Stopzetting van het “permanent” systeem inzake fiscale en sociale regularisatie

Vanaf 31 december 2023 zal de mogelijkheid tot fiscale en sociale regularisatie stopgezet worden. Dit werd al aangekondigd in het regeerakkoord en is recent door de wet van 16 maart 2021 realiteit geworden. Welk lot staat ‘zwarte’ of ‘grijze’ kapitalen na deze einddatum te wachten?

1. Korte samenvatting EBAquater

Belastingplichtigen kunnen inkomsten, of zelfs verjaarde kapitalen, die in het verleden niet belast zijn geweest regulariseren bij het Contactpunt Regularisaties. Na drie eerdere tijdelijke regularisatierondes trad de huidige regularisatieprocedure (ook EBAquater genoemd), op 1 augustus 20161 in voege als een ‘permanent’ regularisatiesysteem. Zowel natuurlijke personen als rechtspersonen kunnen een regularisatieaangifte indienen en dit zowel voor inkomstenbelastingen, btw-handelingen als sociale zekerheidsbijdragen. Voor de regularisatie onder de EBAquater van gewestelijke belastingen (de erfbelasting in Vlaanderen – successierechten in het Waalse en Brusselse Hoofdstedelijk Gewest) werden samenwerkingsakkoorden gesloten tussen de federale en gewestelijke overheden en hebben de gewesten hun eigen regelgeving uitgewerkt. Die gewestelijke regelingen voorzagen echter enkel in tijdelijke regularisaties, tot 31 december 2020.

Voor diegenen die hun kans om hun fiscale situatie (volledig) recht te zetten tijdens vorige regularisatierondes nog niet hadden gegrepen, voorziet de EBAquater in strengere voorwaarden om alsnog te regulariseren. De boetetarieven zijn aanzienlijk hoger dan bij de vorige regularisatierondes. Zo betaalt men thans voor niet-verjaarde inkomsten de belasting die normaal verschuldigd was geweest, verhoogd met 25%. Fiscaal verjaarde kapitalen worden onderworpen aan een tarief van 40%.2

De EBAquater voorziet bovendien in een verplichting om het fiscaal verjaard kapitaal te regulariseren wanneer dit zijn normale belastingregime nog niet heeft ondergaan. Tijdens vorige regularisatierondes was de regularisatie van verjaard kapitaal hetzij niet voorzien (EBAbis) hetzij een vrijwillige keuze van de aangever (EBAter). De bewijslast van de legale oorsprong van het kapitaal rust bij de EBAquater op de belastingplichtige waarbij enkel schriftelijke stukken in aanmerking komen die bovendien zeer streng worden beoordeeld door het Contactpunt Regularisaties wat leidde tot discussies voor de rechtbanken.3 Dergelijk bewijs is voor oude kapitalen veelal moeilijk, dan wel onmogelijk, te leveren. Het hoeft dan ook niet te verbazen dat de huidige regularisatieregeling weinig succes kent. Uit een recent verslag van het Rekenhof4 blijkt dat de verwachte opbrengst van de regularisatie EBAquater systematisch te hoog werd ingeschat in vergelijking met de werkelijke opbrengst. Zo blijkt van 2016 tot 2019 de gerealiseerde opbrengst over de vier jaren zowat de helft lager uit te vallen dan gebudgetteerd, zijnde een totaalbedrag van 408.844.000 euro minder ontvangsten.5 Een van de redenen die het Rekenhof hiervoor aanhaalt, is het grote succes van de vorige regularisatierondes. Daarbij wordt meteen de nuance meegegeven dat bij die vorige regularisatierondes vooral de niet-verjaarde roerende inkomsten werden geregulariseerd en niet de fiscaal verjaarde kapitalen die vervolgens wel mee werden gerepatrieerd naar Belgische banken.

Verder stelt het Rekenhof ook vast dat de doelstelling van de huidige EBAquater die erin bestond om eerdere onvolledige regularisaties te vervolledigen, niet werd gehaald. Belastingplichtigen zouden immers niet geneigd zijn om de inmiddels naar Belgische rekeningen gerepatrieerde tegoeden nog te regulariseren. Impliciet wordt dit verklaard door het vervolgingsbeleid van het parket, wat overigens ook verschilt per rechtsgebied (en meer bepaald Nederlandstalig versus Franstalig).

1 Wet van 21 juli 2016 tot invoering van een permanent systeem inzake fiscale en sociale regularisatie, BS 29 juli 2016.

2 In 2017 bedroegen de tarieven respectievelijk 20% en 36% en die werden elk jaar verhoogd met 1% tot in 2020.

3 V. DE BRABANTER en D. VAN DEN BLOCK, “Fiscale regularisatie: de rechtbank spreekt zich uit over discussie omtrent vaststelling te regulariseren fiscaal verjaard kapitaal”, Acc.& Fisc. 2020, afl. 34, 3, www.taxwin.be.

4 Verslag van het rekenhof aan de Kamer van Volksvertegenwoordigers van 24 februari 2021, Brussel, https://www.ccrek.be/NL/Publicaties/Fiche.html?id=3fc02aaa-f4d2-4893-88ae-e94216bcdf4a.

5 Ibid., p. 49.

Bij het aantreden van de nieuwe regering werd in het regeerakkoord aangekondigd dat de EBAquater vanaf 31 december 2023 zal worden opgedoekt. De intentie van de regering werd uiteindelijk bevestigd en uitgewerkt in de wet van 16 maart 2021 houdende bepalingen inzake gezinsfiscaliteit en de stopzetting van het permanent systeem inzake fiscale en sociale regularisatie.6

2. Beweegredenen voor stopzetting EBAquater?

2.1. Budgettaire redenen

Vooreerst is er een overduidelijke budgettaire beweegreden te ontwaren achter de stopzetting. De regering hoopt alvast dat de aankondiging dat er nog drie jaar resten om te regulariseren, zal leiden tot een grotere opbrengst dan wat nu jaarlijks geïnd wordt. De regering heeft zelfs al een schatting gemaakt van de opbrengst die zij tijdens deze driejarige “opzeg”termijn, hoopt gerealiseerd te zien: 40 miljoen in 2021, 80 miljoen in 2022 en 120 miljoen in 2023.7 Om deze opbrengst te realiseren, zullen er flankerende maatregelen vereist zijn om het binnenlands potentieel aan kapitaal van onvolledige regularisaties, door het Rekenhof geraamd op ongeveer 42 miljard euro8, alsnog over de EBAquater eindstreep te halen.9 De Eenmalige Bevrijdende Aangifte (EBA) is een vorm van amnestie. Natuurlijke personen en rechtspersonen die de EBA gebruiken om zwarte/grijze kapitalen te regulariseren, krijgen fiscale en sociale amnestie in ruil voor een boete.

In de programmawet van 20 december 2020 werd die kans meteen gegrepen door de rapporteringsplicht van financiële instellingen aan het Centraal Aanspreekpunt van de Nationale Bank (CAP) uit te breiden10 . Naast de informatie die het CAP al verkrijgt over rekeningen en verzekeringen in het buitenland, krijgt het CAP nu ook zicht op de saldo’s van binnenlandse bankrekeningen. De Gegevensbeschermingsautoriteit had terecht bedenkingen bij de proportionaliteit van deze uitbreiding van het CAP.11 Onder de voorwaarden bepaald in artikel 322, §2 van het WIB 92 kan de fiscale administratie deze gegevens van het CAP raadplegen, onder meer als er aanwijzingen zijn van belastingontduiking. Uit het regeerakkoord alsook uit de beleidsverklaring van de minister van Financiën kan worden afgeleid dat er plannen bestaan om ook datamining toe te passen op de gegevens van het CAP.12 Dergelijke maatregel lijkt ons een brug te ver in het licht van de privacy en rechten van verdediging.

Naast de fiscale administratie hebben ook het Openbaar Ministerie en de Cel voor Financiële Informatieverwerking (CFI) toegang tot het CAP. Bovendien beschikt de CFI, via de mededeling van regularisatie-attesten door het Contactpunt Regularisaties, over informatie betreffende alle uitgevoerde regularisaties. Door een combinatie van die gegevens is het voor deze instanties dan ook niet moeilijk om mogelijke onvolledig geregulariseerde kapitalen bloot te leggen. Men hoopt dat dit nieuwe gegeven belastingplichtigen die in het verleden niet-geregulariseerd kapitaal – na een EBAbis of EBAter – hebben gerepatrieerd naar een Belgische rekening, ertoe zal aanzetten om dit kapitaal alsnog te regulariseren.

2.2. Het internationale kader van fiscale transparantie

De stopzetting van de fiscale regularisatie hangt ook nauw samen met de toenemende fiscale transparantie op internationaal vlak via automatische uitwisseling van financiële informatie en administratieve samenwerking tussen de fiscale administraties van verschillende landen. De automatische financiële gegevensuitwisseling wordt voornamelijk bewerkstelligd door de Common Reporting Standards (CRS) en de Amerikaanse Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) die ook in het Belgisch recht werden geïmplementeerd.13 Momenteel zijn er 109 rechtsgebieden waarvan de Belgische fiscale administratie informatie ontvangt via CRS. In de groeiende lijst van deelnemende landen, opgenomen in het koninklijk besluit van 14 juni 2017, worden ook traditionele belastingparadijzen zoals Curaçao, de Britse Maagdeneilanden en de Kaaimaneilanden vermeld.14

6 Wet van 16 maart 2021 houdende bepalingen inzake gezinsfiscaliteit en de stopzetting van het permanent systeem inzake fiscale en sociale regularisatie, BS 23 maart 2021.

7 Wetsontwerp van 11 februari 2021 houdende bepalingen inzake gezinsfiscaliteit en de stopzetting van het permanent systeem inzake fiscale en sociale regularisatie, Parl.St. Kamer, 2020-21, nr. 1736/3, p. 12.

8 Een totaal van 44,7 miljard euro aan kapitaal waarvan er 2,51 werd geregulariseerd.

9 Verslag van het rekenhof aan de Kamer van Volksvertegenwoordigers van 24 februari 2021, Brussel, https://www.ccrek.be/NL/Publicaties/Fiche.html?id=3fc02aaa-f4d2-4893-88ae-e94216bcdf4a, p. 57.

10 Zie ook Koninklijk besluit van 6 juni 2021 tot wijziging van het koninklijk besluit van 7 april 2019 betreffende de werking van het centraal aanspreekpunt van rekeningen en financiële contracten, BS 6 juli 2021.

11 Advies van 26 november 2020 van de Gegevensbeschermingsautoriteit, nr. 122/2020.

12 Regeerakkoord, 30 september 2020, p. 54; Beleidsverklaring 3 november 2020 Financiën en Coördinatie van de fraudebestrijding, Parl. St. Kamer, 2020-21, nr. 1610/9, p. 31.

Deze automatische gegevensuitwisseling heeft geleid tot heel wat controleacties zowel door de AAFisc (Algemene Administratie van de Fiscaliteit) als door de AABBI (Algemene Administratie van de Bijzondere Belastinginspectie) met betrekking tot buitenlandse rekeningen, verzekeringsproducten en andere buitenlandse inkomsten zoals aandelenopties of Restricted Stock Units toegekend door voornamelijk Amerikaanse multinationals. Dit resulteerde vooral in de rechtzetting van de roerende inkomsten van deze niet-aangegeven buitenlandse rekeningen en in het geval van de buitenlandse incentive plannen ook tot de op deze buitenlandse rekeningen ontvangen beroepsinkomsten, met toepassing van administratieve sancties (vaak tot 50% belastingverhoging). Uit het hoger vermelde verslag van het Rekenhof blijkt echter dat dit meestal ging over kleinere spaarders. Belastingplichtigen met buitenlandse ‘zwarte’ kapitalen zouden hun roerende inkomsten van deze buitenlandse rekening wel aangeven waardoor zij trachten buiten schot te blijven van deze controleacties en waardoor dit ‘zwarte’ kapitaal voorlopig ongemoeid is gebleven.

Uit de voorbereidende werken bij de wet van 16 maart 2021 blijkt bovendien dat de Belgische wetgever de aanbevelingen indachtig is van de OESO (Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling) en het IMF (Internationaal Monetair Fonds) die hebben vooropgesteld dat fiscale regularisaties – om nuttig te zijn – zich moeten toespitsen op een beperkte doelgroep en beperkt moeten worden in de tijd.15

3. Wat nu?

De mogelijkheid om een fiscale regularisatie in te dienen, zal stopgezet worden op 31 december 2023. Regularisatieaangiftes kunnen nog tot de allerlaatste dag worden ingediend. Zo voorziet artikel 5 van de wet van 16 maart 2021 dat regularisatieattesten nog kunnen worden uitgereikt nà de opheffing van de hoofdstukken 2 en 3 van de EBAquater, voor zover de aangifte ingediend werd vóór de opheffing ervan. De vraag rijst wat er na 31 december 2023 zal gebeuren met nog niet-geregulariseerde kapitalen op binnen- en buitenlandse rekeningen.

3.1. Herleven van officieuze regularisaties?

Tijdens de parlementaire besprekingen werd de mogelijkheid geopperd dat de stopzetting van het officiële regularisatiesysteem opnieuw de deur zou openzetten voor de rechtzetting via de lokale controle of de Bijzondere

13 V. DE BRABANTER, “FATCA en CRS geïmplementeerd in Belgisch recht”, Acc. & Fisc. 2016, afl. 9, 4-6; V. DE BRABANTER en L. CASSIMON, “Gegevensuitwisseling in de praktijk: een blik van de practicus”, Acc.& Fisc. 2018, nr.22, www.taxwin.be.

14 Koninklijk Besluit van 14 juni 2017 dat de lijst van de andere aan rapportering onderworpen rechtsgebieden en de lijst van de deelnemende rechtsgebieden vastlegt, met het oog op de toepassing van de wet van 16 december 2015 tot regeling van de mededeling van inlichtingen betreffende financiële rekeningen, door de Belgische financiële instellingen en de FOD Financiën, in het kader van een automatische uitwisseling van inlichtingen op internationaal niveau en voor belastingdoeleinden, BS 19 juni 2017 (laatst gewijzigd door het KB van 2 juni 2020, BS 4 juni 2020).

15 Wetsontwerp van 11 februari 2021 houdende bepalingen inzake gezinsfiscaliteit en de stopzetting van het permanent systeem inzake fiscale en sociale regularisatie, Parl.St. Kamer, 2020-21, nr. 1736/3, p. 4.

Belastinginspectie. Daarbij werd verwezen naar praktijken die in het verleden bestonden om via deze kanalen niet enkel de niet-fiscaal verjaarde inkomsten maar ook fiscaal verjaarde kapitalen recht te zetten.16 Dergelijke rechtzettingen verleenden weliswaar geen strafrechtelijke immuniteit maar er werd op gespeculeerd dat het parket niet meer zou vervolgen als de belasting toch al is betaald. De minister van Financiën wijst erop dat de vroegere BBI-instructie door de Raad van State werd vernietigd17 maar erkent dat het altijd mogelijk is om een aangifte (van eender welke belasting) recht te zetten binnen de wettelijke termijnen. Dit geldt dus niet voor verjaarde kapitalen.

In de praktijk stellen wij vast dat bepaalde fiscale ambtenaren ingediende verzoeken tot spontane rechtzettingen, zelfs van banale materiële vergissingen, systematisch doorverwijzen naar het Contactpunt Regularisaties. Voor dergelijke doorverwijzingen bestaat echter geen enkele rechtsgrond. De fiscale regularisatie is immers nog steeds een vrijwillige procedure. Fiscale ambtenaren die spontaan in kennis worden gesteld van niet-aangegeven belastbare inkomsten zijn conform het openbare orde karakter van de fiscale wet gehouden om de belasting daarop in te kohieren. Zij kunnen bijkomend een sanctie in de vorm van een belastingverhoging opleggen. Om echter toepassing te kunnen maken van een tarief van 50% moet het bewijs worden geleverd dat de niet-aangifte van de inkomsten gebeurde met het opzet om belastingen te ontduiken.

3.2. Wat dan met verjaarde kapitalen?

Volgens de minister van Financiën zal het parket bevoegd zijn voor het verjaarde kapitaal dat na afschaffing van de regularisatie nog opduikt. Zoals al vermeld, zal dat parket zich voortaan kunnen baseren op de recent uitgebreide gegevens van het CAP met de banksaldi (zowel van binnenlandse als buitenlandse rekeningen) alsook met de regularisatie-attesten die door het CFI aan het parket worden overgemaakt in geval er vermoedens zijn dat de geregulariseerde gelden afkomstig zijn van andere misdrijven dan fiscale fraude of uit witwashandelingen (bijvoorbeeld in geval van onvolledige regularisaties).

Wij betwijfelen of de soep wel altijd zo heet zal worden gegeten als ze wordt opgediend. Het debat mist vaak de nodige nuance gelet op de ruime waaier aan mogelijke situaties tussen het geval van de kleine spaarder en dat van het, via illegale praktijken, verzamelde grootkapitaal.

Hoewel bepaalde gerechtelijke dossiers af en toe de media halen, zoals recent nog het fraudeonderzoek tegen de familie van een West-Vlaamse winkelketen, blijkt uit het verslag van het Rekenhof dat de CFI met betrekking tot de regularisatiedossiers die zij doorspeelde aan het parket nog geen enkele beslissing heeft ontvangen. Er wordt geen systematische feedback gegeven door het parket en enkele dossiers zouden zelfs zijn geseponeerd. Ook in parlementaire onderzoekscommissies werd er reeds op gewezen dat fiscale fraude niet hoog op de agenda van het parket staat omwille van andere prioriteiten en gebrek aan gespecialiseerd personeel.

Zoals aangekondigd in zijn algemene beleidsnota wijst de minister van Financiën in de parlementaire bespreking van de wet die de regularisatie afschaft, er nogmaals op dat het zijn bedoeling is om de samenwerking tussen de fiscale administratie en de FOD Justitie te verbeteren, bijvoorbeeld door de versterking van de Multidisciplinaire Onderzoeksteams (MOTEM).

16 Cfr. de interne instructie dd. 29 januari 2015 van de BBI. Deze interne instructie werd echter door de Raad van State nietig verklaard in haar arrest van 17 maart 2016. 17 RvS 17 maart 2016, ongepubliceerd.

Anders dan in de regularisatieprocedure waar de aangever moet bewijzen dat het kapitaal zijn belastingregime heeft ondergaan, moet in het kader van een strafrechtelijke vervolging voor witwassen het bewijs worden geleverd dat elke legale oorsprong van het kapitaal is uitgesloten.18 In de praktijk zal de beklaagde aannemelijk trachten te maken dat er een regelmatige oorsprong is van de gelden, waardoor er – naar aanleiding van een recent arrest van het Hof van Cassatie – in bepaalde media ten onrechte gewag werd gemaakt van een ‘omkering van de bewijslast’ wat als een ‘fiscale bom’ werd beschouwd.19 In een arrest van 19 november 2019 oordeelde het Hof van Cassatie trouwens nog dat het indienen van een onvolledige regularisatieaangifte niet als valsheid in geschrifte kan worden beschouwd en dat het loutere verzwijgen van een buitenlandse rekening voor de fiscus niet inhoudt dat het saldo op die rekening een vermogensvoordeel is dat voortvloeit uit die verzwijging.20 Nochtans kan uit dit arrest in geen geval worden afgeleid dat bezitters van gedeeltelijk geregulariseerde kapitalen steeds vrijuit zouden gaan.21 Bovendien valt, zelfs in geval van vrijspraak, de reputatieschade van een gerechtelijk onderzoek en alle emoties die dit met zich meebrengt niet te onderschatten.

In de meeste gevallen van strafrechtelijke vervolging voor witwas wegens gedeeltelijke regularisatie wordt er een minnelijke schikking getroffen wanneer de wettelijke voorwaarden daartoe zijn vervuld.22 Dit houdt in dat verval van de strafvordering kan worden bekomen tegen betaling van een geldsom. Voor fiscale misdrijven is dit enkel mogelijk nadat de verschuldigde belasting werd betaald en de fiscale administratie daarmee heeft ingestemd.23

3.3. Andere instigatoren voor regularisatie

Naast de opvoering van de druk door het stopzetten van de regularisatie, zijn er nog andere aspecten waar bezitters van ‘zwarte’ kapitalen rekening moeten mee houden. Zo wijst het Rekenhof in zijn verslag ook op het compliance beleid van de banken. Ingegeven door de steeds strenger wordende antiwitwaswetgeving zijn banken zeer waakzaam wanneer bedragen worden gerepatrieerd uit het buitenland24. Cliënten worden verzocht om de herkomst van het kapitaal te verklaren en wanneer de legale oorsprong onvoldoende wordt aangetoond, zullen zij aandringen op een regularisatie hetzij de gelden weigeren.

Dezelfde houding wordt trouwens ook bij buitenlandse banken (bijvoorbeeld in Luxemburg, Zwitserland,...) vastgesteld waar de Belgische klanten worden verzocht om EBAter of EBAquater attesten voor te leggen met betrekking tot het kapitaal. In bepaalde gevallen wordt de klantenrelatie zelfs stopgezet en conform de wettelijke verplichtingen van de financiële instelling zal ook de CFI of de respectievelijke buitenlandse toezichthouder worden geïnformeerd. Vaak hebben deze klanten dan ook geen andere optie dan het kapitaal te regulariseren aangezien ze op dezelfde bezwaren stuiten als ze met hun kapitaal bij een andere financiële instelling gaan aankloppen.

4. It’s now or never?

Het lijkt erop dat de allerlaatste kans wordt geboden aan bezitters van niet of onvolledig geregulariseerde kapitalen waarvan de legale herkomst niet kan worden aangetoond, om zich fiscaal in orde te stellen. Speculeren op toekomstige regularisatierondes is, gelet op de context van internationale fiscale transparantie, een gevaarlijke gok.

Belastingplichtigen die vroegere EBA’s zonder regularisatie van het kapitaal hebben gedaan, laten best hun concrete situatie grondig analyseren om met kennis van zaken een beslissing te kunnen nemen voor de deadline van 31 december 2023.

Tot slot moet er rekening mee worden gehouden dat men de herkomst van zijn kapitaal niet alleen zal moeten verantwoorden ten aanzien van de fiscus en eventueel het parket maar ook ten aanzien van financiële instellingen en andere actoren die gehouden zijn aan meldingsplicht in het kader van de witwaswetgeving.

18 Merk op dat de kapitalen daarvoor niet noodzakelijk gerepatrieerd moeten worden. Het louter aanhouden van de rekening is voldoende om te spreken van een witwashandeling.

19 P. DENDOOVEN, “Hof van Cassatie werpt fiscale bom naar zondaars”, De Standaard, 12 april 2021, www.standaard.be.

20 Zie voor een uitgebreide bespreking: P. WAETERINCKX en G.D.GOYVAERTS, “Over de beweerdelijke fiscale valsheid in geschriften ter zake fiscale regularisatie”,TFR 2021/7, nr. 599, p. 315-329.

21 Zie P. WAETERINCKX en G.D. GOYVAERTS, “Over de beweerdelijke fiscale valsheid in geschriften ter zake fiscale regularisatie”,TFR 2021/7, nr. 599, p. 315-329.

22 Art. 216bis Wetboek van Strafvordering.

23 Art. 216bis, §6, 2e lid Wetboek van Strafvordering.

24 Onder impuls van een recente circulaire van de Nationale Bank (NBB_21_12) zal de controle door de banken nog verder worden aangescherpt.

David Van Den Block

Advocaat

Véronique De Brabanter

Advocaat