en de verplichtingen inzake AWW

11

Nota over de gerechtelijke expertise en de verplichtingen inzake AWW

Het doel van deze nota is een antwoord te geven op twee essentiële vragen die kunnen worden gesteld wanneer een beroepsbeoefenaar1 (of een niet-gereglementeerde fiscale dienstverlener)2 wordt aangewezen als expert in het kader van een gerechtelijke procedure.

• Wat gebeurt er met de verplichting tot melding indien de gerechtsdeskundige feiten ontdekt die verband houden met het witwassen van geld? (artikel 47 van de Wet van 18 september 2017 tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en tot beperking van het gebruik van contanten (hierna de ‘AWW’)) • Heeft het Instituut – als toezichthoudende autoriteit (artikel 85 van de AWW) – de mogelijkheid om te controleren of leden (of niet-gereglementeerde fiscale dienstverleners) aan hun verplichtingen hebben voldaan inzake de bestrijding van het witwassen van geld in het kader van hun dossiers als gerechtsdeskundige? Wat zijn de beperkingen op de controle door het Instituut?

1. Melding aan de Cel voor Financiële Informatieverwerking (CFI)?

Er zijn twee situaties mogelijk: treedt de gerechtsdeskundige op in een strafzaak? Of in een burgerlijke zaak?

a) Expertise in het kader van een strafprocedure

Het toepasselijke beginsel luidt als volgt: de gerechtsdeskundige mag in een strafzaak geen gegevens aan partijen of aan derden verstrekken, zonder de toestemming van de gerechtelijke autoriteit die hem heeft aangewezen3 .

De door de gerechtsdeskundige in het kader van een strafrechtelijke expertise te volgen procedure – die een toestemming van de gerechtelijke autoriteit impliceert om gegevens uit een strafdossier aan een derde mee te delen – alsook het geheim van het onderzoek4 beletten de gerechtsdeskundige om over te gaan tot een melding bij de CFI indien hij feiten vermoedt die verband houden met het witwassen van geld.

In concreto dient de gerechtsdeskundige verslag uit te brengen aan de magistraat die hem heeft aangewezen (onderzoeksrechter of procureur des Konings), met vermelding van zijn standpunt waarom de informatie al dan niet aan de CFI moet worden overgemaakt. Het is aan de magistraat – die hierover is ingelicht door de gerechtsdeskundige – om te beslissen welk gevolg daaraan moet worden gegeven.

De magistraat kan te maken hebben met vier situaties: • Hij beslist geen melding te maken aan de CFI; • De magistraat doet zelf een melding aan de CFI; • De magistraat laat de keuze aan de gerechtsdeskundige om een melding te maken aan de CFI;

1 Lid of stagiair onderworpen aan de AWW (art. 5, 24° en 25° van de Wet van 18 september 2017). 2 Bedoeld wordt: een niet-gereglementeerde fiscale dienstverlener die is ingeschreven op de aparte lijst in het openbaar register van het

ITAA, in overeenstemming met de artikelen 29, §2, en 30, §2, van de Wet van 17 maart 2019 betreffende de beroepen van accountant en belastingadviseur; hierna verkort: een ‘niet-gereglementeerde dienstverlener’. 3 Mougenot D. “Expertise judiciaire – Approche juridique” in Expertise, commentaire pratique p. 99; Petit B. & Gauche F. “L’expert et l’expertise” Kluwer blz. 115; Petit B. “La responsabilité de l’expert” Kluwer blz. 30; Mayerus D. & Staquet P. “l’expertise en droit médical” Kluwer, blz. 68; T. Lysens & L. Naudts “Recht en Praktijk” 2010 Kluwer, blz. 244. 4 De geheimhouding van het onderzoek heeft tot doel twee belangrijke beginselen te waarborgen: de eerbiediging van de morele integriteit van het privéleven van een persoon die voor onschuldig wordt gehouden en de doeltreffendheid van het verloop van het onderzoek. Dit is een beginsel van openbare orde. Het artikel 28quinquies, § 1 van het Wetboek van Strafvordering bepaalt het volgende: “Behoudens de wettelijke uitzonderingen is het opsporingsonderzoek geheim. Eenieder die beroepshalve zijn medewerking dient te verlenen aan het opsporingsonderzoek, is tot geheimhouding verplicht. Hij die dit geheim schendt,wordt gestraft met de straffen bepaald in artikel 458 van het Strafwetboek.

12

• De magistraat houdt rekening met deze inlichtingen – meegedeeld door de gerechtsdeskundige – bij het opsporings- of gerechtelijk onderzoek.

Het feit dat de gerechtsdeskundige, de magistraat die hem heeft aangewezen, in kennis stelt van vermoedens van witwassen van geld is niet in strijd met artikel 55, §1 van de AWW dat zegt: “De onderworpen entiteiten5 [...] delen niet mee aan een betrokken cliënt noch aan derden dat informatie of inlichtingen, zijn, zullen worden of werden verstrekt aan de CFI in overeenstemming met de artikelen 47, 48, 54 of 66, § 2, derde lid, of dat een analyse naar het witwassen van geld of de financiering van terrorisme aan de gang is of zou kunnen worden geopend”. Inderdaad, krachtens artikel 56, § 1 van de AWW, is het verbod waarvan sprake in artikel 55 van de AWW, niet van toepassing op de mededeling voor repressieve doeleinden, om zo de volledige medewerking van het lid (of de niet-gereglementeerde fiscale dienstverlener) aan gerechtelijke onderzoeken te waarborgen.

De CFI heeft het standpunt van het Instituut bevestigd in een advies van 25 februari 2019, door het volgende te verklaren:

De gerechtsdeskundige mag zich niet mengen in de strafprocedure, waarvan hij wellicht niet volledig op de hoogte is. Zijn mandaat is immers beperkt tot de gerechtelijke expertise die slechts een deel van het strafdossier uitmaakt. Het is dus van belang dat hij de zaak voorlegt aan de magistraat die hem heeft aangewezen, zodat deze kan bepalen welke gevolgen de melding van verdachte transacties aan de CFI heeft voor het verloop van het onderzoek, dat reeds verband kan houden met witwassen van geld. Bovendien kan de magistraat naar aanleiding van deze informatie besluiten de procedure tot het witwassen van geld uit te breiden.

Na dit overleg is de magistraat bevoegd om de gevolgen van deze informatie voor de doeltreffendheid van het verloop van het onderzoek te beoordelen. Overeenkomstig artikel 81, § 2 van de AWW kan de magistraat beslissen of hij deze informatie aan de CFI meedeelt indien hij van oordeel is dat dit nuttig is voor de uitvoering van de taak van de CFI, of hij kan deze verantwoordelijkheid overeenkomstig artikel 47 van de AWW aan de accountant overlaten, of hij kan met deze informatie rekening houden in het kader van het opsporings- of gerechtelijk onderzoek.

b) Expertise in het kader van een burgerlijke procedure

Wanneer een gerechtsdeskundige (of niet-gereglementeerde fiscale dienstverlener), aangewezen door de rechtbank overeenkomstig artikel 986 van het Gerechtelijk Wetboek, tijdens de uitvoering van zijn opdracht elementen ontdekt die verband kunnen houden met het witwassen van geld, brengt de gecombineerde rol van gerechtsdeskundige en van lid van het ITAA (of niet-gereglementeerde fiscale dienstverlener) voor hem extra verplichtingen met zich mee: • De gerechtsdeskundige is verplicht bij de bevoegde gerechtelijke autoriteiten aangifte te doen van de feiten die een strafbaar feit vormen en waarvan hij tijdens de uitoefening van zijn functie kennis heeft genomen. Zijn stilzwijgen of valse of onvolledige verklaringen zouden hem blootstellen aan strafvervolging. • Het lid van het ITAA (of de niet-gereglementeerde fiscale dienstverlener) is verplicht de feiten die verband houden met het witwassen van geld rechtstreeks aan te geven bij de

CFI in zijn hoedanigheid van entiteit onderworpen aan de AWW (artikel 5, §1, 24° van de AWW).

Deze verplichting van een onderworpen entiteit – die is aangewezen als gerechtsdeskundige in het kader van de burgerlijke procedure – om op eigen initiatief een melding te doen aan de CFI indien zij in het kader van haar deskundigenonderzoek vermoedt dat er sprake is van witwassen, werd op 9 oktober 2018 door de CFI bevestigd met de volgende bewoordingen:

Overeenkomstig artikel 5, § 1 van de Wet van 18 september 2017 tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en tot beperking van het gebruik van contanten zijn deze bepalingen van deze wet van toepassing op accountants, wanneer zij “handelen in het kader van hun beroepsactiviteit”.

De functie van accountant: Artikel 34 van de Wet van 22 april 1999 betreffende de boekhoudkundige en fiscale beroepen6 omschrijft de werkzaamheden van accountants als “in privé-ondernemingen, openbare instellingen of voor rekening van elke belanghebbende persoon of instelling, de volgende opdrachten uit te voeren:

2° zowel privé- als gerechtelijke expertise met betrekking tot de boekhoudkundige organisatie van ondernemingen alsook de analyse met boekhoudtechnische procédés, van de positie en werking van ondernemingen vanuit het oogpunt van hun kredietwaardigheid, rentabiliteit en risico’s;

De aanwijzing door een rechter van een accountant als deskundige in

5 De beroepsbeoefenaar (of een niet-gereglementeerde fiscale dienstverlener). 6 De beroepsactiviteit van de gerechtsdeskundige met betrekking tot de boekhouding is opgenomen in artikel 3, § 6 van de Wet van 17 maart 2019 betreffende de beroepen van accountant en belastingadviseur.

13

boekhoudkundige aangelegenheden overeenkomstig artikel 986 van het Gerechtelijk Wetboek7 valt onder de toepassing van de verplichting tot melding uit artikel 47, § 1, 3° van de Wet van 18 september 2017, aangezien het om feiten gaat waarvan hij kennis neemt in toepassing van artikel 34, eerste lid, 2° van de Wet van 22 april 1999 betreffende de boekhoudkundige en fiscale beroepen.“

iStockphoto.com/fizkes.

2. Beperkingen op de controle door het Instituut in dossiers van gerechtelijke expertise?

Artikel 85 van de AWW verleent het Instituut de opdracht om te controleren of leden (of niet-gereglementeerde fiscale dienstverleners) aan hun verplichtingen hebben voldaan inzake de bestrijding van het witwassen van geld.

In dit deel wordt de vraag beantwoord of toetsers in het kader van de kwaliteitsbeoordeling gerechtelijke expertisedossiers van leden van het Instituut of niet-gereglementeerde fiscale dienstverleners mogen selecteren om na te gaan of zij aan hun AWWverplichtingen hebben voldaan.

7 Artikel 986 Ger.Wb.: De rechter kan een deskundige aanwijzen die aanwezig moet zijn bij een onderzoeksmaatregel die hij heeft bevolen om technische toelichting te verstrekken. De rechter kan eveneens een deskundige aanwijzen om mondeling verslag te doen op de daartoe vastgestelde zitting. De rechter kan deze deskundigen gelasten tijdens hun verhoor stukken over te leggen die dienstig zijn voor de oplossing van het geschil.

De deskundige mag zich van stukken bedienen. Deze stukken worden na de tussenkomst van de deskundige ter griffie neergelegd. De partijen of hun raadslieden kunnen hiervan kennis nemen.

Van de verklaring van de deskundige wordt proces-verbaal opgemaakt.

Het ereloon en de kosten van de deskundige worden door de rechter onmiddellijk begroot onderaan het proces-verbaal met bevel tot tenuitvoerlegging ten laste van de partij of partijen die hij aanwijst en in de verhouding die hij bepaalt. Deze bedragen zullen in de eindbeslissing als gerechtskosten worden begroot.

14

Ook hier moet een onderscheid worden gemaakt tussen gerechtelijke expertiseverslagen opgesteld in het kader van een strafprocedure en dossiers in een burgerlijke procedure.

a) Expertisedossiers in het kader van een strafprocedure

In het kader van de kwaliteitstoetsing zullen de toetsers geen strafrechtelijke expertiseverslagen kunnen selecteren om na te gaan of de leden van het Instituut (of de niet-gereglementeerde fiscale dienstverleners) voldoen aan hun verplichtingen op het gebied van witwaspreventie.

Het lid of de niet-gereglementeerde fiscale dienstverlener – die is aangewezen als gerechtsdeskundige in een strafprocedure – mag de gegevens van een strafrechtelijk expertisedossier immers niet aan het Instituut meedelen zonder toestemming van de gerechtelijke autoriteit die hem heeft aangewezen. Wanneer de gerechtsdeskundige dit beginsel niet eerbiedigt, schendt hij zijn beroepsgeheim (artikel 458 van het Strafwetboek) en, desgevallend, het geheim van het onderzoek (artikel 28quinquies, § 1 van het Wetboek van Strafvordering), waardoor hij zich blootstelt aan strafvervolging.

In het kader van de kwaliteitstoetsing voor dit soort dossiers is het Instituut niet bevoegd om de preventieve reglementering van het witwassen van geld te controleren.

b) Expertisedossiers in het kader van een burgerlijke procedure Aangaande de identificatie

Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen twee situaties: werd de gerechtsdeskundige aangewezen door de magistraat om een technisch advies te geven in het kader van de gerechtelijke procedure? Of werd hij door een van de partijen aangewezen?

Het antwoord op deze vraag is belangrijk, want het bepaalt wie als ‘klant’ moet worden aangemerkt in het kader van de antiwitwaswetgeving: • Indien een van de partijen in de procedure de gerechtsdeskundige heeft aangewezen, moeten de identificatie en de verificatie van de identiteit van deze persoon worden uitgevoerd (in dat geval moet een kopie van zijn identiteitskaart worden bewaard). De waakzaamheidsmaatregelen zullen worden afgestemd op de risicobeoordeling van het lid (of de niet-gereglementeerde fiscale dienstverlener) en de classificatie van de klant als standaardrisico, laag of hoog risico. • Indien de expertise door de magistraat tegensprekelijk aan de partijen wordt opgelegd, zal de

‘klant’ de FOD Justitie zijn en zal die voldoende geïdentificeerd zijn door de beschikking van de rechter die de gerechtsdeskundige aanwijst. In dat geval kan het risico als gering worden beschouwd en kunnen de waakzaamheidsmaatregelen worden beperkt.

Reikwijdte van de controle door de toetsers

De vraag wie opdracht heeft gegeven tot het aanstellen van de gerechtsdeskundige is ook van essentieel belang voor het bepalen van de reikwijdte van de controle die de toetsers in het kader van de kwaliteitstoetsing op het deskundigenverslag kunnen uitoefenen.

1. Gerechtsdeskundige aangewezen door een magistraat (tegensprekelijke expertise)

De gerechtsdeskundige heeft als opdracht een technisch advies te verstrekken aan de gerechtelijke autoriteiten. In het algemeen is hij gebonden door het beroepsgeheim voor alles wat hij ontdekt tijdens zijn opdracht. Hij mag hierdoor dus geen kopie van zijn verslag aan anderen dan de partijen meedelen zonder toestemming van de magistraat die hem heeft aangewezen.

Door het beroepsgeheim van de gerechtsdeskundige hebben de toetsers geen recht van controle op de grond van de zaak.

Anderzijds mogen de kwaliteitstoetsers geen inbreuk plegen op het beroepsgeheim van de gerechtsdeskundige door een inzagerecht uit te oefenen op de inhoud van de gerechtelijke expertisedossiers. Het Instituut behoudt wel de mogelijkheid om na te gaan of zijn leden (of niet-gereglementeerde fiscale dienstverleners) bij de behandeling van gerechtelijke expertisedossiers hun AWW-verplichtingen formeel hebben nageleefd.

Dit zal de toetsers in staat stellen na te gaan of leden (of niet-gereglementeerde fiscale dienstverleners) over schriftelijke interne procedures beschikken die hun AWWverplichtingen beschrijven in het geval van een gerechtelijke expertise.

Zij zullen ook kunnen nagaan of leden (of niet-gereglementeerde fiscale dienstverleners) de identificatie als klant hebben uitgevoerd, maar zoals hierboven vermeld, zal de waakzaamheidsplicht worden aangepast aan het lage risico dat ‘de klant’ vormt, namelijk de magistraat die de gerechtsdeskundige opdracht heeft gegeven.

2. Gerechtsdeskundige aangewezen door een van de partijen (niet-tegensprekelijke expertise)

De uitoefening en de reikwijdte van de controle door de toetsers zijn dezelfde als voor de dossiers van het lid (of de niet-gereglementeerde fiscale dienstverlener) die niet in het kader van een gerechtelijke expertise worden geleverd.

Axelle Dekeyser Cel antiwitwas van het ITAA