC en application du CGCT : art. L. 2224-30, placé dans un chapitre relatif aux SPIC. (2) CE 30 juin 1976, Carrier, req. n° 97659, Lebon p. 341. (3) Trib. confl. 14 janvier 1980, Le Crom, Lebon, tables p. 633. (4) CE 25 mars 1966, Ville de Royan, Lebon p. 237. (5) Trib. confl. 4 juillet 1983, Gambini, Lebon ; JCP 1984, I, 20275. (6) CE 20 janvier 1989, CCAS de La Rochelle, AJDA 1989, p. 398, obs. Prétot. (7) Trib. confl. 15 janvier 1979, Caisse de crédit municipal de Toulon, Lebon, tables p. 658. (8) Trib. confl. 28 mai 1979, Syndicat d’aménagement de Cergy-Pontoise, Lebon p. 658. (9) CE, sect., avis 10 avril 1992, SARL Hofmiller, Lebon p. 159. (10) Trib. confl. 19 février 1990, Thomas c. Commune de Francazal, Lebon p. 618 – CE 9 mai 1980, Mme Alodesselrem, Lebon p. 643. (11) CE 20 janvier 1988, SCI La Colline, Lebon p. 21 ; AJDA 1988, p. 407, obs. J.-M. Auby. (12) Trib. confl. 15 janvier 1979, Le Cachey, Lebon p. 561 : des spectacles dans des arènes antiques relèvent d’un SPA. (13) CE 17 mars 1993, Tortajada, Lebon p. 71 : SPA en raison notamment du mode de fonctionnement – CE 3 mars 1978, Lecoq, AJDA 1978, p. 581. (14) CGCT, art. L. 2224-19, placé dans un chapitre relatif aux SPIC. (15) CAA Lyon, 25 janvier 1996, Commune de Voiron, req. n° 94LY. 401520. (16) Par exemple : Trib. confl. 19 décembre 1988, Ville de Cannes c. Ponce, Lebon p. 497. (17) Par exemple : TA Toulouse 13 avril 2000, M. Jacques Mlevy et autres c. Commune de Toulouse et SCCCT, BJCP n° 12, p. 340. (18) CE, sect., avis 19 décembre 1995, EDCE 1995, p. 427. (19) Trib. confl. 20 janvier 1986, SA Roblot, AJDA 1986, p. 267. (20) CE 12 juillet 1995, Commune de Maintenon, Lebon p. 305. (21) Trib. confl. 25 avril 1994, Syndicat mixte d’équipement de Marseille, Lebon p. 856. (22) Trib. confl. 17 octobre 1988, Commune de Sainte-Geneviève-des-Bois, Lebon p. 493. (23) Trib. confl. 4 novembre 1991, Guerequiz, Lebon, tables p. 775 – Trib. confl. 22 juin 1992, Rouquier, Lebon, tables p. 836. (24) CE, sect. 10 mai 1974, Denoyez et Chorques, Lebon p. 274. (25) CE 24 mars 1978, Laporta, Lebon p. 159 – Trib. confl. 5 juillet 1982, Dris, Lebon p. 459. (26) Trib. confl. 27 juin 1988, Mascle, Lebon p. 489. (27) Trib. confl. 29 octobre 1990, Moyal c. Commune de Megève, D. 1990, IR, p. 289 – TA Grenoble, 16 avril 1980, Bouaziz, Lebon p. 532.
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Les éléments de définition de la délégation de service public – Chapitre 27
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Quels sont les services qu’il est obligatoire de déléguer ?
Un certain nombre de services publics ne peuvent pas être assurés directement par une personne publique, ou moyennant le constat formel de la carence de l’initiative privée. Réseaux de communication électronique. Aux termes de l’article L. 1425-1 CGCT, l’exploitation des services de communication électronique ne peut être assurée par les personnes publiques ou les organismes qui en dépendent. Casinos. Les casinos font l’objet d’autorisations de l’État et de délégations de service public, mais ne peuvent être exploités directement par les collectivités territoriales (solution implicite résultant notamment de l’arrêté du 14 mai 2007 relatif à la réglementation des jeux dans les casinos). L’article 3 de l’arrêté du 14 mai 2007 relatif à la réglementation des jeux dans les casinos complète les dispositions générales relatives aux DSP en ce qui concerne l’attribution de ces concessions d’un type particulier. Dépannage sur autoroutes. C’est sur le fondement des dispositions de l’article R. 317-21 du code de la route que les préfets peuvent attribuer des agréments pour le dépannage sur autoroutes. Ces agréments sont des actes administratifs unilatéraux et ne sont donc pas des délégations de service public(16). Mais les préfets ont la possibilité de choisir d’intervenir par voie contractuelle. Ces contrats sont alors qualifiés de délégations de service public(17).
(16) CE, 6 mars 2017, Sté Marengo et dépannage Remorquage Manrique, nos 04910 et 404873. (17) CE 22 mars 2000, Epoux Lasaulsce, req. n° 207804. 233
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CHAPITRE 28 Les obligations de mise en concurrence d’une délégation de service public
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Quelles sont les grandes étapes de la passation d’un contrat de délégation ?
La procédure d’attribution d’une délégation de service public relève désormais essentiellement des règles d’attribution des concessions que nous avons évoquées au chapitre précédent. Il reste cependant un certain nombre d’étapes propres aux DSP, étapes qui ont essentiellement trait au fait qu’il ne s’agit pas seulement d’attribuer un contrat, mais d’organiser la gestion d’un service public. La procédure de passation des délégations de service public se déroule en trois phases principales : 1. le choix du principe et de la consistance de la délégation de service public ; la mise en place des organes compétents tout au long de la procédure ; les différents avis obligatoires ; ce sont les étapes préalables ; 2. la publicité et la sélection des candidats puis des offres ; 3. les formalités entourant la signature et la mise en œuvre du contrat.
193
Quelles sont les étapes préalables à la passation ?
Cinq étapes précèdent le lancement de la procédure de publicité dans les collectivités locales. Les étapes préalables sont : 1. la constitution de la commission consultative des services publics locaux (si elle n’existe pas déjà ; art. L. 1413-1 CGCT) ; puis sa consultation obligatoire art. L. 1411-4 CGCT ;
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2. la consultation du directeur départemental des services fiscaux sur tout projet de contrat d’une durée supérieure à vingt ans dans les domaines de l’eau et des déchets (art. 34 ord. n° 2016-65 du 29 janvier 2016) ; 3. la consultation éventuelle du comité technique paritaire ; 4. la délibération de l’assemblée délibérante sur le principe de la délégation (art. L. 1411-4 CGCT). 5. la constitution de la commission de délégation de service public (si elle n’existe pas déjà).
194
Comment est constituée commission consultative des services publics locaux ?
Les origines de la commission consultative des services publics locaux (CCSPL) L’article L. 2143-4 du code général des collectivités territoriales Issu de la loi n° 92-125 du 6 février 1992 (dite « ATR ») prévoyait à la charge des communes de plus de 3 500 habitants et des établissements publics de coopération intercommunale comprenant une commune de plus de 3 500 habitants (CGCT, art. L. 5211-49-1, dernier al.) la création d’une commission consultative « compétente pour un ou plusieurs services publics locaux exploités en régie ou dans le cadre d’une convention de gestion déléguée ». Aucune autre disposition ne venait compléter le dispositif, ni sur la composition de cette commission, ni sur ses compétences. L’article L. 2143-4 précisait bien que la commission comprenait parmi ses membres des « représentants d’associations d’usagers du ou des services concernés », mais rien n’était dit sur sa composition complète, sa présidence et surtout les conditions de désignation des associations d’usagers qu’il visait. Des dispositions identiques s’imposaient aux établissements publics de coopération intercommunale comprenant au moins une commune de 3 500 habitants en vertu de l’article. L’article 5 de la loi sur la démocratie de proximité du 27 février 2002 n° 2002-276 abroge les articles L. 2143-4 et L. 5211-49-1, dernier alinéa et crée un article L. 1413-1 du code général des collectivités territoriales qui accroît et précise le rôle d’une nouvelle commission consultative des services publics locaux. Les autorités soumises à l’obligation de création La création de la commission consultative s’impose aux régions, départements, et communes de plus de 10 000 habitants, aux établissements publics de coopération intercommunale de plus de 50 000 habitants et aux syndicats mixtes comprenant au moins une commune de plus de 10 000 habitants.
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Les obligations de mise en concurrence d’une délégation de service public – Chapitre 28
Cette commission est compétente pour l’ensemble des services publics confiés à un tiers par convention de délégation de service public. La création d’une commission consultative des services publics locaux est obligatoire depuis le 28 février 2003. La composition de la commission Aux termes de l’article L. 1413-1 du code général des collectivités territoriales, la commission est présidée par le président de l’assemblée délibérante de la collectivité. Elle est composée, d’une part de membres de l’assemblée délibérante (ou de l’organe délibérant), d’autre part de représentants d’associations locales, nommés par l’assemblée délibérante (ou l’organe délibérant). Le mode de désignation des membres de l’assemblée délibérante doit se faire « dans le respect du principe de la représentation proportionnelle ». Quant aux représentants d’associations, il n’est plus indiqué, comme c’était le cas précédemment, qu’ils doivent être membres d’associations « d’usagers du ou des services concernés ». Cela signifie que les associations ne sont pas forcément des associations d’usagers intéressées spécifiquement aux services publics concernés par la commission. Ce peuvent être des associations de défense des consommateurs ou des contribuables locaux. La liste pourra en être obtenue en préfecture. Une seule commission est compétente pour tous les services publics.
195
Quand et comment consulter la CCSPL ?
La saisine de la CCSPL Il est souhaitable que la commission soit saisie par une délibération de l’assemblée délibérante, et non par l’exécutif local(1). Il conviendra donc de soumettre un dossier complet d’abord à l’assemblée délibérante, qui saisira par voie de délibération la CCSPL. Une fois l’avis de la CCSPL recueilli, et après consultation éventuelle du directeur départemental des services fiscaux, l’assemblée délibérante se prononcera sur le principe même de la délégation. Le rôle de la commission La commission consultative est obligatoirement consultée sur tout projet de délégation de service public, avant que l’assemblée délibérante ne se prononce dans les conditions prévues par l’article L. 1411-4. La CCSPL ne donne qu’un avis, qui ne lie aucunement l’assemblée délibérante. Mais cette consultation constitue une formalité substantielle et l’absence de (1) Rép. min. n° 22023, JO Sénat Q 27 avril 2006, p. 1226 (Q 9 mars 2006, M. Bernard Piras). 237
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Guide de la commande publique
consultation sera certainement une cause d’annulation de toute délibération qu’elle aurait dû précéder et par voie de conséquence potentiellement du contrat de délégation de service public. REMARQUE
Les dispositions légales laissent une très grande liberté aux collectivités locales pour organiser leurs commissions consultatives des services publics locaux. Le « silence » du législateur ne doit pas être un obstacle à la création de la CCSPL.
Il convient de respecter les règles essentielles qui ont été énoncées : – représentation proportionnelle : les membres issus de l’assemblée délibérante doivent représenter les équilibres politiques de cette assemblée ; – présence de représentants d’associations. En dehors de ces principes de base, aucune obligation ne s’impose aux collectivités locales, qui ne doivent pas craindre de mal faire. Elles sont libres de conférer à la CCSPL un rôle éminent en y faisant siéger de nombreuses associations, ou bien de la restreindre dans un rôle de « chambre d’enregistrement » des décisions de la collectivité. Cette option relève du pouvoir discrétionnaire de la collectivité.
196
Comment s’effectue la consultation du directeur départemental des finances publiques ?
Le directeur départemental des finances publiques (anciennement le Trésorier payeur général, TPG) doit être consulté avant que la collectivité n’attribue une délégation de service public d’une durée supérieure à vingt ans dans les domaines de la distribution d’eau potable, des ordures ménagères et des autres déchets. Cette durée ne peut être dépassée qu’après un examen préalable effectué par le DDFip des justificatifs de dépassement de cette durée. La durée n’est pas limitée. Contrairement à ce qu’il semble au premier abord, il n’existe pas de plafond de durée. Le dépassement du seuil de vingt ans nécessite simplement l’avis précité. Mais l’avis du DDFip a pris une nouvelle dimension avec la décision du Conseil d’État Commune d’Olivet que nous examinerons infra. Deux instructions précisent les conditions et modèles de saisine du directeur départemental des finances publiques dans le cadre de la jurisprudence d’Olivet (Instruction n° 10-029M. 0 du 7 décembre 2010 « conséquences de l’arrêt Commune d’Olivet » ; instruction du 22 juillet 2014 qui détaille les conditions de demande de l’avis du directeur départemental des finances publiques et fixe des modèles de saisine et de réponse BOFIP-GCP-14-0013 du 18/08/2014). Cette jurisprudence et ces instructions ont désormais une importance moindre. Le nombre de contrats conclus avant le 3 février 1995 et qui n’auraient pas encore fait l’objet d’une analyse
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Les obligations de mise en concurrence d’une délégation de service public – Chapitre 28
aboutissant soit à la déclaration de leur caducité, soit à leur maintien au-delà du 3 février 2015 est désormais rare. Concernant la forme et le contenu des avis du DDFip relatifs à l’attribution de nouvelles DSP, deux circulaires font encore autorité : – la circulaire du 10 mai 1995 relative à l’application de l’article 75 de la loi n° 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l’environnement (durée des délégations de service public dans les domaines de l’eau, de l’assainissement et des déchets) (JO du 12 mai 1995) ; – la circulaire du 20/11/96 portant complément à la circulaire du 10 mai 1995 relative à l’application de l’article 75 de la loi n° 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l’environnement. L’impact de l’avis du DDFip L’avis du directeur départemental des finances publiques ne lie pas la collectivité. Mais il est évident que le juge administratif prendra en considération son avis, même si l’avis de ce dernier est un avis non conforme. Il est donc risqué de signer une délégation de service public dans le domaine de l’environnement pour une durée supérieure à vingt ans contre l’avis du DDFip. La procédure C’est la circulaire du 10 mai 1995 qui fixe les modalités de saisine du directeur. Le dossier transmis par la collectivité doit comporter au moins : – le projet de convention ; – le compte d’exploitation prévisionnel. Notons que la Cour administrative de Marseille a considéré que l’avis du DDFip n’avait pas à être demandé avant la délibération sur le principe de la délégation (CAA Marseille, 12 mai 2011, Association fédérale action régionale pour l’environnement (FARE), n° 10MA. 04368). Le projet de contrat étant soumis à négociation, la durée prévue dans le document programme soumis à délibération initiale de la collectivité peut être amené à changer. Cette analyse est cependant discutable et il est évidemment conseillé de s’acquitter de cette formalité avant l’engagement de la procédure si elle apparait nécessaire ab initio. Il y sera procédé ultérieurement si la durée résulte d’une négociation.
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Table des matières Sommaire................................................................................................. 5 Partie 1
Introduction......................................................................................... 11
Chapitre 1
Champ d’application de la commande publique............................ 13
1
Qu’est-ce que la commande publique ?............................................ 13
2
Quelles sont les évolutions récentes en matière de commande publique ?.............................................................................................. 16
3
À qui s’applique le droit de la commande publique : les organismes de droit public............................................................ 18
4
À qui ne s’applique pas le droit de la commande publique : la quasi-régie............................................................................................. 23
5
Qu’est-il advenu du BEA, des contrats spéciaux et du contrat de partenariat ?.................................................................................... 26
Chapitre 2
Les contrats publics........................................................................... 27
6
Qu’est-ce qu’un « contrat public » ?................................................. 27
7
Quels sont les principaux contrats publics ?.................................... 28
8
Existe-t-il des solutions institutionnelles alternatives aux solutions contractuelles ?.................................................................... 30
9
Peut-on classer les contrats publics selon une typologie claire ?.. 30
Partie 2
Choisir ses outils................................................................................ 33
Chapitre 3
Quelles sont les solutions organiques ?........................................ 35
10
Un principe clé pourrait résumer le choix en ce domaine : moins on contrôle, moins on est contrôlé...................................................... 35
11
Quelles sont les personnes privées gérant des activités d’intérêt général (sans le service public) ?........................................................ 36
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Guide de la commande publique
Chapitre 4
Les solutions contractuelles : choisir entre différents contrats................................................................................................. 41
12
Quels sont les objets possibles ou interdits ?.................................... 41
13
Quelles sont les contraintes financières ?......................................... 42
14
Quelles sont les contraintes techniques ?.......................................... 43
Chapitre 5
Les solutions patrimoniales.............................................................. 45
15
Qu’est-ce que la vente simple ?.......................................................... 45
16
Qu’est-ce que la vente conditionnée ?............................................... 46
17
Que recouvrent les baux à construction et à rénovation ?............. 48
18
Comment acheter un immeuble ?...................................................... 49
19
Comment acheter en Vefa ?................................................................ 50
20
Quelles sont les règles applicables aux contrats d’occupation du domaine public ?.................................................................................. 53
Partie 3
Les marchés publics.......................................................................... 57
Chapitre 6
Définitions............................................................................................. 59
21
Qu’est-ce qu’un marché public ?....................................................... 59
22
Qu’est-ce qu’un accord-cadre ?......................................................... 60
23
Qu’est-ce qu’un marché à bons de commande ?............................. 62
24
Quels sont les différents types de marchés publics ?...................... 62
25
Que signifie la notion de contrat mixte ?.......................................... 62
26
Quels sont les marchés publics exclus de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ?................................. 63
27
Quels sont les textes applicables aux marchés publics ?................ 64
28
Qu’est-ce qu’un CCAG et un CCTG ?............................................. 65
29
Peut-on faire référence à un label dans une consultation ?........... 66
Chapitre 7
Les modes de dévolution................................................................... 67
30
Quand pratiquer l’allotissement et quand pratiquer le marché unique ?............................................................................... 67
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Table des matières
Chapitre 8
Les marchés publics spécifiques..................................................... 69
31
Quel est le champ d’application des marchés globaux ?................ 69
32
Quel est le cadre juridique général du contrat de performance énergétique ?......................................................................................... 71
33
Quel est le contexte juridique européen du contrat de performance énergétique ?............................................................ 72
34
Quels sont les objectifs fixés par les lois Grenelle en matière de rénovation énergétique ?..................................................................... 73
35
Quels sont les objectifs fixés par la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte ?....................... 73
36
Quelles sont les formes juridiques du contrat de performance énergétique ?......................................................................................... 74
37
Comment fonctionne le processus de consultation ?....................... 75
38
Quel doit être le contenu de l’audit préalable ?............................... 75
39
Qu’est-ce que la situation de référence ?.......................................... 76
40
Que sont le programme performanciel prévisionnel et le programme performanciel définitif ?....................................... 76
41
Comment s’applique la garantie de performance énergétique ?.. 77
42
Comment la garantie de performance s’articule-t-elle avec les garanties du constructeur ?................................................................ 77
43
Quels risques et aléas faut-il intégrer dans le cahier des charges contractuel ?.......................................................................................... 78
44
En quoi consiste le système des certificats d’économie d’énergie ?............................................................................................. 79
45
Qu’est-ce que le protocole IPMVP ?................................................. 79
46
Quels sont les marchés publics globaux sectoriels ?....................... 80
47
Qu’est-ce que le partenariat d’innovation ?.................................... 81
48
Qu’est-ce qu’un marché de maîtrise d’œuvre ?.............................. 81
49
Qu’est-ce qu’un marché public à tranches ?................................... 82
Chapitre 9
Les types de réponses aux consultations...................................... 83
50
Qu’appelle-t-on l’entreprise générale ?............................................ 83
341
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Guide de la commande publique
51
Qu’appelle-t-on un groupement d’opérateurs économiques conjoint et un groupement d’opérateurs économiques solidaire ?.............................................................................................. 84
52
Quelles sont les dispositions communes aux consultations avec réponses des entreprises sous forme de groupement ?................... 85
Chapitre 10
Les étapes préalables à la passation d’un marché public......... 87
53
Qui définit les besoins et met en œuvre les procédures de marché ?................................................................................................ 87
54
Peut-on obtenir une assistance extérieure et sous quelle forme ?. 88
55
Quelle est la méthode d’évaluation des marchés ?.......................... 89
56
Quels sont les seuils de procédure et de publicité en matière de passation ?............................................................................................. 90
Chapitre 11
Les procédures de passation........................................................... 93
57
Quelles sont les procédures formalisées applicables aux pouvoirs adjudicateurs ?..................................................................... 93
58
Quelles sont les procédures formalisées applicables aux entités adjudicatrices ?.................................................................................... 94
59
Qu’est-ce qu’une procédure adaptée ?............................................. 94
60
Quel est le champ d’application des marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables ?......................... 94
61
Qu’est-ce qu’un appel d’offres ?........................................................ 95
62
Qu’est-ce qu’une procédure concurrentielle avec négociation ?.. 96
63
Qu’est-ce qu’une procédure négociée avec mise en concurrence préalable ?............................................................................................. 96
Chapitre 12
Le déroulement des procédures de passation............................. 97
64
Quelles sont les principales caractéristiques du déroulement d’un appel d’offres ouvert ?............................................................... 97
65
Quelles sont les principales caractéristiques du déroulement d’un appel d’offres restreint ?............................................................ 97
66
Quelles sont les principales caractéristiques du déroulement de la procédure concurrentielle avec négociation ?............................. 98
67
Quelles sont les principales caractéristiques du déroulement d’une procédure de dialogue compétitif ?.......................................... 99
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Table des matières
68
Quelles sont les principales caractéristiques du déroulement d’un marché de conception-réalisation ?.......................................... 100
69
Comment se déroule un concours ?................................................... 100
70
Qu’est-ce qu’une Vefa ?...................................................................... 101
Chapitre 13
Le choix de l’offre................................................................................ 103
71
Comment s’effectue l’attribution du marché ?............................... 103
72
Quels sont les critères de choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ?............................................................................... 104
73
Quel est le régime juridique des variantes ?.................................... 104
74
Qu’en est-il du traitement des offres anormalement basses ?....... 105
75
Qu’entend-on par coût du cycle de vie ?.......................................... 105
76
Quel est le champ d’intervention de la commission d’appel d’offres en matière d’attribution des marchés publics ?................ 106
77
Qu’est-ce qu’un groupement de commandes ?................................ 107
78
Qu’est-ce qu’une centrale d’achat ?.................................................. 107
Chapitre 14
Le régime financier des marchés publics...................................... 109
79
Que recouvrent les notions de prix unitaire et de prix forfaitaire ?.......................................................................... 109
80
Comment le prix du marché public est-il versé ?............................ 110
81
Quel est le régime des paiements ?.................................................... 111
82
En quoi consistent la retenue de garantie et la garantie à première demande ?............................................................................ 112
Chapitre 15
Les modifications du contenu d’un marché public....................... 115
83
Dans quels cas peut-on modifier un marché public ?..................... 115
Chapitre 16
L’achèvement de la procédure de consultation............................ 117
84
Quelles sont les modalités à respecter pour achever une procédure de consultation ?................................................................ 117
Chapitre 17
La sous-traitance................................................................................. 119
85
Quel est le régime juridique de la sous-traitance ?......................... 119
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Guide de la commande publique
Chapitre 18
La dématérialisation des marchés.................................................. 121
86
En quoi consiste la dématérialisation des marchés publics ?........ 121
Partie 4
Le partenariat public-privé.............................................................. 123
Chapitre 19
Introduction........................................................................................... 125
87
Pourquoi recourir au marché de partenariat ?............................... 125
88
Le marché de partenariat engendre-t-il des améliorations pour les usagers ?........................................................................................... 125
89
Le marché de partenariat a-t-il existé dans le passé ?.................... 126
90
Pourquoi le contrat puis le marché de partenariat ont-ils été créés ?..................................................................................................... 127
91
Pourquoi les marchés de partenariat ont-ils remplacé les BEA et les contrats de partenariat ?........................................................... 127
92
Que recouvre la notion de BEA logement social ?........................... 128
93
Comment fonctionne concrètement le BEA logement social ?...... 130
Chapitre 20
Éléments fondamentaux sur les marchés de partenariat public-privé............................................................................................ 131
94
Qu’est-ce que le marché de partenariat et qui peut en conclure ?..................................................................... 131
95
Qu’est-ce qu’un marché de partenariat ?........................................ 132
96
Pourquoi le marché de partenariat est-il un contrat de longue durée ?................................................................................. 132
97
Quelles étaient les différentes formes de partenariat avant l’ordonnance de 2015 ?........................................................................ 133
98
Quels sont les buts recherchés dans la création du marché de partenariat ?......................................................................................... 133
99
Peut-on faire un bilan des contrats de partenariat et une première évaluation du marché de partenariat ?................ 134
100
Qui peut contracter un marché de partenariat ?............................ 135
101
Le marché de partenariat est-il un contrat administratif ?........... 135
102
Comment se situe le marché de partenariat vis-à-vis des autres contrats publics ?................................................................................. 136
344
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Table des matières
103
Le marché de partenariat permet-il de maîtriser les délais et les coûts ?.................................................................................................... 137
104
Peut-on contrôler la qualité de gestion en recourant à un marché de partenariat ?............................................................. 137
105
Existe-t-il un ou des champs sectoriels d’application du marché de partenariat ?.................................................................................... 138
106
Pour quels objets le marché de partenariat apparaît-il particulièrement adapté ?................................................................... 138
107
Comment se déroule la procédure pour la collectivité ?................ 138
108
Quelles sont les procédures préalables ?........................................... 139
109
Quel est le contenu de l’évaluation préalable ?............................... 140
110
Qu’est-ce que l’évaluation préalable du mode de réalisation du projet bet l’analyse comparative........................................................ 140
111
Qu’est-ce que l’étude de soutenabilité budgétaire.......................... 141
112
Quelles sont les conditions de recours au marché partenariat ?... 142
113
Quand doit-on faire le contrôle du recours au marché de partenariat ?......................................................................................... 143
114
Quelles sont les conséquences de l’instruction du projet ?............ 144
115
Comment sont pris en compte les risques ?..................................... 144
116
Qu’appelle-t-on matrice des risques ?.............................................. 145
117
Qu’est-ce que le coût global ?............................................................. 146
118
Quelle est l’expression des besoins de la personne publique ?...... 147
119
Qu’est-ce qu’un programme fonctionnel ?...................................... 147
120
L’évaluation s’effectue sur la base du descriptif du programme fonctionnel............................................................................................. 147
121
Comment réaliser une évaluation financière ?................................ 148
Chapitre 21
Le contenu du marché de partenariat........................................... 149
122
Quel rapport entretient le marché de partenariat avec le développement durable ?....................................................... 149
123
Qu’appelle-t-on le transfert des risques ?........................................ 150
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Guide de la commande publique
124
Quelles sont les clauses contractuelles recommandables dans un marché de partenariat ?...................................................................... 150
125
Existe-t-il une structure type et un clausier type du marché de partenariat ?......................................................................................... 151
126
Quelle est la place de la conception architecturale ?...................... 153
127
Comment est financé le projet ?........................................................ 154
128
Le financement doit-il être immuable ?............................................ 154
129
Comment le titulaire est-il rémunéré ?............................................. 155
130
Le titulaire peut-il céder sa créance ?............................................... 156
131
Comment fixer la durée et les performances du marché de partenariat ?............................................................... 157
132
La personne publique peut-elle participer au capital de la société de projet ?....................................................................... 157
133
Quels sont les rapports entre le marché de partenariat et l’utilisation du domaine public ?....................................................... 157
134
Le marché de partenariat peut-il prévoir une utilisation du domaine public à des fins de valorisation ?...................................... 158
135
Des mesures sont-elles prises en faveur des PME ?........................ 159
136
Quels sont les liens entre le marché de partenariat et l’accord-cadre ?................................................................................ 159
Chapitre 22
La passation du marché de partenariat........................................ 161
137
La procédure de passation est-elle choisie librement ?.................. 161
138
Quelles sont les formes les plus pertinentes de passation ?............ 162
139
Quelle est la définition du dialogue compétitif ?............................. 162
140
Comment de déroule le dialogue compétitif ?.................................. 163
141
Comment se déroule la passation dans le cas d’un pouvoir adjudicateur ?....................................................................................... 164
142
Comment sont fixés les délais de réception des candidatures ou des offres ?............................................................................................. 164
143
Comment s’effectue l’examen des candidatures et la sélection des candidats ?...................................................................................... 165
144
Que comprend l’invitation des candidats sélectionnés à soumissionner ou à dialoguer ?....................................................... 165
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Table des matières
145
En quoi consistent l’examen des offres et le choix de l’offre finale ?.................................................................................................... 166
146
Quelle est la procédure de décision définitive ?............................... 166
147
Comment s’effectue la signature du marché de partenariat et les procédures subséquentes ?............................................................ 167
Chapitre 23
L’exécution du marché de partenariat............................................ 169
148
Existe-t-il des obligations concernant l’exécution des marchés de partenariat ?.................................................................................... 169
149
Quel est le contenu du contrôle du marché de partenariat ?......... 170
150
Que se passe-t-il en cas d’annulation du marché de partenariat ?.................................................................................... 170
151
Le recours à l’arbitrage est-il toujours possible ?........................... 171
Partie 5
Les concessions.................................................................................. 173
Chapitre 24
Définitions............................................................................................. 175
152
D’où vient la notion de concession ?.................................................. 175
153
Le terme « concession » peut-il revêtir plusieurs sens ?................. 176
154
D’où vient la concession de travaux ?............................................... 177
155
D’où vient la notion de concession de services ?.............................. 180
156
Que devient la délégation de service public ?.................................. 182
157
Comment identifier une concession ?................................................ 182
158
Comment distinguer concessions de travaux et concessions de services ?................................................................................................ 187
159
Les personnes privées peuvent-elles attribuer des concessions ?.. 187
Chapitre 25
La passation des concessions.......................................................... 189
160
Quels sont les textes et principes applicables à la passation des concessions ?......................................................................................... 189
161
Existe-t-il plusieurs types de procédures ?....................................... 190
162
À quoi correspond la distinction entre pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices ?.................................................................... 190
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Guide de la commande publique
163
Quels sont les deux principaux régimes de publicité et de mise en concurrence ?................................................................................... 191
164
Tableau complet de suivi de la procédure........................................ 192
165
Quels sont les supports de la publication ?...................................... 196
166
Quel doit être le contenu des documents de la consultation ?....... 197
167
Quelles sont les personnes pouvant être candidates ?.................... 199
168
Quel doit être le contenu des candidatures ?................................... 199
169
Quels sont les cas particuliers qui peuvent se présenter ?................. 200
170
Comment est établie la liste des entreprises admises à concourir ?............................................................................................ 201
171
Comment procède-t-on à l’invitation à présenter une offre ?....... 202
172
Comment se déroule la réception des offres et quelle est la nature de l’avis de la commission de délégation de service public ?.................................................................................................. 203
173
Comment se déroule la négociation ?................................................ 204
174
Qui attribue le contrat ?...................................................................... 205
175
Comment procéder pour la signature du contrat et quelles sont les formalités postérieures ?............................................................... 206
Chapitre 26
Les concessions d’aménagement.................................................... 209
176 Définition............................................................................................... 209
177
Les trois régimes de passation des concessions d’aménagement.. 210
178
Les obligations du concessionnaire.................................................... 211
Partie 6
La délégation de service public...................................................... 213
Chapitre 27
Les éléments de définition de la délégation de service public.. 215
179
Qu’est-ce qu’une délégation de service public ?.............................. 215
180
Comment la notion de délégation de service public s’articule-telle avec celle de concession ?............................................................. 216
181
Une personne publique peut-elle être délégataire du service public ?................................................................................ 217
182
Quels sont les services publics délégables ?...................................... 218
348
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Table des matières
183
Existe-t-il des risques de requalification de conventions domaniales en délégations de service public ?................................. 219
184
À quoi sert la distinction entre services publics industriels et commerciaux et services publics administratifs ?........................... 221
185
Comment distinguer les SPIC des SPA ?.......................................... 222
186
Quelle forme peut prendre la rémunération du délégataire ?....... 223
187
Que penser des rémunérations annexes ?......................................... 223
188
Dans quels cas peut-on choisir la formule de la DSP ?................... 224
189
Quels sont les services publics indélégables par nature ?.............. 225
190
Quels sont les services indélégables en vertu d’un texte ?............. 226
191
Quels sont les services qu’il est obligatoire de déléguer ?.............. 233
Chapitre 28
Les obligations de mise en concurrence d’une délégation de service public........................................................................................ 235
192
Quelles sont les grandes étapes de la passation d’un contrat de délégation ?........................................................................................... 235
193
Quelles sont les étapes préalables à la passation ?.......................... 235
194
Comment est constituée commission consultative des services publics locaux ?.................................................................................... 236
195
Quand et comment consulter la CCSPL ?........................................ 237
196
Comment s’effectue la consultation du directeur départemental des finances publiques ?...................................................................... 238
197
Dans quels cas doit-on consulter le comité technique paritaire ?. 240
198
Une délibération sur le principe de la délégation est-elle obligatoire ?............................................................................. 241
199
La délibération restreint-elle le libre choix du mode de gestion ?. 241
200
Comment doit être constituée la commission de délégation de service public ?..................................................................................... 242
201
Quelles sont les obligations de publicité des délégations de service public ?..................................................................................... 245
202
Existe-t-il encore un régime allégé de publicité pour les délégations d’un faible montant ?...................................... 245
349
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Guide de la commande publique
Chapitre 29
Le contrat............................................................................................. 247
203
Quel est le contenu du contrat ?......................................................... 247
204
Existe-t-il des modèles de contrats ?................................................. 247
205
Existe-t-il des modèles de contrats que la collectivité peut utiliser ?................................................................................................. 248
206
Existe-t-il des modèles officiels obligatoires ?.................................. 249
207
Peut-on se fier aux modèles ?............................................................. 249
208
Quelles sont les principales clauses d’un contrat de délégation ?. 253
209
Quel doit être l’objet de la délégation ?............................................ 253
210
Existe-t-il des règles en matière de durée de la délégation ?......... 254
211
Qu’est-ce que le temps raisonnablement escompté pour amortir ?...................................................................................... 257
212
Existe-t-il des durées spécifiques à certains secteurs ?................... 258
213
Peut-on prolonger la durée d’un contrat de délégation ?.............. 259
214
Existe-t-il des cas autorisés de prolongation ?................................. 259
215
Que faut-il entendre par droits d’entrée et redevances à la charge du délégataire ?....................................................................... 259
216
Quels sont les droits d’entrée interdits ?.......................................... 260
217
Existe-t-il des droits d’entrée autorisés ?.......................................... 260
218
Quels sont les principes en matière de clauses tarifaires ?............ 261
219
Que faut-il entendre par montant maximum des redevances ?.... 262
220
Que comprend le coût du service rendu ?........................................ 263
221
Qui prend en charge les dépenses de police et de sécurité ?.......... 264
222
Qui doit supporter les frais de contrôle du délégataire ?............... 265
223
Que faut-il comprendre dans le montant minimum des redevances ?................................................................................... 266
224
Peut-on moduler les tarifs en fonction des usagers ou de la consommation ?..................................................................... 267
225
Comment faire varier les tarifs en fonction de critères géographiques ?.................................................................................... 267
350
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Table des matières
226
Comment faire varier les tarifs en fonction des revenus ?............. 269
227
Existe-t-il des règles spécifiques aux services publics administratifs à caractère facultatif ?............................................... 269
228
Peut-on prévoir une évolution des tarifs ?........................................ 269
Chapitre 30
Les modalités de contrôle des délégations de service public... 271
229
Que doit contenir le rapport annuel du délégataire ?..................... 271
230
Qu’est-ce que le bilan des acquisitions et cessions immobilières ?................................................................... 272
231
Existe-t-il des documents comptables spécifiques aux délégations de service public ?.................................................... 273
232
Quel est le rôle de la commission consultative des services publics locaux ?.................................................................................... 273
233
La chambre régionale des comptes peut-elle intervenir ?.............. 274
Chapitre 31
Les règles d’évolution du contrat.................................................... 275
234
Quels sont les principes qui déterminent les règles d’évolution du contrat ?........................................................................................... 275
235
Quels changements peuvent être apportés au contenu des prestations ?.......................................................................................... 275
236
Quelles peuvent être modifications unilatérales imposées dans l’intérêt du service public ?................................................................ 276
237
A-t-on la possibilité de passer des avenants ?.................................. 277
238
Quelles sont les règles particulières concernant les avenants augmentant la durée des délégations ?............................................. 278
239
Quelles sont les procédures pour les avenants qui sont en fait de nouveaux contrats ?............................................................................. 278
240
Quelles sont les procédures qu’il faut respecter en matière d’avenants autorisés ?......................................................................... 279
241
Comment gérer les changements dans la personne des cocontractants ?............................................................................. 280
242
Les changements dans la personne du délégataire sont-ils possibles ?.............................................................................................. 280
243
Les changements dans la personne de la collectivité délégante sont-ils possibles ?................................................................................ 283 351
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Guide de la commande publique
Chapitre 32
La fin de la délégation........................................................................ 285
244
Peut-on mettre fin au contrat de manière anticipée ?.................... 285
245
Qu’est-ce que la résiliation du contrat pour faute d’une des parties ?............................................................................... 285
246
Qu’est-ce que la résiliation unilatérale pour un motif d’intérêt général ?................................................................................................ 287
247
Quel est le sort des salariés ?.............................................................. 290
248
Quel est le sort des biens ?.................................................................. 292
Partie 7
Le contentieux de la commande publique................................... 295
Chapitre 33
Le contentieux pénal........................................................................... 297
249
Quels contrôles sont exercés sur les marchés des collectivités par les agents de l’État ?..................................................................... 297
250
Quel est le contrôle exercé par le juge pénal sur les acheteurs publics ?................................................................................................. 299
Chapitre 34
Les contentieux du contrat............................................................... 307
Chapitre 35
Le contentieux de la passation........................................................ 309
251
Quelles sont les voies de recours ouvertes aux candidats évincés ?................................................................................................. 309
252
Qu’est-ce que le référé précontractuel ?........................................... 310
253
Quelles sont les conditions de recevabilité de la demande ?.......... 310
254
Quel est le délai de saisine en référé précontractuel ?.................... 312
255
Quels sont les effets du recours ?....................................................... 313
256
Quels sont les pouvoirs du juge du référé précontractuel ?.......... 313
257
Qu’est-ce que le référé contractuel ?................................................. 314
258
L’irrecevabilité tenant à l’exercice d’un référé précontractuel.... 315
259
Quels sont les délais de recours ?....................................................... 315
260
Quels sont les pouvoirs du juge du référé contractuel ?................ 316
261
Quels sont les autres recours liés à la passation du contrat ?........ 316
262
Peut-on parler de clauses abusives dans les marchés publics ?..... 320
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Table des matières
263
Recours des parties en contestation des mesures d’exécution contractuelles........................................................................................ 323
Chapitre 36
Le contentieux de l’exécution............................................................ 325
264
Quels recours sont ouverts aux usagers du service public ?.......... 325
265
Qu’est-ce que le recours des usagers contre les clauses réglementaires du contrat de DSP ?.................................................. 326
266
L’usager du service public peut-il exiger que le délégataire se conforme à son contrat ?..................................................................... 327
267
Peut-on parler de bouleversement dans le contentieux de l’exécution des marchés publics ?...................................................... 329 Index........................................................................................................ 331
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Guide de la commande publique
Pratique du droit
Le choix du contrat de commande publique le plus adapté à une opération constitue la première difficulté rencontrée par celles et ceux qui souhaitent satisfaire leurs besoins en matière de travaux, de services, de prestations intellectuelles, etc. Cet ouvrage propose au moyen de 267 questions de répondre simplement et rapidement aux interrogations des entrepreneurs et personnels des administrations publiques qui traitent des contrats de commande publique. En premier lieu, il permet de déterminer quelle formule convient le mieux à chaque type de besoin. En second il lieu dissèque les règles de passation et d’exécution des principaux contrats de commande publique : marchés publics, marchés de partenariat, concessions et délégations de service public. En troisième lieu, il identifie et explicite les voies de droit ouvertes en cas de conflit, ou si des intérêts sont lésés : référé précontractuel, référé contractuel et recours de plein contentieux.
Xavier Bezançon – Philippe Cossalter Christian Cucchiarini – Jacques Fournier de Laurière
Pratique du droit
Enfin, des tableaux récapitulatifs des procédures et de nombreux exemples rassemblent les informations essentielles et illustrent abondamment l’ouvrage.
Guide de la commande publique Marchés publics – Concessions
4e
Xavier Bezançon, délégué général des Entreprises générales de France. Bâtiment Travaux Publics, docteur en droit, auteur de plusieurs livres sur les marchés publics. Philippe Cossalter, agrégé de droit public, professeur à l’Université de la Sarre, Directeur du Centre juridique franco-allemand. Christian Cucchiarini, diplômé de Sciences Po. Paris, titulaire d’un DESS en droit public, directeur des affaires institutionnelles et juridiques d’EGF BTP. Il a été consultant en politiques publiques en France et à l’international.
Cet ouvrage est destiné aux responsables de marchés, juristes et entrepreneurs qui souhaitent acquérir rapidement et simplement des connaissances en droit de la commande publique.
Jacques Fournier de Laurière, ancien élève de L’ENA, Président honoraire à la Cour administrative d’appel de Paris - Chambre des Marchés Publics.
Guide de la commande publique
édition
4e édition Xavier Bezançon – Philippe Cossalter Christian Cucchiarini – Jacques Fournier de Laurière
ISSN 2267-0149 ISBN 978-2-281-13267-0
Photographie de couverture : © memorystockphoto - Fotolia.com
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