Een bedrijfsleider zonder professionele organisatie kan niet failliet worden verklaard

14

Een bedrijfsleider zonder professionele organisatie kan niet failliet worden verklaard

Elke onderneming kan failliet gaan, maar is een mandataris van een rechtspersoon automatisch een onderneming? Neen. Het Hof van Cassatie heeft op 18 maart 2022 geoordeeld dat een onderneming een minimale organisatie op administratief, economisch en personeelsvlak moet hebben opdat ze kan worden beheerd. Dat is a priori niet het geval voor een mandataris, die de vruchten plukt van de organisatie die werd ingevoerd door de rechtspersoon die hem heeft aangesteld om zijn mandaat uit te oefenen.

1. Inleiding

De vraag of de mandataris van een rechtspersoon-onderneming (vennootschap, vereniging enz.) die het mandaat van bestuurder of zaakvoerder uitoefent dat hem door de algemene vergadering van die rechtspersoon werd gegeven, ook als een onderneming kan worden beschouwd, is al enkele jaren een twistpunt.

2. Betwist standpunt

Toen in de 19de eeuw, net voor het ontstaan van België, het begrip ‘koopmanschap’ werd ingevoerd, werd aangenomen dat het feit dat een mandataris een handelszaak uitbaatte, er niet toe leidde dat die mandataris daardoor de hoedanigheid van koopman (handelaar) kreeg: het is de mandator of lastgever (de rechtspersoon) die een dergelijke hoedanigheid heeft en niet de mandataris (bestuurder of zaakvoerder)1 .

De meningen daarover wijzigden door de hervorming van het ondernemingsrecht in november 2018 en mei 2019. Een nieuwe ondernemingsdefinitie heeft sindsdien tot interpretatieproblemen geleid. Die zijn voornamelijk terug te brengen tot dubbelzinnigheden en tegenstrijdigheden in de parlementaire voorbereidingen.

Zo lijkt het dat de wetgever in 2018 niet heeft uitgesloten dat een vennootschapsmandataris onder het begrip ‘onderneming’ zou vallen. Het is echter niet duidelijk of het ook werkelijk de bedoeling van de wetgever was om de aard van de functie van bestuurder of zaakvoerder te wijzigen.

Volgens sommige auteurs “laat de wetgever de natuurlijke personen die een bestuursmandaat voor een rechtspersoon uitoefenen, bewust onder het toepassingsgebied van de insolventieregeling vallen”2 .

Anderen menen dan weer dat de introductie van het nieuwe ondernemingsbegrip niet rechtvaardigt of aantoont dat de wetgever wou afstappen van het vroegere onderscheid tussen enerzijds de mandator-rechtspersoon en anderzijds zijn mandataris, die slechts een orgaan van die rechtspersoon is. Volgens de rechtsleer “zou het bovendien merkwaardig zijn om de bestuurders of zaakvoerders zonder onderscheid als ondernemingen te beschouwen, terwijl ze de organen van die ondernemingen zijn”3 .

3. Boek I van het Wetboek van economisch recht

De definitie van ‘onderneming’ waarnaar verwezen wordt in Boek XX. ‘Insolventie van ondernemingen’ van het Wetboek van economisch recht (WER), is opgenomen in artikel I.22, 7°/1 van hetzelfde wetboek, dat op zijn beurt verwijst naar de basisdefinitie in artikel I.1, 1°: Behoudens andersluidende bepaling, wordt voor de toepassing van dit Wetboek verstaan onder: 1° onderneming: elk van volgende organisaties: a) iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent (...).

De mandataris-bestuurder of mandataris-zaakvoerder van een onderneming is een natuurlijke persoon, die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent. Dat wordt niet betwist, maar om een onderneming te kunnen zijn, moet de mandataris van de rechtspersoon aan drie voorwaarden voldoen: 1. een organisatie zijn;

1 FREDERICQ, deel I, 1946, nr 59; VAN RIJN, deel I, 1954, nr. 98. 2 Z. PLETINCKX, « Le champ d’application des procédures », in La réforme du droit de l’insolvabilité et ses conséquences (sur les avocats): une (r)évolution?, Larcier, 2017, 21 (vrije vertaling). 3 I. VEROUGSTRAETE (dir.), Manuel de l’insolvabilité, Wolters Kluwer, 2019, 45, nr. 29 (vrij vertaald).

2. een natuurlijke persoon zijn; en 3. de beroepsactiviteit zelfstandig uitoefenen;

Onder beroepsactiviteit in de zin van artikel I.1, 1°, a) van het WER wordt elke gebruikelijke activiteit verstaan waaruit inkomsten voortvloeien. Het criterium van continuïteit en duurzaamheid is doorslaggevend. Er wordt in die bepaling geen onderscheid gemaakt tussen de uitoefening van de beroepsactiviteit in hoofdberoep, bijberoep of als bijverdienste.

De functie van mandataris, als bestuurder of zaakvoerder van een onderneming, veronderstelt dus een zekere vorm van permanentie en bestaat uit het leveren van diensten die een economische activiteit uitmaken.

4. De natuurlijke persoon oefent als zelfstandige een professioneel mandaat uit voor de rechtspersoon

In de definitie van ‘onderneming’ wordt een ‘specifieke organisatie’ beoogd, die we in onze volgende rubriek nader zullen bekijken. Hier nemen we de overige criteria onder de loep: het tweede criterium (een ‘natuurlijke persoon’ zijn) is geen probleem en het derde criterium (‘zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefenen’) sluit aan bij bepaalde begrippen uit het fiscaal en sociaal recht.

Zo komt het begrip ‘zelfstandige’ uit het sociaal4 en fiscaal recht5 .

In het sociaal recht is een mandataris, die ook ‘bedrijfsleider’ wordt genoemd, geen werknemer van de onderneming. Deze handelt niet in ondergeschikt verband ten aanzien

15

iStockphoto.com/fizkes.

van de onderneming, maar wordt geacht een mandaat uit te oefenen als zelfstandige.

Dat vermoeden kan uiteraard weerlegd worden, bijvoorbeeld wanneer er meerdere bestuurders zijn en er één bestuurder met een kosteloos mandaat ook wordt vergoed als werknemer op grond van een arbeidsovereenkomst6. Het mandaat van bestuurder of zaakvoerder op zich blijft echter onder het regime van de zelfstandigen vallen. Ook al zal de bestuurder met een kosteloos mandaat, onder bepaalde voorwaarden, niet moeten bijdragen tot de sociale regeling van de zelfstandigen, aangezien hij al bijdraagt tot de sociale zekerheid van de werknemers.

In het fiscaal recht, inzake inkomstenbelastingen, ontleent men de kwalificatie van zelfstandige hoofdzakelijk aan het sociaal recht. Er bestaan absorptiebeginselen, maar die zijn niet relevant in het kader van deze bijdrage. Op het vlak van de btw is de zelfstandigheid van de belastingplichtige bij het uitoefenen van diens activiteit essentieel om als dusdanig gekwalificeerd te kunnen worden.

De voorwaarden om een onderneming uit te oefenen door een natuurlijke persoon, als zelfstandige, op een professionele basis, stellen dus geen bijzondere problemen voor de mandataris van een rechtspersoon. Rest de vraag of die natuurlijke persoon al dan niet een ‘organisatie’ is.

5. Organisatiebegrip van de onderneming

Brengt het feit dat de natuurlijke persoon diensten verleent als zelfstandige met zich mee dat die persoon op

4 Art. 3, §1, eerste lid KB 27 juli 1967. 5 Art. 30, 2° en art. 32, eerste lid, 1° WIB 1992 en art. 4 WBTW. 6 Onder voorbehoud van wat bepaald is in de artikelen 5bis (m.b.t. ambtenaren-mandatarissen) en 13, §3 (m.b.t. het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd) van het KB van 27 juli 1967.

16

zich een ‘organisatie’ is in de zin van artikel I.1, 1°, a) van het Wetboek van economisch recht?

De uitoefening van een mandaat van bestuurder of zaakvoerder houdt op conceptueel vlak geen verband met het ‘organieke’ of ‘formele’ criterium waardoor de wetgever het oude ‘materiële’ criterium wil vervangen zodat “het enkele feit dat een natuurlijke persoon een mandaat van zaakvoerder of bestuurder uitoefent op zich geen eigen organisatie met zich meebrengt, aangezien de volledige organisatie gelinkt is aan de vennootschap” en zodat “men moet nagaan of de mandataris aantoont dat hij alleen op grond van zijn hoedanigheid van bestuurder of zaakvoerder kan worden beschouwd als een onderneming, dat wil zeggen dat hij een organisatie is als natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent”, aldus het Hof van Beroep van Bergen in een arrest van 14 juli 2020.

Volgens professor Verougstraete “brengt het enkele feit dat een natuurlijke persoon een mandaat van zaakvoerder of bestuurder uitoefent, op zich geen eigen organisatie met zich mee; de volledige organisatie houdt verband met de vennootschap”7 .

Die eigen organisatie bestaat niet wanneer de mandataris geen enkele structuur heeft ingevoerd om zijn beroepsactiviteit uit te oefenen, wanneer deze niet daadwerkelijk de boekhouding voert voor die activiteit of wanneer deze geen personeel in dienst neemt. Dat is bijna altijd het geval wanneer de rechtspersoon verbintenissen aangaat, de rechtspersoon met derden contracteert en de rechtspersoon de boekhouding voert van zijn beroepsactiviteit. Heel de organisatie is verbonden met de rechtspersoon en wordt gekenmerkt door de wijze waarop de bedrijfsleiders gebruikmaken van de materiële, administratieve, financiële en menselijke middelen om de rechtspersoon tot ontwikkeling te brengen.

Het feit dat de bedrijfsleider soms (vaak) een zekerheid moet stellen voor de verrichtingen van de rechtspersoon betekent niet dat die mandataris een organisatie invoert. Dat verzoek, dat vooral van de kredietinstellingen komt, is aan de orde wanneer de rechtspersoon niet voldoende aan de solvabiliteitscriteria beantwoordt. De financiële borg moet dan van derden komen, onder wie van de mandatarissen van de rechtspersoon die zich dan ook persoonlijk verbinden. Op zich betekent dat niet dat zij persoonlijk contracteren. De mandataris oefent geen zelfstandige beroepsactiviteit uit omdat deze a priori geen verbintenis aangaat voor zijn eigen aansprakelijkheid, maar wel voor die van de rechtspersoon waarvan de mandataris het orgaan is.

6. Beslissing van het Hof van de Cassatie

In zijn arrest C.21.0006F van 18 maart 2022 bekrachtigt het Hof van Cassatie het arrest van het Hof van Beroep van Bergen van 14 juli 2020, waarin geweigerd werd om de mandataris-zaakvoerder van een vennootschap persoonlijk failliet te verklaren.

Uit dat arrest leren we dat een natuurlijke persoon alleen een onderneming is in de zin van artikel I.1, 1° van het WER wanneer hij een organisatie vormt die bestaat uit een verzameling van materiële, financiële of menselijke middelen met het oog op het uitoefenen van een beroepsactiviteit als zelfstandige.

Hieruit volgt dat de zaakvoerder of bestuurder van een vennootschap die zijn mandaat uitoefent buiten elke eigen organisatie, géén onderneming is.

7. Gevolgen van dit arrest voor de mandatarissen van rechtspersonen

Artikel XX.99 van het Wetboek van economisch recht bepaalt dat de schuldeiser die op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en van wie het krediet geschokt is, zich in staat van faillissement bevindt. Mandatarissen die zich willen voordoen als een onderneming, doen dat dan ook vooral om hun persoonlijke schulden te kunnen laten kwijtschelden wanneer de rechtspersoon waarvan ze bestuurder of zaakvoerder waren, failliet wordt verklaard8 .

Kwijtschelding van schulden is immers alleen mogelijk voor een natuurlijke persoon die voordien persoonlijk failliet werd verklaard. Toch is dat geen wondermiddel omdat het onder curatele plaatsen ertoe leidt dat de activa van de natuurlijke persoon, en dus vaak ook zijn private onroerende goederen, verkocht worden.

Wanneer het vermogen echter bescheiden is, is de schuldkwijtschelding een goede oplossing, waardoor men onmiddellijk weer van nul kan beginnen zonder private of beroepsschulden.

Bij drie kwart van de faillissementen in Brussel zijn de activa ontoereikend om de erelonen van de curatoren te kunnen betalen. Om maar te zeggen dat de waarde van de activa bijna niets bedraagt.

8. Oplossing voor een mandataris in moeilijkheden

Aangezien een mandataris zonder professionele organisatie niet failliet kan worden verklaard, valt deze onder de insolvabiliteitsregeling van de

7 I. VEROUGSTRAETE (dir), Manuel de l’insolvabilité, Kluwer, Waterloo, 2019, 47, nr. 29 (vrije vertaling). 8 Over dit ongewenste gevolg, zie C. Alter, “Le gérant d’entreprise est-il une entreprise?“, Liber Amicorum O.E.C.C.B., Anthémis, 2019, 188.

17

iStockphoto.com/millann.

andere niet-economische personen. De belangrijkste uitweg is daar de collectieve schuldenregeling die volgens een minnelijke procedure kan verlopen of via een gerechtelijke procedure voor de arbeidsrechtbanken9 .

Gedurende de schuldbemiddelingsprocedure zal een professionele externe schuldbemiddelaar in de plaats treden van de faillerende schuldenaar, hem vertegenwoordigen bij het beheer van de beschikbare fondsen en de schuldeisers betalen op grond van een afbetalingsplan. Op het einde van de schuldbemiddeling is de schuldenaar volledig bevrijd van zijn schulden, waaronder belastingen, sociale bijdragen, enz. en kan die weer met een schone lei beginnen.

Maar in tegenstelling tot de kwijtschelding wordt de schone lei bij een collectieve schuldenregeling maar bereikt na een lange en pijnlijke financiële en emotionele periode waarin het schuldbemiddelingsplan wordt gerealiseerd.

9. Omzetting van richtlijn 2019/1023

Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld moet uiterlijk tegen juli 2022 omgezet zijn in Belgisch recht. In artikel 2.1.9 van die richtlijn wordt een ‘ondernemer’ gedefinieerd als: een natuurlijke persoon die een handels, bedrijfs, ambachts of beroepsactiviteit uitoefent. Dat is niet het geval voor de mandataris van een rechtspersoon.

Het wetsontwerp tot omzetting van de richtlijn, dat momenteel bestudeerd wordt door de Raad van State, zal wellicht dat standpunt volgen en bevestigen dat bestuurders, zaakvoerders, personen aan wie het dagelijks bestuur is opgedragen, leden van het directiecomité of leden van de toezichtsraad en elke andere persoon die de bevoegdheid heeft of die effectief de bevoegdheid heeft gehad om de onderneming te besturen, door het enkele feit van die activiteit, niet beschouwd mogen worden als een onderneming in de zin van het Wetboek van economisch recht.

10. Besluit

Om een onderneming te zijn, moet de mandataris van een rechtspersoon aan drie voorwaarden voldoen. De mandataris moet: 1. een organisatie zijn; 2. een natuurlijke persoon zijn; en 3. zijn beroepsactiviteit als een zelfstandige uitoefenen.

Volgens het Hof van Cassatie is alleen de eerste voorwaarde niet automatisch vervuld. De mandataris moet aantonen dat hij een echte organisatie heeft ingevoerd met administratieve, menselijke en economische middelen om onder de definitie van ‘onderneming’ te vallen.

In het wetsontwerp dat momenteel bestudeerd wordt, zal het ondernemingsbegrip verduidelijkt worden en zal de mandataris ervan worden uitgesloten.

Jean Pierre Riquet

Gecertificeerd belastingadviseur