Passation des marchés formalisés - Appels d'offres, procédures négociées, dialogue compétitif et aut by INFOPRO DIGITAL

Passation des marchés formalisés

Appels d'offres, procédures négociées, dialogue compétitif et autres procédures formalisées Les procédures formalisées, obligatoires au-delà de certains seuils, ont été profondément modifiées par le droit de la commande publique de 2016 puis par le Code de la commande publique de 2019. Les praticiens, comme les services juridiques, ont besoin d'un ouvrage clair pour s'orienter dans le « maquis » de ces procédures, choisir celle qui convient au regard du marché à conclure et sécuriser sa mise en œuvre.

Appels d'offres, procédures négociées, dialogue compétitif et autres procédures formalisées

Écrit par un avocat spécialiste des marchés publics qui pratique toutes les procédures formalisées à travers le conseil, la rédaction d'actes et le contentieux, l'ouvrage couvre les aspects concrets de la passation et de la rédaction des marchés et accords-cadres de travaux, fournitures et services. Le lecteur y trouvera les éléments nécessaires au choix de l'une des procédures formalisées. Il sera guidé dans les tâches à accomplir pour chacune d'elles. Il aura aussi à sa disposition les éléments communs à l'ensemble des procédures qu'il doit respecter, comme la définition du besoin, la problématique de l'allotissement, les procédures consécutives au choix du titulaire...

Patrice Cossalter est avocat senior, associé-gérant de la société d'avocats Légitima. Il travaille depuis trente ans pour les collectivités locales, notamment dans le domaine des marchés publics, sur les projets complexes, dans les domaines de la construction et des services. Avocat, praticien, formateur, enseignant, auteur de plus d'une vingtaine d'ouvrages, il a une grande expérience des montages contractuels de la commande publique et cherche avant tout un achat performant.

d’EXPERTS

Passation des marchés formalisés

L'ouvrage est bien sûr à jour des textes et jurisprudences les plus récents.

d’EXPERTS

Patrice Cossalter [Photo Une : © AdobeStock – Olivier Le Moal] www.territorial-editions.fr ISSN : 1623-8869 – ISBN : 978-2-8186-1703-8

Passation des marchés formalisés Appels d'offres, procédures négociées, dialogue compétitif et autres procédures formalisées Patrice Cossalter Avocat à la cour, société d'avocats Légitima

CS 70215 - 38501 Voiron Cedex Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 Retrouvez tous nos ouvrages sur www.territorial-editions.fr

d’EXPERTS

Référence DE 832 Avril 2020

Vous souhaitez être informé de la prochaine actualisation de cet ouvrage ?

C’est simple ! Il vous suffit d’envoyer un mail nous le demandant à : jessica.ott@territorial.fr Au moment de la sortie de la nouvelle édition de l’ouvrage, nous vous ferons une offre commerciale préférentielle.

Avertissement de l’éditeur : La lecture de cet ouvrage ne peut en aucun cas dispenser le lecteur de recourir à un professionnel du droit.

Il est interdit de reproduire intégralement ou partiellement la présente publication sans autorisation du Centre Français d’exploitation du droit de Copie. CFC 20, rue des Grands-Augustins 75006 Paris. Tél. : 01 44 07 47 70

Sommaire Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.7

Partie 1 Les questions communes à l’ensemble des procédures Chapitre I Les questions communes avant la mise en concurrence. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.13 A - La définition des besoins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.13 1. La définition préalable et précise des besoins. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.14

2. Risques juridiques d’une mauvaise évaluation des besoins. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.14

3. Le travail de l’acheteur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.15

B - La dévolution des marchés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.17 1. La notion de lots. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.18

2. Les différents types d’allotissement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.19

C - Le dossier de consultation des entreprises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.20 1. Les questions stratégiques. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.20

2. Les variantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.20

3. Les critères de choix. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.21

4. La pondération et la notation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.23

5. La stratégie spécifique des pièces de la candidature . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.24

6. La stratégie spécifique des pièces de l’offre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.26

7. La stratégie d’achat au travers du contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.26

8. Le règlement de la consultation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.27

9. Le projet de contrat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.27

D - La commission d’appel d’offres. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.28 1. La composition de la commission d’appel d’offres. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.29

2. L’élection des membres de la commission d’appel d’offres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.31

3. L’offre anormalement basse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.31

Chapitre II Les questions communes après le choix de l’attributaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.33 A - La mise au point du marché . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.33 1. La preuve du droit à soumissionner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.33

2. La mise au point des pièces contractuelles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.34

1. L’information des entreprises évincées. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.34

2. L’attribution du marché . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.35

3. La notification. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.38

4. La transmission des pièces du marché après sa notification. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.39

5. La publication de l’avis d’attribution. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.40

6. La publication permanente du choix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.40

Sommaire

Passation des marchés formalisés

B - Les formalités après le choix. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.34

Partie 2 L’appel d’offres ouvert Chapitre I La préinformation et la publicité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.45 A - La préinformation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.45 B - La publicité, l’avis de marché . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.46

Chapitre II La transmission du DCE et la remise des candidatures et des offres. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.48 Chapitre III La remise des offres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.50 A - La forme de la remise des candidatures et des offres. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.50 B - Les documents remis par les entreprises. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.50 C - La réception des offres. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.51

Chapitre IV L’ouverture des plis et l’analyse des offres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.52 A - La stratégie à mettre en œuvre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.52 B - Les possibilités de rattrapage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.53 C - La réunion de la commission d’appel d’offres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.54

Partie 3 L’appel d’offres restreint Chapitre I Préinformation et publicité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.59 Chapitre II La remise des candidatures. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.61 Chapitre III La sélection des candidats et la mise en concurrence. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.63 A - La sélection des candidats. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.63 B - Les possibilités de rattrapage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.64

Chapitre IV La mise en concurrence des candidats sélectionnés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.65

Passation des marchés formalisés

Chapitre V La remise et l’analyse des offres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.67

A - La remise des offres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.67 B - Les documents remis par les entreprises. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.67 C - La réunion de la commission d’appel d’offres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.67 D - Les possibilités de rattrapage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.68

Sommaire

Partie 4 La procédure sans mise en concurrence Chapitre I L’urgence impérieuse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.73 A - L’urgence. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.73 B - Les circonstances imprévisibles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.73 C - L’impossibilité d’attendre les délais nécessaires. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.73

Chapitre II La suite d’une procédure sans offre réelle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.75 Chapitre III La procédure négociée lorsqu’une seule entreprise peut répondre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.76 Chapitre IV Les fournitures complémentaires et achats de matières premières . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.77 Chapitre V Les achats à un opérateur économique en cessation d’activité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.78 Chapitre VI Le marché à la suite d’un concours. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.79 Chapitre VII Les marchés de reconduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.80

Partie 5 La procédure avec négociation Chapitre I La préinformation et la publicité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.85 Chapitre II La remise des candidatures. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.86 Chapitre III La sélection des candidats. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.87 Chapitre IV La mise en concurrence des candidats sélectionnés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.88 Chapitre V Remise et analyse des offres. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.89 A - La remise des offres de base. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.89

C - La stratégie à mettre en œuvre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.89 D - Les possibilités de rattrapage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.90

Chapitre VI La négociation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.91 A - Les règles juridiques de la négociation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.91 B - La technique de négociation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.91

Sommaire

Passation des marchés formalisés

B - Les documents remis par les entreprises. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.89

Chapitre VII Le choix du « mieux-disant ». . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.93

Partie 6 Le dialogue compétitif Chapitre I La définition du dialogue compétitif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.97 Chapitre II L’utilisation de la procédure de dialogue compétitif. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.99 Chapitre III La procédure de dialogue compétitif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.100 A - Le lancement de la procédure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.100 B - La définition du besoin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.100 C - L’avis d’appel public à la concurrence. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.100 D - La remise des candidatures. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.101 E - La sélection des candidats. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.102 F - Le dialogue. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.102 G - La mise en concurrence. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.104 H - La remise des offres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.104 I - Le choix de l’offre la plus avantageuse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.105 J - La décision de la collectivité publique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.106

Partie 7 La conception-réalisation Chapitre I Les textes applicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.109 Chapitre II Les ouvrages soumis à la loi MOP. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.110 Chapitre III La justification de la conception-réalisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.111

Passation des marchés formalisés

Chapitre IV La procédure de conception-réalisation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.112

Chapitre V Les marchés globaux. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.113 A - Les marchés globaux des acheteurs autres que l’État. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.114 1. Les cas d’utilisation des marchés globaux. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.114 2. La procédure à mettre en œuvre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.115

B - Les marchés globaux de performance de l’État . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.116 C - Le partenariat d’innovation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.116 1. L’utilisation du partenariat d’innovation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.117 2. Les particularités du partenariat d’innovation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.117 Sommaire

Introduction Le Code de la commande publique définit trois grands types de procédures : - la procédure adaptée, le plus souvent en dessous d’un certain seuil ; - les procédures formalisées comme l’appel d’offres ou le dialogue compétitif ; - l’absence de procédure dans le cadre des marchés négociés sans mise en concurrence. Article L.2120-1 du Code de la commande publique « Les marchés sont passés, selon leur montant, leur objet ou les circonstances de leur conclusion : 1° Soit sans publicité ni mise en concurrence préalables, dans les conditions prévues au chapitre II ; 2° Soit selon une procédure adaptée, dans les conditions prévues au chapitre III ; 3° Soit selon une procédure formalisée, dans les conditions prévues au chapitre IV. »

On doit relever que les marchés sans mise en concurrence ne sont pas juridiquement des procédures formalisées, même en dessus des seuils européens. Bien entendu, la conséquence est que l’ensemble des règles du Code de la commande publique qui vise les procédures formalisées ne leur est pas applicable. On peut aussi relever que la réunion de la commission d’appel d’offres est aussi implicitement exclue dès lors que, aux termes du Code général des collectivités territoriales, notamment son article L.1414-2, cette commission n’est obligatoire que dans les procédures formalisées. Cet ouvrage traite toutefois de ces procédures négociées sans mise en concurrence. Dans le cas des marchés qui peuvent être conclus sans mise en concurrence, on doit utiliser l’une des procédures formalisées qui existe dès que le montant de l’opération envisagée est supérieur aux seuils européens. On peut aussi utiliser une procédure formalisée en dessous de ces seuils mais nous ne le conseillons pas : pourquoi faire compliquer lorsque l’on peut faire simple. Lorsque la procédure formalisée est obligatoire, le choix se porte sur : - l’appel d’offres ouvert ; - l’appel d’offres restreint ; - la procédure avec négociation ; - le dialogue compétitif. Il existe aussi des règles spécifiques pour ce que l’on appelle la « conception-réalisation » et les contrats globaux. Il ne s’agit pas de procédures spécifiques mais des procédures existantes avec des particularités. L’appel d’offres, qu’il soit ouvert ou restreint, est toujours possible. C’est ce que l’on appelle une procédure « de droit commun », soit une procédure où l’acheteur n’a pas à justifier son choix. Toutes les autres procédures formalisées sont des procédures exceptionnelles au sens où leur utilisation doit être justifiée par des circonstances précises.

L’acheteur public, au-delà des problématiques juridiques, doit se poser la question de l’intérêt de mettre en œuvre une procédure ouverte ou restreinte.

> Le choix de la procédure ouverte ou restreinte Les acheteurs publics, même lorsqu’ils ont le choix comme dans l’appel d’offres, utilisent plus souvent la procédure ouverte que la procédure restreinte. La procédure restreinte a plutôt « mauvaise presse ». Les administrations n’osent pas toujours l’utiliser pour des raisons plus psychologiques que juridiques.

Introduction

Passation des marchés formalisés

La procédure qui permet de négocier sans mise en concurrence est encore plus exceptionnelle.

Il faut « tordre le cou » aux rumeurs qui laissent à penser que la procédure restreinte permet, mieux que la procédure ouverte, « les arrangements » entre une entreprise et l’administration, voire entre entreprises. Il faut aussi « tordre le cou » à la croyance selon laquelle une procédure ouverte serait la panacée, la procédure restreinte un pis-aller. Bien utilisée, la procédure restreinte est une procédure performante et incontestablement intéressante. Lorsque l’administration utilise la procédure restreinte, le hasard fait bien les choses, pour choisir uniquement cinq entreprises locales, il est certain que les rumeurs peuvent aller bon train. En revanche, si l’administration utilise la procédure restreinte en sélectionnant cinq à dix entreprises sur tout le territoire français, la rumeur ne courra pas, à notre sens, aussi vite. La procédure restreinte, sans devenir bien entendu systématique, doit donc retrouver toutes ses lettres de noblesse. • La libre concurrence et le prix Il est vrai que théoriquement, la procédure ouverte permet une meilleure mise en concurrence que la procédure restreinte. A priori, plus il y aura d’entreprises à remettre une offre, plus elles se battront pour obtenir le marché. Cet inconvénient peut être en partie réduit, notamment en sélectionnant un nombre suffisant d’entreprises (entre 8 et 12) dans une procédure restreinte car, par exemple, il est nécessaire de rappeler que le nombre de 5 est le nombre minimum et non le nombre maximum d’entreprises à sélectionner dans le cadre d’un appel d’offres restreint. Par ailleurs, il est nécessaire de comparer des choses comparables. Dans la procédure restreinte, du fait de la sélection, seules les entreprises extrêmement compétentes dans un domaine spécialisé passent la phase de sélection. Il est évident que ces entreprises possédant le plus souvent un matériel important ainsi que du personnel qualifié ont des prix plus importants qu’une entreprise « lambda » plus généraliste n’ayant pas toujours les moyens en hommes et en matériels spécialisés. Toutefois, si l’on regarde le coût global, le coût réel de l’ouvrage en intégrant les mémoires en réclamation, le coût des malfaçons, la durée de vie de l’ouvrage, son coût de fonctionnement…, il n’est absolument pas certain que la procédure ouverte apporte des économies à l’administration. Bien au contraire dans certains cas. La procédure restreinte a aussi un avantage conjoncturel en période de crise où les prix sont si bas que l’on ne peut plus avoir une prestation de qualité. La procédure restreinte est l’un des moyens d’enrayer cette guerre des prix qui n’a aucun vainqueur, que des perdants. • Le risque d’entente La procédure restreinte, peut-être plus que la procédure ouverte, permet éventuellement aux entreprises de conclure des « ententes ».

Passation des marchés formalisés

En premier lieu, lorsque ce type d’entente prohibée doit se faire, une procédure ouverte ne l’empêche pas toujours. Par ailleurs, les ententes peuvent être rendues plus « difficiles » en sélectionnant suffisamment d’entreprises sur tout le territoire français, voire européen. Il est évident que si le maître de l’ouvrage choisit trois entreprises locales, les risques d’entente sont plus importants.

En second lieu, dès que l’administration a des doutes sur la libre concurrence, il lui appartient de saisir le Conseil de la concurrence afin de voir éventuellement sanctionnées les entreprises. En effet, les collectivités locales ont compétence pour saisir le juge de la concurrence. Force est de constater que, pour des raisons politiques, le Conseil est très rarement saisi même si, par ailleurs, les doutes sur une entente sont importants. Cet état de fait est malheureux. En cas d’entente, la collectivité locale a deux « armes » à sa disposition : - la saisine du Conseil de la concurrence qui pourra éventuellement infliger une sanction pécuniaire aux entreprises. Il faut noter que le Conseil de la concurrence n’a pas à rechercher la preuve certaine de l’entente. Il peut uniquement se baser sur un faisceau d’indices ;

Introduction

- lorsque l’entente a été sanctionnée par le Conseil de la concurrence, l’administration peut aussi saisir le juge administratif aux fins de se voir rembourser les « surcoûts » dus à l’entente. Il est à parier que, si l’administration saisissait plus systématiquement le Conseil de la concurrence en cas de doute, les « ententes » seraient moins nombreuses. • La recherche de technicité La procédure ouverte a un inconvénient important : elle ne permet pas de sélectionner les entreprises. Certes, au niveau de la « première enveloppe », l’administration peut éventuellement évincer une entreprise qui n’a pas la capacité technique et (ou) financière pour remettre une offre. Il ne s’agit toutefois pas d’une sélection, mais d’une simple éviction des entreprises « incapables », au sens technique ou financier. Au contraire, la procédure restreinte permet de sélectionner les meilleures entreprises. L’administration est certaine d’obtenir une offre d’une entreprise connaissant bien le domaine qui fait l’objet du marché. Le parallèle peut se faire entre l’examen et le concours. Le premier permet seulement d’évincer les candidats peu compétents, le second permet de choisir les meilleurs. La procédure ouverte est un examen, l’appel d’offres restreint un concours. Exemple Une administration veut réaliser un hôtel de ville. Une des spécificités est que cette mairie se trouve à plus de 1 300 mètres d’altitude. Si l’administration utilise la procédure ouverte, il y a de grandes chances que des entreprises n’ayant aucune ou peu d’expérience dans les travaux réalisés en montagne répondent. Ces entreprises ne connaissant pas les spécificités et les contraintes du travail en altitude, elles seront certainement meilleures au niveau des prix puisqu’elles n’y intégreront pas les contraintes. L’administration gérera ensuite les problèmes techniques et les mémoires en réclamation… Au contraire, en mettant en œuvre un appel d’offres restreint, l’administration peut sélectionner les seules entreprises ayant beaucoup d’expérience dans la construction en altitude. Elle est donc certaine que ces entreprises intégreront par la suite, dans leur offre, l’ensemble des contraintes de ce type de travaux. Il y aura certainement moins de problèmes techniques et moins de mémoires en réclamation.

• Le nombre de dossiers Dans la procédure ouverte, l’administration n’est pas maîtresse du nombre de dossiers remis par les entreprises. Ces derniers peuvent être extrêmement nombreux et il n’est pas rare de voir l’administration « bloquer » ses services techniques pendant plusieurs jours dans le seul but d’analyser des offres. Tel n’est peut-être pas le but. Par ailleurs, l’obligation de classer l’ensemble des entreprises va demander un travail beaucoup plus important à l’administration. Si trente dossiers sont déposés, l’administration devra aussi expliquer pourquoi telle entreprise est classée trentième et non pas vingt-neuvième, ou vingt-huitième, ou vingt-septième, etc. Au contraire, la procédure restreinte permet de rester maître du nombre de dossiers que l’on veut analyser. Certains donneurs d’ordres « systématisent » le recours à la procédure restreinte. Si peu de candidatures sont remises, la quasi-totalité de ces dernières est mise en concurrence.

L’administration obtient dans ce dernier cas les avantages de la procédure restreinte (sélection des meilleures, maîtrise du nombre d’offres) en gardant les avantages de la procédure ouverte eu égard au nombre important d’entreprises qui sont sélectionnées (bonne concurrence, peu de risque d’entente). À notre sens, deux critères principaux doivent être pris en compte pour effectuer le choix entre la procédure ouverte et la procédure restreinte : - l’état de la concurrence : plus le marché est concurrentiel (coût des offres attendues), plus l’administration a intérêt à utiliser la procédure restreinte. Au contraire, en cas de marché peu concurrentiel (très peu d’offres attendues), l’administration a plus intérêt à utiliser la procédure ouverte ;

Introduction

Passation des marchés formalisés

Au contraire, lorsque l’administration reçoit trop de candidatures, elle peut sélectionner les dix ou quinze entreprises qui lui paraissent les meilleures.

- la technicité du marché : plus le marché est dans un domaine spécialisé, plus l’administration a intérêt à utiliser la procédure restreinte pour ne sélectionner que les entreprises réellement spécialisées dans le domaine qui fait l’objet du marché. Au contraire, moins le marché est technique, plus l’administration a intérêt à utiliser la procédure ouverte. C’est souvent en prenant ces deux critères que l’administration fait un libre choix entre la procédure ouverte et la procédure restreinte.

> Le choix de la procédure formalisée L’acheteur public semble avoir le choix entre trois grandes procédures de passation formalisées et la procédure sans mise en concurrence. Ce n’est pas exactement vrai dès lors que : Seules deux procédures peuvent être utilisées librement et sans avoir à se justifier, à savoir l’appel d’offres ouvert et l’appel d’offres restreint ; Les autres procédures formalisées, le dialogue compétitif, la procédure avec négociation et le dialogue compétitif ne peuvent être utilisées que dans des cas extrêmement précis.

Passation des marchés formalisés

Par ailleurs, des procédures telle que le dialogue compétitif ou la procédure avec négociation demandent de vraies compétences d’acheteur, compétences qui ne sont dans les faits toujours présentes dans beaucoup de collectivités publiques.

Introduction

Passation des marchés formalisés

Partie 1 Les questions communes à l’ensemble des procédures

Partie 1

Quelle que soit la procédure, un certain nombre d’éléments sont relativement communs. Ces éléments communs se trouvent avant la mise en concurrence comme à la suite de cette dernière. Avant la mise en concurrence, il en est ainsi de la définition du besoin, socle fondamental d’un « bon achat ». Il en est de même de la dévolution des marchés, de la notion de lot ou d’allotissement. Il en est encore ainsi du dossier de consultation des entreprises où de nombreuses questions comme celles portant sur les variantes, les critères de choix ou les pièces de la procédure doivent trouver une réponse adaptée. Après la mise en concurrence, les problématiques de mise au point du marché, de signature, de notification et de publicité du marché conclu sont communes à l’ensemble des procédures.

Chapitre I Les questions communes avant la mise en concurrence Quelle que soit la procédure, l’acheteur public doit se poser la question fondamentale de la définition du besoin. L’acheteur public doit obligatoirement définir son besoin de manière préalable. Il doit notamment prendre en compte le développement durable. Quelle que soit la procédure toujours, l’acheteur public doit se poser la question de la dévolution des marchés. Avant de lancer la procédure, l’acheteur doit se poser la question de savoir si la mise en œuvre du besoin sera mieux effectuée par une seule entreprise (dévolution en lot unique) ou par plusieurs (dévolution en lots séparés). L’allotissement est le principe, le lot unique l’exception. Quelle que soit la procédure encore, l’acheteur public doit s’interroger sur le contenu du dossier de consultation des entreprises. L’acheteur public doit en effet préparer un dossier de consultation des entreprises qui permettra la mise en concurrence. Ce dossier comprend le plus souvent un règlement de la consultation, même si ce document a disparu des textes, le projet de contrat et éventuellement des documents donnés à titre indicatif. Des questions importantes comme celle des variantes, des documents demandés, du type de remise des offres, des critères, de leur pondération… doivent être posées.

A - La définition des besoins La définition des besoins constitue la première étape d’une procédure formalisée. Il s’agit non seulement d’une nécessité économique, mais aussi d’une obligation juridique substantielle puisque la définition du besoin est expressément prévue par les textes.

Une bonne définition du besoin permet aussi de respecter les trois grands principes régissant la commande publique : - principe de libre accès à la commande publique ; - principe d’égalité de traitement des candidats ; - principe de transparence des procédures. Ces principes ne peuvent être atteints que si l’administration s’astreint à définir préalablement son besoin avec suffisamment de précision.

Partie 1

Passation des marchés formalisés

Sur le plan des techniques d’achat, cette étape est substantielle. L’administration pourra faire un projet de contrat « idéal », elle pourra mettre en œuvre une procédure « idéale », elle ne fera jamais un « bon achat » si elle ne définit pas son besoin avec précision.

La définition du besoin est une obligation quelle que soit la procédure. Toutefois, deux remarques doivent être effectuées : - dans le cadre de l’utilisation de la procédure de dialogue compétitif, la définition du besoin est réduite à la seule définition des résultats que veut atteindre l’administration. Le dialogue aura en effet pour objet de définir les moyens les plus adéquats pour obtenir le résultat ; - dans le cadre d’une procédure permettant la négociation, l’administration peut avoir tendance à moins bien définir son besoin en considérant que ce dernier sera défini pendant la négociation. Il s’agit là d’une erreur stratégique.

1. La définition préalable et précise des besoins Un besoin ne se définit pas « au dernier moment ». Un véritable acheteur est toujours à l’écoute de son environnement économique. Il connaît le produit, les entreprises, les innovations. La définition du besoin peut – doit, à notre sens – être anticipée en effectuant des consultations préalables ou en réalisant des études de marché. L’acheteur peut aussi solliciter des avis ou informer préalablement les opérateurs économiques de son besoin. Il s’agit là de « sourcing » (« sourçage » en français) prévu sous l’article R.2111- du Code de la commande publique. En contrepartie de cette « ouverture » vers l’extérieur pour l’acheteur public, ce dernier devra être vigilant sur l’égalité des entreprises devant la commande publique. Les entreprises ayant été « approchées » préalablement possèdent ou peuvent posséder des informations privilégiées. Toutes les entreprises devront être remises « sur un pied d’égalité » lors de la mise en concurrence. Pour que l’achat soit efficace, les textes exigent : - une définition préalable du besoin (article L.2111-1 du Code de la commande publique) ; - une définition précise du besoin (article L.2111-1 du Code de la commande publique) ; - la prise en compte du développement durable dans ses dimensions économique, sociale et environnementale (article L.2111-1 du Code de la commande publique) ; - la prise en compte des critères d’accessibilité pour les personnes handicapées ou des critères de fonctionnalité pour tous les utilisateurs (article 9 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics). Par ailleurs, l’État s’est obligé à prendre en compte la performance énergétique dans la commande publique (décret n° 2016-412 du 7 avril 2016 relatif à la prise en compte de la performance énergétique dans certains contrats et marchés publics). Une bonne définition du besoin présente cinq avantages : 1/ Simplifier la rédaction des documents du marché, on « n’écrit bien et simplement » que ce que l’on connaît ; 2/ Éviter les pratiques anticoncurrentielles et les montages complexes ; 3/ Permettre une meilleure cohérence entre le besoin tel qu’il a été défini et les prestations réellement exécutées ; par voie de conséquence, la collectivité limitera les risques d’observation préfectorale et les sanctions du juge quant à la mauvaise évaluation du besoin ; 4/ Permettre un meilleur accès à la commande publique des petites entreprises ; 5/ Engendrer un coût plus faible de l’achat.

Passation des marchés formalisés

2. Risques juridiques d’une mauvaise évaluation des besoins

Le juge administratif sanctionne les collectivités qui ne respecteraient pas la définition initiale du besoin qu’elles se seraient fixé. La sanction concerne l’exécution de prestations excédant largement celles qui avaient été définies au stade de l’évaluation des besoins (CE, Ministre de l’Intérieur c/ SARL Les Voyages brounais, 1998). La sanction concerne également les mauvaises estimations financières. Ainsi, la collectivité ne peut rejeter les offres proposées par les entreprises, et donc déclarer le marché infructueux, au seul motif que le montant de celles-ci serait bien supérieur à l’estimation.

Partie 1

On peut penser que le juge pénal pourrait aussi sanctionner une mauvaise définition du besoin dès lors que l’administration méconnaît ainsi une règle de mise en concurrence. Lorsque l’on analyse la jurisprudence, on s’aperçoit toutefois que le juge est relativement laxiste dans la sanction d’une définition du besoin qui pourrait apparaître relativement imprécise (Conseil d’État, 20 janvier 2016, n° 394133). Il en est de même lorsque le besoin est défini de telle sorte que l’on pourrait considérer qu’il avantage certaines entreprises. Pire, le juge peut considérer qu’un professionnel doit « anticiper » les besoins de l’administration, ce qui indirectement permet une mauvaise définition du besoin (CAA Paris, n° 17PA03928, 9 avril 2019). De même, dans le cadre d’une procédure de passation d’un contrat de concession – mais les principes sont applicables aux marchés publics – le juge de première instance avait annulé la procédure de passation en relevant que le règlement de la consultation mentionnait la possibilité de commander des prestations supplémentaires, évaluées au titre du critère de jugement des offres, mais qu’en l’absence de limite quantitative pour ces prestations, la commune avait insuffisamment défini l’étendue des besoins et s’était ainsi réservé une marge de choix discrétionnaire ne garantissant pas l’égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure. La Haute Juridiction a censuré cette position, en relevant qu’il est loisible à une autorité concédante, lorsqu’elle estime qu’elle pourra être placée dans la nécessité de commander des prestations supplémentaires au cours de l’exécution du contrat sans être en mesure d’en déterminer le volume exact, de prévoir, au stade de la mise en concurrence initiale, un critère d’appréciation des offres fondé sur la comparaison des prix unitaires proposés par les candidats pour ces prestations. Il relève qu’un tableau permettait de comparer les prix unitaires des différentes offres, et, au surplus, que les candidats admis à concourir étaient à même de demander des précisions sur ce point à l’autorité concédante s’ils l’estimaient souhaitable (Conseil d’État, n° 436428, 26 février 2020). Il est vrai que l’on n’est pas là dans « le cœur de métier » des juges, la définition du besoin étant un vrai métier à part entière. On peut ainsi relever que le juge administratif n’a pas sanctionné une administration qui avait pourtant imposé un système très précis de fixation d’une toile de couverture puisqu’il avait imposé que cette fixation soit effectuée « par des profilés métalliques inoxydables (…) non visible et discret », laquelle ne nécessite « aucune maintenance » ; que ce procédé de fixation de la couverture de l’ouvrage est justifié par l’objet même du marché (Conseil d’État, 10 février 2016, n° 382153).

3. Le travail de l’acheteur On a trop longtemps, et c’est encore malheureusement le cas le plus fréquent, pris en compte l’achat par le biais du droit. Beaucoup de services « acheteurs » sont en réalité des services juridiques composés à titre principal de juristes. D’autres, sous une direction plutôt financière, n’ont qu’une approche comptable de l’achat. Or, l’achat est un véritable métier et la fonction achat est très certainement, avec la gestion du personnel, la fonction la plus importante dans une collectivité publique.

Dans un contexte économique difficile, les entreprises ont compris depuis plus de trente ans le rôle stratégique de l’acheteur qui est celui qui permet à l’entreprise de conserver ses marges, de nouer des partenariats stratégiques avec des fournisseurs et de rechercher l’innovation. L’acheteur contribue aussi à la bonne image de l’entreprise à travers le développement d’une politique d’achat durable. Les collectivités publiques sont encore loin derrière dans l’appréhension que la fonction achat est l’un des centres stratégiques d’une collectivité publique. Pourtant, les différences entre l’achat privé et l’achat public sont pour le moins ténues.

Partie 1

Passation des marchés formalisés

Il n’est pas rare, en effet, que « l’achat », investissement et fonctionnement compris, représente 50 % du budget.

Dans le privé, on dit souvent que le processus d’achats peut se décomposer en six phases essentielles : la définition du besoin, la recherche de fournisseurs, le lancement d’appel d’offres, l’analyse des offres, la négociation et la contractualisation. Chaque phase doit être abordée avec rigueur et méthodologie. Tout au long de ce processus, l’acheteur se doit d’être à l’écoute de ses prescripteurs internes afin de cerner leurs besoins. Il doit également suivre et gérer de manière efficace les relations avec ses fournisseurs et anticiper les éventuels risques. Est-ce vraiment un phasage et une philosophie différente dans le public ? Pour notre part, nous pensons qu’il n’existe en réalité que trois différences essentielles entre l’achat privé et public : 1/ L’achat public est quelquefois plus « politique » que l’achat privé qui reste purement objectif ; 2/ L’achat public est plus encadré juridiquement, mais il ne faut surtout pas surestimer le poids du droit dans l’achat ; 3/ L’achat public interdit trop souvent la négociation qui est pourtant l’outil d’achat le plus performant, si l’on sait négocier bien évidemment. Un des éléments important de la définition de son besoin est sa définition technique. L’administration peut définir les spécifications techniques de son besoin : - soit par référence à des normes ou à d’autres documents équivalents accessibles aux candidats, notamment des agréments techniques ou d’autres référentiels techniques élaborés par les organismes de normalisation ; - soit en termes de performance ou d’exigences fonctionnelles. Celles-ci sont suffisamment précises pour permettre aux candidats de connaître exactement l’objet du marché et au pouvoir adjudicateur d’attribuer le marché ; - soit en combinant les deux possibilités. Il nous semble nécessaire de relever les sept points suivants dans les textes actuels : - la possibilité de se référer à un processus ou à une méthode spécifique de production ou de fourniture des travaux, des produits ou des services demandés ; - la possibilité d’indiquer si le transfert des droits de propriété intellectuelle sera exigé ; - le rappel que la définition d’une spécification technique par référence à une norme ou à un document équivalent (ou en termes de performance) ne peut pas permettre de rejeter une offre non conforme à cette norme ou à ce document si le soumissionnaire prouve que les solutions qu’il propose satisfont de manière équivalente aux exigences définies par cette norme ou ce document ; - l’interdiction relative de définir son besoin par un mode ou procédé de fabrication particulier, une provenance ou origine déterminée, une marque, un brevet ou un type lorsqu’une telle définition est susceptible de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits ; - l’obligation nouvelle de définir son besoin en prenant en compte des critères d’accessibilité pour les personnes handicapées ou des critères de fonctionnalité pour tous les utilisateurs ; - la possibilité de viser des labels en tant que moyen permettant de prouver que les travaux, services ou fournitures correspondent aux caractéristiques définies par l’acheteur ; - la possibilité de demander un rapport d’essai d’un organisme d’évaluation de la conformité accrédité tout en permettant d’autres moyens de preuve appropriés.

Passation des marchés formalisés

L’écolabel

On doit rappeler que l’administration peut utiliser des écolabels. L’écolabel européen, créé par le règlement n° 880/92 du 23 mars 1992 et révisé par le règlement n° 1980/2000 du 17 juillet 2000, est le label écologique officiel européen. En France, ce label est géré et délivré par Afnor Certification. Ce label volontaire atteste qu’un produit respecte plus l’environnement, tout en étant aussi efficace et aussi performant qu’un produit semblable destiné au même usage. Pour obtenir l’écolabel européen, le produit doit être conforme à des critères écologiques et d’aptitude à l’usage. Ces critères sont le résultat de négociations entre représentants européens d’industriels, des associations de consommateurs et de protection de l’environnement, de distributeurs et des pouvoirs publics.

Partie 1