Précis du droit de la commande publique

G U I D E S JURIDIQUES

Précis du droit de la commande publique

6e

édition

6e édition

Chaque chapitre permet de saisir les règles, parfois subtiles, qui sont propres à chaque contrat et à son environnement : fondements théoriques et pratiques, objectif poursuivi et mise en œuvre. Le contentieux des contrats de la commande publique est également pleinement abordé.

Enfin, grâce à son approche pédagogique et opérationnelle, ce livre fournit toutes les clés de compréhension des régimes contractuels, jurisprudence et doctrine, indispensables à tous les praticiens du droit public.

Cette 6e édition tient compte de la publication du Code de la commande publique, mais aussi de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises dite « Loi Pacte » et du décret n° 2019-748 du 18 juillet 2019 relatif à la facturation électronique dans la commande publique.

Précis du droit de la commande publique

Depuis le 1er avril 2019, le Code de la commande publique réunit en un seul texte toutes les règles applicables aux marchés publics et aux concessions.

Ouvrage de référence, ce manuel analyse les sources et notions fondamentales de la législation et de la réglementation relatives aux marchés publics et concessions, explicite le rôle de chacune des parties au contrat et étudie chronologiquement le déroulement de la vie du contrat, de sa passation à son exécution, aussi bien technique que financière.

G U I D E S JURIDIQUES

À jour du Code de la comman de publique

Précis du droit de la commande publique

Stéphane Braconnier, professeur de droit public à l’Université Paris II Panthéon-Assas, responsable du Master 2 professionnel Droit public de l’économie, directeur du Juris-Classeur Contrats et marchés publics, LexisNexis, auteur de Droit public de l’économie, PUF, Thémis, 2015.

Cet ouvrage s’adresse aux universitaires, avocats, juristes et étudiants.

Stéphane Braconnier

Marchés publics – Concessions

Stéphane Braconnier

ISSN 1272-2634 ISBN 978-2-281-13378-3

9942_2_GJ_BRACONNIER_couv5.indd 1

11/09/2019 09:44

Sommaire Avant-propos............................................................................................ 7 Préface à la sixième édition (2019)............................................................ 9 Partie 1

Les sources du droit de la commande publique....................... 11

Chapitre 1

Les sources internes.......................................................................... 13

Chapitre 2

Les sources européennes.................................................................. 55

Chapitre 3

Les sources extérieures au droit de l’Union européenne.......... 65

Partie 2

Les notions de la commande publique......................................... 77

Chapitre 4

La notion de marché public............................................................... 79

Chapitre 5

La notion de concession.................................................................... 153

Partie 3

Les parties au contrat..................................................................... 173

Chapitre 6

L’autorité publique............................................................................... 175

Chapitre 7

L’opérateur économique..................................................................... 213

Partie 4

La passation des contrats de la commande publique............. 273

Chapitre 8

La passation des marchés publics.................................................. 275

Chapitre 9

La passation des contrats de concession..................................... 397

Chapitre 10

Le contrôle et le contentieux de la passation.............................. 457

5

11910_PDC_.indb 5

10/09/2019 12:04

Précis du droit de la commande publique

Partie 5

L’exécution des contrats de la commande publique................ 517

Chapitre 11

L’exécution technique.......................................................................... 519

Chapitre 12

L’exécution financière......................................................................... 575

Chapitre 13

Les litiges liés à l’exécution des marchés publics....................... 609 Bibliographie générale.............................................................................. 625 Index........................................................................................................ 629 Table des matières..................................................................................... 639

6

11910_PDC_.indb 6

10/09/2019 12:04

Précis du droit de la commande publique

Les paiements à titre d’avances de la BPI permettent aux petites et moyennes entreprises de ne pas subir de préjudice financier grave lorsque, à l’expiration du délai de règlement, la collectivité publique n’a pas payé les sommes dues. Il s’agit donc d’un mode de financement des créances non réglées, consenti à un taux préférentiel pour une durée d’un an en général, renouvelable. La créance est alors cédée à la BPI auquel les paiements dus à l’entreprise sont versés à concurrence de l’avance octroyée.

La BPI peut intervenir de différentes manières. L’entreprise peut voir un emprunt qu’elle a réalisé elle-même garanti par la BPI ; elle peut également, si l’investissement est plus lourd, bénéficier d’un cofinancement, éventuellement assorti de la garantie d’un emprunt propre.

Enfin, l’entreprise peut également obtenir un crédit destiné à préfinancer le marché, c’est-à-dire toutes les dépenses engagées en amont de l’exécution du marché, en vue d’études ou d’approvisionnements. Ce crédit est également cofinancé par la banque de l’entreprise et la BPI.

12.2

Le règlement des contrats de la commande publique

On ne peut pas spécifiquement évoquer le « règlement » des concessions dans la mesure où par principe le risque d’exploitation (de l’ouvrage ou du service) est transmis à l’opérateur économique cocontractant. D’ailleurs, le Code de la commande publique ne prévoit pas de dispositions particulières relatives au règlement financier des concessions, comme c’est le cas pour les marchés publics. En revanche, lorsqu’au droit d’exploiter l’ouvrage ou le service pour le concessionnaire, s’ajoute un prix, le règlement de ce prix au concessionnaire suit les mêmes règles de principes que le règlement du marché public.

Le règlement du marché est découpé en deux phases principales. La première de ces phases est le mandatement, par lequel l’ordonnateur de la collectivité qui a passé le marché ordonne au comptable public de payer les sommes, régulièrement engagées et liquidées, à son cocontractant ou au(x) sous-traitant(s). La seconde de ces phases est le paiement, par lequel le comptable public, au vu des pièces justificatives, exécute la dépense. Dans le cas des marchés publics et, notamment, des marchés publics de travaux, ces deux phases sont précédées d’une étape essentielle dans la détermination des sommes dues : l’établissement des décomptes.

12.2.1

L’établissement des décomptes

L’objet général du décompte, remis à l’acheteur public par le titulaire du marché, est de déterminer les sommes dont ce dernier demande le paiement au titre du marché. Trois catégories de décompte peuvent être distinguées : les décomptes périodiques, le décompte général et le décompte final.

12.2.1.1

Les décomptes périodiques

Ils sont établis par le titulaire du marché, sous forme de factures, au fur et à mesure de l’exécution de ses prestations. Le paiement par la collectivité publique des sommes qui y figurent ne peut être assimilé à une acceptation, par cette dernière, des prestations réalisées, ni de leur prix.

Juridiquement, il ne s’agit que d’acomptes du point de vue du maître de l’ouvrage, appelés à être régularisés lors de l’établissement du décompte final. En ce sens, les décomptes périodiques n’ont qu’un caractère provisoire et sont donc susceptibles d’être remis en cause (CCP, art. R. 2191‑26).

584

11910_PDC_.indb 584

10/09/2019 12:04

L’exécution financière – Chapitre 12

Les décomptes périodiques sont établis selon une périodicité prévue au contrat, mais qui ne peut être supérieur à trois mois (CCP, art. R. 2191‑22), un mois lorsque le titulaire du marché est une petite ou moyenne entreprise, une société coopérative ouvrière de production, un groupement de producteurs agricoles, un artisan, une société coopérative d’artisans, une société coopérative d’artistes ou une entreprise adaptée. Le titulaire d’un marché de fournitures ou de services peut également demander que le délai soit ramené à un mois (ibid.). À l’inverse des avances, les acomptes versés à la suite des décomptes provisoires ne portent que sur des prestations ou livraisons effectivement réalisées, aux prix fixés dans le contrat, assortis, le cas échéant, d’une clause de variation de prix.

Dans les marchés de travaux, le maître d’œuvre doit vérifier les décomptes périodiques établis par le titulaire du marché, notamment la réalité et la qualité des prestations réalisées et le prix demandé.

Les sous-traitants acceptés et agréés peuvent également adresser au maître de l’ouvrage leurs propres décomptes périodiques et être ainsi payés directement par celui-ci. Il faut, néanmoins, que ces décomptes aient reçu l’accord du titulaire du marché.

Le paiement des décomptes est diminué de l’avance forfaitaire qu’a éventuellement touchée le titulaire du marché, dès que les prestations exécutées atteignent 65 % du montant du marché (CCP, art. R. 2191‑11, alinéa 2) ou 80 % TTC de la tranche affermie (CCP, art.

R. 2191‑14). De même, si une avance facultative a été versée, son montant doit être prélevé sur les sommes versées à titre d’acompte, dans les conditions prévues par le marché (CCP, art. R. 2191‑11, alinéa 1er). Si le marché a été nanti ou a donné lieu à une cession de créance, les sommes figurant dans les décomptes périodiques sont versées au cessionnaire ou au nanti.

Le paiement tardif des décomptes périodiques entraîne ipso facto majoration des sommes dues du montant des intérêts contractuels, auxquels le titulaire du marché peut ajouter, au moment de l’établissement du décompte final, une indemnité pour préjudice. En revanche, l’absence de paiement ne l’autorise pas à cesser d’exécuter ses obligations, sauf si le montant des impayés est tel qu’il ne peut poursuivre ses prestations(20). L’exception d’inexécution est donc impossible sur ce fondement, quoiqu’une telle exception d’inexécution peut être prévue dans le marché public, auquel cas son titulaire pourra s’en prévaloir(21). Dans le cas des marchés de travaux, si deux acomptes mensuels successifs ne sont pas mandatés, l’entrepreneur est en droit, trente jours après la date limite de paiement du deuxième acompte, d’avertir le maître de l’ouvrage par lettre recommandée avec accusé de réception de son intention d’interrompre les travaux dans un délai d’un mois. Si, dans ce délai, le maître de l’ouvrage n’enjoint pas à l’entrepreneur, également par lettre recommandée avec avis de réception, de poursuivre les prestations, celui-ci peut les interrompre(22).

12.2.1.2

Le décompte final

C’est, en principe, le titulaire du marché qui, une fois les prestations achevées, doit prendre l’initiative de préparer un projet de décompte final à adresser à la personne publique(23).

(20) CE, 15 avril 1988, Entreprise Hypotra, req. n° 52618.

(21) CE, 19 juillet 2016, Société Schaerer Mayfield France, req. n° 399178, Contrats et marchés publics, 2016, comm. 238, H. Hoepffner.

(22) CCAG-Travaux, art. 49.2.1.

(23) CCAG-MI, art. 12.8 ; CCAG-PI, art. 11.8 ; CCAG-FCS, art. 11.8.

585

11910_PDC_.indb 585

10/09/2019 12:04

Précis du droit de la commande publique

Le solde du marché ne peut, en aucun cas, être versé avant que le décompte final ait été effectué(24). Dans le cas d’un marché de travaux, la procédure est plus formelle. L’entrepreneur doit adresser son projet de décompte au maître d’œuvre dans les trente jours de la notification du procès-verbal de réception(25), y compris si elle a été prononcée avec réserves. Mais les règles régissant le décompte ne présentent pas de caractère d’ordre public et elles ne peuvent donc pas être soulevées d’office par le juge(26).

Ce projet de décompte doit répertorier toutes les dépenses liées au contrat : prix des prestations commandées et exécutées, majoré, le cas échéant, au regard des clauses d’actualisation ou de variation ; prestations supplémentaires ; coût des sujétions imprévues ; intérêts moratoires pour retard de paiement des acomptes, sauf si le contrat en décide autrement(27).

L’ensemble est minoré des acomptes et avances perçus.

Le projet de décompte final est ensuite transmis à la collectivité publique, ou au maître d’œuvre s’il s’agit d’un marché de travaux. Ils procèdent alors à une vérification du projet de décompte, y apportent éventuellement des corrections mineures, mais surtout ajoutent les créances qu’ils estiment détenir sur le cocontractant du fait de malfaçons qui ont dû être reprises(28) ou de pénalités diverses.

Le projet de décompte ainsi visé par l’administration contractante ou le maître d’œuvre devient le décompte général, qui retrace les seules créances et dettes contractuelles(29). Il est ensuite transmis au titulaire du marché dans les quarante-cinq jours de la réception du projet, trente jours si la prestation objet du marché a un délai d’exécution inférieur à trois mois. Dès lors que leur non-respect n’entraîne pas automatiquement acceptation tacite du projet de décompte (CCAGTravaux, art. 13‑4-4)(30) et n’entache pas d’irrégularité le décompte final, ces délais apparaissent largement indicatifs, sous réserve des intérêts moratoires auxquels peut prétendre l’entreprise, si le retard avec lequel elle reçoit le décompte final entraîne, par ricochet, un retard de paiement.

L’entreprise dispose alors, sauf stipulation contractuelle contraire, de quarante-cinq jours pour accepter le décompte général, le refuser ou émettre des réserves(31). Son silence dans ce délai vaut acceptation tacite(32).

En cas d’acceptation expresse ou tacite(33), le décompte peut être arrêté par l’acheteur public.

(24) CAA Nancy, 7 décembre 2006, Sté Qualisol, req n° 05NC01413.

(25) CCAG-Travaux, art. 13.3.2.

(26) CE, 3 novembre 2014, Société Bancillon BTP, req. n° 372040, Contrats et marchés publics, 2015, comm. n° 8, note G. Eckert.

(27) CE, 20 janvier 1989, Commune de Fronton, Dr. adm., 1989, comm. n° 95.

(28) Même si des réserves ont été émises lors de la réception des travaux, le maître de l’ouvrage doit inclure le coût des malfaçons dans le décompte. S’il ne le fait pas, il lui est ensuite impossible d’exiger quoi que ce soit de l’entreprise, une fois le décompte approuvé.

(29) CAA Marseille, 12 juin 2017, Centre hospitalier de Montfavet, req. n° 15MA01894, Contrats et marchés publics 2017, comm. n° 212.

(30) CE, 25 juin 2018, Société Merceron, req. n° 417738, Contrats et marchés publics 2018, comm. n° 181, note P. Devillers.

(31) CE, 11 juillet 2008, Société anonyme des constructions industrielles de la Méditerranée, req. n° 281070, Contrats et marchés publics, 2008, comm. n° 194, note Llorens.

(32) CE, 11 janvier 1999, Ministre des Postes, des Télécommunications et de l’Espace c/ Entreprise Peretti.

(33) CE, 25 janvier 2019, Société Self Saint-Pierre-et-Miquelon, req. n° 423331, Contrats et marchés publics 2019, comm. n° 115, note P. Devillers.

586

11910_PDC_.indb 586

10/09/2019 12:04

L’exécution financière – Chapitre 12

Si le titulaire du marché décide de refuser le décompte final ou d’émettre à son égard des réserves, il doit le faire dans un « mémoire de réclamation », qui expose les motifs du refus ou des réserves(34) et, surtout, chiffre le montant des sommes litigieuses(35), adressé à la personne responsable du marché ou à la personne désignée par elle(36).

La date de cette réclamation ou contestation est importante puisqu’elle conditionne le délai de paiement du solde du marché. En effet, lorsque le décompte général fait l’objet d’une réclamation de la part du titulaire, le délai de paiement du solde ne commence à courir qu’à compter de la réception de cette réclamation par le maître d’ouvrage. Les intérêts moratoires doivent donc être calculés par référence à cette date(37). Aussi le titulaire doit-il prendre garde, d’une part, à ce que la date de sa réclamation ou contestation puisse être clairement établie ; d’autre part à ce que cette réclamation ou contestation soit suffisamment explicite.

De fait, ne constitue pas un mémoire de réclamation une lettre exprimant un désaccord en termes très vagues(38) ou un courrier ne comportant pas de précisions sur les sommes réclamées et les motifs de leur demande(39). Cette qualification de « réclamation » peut toutefois ressortir de la présentation d’un document ou d’une facture, jointe en annexe à un courrier au maître d’œuvre, se référant à des réserves qui y figuraient(40).

S’il n’a pas fait l’objet d’un mémoire de réclamation dans les formes et délais requis, le décompte est valablement notifié au cocontractant et devient donc définitif ; peu importe la désignation d’un expert par le juge administratif. En effet, la saisine du juge des référés-expertise n’est pas de nature à interrompre le cours de la procédure d’établissement du décompte définitif du marché, telle que l’organise le CCAG « Travaux »(41).

Les documents contractuels doivent préciser le délai laissé à l’Administration pour répondre au mémoire en réclamation. Le CCAG-Travaux stipule, à cet égard, que le maître de l’ouvrage a quarante-cinq jours pour répondre au mémoire en réclamation. Passé ce délai, l’Administration est réputée en avoir rejeté les termes. S’agissant des collectivités territoriales, l’exécutif local est compétent pour prendre la décision de rejet de la réclamation de l’entrepreneur(42).

La décision de rejet, expresse ou tacite, de l’Administration, autorise l’entreprise à saisir le juge du contrat dans les délais prévus au marché pour qu’il se prononce sur le solde du marché(43).

(34) CE, 1er février 1989, Sté Spie-Trindel, RDP, 1989, p. 1811. CE, 2 avril 2008, SA BPVR req. n° 277302, Contrats et marchés publics, 2008, comm. n° 141, obs. Llorens.

(35) CE, 29 janvier 1993, SEM d’aménagement de la ville de Martigues c/ Société de construction et de génie civil, Lebon, p. 20 ; RFDA, 1993, p. 746, concl. H. Legal ; AJDA, 1993, p. 301, note J. G. Guglielmi ; D., 1994, somm., p. 84, obs. Ph. Terneyre.

(36) CE, 11 juillet 2011, OPH Saint-Dizier, req. n° 338764.

(37) CE, 13 avril 2018, Société Eiffage Construction Alsace, req. n° 402691, Contrats et marchés publics, 2018, comm. n° 131, note P. Devillers.

(38) CE, 14 mai 1990, Jacquenod, RDP, 1992, p. 1545, obs. F. Llorens.

(39) CE, 6 juillet 1992, SARL Entreprise J. Rabadan et Cie, Lebon, p. 1113 ; CE, 29 janvier 1993, SEMAVIM, Lebon, p. 20.

(40) CE, 28 décembre 2001, Sté Rufa, req. n° 216642 ; Dr. adm., février 2002, p. 20, note D.P., Contrats et marchés publics, mars 2002, p. 14, note G. Eckert.

(41) CE, 26 mars 2003, SA Deniau, req. n° 231344, Contrats et marchés publics, juin 2003, p. 21 note G. Eckert, et p. 4, chron. O. Caron et A. Labetoulle ; Dr. adm., juin, 2003, p. 28, note G.L.C. (42) CAA Bordeaux, 11 décembre 2001, Sté SOCAE Atlantique, Contrats et marchés publics, mars 2002, p. 12 ; CE, 2 février 2004, Sté auxiliaire d’entreprise de l’Atlantique, Contrats et marchés publics, avril 2004, p. 25, note G. Eckert.

(43) CAA Bordeaux, 24 avril 2003, GCA Bisseul Grigoletto, req. n° 99‑00932.

587

11910_PDC_.indb 587

10/09/2019 12:04

Précis du droit de la commande publique

À cet égard, dans un marché de travaux, et conformément au CCAG, le délai pour saisir le juge administratif ne peut être suspendu ou interrompu par un mémoire de réclamation complémentaire, dès lors que le litige relatif au décompte général concerne l’entrepreneur et le maître de l’ouvrage(44). Si le décompte final fait l’objet d’une contestation, il ne peut pas devenir définitif(45). En revanche si le juge n’est pas saisi, le décompte général devient alors définitif.

Si l’entreprise refuse de payer le solde qui, le cas échéant, apparaît à son débit, elle peut saisir le juge du contrat(46). Dans l’hypothèse où la personne responsable du marché entend notifier un décompte général après l’expiration du délai susmentionné, le document ne peut alors être regardé comme un décompte général au sens des dispositions du cahier des clauses administratives générales. Le litige conserve donc son objet et il y a lieu pour le juge de le trancher(47).

Il est également possible à l’entreprise, dans ce même délai, de saisir un comité consultatif de règlement amiable des litiges, ce qui interrompt le cours du délai de forclusion (CCP, art.

R. 2197‑1). La durée de ces comités, limitée à cinq ans par le décret n° 2006‑672 modifié du 8 juin 2006, a été prorogé à plusieurs reprises et dernièrement par le décret n° 2015‑593 du 1er juin 2015, qui a renouvelé une nouvelle fois leur durée pour cinq ans à compter de son entrée en vigueur, soit jusqu’au 8 juin 2020.

12.2.1.3

Le décompte général et définitif(48)

Si l’entreprise accepte, expressément ou tacitement, le décompte qui lui est présenté par l’acheteur public, ce dernier arrête le décompte général, qui récapitule les acomptes et le solde est notifié en principe par ordre de service à l’entreprise. Mais cette notification peut être valablement effectuée par lettre recommandée avec accusé de réception adressée par le maître de l’ouvrage en marché public de travaux(49). Régulièrement notifié(50) et signé, le décompte général devient définitif(51). Il est alors intangible(52) et met fin à toute contesta(44) CE, Avis, 22 février 2002, Sté Reithler, Contrats et marché publics, avril 2002, p. 21, note J. P. Pietri ; Dr. adm., avril 2002, comm. n° 65, note D.P. ; CTI, mai 2002, p. 14, note T. Célérier.

(45) CAA Paris, 31 juillet 2015, SARL Saacke et SAS Endel, req. n° 15PA00883, Contrats et marchés publics, 2015, comm. 240, H. Hoepffner.

(46) CE, 21 avril 1982, OPHLM de l’Indre, Lebon, p. 671.

(47) CE, 8 août 2008, Sté Bleu Azur, req. n° 290051, Contrats et marchés publics, 2008, comm. n° 230, obs. Llorens.

(48) F. Llorens et P. Soler-Couteaux, « Le statut du décompte général et définitif dans les marchés publics : grandeur ou décadence ? », Contrats et marchés publics, 2015, repère n° 1 et pour les marchés de travaux, voir P. Devillers, « Le décompte général et définitif dans les marchés de travaux », Contrats et marchés publics, 2014, étude n° 9.

(49) CE, 19 janvier 2015, Commune de Châteauneuf, req. n° 374659, Contrats et marchés publics, 2915, comm.

63, G. Eckert ; voir aussi CAA Lyon, 28 février 2013, Société Henri Germain, req. n° 12LY00477, Contrats et marchés publics, 2013, comm. 142, obs. M. Ubaud-Bergeron.

(50) Le juge s’assure de la régularité de cette notification : CAA Versailles, 21 janvier 2010, Société Reithler, req. n° 08VE01018, Contrats et marchés publics, 2010, comm. 184, note F. Llorens.

(51) CAA Nancy, 2 août 2007, Marescaux et Commune d’Algolsheim, req. n° 06NC00566 : JCP A, 2008, 2083, chron. Giltard et Plessix, Contrats et marchés publics, 2007, comm. n° 305, obs. Llorens et Soler-Couteaux.

(52) CE, 16 octobre 1970, TPG des Hauts-de-Seine et Receveur municipal de Rueil-Malmaison, Lebon, p. 584 ; CE, 21 octobre 1971, Sté entr. Verdier et Cie, Lebon 1971, p. 1108 ; TA Rouen, 3 mai 2000, Sté SOGEA Nord-Ouest, BJCP, 2001, n° 15, p. 165 ; sur la notification comme condition nécessaire de l’intangibilité du maître d’ouvrage : CE, 22 février 2002, Sté gén. TPB, Dr. adm., avril 2002, p. 20, note D.P.- Sur cette question : S. Braconnier et M. Le Coq, « Unicité et intangibilité du décompte : quelles conséquences pratiques ? », Contrats et marchés publics, 2014, pratique 6.

588

11910_PDC_.indb 588

10/09/2019 12:04

L’exécution financière – Chapitre 12

tion possible(53). Dans ce cas, le titulaire du contrat ne peut plus contester le bien-fondé de la créance objet du titre exécutoire et résultant du décompte du marché(54). Il ne peut, en aucun cas, être modifié, sauf d’un commun accord entre les parties et pour un motif légitime(55). Les intérêts moratoires sur les acomptes ne peuvent, en particulier, être réclamés après l’établissement du décompte définitif(56). En dehors de ce cas, le décompte définitif ne peut être modifié qu’en cas d’erreur, interprétée strictement par le juge(57), et de fraude(58).

Le caractère définitif du décompte général est opposable non seulement à l’entrepreneur titulaire du marché public de travaux, mais également au sous-traitant, même si celui-ci est titulaire d’une créance à l’encontre du maître d’ouvrage(59).

Intangible, le décompte définitif est également indivisible. Cela signifie que régulièrement signé par les parties, il arrête définitivement, à travers le solde qui y figure, les droits et obligations des parties, issus du contrat(60). Il retrace l’intégralité des dettes et créances des parties nées du marché, même si le marché est à tranches conditionnelles(61). Dès lors, la collectivité ne peut demander à l’entreprise titulaire du marché le paiement d’un des éléments qui auraient dû entrer dans le décompte définitif(62) et le décompte définitif empêche la mise en cause de la responsabilité contractuelle du titulaire du marché, y compris dans le cas où des réserves ont été émises antérieurement au décompte et ce même si un litige portant sur la responsabilité des constructeurs est en cours devant le juge administratif(63).

En revanche, l’entreprise qui réalise, après approbation du décompte définitif, des travaux supplémentaires régulièrement ordonnés par ordre de service, peut en obtenir le paiement sans que puisse lui être opposé le caractère définitif du décompte, puisque, dans ce cas, ces travaux n’entrent plus dans le cadre du marché. De manière plus générale, le décompte définitif ne peut être affecté par des éléments intervenus en amont de son approbation, par exemple la mise en règlement judiciaire de l’entreprise.

Le décompte définitif n’empêche toutefois pas le maître d’ouvrage d’appeler en garantie le maître d’ouvrage délégué ou le maître d’œuvre dans le cadre d’un litige l’opposant à

(53) CE, 30 juillet 2014, Région Ile-de-France, req. n° 364967, Contrats et marchés publics, 2014, comm. 260, note J.-P. Pietri.

(54) CAA Lyon, 31 janvier 2013, Société Axe isolation, req. n° 12LY00172, Contrats et marchés publics, 2013, comm. 109, M. Ubaud-Bergeron.

(55) CE, 13 juillet 1961, Compagnie havraise de navigation à vapeur, Lebon, p. 30.

(56) CE, 26 janvier 2007, Sté Baudin-Châteauneuf : Contrats et marchés publics, 2007, comm. n° 68, note Piétri ; BJCP, 2007, p. 242.

(57) CE, 18 novembre 1988, Marlin, Lebon, p. 964.

(58) CE, 2 décembre 1964, Sté Rougaud, Lebon, p. 989.

(59) CAA Nancy, 30 juin 2016, SARL AC2D, req. n° 15NC01096, Contrats et marchés publics, 2016, comm.

233, M. Ubaud-Bergeron.

(60) CE, Sect., 23 juillet 1974, Ministre de l’Éducation nationale c/ Sté Union de travaux et d’entreprises, Lebon, p. 458.

(61) CAA Lyon, 9 juillet 2008, SA Scarpari, req. n° 05LY00203.

(62) CAA Lyon, 27 décembre 2000, M. Ponceblanc, BJCP, 2001, n° 17, p. 311, concl. F. Bourrachot ; obs.

R. Schwartz.

(63) CE, 20 mars 2013, Centre hospitalier de Versailles, req. n° 357636, Lebon, p. 698, Contrats et marchés publics, 2013, comm. 135, note P. Devillers.

589

11910_PDC_.indb 589

10/09/2019 12:04

Précis du droit de la commande publique

l’entrepreneur(64). Si des erreurs ou des omissions peuvent être reprochées au maître d’ouvrage délégué, sa responsabilité contractuelle peut être recherchée(65).

Le décompte définitif est opposable aux tiers, notamment aux bénéficiaires de créances(66) ou aux assureurs(67).

Si le décompte fait apparaître un solde débiteur au détriment de l’entreprise, cette dernière doit verser le solde à la collectivité publique qui, si ce paiement n’est pas effectué, peut émettre un titre de recettes à l’encontre de l’entreprise. À l’inverse, si le solde qui apparaît au décompte est en faveur de l’entreprise, l’Administration doit verser ce solde à l’entreprise ou au titulaire d’une cession de créance ou d’un nantissement dans les délais de droit commun.

Tout retard emporte application d’intérêts moratoires.

Si l’entreprise estime qu’elle n’a pas à payer le solde mis à sa charge, notamment en raison d’irrégularités ayant affecté la manière dont son consentement au décompte a été obtenu, elle peut saisir le juge du contrat. À défaut de réclamation régulière au maître d’ouvrage, le décompte général devient donc définitif, nonobstant l’existence d’un litige pendant devant le juge administratif sur la réception des travaux et même dans l’hypothèse où le maître d’ouvrage y a indiqué, de manière insuffisamment explicite, que le montant du décompte général était fixé « sous réserve de la décision du juge dans les procédures en cours »(68). Le contenu de sa réclamation préalable cristallise la demande contentieuse de l’entrepreneur devant le juge administratif. Cette demande n’est recevable qu’à concurrence du montant fixé dans la réclamation préalable(69).

Il y a par ailleurs une sorte d’effet « cliquet » sur les créances acceptées ou auxquelles il est renoncé. Cela signifie que la demande contentieuse cristallise le litige soumis au juge : tout le reste est censé avoir été accepté, sauf demande reconventionnelle de l’une des parties sur les sommes encore en litige(70).

12.2.2

Facturation électronique

La facturation électronique est obligatoire à partir du 1er janvier 2020. Depuis l’entrée en vigueur du décret n° 2019-748 du 18 juillet 2019, pris pour l’application de l’article 193 de la loi « PACTE » n° 2019-486 du 22 mai 2019 (CCP, art. L. 2192-1, L. 2392-1 et L. 3133-1) le Code de la commande publique contient l’ensemble des dispositions régissant (64) CE, 17 mars 2010, Cne Saint-Rémy-sur-Durolle, req. n° 319563, Lebon p. 78 ; BJCP 2010, n° 70, p. 223, concl. Bertrand Dacosta ; CE, 5 juillet 2010, Commune de Dijon, req. nos 314088, 314089, 314090.

(65) CE, 23 mars 2015, Syndicat mixte pour le traitement des résidus urbains, req. n° 356790, Contrats et marchés publics, 2015, comm. 149, H. Hoepffner.

(66) CE, 21 juin 1999, Banque populaire Bretagne-Atlantique, Dr. adm., 1999, comm. n° 219 ; BJCP, 1999, p. 590, concl. H. Savoie.

(67) CE, Sect., 26 avril 1968, Compagnie générale d’assurances contre l’incendie et les explosions, Lebon, p. 260 ; D., 1969, jur., p. 595, concl. Y. Galmot ; AJDA, 1968, p. 573, chron. Dewost et Denoix de Saint Marc, JCP G, 1969, II, n° 16129, note F. Moderne.

(68) CE, 15 octobre 1976, Société Nord Travaux et Banque Dupont ; CE, 6 juillet 1992, SARL Entreprise Jean Rabandan et Cie, req. n° 79467 (69) CAA Nantes, 14 novembre 1991, SEM du Centre de la France, req. n° 89NT00283.

(70) CE, 6 novembre 2013, Région Auvergne, req. n° 361837 590

11910_PDC_.indb 590

10/09/2019 12:04

L’exécution financière – Chapitre 12

la transmission, par voie électronique, des demandes de paiement faites auprès des acheteurs ou autorités concédantes par les opérateurs économiques titulaires d’un marché public ou d’une concession ou par un sous-traitant admis au paiement direct (Voir CCP, art. L. 2192-5, L. 2392-5 pour les marchés de défense et de sécurité et L. 3133-6 pour les concessions). Ce faisant, le code achève la transposition de la directive 2014/55/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics.

Ainsi, à compter du 1er janvier 2020, les titulaires de marchés ou concessions conclus avec l’État, les collectivités territoriales et les établissements publics, ainsi que leurs sous-traitants admis au paiement direct, doivent transmettre leurs factures sous forme électronique et, symétriquement, l’État, les collectivités territoriales et les établissements publics doivent accepter ces factures transmises sous forme électronique. Ces factures peuvent être conformes à la norme de facturation électronique définie à l’article D. 2192-1, c’est-à-dire à la norme européenne fixée par la décision (UE) 2017/1870 de la Commission européenne du 16 octobre 2017 concernant la publication de la référence de la norme européenne sur la facturation électronique et de la liste des syntaxes en vertu de la directive 2014/55/UE du Parlement européen et du Conseil.

Elles doivent en tout état de cause comporter les mentions obligatoires énoncées à l’article D. 2192-2, notamment la date d’émission de la facture, a désignation de l’émetteur et du destinataire de la facture, la désignation du payeur, avec l’indication, pour les personnes publiques, du code d’identification du service chargé du paiement, ou encore le montant total de la facture, le montant total hors taxes et le montant de la taxe à payer, ainsi que la répartition de ces montants par taux de taxe sur la valeur ajoutée, ou, le cas échéant, le bénéfice d’une exonération (Voir art. D. 2392-2 pour les marchés de défense et de sécurité et D. 3133-2 pour les concessions).

Pour faciliter la mise en œuvre de ces obligations croisées, une solution mutualisée est mise à disposition par l’État. Elle est dénommée « portail public de facturation » (CHORUS PRO) et permet le dépôt, la réception et la transmission des factures sous forme électronique. Elle facilite également le recensement des marchés et concessions par l’État.

12.2.3

Le mandatement

Le mandatement consiste, pour l’ordonnateur de la collectivité contractante, à donner l’ordre au comptable de payer une somme due au titre du marché. Le mandatement est adressé au comptable de la collectivité et au créancier.

Le mandatement fait suite à deux étapes préalables réalisées par l’ordonnateur.

La première de ces étapes est l’engagement de la dépense dans la limite des crédits ouverts par le budget. La seconde étape est la liquidation de la dépense, c’est-à-dire le fait, pour l’ordonnateur, d’en déterminer le montant et de s’assurer de la réalité du service fait. Ce n’est qu’ensuite qu’il peut mandater la dépense sur le compte prévu à cet effet par la nomenclature comptable.

Le mandat doit contenir toutes les pièces nécessaires à un paiement régulier de la dépense par le comptable, notamment toutes les pièces justificatives de la dépense. S’agissant des collectivités territoriales locales, la liste de ces pièces justificatives figure à l’annexe de 591

11910_PDC_.indb 591

10/09/2019 12:04

Précis du droit de la commande publique

l’article D. 1617‑19 du Code général des collectivités territoriales (annexe I du CGCT).

Lorsque certaines de ces pièces sont communes à tous les titulaires d’un ou plusieurs marchés, elles ne sont à produire qu’une seule fois à l’appui d’un des premiers paiements. Les autres mandats feront ensuite référence au premier.

Une fois qu’il a reçu le mandat, accompagné des pièces justificatives, le comptable doit contrôler la légalité externe de la dépense et, si aucune irrégularité n’apparaît, procéder au paiement.

On notera que le mandatement peut également être prononcé d’office par le préfet dans le cas où un ordonnateur local refuse de mandater une dépense obligatoire, par exemple une dépense née d’un jugement passé en force de chose jugée(71).

12.2.4

Le paiement du marché

Au-delà des questions techniques relatives aux opérations de paiement proprement dites, une question connexe doit ici être évoquée. Elle a trait aux paiements anticipés auxquels le titulaire d’un marché public a éventuellement droit.

12.2.4.1

Le régime des paiements anticipés

Deux catégories de paiements anticipés, visés par le Code de la commande publique, permettent au titulaire d’un marché public de percevoir, avant même la fin des prestations, des sommes à valoir sur le solde final : les acomptes et les avances.

1. Les acomptes

L’acompte correspond au paiement, par l’acheteur public, d’une partie des prestations prévues par le marché et effectivement exécutées, au titulaire du marché ou à son sous-traitant.

L’article R. 2191‑20 du Code de la commande publique consacre un véritable droit aux acomptes au profit des entreprises titulaires de marchés publics. Les sous-traitants admis au paiement direct peuvent également en bénéficier.

La règle essentielle, qui permet de distinguer les acomptes des avances, est que l’acompte ne doit pas dépasser le montant de ce qui a été effectivement réalisé. Le montant de l’acompte doit donc être déterminé en prenant en compte les éléments d’exécution(72). Peuvent également être inclus dans le calcul des acomptes : les variations de prix, si une clause de variation a été incluse dans le marché, d’éventuelles pénalités de retard et, enfin, le remboursement des avances.

La demande d’acompte, chiffrée et accompagnée des pièces justificatives(73) doit être transmise à la personne désignée au marché par le titulaire du marché. Il s’agit, en réalité, d’un (71) CGCT, art. L. 1612‑16 et s. ; voir également loi n° 80‑539 du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et pour une amorce d’exécution forcée des décisions de justice par les collectivités locales : CE, 18 novembre 2005, Société fermière de Campoloro et autres, préc.

(72) Règle du service fait : l’article R. 2191‑21 dispose notamment que « le montant des acomptes correspond à la valeur des prestations auxquelles ils se rapportent ».

(73) Décret n° 88‑74 modifié du 21 janvier 1988 portant établissement de la liste des pièces justificatives des paiements des communes, des départements, des régions et des établissements publics locaux.

592

11910_PDC_.indb 592

10/09/2019 12:04

L’exécution financière – Chapitre 12

décompte provisoire. L’acceptation de la collectivité ou, le cas échéant, du maître d’œuvre, permet le mandatement, puis le paiement de l’acompte.

La périodicité de versement des acomptes est fixée par le Code de la commande publique (art. R. 2191‑22, alinéa 1er) à trois mois maximum. Elle est ramenée à un mois pour les marchés de travaux, s’agissant des PME, des SCOP, des groupements de producteurs agricoles, des artisans, des sociétés coopératives d’artisans, des sociétés coopératives d’artistes ou une entreprise adaptée. Pour les marchés de fournitures et de services, le code précise que le délai peut être ramené à un mois à la demande du titulaire (art. R. 2191‑22, alinéa 2). Le cahier des charges peut prévoir une autre périodicité, mais celle-ci ne doit, en aucun cas, excéder trois mois. Le paiement de l’acompte par le comptable est effectué dans les mêmes conditions que le paiement du marché lui-même.

On soulignera que l’article R. 2391‑17 du Code de la commande publique, applicable aux marchés de défense ou sécurité, instaure un régime plus souple. En effet, la périodicité maximale pour verser les acomptes est portée à six mois s’agissant de ces marchés. Il est toutefois ramené à trois mois ou un mois pour les PME (ibid., alinéa 2).

Ainsi qu’il a été étudié supra, le défaut de paiement des acomptes n’autorise pas, en principe, le titulaire du marché à interrompre les prestations.

2. Les avances

L’avance est un mécanisme dérogatoire à la règle du service fait, dans la mesure où elle est totalement indépendante des prestations qui ont été effectuées par le titulaire du marché. Il s’agit plutôt d’une sorte de technique de préfinancement. Précisément, le régime des avances tend à « faciliter l’exécution des marchés et assurer l’égalité d’accès aux marchés publics entre les entreprises qui disposent d’une trésorerie suffisante pour démarrer l’exécution des prestations et celles qui n’en disposent pas »(74). Le Code de la commande publique distingue deux catégories d’avances : les avances obligatoires, d’une part, et les avances non obligatoires, d’autre part. Ce dispositif n’est pas applicable à toutes les personnes visées à l’article R. 2100‑1 du Code de la commande publique (CCP, art. R. 2191‑1, alinéa 1er), notamment aux Offices publics de l’Habitat. Pôle Emploi et les EPA de l’État ayant dans leurs statuts une mission de recherche sont soumis aux seuls articles R. 2191‑3 à R. 2191‑31 du code (CCP, art. R. 2191‑1, alinéa 2).

L’avance est accordée de droit à tous les titulaires de marchés supérieurs à 50 000 € HT et d’une durée d’exécution supérieure à deux mois (CCP, art. R. 2191‑3), ces deux conditions de montant et de durée étant cumulatives. L’avance doit être calculée sur la base du montant du marché diminué du montant des prestations confiées à des sous-traitants et donnant lieu à paiement direct (CCP, art. R. 2191‑6). Ces seuils s’appliquent également à la tranche, dans le cas de marchés à tranches fermes et conditionnelles et aux contrats subséquents des accords-cadres et des systèmes d’acquisition dynamique. En dessous de ces seuils, la personne publique peut néanmoins prévoir dans le marché le versement d’une avance (CCP, art.

R. 2191‑4). Symétriquement, le titulaire du marché peut renoncer au versement de l’avance lorsqu’elle est obligatoire (CCP, art. R. 2191‑5).

(74) Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics, p. 21.2, qui met encore l’accent ici sur l’aide aux PME. 593

11910_PDC_.indb 593

10/09/2019 12:04

Précis du droit de la commande publique

Les marchés de défense et sécurité donnent lieu à des avances lorsque le montant initial du marché ou de la tranche affermie est supérieur à 250 000 € HT et le délai d’exécution est supérieur à trois mois (CCP, art. R. 2191‑14). Les seuils sont toutefois de 50 000 € HT et deux mois pour les PME. Pour les marchés à bons de commande qui ne comportent ni minimum ni maximum, le Code de la commande publique prévoit que l’avance est accordée pour chaque bon de commande d’un montant supérieur à 50 000 € HT et d’une durée d’exécution supérieure à deux mois (CCP, art. R. 2191‑16). Il en va de même pour les accords-cadres conclus par un groupement de commande, lorsque membre du groupement procède lui-même au paiement des prestations qu’il a commandées (CCP, art. R. 2191‑18). S’agissant des accords-cadres à bons de commande comportant un minimum supérieur à 50 000 € HT, ils font l’objet d’une avance unique sur la base de ce montant minimum (CCP, art. R. 2191‑17).

Le montant de l’avance diffère selon la durée du marché. Lorsque la durée du marché est inférieure ou égale à douze mois, le montant de l’avance est fixé entre 5 % et 30 % du montant initial TTC du marché. En revanche, dans le cas d’une durée supérieure à douze mois, l’avance est fixée entre 5 % et 30 % d’une somme égale à douze fois le montant initial TTC du marché divisé par la durée du marché ou de la tranche exprimée en mois (CCP, art.

R. 2191‑7). Pour les marchés publics passés par l’État, le taux de l’avance est porté à 20 % lorsque le titulaire du marché public ou son sous-traitant admis au paiement direct est une petite et moyenne entreprise (CCP, art. R. 2191‑7, alinéa 2).

Les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements peuvent conditionner le versement de l’avance à la constitution d’une garantie à première demande (CCP, art. R. 2191‑36 à R. 2191‑42) ou, d’un commun d’accord, une caution personnelle et solidaire (CCP, art. R. 2191‑7, alinéa 3).

S’agissant des marchés à tranches optionnelles, l’avance est versée selon les mêmes règles de montant pour chaque tranche affermie (CCP, art. R. 2191‑13).

Le montant de l’avance ne peut être, à l’inverse du montant des acomptes, ni révisé, ni actualisé ni affecté par une quelconque variation (CCP, art. R. 2191‑9). Toutefois, le Code de la commande publique fusionne les régimes de l’avance forfaitaire et de l’avance facultative(75). Ainsi, l’article R. 2191‑8 du code autorise l’acheteur à verser une avance supérieure aux montants précités. L’acheteur peut ainsi prévoir une avance pouvant aller jusqu’à 60 % des sommes servant de base au calcul de l’avance (CCP, art. R. 2191‑8), à la condition que le prestataire privé ait constitué une garantie à première demande garantissant la totalité du montant préfinancé.

Les sous-traitants régulièrement acceptés et agréés peuvent également, dès lors qu’ils remplissent les conditions pour l’obtenir, se voir verser une avance, dès lors que le montant des sommes ouvrant droit au paiement direct tel qu’il figure dans l’acte d’engagement ou dans (75) Dans le Code des marchés publics de 2001, l’avance facultative, dispositif dérogatoire, n’était autorisée qu’« à raison des opérations préparatoires aux travaux, livraisons de fournitures ou prestations de services qui font l’objet du marché, du bon de commande ou de la tranche ». Le code de 2004 avait libéralisé le recours aux avances facultatives et laissé plus de latitude à l’acheteur public, en supprimant cet encadrement. Le Code des marchés publics de 2006 a poussé la logique à son terme en n’évoquant plus les avances facultatives et en unifiant le régime de l’avance, dispositions reprises ensuite par le décret « marchés publics » n° 2016‑360 du 25 mars 2016, lui-même codifié, sur ce point, par le Code de la commande publique.

594

11910_PDC_.indb 594

10/09/2019 12:04

L’exécution financière – Chapitre 12

l’acte spécial est supérieur à 50 000 € HT (CCP, art. R. 2193‑19). Logiquement, « si le titulaire du marché qui a perçu l’avance sous-traite une part du marché postérieurement à sa notification, il rembourse l’avance correspondant au montant des prestations sous-traitées et donnant lieu à paiement direct, même dans le cas où le sous-traitant ne souhaite pas bénéficier de l’avance » (CCP, art. R. 2193‑21). Contrairement au code des marchés publics de 2004, le décret « marchés publics » ouvre le droit à l’avance dès la notification du marché ou de l’acte spécial par l’acheteur (CCP, art. R. 2193‑20).

Si le marché est attribué à un groupement d’entreprises, l’avance est versée à un compte unique ouvert au nom du groupement ou du mandataire commun, sauf si le marché permet d’individualiser les prestations de chaque cotraitant et leurs créances respectives exprimées en pourcentage du prix initial du marché. Si tel est le cas, soit la collectivité verse l’avance sur le compte de chaque entreprise, après avoir obtenu l’accord du mandataire commun sur sa répartition, soit elle la verse sur un compte unique désigné par le mandataire commun, lequel reverse ensuite à chaque entreprise la part d’avance qui lui revient. Dans ce dernier cas, l’avance précise, en général, au verso, la part revenant à chaque cotraitant. Lorsqu’une garantie à première demande est exigée pour obtenir l’avance, l’article R. 2191‑39 du Code de la commande publique distingue deux hypothèses. Si le titulaire du marché est un groupement solidaire, la garantie est fournie par le mandataire pour la totalité de l’avance. En revanche, si le titulaire du marché est un groupement conjoint, chaque membre fournit une garantie correspondant à l’avance qui lui est consentie. Si le mandataire du groupement conjoint est solidaire, il peut constituer la garantie à première demande pour la totalité de l’avance.

Ne constituant pas un paiement définitif, mais un simple préfinancement, l’avance doit être remboursée. Ce remboursement est effectué par précompte sur les sommes dues ultérieurement au titulaire du marché, notamment à travers les décomptes provisoires dans lesquels ce remboursement s’intègre. Le remboursement de l’avance doit commencer lorsque le montant des prestations exécutées au titre du marché, de la tranche ou du bon de commande atteint 65 % du montant du marché, du bon de commande ou de la tranche ; toutefois, le marché peut prévoir d’autres conditions (CCP, art. R. 2191‑11). Il doit être terminé lorsque ce pourcentage des prestations exécutées par le titulaire atteint 80 % du montant des prestations qui lui sont confiées (CCP, art. R. 2191‑12). Le remboursement de l’avance accordée aux sous-traitants s’effectue de la même façon que pour l’avance au titulaire du marché (CCP, art. R. 2193‑20).

Pour les marchés de défense ou de sécurité qui sont passés par les services de la défense, le régime juridique applicable aux avances est fixé aux articles R. 2391‑1 à R. 2391‑19. Les règles applicables sont majoritairement identiques à celles applicables aux marchés publics ordinaires, sous réserve, toutefois, de certaines particularités liées à la spécificité de ces marchés.

12.2.4.2

Les opérations de paiement du marché

Le comptable public est chargé, au vu du mandat qui lui a été transmis par l’ordonnateur, de payer le marché. Mais il est tenu de s’assurer, avant de payer, que la dépense est régulière. Il dispose pour cela des pièces justificatives que lui a transmis l’ordonnateur. Les articles R. 2191‑23 et suivants du Code de la commande publique organisent, par ailleurs, le régime spécifique des paiements des marchés publics.

595

11910_PDC_.indb 595

10/09/2019 12:04

Table des matières Sommaire................................................................................................. 5 Avant-propos (1re édition)......................................................................... 7 Préface à la sixième édition (2019)............................................................ 9 Partie 1

Les sources du droit de la commande publique....................... 11

Chapitre 1

Les sources internes.......................................................................... 13

1.1

Le droit constitutionnel de la commande publique......................... 13

1.1.1

1.1.1.1 1.1.1.2

Les règles constitutionnelles relatives à la compétence législative en matière de commande publique............................................................. 14 En matière de marchés publics « classiques »............................................ 15 En matière de marchés publics globaux et de concessions.......................... 18

1.1.2 1.1.2.1 1.1.2.2

La concrétisation d’un socle constitutionnel de la commande publique....... 20 La consécration de principes généraux...................................................... 21 L’énoncé d’exigences propres à certains contrats de la commande publique.................................................................................................... 23

1.2

L’apparition du Code de la commande publique............................ 25

1.2.1 1.2.1.1 1.2.1.2

Un lent travail de rationalisation des contrats de la commande publique...... 26 L’émiettement initial des sources du droit de la commande publique........... 27 La simplification du corpus juridique du droit de la commande publique.... 42

1.2.2

Le nouveau Code de la commande publique.............................................. 45

1.3.1

1.3

Le droit de la concurrence.................................................................. 47

1.3.2

La question de l’application des règles de la concurrence aux marchés publics et concessions............................................................................... 50

1.4

La doctrine administrative................................................................. 52

Chapitre 2

Les sources européennes.................................................................. 55

2.1

2.1.1 2.1.1.1 2.1.1.2

Les directives européennes................................................................. 57

2.1.2

La question de l’effet des directives européennes en droit français.............. 60

2.2

Les autres acquis.................................................................................. 61

La question de la compétence juridictionnelle............................................ 48

Les directives en vigueur........................................................................... 57 Pour les directives « marchés publics »...................................................... 59 Pour la directive « concessions »............................................................... 59

639

11910_PDC_.indb 639

10/09/2019 12:04

Précis du droit de la commande publique

Chapitre 3

Les sources extérieures au droit de l’Union européenne.......... 65

3.1

L’accord sur les marchés publics de l’Organisation mondiale du commerce......................................................................................... 65

3.2

La Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.............................................................. 66

3.3

Les autres sources internationales..................................................... 67

Bibliographie sélective......................................................................... 68

Sur la réforme du code des marchés publics (2001).................................... 68

Sur la réforme du code des marchés publics (2004).................................... 68

Sur la réforme du code des marchés publics (2006).................................... 69

Sur la réforme du code des marchés publics (2008).................................... 69

Sur la réforme opérée en 2011................................................................... 69

Sur la réforme de 2015-2016..................................................................... 70

Sur le Code de la commande publique....................................................... 71

Sur les marchés publics et le droit constitutionnel...................................... 72

Sur les marchés publics, le droit privé et le droit de la concurrence............. 72

Sur le droit communautaire des marchés publics........................................ 73

Sur la globalisation et l’Organisation mondiale du commerce..................... 75

Partie 2

Les notions de la commande publique......................................... 77

Chapitre 4

La notion de marché public............................................................... 79

4.1

Les cocontractants............................................................................... 79

4.1.1

Les pouvoirs adjudicateurs........................................................................ 80

4.1.1.2

Les dispositions applicables aux pouvoirs adjudicateurs............................ 84

4.1.1.1

La notion de pouvoir adjudicateur............................................................. 80

4.1.2

Les entités adjudicatrices........................................................................... 91

4.1.2.2

Les entités concernées............................................................................... 93

4.1.2.1

4.2

L’opérateur économique, cocontractant de l’Administration....... 94

4.2.1

Les personnes privées................................................................................ 94

4.2.2

Les personnes publiques............................................................................ 96

4.2.2.2

Les conditions de la concurrence............................................................... 98

4.2.2.1 4.2.3

4.2.3.1

Les activités concernées............................................................................ 92

Le principe............................................................................................... 96

Les exceptions.......................................................................................... 100 Les marchés de services conclus avec des titulaires de droits exclusifs........ 100

640

11910_PDC_.indb 640

10/09/2019 12:04

Table des matières

4.2.3.2

Les marchés conclus in house ou contrats de prestations intégrées............. 101

4.3

Le contrat.............................................................................................. 108

4.3.1 4.3.1.1 4.3.1.2 4.3.1.3

Le marché public est, en principe, un contrat administratif......................... 108 Le marché public est un contrat................................................................. 108 Le marché public est, en principe, un contrat écrit..................................... 109 Le marché public est un contrat administratif............................................. 110

4.3.2

Le marché public est un contrat conclu à titre onéreux............................... 113

4.3.3

4.3.3.1

Le marché public est conclu pour répondre aux besoins des personnes publiques.................................................................................................. 117

4.3.3.3

4.2.3.3

4.3.3.2

4.3.3.4

Les contrats de « coopération public-public » ou coopération entre pouvoirs adjudicateurs.............................................................................. 107

Les marchés de travaux............................................................................. 118 Les marchés de services............................................................................ 123 Les marchés de fournitures........................................................................ 124

Les marchés publics portant sur plusieurs catégories de prestations........... 126

4.3.4

Les contrats particuliers............................................................................. 128

4.3.4.2

Les contrats mixtes.................................................................................... 128

4.3.4.1

4.4

Les contrats soumis aux règles minimales de la commande publique................................................................................................. 130

4.5

Les contrats globaux et marchés de partenariat............................. 136

4.5.1

La nouvelle architecture des contrats globaux............................................ 136

4.5.2

Les marchés publics globaux..................................................................... 138

4.5.2.2

Les marchés publics de conception-réalisation (CCP, art. L. 2171‑2).......... 139

4.5.2.1

4.5.2.3

4.5.2.4

Points communs aux marchés publics globaux........................................... 138

Les marchés publics globaux de performance (CCP, art. L. 2171‑3)........... 140

Les marchés publics globaux sectoriels (ordonnance marchés publics, article L. 2171‑4, L. 2171‑5 et L. 2171‑6).................................................. 141

4.5.3

Les marchés de partenariat........................................................................ 142

4.5.3.2

Les nouveaux marchés de partenariat........................................................ 144

4.5.3.1

Les contrats subventionnés par des pouvoirs adjudicateurs........................ 128

La disparition des contrats de partenariat.................................................. 143

Chapitre 5

La notion de concession.................................................................... 153

5.1

Les cocontractants............................................................................... 153

5.1.1

Les autorités concédantes.......................................................................... 154

5.1.2

L’opérateur économique, cocontractant de l’Administration........................ 154

5.1.2.2

Les personnes publiques............................................................................ 154

5.1.2.1

5.1.2.3

Les personnes privées................................................................................ 154

Les exclusions à raison des relations entre les parties................................ 154 641

11910_PDC_.indb 641

10/09/2019 12:04

Précis du droit de la commande publique

5.2

Le contrat de concession..................................................................... 159

5.2.1

La rémunération du concessionnaire et le transfert du risque d’exploitation. 159

5.2.2

L’objet du contrat...................................................................................... 161

5.2.2.2

Concessions de travaux............................................................................. 162

5.2.2.1

5.2.2.3

Concessions de services............................................................................ 161 Concessions de travaux et services............................................................ 163

Bibliographie sélective......................................................................... 163

Sur les éléments matériels de la définition du marché public...................... 164

Sur les éléments organiques de la définition du marché public.................... 165

Sur les contrats entre personnes publiques.................................................. 165

Sur le financement privé des équipements publics et les partenariats public-privé.............................................................................................. 166

Sur les concessions................................................................................... 170

Partie 3

Les parties au contrat..................................................................... 173

Chapitre 6

L’autorité publique............................................................................... 175

6.1

L’autorité compétente pour engager l’acheteur public ou l’autorité concédante...................................................................... 175

6.1.1

6.1.1.1

Les règles de détermination de l’autorité compétente.................................. 175

6.1.1.2

L’autorité compétente pour engager l’autorité publique dans les concessions.................................................................................. 180

6.1.2

Les sanctions de la violation des règles de compétence............................... 182

6.2

La maîtrise d’ouvrage dans les contrats de la commande publique................................................................................................. 185

6.2.1

La maîtrise d’ouvrage publique................................................................. 186

6.2.1.2

Le régime de la maîtrise d’ouvrage publique............................................. 190

6.2.1.1

L’autorité compétente pour engager l’acheteur public dans les marchés publics...................................................................................................... 176

Le champ de la maîtrise d’ouvrage publique.............................................. 186

6.2.2

La maîtrise d’ouvrage privée..................................................................... 205

6.2.2.2

Le régime de la maîtrise d’ouvrage privée................................................. 206

6.2.2.1

Le champ de la maîtrise d’ouvrage privée.................................................. 205

6.2.3.1

6.2.3

Les commandes groupées et centralisées.................................................... 208

6.2.3.2

Les centrales d’achat................................................................................ 210

6.2.3.3

Les groupements de commandes et les groupements d’autorités concédantes.............................................................................................. 208 Les entités communes transnationales........................................................ 212

642

11910_PDC_.indb 642

10/09/2019 12:04

Table des matières

Chapitre 7

L’opérateur économique..................................................................... 213

7.1

Les conditions d’accès à la commande publique............................. 213

7.1.1

La situation du cocontractant..................................................................... 213

7.1.1.2

Les justificatifs.......................................................................................... 224

7.1.1.1

7.1.1.3

Les conditions........................................................................................... 214 Le contrôle des justificatifs........................................................................ 229

7.1.2

La représentation de l’opérateur économique............................................. 234

7.2

La cotraitance....................................................................................... 236

7.2.1

La constitution des groupements d’opérateurs économiques....................... 237

7.2.1.2

Le choix d’un mandataire.......................................................................... 240

7.2.1.1

7.2.2

La présentation des candidatures et offres groupées.................................... 242

7.3

La sous-traitance.................................................................................. 245

7.3.1

7.3.1.1

La sous-traitance dans les marchés publics................................................. 246

7.3.2

La sous-traitance dans les concessions....................................................... 263

7.3.2.2

Les effets de la sous-traitance dans les concessions.................................... 270

7.3.2.1

Les formes du groupement......................................................................... 238

La sous-traitance dans les marchés publics classiques............................... 246

Les conditions de recours à la sous-traitance dans les concessions............. 264

Bibliographie sélective......................................................................... 271

Sur l’accès aux marchés publics et les acheteurs publics............................. 271

Sur les groupements de commandes et centrales d’achat............................. 272

Sur les groupements d’entreprises.............................................................. 272

Sur la sous-traitance dans les marchés publics............................................ 272

Partie 4

La passation des contrats de la commande publique............. 273

Chapitre 8

La passation des marchés publics.................................................. 275

8.1

Détermination de la procédure applicable....................................... 275

8.1.1

8.1.1.1

Préparation de la passation........................................................................ 275

8.1.1.2

La détermination d’une procédure en fonction du montant du contrat : les seuils................................................................................................... 287

8.1.2

Les règles générales de passation des marchés publics................................ 296

8.1.2.2

Les modalités générales de mise en concurrence........................................ 302

La détermination de la procédure en fonction de la nature du besoin de l’acheteur............................................................................................. 275

8.1.2.1 L’allotissement.......................................................................................... 296

643

11910_PDC_.indb 643

10/09/2019 12:04

Précis du droit de la commande publique

8.2

Les procédures de passation des marchés publics........................... 313

8.2.1

L’appel d’offres......................................................................................... 313

8.2.1.2

La commission d’appel d’offres................................................................. 316

8.2.1.1

8.2.1.3

8.2.1.4

8.2.2.2

La procédure............................................................................................. 342

Les hypothèses de recours à la procédure adaptée...................................... 341

8.2.3

La procédure avec négociation................................................................... 347

8.2.3.2

La procédure avec négociation applicable aux pouvoirs adjudicateurs....... 348

8.2.3.3

L’examen des offres................................................................................... 326 La procédure adaptée................................................................................ 341

8.2.3.1

La sélection des candidatures.................................................................... 320

8.2.2

8.2.2.1

La phase initiale de la procédure............................................................... 314

Les hypothèses de recours à la procédure avec négociation........................ 347 La procédure avec négociation applicable aux entités adjudicatrices.......... 350

8.2.4

Les marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables.......... 350

8.2.5

La passation des marchés de maîtrise d’œuvre........................................... 353

8.2.5.2

Le concours de maîtrise d’œuvre............................................................... 353

8.2.5.1

8.2.6

Les procédures spécifiques........................................................................ 358

8.2.6.2

La procédure des marchés de conception-réalisation et des marchés globaux de performance............................................................................ 359

Les marchés de maîtrise d’œuvre passés sous procédure adaptée................ 353

8.2.6.1

8.2.6.3

8.3

Les techniques d’achat........................................................................ 363

8.3.1

Les accords-cadres.................................................................................... 363

8.3.1.2

Régime des accords-cadres........................................................................ 365

8.3.1.1

8.3.1.3

Le partenariat d’innovation....................................................................... 362

Définition des accords-cadres.................................................................... 363 Marché à tranches et accord-cadre............................................................ 366

8.3.3

Le concours.............................................................................................. 367

8.3.3.2

Le jury de concours................................................................................... 368

8.3.3.1

8.3.3.3

La procédure de dialogue compétitif.......................................................... 358

Les conditions du recours au concours...................................................... 367

Le déroulement du concours...................................................................... 369

8.4

Règles particulières applicables aux marchés de partenariat....... 372

8.4.1

Les étapes préalables à la procédure de passation....................................... 372

8.4.1.2

Conditions de recours aux marchés de partenariat..................................... 374

8.4.1.1

8.4.1.3

Évaluation et études préalables : l’instruction du projet............................. 372 Les avis et autorisations préalables........................................................... 376

8.4.2

Les procédures de passation des marchés de partenariat.............................. 379

8.4.3

Achèvement de la procédure de passation des marchés de partenariat......... 380

644

11910_PDC_.indb 644

10/09/2019 12:04

Table des matières

8.4.3.1

Accord préalable à la signature et signature.............................................. 380

8.5

La conclusion formelle du marché.................................................... 381

8.5.1

L’information des candidats non retenus et l’avis d’attribution.................... 381

8.5.2

La mise au point du marché et le délai de « standstill ».............................. 384

8.5.3

Les actes nécessaires au caractère exécutoire du marché............................. 385

8.5.3.2

La notification.......................................................................................... 390

8.4.3.2

8.5.3.1

8.5.3.3

La signature du contrat............................................................................. 385 La transmission des marchés locaux au représentant de l’État.................... 390

8.5.4

Les documents constitutifs du marché........................................................ 392

8.5.4.2

Le contenu des pièces constitutives............................................................ 394

8.5.4.1

8.5.4.3

Transmission à l’organisme expert............................................................. 381

L’acte d’engagement................................................................................. 393

L’ordre de priorité et la conservation des pièces du marché....................... 395

Chapitre 9

La passation des contrats de concession..................................... 397

9.1

La procédure de passation des concessions...................................... 397

9.1.1

Préparation de la procédure de passation.................................................... 398

9.1.1.2

Le choix de la concession.......................................................................... 401

9.1.1.1

9.1.1.3 Allotissement............................................................................................. 405

9.1.1.4

Détermination de la procédure de passation............................................... 407

9.1.2

Mise en œuvre de la procédure de passation............................................... 410

9.1.2.2

La procédure adaptée................................................................................ 425

9.1.2.1

9.1.2.3

9.1.3.2

La signature du contrat de concession....................................................... 433

9.1.3.3

Procédure négociée sans publicité et mise en concurrence.......................... 427 L’achèvement de la procédure de passation................................................ 428

9.1.3.1

La procédure formalisée............................................................................ 411

9.1.3

Définition du besoin et des spécifications techniques.................................. 398

Les formalités préalables à la signature de la concession........................... 428

Les formalités postérieures à la signature de la concession........................ 433

9.2

Le contenu du contrat de concession.......................................................... 436

9.2.1

Le libre choix du schéma contractuel......................................................... 437

9.2.1.1

9.2.1.3

La régie intéressée.................................................................................... 441

9.2.2

L’encadrement de la liberté de déterminer les clauses du contrat................. 444

9.2.2.2

La réglementation des clauses relatives aux modalités d’exécution de la concession........................................................................................ 448

La concession........................................................................................... 437

9.2.1.2 L’affermage.............................................................................................. 438 9.2.1.4 9.2.2.1

Le bail emphytéotique administratif........................................................... 443 La réglementation des clauses relatives à la durée de la concession........... 445

645

11910_PDC_.indb 645

10/09/2019 12:04

Précis du droit de la commande publique

Chapitre 10

Le contrôle et le contentieux de la passation.............................. 457

10.1

Le contrôle non contentieux des contrats de la commande publique................................................................................................. 457

10.1.1

Le recensement économique des marchés.................................................. 458

10.1.2

Les services d’instruction de l’Autorité de la Concurrence.......................... 459

10.2

Le contentieux administratif de la passation................................... 460

10.2.1

Le recours direct en contestation de validité............................................... 461

10.2.2 10.2.2.1 10.2.2.2

Le recours en annulation........................................................................... 471 Le recours pour excès de pouvoir.............................................................. 471 Le déféré préfectoral................................................................................. 473

10.2.3 10.2.3.1 10.2.3.2 10.2.3.3 10.2.3.4

Les procédures d’urgence.......................................................................... 475 Le référé précontractuel............................................................................ 476 Le référé contractuel................................................................................. 488 Le référé-suspension................................................................................. 494 Les actions en réparation.......................................................................... 497

10.3

10.3.1

Le contentieux non administratif des contrats de la commande publique................................................................... 501

10.3.2

Les actions pénales................................................................................... 504

10.3.3

L’action européenne en manquement......................................................... 510

Bibliographie sélective......................................................................... 510

Sur les procédures de passation (articles généraux)..................................... 510

Le contentieux de la concurrence............................................................... 501

Sur la dématérialisation............................................................................. 510

Sur les marchés de maîtrise d’œuvre.......................................................... 512 Sur les marchés fractionnés....................................................................... 512

Sur la conclusion du marché...................................................................... 513 Sur le contrôle de légalité des marchés publics........................................... 513

Sur le contentieux contractuel.................................................................... 513 Sur les référés précontractuel et contractuel............................................... 514

Sur les délits pénaux................................................................................. 515

Partie 5

L’exécution des contrats de la commande publique................ 517

Chapitre 11

L’exécution technique.......................................................................... 519

11.1

Les obligations du cocontractant de l’Administration................... 519

11.1.1

L’obligation d’exécuter personnellement le marché ou la concession.......... 519

11.1.1.2

Le redressement et la liquidation judiciaires.............................................. 524

11.1.1.1

La cession du marché ou de la concession................................................. 520

646

11910_PDC_.indb 646

10/09/2019 12:04

Table des matières

11.1.2 11.1.2.1 11.1.2.2

L’obligation d’exécuter le marché ou la concession dans les délais prévus.. 526 La durée des marchés publics et des concessions....................................... 526 Les délais d’exécution des marchés publics et des concessions................... 529

11.1.3

11.1.3.1 11.1.3.2

L’obligation d’exécuter le contrat conformément à ses prescriptions techniques................................................................................................. 533 La réalisation de prestations complémentaires non prévues au contrat....... 534 Les limites à la modification du contrat..................................................... 539

11.1.4 11.1.4.1 11.1.4.2 11.1.4.3

La sanction des obligations de l’entrepreneur et du concessionnaire............ 541 Les dommages-intérêts.............................................................................. 542 La mise en régie du marché....................................................................... 542 La résiliation pour faute............................................................................ 543

11.2

L’exécution par l’acheteur public et l’autorité concédante........... 546

11.2.1 11.2.1.1 11.2.1.2 11.2.1.3

Les prérogatives de l’acheteur public et de l’autorité concédante................ 547 Le pouvoir de contrôle et de direction........................................................ 547 L’ordre de service..................................................................................... 548 La résiliation unilatérale du contrat pour motif d’intérêt général............... 550

11.2.2 11.2.2.1 11.2.2.2

11.2.2.3

Les obligations de l’acheteur public et de l’autorité concédante.................. 555 La rémunération du titulaire et du concessionnaire.................................... 555 L’obligation d’indemnisation du titulaire du contrat, en cas d’aggravation de ses charges........................................................................................... 562 La sanction des obligations de l’acheteur public et de l’autorité concédante................................................................................................ 566

11.3

La réception des prestations............................................................... 567

11.3.1 11.3.1.1 11.3.1.2

Les modalités de la réception..................................................................... 567 La réception des marchés de travaux......................................................... 567 La réception des autres marchés................................................................ 570

11.3.2

Les effets de la réception........................................................................... 571

Chapitre 12

L’exécution financière......................................................................... 575

12.1

Le financement des contrats de la commande publique................ 575

12.1.1 12.1.1.1 12.1.1.2

Le financement par l’acheteur public......................................................... 576 Les financements endogènes...................................................................... 576 Les financements exogènes........................................................................ 577

12.1.2 12.1.2.1 12.1.2.2

Le financement par l’opérateur économique titulaire du contrat.................. 577 La cession de créance et le nantissement................................................... 578 L’intervention de la Banque publique d’investissement............................... 583

12.2

Le règlement des contrats de la commande publique..................... 584

12.2.1 12.2.1.1 12.2.1.2 12.2.1.3

L’établissement des décomptes.................................................................. 584 Les décomptes périodiques........................................................................ 584 Le décompte final...................................................................................... 585 Le décompte général et définitif................................................................. 588 647

11910_PDC_.indb 647

10/09/2019 12:04

Précis du droit de la commande publique

12.2.2

Facturation électronique............................................................................ 590

12.2.3

Le mandatement........................................................................................ 591

12.2.4

Le paiement du marché............................................................................. 592

12.2.4.2

Les opérations de paiement du marché...................................................... 595

12.2.4.1

12.2.5

Le règlement du titulaire d’un marché de partenariat.................................. 602

12.3

La restitution des garanties financières....................................................... 603

12.3.1

La retenue de garantie............................................................................... 603

12.3.2

La garantie à première demande................................................................ 605

12.3.3

La caution solidaire ou personnelle............................................................ 606

Chapitre 13

Les litiges liés à l’exécution des marchés publics....................... 609

13.1

L’intervention du juge administratif du contrat............................. 609

13.2

Le règlement amiable des litiges........................................................ 612

13.3

Les garanties liées aux marchés publics........................................... 616

13.3.1

La garantie légale des vices cachés............................................................ 617

13.3.2

La garantie de bon fonctionnement............................................................ 618

13.3.3

La responsabilité décennale....................................................................... 618

13.3.4

La responsabilité trentenaire / quinquennale............................................... 619

Bibliographie sélective......................................................................... 619

Sur la modification des contrats................................................................. 619

Sur les délais et la durée............................................................................ 620

Sur les prestations complémentaires........................................................... 621

Sur la fin des contrats................................................................................ 621

Sur le prix................................................................................................. 621

Sur le contrôle financier............................................................................ 622

Sur le financement.................................................................................... 622

Sur les aspects comptables......................................................................... 622

Sur le règlement amiable........................................................................... 623

Sur les garanties post contractuelles........................................................... 623

Le régime des paiements anticipés............................................................. 592

Bibliographie générale.............................................................................. 625 Index........................................................................................................ 629

648

11910_PDC_.indb 648

10/09/2019 12:04

G U I D E S JURIDIQUES

Précis du droit de la commande publique

6e

édition

6e édition

Chaque chapitre permet de saisir les règles, parfois subtiles, qui sont propres à chaque contrat et à son environnement : fondements théoriques et pratiques, objectif poursuivi et mise en œuvre. Le contentieux des contrats de la commande publique est également pleinement abordé.

Enfin, grâce à son approche pédagogique et opérationnelle, ce livre fournit toutes les clés de compréhension des régimes contractuels, jurisprudence et doctrine, indispensables à tous les praticiens du droit public.

Cette 6e édition tient compte de la publication du Code de la commande publique, mais aussi de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises dite « Loi Pacte » et du décret n° 2019-748 du 18 juillet 2019 relatif à la facturation électronique dans la commande publique.

Précis du droit de la commande publique

Depuis le 1er avril 2019, le Code de la commande publique réunit en un seul texte toutes les règles applicables aux marchés publics et aux concessions.

Ouvrage de référence, ce manuel analyse les sources et notions fondamentales de la législation et de la réglementation relatives aux marchés publics et concessions, explicite le rôle de chacune des parties au contrat et étudie chronologiquement le déroulement de la vie du contrat, de sa passation à son exécution, aussi bien technique que financière.

G U I D E S JURIDIQUES

À jour du Code de la comman de publique

Précis du droit de la commande publique

Stéphane Braconnier, professeur de droit public à l’Université Paris II Panthéon-Assas, responsable du Master 2 professionnel Droit public de l’économie, directeur du Juris-Classeur Contrats et marchés publics, LexisNexis, auteur de Droit public de l’économie, PUF, Thémis, 2015.

Cet ouvrage s’adresse aux universitaires, avocats, juristes et étudiants.

Stéphane Braconnier

Marchés publics – Concessions

Stéphane Braconnier

ISSN 1272-2634 ISBN 978-2-281-13378-3

9942_2_GJ_BRACONNIER_couv5.indd 1

11/09/2019 09:44