Les marches a procedure adaptee mapa travaux fournitures services et maitrise d oeuvre by INFOPRO DIGITAL

Patrice Cossalter

Les marchés à procédure adaptée (MAPA)

Travaux, fournitures, services et maîtrise d'œuvre DOSSIER D’EXPERTS

4e édition

COMMANDE PUBLIQUE L'arrivée du Code de la commande publique en avril 2019 puis ses nombreuses modifications successives, l'arrivée aussi de nouveaux CCAG, exigent des acheteurs une mise à jour de leurs pratiques concernant cet excellent outil d'achat devenu quotidien que l'on appelle « MAPA ». Écrit par un avocat spécialiste des marchés publics qui pratique la procédure à travers le conseil, la rédaction d'actes et le contentieux, l'ouvrage couvre le domaine pratique de la passation et de la rédaction des marchés et accords-cadres de travaux, fournitures et services et consacre une partie spécifique à la maîtrise d'œuvre.

Il comprend toute une partie de marchés et accords-cadres types qui peuvent servir de modèles à l'acheteur.

Patrice Cossalter est avocat senior, associé-gérant de la société d'avocats Légitima. Il travaille depuis plus de trente ans pour les collectivités locales, notamment dans le domaine de la construction publique et des marchés publics. Avocat, assistant à maîtrise d'ouvrage, praticien, formateur, enseignant, auteur de plus d'une vingtaine d'ouvrages, il a une grande expérience des montages contractuels de la commande publique et recherche avant tout un achat performant.

boutique.territorial.fr ISSN : 1623-8869 – ISBN : 978-2-8186-1856-1

Illustration de couverture © Song_about_summer

L'ouvrage est à jour au 30 juin 2021 des textes et de la jurisprudence les plus récents. Il intègre notamment les nouveaux CCAG parus en 2021.

Les marchés à procédure adaptée (MAPA)

Il aborde tant les aspects théoriques que pratiques des procédures et de la rédaction des marchés et des accords-cadres par l'exposé commenté des textes, de la jurisprudence et de la doctrine applicables.

Les marchés à procédure adaptée (MAPA)

Travaux, fournitures, services et maîtrise d'œuvre

Patrice Cossalter Avocat à la cour, société d'avocats Légitima

Patrice Cossalter

Les marchés à procédure adaptée (MAPA)

Travaux, fournitures, services et maîtrise d'œuvre DOSSIER D’EXPERTS

4e édition

Il comprend toute une partie de marchés et accords-cadres types qui peuvent servir de modèles à l'acheteur.

boutique.territorial.fr ISSN : 1623-8869 – ISBN : 978-2-8186-1856-1

Illustration de couverture © Song_about_summer

L'ouvrage est à jour au 30 juin 2021 des textes et de la jurisprudence les plus récents. Il intègre notamment les nouveaux CCAG parus en 2021.

Les marchés à procédure adaptée (MAPA)

Travaux, fournitures, services et maîtrise d'œuvre

Patrice Cossalter Avocat à la cour, société d'avocats Légitima

DOSSIER D’EXPERTS

4e édition

COMMANDE PUBLIQUE

Les marchés à procédure adaptée (MAPA)

Travaux, fournitures, services et maîtrise d'œuvre Patrice Cossalter

Avocat à la cour, société d'avocats Légitima

CS 70215 - 38501 Voiron Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Référence DE 824

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Il est interdit de reproduire intégralement ou partiellement la présente publication sans autorisation du Centre Français d’exploitation du droit de Copie. CFC 20, rue des Grands-Augustins 75006 Paris. Tél. : 01 44 07 47 70

Sommaire Glossaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.7

Partie 1

Les travaux, fournitures et services Chapitre I La juridiction compétente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.13 Chapitre II L’obligation de l’écrit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.15 Chapitre III La définition des besoins. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.17 A - Définition préalable et précise des besoins. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.17 B - Risques juridiques d’une mauvaise évaluation des besoins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.18 C - Éléments techniques de la définition du besoin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.19

A - Les variantes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.23 B - Les critères de choix. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.25 C - La pondération et la notation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.28 D - Le type de procédure. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.31 E - La stratégie spécifique des pièces de la candidature . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.31 1. Le ou les documents démontrant que l’opérateur peut juridiquement concourir à la commande publique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Les documents et renseignements demandés par l’acheteur pour vérifier la capacité professionnelle, la capacité économique et financière et les capacités techniques du candidat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.31

p.32

F - La stratégie spécifique des pièces de l’offre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.35 G - La stratégie d’achat au travers du contrat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.38 1. Les obligations contractuelles en matière de développement durable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.38 2. L’opportunité de prévoir des avances facultatives. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.38 3. L’opportunité de prévoir des pénalités. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.38

Les marchés à procédure adaptée (MAPA)

Chapitre IV Le dossier de consultation des entreprises. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.23

Sommaire 3

H - Le règlement de la consultation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.40 I - Le projet de contrat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.46 J - Les documents donnés à titre indicatif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.47

Chapitre V L’évaluation des seuils. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.49 A - Évaluation des seuils en travaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.50 B - Évaluation des seuils en fournitures et en services . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.51 1. Les caractéristiques propres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.51 2. L’unité fonctionnelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.53 3. Les marchés publics de fournitures ou de services qui répondent à un besoin régulier. . . . p.53

Chapitre VI Les stratégies de mise en concurrence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.55 A - Le support de la publicité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B - Le contenu de la publicité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C - La mise en concurrence. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D - L’allotissement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E - Les variantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F - La négociation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.55 p.56 p.56 p.57 p.59 p.60

Chapitre VII Les six cas de MAPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.63

Les marchés à procédure adaptée (MAPA)

A - Les MAPA inférieurs à 40 000 euros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B - Les MAPA entre 40 000 et 90 000 euros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C - Les MAPA supérieurs à 90 000 euros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D - Les MAPA dans les opérations supérieures aux seuils européens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E - Les MAPA pour certains marchés de services. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F - Les MAPA sans mise en concurrence. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. L’urgence impérieuse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La suite d’une procédure sans offre réelle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La procédure négociée lorsqu’une seule entreprise peut répondre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Les fournitures complémentaires et achats de matières premières. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Les achats à un opérateur économique en cessation d’activité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Le marché à la suite d’un concours . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Les marchés de reconduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Les fournitures et livres non scolaires. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.63 p.65 p.68 p.69 p.70 p.70 p.71

p.72

p.73 p.73

p.74

p.75 p.75

p.76

Chapitre VIII Les formalités après le choix. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.77 A - L’information des entreprises évincées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B - L’attribution du marché. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C - La notification . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D - Publication permanente du choix. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E - Archivage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sommaire

p.77 p.78 p.82 p.84 p.85

Partie 2

La spécificité de la maîtrise d’œuvre Chapitre I Les textes applicables aux MAPA de maîtrise d’œuvre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.91 Chapitre II Les cas d’utilisation des marchés sans formalités préalables de maîtrise d’œuvre. . . p.95 Chapitre III La définition du besoin en maîtrise d’œuvre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.97 A - Les textes sur la commande publique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.97 B - La loi MOP (texte codifié dans le Code de la commande publique). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.98 C - L’obligation de mise en concurrence. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.100 D - L’analyse des offres. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.102

Chapitre IV Le cas spécifique des marchés de maîtrise d’œuvre avec l’État . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.103 Chapitre V Le cas spécifique des marchés de maîtrise d’œuvre entre collectivités locales. . . . . p.107 A - Les textes applicables à la commande publique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.107 B - L’ordonnance de 1986. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.108 C - Le droit fiscal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.108

Annexes Annexe I Exemple de dossier de consultation complet d’un accord-cadre « Entretien – travaux » pour des espaces verts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.111

Annexe II Exemple de MAPA de maîtrise d’œuvre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.131 Annexe III Exemple de MAPA pour dépôt d’un permis de construire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.137 Annexe IV Exemple d’avenant à un marché de maîtrise d’œuvre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.143

Les marchés à procédure adaptée (MAPA)

A - Exemple de règlement de la consultation pour un accord-cadre d’espaces verts. . . . . p.112 B - Exemple de MAPA pour un accord-cadre d’espaces verts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.120 C - Exemple de marché subséquent de MAPA pour un accord-cadre d’espaces verts. . . p.128

Sommaire 5

Glossaire AO : Appel d’offres. L’appel d’offres est la procédure de droit commun de passation des marchés publics. L’appel d’offres peut être ouvert ou restreint. AAPC : Avis d’appel public à la concurrence. Cet avis constitue le support par lequel la collectivité, qui envisage de contracter, assure ses obligations de publicité. BOAMP : Bulletin officiel des annonces des marchés publics. BPU : Bordereau des prix unitaires. CAO : Commission d’appel d’offres. La CAO est l’organe d’une collectivité territoriale chargé d’ouvrir les candidatures et les offres, et de les examiner en vue de l’attribution des marchés dans le cadre des procédures formalisées. CCAG : Cahier des clauses administratives générales. Les CCAG constituent des pièces contractuelles et énoncent les obligations administratives des parties contractantes. Ils sont élaborés par les personnes publiques et sont constitués de dispositions à caractère administratif et financier applicables, le cas échéant, aux prestations de tout un secteur d’activité ou de même nature. CCAP : Cahier des clauses administratives particulières. Ce document ajoute ou déroge au CCAG. CCTG : Cahier des clauses techniques générales. Les CCTG constituent des pièces contractuelles et énoncent les obligations techniques des parties contractantes. Ils sont élaborés par les personnes publiques et sont constitués de dispositions à caractère technique applicables, le cas échéant, aux prestations de tout un secteur d’activité ou de même nature. CCTP : Cahier des clauses techniques particulières. Ce document indique aux entreprises les moyens techniques pour atteindre l’objet du marché. CGCT : Code général des collectivités territoriales. DCE : Dossier de consultation des entreprises. Dossier transmis aux entreprises mises en concurrence. DPGF : Décomposition du prix global et forfaitaire. DUME : Document unifié de marché européen

Glossaire

Les marchés à procédure adaptée (MAPA)

CCP : Code de la commande publique.

JAL : Journal d’annonces légales. JOUE : Journal officiel de l’Union européenne. LRAR : Lettre recommandée avec accusé de réception. PRM : Personne responsable du marché. Nous considérons que la PRM est l’exécutif d’une collectivité locale. Le terme peut aussi viser la personne désignée pour représenter l’exécutif. PV : Procès-verbal.

Les marchés à procédure adaptée (MAPA)

RC : Règlement de la consultation. Document non obligatoire fixant les « règles du jeu » de la mise en concurrence.

Glossaire

Les marchés à procédure adaptée (MAPA)

Partie 1 Les travaux, fournitures et services

Partie 1

Il a toujours existé en droit des marchés publics des procédures plus simples, même si la terminologie a beaucoup évolué au cours des temps. Aujourd’hui, le terme de « procédure adaptée » et surtout celui de « MAPA » sont définitivement arrêtés. Par ailleurs, les textes font depuis toujours la distinction entre les marchés conclus à la suite d’une procédure formalisée, d’un appel d’offres, d’une procédure avec négociation, etc. et les marchés conclus à la suite d’une procédure adaptée. Toutefois, il ne faut pas confondre la procédure qui permet à son terme de conclure un marché ou un accord-cadre et le contrat lui-même. Certains praticiens utilisent le terme de « MAPA » autant pour viser la procédure que le marché alors qu’il s’agit de deux choses bien distinctes. Pour ce qui est de la procédure adaptée, nous pensons qu’il faudrait employer le pluriel tant les cas d’utilisation de cette procédure sont nombreux et très distincts. Ainsi, on peut distinguer les procédures adaptées avec une mise en concurrence préalable et les procédures adaptées sans mise en concurrence préalable. Dans cette dernière catégorie, on distingue les marchés conclus sans formalités du fait de leur montant et ceux conclus sans formalités du fait de leur objet, quel que soit leur montant. Il existe à notre sens six sortes de procédure adaptée qui seront analysées de manière distincte dans l’ouvrage : 1/ La procédure adaptée pour les achats inférieurs à 40 000 euros, voire de 100 000 euros de manière transitoire (2022) pour les seuls marchés de travaux (même si juridiquement il s’agit d’une procédure négociée sans mise en concurrence) ; 2/ La procédure adaptée pour les achats entre 40 000 et 90 000 euros ; 3/ La procédure adaptée pour les achats supérieurs à 90 000 euros mais inférieurs aux seuils européens ; 4/ La procédure adaptée pour certains lots uniquement dans le cadre d’opérations supérieures aux seuils européens ; 6/ La procédure adaptée sans mise en concurrence au-delà de 40 000 euros ou 100 000 euros (même si juridiquement il s’agit d’une procédure négociée sans mise en concurrence). Avant d’analyser ces six cas, il sera nécessaire de s’interroger : a/ sur la juridiction compétente pour ces contrats ; b/ sur l’obligation du contrat écrit ; c/ sur le dossier de consultation des entreprises mais dans les seuls cas où une mise en concurrence est organisée ; d/ sur les stratégies d’achat à mettre en œuvre ; e/ sur la définition du besoin ; f/ sur la notion de seuil qui est présente dans quatre des cas. Après avoir analysé ces six cas, il sera nécessaire de s’interroger :

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Les marchés à procédure adaptée (MAPA)

5/ La procédure adaptée pour les achats de certains services quel que soit leur montant ;

a/ sur le formalisme postérieur à la conclusion du contrat ; b/ sur les modifications éventuelles du contrat en cours d’exécution. On peut tout d’abord s’interroger sur l’origine du terme MAPA. Cette notion est apparue dans la jurisprudence européenne qui, même pour les marchés qui ne sont pas soumis aux directives européennes, a exigé une « publicité adéquate » sur le fondement du traité de l’Union européenne. La France a seulement remplacé le terme « adéquate » par le terme « adaptée ». Par ailleurs, ce n’est pas la publicité qui est visée comme en droit européen mais la procédure elle-même. En tout cas, le terme « MAPA », issu de la locution « marché à procédure adaptée » que l’on trouvait dans le Code des marchés publics et qui reste dans le Code de la commande publique, s’est répandu comme une traînée de poudre et la terminologie ancienne a quasi disparu.

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Il faut toutefois faire attention à cette nouvelle terminologie car : -  le terme « MAPA » laisse à penser que c’est le marché qui est adapté alors que c’est bien sûr la procédure amenant à la conclusion du marché qui l’est ; -  le terme « MAPA » vise les seuls marchés alors que la procédure adaptée peut être utilisée pour conclure des accords-cadres. Doit-on aussi parler d’« ACAPA », d’accordscadres à procédure adaptée ? En tout état de cause, et comme tout un chacun, nous utiliserons aussi bien le terme de procédure adaptée que le sigle « MAPA ».

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Chapitre I

La juridiction compétente Malgré ce que l’on pense souvent, les contrats conclus par l’administration ne sont pas de plein droit des contrats administratifs. On peut même dire que c’est l’inverse puisque le principe est qu’un contrat conclu par l’administration est un contrat de droit privé, sauf dans les cas suivants : -  lorsque le contrat porte sur des travaux publics. En effet, la loi du 28 pluviôse an VIII donne compétence de plein droit au conseil de préfecture (nos tribunaux administratifs) pour connaître des litiges relatifs aux travaux publics. L’arrêt qui suit confirme toutefois la compétence du juge administratif sur le fondement de la loi du 28 pluviôse an VIII lorsque le contrat a pour objet de confier au titulaire des travaux publics ;

-  lorsque le contrat fait participer directement le cocontractant à l’exécution même du service public. Il ne suffit pas que le cocontractant de l’administration participe indirectement à l’exécution du service public. Cette participation doit être directe ; -  lorsque la loi qualifie expressément un contrat de marché public. Tel n’était pas le cas pour les « marchés sans formalités » qui étaient régis par les exceptions sus-rappelées. Devant ce débat, le législateur est intervenu par une loi dite Murcef en date du 11 décembre 2001 pour définir un nouveau type de contrat administratif légal. Tous les marchés publics, et donc notamment les marchés conclus au terme d’une procédure adaptée, écrits ou oraux, puisqu’aucun seuil n’est indiqué, sont des contrats administratifs. Loi Murcef, article 2 « Les marchés passés en application du Code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs. Toutefois, le juge judiciaire demeure compétent pour connaître des litiges qui relevaient de sa compétence et qui ont été portés devant lui avant la date d’entrée en vigueur de la présente loi. »

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-  lorsque le contrat comporte une clause exorbitante du droit commun. On sait que beaucoup de marchés publics se réfèrent à un cahier des clauses administratives générales. Ces documents types intègrent tous des clauses exorbitantes de droit commun, notamment la possibilité pour l’administration de résilier unilatéralement le contrat. Tous les marchés publics se référant à un CCAG sont donc des contrats administratifs, non parce qu’ils sont qualifiés de marchés publics, mais parce qu’ils comportent une clause exorbitante de droit commun ;

Ce principe a été repris dans l’article L.6 du Code de la commande publique. Code de la commande publique, article L.6 « S’ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs, sous réserve de ceux mentionnés au livre V de la deuxième partie et au livre II de la troisième partie. Les contrats mentionnés dans ces livres, conclus par des personnes morales de droit public, peuvent être des contrats administratifs en raison de leur objet ou de leurs clauses. »

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Ce texte s’applique même si le contrat est conclu avec un service public industriel et commercial (Conseil d’État - n° 432727 – 25 septembre 2020).

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Chapitre II

L’obligation de l’écrit De manière traditionnelle et historique, les marchés publics sont considérés comme soumis à l’obligation de rédiger un contrat écrit. Il faut toutefois rappeler, en premier lieu, un principe général du droit applicable aussi bien en droit public qu’en droit privé : le contrat écrit n’est pas obligatoire, sauf disposition expresse. Les marchés publics ne sont pas des contrats écrits du seul fait qu’ils ont la qualification de marchés publics, mais tout simplement parce que l’article R.2112-1 du Code de la commande publique précise que « Le seuil à compter duquel les marchés sont conclus par écrit est fixé à 25 000 euros hors taxes ». Il faut relever que le décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019, modifiant certaines dispositions du Code de la commande publique relatives aux seuils et aux avances, a modifié le seuil de 25 000 euros en le portant à 40 000 euros pour ce qui est des règles de passation, sans pour autant modifier le montant pour ce qui est de l’obligation de l’écrit.

Dans le premier cas, l’administration a plusieurs solutions dès lors qu’elle voudra formaliser son achat en deçà de 25 000 euros sachant qu’elle peut aussi conclure un contrat purement oral : 1/ Envoyer une lettre pour commander la prestation (d’où l’expression « lettre de commande »). Cette technique présente un inconvénient : tant que l’entreprise ou le fournisseur n’a pas répondu à la demande de l’administration ou commencé d’exécuter la prestation, il n’existe aucun engagement ; 2/ Demander un devis à une entreprise. Cette technique a pour avantage d’engager l’entreprise envers l’administration, cette dernière n’étant pas engagée tant qu’elle n’a pas accepté, de manière expresse ou tacite, le devis ; 3/ Demander un devis et confirmer l’accord de l’administration par une « lettre de commande ». Cette technique a pour avantage, avant le début d’exécution du marché, d’établir un engagement réciproque des parties ;

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Il existe donc deux cas, celui où le contrat est inférieur à 25 000 euros et celui où le contrat est supérieur à ce seuil.

4/ Faire un contrat écrit ou, en d’autres termes, un document signé par les deux parties. Il peut s’agir d’un simple devis signé par l’entreprise et contresigné par l’administration. Dans le second cas, l’administration a plusieurs solutions dès lors qu’elle voudra formaliser son achat au-delà de 25 000 euros : -  utiliser la pratique traditionnelle d’avoir un acte d’engagement, des pièces particulières comme un CCAP et un CCTP, l’ensemble de ces documents se référant à un CCAG, voire un CCTG ; -  utiliser un contrat simplifié ne comprenant que quelques clauses ; -  il peut aussi s’agir d’une lettre de commande signée par l’administration et renvoyée signée par l’entreprise ; -  l’écrit peut aussi être formalisé par un devis de l’entreprise signé par l’administration. Un contrat écrit n’est pas obligatoirement une « usine à gaz » de plusieurs dizaines de pages... Il faut rappeler que les textes actuels ne visent plus la notion de cahier des charges, ni celle de CCAP ou CCTP. L’article R.2112-2 du Code de la commande publique indique seulement que « Les clauses du marché peuvent être déterminées par référence à des documents généraux tels que : 1° Les cahiers des clauses administratives générales, qui fixent les stipulations de nature administrative applicables à une catégorie de marchés ; 2° Les cahiers des clauses techniques générales, qui fixent les stipulations de nature technique applicables à toutes les prestations d’une même nature. Les cahiers des clauses administratives générales et les cahiers des clauses techniques générales sont approuvés par arrêté du ministre chargé de l’économie et des ministres intéressés ». Il faut aussi rappeler que, lorsque le contrat est obligatoirement écrit, il existe très peu de clauses obligatoires. Il nous semble pour notre part que les seuls articles obligatoires sont : -  le nom des parties ; -  l’objet du marché qui doit être défini avec précision ; -  la durée du marché ; -  éventuellement, lorsque cette clause est obligatoire, un article relatif à la variation des prix.

Les marchés à procédure adaptée (MAPA)

Nous proposons en fin d’ouvrage un exemple de contrat simplifié.

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