Maîtrise d'ouvrage externalisée
Maîtrise d'ouvrage externalisée
Mandat, maîtrise partagée et SEMOP Si la maîtrise d'ouvrage est parfois exercée en interne, le manque de moyens humains, les problèmes de financement ou la complexité des missions dévolues au maître de l'ouvrage peuvent amener celui-ci à externaliser ses tâches.
Historiquement, l'externalisation a vu le jour sous la forme de la maîtrise d'ouvrage déléguée, aujourd'hui appelée « maîtrise d'ouvrage mandatée ». La loi MOP a ensuite permis, pour certains ouvrages très « imbriqués » relevant de plusieurs maîtres de l'ouvrage, de confier la maîtrise d'ouvrage de l'ensemble à un seul. Enfin, la maîtrise d'ouvrage peut aujourd'hui s'exercer au travers d'une société d'économie mixte dédiée à un projet, dénommée SEMOU par la pratique même si les textes officiels ne reprennent pas ce terme. De façon claire et résolument pratique, ce livre aborde les problématiques liées à l'externalisation de la maîtrise d'ouvrage. À jour de la jurisprudence et des textes les plus récents, il comprend aussi de nombreux exemples et documents types pour faciliter le travail quotidien du praticien.
Patrice Cossalter est avocat senior, associé-gérant de la société d'avocats Légitima. Il travaille depuis trente ans pour les collectivités locales, notamment dans le domaine de la construction publique, sur les projets complexes, dans les domaines de la réalisation d'ouvrages publics. Avocat, praticien, formateur, enseignant, auteur de plus d'une vingtaine d'ouvrages, il a une grande expérience des montages contractuels de la commande publique et cherche avant tout un achat performant.
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Maîtrise d'ouvrage externalisée - Mandat, maîtrise partagée et SEMOP
Le maître de l'ouvrage devant savoir gérer ses obligations au sens de la loi MOP, aujourd'hui intégrée dans le Code de la commande publique, cette dernière est abordée en préambule.
Mandat, maîtrise partagée et SEMOP
d’EXPERTS Commande publique
Patrice Cossalter [Photo Une : © AdobeStock – Piranhi] www.territorial-editions.fr ISSN : 1623-8869 – ISBN : 978-2-8186-1713-7
Maîtrise d'ouvrage externalisée Mandat, maîtrise partagée et SEMOP Patrice Cossalter Avocat à la cour, société d'avocats Légitima
CS 70215 - 38501 Voiron Cedex Tél. : 04 76 65 87 17 Retrouvez tous nos ouvrages sur www.territorial-editions.fr
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Référence DE 831 Avril 2020
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© Territorial, Voiron ISBN : 978-2-8186-1713-7 ISBN version numérique : 978-2-8186-1714-4 Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin-Jallieu (38) - Mai 2020 Dépôt légal à parution
Sommaire Glossaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.7 Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.9
Partie 1 La loi MOP Chapitre I Les obligations du maître d’ouvrage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.13 Chapitre II Les missions et le contrat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.15 Chapitre III La conduite d’opération . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.16 Chapitre IV Les relations entre maîtrise d’ouvrage publique et maîtrise d’œuvre privée. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.16 Chapitre V La conception-réalisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.16 Chapitre VI La maîtrise d’ouvrage transférée. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.17
Partie 2 La maîtrise d’ouvrage mandatée Chapitre I Mandat et délégation de maîtrise d’ouvrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.21 Chapitre II L’utilisation du mandat et ses limites. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.22 Chapitre III Le mandataire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.23
A - Le pouvoir du mandataire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.24 B - Les limites du mandat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.25
Sommaire
Maîtrise d'ouvrage externalisée
Chapitre IV Les contrats signés par le mandataire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.24
3
Chapitre V La mise en concurrence du mandataire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.27 A - Les conventions de mandat inférieures à 40 000 euros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.27 B - Les conventions de mandat entre 40 000 et 90 000 euros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.27 C - Les conventions de mandat supérieures à 90 000 euros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.29
Chapitre VI Les missions du mandataire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.30 Chapitre VII La convention de mandat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.35 Chapitre VIII La responsabilité du mandataire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.37 Chapitre IX Exemple de convention de mandat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.40 Chapitre X Jurisprudence ancienne. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.44 Chapitre XI Doctrine. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.46
Partie 3 La maîtrise d’ouvrage partagée Chapitre I Généralités. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.49 Chapitre II L’intérêt de la maîtrise d’ouvrage confiée. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.51 Chapitre III La convention de maîtrise d’ouvrage confiée. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.52 Chapitre IV Exemple de convention de maîtrise d’ouvrage confiée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.54
Partie 4 Maîtrise d'ouvrage externalisée
La société d’économie mixte à objet unique
4
Chapitre I Généralités. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.59 A - Les grands principes de la SEMOU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.59 B - Forme juridique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.59 C - Objet social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.59
Sommaire
D - Actionnariat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.60 E - Capital social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.60 F - Gouvernance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.60 G - Constitution. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.60 H - Comparatif avec d’autres modes d’action. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.61
Chapitre II La SEM à opération unique : une société anonyme particulière. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.62 A - Les apports. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.62 B - La participation aux résultats de l’exploitation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.63 C - La gouvernance de la société. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.63 D - Le conseil d’administration et son président . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.63 E - Le directoire et le conseil de surveillance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.64 1. Le conseil de surveillance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2. Le directoire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Chapitre III La spécificité de la SEMOU. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.66 A - La SEMOU, une SEM. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.66 B - La SEMOU, une SEM particulière . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.67 C - Les grandes questions stratégiques à se poser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.69 1. Le capital social de la société pour ce qui est de sa nature . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2. Le capital social de la société pour ce qui est de son montant et que ce capital soit apporté en nature ou en numéraire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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3. Le nombre d’associés et plus particulièrement d’associés privés. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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4. La gouvernance, un élément stratégique important. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Chapitre IV Le contrat SEMOU-administration. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.72 A - La définition de l’objet du contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.72 B - La concession de services . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.72 C - La concession de travaux. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.73 D - La concession d’aménagement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.74 E - Le contrat de partenariat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.74 F - Les baux administratifs emphytéotiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.75
Chapitre V La mise en concurrence pour le choix de l’actionnaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.76
B - La sélection de l’actionnaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.77 C - Mise en concurrence pour un ou plusieurs actionnaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.77 D - Les documents nécessaires à la mise en concurrence. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.78 1. Publicité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2. Règlement de consultation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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3. Projet de statuts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Sommaire
Maîtrise d'ouvrage externalisée
A - Les principes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.76
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4. Contrat administration-SEMOU. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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5. Pacte d’actionnaires. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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E - Critères de sélection des candidatures et critères de choix de l’offre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.80 1. Les critères de sélection des candidatures . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2. Les critères de choix du futur actionnaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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F - La négociation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.82
Chapitre VI La SEMOU et les autres outils juridiques à la disposition de l’administration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.83
Maîtrise d'ouvrage externalisée
Chapitre VII Les outils pratiques de la SEMOU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.86
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Sommaire
Glossaire Assistant à maîtrise d’ouvrage (AMO) : conseiller du maître d’ouvrage (comme le conducteur d’opération) Conducteur d’opération : conseiller technique, administratif et financier du maître d’ouvrage (comme l’AMO) Conception : travail qui va des études d’esquisses aux études de projet Conception-réalisation : achat dans un même contrat de la conception et de la réalisation d’un ouvrage Loi MOP : Loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses relations avec la maîtrise d’œuvre privée (aujourd’hui codifiée dans le Code de la commande publique) Maître d’œuvre : personne donnant une réponse architecturale, technique et économique au projet immobilier du maître d’ouvrage Maître d’ouvrage : personne pour laquelle l’ouvrage est réalisé
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Mandataire : personne agissant au nom et pour le compte du maître d’ouvrage (appelée aussi maître d’ouvrage délégué)
Glossaire
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Introduction La maîtrise d’ouvrage publique est encadrée depuis 1985 par une loi. Cette maîtrise d’ouvrage est exercée le plus souvent par le maître de l’ouvrage lui-même qui assure la totalité des tâches nécessaires à cette fonction. On parle alors de maîtrise d’ouvrage directe ou de maîtrise d’ouvrage « en régie ». Cette manière de travailler n’est pas la seule qui existe. Le maître de l’ouvrage peut par exemple prendre un mandataire qui va agir en son nom et pour son compte. C’est ce que la pratique appelle encore souvent la maîtrise d’ouvrage déléguée alors qu’il faudrait parler de maîtrise d’ouvrage mandatée depuis 1985. Dans le cadre d’ouvrages très imbriqués les uns dans les autres et relevant pour chacun d’un maître de l’ouvrage distinct, la loi MOP (aujourd’hui le Code de la commande publique) permet de confier la maîtrise d’ouvrage de l’ensemble à un maître de l’ouvrage unique. C’est ce que la pratique appelle la maîtrise d’ouvrage partagée ou la maîtrise d’ouvrage confiée. De manière plus récente, un outil singulier a été créé de toutes pièces : la société économie mixte à objet unique (SEMOU). Comme le texte est utilisé à titre principal pour externaliser la maîtrise d’ouvrage, les praticiens parlent plutôt de SEMOP. Il s’agit d’un outil « mixte » associant la création d’une structure dédiée à un projet et la conclusion d’un contrat avec cette structure. Pour comprendre les notions de maîtrise d’ouvrage mandatée et de maîtrise d’ouvrage partagée (ou confiée), il est nécessaire de faire un bref rappel de ce texte fondateur qu’est la loi MOP, même si ce texte est aujourd’hui codifié dans le Code de la commande publique. La première partie de l’ouvrage est donc consacrée à la maîtrise d’ouvrage au sens de la loi. La maîtrise d’ouvrage publique est devenue un métier à part entière, complexe, demandant un savoir-faire particulier ainsi que des moyens humains suffisants ; la mise en œuvre de la maîtrise d’ouvrage demande en outre beaucoup de temps que l’on peut chercher à rationaliser. Lorsque le maître de l’ouvrage n’a pas en interne les compétences nécessaires pour exercer réellement son métier de maître de l’ouvrage et/ou lorsqu’il n’a pas les moyens en hommes suffisants, il peut penser à faire exercer ce métier, en son nom et pour son compte, par un mandataire. On parle alors de « maîtrise d’ouvrage mandatée », même si les « anciens » parlent encore de « maîtrise d’ouvrage déléguée ». Le mandat de maîtrise d’ouvrage a été défini par la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses relations avec la maîtrise d’œuvre privée que l’on appelle communément la loi MOP. Ce texte définit de manière générale le mandat ainsi que les personnes qui peuvent exercer la fonction de mandataire. Le même texte réglemente aussi la convention de mandat elle-même. La deuxième partie de cet ouvrage est consacrée à cette maîtrise d’ouvrage mandatée.
Enfin, le nouvel outil qu’est la société d’économie mixte à opération unique (SEMOU) est une double révolution, il faut oser le mot : - puisque cette maîtrise d’ouvrage marie l’outil institutionnel, la SEMOU étant une structure juridique indépendante, mais aussi l’outil contractuel, puisque la SEMOU est créée dans le seul et unique but de conclure un contrat entre l’administration à l’origine de sa création et cette structure. ;
Introduction
Maîtrise d'ouvrage externalisée
La maîtrise d’ouvrage mandatée a un inconvénient important : elle ne transfère pas les attributions de la maîtrise d’ouvrage au mandataire ; or, dans les réalisations d’ouvrages complexes faisant intervenir plusieurs maîtres de l’ouvrage, il peut être intéressant qu’un seul de ces maîtres de l’ouvrage exerce pour lui-même, mais aussi pour les autres, la fonction de maître de l’ouvrage. Il ne s’agit plus de mandat, de représentation, mais bien d’exercice de la fonction même de maître de l’ouvrage. Une ordonnance de 2004 est venue modifier la loi MOP pour ajouter un alinéa permettant à plusieurs maîtres de l’ouvrage de confier à l’un d’entre eux l’ensemble de leurs attributions en matière de maîtrise d’ouvrage. On parle alors de « maîtrise d’ouvrage partagée », objet de la troisième partie de ce livre.
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- puisqu’elle impose une mise en concurrence au niveau de la recherche de l’actionnaire privée de la SEMOU, la mise en concurrence à ce niveau justifiant ensuite l’absence de mise en concurrence entre « l’administration actionnaire » et la SEMOU. La « philosophie » de la SEMOU est incompréhensible si l’on ne comprend pas cette double « révolution », à savoir : - créer dans un premier temps une société privée dont l’administration est actionnaire en mettant en concurrence pour le choix de l’actionnaire privé ; - créer cette société dans le but de conclure un contrat, le plus souvent dès la création de la SEMOU, sans mise en concurrence. L’administration va donc avoir une « double » étiquette : - actionnaire d’une société anonyme ; - cocontractante en qualité d’administration de cette société anonyme.
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La SEMOU est l’objet de la quatrième et dernière partie de l’ouvrage.
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Introduction
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Partie 1 La loi MOP
Partie 1
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Depuis le 1er avril 2019, la loi MOP en tant que telle n’existe plus, elle a été codifiée dans le Code de la commande publique. Toutefois, nous continuerons souvent à viser ce texte fondateur même s’il faut aujourd’hui « le chercher » dans un code dédié à la commande publique. Jusqu’en 1985, la construction publique n’était pas régie par un droit particulier. À cette époque, des pratiques ont vu le jour, notamment la pratique dite de la « délégation de maîtrise d’ouvrage », le plus souvent confiée à des sociétés d’économie mixte sans aucune mise en concurrence. Des monopoles de fait se sont créés. Le 12 juillet 1985 est parue la loi nº 85-704 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée. Ce texte a fortement encadré la maîtrise d’ouvrage publique.
Chapitre I Les obligations du maître d’ouvrage L’article 2 de la loi MOP aujourd’hui intégrée aux articles L.2421-1 et suivants du Code de la commande publique donne des obligations au maître de l’ouvrage. Le législateur considérait ces obligations importantes au point que le texte d’origine précise la fonction d’intérêt général dont ne peut se démettre le maître de l’ouvrage dans ce cadre. Cette notion d’intérêt général a été reprise par l’article L.2411-1 du Code de la commande publique qui dispose que les maîtres de l’ouvrage « ne peuvent déléguer cette fonction d’intérêt général ». Article L.2421-1, Code de la commande publique « Les attributions du maître d’ouvrage qui, pour chaque opération envisagée, s’assure préalablement de sa faisabilité et de son opportunité, sont les suivantes : 1° La détermination de sa localisation ; 2° L’élaboration du programme défini à l’article L.2421-2 ; 3° La fixation de l’enveloppe financière prévisionnelle ; 4° Le financement de l’opération ; 5° Le choix du processus selon lequel l’ouvrage sera réalisé ; 6° La conclusion des marchés publics ayant pour objet les études et l’exécution des travaux de l’opération. »
Depuis 1985 et la loi relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, il appartient donc au maître de l’ouvrage de mettre en œuvre les tâches suivantes : - Effectuer ou faire effectuer préalablement des études de faisabilité ; - effectuer ou faire effectuer préalablement des études d’opportunité ; - réaliser ou faire réaliser un programme de l’opération et arrêter une enveloppe financière prévisionnelle ; - assurer le financement de l’ouvrage ; - choisir le processus selon lequel l’ouvrage est réalisé ; - conclure les marchés publics nécessaires pour réaliser l’ouvrage.
Notons la précision de la définition juridique dans l’article 2 de la loi MOP ; celle-ci édicte que le maître de l’ouvrage doit définir dans son programme : Article L.2421-2, Code de la commande publique « Le programme élaboré par le maître d’ouvrage comporte les éléments suivants relatifs à la réalisation et à l’utilisation de l’ouvrage : 1° Les objectifs que l’opération doit permettre d’atteindre ; 2° Les besoins que l’opération doit satisfaire ; 3° Les contraintes et exigences de qualité sociale, urbanistique, architecturale, fonctionnelle, technique et économique, d’insertion dans le paysage et de protection de l’environnement. »
Partie 1
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Contrairement à l’ancienne maîtrise d’ouvrage déléguée, il incombe ainsi au maître de l’ouvrage un certain nombre d’obligations importantes « dont il ne peut se démettre », parmi lesquelles notamment les obligations du maître de l’ouvrage en matière de programmation.
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Lors de la définition de son programme, qu’il le réalise lui-même ou par l’intermédiaire d’un prestataire extérieur, il paraît opportun pour le maître de l’ouvrage d’utiliser le plan que propose l’article L.2421-2 du Code de la commande publique ; ainsi le programme répondra-t-il assurément aux obligations législatives.
Plan d’un programme Contraintes et exigences relatives à la réalisation de l’ouvrage 1. Contraintes et exigences de qualité sociale 2. Contraintes et exigences urbanistiques 3. Contraintes et exigences architecturales 4. Contraintes et exigences fonctionnelles 5. Contraintes et exigences techniques 6. Contraintes et exigences économiques 7. Contraintes et exigences d’insertion dans le paysage 8. Contraintes et exigences de protection de l’environnement
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Contraintes et exigences relatives à l’utilisation de l’ouvrage 1. Contraintes et exigences de qualité sociale 2. Contraintes et exigences urbanistiques 3. Contraintes et exigences architecturales 4. Contraintes et exigences fonctionnelles 5. Contraintes et exigences techniques 6. Contraintes et exigences économiques 7. Contraintes et exigences d’insertion dans le paysage 8. Contraintes et exigences de protection de l’environnement
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Partie 1
Chapitre II Les missions et le contrat La loi du 12 juillet 1985 et maintenant les articles L.2422-5 et suivants du Code de la commande publique encadrent l’ancienne pratique de la maîtrise d’ouvrage déléguée de trois manières : - en donnant des obligations au maître de l’ouvrage (comme vu ci-avant) ; - en restreignant les missions qui peuvent être confiées au maître de l’ouvrage délégué, que l’on doit dorénavant appeler le « mandataire » ; - en exigeant un contrat écrit comprenant un certain nombre de mentions minimums qui doivent être indiquées à peine de nullité de la convention. Concernant le deuxième point, la mission du mandataire est encadrée ainsi : - le mandataire ne peut exercer son mandat que dans le cadre de la limite du programme et de l’enveloppe financière prévisionnelle. En d’autres termes, tout acte du mandataire qui aurait comme effet direct ou indirect de modifier le programme et/ou l’enveloppe financière prévisionnelle peut être jugé illégal par le juge administratif s’il n’a pas été précédé de la modification de la convention de mandat elle-même ; - les éléments de mission qui peuvent être confiés à un mandataire sont listés de manière exhaustive à l’article L.2422-6 du Code de la commande publique. Concernant le troisième point, on doit relever la liste importante des mentions que doit comprendre une convention de mandat et la sanction très dure en cas de manquement à ces exigences, mettant en péril le contrat jusqu’à nullité. Article L.2422-7, Code de la commande publique « Le contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage est conclu par écrit, quel qu’en soit le montant, et prévoit, à peine de nullité : 1° L’ouvrage qui fait l’objet du contrat, les attributions confiées au mandataire, les conditions dans lesquelles le maître d’ouvrage constate l’achèvement de la mission du mandataire, le cas échéant les modalités de la rémunération de ce dernier, les pénalités qui lui sont applicables en cas de méconnaissance de ses obligations et les conditions dans lesquelles le contrat peut être résilié ; 2° Le mode de financement de l’ouvrage ainsi que les conditions dans lesquelles le maître d’ouvrage fera l’avance de fonds nécessaires à l’exécution du contrat ou remboursera les dépenses exposées pour son compte et préalablement définies ; 3° Les modalités du contrôle technique, financier et comptable exercé par le maître d’ouvrage aux différentes phases de l’opération ; 4° Les conditions dans lesquelles l’approbation des études d’avant-projet et la réception de l’ouvrage sont subordonnées à l’accord préalable du maître d’ouvrage ; 5° Les conditions dans lesquelles le mandataire peut agir en justice pour le compte du maître d’ouvrage. »
Le « mandat de la loi MOP » a évolué au fil du temps : sous les pressions de la Commission européenne, la France a dû modifier en 2004 le texte d’origine (ordonnance nº 2004-566 du 17 juin 2004). En effet, dans le texte originel, seules les personnes publiques et les sociétés d’économie mixte pouvaient se voir confier un mandat ; cette disposition ne pouvait qu’être contraire au traité de l’Union puisqu’elle restreignait la concurrence dans le cadre d’une activité qui doit être qualifiée « d’activité économique ».
Par ailleurs, la pratique considérait – certainement à tort – depuis très longtemps que la convention de mandat n’était pas un marché public et qu’elle ne devait pas être soumise aux règles de publicité et de mise en concurrence édictées par le droit des marchés publics. Dans ce cas également, sous la pression du droit européen, la France a dû reconnaître que le mandat était un marché public qui devait être conclu conformément aux obligations données par le droit des marchés publics.
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Aujourd’hui, tout un chacun peut être mandataire au sens de la loi.
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Chapitre III La conduite d’opération La loi de 1985 (devenue sur ce point les articles L.2422-3 et L.2422-4 du Code de la commande publique) a légiféré sur la pratique de la conduite d’opérations. Le texte définit le conducteur d’opération comme un assistant apportant une assistance générale à caractère administratif, financier et technique. Le conducteur d’opération, contrairement au mandataire, ne peut pas agir au nom et pour le compte du maître de l’ouvrage. Il conseille ce dernier, mais il ne le représente pas. Comme pour le mandat, la France a dû faire évoluer sa législation puisque seules les personnes publiques pouvaient à titre principal exercer des missions de conduite d’opérations. Aujourd’hui (depuis une ordonnance « de 2004 »), il ne fait plus aucun doute que toute personne peut exercer une mission de conduite d’opérations et que cette mission doit être qualifiée de marché public.
Chapitre IV Les relations entre maîtrise d’ouvrage publique et maîtrise d’œuvre privée La loi MOP (devenue sur ce point les articles L.2430-1 et suivants du Code de la commande publique) a encadré les relations entre le maître d’ouvrage public et la maîtrise d’œuvre privée. Ainsi, la maîtrise d’œuvre est encadrée par le texte et ses éléments de missions normalisés. Par ailleurs, la loi impose une « mission de base » en bâtiment. Enfin, la rémunération du maître d’œuvre est obligatoirement une rémunération forfaitaire.
Chapitre V La conception-réalisation
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La loi (devenue sur ce point l’article L.2431-1 du Code de la commande publique) interdit dans son article 7 « l’achat » dans un seul contrat de la conception et de la réalisation d’un ouvrage. Toutefois, ce même texte permet à titre exceptionnel de recourir à de la « conception-réalisation » pour les contrats globaux dits de « conceptionréalisation ».
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Chapitre VI La maîtrise d’ouvrage transférée En dernier lieu – tardivement puisque cette disposition a été insérée par l’ordonnance nº 2004-566 en date du 17 juin 2004 –, la loi MOP a « inventé » ce que la pratique appelle la « maîtrise d’ouvrage confiée ». De manière synthétique, lorsque plusieurs maîtres de l’ouvrage interviennent sur un même lieu géographique, ces maîtres de l’ouvrage peuvent confier à l’un d’entre eux et par contrat le rôle de « maître d’ouvrage unique » avec la plénitude des pouvoirs et des devoirs d’un maître de l’ouvrage. Le Code de la commande publique, dans sa section 4, vise le terme de « transfert de maîtrise d’ouvrage ». C’est donc ce terme de « maîtrise d’ouvrage transférée » qu’il conviendra d’utiliser alors que la pratique utilisait plutôt celui de « maîtrise d’ouvrage confiée » ou de « maîtrise d’ouvrage déléguée ». Article L.2422-12, Code de la commande publique « Lorsque la réalisation ou la réhabilitation d’un ouvrage ou d’un ensemble d’ouvrages relèvent simultanément de la compétence de plusieurs maîtres d’ouvrage, ces derniers peuvent désigner, par convention, celui d’entre eux qui assurera la maîtrise d’ouvrage de l’opération. Cette convention précise les conditions d’organisation de la maîtrise d’ouvrage exercée et en fixe le terme. »
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Il existe donc quatre moyens théoriques d’exercer la maîtrise d’ouvrage : - l’exercer soi-même, avec les propres services du maître de l’ouvrage ; - l’exercer soi-même, mais en se faisant conseiller par un prestataire extérieur, conducteur d’opération ou assistant à maîtrise d’ouvrage ; - la faire exercer par une personne extérieure, le mandataire, qui va représenter le maître de l’ouvrage et agir en son nom et pour son compte ; - la faire exercer « en direct » par un autre maître de l’ouvrage qui se voit confier la plénitude des fonctions de l’ensemble des maîtres de l’ouvrage dans le cadre d’une opération relevant de plusieurs maîtres de l’ouvrage.
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