Maîtrise d'oeuvre - Contractualisation, passation, propriété intellectuelle, responsabilité by INFOPRO DIGITAL

Maîtrise d'œuvre

La maîtrise d’œuvre est certainement l’achat le plus complexe et le plus stratégique des collectivités territoriales. Conclure un contrat de 100 000 euros, c’est souvent engager sa collectivité sur une opération de plus d’un million d’euros d’investissement où, par ailleurs, toute malfaçon peut avoir un coût assez similaire en entretien - maintenance - fluide sur la durée de vie de l’ouvrage. Le présent ouvrage a pour but de permettre un achat de maîtrise d’œuvre cohérent et maîtrisé en comprenant ses enjeux et leurs conséquences, immédiates et dans le temps. Il dresse un panorama simplifié mais complet de l’achat de maîtrise d’œuvre, de la rédaction du contrat à la gestion des responsabilités des professionnels de ce domaine en passant par la passation de ces contrats. Il aborde aussi la problématique de la propriété intellectuelle des maîtres d’œuvre. L’ouvrage se veut 100 % pratique, avec notamment un exemple de contrat de maîtrise d’œuvre complet, tout en apportant les réponses aux questions théoriques dans le domaine. Il est la base indispensable d’un « bon achat ».

Patrice Cossalter est avocat senior, associé-gérant de la société d'avocats Légitima. Il travaille depuis trente ans pour les collectivités locales, notamment dans le domaine de la construction publique, sur les projets complexes, dans les domaines de la réalisation d'ouvrages publics. Avocat, praticien, formateur, enseignant, auteur de plus d'une vingtaine d'ouvrages, il a une grande expérience des montages contractuels de la commande publique et cherche avant tout un achat performant.

d’EXPERTS

Maîtrise d'œuvre - Contractualisation, passation, propriété intellectuelle, responsabilité

Contractualisation, passation, propriété intellectuelle, responsabilité

d’EXPERTS Commande publique

Patrice Cossalter [Photo Une : © AdobeStock – Eisenhans] www.territorial-editions.fr ISSN : 1623-8869 – ISBN : 978-2-8186-1701-4

Maîtrise d’œuvre

Contractualisation, passation, propriété intellectuelle, responsabilité

Patrice Cossalter Avocat à la cour, société d’avocats Légitima

CS 70215 - 38501 Voiron Cedex Tél. : 04 76 65 87 17 Retrouvez tous nos ouvrages sur www.territorial-editions.fr

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Référence DE 865 Mai 2020

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Sommaire Glossaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.7 Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.9

Partie 1 Les différentes maîtrises d’œuvre Chapitre I La maîtrise d’œuvre au sens générique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.13 Chapitre II La maîtrise d’œuvre au sens de la loi du 12 juillet 1985 (Code de la commande publique) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.14 Chapitre III La maîtrise d’œuvre au sens des règles habituelles du Code de la commande publique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.15 A - Le cas spécifique des marchés de maîtrise d’œuvre entre collectivités locales. . . . . . . . . . . . . . . . . p.15 1. Les textes applicables à la commande publique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.15

2. L’ordonnance de 1986. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Le droit fiscal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.16

B - Le cas spécifique des marchés de maîtrise d’œuvre avec l’État. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.16 C - La maîtrise d’œuvre interne

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.19

1. Maîtrise d’œuvre interne travaillant pour le compte de son administration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Maîtrise d’œuvre interne travaillant pour son propre compte

p.20

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.21

D - La spécificité des monuments historiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.22

Partie 2 Le contrat de maîtrise d’œuvre Chapitre I Le Code de la commande publique dans ses règles habituelles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.27 Chapitre II Le Code de la commande publique dans ses règles spécifiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.28 Chapitre III La modification du marché de maîtrise d’œuvre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.32 1. Modification sans justification particulière. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.32

2. Modification sans justification si absence de bouleversement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.32

3. Modification qui rendrait difficile une nouvelle mise en concurrence. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.32

4. Modification due à une sujétion imprévisible. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.33

5. Modification sans justification si prévue au marché initial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.33

6. Modification due à un changement de titulaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.33

Sommaire

Maîtrise d'œuvre

A - Les règles habituelles de modification d’un marché . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.32

B - Les règles spécifiques à la maîtrise d’œuvre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.33 C - Exemple d’avenant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.34

Partie 3 Le droit de la propriété intellectuelle Chapitre I Qualité d’auteur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.39 Chapitre II Portée de la protection. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.41 Chapitre III Droit moral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.42 Chapitre IV Le droit pécuniaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.43 Chapitre V Le CCAG-PI

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.44

Partie 4 Les règles de passation de la maîtrise d’œuvre Chapitre I Les règles applicables à toutes les procédures. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.49 A - La notion de seuil

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.49

B - La définition du besoin en maîtrise d’œuvre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.50 C - La loi MOP (texte codifié dans le Code de la commande publique). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.51 D - Procédure ouverte ou procédure restreinte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.52 E - L’analyse des candidatures. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.54 F - L’analyse des offres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.54 G - Les formalités après le choix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.55 1. L’information des entreprises évincées. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.55

2. L’attribution du marché . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. La notification. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.58

4. Publication permanente du choix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Archivage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Chapitre II La procédure adaptée. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.61 A - Les textes régissant les MAPA de maîtrise d’œuvre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.61 Maîtrise d'œuvre

B - Les cinq cas de MAPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.63

1. Les MAPA inférieurs à 40 000 euros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Les MAPA de maîtrise d’œuvre entre 40 000 et 90 000 euros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sommaire

3. Les MAPA de maîtrise d’œuvre supérieurs à 90 000 euros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Les MAPA de maîtrise d’œuvre sans mise en concurrence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. La procédure adaptée pour certains lots uniquement dans le cadre d’opérations supérieures aux seuils européens. . .

p.69

Chapitre III Le concours. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.70 A - Les textes sur le concours

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.70

B - La procédure négociée à la suite d’un concours . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.73 C - La procédure du concours

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.73

1. La définition du besoin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. L’avis de concours. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. La remise des candidatures . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. La sélection des candidats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. La mise en concurrence des candidats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6. La remise des prestations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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7. L’avis du jury . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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8. Le questionnement des candidats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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9. Le choix du ou des lauréats

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10. La procédure négociée sans mise en concurrence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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11. Le jury . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Partie 5 La responsabilité du maître d’œuvre Chapitre I La responsabilité pendant le contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.87 A - Les principes de la responsabilité contractuelle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.87 B - L’application à la maîtrise d’œuvre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.88

Chapitre II La responsabilité extracontractuelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.90 A - Les principes de la responsabilité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.90 B - La mise en œuvre pratique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.90

Chapitre III La responsabilité décennale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.92 A - Les principes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.92 B - La mise en œuvre des principes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.93 1. L’impropriété de la destination 2. La solidité de l’ouvrage

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.93

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3. Le cas des dommages futurs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. La responsabilité respective de chaque intervenant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Marché de maîtrise d’œuvre – Bâtiment neuf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.99

Sommaire

Maîtrise d'œuvre

Annexe

Glossaire

Maîtrise d'œuvre

AAPC Avis d’appel public à la concurrence. Cet avis constitue le support par lequel la collectivité, qui envisage de contracter, assure ses obligations de publicité. ACT Assistance à la passation du contrat de travaux. AMO Assistance à maîtrise d’ouvrage. AO Appel d’offres. L’appel d’offres est la procédure de droit commun de passation des marchés publics. L’appel d’offres peut être ouvert ou restreint. AOR Assistance aux opérations de réception et pendant la garantie de parfait achèvement. AP Autorisation de programme. APD Avant-projet définitif. APS Avant-projet sommaire. AVP Avant-projet. BET Bureau d’études techniques. BOAMP Bulletin officiel des annonces des marchés publics. BPU Bordereau des prix unitaires. CAO Commission d’appel d’offres. La CAO est l’organe d’une collectivité territoriale chargé d’ouvrir les candidatures et les offres, et de les examiner en vue de l’attribution des marchés dans le cadre des procédures formalisées. CCAG Cahier des clauses administratives générales. Les CCAG constituent des pièces contractuelles et énoncent les obligations administratives des parties contractantes. Ils sont élaborés par les personnes publiques et sont constitués de dispositions à caractère administratif et financier applicables, le cas échéant, aux prestations de tout un secteur d’activité ou de même nature. CCAP Cahier des clauses administratives particulières. Ce document ajoute ou déroge au CCAG. CCP Code de la commande publique. CCTG Cahier des clauses techniques générales. Les CCTG constituent des pièces contractuelles et énoncent les obligations techniques des parties contractantes. Ils sont élaborés par les personnes publiques et sont constitués de dispositions à caractère technique applicables, le cas échéant, aux prestations de tout un secteur d’activité ou de même nature. CCTP Cahier des clauses techniques particulières. Ce document indique aux entreprises les moyens techniques pour atteindre l’objet du marché. CGCT Code général des collectivités territoriales. DET Direction de l’exécution des travaux. DIA Diagnostic. DCE Dossier de consultation des entreprises. Dossier transmis aux entreprises mises en concurrence. DPGF Décomposition du prix global et forfaitaire. DUME Document unique de marché européen. ESQ Esquisse. EXE Étude d’exécution et de synthèse. JAL Journal d’annonces légales. JOUE Journal officiel de l’Union européenne. LRAR Lettre recommandée avec accusé de réception. MIQCP Mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques. MOP Maîtrise d’ouvrage publique. PRM Personne responsable du marché. Nous considérons que la PRM est l’exécutif d’une collectivité locale. Le terme peut aussi viser la personne désignée pour représenter l’exécutif. PRO Projet. PV Procès-verbal. OPC Ordonnancement, pilotage et coordination. PRE Étude préliminaire. RC Règlement de la consultation. Document non obligatoire fixant les « règles du jeu » de la mise en concurrence. VISA Visa des études d’exécution de l’entreprise.

Glossaire

Introduction La maîtrise d’œuvre a, à notre sens, trois particularités au regard des autres marchés publics : - elle a un droit spécifique et il faut le dire complexe depuis la loi dite « MOP » du 12 juillet 1985, même si cette loi est maintenant codifiée dans le Code de la commande publique ; - elle a un impact économique qui peut être très important et qui est en tout état de cause bien plus important que le montant du marché. Ainsi, un contrat de maîtrise d’œuvre de 100 000 euros porte le plus souvent sur une opération de plus d’un million d’euros. La moindre erreur du maître d’œuvre a des conséquences lourdes, tant sur le montant des travaux que sur le coût de fonctionnement de l’ouvrage pendant des dizaines d’années ; - c’est peut-être l’un des marchés publics où les acteurs travaillent plus par habitude que dans le respect des textes et où l’administration n’a pas de véritable politique de direction de son prestataire. Par ailleurs, il existe en droit quatre grands types de maîtrises d’œuvre : - la maîtrise d’œuvre privée soumise à l’ancienne loi MOP et donc maintenant aux règles spécifiques du Code de la commande publique sur la maîtrise d’ouvrage publique. C’est la maîtrise d’œuvre « habituelle » ; - la maîtrise d’œuvre privée qui n’est pas soumise aux règles spécifiques du Code de la commande publique mais aux seules règles « normales » de ce code. C’est un cas très rare ; - la maîtrise d’œuvre publique ; - la maîtrise d’œuvre des monuments historiques.

Maîtrise d'œuvre

Pour bien comprendre les enjeux de la maîtrise d’œuvre, il nous semble indispensable de découper l’ouvrage en cinq parties bien distinctes : 1/ Les différentes maîtrises d’œuvre ; 2/ Le contrat de maîtrise d’œuvre ; 3/ Le droit de la propriété intellectuelle ; 4/ Les règles de passation de la maîtrise d’œuvre ; 5/ La responsabilité du maître d’œuvre.

Introduction

Maîtrise d'œuvre

Partie 1 Les différentes maîtrises d’œuvre

Partie 1

Le terme de maîtrise d’œuvre a un sens générique différent de son sens juridique. Pour la maîtrise d’œuvre au sens juridique, il faut distinguer celle, privée, qui est soumise à l’ancienne loi MOP et donc maintenant aux règles spécifiques du Code de la commande publique de la maîtrise d’œuvre privée qui n’est pas soumise à ces textes. Il faut aussi mettre à part la maîtrise d’œuvre publique et la maîtrise d’œuvre spécifique des monuments historiques.

Chapitre I La maîtrise d’œuvre au sens générique

Maîtrise d'œuvre

Dans le langage commun, le terme de maîtrise d’œuvre est de plus en plus employé comme synonyme du terme « ingénierie » ou « prestation intellectuelle ». Ainsi, on parle certes de maîtrise d’œuvre de bâtiment ou d’ouvrage d’infrastructure, mais aussi de maîtrise d’œuvre d’un projet informatique, de maîtrise d’œuvre d’un projet de formation, etc. Les circulaires ministérielles utilisent elles-mêmes ce terme dans son sens large. Ainsi existe-t-il une circulaire relative à la maîtrise d’œuvre urbaine et sociale (MOUS). Bien entendu, ce n’est pas la définition commune du terme de maîtrise d’œuvre que nous utiliserons pour l’application du concours de maîtrise d’œuvre.

Partie 1

Chapitre II La maîtrise d’œuvre au sens de la loi du 12 juillet 1985 (Code de la commande publique) La loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée aujourd’hui abrogée définissait la maîtrise d’œuvre dans son article 7. Cette définition ne concernait que la maîtrise d’œuvre privée et la réalisation de certains ouvrages, même si, dans les faits, ce sont les plus nombreux. Le Code de la commande publique a repris ses principes. L’article L.2410-1 soumet les maîtres de l’ouvrage à des règles spécifiques dans certains cas. L’article L.2412-1 et l’article L.2412-2 précisent ces cas. Nous avons donc le champ d’application des règles spécifiques à la maîtrise d’ouvrage publique. Ces règles concernent tous les ouvrages réalisés par une personne publique, et même certaines personnes privées à l’exception notable : 1/ Des ouvrages de bâtiment ou d’infrastructure destinés à une activité industrielle dont la conception est déterminée par le processus d’exploitation ; 2/ Des ouvrages d’infrastructure réalisés dans le cadre d’une zone d’aménagement concerté définie aux articles L.311-1 et suivants du Code de l’urbanisme ou d’un lotissement défini aux articles L.442-1 et suivants du même code ; 3/ Des ouvrages d’infrastructure situés dans le périmètre d’une opération d’intérêt national au sens de l’article L.10212 du Code de l’urbanisme, ou d’une grande opération d’urbanisme au sens de l’article L.312-3 du même code ; 4/ Des ouvrages de bâtiment acquis par les organismes énumérés à l’article L.411-2 du Code de la construction et de l’habitation et les sociétés d’économie mixte par un contrat de vente d’immeuble à construire prévu par les articles 1601-1, 1601-2 et 1601-3 du Code civil ; 5/ Des opérations de restauration effectuées sur des immeubles classés sur le fondement des articles L.621-1 et suivants du Code du patrimoine. Pour tous les autres ouvrages, la seule maîtrise d’œuvre privée aux termes de l’article L.2430-1 est définie par l’article L.2431-1 comme « une mission globale qui doit permettre d’apporter une réponse architecturale, technique et économique au programme défini par le maître d’ouvrage pour la réalisation d’une opération ».

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Plusieurs points sont à relever : - en premier lieu, et de manière stricte, cette définition de la maîtrise d’œuvre ne concerne que les prestations intellectuelles portant sur un ouvrage soumis à l’ancienne loi du 12 juillet 1985 et donc maintenant aux règles spécifiques du Code de la commande publique. Ainsi, pour un ouvrage d’infrastructure dans une ZAC, cette définition législative de la maîtrise d’œuvre ne s’applique pas ; - en second lieu, la définition ne concerne, ici aussi stricto sensu, que la maîtrise d’œuvre privée. A contrario, les textes spécifiques ne s’appliquent pas aux relations entre la maîtrise d’ouvrage publique et la maîtrise d’œuvre publique.

Partie 1

Chapitre III La maîtrise d’œuvre au sens des règles habituelles du Code de la commande publique Pour ajouter à la complexité, les règles « normales du Code de la commande publique » ont une définition de la maîtrise d’œuvre plus large que celle de la maîtrise d’œuvre spécifique. L’article R.2172-1 dispose en effet que « les marchés de maîtrise d’œuvre ont pour objet, en vue de la réalisation d’un ouvrage ou d’un projet urbain ou paysager, l’exécution d’un ou plusieurs éléments de la mission définie à l’article L.2431-1. Ces marchés sont passés selon les modalités prévues à la présente section et, lorsqu’ils relèvent ainsi que les acheteurs qui les concluent du livre IV, dans le respect de ces dispositions ». En premier lieu, doit être considérée comme de la maîtrise d’œuvre toute prestation définie aux règles spécifiques du Code de la commande publique dès lors que l’ouvrage entre dans le champ d’application de ces textes. En deuxième lieu, les mêmes prestations doivent être qualifiées de maîtrise d’œuvre au sens de l’article R.2172-1 du Code de la commande publique, même si, par ailleurs, l’ouvrage n’est pas soumis aux règles spécifiques du Code de la commande publique. En troisième lieu, des prestations similaires à celles définies sous l’article L.2431-1 du Code de la commande publique mais portant sur un ouvrage paysager sont, au sens des règles « normales » du Code de la commande publique, des prestations de maîtrise d’œuvre. Enfin, des prestations identiques à celles définies sous l’article L.2431-1 du Code de la commande publique mais relatives à de l’urbanisme sont aussi considérées comme de la maîtrise d’œuvre au sens de l’article 74.

A - L e cas spécifique des marchés de maîtrise d’œuvre entre collectivités locales Les collectivités locales assurent dans les faits, entre elles, des prestations de maîtrise d’œuvre. Ainsi, il n’est pas rare de voir une « commune centre » qui a gardé des moyens dans le domaine de la maîtrise d’œuvre exercer des missions pour le compte de la structure intercommunale à laquelle a été transférée, par exemple, la voirie. De telles prestations ne sont pas en soi illégales. Toutefois, lorsqu’une collectivité locale travaille pour une autre collectivité locale, trois textes devront être pris en compte : - les textes applicables à la commande publique ; - l’ordonnance de 1986 ; - le Code général des impôts.

1. Les textes applicables à la commande publique Le principe est qu’une collectivité locale est un opérateur économique au regard d’une autre collectivité locale. Il n’est donc pas possible de conclure librement et sans mise en concurrence un marché de maîtrise d’œuvre au seul motif qu’il est conclu entre deux collectivités locales. On doit toutefois relever que les nouveaux textes prévoient de nombreux cas d’exclusion de leur champ d’application, qui peuvent concerner de tels contrats.

Il faut surtout relever un cas nouveau de contrat dans le cadre d’une coopération entre pouvoirs adjudicateurs. Ce cas intéresse au premier chef un contrat de maîtrise d’œuvre entre une intercommunalité et une commune membre ou vice versa.

Partie 1

Maîtrise d'œuvre

On doit rappeler en premier lieu les contrats que l’on appelait avant « in house » et aujourd’hui appelés « quasirégie ». Ce serait, par exemple, le cas d’un contrat de maîtrise d’œuvre conclu entre une commune et un CCAS.

Ces contrats ne sont soumis à aucune règle de passation. Article L.2511-6 du Code de la commande publique « Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics par lesquels les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en qualité d’entité adjudicatrice, établissent ou mettent en œuvre une coopération dans le but de garantir que les services publics dont ils ont la responsabilité sont réalisés en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun, lorsque les conditions suivantes sont réunies : 1° La mise en œuvre de cette coopération n’obéit qu’à des considérations d’intérêt général ; 2° Les pouvoirs adjudicateurs concernés réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20 % des activités concernées par cette coopération. Ce pourcentage d’activités est déterminé dans les conditions fixées à l’article L.2511-5. »

Ce texte est issu d’un arrêt de la Cour de justice de l’Union. Par un arrêt de grande chambre du 9 juin 2009, Commission c/ Allemagne, la Cour de justice des Communautés européennes a en effet réconcilié le droit de la commande publique et l’intercommunalité en considérant qu’une convention de coopération conclue entre des collectivités territoriales en vue d’assurer en commun leurs missions de service public ne constitue pas un marché public de services, mais une mesure interne de collaboration entre autorités publiques.

2. L’ordonnance de 1986 L’ordonnance en date du 1er janvier 1986 relative à la liberté des prix et du commerce dans un premier temps et aujourd’hui les articles L.442-2 et L.420-5 du Code du commerce interdisent la « vente à perte ». En d’autres termes, une commune qui voudrait par exemple « vendre » des prestations de maîtrise d’œuvre à une structure intercommunale devrait intégrer dans son prix l’ensemble des charges directes et indirectes liées à la mission. Ainsi, devraient être intégrés dans le prix : la rémunération des fonctionnaires, les charges relatives à cette rémunération, l’amortissement des bureaux dans lesquels travaillent ces fonctionnaires, l’amortissement des moyens matériels qu’ils peuvent éventuellement utiliser pour la mission (une photocopieuse par exemple), etc. À notre sens, une telle « vérité des prix » ne peut être effectuée sans que l’administration adopte une comptabilité analytique pour les prestations qu’elle effectue pour autrui. Il faut relever que, dans un avis, le Conseil d’État a considéré que les administrations étaient soumises à l’ordonnance de 1986 (Conseil d’État, Société Jean-Louis Bernard Consultants, n° 222208, 8 novembre 2000).

3. Le droit fiscal Dès lors qu’une collectivité locale effectue à titre onéreux une mission de maîtrise d’œuvre pour une autre collectivité locale, elle exerce une activité économique. Or, le Code général des impôts prévoit que toute personne exerçant une activité économique est soumise à la taxe sur la valeur ajoutée (TVA). Dès lors, force est de constater que les collectivités locales qui effectuent une prestation pour une autre collectivité locale doivent intégrer le prix de la TVA dans leur prestation et, par ailleurs, remettre la TVA collectée à l’État. Dans le cas contraire, un redressement fiscal n’est pas à exclure.

B - Le cas spécifique des marchés de maîtrise d’œuvre avec l’État Pendant longtemps, l’administration comme le juge administratif ont considéré que les contrats conclus avec les services de l’État ou avec une autre personne publique n’étaient pas des marchés publics.

Maîtrise d'œuvre

L’article 1er du nouveau Code des marchés publics est venu, dès 2001, « casser » les habitudes ancestrales.

En effet, aux termes de cet article aujourd’hui repris à l’article article L.2 du Code de la commande publique : « Sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques. »

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