Lineas de investigacion 2014

LÍNEAS DE INVESTIGACIÓN | 2014 Informe final

SECRETARÍA GENERAL DE LA GOBERNACIÓN

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Autoridades Gobernador de la provincia de Buenos Aires Daniel Osvaldo SCIOLI Secretario General de la Gobernación Martín FERRÉ Subsecretario para la Modernización del Estado Santiago CAFIERO Secretario Ejecutivo del IPAP Mariano BOIERO Dirección de Formación y Capacitación Marta SOLSONA Dirección de Gestión del Conocimiento Griselda DELOVO

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LA INVESTIGACIÓN COMO POLÍTICA DE ESTADO El proceso de modernización en el Estado contempla, además de la optimización de las herramientas de gestión y su complementación con el desarrollo de nuevas competencias entre los agentes públicos, el incentivo y realización de investigaciones sobre los nuevos contextos y perspectivas de intervención. No hay posibilidad de mejora continua de la gestión pública sin el análisis profundo del accionar del propio Estado y su relación con los escenarios sociales a los que da respuesta.

Convencido de la importancia de la investigación de las políticas públicas como instancia necesaria para la planificación, ejecución y evaluación de programas para el desarrollo de la sociedad, el Instituto Provincial de la Administración Pública (IPAP), órgano rector de la formación en el sector público, convoca, promueve e incentiva estudios de campo, relevamientos y análisis proyectivos sobre la problemática de los organismo públicos.

Investigar permite a profesionales con competencias y herramientas trazar variables y analizar políticas públicas, asumir el compromiso de poner en consideración, indagar y reflexionar sobre los logros y desafíos de la gestión pública en relación con los escenarios políticos y sociales a los cuales esta debe responder.

Las investigaciones trascienden el objetivo de nutrir la memoria documental de estudios sobre la gestión del Estado, erigiéndose en soporte conceptual, analítico y reflexivo para la planificación y el desarrollo de programas por parte de las autoridades, en el corto, mediano y largo plazo.

De esta forma, la realización de las investigaciones da un sentido integral al diagnóstico, planificación y ejecución de programas para el desarrollo de una sociedad más justa, inclusiva y democrática, fortaleciendo las políticas estratégicas de un Estado moderno.

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PROYECTOS DE INVESTIGACIÓN | 2014

1. CAPACIDADES ESTATALES DE INTERVENCIÓN TERRITORIAL Hernán Petrelli, Daniel Galizzi y Mariana Orecchia.

2. ANÁLISIS DE LAS COMPETENCIAS PROVINCIALES EN MATERIA DE FIRMA DIGITAL Julián Lopardo y Felipe González.

3. CONFORMACIÓN DE UNA AGENDA METROPOLITANA DE TRANSPORTE Francisco Ortiz, Hernán González y Norberto Spirtu Barros.

4. ESTADO Y CIUDADANÍA DIGITAL Álvaro Herrero, Mercedes Romera y Sofía Mercader.

5. DEL GOBIERNO ELECTRÓNICO AL GOBIERNO ABIERTO: Una década de continuos y disrupciones en la provincia de Buenos Aires a través del estudio de sus planes y políticas Ricardo Piana y Mauro Solano.

6. LA GESTIÓN DE LOS RECURSOS HUMANOS: Una mirada exploratoria en la provincia de Buenos Aires María Crisconio y Guillermina Rafanelli.

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1. CAPACIDADES ESTATALES DE INTERVENCIÓN TERRITORIAL

Investigadores: GALIZZI, Daniel * ORECCHIA, Mariana Laura** PETRELLI, Hernán César ***

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* GALIZZI, Daniel Ángel Abogado. Universidad de Buenos Aires (UBA) Magister en Administración Pública (UBA) Especialista en diseño de programas de cooperación técnica internacional. Universidad Nacional de Cordoba.

Docente de la UBA/Investigador. ** ORECCHIA, Mariana Laura Abogada. Universidad de Buenos Aires (UBA) Desempeña funciones en el Instituto Urbano Ambiental y Regional. (IDUAR). Municipalidad de Moreno. *** PETRELLI, Hernán César Abogado. Universidad del Salvador Posgrado en Maestria Científica en Administración Pública.

Vocal electo por la Legislatura Porteña en el consejo del Plan Urbano Ambiental (COPUA) Asesor legal en el Programa de fortalecimiento institucional de la Subsecretaría de planificación federal de la inversión pública.

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Índice

Introducción.......................................................................................................................................................11 1. Capacidad territorial del Estado...................................................................................................................13 1.1.- Capacidades reconocidas internacionalmente 1.2.- Capacidades territoriales en la Constitución Nacional 1.3.- Entendimiento de la capacidad territorial en el Código Civil 2. Capacidad territorial en la provincia de Buenos Aires.................................................................................19 2.1.- El Decreto-Ley Nº 8912 de 1977 2.2.- La Ley de Acceso justo al Hábitat 2.2.1.- Participación estatal en la valorización de inmuebles 2.2.2.- Operación urbana mixta 2.2.3.- Participación ciudadana 2.2.4.- Declaración de utilización obligatoria de inmuebles 2.2.5.- Reajuste de tierras 3. Otras formas de regulación territorial........................................................................................................27 3.1.- Derecho de preferencia del poder público 3.2.- Liberación por deudas del inmueble 3.3.- Convenios urbanísticos 3.4.- Prescripción administrativa 3.5.- Saneamiento de posesiones privadas 3.6.- Posesión administrativa de baldíos

Conclusiones..................................................................................................................................................29 Bibliografía.....................................................................................................................................................30

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Introducción El amplio desarrollo de las capacidades de intervención territorial de la provincia de Buenos Aires surge de la interrelación de las leyes Nº 6769 Orgánica Municipal, Nº 8912 de Suelos y Nº 14.449 de Acceso justo al hábitat.

En ellas, se conjugan las capacidades de municipios y provincias para la regulación de sus territorios en cuanto a usos, constructividad y cargas de urbanización, con la implicación de las capacidades estatales de limitación de las propiedades privadas para el logro de las finalidades sociales de un hábitat adecuado.

Estas facultades estatales reposan en los Derechos Humanos, los principios constitucionales, la jurisprudencia y las técnicas urbanísticas consagradas en normas especiales que logran dar una cabal comprensión de ellas que no siempre tienen una difusión adecuada.

Además, el propio marco legal mencionado tiene numerosas figuras de aplicación que ya comienzan a implementarse en diferentes puntos del país, que configuran un cuerpo normativo de adaptación a diferentes situaciones de regulación urbanística, que merece ser conocido con profundidad.

Pero tales conocimientos, lejos de constituir un saber sistematizado, se encuentran dispersos e inconexos, y pueden encontrarse en tratados, sentencias, normas provinciales y municipales, el derecho público y el derecho privado; lo que dificulta su compresión, acceso y difusión.

Por tal motivo, se propone una investigación de compilación, coordinación y sistematización de un saber fragmentado; de manera tal de lograr su posibilidad de difusión metódica como un cuerpo sistemático de conocimiento.

El presente informe tiene por objetivo generar una recopilación y sistematización de las capacidades estatales de intervención sobre los espacios públicos y privados de las ciudades, enfocado en la provincia de Buenos Aires y sus municipios.

Para ello, se parte de la recopilación normativa de capacidades estatales en la materia, recopilación jurisprudencial a nivel de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y doctrinaria. Se procede luego a la sistematización de los conceptos que identifiquen las capacidades y limitaciones estatales sobre el territorio, de modo tal de construir un marco teórico sólido que permita consolidar capacidades estatales de intervención territorial.

La capacidad del Estado es estudiada desde diferentes perspectivas: una de ellas las analiza considerando el funcionamiento interno de los organismos del Estado, sus estructuras, funciones y competencias, las políticas de personal, o las políticas salariales, etc.; otras adoptan una mirada que asocia las capacidades a la gestión de las políticas públicas.

Si bien en nuestro caso la capacidad estatal para la intervención territorial se nutre de ambas perspectivas a partir de considerar el funcionamiento interno del Estado y también el impacto que produce en el territorio la gestión de gobierno, el análisis se centrará en las capacidades jurídicas de intervención. El foco estará puesto en los alcances legales que tienen los organismos del Estado para intervenir en los procesos de producción de ciudad.

La investigación indaga sobre el alcance de la capacidad del Estado para intervenir en el territorio, sus límites y posibilidades de la gestión entre los diferentes niveles del Estado.

Además, en términos legales de intervención, se han comenzado a implementar diferentes leyes e instrumentos en distintos puntos del país, que en la provincia de Buenos Aires requieren de un cuerpo normativo de adaptación a diferentes situaciones de regulación urbanística, que merece ser conocido con profundidad.

Se propone entonces una investigación de compilación, coordinación y sistematización de un saber fragmentado; de modo tal de recuperar una visión jurídica de las capacidades, para la gestión de los procesos urbanos, en los que la Administración pública y sus fines -motivaciones-, sustento del accionar estatal, puedan ser analizados y permitan dialogar con alguno de los cuerpos conceptuales vigentes.

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1. Capacidades territoriales del Estado Las capacidades del Estado han sido estudiadas frecuentemente como atributos de los organismos estatales con relación a sus formas de organización, sus políticas de personal, los recursos humanos disponibles y las normas en que basan su funcionamiento.

Este abordaje ha sido considerado insuficiente para captar los procesos políticos en los cuales se pone en práctica una política pública y, en particular, los procesos de construcción de ciudades. En nuestro estudio, las capacidades estatales considerarán esta cuestión como clave para comprender los procesos de intervención estatal, pero se centrarán en la comprensión de los alcances jurídicos de esas capacidades.

Como una forma de aproximarnos al tema, mencionamos que el Diccionario de la Lengua Española define a la capacidad en forma genérica como la “aptitud o suficiencia para alguna cosa”; como el “talento o disposición para comprender bien las cosas”; o como la “oportunidad, lugar o medio para ejecutar alguna cosa”. Pero, en términos jurídicos, es la “aptitud legal para ser sujeto de derechos y obligaciones, o la facultad más o menos amplia de realizar actos válidos y eficaces en derecho”1 Las capacidades son entendidas conforme a esta última definición, es decir, en su contenido legal, respecto a la comprensión de cuáles son las capacidades de los gobiernos locales para la intervención en un proceso de política pública de índole territorial.

Desde esta perspectiva, las capacidades se ponen de manifiesto cuando se articulan recursos e intereses a partir de competencias de actores gubernamentales en las que, jurídicamente, se extienden los alcances de una intervención.

Esta definición de capacidad estatal refiere a las capacidades técnico-burocráticas de los organismos estatales, así como a la capacidad como atributo de las estructuras del Estado, respecto de su organización interna que la asimila al concepto jurídico de “competencia”.

Oscar Oszlak (2014) ha afirmado que la capacidad institucional “significa poseer la condición potencial o demostrada de lograr un objetivo o resultado a 1 Diccionario de la Lengua Española, vigésima edición Tomo I. Real Academia Española.

partir de una aplicación de determinados recursos… y la superación de restricciones, condicionamientos o conflictos originados en el contexto operativo de la institución”.2 Hemos tomado dicha definición como pívot para explorar las capacidades institucionales normativas de la provincia de Buenos Aires en materia territorial.

Las cuestiones jurídicas, por más que parezcan objetivadas en normas, son interpretadas y generadas desde distintos paradigmas, entendiendo a éstos como “las suposiciones sobre las que se basa nuestra perspectiva” (Burrel & Morgan. 1979). Los paradigmas están siempre presentes en cada afirmación que se hace y resultan basales en las construcciones intelectuales que se hagan, inclusive en materia jurídica.

Partir de un paradigma centrado en los derechos individuales que subestime los derechos sociales resultará dificultoso para fundamentar adecuadamente las capacidades estatales de intervención territorial frente a una concepción cuasi omnipotente de los derechos de los particulares. Este paradigma que resalta el individualismo secciona la relación cosa-ciudadano de la concepción social de la ciudadanía y no comprende el enmarcamiento de la relación cosa-ciudadano en una sociedad con un poder público y necesidades socio-ambientales aunque, a su vez, valoren la misma cosa (Petrelli. 2014).

Mas el enmarcamiento social de la relación cosa-ciudadano ya se encuentra definido con jerarquía de leyes constitucionales, al establecerse inmediatamente después del reconocimiento al derecho humano al uso y goce de los bienes privados que “La Ley puede subordinar tal uso y goce al interés general” (Convención Interamericana de Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, art.

21 inc. 1º, incorporado como Ley Constitucional por el Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y por ende con mayor rango que el Código Civil actual -Ley Nacional Nº 370 y sus modificaciones) y ello se expresa bajo el título “Derecho a la Propiedad Privada”. De esta manera, en la actual legislación argentina se comprende que la función individual (uso y goce) de la propiedad se integra con la función social, que es inescindible e integrante del 2 Oszlak, Oscar. Políticas Públicas y Capacidades Estatales. Revista Forjando. Ed. Banco Provincia de Buenos Aires. Año 3 Nº5 Enero 2014.

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dominio privado, superando el concepto de límite exterior a la misma del actual artículo 2611º del Código Civil. Esta función social es concordante con artículos de Constituciones provinciales y se encuentra explicitada en el art. 10º inc. d) de la Ley Nº 14.449.

Pero a pesar de estos favorables antecedentes, la generación de un conocimiento jurídico sistemático desde un paradigma que contemple la preeminencia del interés público y social frente al interés particular no se encentra realizado.

A)Dominio privado, más conocido como propiedad privada. Se regula por el Código Civil; consiste en la capacidad privada de usar, gozar y obtener beneficio de un espacio (o título) excluyendo a los demás.

B)Dominio público del Estado. Es el espacio territorial que se encuentra afectado a brindar un servicio público y es inembargable e inejecutable; cuenta con restricciones especiales para su venta y es generalmente de uso común y gratuito.

Además, la concepción real que integra los dominios privados con las necesidades sociales posibilita una mayor movilidad y adaptación de los inmuebles a las realidades actuales, tanto de vivienda como de patrimonialización o equipamiento social y evita los abusos de derechos por especulación sobre los dominios que continuamente se valorizan sin perjuicio de la acción o perjuicio social que los propietarios generen. Por ello, los Planes municipales adquieren condiciones de regulación (Martínez Nogueira, 2010).

C)Dominio privado del Estado. Es el espacio territorial en titularidad del Estado, que por no estar afectado a ningún servicio público, se rige por las reglas del derecho privado; puede enajenarse más fácilmente y estar en discusión su inejecutividad.

Las capacidades de intervención estatal en las opciones B) y C) son incuestionables, pues cumpliendo requisitos que imponga en derecho público local, pueden administrar y hasta disponer de ellas. En estos espacios, el Estado actúa como un dueño particular, sometido a mayores o menores niveles de controles, según su dominio sea público o privado.

Como hemos visto, existe una base de material disperso que no logra constituirse como un saber, un conocimiento orgánico que resulta clave al momento de difundirlo y constituirse como una herramienta en la puja social por el territorio (Suárez, 2002).

La cuestión resulta más complicada, cuando se pretende dilucidar qué posibilidades de intervención y restricción estatal pueden prevalecer sobre los espacios A) de dominio privado, lo cual será el foco del presente informe.

Por lo tanto, lograr una recopilación sistematizada del material normativo, jurisprudencial y doctrinario que se encuentra disperso e inconexo, tiene como fundamental e inmediata consecuencia incrementar los márgenes de acción municipal y provincial en materia de ordenamiento territorial, al brindar un material accesible que genere mayor certeza jurídica a la hora de la toma de decisiones públicas.

No podemos dejar de mencionar que en las Facultades de Derecho, siempre se estudian derechos reales, materia que enseña las potencialidades de la propiedad privada pero, extrañamente, se enseña derecho urbanístico, que es la rama del derecho público que, entre otros temas, enseña las facultades estatales de limitación de la propiedad privada.

Debe tenerse en cuenta que, al hablar de la dimensión jurídica del territorio, éste siempre se encontrará en alguna de estas posibles coordenadas de regulación, pues es A) Dominio privado –propiedad privada- o B) Dominio público del Estado, o C) Dominio privado del Estado. Todo espacio en el territorio, estará regido por las normas de la propiedad privada o alguna de estos dos tipos de propiedades del Estado.

Por eso es tan común encontrar asesores legales que entienden rápidamente los derechos privados y con mucha dificultad los derechos estatales, motivo por el cual este informe pretende ser un aporte a superar dichas dificultades.

Caractericémoslas3

1.1. Capacidades reconocidas internacionalmente Las convenciones de Derechos Humanos abarcan algunos contenidos que nos remiten directamente a las capacidades estatales de gestión territorial.

Ya la primera de ellas, la Declaración Universal de

3 Para mayor información, ver: Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación. Manual de Gestión de Bienes del Estado. Bs As 2010, p.24 y siguientes.

Estas capacidades estatales de intervención territorial tienen un vasto reconocimiento que surge desde el Derecho internacional.

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Derechos Humanos de la ONU (1948), expresamente indica: “Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”.

conflictos entre el derecho humano de la propiedad privada y el derecho que los Estados tienen de regularla en vista a sus objetivos de bien social.

Así, la Convención Interamericana de Derechos Humanos, tras reconocer el derecho humano a la propiedad privada, explicita que: “Art.21 inc. 1º Pacto de San José de Costa Rica que “La Ley puede subordinar tal uso y goce al interés general”.

Claramente otorga a la propiedad un rango de derecho humano, pero qué significa ¿no ser privado de ella arbitrariamente? Por lo pronto, alguien puede privar (y limitar4) la propiedad privada, aun reconocida como un derecho humano, mientras no incurra en arbitrariedad.

Pero ¿qué es la arbitrariedad? Para dar respuesta a esta pregunta, la Corte Suprema de Justicia ha creado con una sucesión de fallos una doctrina de la arbitrariedad que tiene por objeto identificar y aborrecer la arbitrariedad tanto judicial como de los órganos administrativos.

Históricamente, la Constitución de la Republica Argentina adopta una concepción fuerte de propiedad con escasos límites y garantiza la propiedad privada (artículos 14 y 17). Su excepción, fue en la Constitución de 1949 que, en su Art. 38, reconocía la función social de la propiedad privada y fue derogada de un modo ilegal y de facto6.

El mismo tratado otorga obligaciones que a su vez son principios jurídicos de la actuación estatal territorial al decir: “Art. 25: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios…”

No obstante, los reconocimientos internacionales tienen efectos jurídicos en el derecho interno y quedan integrados a la “lex fori”. La reforma constitucional de 1994 otorgó a una serie de convenciones y declaraciones de derechos humanos el rango constitucional, entre ellas la Convención Americana de Derechos Humanos que incorpora el principio de la función social de la propiedad y la prohibición de usura y toda forma de explotación del hombre sobre el hombre (Art.75, inc. 22). Es necesario profundizar cómo debe ser una lectura combinada de esas dos concepciones. Una posible solución sería formular una concepción combinada, en la cual la propiedad solamente sería inviolable, y objeto de la máxima protección cuando esté en equilibrio con los principios expresos en los tratados de derechos humanos incorporados a la Constitución (Levenzon 2011).

En la misma línea el Pacto Internacional de los Derechos Económicos y Sociales (ONU 1966) impone como obligación de los Estados5 y principio jurídico de su orientación: Art. 11 “Toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia”.

Pero desde la reforma constitucional de 1994, no puede concebirse a la propiedad privada aisladamente de las concepciones internacionales de derechos humanos, pues como hemos visto, los tratados involucrados le reconocen límites a ella y capacidades institucionales a los Estados para su regulación.

Esto implica que puede haber regulación normativa que limite el derecho humano a la propiedad privada, e incluso parte de la decisión dejada a las facultades discrecionales o “de oportunidad, mérito y conveniencia” (Gordillo. 2012), pero aun en el caso del ejercicio de éstas, deben remitirse y fundarse lógicamente en principios jurídicos (Ghirardi. 2014), para no caer en la aborrecida arbitrariedad.

Pero este no es el único antecedente que reconoce la facultad estatal de regular inclusive las propiedades privadas, y hasta se ha dado criterio para abordar los 4 Recordemos la máxima de Ulpiano “quien puede lo mas puede lo menos”.

5 Tanto Estados nacionales, como provinciales y municipales. En el caso argentino usamos el término “Estados” para designar sus tres niveles. Ver Cao, Horacio, Blutman, Gustavo, Estévez, Alejandro & Iturburu, Mónica. Introducción a la Administración Pública Argentina.

Ed. Biblos. Bs As 2007.

1.2. Capacidades territoriales en la Constitución Nacional Esta preeminencia del poder público que se observa en el derecho internacional ¿cómo se entiende con la Constitución Nacional? Podemos anticipar una respuesta positiva.

6 Por una Proclama de Gobierno Provisional del 27 de abril de 1956. En Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos. Constitución de la Nación Argentina 1949. Ed. Propia. Bs As 2012, pág 84.

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Consabido es que el Art. 17 de la Constitución Nacional garantiza la propiedad privada, y que no se puede privar de ella sin indemnización. Pero ¿admite que se la regule? Y esto, ¿ sin indemnización?

De este modo, con tal desarrollo escalar interestatal, se regulan las propiedades privadas, limitándolas en sus derechos garantizados constitucionalmente, con otros derechos colectivos también garantizados constitucionalmente a un hábitat adecuado a una vivienda digna y a las finalidades comunes a cargo de los Estados.

Cabe destacar que todos los derechos constitucionales se ejercen “según las leyes que regulan su ejercicio (Art.14)”. Esta capacidad estatal de regular la propiedad privada fue reconocida por la Corte Suprema de Justicia desde 1922 7.

Tal capacidad estatal de regulación de la propiedad privada, no resulta novedosa y se abordo con amplitud desde el urbanismo, como política y función pública.

Este ha sido reconocido como un fenómeno esencialmente regulatorio e interdisciplinario, cuya “función específica consiste, pues en regular, encauzar las tendencias naturales del cuerpo urbano para hacerlas mas coherentes (…) cuyo objeto es planear las actividades y las formas urbanas 8”; y siempre ha sido reconocido desde el Derecho público, como una rama propia y específica de éste llamada Derecho urbanístico, Derecho urbano o Derecho urbano ambiental, según las concepciones de distintos autores. A veces como una parte integrante del Derecho municipal (Zuccherino, 1992), y otras como una rama autónoma y propia dentro siempre del Derecho público (Taller & Antik, 2011).

También, en el ámbito público existen experiencias de leyes provinciales que regulan la materia. En nuestra provincia, resulta muy conocida la Ley de Suelo Nº 8912; igualmente existen la Ley Nº 2930 del Plan Urbano Ambiental de la ciudad de Buenos Aires y la Ley Nº 8051 de Ordenamiento Territorial de la Provincia de Mendoza. Y desde ya, con el carácter de facultad inherente, propia del dominio eminente, que surge de la soberanía estatal sobre el territorio y sus componentes, que otorga capacidad para regularlos intensamente (Rebasa & Carbajales, 2012). Por ello, los municipios pueden regular los detalles que no se encuentren limitados por tales leyes provinciales. Se encuentran así los códigos municipales de planificación territorial (u ordenamiento) y de edificación que, continuamente, limitan los usos y constructividades de las propiedades privadas regulándolas, además de orientar las inversiones públicas.

7 Caso Ercolano c/Lantieri.

8 García Vázquez, Francisco. ¿Qué es el Urbanismo? Boletín Municipal MCBA Nº 11.646. Bs As 4 de agosto de 1961.

Estas finalidades públicas se encuentran desarrolladas en varios artículos de la Constitución Nacional, de modo tal que la propiedad privada garantizada (Art.17), lo es “según las leyes que reglamenten su ejercicio” (Art.14) y en el marco del respeto a las finalidades publicas constitucionales, entre las que especificamos como pertinentes: -Desarrollo. Preámbulo “Promover el bienestar general”.

-Art. 75 inc. 18 “Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias [9 ]” -Art. 75, Inc. 19 párrafo 2º “Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones”.

-Ambiental. Art. 41 Sustentabilidad para las actuales y próximas generaciones.

-Comercio y Tránsito Interjurisdiccional. Arts.

10, 11, 12, 26. 75 incs. 10 y 13. Garantiza la libertad y fluidez.

-Desarrollo responsable ambiental, cultural y generacionalmente. Art. 41. Compatibilización del desarrollo y la responsabilidad ambiental y cultural.

La Nación realiza las pautas mínimas protectorias comunes.

-Defensa del consumidor interjurisdiccional. Art. 42. Deja los casos locales a las provincias.

-Regulación de servicios públicos interjurisdiccionales. Art. 42. Deja los casos locales a las provincias.

-Establecimientos de utilidad pública. Art. 75 inc 30. Limitados a la función federal.

-Reglamentar los poderes explicitados. Art. 75 inc.

32. “Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina”.

9 Subrayado nuestro, para resaltar significancia.

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Enumeradas las fuentes constitucionales, que tienen relación directa con las políticas públicas de localización del desarrollo y sus relaciones con las políticas ambientales y culturales, podemos afirmar la existencia en la Constitución Nacional de un mandato al Estado Federal, para que se haga cargo de un desarrollo territorialmente equilibrado, ambientalmente sostenible y culturalmente respetuoso, y con abordaje también, de las cuestiones interjurisdiccionales de comercio, transportes, defensa al consumidor y servicios públicos.

es Fundación Medam C/Estado Nacional, donde comprobada la existencia de contaminación en el río Paraná con características de afectación interjurisdiccional12,se declara la competencia federal.

De la misma Constitución Nacional, surge la facultad de involucramiento del Estado federal en el desarrollo territorializado y la interjurisdiccionalidad; por lo que se pude concluir que el desarrollo territorializado que genera consecuencias interjurisdiccionales, genera competencia para políticas públicas federales.

Esto deja en claro la intención de los constituyentes, acerca de la participación del Estado federal en el desarrollo interjurisdiccional, caracterizándolo con los adjetivos: humano, sustentable, interrelacionado, equitativo, racional, protector de los recursos y el patrimonio, generador de empleos, producción, armónico, equilibrado, investigativo y próspero10.

Así queda delineada la competencia federal en materia de ordenamiento territorial, cuando la escala de estos tipos de desarrollo adquieran interjurisdiccionalidad y/o cuando se oriente la promoción de un desarrollo territorialmente equilibrado, sustentable y responsable.

A los fines de entender los alcances de la interjurisdiccionalidad, podemos hacerlo a través de la fuente jurisprudencial.

El primer alcance se puede obtener de un actual Fallo de la Corte Suprema de Justicia, por la Cuenca del Río Matanza y Riachuelo11. Allí se establece como fundamento la necesidad de una unidad de decisión ante diversas jurisdicciones que podrían tomar diferentes posturas lo que genera una situación de escándalo jurídico. Aquí la intervención federal estuvo causada en la necesidad de armonía entre las diversas jurisdicciones intervinientes.

Otro caso que colabora a caracterizar los alcances 10 Adjetivos tomados de los artículos constitucionales citados que sirven para caracterizar el desarrollo deseado.

11 Mendoza Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza – Riachuelo) Expte M 1569 XL del 20 de junio de 2006.

De un modo similar, ante la afectación de la Cuenca de los Ríos Puelo, Azul y Quemquemtreu, que afecta las Provincias de Río Negro y Chubut, se reconoció la afectación interjurisdiccional de la contaminación en estudio, habilitándose las competencias federales13.

Los casos vistos, tienen su fuente de habilitación federal en el Art. 7º de la Ley Nacional 25.675 General de Protección del Ambiente, que habilita las facultades federales en los casos de efectos ambientales interjurisdiccionales; resultando por demás ilustrativo, que la interjurisdiccionalidad se define por el traspaso jurisdiccional de los efectos ambientales y no del hecho originante.

En el caso de la Ley Nº 24.051 de residuos peligrosos, existe otro motivo de habilitación federal, si las sustancias contaminantes tuvieran toxicidad hacia los seres humanos14.

Otro motivos de habilitación de actuación federal pueden encontrarse en los casos que se pueden incluir en la doctrina de arbitrariedad, cuando una norma, no encuentra más fundamento, ni justificación que la propia norma que dicta15. Como ejemplo, baste recordar que en el caso Christou C/Municipalidad de Tres de Febrero, se asignó sin justificación un espacio urbano como zona industrial.

Como vemos en este breve racconto, la declaración de competencia federal interjurisdiccional puede tener varios fundamentos, entre los que se encuentran: a] la necesidad de armonización jurisdiccional, b] la existencia de efectos que superan los ámbitos geográficos de las jurisdicciones, c] riesgo de la vida humana y d] la arbitrariedad.

Se puede agregar a la fuente analizada en el punto anterior: el equilibrio en el desarrollo territorial. En todos ellos, el punto en común, resulta la existencia de efectos extrajurisdiccionales producidos o que previsiblemente pudieran producirse, a raíz de un hecho desencadenante de carácter local. Pero tal 12 Fundación Medam C/Estado Nacional. CSJN. 21 de septiembre de 2004. Lexis Nº 35000941.

13 Pla, Hugo c/Pcia de Chubut s/amparo. CSJN. 13 de mayo de 2008.

Lexis 70044756.

14 Espínola, Bárbara C/Edesur S/Denuncia. CSJN. 20 de mayo de 2003. La Ley On Line.

15 Christou, Hugo C/Municipalidad de Tres de Febrero. CSJN. 20 de febrero de 1986. La Ley On Line.

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hecho desencadenante local, debe afectar una red que supera a la jurisdicción originante y afecta una red de relaciones que la supera, entendiendo que “Las redes son elementos constitutivos del territorio que remiten de manera inequívoca a relaciones con otros territorios16”, requiriendo a su vez, de cierta escala y articulación de puntos selectos de una geografía diversa 17.

Antik, 2011 y Spacarotel 2011). ¿Podríamos acordar que se trata de una facultad mayormente no delegada, pudiendo la Nación dictar algunas líneas y definiciones generales, sin invadir la definición de indicadores regulatorios, los cuales quedarán en un ámbito de reserva para las provincias y municipios?

Tales criterios resultan habilitatorios para indicar la intervención de la federalidad en alguna modalidad que analizaremos en el punto siguiente.

Pero en la realidad, tales situaciones no se dan de un modo estático sino que deben concebirse en un marco dinámico, donde la incidencia en otras jurisdicciones puede tener carácter evolutivo y hasta proyectivo, lo que merecerá un abordaje normativo que deslinde con claridad las responsabilidades de cada nivel estatal pero, a su vez, otorgue la flexibilidad que requiera el abordaje de la compleja trama de relaciones interjurisdiccionales que tiene la característica de afectar de modos diversos, diversos niveles y espacios estatales.

Para concluir, la interjurisdiccionalidad tiene diversas modalidades de abordaje, de modo tal que además de tratarse de la constatación de efectos que superen un límite jurisdiccional, deben considerarse los efectos que se producen en las redes de conexión entre los puntos neurálgicos del territorio. Con tal reconocimiento de la interjurisdiccionalidad, se podrá “superar la actitud de competencia entre provincias y municipios, para instalar modelos de gestión compartida del territorio en el contexto de un marco territorial nacional consensuado”18.

Pero lo cierto es que tal consenso nacional, que debe darse en el Congreso Nacional, no se ha dado a pesar de la existencia de varios proyectos legislativos19.

Otro tema no menor, resulta ser hasta dónde llegaría la capacidad regulatoria del Estado federal, en una materia mayormente considerada por la doctrina como “facultad no delegada” del Art. 121 de la Constitución Nacional (Fiorini 1962, Taller & 16 Blanco Jorge. Redes y territorios: articulaciones y tensiones, pág. 5.

Ponencia presentada en el XII Encuentro Latinoamericano de Geógrafos. Montevideo. 2009.

17 Tomado de Blanco op.cit.

18 Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios.

Argentina 2016. Política y Estrategia Nacional de Desarrollo y Ordenamiento Territorial, pág. 16. Bs As Agosto de 2008.

19 Presentados oportunamente por Ausburger, Marin, el Confeplan y encontrándose en vigencia, únicamente uno presentado por el Senador Filmus con la asistencia de la ONG Habitar Argentina.

1.3. Entendimiento de esta capacidad regulatoria territorial con el Código Civil Es necesario tener en cuenta que entre el Derecho público y el Derecho privado (incluido el civil) no existe un abismo ni tienen efectos independientes.

Muy por el contrario, se conceptualizan como esferas comunicadas. “En la actualidad, existe evidencia suficiente de un cierto desorden en la frontera entre ambas, que se ha tornado móvil, en algunos casos confusa, y en numerosos supuestos atravesada por problemas y principios que establecen un nuevo sistema de comunicación entre lo público y privado.”

(Lorenzetti, 2013.29).

El Código Civil es facultad regulatoria reservada al Congreso Nacional (Art. 75 inc. 12 Constitución Nacional). Con una explicitación constitucional o en el mismo código, de la función social de la propiedad, la capacidad regulatoria de los Estados se entendería como un elemento integrante del dominio o propiedad privada, de modo tal, que tiene derechos en su función individual y obligaciones en su función social20.

Pero el propio Código Civil de Vélez21 Sarfield contemplaba limitaciones desde el derecho público a la propiedad privada en el artículo 2611, desde una concepción de “restricciones y limites” como algo exterior a ella y con origen en el derecho público que le impone las obligaciones.

Con la reforma al Código Civil de 196822 , la explicitación de estos límites (o función social impuesta exteriormente a la propiedad) gana espacio, con la creación de la Teoría del Abuso y su indudable aplicación a la propiedad privada, en los siguientes artículos:

20 Reconocida en varias constituciones provinciales, los siguientes artículos 15º de Santa Fe; 67º de Córdoba; 33º de La Pampa; 45º de Formosa; 111º de San Juan; 75 de Salta; 8º de Catamarca; 20º de Chubut; 36º de Jujuy; 60º de La Rioja; 35º de San Luis y 99º de Santiago del Estero.

21 Ley Nacional Nº 340.

22 Ley Nacional Nº 17.711.

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•Art. 1071 “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos”; •Art. 2513. “Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular”; •Art. 2514. “El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo”.

A partir de allí, queda muy explicitada la capacidad estatal de regulación de las propiedades privadas, más teniendo en cuenta que los artículos 2513 y 2514 se encuentran en el mismo capítulo de la definición del dominio, reconociendo que los Estados sean quienes limitan el ejercicio del dominio y sus usos y goces irregulares o abusivos.

Por ello, la concepción de una propiedad privada absoluta, carece de sentido jurídico23, pues siempre habrá regulación pública relativizando, condicionando sus usos, constructividades y frutos, dado que el derecho civil se encuentra en una esfera comunicante con el derecho público urbano (Lorenzetti, 2013).

Con el nuevo Código Civil y Comercial, esta situación no se modifica.

El antiguo artículo 1071, se encuentra renumerado con un número sugestivo y se agregan los condicionantes del los derechos de incidencia colectiva como nuevos limitantes, aun a la propiedad privada garantizada.

•Art. 10. Abuso de Derecho: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.

•Art 14. Derechos individuales y de incidencia colectiva: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.

Y el antiguo artículo 2611 de restricciones y límites al dominio, mantiene su misma lógica, pero como resaltaremos, explicita aun más las facultades estatales de regulación de la propiedad privada.

23 Cabe recordar la Teoría de los Derechos Relativos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

•Art 240. “Debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”.

•Art 1970. Normas Administrativas. “Las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.

Los límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción”.

Por ello, podemos afirmar que la preeminencia regulatoria del derecho público, la continuidad del abuso del derecho y el reconocimiento de la superioridad de los derechos colectivos en el nuevo Código Civil y Comercial no son cuestiones menores, sino que son las nuevas guías para trabajar desde el derecho urbano, pues son los fundamentos con los cuales desde este se pueden imponer límites, cargas y restricciones a los dominios privados y con lo que afirmamos que la capacidad regulatoria de la propiedad privada se encuentra vigente aún en el nuevo Código Civil y Comercial.

La importancia de estos nuevos y no tan nuevos aspectos del Código Civil y Comercial, que vistos desde el derecho público, facultan a los Estados a regular los dominios privados y sus componentes de edificabilidad, uso, no uso, ganancia (iusfruendi) e imposición de cargas públicas y tributarias. Podemos concluir que las capacidades territoriales del Estado en el nuevo Código Civil y Comercial, se encuentran más explicitadas (Petrelli 2014 b).

2. Capacidades territoriales en la provincia de Buenos Aires En la provincia de Buenos Aires, el marco legal de funcionamiento y competencia de los municipios lo establece la Constitución de la Provincia y la Ley Orgánica de los Municipios.

Respecto de la capacidad de la regulación estatal sobre la propiedad privada, no se trata de una Constitución muy descriptiva. Sí avanza en descripciones sobre la garantía a la propiedad privada en los siguientes puntos:

20

•Art. 10.- Derecho perfecto de defender la propiedad.

•Art. 11.- “Los habitantes de la Provincia son iguales ante la ley, y gozan de los derechos y garantías que establece la Constitución Nacional, los que emanan en su consecuencia a través de los tratados celebrados por la Nación y los que se expresan en esta Constitución”.

•Art. 20.- “Todas las garantías precedentes son operativas”.

Artículo 31.- “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Provincia puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley”.

•Artículo 28.- “Los habitantes de la Provincia tienen el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo y protegerlo en su provecho y en el de las generaciones futuras”.

•Art. 36 inc. 7.- Derecho a la Vivienda.

Además, reconoce los derechos ya otorgados por la Constitución Nacional (en sus artículos 1º y 11º) y los tratados internacionales, entre ellos, los ya citados de derechos humanos. De allí, la importancia del desarrollo del las capacidades estatales de regulación de la propiedad en el “bloque de constitucionalidad”, porque este tiene incidencia aún dentro de la provincia de Buenos Aires, en virtud de los artículos 1º y 11º de su Constitución Provincial.

En cuanto a la diferenciación de que le corresponde a cada Estado en nuestra Provincia, debemos mencionar que en la Sección Séptima de la Constitución de la Provincia se establece el “Régimen Municipal” para la provincia de Buenos Aires. En esa Sección se fijan las atribuciones, y limitaciones de los municipios, en la que se determina que la función principal es “la administración de los intereses y servicios locales en la Capital y cada uno de los partidos que formen la Provincia...”.

La ley fija normas de organización interna del municipio en cuanto a la forma de elección de las autoridades, así como las facultades de administración interna respecto al dictado de ordenanzas y reglamentos.

La reforma de la Constitución de la Provincia mantiene en su redacción que los municipios tendrán a cargo el ornato y salubridad, los establecimientos de beneficencia que no estén a cargo de sociedades particulares, asilos de inmigrantes que sostenga la Provincia, las cárceles locales de detenidos y la vialidad pública. (Constitución Provincial art.191 inc.4).

También se reglamenta el procedimiento para endeudarse y para crear impuestos o contribuciones de mejoras. Se trata de disposiciones que fijan

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parámetros generales de administración de los recursos obtenidos por endeudamiento para el financiamiento de obras públicas24.

Específicamente, la Ley nº 6769/58, Ley Orgánica de las Municipalidades (LOM) dicta el régimen jurídico aplicable a todos los municipios de la provincia de Buenos Aires. Esta ley refiere a las facultades municipales para intervenir sobre cuestiones urbanas. Entre ellas, se fijan facultades para decidir sobre el espacio público (trazado, apertura, rectificación, construcción, reparación de calles y caminos, puentes, túneles, plazas y paseos públicos), así como facultades relacionadas a las condiciones de higiene y salubridad que deben reunir los sitios y lugares de acceso público y los terrenos baldíos (Art.27 inc.2 Ley Orgánica Municipal). Además, se establecen las facultades para reglamentar el tránsito de vehículos públicos y privados en las calles y caminos de jurisdicción municipal.

También establece que corresponde al Municipio la prestación de los servicios públicos de barrido, limpieza, alumbrado, provisión de agua, realización de desagües pluviales. Sin embargo respecto de la provisión de los servicios básicos esenciales la competencia es asumida por el Estado provincial o nacional, quienes concesionan a particulares la operatoria. En ese marco, la municipalidad está obligada a gestionar la autorización ante el Ejecutivo provincial cuando esta prestación se encuentre vinculada a leyes o planes de ese nivel de gobierno25.

La ley fija también los recaudos que debe cumplir el municipio para disponer sobre la transmisión, gravámenes, adquisición o expropiación de bienes. En este caso, el Concejo Deliberante es el que autoriza la compra-venta de bienes, para incorporarlos o enajenarlos del patrimonio de la Municipalidad. Se trata de decisiones que requieren de procedimientos específicos para su concreción: autorización por mayoría absoluta de los miembros del Concejo y convocatoria a licitación pública o remate. En los casos de transferencias a título gratuito, las exigencias son mayores ya que se requiere de las dos terceras partes de los votos del Concejo Deliberante. Con relación a las 24 La contratación debe realizarse por licitación pública, en aquellos casos en que los montos de contratación excedan los límites de contratación directa reglamentados. El control y fiscalización de la ejecución de las obras contratadas, se realizará mediante una comisión de propietarios electores del distrito. Constitución de la Provincia de Buenos Aires, Sección Séptima “Del Régimen Municipal”. Art. 194 inc.4; Art. 193 inc. 4 y 6.

25 Ley Nº 6769/58 Orgánica de las Municipalidades, art. 52.

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expropiaciones de bienes de particulares, estas deben ser autorizadas por el Concejo Municipal, mediante declaración de utilidad pública. La ley en este caso hace expresa mención a la posibilidad de expropiar “...fracciones de tierra para subdividirlas y venderlas a particulares, para el fomento de la vivienda propia”26.

comentarios realizados por uno de los integrantes de la comisión redactora del mismo, quien expresa que el decreto-ley: “Atribuye al Estado provincial por primera vez, la competencia para regular el planeamiento urbano pero, al mismo tiempo, consolida y fortifica las facultades locales al asignar a los municipios la responsabilidad primaria del planeamiento”. (Scotti, 2000)

Es decir que además de las facultades municipales para administrar los bienes inmuebles que integran su patrimonio, o para intervenir en los bienes de particulares cuando razones de interés social así lo indiquen, el municipio cuenta con competencia para la gestión del suelo otorgadas por el Decreto Ley provincial Nº 8912/77.

La regulación del uso del suelo con instrumentos de planeamiento urbano e indicadores de uso del suelo es una temática propia del derecho urbano, que según el Decreto Ley Nº 8912/77 las competencias municipales son primarias, es decir que los municipios cuentan con amplias facultades para regular y guiar la gestión del suelo. Sin embargo acorde con las limitaciones a la autonomía municipal vigentes en la provincia, establece que alguna de las decisiones en esta temática debe ser sometida ante el gobierno de la Provincia como instancia superior. Así lo establece el artículo 3 inc. b) de esta Ley de Suelo, al tratar sobre los principios aplicables al ordenamiento territorial, y refiriéndose a las características que debe adoptar este proceso expresa: “Las comunas deberán realizarlo en concordancia con los objetivos y estrategias definidas por el Gobierno Provincial para el sector y con las orientaciones generales y particulares de los planes provinciales y regionales de desarrollo económico y social y de ordenamiento físico.”

En particular para los municipios del Gran Buenos Aires, (artículo 3 inciso c) se establece: “En las aglomeraciones, conurbaciones y regiones urbanas será encarado con criterio integral, por cuanto rebasa las divisiones jurisdiccionales. Los municipios integrantes de las mismas adecuarán el esquema territorial, y la clasificación de sus áreas, a la realidad que se presenta en su territorio. Esta acción deberá encararse en forma conjunta entre los municipios integrantes de cada región, con la coordinación a nivel provincial”27.

La normativa establece un sistema u orden de prelación de las funciones atribuidas el nivel local y provincial, que se pone en evidencia en los 26 Ley Orgánica de las Municipalidades artículos 55, 56 y 58 27 La negrita es nuestra.

Sin embargo esta reglamentación28, define una serie de instrumentos, que en su momento fueron novedosos, para la intervención sobre el suelo urbano, que son posibles de aplicar por el municipio aunque hayan sido poco utilizados.

2.1 El Decreto Ley 8912 del año 1977 El Decreto Ley 8912/77 vino a cubrir un vacío normativo en la provincia de Buenos Aires, respecto de la legislación urbana. En su momento fue una norma que sistematizó legislación dispersa e incorporó un conjunto de normas que configuran el marco legal urbano en los 35 años.

Guiado por la idea del ordenamiento y la planificación estableció una serie de principios y directrices para el uso del suelo, al que paulatinamente todos los municipios se fueron adecuando.

El instrumento principal refiere la delimitación de áreas según zonas de uso. Se trata de un instrumento de zonificación del territorio que lo divide en zonas según las necesidades de cada municipio. Zonas urbanas y rurales, usos residenciales, industriales, espacios verdes, reservas, etc. son algunos de los parámetros utilizados.

También establece indicadores detallados respecto de la intensidad del uso del suelo, fijando parámetros de aprovechamiento del mismo a los fines de la edificación.

Cómo se adelantó estas facultades municipales se encuentran dirigidas y supervisadas a nivel provincial.

De todos modos la realidad del desarrollo de los procesos de urbanización en la provincia dan cuenta de la existencia de procesos que no fueron alcanzados por esta norma, que los municipios adaptaron sus competencias a las realidades y particularidades de cada distrito y que la pretensión reglamentaria del Decreto no produjo todos los efectos esperados.

28 Documento del Instituto de Estudios y Gestión Urbanos,

Territoriales y Ambientales del Colegio de Arquitectos de la provincia de Buenos Aires: “Decreto-Ley 8912/77 Una mirada sobre el estado de la cuestión” La Plata, 15 de mayo de 2001.

Material de apoyo Curso Mercado de suelo ICO UNGS-LILP.

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No es objeto de este trabajo analizar cada uno de estos aspectos, pero cabe consignar que las capacidades para la gestión del territorio a nivel local se modificaron respecto de las competencias que establecía el decreto, limitándose en la mayoría de los casos a determinar los usos y zonas mediante ordenanzas locales, para luego vía excepción regular cuestiones particulares que se presentaban.

la declaración de provisión prioritaria de servicios y equipamiento comunitario, de edificación necesaria o de englobamiento parcelario29.

Tampoco avanzaron en lo referente a la planificación territorial. El Decreto ley establece etapas para el planeamiento que a partir de la zonificación y usos, se desarrolla en planes de ordenamiento municipal y planes particularizados de sector incluso de carácter intermunicipal. Estas dos últimas instancias casi no fueron abordadas a nivel municipal, a pesar de ser un instrumento de competencia local, que fortalece las capacidades de gestión territorial.

Contempla esta ley de suelos la clásica forma de intervención territorial que es la Cesión de Suelo, al momento de aprobación de loteos, la cual incorpora los espacios necesarios para la circulación a los propios lotes que se solicita vender, que conforme surge del artículo 56 serán de: Ampliación

Área Verde

Reserva UP-

2.000 hab.

3,5 m2/hab.

1 m2/hab.

+ 2001 a

3.000 hab.

4 m2/hab.

1 m2/hab.

+3.001 a

4.000 hab.

4,5 m2/hab.

1 m2/hab.

+ 4.001 a

5.000 hab

5 m2/hab.

1,5 m2/hab.

+ de 5.000 hab.

6 m2/hab.

2 m2/hab.

Esto en la nueva Ley de Acceso Justo al Hábitat tendrá una cesión más acumulativa de 10% de la superficie neta de los predios con destino exclusivo a la construcción de viviendas y/o de urbanizaciones sociales; para: • Clubes de campo, barrios cerrados y toda otra forma de urbanización privada; • Emprendimientos de cementerios privados; • Emprendimientos de grandes superficies comerciales + 5000m2.

Además de las facultades referidas a la determinación de las zonas e indicadores de construcción y a los planes de ordenamiento y planes particularizados, el capítulo IV del Decreto-ley trataba sobre la movilización del suelo urbano. En este capítulo se mencionaban los instrumentos de intervención sobre el suelo que podía aplicar el municipio, tales como

En su redacción original, el Decreto ley establecía las siguientes competencias municipales: 1.- De provisión prioritaria de servicios y equipamiento comunitario.

2.- De edificación necesaria.

3.- De englobamiento parcelario30 .

4.- Expropiación final de parcela.

Este conjunto de normas analizado genera un marco legal para las competencias municipales respecto de la gestión del territorio, que en términos de capacidades de actuación no fueron aprovechadas en toda su dimensión. Asimismo, esta normativa sufrió cambios que ampliaron las facultades municipales a partir de la sanción de una nueva norma de alcance provincial.

Por ello, se hará de ellas una mayor regulación en la Ley de Acceso Justo al Hábitat, que genera nuevos instrumentos normativos de regulación de las propiedades privadas y permite a los Estados (principalmente Municipales), generar planes de intervención territorial, que faciliten el acceso a la vivienda y a la urbanización.

2.2. La Ley de Acceso justo al Hábitat La Ley Nº 14.449 de Acceso justo al Hábitat modifica el Decreto Ley 8912/77. La ley adopta una perspectiva diferente respecto de la regulación de los procesos de producción de suelo, contemplando aquellos que no eran considerados por el Decreto Ley. Así queda reflejado en su artículo 1° el cual expresa: La presente Ley tiene por objeto promover el derecho a la vivienda y a establecer los presupuestos básicos para un hábitat digno y sustentable, de conformidad con el Artículo 36º, inciso 7) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. La presente Ley define los lineamientos generales de las políticas de hábitat y vivienda y rige las acciones dirigidas a resolver en forma paulatina y progresiva el déficit urbano habitacional, dando prioridad a las familias bonaerenses con pobreza crítica y con necesidades prioritarias. Estas disposiciones alcanzan sin excepción a todas las personas físicas y jurídicas públicas o privadas.

29 Artículo 84 al 92 Decreto ley 88912/77 Redacción original.

30 Art 84 y siguientes.

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Establece los siguientes principios rectores: a)Promover la generación y facilitar la gestión de proyectos habitacionales, de urbanizaciones sociales y de procesos de regularización de situaciones de informalidad urbana y dominial. b)Abordar integralmente la diversidad y complejidad de la demanda urbano habitacional. c)La generación de recursos a través de instrumentos que permitan, al mismo tiempo, reducir las expectativas especulativas de valorización del suelo.

Si bien crea una autoridad de aplicación de la ley, con participación de un Consejo provincial en la materia, refiere a que la los municipios implementarán la ley.

Al efecto, establece una serie de instrumentos que serán de aplicación los procesos de producción de suelo, que facilitarán el acceso a las viviendas y a la urbanización con menores precios que el mercado.

Desarrollemos esos instrumentos:

2.2.1. Participación del Estado en la valorización de inmuebles generada por acciones urbanísticas31 Tiene por objeto, la contribución de los particulares que reconocen en su ganancia la acción pública del Estado, sin la cual no existiría tal beneficio.

Se trata de un tributo que reconoce su hecho imponible en el artículo 46; más justamente por eso, se puede hacer exigible al momento de instrumentar una operación mixta, una asociación público-privada, o incorporándolo en las Ordenanza Fiscales y Tarifarias aportándoles los procedimientos de cálculo y facturación tributaria.

Art. 46. Hechos generadores de la participación del municipio en las valorizaciones inmobiliarias.

Constituyen hechos generadores de la participación del Municipio en las valorizaciones inmobiliarias en su ejido, los siguientes: a) La incorporación al Área Complementaria o al Área Urbana de inmuebles clasificados dentro del espacio territorial del Área Rural. b) La incorporación al Área Urbana de inmuebles clasificados dentro del espacio territorial del Área Complementaria; c) El establecimiento o la modificación del régimen de usos del suelo o la zonificación territorial. d) La autorización de un mayor aprovechamiento 31 En derecho comparado internacionalmente ver HENAO GONZALEZ, Gloria. Recuperación Pública de Plusvalías en Colombia. Revista Café de las Ciudades. Año 4 Nº 36. Bs As, octubre 2005.

edificatorio de las parcelas, bien sea elevando el Factor de Ocupación del Suelo, el Factor de Ocupación Total y la Densidad en conjunto o individualmente. e) La ejecución de obras públicas cuando no se haya utilizado para su financiación el mecanismo de contribución por mejoras. f) Las autorizaciones administrativas que permitan o generen grandes desarrollos inmobiliarios. g) Todo otro hecho, obra, acción o decisión administrativa que permita, en conjunto o individualmente, el incremento del valor del inmueble motivo de la misma, por posibilitar su uso más rentable o por el incremento del aprovechamiento de las parcelas con un mayor volumen o área edificable.

Art. 47. Carácter de la participación municipal en las valorizaciones inmobiliarias. Las participaciones de los Municipios en las valorizaciones inmobiliarias establecidas en la presente Ley, en los casos que corresponda, se hacen efectivas con carácter adicional y complementario a las cesiones establecidas en el artículo 56 del Decreto-Ley 8.912/77 T.O. por el Decreto Nº 3.389/87 y sus normas modificatorias.

2.2.2. Operación urbana mixta32 La operación urbana mixta consiste en la asociación entre el Municipio o sus entes autárquicos y empresas, con inversores privados para el desarrollo de un determinado sector geográfico del territorio ó bien sólo entre privados.

También son reconocidos como Asociaciones público privadas.

Esta tendencia de incorporar herramientas privadas al Estado comienza a principios de los años 70, posibilitándose la creación de Sociedades del Estado33 y Sociedades Anónimas de Participación Estatal Mayoritaria34. Históricamente, fueron las primeras formas jurídicas de asociatividad entre entidades públicas y privadas que superan la mera contratación de obras o servicios, o de compras.

Estos modelos tienen relaciones laborales de Ley de Contrato de Trabajo, solo utilizan los actos administrativos para el ejercicio de facultades públicas, flexibilizan los regímenes de compras y contrataciones y tienen el control de auditoría presupuestaria como el resto de los organismos.

32 Artículos 55 y 56 de la Ley Nº 14.449.

33 Ley Nacional Nº 20.705.

34 Ley Nacional Nº 19.550, Sección IV.

24

Con la Reforma del Estado iniciada en el año 198935, se inicia la aplicación de una nueva forma asociativa que es la llamada Iniciativa Público-Privada, por la cual todo privado puede presentar una iniciativa de inversión, que será puesta a licitación pública, reconociéndosele un derecho porcentual de preferencia en la licitación, y en caso de perderla, se le reconoce un honorario por la elaboración del proyecto. Esto es admitido también por la provincia de Buenos Aires en la Ley Nº 11.184, versión provincial de la reforma del Estado.

Como parte de dicho proceso histórico, también se han realizado distintas modalidades de entes mixtos, regulados por el derecho público y por el derecho privado con distintas preponderancias de ellos. Por ejemplo, en dicha situación se encuentra el EPIBAM del Parque Industrial La Cantábrica, en el Partido de Morón.

En otros casos, se han realizado contrataciones o entes de carácter privado, en los que se incorpora al Estado como un ente privilegiado, a través de las llamadas cláusulas exorbitantes que en materia de contratación pública, le reconocen al Estado, la posibilidad de tener cláusulas favorables que no se le reconocerían a ningún particular; este es el concepto de “cláusulas exorbitantes”36 37 , como ser ciertos privilegios en la participación permanente en el Consejo de Contralor, veto y/o promoción de iniciativas a ser tratadas.

La relación entre el carácter público de los contratos y la existencia de cláusulas exorbitantes es ampliamente reconocida: “El contrato también puede ser administrativo por determinación expresa o implícita de las partes, aun en ausencia de un texto legal expreso que lo califique de administrativo. Se dice que ello ocurre cuando la administración contrata bajo un régimen de “cláusulas exorbitantes” al derecho común, esto es, régimen y/o cláusulas que están fuera de la órbita normal del derecho privado”38 .Además su legitimidad ha sido jurisprudencialmente reconocida por nuestro más alto Tribunal 39.

35 Ley Nacional Nº 23.696 36 Corte Suprema de Justicia de la Nación. In re Gas del Estado

C/International Sales – Div.General Electric. 26-4-1984 y Dulcamara C/Entel. 23 de marzo de 1990.

37 UBIDIA, Celia. Los Contratos Públicos, p 4.

38 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo.

To. XI, p. 11.

39 Corte Suprema de Justicia de la Nación. In re Gas del Estado

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Como resultado de una sesuda investigación se ha afirmado que: “el estudio descubrió que tres países de la región - Chile, Colombia y Perú – cuentan con un elevado nivel de voluntad política para las PPP40 en todos los sectores. Esos países no sólo disfrutan de consenso político en torno a las PPP, sino que también cuentan con iniciativas y estrategias para incorporar más proyectos de PPP en infraestructura. Otros seis países de la región se benefician de actitudes y estrategias políticas favorables para las PPP, aunque la implementación de los proyectos suele ser más lenta. Esos países son: Brasil, la República Dominicana, Guatemala, Honduras, México y Panamá. Cuatro países -Argentina, Venezuela, Nicaragua y Ecuador- se resienten como consecuencia del desinterés político e incluso de la oposición a la mayoría de las PPP”41 .

A los fines de la aplicación de este instrumento en el marco de la Ley Nº 14.449, deberá considerarse lo siguiente: Art. 55. Consorcios urbanísticos. A los fines de esta ley se denomina consorcio urbanístico a la forma de ejecución de proyectos de urbanización o edificación, conjuntamente entre organismos gubernamentales y actores privados, sean estos personas físicas o jurídicas, aportando cualquiera de ellos, inmuebles de su propiedad y el otro las obras de urbanización o de edificación, y que luego de la realización de las mismas cada parte recibe como compensación por su inversión, unidades inmobiliarias debidamente urbanizadas y/o edificadas.

Art. 56. Valor de unidades inmobiliarias. El valor de las unidades inmobiliarias a ser entregadas al propietario del inmueble aportado, se debe corresponder con el valor del inmueble antes de la ejecución de las obras, más una razonable tasa de ganancia que surgirá de los convenios específicos que se suscriban al efecto.

2.2.3. Participación ciudadana Siguiendo con lo expresado en la Ley Nº 14.449, ésta opta por una participación institucionalizada pero, a su vez, flexible para las agrupaciones vecinales comprometidas en proyectos de autogestión barrial. Esto resulta innovativo respecto de la Ley 8912, que apenas contiene alguna mención genérica C/International Sales – Div..General Electric. 26 de abril de 1984 y Dulcamara C/Entel. 23-3-1990.

40 PPP por sus siglas en inglés, léase Asociación PúblicoPrivada.

41 FOMIN, Fondo Multilateral de Inversiones (BID). Evaluando el entorno para las asociaciones público-privadas en América Latina y el Caribe, p.15

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al tema de la participación ciudadana y se encuentra en consonancia con la promoción de la participación ciudadana que impone la Constitución Provincial42.

por la Ley Nº 14.449, quedando redactada de la siguiente manera (subrayado es nuestro), lista para ser aplicada municipalmente:

También contiene un capítulo específico de Gestión Social del Hábitat, que garantiza una participación y sostenimiento de las acciones de las organizaciones dedicadas a colaborar en el mejoramiento del Hábitat, e incluso estatuye un Consejo Provincial para definición de recomendaciones políticas.

“Artículo 84.- Los Municipios, a través de sus planes y/o mediante ordenanzas específicas, podrán declarar el parcelamiento y/o la edificación obligatorios de los inmuebles urbanos baldíos o con edificación derruida o paralizada según las siguientes definiciones: a)Baldío: Todo inmueble en cuyo terreno no existen edificaciones y no tiene uso para actividades económicas. b)Edificación derruida: Aquellos inmuebles cuyos edificios se encuentren en estado de deterioro avanzado o hayan sido declarados inhabitables por resolución municipal. c)Edificación paralizada: Aquellos inmuebles cuyas construcciones lleven más de cinco (5) años paralizadas.

El propietario del inmueble sujeto a la declaración establecida en el presente artículo deberá ser por el Departamento Ejecutivo municipal notificado a través de un medio fehaciente del cumplimiento de la obligación según las normas aplicables. A tales efectos podrán conformarse consorcios urbanísticos.

Lo cierto es que actualmente, el Derecho urbano no logra comprenderse, ni legitimarse si la participación de los ciudadanos, estando establecidos en otras jurisdicciones como un deber constitucional43.

Veamos: ART. 57. Promoción de la participación. En las diferentes instancias de planificación y gestión del hábitat, los organismos provinciales y municipales deben asegurar la participación de los ciudadanos y de las entidades por éstos constituidas, para la defensa de sus intereses y valores, así como velar por sus derechos de información e iniciativa.

Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los diferentes procedimientos y también a exigir el cumplimiento de la legalidad, mediante el ejercicio de acciones y derechos ante los órganos administrativos y judiciales correspondientes.

Art. 58. Instrumentos de participación. Para garantizar una gestión democrática de la Ciudad se deben utilizar, entre otros, los siguientes instrumentos: a) Órganos o instancias multiactorales formalizadas. b) Debates, audiencias y consultas públicas. c) Iniciativas populares para proyectos de normativas vinculadas con planes, programas y proyectos de hábitat y desarrollo urbano.

Art. 59. Acceso a la información. Los organismos públicos deberán adoptar las medidas necesarias que garanticen el acceso y consulta a la información necesaria para garantizar la participación efectiva de la población en las instancias de planificación y gestión del hábitat.

2.2.4. Declaración de utilización O edificación obligatoria El Decreto-Ley Nº 8912 la incluía y es modificada 42 Art. 11 in fine.

43 P.e. Art. 27, 88 y 89 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

Artículo 85º.- La implementación de la obligación a la que se refiere el Artículo 84º de la presente ley será establecida por los municipios de acuerdo a los siguientes parámetros: a) Los plazos para edificar o urbanizar no podrán ser inferiores a tres (3) ni superiores a cinco (5) años, contados a partir de la declaración; b) A partir de la aprobación del proyecto, el propietario tendrá un año de plazo máximo para iniciar las obras; c) En emprendimientos de gran envergadura, con carácter excepcional, una ordenanza municipal específica podrá prever su conclusión en etapas, garantizándose que el proyecto aprobado comprenda el emprendimiento como un todo; d) Los plazos señalados no se alterarán aunque durante su transcurso se efectúen transmisiones de dominio y cuando esto ocurra deberá hacerse constar dicha circunstancia en la escritura traslativa de dominio e inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble; A los fines de este Artículo, se entenderá por parcelamiento o edificación concluida al completamiento de las obras previstas con las

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conexiones a los servicios necesarios, para permitir su habilitación.

Artículo 86º.- En caso de incumplimiento de las condiciones y de los plazos previstos en el artículo anterior o no habiéndose cumplido las etapas previstas, el Municipio podrá aplicar un gravamen especial sobre el inmueble que será progresivo en el tiempo, mediante el aumento de la alícuota por un plazo de cinco (5) años consecutivos, y cuyo valor será fijado en la Ordenanza Impositiva; Transcurrido el plazo de cinco (5) años sin que la obligación de parcelar y/o edificar se hubiere cumplido, el Municipio continuará aplicando la alícuota máxima, hasta que se cumpla la citada obligación, garantizándose la prerrogativa prevista en el Artículo 84º de la presente ley.

Queda prohibido conceder exenciones o condonaciones de deudas relativas al gravamen progresivo a que alude este artículo.

Artículo 87º.- Transcurridos cinco (5) años de cobro del gravamen especial progresivo establecido en el artículo anterior, sin que el propietario haya cumplido la obligación de parcelamiento y/o edificación, el inmueble quedará por la presente ley declarado de utilidad pública y sujeto a expropiación por parte de la municipalidad respectiva.

Artículo 88º.- El municipio procederá al adecuado aprovechamiento del inmueble en un plazo máximo de cinco (5) años, contados a partir de su incorporación a su patrimonio, con ajuste a los siguientes parámetros: a)El aprovechamiento podrá hacerse efectivo directamente por el Poder Público en cualquiera de sus niveles o mediante la enajenación o concesión a terceros, observándose, en dichos casos, el debido procedimiento licitatorio; b)En el caso de enajenación o concesión a terceros se mantienen para el adquirente del inmueble, las mismas obligaciones de parcelamiento y/o edificación previstas en el artículo 84 de esta ley; y c)Producido el incumplimiento al que alude el inciso anterior, se revocará el dominio de la parcela respectiva a favor del municipio.”

2.2.5. Reajuste de Tierras Este instrumento cuenta como antecedente en la Ley Española de Suelos de 1975 y reafirmada en

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su versión ordenada del año 2002, donde puede aplicarse incluso compulsivamente, algo que no posible en las normas provinciales.

La Ley Nº 8912 ya la contemplaba y con la modificación de la Ley Nº 14.449 quedó redactada de la siguiente manera (subrayado es nuestro), lista para ser aplicada municipalmente: “Artículo 89º.- El Poder Ejecutivo provincial y los municipios podrán asociarse con otras entidades públicas y/o con personas físicas o jurídicas privadas por iniciativa de cualquiera de éstos, para desarrollar en conjunto áreas mediante el sistema de reajuste de tierras.

El mecanismo de reajuste de tierras será de utilización cuando se requiera la reconformación de la estructura parcelaria existente en los casos de creación o ampliación de núcleos urbanos y en los casos de renovación, reestructuración o transformación de sectores en áreas urbanas o complementarias, incluyendo los de regularización de villas y asentamientos precarios.

Artículo 90º.- Se entiende por reajuste de tierras al sistema mediante el cual los propietarios de predios en una área o zona debidamente determinada, transfieran su respectivo derecho de propiedad a una entidad gestora o le permiten que bajo cualquier modalidad jurídicamente posible, utilice y ocupe temporalmente sus inmuebles, con el fin exclusivo de que desarrolle y lleve a cabo un plan específico de construcción, ampliación, reposición y mejoramiento de edificios y/o de infraestructura urbana básica, con la obligación, una vez concluidas las obras, de redefinir las unidades prediales y realizar las operaciones de transferencia de dominio de carácter compensatorio, que sean indispensables para ese mismo efecto.

Los proyectos que requieran la utilización del mecanismo de reajuste de tierras podrán ser desarrollados por grupos de propietarios asociados a través de un plan particularizado, directamente por entidades públicas o mediante formas mixtas de asociación entre el sector público y el sector privado.

Artículo 92º.- En cualquiera de los casos, el reajuste de tierras se encuadrará en un plan particularizado que determinará la metodología de valuación de las tierras e inmuebles aportados, la cual deberá tener en cuenta la normativa urbanística vigente antes de la delimitación del proyecto, así como los

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criterios de valoración de los predios resultantes, que se basarán en los usos y densidades previstos en dicho plan”.

3. Otras formas de regulación territorial Existen otras formas de regulación e intervención pública sobre el territorio, que no se encuentran en la Ley 8912, ni en la Ley 14.449.

3.1. Derecho de preferencia del poder público44 En el nuevo Código Civil y Comercial, se encuentra aceptado para los miembros de los Conjuntos Urbanísticos, pero en el derecho público, el derecho de preferencia otorga al Estado prioridad para la adquisición de inmuebles, edificados o no, que sean objeto de enajenación onerosa entre particulares, organismos públicos o mixtos.

La Municipalidad declarará, mediante Ordenanza, los espacios geográficos sujetos al derecho de preferencia, así como el período de vigencia del mismo, que no podrá ser superior a cinco (5) años, sólo renovables por otros cinco (5).

El derecho de preferencia seguirá vigente independientemente del número de enajenaciones sobre el mismo inmueble.

La preferencia de la oferta estatal se impone cuando las diferencias con las ofertas privadas no superan el valor indicado en la norma que generalmente es del diez al quince por ciento (10/15%).

El derecho de preferencia podrá utilizarse cuando el Municipio inmuebles para: i. Ordenar y direccionar la expansión urbana y/o la densificación urbana; ii. Ejecutar proyectos habitacionales de interés social; iii. Regularizar dominialmente y/o en términos urbanos área irregulares; iv. Ejecutar proyectos de transporte; v. Facilitar la intervención en zonas de riesgo ambiental y preservar áreas naturales protegidas; vi. Ejecutar acciones territoriales integrales; 44 Cuenta con el antecedente de la Ley Nº 3895 de Río Negro y en la Ley Nº 4740 de la Ciudad de Buenos Aires. También se encuentra presente en el Anteproyecto de Ley Nacional de Ordenamiento Territorial del Cofeplan y el Proyecto de Ley de Desarrollo Territorial del Senador Filmus.

En el derecho comparado lo encontramos en los artículos 25/7 del Estatuto de las Ciudades Ley 10.257 de la Republica Federativa de Brasil, art. 66 y siguientes de la Ley Nº 18.308 de la Republica Oriental de Uruguay, y el artículo 47 de la Ley General de Asentamientos Humanos de México (Dto 381/07).

vii. Construir equipamiento urbano o comunitario; viii. Construir o extender redes de infraestructura; ix. Constituir bancos de tierra, de inmuebles ó reservas de tierra urbana, periurbana o rural; x. Crear espacios públicos verdes y/o de esparcimiento, áreas de protección ambiental, cultural, paisajística o patrimonial.

Este instrumento tiene la virtud de determinar un precio de compra al momento de la declaración de utilidad pública y en caso de excederse los plazos sin que se produzca la venta, aplicar la última opción de la expropiación.

3.2. Liberación de deudas tributarias por inmuebles 45 Consiste en la liberación de deudas e infracciones tributarias con la transferencia del dominio al Municipio, quien deberá aplicarlo para finalidades de función publicad, urbanismo o vivienda social.

También puede aplicarse como la cesión voluntaria de terrenos a la Municipalidad por el valor equivalente a la deuda que se tiene con el Municipio.

3.3. Convenios Urbanísticos Si bien la Ley 14.449 tiene una definición tan amplia de operatorias mixtas, que incluye tanto la creación de empresas mixtas, como la de contratos públicoprivados, en los cuales se encuentran los Convenio Urbanísticos; estos han sido muy utilizados y pueden visualizarse con una identidad propia (Moscariello, 2010).

Se trata de un contrato público entre un emprendedor y el Municipio, el cual tendrá que ser aprobado por Ordenanza, con el procedimiento que necesite según los indicadores que se acuerden.

En las cláusulas de dicho contrato, se pueden generar mayores FOT, FOS, Usos, concesiones espaciales, pero como parte de la condición sinalagmática de los contratos, el particular tiene que aportar beneficios públicos, como ser: Infraestructura, Viviendas, Mayores Cesiones de Suelo, Equipamiento Público, etc.

3.4. Prescripción administrativa En la esfera del dominio privado existe la prescripción adquisitiva (o usucapión), que consiste en la apropiación de un particular de la propiedad de otro, por la posesión pacifica e ininterrumpida por períodos de diez años (si hay justo titulo) o de veinte años.

45 Ley Nº 11.622 y Decreto Nº 4042/96 de la provincia de Buenos Aires.

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La Prescripción Adquisitiva de los Estados, se rige por el derecho público46 y consiste en la constatación de los requisitos posesorios por la Escribanía de Gobierno y su directa orden para proceder a la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble.

En caso de existir documentación de venta, durante el período posesorio del Estado, se definirá en un proceso judicial.

3.5. Saneamiento Público de Posesiones Privadas47 Se trata de un instrumento útil para los casos de barrios que se han vendido u ocupado, hace muchos años, pero que la instrumentación de las ventas o posesiones no se ha realizado.

Consiste en declarar el interés público del saneamiento, registrar las posesiones con documentación o testigos; para luego el propio Estado proceder a la notificación a los titulares registrales, quiebras y sucesiones involucradas.

De aquellos casos que no medien oposiciones, se procede a su escrituración y registración de oficio. En los casos de oposiciones, un organismo administrativo asume el patrocinio de las acciones judiciales de los poseedores.

3.6. Posesión administrativa de lotes baldíos 48 Es de utilidad en los casos de existencia de buena cantidad de inmuebles baldíos o abandonados y no abonan los tributos correspondientes.

Consiste en una actividad administrativa previa para encuadrar el lote en condición de abandonado y proceder a intimar a los propietarios y a los contribuyentes registrados a darle utilidad al inmueble.

Transcurrido el plazo, el Estado toma posesión y cambia el sujeto pasivo a su nombre, para ponerlo en alquiler, permiso de uso o concesión de una ONG o de un particular.

El tiempo de posesión se considerará positivo a los fines de la prescripción administrativa.

46 Ley Nacional Nº 25.320.

47 Ley Nº 9150 de la provincia de Córdoba.

48 Ordenanza Nº 6000 de la Municipalidad de Necochea.

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Conclusiones Hemos iniciado el recorrido de este trabajo, tratando de recopilar información existente y dispersa sobre las capacidades de los Estados en el territorio, focalizándonos en aquellas partes del territorio que no son propiedad de los Estados, que son por cierto, las que tienen menores problemas al momento de ser autorreguladas y autoutilizadas por éstos.

De la compilación realizada, hemos partido desde los tratados de Derechos Humanos y la Constitución Nacional, para luego sumergirnos encadenadamente en las capacidades regulatorias de la provincia de Buenos Aires y los Municipios que en ella se encuentran.

Pero no nos hemos olvidado de la finalidad práctica de la presente investigación, por lo que hemos terminado desarrollando los conceptos de diversos instrumentos de las capacidades estatales de intervención territorial, que se encuentran en la Ley de Acceso justo al hábitat y de otros de suma utilidad, citando siempre casos aplicados.

Por ello recomendamos la lectura detallada del presente trabajo, que servirá para ahondar los conocimientos jurídico-territoriales, que cada funcionario público puede aplicar en la casuística que tenga que abordar.

Lo cierto, es que al recorrer las capacidades territoriales que los Estados poseen, incluso ante derechos reales, surge con claridad la potencialidad de las políticas públicas que pueden aplicarse a la solución de los problemas de déficit habitacional, hábitats degradados y precios inaccesibles de los mercados inmobiliarios.

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2. ANÁLISIS DE LAS COMPETENCIAS PROVINCIALES EN MATERIA DE FIRMA DIGITAL

Investigadores: GONZÁLEZ BARLATAY, Felipe* LOPARDO, Julián**

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* GONZÁLEZ BARLATAY, Felipe Abogado. Universidad Nacional de La Plata (UNLP) Magister en Derecho Ambiental. Universidad París 1 Panthéon-Sorbonne.

Magister en Derecho Administrativo (Universidad Austral).

** LOPARDO, Julián Abogada. Universidad Nacional de La Plata (UNLP) Maestría en Derecho Administrativo (Universidad Austral)

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Índice I.Introducción...................................................................................................................................................37 A) Firma digital: concepto técnico 1.Procedimientos técnicos 1.a)Sistema de Criptografía asimétrica 1.b) Resumen Hash 2.Instrumentos normativos 2.a) Certificado digital 2.b) Infraestructura 2.b.1 AC raíz 2.b.2 Autoridad certificante 2.b.3.Autoridad de Registro 3. Funciones de la Firma digital 4. Beneficios 5. Principales aplicaciones II. Experiencias en Derecho comparado.........................................................................................................41 A) España B) Brasil III. Marco normativo nacional........................................................................................................................46 A) Antecedentes nacionales B) Marco normativo C) Análisis de la Ley Nº 25.506 1.Firma electrónica 2. Documento digital 3. Presunciones 4. Requisitos de validez de la FD 5. Certificado digital 5.1. Vigencia 5.2.Reconocimiento de certificados extranjeros 6. Infraestructura 6.1. Ente Licenciante

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6.1.1. Autoridad certificante raíz 6.2. Certificador licenciado 6.2.1.- Funciones 6.2.2.- Responsabilidad 6.2.3.- Sanciones 6.2.4.- Cese del certificado 6.2.5.- AC autorizadas en nuestro país 6.3.- Autoridades de Registro 6.4.- Suscriptores de certificados digitales 6.5.- Terceros usuarios 6.6.- Autoridad de aplicación 6.1.- Funciones 6.6.2.- Obligaciones 7.- Sistema de Auditoría 8.- Técnica legislativa IV. Normativas provinciales............................................................................................................................64 1.-IFD propia a) CABA b) San Luís 2.- Sin IFD propia a) Neuquén b) San Juan c) Santa Fe d) Tierra del Fuego e) Tucumán f) Chaco 3.- El caso de la provincia de Buenos Aires a) Marco general b) Modificaciones introducidas por el Decreto N° 305/12 c) Resolución SG N° 23/3 – Prueba piloto de FD V. Consideraciones finales...............................................................................................................................69 Bibliografía........................................................................................................................................................71

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I. Introducción En las últimas décadas, las TIC han ganado protagonismo a nivel mundial, generando una comunicación fluida entre interlocutores sin ningún tipo de relación previa a través de herramientas que incrementan la velocidad de circulación de la información, simplifican operaciones complejas y ofrecen un mejor nivel de servicios al reducir simultáneamente los costos y aumentar productividad y competitividad en un mundo globalizado cada vez más demandante.

El incremento en el flujo de estas transacciones ocasionó la necesidad de contar con un mecanismo que permita garantizar tanto la integridad de un documento como la identidad de su autor, dotando a las operaciones de seguridad y confianza. Para dar solución a dicha problemática, se diseñó el sistema de Firma digital, que utiliza un mecanismo de claves asimétricas tendientes a otorgar a las transacciones electrónicas la responsabilidad personal que todo acto jurídico necesita.

Este rediseño de las relaciones humanas, que conlleva un verdadero cambio de paradigma, se encuentra en una evolución constante hacia su efectiva masificación. Por esta razón, el Estado en su rol de gestor del interés público, prestador de servicios esenciales y garante de los derechos de los ciudadanos, debe ubicarse en el centro del sistema garantizando la transparencia de su funcionamiento e invirtiendo en la adaptación de sus procedimientos en pos de la implementación de los avances tecnológicos que lo doten de una creciente eficiencia y eficacia en sus prestaciones, con el consecuente impacto positivo en la economía de los recursos públicos y la protección del medio ambiente.

A) Firma digital. Concepto técnico La Ley N° 25.506 de Firma digital, en su art. 2, la define como “…el resultado de aplicar, a un Documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma”.

La definición que da ese artículo de la ley no es

autosuficiente y sólo puede comprenderse en todo su alcance mediante una interpretación sistemática de todo su articulado. Asimismo, en virtud de la compleja operatoria técnica que implica, resulta necesario aclarar previamente algunas cuestiones terminológicas.

Para desarrollar con mayor claridad el concepto, nos apartaremos por un momento de la letra de la ley y definiremos a la Firma digital como un conjunto de características técnicas y normativas.

Ello es así, ya que la herramienta se define en virtud de procedimientos técnicos que permiten su operatoria en el marco de instrumentos normativos que la validan, respaldando legalmente su aptitud para producir efectos jurídicos. Este procedimiento técnico permite asociar la identidad de una persona a un documento, comprobando como correlato de esta coincidencia su integridad. De esta manera, y a través de un conjunto de presunciones legales, se produce el principal efecto jurídico de la Firma digital que es la instrumentación de la manifestación de voluntad respecto al contenido del documento digital.

Como derivación de lo expuesto, entendemos necesario, metodológicamente, desagregar la definición brindada en dos partes: 1.- Procedimientos técnicos a) Sistema de Criptografía asimétrica El sistema que regula para la Firma digital la Ley N° 25.506, conforme las referencias de los artículos 2, 7 y 9, es el de Criptografía asimétrica o Criptografía de Clave pública.

Etimológicamente, el término Criptografía proviene del griego cripto (oculto) y es definido como el “Arte de escribir con clave secreta o de un modo enigmático.1” Existen dos tipos de cifrado: - Simétrico: utiliza la misma clave para el cifrado y descifrado de la información. Es un sistema básico que no cumple con los requisitos de seguridad exigidos para esta operatoria debido a que la clave “viaja” con el documento, con lo cual la operación resulta sumamente riesgosa -más aún si interactúan varios interlocutores-, ya que cualquiera que conozca la clave podría descifrar el 1 http://www.rae.es/

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contenido o identificarse como su autor legítimo, sin serlo.

- Asimétrico: en este caso, existen dos claves, una con la que se cifra el mensaje y otra que lo descifra. Ambas claves son asignadas a una misma persona, una de ellas con conocimiento exclusivo del emisor (clave privada, utilizada para firmar) y otra accesible para terceros (clave pública, utilizada para constatar la firma digital). Ambas claves están vinculadas matemáticamente a través de una fórmula imposible de reproducir y guardan entre sí una relación tal, que algo que sea encriptado por la clave privada de determinado emisor únicamente podrá ser desencriptado por su clave pública.

usuario, sino que las realiza automáticamente un software específico para la aplicación.

Para ello, todo el sistema deberá basarse en una infraestructura de manejo de claves que permita identificar de manera certera a cada usuario, con su clave pública, a través de terceras partes confiables.

El receptor de un documento recibirá la clave pública del emisor, a través del Certificado digital adjunto al mensaje; esto es lo que otorga la validez legal a la firma.

El mecanismo descripto garantiza la integridad y autoría del documento firmado digitalmente, más no su confidencialidad. Para que esto último sea posible, debería encriptarse el documento con la clave pública del receptor, para que cuando éste lo reciba, pueda leerlo únicamente si aplica su clave privada.

El Certificado digital es un documento digital otorgado por la autoridad certificante que contiene los datos de identidad del firmante junto a su clave pública, el cual sirve para garantizar la veracidad de los datos contenidos, referentes a una persona física o jurídica.

b) Resumen hash

Básicamente, es una identidad virtual, equivalente a un documento de identidad, que garantiza que quien firmó digitalmente un documento es quien dice ser.

Al contenido del documento que se pretende firmar digitalmente con el sistema de criptografía asimétrica, el emisor le aplicará cierto algoritmo matemático, denominado función hash, y al resultado obtenido, le aplicará su clave privada.

El hash es una función matemática o algoritmo criptográfico que transforma un documento digital en una secuencia de bits, es decir que transforma el documento digital en un extracto numérico llamado resumen hash o digesto. A partir de un mismo documento, siempre se generará idéntico resumen hash y, correlativamente, es imposible que existan dos resúmenes iguales de documentos distintos.

El destinatario, al recibirlo, utiliza la clave pública del emisor para descifrar el mensaje, consignando luego la misma función hash sobre el documento digital, obteniendo otro resumen hash que comparará con el adjuntado por el emisor al mensaje. Si los resúmenes coinciden, es porque el contenido del documento enviado no ha sido modificado.

Lógicamente, estas operaciones de cálculo y verificación posterior no son realizadas por el

2. Instrumentos normativos Como correlato de la operatoria técnica descripta, debe existir una estructura legal que brinde las presunciones que validen la factibilidad de producir efectos jurídicos por medio de actos instrumentados en formato digital. De conformidad con el ordenamiento vigente, para que ciertamente podamos hablar de Firma digital, será necesario contar con los siguientes elementos: a) Certificado digital

Para que dicho certificado tenga la capacidad de atribuir efectos jurídicos a los documentos que acompañe, es necesario que sea expedido por una autoridad certificante, habilitada por un ente certificante, y que el formato sea el utilizado internacionalmente (estándar internacional2).

Como hemos explicado ut supra, el Certificado se basa en el método de criptografía asimétrica, en el cual las claves conforman un par único y se generan en el mismo momento por el usuario, ejecutando un programa provisto por la autoridad de certificación desde su sitio web. Para aprobar un Certificado digital, la autoridad de certificación firma con su Clave privada la Clave pública del Certificado digital y se constituye así en la tercera entidad de 2 El artículo 20 de la Decisión administrativa 6/07 (JGM) (BO Nº: 14/2007) prescribe que “Establécese como estándar tecnológico de la Infraestructura de Firma Digital de la República Argentina, en lo referente al formato de los certificados digitales y listas de certificados revocados, al estándar ITU-T X.509 (ISO/IEC 9594-8) (…)” De esta forma, los certificados pueden ser leídos o escritos por cualquier aplicación que cumpla con el mencionado estándar.

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confianza que asegura que la clave se corresponda con los datos del titular.

g) Firma Digital del certificador de la clave pública que emite el certificado.

El titular del certificado debe mantener bajo su exclusivo poder la clave privada, ya que si ésta es sustraída, el sustractor podría suplantar su identidad en la red3.

a) Identificación de su titular (Nombre y DNI) y del certificador licenciado que lo emitió;

Los Certificados pueden ser de distintos tipos, dependiendo de los requerimientos del usuario.

Los denominados “de identificación” simplemente identifican o conectan una clave pública; aquellos llamados “de autorización”, validan un determinado hecho o que éste efectivamente ha ocurrido, por ejemplo, determinar día y hora en que el documento fue digitalmente firmado.

b) período de vigencia;

b) Infraestructura

c) Clave pública del titular, identificando el algoritmo utilizado;

La infraestructura de Firma digital (PKI6) es la que brinda validez legal y seguridad jurídica a la aplicación mediante el diseño del sistema de operaciones, la emisión de los certificados digitales, el establecimiento y actualización de estándares tecnológicos internacionales, la supervisión de la emisión de los certificados y hasta la aplicación de sanciones7.

El Certificado digital contendrá los siguientes datos:

d) Número de serie del Certificado; e) Dirección de Internet de la lista de Certificados revocados que mantiene el certificador que lo emitió4; f) Identificación de la política de certificación bajo la cual fue emitido5; 3 En este caso, el titular deberá revocar el certificado lo antes posible.

El proceso de revocación dependerá de la autoridad certificante que haya emitido el certificado.

En el caso de ENCODE, el usuario que quiera revocar su Certificado deberá ingresar a la aplicación de la autoridad certificante ENCODESINEL desde el portal del suscriptor con su CUIT/CUIL y su PIN de revocación otorgado en el momento de la emisión; desde allí enviará la solicitud de revocación, y la Autoridad de Registro recibirá la solicitud, registrará y archivará los datos como respaldo de la acción realizada. En el caso de pérdida del PIN de revocación se deberá solicitar en el portal del suscriptor, el reenvío del mismo. Éste se enviará a la dirección informada por el suscriptor, en forma automática. (ver http://www. encodeac.com.ar/) Cuando la autoridad certificante sea la ONTI, el suscriptor deberá ingresar a la aplicación disponible en https://pki.jgm.gov.ar/app/ y selecciona la opción “Revocar”. A continuación, elige una de las siguientes opciones: 1. Se autentica por medio de su clave privada y procede a la revocación de su Certificado de Firma digital. 2. Realiza la revocación por medio del PIN de revocación que le fue suministrado al momento de la descarga de su certificado (recibido vía correo electrónico al emitirse la Firma digital), y su número de documento de identidad.

Cuando la autoridad certificante es AFIP, el titular del Certificado digital podrá solicitar la revocación mediante los siguientes procedimientos: Ingresando al portal del suscriptor y usando su Clave Fiscal; por medio de la Mesa de ayuda de la AFIP, con su código de revocación telefónico; por la presentación personal en cualquier puesto de atención de la AR de la AFIP; por medio de un tercero autorizado, mediante el servicio de delegación con clave Fiscal.

La autoridad certificante ANSES dispone que la revocación se realizará ingresando a su portal web (http://www.anses.gob.ar/ firmadigitalexternos). Allí se identifica con su Clave de la Seguridad Social, que se conforma con el CUIL junto a su clave personal, y procederá a enviar la solicitud. El suscriptor debe imprimir el recibo de solicitud de revocación y remitirlo a la AR para su proceso de registro y archivo como respaldo de la acción realizada.

Estos sitios están disponibles las 24 horas los 365 días del año, permitiendo la revocación en horarios no habituales de jornada laboral, fines de semana y feriados.

4 El listado de Certificados revocados sirve para que el destinatario pueda corroborar su vigencia.

5 MOLINA QUIROGA, Eduardo “Documento y firma electrónicos o digitales” Buenos Aires, La Ley. Año 2008.

Al emitir un Certificado digital, la Autoridad certificante lo firma digitalmente con su propia clave privada. A su vez, dicha autoridad ha sido previamente autenticada mediante otro Certificado digital emitido por otro organismo de mayor nivel, y así sucesivamente hasta una Entidad Certificante Raíz. Esto da lugar a un encadenamiento de entidades certificantes que se autentican, denominado comúnmente como “cadena de confianza”. Para fomentar la credibilidad, publicidad y transparencia en la firma del Certificador, algunos Estados prevén la publicación en un Boletín Oficial de la clave pública del prestador de Servicios de certificación, o de ciertos datos sobre el Certificado Raíz. Esto es lo que se conoce convencionalmente como Infraestructura de Clave Pública.

Las Autoridades certificantes podrán actuar con la previa aprobación de una Autoridad Certificante estatal (Ente licenciante) a través de un sistema de jerarquías.

Recapitulando, la infraestructura descripta está constituida por una Autoridad Certificante Raíz operada por el Ente licenciante, por Autoridades certificantes (AC) operadas por Certificadores 6 Public Key Infrastructure.

7 La Ley 25.506 (B.O. 14/12/2001), en su Capítulo X establece las sanciones para los Certificadores licenciados. Según el art. 40, el Ente Licenciante deberá iniciar un sumario que tramitará conforme a las normas establecidas en la LNPA Nº 19.549 y, de este modo, determinará la sanción de la que será pasible el Certificador Licenciado (conf. Art. 41 Ley Nº 25.506).

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Licenciados y por Autoridades de Registro (AR), que desarrollan funciones delegadas por los Certificadores Licenciados.

Con la PKI, se pretende asegurar: la confidencialidad de la información que acredita la identidad del titular del Certificado digital, generando el par de claves (pública y privada) con absoluta reserva de su clave privada; la integridad de los datos que contiene el documento firmado, por medio de la generación del resumen hash o digesto, que permite chequear que el contenido no ha sido modificado; y la identidad del firmante.

En cuanto al sistema de reconocimiento de Certificados extranjeros, se realiza mediante un método de Certificación cruzada, en los cuales es necesario que Entidades certificadoras sustancialmente equivalentes reconozcan los servicios prestados por la correlativa extranjera.

Ello deberá ser reconocido y organizado por la legislación de cada país.

B1. Autoridad Certificante Raíz operada por el Ente licenciante El Ente licenciante es un organismo administrativo encargado de otorgar las licencias a los Certificadores y supervisar su actividad. Su función consiste así en autorizar a los Certificadores a emitir los Certificados digitales y a prestar otros servicios relacionados con la Firma digital.

B2. Autoridad certificante operada por el Certificador licenciado La Autoridad certificante interviene en la comunicación de documentos digitales como “tercera parte confiable”; es decir que actúa como un Escribano Público virtual, emitiendo y revocando los Certificados digitales, y verificando su correspondencia con la identidad de su titular.

Tiene la misión dar fe de la utilización de la clave privada del remitente antes el destinatario y responde de manera directa por su praxis8.

8 SALEME MURAD, Marcelo A. “Firma Digital. Ley 25506 y Normativa Vigente”, Ed. Ad-Hoc, Bs As 2004, pág. 23.

El Certificador Licenciado responde solidariamente, aunque no en forma exclusiva, frente a terceros, frente al suscriptor y frente a la Autoridad de Aplicación. Será responsable aún cuando delegue parte de su operatoria en Autoridades de Registro, sin perjuicio del derecho que tiene de reclamar a la Autoridad de Registro las indemnizaciones por los daños y perjuicios que aquel sufriera como consecuencia de los actos u omisiones de éstas.

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Para ello, deberá disponer de políticas de seguridad que infundan confianza, utilizar tecnología acorde a su gestión, y proporcionar altos niveles de calidad en atención y disponibilidad.

Puede tratarse de empresas privadas u organismos públicos, siempre que sean autorizados por el Ente Licenciante o Autoridad Certificante Raíz para emitir Certificados digitales y prestar los servicios relacionados a ello.

Como ya fuera dicho, las Autoridades certificantes disponen, a su vez, de sus propios Certificados digitales emitidos por la Autoridad Certificante Raíz, mediante los cuales canalizan su propia actividad.

B3. Autoridad de Registro La Autoridad de Registro participa del proceso de verificación de datos de los particulares que solicitan la emisión de Certificados digitales a la Autoridad certificante. Se encarga de comprobar la veracidad de los datos que aportan los solicitantes de Certificados digitales, actuando así como una “ventanilla de atención”, para luego remitir la solicitud a la Autoridad certificante de la cual dependen para que ésta emita el correspondiente certificado.

Puede actuar dentro de la Autoridad certificante o fuera de ella ejerciendo funciones delegadas.

3. Funciones de la Firma digital La principal valía de la Firma digital es otorgar seguridad jurídica a las transacciones realizadas a través de los documentos digitales, mediante una identificación indubitable de la identidad del firmante y la garantía de integridad del documento.

Así, cumple con tres funciones básicas, a saber: a) Garantizar la identidad del firmante del documento, es decir, la autenticidad de quien dice ser el autor del documento. b) Asegurar la integridad del documento, de manera de asegurar que el contenido del documento no ha sido modificado con posterioridad a la firma. c) Evitar que el firmante rechace el contenido del documento o la veracidad de la firma (no repudio).

4. Beneficios de la Firma digital Brinda seguridad en el intercambio de información en formato digital, otorgando garantía de autoría e integridad a los documentos, equiparando la

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Firma digital con la rúbrica manuscrita. De esta forma, posibilita el progresivo reemplazo de la documentación en papel, contribuyendo al proceso de “despapelización” de los procedimientos en pos de una mayor eficiencia en los servicios, economía de insumos y protección del medio ambiente.

- En el ámbito estatal, dota de transparencia y accesibilidad a los documentos públicos para su control por parte de la ciudadanía, y contribuye a optimizar la gestión posibilitando la realización de trámites por Internet en forma segura. Constituye así un pilar fundamental para el desarrollo del gobierno electrónico.

5. Principales aplicaciones El abanico de posibilidades de operación con Firma digital es inagotable, pudiendo destacarse a modo de breve enumeración, las siguientes: • Transacciones bancarias • Transacciones comerciales en general • Declaraciones impositivas • Documento de identidad electrónico (e-DNI)9 • Voto electrónico • Certificación de los actos de gobierno • Historias clínicas • Presentaciones en sede administrativa en general.

En nuestro país, el sector de importaciones fue pionero en la implementación de la Firma digital, remitiendo electrónicamente la Declaración de Mercancías a la AFIP.10 Otro ámbito de aplicación es el de la Bolsa de Comercio de Rosario, organismo que emite Certificados de Firma digital, en su carácter de Autoridad certificante, por medio de los cuales sus 9 Por ejemplo, en España, donde desde el año 2006 (Real Decreto 1553/2006 modificado por el Real Decreto 1586/2009) existe el Documento Nacional de Identidad electrónico o DNIe. Este nuevo sistema incorpora un pequeño circuito integrado (chip), capaz de guardar de forma segura información y de procesarla internamente.

Materialmente, es una tarjeta de material plástico que, además de su uso tradicional, permite acceder a los nuevos servicios de la Sociedad de la Información, que amplían las posibilidades de actuar a distancia con las Administraciones públicas, con las empresas y con otros ciudadanos. Para su utilización, es necesario contar con determinados elementos hardware y software que nos van a permitir el acceso al chip de la tarjeta y, por tanto, la utilización de los certificados contenidos en él. Según los anuncios realizados por el Ministro del Interior F. Randazzo, a partir del año 2015, se podrá tramitar un e-DNI con similares características en nuestro país (Diario La Nación “El DNI inteligente, otra apuesta de Randazzo”– Edición del 28 de Junio de 2014).

10 Ley Nº 25.986 (16 de Diciembre de 2004) incorpora de modo explícito a la Ley Nº 22.415 (código aduanero) la posibilidad de la utilización de la firma digital.

titulares (corredores, vendedores y compradores) registran los contratos de Compraventa de granos.

II. Experiencias en Derecho comparado El primer antecedente de sanción de una ley vinculada con la temática que analizamos, lo encontramos en el Estado de Utah -Estados Unidos de América-, donde en el año 1995, se dictó una ley que regulaba la Firma electrónica11.

Posteriormente, en el año 1996, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional emitió una ley modelo, que sirve como guía para los distintos Estados al momento de regular la institución, siendo su principal misión eliminar los soportes materiales de los documentos por los cuales se instrumenten transacciones comerciales.

Por su parte, en Europa el primer país en reglar legalmente la firma electrónica fue Alemania12 , donde en el año 1997 se aprobó una ley que contempla el ya analizado concepto de criptografía asimétrica, como el equivalente funcional de los documentos electrónicos.

Posteriormente, en mayo de 1999 se dictó para la Comunidad Europea la Directiva sobre un Sistema común para firmas electrónicas13, la que debió ser transpuesta a los distintos estados al 19 de julio del 2003.

La normativa comunitaria impone a los Estados miembro la obligación de reconocer plenamente los efectos jurídicos y validez de la firma electrónica, siempre y cuando ésta cumpla los requisitos que en ella se explicitan14.

A) Firma electrónica en España En España la aplicación de la Firma digital fue temprana, siendo uno de los países pioneros en la utilización de la herramienta regulada en aquel momento por el Real Decreto-ley 14/1999. Fue uno de 11 Ley Utah título 46, capítulo 3 (1996). Regula la firma electrónica sobre la base del sistema de criptografía, establece una autoridad licenciante de los certificadores, y reconoce efectos jurídicos a las firmas electrónicas homologándola a la firma manuscrita.

12 Junto con la “Ley de Multimedia” (de la cual la Ley de Firma digital constituyó el Artículo 3), la Ley fue debatida en el parlamento durante 1997 y sancionada como Ley el 1 de agosto de 1997. El objetivo y propósito de esta Ley fue crear las condiciones generales para las firmas digitales bajo las cuales se las pueda considerar seguras y que las falsificaciones de firmas digitales y las falsificaciones de información firmada puedan ser verificadas sin lugar a duda.

13 Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

14 Art. 5.1 de la Directiva 1999/93/CE.

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los primeros países de la Unión Europea que legisló la materia, inclusive antes de que la Directiva Europea sobre Firma digital fuese oficialmente publicada.

El Marco normativo español está compuesto por: 1.- la Ley N° 34/2002 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico; 2.- la Ley N° 59/2003 de firma electrónica, por al cual se regula la firma electrónica, su eficacia jurídica y la prestación de servicios de certificación; 3.- la Ley N° 56/2007, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información.

La citada Ley N° 59/2003, clasifica a la Firma electrónica distinguiendo tres tipos: • La firma electrónica general, que es definida como “…el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante”.

• La firma electrónica avanzada, conceptuada como aquella que “...permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control”.

• La firma electrónica reconocida, descripta como “…la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma. La firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel”.

Vemos entonces que la firma electrónica reconocida es la única que tiene eficacia equivalente a la firma manuscrita.

En su normativa de aplicación, se define como Certificados Reconocidos a los certificados electrónicos expedidos por un Prestador de Servicios de Certificación que cumpla los requisitos establecidos por la Ley N° 59/2003 en cuanto a la comprobación de la identidad y demás circunstancias de los solicitantes, y a la fiabilidad y las garantías de los servicios de certificación15.

15 Art. 11 Ley 59-2003

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El Prestador de Servicios de Certificación es la persona física o jurídica que expide certificados electrónicos o presta otros servicios en relación con la firma electrónica. En la legislación española, la prestación de estos servicios no está sujeta a autorización previa, y se realizará en un régimen de libre competencia16.

Asimismo, se prohíbe el establecimiento de restricciones para los servicios de certificación que procedan de otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo.

Conforme lo dispuesto por el artículo 2.11 de la Directiva 1999/93/CE, los Proveedores de Servicios de Certificación, son “...la entidad o persona física o jurídica que expide certificados o presta otros servicios en relación con la firma electrónica.

También son conocidos como prestadores de servicios de certificación o entidades de certificación.”

La Ley 59/2003 (art. 2) por su parte, los define como “…la persona física o jurídica que expide certificados electrónicos o presta otros servicios en relación con la firma electrónica.”

Más allá de que los servicios de certificación no requieran licencia previa del Estado, deben cumplir con requisitos y obligaciones vinculados a estándares tecnológicos y políticas de seguridad, en pos de garantizar la confianza del sistema.

Entre los requisitos y obligaciones que deben cumplimentar los Prestadores de Servicios de Certificación, pueden citarse: - No almacenar ni copiar los datos de creación de firma de la persona.

- Proporcionar al solicitante, antes de la expedición del certificado, la información mínima que establece la Ley de forma gratuita. (Declaración de Prácticas de Certificación y Políticas de Certificación).

- Mantener un directorio actualizado de certificados en el que se indiquen los certificados expedidos y su vigencia.

- Disponer de un servicio de consulta pública sobre la vigencia de los certificados que sea rápido y seguro.

Para aquellos Prestadores de Servicios de Certificación Reconocidos, la exigencia es aún mayor, debiendo: - Disponer de las medidas técnicas y organizativas 16 ART. 5 Ley 59-2003

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que garanticen la fiabilidad y seguridad de los servicios (hardware, software, procedimientos de operación y personal empleado).

- Conservar registrada por cualquier medio seguro toda la información y documentación relativa a un certificado reconocido y las declaraciones de prácticas de certificación vigentes en cada momento, al menos durante 15 años.

- Constituir un seguro de responsabilidad civil (o garantía mediante aval bancario o seguro de caución) por un importe de al menos 3.000.000 de euros, para afrontar el riesgo de la responsabilidad por los daños y perjuicios que pueda ocasionar el uso de los certificados que expidan.

En cuanto a su responsabilidad, como principio general, los Prestadores responden civilmente por los daños y perjuicios que pudieran causar a sus usuarios o a terceros cuando actúen con negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones 17.

En cuanto a su extensión, parte de la doctrina española18 coincide que existen límites a la responsabilidad de los Prestadores, que pueden vincularse a su utilización, emitiendo el certificado únicamente para un uso determinado, excluyendo así su responsabilidad cuando el Certificado se aplique en alguna operación diferente; o bien a la cuantía, atento al importe hasta el cual podrán realizar operaciones los titulares de los Certificados emitidos.

En cuanto a la supervisión, conforme lo estipula el art. 29 de la Ley Española, el Estado, a través de la dependencia competente, controlará el cumplimiento por los prestadores de servicios de certificación de las obligaciones establecidas en la ley, y supervisará el funcionamiento del sistema.

En dicho marco, la Ley N° 17/2009, transposición de la Directiva 2006/123/CE, prevé que las Administraciones públicas pongan en marcha un sistema de ventanilla única a través del cual los prestadores de servicios podrán llevar a cabo en un único punto, por vía electrónica y a distancia, todos los procedimientos y trámites necesarios para el acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

En este sentido, y a efectos de facilitar el uso transfronterizo de las ventanillas únicas con arreglo 17 Art. 26, Ley N° 59/2003.

18 DIAZ BERMEJO, Guillermo “La Firma electrónica y los servicios de Certificación”. En publicación de Noticias Jurídicas (en línea) Diciembre 2007. Disponible en Internet: http://noticias.juridicas.com/ articulos/20-Derecho-Informatico/200712-123456789.html

a la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior, se prevé que cada Estado miembro de la UE publique una «Lista de confianza» que contenga una información mínima referente a los prestadores de servicios de certificación que expidan certificados reconocidos al público, supervisados en ese Estado.

Esta Lista debe cumplir las especificaciones técnicas recogidas en el Anexo de la Decisión de ejecución de la Comisión 2013/662/UE, por la que se modifica la Decisión 2009/767/CE en lo relativo al establecimiento, el mantenimiento y la publicación de listas de confianza de proveedores de servicios de certificación supervisados o acreditados por los Estados Miembros.

En el ámbito de la UE, los certificados de seguridad han sido expresamente definidos como: “...la certificación electrónica que vincula unos datos de verificación de firma a una persona y confirma la identidad de ésta...19” .

La Ley española define al certificado electrónico en su artículo 6 como “…un documento firmado electrónicamente por un prestador de servicios de certificación que vincula unos datos de verificación de firma a un firmante y confirma su identidad”.

Estos certificados son emitidos por los Prestadores de Servicios de Certificación o Autoridades de Certificación. Como ya se adelantara, al existir una firma electrónica general y otra cualificada, habrá, correlativamente certificados ordinarios y certificados reconocidos. Éstos últimos son certificados que ofrecen mayores garantías, ya que reúnen una serie de requisitos que aumentan su seguridad: En el artículo 11 de la referida Ley N° 59/2003 se establecen los datos que contendrá el certificado reconocido: • la indicación de que se expiden como tales; • el código identificativo único del certificado; • la identificación del prestador de servicios de certificación que expide el certificado y su domicilio; • la firma electrónica avanzada del prestador de servicios de certificación que expide el certificado; • la identificación del firmante, en el supuesto de personas físicas, por su nombre y apellido completo y su número de documento nacional de identidad, o a través de un seudónimo que conste como tal de manera inequívoca y, en el supuesto de personas 19 Artículo 2.9 de la Directiva 1999/93/CE.

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jurídicas, por su denominación o razón social y su código de identificación fiscal;

vigencia de los certificados contempladas en los párrafos c y g del art. 8 de la Ley.

• los datos de verificación de firma que correspondan a sus datos de creación, que se encuentren bajo el control del firmante; • el comienzo y el fin del período de validez del certificado; • los límites de uso del certificado, si se establecieran; • los límites del valor de las transacciones para las que puede utilizarse el certificado, si se establecieran.

4. Cualquier otra causa lícita prevista en la declaración de prácticas de certificación.

Si los certificados reconocidos admiten una relación de representación deben incluir una indicación del documento público que acredite de forma fehaciente las facultades del firmante para actuar en nombre de la persona o entidad a la que represente20.

En cuanto a su vigencia, los propios certificados indican la fecha y hora del inicio y de la finalización de su validez. El período de validez de los certificados electrónicos será adecuado a las características y tecnología empleada para generar los datos de creación de firma. En el caso de los certificados reconocidos este período no podrá ser superior a cuatro años.

Por regla general, los certificados serán revocados una vez que cumplan el período temporal de validez por el cual fueron creados. Sin embargo, también cabe la posibilidad de que el certificado sea objeto de una revocación anticipada, generalmente cuando la clave privada ha sido puesta en peligro (pérdida o extraviada), por lo que puede ser utilizada por personas no autorizadas o para fines ilegítimos.

Los prestadores de servicios de certificación suspenderán la vigencia de los certificados electrónicos expedidos si concurre alguna de las siguientes causas: 1. Solicitud del firmante, la persona física o jurídica representada por éste, un tercero autorizado o la persona física solicitante de un certificado electrónico de persona jurídica.

2. Resolución judicial o administrativa que lo ordene.

3. La existencia de dudas fundadas acerca de la concurrencia de las causas de extinción de la 20 Art. 13 apartado 2 Ley 29-2003

Asimismo, la Ley 59/2003 reseña como otras causas de extinción, además del vencimiento del plazo por el que fueron emitidos, las siguientes: • Revocación formulada por el firmante, la persona física o jurídica representada por éste, un tercero autorizado o la persona física solicitante de un certificado electrónico de persona jurídica.

• Violación o puesta en peligro del secreto de los datos de creación de firma del firmante o del prestador de servicios de certificación o utilización indebida de dichos datos por un tercero.

• Resolución judicial o administrativa que lo ordene.

• Fallecimiento o extinción de la personalidad jurídica del firmante; fallecimiento o extinción de la personalidad jurídica del representado; incapacidad sobreviniente, total o parcial, del firmante o de su representado; terminación de la representación; disolución de la persona jurídica representada o alteración de las condiciones de custodia o uso de los datos de creación de firma que estén reflejadas en los certificados expedidos a una persona jurídica.

• Cese en la actividad del prestador de servicios de certificación salvo que, previo consentimiento expreso del firmante, la gestión de los certificados electrónicos expedidos por aquél sean transferidos a otro prestador de servicios de certificación.

• Alteración de los datos aportados para la obtención del certificado o modificación de las circunstancias verificadas para la expedición del certificado, como las relativas al cargo o a las facultades de representación, de manera que éste ya no fuera conforme a la realidad.

• Cualquier otra causa lícita prevista en la declaración de prácticas de certificación.

En los supuestos de expiración de su período de validez, la extinción de la vigencia de un certificado electrónico surtirá efectos frente a terceros desde que se produzca esta circunstancia y, en los demás casos, desde que la indicación de dicha extinción se incluya en el servicio de consulta sobre la vigencia de los certificados del prestador de servicios de certificación.

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Respecto de la Autoridad Certificante Raíz, al no necesitar en el caso español autorización estatal para funcionar, la misma Autoridad emite su Certificado digital, es decir que la entidad raíz se auto-firma su certificado de clave pública. De la misma forma, dentro de la jerarquía tiene la capacidad de emitir certificados para Autoridades de Certificación subordinadas e intermedias, y también podrá emitir Certificados al usuario.

B) Firma digital en Brasil (Assinatura digital) En Brasil, con el dictado del Decreto N° 3587 del 5 de septiembre de 2000, se instruye la creación de la infraestructura de Claves Públicas del Poder Ejecutivo Federal, mediante un sistema de Firma digital basado en criptografía asimétrica, para ser usado en el sector de la Administración Pública Federal.

La Infraestructura de Firma digital está regulada a través de una medida provisoria (nº 2.200-2), figura legislada en el art. 62 de la Constitución de la República Federativa de Brasil, por la cual se habilita al Presidente a dictar medidas provisorias por razones de necesidad y urgencia, debiendo dar inmediatamente intervención al Congreso. Cuentan con la misma fuerza que las leyes resultan un equivalente a los Decretos de Necesidad y Urgencia propios de nuestro ordenamiento nacional.

Sancionada en el año 2001, aprueba la Infraestructura de Firma digital con el objetivo de dotar de validez jurídica, y garantizar de integridad y autenticidad de documentos electrónicos y de las aplicaciones que utilicen Certificados digitales.

La ICP- Brasil (Infraestructura chave publica do Brasil) está formada por la autoridad Gestora de Políticas, la Autoridad Certificante Raíz, las Autoridades Certificantes, y las Autoridades de Registro. Pero reconoce también Autoridades Certificantes independientes de la ICP Brasil21, es decir, sin vínculos jerárquicos respecto de ella.

Esto fue viable a raíz de una enmienda producida en la Medida provisoria original, luego de que muchos sectores de la doctrina brasilera criticaran el monopolio estatal de la actividad certificadora.

La Medida Provisoria designa como Autoridad Gestora de Políticas -lo que en nuestro ordenamiento se conoce habitualmente como Autoridad de Aplicación - al Comité Gestor de la 21 Art. 10, 2º párrafo MP 2.200-2/2001.

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ICP- Brasil, dependiente de la Presidencia de la República, que se encargará de: 1.- Adoptar las medidas necesarias y coordinar la implantación y funcionamiento de la ICP- Brasil.

2.- Establecer la política, criterios y normas técnicas para el licenciamiento de las Autoridades Certificantes, Autoridades de Registro y demás prestadores del servicio de soporte de ICP Brasil, en todos los niveles de la cadena de certificación.

3.-Establecer la política de certificación y las reglas operacionales de la Autoridad Certificante Raíz.

4.- Homologar, auditar y fiscalizar a la Autoridad Certificante Raíz y sus prestadores de servicios.

5.- Establecer directrices y normas técnicas para la formulación de políticas de certificados y reglas operacionales de la Autoridad Certificante y de las Autoridades de Registro y definir los niveles de la cadena de certificación.

6.- Aprobar las políticas de certificación, las reglas operacionales, y licenciar y autorizar el funcionamiento de las Autoridades Certificantes y las Autoridades de Registro.

7.- Identificar y avalar las políticas de ICP externas, negociar y aprobar acuerdos de certificación bilateral, certificación cruzada, reglas de interoperabilidad y otras formas de cooperación internacional. Podrá certificar, cuando fuera el caso, su compatibilidad con la ICP Brasil, observando lo dispuesto en tratados o acuerdos internacionales.

8.- Actualizar, ajustar y revisar los procedimientos y prácticas establecidas para la ICP Brasil, garantizando su compatibilidad, y promover la actualización tecnológica del sistema y su conformidad con las políticas de seguridad.

La función básica de la Autoridad Certificante Raíz es ejecutar las políticas de certificación y normas técnicas y operacionales aprobadas por el Comité Gestor, actuando en la emisión, expedición, distribución, revocación y gerenciamiento de Certificados Digitales de Autoridades Certificantes de nivel inmediatamente inferior al suyo, llamadas Autoridades Certificantes Principales. También se encarga de la lista de Certificados revocados, emitidos y vencidos, y de la fiscalización y auditoría de las Autoridades Certificantes, Autoridades de Registro, o prestadoras de servicio de

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soporte habilitadas en el marco de la ICP- Brasil.

La Medida Provisoria designa al Instituto Nacional de Tecnología de la Información como Autoridad Certificante Raíz, dotándolo de autarquía. Está Integrado por un Presidente, una Dirección de Tecnología de la Información, una Dirección de Infraestructura de Clave Pública, y una Procuraduría general.

En ejercicio de sus atribuciones, tiene potestades fiscalizadoras y sancionatorias.

Las Autoridades Certificantes tienen competencia para emitir, expedir, revocar y gerenciar los Certificados, colocar a disposición de los usuarios las listas de Certificados Digitales revocados y mantener el registro de sus operaciones. El par de claves criptográficas emitido, será generado por el titular, y su clave privada de FD será de su exclusivo control, uso y conocimiento.

Son auditadas por la Autoridad Certificante Raíz antes de iniciar la prestación del servicio. Mediante una auditoría, se constatará que se cumplan con las exigencias previstas para la ICP- Brasil, y luego se les otorgará el licenciamiento.

Con posterioridad a su licenciamiento, también deben ser auditadas de manera anual, donde el Instituto verifica que se estén cumpliendo con las normas y exigencias impuestas por la legislación de la ICP Brasil.

Las Autoridades de Registro –al igual que en los sistemas ya descriptos- están operacionalmente vinculadas a determinada Autoridad Certificante.

Les corresponde identificar y registrar a los usuarios de Certificados Digitales y son las responsables del proceso final en la cadena de Certificación Digital, atendiendo a los interesados en adquirir Certificados y recolectando la documentación pertinente. Son también auditadas por el ITI (Instrucción Normativa nº 07/2006)22.

La Medida Provisoria, permite que sean Autoridad Certificante y Autoridad de Registro de la ICP- Brasil todos los órganos o entidades públicas y personas jurídicas de Derecho Privado que cumplan con los requisitos establecidos por el Comité Gestor para licenciarse.

Las declaraciones de los documentos en formato 22 Web del Gobierno de Brasil, ver: http://www.iti.gov.br/images/ icp-brasil/Normas%20ICP-Brasil/Documentos%20principais/DOCICP-03_Credenciamento_das_Entidades_Integrantes_da_%20ICPBrasil_Versao_4.6.pdf

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electrónico producidos con la utilización de certificación en el marco de la ICP Brasil, se presumen válidos en relación a los signatarios en la misma forma en que lo determina el Código Civil. Esto significa que los Certificados emitidos por una Autoridad Certificante no perteneciente a la ICP Brasil, no tienen la misma investidura que los emitidos por una Autoridad Certificante que sí depende de ella.

En lo que hace al ámbito de la Administración Pública Federal, el Decreto N° 4414/2002 reglamenta la prestación de Servicios de Certificación Digital, estatuyendo que solamente mediante previa autorización del Comité Ejecutivo del Gobierno Electrónico los órganos y las entidades de la Administración Pública Federal podrán prestar o contratar servicios de Certificación Digital, debiendo hacerlo en el marco de la ICP- Brasil.

Especial interés reviste el caso Brasileño, a nivel de derecho comparado, en relación con su organización federal. Su ordenamiento de competencias establece claramente que la sanción de la ley es competencia de la “unión” (Nación) ya que la firma es el medio por el cual se le confiere autenticidad a los documentos privados y públicos, y es materia civil. Ello es atribución de las autoridades nacionales, tanto desde el punto de vista normativo, como desde el punto de vista de su ejecución, al reglamentar una infraestructura de Claves Públicas.

En el mismo sentido, los Estados locales (entendidos como equivalentes a las provincias en nuestra organización política) no pueden rechazar Autoridades Certificantes o de Registro sin violar las reglas de la ICP Brasil. Estas autoridades integran un sistema público centralizado que tiene como primera autoridad de la cadena a la Autoridad Certificadora Raíz. Así, los Estados reconocen en su normativa local de procedimientos administrativos, la validez de los Certificados emitidos respetando la infraestructura nacional.

III. Marco normativo A) Antecedentes El primer antecedente legislativo en el país relativo a la materia que estamos tratando, data del año 1995, con la sanción de la Ley N° 24.624, que en su art. 30 autoriza el archivo y conservación de documentación en soporte electrónico u óptico

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indeleble dentro de la Administración pública.

Durante el año 1997, se comenzaron a gestar las bases para la operatoria de la Firma digital. Como primera medida, se dictó el Decreto N° 554/97, mediante el cual se declaró de interés nacional el acceso de los ciudadanos a Internet. Ese mismo año, la Secretaría de la Función Pública, autorizó la incorporación de la tecnología de la Firma digital en los procesos de información del sector público. También se concretaron varios proyectos referentes a la implementación de la Firma digital y Documentos digitales, a saber: el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dictó la Resolución N° 555/9723, sobre Normas y Procedimientos para la Incorporación de Documentos con Firma Digital; la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilación y Pensiones dictó la Resolución N° 293/97, sobre la Incorporación del Correo electrónico con Firma digital; al mismo tiempo, el Ministerio de Justicia de la Nación dio inicio a la elaboración de proyectos concernientes a Instrumento digital y Firma digital.

En 1998, la Secretaría de la Función Pública elaboró un proyecto de decreto regulando la Infraestructura de Firma digital para el Sector Público Nacional, que fue plasmado mediante el dictado del Decreto N° 427/9824, de Firmas Digitales para la Administración Pública Nacional. Este antecedente es el puntapié inicial para toda la estructura que funciona actualmente.

B) Marco normativo nacional El marco normativo en la República Argentina en materia de Firma digital está constituido por la Ley Nº 25.50625, el Decreto Nº 2628/02 y un conjunto de normas complementarias que fijan o modifican competencias y establecen procedimientos.

A continuación, se detallarán las mismas, expuestas en orden cronológico: 1. Ley N° 25.506 • Ley de Firma Digital (B.O. 14/12/2001) Examinaremos sus lineamientos principales, en detalle, en el acápite correspondiente.

23 Resolución MTSS N° 555/97: define el documento digital, la firma digital, el certificador de clave pública, el certificado, la clave privada, la clave pública y dispone que los documentos digitales se considerarán válidos y eficaces, surtiendo todos los efectos legales y probatorios cuando estén firmados digitalmente.

24 (BO 16/04/1998) 25 B.O. 14/12/2001.

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2. Decreto Nº 1023/2001 En su Objeto (artículo 1º), se detalla que el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, tendrá por objeto que las obras, bienes y servicios sean obtenidos con la mejor tecnología proporcionada a las necesidades, en el momento oportuno y al menor costo posible, como así también la venta de bienes al mejor postor, coadyuvando al desempeño eficiente de la Administración y al logro de los resultados requeridos por la sociedad.

En su artículo 21º permite la realización de las contrataciones comprendidas en el régimen, en formato digital firmado digitalmente.

3. Decreto N° 2628/2002 • Reglamentario de la Ley N° 25.506 (B.O. 20/12/2002) Reglamenta la Ley N° 25.506 de firma digital y deroga el Decreto N° 427/98.

Detalla cuestiones vinculadas al establecimiento de la Autoridad de Aplicación, la creación de la Comisión Asesora para la Infraestructura de Firma digital y el Ente Administrador de Firma digital, el Sistema de Auditoría, Estándares tecnológicos, Revocación de Certificados digitales, Certificadores Licenciados, Autoridades de Registro y Disposiciones para la Administración Pública Nacional.

4. Decreto N° 283/2003 (B.O. 17/02/2003) Autoriza a la Oficina Nacional de Tecnologías de la Información (ONTI), con carácter transitorio, a emitir Certificados Digitales para aquellos sectores de la Administración Pública que requieran firma digital.

5.Decreto Nº 152/2003 (B.O. 06/06/2003) Otorga competencia a la Subsecretaría de la Gestión Pública para licenciar a los Certificadores, supervisar su actividad y dictar normas tendientes a asegurar el régimen de libre competencia en el mercado de los prestadores y la protección de los usuarios de firma digital.

6. Decreto Nº 624/2003 (B.O. 22/08/2003) Aprueba la estructura organizativa de primer nivel operativo de la Jefatura de Gabinete de Ministros.

Estable en su artículo 8°, que la Comisión Asesora para la Infraestructura de Firma digital, creada por el artículo 28° de la Ley N° 25.506, actuará en la órbita de la Subsecretaría de la Gestión Pública de la Jefatura del Gabinete de Ministros.

También define las competencias de la Subsecretaría mencionada, y entre ellas establece, en el décimo punto: “Actuar como autoridad de

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aplicación del Régimen Normativo que establece la Infraestructura de Firma digital para el Sector Público Nacional, como así también en las funciones de organismo licenciante en la materia, supervisando su accionar”.

Finalmente, determina las competencias de ONTI, pudiendo mencionarse entre otras acciones, las siguientes: 1. Entender en la elaboración del marco regulatorio del régimen relativo a la validez legal del documento y firma digital, así como intervenir en aquellos aspectos vinculados con la incorporación de estos últimos a los circuitos de información del sector público y con su archivo en medios alternativos al papel.

2. Ejercer las funciones de Autoridad Certificante de Firma Digital para el Sector Público Nacional.

7. Decreto N° 1028/2003 (B.O 10/11/2003) Modifica el Decreto Reglamentario de la Ley 25.506, disolviendo el Ente Administrador de la Firma digital -art. 11-, y transfiere sus bienes patrimoniales y créditos presupuestarios a la ONTI, dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación.

Asimismo, se le asignó al organismo la responsabilidad de intervenir en la definición de las normas y procedimientos reglamentarios del régimen Firma digital, y la facultad de ejercer las funciones de Autoridad Certificante de la Firma digital para el Sector Público Nacional.

8.Resolución N° 435/2004 Jefatura de Gabinete de Ministros Aprueba el Reglamento de Funcionamiento de la Comisión Asesora para la Infraestructura de Firma digital.

9.- Decreto N° 160/2004 (B.O. 5/02/2004) Designa a los integrantes de la Comisión Asesora para la Infraestructura de Firma digital.

10.- Decreto N° 409/2005 (B.O. 02/05/2005) Establece que uno de los objetivos de la Subsecretaría de la Gestión Pública es actuar como autoridad de aplicación del régimen normativo de Firma digital, así como desempeñar las funciones de entidad licenciante de certificadores.

11.- Decreto N° 378/2005 • Plan Nacional de Gobierno Electrónico (B.O 28/04/2005) Dio impulso a la Firma digital propiciando la digitalización de la documentación pública, en orden a un intercambio más fluido entre los ciudadanos

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y el Estado, y una mayor interoperabilidad en el ámbito interno de la Administración pública.

12.- Decreto N° 724/2006 (B.O. 13/06/2006) Modifica el Decreto Reglamentario 2628/02, incorporando la gratuidad de los certificados emitidos por certificadores licenciados públicos, con el fin de evitar que se encarezcan innecesariamente los trámites de los particulares ante la Administración pública. Incorpora la noción del tercero usuario.

13.- Decisión administrativa N° 6/2007 Jefatura de Gabinete de Ministros (B.O. 12/02/2007) Establece el marco reglamentario aplicable al otorgamiento y revocación de las licencias, estableciendo los requisitos y procedimientos al respecto.

En tal sentido, aprueba los “Requisitos para el licenciamiento de certificadores” , los “Requisitos Mínimos para Políticas de Certificación”, el “Perfil Mínimo de Certificados y Listas de Certificados Revocados” , los “Contenidos Mínimos del Resumen de la Política de Certificación y del Manual de Procedimientos de Certificación para Suscriptores”, los “Contenidos Mínimos de los Acuerdos con Suscriptores”, los “Contenidos Mínimos de los Términos y Condiciones con Terceros Usuarios”, los “Montos de aranceles y garantías”, y los “Contenidos Mínimos de la Política de Privacidad”.

Establece la estructura de la Firma digital en Argentina, determinando sus cuatro componentes: a) el ente licenciante y su Autoridad Certificante Raíz, b) los certificadores licenciados, incluyendo sus Autoridades Certificantes y sus Autoridades de Registro, c) los suscriptores de los certificados digitales de esas Autoridades Certificantes y d) los terceros usuarios de esos certificados.

14.- Resolución SGP N° 63/2007 Establece la Política de Certificación de la Autoridad Certificante Raíz de la República Argentina.

15.-Resolución SGP N° 64/2007 Establece los procedimientos operativos para la instalación y puesta en marcha de la Autoridad Certificante Raíz de la República Argentina.

16.- Resolución SGP N° 62/2008 Determina que la ONTI, con el concurso de la Dirección de Infraestructura y de Recursos Informáticos, emitirá el dictamen legal y técnico previo al licenciamiento de certificadores.

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17.- Resolución SGP N° 87/2008 Otorga a la Administración Nacional de la Seguridad Social la licencia para operar como Certificador Licenciado.

18.- Resolución SGP N° 88/2008 Otorga a la AFIP la licencia para operar como Certificador Licenciado.

19.- LEY N° 26.388 (B.O. 25/06/2008) Establece que el término “documento” comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión.

Los términos “firma” y “suscripción” comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente.

Los términos “instrumento privado” y “certificado” comprenden el documento digital firmado digitalmente.

20.- Resolución general AFIP N° 2651/2009 Establece el procedimiento para la solicitud, aprobación, emisión, aceptación y revocación del Certificado Digital de la Autoridad Certificante de la AFIP. 21.- Resolución SGP N° 227/2010 Oficina Nacional de Tecnologías de Información Aprueba la Política de Certificación de la ONTI para Personas Físicas de Entes Públicos, Estatales o no Estatales, y Personas Físicas que realicen trámites con el Estado. También le otorga la Licencia para operar como Certificador Licenciado, y ordena su inscripción en el Registro de Certificadores Licenciados.

23.- Ley N° 26.685 • Ley de comunicación electrónica judicial Autoriza la utilización de expedientes electrónicos, documentos electrónicos, firmas electrónicas, firmas digitales, comunicaciones electrónicas y domicilios electrónicos constituidos, en todos los procesos judiciales y administrativos que se tramitan ante el Poder Judicial de la Nación, con idéntica eficacia jurídica y valor probatorio que sus equivalentes convencionales. Faculta a la Corte Suprema y al Consejo de la Magistratura para que de manera conjunta reglamenten su utilización.

24.- Ley N° 26.733 • Modificatoria del Código Penal Sustituye el art. 77 del Código. En lo relativo a la

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Firma digital, establece que “los términos firma y suscripción comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente”, y que “Los términos instrumento privado y certificado comprenden el documento digital firmado digitalmente.”

C. Análisis de la Ley N° 25.506, su Decreto Reglamentario N° 2628/2002 y la Decisión administrativa N° 6/2007 La ley Nº 25.506 establece una Infraestructura de Firma digital de alcance federal. La norma deroga el Decreto Nº 427/98, por cuanto cubre sus objetivos y alcance.

Más allá de que la normativa en análisis regula cuestiones de derecho de fondo (firma digital, documento electrónico), la invitación que el legislador establece en el art. 50 “… a las jurisdicciones provinciales a dictar los instrumentos legales pertinentes para adherir a la presente” genera interrogantes que intentaremos dilucidar a lo largo de este trabajo.

En el art. 1, a la vez que define el objeto de la ley, otorga validez jurídica tanto a la Firma digital como a la Firma Electrónica.26 La Doctrina27 ha criticado el empleo de la expresión “FIRMA DIGITAL”, dado que con ella se limita su aplicación sólo a un sistema de encriptación fundado en la digitalización binaria. Por ello, siendo que la evolución tecnológica es constante y que en poco tiempo puede llegar a utilizarse otro procedimiento de identificación o reconocimiento -por ejemplo a través de la lectura del iris de las partes contratantes-, hay quienes estiman que era preferible -o de mayor corrección técnica- utilizar sólo la expresión “firma electrónica”, dado que los impulsos eléctricos tienen un mayor futuro en cuanto a que seguirán siendo la base de todo sistema por un lapso mayor.

Esta interpretación crítica sobre los vocablos utilizados en la Ley es ciertamente opinable, puesto que lo concreto es que la definición que brinda sobre lo que se entiende por Firma digital, es justamente un mecanismo de digitalización binaria, y no de reconocimiento de características físicas.

En el art. 2 la Ley describe lo que entiende por Firma digital, como el “resultado de aplicar a un documento 26 Art. 1 - OBJETO. Se reconoce el empleo de la firma electrónica y de la firma digital y su eficacia jurídica en las condiciones que establece la presente ley.

27 FARRÉS, Pablo; “Firma Digital”, Buenos Aires, Ed. Lexis. Año 2005.

50

digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control.”

En el renglón siguiente, menciona las dos características básicas que tiene la Firma digital, a saber: “…ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante (autoría) y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma.” (Integridad)28.

La Autoría significa que se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital pertenece al titular del Certificado digital29. La Integridad significa que se presume, salvo prueba en contrario, que este documento digital firmado digitalmente no ha sido modificado desde el momento de su firma30. Ambos caracteres, son la fuerza interna que hace que la Firma digital sea considerada como una alternativa válida a la exigencia de firma manuscrita31, siendo ésta una de las cuestiones más trascendentes, ya que al equipararla con la firma ológrafa, está incorporando a nuestro derecho de fondo el instituto de la Firma digital.

Asimismo, puede entenderse válidamente que el requisito que se establece de “encontrarse bajo control de su titular”, no hace a la esencia de la existencia de Firma digital. Más allá de que ello tiene que ver con la seguridad jurídica del sistema y la imputación de efectos jurídicos al autor, no necesariamente se trata de un requisito que determine la existencia o no de la firma digital, siempre que se cumpla con la cadena de certificaciones impuesta por la Infraestructura.

El art. 2 continúa diciendo que “Los procedimientos de firma y verificación a ser utilizados para tales fines serán los determinados por la Autoridad de Aplicación en consonancia con estándares tecnológicos internacionales vigentes.” Según el Decreto N° 2628/0232, la Autoridad de Aplicación será la Jefatura de Gabinete de Ministros.

28 También regulado en el punto 2 del Glosario del Decreto 2628/02.

29 ART 7 Presunción de autoría. Se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma.

30 ART 8 Presunción de integridad. Si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma.

31 ART 3 Del requerimiento de firma. Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia.

32 Art. 4 a 6 Dec. 2628/02

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El art. 3, como ya expresamos, equipara la Firma digital a la firma manuscrita. En la normativa civil, la firma es un elemento esencial para la validez de todo acto, ya que no puede ser reemplazada por signos o iniciales33. Lo mismo ocurre con los instrumentos públicos, a los cuales se los sanciona con la nulidad absoluta cuando carecieran de la firma de las partes34. Este artículo estaría modificando las disposiciones mencionadas, salvo en lo que respecta a la aplicación de las excepciones contenidas en el art. 435 de la Ley 25.506, donde el legislador, en razón de la naturaleza de los actos allí enumerados, excluye la aplicación de la Ley, no sólo en lo atinente a la Firma digital, sino también de la posibilidad de conservarse en soporte digital, porque quedan excluidos de todo el plexo normativo.

Atendiendo a la falta de claridad respecto al motivo que llevó al legislador a realizar dicha exclusión, parte de la doctrina, entre ellos Ventura, remarca que la exclusión de estos actos se debe a la falta de convencimiento respecto de la seguridad del sistema36. Lo cierto, es que las exclusiones de los incisos a, b y c parecen tener un hilo conductor o una justificación lógica que se vincula con el temor a su utilización fraudulenta en actos que son extremadamente sensibles a lo largo de la vida de las personas, lo cual efectivamente deja entrever que el legislador aún consideró en esos casos más segura la utilización de la firma ológrafa, impidiendo la utilización de una herramienta que podría redundar en forma beneficiosa en la celeridad y seguridad de muchos de esos actos.

En cuanto al inciso d, entendemos que la única interpretación coherente del mismo, que armonice dicha disposición con la del art. 3 de cuerpo legal analizado, es aquella que entiende que se refiere sólo en los casos en que las disposiciones legales o convencionales tornen absolutamente imposible su implementación desde un punto de vista técnico, o bien la prohíban expresamente.

En el Proyecto de Código Civil y Comercial de la 33 Art. 1012 Código Civil Argentino.

34 Art. 988 y Art. 1004.

35 Art 4 Exclusiones. Las disposiciones de esta ley no son aplicables: a) A las disposiciones por causa de muerte; b) A los actos jurídicos del derecho de familia; c) A los actos personalísimos en general; d) A los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con la utilización de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de partes.36 VENTURA, Gabriel “Análisis exegético de la Ley”. Ver en http:// www.cea.unc.edu.ar/

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Nación recientemente sancionado, se incorpora este precepto, adaptando la normativa de fondo a la ley en estudio. Así, el art. 286 establece que: “La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos”.

Asimismo, el art. 288 referido a la firma, establece que: “La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde.

Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure razonablemente la autoría e inalterabilidad del instrumento”37.

En este sentido, vemos que el proyecto no supera las discusiones sobre de la terminología utilizada, ya que se refiere textualmente a la firma digital, pero sí acerca de las dudas vinculadas a la seguridad de los sistemas de archivo y autenticación de identidad por medios electrónicos, ya que no efectúa ningún tipo de exclusión en función de los actos para los que se los utilice.

1. Firma electrónica En su art. 5, la Ley define a la “firma electrónica” como un “conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital”38. De esta manera, cabe concluir que entre la Firma electrónica y la Firma digital existe una relación de género-especie, donde la Firma digital aparece como la especie, contando con mayores exigencias y recaudos.

Si bien en el art. 1 se le reconoce validez jurídica tanto a la Firma digital como a la Firma Electrónica, la diferencia entre una y otra es que a la Firma electrónica le faltan alguno de los requisitos de validez establecidos en el art. 9 de la Ley. Es por ello que el valor probatorio atribuido a cada una de 37 CABULI, Ezequiel. “Las Nuevas Tecnologías en el proyecto de código” Buenos Aires, La Ley Año 2013.

38 También definido en el punto 1 del Glosario del Decreto 2628/02.

ellas es diferente, reconociéndose a la Firma digital las presunciones de autoría e integridad39. De allí que, en el caso de la Firma digital, el firmante no puede desconocerla sin probar en contrario a la validez del acto; mientras que en el caso de la Firma electrónica, corresponde a quien la invoca acreditar su validez.

De este modo, la Firma digital otorga una identificación indubitable de quién es el autor del documento, y de que ese documento no ha sido modificado con posterioridad a su firma.

2.- Documento digital El art. 6 otorga reconocimiento jurídico al Documento digital, ampliando lo normado por el ordenamiento de fondo40.

Citando a Lino Palacios, podemos caracterizar al documento como todo objeto susceptible de representar una manifestación del pensamiento, con prescindencia de la forma en que esa representación se exterioriza41.

En nuestro derecho positivo, encontramos una definición de documento en el art. 77 del Código Penal, donde se establece que: “el término documento comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión”.

El documento digital es una especie de documento electrónico que exige digitalización, es decir, que consiste en una secuencia informática de bits. Cabe así preguntarnos sobre la factibilidad de considerar documentos digitales a archivos almacenados con otros métodos y en su caso, firmar digitalmente este tipo de instrumentos. Nada impide que ello así sea en la medida en que puedan ser compatibilizados mediante algún proceso de transformación.

Al respecto, el art. 11 aclara un punto importante, en virtud de la controversia que pudiere surgir, equiparando como originales y con el mismo valor probatorio, a los reproducidos en formato digital firmados digitalmente, respecto de los originales 39 Establecida en los artículos 7 y 8 de la Ley 25.506 (B.O. 14/12/2001).

40 Art 6 Documento digital. Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura.

41 PALACIO, Lino Enrique. “Manual de Derecho Procesal Civil” Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot. 16° Ed. Año 2001.

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de primera generación en cualquier otro soporte de los cuales los primeros deriven42.

El art. 745 de la Ley establece una presunción iuris tantum de autoría, por la cual se presume que la Firma digital de un determinado documento pertenece al titular del Certificado digital que va a permitir la verificación de la firma.

Sin embargo, parte de la doctrina -a la cual adherimos- considera que esa solución es desacertada, ya que “…el considerar originales a todas las reproducciones que de él se hicieren, constituye un error conceptual en cuanto a las posibilidades de ejecución del mismo: se ha advertido que la expresión usada, desde el punto de vista jurídico, se aplica al documento que genera la posibilidad de ejecutarse aun de una manera compulsiva; y, como las obligaciones contenidas en los documentos sólo pueden exigirse una sola vez, el documento debe perder eficacia, por cumplimiento, una vez prestado el servicio, entregada la cosa, etc.; es decir una vez cumplida la obligación instrumentada. Pero si los documentos son varios, esa primitiva y natural garantía, que constituye la enervación de eficacia del original, se ve seriamente perturbada, pues permanecerá intacta en el resto de los ejemplares “originales”.”43 El art. 1244 norma lo relativo a la conservación de los documentos digitales, cuestión trascendente en virtud de que esos documentos deberán ser presentados en momento oportuno, sea para ejercer los derechos allí plasmados o para acreditar el cumplimiento de algún acto jurídico.

El art. 4 del Decreto Reglamentario establece que “…será la Jefatura de Gabinete de Ministros la encargada de establecer las normas y procedimientos técnicos para la generación, comunicación, archivo y conservación del documento digital o electrónico”.

3. Presunciones Tal como ya dijéramos, la Firma digital goza de una doble presunción iuris tantum que le otorga seguridad jurídica para tornarlo un medio altamente confiable. Este es el principal efecto de la Firma digital y su diferencia básica con la Firma electrónica.

42 Art. 11 Original. Los documentos electrónicos firmados digitalmente y los reproducidos en formato digital firmados digitalmente a partir de originales de primera generación en cualquier otro soporte, también serán considerados originales y poseen, como consecuencia de ello, valor probatorio como tales, según los procedimientos que determine la reglamentación.

43 VENTURA, Gabriel “Análisis exegético de la Ley 25.506”.

44 Art. 12 - Conservación. La exigencia legal de conservar documentos, registros o datos, también queda satisfecha con la conservación de los correspondientes documentos digitales firmados digitalmente, según los procedimientos que determine la reglamentación, siempre que sean accesibles para su posterior consulta y permitan determinar fehacientemente el origen, destino, fecha y hora de su generación, envío y/o recepción.

Junto con el Certificado digital, ese documento digital firmado generará los efectos jurídicos allí establecidos, salvo que quién sea reputado como autor decida cuestionar judicialmente su autenticidad y pruebe que hubo alguna falla en la seguridad de la operatoria técnica.

Según Ventura46, este artículo vendría a colocar al documento digital firmado, en una situación intermedia entre un instrumento público y uno privado, de acuerdo con la regulación establecida en el Código Civil. Sostiene que mientras el instrumento privado en el Código sólo genera vinculo jurídico una vez reconocida la firma, o dada por reconocida, según lo determina el artículo 1026 del código Civil, para lo cual el firmante está obligado a prestar esa declaración en sede judicial en caso de serle requerida, a tenor de lo previsto en el artículo 1031 del Código Civil; el documento digital debidamente firmado, cumpliendo con las previsiones de la norma que analizamos, genera ya el efecto jurídico invirtiendo “onus probandi”, por lo cual sólo caería la presunción de autoría frente a la prueba en contrario, sin que sea menester el reconocimiento previo.

Debemos destacar aquí que la dificultad que esto conlleva, debido a la complejidad técnica de todo el sistema y las contingencias que pueden suscitarse en torno a la guarda de la información confidencial propia del titular del certificado, sería un punto que abonaría la antes analizada postura del legislador de excluir, en el art. 4, determinados actos de la aplicación de la Firma digital, a los efectos de no cargar con dicha obligación probatoria a las personas en actos particularmente sensibles.

Por su parte, el art. 8 consagra otra presunción, la de integridad e inalterabilidad del documento47. Ésta consiste en interpretar que, si el resultado de un 45 Art. 7 - Presunción de autoría. Se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma.

46 Ob. Cit. 24.

47 Art 8 Presunción de integridad. Si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma.

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procedimiento de verificación de una Firma digital aplicado a un Documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma.

Nuevamente, la carga de la prueba (onus probandi) recaerá sobre la persona que alega la falsedad de un documento firmado digitalmente, o que el mismo ha sido firmado por interpósita persona. Por el contrario, cuando se desconoce la firma electrónica la carga de la prueba sobre su validez, recaerá sobre quien la alega.

También el art. 10 suma otra presunción al establecer que “Cuando un documento digital sea enviado en forma automática por un procedimiento programado y lleve la firma digital del remitente, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el documento firmado proviene del remitente.”

En este caso, creemos que es una innecesaria reafirmación de lo ya establecido en el art. 7.

En conjunto, las presunciones mencionadas en este acápite, constituyen la denominada “garantía de no repudio”, y otorgan a esta operatoria un alto grado de seguridad jurídica y confiabilidad en las transacciones que la incorporan, aún mayor que el que brinda la firma ológrafa.

4. Requisitos de validez de la Firma digital En el art. 9, se enumeran taxativamente los requisitos necesarios para que la Firma digital sea válida: a) Haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital válido del firmante; b) Ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de verificación correspondiente; c) Que dicho certificado haya sido emitido o reconocido, según el artículo 16 de la norma, por un certificador licenciado.

El contenido de este artículo nos lleva a reafirmar la definición expuesta al inicio de este trabajo, con referencia a la desagregación de los dos componentes esenciales: el técnico (inc. b -procedimiento de verificación que realiza el software) y el normativo (inc. a y c -certificado digital e infraestructura). Para que una Firma digital sea considerada como tal -es decir, que sea válida- deberá reunir ambas características.

5. Certificado digital El Certificado digital, como ya se explicó en la introducción de este informe, conforma una identidad virtual a través de la asignación de una clave pública a una persona (física o jurídica) determinada. Se comporta como una especie de Documento de Identidad para manejarse en el ámbito cibernético.

La noción de Certificado digital está inescindiblemente vinculada a la de Certificador Licenciado, ya que se define en virtud de él. Esta tercera entidad vinculada es la que le confiere la garantía de autenticidad y vigencia.

La ley lo define en el art. 13, y luego determina cuáles serán los requisitos de validez y de reconocimiento de los Certificados provenientes del exterior, cuestión esencial para relacionarse en el tráfico comercial en el ámbito internacional.

Según nuestra legislación, habrá Certificado Digital cuando estemos ante un “… documento digital firmado digitalmente por un certificador, que vincula los datos de verificación de firma a su titular.” 48 Su función es verificar que la clave pública específica pertenece efectivamente a un individuo determinado.

El art. 3 del Decreto Reglamentario N° 2628/02, establece que “los CD contemplados en el art. 13 de la Ley serán aquellos cuya utilización permite disponer de una FD amparada por las presunciones de autoría e integridad establecidas en los art. 7 y 8 de la ley citada.”; y en el art. 2 del mismo Decreto, se dispone que los Certificados Digitales emitidos por certificadores no licenciados serán válidos para producir los efectos jurídicos que la ley otorga a la firma electrónica.

Los requisitos de validez que establece el art. 14 son: a) ser emitidos por un Certificador Licenciado por el Ente Licenciante.

En este caso, el inciso nos remite al art. 17 y al punto 5 del glosario del Decreto Reglamentario, en el cual se define al Certificador Licenciado, situándolo en el rol de entidad de confianza que sostiene la infraestructura de la Firma Digital. b) responder a formatos estándares reconocidos internacionalmente, fijados por la autoridad de aplicación.

48 Art. 13 Ley 25.506 y punto 4 Glosario DR.

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Esto inserta a nuestra normativa en el ámbito internacional, abriendo un abanico de posibilidades para reconocer la autenticidad de los Certificados Digitales emitidos en el extranjero.

La autoridad de aplicación será la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación49; el formato estándar reconocido internacionalmente es el “X.509” en su versión 3.

Luego, la Ley establece los recaudos que deben satisfacer los Certificados Digitales, enumerando: I) identificar indubitablemente a su titular y al certificador licenciado que lo emitió; II) indicar el período de vigencia; III) determinar que no ha sido revocado; VI) reconocer claramente la inclusión de información no verificada y; V) identificar la política de certificación50 bajo la cual fue emitido.

En el art. 23 se identifican las situaciones en las cuales el Certificado Digital no será válido, tales los casos en que se lo utilice para: a) finalidad diferente a los fines para los cuales fue extendido; b) Para operaciones que superen el valor máximo autorizado cuando corresponda; c) Una vez revocado.

5.1 Vigencia El art. 1551 de la Ley, determina la validez del Certificado Digital en cuanto al tiempo de vigencia; esto nos lleva a analizar las causas mediante las cuales un Certificado Digital puede perder vigencia, a saber: la caducidad o la revocación.

- Caducidad: cuando se agota el plazo de vigencia que estará indicado en el mismo certificado; - Revocación: cuando por alguna causal de las enumeradas en el art. 19 de la Ley y el art. 23 del Decreto Reglamentario, se deja sin efecto el Certificado conferido. En virtud del necesario y permanente control que debe hacerse sobre este extremo, el Certificador Licenciado deberá 49 Art. 6 Inc A) DR 2628/02 (B.O. 20/12/2002).

50 La política de Certificación está definida en el punto 6 del Glosario del DR como: “Conjunto de criterios que indican la aplicabilidad de un certificado a un grupo de usuarios en particular o a un conjunto de aplicaciones con similares requerimientos de seguridad. En inglés Certification Policy (CP)”.

51 Art. 15. Período de vigencia del certificado digital. A los efectos de esta ley, el certificado digital es válido únicamente dentro del período de vigencia, que comienza en la fecha de inicio y finaliza en su fecha de vencimiento, debiendo ambas ser indicadas en el certificado digital, o su revocación si fuere revocado.

La fecha de vencimiento del certificado digital referido en el párrafo anterior en ningún caso puede ser posterior a la del vencimiento del certificado digital del certificador licenciado que lo emitió.

La Autoridad de Aplicación podrá establecer mayores exigencias respecto de la determinación exacta del momento de emisión, revocación y vencimiento de los certificados digitales.

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confeccionar y publicar un listado con los Certificados revocados.

En cuanto a las causales de revocación, el art. 19 establece las siguientes: 1) Solicitud del titular del certificado digital.

2) Si se determinara que un certificado digital fue emitido con base en una información falsa.

3) Si se determinara que los procedimientos de emisión y/o verificación han dejado de ser seguros.

4) Por condiciones especiales definidas en su política de certificación.52 5) Por resolución judicial o de la autoridad de aplicación.

El art. 23 del Decreto Reglamentario N° 2628/02 agrega: 6) Por fallecimiento del titular.

7) Por declaración judicial de ausencia con presunción de fallecimiento del titular.

8) Por declaración judicial de incapacidad del titular.

9) Si se determina que la información contenida en el certificado ha dejado de ser válida.

10) Por el cese de la relación de representación respecto de una persona.

La Ley establece, dentro de las obligaciones del titular del Certificado, la de “…solicitar la revocación de su certificado al certificador licenciado ante cualquier circunstancia que pueda haber comprometido la privacidad de sus datos de creación de firma”.53 En estos casos, el Certificador Licenciado deberá Publicar en Internet o en una red de acceso público, un listado en el cual se indique la fecha y la hora de la revocación. 54 5.2. Reconocimiento de los Certificados extranjeros Como adelantáramos, en el art. 1655 y en el art. 1 52 Es un conjunto de criterios que indican la aplicabilidad de un certificado a un grupo de usuarios o a un conjunto de aplicaciones con similares requerimientos de seguridad. La Jefatura de Gabinete de Ministros definirá el contenido mínimo de las políticas de certificación de acuerdo a estándares nacionales e internacionales vigentes.

53 Art. 25 inc. c) Ley 25.506.

54 Art. 19 inc. f) art. 25 inc. k) 55 Art. 16 Reconocimiento de certificados extranjeros. Los certificados digitales emitidos por certificadores extranjeros podrán ser reconocidos en los mismos términos y condiciones exigidos en la ley y sus normas reglamentarias cuando: a) Reúnan las condiciones que establece la presente ley y la reglamentación correspondiente para los certificados emitidos por certificadores nacionales y se encuentre vigente un acuerdo de reciprocidad firmado por la República Argentina y el país de origen del certificador extranjero, o b) Tales certificados sean reconocidos por un certificador licenciado en el país, que garantice su validez y vigencia conforme a la presente ley.

A fin de tener efectos, este reconocimiento deberá ser validado por la autoridad de aplicación.

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inc. d) del Decreto Reglamentario N° 2628/0256 se establecen las bases sobre las cuales se les otorgará validez jurídica a los Certificados Extranjeros, con la finalidad de abrir el sistema a la realización de negocios jurídicos en el plano internacional.

Todas las legislaciones en la materia contienen este tipo de disposiciones que validan certificados extranjeros, ya que de alguna manera, estas operaciones -en el marco del proceso de globalización de la información- fueron las que dieron origen a las herramientas técnicas que hoy llamamos Firma digital.

En virtud del art. 16, se considerará válido un Certificado Extranjero siempre que exista pacto de reciprocidad entre el país de origen y el nuestro.

Asimismo se requiere que al certificado Extranjero, en su ámbito de origen, se le exijan los mismos recaudos que al nacional.

En cuanto a la competencia para la suscripción de esta clase de convenios de reciprocidad, el art. 28 57del Decreto Reglamentario, faculta para ello a la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación.

6. Infraestructura de Firma digital o de Clave pública Habiendo explicado ya las cuestiones técnicas referidas a la criptografía, claves asimétricas - y la funcionalidad e importancia del Certificado Digital, debemos referirnos al sostén de todo ello, constituido por la Infraestructura de Firma Digital.

En nuestro país, la Infraestructura de Firma digital 56 Art. 1. inc. d) Firma digital basada en certificados digitales emitidos por certificadores extranjeros que hayan sido reconocidos en los siguientes casos: 1. En virtud de la existencia de acuerdos de reciprocidad entre la República Argentina y el país de origen del certificador extranjero.

2. Por un certificador licenciado en el país en el marco de la presente reglamentación y validado por la Autoridad de Aplicación.

57 Art. 28 DR 2628/02 Reconocimiento de certificados extranjeros. De acuerdo a lo establecido en el artículo 6° de la presente reglamentación, facúltase a la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS a elaborar y firmar acuerdos de reciprocidad con gobiernos de países extranjeros, a fin de otorgar validez, en sus respectivos territorios, a los certificados digitales emitidos por certificadores de ambos países, en tanto se verifique el cumplimiento de las condiciones establecidas por la Ley N° 25.506 y su reglamentación para los certificados emitidos por certificadores nacionales.

Los certificadores licenciados no podrán reconocer certificaciones emitidas por certificadores extranjeros correspondientes a personas con domicilio o residencia en la República Argentina. El Ente Administrador de Firma digital establecerá las relaciones que los certificadores licenciados deberán guardar entre los certificados emitidos en la República Argentina y los certificados reconocidos de certificadores extranjeros.

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(IFD o PKI) comenzó a delinearse con el dictado del Decreto N° 427/1998, que autorizó la utilización de la Firma digital en la instrumentación de los actos internos de la administración, que no produzcan efectos jurídicos individuales en forma directa -vale decir entonces que no permitía la utilización de la herramienta en lo que técnicamente constituirían actos administrativos-, y equiparó sus efectos a la firma ológrafa. Dispuso que la Autoridad de Aplicación y órgano licenciante fuera la Secretaría de la Función Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación (art. 6 y 9) y también instituyó a la Contaduría General de la Nación como Organismo Auditor del sistema (art.8).

A partir del año 2001, con la sanción de la Ley que analizamos, este diseño ha variado sustancialmente. La Ley N° 25.506 dedica la mayor parte de su articulado a establecer cómo funcionará la arquitectura de Firma digital, al igual que su Decreto Reglamentario N° 2628/02. .Infraestructura de Firma Digital, enumerando: - Ente Licenciante y su Autoridad Certificante Raíz.

- Certificadores Licenciados, incluyendo Autoridades Certificantes y de Registro.

- Titulares de certificados digitales y terceros usuarios.

- Comisión Asesora.

- Sistema de Auditoría.

6.1. Ente Licenciante En nuestro país, la Secretaría de Gabinete y Coordinación Administrativa actúa como Ente Licenciante58, otorgando, denegando o revocando las licencias de los certificadores licenciados, y supervisando su accionar59.

El Decreto Reglamentario asigna al Ente las siguientes funciones: - Otorgar las licencias habilitantes a los Certificadores.

- Fiscalizar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias en lo referente a la actividad de los Certificadores Licenciados.

- Denegar las solicitudes de licencia a los prestadores de servicios de certificación que no cumplan con los requisitos establecidos.

58 Ver Anexo I al Artículo 1º del Decreto Nº 357/02, sus modificatorios y complementarios -Organigrama de Aplicación de la ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL centralizada-, el Apartado XI, correspondiente a la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS. 59 Capítulo X, Normas de procedimiento, Art. 45 de la Decisión Administrativa Nº 6/2007.

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- Revocar las licencias otorgadas a los Certificadores Licenciados que dejen de cumplir con los requisitos establecidos.

- Aprobar las políticas de certificación, el Manual de Procedimientos, los planes de seguridad, de cese de actividades y de contingencia presentados por los certificadores solicitantes de la licencia o licenciados.

- Solicitar los informes de auditoría en los casos que correspondiere.

- Realizar inspecciones a los Certificadores Licenciados por sí o por terceros.

- Homologar los dispositivos de creación y verificación de firmas digitales, con ajuste a las normas y procedimientos establecidos por la presente reglamentación.

- Disponer la instrucción sumarial, la aplicación de sanciones e inhabilitar en forma temporal o permanente a todo certificador o licenciado que no respetare o que incumpliere los requerimientos y disposiciones de la Ley N° 25.506, del Decreto Nº 2628/02 y sus normas complementarias.

- Publicar en Internet o en la red de acceso público de transmisión o difusión de datos que la sustituya en el futuro, en forma permanente e ininterrumpida, los domicilios, números telefónicos, direcciones de Internet y certificados digitales de los Certificadores Licenciados, los certificadores cuyas licencias han sido revocadas y el Ente Administrador.

- Administrar los recursos generados de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 16 de la presente reglamentación, provenientes de las distintas fuentes de financiamiento.

- Fijar el concepto y los importes de todo tipo de aranceles y multas previstos en la Ley N° 25.506.

- Solicitar la ampliación o aclaración de la documentación presentada por el certificador.

- Dictar las normas tendientes a asegurar el régimen de libre competencia, equilibrio de participación en el mercado de los prestadores y protección de los usuarios.

6.2. Certificador Licenciado

6.1.1. Autoridad Certificante Raíz Es la Autoridad Certificante administrada por el Ente Licenciante que emite Certificados Digitales destinados a las Autoridades Certificantes de los Certificadores Licenciados (segundo grado) correspondientes a sus Políticas de Certificación aprobadas. Al otorgar la Licencia respecto a una Política de Certificación, el Ente Licenciante deberá a emitir a los Licenciados un Certificado Digital a través de su Autoridad Certificante Raíz.60 60 Art. 14 Decisión Administrativa 6/2007.

La ley lo define en el art. 17, como “…toda persona de existencia ideal, registro público de contratos u organismo público que expide certificados, presta otros servicios en relación con la firma digital y cuenta con una licencia para ello, otorgada por el ente licenciante. La actividad de los certificadores licenciados no pertenecientes al sector público se prestará en régimen de competencia. El arancel de los servicios prestados por los certificadores licenciados será establecido libremente por éstos”.61 Entonces el Certificador Licenciado deberá obtener una LICENCIA. El art. 2062 de la Ley hace referencia a la necesidad de cumplir con una serie de requisitos para poder obtenerla. Esos requisitos están enumerados en el art. 24 del Decreto Reglamentario N° 2628/02, donde se dispone que para “…obtener una licencia, los proveedores de servicios de certificación deberán particularizar las actividades para las cuales requieren la licencia y acreditar por los medios que este determine ante el Ente Administrador de Firma digital: a) Documentación que demuestre: 1- en el caso de personas jurídicas, su personería; 2- en el caso de registro público de contratos, tal condición; 3- en el caso de organización pública, la autorización de su máxima autoridad para iniciar el proceso de licenciamiento y la correspondiente aprobación de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41 de la presente reglamentación. b) El cumplimiento de las condiciones establecidas en la ley; este decreto y las normas complementarias. c) Las políticas de certificación para las cuales solicita licencia que respaldan la emisión de sus certificados. Manual de Procedimientos, Plan de Seguridad, Plan de Cese de Actividades y Plan de Contingencia satisfactorias de acuerdo con las normas reglamentarias. d) Toda aquella información o requerimiento, que demande la Autoridad de Aplicación.”

Todo ello deberá ser examinado por el Ente Licenciante mediante un procedimiento en el cual 61 También está definido en el Punto 5 del Glosario DR 2628/02.

62 Art. 20: Para obtener una licencia el certificador debe cumplir con los requisitos establecidos por la ley y tramitar la solicitud respectiva ante el ente licenciante, el que otorgará la licencia previo dictamen legal y técnico que acredite la aptitud para cumplir con sus funciones y obligaciones. Estas licencias son intransferibles.

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se analizará detalladamente toda la documentación presentada.

Por otro lado, la Decisión Administrativa Nº 6/2007 en el Capítulo X, Normas de Procedimiento (art. 41 a 46) y en su Anexo I, establece el procedimiento que debe realizarse para ser Certificador Licenciado, el cual comienza con la solicitud realizada por la Empresa u Organismo, acompañada de la documentación exigida. Luego, mediante un dictamen legal y técnico63, se determinará la admisibilidad, otorgándose una licencia para cada política de certificación que presente el certificador.

La licencia durará 5 años y podrá renovarse, quedando los Licenciados sometidos a auditorías anuales64.

El art. 27 del Decreto Reglamentario enumera las causales de caducidad de la licencia, determinando que la misma podrá ser dispuesta de oficio y en forma preventiva cuando: a) Falte la Declaración Jurada anual. b) La Declaración Jurada contenga datos falsos. c) Exista dictamen desfavorable de auditoría basado en causales graves. d) El informe de la inspección dispuesta por el Ente sea desfavorable con base en causales graves. e) El Certificador Licenciado no permita la realización de auditorías o inspecciones.6.2.1. Funciones del Certificador Licenciado Los Certificadores Licenciados constituyen la columna vertebral del sistema de Firma Digital, y entre sus funciones65 se destacan: a) Recibir las solicitudes de emisión de Certificados Digitales, con los correspondientes datos de verificación del solicitante. b) Emitir Certificados Digitales de acuerdo a lo establecido en sus políticas de certificación, y a las condiciones que la autoridad de aplicación indique en la reglamentación de la ley.

Reiteramos que las políticas de certificación son los criterios que indican la aplicabilidad de un certificado a un grupo de usuarios en particular o a un conjunto de aplicaciones con similares requerimientos de seguridad. Estas políticas de certificación integran el contenido de una suerte de contrato de adhesión al que quedaran vinculadas las partes, certificador 63 El dictamen legal y técnico es el resultado de la evaluación de la aptitud del certificador para cumplir con las funciones y obligaciones inherentes al licenciamiento.

64 Art. 26 del Decreto N° 2628/02 y art. 33 de la Ley N° 25.506.

65 Definidas en el art. 19 de la Ley 25.506.

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y titular del certificado o usuario. c) Identificar inequívocamente los certificados digitales emitidos. d) Mantener copia de todos los certificados digitales emitidos, consignando su fecha de emisión y de vencimiento si correspondiere, y de sus correspondientes solicitudes de emisión. e) Revocar los certificados digitales emitidos en los siguientes casos: 1) A solicitud del titular del certificado digital.

2) Si se determinara que un certificado digital fue emitido con base en una información falsa.

3) Si se determinara que los procedimientos de emisión y/o verificación han dejado de ser seguros.

4) Por condiciones especiales definidas en su política de certificación.

5) Por resolución judicial o de la autoridad de aplicación.66 f) Informar públicamente el estado de los Certificados Digitales por él emitidos. Los certificados revocados deben ser incluidos en un listado público, indicando fecha y hora de la revocación. La validez y autoría de dicha lista de certificados revocados deben ser garantizadas.

El art. 21 de la Ley y el art. 34 del Decreto Reglamentario, enumeran las obligaciones del Certificador Licenciado, las cuales pueden clasificarse en: a) OBLIGACIONES GENERALES, que son aquellas previas a la prestación del servicio en sí mismo, mencionadas en el art. 24 del Decreto Reglamentario - requisitos para obtener una licencia que ya han sido explicados -, y en el art. 21 de la Ley.67 Además, lo normado en el art. 3268 del Decreto 66 Ver pág. 48 Causales de revocación del CD. 67 Las obligaciones generales consistirán entonces en: Incorporar en su Política de Certificación los efectos de la revocación de su propio Certificado digital o de la licencia que le otorgara a la autoridad de aplicación; informar inmediatamente al Ente Licenciante sobre cualquier cambio en los datos relativos a su licencia; permitir el ingreso de los funcionarios autorizados de la Autoridad de Aplicación, Ente Licenciante o auditores a su local operativo y poner a su disposición toda la información necesaria; emplear a personal idóneo con el conocimiento y la preparación suficientes para la prestación del servicio; someter a aprobación del Ente Licenciante el manual de procedimientos, plan de seguridad y el de cese de actividades, y los componentes técnicos a utilizar; y constituir domicilio en el país.

68 Art. 32 Recursos de los certificadores licenciados. Para el desarrollo adecuado de las actividades de certificación, el certificador deberá acreditar que cuenta con un equipo de profesionales, infraestructura física tecnológica y recursos financieros, como así también procedimientos y sistemas de seguridad que permitan: a) Generar en un ambiente seguro las firmas digitales propias y todos los servicios para los cuales solicite licencia. b) Cumplir con lo previsto en sus políticas y procedimientos de certificación. c) Garantizar la confiabilidad de los sistemas de acuerdo con los estándares aprobados por la Autoridad de Aplicación. d) Expedir certificados que cumplan con: 1.- Lo previsto en los artículos 13 y 14 de la Ley N° 25.506.

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Reglamentario también debe ser considerado como una obligación, ya el Certificador Licenciado deberá acreditar que cuenta con los recursos profesionales, tecnológicos, financieros y de seguridad exigidos. b) OBLIGACIONES PARTICULARES, son entendidas como aquellas que deben cumplirse al prestar el servicio, y durante toda la extensión del mismo. 69 2.- Los estándares tecnológicos aprobados por la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS. e) Garantizar la existencia de sistemas de seguridad física y lógica que cumplimenten las normativas vigentes. f) Proteger el manejo de la clave privada de la entidad mediante un procedimiento de seguridad que impida el acceso a la misma a personal no autorizado. g) Proteger el acceso y el uso de la clave privada mediante procedimientos que exijan la participación de más de una persona. h) Registrar las transacciones realizadas, a fin de identificar el autor y el momento de cada una de las operaciones. i) Utilizar con exclusividad los sistemas que cumplan las funciones de certificación con ese propósito, sin que se les asigne ninguna otra función. j) Proteger a todos los sistemas utilizados directa o indirectamente en la función de certificación con procedimientos de autenticación y seguridad de alto nivel de protección, que deban ser actualizados de acuerdo a los avances tecnológicos para garantizar la correcta prestación de los servicios de certificación. k) Garantizar la continuidad de las operaciones mediante un Plan de Contingencia actualizado y aprobado. l) Disponer de los recursos financieros adecuados al tipo de actividad de certificación que desarrolla, acorde con los niveles de responsabilidad derivados de la misma.

69 Las obligaciones particulares consisten en informar a quien solicita un certificado con carácter previo a su emisión y utilizando un medio de comunicación las condiciones precisas de utilización del certificado digital, sus características y efectos, la existencia de un sistema de licenciamiento y los procedimientos, forma que garantiza su posible responsabilidad patrimonial y los efectos de la revocación de su propio certificado digital y de la licencia que le otorgara el ente licenciante; abstenerse de tomar conocimiento o acceder bajo ninguna circunstancia a los datos de creación de firma digital de los titulares de certificados digitales por él emitidos; notificar el solicitante las medidas que está obligado a adoptar para crear firmas digitales seguras y para su verificación confiable , y las obligaciones que asume por el solo hecho de ser titular de un certificado digital; solicitar sólo los datos necesarios para emitir el certificado digital, informándolo de todo lo que se refiere a su tramitación; mantener la confidencialidad de la información que no figure en el certificado digital; mantener la documentación respaldatoria de los certificados digitales emitidos, por diez años a partir de su fecha de vencimiento o revocación; publicar la lista de certificados digitales revocados y el resultado de los informes de la última auditoría que se le haya efectuado; registrar las presentaciones que le sean formuladas, así como el trámite conferido a cada una de ellas; informar en las políticas de certificación si los certificados digitales por él emitidos requieren la verificación de la identidad del titular; verificar, de acuerdo con lo dispuesto en su manual de procedimientos, toda otra información que deba ser objeto de verificación, la que debe figurar en las políticas de certificación y en los certificados digitales; solicitar inmediatamente al ente licenciante la revocación de su certificado, o informarle la revocación del mismo, cuando existieren indicios de que los datos de creación de firma digital que utiliza hubiesen sido comprometidos o cuando el uso de los procedimientos de aplicación de los datos de verificación de firma digital en él contenidos hayan dejado de ser seguros y cumplir con toda otra obligación emergentes de su calidad de titular de la licencia adjudicada por el ente licenciante; comprobar por sí o por medio de una Autoridad de Registro que actúe en nombre y por cuenta suya, la identidad y cualquier otro dato de los solicitantes considerado relevante para los procedimientos de verificación de identidad previos a la emisión del certificado digital, según la Política de Certificación bajo la cual se solicita; mantener a disposición permanente del público las Políticas de Certificación y el

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Analizando pormenorizadamente el texto de los artículos mencionados, observamos que existe una confusa redacción, que entremezcla las funciones (expuestas anteriormente) con las obligaciones, incurriendo en reiteraciones que quizás pudieran haberse subsanado unificando el texto en un solo artículo.

Además, su contenido debe complementarse armónicamente con lo dispuesto por la ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 y por la Ley de Protección de Datos Personales Nº 25.326, en función de las relaciones jurídicas entre los certificadores y los usuarios que derivarán de la aplicación del sistema.

6.2.2. Responsabilidad En cuanto a la responsabilidad de los sujetos involucrados en el sistema70, es lógicamente de Manual de Procedimientos correspondiente; cumplir cabalmente con las políticas de certificación acordadas con el titular y con su Manual de Procedimientos; garantizar la prestación establecida según los niveles definidos en el acuerdo de servicios pactados con sus usuarios, relativo a los servicios para los cuales solicitó el licenciamiento; informar al solicitante de un certificado digital, en un lenguaje claro y accesible, en idioma nacional, respecto de las características del certificado solicitado, las limitaciones a la responsabilidad, si las hubiere, los precios de los servicios de certificación, uso, administración y otros asociados, incluyendo cargos adicionales y formas de pago, los niveles de servicio al proveer, las obligaciones que el suscriptor asume como usuario del servicio de certificación, su domicilio en la República Argentina y los medios a los que el suscriptor puede acudir para solicitar aclaraciones, dar cuenta del mal funcionamiento del sistema o presentar sus reclamos; disponer de un servicio de atención a titulares y terceros, que permita evacuar las consultas y la pronta solicitud de revocación de certificados; garantizar el acceso permanente, eficiente y gratuito de los titulares y terceros al repositorio de certificados revocados; mantener actualizados los repositorios de certificados revocados por el período establecido por el Ente Administrador; abstenerse de generar, exigir, tomar conocimiento o acceder bajo ninguna circunstancia a la clave privada del suscriptor; informar al Ente Administrador de modo inmediato la ocurrencia de cualquier evento que comprometa la correcta prestación del servicio; respetar el derecho del titular del certificado digital a no recibir publicidad de ningún tipo por su intermedio, salvo consentimiento expreso de éste; publicar en el Boletín Oficial durante un día, el certificado de clave pública correspondiente a la política para la cual obtuvo licenciamiento; cumplir las normas y recaudos establecidos para la protección de datos personales; enviar periódicamente al Ente Administrador, informes de estado de operaciones con carácter de declaración jurada; contar con personal idóneo y confiable, con antecedentes profesionales acordes a la función desempeñada; responder a los pedidos de informes por parte de un tercero respecto de la validez y alcance de un certificado digital emitido por él.

70 Art. 37 La relación entre el certificador licenciado que emita un certificado digital y el titular de ese certificado se rige por el contrato que celebren entre ellos, sin perjuicio de las previsiones de la presente ley, y demás legislación vigente.

Art 38 El certificador que emita un certificado digital o lo reconozca en los términos del artículo 16 de la presente ley, es responsable por los daños y perjuicios que provoque, por los incumplimientos a las previsiones de ésta, por los errores u omisiones que presenten los certificados digitales que expida, por no revocarlos, en legal tiempo y forma cuando así correspondiere y por las consecuencias imputables a la inobservancia de procedimientos de certificación exigibles.

Corresponderá al prestador del servicio demostrar que actuó con la debida diligencia.

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aplicación lo dispuesto en las Normas del Código Civil, sin perjuicio de lo cual el legislador consideró pertinente incluir disposiciones específicas en la Ley de Firma Digital.

El texto legal -así como el Decreto Reglamentarioreitera, como no podía ser de otra manera, los conceptos de responsabilidad Contractual en la vinculación con los usuarios (titulares de certificados) y extracontractual hacia terceros.

Regula también todo lo relativo a las limitaciones de la responsabilidad71, y a la obligación de contar con un seguro acorde a las responsabilidades asumidas72.

6.2.4. Cese del Certificado El art. 22 de la Ley enumera tres causales de cese del Certificador en su condición de tal: a) Por decisión unilateral comunicada al ente licenciante. b) Por cancelación de su personería jurídica. c) Por cancelación de su licencia dispuesta por el ente licenciante. 75 Cuando el Certificador Licenciado cesa en sus actividades, debe cumplir los recaudos que ha asumido al formular sus Planes de Cese de Actividades y de Contingencias, referidos a la forma en que efectivizará el corte de actividades.

6.2.3. Sanciones En caso de que el Certificador Licenciado cometa alguna falta, el Ente Licenciante podrá instruir un sumario y aplicar sanciones, dentro de las previstas en el capítulo correspondiente de la Ley N° 25.506.

Las mismas podrán variar entre Apercibimiento, multa, caducidad de la licencia73, e inhabilitación por el término de diez años para ser titular de licencias de certificador74 según la gravedad de la falta. Más allá de la sanción aplicada, el Certificador Licenciado deberá responder ante terceros por los daños provocados por su conducta.

En el trámite del sumario, se aplicará lo dispuesto en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (Ley N° 19.549).

71 Ley 25.506. Art 39 Limitaciones de responsabilidad. Los certificadores licenciados no son responsables en los siguientes casos: a) Por los casos que se excluyan taxativamente en las condiciones de emisión y utilización de sus certificados y que no estén expresamente previstos en la ley; b) Por los daños y perjuicios que resulten del uso no autorizado de un certificado digital, si en las correspondientes condiciones de emisión y utilización de sus certificados constan las restricciones de su utilización; c) Por eventuales inexactitudes en el certificado que resulten de la información facilitada por el titular que, según lo dispuesto en las normas y en los manuales de procedimientos respectivos, deba ser objeto de verificación, siempre que el certificador pueda demostrar que ha tomado todas las medidas razonables.

DR 2628/02. Art. 31 Responsabilidad de los certificadores licenciados.

En ningún caso, la responsabilidad que pueda emanar de una certificación efectuada por un certificador licenciado, público o privado, comprometerá la responsabilidad pecuniaria del Estado en su calidad de Ente Administrador de la Infraestructura de Firma digital.

72 DR 2628/02: Art. 30 Seguros. El certificador licenciado debe contar con seguros vigentes acordes con las responsabilidades asumidas, que cumplan con los siguientes requisitos. a) Ser expedidos por una entidad aseguradora autorizada para operar en la República Argentina. b) Establecer la obligación de la entidad aseguradora de informar previamente al Ente Administrador de la Infraestructura de Firma digital la terminación del contrato o las modificaciones que reduzcan el alcance o monto de la cobertura.

Los certificadores licenciados pertenecientes a entidades y jurisdicciones del sector público quedarán exentos de la obligación de constituir el seguro previsto en el presente artículo.

73 Art. 14 Ley 25.506.

74 Art. 44 Ley 25.506.

6.2.5. Autoridades Certificantes autorizadas en nuestro país a.- Oficina Nacional de Tecnología de la Información ONTI. Es la Autoridad Certificante para la Administración Pública Nacional,76 y su misión principal es estructurar un esquema de confianza válido para los suscriptores de sus certificados y para los terceros que se relacionen con ella. El cumplimiento de todos los procedimientos operativos y de seguridad descriptos en la documentación técnica es un requisito básico para mantener la confiabilidad de dicho esquema.

Cuenta con Autoridades de Registro en las que delega las funciones de validación de identidad y otros datos de los suscriptores de certificados y de registro de las presentaciones y trámites que les sean formuladas. b.- AFIP: Licenciada por Resolución N° 88/2008 de la Secretaría de Gabinete y Gestión Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros.

75 Esto se complementa con lo establecido por el art. 27 del Decreto Reglamentario, que dispone que será causal de la Cancelación de la Licencia: a) Falta de presentación de la declaración jurada anual; b) Falsedad de los datos contenidos en la declaración jurada anual; c) Dictamen desfavorable de auditoría basado en causales graves; d) Informe de la inspección dispuesta por el Ente Administrador desfavorable basado, en causales graves; y e) Cuando el certificador licenciado no permita la realización de auditorías o inspecciones dispuestas por el Ente Administrador.

76 Conforme el Decreto N° 1038/03 tiene las siguientes funciones: - Ejercer las funciones de Autoridad Certificante de Firma Digital para el Sector Público Nacional.

- Impulsar programas y brindar asistencia a fin de dar cumplimiento a lo establecido en la Ley N° 25.506 de Firma digital, en lo relativo al uso de tecnologías informáticas por parte del Poder Ejecutivo Nacional, como así también en los demás poderes del Estado Nacional, en las provincias y en los municipios que lo requieran.

- Entender, asistir y supervisar en los aspectos relativos a la seguridad y la privacidad de la información digitalizada y electrónica del Sector Público Nacional.

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c.- ANSES: Licenciada por Resolución N° 62/2008 de la Secretaría de Gabinete y Gestión Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros.

En ambos casos, la Secretaría de Gabinete y Gestión Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros, otorga a los Organismos mencionados, la licencia para operar como Certificador Licenciado por haber cumplido con todos los recaudos exigidos.

Así las cosas, en agosto de 2009, el organismo de recaudación fiscal dictó la Resolución General N° 265177 a los efectos de reglamentar el procedimiento para la emisión y aprobación de los certificados regulando los requisitos y formalidades a cumplir por parte del solicitante, del suscriptor y del tercero usuario de dichos certificados. d.- ENCODESIN. Es un caso de empresa Certificadora Licenciada privada. El Certificador Licenciado es ENCODE S.A., y la Autoridad Certificante es ENCODESIN. Tiene domicilio en la provincia de Córdoba y se constituyó como Autoridad Certificante a través de la Resolución N° 184/12 de la Secretaría de Gabinete y Coordinación Administrativa de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación. e.- Poder Judicial de la Provincia de Chubut78 Por Acuerdo Nº 3268 del 24 de abril de 2002, el Poder Judicial de la Provincia de Chubut crea su Autoridad Certificante (https://ca.juschubut.gov.ar). 79 Cabe destacar que existen también otras organizaciones que han sido admitidas en el proceso de licenciamiento, pero aún no han obtenido su aprobación definitiva, tales como la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, EDICOM S.A. y Tecnología de Valores S.A., entre otras.80 Al respecto, el inconveniente que aún no se ha superado en pos de la masificación del uso de esta herramienta, es que la política de registro estatal de los certificadores, propia de nuestro ordenamiento en la materia, y la complejidad que implica cumplir con los requisitos para el licenciamiento, se vuelven una barrera para su utilización fuera del ámbito estatal, e incluso para los poderes provinciales, 77 (BO 06/08/09).

78 Esta información no surge de la página Oficial de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación.

79 Dicha Autoridad Certificante tiene las siguientes funciones: • Promover el uso de la Firma digital en el ámbito del Poder Judicial de Chubut y la firma convenios con los operadores del derecho.

• Fomentar acuerdos de certificación cruzada con otras Autoridades Certificantes.

• Realizar acciones tendientes a mantener actualizado el sistema de Firma digital.

80 https://www.jefatura.gob.ar/ente-licenciante_p144.

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afectándose así la pronta implementación de servicios que aprovechen la seguridad, celeridad y economía de insumos, derivados de la Firma digital.

Ello sin mencionar que la constitución como Certificador Licenciado conlleva una gran inversión inicial, con lo cual no resulta ser un modelo de negocio del todo atractivo para los privados, volviéndose indispensable una política activa por parte del estado que tienda a la extensión de su aplicación en servicios al ciudadano, a sensibilizar a la sociedad acerca de los beneficios de la aplicación de las TICs en el intercambio de bienes y servicios, y a la capacitación de los eventuales actores del sistema para su uso.

6.3. Autoridades de Registro Son entidades que tienen a su cargo las funciones de validación de la identidad y otros datos de los suscriptores de certificados. Dichas funciones son delegadas por la Autoridad de Certificación, quién además deberá determinar cuál será el procedimiento a utilizar.

Su ámbito posible de competencia está demarcado por el art. 35 del Decreto Reglamentario N° 2628/02, donde se establece que: “…Los Certificadores Licenciados podrán delegar en Autoridades de Registro las funciones de validación de identidad y otros datos de los suscriptores de certificados y de registro de las presentaciones y trámites que les sean formuladas, bajo la responsabilidad del Certificador Licenciado, cumpliendo las normas y procedimientos establecidos por la presente reglamentación.

Una autoridad de Registro es una entidad responsable de las siguientes funciones: a) La recepción de las solicitudes de emisión de certificados. b) La validación de la identidad y autenticación de los datos de los titulares de certificados. c) La validación de otros datos de los titulares de certificados que se presenten ante ella cuya verificación delegue el Certificador Licenciado. d) La remisión de las solicitudes aprobadas al Certificador Licenciado con la que se encuentre operativamente vinculada. e) La recepción y validación de las solicitudes de revocación de certificados; y su direccionamiento al Certificador Licenciado con el que se vinculen.

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f) La identificación y autenticación de los solicitantes de revocación de certificados. g) El archivo documentación validación de procedimientos licenciado.

y la conservación de toda la respaldatoria del proceso de identidad, de acuerdo con los establecidos por el certificador

h) El cumplimiento de las normas y recaudos establecidos para la protección de datos personales. i) El cumplimiento de las disposiciones que establezca la Política de Certificación y el Manual de Procedimientos del Certificador Licenciado con el que se encuentre vinculada, en la parte que resulte aplicable.”

Es decir que la Autoridad de Registro, como ya fuera dicho, se comporta como una suerte de ventanilla de atención, o puerta de entrada al sistema por parte de los eventuales usuarios (solicitantes de Certificados Digitales), así como asume también la función de custodio de la documentación pertinente para la acreditación de identidad de los titulares, y garante de la debida confidencialidad de los datos que aquella contiene.

6.4. Suscriptores de Certificados Digitales Así denomina la Decisión Administrativa N° 6/07 a los titulares de certificados digitales.

Los Certificadores Licenciados emiten certificados digitales a los suscriptores de sus Políticas de Certificación, a través de las Autoridades Certificantes que forman parte de su infraestructura tecnológica.

El contrato entre el Certificador Licenciado y el titular del Certificado Digital es un contrato de adhesión y, como tal, genera derechos y obligaciones para ambas partes.

Los derechos del titular se encuentran enumerados en el art. 24, de manera no taxativa ya que se complementan con la Ley N° 24.24081 (Ley de Defensa del Consumidor). Por otra parte, el art. 25 enuncia sus deberes. 82 81 BO 15/10/1993 82 De acuerdo con el texto de la Ley, el titular de un certificado digital tiene los siguientes derechos: a) A ser informado por el certificador licenciado, antes de la emisión del certificado digital, y utilizando un medio de comunicación, sobre las condiciones precisas de utilización del certificado digital, sus características y efectos, la existencia de este sistema de licenciamiento y los procedimientos asociados. Esa información deberá darse por escrito en un lenguaje fácilmente comprensible. La parte pertinente de

Los Anexos IV y V de la Decisión Administrativa N° 6/07 especifican los contenidos mínimos del resumen de la Política de Certificación y del Manual de Procedimientos de certificación para suscriptores, y los contenidos mínimos de los acuerdos con suscriptores 6.5. Terceros Usuarios Son las personas físicas o jurídicas que reciben un documento firmado digitalmente y que consultan para verificar la validez del certificado digital correspondiente.

Los terceros usuarios que sean personas jurídicas y que implementen aplicaciones que requieran Firma digital, tienen la facultad de definir las características y requerimientos que deben cumplir las Políticas de Certificación, a los efectos de aceptar documentos electrónicos firmados digitalmente utilizando certificados digitales amparados por dichas Políticas. Dichas características y requerimientos deben ser manifestados previamente en forma clara y transparente a los titulares de certificados que pretendan operar con ellos.

La Disposición Administrativa Nº 6/07 en su Anexo VI explicita los contenidos mínimos de los términos y condiciones con terceros usuarios.

dicha información estará también disponible para terceros. b) A que el certificador licenciado emplee los elementos técnicos disponibles para brindar seguridad y confidencialidad a la información proporcionada por él, y a ser informado sobre ello. c) A ser informado, antes de la emisión del certificado, del precio de los servicios de certificación, incluyendo cargos adicionales y formas de pago. d) A que el certificador licenciado le informe sobre su domicilio en la República Argentina, y sobre los medios a los que puede acudir para solicitar aclaraciones, dar cuenta del malfuncionamiento del sistema, o presentar sus reclamos. e) A que el certificador licenciado proporcione los servicios pactados, y a no recibir publicidad comercial de ningún tipo por intermedio del certificador licenciado.

Correlativamente a ello, son obligaciones del titular: a) Mantener el control exclusivo de sus datos de creación de firma digital; b) Utilizar un dispositivo de creación de firma digital técnicamente confiable; c) Solicitar la revocación de su certificado al certificador licenciado ante cualquier circunstancia que pueda haber comprometido la privacidad de sus datos de creación de firma; d) Informar sin demora al certificador licenciado el cambio de alguno de los datos contenidos en el certificado digital que hubiera sido objeto de verificación.

En realidad, y al decir de Vernet, estas no son obligaciones que generen algún tipo de responsabilidad en cabeza del titular, sino más bien, generan la eximición de responsabilidad del Certificador Licenciado.

Es decir, que solamente podrá generar responsabilidad del titular del certificado cuando por su incumplimiento, se generen daños a terceros.

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6.6. Autoridad de Aplicación Está determinada en el art. 29 de la Ley N° 25.506, y es la Jefatura de Gabinete de Ministros, quien estará facultada a establecer las normas y procedimientos técnicos necesarios para la efectiva implementación de la ley83.

6.6.1. Funciones Están enumeradas en el art. 30 de la Ley, asignándosele -entre otras- la de dictar las normas reglamentarias y de aplicación; así como dictar normas relativas a estándares tecnológicos y de seguridad aplicables en consonancia con estándares internacionales84 en armonía con lo dispuesto en el art. 6 del Decreto Reglamentario85.

83 ART. 4 Decreto Reglamentario N° 2628/02.

84 estándar “X.509” es el que ha determinado la Jefatura de Gabinete de Ministros.

85 Art. 6° — Regulación. Facúltase a la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS a establecer: a) Los estándares tecnológicos y de seguridad aplicables en consonancia con estándares internacionales. b) Los procedimientos de firma y verificación en consonancia con los estándares tecnológicos definidos conforme el inciso precedente. c) Las condiciones mínimas de emisión de certificados digitales. d) Los casos en los cuales deben revocarse los certificados digitales. e) Los datos considerados públicos contenidos en los certificados digitales. f) Los mecanismos que garantizarán la validez y autoría de las listas de certificados revocados. g) La información que los certificadores licenciados deberán publicar por internet. h) La información que los certificadores licenciados deberán publicar en el Boletín Oficial. i) Los procedimientos mínimos de revocación de certificados digitales cualquiera que sea la fuente de emisión, y los procedimientos mínimos de conservación de la documentación de respaldo de la operatoria de los certificadores licenciados, en el caso que éstos cesen su actividad. j) El sistema de auditoría, incluyendo las modalidades de difusión de los informes de auditoría y los requisitos de habilitación para efectuar auditorías. k) Las condiciones y procedimientos para el otorgamiento y revocación de las licencias. l) Las normas y procedimientos para la homologación de los dispositivos de creación y verificación de firmas digitales. m) El reglamento de funcionamiento de la Comisión Asesora para la Infraestructura de Firma Digital. n) El procedimiento de instrucción sumarial y la gradación de sanciones previstas en la Ley N° 25.506, en virtud de reincidencia y/u oportunidad. o) Los procedimientos aplicables para el reconocimiento de certificados extranjeros. p) Las condiciones de aplicación de la presente ley en el Sector Público Nacional, incluyendo la autorización para prestar servicios de certificación digital para las entidades y jurisdicciones de la Administración Pública Nacional. q) Los contenidos mínimos de las políticas de certificación de acuerdo con los estándares nacionales e internacionales y las condiciones mínimas que deberán cumplirse en el caso de cese de actividades de un certificador licenciado. r) Los niveles de licenciamiento. s) Reglamentar el uso y los alcances de los certificados de firma digital emitidos por los Registros Públicos de Contratos. t) Exigir las garantías y seguros necesarios para prestar el servicio previsto. u) Las condiciones de prestación de otros servicios en relación con la

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También será la encargada de determinar el procedimiento de firma y verificación, conforme al estándar tecnológico y las condiciones mínimas de emisión de los certificados. Se la faculta para revocar los Certificados del Certificador Licenciado y del Ente Licenciante, y podrá instrumentar acuerdos Internacionales para validar las certificaciones expedidas por certificadores licenciados del país o para que las que se expidan en el exterior puedan producir efectos en el ámbito Nacional.

Ejercerá facultades de contralor de los Certificadores Licenciados y del Ente Licenciante; dictaminará sobre las pautas de auditoría y los niveles de licenciamiento; fiscalizará el cumplimiento de la Ley y las reglamentaciones, pudiendo aplicar las sanciones que correspondan; otorgará y revocará las licencias; y podrá homologar los dispositivos de creación y verificación de Firma digital.

6.6.2. Obligaciones El art. 31 enumera las obligaciones de la Autoridad de Aplicación, haciendo expresa remisión a las disposiciones incluidas en los arts. 21 y 25 de la Ley. Además incluye otros supuestos, a saber: a) Abstenerse de generar, exigir, o por cualquier otro medio tomar conocimiento o acceder, bajo ninguna circunstancia, a los datos utilizados para generar la firma digital de los certificadores licenciados; b) Mantener el control exclusivo de los datos utilizados para generar su propia firma digital e impedir su divulgación; c) Revocar su propio certificado frente al compromiso de la privacidad de los datos de creación de firma digital; d) Publicar en Internet o en la red de acceso público de transmisión o difusión de datos que la sustituya en el futuro, en forma permanente e ininterrumpida, los domicilios, números telefónicos y direcciones de Internet, tanto de los certificadores licenciados como los propios, y su certificado digital; e) Supervisar la ejecución del plan de cese de actividades de los certificadores licenciados que discontinúan sus funciones.

Dentro del ámbito de la Autoridad de Aplicación86, firma digital y otros temas cubiertos en la ley.

86 DR 2628/02 Art. 7 Comisión Asesora para la Infraestructura de Firma digital. En el ámbito de la JEFATURA DE GABINETE DE

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el art. 28 de la Ley87 crea la Comisión Asesora para la Infraestructura de la FD, que será la encargada de emitir recomendaciones sobre los aspectos técnicos referidos al funcionamiento de la Infraestructura.

Específicamente, está regulada en el Capítulo VIII de la Ley, en el cual se detalla su integración y funciones. La Comisión será multidisciplinaria88 y su cantidad de miembros no podrá ser superior a siete, designados por el Poder Ejecutivo89.

En el art. 36 de la Ley se consignan sus funciones, vinculadas a la emisión de recomendaciones, por iniciativa propia o a solicitud de la autoridad de aplicación, sobre: a) Estándares tecnológicos b) Sistema de registro de toda la información relativa a la emisión de certificados digitales c) Requisitos mínimos de información que se debe suministrar a los potenciales titulares de certificados digitales de los términos de las políticas de certificación d) Metodología y requerimiento del resguardo físico de la información e) Otros que le sean requeridos por la autoridad de aplicación 7. Sistema de Auditoría Conforme lo regulado en el art. 2790 de la Ley, MINISTROS funcionará la Comisión Asesora para la Infraestructura de Firma digital, que se constituirá de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 35 de la Ley N° 25.506.

87 Art. 28 Ley 25.506 Comisión Asesora para la Infraestructura de Firma digital. Créase en el ámbito jurisdiccional de la Autoridad de Aplicación, la Comisión Asesora para la Infraestructura de Firma digital.

88 DR 2628/02 Art. 8 Integración. La Comisión Asesora para la Infraestructura de Firma digital estará integrada multidisciplinariamente por profesionales de carreras afines a la actividad, de reconocida trayectoria y experiencia, provenientes de organismos del Estado Nacional, Universidades, Cámaras, Colegios u otros entes representativos profesionales. Para integrar la Comisión Asesora para la Infraestructura de Firma digital se deberán reunir los siguientes requisitos: a) Poseer título universitario, expedido por Universidad Nacional o privada reconocida por el Estado, correspondiente a carrera profesional de duración no inferior a cuatro (4) años, con incumbencias relacionadas con la materia. b) Antecedentes académicos y/o profesionales o laborales en la materia 89 El Decreto Reglamentario, exige como recaudos para integrar la Comisión: a) Título Universitario correspondiente a carrera profesional de duración superior a cuatro años. b) Antecedentes académicos y profesionales en la materia.

90 Art. 27 Sistema de Auditoría. La autoridad de aplicación, con el concurso de la Comisión Asesora para la Infraestructura de Firma digital, diseñará un sistema de auditoría para evaluar la confiabilidad y calidad de los sistemas utilizados, la integridad, confidencialidad y disponibilidad de los datos, así como también el cumplimiento de

el sistema de auditoría será establecido por la autoridad de aplicación con el concurso de la Comisión Asesora, y su objeto es evaluar la confiabilidad y calidad de los sistemas utilizados, la integridad, confidencialidad y disponibilidad de datos, como así también el cumplimiento de las especificaciones del manual de procedimientos y planes de seguridad y contingencia aprobados por el Ente Licenciante.

En cuanto a los Sujetos pasivos, están establecidos en el art. 33 de la Ley91, que determina que se auditará al Ente Licenciante y a los Certificadores Licenciados.

Las auditorías podrán hacerse directamente por la Autoridad de Aplicación, o a través de terceras personas habilitadas expresamente a tal efecto; pudiendo tales terceros habilitados ser las Universidades y organismos científicos o tecnológicos nacionales o provinciales, colegios y consejos profesionales que acrediten experiencia profesional en la materia92. La Jefatura de Gabinete de Ministros convocará a un Concurso Público para la precalificación de entidades de auditoría, elaborando un Pliego Estándar de Precalificación de Entidades de Auditoría93.

Los resultados de la auditoría serán comunicados a la Autoridad de Aplicación, quién determinará si los sistemas utilizados por el Certificador Licenciado cumplen o no con los requerimientos de la Ley N° 25.506 y sus normas reglamentarias.

Por último, el art. 21 del Decreto Reglamentario establece el deber que rige para los auditores de mantener la confidencialidad sobre la información amparada bajo normas de confidencialidad del Certificador Licenciado.

8. Técnica legislativa La Ley N° 25.506 utiliza una técnica amplia, es decir, regula únicamente el marco legal (método amplio), a fin de poder adaptar la normativa vigente al las especificaciones del manual de procedimientos y los planes de seguridad y de contingencia aprobados por el ente licenciante.

91 Art. 33 Sujetos a auditar. El ente licenciante y los certificadores licenciados, deben ser auditados periódicamente, de acuerdo al sistema de auditoría que diseñe y apruebe la autoridad de aplicación.

La autoridad de aplicación podrá implementar el sistema de auditoría por sí o por terceros habilitados a tal efecto. Las auditorías deben como mínimo evaluar la confiabilidad y calidad de los sistemas utilizados, la integridad, confidencialidad y, disponibilidad de los datos, así como también el cumplimiento de las especificaciones del manual de procedimientos y los planes de seguridad y, de contingencia aprobados por el ente licenciante.

92 Art. 34 LEY 25.5096.

93 Art. 18 LEY 25.506.

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progreso tecnológico que pudiera experimentar el software aplicable a la Firma digital, consagrando el principio de neutralidad tecnológica (art. 2).

jurídicamente por el sólo hecho de serlo, es defender, mediante técnicas diferentes, al nuevo medio de expresión.

Cabe aclarar, que esa neutralidad es tal en tanto y en cuanto comprendamos que regula únicamente la herramienta de Firma digital, no así otros métodos biométricos que pudieran aplicarse a los efectos del reconocimiento de identidad, tal como se aclarase al comienzo de este trabajo al referirnos a las críticas formuladas a la terminología utilizada por parte de la doctrina.

IV. Normativas provinciales, adhesiones y reglamentaciones locales

En tal sentido, recepta los principios establecidos internacionalmente de libertad económica, y de equivalencia entre el medio electrónico y el documento en soporte papel y la no discriminación de los medios electrónicos.

Al respecto, enseña Illescas Ortiz94 que “… el significado de la regla de la equivalencia funcional debe formularse de la siguiente manera: la función jurídica que en toda su extensión cumple la instrumentación escrita y autógrafa –o eventualmente su expresión oral- respecto de cualquier acto jurídico lo cumple igualmente su instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos, con independencia del contenido, alcance y finalidad del acto así instrumentado. La equivalencia funcional, en suma, implica aplicar a los mensajes de datos electrónicos una pauta de no discriminación respecto de las declaraciones de voluntad o ciencia manual, verbal o gestualmente efectuadas por el mismo sujeto: los efectos jurídicos apetecidos por el emisor de la declaración deben de producirse con independencia del soporte escrito –eventualmente oral- o electrónico en el que la declaración conste”.

Estos principios (equivalencia y no discriminación) constituyen dos caras de una misma moneda.

Decir que el documento digital tiene el mismo valor probatorio que el documento escrito, o decir que una declaración de voluntad emitida mediante un mensaje de datos no puede ser discriminado 94 ILLESCAS ORTIZ, Rafael, “Derecho de la Contratación electrónica” Ed. Civitas, España, 2001, pág.41.Esta autor recuerda que la primera formulación positiva de la regla tuvo lugar en el artículo 11.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías independientes y cartas de crédito contingente de 1995, el que establece: “La promesa podrá disponer, o el garante/emisor y el beneficiario podrán convenir en otra parte, que la devolución al garante emisor del documento que contenga la promesa, o algún trámite funcionalmente equivalente a esa devolución, de haberse emitido la promesa en forma que no sea sobre papel, será necesaria para la extinción del derecho a reclamar el pago”.

A) Provincias con infraestructura de Firma digital propia.

1.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires La Ciudad Autónoma de Buenos Aires adhirió a la Ley Nacional mediante la Ley N° 2751 del año 2008.

Ese mismo año, dicta su Decreto Reglamentario Nº 1181/08.

Por su intermedio, se designa como Autoridad de Aplicación a la Jefatura de Gabinete de Ministros del gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como Autoridad Certificante a la Agencia de Sistemas de Información (art. 9 del Decreto Reglamentario) y como Autoridad de Registro a la Dirección General de la Escribanía General.

El ámbito de aplicación se limita en principio al Poder Ejecutivo, pero en el art. 15 del Decreto Reglamentario se invita a los demás poderes a dictar las normas que resulten necesarias a fin de implementar la Firma digital.

Ese mismo año 2008, mediante Decreto 417/08 se instituye la obligatoriedad de la utilización del correo electrónico institucional como medio de comunicación fehaciente para comunicaciones internas no productoras de efectos jurídicos directos -nuevamente se excluye así a los actos administrativos en sentido estricto-, entre organismos que integran la administración pública de la ciudad.

En el año 2009, a través de la Resolución 17/09 se establece la reglamentación para los procedimientos de solicitud, emisión, uso, renovación y revocación de los Certificados Digitales para el empleo de la Firma electrónica95, y se formula la Política de Certificación para el empleo de la misma en el ámbito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

95 Al no contar aún la Ciudad con un Certificador Licenciado por el Ente Licenciante nacional, en el marco de la Ley N° 25.506, las herramientas que aplicaba carecían de uno de los requisitos necesarios para ser consideradas Firma Digital, formando parte entonces del género Firma electrónica.

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En el año 2013 la Legislatura de la Ciudad Autónoma dicta la Ley N° 4.736 de Firma digital del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, regulando la implementación de la misma en todo el sector público de la Ciudad de Buenos Aires.

En su art. 3, designa al Poder Ejecutivo como licenciante y como encargado de implementar la Infraestructura de Firma digital del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, coordinando con los Poderes Legislativos y Judicial su operatividad y puesta en funcionamiento.96 Mediante el Decreto N° 518/14 se estableció que la Secretaría Legal y Técnica será el Ente Licenciante del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conservándose a la Agencia de Sistemas de información (ASI) como Autoridad Certificante. Las Autoridades de Registro serán la Dirección General de Escribanía General y la Dirección General de Mesa de Entradas, salidas y archivo, ambas dependientes de la Secretaría Legal y Técnica del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Luego la Secretaría Legal y Técnica, en su calidad de Ente licenciante dictó la Resolución nº 283/14 que aprobó la política de certificación del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Los certificados emitidos por la Autoridad Certificante podrán usarse para la firma electrónica o cifrado de cualquier informe o documento, y como mecanismo de identificación ante servicios o aplicaciones informáticas implementados por el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Quienes podrán suscribir Certificados así emitidos serán: 1.-personas físicas que requieran un Certificado Digital del GCABA para su desempeño como funcionarios o agentes del Sector Público de la Ciudad de Buenos Aires 2.-personas físicas que requieran un Certificado Digital del GCABA para el ejercicio de los derechos y obligaciones que resulten de los procesos de contrataciones de bienes y servicios y de obra 96 Art. 2º. Ley N° 4.736: Ámbito de Aplicación. La presente Ley es de aplicación a todas las dependencias del sector público de la Ciudad de Buenos Aires incluidas en las previsiones del artículo 4º de la Ley 70.

Art. 3º. Ley N° 4.736: Infraestructura de Firma digital. El poder Ejecutivo, en su carácter de licenciante, implementa la infraestructura de firma digital del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que debe ser utilizada por la totalidad de las dependencias alcanzadas por esta Ley, conforme se establece en el artículo 2º, coordinando con los Poderes Legislativo y Judicial su operatividad y puesta en funcionamiento.

pública iniciados en el Sector Público de la Ciudad de Buenos Aires 3.-personas físicas que requieran un Certificado Digital del GCABA para utilizar los servicios del Sector Público de la Ciudad de Buenos Aires.

Finalmente, cabe puntualizar que los certificados emitidos en el marco de la Política de Certificación del GCABA, verifican la autoría e integridad de: a) documentos electrónicos presentados por personas físicas externas al Sector Público de la Ciudad de Buenos Aires. b) documentos electrónicos emitidos por el Sector Público de la Ciudad de Buenos Aires.

2. San Luís La provincia de San Luis adhirió a la Ley Nacional mediante la Ley V-0591-2007 y Decreto Reglamentario 428- MP- 2008, que designa a la Universidad de La Punta como Autoridad de Aplicación del mencionado régimen legal, así como también Ente Licenciante de la provincia de San Luis, lo cual constituye una particularidad a destacar al no tratarse de una dependencia de la Administración pública central.

Por Resolución Rectoral Nº 2020013-ULP-2009, de fecha 2 de febrero de 2009, se creó en la órbita de la Universidad de La Punta, el Instituto de Firma Digital de la provincia de San Luis al cual se asignaron las funciones de Ente Licenciante Provincial, encargado principalmente, de otorgar las licencias a los Certificadores y de supervisar su actividad.

En esta medida -constitución de un Ente Licenciante propio-, se advierte una clara contradicción con la Ley nacional, la cual seguramente se debe a que, aun cuando en el plano formal el Estado provincial adhirió a la normativa nacional, no pudo conseguir la autorización que emite la Oficina Nacional de Tecnologías de Información (ONTI) para funcionar como Certificador Licenciado conforme lo establece el artículo 17 de la ley referenciada.

Así, al igual que en el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, resulta motivo de análisis la verdadera naturaleza de la herramienta reglamentada, ya que aun cuando a nivel local se la denomine como Firma digital, lo cierto es que para la normativa nacional sus efectos se reducirían a los reconocidos a la Firma electrónica, distinción que surge de los artículos 2 y 5 de la Ley N° 25.506.

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B) Provincias sin infraestructura propia 1.- Neuquén

la sanción de la Ley Provincial Nº 633/2004. Esta ley nunca fue reglamentada, y finalmente, en el año 2013, se dictó la Ley N° 955 que implementó la Firma digital en la Provincia.

Adhirió a la Ley nacional por medio de la sanción de la Ley N° 2578, reglamentada por el Decreto N° 444/2011.

La normativa provincial, no organiza una infraestructura propia, sino que reconoce a la ONTI como Organismo Certificante (AC), designándose como Autoridades de Registro provinciales al Poder Judicial y a la Secretaria de Gestión Pública.

Su ámbito de aplicación está conformado por el Poder Judicial y el Poder ejecutivo, respectivamente.

Su reglamentación fue instrumentada a través del Decreto N° 1/2014, designándose como Autoridad de Aplicación a la Secretaría de Informática y telecomunicaciones (art. 2 del anexo del Decreto Reglamentario). Al igual que en los casos anteriores, se reconoce la infraestructura nacional y se designan como Autoridades de Registro, dependientes de la Autoridad Certificante nacional ONTI, a los Poderes Ejecutivo y Judicial de la Provincia.

2. San Juan

5. Tucumán

Formuló su adhesión a la Ley Nacional mediante la sanción de la Ley N° 8128, del año 2010, reglamentada mediante el Decreto N° 1/2014.

Adhirió a la normativa nacional mediante la sanción de la Ley N° 7.291, reglamentada por Decreto N° 1190/10. El marco provincial se limitó a reconocer la Infraestructura nacional, designándose como Autoridad de Registro de la Autoridad Certificante ONTI al Poder Judicial, a la Legislatura y a la Secretaría de Coordinación y Gestión Pública.

El art. 5 del Decreto Reglamentario, instituye como Autoridad de Aplicación de la Firma digital en el ámbito provincial a la Secretaría de Gestión Pública, a través de la Dirección General de Recursos Humanos y Organización, facultándola para constituirse en Autoridad de Registro de la Autoridad Certificante ONTI. 3. Santa Fe El 17 de marzo del año 2005, se firmó un Convenio de Cooperación en materia de Firma digital entre la Subsecretaría de Gestión Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación y el Gobierno de la provincia de Santa Fe, aprobado por la Legislatura provincial mediante la sanción de la Ley N° 12.492.

En diciembre de ese mismo año, y sobre las bases del Convenio citado, se sanciona la Ley de adhesión a la Ley Nacional de Firma digital Nº 12.941.

En ese derrotero, mediante la Resolución N° 0386/07 del Ministerio de Hacienda y Finanzas provincial, se designó como Oficiales de Registro de la Autoridad de Registro dependiente de la Autoridad Certificante ONTI, a la Dirección General de Recursos Humanos de la Provincia97.

4. Tierra del Fuego Originariamente adhirió a la Ley Nacional mediante 97 La ONTI, por Disposición N° 0015/07 convalidó las designaciones del personal de la Dirección General de Recursos Humanos de la Provincia como Oficiales de Registro.

6. Chaco La Legislatura provincial sancionó la Ley de adhesión Nº 6.711 en el año 2010, reglamentándose a través del dictado del Decreto N° 99/11.

Reconoce en una primera instancia en su totalidad la Infraestructura nacional hasta tanto exista un organismo provincial con licencia y en condiciones de certificar la Firma digital, facultando a cada poder del Estado para que, a través del área de Recursos Humanos, se constituya en Autoridad de Registro. Así, hasta el día de la fecha, en este marco transitorio y según el listado actualizado de las Autoridades de Registro dependientes de la Autoridad Certificante ONTI, sólo se han constituido como Autoridad de Registro dentro de la Provincia el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.

C) El caso de la provincia de Buenos Aires 1. Marco general Al igual que lo que sucede a nivel nacional, en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, existen diversas normas relativas a la firma digital.

En primer lugar, debemos mencionar la Ley N° 13.666 por la que se adhiere al régimen instaurado por la Ley nacional N° 25.506, con el propósito de

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asimilar al derecho local los institutos regulados por leyes nacionales que resulten necesarios a los efectos de garantizar la vigencia de la normativa de fondo. Esta ley se encuentra reglamentada por el Decreto N° 305, del 9 de mayo de 2012, derogatorio del Decreto N° 1388/08.

Por el decreto reglamentario, se ha dispuesto que la autoridad de aplicación de la Ley N° 13.666 sea la Secretaría General de la Gobernación.98 La ley local señala como ámbito de aplicación a los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la Provincia, los Municipios, la Administración centralizada y descentralizada, los Organismos de la Constitución, Entes autárquicos y todo otro Ente en que el Estado provincial o sus Organismos descentralizados tengan participación suficiente para la formación de sus decisiones. La autoridad de aplicación ejercerá la coordinación de las acciones vinculadas a la implementación y utilización de la firma digital en el ámbito de aplicación de la Ley. Con respecto a los estándares tecnológicos y de seguridad aplicables, la Autoridad de Aplicación será la encargada de determinar dichos criterios, así como los procedimientos de firma, verificación, certificación y auditoria, los que deberán ser consecuentes con los utilizados por el Gobierno nacional y las regulaciones internacionales.99 Por otra parte, el Decreto Reglamentario destina un artículo a la Infraestructura de Firma digital del Gobierno provincial, la que estará conformada por Organismos Certificadores, Autoridades de Registro, titulares de certificados digitales y el conjunto de equipamiento, software, normas, políticas y procedimientos requeridos para la generación, almacenamiento y publicación de los Certificados Digitales.100 El Organismo Certificador, previa autorización de la Autoridad de Aplicación, podrá inscribirse como Certificador Licenciado en los términos de la Ley Nacional Nº 25.506 y Decreto Reglamentario Nacional Nº 2.628/02. Para el cumplimiento de las responsabilidades a su cargo, el Organismo Certificador deberá delegar en Autoridades de Registro las funciones de recepción y registro de las presentaciones y trámites que le sean formuladas, y la validación de identidad y otros datos de los suscriptores de certificados.

98 Decreto N° 305/12, art. 2°.

99 Ley N° 13.666, arts 3 y 4.

100 Decreto N° 305/12, art. 4.

En este punto, el Decreto reglamentario designa a la Secretaría General de Gobernación como Organismo Certificador para la Administración Pública Provincial central, autorizándosela a requerir su reconocimiento como Certificador Licenciado.101 En cuanto a los certificados digitales, el artículo 7 de la Ley determina que las certificaciones para agentes de la Administración Pública Provincial y Municipal, destinados a la gestión interna de los Organismos, y la Certificación de particulares para cumplimiento de trámites ante la Administración Pública Provincial y Municipal, con la correspondiente generación de la clave pública, serán emitidas por el Organismo Provincial ya aludido.

Sin perjuicio de ello, la Secretaría General de Gobernación podrá reconocer certificados de particulares emitidos por certificadores de otras jurisdicciones para la realización de trámites ante la Administración Pública Provincial y Municipal, mediante la firma de convenios con otras jurisdicciones para el reconocimiento recíproco de certificados emitidos por sus propios certificadores.

La titularidad de los Certificados Digitales podrá recaer en todos los agentes y funcionarios del Estado Provincial, así como las personas físicas o jurídicas que se relacionen con ella.102 Por último, se establece que las Autoridades de Registro asociadas a Organismos Certificadores Licenciados, sean éstos provinciales o nacionales, podrán ser constituidas previa notificación a la Secretaría General de Gobernación y, finalmente, designa a la Dirección Provincial de Personal de la Provincia de Buenos Aires y sus Delegaciones Sectoriales como Autoridad de Registro para el ámbito de la Administración Pública Provincial central. 103 2. Modificaciones introducidas por el Decreto N° 305/12 Como enunciáramos anteriormente, el Decreto N° 305/12 vino a reglamentar la Ley N° 13.666, al derogar de ese modo la anterior reglamentación del citado cuerpo legal, que había sido dispuesta por Decreto N° 1388/08 del Poder Ejecutivo Provincial.

Nos propondremos en este acápite analizar los cambios introducidos por la nueva reglamentación, a la luz del régimen que estaba anteriormente vigente.

101 Decreto N° 305/12 art. 8.

102 Decreto N° 305/12 art. 7.

103 Decreto N° 305/12 artículo 10.

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No se observan cambios en lo que respecta a los estándares tecnológicos y de seguridad aplicables y a los procedimientos de firma, verificación, certificación y auditoría, ya que en ambos supuestos se previó que estuvieran en consonancia o conformidad con los utilizados a nivel nacional y las regulaciones internacionales (arts 2 y 5 del Decreto N° 1388/08 y art. 3 del Decreto N° 305/12).

Con relación a la Infraestructura de Firma digital, no se registran alteraciones sustanciales, toda vez que la misma está integrada por similares elementos: a) Organismos Certificadores, b) Autoridades de Registro, c) titulares de certificados digitales y d) el conjunto de equipamiento, software, normas, políticas y procedimientos requeridos para la generación, almacenamiento y publicación de los certificados digitales. Sólo se advierte que el Decreto N° 1388/08 se refiere a la figura de Autoridad Responsable de la Infraestructura Tecnológica (Dirección Provincial de Comunicaciones, conforme lo establecido en los artículos 26 y 27 del referido Decreto), cuestión soslayada en su similar N° 305/12.

Sin perjuicio de ello, estimamos que esta omisión resulta irrelevante en la medida que el Decreto N° 666/12 asigna a la Dirección Provincial de Sistemas de Información y Tecnologías la responsabilidad de asistir al Secretario General y a las restantes áreas que integran la jurisdicción, así como a los restantes organismos y jurisdicciones que integran la Administración Pública Provincial y Municipal, en los asuntos vinculados al desarrollo de la Firma digital Ley Nº 13.666, su reglamentación y dictado de normas modificatorias y complementarias en lo que hace a la competencia de sistemas y tecnologías.

Adentrándonos ya en el terreno de las diferencias, debemos señalar fundamentalmente que el Decreto derogado preveía la existencia de un Certificado Digital Raíz del Estado provincial, el cual daba origen y sostén a la infraestructura de Firma digital. El titular de dicho Certificado resultaba ser el Poder Ejecutivo Provincial y su administración quedaba a cargo de la Autoridad de Aplicación (Secretaría General de la Gobernación).

También se hablaba de un Certificado Digital Raíz del Organismo Certificador, asignado por el Administrador del Certificado Digital Raíz del Estado provincial. Conforme surge del art. 17 del Decreto derogado la Escribanía General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires era la autoridad

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designada como Organismo Certificador para todo el ámbito de aplicación descripto en el art. 2 de la Ley. Es decir que era una autoridad única para todo el Poder Legislativo y Judicial, Municipios, Administración centralizada y descentralizada, Organismos de la Constitución, Entes Autárquicos y todo otro Ente en el que el Estado provincial -o sus Organismos descentralizados- tuviera participación suficiente para la formación de sus decisiones.

Luego, cada Poder debía designar, en el ámbito de su competencia, al Organismo que cumpliría en rol de Autoridad de Registro, para los agentes y funcionarios de su jurisdicción (artículo 20). En el ámbito del Poder Ejecutivo se asignó dicha función a la Dirección Provincial de Personal de la Provincia de Buenos Aires y, como Autoridades de Registro de cada Repartición, a sus Delegaciones Sectoriales (art. 21).

Esta mención al Certificado Raíz provincial, ponía a la Provincia en una situación similar a los casos analizados anteriormente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la provincia de San Luis ya que, aun cuando legislativamente se hubiese adherido a la normativa nacional, cierto es que el sistema provincial escapaba a sus previsiones basándose en un certificado primigenio que no había sido emitido por el ente Licenciante nacional.

Es decir que, conforme la ley nacional de Firma digital, los certificados emitidos por las Autoridades Certificantes que se constituyeran a nivel provincial, no serían válidos como Firma digital, sino que caerían en el género Firma electrónica, sin contar por ello -fuera del ámbito de la provincia de Buenos Aires- con las presunciones que otorgan seguridad jurídica a transacciones informáticas firmadas digitalmente.

Para subsanar dicha incongruencia, el Decreto N° 305/12 modificó las cuestiones apuntadas evitando la mención al concepto de Certificado digital Raíz del Estado Provincial propio del anterior Decreto.

La actual reglamentación (art. 8) se designa como Organismo Certificador para la Administración Pública central a la Autoridad de Aplicación (Secretaría General de la Gobernación).

Asimismo, el art. 7 encomienda a la Autoridad de Aplicación la designación de los Organismos que actuarán como Organismos Certificadores Licenciados en los términos de la Ley Nacional Nº 25.506 para el ámbito de aplicación de la Ley

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Nº 13.666, estableciendo que los Organismos designados serán autorizados por la Autoridad de Aplicación para requerir su reconocimiento como Certificadores Licenciados ante la autoridad nacional competente, en el plazo que la misma fije al efecto.

También se dispone (art.o 8 in fine) que la Autoridad de Aplicación podrá desempeñarse como Organismo Certificador Licenciado respecto de cualquiera de los entes enumerados en el art. 2° de la Ley Nº 13.666 que así lo requieran.

La infraestructura descripta nos permite entonces advertir nuevas diferencias respecto de la reglamentación anterior. En el régimen anterior, el Organismo Certificador (Escribanía General de Gobierno) era único para todo el ámbito de aplicación de la Ley y, por ende, el mismo para todos los poderes que sólo podían designar sus Autoridades de Registro, mientras que el actual permite la constitución de otros Certificantes Licenciados ante las autoridades nacionales, previa autorización de la Autoridad de Aplicación.104 3. Resolución SG N° 23/13105. Prueba piloto de Firma digital Con la finalidad de avanzar en la sensibilización de los agentes y funcionarios que componen la Administración provincial, la Secretaría General de la Gobernación diseñó en el año 2013 una prueba piloto -aprobada mediante el dictado de la Resolución SG N° 23/13 - por la cual se constituyó, a través de la Dirección Provincial de Sistemas de Información y Tecnologías, en Autoridad de Registro dependiente del Certificador Licenciado ONTI (de nivel nacional, como ya se explicara anteriormente).

Este proyecto, tal como se desprende de la motivación de la Resolución que lo origina, tiene como objetivo avanzar en el proceso de digitalización de los procedimientos administrativos y servicios que brinda la Administración Pública Provincial, a través de la progresiva utilización de la tecnología de Firma digital, con un horizonte temporal de dos años estimado suficiente para lograr la estabilización de la infraestructura necesaria 104 En el régimen actual cada poder puede establecer y solicitar el reconocimiento de su propio Organismo Certificador, previa autorización de la Secretaria General de la Gobernación y siempre que se obtenga el dictamen favorable del Ente Licenciante Raíz (Jefatura de Gabinete de Nación), tal como acontece en el expediente actualmente en trámite bajo el N° 2100-13558/12 105 B.O. 25-09-2013.

para constituirse la propia Secretaría General en Autoridad Certificante, tal como se reglamentara oportunamente.

Al respecto, debe destacarse que, en virtud de la atribución conferida por el art. 2° del Decreto N° 305/12, le corresponde a la Secretaría General de la Gobernación -como Autoridad de Aplicacióncoordinar las acciones tendientes a implementar la utilización de Firma digital en el ámbito de aplicación definido por el art. 2° de la Ley Nº 13.666, quedando facultada para el dictado y aprobación de la normativa que resulte necesaria a tal efecto.

Es en virtud de dichas atribuciones que se procedió al desarrollo de la prueba piloto, la cual no hace más que generar una instancia transitoria a los efectos de dotar de plena validez y eficacia jurídica a los certificados digitales a ser utilizados durante su transcurso, al permitir en forma inmediata obtener avances en la despapelización y digitalización de las comunicaciones internas de la administración y la prestación de servicios a los ciudadanos, en un esquema similar al aplicado en los casos ya analizados de provincias que no cuentan con infraestructura propia.

Tales adelantos, constituirán un cúmulo de información y experiencia que permitirán un paso no traumático hacia la generalizada utilización de la Firma digital, una vez que la Secretaría General de la Gobernación se encuentre habilitada por el Ente Licenciante nacional para operar como Certificador Licenciado.

V. Consideraciones finales Hemos procurado, a lo largo de la investigación realizada, analizar los aspectos técnicos y legales vinculados a la Firma digital, con el objetivo de comprender cabalmente el instituto, y hemos emprendido luego la tarea de relevar la realidad de su aplicación a nivel provincial.

Como corolario de ello, podemos afirmar que, si bien los avances han sido sustanciales a lo largo de la última década, no se ha conseguido aún la utilización generalizada de los sistemas electrónicos de identificación que aseguren la mayor velocidad de las transacciones entre privados, así como una eficiencia creciente en la prestación de servicios por parte de la Administración pública.

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Sin duda, ello se debe a múltiples factores que exceden al marco de este trabajo, sin perjuicio de lo cual podemos señalar, como ruta para futuros estudios complementarios, la necesidad de clarificar la naturaleza de las disposiciones legales vinculadas con la Firma digital y, derivado de ello, la instancia regulatoria -nacional o local- a la cual le compete su dictado y organización.

Claro es que, allí donde nos encontramos ante transacciones entre particulares, la Firma digital se comporta como un instituto de fondo, resultando el legislador nacional su natural regulador.

apego a las cuestiones teóricas, sino porque del relevamiento efectuado acerca de la evolución local de la utilización de la Firma digital surge que allí se han suscitado las más arduas discusiones, marchas y contramarchas, y se ha demorado el objetivo común de agilizar los servicios que se brindan al ciudadano.

Pero mayores dificultades ha suscitado su utilización por las autoridades locales en el ejercicio de función administrativa; ello, en razón de las competencias atribuidas por el marco regulatorio de la Firma digital a órganos que conforman la Administración nacional, sujetándose, a primera vista la implementación de la Firma digital en los procedimientos locales a determinados requisitos de autorización ante entes nacionales que pueden resultar contradictorios con el carácter local de los procedimientos administrativos.

En una primera aproximación al tema, podríamos aventurar que la invitación sin más a adherir que efectuó el legislador nacional a las jurisdicciones locales, sólo podría referirse a preceptos de carácter administrativo ya que, tratándose de cuestiones de fondo, ninguna necesidad existe para ello.

Ahora bien, en aquello que hace a los actos que vinculen a los particulares con los gobiernos locales en ejercicio de función administrativa, no debemos perder de vista que todo aquello atinente a su regulación resulta exclusivo resorte de las autoridades provinciales, por lo cual, la normativa de fondo -de carácter nacional- debe evitar interferir en dicha autonomía mediante la imposición de trámites y autorizaciones que no hacen a la naturaleza del instituto regulado.

En función de ello, dado el inevitable cruce de competencias regulatorias de distinto nivel, y la dispar aplicación de la herramienta, según se trate de actos de derecho privado o actos administrativos, resultaría adecuada una revisión integral del sistema que considere la experiencia recogida y, mediante mecanismos de concertación federal, proyecte alternativas superadoras de las dificultades constatadas.

Este punto debe ser profundizado, no por un mero

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3. CONFORMACIÓN DE UNA

AGENDA METROPOLITANA DE TRANSPORTE

Investigadores: Francisco José ORTIZ* Norberto SPIRTU BARROS** Hernán GONZÁLEZ***

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* ORTIZ , Francisco José Arquitecto. Universidad de Buenos Aires (UBA) Maestria en Planificación Urbana (Massachusetts Institute of Tecnhnology, Cambridge, MA, USA) Docente de la UBA. ** SPIRTU BARROS, Norberto Licenciado en Sociología. Universidad de Buenos Aires (UBA) Consultor en Administración de Infraestructuras Ferroviarias, Sociedad del Estado (ADIFSE).

Coordinador en el Área de Desarrollo Urbano, habitát y movilidad. *** GONZÁLEZ, Hernán Licenciado en Economía. Universidad de Buenos Aires (UBA) Docente e investigador.

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Contenido 1. Justificación.....................................................................................................................................................77 2. Enfoque - Hipótesis de trabajo.....................................................................................................................77 3. Diagnóstico ..................................................................................................................................................78 a. Caracterización ambiental: principales rasgos geográfico-ambientales b. Breve historia del desarrollo urbano del AMBA i. Periodo colonial (1580-1850): ii. Periodo agroexportador (1850-1940) iii. Modelo de sustitución de importaciones-industrialización (1940-1980): iv. Modelo basado en el automóvil particular y grandes fraccionamientos (1980-) c. Aspectos institucionales jurisdiccionales del transporte en el AMBA d. Incumbencias en el sector transporte e. Caracterización de la movilidad en la región i. Aspectos positivos ii. Aspectos negativos 4. Desafíos – obstáculos para la coordinación metropolitana....................................................................84 a. Delimitación geográfica: b. Representatividad c. Mecanismos de financiación d. Aspectos legales / formato e. Normas/dinámica de funcionamiento f. Incumbencias funcionales 5. Estudios de casos - como es la regulación del transporte en Argentina...............................................88 a. Injerencia del Estado en la Planificación del Transporte automotor en Argentina i.Mendoza ii.Salta iii.Rosario iv.Ciudad de Córdoba v.Paraná vi. Región Metropolitana de Buenos Aires

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b. Análisis Comparativo c. Conclusiones 6.Estudios de casos – Internacional...............................................................................................................91 a. USA b. Europa c. Barcelona: Cooperación voluntaria y basada en el sector d. Sídney: Una metrópolis de cooperación estatal e intra-local e. América Latina 7. Hacia un modelo de autoridad de transporte para AMBA........................................................................96 8. Conclusiones................................................................................................................................................99 9. Bibliografía.................................................................................................................................................100

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1. Justificación Argentina es uno de los países con mayor población urbana del mundo, con más del 90% de la población residiendo en áreas urbanas. Gran parte de esa población se encuentra en el Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA). Sin mayores obstáculos para que siga creciendo de la manera que lo ha hecho desde los años 70, la región y su gobernabilidad constituye uno de los temas más acuciantes del país.

La huella de la ciudad de Buenos Aires superó sus límites administrativos hace mas de 50 años y a partir de los años 70 la mancha urbana se ha expandido exponencialmente, creando una vasta y compleja región urbanizada de más de 2500km2. A pesar de la expansión hacia áreas estrechamente ligadas funcionalmente con la ciudad de Buenos Aires, no han existido instancias o estructuras administrativas capaces de canalizar cuestiones comunes a un sinfín de unidades administrativas.

La Provincia de Buenos Aires aloja 10 millones de los 13 millones de habitantes que conforman la Región Metropolitana de Buenos Aires. La infraestructura y los servicios del sistema de transporte entre los municipios del conurbano y entre el conurbano y la ciudad de Buenos Aires sufren de una débil planificación y coordinación entre los diferentes niveles jurisdiccionales involucrados en la prestación y regulación del sistema. Asimismo, el sistema de transporte público está conformado por una sumatoria de modos de transporte sin jerarquización, coordinación e integración. Esto redunda en una pobre calidad de servicios (tiempos, confort, inseguridad), ineficiencias operativas, congestión y degradación ambiental que perjudican no solo a los usuarios sino a los prestadores y a la sociedad en su conjunto.

La acumulación de errores pasados tanto en la gestión del sistema de transporte como en la regulación del suelo, sumado a una serie de accidentes recientes de alta visibilidad y la difusión de experiencias exitosas en otros contextos ha generado un clima de toma de conciencia generalizado sobre la relevancia del tema y la necesidad de revisar prácticas y revertir errores del pasado que ha ido ganando espacio en la agenda pública.

En este contexto, la ciudad de Buenos Aires, la provincia de Buenos Aires y la Nación acordaron formar un ente metropolitano encargado de debatir,

consensuar y coordinar acciones metropolitanas de transporte, una demanda largamente reclamada desde la comunidad de la planificación.

Es de vital importancia aprovechar la circunstancia y dotar de contenidos del mayor rigor técnico posible a las instancias de conformación de la autoridad, para identificar cuáles deberían ser sus competencias, las reglas que guiarán su funcionamiento y los contenidos a debatir.

No menor es la relevancia que cobra generar información útil para la creación de autoridades metropolitanas en general, ya sea para otros sectores como para otras áreas metropolitanas del país que deberán recurrir a esta herramienta de gobierno en un futuro cercano.

2. Enfoque - Hipótesis de trabajo Una serie de conceptos guían la confección del siguiente informe y ameritan ser aclaradas de entrada: • La movilidad es un derecho. Se debe tender a la equidad en el acceso a oportunidades (laboral, salud, educación, comercio y recreación). La noción modifica obligaciones del Estado. La movilidad deviene bien público y por lo tanto el estado debe intervenir para garantizar provisión mínima a todos.

Esto es particularmente relevante en el contexto del AMBA dada la enorme asimetría de condiciones de acceso a movilidad y la creciente complejidad urbana de la región.

• La participación del Estado es clave en un mercado imperfecto como el desarrollo urbano y el transporte, por la existencia de múltiples externalidades, distorsiones, imperfecciones de todo tipo en el proceso de desarrollo urbano.

El estado debe ser actor activo en impulsar el desarrollo de la región (y donde disuadirlo) con el planeamiento y transporte como herramientas y no reaccionar-convalidar tendencias observadas (generar la demanda vs. responder a demanda).

• La ciudad no se puede entender desligada de su región/área metropolitana. La ciudad es parte de una región de 13 millones de habitantes. La integración regional es difícil de materializar por la disparidad y asimetría en las problemáticas entre las jurisdicciones de la región y por ende las prioridades políticas.

• La relación transporte – desarrollo urbano – usos

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del suelo es central al proceso de planificación. Este concepto debe estar presente a la hora de tomar las grandes decisiones estratégicas y de largo plazo en el planeamiento de la región. La relación de causalidad transporte – desarrollo urbano – usos del suelo es compleja por procesos de retroalimentación y bi-direccionalidad.

3. Diagnóstico

• El transporte, incluyendo los modos públicos y privados, conforma un sistema, no se pueden tratar los modos independientemente. Cualquier intervención sobre un modo afecta a todos los otros, modifica incentivos relativos. El sistema de transporte, mediante sus tarifas, costos y ofertas, debe fomentar comportamientos individuales (decisiones) de los usuarios que sean beneficiosas para el sistema en su conjunto y no fomentar decisiones ineficientes y con impactos negativos sobre el sistema.

• Los modos surgen (y evolucionan) como respuestas a demandas puntuales en el tiempo y representan tecnologías de movilidad óptimas para determinados tipos de viajes y no para otros: se debe desalentar la oferta ineficiente protegida por un sistema tarifario injusto e ineficiente. Se deben acercar los precios que perciben los usuarios a los costos reales que sus decisiones imponen en el sistema (ligado al consumo de espacio por persona desplazada).

• Reconocimiento del concepto (y deficiencias) de estructura urbana regional. La región está fuertemente ligada al centro de la ciudad y con un sistema de sub-centros sub-aprovechados.

Esto presenta una aparente contradicción entre el fortalecimiento de las virtudes y fortalezas (consolidar centro) y combatir los defectos de la excesiva centralización, mediante una redistribución de actividades hacia sub-centros. Se debe tender a políticas que favorezcan y alimenten a ambos objetivos (win-win).

• El sistema de transporte regional debe ser sostenible: energética, social, económica y ambientalmente. Los impactos de nuestras acciones no deben perjudicar acciones de generaciones futuras.

• Entender el planeamiento como una disciplina dinámica – la ciudad es una entidad en permanente cambio lo que lleva a la necesidad de estudiar y entender nuevas lógicas de desarrollo territorial –actualizar metodologías, paradigmas, sesgos y lógicas con que se planifica el transporte y el desarrollo urbano.

Como punto de partida se debe consensuar cuál(es) es (son) el(los) problema(s) de la región.

Una breve historia del desarrollo urbano, su evolución y caracterización geográfico-ambiental servirán para contextualizar el crecimiento de la región y para entender la génesis de algunos de los problemas que aquejan a la región. Para ello, se apela al concepto de la estructura urbana, que se puede definir como la superposición en un determinado espacio de sucesivos paradigmas de desarrollo urbano, dictados fundamentalmente por la combinación de tres factores críticos: modelo de movilidad, base de actividades económicoproductivas y tecnologías de construcción. a. Caracterización ambiental: principales rasgos geográfico-ambientales La zona sobre la que se asienta Buenos Aires se denomina llanura pampeana, correspondiente a una región fértil, llana y de clima templado. La ciudad está ubicada a los 34 grados de latitud sur y 58 grados de longitud oeste, y se extiende desde el nivel del mar hasta una altura que no alcanza los 50 metros sobre el nivel del mar. Está limitada por el Río de la Plata al este y no encuentra accidentes geográficos y/o topográficos importantes que la limiten en las otras direcciones excepto el delta del río Paraná al noroeste de la ciudad en la localidad de Tigre y los numerosos ríos de llanura que desembocan en el Río de la Plata.

Es una región altamente fértil con posibilidad casi ilimitada de expansión de la mancha urbana hacia el norte, oeste y sur. Son precisamente la fertilidad de sus tierras aledañas y su salida al mar vía el Río de la Plata las principales razones de su surgimiento y rápido crecimiento, tan propicia para la comercialización de sus excedentes agrícolaganaderos provenientes de su vasto hinterland.

El clima es templado y benigno para el asentamiento humano y la producción agrícolaganadera, con temperaturas templadas, vientos alisios moderados que ventilan y limpian el aire y precipitaciones moderadas.

La ciudad y la región en general no tienen prácticamente accidentes topográficos, excepto una bajada leve hacia el Río de la Plata a lo largo de una franja paralela al mismo de unos 150 metros

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de ancho y los cauces de los ríos que fluyen hacia el Río de la Plata. El desarrollo de la ciudad incorporó amplias zonas de tierras ganadas al río mediante rellenos (Puerto, reserva ecológica, Ciudad Universitaria, Ciudad deportiva La Boca).

La actividad económica dominante de la época es el comercio, actividad portuaria y la actividad agrícolaganadera, posibilitada por amplias zonas cercanas altamente fértiles y fácilmente accesibles. Es en este período que se funda la Aduana de Buenos Aires.

Los principales cursos de agua de la región son: Río Matanza – Riachuelo, Río Reconquista y Río Luján (con algunos cursos menores como el Maldonado, Vega, Cildáñez, Sarandí). Fluyen hacia el Río de la Plata, que a su vez forma el estuario de la desembocadura de los ríos Paraná y Uruguay.

Estas características geográficas naturales (escaso relieve y cursos de agua) conforman los rasgos condicionantes de la estructura urbana inicial de Buenos Aires propiciando la ubicación del puerto de la ciudad en la desembocadura de uno de los ríos (Matanza-Riachuelo).

La tecnología de la movilidad se basa en el uso del caballo, los movimientos peatonales y la navegación marítima para viajes transcontinentales. A consecuencia de ello las distancias de los desplazamientos dentro de la ciudad son limitadas por las velocidades que se alcanzan con dichos modos y por cuestiones de higiene urbana. La ciudad tiene un tejido compacto, amanzanado en torno al centro institucional de la ciudad y sus habitantes no deben recorrer grandes distancias desde sus lugares de residencia para acceder a los incipientes servicios o lugares de trabajo.

La evolución de la ciudad se vio favorecida por su privilegiada ubicación geopolítica. La ciudad se ubica sobre la costa este del continente americano y en la desembocadura de dos ríos muy extensos que penetran profundamente en el continente (Uruguay y Paraná) ampliando enormemente la zona de influencia de la ciudad como puerta de entrada y salida de todo tipo de bien y de personas.

Esta característica la hizo crecer rápidamente dado el fuerte intercambio con Europa desde su colonización. Inclusive su crecimiento le quita importancia a la ciudad de Lima ya que la ruta de Buenos Aires a Europa constituye un atajo con respecto a la ruta de Lima-Europa que debía atravesar los Andes para llegar a puertos sobre el mar Caribe o navegar por el estrecho de Magallanes.

Es un período de vertiginoso crecimiento de la ciudad por sus condiciones favorables para el asentamiento humano y actividades agrícolaganaderas, y sus ventajas comparativas dadas por su ubicación con respecto a los centros dominantes del momento (acceso al Océano Atlántico) y sobre el estuario formado por la desembocadura de dos ríos extensos y de gran penetración en el continente.

b. Breve historia del desarrollo urbano del AMBA Desde su fundación, y a grandes rasgos, se pueden distinguir 4 períodos en la conformación de la estructura urbana de Buenos Aires: i. Periodo colonial (1580-1850): La ciudad es fundada y su trazado y reglas de expansión responden a una lógica importada e impuesta sobre el territorio por el poder de los colonizadores (Leyes de Indias: dimensiones de cuadras, modelo de trazado, ubicación de instituciones representativas).

La ubicación del puerto, germen de la ciudad y por ende su centro inicial, responde a factores naturales como es la desembocadura del río Riachuelo sobre el Río de la Plata.

La infraestructura urbana de la ciudad es básica e incipiente, con problemas de higiene y salubridad, aunque también es un período en el que se construyen importantes obras de infraestructura urbana que repercutirán favorablemente en el potencial de crecimiento de la ciudad una vez que la tecnología de la movilidad lo permitiera. ii. Periodo agroexportador (1850-1940) Este período exhibe la fuerte impronta dejada sobre el territorio por la incorporación de una nueva tecnología en el transporte: el ferrocarril. Por un lado, posibilita una fuerte expansión radiocéntrica de la ciudad en el territorio pero fundamentalmente permite ampliar el área de captación de productos consumidos e intercambiados en el puerto de Buenos Aires. La actividad económica dominante es la agrícola-ganadera, el comercio, la administración (ciudad capital del país a partir del año 1880) y una incipiente actividad industrial. Por otro lado, es un período de gran inmigración europea al país como consecuencia de las oportunidades brindadas por un territorio percibido como atractivo, virgen y lleno de oportunidades y, en muchos casos, en respuesta a situaciones domésticas de guerra o grandes crisis económicas.

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Los trazados de los ferrocarriles se guían por criterios funcionales de logística en la cadena de exportación agrícola-ganadera. Confluyen hacia el puerto de la ciudad y su eficiencia depende de la construcción de un sistema coordinado de infraestructuras cuya ubicación ocupó los terrenos valiosos cercanos al puerto (terminales, playas de maniobra, galpones, barracas). La construcción de los ferrocarriles requirió atraer numerosos recursos humanos de diversos niveles de especialización técnica.

A lo largo de los recorridos de los ferrocarriles, surgen nuevas localidades posibilitadas por el nuevo modo de transporte que brinda acceso al centro de la ciudad en tiempo razonable y la mayor disponibilidad de tierras. Es la primera ola expansiva importante y de desarrollo inmobiliario fuera de la ciudad (en lo que actualmente se denomina la primera corona) y la conversión de tierras agrícolas a urbanas. Esto resulta en una característica aun visible en la ciudad de Buenos Aires: la estructura policéntrica jerarquizada. Se crean los grandes corredores urbanos radiocéntricos de la ciudad.

El proceso de urbanización de las localidades no siempre es planificado y predomina la lógica de la especulación inmobiliaria, replicando tejidos conocidos sin mayor atención a condiciones locales, impactos ambientales e impactos sobre las infraestructuras. La ubicación de las zonas residenciales está condicionada por la oferta de los modos públicos de transporte y las distancias razonables de recorrido a pie desde las estaciones.

Es una lógica expansiva en base a una tecnología de movilidad colectiva. Dentro de la ciudad, se consolida el tejido del período colonial y las estaciones de ferrocarril terminan de consolidar e incorporar al tejido de la ciudad las localidades que existían aisladas de la ciudad.

El ferrocarril también ayudó a integrar el territorio nacional. Se expandió por todo el país y facilitó el acceso a la ciudad desde regiones anteriormente relativamente aisladas. Es un período en el que se vislumbran las olas migratorias internas que vendrían con el modelo de industrialización del país . iii. Modelo de sustitución de importacionesindustrialización (1940-1980): El período se caracteriza por ser la transición entre modelos de movilidad y la gran influencia de un nuevo paradigma de desarrollo económico: el modelo industrial.

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El modelo industrial requiere atraer migraciones internas y externas para cubrir la demanda de puestos de trabajo, lo cual resulta en una fuerte presión expansiva para la ciudad y su mancha urbana.

Es un período de convivencia de dos modelos de desarrollo. Por un lado, se consolida el uso de ferrocarril para la movilidad de personas y de bienes, ligado al modelo agroexportador. Se consolidan los centros periféricos surgidos con el arribo del ferrocarril. Por otro, es un período de fuerte impulso para el sector vial y crecimiento del transporte público automotor, ligado a posibilitar la expansión urbana requerida para absorber las migraciones ligadas con un modelo de desarrollo industrial y la generación de un mercado interno de consumo de bienes industriales. Se desarrollan y consolidan los ejes viales comerciales paralelos a los ejes ferroviarios.

Las líneas de tranvía se convierten en su mayoría en líneas de colectivo. La tasa de motorización aún permanece baja y la captación del transporte público en el reparto modal (tren, subterráneo, colectivos) es alta. La ciudad mantiene un tejido compacto con altas tasas de densidad y usos del suelo mixtos.

La actividad industrial aumenta considerablemente su incidencia entre las actividades económicas de la región y se mantiene alta la incidencia de las actividades agroexportadoras, comerciales y administrativas.

Se expande la mancha hacia la segunda corona de la ciudad. El crecimiento del transporte público automotor aumenta las distancias desde las estaciones de ferrocarril o del centro de la ciudad a las que se pueden ubicar zonas residenciales y se empiezan a ocupar los espacios intersticiales entre los grandes ejes radiales de acceso a la ciudad con asentamientos de variado grado de planificación, nivel de consolidación y provisión de infraestructura.

Se ocupan áreas degradadas ambientalmente, en espacios remanentes de las grandes obras de infraestructura y áreas anegadizas no aptas para el asentamiento humano. Es un período de crecimiento de las villas miserias, asentamientos precarios.

También se empiezan a evidenciar los problemas de falta de relación entre la ubicación de las zonas residenciales y la de los puestos laborales y servicios que se agudizarán con los procesos de desarrollo urbano propios del modelo basado en la movilidad

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individual. La industria se concentra en algunas localizaciones, en general en la primera corona de la ciudad, y la ubicación de las zonas residenciales de la mano de obra que ocupa los puestos de trabajo no recibe planificación y atención lo que conduce a mayores desplazamientos y mayores distancias. iV. Modelo basado en el automóvil particular y grandes fraccionamientos (1980) Este periodo, dentro del cual se encuentra la región, se caracteriza por la profundización del modelo de movilidad individual, el deterioro de la movilidad colectiva y las consecuencias que trae aparejado sobre el ordenamiento territorial: dispersión, fragmentación de usos de suelos, deterioro ambiental e inequidad en el acceso a la movilidad.

Se profundizan los problemas relacionados con el desfasaje entre la ubicación de equipamientos públicos (especialmente los grandes equipamientos sociales: escuelas, hospitales, universidades) y la ubicación de la población que hace uso de ellos.

Este fenómeno genera gran cantidad de viajes y aumenta las distancias de los viajes. Es el reflejo de los cambios en los patrones de asentamiento, de movilidad y de las migraciones en el desarrollo de la región.

Las actividades de servicios aumentan su incidencia entre las actividades económicas de la ciudad así como también crecen las actividades de comercio, industriales, administrativas, educativas y recreativas.

El período se caracteriza por un fuerte crecimiento en la tasa de motorización (aunque aún no se acerca a las tasas de los países desarrollados) y el progresivo abandono de los modos públicos de transporte.

También se destacan las grandes obras de construcción y expansión de infraestructura vial regional.

Esto trae aparejado una dispersión de la mancha urbana en base a grandes fraccionamientos discontinuos y de bajas densidades, sin otra lógica que la estrictamente económica-inmobiliaria, absorción de tierras rurales, segmentación y fragmentación del territorio, suburbanización residencial y congestionamiento vial. Se da un proceso de suburbanización en base a la lógica de la segregación de usos del suelo cuya movilidad solo es posible servir eficientemente en base a la movilidad individual resultando en inequidad en acceso a la movilidad.

La suburbanización residencial encuentra nuevas

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modalidades: barrios cerrados, countries, etc. Este proceso también presiona a la suburbanización de oficinas y equipamientos, que empiezan a localizarse sobre los grandes accesos viales.

Sin mecanismos para regular el uso de suelo y desarrollo de la región, el proceso conduce hacia el ciclo regresivo mencionado en la introducción.

Los modos públicos sufren problemas de falta de inversión e innovación por múltiples causas: sucesivas crisis económicas, falta de apoyo político relativo al sector vial evidente en los niveles de inversión en ambos sectores y el crecimiento de la tasa de motorización.

Por otro lado, el deterioro real (frecuencias, horarios, cobertura, confort, confiabilidad, velocidad y seguridad), pautas de marketing que equiparan al auto como símbolo de status a la vez que estigmatizan al transporte público y la percepción de inseguridad y falta de confort del transporte público conspiran contra el sector.

La evolución descripta en los párrafos anteriores resulta en una serie de problemas en el funcionamiento del sistema de transporte del área metropolitana. c. Aspectos institucionales jurisdiccionales del transporte en el AMBA Uno de los aspectos más relevantes para la formulación de políticas regionales transformadoras de la región, y tal vez una de sus mayores cuentas pendientes, es su complejo ordenamiento institucional, político y jurisdiccional. La ciudad propiamente dicha, capital de la nación desde el año 1880, tiene una extensión de unos 200 km2 y una población de unos 2.8 millones de habitantes mientras que la región abarca un área de 2400 km2 y tiene una población de unos 13 millones de habitantes.

Esta amplia zona se encuentra subdividida en 42 municipios (partidos), cada uno con su poder ejecutivo, legislativo y judicial de la misma forma que la ciudad tiene su poder ejecutivo, elegido popularmente desde la reforma de la constitución de la ciudad del año 1994, legislativo y judicial. En la provincia de Buenos Aires la Ley N° 11.551 del año 1994, obliga a particionar partidos cuando superan una población de 500.000 habitantes. Por eso dejó de existir el Partido de Gral Sarmiento, que se subdividió entre Malvinas Argentinas, José C. Paz, Pilar y San Miguel.

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A su vez, cada municipio tiene incumbencia en el manejo de aspectos clave para la estructuración y ordenamiento territorial regional (Ley N° 8912/77) como son las áreas ambientales, del uso del suelo y desarrollo urbano, y sobre algunos aspectos del transporte y la movilidad, a través de diversos organismos sectoriales del poder ejecutivo con variados grados de oficialidad, profesionalismo y capacitación técnica.

No existe una instancia formal, oficial y reglamentada de coordinación de políticas regionales en estas áreas. Esto constituye uno de los principales desafíos de la región, y la falta de coordinación entre municipios y de los municipios con el municipio de la ciudad central es el reflejo de enormes desigualdades socioeconómicas y diferencia de intereses dentro de la región que resultan en pujas políticas y dificultan la coordinación de políticas regionales.

La Ciudad Autónoma de Buenos Aires sancionó el plan urbano ambiental (PUA) en el año 1998. El PUA es conducido por el Consejo del Plan Urbano, que está compuesto por 13 consejeros nombrados por la legislatura (8) y el poder ejecutivo municipal (5).

Es un instrumento que delinea grandes estrategias y políticas para guiar el crecimiento de la ciudad.

Cumple con el rol de opinar y formular políticas en cuestiones de desarrollo urbano territorial. Tiene como objetivo central el mejoramiento de las condiciones que ofrece la ciudad en tanto espacio de realización de la vida de los ciudadanos que desarrollan actividades en ella.

La ciudad es una entidad autónoma mientras que los partidos del conurbano pertenecen a la provincia de Buenos Aires lo cual acarrea diferencias en los regímenes legales a los que están sujetas.

El fenómeno urbano de la metropolización no es reconocido por el régimen político argentino. La cuidad metropolitana es, pues, una ciudad con muchos gobiernos. Por ende, es una ciudad sin gobierno (Pírez, 1994). d. Incumbencias en el sector transporte En el sector transporte, la dificultad para coordinar políticas regionales es particularmente aguda por el carácter peculiar de la ciudad, históricamente atada al poder de la nación (no existía elección de intendente hasta la reforma constitucional de 1994: era elegido por el poder ejecutivo

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nacional) y la atomización y superposición de autoridad entre diversas instituciones e instancias gubernamentales (nacional, provincial, municipal).

En la formulación de políticas de transporte en la región tienen autoridad limitada los poderes ejecutivos de los municipios. En la práctica, y debido al poder de la nación en diversas áreas, la relativa escasez de cuadros técnicos profesionalizados y la relativamente escasa atención que el sector ha despertado en los partidos históricamente, el rol que juegan los partidos en la formulación de políticas es limitado y de carácter regulatorio por encima de propositivo.

Los ferrocarriles de larga distancia y metropolitanos son administrados por la nación, y los servicios metropolitanos fueron concesionados al sector privado en el año 1994 y las concesiones han ido pasando al sector público.

La formulación de políticas para el subterráneo es autoridad de la ciudad de Buenos Aires y la operación del sistema se encuentra concesionada a una empresa privada (Metrovías) desde el año 1994. La infraestructura (estaciones, vías, material rodante, equipamiento) es propiedad de una empresa de la ciudad, Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado (SBASE) que es la entidad que planifica y ejecuta obras de expansión de la red. La concesión del subterráneo era gestionada por el gobierno nacional hasta su traspaso a la ciudad en el año 2013.

De todas maneras, interesante esquema institucional en el que se desdobla operación de infraestructura ofrece potencialmente ciertas ventajas, pero pone en evidencia problemas del aun inconcluso proceso de autonomización de la ciudad.

La regulación del sistema de transporte terrestre es igualmente compleja. La Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT) es un ente nacional autárquico e interviene en todo lo que hace a los aspectos regulatorios del transporte de jurisdicción nacional (colectivos, ómnibus de larga distancia, trenes).

Metodológicamente, la C.N.R.T. desagrega las aproximadamente 135 líneas que circulan por la región en grupos: • Distrito federal: líneas con ambas cabeceras dentro de la CABA (son 23 líneas). Su recorrido se circunscribe a la CABA.

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• Suburbana Grupo I: líneas con parte del recorrido en la CABA y parte fuera de ella.

• Suburbana Grupo II: líneas con recorrido de media distancia (>50km y hasta 100km) con una cabecera en la CABA. Alcanzan los límites de la Región Metropolitana Buenos Aires (RMBA).

La ciudad tiene una empresa que ejecuta proyectos de autopistas en su jurisdicción (AUSA). Existen entes nacionales específicos para la regulación de las concesiones viales a nivel nacional (OCCOVI), órgano dentro de la Dirección Nacional de Vialidad, que también tiene bajo su órbita la regulación de las concesiones de los accesos viales a la ciudad de Buenos Aires, y entes específicos para la regulación de la concesión de la operación del sistema nacional de aeropuertos (ORSNA) y los puertos (AGP).

No existen órganos de carácter metropolitanos con autoridad en la planificación y regulación del sistema de transporte regional que abarquen todos los modos y en toda la región. Por último, no existe organismo que se encargue específicamente del sistema de transporte y su relación con la planificación urbana y el uso del suelo a nivel municipal (intramunicipal) y mucho menos a nivel metropolitano (intermunicipal). e. Caracterización de la movilidad en la región Uno de los aspectos negativos es el mal estado en que se encuentra una significativa parte de la infraestructura fija. El sistema ferroviario metropolitano cuenta con 813 km. de líneas, de las cuales sólo un 24% está electrificada y 40% cuenta con señalamiento automático. De los 1500 km. de vías, un 48% se encuentra en regular o mal estado (fuente: C.N.R.T.). La región cuenta con 8 líneas de ferrocarriles que prestan servicios de transporte metropolitano de pasajeros. Confluyen a 5 terminales en torno al centro de la ciudad. A lo largo de sus recorridos se generan numerosos conflictos con la red vial que resultan en largas esperas. En la ciudad hay unas 42 estaciones y en el AMBA unas 268.

En cuanto a la red vial contrastan la red de autopistas por peaje con un estado aceptable pero con una configuración eminentemente radial, con las rutas y arterias de jurisdicción nacional y provincial y municipal cuyo bajo nivel de servicio está signado, en general, por un entorno urbano que las condiciona: alta proporción de cruces a nivel,

anarquía en la movilidad peatonal, polución visual, alto volumen de tránsito en relación a la capacidad, falta de coordinación semafórica y tecnología ITS, falta de ordenamiento por tipo de transporte (carencia de exclusividad para transporte público), entre otras.

Otra de las características negativas es la ausencia de un sistema articulado, signado por la carencia de políticas de coordinación intra e intermodales de orden físico, tarifario y operativo que se ve reflejado en las dificultades que presenta el intercambio modal, ya sea por la magnitud de la demanda, como falta de centros de trasbordo organizados para canalizar dicha demanda, como por la mínima integración operativa y tarifaria.

Respecto de la infraestructura móvil, la red ferroviaria cuenta con 1400 coches (55% son eléctricos) y 164 locomotoras diesel. El estado en general es regular siendo una excepción los servicios de calidad.

En cuanto al parque automotor del transporte público de colectivos, el sistema cuenta con cerca de 9700 unidades destinadas al transporte urbano distribuidos en 135 líneas y 91 empresas y una antigüedad media del parque de 7 años.

La ciudad tiene 6 líneas de subterráneo y una línea de tranvía, denominado Premetro. Es el primer sistema de subterráneo de América del Sur (1913) y, si bien fue una importante herramienta e impulsor del crecimiento de la ciudad, su expansión y mantenimiento han sufrido numerosos altibajos a partir de los años 60. Es una red eminentemente radio céntrica lo que ha generado problemas de saturación y congestión. En los últimos años, se ha retomado la expansión de la red con la construcción de la línea H, la segunda línea transversal de la ciudad.

En pocas palabras, el AMBA cuenta con lo más importante y costoso para un sistema de transporte: una amplia infraestructura fija que alcanza a cubrir en mayor o menor medida la totalidad del territorio y cuyo estado es regular; sobre la cual se brinda servicios, en general, de baja calidad.

En resumen, los principales problemas del sistema de transporte de la región metropolitana de Buenos Aires se pueden resumir de la siguiente manera: • Atomización institucional, ambigüedad solapamiento jurisdiccional en el sector

y

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• Regresividad de sistema tarifario: subsidio a oferta vs demanda, ausencia de integración tarifaria • Ausencia completa de medidas para fomentar inter-modalidad en el sistema de transporte público: operativa, tarifaria, informativa resultando en un altos tiempos de viaje – congestión – ineficiencia operativa de modos públicos. Resultado de la competencia intermodal en vez de la complementariedad • Deterioro ambiental: contaminación ambiental, sonora, deterioro e invasión del espacio público por sobre oferta producida por la competencia entre modos que deben complementarse y racionalizar el uso del sistema en su conjunto • Desigualdad de acceso al sistema y oportunidades: red con grandes diferencias de cobertura y calidad de servicio en distintas zonas (asimetrías internas en la región), bajo nivel de profesionalización de recursos humanos a cargo de la planificación del sistema, cuya gestión actúa de manera reactiva más que propositiva • Deterioro y desinversión del sistema de transporte público (especialmente modos guiados) – confort, confiabilidad, cobertura, seguridad, regularidad, velocidad. Sesgo hacia la inversión en transporte motorizado e individual • Aumento del parque automotor privado desmedido (con respecto a ingresos) sin mecanismos efectivos para disuadir el uso generalizado del automóvil • Ineficiente patrón de expansión urbana (bajas densidades a zonas sin servicios) fomentado por el aumento de capacidad vial en áreas suburbanas • Desinformación y sobre-información en el sector (rol de los medios y poco respeto hacia voces técnicas y experiencias probadas) • Incumplimiento generalizado de normas de tránsito y pobre capacidad de fiscalización de ellas • Inseguridad vial por congestión, superposición de modos, falta de mantenimiento incumplimiento de normas 4. Desafíos – obstáculos para la coordinación metropolitana La conformación de una autoridad metropolitana de transporte supone una serie de desafíos.

La conformación implica procesos dilatados de

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negociación y generación de confianza entre partes, determinación de una serie de parámetros clave que harán al funcionamiento y efectiva capacidad de guiar el destino del transporte en las regiones metropolitanas y por ende incidir en su competitividad.

Muchas veces los actores involucrados son actores con costumbres y vicios arraigados y con poca intención o propensión a la innovación, menos aun a ceder espacios e incumbencias en pos de objetivos de interés regional.

Indudablemente, una de los primeros requerimientos es la demostración firme de voluntad política de avanzar hacia la conformación de la autoridad. En la región metropolitana de Buenos Aires, se ha firmado un documento que expresa la voluntad de los tres principales actores (Nación, Provincia y Ciudad) de conformar una autoridad de transporte metropolitana. Dicho documento no es más que una expresión de voluntad y el trabajo recién empieza.

Reste decidir una gran cantidad de cuestiones.

Las principales decisiones que deben tomarse incluyen:

a. Delimitación geográfica: Como hemos visto, la geografía de la región metropolitana, y su evolución urbana presentan características que dificultan la coordinación de políticas interjurisdiccionales en general, no solo de transporte. La geografía no presenta grandes accidentes geográficos o normativas limitantes a la expansión urbana lo que resulta en una mancha urbana extensa y de expansión a muy bajos niveles de densidad. La división administrativa de los municipios fue determinada en períodos en que muchas de las zonas ni siquiera se podían considerar urbanas, con criterios que responden a factores histórico- geográficos y existe una gran inercia para actualizar o redefinir los límites para adecuarse más precisamente a exigencias funcionales cuando son absorbidas por la expansión de la mancha urbana.

En este contexto, las administraciones locales se enfrentan con desafíos para los que no están preparados a responder.

Tradicionalmente, para la delimitación y definición del concepto área metropolitana, la movilidad pendular de población resulta una variable fundamental. Esta es utilizada prácticamente en todos los intentos por explicar la extensión de la ciudad o la influencia territorial directa de esta. La explicación del uso de esta variable, es simplemente,

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por que esta es una variable integradora por excelencia, ya sea de los espacios como también de criterios, ya que esta podría ser considerada una variable tanto funcional, demográfica y económica.

Los movimientos pendulares son en definitiva un elemento que está muy relacionado al desarrollo social, medio ambiental y territorial de una realidad determinada y significa una radiografía que da cuenta del desarrollo de las urbes.

El objetivo consiste en delimitar el área con un criterio que contenga fielmente a esta definición, lo cual exige coordinación con las autoridades y jurisdicciones encargadas de definir los usos del suelo, la expansión urbana de modo de evitar tener que expandir el alcance geográfico de la autoridad a crear en respuesta al crecimiento del área urbanizada.

Esta condición resulta en enormes asimetrías internas y conflictos de interés dentro de la región en cuanto a las problemáticas que enfrentan, el grado de desarrollo urbano, las prioridades de infraestructura y limitantes en cuanto a recursos económicos y humanos para la administración urbana.

b. Representatividad Uno de los grandes desafíos consiste en los criterios adoptados para determinar la representatividad de actores dentro de las autoridades metropolitanas.

Uno de los criterios un tanto simplistas sería adoptar representatividad proporcional a la población de las jurisdicciones involucradas.

Los criterios para determinar la representatividad deben procurar generar condiciones que permitan un funcionamiento y la toma de decisiones de manera de ir resolviendo los problemas de asimetría interna en la región y evitar situaciones de exacerbación de dichas asimetrías. Esto requiere un proceso de negociación política maduro entre las partes.

Las autoridades se suelen regir por un directorio conformado por representantes de las máximas autoridades de las jurisdicciones incluidas, que tienen poder de voto y deciden las políticas a adoptar. En cuanto al trabajo propio de la planificación y determinación de políticas a elevar para que decida el directorio se suelen conformar consejos ejecutivos con especialistas sectoriales y representación de los actores con intereses en el sector (agencias, proveedores/empresas, cámaras, gremios, usuarios, asociaciones civiles).

También se suele incluir en la estructura un consejo consultivo que puede estar constituido por una gran cantidad de intereses representativos de la sociedad en su conjunto que opina sobre los debates que se llevan a cabo, habitualmente sin poder de voto vinculante. c. Mecanismos de financiación La gestión institucional adecuada va acompañada de recursos financieros en magnitudes suficientes para cumplir con los objetivos. Se requiere incorporar mayor definición sobre los mecanismos para transferir recursos recaudados en el nivel central a los niveles locales. Así como la representatividad es un factor clave para guiar la agenda a tratar, las cláusulas referidas a los mecanismos a emplear para financiar tanto el funcionamiento de la autoridad y la manera de distribuir los costos de las obras a encarar producto de las deliberaciones son clave para su éxito y deben ajustarse a la realidad de los actores miembros de la autoridad.

Similar espíritu debe primar con respecto a los mecanismos de financiación que con la representatividad: se debe apuntar a equiparar, sobre un parámetro-base mínimo convenido entre las partes, las condiciones de acceso, desarrollo/ consolidación urbana de los municipios miembro, lo cual indefectiblemente, implica situaciones de subsidios cruzados entre zonas de mayor grado de consolidación hacia zonas relativamente rezagadas. d. Aspectos legales / formato Uno de los limitantes locales a la creación de autoridades metropolitanas en general es la ausencia de encuadre jurídico-institucional en la constitución de una figura de gobierno supramunicipal y subprovincial.

Este tema deberá estudiarse de modo de brindarle autoridad y capacidad real de gestión a la autoridad.

Deberá decidirse si la figura será un gobierno del tipo supramunicipal o intermunicipal, cuestión que estará íntimamente ligada al entramado jurídico existente y a la posibilidad de su modificación en el tiempo.

En todo momento, debe reinar en la conformación de la autoridad la noción de que es un proceso dinámico y evolutivo, que en la medida que se resuelvan aspectos limitantes se perfeccionarán

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mecanismos funcionales. Es clave dar el puntapié inicial, trabajar en la creación de confianza entre los actores involucrados e ir generando las instancias y foros institucionales que permitan avanzar hacia un organismo efectivamente capaz de incidir en el sistema. Cualquier avance será superador de la situación actual de alto solapamiento de incumbencias, escasa coordinación, competencia y desconfianza entre las partes. En tal sentido, son saludables los gestos que se han manifestado de las partes al firmar un acuerdo para avanzar en la creación de la autoridad.

Es importante remarcar que la Constitución Argentina no prevé la existencia de entidades con capacidad de gobierno en la instancia intermunicipal, supramunicipal y/o sub-provincial, lo que indica que para un funcionamiento efectivo y legalmente vinculante deberán estudiarse las adecuaciones normativas en todas las instancias jurisdiccionales (nación, provincia, local) que habiliten la creación de dichas estructuras burocráticas. Eso no implica que no se debe avanzar en la creación de organizaciones que empiecen el proceso y avancen en la definición de aspectos clave pero su efectividad estará limitada en la medida que no tengan carácter legal y legitimidad.

En cuanto al formato que tomará la autoridad, es importante tener en claro su encuadre dentro del entramado de gobiernos regionales. Según Oviedo y Rodríguez (2001), existen dos grandes modelos de formato de gobierno en áreas metropolitanas: a) Modelo Supramunicipal El modelo supramunicipal se trata de una instancia de gobierno entre los gobiernos municipales y el gobierno central, regional o federal, según el caso, y es un nivel distinto de ellos. En este modelo, las autoridades (alcalde y consejo) son electas directamente; el gobierno tiene recursos propios,

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establecidos por ley, sobre cuyo uso tiene autonomía; y sus competencias están determinadas y son diferentes de las de otros niveles de gobierno. Por lo tanto según Oviedo y Rodríguez (2001), es el modelo puro, porque tiene legitimidad política directa, autonomía financiera definida, diferentes y precisas competencias ejercidas sobre su territorio funcional.

Los ejemplos que se encuentran más cercanos a este tipo puro han sido los de las áreas metropolitanas de Londres (Greater London Council y Greater London Authority) y de Toronto (Metro Toronto). b) Modelo Intermunicipal El modelo intermunicipal corresponde a un tipo de gobierno cuya legitimidad es indirecta, ya que residen las autoridades miembros (municipios). Rara vez tienen autonomía financiera; su financiamiento proviene de sus municipios miembro, o de subsidios de niveles superiores de gobierno. Las materias sobre las cuales tiene competencias se definen a partir de acuerdos entre los distintos municipios.

Es decir, corresponden a cesiones de poder entre los municipios en los ámbitos y tiempos definidos por los mismos. Ejemplos claros de este modelo lo encontramos en las “Comunidades Urbanas” en las ciudades francesas de Lille y Lyon; los “Comprensori” italianos, estructuras subregionales desconcentradas cuyas competencias y áreas dependían de leyes regionales, estructuras desaparecidas hoy en día. Los casos más significativos fueron los de las áreas metropolitanas de Bolonia, Turín y Milán; también dentro de la experiencia italiana, destaca el gobierno de Bolonia, que consiste en un acuerdo, voluntario y flexible de 48 municipalidades llamado la “Cittâ metropolitana”.

Como resumen de estos dos modelos, se presenta el siguiente cuadro con ambos modelos y dos de las posibles formas encontradas y sus características.

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e. Normas/dinámica de funcionamiento También es importante definir, de entrada, cuestiones funcionales básicas del organismo a crear y que deberán encontrarse en su estatuto. Entre los principales temas a definir en el funcionamiento del organismo, se deben mencionar la frecuencia de reuniones, la cantidad de representados, la manera de seleccionar los representantes, la forma de dirimir situaciones de conflicto o no previstas, la duración de los cargos, la cantidad de periodos que puede ocupar un integrante, el grado de vinculación de las decisiones para cada municipio, si los cargos son rentados o no, criterios de elegibilidad de los representantes. f. Incumbencias funcionales Es importante tener claro cuál será la misión de la autoridad. En tal sentido, deben delimitarse las funciones que adquirirá.

Tradicionalmente, el objetivo y razón de ser de las autoridades metropolitanas de transporte se relacionan con la planificación y coordinación del sistema de transporte. Su nacimiento es producto de los problemas generados por jurisdicciones vecinas tomando decisiones sobre temas de común interés de manera independiente. Es evidente que el crecimiento explosivo y la expansión de las ciudades exigen una nueva instancia y formato de gobierno supra municipal que canalice esta tipología de conflictos.

Dentro de este tipo de estructura, las autoridades toman una serie de funciones. La más habitual, y tal vez clave para la génesis de las autoridades, es la función de planeamiento, es decir, coordinar qué se debe hacer y cuáles serán los criterios que deben guiar las decisiones de las jurisdicciones miembro de la autoridad. Debe quedar claro si las decisiones son vinculantes hacia las jurisdicciones y, eventualmente, los mecanismos necesarios y adecuaciones normativas para que las jurisdicciones efectivamente puedan implementar las decisiones tomadas en el seno de la autoridad. He aquí una de las claves del éxito de la autoridad ya que, muchas veces, los actores involucrados son actores con costumbres y vicios arraigados y con poca intención o propensión a la innovación, menos aun a ceder espacios e incumbencias en pos de objetivos de interés regional. La planificación incluye determinar herramientas de financiación y la manera en la

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cual las jurisdicciones miembro contribuirán a la financiación de las obras a ejecutar, así como la evaluación y definición de tarifas y tasas en el sector.

Otra de las funciones habitualmente atribuidas a la autoridad es la operación (gestión/mantenimiento) del sistema de transporte, tanto público como privado. En un sistema maduro se suele tener un control sobre todos los componentes del sistema de transporte regional, incluyendo todos los modos de transporte público, las autopistas, puentes/ túneles y peajes a escala regional de modo de poder incidir y tomar medidas teniendo injerencia sobre la totalidad del sistema y de esta forma poder controlar las variables de un complejo sistema interconectado.

En áreas metropolitanas con gestiones profesionalizadas y comprometidas con el enfoque metropolitano, se pone un gran énfasis en coordinar la coherencia entre políticas de transporte regional y los lineamientos de desarrollo urbano y usos de suelo regionales. La efectiva opuesta en marcha de esto requiere una madurez institucional y complejidad legal que requiere un cierto grado de simetría entre las jurisdicciones participantes.

Finalmente, se suele atribuir funciones de regulación de los modos de transporte a las autoridades aunque estos ejemplos son más escasos y es menor la necesidad de que esta función esté dentro de las atribuciones de la autoridad, ya que es una función que puede ser realizada por alguna agencia regional independiente con atribuciones específicas. Sí es importante que la regulación ocurra a escala metropolitana con parámetros estandarizados. Del mismo modo, la fiscalización del funcionamiento del sistema de transporte regional suele recaer en un organismo ajeno a la autoridad, habitualmente bajo la órbita del poder judicial, con policías de tránsito dedicadas a este rol.

En algunos casos, estas autoridades comienzan con atribuciones específicas y, en la medida que su funcionamiento mejora y su conveniencia se pone en evidencia, pueden adoptar funciones de otros sectores de carácter metropolitano como son la gestión del medio ambiente, gestión de residuos, espacios verdes y vivienda. Esto conlleva la incorporación de recursos humanos especializados en otros rubros y puede tener sus ventajas (sinergia de recursos con enfoque metropolitano, eventuales economías de escala, etc.) y desventajas (crecimiento,

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competencias internas y burocratización de la organización) y la delimitación de funciones será producto de una evaluación de la profesionalización y disponibilidad de recursos humanos, la cultura político-profesional local.

5. Estudios de casos - cómo es la regulación del transporte en Argentina a. Injerencia del Estado en la Planificación del Transporte automotor en Argentina En el presente apartado, se intentará corroborar si existió en la última década, en la Argentina, algún grado de avance del Estado como partícipe activo en temas referidos a planificación y regulación del transporte automotor.

Para ello, tomaremos las jurisdicciones de Mendoza, Salta, Rosario, Paraná, Jurisdicción Nacional y Ciudad de Córdoba como casos testigo.

Dicho análisis versará sobre dos ejes.

El primero consiste en comprobar si las jurisdicciones bajo estudio cuentan con entes planificadores y reguladores del transporte automotor.

Un segundo eje es la corroboración acerca de la existencia de empresas de carácter mixto – asociación público-privada para la prestación del servicio- o de naturaleza estatal.

A los fines expositivos, comenzaremos por realizar una presentación de las características particulares de cada caso, con hincapié en los dos ejes propuestos. i. Mendoza En Agosto de 2005, se promulgó la Ley N° 7412 de la Provincia de Mendoza, que estableció lo referido a la administración, la planificación y la regulación del transporte público de pasajeros.

En el artículo 7 de la citada ley, se creó el Ente Provincial Regulador del Transporte Público de Pasajeros (E.P.R.T.P).

El E.P.R.T.P es un Ente Autárquico de la Provincia de Mendoza que tiene como principales funciones la regulación y fiscalización del Transporte Público de Pasajeros; el control y fiscalización del cumplimiento de las obligaciones de los concesionarios prestadores del servicio; y la aplicación de las normas que integran el marco regulatorio.

Si bien el EPRTP fue concebido para comenzar a

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funcionar en 2006, éste nunca se puso en marcha.

En 2010, el Poder Ejecutivo Provincial volvió a poner el foco en la puesta en marcha del organismo, por lo que se proyecta el comienzo de sus funciones para 2011.

Asimismo, la Provincia de Mendoza cuenta con la Empresa Provincial de Transporte de Mendoza (EPTM), creada por el Decreto ley N° 825 en el año 1958. El EPTM es un organismo descentralizado dependiente de la Subsecretaría de Servicios Públicos del Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Transporte.

En sus inicios, la empresa fue concebida para operar el servicio de trolebuses. Sin embargo, en 2005 comenzó también a prestar servicio de transporte automotor.

El motivo por el cual la empresa estatal comenzó a ganar lugar en el terreno del automotor –servicio manejado por los operadores privados– fue el resultado del llamado a licitación realizado en 2005. Ninguna empresa, o uniones de empresas, logró reunir los requisitos mínimos para obtener la concesión. Por ese motivo, la Dirección de Vías y Medios de Transporte decidió otorgarle a la empresa estatal el manejo de uno de los grupos dedicados al transporte automotor. ii. Salta En la Provincia de Salta funciona la Autoridad Metropolitana del Transporte (AMT). Dicho ente fue creado mediante la Ley Nº 7322 Art. 2 del año 2004. El organismo funciona como un ente autárquico, depende del Poder Ejecutivo a través del Ministerio de la Producción y el Empleo de la Provincia de Salta.

A su cargo tiene las potestades para la planificación, la organización, la actuación, la regulación, la fiscalización y el control del transporte público. Su misión es garantizar la normal prestación del servicio propio e impropio de transporte por automotor de personas en la Región Metropolitana de Salta.

Asimismo, a través del artículo 8 de la citada ley, se creó la Sociedad Anónima de Transporte Automotor (SAETA). La composición accionaria inicial fue de un noventa por ciento (90%) correspondiente a la provincia de Salta y de un diez por ciento (10%) al Municipio de Salta Capital.

La empresa, fue facultada1 para prestar los servicios 1 Véase Ley 7322, artículo 11.

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por si misma o a través de terceros. En la actualidad, lo hace por intermedio de empresas locales, que realizaban la prestación del servicio de transporte previo a la creación de la sociedad estatal. Es decir, SAETA subcontrata a los operadores privados. Es por tal motivo que dicha compañía pese a ser estatal – cuando se observa su composición societaria- presenta en la práctica características particulares por tratarse de una suerte de asociación público-privada. iii. Rosario La Municipalidad de Rosario creó en 2003 el Ente del Transporte de Rosario (ETR) mediante la Ordenanza Nº 7627. Se trata de un organismo autárquico y descentralizado administrativa y financieramente.

Tiene como objetivo gestionar de manera estratégica el transporte urbano de Rosario. Este Ente fue creado para generar un ámbito especializado de trabajo para la planificación y evaluación del servicio de transporte público urbano.

Entre sus principales tareas, se encuentran la planificación de las políticas operativas del transporte automotor; el armado de pliegos licitatorios para la prestación del servicio del municipio; el dictado de normas y reglamentaciones con objetivos regulatorios; y la modificación de recorridos, flota, paradas, frecuencias y tarifas, entre otras funciones.

En la actualidad, se desenvuelve como un organismo con un rol influyente en la vida del transporte rosarino.

Por su parte, el Transporte Urbano de Pasajero (TUP) de Rosario cuenta con tres operados. Uno de carácter privado, uno mixto y otro público.

La Empresa Mixta de Transporte Rosario S.A. se creó a través de la Ordenanza n° 8.111 del año 20/12/2006. Dicha creación tuvo el objetivo de cubrir la necesidad de prestación del servicio de transporte por parte de aquellas líneas cuyas licitaciones no tuvieron ningún oferente.

Se trata de un emprendimiento de asociación público-privada que inicio sus actividades el 12 de noviembre de 2007. La compañía está integrada por el Municipio de Rosario y empresas del sector privado; tiene a su cargo la explotación de del servicio de las líneas 112, 115, 126, 127, 131, 132, 138, 139 y 140 del Transporte Público de Pasajeros de Rosario.

La Sociedad está constituida con un 95% de capital público y un 5% de capitales privados, estos últimos

representados por empresas y profesionales de diversos rubros y actividades tales como servicios, construcción y metalúrgicas.

Asimismo, la ciudad de Rosario cuenta con un emprendimiento de naturaleza estatal. La Sociedad del Estado Municipal para el Transporte Urbano de Rosario (SEMTUR) – es una compañía creada a través de la Ordenanza Nº 7290 del año 2002. Su surgimiento se encuentra emparentado con la crisis por la que atravesaban las empresas del transporte TUP de Rosario.

Actualmente, la compañía se proyecta como modelo de gestión pública en el TUP, contribuyendo al monitoreo de diversos parámetros del Sistema de Transporte. iV. Ciudad de Córdoba La Municipalidad de Córdoba no cuenta con un ente de control y planificación del transporte. La red de transporte de Pasajeros de la ciudad está regulada por la Municipalidad a través de reglamentaciones y normas votadas por el Concejo Deliberante.

Pese a no contar con un organismo de similares características a los que exhiben Rosario, Salta y Mendoza, en la Ciudad de Córdoba se desempeña la empresa de Transporte Automotor Municipal Sociedad del Estado (TAMSE). Dicha empresa es de carácter exclusivamente público2.

La compañía surge en el año 2002, para dar una solución a la crisis financiera que afectaba a las empresas concesionarias de los corredores centrales del transporte público de la ciudad. En consecuencia, la Municipalidad rescindió las concesiones otorgadas a empresas privadas, creando de esta manera la compañía estatal, cediéndole los derechos de explotación.

En el año 2005, la empresa absorbió también el servicio de Trolebuses. Actualmente presta el 40% de los servicios existentes, incluyendo los corredores menos rentables.

V. Paraná El sistema de transporte público por automotor de la ciudad de Paraná depende directamente de la Municipalidad de dicha ciudad. El municipio no cuenta con un ente especializado en el área de transporte.

2 La Municipalidad de Córdoba cuenta con el 100% de las acciones de la empresa.

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Dicho servicio es prestado por dos operadores privados, siendo estos La Victoria S.R.L y Mariano Moreno S.R.L.

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Tabla 1. Existencia de Entes Reguladores, Empresas Mixtas y/o Estatales Jurisdicción

Asimismo, Paraná tampoco cuenta con operadores de naturaleza estatal o emprendimientos de carácter mixto.

Vi. Región Metropolitana de Buenos Aires

Ente Regulador

Empresa Mixta

Empresa Estatal

Mendoza

Si

No

Si

Salta

Si

No

Si

Rosario

Si

Si

Si

Ciudad de Córdoba

No

No

Si

Paraná

No

No

No

JN

Si

No

No

Fuente: Elaboración propia.

En el ámbito de RMBA, la Comisión Nacional de Regulación del Transporte es un ente autárquico que en el ámbito de la Secretaría de Transporte controla y fiscaliza el transporte terrestre.

Dicho organismo fue creado por medio del Decreto N° 600 del Poder Ejecutivo Nacional en junio de 1996. Dentro de su esfera, se encuentra el transporte automotor y el ferroviario.

El surgimiento de la CNRT se da en el marco de as políticas de privatizaciones suscitadas en los años 903. El Estado encomendó en los privados la gestión de los servicios de transporte, reservándose la facultad de regular y controlar la actividad de los mismos. Dicha jurisdicción no cuenta con operadores con participación –mayoritaria o parcialdel Estado. b. Análisis Comparativo En función de lo expuesto en el apartado a), se procederá a sistematizar la información presentada.

En la Tabla 1 se presenta una esquematización de la situación de cada una de las jurisdicciones bajo estudio.

De los seis distritos analizados, el 66% cuenta con entes reguladores. Si bien en Jurisdicción Nacional la CNRT fue creada en 1996, en el resto de los casos los organismos de control y planificación surgieron entre 2003 y 2005. De todas maneras, es relevante señalar que en la Provincia de Mendoza el EPRET aun no ha entrado en funciones.

Por su parte, se observa una baja ocurrencia de asociaciones público privadas, presentándose tan solo el caso La Empresa Mixta de Transporte Rosario S.A.

3 El Decreto Nº 2284/91 de Desregulación Económica marco el camino hacia una profundización de las “libertades económicas”, proceso que incluyo la puesta en marcha de entes reguladores de la operatoria de los privados.

Cuando nos referimos a empresas de naturaleza plenamente estatal la situación cambia significativamente. De los seis casos presentados, cuatro cuentan con empresas públicas para la prestación del servicio de transporte automotor.

Entre 2002 y 2004 se creó la Sociedad del Estado Municipal para el Transporte Urbano de Rosario (SEMTUR), la compañía de Transporte Automotor Municipal Sociedad del Estado (TAMSE) y la Sociedad Anónima de Transporte Automotor (SAETA). Una mención especial merece la Empresa Provincial de Transporte de Mendoza (EPTM). Si bien dicha empresa fue fundada en 1958, es para 2005 que se hace cargo por primera vez de la prestación de los servicios de transporte público automotor.

Por otra parte, es posible identificar dos causas principales para la creación de las compañías Mixtas y Estatales. En la Tabla 2 se presenta lo antedicho.

Tabla 2. Causas de la creación de las empresas Mixtas-Estatales

Jurisdicción

Empresa Mixta

Mendoza

Licitación Vacante

Salta Rosario

Empresa Estatal Crisis Financiera/ Crisis del Sistema

Licitación Vacante

Ciudad de Córdoba

Crisis Financiera/ Crisis del Sistema Crisis Financiera/ Crisis del Sistema

Fuente: Elaboración propia.

Como se observa en el Cuadro N° 2 la empresa mixta de Rosario surge para hacerse cargo de la prestación de aquellas líneas cuyas licitaciones no tuvieron ningún oferente.

Por su parte, dentro de la esfera de empresas estatales, se observa una preponderancia del factor “crisis en el sistema” como elemento determinante para el surgimiento de dichas compañías.

Rosario y Ciudad de Córdoba, en 2002, debieron tomar partida en la gestión y operación del

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transporte automotor como consecuencia de la crisis financiera que atravesaban los operadores privados del sistema. Salta, por su parte, hace lo propio en 2004, implementando una restructuración de la red de transporte a partir de la creación de SAETA.

Lo que no implica que dicho avance se haya dado originalmente como consecuencia de una acción premeditada y/o planificada de los hacedores de políticas públicas.

Asimismo, la Empresa Provincial de Transporte de Mendoza comienza a operar el transporte automotor –como se mencionó- como consecuencia de una licitación la cuál no obtuvo ningún oferente que pudiese garantizar los requerimientos básicos. c. Conclusiones A partir de la información presentada, pueden esbozarse algunas reflexiones acerca del grado de injerencia del Estado en la regulación del transporte automotor urbano.

En primera medida, resulta evidente que -a partir del análisis propuesto- en la última década el estado ha sido más propenso a participar activamente en la regulación y diagramación del transporte a nivel municipal, provincial y nacional.

Esto se ve sustentando en el aumento del número de empresas estatales prestadoras de servicios de transporte y en la creciente cantidad de entes reguladores especializados.

Ahora bien, cuando se observan los motivos por los cuales las empresas estatales fueron creadas, puede señalarse que en ninguno de los casos dichas compañías fueron consecuencia de la planificación, sino que surgieron como respuesta a las demandas existentes en las diferentes coyunturas expuestas.

En tal sentido, se observa que la empresa mixta de Rosario surge como consecuencia de una llamado a licitación que no obtuvo ningún oferente, similar situación a la empresa estatal de Mendoza EPTM, la cual se vuelca a la prestación del servicio de transporte automotor por no encontrarse en el llamado a licitación ningún operador que cumpliese con los requisitos mínimos exigidos.

6. Estudios de casos – Internacional a. USA Aunque los inicios de la planificación de transporte urbano datan de los años de la posguerra, el requerimiento del gobierno federal que exige un proceso de planificación del transporte urbano surge a principios de los años 60. El Federal Highway Act del año 1962 crea el requisito de contar con un proceso de planificación de transporte urbano en respuesta a la sanción del Interstate Highway System, el programa de construcción de autopistas en y en torno a las ciudades.

La ley estipulaba que, para recibir fondos federales para proyectos de transporte, toda área urbana de más de 50,000 personas debía implementar un proceso de planificación de transporte urbano que sea continuo, completo y cooperativo entre los gobiernos locales y estaduales, dando nacimiento al conocido proceso de las 3C. Para Julio de 1965 las 224 áreas urbanas habían implementado procesos de planificación de transporte urbano. En esa época escaseaban las agencias de planificación capaces de llevar adelante los procesos de planificación. Por lo tanto, la oficina de vialidad (Bureau of Public Roads, predecesora de la Federal Highway Administration) requirió la creación de agencias de planificación u otras organizaciones capaces de llevar adelante el proceso de planificación requerido. De ahí el nacimiento de las organizaciones metropolitanas de planificación (Metropolitan Planning Organizations o MPOs), que surgieron rápidamente dado el ritmo de crecimiento del programa de construcción de autopistas y la financiación federal del proceso de planificación.

Por su parte, las compañías de transporte estatal de Salta, Rosario y Ciudad de Córdoba surgen para dar respuesta a las dificultades financieras por las que atravesaban los operadores privados.

De todas formas, algunas agencias de planificación similares a las MPOs existían desde los años 50 para preparar estudios de transporte urbano bajo el auspicio de las agencias viales estaduales en las principales áreas urbanas como Chicago, Detroit, Nueva York y Filadelfia.

En conclusión, se puede identificar un cierto grado de avance del Estado en las funciones de regulación, prestación del servicio y trazado de un plan de acción para el transporte automotor.

La ley de vivienda y desarrollo urbano del año 1965 (Housing and Urban Development Act, HUD) modificó cláusulas de la ley preexistente al autorizar al secretario del sector a realizar

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transferencias a las organizaciones que considere representativas de de las jurisdicciones políticas dentro de áreas metropolitanas a los fines de tender al planeamiento comprensivo. Esta cláusula fomentó la creación de autoridades metropolitanas de planificación controladas por funcionarios electos en vez de nombrados. También dio ímpetu a la formación de organismos del tipo consejo de gobiernos y promovió que los gobiernos municipales cooperaran para encarar problemas en contextos metropolitanos. Inicialmente, con la formación de estas organizaciones la mayoría de las MPOs eran consejos regionales, mientras que desde los años 80 se formó una cantidad de MPOs bajo el formato de organizaciones independientes. En la actualidad menos de la mitad de las MPOs están inscriptas en consejos regionales.

por ley. Las nuevas normas requerían la realización de planes de transporte (TP), un plan de mejoras del transporte (TIP transportation improvement plans) con desgloses anuales y un programa unificado de trabajo para áreas de 200,000 habitantes o más.

El proceso de planificación de transporte urbano floreció en los años sesenta y setenta. Fue un período de énfasis en el desarrollo e implementación de los fundamentos técnicos del proceso de planificación de las 3C, y la formación de capacidades técnicas dentro de los MPOs. Para el año 1968, la mayoría de las MPOs habían concluido o estaban encaminadas en la implementación del proceso de planificación basado en las 3C y el énfasis viró hacia la continuidad del proceso para mantener la capacidad de respuesta de la planificación a las necesidades de las áreas urbanas. En los años setenta, se introdujeron mejoras al proceso de planificación para requerir la realización de programas de inversión de menor plazo y de largo plazo, y para mejorar la integración de la planificación en el nivel local y poner más énfasis en medidas de racionalización de demanda de bajo costo como alternativas a grandes proyectos de construcción. Las preocupaciones ambientales y la crisis energética de los años setenta dieron un impulso adicional a una visión de planificación de menores plazos y un enfoque basado en corredores, así como de la integración de cuestiones ambientales y energéticas en el proceso de planificación del transporte urbano.

La década del ochenta trajo un nuevo enfoque en el país con el objetivo de descentralizar control y autoridad, y reducir la injerencia del gobierno federal en las decisiones locales. Las regulaciones conjuntas de las autoridades federales viales y de transporte público (FHA Federal Highway Administration y UMTA Urban Mass Transit Administration) fueron editadas para remover ítems que no estaban específicamente requeridas

El proceso de planificación sería certificado por las MPOs mismas y por los estados en cuanto a su conformidad con los requerimientos respecto a la formulación del plan de mejoras de transporte (TIP). En definitiva, solo se especificarían los requerimientos del producto final mientras que los pormenores del proceso de planificación quedarían en manos de las MPOs y los estados, lo cual representó un cambio drástico en la evolución del proceso de planificación del transporte urbano que resultó en un programa que languideció y en la pérdida de mucha de la capacidad técnica que se había construido en los MPOs. La ley ISTEA del 1991 (Intermodal Surface Transportation Efficiency Act) revirtió esta tendencia de deterioro con un renovado énfasis en el proceso de planificación del transporte urbano. La legislación fue concebida para instaurar un marco que guiara la operación administración e inversión en los sistemas de transporte de superficie que existe en la actualidad. ISTEA fortaleció el proceso de planificación metropolitano, elevó el rol de los funcionarios electos, impuso requerimientos acerca de la participación de actores y promovió el abandono de sesgos y competencias modales hacia una visión integrada, de modos mixtos, mayor eficiencia en el sistema, movilidad y acceso.

En resumen, en el año 1962 se aprueba una ley que obliga a las áreas urbanizadas de más de 50.000 habitantes a formar una organización de planificación metropolitana (MPO).

•El objeto de la MPO es que esa área urbana pueda recibir fondos federales para proyectos y programas de transporte.

•La MPO es una organización dedicada a la planificación y la formulación de políticas del transporte en áreas metropolitanas.

•La MPO garantiza que los gastos de los fondos federales y gubernamentales para proyectos y programas de transporte existentes y futuros se basan en un continuo, cooperativo e integral (“3C” comprehensive, cooperative and continuous) proceso de planificación.

•Los procesos de planificación del transporte a nivel estatal y metropolitano se rigen por la ley federal.

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•Se exige transparencia y acceso público al proceso de planificación y la publicación electrónica de los proyectos.

•La participación del público es un requisito legal.

•Hay 342 MPO en los Estados Unidos.

•Dos leyes les dieron fuerte impulso: (i) Intermodal Surface Transportation Efficiency Act (ISTEA, 1991) y (ii) Safe, Accountable, Flexible, Efficient Transportation Equity Act (SAFETEA, 2005).

•La primera impulsó el progreso económico, aire limpio, conservación de la energía y la equidad social.

La segunda, sumó los rubros de seguridad de los sistemas de transporte, atención de emergencias, participación pública en la planificación y publicidad de los planes.

b. Europa Las mayores ciudades europeas poseen Autoridades Metropolitanas de Transporte. Estas se reúnen en una entidad, EMTA European Metropolitan Transport Authorities. ¿Qué tienen las AMT en común? Las disimilitudes de origen, fechas de creación, formas de constitución, integrantes, distribución de responsabilidades, etc.

No hay un único formato que sea el “adecuado”.

Obedecen a las realidades específicas de cada área metropolitana.

Las fuentes de financiación más comunes a las que recurren estados y municipios en EUA para financiar el transporte público urbano son:

Tabla 3. Recursos a los que recurren estados/municipios en Europa para financiar el transporte público

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c.Barcelona: Cooperación voluntaria y basada en el sector Barcelona, España, tiene 803 km2 de superficie, haciéndola una pequeña área metropolitana desde una perspectiva de espacio. Se define en su límite administrativo metropolitano por la existencia de 36 gobiernos, haciéndola una metrópoli de nivel medio en términos del número de jurisdicciones.

En términos de población es un área metropolitana pequeña con 3,9 millones de personas, que representan el 10% de la población de España. ¿Cuál es el acuerdo institucional?

El acuerdo institucional para la metrópoli de Barcelona es el resultado de la cooperación de los distintos gobiernos locales dentro de la región sobre cuestiones específicas basadas en el sector incluyendo la transportación y el medioambiente.

El área metropolitana de Barcelona está compuesta de la amalgamación de 3 instituciones que cubren diferentes áreas territoriales: la mancomunidad de municipios (31 municipalidades), la Entidad Metropolitana de Transporte (18 municipalidades) y la Entidad Metropolitana del Medio Ambiente (33 municipalidades). Estas solían coordinar a través de la Mancomunidad y ahora están controladas por el Área Metropolitana de Barcelona recientemente establecida y que incluye 35 áreas locales. ¿Cómo se financia y se dota de personal?

Las organizaciones metropolitanas son financiadas a través de un conjunto diverso de recursos incluyendo, impuestos, cargos y otros derechos y transferencias de las municipalidades al Área Metropolitana de Barcelona, la cual asigna estos recursos a las funciones de planificación, transporte o medioambiente dentro de su jurisdicción.

Cada gobierno local tiene un representante, principalmente el ejecutivo, dentro del Consejo Metropolitano quien elige al ejecutivo de la organización del Área Metropolitana. ¿Cómo se estableció el acuerdo metropolitano?

En 1997, luego de la disolución de la Corporación Metropolitana de Barcelona, dadas las inquietudes regulatorias locales e internas por parte de los gobiernos locales subyacentes, se crearon tres instituciones sectoriales en la esfera metropolitana, cuyos ayuntamientos en el área de Barcelona pueden unirse de manera voluntaria. Debido a que la afiliación era voluntaria, la esfera territorial de

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las tres organizaciones era diferente. Sin embargo, en el 2011 se formó la nueva organización del Área Metropolitana de Barcelona y abarca y absorbe a las tres organizaciones existentes de transporte, planificación y medioambiente en una estructura de consejo de dos niveles para coordinar los esfuerzos de mejor manera. ¿Cómo funciona el área metropolitana?

La Mancomunidad de Municipios era una asociación voluntaria de municipalidades en el área metropolitana cuyo objetivo es brindar una perspectiva metropolitana común a aquellas áreas jurisdiccionales escogidas por las municipalidades.

Actuaba en el área de planificación y mejoramiento de infraestructuras municipales, espacio público, vivienda y superficie, lo último a través de una compañía pública IMPSOL. La organización de transporte metropolitano, EMT (Entidad metropolitana de transporte) fue también una organización voluntaria constituida por 18 municipalidades del área metropolitana.

La autoridad de la entidad cubre áreas tales como: la organización, manejo y planificación del sistema de transporte; el abastecimiento del servicio subterráneo en siete municipalidades y la organización y control del sistema y tráfico de taxis y programación de redes de caminos.

Tabla 4. Las principales experiencias de Autoridades de Transporte Público en Europa

d.Sídney: Una metrópolis de cooperación estatal e intra-local Sídney, Australia tiene un área de escala mediana con 1.687 km2 aunque 43 gobiernos definen sus

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límites, haciéndola también un área metropolitana en la escala media basada en su número de jurisdicciones. En términos de la población tiene 3,6 millones de personas, haciéndola una región pequeña con 16% de la población total de Australia. ¿Cuál es su acuerdo institucional?

La Ciudad de Sídney tiene una población de únicamente 177.000 y tiene un área territorial que cubre únicamente el área central de la ciudad de la metrópolis. Dado el sistema altamente fragmentado de gobiernos locales en la región, el área metropolitana de Sídney está gobernada por el Estado de New South Wales el cual controla las Áreas del Gobierno Local dentro de sus límites.

Así Sídney es un caso dentro cooperación intralocal en el cual el estado coordina la planificación y administración del área local. No existe una institución metropolitana específica con una jurisdicción general para los 43 ayuntamientos del área metropolitana de Sídney. La mayoría de las responsabilidades metropolitanas están ejercidas por el gobierno del Estado de New South Wales. Estas incluyen transporte público, caminos principales, control del tráfico, policía, educación escolar primaria y la planificación de proyectos de infraestructura importantes. El Gobierno de Bienestar Común o Federal participa en la planificación de políticas urbanas en las áreas de inmigración, comercio, vivienda y salud. El Gobierno Federal también hace transferencias a los estados y gobiernos locales. ¿Cómo se financia y se dota de personal?

La función metropolitana para el área metropolitana de Sídney es financiada a través de subvenciones del gobierno de New South Wales que enfoca sus gastos en cuestiones metropolitanas a través de distintas unidades y departamentos gubernamentales dentro de su organización. Estas mismas unidades son también designadas como representantes para la administración y operación de la función metropolitana en esta región. ¿Cómo se estableció el acuerdo metropolitano?

El Estado de New South Wales tiene su autoridad basada en el sistema de gobierno federal de Australia, cuya primera constitución data de antes de 1856. El Gobierno de New South Wales es responsable de las siguientes áreas: educación (escuelas primaria y secundaria), salud (hospitales, ambulancias y servicios de salud a refugios y comunidades), transporte (transporte público, autopistas

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principales, registro de vehículos), desarrollo estatal (atracción de inversión, contratación, compensación laboral, tecnologías de la información, deportes, recreación, juegos, turismo), recursos naturales y el medioambiente (desarrollo de la agricultura, electricidad y suministro de gas, alcantarillado y suministro de agua, bosques, manejo de la tierra, protección medioambiental), ley y orden (cortes y tribunales, asistencia legal, policía, prisiones), servicios comunitarios, vivienda, el cuerpo de bomberos y servicios de emergencia. El estado está estructurado en LGAs (Áreas de gobierno local) las cuales controla. Existen cuatro tipos de LGA (Ciudades, Municipalidades, Condados y Regiones) aunque en la práctica todos estos se llaman “Consejos”. Los acuerdos inter-municipales entre y junto con estas unidades se han establecido casi de manera oficial dentro del área metropolitana de Sídney.

Las instituciones públicas en el Estado de New South Wales incluyan la Corporación de Ferrocarril de New South Wales (RailCorp) y la Autoridad de Abastecimiento de Sídney. RailCorp se creó el 1ero de enero del 2004 desde la fusión de dos agencias del estado: CityRail y CountryLink. En Sídney, RailCorp también está a cargo de la red de ferrocarriles de la ciudad. La Autoridad de Abastecimiento de Sídney es una Agencia de Gobierno de New South Wales que administra el agua de Sídney. Sus responsabilidades incluyen la distribución de agua, alcantarillado y el manejo de sistemas para prevención del flujo. Se creó en 1999 por la Ley de Administración de Abastecimiento de Agua de Sídney de 1998. ¿Cómo funciona el área metropolitana?

Tal como se mencionó anteriormente, la gobernabilidad en Sídney está dominada por el estado, jugando el gobierno local de manera esencial un papel de soporte. Dada la centralidad de la metrópolis de Sídney dentro del estado como un centro poblacional y económico, el manejo de las áreas metropolitanas es por lo tanto una de las funciones más importantes del estado.

Ejerce un control ajustado sobre la planificación metropolitana, incluyendo tratar directamente con propuestas de desarrollo importante e incluyen agencias de propósitos especiales para transporte urbano, caminos principales, agua, alcantarillado y drenaje, control de contaminación, instalaciones culturales importantes y otras funciones que de otro modo podrían ser la responsabilidad del gobierno local. Un factor clave que limita al gobierno local y

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favorece a la gobernabilidad metropolitana estatal que coordina entre estos distintos gobiernos locales en su división en 43 gobiernos locales, la mitad con poblaciones de 75.000 o menos y algunos con menos de 40.000 personas. Esta fragmentación subestima el potencial del gobierno local para manejar la planificación y manejo de cuestiones metropolitanas. Los gobiernos locales se han resistido a la amalgamación y únicamente han hecho movimientos limitados hacia la distribución de la cooperación regional y recursos. La estructura de gobernabilidad resultante no es un gobierno metropolitano separado sino una coordinación de las áreas locales. Este modelo crea jurisdicciones políticas a través del Parlamento Estatal y la elección del Primer Ministro por medio de la cual se logra la cooperación inter-local a través de la democracia representativa. e. América Latina No hay experiencias importantes de autoridades metropolitanas de transporte en marcha en América Latina.

• La mayoría de los gobiernos centrales actúan en coordinación con los gobiernos locales (Chile, Colombia, Brasil, México, Ecuador).

• Otros gobiernos centrales actúan independientemente o en oposición a éstos (Buenos Aires, Lima).

• Ciertos países, entre los que se destacan Brasil, Colombia, México, tienen políticas explícitas de financiamiento de los servicios de transporte público.

• Hay ciudades con prácticas de coordinación y cooperación. La más importante, Sao Paulo. La más avanzada, Recife.

7.Hacia un modelo de autoridad de transporte para AMBA En el corto plazo deben incentivarse las estructuras de cooperación voluntaria y las competencias para fomentar la planificación y la colaboración interlocal. Estas se deben implementar en las regiones metropolitanas de Colombia a través de la concesión de incentivos financieros y regulatorios para crear planes regionales en áreas metropolitanas en el país por parte del gobierno nacional. En el largo plazo, y a medida que estos planes se implementan, su formalización potencial debe explorarse y los incentivos proporcionados para que estas

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entidades asuman el suministro financiero y de servicios proporcionados para que estas entidades asuman una independencia financiera y de abastecimiento de servicios del gobierno central en proyectos específicos acordados por los gobiernos metropolitanos y nacionales.

Esta implementación debe ilustrar el siguiente enfoque, en coordinación con el análisis del consultor local identificando los cuellos de botella regulatorios: • Corto plazo: ForQQwmar coaliciones o consejos metropolitanos que crearían y adoptarían planes regionales para tratar cuestiones actuales ante la necesidad de una cooperación regional; • Largo Plazo: Formular las reformas regulatorias y políticas necesarias para la incorporación de las coaliciones como distritos sin fines de lucro y de único propósito para llevar a cabo proyectos específicos.

Recomendación de corto plazo A través de un programa de planificación e inversión basado en incentivos, se deben formar nuevas instituciones de cooperación que involucren al gobierno, sectores comerciales y cívicos, coaliciones de gobernabilidad metropolitana y estas deben construir sobre las instituciones y coaliciones de gobernabilidad existentes. Por medio de este enfoque pragmático, basado en el modelo Cívico de Cooperación Inter-local, el país y sus regiones metropolitanas pueden iniciar un proceso informal que construya sobre las relaciones existentes y establezcan una red de jurisdicciones y otros actores que estén dispuestos a colaborar. Este proceso se puede promover a través de incentivos financieros para la planificación y coordinación del gobierno nacional. Los pasos en esta recomendación deben incluir: • Identificar en cada región las jurisdicciones, negocios y actores cívicos que se incluirían en la coalición; • Definir la función de la coalición e identificar las tareas de planificación y coordinación a ser logradas por la coalición; • Proporcionar los incentivos financieros por parte del gobierno nacional para crear un plan de coordinación regional que trate una gama de cuestiones de planificación y administración metropolitana, posiblemente incluyendo un manejo del crecimiento urbano, transporte, desarrollo económico, protección medioambiental, manejo de agua y otras inquietudes.

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Recomendación a largo plazo En base al éxito de estas coaliciones voluntarias, estas instituciones podrían formalizarse en organizaciones y/o estructuras basadas en el sector sin fines de lucro siguiente los modelos Cívicos y de Distrito de Único Propósito documentados anteriormente para llevar a cabo proyectos específicos. Es posible que distintas regiones a lo largo del país pudieran utilizar ya sea la estructura basada en el sector o cívica o una combinación de ambas. Ente los pasos de esta recomendación se incluyen: • Identificar cada coalición metropolitana exitosa y las necesidades de los distritos cívicos y de único propósito; • Estudiar los requisitos legales y administrativos para satisfacer las necesidades del área metropolitana; • Desarrollar y establecer entidades para la coordinación metropolitana y asignar a las mismas responsabilidades y recursos Mapa de rutas para implementar la coordinación inter-jurisdiccional Señalamos a continuación los pasos en el proceso de crear una gobernabilidad metropolitana mejorada y sistemas de planificación en las principales áreas metropolitanas de Colombia como el proceso para emprender las recomendaciones a corto y largo plazo descritas anteriormente: 1) Desarrollar pronósticos de contratación y de población de 10, 20 y 30 años para cada metrópoli importante, y calcular el número de unidades de vivienda adicionales y espacio industrial, de reventa y comercial necesario para acomodar este crecimiento. Estos pronósticos se pueden utilizar para proyectar las áreas territoriales necesarias para acomodar un crecimiento proyectado y para dar forma a patrones de crecimiento urbano que necesitan manejarse.

2) Identificar los principales sistemas que se deben manejar en una escala regional para producir regiones metropolitanas más productivas, eficientes y sostenibles. Estas deben incluir: • La “eco-estructura” de sistemas naturales, cuencas de suministro de agua al público y otros sistemas naturales grandes necesarios para sustentar cada región en las próximas décadas.

• Los sistemas de infraestructura principales, incluyendo caminos, transporte y sistema de

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traslado de bienes, suministro de agua y sistema de manejo de aguar servidas y parques necesarios para sustentar la funcionalidad y calidad de vida de la región.

• La “estructura urbana” de los asentamientos humanos que incluyen a distritos comerciales centrales, comunidades residenciales y áreas de crecimiento designadas a futuro. Y; • La “info-estructura” de importantes puertos de fibra óptica y otros sistemas de manejo de información que se convertirán en puntos focales para el desarrollo económico de cada región.

3) Evaluar la efectividad de las instituciones de gobernabilidad metropolitana existentes y sistemas de planificación regional en cada área metropolitana.

4) Identificar los vacíos en la gobernabilidad regional y sistemas de planificación en cada área metropolitana.

5) Evaluar las opciones para cubrir estos vacíos con las nuevas instituciones o mejorando las instituciones o procesos existentes.

6) Identificar los incentivos o mandatos del gobierno central que podrían resultar en mejoras las instituciones regionales existentes o la creación de nuevas.

7) Crear un proceso continuo para financiar e implementar planes e instituciones y comparar sus avances hacia los objetivos propuestos. ¿Cuáles deben ser las funciones tradicionales de las autoridades metropolitanas de transporte?

De política, planificación y financiamiento • Planificar y reglamentar los servicios de transporte público • Definir las obligaciones del servicio público • Analizar la demanda • Proporcionar accesibilidad y tarifas especiales para grupos determinados • Requerir normas ambientales más estrictas • Administrar el presupuesto público para solicitar servicios de transporte público o cofinanciarlos • Proporcionar prioridad para el transporte público • Establecer la estructura de venta de pasajes y recaudación y distribución de ingresos por tarifas De operación y programación de servicios • Obligar a prestar servicios en rutas y horarios comercialmente inviables

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• Ser propietario o gestor de la infraestructura / operador de transporte público • Integrar los diferentes modos y las diferentes empresas de transporte • Integrar redes y coordinar horarios • Elaborar sistemas comunes de información y campañas de marketing • Park & Ride / Bike & Ride • Ofrecer una gestión integral para todos los modos de transporte ¿Y cuáles las nuevas funciones? Hacia un enfoque integrado de la movilidad • La integración entre el uso del suelo y la planificación urbana con la movilidad y el transporte • Planificación del tránsito y el estacionamiento • Planificación y/o aplicación de medidas tendientes a reducir las emisiones contaminantes • Ejecución de planes maestros como instrumentos básicos para el desarrollo de una movilidad integrada y sostenible • Financiación - El necesario incremento en la cantidad y calidad de la oferta de transporte público en áreas urbanas demanda mayores recursos públicos. No es realista pensar que el sistema tolera fuertes subas en las tarifas a los usuarios.

Las autoridades deben abocarse a identificar nuevas fuentes de recursos, y a optimizar el uso de los recursos asignados, así como en el control de los costos de operación e inversión. Las autoridades deben ayudar a los operadores a alcanzar altos niveles de eficiencia mediante incentivos adecuados y la incorporación de nuevas tecnologías

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8.Conclusiones El tema de gobernabilidad supramunicipal o inter-jurisdiccional es un tema de creciente importancia para los estudios sobre gestión en grandes áreas urbanas. Desde los años sesenta, se reconoce la relevancia y necesidad de adecuar las estructuras gubernamentales para hacer frente a un nuevo tipo de reto – la escala metropolitana como nueva escala geográfica de intervención. Esto es particularmente relevante en el contexto del AMBA con su creciente complejidad y el atraso en la adecuación de estructuras gubernamentales para hacer frente a los desafíos que afronta.

En EEUU y Europa, se ha dado respuesta a este fenómeno generando nuevas estructuras con capacidad de intervención, mediante una diversidad de modelos legales, formatos y variados grados de funciones. En el ámbito de Latinoamérica aun no hay grandes experiencias en el área de autoridades metropolitanas.

Son muchos los condicionantes históricos para la conformación de una autoridad metropolitana en nuestra región, entre ellos: • La geografía no acompaña sino que dificulta la generación de una unidad administrativa dados los escasos condicionantes geográficos al crecimiento y las debilidades para coordinar la planificación del uso del suelo.

• La excesiva centralización de actividades en torno a Buenos Aires también atenta contra la coordinación por el continuo crecimiento de la mancha urbana a bajas densidades generado por sucesivas migraciones hacia la región y dificultando los desplazamientos dentro de la región.

• A su vez, no existe una tradición arraigada hacia la planificación en general y menos aun hacia la planificación metropolitana y acuerdos inter-jurisdiccionales entre partes con grandes asimetrías internas, habitualmente de variadas y contrapuestas afiliaciones políticas.

• La delimitación de unidades administrativas responde a cuestiones y criterios histórico-geográficos y existe una gran inercia hacia su modificación. Esto condiciona la coordinación entre una multiplicidad de actores, más allá de los impedimentos legales impuestos por el no reconocimiento constitucional de la escala metropolitana como una instancia de ejercicio gubernamental a considerar.

En este contexto, por las causas que sean, la región ha dado señales de voluntad de trabajar hacia la conformación de una autoridad metropolitana de transporte.

Los principales temas que deberán debatirse para avanzar efectivamente en la conformación y si se pretende que tenga verdadera incidencia son: • Delimitación geográfica • Incumbencias y funciones • Adecuaciones jurídico-institucionales • Representatividad • Financiación y mecanismos de financiación de intervenciones Siempre deberá permear el proceso de conformación de la autoridad un espíritu de coordinación entre jurisdicciones, integración de modos e infraestructuras e inclusión y progresividad. El transporte regional deber ser entendido como un sistema: cualquier intervención sobre una parte o modo afecta al sistema en su conjunto y a todos los otros modos, modifica incentivos relativos que enfrentan los usuarios. El sistema de transporte, mediante sus tarifas, costos y ofertas, debe fomentar comportamientos individuales (decisiones) de los usuarios que sean beneficiosas para el sistema en su conjunto y no fomentar decisiones ineficientes y con impactos negativos sobre el sistema. Se debe desalentar oferta ineficiente protegida por un sistema tarifario regresivo, injusto e ineficiente y acercar los precios que perciben los usuarios a los costos reales que sus decisiones imponen en el sistema (ligado a algún parámetro relacionado con impacto o huella por persona desplazada). En la medida en que los integrantes de la autoridad consensuen acuerdos en base a estos conceptos se avanzará hacia reformas significativas en el sector, que redundarán en mejoras sustanciales largamente postergadas en la región. Abundan ejemplos de casos donde estas reformas se han hecho y de las cuales se puede aprender. Hace falta genuina voluntad política de profundizar las intenciones expresadas por las partes.

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4. ESTADO Y CIUDADANÍA DIGITAL

Investigadores: HERRERO, Álvaro* ROMERA, Mercedes** VASSALLO, Paula Andrea***

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* HERRERO, Álvaro Abogado (U.N.L.P.) Maestría en Estudios Latinoamericanos (Georgetown University, EEUU); Doctorado en Ciencia Política (University of Oxford, Inglaterra). Consultor nacional e internacional. Expositor en conferencias y seminarios. Diversas publicaciones nacionales e internacionales. ** ROMERA, Mercedes Licenciada en Ciencias de la Educación, Diplomada superior en Ciencias Sociales con mención en Gestión y conducción del Sistema educativo y sus instituciones; Especialización en Ciencias Sociales; Maestría en diseño y gestión de políticas y programas sociales.

Docente e Investigadora. *** VASSALLO, Paula Andrea Abogada.

Postgrado en Carrera de Daños.

Especialista en Derecho Administrativo referente a la temática de Planeamiento Urbano.

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1.Introducción El Gobierno Abierto es un nuevo paradigma de gestión pública que se apoya en tres conceptos centrales: transparencia, participación y colaboración de los ciudadanos en las políticas públicas. En él, la información y los datos gubernamentales –entendidos en un sentido amplio1- juegan un rol esencial. Estos principios del gobierno abierto se insertan en el contexto de los derechos civiles, fundamentalmente la libertad de la prensa, el acceso a la información pública y la libre circulación de información y de ideas, todos ellos de profunda raigambre jurídica tanto a nivel latinoamericano como internacional. En tal sentido, se reflejan en las previsiones de instrumentos internacionales fundacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos.

Sin embargo, las políticas de gobierno abierto no se desarrollaron en el marco de un discurso de derechos sino desde la perspectiva de la gestión pública. Así, se ha constituido en nuevo paradigma para la gestión de la administración pública, alentando e incorporando estándares de transparencia, acceso a la información y mecanismos de participación ciudadana.

En este contexto, este informe tiene como objetivo analizar los avances en materia de gobierno abierto en la provincia de Buenos Aires, identificando oportunidades y avances para su implementación a nivel subnacional. Primero, se describirán los orígenes de las políticas de gobierno abierto tanto en términos conceptuales como el marco institucional desde el cual se las viene impulsando a nivel internacional (la Alianza para el Gobierno Abierto). Posteriormente, se analizarán las experiencias más destacadas a nivel provincial y municipal, y finalmente se presentarán las conclusiones y recomendaciones.

1 Por datos gubernamentales se entiende toda información relativa al Estado, generada por éste, o vinculada a su funcionamiento. Así, incluye desde estadísticas sectoriales, documentación que respalde actos, medidas o decisiones cotidianas de la administración pública y los demás poderes del Estado, información presupuestaria, patrimonial, financiera, compras, contrataciones y adquisiciones, e información sobre el propio funcionamiento del gobierno, sesiones parlamentarias, audiencias públicas, etc., entre muchas otras.

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2. El paradigma de gobierno abierto El concepto de gobierno abierto es fruto de un largo recorrido que surgió del trabajo de especialistas y activistas de las políticas de transparencia que durante décadas impulsaron políticas más abiertas y más proclives a la participación ciudadana. a) Su concepción El origen de la Iniciativa de la Alianza para el Gobierno Abierto es peculiar y se gestó en medio de debates entre grupos multidisciplinarios integrados por individuos con experiencias en las organizaciones de la sociedad civil, en los medios de comunicación y el periodismo, en el sector privado y en el gobierno (principalmente de los Estados Unidos). Los pilares de este diálogo fueron la importancia de la transparencia, el acceso a la información gubernamental, la rendición de cuentas y la participación social en los asuntos públicos, así como la amplia utilización de las tecnologías de la información, para generar gobiernos más eficientes y abiertos y por ende con mayores niveles de rendición de cuentas.

Estos diálogos involucraron a funcionarios cercanos al Presidente de los Estados Unidos, Barack Obama, y desde allí fue potenciándose, escalando y ganando adeptos en otros países del mundo que ostentaban interés y/o prácticas concretas exitosas en materia de participación ciudadana y transparencia. Algunos de estos expertos venían trabajando centralmente en el campo de los presupuestos participativos y abiertos, entre ellos la ONG norteamericana Open Budget liderada por Warren Craftchik. Según relatan algunos de los protagonistas, “durante 2010 se gestaron algunos lineamientos sobre gobierno abierto, que serían conocidos públicamente el siguiente año como Open Government Partnership. En una ceremonia realizada el 12 de julio de 2011 en Nueva York, en el marco de la Asamblea General de Naciones Unidas, los presidentes Obama, de los Estados Unidos, y Dilma Rousef, de Brasil, presentaron las bases de la iniciativa multilateral Open Government Partnership como una iniciativa internacional que promueve políticas de transparencia mediante tres principios: confianza pública, sistema de transparencia y participación de la sociedad con el gobierno. La iniciativa multilateral busca que los gobiernos se comprometan a elevar los niveles de transparencia, a fomentar la participación ciudadana en los asuntos públicos y a combatir la corrupción a partir del uso

de las nuevas tecnologías de la información para generar comunidades seguras”2 Desde el inicio, ocho países (Estados Unidos, Brasil, México, Noruega, Reino Unido, Indonesia, Filipinas y Sudáfrica) se comprometieron con esta Iniciativa bajo la premisa de que los gobiernos deben reflejar las demandas actuales de las sociedades modernas, que reclaman gobiernos transparentes y que rindan cuentas claras sobre las funciones que tienen a su cargo. En ese contexto, impulsaron el compromiso de promover el gobierno abierto y de promover mayor participación de las organizaciones de la sociedad civil en la gestión de la administración pública, asegurando canales de participación ciudadana que permitan la llamada rendición de cuentas horizontal.

Vale resaltar que no todos los países fundadores de la Alianza se encontraban en el mismo estadio de desarrollo en términos de reformas y logros.

Semejantes divergencias en los grados de evolución se convirtió en una oportunidad para intercambiar información, compartir experiencias y tener acceso a mejores prácticas. De esa forma se generaron canales de comunicación, intercambio y trabajo conjunto con las organizaciones de la sociedad civil, y para compartir avances e innovaciones. b) Membresía del AGA El ingreso a la AGA constituye un verdadero compromiso con las políticas de gobierno abierto e implica la decisión de asumir una decisión al más alto nivel de implementar reformas mediante la adopción de un plan de acción. Este plan debe ser sujeto a una consulta pública según los lineamientos fijados por la AGA. Los requisitos también establece la obligación de reportar el progreso de los compromisos asumidos. En tales planes de acción los países decidieron concentrarse en algunos de los grandes desafíos previstos en la Alianza: • Promoción de la transparencia en toda la franja de servicios públicos para la población, tales como salud, educación, justicia penal, agua potable, electricidad y telecomunicaciones;.

• Impulsar reformas relacionadas con la probidad en el Estado, tales como ética pública, prevención y lucha contra la corrupción, reformas vinculadas a 2 Peschard Mariscal, Jacqueline (2012) “Del gobierno abierto a la transparencia proactiva: la experiencia del IFAI en 2011”. Disponible en http://inicio.ifai. org.mx/Publicaciones/La%20promesa%20del%20Gobierno%20Abiertopdf

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a transparencia en todos los sectores específicos de acción de Estado: financiero, infraestructura, energía, defensa, seguridad, etc., y también en la gestión administrativa de la administración pública, como adquisiciones y compras públicas, gestión presupuestaria, contrataciones, etc.; • Afianzar políticas de transparencia, como la sanción de leyes de acceso a información pública, declaraciones patrimoniales, transparencia judicial y legislativa, y políticas de gestión de archivos.

• Impulsar políticas de gobierno electrónico, incluyendo la incorporación de nuevas tecnologías y plataformas de softwares, estándares y políticas de datos abiertos en todos los niveles de la administración pública, y plataformas en Internet para un mejor relacionamiento con la ciudadanía.

• Generar mecanismos para la participación ciudadana, la interacción con los medios de comunicación, la apertura de las políticas frente a la ciudadanía en temas ambientales, protección del consumidor, evaluación de las políticas públicas, y otros.

En la actualidad, más de 57 países forman parte de la Alianza para el Gobierno Abierto y han presentado sus planes de acción, y todos ellos deben rendir cuenta del cumplimiento de los compromisos asumidos por cada uno de los países a partir de septiembre de 2011. Los países fundadores de la Alianza ya se encuentran mucho más avanzados en sus reformas, y muchos de ellos ya van por su segundo plan de acción.

Los requisitos de elegibilidad para ingresar a la AGA son exigentes. Requieren una clara demostración por parte del país de comprometerse con los valores centrales de la Alianza. En tal sentido, los aspirantes a sumarse al selecto club del AGA deben pasar por una evaluación en cuatro áreas temáticas básicas en materia de transparencia. Según el nivel de desarrollo y avances, se le otorga un puntaje. Luego de la evaluación de todas las áreas, se debe alcanzar un puntaje mínimo para poder ingresar al AGA. La primera área es la Transparencia Fiscal, donde se analiza si los países dan cumplimiento a la publicación en tiempo y forma de los documentos esenciales para la transparencia presupuestaria, como el presupuesto anual e informes de auditoría anuales.

La segunda área es Acceso a Información Pública, ya que para el espíritu de gobierno abierto es indispensable contar con una ley que garantice el derecho de los individuos a acceder a información.

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En esta temática se evalúa si los países cuentan con garantías constitucionales que garanticen este derecho, hay una ley específica o si tienen proyectos de ley en tratamiento legislativo. El puntaje se asigna según el nivel de protección y reconocimiento a este derecho.

Otra de las áreas evaluadas es la existencia de reglas para la presentación y publicidad de las declaraciones patrimoniales de los funcionarios públicos, tanto elegidos por voto popular como de carrera. Este es un tema central en materia de lucha contra la corrupción y de rendición de cuentas y transparencia.

La cuarta área bajo estudio es la apertura de los gobiernos a la participación ciudadana en las políticas públicas y en la gobernabilidad, incluyendo la existencia de protecciones básicas a las libertades civiles. Para esta evaluación se utilizan los puntajes del indicador de libertades civiles del Índice de la Democracia elaborado por la “Economist Intelligence Unit”.

El puntaje máximo posible es de 16 puntos y quienes obtengan el 75% de ellos o más en la revisión se consideran elegibles para ingresar a la AGA. Dado que las evaluaciones por área se hacen en función de índices o estudios elaborados por otros organismos, en el caso que un país no estuviera rankeado o calificado en esos estudios, su gobierno puede pedir a la AGA que realice una evaluación ad hoc. c) ¿Cómo funciona operativamente la Alianza por el Gobierno Abierto?

Con el propósito de fomentar la inclusión y colaboración de múltiples grupos de interés, los trabajos de la AGA son supervisados por el Comité Directivo (Steering Committee), que dirige y supervisa el desarrollo de esta iniciativa con la representación de los ocho gobiernos fundadores y de nueve organizaciones de la sociedad civil. Este Comité fue originalmente presidido por los Estados Unidos y copresidido por Brasil.

Según establece el reglamento del AGA, el liderazgo del Comité Directivo está compuesto por un equipo de administración rotativo, que incluye a un presidente de parte del gobierno, un copresidente de parte del gobierno (quien ocupará la próxima presidencia) y un presidente y copresidente desociedad civil. Los presidentes y copresidentes

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son seleccionados de entre los representantes del Comité Directivo con el objetivo de rotar a estos representantes entre diferentes grupos regionales.

La presidencia es responsable de establecer un secretariado temporal durante su período el cual trabaja con la unidad de Apoyo de AGA para formular e implementar la estrategia de OGP, ser anfitrión de las reuniones del Comité Directivo, y organizar la conferencia anual de AGA.

una de las herramientas centrales en términos conceptuales del paradigma de gobierno abierto. Su primer plan de acción, consistente de una serie de compromisos que el país se aviene a implementar en el curso de dos años, tampoco incluyo la sanción de una norma legal. Sin embargo se centró más en aspectos relacionados con los datos abiertos, el gobierno electrónico y la creación de portales con contenidos de open data.

A su vez, existe la Unidad de Apoyo del AGA, un pequeño secretariado permanente que trabaja de manera cercana con el Comité Directivo para promover los objetivos de la Alianza para el Gobierno Abierto. La Unidad de Apoyo está diseñada para mantener la memoria institucional y las comunicaciones externas de OGP, asegurarse de la continuidad de las relaciones organizacionales de OGP con sus diferentes socios, y apoyar a los miembros de la iniciativa. La Unidad de Apoyo tiene el rol de ser un actor neutral en la relación entre gobiernos y organizaciones de la sociedad civil y se cerciora de que en el AGA se mantenga una dinámica constructiva y colaborativa entre ambos actores.

Los lineamientos centrales del plan de acción de Argentina son tres e incluyen diversos compromisos, tales como:3

Por otra parte, AGA cuenta con una valiosa herramienta orientada a la evaluación imparcial del impacto del trabajo de la organización. El Mecanismo Independiente de Monitoreo (más conocido como IRM, su sigla en inglés) es un mecanismo destinado a evaluar los avances de la AGA a través del seguimiento a los planes de acción nacionales. Un Panel de Expertos Internacionales supervisa directamente al IRM. El mismo está integrado por varios Asesores de Alto Nivel y cinco Asesores Técnicos. Los Asesores de Alto Nivel juegan un importante rol al establecer la visión del IRM y difundir sus hallazgos y formular recomendaciones. Los Asesores Técnicos, expertos en transparencia, participación y rendición de cuentas, guían el desarrollo e implementación del método de investigación del IRM y aseguran la más alta calidad en las evaluaciones.

3. Argentina y el gobierno abierto La historia de nuestro país en el marco de la Alianza por el Gobierno Abierto es relativamente reciente.

Argentina se unió al AGA en el mes de noviembre 2012, cuando presentó su primer plan de acción.

Su postulación fue aceptada pese a que Argentina no tiene una ley de acceso a información pública,

a) Gobierno electrónico y servicios públicos • Firma Digital • Software Público Argentino • Programa Nacional de Infraestructura Critica de Información y Ciberseguridad • Sistema electrónico de Contrataciones Públicas b) Transparencia y Acceso a la Información Pública • Creación de un portal de Datos Públicos Manual de Buenas Prácticas de Gobierno Abierto Nuevo Portal de Trámites • Mapa del Estado.

• Plan de capacitación de enlaces y responsables de acceso a la información pública • Matriz de procesamiento de datos del Decreto 1172/2003 Proyecto de Ley para la reforma del Poder Judicial c) Participación Ciudadana • Federalización de los Grupos de Trabajo de la Agenda Digital • Evento nacional de Gobierno Abierto Hackatón de datos públicos • Fomentar los mecanismos de participación previstos en el Decreto 1172/03 • Reglamentación de la ley 26.653 • Mejora del Programa Carta Compromiso con el Ciudadano Nuevos Compromisos de Gobierno Abierto y Participación Ciudadana Hasta la fecha no existen evaluaciones exhaustivas respecto del nivel de cumplimiento de los objetivos fijados en el plan de acción de la Argentina en el marco de la AGA. El IRM aún no hizo públicos los resultados de las evaluaciones correspondientes al caso argentino. En los próximos meses se espera contar con información detallada y precisa respecto al avance de las reformas y al cumplimiento de los objetivos incluidos en el plan de acción.

3 Para un detalle integral del Plan de Acción ver Anexo I

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4. Las provincias argentinas en el marco de aga Las provincias o estados subnacionales no pueden adherir a AGA ya que su membresía está reservada a los países y sus gobiernos nacionales o federales.

Cabe señalar que el plan de acción de Argentina no incluye compromisos relacionados con las provincias, aunque ello no implica que aquellas puedan avanzar por su cuenta, diseñando sus propios planes de acción en materia de gobierno abierto. Más aún, a nivel subnacional se abren dos niveles de trabajo claramente diferenciados: la órbita municipal y la provincial. Ambos niveles tiene necesidades específicas por lo cual pueden desplegar sus iniciativas de manera autónoma, aunque existen claras oportunidades para la cooperación y la coordinación.

En la actualidad, la experiencia en materia de gobierno abierto se ha consolidado tan rápidamente que ya existe un importante acervo de experiencias, lecciones aprendidas y buenas prácticas a nivel provincial y municipal. Las políticas de gobierno abierto se han vuelto una explosión en términos de desarrollo teórico y práctico. ¿Cuáles son las razones de este éxito? En primer lugar parten desde una posición constructiva y colaborativa que resulta atractiva tanto para gobiernos como para sociedad civil. En segundo lugar, sus pilares constituyen temáticas que actualmente son relevantes en casi todas las regiones del mundo: transparencia, colaboración, participación ciudadana, etc. En tercer lugar, coinciden con el veloz desarrollo de las aplicaciones tecnológicas, tanto en la gestión del Estado como en la vida cotidiana de los individuos. La expansión del uso del Internet, de los teléfonos celulares, y de las apps de todo tipo, se ha convertido en canales fundamentales para vehiculizar las iniciativas de gobierno abierto. En otras palabras, el paradigma de gobierno abierto se ha construido sobre un momento histórico que tiene características inusuales que actúan como catalizadores: la incorporación masiva de tecnología a través de todas las clases sociales, el avance tecnológico constante y la demanda social por una mayor transparencia y rendición de cuentas por parte de los gobiernos.

La órbita municipal ha sido identificada como una de las de mayor potencial en materia de desarrollo de gobierno abierto. La proliferación de diversas iniciativas en municipios le ha permitido adquirir una

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impronta propia, con características diferenciadas de las acciones a nivel nacional, y con un marcado énfasis de servicios al ciudadano. En otras palabras, en las municipalidades se despliegan acciones específicas de gobierno abierto que tiene como fin mejorar la interacción del ciudadano con su gobierno local y además facilitarle su interacción con los distintos servicios públicos que brinda la comuna.

La importancia de este tema se refleja en la creciente bibliografía sobre el potencial del gobierno abierto a nivel municipal. Por ejemplo, la Organización de Estados Americanos se ha ocupado del tema a través de distintas publicaciones e iniciativas. En tal sentido un estudio reciente ha destacado que “aun siendo una estrategia vinculada en su mayoría a los Gobiernos nacionales (los únicos participantes de la Alianza por el Gobierno Abierto), muchas de las innovaciones sociales que son ejemplo de los beneficios del Gobierno Abierto han surgido desde el nivel municipal y el regional, dada la posibilidad que tienen de afectar rápidamente la vida diaria de los ciudadanos. Aunque la discusión en torno a las posibilidades de la descentralización no son nuevos, sí lo es este viraje hacia la apertura de información y el involucramiento de los actores sociales en la toma de decisiones de sus territorios, lo cual ha llevado a la adopción de nuevas estrategias para implementar el uso de nuevas tecnologías y mecanismos de Gobierno Abierto en los niveles territoriales” 4.

El potencial del desarrollo a nivel municipal, sumado a la revolución tecnológica que ha llevado al uso de las TICs de manera masiva, y las crecientes demandas de una ciudadanía cada vez más empoderada, posiciona a los municipios latinoamericanos como ámbitos ideales para la proliferación de iniciativas de gobierno abierto. No se trata del futuro sino del presente. Ya existen múltiples iniciativas exitosas en todas las regiones del continente. Según la OEA, “esa conjunción entre el Gobierno Abierto y el empoderamiento municipal en la región latinoamericana se ha traducido en diversas estrategias de colaboración entre las municipalidades y los demás sectores sociales que hacen presencia en sus territorios. Sea por medio del uso de herramientas electrónicas o por medio de la conformación de mecanismos institucionales de participación, los gobiernos municipales han empezado a consolidarse como escenarios de 4 OEA (2013) Gobierno Municipal en América Latina. Página 10. Disponible en http://www.oas.org/es/sap/dgpe/pub/OEA-Gobierno_Municipal_Abierto.pdf

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interacción social para la consecución de metas y objetivos públicos. No son pocos los obstáculos sociales, políticos, culturales y administrativos a los que deben enfrentarse, pero el protagonismo municipal en la vida pública de los ciudadanos es innegable en la actualidad y, por lo mismo, la construcción de nuevas capacidades locales para la interacción sectorial debe ser una prioridad en la agenda para el desarrollo y la consolidación democrática”5 .

Sin embargo, diversas provincias cuentan con legislación en la material, aunque no existen datos sólidos respecto al desempeño de las mismas en cuanto a si garantizan de manera efectiva o no el derecho de los ciudadanos a acceder a información en manos del estado.

5. Precondiciones para la implementacion de gobierno abierto

El primer intento había comenzado con un proyecto elaborado por la Oficina Anticorrupción en 2001 y enviado al congreso por el presidente Duhalde en 2002. La Cámara de Diputados aprobó el proyecto en mayo de 2003, y al año siguiente el senado lo aprobó con una modificación impulsada por la entonces senadora Cristina Fernández de Kirchner, por lo cual regresó a la cámara baja, donde finalmente perdió estado parlamentario en 2006. Los cambios impulsados por Fernández de Kirchner en realidad fueron la causa del estancamiento y posterior fracaso de trámite legislativo, ya que desnaturalizaban por completo la discusión proponiendo, entre otras cosas, que se incluyera dentro de los sujetos obligados a brindar información a personas jurídicas privadas que tuvieran información considerada de “interés público“

El desarrollo de políticas de gobierno abierto no es sencillo ni surge espontáneamente. Por una parte, necesita que existan ciertos marcos normativos que proporcionen las bases legales para las reformas del sector. Por otra parte, en general los gobiernos (nacionales, provinciales o municipales) que han impulsado políticas de gobierno abierto lo han hecho en el marco de una evolución de reformas, políticas y planes estratégicos de más larga data que promovían la reforma y modernización de los sistemas de gestión pública.

En otras palabras, salvo contadas excepciones, las políticas de gobierno abierto representan un punto de llegada para instituciones y gobiernos que demostraron preocupación por la transparencia y la eficiencia en la administración pública. Este punto de llegada, a su vez, se convierte en el punto de partida para la implementación de un nuevo paradigma de gestión pública. Este paradigma necesita entonces de un trabajo previo y de la construcción de consensos que permitan una efectiva realización del mismo y que pueda ser llevado a la práctica. En tal sentido, las tres precondiciones centrales para el desarrollo efectivo de políticas de gobierno abierto son el acceso a la información pública, los datos abiertos y el gobierno electrónico. a) Acceso a Información Pública Un desafío extendido en Argentina se relaciona con las carencias en materia de acceso a información pública, uno de los pilares técnicos del paradigma de gobierno abierto. En esta temática, nuestro país tiene a nivel federal una deuda pendiente producto de carencia de una ley específica en la materia.

A nivel nacional, la única norma existente es el decreto 1172/03, que ha sido aplicado con altibajos.

5 OEA (2013), página 14.

Desde 2003, en dos oportunidades el Congreso argentino estuvo a punto de sancionar una ley de acceso. Sin embargo, por distintas razones dichos intentos se frustraron.

Luego en 2010, se retomó el debate parlamentario como producto del cambio de fuerzas en el Congreso , ya que los resultados de las elecciones legislativas de 2009 le dieron a la opocisión cirto control de la agenda parlamentaria.

En dicho contexto, se generó una carrera entre ambas cámaras, con diversos proyectos cuyo tratamiento avanzaba rápidamente en comisiones.

Fue el Senado quien logró primero dar media sanción a un nuevo proyecto, que fue votado de manera unánime en general y en particular con 38 votos a favor y 26 en contra (el Frente para la Victoria y aliados votaron en contra). Tras el giro a la Cámara de Diputados, la discusión quedó trabada. Si bien la oposición contaba con capacidad para incluir el tema en la agenda (no tanto por estar cerca de la mayoría sino por la posibilidad de negociar con un oficialismo tratamiento a cambio de otras leyes prioritarias para el kirchnerismo), la media sanción no avanzó más allá del tratamiento en comisiones y finalmente perdió estado parlamentario en 2013. La férrea resistencia del Frente para la Victoria a que

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se sancione la ley, combinada por cierta impericia o falta de interés por parte de la oposición, hizo que se pierda una oportunidad valiosa.

afectan y para la promoción de la transparencia en la actividad estatal, definiendo a la información como “el oxígeno de la democracia” .6

Por otra parte, al mismo tiempo que transcurrieron sendos debates en el Congreso de la Nación, diversas organizaciones llevaron adelante estrategias de litigio judicial como respuesta frente a la denegación de acceso a información solicitada a distintas dependencias del Estado. Las intervenciones de litigio estratégico tenían como objetivo lograr un reconocimiento en sede judicial de los derechos conculcados por la administración pública. De manera consistente, el gobierno rechazaba brindar acceso a información sobre temas sensibles, tal como los salarios de funcionarios públicos, la metodología para el cálculo del índice de precios, los gastos en publicidad oficial, y listados de beneficiarios de planes sociales, entre otros. En ese marco, y a la espera de avances en el poder legislativo, recurrir al poder judicial resultaba un curso de acción adecuado para lograr un reconocimiento por parte de otro de los poderes del Estado al derecho a solicitar información.

Posteriormente, en 2014, el mismo tribunal dictó sentencia en el caso “CIPPEC c. Estado Nacional - Ministerio de Desarrollo Social”, donde se cuestionaba la denegatoria de información sobre beneficiarios de planes sociales. Allí, la Corte Suprema reforzó los argumentos esgrimidos en “ADC c. PAMI”, destacando la naturaleza de derecho humano fundamental del acceso a información pública y repasando los principales instrumentos de derecho internacional suscritos por nuestro país que establecen claras obligaciones en la materia para el Estado argentino. Más aún, la Corte incluyó una exhortación al Congreso nacional para que sancione una ley de acceso a información pública señalando “...que resulta indispensable que el legislador establezca, con alcance general, pautas uniformes que permitan hacer efectivo este derecho y que aseguren la previsibilidad en su ejercicio, de modo tal de reducir posibles arbitrariedades por parte de quienes se encuentran obligados a brindar información pública”.

Resulta llamativo que el paso del tiempo y la falta de avances en materia legislativa potenciaron aún más la vía judicial. Como corolario de los esfuerzos de litigio estratégico, dos casos llegaron a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Congelada la discusión legislativa, los tribunales resultaron ser una vía idónea para mantener en la agenda pública el debate sobre la necesidad de una ley y además para proseguir en la búsqueda de un pronunciamiento contundente por parte del máximo tribunal argentino, lo cual constituiría tanto un golpe de efecto político como un fuerte impulso a la discusión pública sobre la necesidad de contar con una ley.

En este contexto, en 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en el caso “ADC c/Estado Nacional - PAMI”, el primer caso de acceso a información pública en la historia judicial argentina en llegar a esa instancia. Allí se cuestionaba la denegación por parte del organismo estatal en cuestión a brindar información sobre gastos en materia de publicidad oficial. El fallo sentó un precedente histórico al reconocer por primera vez la existencia de un derecho constitucional a acceder a información pública. La Corte destacó la importancia central de este derecho para la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones que los

Los dos pronunciamientos de la Corte Suprema son contundentes y no dejan lugar a dudas respecto a la necesidad de contar con una ley que garantice un ejercicio efectivo del derecho a acceder a información pública. En el Congreso hay más de una docena de proyectos presentados, y al momento de la realización de este informe se ha anunciado el próximo tratamiento de la cuestión en las comisiones respectivas. De todos ellos, muchos alcanzan - e incluso superan - los estándares mínimos en materia de acceso aceptados internacionalmente, especialmente los parámetros fijados por la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información Pública de la Organización de Estados Americanos. Este instrumento constituye un invalorable aporte para nutrir el debate parlamentario ya que provee una visión neutra y despolitizada de los lineamientos y contenidos básicos que toda ley en la materia debe contener.

Uno de sus puntos a destacar es la propuesta de creación de una autoridad de aplicación centralizada 6 Para mayor información sobre la evolución del debate sobre el acceso a la información pública en Argentina y sobre los fallos en la materia de la Corte Suprema de Argentina, ver Herrero (2014) “¿La Corte Suprema Perdió la Paciencia? Los novedosos estándares judiciales que condicionan el debate legislativo sobre una Ley de Acceso a Información Pública.” Disponible en http://lppargentina.org.ar/wp-content/ uploads/2014/10/AH.La-Corte-perdio-la-paciencia.pdf

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e independiente, facultada para ordenar a todos los órganos estatales la difusión de información y aplicar sanciones en caso de incumplimiento.

Con fecha 14 de octubre de 2014, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió dos nuevos casos en materia de acceso a información pública. En sendos amparos promovidos por el ex legislador Ricardo Gil Lavedra, la Corte dejó firme sentencias de instancias inferiores que reconocían el derecho a acceder a información pública relacionada con hechos de gran notoriedad pública: el escándalo Ciccone/ Boudou y las licitaciones para la construcción de las

represas santacruceñas Néstor Kirchner y Gobernador Jorge Cepernic. En uno de ellos, Gil Lavedra le había pedido a la Inspección General de Justicia (IGJ) que le entregue información sobre las distintas sociedades involucradas en el caso Ciccone. Sin embargo, la IGJ rechazó su pedido alegando que lo realizó como diputado, no como ciudadano, y que por ende no le corresponde dicho derecho ya que los diputados tienen –consideró la IGJ- otros canales para solicitar información. Este argumento es tan irrisorio como insostenible, pero pone de relieve el férreo rechazo del poder ejecutivo nacional a brindar información pública.

El Examen Periódico Universal de la ONU: La preocupación global por el acceso a información en Argentina En el transcurso del último Examen Periódico Universal realizado en 2012 en el ámbito del sistema de Naciones Unidas, distintos estados miembros manifestaron su preocupación por diversos aspectos de la situación de los derechos humanos en nuestro país. En dicho ejercicio, al cual nuestro país debe someterse cada cuatro años, varios países destacaron su inquietud por la problemática del acceso a la información pública en Argentina. Concretamente, exhortaron a nuestro país a aprobar una legislación exhaustiva que establezca mecanismos que faciliten el acceso del público a la información con arreglo a los estándares internacionales. La República Argentina, por su parte, se comprometió a examinar dicha recomendación.

Durante el diálogo interactivo entre representantes de nuestro país y 57 delegaciones, Bélgica, por ejemplo, señaló su preocupación por que no hubiera una ley de información pública ni un órgano independiente encargado de examinar las solicitudes de información (punto 25). Noruega se refirió a presuntas dificultades de acceso de la ciudadanía a información de dominio público (punto 52). El Reino Unido, por su parte, indicó que los esfuerzos de la Argentina en esta esfera y en la promoción de los derechos humanos en general surtirían mejores resultados si se incrementara el suministro y el acceso a la información para la sociedad civil y la ciudadanía en general (punto 83).

Recomendaciones formuladas por los países a la Argentina: • Bélgica: Aprobar legislación exhaustiva sobre el acceso a la información pública y promulgar una ley que abarque las tres ramas del poder.

• Canadá: Adoptar medidas legislativas con respecto al acceso a la información y establecer mecanismos que faciliten el acceso del público a la información, con arreglo a prácticas óptimas.

• Suiza: Promulgar una nueva ley de acceso a la información pública que se ajuste a las normas internacionales.

• Noruega: Adoptar medidas para mejorar el acceso a la información pública mediante el establecimiento de un órgano independiente y autónomo encargado de garantizar un acceso oportuno y efectivo, de conformidad con las normas internacionales.

Nota: toda la información mencionada aquí puede hallarse en los siguientes documentos de la Asamblea General de Naciones Unidas: A/HRC/22/4 Distr. General y A/HRC/DEC/22/102.

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Estos dos fallos son relevantes ya que demuestran la preocupación de la Corte Suprema por la violación sistemática por parte del gobierno nacional a brindar información y así garantizar el ejercicio efectivo de un derecho humano fundamental. No es casualidad que ya haya resuelto cuatro casos sobre el tema en menos de 24 meses. La insistencia del tribunal denota no solo la existencia de numerosos procesos judiciales en trámite en la materia sino la persistencia de una decisión política del gobierno de retacear información pública.

En este campo, la provincia de Buenos Aires cuenta con una ventaja comparativa notoria ya que tiene una ley de acceso a información pública Nº 12.475, que reconoce a toda persona física o jurídica que tenga interés legítimo, el derecho de acceso a los documentos administrativos, según las modalidades establecidas por la presente Ley. En el mismo sentido, cabe destacar al Decreto Reglamentario Nº 2549/04.

Esta normativa es en gran medida acorde a estándares internacionales sin embargo, al igual que lo que ocurre en muchas provincias, aún persiste el desafío de dotarla de mayor institucionalidad.

En esa línea, se podría profundizar el trabajo en la materia, desplegándose una verdadera política pública proactiva que permita difundir entre la ciudadanía el derecho al acceso a información pública y que fortalezca los mecanismos administrativos de forma tal que asegure el ejercicio efectivo de ese derecho. En muchas jurisdicciones ocurre que el estado provincial se convierte en un obstáculo al acceso a información como producto de prácticas culturales añejas muy consolidadas en los funcionarios públicos. Al tal fin, se requiere capacitación y concientización de lo que estas nuevas prácticas representan, incluyendo al gobierno abierto. Lo que se propone es un cambio de paradigma en la relación entre el Estado y el ciudadano, y esto ciertamente no se logra únicamente mediante la sanción de una ley.

Se requiere una política proactiva que persiga el cumplimiento de la norma pero también el cambio cultural acorde.

Además de la provincia de Buenos Aires, otras jurisdicciones que cuentan con leyes de acceso a información pública son Chubut, Córdoba, Jujuy, La Pampa, Río Negro, Santiago del Estero, Tierra del Fuego, Chaco y la Ciudad Autónoma de Buenos

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Aires, donde desde 1998 la “ley 104” regula el derecho a la IP en los poderes Ejecutivo, Legislativo y hasta Judicial. Por otro lado están las provincias que al menos tienen decretos de acceso a la información de sus Poderes Ejecutivos, como Salta, Entre Ríos, Misiones y Santa Fe. Y provincias como Mendoza y Salta están próximas a sancionar leyes de acceso a información pública 7. b) Datos Abiertos8 Según el Open Data Handbook9 , “los datos abiertos son datos que pueden ser utilizados, reutilizados y redistribuidos libremente por cualquier persona, y que se encuentran sujetos, cuando más, al requerimiento de atribución y de compartirse de la misma manera en que aparecen”.

La definición de apertura completa da detalles precisos de lo que significa. Para resumir lo más importante: • Disponibilidad y acceso: la información debe estar disponible como un todo y a un costo razonable de reproducción, preferiblemente descargándola de internet. Además, la información debe estar disponible en una forma conveniente y modificable.

• Reutilización y redistribución: los datos deben ser provistos bajo términos que permitan reutilizarlos y redistribuirlos, e incluso integrarlos con otros conjuntos de datos.

• Participación universal: todos deben poder utilizar, reutilizar y redistribuir la información. No debe haber discriminación alguna en términos de esfuerzo, personas o grupos. Restricciones “no comerciales” que prevendrían el uso comercial de los datos; o restricciones de uso para ciertos propósitos (por ejemplo sólo para educación) no son permitidos. Algunos llaman a esta característica “ausencia de restricción tecnológica”.

Cabe preguntarse por qué es tan importante ser claros respecto de lo que significa ser “Abierto” y por qué se usa esta definición, hay una respuesta simple: interoperabilidad. La interoperabilidad denota la habilidad de diversos sistemas y organizaciones para trabajar juntos (interoperar).

En este caso, es la habilidad para interoperar o integrar diferentes bases de datos.

7 Fuente: http://www.periodismo-aip.org 8 Para un panorama general sobre el tema, ver el informe “Manual de Datos Abiertos” de la Open Knowledge Foundation. Disponible en http://www.datos.misiones.gov.ar/repositorio/documentos/Manual_de_Datos_Abiertos.pdf 9 http://opendatahandbook.org/es/

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La interoperabilidad es importante porque permite que distintos componentes trabajen juntos. Esta habilidad de integrar componentes es esencial para construir sistemas complejos y grandes. Sin interoperabilidad es casi imposible lograrlo -como lo demuestra el famoso mito de la Torre de Babel, donde la inhabilidad de comunicar (interoperar) da como resultado el colapso de todo el esfuerzo para construir la torre.

Enfrentamos una situación similar en relación con los datos. La esencia de los datos (o códigos) compartidos es que una parte del material abierto pueda a partir de ahí ser mezclado con otro material abierto. Esta interoperabilidad es absolutamente fundamental para entender los principales beneficios prácticos de la apertura: el incremento dramático de la habilidad de combinar distintas bases de datos o conjuntos de datos y así desarrollar más y mejores productos y servicios (estos beneficios son discutidos con más detalle en la sección del porqué de los datos abiertos).

Proveer una definición clara de apertura garantiza que cuando se trabaje con conjuntos de datos abiertos de fuentes diferentes, se los pueda combinar; y asegura que evitemos nuestra propia “Torre de Babel”: muchos conjuntos de datos con poca o ninguna posibilidad de combinarlos en sistemas más grandes, donde se encuentra el verdadero valor.

Par algunos, son los ciudadanos los que tenemos la posibilidad de crear servicios de interés para la ciudadanía y/o el Gobierno. Éste debe fortalecer su rol como proveedor de información, para permitir así, que la sociedad pueda generar servicios a partir de la reutilización de los datos abiertos disponibles. Dependiendo la naturaleza de los datos, el ciudadano que los reutilice debería tomar los recaudos necesarios para que a través del nuevo servicio o de la información generada se cumplen determinadas pautas tales como: • El contenido de la información no es alterado.

• Que no se desnaturaliza el sentido de la información.

• Que se cita la fuente.

• Que se menciona la fecha de la última actualización.

El primer y más conocido portal a nivel mundial en la materia es el del gobierno de los Estados Unidos (https://www.data.gov/). Allí se encuentran

más de 134.000 bases de datos en formato abierto de distinta índole, puestas a disposición del ciudadano. Se cubren material tales como agricultura, medio ambiente, salud, educación, gobierno local, finanzas, energía, y ciencias e investigación, entre otras. Este portal ha sido pionero en la diseminación de datos generados por el estado en formato abierto y que son accesibles para los ciudadanos. Así, se han generado miles de sinergias por las cuales desarrolladores toman esos datasets y diseñan aplicaciones que permiten procesar la información de manera tal que resulte de interés o con una función para los individuos. c) Gobierno Electrónico El Gobierno Electrónico es la aplicación de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) al funcionamiento del sector público, con el objetivo de incrementar la eficiencia, la transparencia y la participación ciudadana. Esta definición es congruente con la de la Organización de las Naciones Unidas que postula que se trata del uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC), por parte del Estado, para brindar servicios e información a los ciudadanos, aumentar la eficacia y eficiencia de la gestión pública, e incrementar sustantivamente la transparencia del sector público y la participación ciudadana.

Esta definición expresa claramente como a través de su enfoque innovador, las acciones del Gobierno Electrónico sitúan las TIC como elemento de apoyo y pone el énfasis en el desarrollo de un buen gobierno. Esto implica alcanzar mayores niveles de eficacia y eficiencia en el quehacer gubernamental, mejorando los procesos y procedimientos del gobierno, aumentando la calidad de los servicios públicos, incorporando más y mejor información en los procesos decisorios y facilitando la coordinación entre las diferentes instancias de gobierno. En el mismo sentido, lo que persigue una política de gobierno electrónico es ejecutar un modelo sostenible e que considere aspectos políticos, sociales y ambientales, con la finalidad de consolidar un gobierno cercano, abierto, eficiente y eficaz.

El gobierno electrónico es aplicable a todos los niveles de gobierno, desde el nivel nacional hasta el municipal. En tal sentido, los gobiernos que están más próximos a los ciudadanos, a sus necesidades, y a su interacción con las políticas públicas son los municipales y los provinciales. Eso ha marcado una

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proliferación de iniciativas de gobierno electrónico a nivel local. 10

6. El gobierno abierto a nivel provincial y municipal

En Argentina, a nivel nacional, el 27 de abril se sancionó el Decreto 378/2005 a través del cual se aprobaron los lineamientos estratégicos que han de regir el Plan Nacional de Gobierno Electrónico y los Planes Sectoriales de los organismos de la Administración Pública Nacional (APN). El Plan de Gobierno Electrónico impulsa el uso intensivo de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC), con la finalidad de: ofrecer mejores servicios al ciudadano / habitante, optimizar la gestión pública, garantizar la transparencia de los actos de gobierno, reducir los costos de tramitaciones, generar nuevos espacios de participación, incluir a personas, empresas y comunidades menos favorecidas y favorecer la integración de nuestra producción al mercado global.

En esta sección se detallarán iniciativas de gobierno abierto en la órbita de los gobiernos nacionales y provinciales. Se incluirán tanto experiencias desplegadas desde las administraciones públicas como aquellas generadas por otras instituciones sobre la base de la información generada por los gobiernos provinciales y municipales. El objetivo de esta sección es identificar las intervenciones más destacadas que pueden servir como referencia para su aplicación en otros municipios y provincias, pero también para el análisis y la identificación de lecciones aprendidas y lineamientos de políticas públicas.

La provincia de Buenos Aires ha desarrollado un extenso recorrido en materia de gobierno electrónico y ha generado las bases normativas que sustentan e incentivan este tipo de políticas. A partir de la creación en la Secretaría de Estado un área de Modernización del Estado, en 2002 se sancionó el Decreto Nº 1.824/02 que aprobó el primer Plan Estratégico de Gobierno Electrónico de la provincia de Buenos Aires. Posteriormente, se dispuso la superación de dicho plan mediante la creación del Consejo Provincial de la Sociedad de la Información, mediante Decreto Nº 110/08, que impulsó “una agenda de orientaciones estratégicas destinada a promover que los ciudadanos, las empresas, las organizaciones de la sociedad civil y el Gobierno alcancen, mediante la incorporación de las TIC, la transformación de los tradicionales mecanismos de gestión del Estado, la resolución de las urgencias sociales aumentando la competitividad industrial y la generación de empleo calificado, a fin de lograr una sociedad más equitativa, integradora y democrática”. A partir de allí, se consolidó el uso de las TICs como eje transversal que atraviesa el accionar del estado provincial en todas sus órbitas y áreas temáticas.

10 Ver Pando y Fernández Arroyo (compiladores) (2013) “El Gobierno Electrónico a Nivel Local”. Editado por CIPPEC y la Universidad de San Andrés. Disponible en: http://www.cippec.org/documents/10179/11301/L,%20DL,%20El+gobierno+electr%C3%B3nico+a+nivel+local,%202013.pdf/a1b6dc13-bcbb-4b65-9a97-36ef48f07cb6

a) BUENOS AIRES DATA11 Se trata del portal oficial de datos abiertos del gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y es el espacio pionero en todo el país. Su objetivo es poner información del Estado en un catálogo al alcance de todos, en formatos digitales, estándar y abiertos, siguiendo una estructura clara que permita su fácil comprensión y reutilización por parte de la ciudadanía. Según establece dicho sitio, “si bien las políticas de Gobierno Abierto no se agotan en la publicación proactiva de información, facilitar el acceso de los ciudadanos a datos fehacientes, actualizados y libres de barreras tecnológicas y/o legales para su reutilización constituye un paso fundamental en el camino hacia un sector público transparente, una sociedad civil en condiciones más adecuadas para participar de forma informada en la elaboración de las políticas públicas, y colaborar en la creación, diseño y prestación de servicios públicos”.

Este sitio consiste básicamente en un catálogo de bases de datos generadas con información proveniente compleja red de organismos y dependencias que producen, mantienen y recopilan, todos los días, un enorme, diverso e idénticamente complejo volumen de información. Esa información representa un enorme activo tanto para el gobierno como para los vecinos que contribuyen a financiarlo con sus impuestos. En esta línea, el objetivo del Catálogo de Datos es “simplificar a los ciudadanos el proceso de búsqueda, descubrimiento y acceso a los datos de la Ciudad, contribuyendo a la puesta en valor de la información del sector público”.

11 http://data.buenosaires.gob.ar/

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¿Cómo deciden qué información se publica en BUENOS AIRES DATA? A lo largo de los meses que siguen vamos a trabajar con las distintas áreas y dependencias del Gobierno de la Ciudad para identificar y -si fuera necesario- adecuar un número creciente de conjuntos de datos para ser publicados a través de la plataforma.

Como “reglas de pulgar”, la información catalogada a través de esta versión beta de la plataforma cumple con los siguientes requisitos: • La información es generada, administrada y suministrada por las dependencias del Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

• La información NO se encuentra sujeta a restricciones o privilegios en virtud de la normativa vigente en materia de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales.

• Los conjuntos de datos se exponen siguiendo los principios de datos abiertos y, por ende, se encuentran en las condiciones más apropiadas para ser reutilizados.

• Los conjuntos de datos que, por su naturaleza, mejor contribuyan a facilitar la rendición de cuentas, a incentivar la participación y colaboración ciudadana, y a promover el desarrollo social, económico y cultural de la Ciudad.

En la actualidad cuenta con 113 bases de datos disponibles para el acceso público de toda la ciudadanía, que incluyen información que va desde los gastos en publicidad oficial, los comercios clausurados y las bicisendas hasta un listado de los Grandes Contribuyentes, el estado de las autopistas o mediciones de calidad ambiental en distintos puntos de la ciudad. El portal también cuenta con una sección dedicada a las aplicaciones desarrolladas con base a la información generada en formato abierto que pueden ser descargadas por los usuarios para su uso cotidiano. b) GOBIERNO ABIERTO BAHIA BLANCA El municipio de la ciudad de Bahía Blanca ha sido uno de los pioneros en el desarrollo de estrategias integrales de gobierno abierto a nivel municipal.

Sus diversas iniciativas le han ganado un prestigio debido a la calidad, innovación tecnológica y temática, la interacción con el ciudadano, y las mejoras en materia de transparencia. A continuación se señalan las más destacadas.

Despacho abierto12: mediante esta iniciativa el Intendente de Bahía Blanca, Dr. Gustavo Bevilacqua, responde las preguntas de los vecinos, de esta forma se pretende mantener un acercamiento con la ciudadanía ofreciendo nuevos canales de comunicación basados en nuevas tecnologías. En dicho portal se encuentran videos que son cargados periódicamente por el intendente donde da respuestas a las consultas, pedidos y preocupaciones que les hacen llegar los vecinos.

12 http://gabierto.bahiablanca.gov.ar/despacho-abierto/

Noches seguras13: este portal contiene acceso directo a cámaras de seguridad ubicadas en los lugares clave de esparcimiento nocturno de los ciudadanos de Bahía Blanca. Esos lugares son además espacios donde la incidencia de hechos delictivos suele ser más alta, al igual que los accidentes de tránsito producto de la ingesta de alcohol o las peleas entre jóvenes. Desde el portal se puede observar las imágenes exteriores de las inmediaciones de todos los locales bailables de mayor concurrencia.

Monitoreo de Datos Ambientales: el portal QUE PASA BAHIA BLANCA (QPBB)14 es una nueva plataforma de monitoreo ambiental que amplía la red de Gobierno Abierto y brinda la apertura de datos en torno a las mediciones del Polo Petroquímico, establecimientos industriales y sistemas de tratamiento de efluentes cloacales urbanos cuyo destino final es la ría de Bahía Blanca. En QPBB se pueden ver todas las mediciones históricas y en tiempo real de calidad del aire que se respira en la ciudad, efluentes líquidos, nivel de ruidos de origen industrial, así como información general de las diferentes industrias y empresas. Cada dato que se carga en QPBB, está estrictamente monitoreado por el Comité Técnico Ejecutivo del Municipio encargado del control ambiental en colaboración con la Universidad Nacional del Sur, la Universidad Tecnológica Nacional e institutos especializados como el Instituto Argentino de Oceanografía (IADO). Gracias a la apertura de estas mediciones tanto el Municipio como otros bahienses podrán crear estadísticas, software o aplicaciones móviles que informen sobre la contaminación sonora de la ciudad o la calidad del aire que todos respiramos.

13 http://www.bahiablanca.gov.ar/areas-de-gobierno/proteccion-ciudadana/noches-seguras/ 14 http://www.quepasabahiablanca.gov.ar/

Alerta Bahía Blanca El Municipio de Bahía Blanca, junto con la comunidad, ha diseñado un sistema de prevención y protección ciudadana, con el objetivo de colaborar con el gobierno de la Provincia de Buenos Aires, responsable de la seguridad de sus habitantes en el territorio.

Este sistema busca complementar y fortalecer la capacidad operativa de las fuerzas de seguridad y del Ministerio Público Fiscal con competencia local, mediante la video vigilancia de los espacios públicos, el control al cumplimiento de patrullajes policiales a través de GPS, el cuerpo de Guardia Urbana con tareas preventivas por los barrios con móviles municipales de apoyo a la Policía, y un sistema de comunicaciones que integra todo en el Centro Tecnológico de Monitoreo, (C.T.M.) Uno de los pilares de este sistema integrado de seguridad es la participación de la ciudadana, bajo el entendimiento que este valor es directamente proporcional a la capacidad de brindar respuesta a sus inquietudes.

Así se intenta proveer al ciudadano de distintas herramientas de comunicación, y consecuente interacción entre los ciudadanos y el sistema de protección ciudadana municipal en los casos donde los vecinos se vean imposibilitados de llamar al 911.

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Mapa de Pavimento15: Este portal contiene información georeferenciada de las acciones y planes de pavimentación realizados por la Intendencia de Bahía Blanca. Tal como lo ilustra la imagen a continuación, allí se puede percibir en un mapa la ubicación de las calles nuevas, de las calles en obra y de las calles que serán intervenidas próximamente. Esto permite que el ciudadano tenga información precisa y actualizada sobre las obras públicas en su ciudad.

15 http://190.210.130.66/CityCam/MapaPavimento

Ilustración 1 Mapa de Pavimento

Mapa Interactivo16: Este portal contiene información georeferenciada de distintos aspectos de la gestión del gobierno de la ciudad de Bahía Blanca. Por ejemplo, se puede realizar un seguimiento de flota en tiempo real de las distintas unidades móviles de la Intendencia, por ejemplo los regadores, las unidades del sistema de salud y ambulancias, Defensa Civil, Emergencias y fumigadores.17 16 http://gabierto.bahiablanca.gov.ar/mapa-interactivo/ 17 http://gabierto.bahiablanca.gov.ar/seguimiento-de-flota/

Ilustración 2 Seguimiento de unidades móviles del Municipio

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También se puede acceder a información visual sobre el recorrido de todas las líneas de colectivos que circulan por la ciudad18, al igual que el Mapa de Parquímetros que contiene la ubicación de todos los parquímetros y las zonas y tarifas de estacionamiento. 19 18 http://gabierto.bahiablanca.gov.ar/transporte-publico-recorridos/ 19 http://gabierto.bahiablanca.gov.ar/mapa-de-parquimetros/

Ilustración 3 Mapa de Parquímetros

Una de las aplicaciones más destacadas en del Mapa Interactivo es el Mapa de Accidentes20, que contiene información sobre accidentes fatales, colisiones de tránsito, derivaciones a hospitales y otros.

20 http://gabierto.bahiablanca.gov.ar/mapa-de-accidentes/

Ilustración 4 Mapa de Accidentes

Esta aplicación permite identificar las zonas más peligrosas en términos de tránsito, por ejemplo, lo cual se constituye en una herramienta central para poder tomar medidas de políticas públicas. En tal sentido, se pueden disponer acciones para prevenir accidentes, identificar los factores de peligrosidad, desplegar estrategias ad hoc según la zona de la ciudad, desplegar los recursos de emergentología disponibles, etc.

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También se encuentra disponible información sobre el programa de Movilidad de Suelos21 , que permite visualizar el destino del suelo urbano, los pedidos de permisos para construcción o para otros destinos, y las reglas de zonificación que se aplican a cada sección de la ciudad.

21 http://gabierto.bahiablanca.gov.ar/agencia-urbana-programa-movilidad-de-suelos/

Ilustración 5 Movilidad de Suelos

La iniciativa también cuenta con un portal de datos abiertos22 que proporciona información sobre las compras del municipio, el gasto presupuestario, e información sobre el Intendente, entre otras. Algo peculiar y para destacar es que pese al hecho de que mediante la ordenanza n° 16792, votada por el Honorable Concejo Deliberante, se prohibió la publicación nominal de los sueldos percibidos por personal Municipal, el portal encontró diversas soluciones gráficas para mostrar cómo se distribuye el gasto público en salarios a través de las distintas agencias del municipio.

22 http://gabierto.bahiablanca.gov.ar/datos-abiertos/

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c) Programa de gobierno abierto del Municipio de Rafaela23

El portal de gobierno abierto impulsado por la Municipalidad de Rafaela busca generar participación ciudadana asegurando el acceso ágil a la información pública.

A fin de garantizar transparencia en la gestión y en la administración municipal se propusieron llevar adelante un proceso de apertura de datos. De esa forma, el municipio pretende fomentar –a través de las herramientas de gobierno abierto- la participación y colaboración de los ciudadanos para contribuir con el desarrollo de soluciones a los problemas de interés colectivo. A través de este sitio temático la Municipalidad de Rafaela pone a disposición de la ciudadanía las herramientas digitales (incluyendo las redes sociales como Facebook, Twitter o Youtube) para sugerencias, consultas u opiniones sobre las diferentes áreas o dependencias municipales.

Un punto para destacar es que la construcción de la política de gobierno abierto se desarrolló sobre la base de una política previa de promoción del acceso a información pública. Esta comenzó con el impulso por parte de la administración municipal El acceso a la información mediante la sanción, en el año 2002, de la Ordenanza n° 3.528, que apunta a que los vecinos de la ciudad puedan controlar a su gobierno porque cuentan con la información correspondiente a los actos de sus integrantes.

El sitio referido cuenta con información diversa organizada y clasificada de acuerdo a criterios diversos24. Allí se pueden encontrar, por ejemplo, datos abiertos sobre presupuesto y ejecución de los recursos del municipio25, tanto en términos globales como discriminado según rubros: seguridad, educación, salud, desarrollo social, etc.

23 http://www.rafaela.gob.ar/gobiernoabierto/GobiernoAbierto.asp 24 http://www.rafaela.gob.ar/gobiernoabierto/InformacionPublica.aspx 25 http://www.rafaela.gob.ar/nuevo/BibliotecaVirtual-lista.aspx?c=18&t=24S4Ougcp3bybl3tGjAtJmBGEPNj5Uafi6WFtnPKXNc=

Ilustración 6 Información Presupuestaria - Municipio de Rafaela

También se encuentra información georeferenciada en mapas sobre los diversos servicios públicos que se prestan en la ciudad, como por ejemplo la ubicación de establecimientos educativos, entes gubernamentales, recorridos de transporte público, etc.26 26 http://200.58.110.142/gisar_rafaela/

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Ilustración 7 Servicios públicos Georreferenciados - Rafaela

d) Programa de gobierno abierto de la Municipalidad de Mercedes (provincia de Bs As) El municipio de Mercedes cuenta con un avanzado portal de gobierno abierto cuya misión institucional tiene como objetivo final “facilitar el acceso de los ciudadanos a los espacios de participación, transparencia y colaboración que el Estado tiene disponibles para ellos, se hace necesario crear espacios de diálogo y participación en condiciones de igualdad por lo que la administración proporcionara información a la ciudadanía de su gestión y acceso a la información producida por la gestión pública”27.

El portal tiene dos grandes secciones, una referida a documentos abiertos28 , que contiene material legal como ordenanzas y decretos, y otra es con material de datos abiertos29. Esta iniciativa, al igual que otras aquí descriptas, tiene como fin proveer las herramientas necesarias para automatizar el proceso de publicación de datos, en línea y en tiempo real innovando y creando utilidad para los diferentes sectores de la ciudad. Mediante esto, se genera transparencia y se facilita el acceso a información pública. El portal sirve para mejorar la capacidad del público interesado para encontrar, descargar y utilizar datos públicos del municipio. Para navegar el catálogo, descargar conjuntos de datos, o acceder a los datos hay que registrarse y así se permite explorar los contenidos en formato de datos abiertos. La información está dividida en cuatro grandes categorías: gobierno, reclamos, seguridad y sensorización.

27 http://www.mercedes.gob.ar/abierto/ 28 http://www.mercedes.gob.ar/docabiertos 29 http://datos.mercedes.gob.ar/home/

Ilustración 8 Portal de reclamos - Mercedes

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El portal posee numerosas colecciones de datos que pueden ser visualizadas online y también descargadas en formatos abiertos. Por ejemplo, se puede acceder a información sobre evolución salarial del personal del municipio30, desarrollo social y turismo.

30 http://datos.mercedes.gob.ar/datastreams/82870/evolucion-de-los-sueldos/

e) Municipalidad de San Martín El portal de este municipio ofrece a los vecinos del distrito información pública sobre ordenanzas y decretos, órdenes de compra, proveedores, diversas tasas municipales, el estado económico y financiero del Municipio, y el personal estatal31 . Se divide entre secciones: Dando Cuenta32 , Información Pública33 e Inspección34. La sección Dando Cuenta presenta información presupuestaria actual e histórica, reseñando la evolución de los recursos, los gastos por programa y los gastos por objeto, resumen financiero, movimientos de tesorería, resultados, demostración del saldo, cuenta ahorro inversión financiamiento y estado de situación patrimonial. Por su parte, la sección Información Pública contiene guía a las principales leyes y normas que regulan el funcionamiento del municipio.

f) Municipalidad de Rosario El gobierno de la ciudad ha desarrollado un sitio web llamado INFOMAPA35 que permite buscar recorridos de colectivos, visualizar los correspondientes a cada línea, definir direcciones de origen y destino para conocer las opciones de traslado existentes, acceder a información catastral y planos de la ciudad y sus Distritos, visualizar lugares de interés, entre otras posibilidades. Allí se encuentra, por ejemplo, información georeferenciada sobre transporte público, Código Urbano, infraestructura, lugares de interés, información social, y otros.

31 http://www.sanmartin.gov.ar/Gobierno/Paginas/default.aspx 32 http://www.sanmartin.gov.ar/Gobierno/Paginas/dando-cuenta.aspx 33 http://www.sanmartin.gov.ar/Gobierno/Paginas/informacion-publica.aspx 34 http://www.sanmartin.gov.ar/Gobierno/Paginas/recursos-humanos.aspx 35 http://infomapa.rosario.gov.ar/emapa/mapa.htm

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Ilustración 9- INFO MAPA - Rosario

g) Gobierno Abierto en la Provincia de Misiones36 La Iniciativa de Datos Abiertos Vinculados del Gobierno de Misiones busca aumentar el acceso y uso público a conjuntos de datos de valor, que sean legibles por máquinas, y hayan sido generados por el Poder Ejecutivo del Gobierno de Misiones. El Portal contiene un catálogo de conjuntos de datos útiles que administra el gobierno y que están disponibles en Internet. El propósito del Portal es aumentar el acceso público a conjuntos de datos de valor y que sean legibles por máquinas. Esto aumenta la capacidad del público de encontrar fácilmente, descargar y usar bases de datos que se generan en el ámbito del gobierno provincial.

El portal cuenta con una sección denominada “Conjunto de Datos” donde se alojan los datasets sobre distintas áreas del gobierno provincial37 . Otra sección denominada “Organizaciones”38 contiene los datos puestos a disposición del público por distintas instituciones del gobierno provincial, como por ejemplo el Instituto Provincial de Estadística y Censos (IPEC), el Mercado Central de Misiones, y el Observatorio de Políticas Sociales de Niñez y Adolescencia.

36 http://www.datos.misiones.gov.ar/ 37 http://www.datos.misiones.gov.ar/dataset 38 http://www.datos.misiones.gov.ar/organization

Ilustración 10 Gobierno Abierto – Misiones

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h) Municipalidad de Rivadavia39 El Municipio de Rivadavia lanzó su propio portal de datos abiertos con el fin de generar una nueva relación entre ciudadanos y el gobierno municipal, promoviendo la transparencia, la participación y la colaboración como principios de la gestión pública. El portal consigna las finalidades de las iniciativas de gobierno abierto. En tal sentido, indican que “para lograr una mayor transparencia, participación y colaboración de los ciudadanos con el gobierno, es necesaria la publicación, en formatos preestablecidos, de los datos públicos que releva y sistematiza el Estado municipal. El Gobierno Abierto pregona la transparencia, es decir, que los datos estén disponibles en la Web y que cualquier ciudadano pueda acceder a ellos sin ninguna restricción”.

Esta iniciativa del municipio de Rivadavia viene a complementar las políticas de presupuesto participativo que se vienen llevando a cabo desde 2010.

El portal tiene dos secciones principales: “Datos”40 e “Información”41 . El primero contiene información presupuestaria y sobre actividad económica, presupuesto participativo, los recibos de sueldo de los funcionarios del municipio (en formato pdf), y la sección Despacho Abierto, que contiene videos donde el intendente da cuenta a los ciudadanos que enviaron consultas. La segunda consiste de información de contacto de las distintas dependencias del gobierno.

39 http://munirivadavia.gob.ar/gabierto/ 40 http://munirivadavia.gob.ar/gabierto/data.html 41 http://munirivadavia.gob.ar/gabierto/informacion.html

Ilustración 11 Gobierno Abierto - Rivadavia

i) Portal de gobierno abierto de la provincia de San Luis42 En su página web señala que ”este portal que tiene como objetivo la apertura de datos públicos consiste en disponer inicialmente parte de la información que genera y posee la Universidad de la Punta, dependiente del Gobierno de San Luis. Específicamente de información geográfica en formato digital y de información climatológica de la provincia, colocándola al alcance de la sociedad sanluiseña en formatos digitales, estandarizados, siguiendo una estructura que permita su comprensión y facilitando el acceso para fomentar su reutilización. El uso, la disponibilidad y la reutilización de datos como insumo básico, es una forma de propender los principios de: acceso libre a la información y control de los datos, el trabajo colaborativo y la participación de la sociedad en su conjunto, la generación de nuevos contenidos y herramientas”.

42 http://gobiernoabierto.ulp.edu.ar/

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Ilustración 13 Portal Gobierno Abierto - San Luis

j) SUBTE.DATA43 Desarrollado por el Laboratorio de Políticas Públicas, el portal SUBTE.DATA permite encontrar información sobre el funcionamiento del subte, con el objetivo de que esos datos puedan ser difundidos y utilizados. Se trata del primer sitio de datos abiertos sobre el subte, donde se podrá encontrar toda la información que rige el funcionamiento de este importante servicio público, que comenzó a gestionar el gobierno porteño en enero de 2013. Los datos fueron recolectados por el ex legislador porteño Rafael Gentili, durante su trabajo como diputado en la Legislatura Porteña, y luego, por los sucesivos pedidos de acceso a la información presentados por el organismo.

Durante una entrevista con el responsable del proyecto, señaló que “la información está organizada de dos maneras: por un lado, ponemos la fuente de información tal y como la hemos recibido. Si fue en papel, la escaneamos y la presentamos en formato .PDF. Por el otro, a través del Índice que figura al pie de cada página se puede acceder a la misma información, pero de manera organizada y bien legible, con la posibilidad de descargarse un archivo en una extensión de formato abierto”, explicó Gentili.

El equipo del LPP se encargó de centralizar los documentos y pasarlos a formatos más cómodos para el trabajo, de manera tal de que sea legible para el usuario básico, sin manejo informático. El objetivo es que esos datos puedan ser difundidos y utilizados.

A continuación se mencionan algunas de las características más destacadas de Subte Data: • Cuenta con el Acuerdo de Operación y Mantenimiento (que firmó SBASE con Metrovías cuando el Jefe de Gobierno Mauricio Macri se hizo cargo del servicio), en formato PDF. • Posee un Índice que agrupa, por temas, toda la información del Acuerdo de Operación y Mantenimiento para facilitar su búsqueda.

• Cada tema se puede ver online o usar la opción de descargar el archivo.

• El formato abierto tiene dos componentes: Se puede usar sin tener que pagar ninguna licencia de software; y pone a disposición los datos planos para su manipulación para cualquier usuario que maneje bases de datos.

• Sección “Ley 104” que agrupa las respuestas a todos los pedidos de acceso a la información realizados por los integrantes del LPP. 43 http://lppargentina.org.ar/subtedata/

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• Sección “Informes”: Los integrantes del LPP procesarán periódicamente la información y la presentarán en formato de Informe.

Durante la entrevista, el líder del proyecto, Rafael Gentili, señaló la necesidad de avanzar con el desarrollo de aplicaciones y datos abiertos relacionados con el sector del transporte público. Primero, se trata de un servicio público que tiene una relevancia central en la vida de los ciudadanos. Segundo, es un sector donde fácilmente se pueden generar datos abiertos. Y por último porque se trata de una temática de alto interés para desarrolladores, programadores y organizaciones relacionadas con la tecnología, por lo cual están dadas las sinergias necesarias. Restaría obtener las fuentes de financiamiento necesarias para poder darle sostenibilidad y potenciar su impacto.

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7. CONCLUSION El análisis de los casos presentados en la sección anterior proporciona valiosos insumos para la identificación de oportunidades, desafíos y experiencias prácticas para el desarrollo de políticas públicas de gobierno abierto. Uno de los aspectos más destacados es la existencia de diversas iniciativas de gobierno abierto que se encuentran ya consolidadas y con avances notorios. Esto indica que más allá de los debates académicos o en ámbitos políticos, en la práctica la implementación del gobierno abierto ya ha podido franquear el camino en los gobiernos locales.

Asimismo, resulta notoria la cantidad de iniciativas que se han desplegado en la provincia de Buenos Aires, posicionándola en un claro lugar de liderazgo a nivel subnacional. Esto se enmarca en un proceso de reforma legal que, al haber plasmado y reconocido normativamente las políticas de gobierno electrónico, ha permitido darle contención y sustento a esta nueva generación de emprendimientos relacionados con el gobierno abierto.

Por otro lado, se destaca la gran cantidad de iniciativas a nivel municipal, en contraste con lo que ocurre a nivel de los gobiernos provinciales. Los municipios han resultado ser las principales fuerzas motrices en el desarrollo de políticas e intervenciones de gobierno abierto, superando incluso a los desarrollos que han tenido lugar a nivel del gobierno nacional. En tal sentido, se percibe entonces una dinámica ascendente, que empuja desde los gobiernos locales hacia arriba, permeando las dinámicas de los gobiernos provinciales y nacionales. En términos estratégicos, el apoyo a los emprendimientos municipales resultaría central en la promoción del gobierno abierto, priorizando incluso por encima del gobierno nacional.

Cabe señalar que la necesidad de los municipios de desplegar iniciativas de gobierno abierto confirma las hipótesis que teníamos al comenzar este trabajo: son los gobiernos locales quienes interactúan en forma cotidiana y sostenida con los ciudadanos. Por ende, ante poblaciones cada vez más informadas y empoderadas, sumado al desarrollo de las TICs, los municipios se posicionan como los actores naturales en la promoción de estas políticas.

En términos legales y normativos, se destaca la necesidad de contar con marcos legales específicos que den contención, fundamento y sostenibilidad a las políticas de gobierno abierto. En esta línea, muchos de los municipios analizados contaban, por ejemplo, con ordenanzas que regulan y garantizan el acceso a la información pública. Esta es una pieza central en el andamiaje jurídico de cualquier política que aspire a promover políticas de transparencia y de participación ciudadana. Esto, en tanto y en cuanto, garantiza el acceso a información y promueve (y casi obliga) a las instituciones del Estado para que publiquen proactivamente los datos generados bajo sus respectivas carteras. Sin herramientas legales que aseguren la publicidad de la información producida por el Estado –con las adecuadas y restringidas excepciones aceptadas por las buenas prácticas internacionales y nuestra jurisprudencia44 - las políticas de gobierno abierto son vulnerables ya que cualquier cambio político puede conllevar a su desmantelamiento o minimización.

Al mismo tiempo, y aunque resulte una verdad de Perogrullo, los cambios culturales no se logran mediante meros cambios legales. Para modificar de manera efectiva las conductas de los operadores del sector público, hace falta políticas de capacitación, concientización y diseminación que respalden las modificaciones normativas. En esa línea, se percibe que uno de los desafíos más importantes son las políticas de capacitación y que en muchos casos los municipios carecen de los recursos o conocimientos necesarios para llevarlas a cabo. Esto abre un abanico de oportunidades para la actuación del gobierno provincial, desde el cual se podrían desarrollar los planes de capacitación y formación necesarios para apoyar los esfuerzos que se realizan a nivel local. De esa forma, la intervención del Estado provincial serviría como un catalizador de los procesos de reforma, al tiempo que acompañaría de manera integral las iniciativas locales que promuevan el gobierno abierto. Esto además puede complementarse con las políticas de diseminación y formación que realizan organismos internacionales, como la Organización de los Estados 44 Ver Ley Modelo Interamericana de Acceso a Información Pública elaborada por la OEA y también los precedentes “ADC c/PAMI” y “CIPPEC c/ Estado Nacional”.

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Americanos, junto a organizaciones de Europa y otras regiones. El apoyo de la cooperación internacional no haría sino potenciar los esfuerzos locales y aumentar el impacto de las reformas, al tiempo que permitiría capturar las lecciones aprendidas y diseminarlas en otras provincias y países de la región.

Por otra parte, se ha detectado una fuerte presencia de la temática de gobierno abierto en las discusiones políticas y en la agenda pública de la provincia de Buenos Aires. Además del interés manifestado por este tema por autoridades provinciales, como el Subsecretario para la Modernización del Estado, Licenciado Santiago Cafiero, se ha verificado que el tema de gobierno abierto ha sido de alta incidencia en debates a nivel local. Por ejemplo, ha tenido una centralidad destacada en el caso de la municipalidad de Bahía Blanca, donde se convirtió en uno de los pilares de las políticas de su intendente. Incluso, la implementación de políticas de datos abiertos en dicho municipio ha generado conflictos que terminaron en la justicia con relación a la publicación de información salarial del personal de la municipalidad45, discusión por cierto anacrónica ya que ha sido resuelta de manera tajante por la Corte Suprema de Justicia de la Nación46.

Este último episodio pone de relieve la magnitud de las resistencias culturales a la transparencia y la participación ciudadana. Algunos nichos son especialmente problemáticos, como aquellos relacionados con los salarios de funcionarios públicos o subsidios. Si bien estos temas ya no constituyen discusiones jurídicas relevantes por haber sido oportunamente zanjadas por el máximo tribunal de la nación, en la práctica constituyen argumentos potentes que demoran o frenan la implementación de reformas.

Mientras que en Bahía Blanca hay una orden judicial por la cual no se puede publicar dicha información, en otros municipios se pueden encontrar las copias en pdf de los recibos de sueldo de los funcionarios y en otros se brinda la información siempre y cuando uno ingrese el apellido de la persona sobre la cual desea conocer la información. Así, queda evidenciada la compleja economía política de las reformas, donde habrá quienes ganen y pierdan, quienes se opongan, quienes apoyen, etc.

Un punto para destacar es que las políticas de gobierno abierto no sólo son aplicables en el ámbito del poder ejecutivo sino también en el legislativo y judicial. Se deben generar los mecanismos de gestión y los espacios de diálogo para lograr que estos últimos también avancen en la implementación de las mejores prácticas en la materia. Esto es central para asegurar que los ciudadanos cuenten con mecanismos concretos y eficaces para mejorar su relacionamiento con todos los poderes del Estado y que no se limiten únicamente al poder ejecutivo, sus ministerios y los organismos bajo su órbita.

La lista de hallazgos y conclusiones es extensa y deja varios interrogantes para futuras investigaciones.

Por cierto, una de ellas consiste en la relación de las políticas de gobierno abierto con la implementación de reformas en campos donde desde hace años se viene trabajando con resultados disímiles. Por ejemplo, las políticas de gobierno abierto, con sus resultados en términos de legitimación política, podrían ser centrales en el diseño e implementación de herramientas tecnológicas que contribuyan a generar transparencia en el campo de las compras y adquisiciones públicas. Lo mismo podría aplicarse a todo lo relacionado con el sistema electoral provincial y con la difusión y procesamiento de información en dicha materia. Por último, el gobierno abierto podría ser el vehículo que permita avanzar con las reformas en materia de acceso a información pública, a salarios de funcionarios de todos los niveles de gobierno y a las declaraciones juradas de la alta dirección de la Administración Pública Provincial.

Una oportunidad notoria consiste en el desarrollo de aplicaciones con los datos que han sido abiertos por los municipios. Tanto a nivel provincial como municipal, se generan numerosas oportunidades para la maximización de los datos provistos al público para su procesamiento a través de aplicaciones y desarrollos de software que permitan capitalizar ese valioso bien y transformarlo en herramientas para el monitoreo 45 http://www.lanueva.com/Sociedad-/389515/-estado-de-exposici-243-n-y-vulnerabilidad-.html 46 En 2014, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en el caso “CIPPEC c. Estado Nacional ‐ Ministerio de Desarrollo Social”, donde se cuestionaba la denegatoria de información sobre beneficiarios de planes sociales. Allí, la Corte Suprema reforzó los argumentos esgrimidos en “ADC c. PAMI”, destacando la naturaleza de derecho humano fundamental del acceso a información pública y repasando los principales instrumentos de derecho internacional suscritos por nuestro país que establecen claras obligaciones en la materia para el Estado argentino. Más aún, la Corte incluyó una exhortación al Congreso nacional para que sancione una ley de acceso a información pública señalando “...que resulta indispensable que el legislador establezca, con alcance general, pautas uniformes que permitan hacer efectivo este derecho y que aseguren la previsibilidad en su ejercicio, de modo tal de reducir posibles arbitrariedades por parte de quienes se encuentran obligados a brindar información pública”.

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y evaluación de los servicios públicos. El caso de las aplicaciones desarrolladas por el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y por la sociedad civil (Subte.Data, por ejemplo) ponen de relieve el potencial para la interacción entre los usuarios de servicios públicos, los gobiernos, los prestadores de dichos servicios, la ciudadanía en general, y los medios de comunicación. En este campo, la realización de hackatons, concursos de desarrollo de aplicaciones y la provisión de financiamiento serían posibles líneas de acción para impulsar el avance del gobierno abierto desde la órbita del gobierno provincial.

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5. DEL GOBIERNO ELECTRÓNICO AL GOBIERNO ABIERTO Una década de continuos y disrupciones en la provincia de Buenos Aires a través del estudio de sus planes y políticas

Investigadores: Ricardo Sebastián PIANA* Mauro SOLANO**

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* PIANA, Ricardo Sebastián Abogado. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. (UNLP).

Procurador. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. (UNLP) Doctor en Ciencias Políticas. (UNLP) Secretario de Investigación Científica. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP. Docente del IPAP. ** SOLANO, Mauro Licenciado en Ciencia Política y Relaciones Internacionales (UCALP) Máster en Estudios Latinoamericanos (Universidad de Salamanca) Miembro del Comité Asesor del Observatorio de Estudios Electorales y Político Institucionales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNLP).

Docente del IPAP.

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1. Resumen Las políticas de gobierno electrónico en la provincia de Buenos Aires tuvieron un reconocimiento normativo temprano. El Decreto Nº 1.824 del año 2002 diseñó el Plan Estratégico de Gobierno Electrónico y creó el Consejo de Gobierno Electrónico alineado en las políticas de la reciente Secretaría de la Modernización del Estado. Poco después, desaparece la Secretaría y se diseña el Plan Trienal de la Gestión Pública de 2004, a cargo de la Subsecretaría de la Gestión Pública. Este Plan sólo señala su “acompañamiento” al Plan Estratégico de Gobierno Electrónico.

En enero de 2008, se dicta el Decreto Nº 110/08 por el cual, modificando la anterior estructura, se deroga el Decreto Nº 1.824/02 y se crea el Consejo Provincial de la Sociedad de la Información dentro de la nueva Subsecretaría de la Modernización del Estado. Pese a que la Ley de Ministerios fija la competencia de la Secretaría General de la Gobernación en materia de gobierno electrónico, en su Decreto de estructura ya no aparecen identificadas estas políticas con ese concepto y las acciones en esta materia se desdoblan entre diferentes Subsecretarías.

En 2011, con un nuevo cambio de actores, se rediseña la estructura de la Secretaría, aparece el concepto de estrategia digital y se concentran funciones en la Subsecretaría para la Modernización del Estado. Pero un año más adelante, el Decreto Nº 666/12 reestructura las competencias de las áreas involucradas en la temática.

Estudiaremos en esta investigación, los Planes y documentos normativos de distribución de competencias en materia de gobierno electrónico en el marco de la trama política de los actores. Estos Planes y documentos tienen relevancia para identificar cómo los actores han cristalizado sus preferencias políticas (politics) en este ciclo de políticas (policies). En diez años, estas orientaciones y reorientaciones no sólo dan cuenta de cambios de paradigmas sino de búsqueda de consensos y luchas sobre una política que todos han considerado esencial para la reforma en la provincia de Buenos Aires.

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1. Introducción Pretendemos analizar en esta investigación los diseños de la reforma administrativa y estatal con uso intensivo de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones (TICs) que se dieron en un ciclo de diez años (2002-2012) en la provincia de Buenos Aires, y quiénes han sido los actores con competencia político-jurídica para su impulso. Estas políticas han sido englobadas por la teoría en torno al concepto de “gobierno electrónico”.

Creemos que el tema a tratar resulta relevante. El gobierno electrónico constituyó una nueva etapa en los procesos de reforma de la Administración pública y del Estado en los que, por primera vez, los elementos tecnológicos comienzan a ocupar un rol central.

Evidentemente, no son éstas las primeras directrices globales que han seguido los Estados nacionales y locales de la Región. Por el contrario, son parte de un continuum que, en materia de reforma, se han impuesto desde organismos internacionales y de crédito con distinto grado de aplicación en América Latina desde finales de los años setenta hasta mediados de los años noventa. Pero lo que tal vez sea novedoso en el caso bajo estudio es el reconocimiento “temprano” que estas políticas de good governance tuvieron en la provincia de Bueno Aires . Ello nos permite estudiar un ciclo de diez años de una política de reforma de la gestión, algo también inusual.

No es éste el lugar para analizar por qué un proceso de reforma ha sido tan extenso. Sólo podemos sugerir que este ciclo ha declarado, discursivamente, ser menos ambicioso. Si analizamos los documentos elaborados por los propios gobiernos las consignas parecen ser neutras: reformar la administración con el uso “inteligente” de las tecnologías; acercar el Estado a los ciudadanos; cambiar “cómo se hacen las cosas”, hacer transparente los procesos… Esto es, más gestión de los recursos y menos política (politics). Pero tenemos que quitar ese velo: esta política (policy) es también de reforma del Estado, de la polity.

No hay que remontarse mucho en el tiempo para rastrear el origen del concepto “gobierno electrónico” que nace de la mano de la New Public Managment en la década de los años noventa. A excepción de algunos estudios académicos anteriores y de los anuncios en la campaña presidencial de los EE.UU. que llevara a Bill Clinton a la Casa Blanca, el concepto

hace su aparición en la escena pública con el primer informe del exvicepresidente Al Gore, en 1993, en el marco de la Government Performance and Results Act (Ley sobre el Rendimiento y los Resultados del Gobierno) del mismo año.

El concepto gobierno electrónico fue creciendo acompañado por otros nuevos conceptos, como el de “e-governance”, impulsando la transformación del sector público en torno a la “marquetización” de servicios gubernamentales en agencias gubernamentales externas.

Sin embargo, ese concepto original, asociado a la eficiencia gubernamental, fue permeable a otros usos y finalidades. De la mano de las facilidades de las tecnologías de la información y las comunicaciones, las nociones de transparencia, participación ciudadana y rendición de cuentas fueron ocupando un espacio central en la conceptualización del gobierno electrónico. La idea de accountability (término que incluye tanto la obligación de rendir cuentas como la responsabilidad gubernamental hacia el electorado) hoy es clave para reconstruir el concepto. ¿Cómo definir entonces al gobierno electrónico? En verdad, resulta difícil; en primer lugar por la novedad del fenómeno, pero sobre todo, y más importante, porque se lo ha definido normativamente, esto es, a partir de políticas deseadas antes que concretas (Criado Grande et al., 2002). La Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico, entiende las expresiones Gobierno Electrónico y Administración Electrónica como sinónimos; el primero es más utilizado en Latinoamérica y el segundo en España. Para la Carta ambos conceptos son considerados como: … el uso de las TIC en los órganos de la Administración para mejorar la información y los servicios ofrecidos a los ciudadanos, orientar la eficacia y eficiencia de la gestión pública e incrementar sustantivamente la transparencia del sector público y la participación de los ciudadanos (Punto 3 – Concepto de Gobierno Electrónico – Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico).

Coincidimos con esta definición por cuanto entendemos que el concepto tiene un carácter multidimensional y que engloba, por lo menos, los siguientes elementos: a) TICs; b) relación entre actores públicos y privados; c) prestación de servicios; d) optimización y reforma de la gestión

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pública; y e) gobernabilidad. En efecto, no es posible hablar de gobierno electrónico sin incluir, al menos, la mejora de la eficacia y eficiencia de la gestión gubernamental, por un lado y, por el otro, una amplia, transparente y participativa relación del gobierno con los distintos actores sociales en la búsqueda de una nueva legitimidad (Piana, 2007).

Hemos dicho que estudiaremos un ciclo de diez años, que se inicia en 2002 con el gobierno de Felipe Solá. El entonces vice gobernador ingresó en el cargo como consecuencia de la renuncia del gobernador Ruckauf en plena crisis de 2001-2002, quien, a pedido del entonces presidente Duhalde, asume en la Cancillería argentina.

Si bien hasta ese momento, el sistema político bonaerense podía calificarse por una oposición legislativa débil a los proyectos del Ejecutivo , en el primer período, el gobernador Solá “carecía entonces de poder político propio y dependía de la fuerza del propio presidente Duhalde, quien controlaba al Partido Justicialista en esa provincia” (Godio, 2003:79) .

El gobernador Solá validó su mandato en 2003 con la fórmula Solá-Giannettasio . Y, si bien el oficialismo en las Cámaras obtuvo un fuerte triunfo, el gobierno de Solá no gozó de los beneficios de contar con mayoría legislativa: la disciplina partidaria se encontró en crisis y existieron conflictos en la relación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo como consecuencia de la lucha por el liderazgo entre Duhalde y Kirchner . Este hecho resulta trascendental para explicar la “introspección” que se dio en el período en materia de reforma de la Administración pública y del Estado: con excepción de las leyes de emergencia , las reformas se dieron hacia dentro del Poder Ejecutivo ; fueron reformas de la Administración pública, sin pretender afectar los fines del Estado (que hubieran requerido de un aval legislativo) .

Distinto ha sido el proceso de llegada al ejecutivo bonaerense de Daniel Scioli y el contexto bajo el cual ha gobernado hasta la fecha. Vicepresidente durante el gobierno de Néstor Kirchner, supo afirmar esa relación y ser nominado como candidato a Gobernador, contando desde entonces con fuerte apoyo popular y en las urnas . La fórmula Scioli-Balestrini se impuso con el apoyo del 48,24 % de los votantes y renovó su cargo en 2011, con Gabriel Mariotto como compañero de fórmula,

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con el 55,06% de los votos con un amplio margen respecto a la segunda fórmula más votada .

Durante el mandato del actual gobernador, la relación con las Cámaras ha sido distinta y, en términos generales, puede señalarse que ha contado con acompañamiento legislativo. En materia de reforma del Estado y de la Administración, antes de asumir contó con el apoyo de las Cámaras para aprobar una nueva Ley de Ministerios y Ley de Administración Financiera , y a dos años una nueva ley de contrataciones , sustituyendo estas dos últimas a la vetusta pero tradicional Ley de Contabilidad de la Provincia del año 1971 . A grades rasgos, analizado en contraposición con el período anterior, y aún reconociendo que ha habido mucha modificación normativa, éste período puede caracterizarse como de implementación de muchas de las políticas de reforma administrativas ya existentes aunque, como veremos, sí ha habido cambios en materia de gobierno electrónico.

Este contexto, el de introspección con reforma administrativas primero y de ejecución de estas reformas en segundo lugar, dificultaría analizar los paradigmas de las reformas. En efecto, en la gestión de los procesos administrativos, los criterios de eficiencia y eficacia suelen identificarse como los principios claves para instrumentar las reformas meramente administrativas en torno a ciertos fines del Estado, definidos en un contexto político superior. La tecnoburocracia apela a estos postulados para legitimar su accionar. Pero detrás del velo hay política o como mejor ha dicho Aguilar Villanueva (2006), bajo toda teoría de la gestión pública ha de encontrarse siempre una cierta visión del Estado que responda por ella.

Entendemos que con el estudio de las reformas dadas en materia de gobierno electrónico podremos advertir los cambios habidos en estos diez años.

Estas idas y vueltas serán una muestra de las orientaciones y sus cambios junto a la ausencia de consensos entre los actores gubernamentales sobre una política que ha sido considerada esencial en materia de reforma estatal.

2.El Plan Estratégico de Gobierno Electrónico La primera Ley de Ministerio del gobernador Solá, Ley Nº 12.856, creó con rango de Secretaría de Estado un área de Modernización del Estado.

Dicha normativa preveía como competencia de

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la Secretaría la elaboración de las propuestas de políticas informáticas y de gobierno electrónico, y coordinar con las áreas correspondientes su instrumentación progresiva (artículo 28 de la Ley Nº 12.856).

señalarse el carácter incremental que debe tener dicho proceso de reforma y al condicionar los resultados a un diseño institucional descentralizado en cuanto a su ejecución pero centralizado en cuanto a la decisión.

El área fue creada por impulso del Cdor Florencio Randazzo, luego Jefe de Gabinete y posteriormente Ministro de Gobierno de la gestión. En agosto de 2002, a instancias de esta Secretaría, la provincia de Buenos Aires sancionó el Decreto Nº 1.824/02 que aprobara, por su artículo primero, el Plan Estratégico de Gobierno Electrónico.

El Decreto contiene un profuso Anexo de 33 páginas donde se establece el Plan Estratégico. Allí se reconoce que la tecnología no es un fin en sí mismo sino que “representa un medio, o herramienta, para concretar la visión de un Estado moderno, eficaz y eficiente” y se sostiene que el Gobierno Electrónico se encuadra dentro de la Modernización del Estado aunque ahora, con más énfasis, se lo define como “una parte fundamental de la misma”. Se puntualiza la misión del gobierno electrónico como el desarrollo de

Es importante resaltar alguno de los Considerandos del Decreto pues son reflejo de los valores y expectativas puestas por el Ejecutivo provincial en el gobierno electrónico. En primer lugar, se define el proyecto como parte del proceso de reforma del Estado orientado a “mejorar la cantidad y calidad de los servicios”. Expresamente señala que … el uso de estas tecnologías favorece la interacción entre los gobiernos, las empresas, las comunidades y los ciudadanos, mejora la transparencia y el control de los actos de gobierno, aumenta la eficiencia de los procesos administrativos, incrementa la eficacia de los programas de gobierno y su impacto final, y propicia la formulación e implementación de políticas de desarrollo económico regional, entre otros beneficios (Decreto Nº 1.824/02).

En otro de los Considerandos, entiende que el uso de las TICs en el sector público ha creado una disciplina en sí misma, llamada gobierno electrónico. Se señala que el intercambio de información conducirá a introducir cambios significativos en el contenido del trabajo y la organización administrativa aunque también reconoce la necesidad de la capacitación de los recursos humanos y de acortar la brecha digital. Por último dos párrafos más dan cuenta de los valores. En primer lugar, se expresa que “el desarrollo del Gobierno Electrónico deberá asumirse, por los órganos de la administración, como un proceso indispensable, evolutivo, modular e incremental” y que “para el cumplimiento de los fines enunciados debe dotarse a la Provincia de un diseño institucional que, respetando el principio de descentralización como uno de los ejes rectores en el proceso de Modernización del Estado, permita a su vez una coordinación ágil entre las distintas jurisdicciones y organismos que integran el sector público provincial” (Decreto Nº 1.824/02).

Estos últimos Considerandos son sustanciales al

… una plataforma tecnológica para satisfacer los requerimientos y responder a las necesidades de los habitantes, contribuyendo a crear una administración pública íntegra, eficaz y transparente, mediante el uso eficiente de la información, los recursos humanos, los procesos y la tecnología. De esta forma, el gobierno electrónico se transformará en un canal ejemplar para la prestación de los servicios del Estado y se constituirá en el soporte y facilitador de la difusión e implantación de las políticas del Gobierno.

El objetivo es introducir nuevos y mejores servicios y rediseñar los procesos internos de la Administración pública de manera integrada, simple, fácil de acceder y usar, flexible y adaptable.

Deberá también permitir la integración de los sistemas de los diferentes servicios, compartir recursos e introducir el concepto de gestión pública basada en la responsabilidad de los funcionarios por los resultados y la utilización de los recursos del Estado (Decreto Nº 1.824/02).

Los Objetivos Generales del Plan eran: • Acercar la Administración pública al habitante, haciéndola más accesible y transparente y brindando más y mejores servicios; • Implementar la gestión basada en responsabilidad por resultados y recursos; • Aumentar el impacto de los programas de Gobierno; • Complementar el proceso de modernización mejorando la calidad y la eficiencia de los servicios del Estado mediante el uso de información, procesos y tecnología; • Desarrollar aplicaciones verticales y transversales, sobre una infraestructura común, que solucionen

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temas y problemas específicos de los habitantes.

Ahora bien, ¿dentro de qué corriente teórica podemos adscribir el Pan Estratégico? De la definición de gobierno electrónico dada por el Plan, no podemos extraer una conclusión pues contiene todo los elementos de las definiciones doctrinarias.

Ya hemos demostrado en otro lugar (Piana, 2012) que el Plan parece estar más vinculado con una visión del gobierno electrónico asociada a la organización (eficiencia e integración de la información) que con la otra visión, no necesariamente contrapuesta, del gobierno electrónico asociada a la participación (legitimidad y calidad).

El Plan Estratégico también creaba las estructuras políticas necesarias para su aplicación. En efecto, se creaba un organismo específico para llevar adelante la política de gobierno electrónico, el Consejo de Gobierno Electrónico para la Provincia de Buenos Aires, integrado por el Ministro de Economía, el Ministro de Gobierno, el Secretario General de la Gobernación y el Secretario para la Modernización del Estado. Para la asistencia del Consejo, se creó el cargo de Secretario Ejecutivo de Gobierno Electrónico, con rango de Subsecretario y dependencia funcional de la Secretaría para la Modernización del Estado.

Además, se constituyó el Comité Ejecutivo Intersectorial de Gobierno Electrónico (CEIGE), con dependencia funcional directa del Consejo de Gobierno Electrónico, coordinado técnicamente por el Director Provincial de Informática e integrado por los máximos responsables de informática de las jurisdicciones del Poder Ejecutivo Provincial y un representante por la Secretaria para la Modernización del Estado. Expresamente, se establecía que la constitución del CEIGE no demandaría aumento alguno en la planta de personal ni podría justificar ninguna forma directa o indirecta de contratación de personal o consultoría individual. ¿Cómo se distribuían las competencias entre esos organismos? Al Consejo de Gobierno Electrónico se le encomendaban las principales atribuciones, prioritariamente: - Aprobar la “Guía Para la Implementación del Plan Estratégico de Gobierno Electrónico para la Provincia de Buenos Aires” y sus modificaciones.

- Coordinar las iniciativas del Plan Estratégico de Gobierno Electrónico.

- Aprobar el Plan de Acción General de Gobierno Electrónico y sus modificaciones, incluyendo las

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metas y objetivos generales, de conformidad con las directrices establecidas en el Plan Estratégico.

- Gestionar la disponibilidad de recursos económicos, técnicos, humanos y todo aquello que fuera necesario para concretar los proyectos incluidos en el Plan de Acción, facilitando las acciones interjurisdiccionales en todos sus niveles.

Al CEIGE, por su parte, se le encomendaba como principal función la de coordinación para la ejecución del Plan de Acción General de Gobierno Electrónico y de las iniciativas y proyectos de dicho plan. Expresamente se le encomendaba al CEIGE que “en aquellos proyectos que utilicen tecnologías de información y comunicaciones orientados al desarrollo del Gobierno Electrónico deberá seguir las pautas establecidas en el Plan Estratégico”(artículo 5º Decreto Nº 1.824/02).

Consejo de Gobierno Electrónico

Secretario Ejecutivo de GE

Comité Ejecutivo Intersectorial de Gobierno Electrónico

Gráfico 1 - Estructura institucional del Decreto Nº 1.824/02

En conclusión, en su organización, el Decreto preveía la creación de dos ámbitos distintos: uno político, el Consejo de Gobierno Electrónico, integrado por los Ministros más importantes, y otro técnico y de ejecución, el CEIGE, dependiente de aquél, e integrado por los directores informáticos de todas las jurisdicciones.

3.El Plan Trienal de la Gestión Pública y el Decreto N° 2100/04 En marzo de 2004, con la sanción de una nueva Ley de Ministerios, Ley Nº 13.175, se suprimió la Secretaría para la Modernización del Estado. Alguna de sus competencias fueron transferidas a la Secretaría General de la Gobernación , principalmente a la Subsecretaría de la Gestión Pública (antes Función Pública) , juntamente con el Instituto Provincial de la Administración Pública (IPAP). Sin embargo, como veremos, no todas las competencias pasaban a depender de esta Subsecretaría, en especial las de gobierno electrónico, como enseguida veremos.

Aún cuando el Plan Estratégico de Gobierno Electrónico se mantiene vigente, un cambio teórico-ideológico se advierte con el cambio de actores: como veremos, de ser uno de los pilares de la reforma pasa a ser un elemento más.

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Hasta el fin del mandato de Solá, la Subsecretaría de la Gestión Pública estará a cargo de la Ing. Agr. Claudia Bernazza quien propició la adopción de un Plan Trienal de la Gestión Pública . En rasgos generales, el Plan se estructuraba en tres componentes: a) fortalecimiento del Estado como proyecto político - social y como organización, aspectos que incluían la planificación estatal con enfoque estratégico, el diseño de la organización estatal y empleo público y carrera; b) modernización e innovaciones en el ámbito público (por ejemplo Carta Compromiso); y c) formación para el cambio cultural dentro del cual el rol del IPAP y sus cursos era el eje del componente.

La funcionaria definió prontamente la estrategia de la Subsecretaría que quedó plasmada en el Taller: “¿Qué Estado queremos?: Hacia un Plan Trienal de la Gestión Pública” organizado en mayo de 2004 y que luego se plasmaría en el Documento Nº 1 “Conceptos y convicciones que guían el proceso de recuperación y modernización estatal”, publicados luego en la página web de la Subsecretaría. De dicho documento puede deducirse el viraje de las funciones e ideologías subyacentes, pues la modernización como tal deja de ser el aspecto central. En efecto, allí sostiene la Subsecretaria que: … la apuesta fuerte de la Subsecretaría de la Gestión Pública es la de ser un organismo rector al servicio de la planificación y gestión estatal de la provincia de Buenos Aires, que sea capaz de orientar, acompañar y asistir al Estado provincial en el diseño de sus planes de acción, sus estructuras, sus procesos organizacionales y comunicacionales, como así también en el desarrollo de las bases para una carrera (tanto de los agentes como de los funcionarios) de la que hoy carece el Estado provincial (Subsecretaría de la Gestión Pública, 2004, Documento Nº 1, pág. 9).

La gestión reconoció la necesidad de variar la política de modernización iniciada por el Cr. Randazzo: En este marco, el nuevo órgano rector debe reformular sus líneas de acción en relación con la implementación de mecanismos que “mejoren” la gestión desde los sistemas de planificación, administrativos y de control (Subsecretaría de la Gestión Pública, 2005, Documento Nº 2, pág. 5).

En efecto, se señalaba que el Plan de Modernización , del cual el de Gobierno Electrónico era un aspecto central, había considerado al concepto de modernización como un proceso permanente de

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adaptación de las estructuras del sector público, con el fin de adecuarlas a las nuevas exigencias sociales y que en paralelo, se incorporó el concepto de reforma administrativa que, según esta Subsecretaría (Subsecretaría de la Gestión Pública, 2004 b), se transformó en un fin en sí mismo. Y se afirma: La reforma administrativa, tal como fue concebida en la Argentina, y a partir de las experiencias, ha funcionado como un proceso básicamente normatizador, que se realiza de una sola vez, y que intenta mejorar aspectos relacionados con los sistemas administrativos de apoyo, o sistemas transversales, que inciden en el funcionamiento de toda la Administración Pública. Estos procesos han tenido su basamento en la necesidad de dotar de una mayor eficiencia a la administración, han operado fundamentalmente ante la necesidad de disminuir el gasto público, y en líneas generales se puede decir que no han logrado con éxito su cometido (Subsecretaría de la Gestión Pública, 2005, Documento Nº 2, pág. 5).

La nueva consigna no era cambiar el Estado sino recuperarlo. Se partía del siguiente supuesto: el Estado refleja los valores y la concepción que la sociedad tiene del mismo; la sociedad había producido el desmantelamiento del Estado de los ’90 con funestas consecuencias; refortaleciendo el Estado sería posible reconstituir el tejido social y relegitimar, consecuentemente, al Estado .

Las acciones de modernización del Estado son asociadas ahora a la innovación, descartando el término “reforma” por identificarlo a la concepción del Estado vigente en la década del ‘90. Se define la modernización como “una posibilidad de mejora continua de la capacidad de gestión… la mejora no será considerada como tal si no favorece la inclusión social” (Subsecretaría de la Gestión Pública, 2005, Documento Nº 1, pág. 20).

Vemos entonces que el cambio no fue meramente de nombre. La modernización iniciada por la entonces Secretaría para la Modernización del Estado continúa, asumido ahora por una Unidad de Coordinación de Programas de Innovación, pero como una de las tres grandes líneas de acción.

En cuanto a las acciones que el Plan Trienal 2004/2007 propicia, las que dan muestras de sus principales orientaciones, la Subsecretaría buscó focalizarse en aquellos proyectos que tuvieran impacto en el funcionamiento de los organismos

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de cara a la ciudadanía, y, en la medida de lo posible, que impacten transversal y positivamente en varios ámbitos de la Administración pública.

Entre las acciones de innovación propuestas por la Subsecretaría (2005, Documento 1) se señala el acompañamiento al Plan Estratégico de Gobierno Electrónico, entre otras acciones .

Pero como ya adelantáramos, las políticas de gobierno electrónico no sólo quedan fuera como una acción más del Plan Trienal ; las competencias en materia de gobierno electrónico van a estar ancladas tanto en la Secretaría Ejecutiva de Gobierno Electrónico como en otra Subsecretaría con competencias específicas en materia de gestión, informática y tecnologías además de ser el área administrativa responsable de las compras, contrataciones, licitaciones y personal.

En efecto, si bien el Decreto de estructura de la Secretaría General de la Gobernación, Decreto N º 2100/04, que se aprueba como consecuencia de la modificación de la Ley de Ministerios, Ley Nº 13.175, transfiere a la Secretaría General de la Gobernación, el “Consejo de Gobierno Electrónico para la Provincia de Buenos Aires”, así como las atribuciones, deberes y funciones establecidos en el Decreto n° 1824/02 (conf. artículo 9º), determina entre las competencias de la nueva Subsecretaría de Gestión Tecnológica y Administrativa , la de “3. Coordinar las acciones para el desarrollo e implantación del plan estratégico y de acción a llevarse a cabo por la Unidad Gobierno Electrónico juntamente con las áreas competentes en materia de administración de las distintas jurisdicciones y organismos”. A su vez, le daba a la Dirección Provincial de Informática y Comunicaciones, también dependiente de esta Subsecretaría, competencia para “5. Participar en el desarrollo del Proyecto de Gobierno Electrónico de la Provincia de Buenos Aires, a efectos de contribuir con los objetivos del Plan Estratégico de Gobierno Electrónico, dentro del marco del Plan de Modernización del Estado Provincial”.

4. El Consejo Provincial de la Sociedad de la Información Como ya mencionáramos, cuando inicia su gestión el actual gobernador Daniel Scioli, se dicta una nueva Ley de Ministerios, Ley Nº 13.757. En ella se mantiene la competencia de la Secretaría General de la Gobernación de actuar en materia de gobierno

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electrónico . Pero en enero de 2008, y propiciado por el nuevo Subsecretario para la Modernización del Estado , el Lic. Diego Gorgal, dependiente del Secretario General de la Gobernación, José Scioli, se dicta el Decreto Nº 110/08 por el cual, derogando el Plan Estratégico de Gobierno Electrónico, se crea el Consejo Provincial de la Sociedad de la Información para proponer al Poder Ejecutivo … una agenda de orientaciones estratégicas destinada a promover que los ciudadanos, las empresas, las organizaciones de la sociedad civil y el Gobierno alcancen, mediante la incorporación de las TIC, la transformación de los tradicionales mecanismos de gestión del Estado, la resolución de las urgencias sociales aumentando la competitividad industrial y la generación de empleo calificado, a fin de lograr una sociedad más equitativa, integradora y democrática (conf. artículo 2º Decreto Nº 110/08).

El Decreto cambia el paradigma hasta entonces vigente: del concepto de gobierno electrónico como eje central del uso de las TICs en la Administración, se pasa a la idea de Sociedad de la Información con una visión más transversal orientada a lo social y productivo. En efecto, este cambio de eje se justifica en la necesidad de dar sustentabilidad a las políticas de modernización y para dar continuidad “la innovación debe involucrar no sólo a las estructuras de la Administración del Estado Provincial sino también la estructura social y productiva”. Reconoce los resultados alcanzados con el Plan Estratégico de Gobierno Electrónico pero resulta necesario … plantear una nueva etapa que signifique un salto cualitativo en materia de desarrollo y difusión de tecnologías de la información y en la comunicación en la Sociedad y el Estado de la Provincia (Considerandos del Decreto Nº 110/08); Este Consejo tiene funciones que propician alguna de las tendencias anunciadas más arriba: •Promover la generación de una base de conocimiento sobre las experiencias desarrolladas por los distintos sectores que integran el Consejo Provincial; •Proponer el marco normativo que asegure el derecho de los ciudadanos a relacionarse con la Administración Pública Provincial a través de las TICs; •Proponer políticas de integración y colaboración entre los sectores público, privado, académico y de la sociedad civil para el desarrollo de las TICs en la sociedad y el Estado Provincial;

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•Identificar, generar y promover las acciones y políticas necesarias para el efectivo desarrollo de las TICs en la Provincia de Buenos Aires; •Proponer el marco normativo que asegure el derecho de los ciudadanos a relacionarse con la Administración Pública Provincial a través de las TICs; Ciertamente que objetivos tan variados y complejos requieren de un ámbito de debate y participación y de allí que se plantee, correctamente, una integración amplia de diversos actores políticos, empresariales, gremiales, de la educación y de la sociedad civil.

Justamente, la constitución del Consejo Provincial de la Sociedad de la Información responde a esta lógica y así estará integrado en forma permanente por representantes de las distintas Jurisdicciones de la Administración Pública Provincial con competencia en este tipo de materias, presidido por el Secretario General de la Gobernación, asistido por un Secretario Ejecutivo, función desempeñada por el Director Provincial de Informática de la Provincia de Buenos Aires. Asimismo, se invitan a formar parte del Consejo a: 1) Las Universidades Públicas y Privadas con sede en la provincia de Buenos; Aires; 2) Las Cámaras empresariales relacionadas al sector TICs; 3) Las asociaciones gremiales representativas de los trabajadores de la Administración Pública Provincial; 4) Las organizaciones de la sociedad civil comprometidas en esta temática; 5) Toda otra organización cuyo aporte resulta provechoso para los fines del presente. (conf. artículo 3º Decreto Nº 110/08).

Se prevé que si los Poderes Legislativo y Judicial se adhirieren al Decreto, representantes de esos ámbitos lo integrarán. En verdad, como explícitamente se señala, se ha querido tomar el modelo del Grupo de Acción Digital de Chile, conformado por instituciones de gobierno, organizaciones representativas del ámbito empresarial, sector académico y de otros poderes del Estado, presidido por el Coordinador Gubernamental de Tecnologías de Información y Comunicación .

En definitiva, en el nuevo diseño normativo la política de gobierno electrónico se desvanece por otra superior y transversal, con un eje político, social y productivo. El gobierno electrónico sólo aparece en las acciones pero no en las definiciones .

El primer Decreto de estructura de la Secretaría General de la Gobernación de este nuevo ciclo es el

Decreto Nº 26/08. Si bien es reglamentario de la Ley Nº 13.757, Ley de Ministerios que, como veíamos reconoce la competencia de la Secretaría General de entender en materia de gobierno electrónico, a ninguna de las Subsecretarías de esta cartera le asigna competencia específica en materia de gobierno electrónico.

A la Subsecretaria de Modernización del Estado, le fija como acción la de “12. Coordinar las acciones para el desarrollo e implantación del plan estratégico y de acción a llevarse a cabo por el Consejo de la Sociedad de la Información, juntamente con las áreas competentes en materia de administración de las distintas jurisdicciones y organismos”. Dentro de esta Subsecretaría, a la Dirección Provincial de Gestión Pública le corresponde “Colaborar en el desarrollo del Plan Estratégico del Consejo de la Sociedad de la Información para la provincia de Buenos Aires” .

De la lectura del Decreto aparece claro un desdoblamiento -y muchas veces superposiciones - de las acciones de lo que hasta entonces era el Plan Estratégico de Gobierno Electrónico entre la Subsecretaría de Modernización y la Subsecretaría de Gestión Tecnológica y Administrativa. Así, por ejemplo, la acción de esta última de coordinar juntamente con la Subsecretaría de la Modernización del Estado, el proceso de transformación y reforma del Estado, así como el diseño de las políticas que permitan el perfeccionamiento y organización de los recursos humanos y la aplicación de nuevas tecnologías en la Administración Pública Provincial. Otra confirmación de esta política es el desdoblamiento de la entonces Dirección Provincial de Informática y Comunicaciones en dos direcciones provinciales, la de Informática dependiendo ahora de la Subsecretaría de Modernización y la de Comunicaciones de la Subsecretaría de Gestión Tecnológica y Administrativa.

5.La Estrategia digital En diciembre de 2009, renuncia el Secretario General de la Gobernación, José Scioli y junto con él el Subsecretario para la Modernización del Estado, Diego Gorgal. Se inicia un período de fuertes cambios políticos en las áreas: asume en un interregno hasta marzo de 2010 el entonces Subsecretario Legal y Técnico, el abog. Mariano Cervellini, con el abog. Francisco Vervic como Subsecretario de Modernización. Tres meses después Javier Mouriño, entonces presidente de IOMA, asume en la

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Secretaría General de la Gobernación, con Omar El Kadri como Subsecretario de Modernización hasta completar el primer período de Scioli. En diciembre de 2011, con el inicio del segundo mandato, una nueva gestión toma la posta en la Secretaría General con el economista Luciano Di Gresia y el politólogo Roberto Reale como Subsecretario de Modernización del Estado.

Sin cambios normativos en el Decreto que crea el Consejo para la Sociedad de la Información, resulta relevante estudiar los cambios en la estructura de la Secretaría General de la Gobernación. Coincidente con el inicio del segundo período, se dicta un nuevo Decreto, el Decreto Nº 102B/11 del 27/12/11 que deroga el anterior estableciendo una importante modificación en la estructura del área responsable de la modernización del Estado y la Administración Sin ser necesario, expresamente mantiene en el ámbito de la Secretaría General de la Gobernación el Consejo Provincial de la Sociedad de la Información creado por Decreto Nº 110/08 (conf. art. 3º Decreto Nº 102B/11).

En la distribución de competencias mantiene para la Subsecretaría para la Modernización del Estado, con otros términos, la de asistir al Secretario General de la Gobernación en la presidencia del Consejo de la Sociedad de la Información, coordinando su funcionamiento, “promoviendo el desarrollo e implementación de una agenda para la innovación en la gestión pública provincial” (Anexo 2a, inciso 10 de la Subsecretaría para la Modernización del Estado).

Pero añade un nuevo concepto, el de la estrategia digital del gobierno de la Provincia. Este concepto ya aparece en entre las primeras acciones de esta Subsecretaría al imponerle competencia para: 3. Entender en la formulación, diseño, aprobación e implementación de una agenda para la innovación en la gestión pública provincial y la estrategia digital del gobierno de la Provincia, y en su seguimiento y actualización anual, conforme los lineamientos estratégicos que orientan la política para la modernización del Estado provincial.

Otras competencias de esta Subsecretaría, vinculadas a lo que antes se definía como políticas de gobierno electrónico, eran las de: 4. Planificar y coordinar las políticas en materia de tecnologías de la información, de las comunicaciones y de gestión pública, de aplicación en el ámbito de la Administración Pública Provincial.

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5. Entender en la coordinación, aprobación, seguimiento y evaluación de planes, programas y proyectos que tengan por objeto la incorporación y difusión de uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones en el ámbito de la Administración Pública Provincial.

6. Entender en el control de adecuación de las políticas, programas y proyectos en materia de tecnologías de la información y de las comunicaciones que formulen e implementen los organismos que integran la Administración Pública Provincial, a través del dictado de normas que contengan estándares tecnológicos.

8. Conducir el sistema de información y de comunicaciones del Gobierno de la Provincia, dictando las normas conteniendo los criterios, lineamientos, pautas y estándares tecnológicos en la materia y desarrollando estrategias que permitan optimizar su interacción con los sistemas de información y comunicaciones de los Gobiernos nacional, provinciales y municipales.

Resulta evidente en este nuevo proyecto el mayor peso relativo que tienen las políticas de gobierno electrónico , pero este concepto, sigue sin aparecer . Por otra parte, de un análisis integral del Decreto de estructura se desprende que la Subsecretaría para la Modernización del Estado parece haber nuevamente concentrado las políticas en materia de modernización con el uso intensivo de las TICs .

En la página Web institucional del Organismo aparecían ciertas afirmaciones doctrinarias en torno a rótulos, como por ejemplo “Para una nueva sociedad, un nuevo Estado” en la Categoría “Visión” donde se insiste en un paradigma de un Estado cada vez más inclusivo, pero también capaz y resolutivo.

Puede advertirse en este período varias referencias a la Estrategia Digital. Sin embargo, ésta no aparece definida en ningún documento normativo.

6. Y un nuevo cambio de estructura …

En agosto de 2012, asume en la Secretaría General de la Gobernación el Sr. Eduardo Camaño aunque continúa el Lic. Reale en el cargo hasta febrero de 2014 cuando se produce otro cambio en la Secretaría General de la Gobernación . En ese mes de agosto de 2012, un nuevo decreto de estructura de la Secretaría General de Gobernación, Decreto N° 666/12 diseña un reparto de competencias que desoblan las acciones en materia de gobierno electrónico que hasta entonces habían logrado

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reunificarse en la Subsecretaría de Modernización del Estado con el Decreto N° 102B/11. En efecto, como puede verse del siguiente cuadro, la

Subsecretaría General tomó competencias hasta entonces en manos de la Subsecretaría para la Modernización del Estado.

Cuadro 1. Competencias en materia de gobierno electrónico de las Subsecretarías de la Secretaría General de la Gobernación

SUBSECRETARÍA GENERAL 9. Planificar y coordinar las políticas en materia de tecnologías de la información y de las comunicaciones de aplicación en el ámbito de la Administración Pública Provincial.

10. Entender en la coordinación, aprobación, seguimiento y evaluación de planes, programas y proyectos que tengan por objeto la incorporación y difusión de uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones en el ámbito de la Administración Pública Provincial.

11. Entender en el control de adecuación de las políticas, programas y proyectos en materia de tecnologías de la información y de las comunicaciones que formulen e implementen los organismos que integran la Administración Pública Provincial, a través del dictado de normas que contengan estándares tecnológicos.

13. Conducir el sistema de información y de comunicaciones del Gobierno de la Provincia, dictando las normas, definiendo los criterios, lineamientos, pautas y estándares tecnológicos en la materia y desarrollando estrategias que permitan optimizar su interacción con los sistemas de información y comunicaciones del Gobierno nacional y de los Gobiernos provinciales y municipales.

14. Asistir al Secretario General de la Gobernación en la presidencia del Consejo de la Sociedad de la Información, y coordinar su funcionamiento, promoviendo el desarrollo e implementación de una agenda para la innovación en la gestión pública provincial y la estrategia digital del gobierno de la Provincia y realizar el seguimiento y evaluación de implementación de las acciones que en su seno se acuerden.

SUBSECRETARÍA PARA LA MODERNIZACIÓN DEL ESTADO 3. Entender en la formulación, diseño, aprobación e implementación de una agenda para la innovación en la gestión pública provincial y colaborar con la Subsecretaría General en formulación de la estrategia digital del gobierno de la Provincia, y en su seguimiento y actualización anual, conforme los lineamientos estratégicos que orientan la política para la modernización del Estado provincial.

10. Coordinar, evaluar y gestionar proyectos en materia de reforma, modernización, desconcentración, descentralización políticoadministrativa, participación ciudadana, planificación integral y diseño organizacional, sistemas administrativos y de información.

16. Representar al Gobierno de la Provincia en todos los temas relacionados con innovación en la gestión pública y tecnología de información y comunicaciones ante similares o iguales organismos municipales, provinciales, nacionales e internacionales.

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7. …para finalizar el ciclo.

Y aquí termina nuestro horizonte temporal de estudio… Diez años de políticas en materia de gobierno electrónico.

Una primera observación, para contestar una eventual objeción. Si bien puede parecer que el ciclo finalizó en 2008 cuando se crea el Consejo para la Sociedad de la Información y se deroga el Plan Estratégico de Gobierno Electrónico, la falta de nominación de las políticas de uso intensivo de TICs para la reforma del Estado y la administración no puede hacernos caer el error de que éstas ya no existan: se continúan, solapadas, con otros nombres.

Otra observación previa. Podrá argumentarse que a pesar de la novedad del concepto, el de gobierno electrónico ha quedado “viejo” superado por el de “gobierno abierto” u Open Gov a partir de la iniciativa del actual presidente de los Estados Unidos, que no se centra ya en los aspectos tecnológicos (aunque la tecnología sí importa), sino en la participación, rendición de cuentas y la apertura-disponibilidad de la información pública. Esto es cierto, pero el concepto de gobierno abierto no aparece aún en los documentos normativos que analizamos. En verdad, debería llamarnos la atención que las competencias legales de la Secretearía General de la Gobernación sigan siendo, según Ley de Ministerios, en materia de gobierno electrónico de 2008 a la fecha pero que en los Decretos de estructura no se operacionalicen en acciones nominadas de gobierno electrónico. ¿Qué resultados arroja el estudio de esta política? En primer lugar, advertimos que, pese a la desaparición del “nombre”, a partir de 2008, las políticas de gobierno electrónico para la reforma administrativa siguen siendo centrales. Las pujas en los repartos de las competencias en esta materia son una muestra de qué importante han seguido siendo.

Como hemos visto, los planes no parecen ser superadores… apenas se referencian con su anterior. Justamente, esta parece ser otra nota común: no detectamos una etapa de evaluación de los resultados de las políticas para justificar los cambios. El Plan Estratégico de Gobierno Electrónico no reconoce como antecedente más que acciones aisladas y descoordinadas y tiene, en este sentido, una pretensión fundacional, desconociendo todo lo que (bien o mal) había antes. El Plan Trienal de Gestión Pública 2004-2007 apenas reconoce el componente de Gobierno Electrónico y aunque

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reniega de los postulados de la modernización (de donde surge aquél) no lo modifica. Con el actual gobernador, vuelve al ruedo la idea de Modernización que da nombre a la Subsecretaría encargada de la reforma estatal y administrativa y el Decreto N° 110/08, que crea el Consejo Provincial de la Sociedad de la Información no realiza un crítica al Plan Estratégico de Gobierno Electrónico que finalmente deroga; se plantea la necesidad de dar sustentabilidad a estas políticas, mediante la generación de un espacio más amplio de debate tomando como modelo el caso exitoso de Chile. Más allá de la necesidad de incorporar más actores al proceso de decisión, no dice por qué aquél Plan no era sustentable. Esta falta de evaluación pública de los resultados, tanto por los equipos técnicos que se van como de los que llegan, dificulta evidentemente los cambios, los procesos y, consecuentemente, aprender de los errores y de los aciertos.

Los cambios en los ámbitos de toma de decisión son también manifiestos. En el período del ex gobernador Solá tenemos un doble espacio, el Consejo de Gobierno Electrónico, ámbito político de máximo nivel y un Comité técnico, el Comité Ejecutivo Intersectorial de Gobierno Electrónico .

En todo caso, son ámbitos internos; son espacios intra-administrativos de actores estatales. Con el gobernador Scioli, el Consejo de la Sociedad de la Información tiene otra estructura, más política pero también más transversal. Acá son también los actores privados, entre ellos las Cámaras empresariales relacionadas al sector TICs pero también las Universidades, entre otros, los que tienen como función “Proponer la Agenda Digital de la Provincia de Buenos Aires…” quedando como competencia del Secretario General de la Gobernación, presidente Consejo Provincial de la Sociedad de la Información, la gestión de las decisiones tomadas en ese ámbito plural. Si bien esta apertura puede implicar más participación en el proceso de toma de decisiones, puede generar una licuación de las responsabilidades políticas del Estado, mero ejecutor .

Otra gran diferencia, parecen ser los destinatarios de estas políticas: el Plan Estratégico de Gobierno Electrónico es ciertamente una política intrajurisdiccional; busca apoyar procesos internos y transversales mejorando, principalmente, su eficiencia y eficacia. El Plan Trienal de Gestión Pública, por el contrario, se plantea como una respuesta para mejorar los servicios de “cara a la

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ciudadanía”. Por último, el Consejo Provincial de la Sociedad de la Información pretende mirar al sector productivo, especialmente el de las TICs y del conocimiento. Son tres ejes distintos; en diez años han cambiado los destinatarios.

Es muy común en materia de reformas administrativas que, con la superación de un paradigma de buen gobierno, otro paradigma lo reemplace incorporando los postulados del anterior.

Las políticas públicas deben evolucionar, sobre todo en materia de reforma administrativa. Pero no podemos identificar dentro de los documentos que reseñamos la existencia de una clara línea en materia de gobierno electrónico desde la implementación del Plan Estratégico de Gobierno Electrónico en 2002 hasta 2012. Los cambios de actores, estrategias y competencias son un ejemplo de ello.

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6. LA GESTIÓN DE LOS RECURSOS HUMANOS Una mirada exploratoria en la provincia de Buenos Aires

Investigadores: CRISCONIO, María Magdalena* RAFANELLI, Guillermina Pilar**

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* CRISCONIO María Magdalena Licenciada en Ciencia Política y Relaciones Internacionales. Universidad Católica de La Plata. (UCALP) Magister en “Modelos de Innovación y Participación en la Gestión Pública”. Universidad de Bologna Sede Buenos Aires.

Docente del IPAP.

** RAFANELLI, Guillermina Pilar Licenciada en Ciencia Política y Relaciones Internacionales. Universidad Católica de La Plata (UCALP).

Magister en Modelos de Innovación y Participación en la Gestión Pública.

Maestría en Políticas de Desarrollo. Facultad de Humanidades, Universidad Nacional de La Plata (UNLP).

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ÍNDICE

Introducción……………………………………………………………..........................................…………….........................151 Capítulo I Capacidades Estatales: La vuelta del Estado .................................................................................................153 Capítulo II ¿Por qué la provincia de Buenos Aires?...........................................................................................................159 Capítulo III Gestión de los Recursos Humanos: Una aproximación al diagnóstico general…...........................………..………162 − Planificación de Recursos Humanos − Organización del Trabajo − Gestión del Empleo − Gestión del Rendimiento − Gestión de la Compensación − Gestión del Desarrollo − Gestión de las Relaciones Humanas y Sociales Conclusiones ………………………………….………………………………………..……...........................................………….171 Bibliografía……………………..............……………………………………………….......................................…………………172

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INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene como objeto analizar la gestión de los recursos en la provincia de Buenos Aires.

Su justificación radica en que en los últimos años, se ha comenzado a plantear la importancia de indagar acerca del rol y de las funciones que debe ocupar el Estado, resaltando la necesidad de desarrollar sus capacidades para tender al logro de mayores niveles de democratización, equidad y desarrollo. Para ello, la presencia de cuadros burocráticos competentes, profesionalizados y motivados parece convertirse en una piedra fundamental.

Hacia fines de la década del ´70, producto de las crisis del Estado de Bienestar y del petróleo, las administraciones públicas mundiales fueron objeto de análisis. Los diagnósticos coincidían en que la variedad de intervenciones llevadas a cabo por el Estado, sumadas a una burocracia apegada a las normas, en desmedro de la eficiencia y la eficacia, habían sido la causa de los abultados déficits presupuestarios.

Como consecuencia, los estados centrales ensayaron un conjunto de reformas que tuvieron como objeto, en una primera instancia, disminuir o achicar el Estado y, posteriormente, intentar fortalecerlo a través de la incorporación de mecanismos de innovación en sus servicios civiles. Estas experiencias son conocidas mundialmente como reformas de primera y segunda generación respectivamente.

En el caso argentino, podemos ver que una de las consecuencias más importantes de la primera generación de reformas fue la reducción del personal a nivel nacional, a través de los procesos de privatización, tercerización, descentralización y, otros mecanismos como fueron el retiro voluntario y las jubilaciones anticipadas.

Esta reducción se contrapone con el proceso acaecido a nivel provincial, donde se engrosaron las filas de empleados públicos, básicamente por la transferencia de los servicios educativos y de salud. Otro de los efectos producidos por la descentralización fue que, al suponer nuevas responsabilidades para las instancias subnacionales, éstas debieron administrar un aparato burocrático mucho más grande y complejo, pero sin haber adquirido las capacidades de gestión y sin contar con los recursos necesarios para enfrentarlas ya que, la transferencia fue sólo de las funciones, no del financiamiento para las mismas. El corolario fue entonces un aumento de la ineficiencia y una

grave crisis fiscal para las provincias, que optaron por aumentar el endeudamiento. Consecuencia inmediata de ello fue la dependencia económica que se generó de la coparticipación impositiva y las transferencias del gobierno nacional.

Por otro lado, al contrario de lo sucedido con los procesos de achicamiento del Estado, las reformas de segunda generación no llegaron a implementarse consistentemente en nuestro país. Si bien observamos la creación de algunos programas de modernización del Estado tanto a nivel nacional como provincial, en términos generales, podemos afirmar que estos fueron más un anhelo que un plan de gestión.

Como corolario vemos que, en Argentina, un menor Estado no significó un mejor Estado; por el contrario, la ausencia estatal implicó su retirada de las funciones de regulación económica, redistribución de la riqueza y atención de las necesidades sociales que no podían proveerse equitativamente por los mecanismos de mercado. Este abandono por parte del Estado de la resolución de problemas sociales críticos no hizo más que ahondar así la desigualdad social.

En este marco, hacia finales de los ´90, comienza una nueva etapa de revalorización del rol protagónico del Estado y en consecuencia, de su servicio civil.

Algunos autores plantean al Estado ya no como un problema sino también como una solución (Evans, 1996). Dentro de ello, cobra vigencia el análisis de la burocracia estatal como elemento imprescindible en la construcción de un Estado competente, eficaz, eficiente, pero también equitativo y democrático.

En otros términos, se busca revalorizar el concepto de capacidades estatales, las que pueden definirse como “la aptitud de las instancias gubernamentales de plasmar a través de políticas públicas los máximos niveles posibles de valor social” (Repetto, 2004: 8).

La capacidad estatal debe ser concebida desde un enfoque amplio, entendiéndola como una combinación de capacidades administrativas y políticas.

En cuanto a las primeras, se hace referencia al funcionamiento del aparato burocrático, aislándolo del ambiente que lo rodea, es decir, de la ciudadanía y de los grupos de interés. Cobran singular importancia los factores organizativos y la profesionalización de los recursos humanos de la administración pública; lo que debe plasmarse, por un lado, en el

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reclutamiento, selección, remuneración, promoción y formación de los agentes, propiciando la meritocracia y la eficiencia de los empleados; y por el otro, en la flexibilidad de las organizaciones para adaptarse a los cambios del entorno.

Ahora bien, la capacidad estatal no puede ser entendida sólo al interior del Estado. Habitualmente, se la ha asociado a la capacidad administrativa.

Sin embargo, el enfoque que se adopta incorpora la dimensión política de las políticas públicas, incluyendo, a su vez, el contexto socio-económico e internacional. En este sentido, a la dimensión política puede definírsela como “la capacidad de los gobernantes para ‘problematizar’ las demandas de los grupos mayoritarios de la población, tomando decisiones que representen y expresen los intereses y las ideologías de los mismos, más allá de la dotación de recursos que puedan movilizar en la esfera pública” (Repetto, 2004).

Bajo este marco conceptual, este estudio intentará ser un aporte al análisis de las capacidades administrativas del sector público de la provincia de Buenos Aires, a través del estudio de uno de sus principales componentes: los recursos humanos.

Ahora bien, llegado a este punto debiéramos preguntarnos ¿por qué estudiar la provincia de Buenos Aires?

Ante todo, debemos plantear que la provincia de Buenos Aires tiene características, por las cuales resulta imprescindible contar con un Estado fuerte, ágil y con un servicio civil competente, capaz de resolver las crecientes demandas de la ciudadanía.

En primer lugar, es la provincia más extensa y más poblada del país, su territorio ocupa el 11% del nacional. En términos demográficos, cuenta con una población del orden de los 15.625.0841 de habitantes, lo que representa casi el 39% del total de habitantes de la República Argentina.

Sin embargo, su población no se distribuye en forma homogénea. Por el contrario, si comparamos los cordones que constituyen el conurbano bonaerense y el interior de la Provincia, podemos observar una gran dicotomía entre ambas áreas. La primera se caracteriza por poseer gran concentración de personas en zonas urbanas y una limitada extensión territorial; mientras que, por el contrario, el interior 1 Según datos definitivos del Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas realizado en octubre de 2010.

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provincial tiene, entre sus rasgos sobresalientes, amplias superficies y escasa población. En tal sentido, los datos nos permiten concluir que el 63% de la población vive en el conurbano que ocupa tan sólo el 2% del territorio bonaerense; mientras que el 37% restante lo hace en el interior de la Provincia, que representa el 98% de la superficie.

Tal es así que, la media de la densidad poblacional en el conurbano bonaerense es de 2.694 hab/km2, mientras que en el interior de la Provincia apenas alcanza los 14,4 hab/km2.

En otro orden, por diversos motivos como la asunción de nuevas responsabilidades, la disminución, en términos relativos, de sus recursos provenientes de la coparticipación y el sostenido crecimiento poblacional, hacen que Buenos Aires tenga el menor gasto per cápita del país.

Por último, especialmente producto de los procesos de descentralización enunciados previamente, la Provincia cuenta con la mayor cantidad de empleados públicos de todo el país, duplicando la dotación del gobierno nacional.

Todos estos elementos son esenciales para comenzar a reflexionar por qué Buenos Aires debe tender a la construcción de un Estado competente, eficaz, eficiente, pero también equitativo y democrático.

Claramente, se erige como el Estado subnacional más grande y más importante de la República Argentina: las amplias extensiones territoriales, la gran cantidad de habitantes y la dispersión poblacional, en el caso del interior provincial, reclaman la presencia de un Estado que responda a cada una de las necesidades de los ciudadanos. Por otro lado, el bajo gasto per cápita y el peso significativo de la burocracia en el erario provincial, nos muestran que se deben aunar esfuerzos es pos de una gestión de calidad. Dentro de este contexto, la presencia de un servicio civil profesionalizado, eficiente y transparente parece convertirse en la piedra angular del fortalecimiento institucional.

En pos de ello, el presente trabajo tiene como objetivo principal la elaboración de un estado de situación de la gestión de los recursos humanos en la Provincia, intentando enunciar y describir las políticas y prácticas de GRH del personal que se rige por la Ley provincial Nº 10.430, el cual constituye el régimen destinado al personal de la Administración Pública Provincial, siendo la norma básica que regula la relación de empleo público.

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Para el logro del mismo, se aplicará el modelo de gestión de recursos humanos desarrollado por Francisco Longo (BID, 2006) y utilizado por el Banco Interamericano de Desarrollo para diagnosticar a los servicios civiles de dieciocho países de América Latina.

Dicho modelo se denomina Gestión de Recursos Humanos (GRH) y se presenta como un sistema integrado de gestión, compuesto por distintos elementos, los cuales operan como subsistemas de aquél, y aparecen conectados e interrelacionados.

Siguiendo esta metodología, en un sistema de recursos humanos se identifican siete componentes principales, ubicados verticalmente en tres niveles: la planificación de recursos humanos, la organización del trabajo, la gestión del empleo, la gestión del rendimiento, la gestión de la compensación, la gestión del desarrollo y, finalmente, la gestión de las relaciones humanas y sociales.

Dentro de este marco metodológico general, el autor realiza un análisis de los puntos críticos de cada subsistema, los cuales son definidos por Longo como “proposiciones que, tomadas conjuntamente, caracterizarían una GRH correcta en cada campo, y que deberán ser contrastadas por el analista para determinar el grado en que resultan constatables en cada caso. Estas proposiciones definen por tanto óptimos, respecto de los cuales cabe un grado mayor o menor de acercamiento” (BID, 2006:11).

En necesario aclarar que, el autor establece siete indicadores para obtener estimaciones cuantitativas en relación al funcionamiento de los subsistemas. Sin embargo, dicha muestra no será objeto del presente trabajo, sino que lo que se busca es la utilización de los conceptos y contenidos anteriormente expuestos para describir, problematizar y analizar contenido.

El presente se trata de un estudio diagnóstico, de corte descriptivo. Para su desarrollo, se tomarán principalmente fuentes secundarias de información, mediante el análisis de documentos oficiales de distinta índole: - Normas de diferente carácter y naturaleza: leyes, reglamentos, acuerdos colectivos. Entre ellas, se tomará como eje la ley Nº 10.430 “Estatuto del Personal de la Administración Pública Provincial”, y además se analizarán diversas leyes, decretos y resoluciones ministeriales relacionados con la temática.

- Instrumentos de ordenación de alcance general,

tales como presupuestos, plantillas de personal, escalas de retribuciones.

- Muestras de instrumentos utilizados, como bases de convocatorias de acceso o promoción, actas de negociación, sanciones disciplinarias.

- Estudios internos y externos sobre la materia: diagnósticos anteriores.

En virtud de lo expuesto, el capítulo I se concentrará en el marco conceptual del trabajo. En él se analizarán las implicancias de las reformas de primera y segunda generación en el Estado argentino. A su vez, se abordará la gestión de los recursos humanos desde la perspectiva de las capacidades estatales. Por último, se desarrollará la metodología propuesta por Francisco Longo para diagnosticar los servicios civiles nacionales.

Por su parte, el capítulo II se dedicará a presentar a la provincia de Buenos Aires, destacando su relevancia al erigirse como el Estado subnacional más relevante de la República Argentina en términos poblacionales, territoriales y productivos.

Finalmente, en el capítulo III se analizará la gestión de los recursos humanos en función de los marcos metodológicos propuestos, focalizando en los siete subsistemas enunciados anteriormente, para finalmente intentar abordar las principales áreas causales de los resultados obtenidos.

CAPÍTULO I CAPACIDADES ESTATALES: LA VUELTA DEL ESTADO Luego de la crisis del Estado de Bienestar en la década del ´70, agudizada por la recesión económica producto de la crisis del petróleo, las administraciones públicas mundiales fueron objeto de análisis. Los diagnósticos concluían que las grandes burocracias, producto del variado rango de actividades que ejercían, de su apego a los procedimientos, en desmedro de la eficiencia y la eficacia, habían sido la causa de los abultados déficits presupuestarios.

Como consecuencia, los estados centrales ensayaron un conjunto de reformas que tuvieron como objetivo, en una primera instancia, disminuir o achicar el Estado y; posteriormente, intentar fortalecerlo a través de la incorporación de

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mecanismos de innovación en sus servicios civiles.

Estas experiencias son conocidas mundialmente como reformas de primera y segunda generación respectivamente.

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entre los cuales se pueden citar: privatizaciones, desregulación de la economía, disciplina fiscal, reforma impositiva, entre otros.

En relación a las primeras, con la llegada al poder de gobiernos conservadores en Estados Unidos e Inglaterra, se impulsó un cambio drástico en el rol que el Estado venía desempeñando desde los años ´30. En ese esquema, el objetivo fue reformar al Estado achicando su campo de intervención, pero en términos de Oszlak (1999: 3), “menos estado no significaba comprimir su estructura y dotación por un simple afán racionalizador, sino porque ese aparato desarrollaba funciones y actividades que en el nuevo contexto ideológico pasaron a ser consideradas ilegítimas”. En otros términos, la concepción que prevalecía planteaba que el Estado se arrogaba el cumplimiento de una serie de actividades de las cuales el mercado, los estados subnacionales o la sociedad civil serían sus ejecutores “naturales”.

En términos generales, las reformas de primera generación se enmarcan en un proceso de reforma “hacia afuera”, que se caracterizó por el activo rol del poder ejecutivo. Se puede sostener que, fue la etapa más sencilla de la reforma porque en ningún momento se hizo referencia al aumento de las capacidades del Estado o al mejoramiento de su funcionamiento. En esta línea de argumentación, Oszlak (1999: 4) sostiene que “la facilidad de esta etapa inicial dependió no sólo de condiciones de viabilidad político-ideológica favorables, sino también de la relativa simplicidad de las propias reformas planteadas. No se trataba (…) de introducir cambios, sino de extraer áreas de la competencia estatal, de desprenderse de dominios funcionales.

La intención no era mejorar la gestión sino reducir su ámbito”.

Los procesos básicos de esta reforma fueron entonces la delimitación de las funciones del Estado, reduciendo su tamaño en términos principalmente de personal a través de programas de privatización, tercerización; la transferencia de responsabilidades hacia las provincias y municipios, a través de la descentralización y la regionalización y; la reducción del grado de interferencia del Estado al efectivamente necesario a través de la desregulación, aumentando la recurrencia a mecanismos de control vía mercado (Bresser Pereira, 1998).

Distinta consideración merecen las llamadas reformas de segunda generación, que sucedieron a las primeras en un intento por solucionar el fracaso de aquellas en el objetivo de generar desarrollo económico. Los casos como el de Argentina, que aplicó casi a la perfección los principios del Consenso de Washington, demostraron que un “Estado mínimo no era necesariamente un mejor Estado” y; que el efecto derrame prometido, que cubriría a toda la sociedad de crecimiento y desarrollo económico, tampoco podía constatarse fehacientemente.

En este sentido, la aplicación de estos principios llevó a una nueva división social del trabajo por medio de “corrimientos fronterizos” hacia distintos actores (Oszlak, 1999). El proceso de descentralización transfirió nuevas responsabilidades a las unidades subnacionales; la privatización puso en manos del mercado servicios que antes eran realizados por empresas públicas; la terciarización implicó la contratación en el sector privado de servicios especializados que antes los brindaba el Estado y; la desregulación consistió en la disminución de la carga normativa del mercado.

A ello hay que sumarle las iniciativas de los organismos internacionales quienes plantearon, desde el inicio, que el achicamiento del Estado debía estar acompañado de su fortalecimiento institucional por medio de la implementación de las reformas de segunda generación. En este marco se encuentra el Informe del Banco Mundial de 1997, en el cual se instala en el centro de la escena el desafío de la reconstrucción el Estado. La preocupación central era entonces fortalecer institucionalmente el sector público ya que, como plantea Oszlak (1999:7) “…resultaba evidente que junto con el desmantelamiento estatal se había vaciado la escena pública y desgarrado el tejido social, comprometiendo la paz social y la gobernabilidad democrática”.

Hacia fines de la década de los ´80, y con las secuelas de la crisis de la deuda, los países de la región se abocaron a este proceso de reformas a partir de la implementación de los principios macroeconómicos propiciados por el Consenso de Washington,

En tal sentido, las reformas de segunda generación

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fueron reformas administrativas “hacia adentro” de la organización, con el objetivo de “reinventar el gobierno”. Para ello, apuntaron a la necesidad de hacer más transparente la gestión, dotar al Estado de mayor gobernabilidad y capacidad de acción, y hacerlo más eficiente para que pueda atender las demandas de los ciudadanos con calidad y a bajo costo.

Entre las características sobresalientes de este proceso podemos mencionar: la incorporación de evaluaciones de desempeño y control de resultados; el incremento de la discrecionalidad de los sectores medios de la organización; la aparición de la noción del ciudadano-cliente, la orientación hacia el mercado, el rol catalítico del Estado, la incorporación de tecnología y, la mayor transparencia en la gestión pública.

Si situamos nuestro análisis al caso argentino, podemos observar que uno de los efectos más importantes de la primera generación de reformas, es el referido a la reducción del personal en el gobierno central, a través de los procesos que mencionamos anteriormente, de privatización, descentralización y otros mecanismos como fueron el retiro voluntario y las jubilaciones anticipadas. En ese sentido, el empleo público nacional se redujo drásticamente, pasando a representar en los ´90 un 30% del total registrado a fines de la década del ´80 -de 874.182 empleados pertenecientes al poder ejecutivo en el año 1989, a unos 290.000- (Oszlak, 2000).

Esta reducción contrasta ciertamente con lo sucedido a nivel provincial, donde se engrosaron las filas de empleados públicos, básicamente por la transferencia de los servicios educativos y de salud, llevados a cabo por la descentralización funcional.

De esta manera, se revirtió la relación existente hasta entonces entre nación-provincias, donde estas últimas en general mantenían una proporción numérica inferior. Durante los ´90 el empleo público provincial fue hasta 5 veces mayor que el nacional (Oszlak, 2000).

Otro de los efectos producidos por la descentralización fue que al suponer nuevas responsabilidades para las instancias subnacionales, éstas debieron administrar un aparato burocrático mucho más grande y complejo, pero sin haber adquirido las capacidades de gestión, y sin contar con los recursos necesarios para enfrentarlas, ya que la transferencia fue sólo de las funciones, no del financiamiento para las mismas. El corolario

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fue entonces un aumento de la ineficiencia y una grave crisis fiscal para las provincias, que optaron por aumentar el endeudamiento. Consecuencia inmediata de ello fue la dependencia económica que se generó de la coparticipación impositiva y de las transferencias del gobierno nacional.

Para terminar diremos que uno de los efectos más dramáticos fue la “ausencia” del Estado, es decir, su retirada de las funciones de regulación económica, redistribución de la riqueza y atención de las necesidades sociales que no podían proveerse equitativamente por los mecanismos de mercado. Este abandono por parte del Estado de la resolución de problemas sociales críticos no hizo más que ahondar así la desigualdad social.

Distinto fue lo sucedido en nuestro país, con las reformas de segunda generación. Podemos afirmar que fueron más un anhelo que un plan de gestión.

Si bien se diseñaron programas y se crearon estructuras tanto a nivel nacional como provincial tendientes a la “modernización del Estado”, poco es lo que se ha logrado. Oszlak (1999:10) afirma que “hasta la fecha, la tan mentada segunda reforma genera más expectativas que hechos, recrea mecanismos similares a los que elimina y exige a la burocracia estatal, en tono apremiante, el cumplimiento de tareas y plazos que no condicen con la real capacidad de ejecución existente. Es, esencialmente, retórica declarativa”.

En este contexto, la visualización de los efectos negativos de la “ausencia del Estado” en términos de desigualdad social, el consecuente “desencanto” del Estado mínimo, la ausencia del “derrame” prometido y, la no implementación de las reformas tendientes al fortalecimiento institucional llevaron, hacia finales de los ´90, a una nueva etapa de revalorización del Estado. Para caracterizarla, Isuani (2007) cita a Skocpol sosteniendo que “el Estado regresa al primer plano”. Entre sus desafíos se encuentran generar mecanismos de inclusión y equidad social, profundizar los procesos de democratización, y transitar del crecimiento al desarrollo económico.

Sin dudas, esta “vuelta del Estado” y los desafíos pendientes llevan a preguntarnos ¿qué tipo de Estado es necesario para lograr mayor democratización, equidad y desarrollo? Este interrogante cobra singular importancia en los países latinoamericanos debido a que su capacidad

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para dar respuestas efectivas a los problemas más acuciantes de la región es cuestionada cotidianamente. Es por ello que surge la necesidad de traer al análisis el concepto de capacidades estatales, ya que éste se vincula al rol del Estado en la formulación e implementación de políticas públicas.

Bajo esta óptica, Repetto (2004) sostiene que el aumento de la capacidad estatal es, junto a las reformas pendientes de la política social, uno de los dos temas centrales de la agenda política y académica desde finales de la década del ´90 en América Latina.

En cuanto a los alcances del concepto, los autores se diferencian en relación al contenido del mismo.

Si bien el debate generado en torno a ello excede los propósitos del presente trabajo, tomaremos dos definiciones que nos permitan avanzar en el análisis. De este modo, seguiremos lo planteado por Isuani (2010), que nos acerca la definición de Hildebrand y Grindle, quienes conciben a la capacidad estatal como la habilidad de las agencias estatales para realizar tareas con efectividad, eficiencia y sustentabilidad.

Por otro lado, Repetto (2004:8) la caracteriza como “la aptitud de las instancias gubernamentales de plasmar a través de políticas públicas los máximos niveles posibles de valor social”.

De estas definiciones se desprenden algunos de sus elementos caracterizadores. En primer lugar, se observa que dicha capacidad es algo privativo de las instancias gubernamentales, a pesar de que para su desarrollo se precise de la interrelación con otros actores. En segundo lugar, ésta debe estar orientada a la maximización del valor social, el cual es conceptualizado de distinto modo a lo largo del tiempo, dependiendo del lugar y del contexto.

Por su parte, el desarrollo de diversos niveles de capacidades estatales dependerá del marco institucional, es decir, de las reglas de juego formales e informales que rigen las relaciones de los actores intervinientes. Se destaca su importancia ya que enmarcan el accionar de aquellos que pugnan por darle cierto contenido y dirección a las decisiones y acciones. En este sentido, Repetto (2004: 11) afirma que “el desafío de construir y/o reconstruir la capacidad estatal en cuanto a la política social, es uno de los juegos más complejos a los que se enfrentan los países (…) el paso hacia

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una nueva matriz política no sólo ha cambiado el mapa de ganadores y perdedores bajo el modelo de la segunda posguerra; sino que también ha transformado las principales reglas de juego dentro de las cuales aquellos interactúan”.

Otro punto necesario para el análisis son los condicionantes de las capacidades estatales. En este sentido, Isuani (2007) trae a consideración los aportes de Evans, quien en su trabajo “El estado como problema y como solución” acuña el concepto de “autonomía enraizada” sosteniendo que de su desarrollo dependerán los distintos niveles de capacidades estatales. Esta se genera de la conjunción de una aparato burocrático weberiano consolidado y su relación con actores sociales y privados, es decir, de su inserción en la estructura social que lo rodea. De este modo, el Estado y la sociedad se relacionan por medio de un conjunto de lazos sociales que proveen “los canales institucionales para la negociación y renegociación continuas de los objetivos y políticas” (Isuani, 2007: 12).

Como puede observarse, Evans focaliza su atención en el funcionamiento de la burocracia señalando la importancia de un sistema de reclutamiento meritocrático, que incluya procesos de selección que prioricen la formación y las pruebas de acceso a la administración pública, y la presencia de carrera administrativa que prevea mecanismos de ascensos relacionados con el desempeño. A su vez, enfatiza la necesidad de que dicha burocracia se relacione con los actores del sistema social que la rodea.

De lo previamente descripto, se concluye que la capacidad estatal debe ser concebida desde un enfoque amplio, entendiéndola como una combinación de capacidades administrativas y políticas (Repetto 2004), siendo cada una de ellas condición necesaria pero no suficiente. Desde esta mirada, se resaltan los recursos de poder que tienen, en distintas circunstancias, los actores involucrados en cada política pública.

Cuando se habla de capacidades administrativas, se hace referencia al funcionamiento del aparato burocrático, aislándolo del ambiente que lo rodea, es decir, de la ciudadanía y de los grupos de interés.

Dentro de este marco, cobran singular relevancia los factores organizativos y la profesionalización de los recursos humanos de la administración pública; lo que debe plasmarse, por un lado, en el reclutamiento, selección, retribución, promoción

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y formación de los agentes, propiciando la meritocracia y la eficiencia de los empleados; y por el otro, en la flexibilidad de las organizaciones para adaptarse a los cambios del entorno.

En esta línea, y como se planteó previamente al describir las reformas de segunda generación, los Organismos Multilaterales de Crédito, resaltan los beneficios de contar con un aparato estatal de calidad. El Informe del Banco Mundial de 1997 plantea cuatro ejes para el fortalecimiento institucional del sector público: a) promoción de una capacidad central para formular y coordinar políticas públicas b) promoción de sistemas eficientes y efectivos de provisión de servicios, como la incorporación de instrumentos de desempeño, del principio meritocrático, de la calidad de la información c) lucha contra la corrupción a través de la promoción de la transparencia y la supervisión d) creación de incentivos para motivar al personal y generar trabajo en equipo. (Repetto, 2004).

Por su parte, el marco propuesto incorpora la dimensión política de las políticas públicas, incluyendo, a su vez, el contexto socio-económico e internacional. En términos de Oszlak (1980) “se concibe al estado como una instancia de articulación y dominación de la sociedad, que condensa y refleja sus conflictos y contradicciones tanto a través de las variables tomas de posición de sus instituciones, como de la relación de fuerzas existente en éstas. Si visualizamos el ámbito institucional del estado como una privilegiada arena de conflicto político, donde pugnan por prevalecer intereses contrapuestos y se dirimen cuestiones socialmente problematizadas, concluiremos que su fisonomía y composición no pueden ser sino un producto histórico, un ¨resumen oficial¨ de la sociedad civil. Es decir, la naturaleza de su aparato administrativo y productivo resulta afectada por las vicisitudes de esa permanente lucha intra-burocrática, expresión a su vez de otros enfrentamientos sociales”.

A la dimensión política puede definírsela como “la capacidad de los gobernantes para ‘problematizar’ las demandas de los grupos mayoritarios de la población, tomando decisiones que representen y expresen los intereses y las ideologías de los mismos, más allá de la dotación de recursos que puedan movilizar en la esfera pública” (Repetto, 2004).

Como se observa, al incorporar la dimensión política se desprende que la capacidad estatal no es un

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concepto neutro. Los distintos actores, usarán sus recursos de poder para influir en la intervención del Estado; por ello, las políticas públicas en general, y la gestión de los recursos humanos, en particular, son el resultado de dichas negociaciones y articulaciones de intereses disímiles. Las esferas técnica y política están en permanente tensión y complementariedad.

Para finalizar este desarrollo conceptual, enunciaremos los atributos de la capacidad estatal, los que dan cuenta de la manera en que el Estado interviene en las cuestiones que forman parte de la agenda pública, plasmados a través de las políticas públicas. Estos pueden referirse al cómo y al para qué del ejercicio de la capacidad.

Entre los primeros, encontramos: la coordinación, la flexibilidad, la innovación, la calidad, la sostenibilidad, la evaluabilidad, la eficiencia, la eficacia y la accountability. Por su parte, al hablar de los atributos del para qué, se hace referencia a la legitimidad y a la equidad (Repetto, 2004).

Tanto el enfoque descripto por Repetto, al plantear las dimensiones técnica y política de la capacidad estatal, como la autonomía enraizada de Evans muestran la relación entre el aparato burocrático y el conglomerado de actores sociales en los que ésta se inserta. De ello se desprende que, si bien la presencia de cuadros burocráticos profesionalizados y motivados no es el único elemento a tomar en consideración para analizar las capacidades estatales, aquellos ocupan un lugar central para el desarrollo y fortalecimiento de éstas.

En consecuencia, vuelve al centro del debate la necesidad de contar con organizaciones estatales de calidad, recursos humanos expertos, con base en el mérito y con incentivos materiales y simbólicos.

Esta dimensión técnica de las capacidades estatales, adquiere singular importancia, en países como el nuestro cuyo servicio civil si bien presenta rasgos de un modelo de corte burocrático, aún posee sesgos patrimonialistas y clientelares.

Por su parte, la importancia de la burocracia como institución primordial para el funcionamiento del sistema democrático, la vigencia del estado de derecho, el resguardo de la seguridad jurídica, la prevención contra la arbitrariedad, la eficacia y eficiencia de la acción de gobierno, la sostenibilidad de los acuerdos políticos es señalada por Zuvanic, Iacoviello y Rodriguez Gustá (2010), quienes la

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definen como un “conjunto articulado de reglas y pautas de funcionamiento cuya finalidad es asegurar la continuidad, coherencia y relevancia de las políticas públicas por un lado, y prevenir la discrecionalidad del ejercicio del poder público por otro”.

A pesar de ello, se observa un bajo grado de profesionalización y estabilidad de los cuerpos burocráticos latinoamericanos. En consecuencia, el Banco Interamericano de Desarrollo realizó un diagnóstico, que data del año 2006, de los servicios civiles de dieciocho países de la región. La metodología utilizada fue propuesta por Francisco Longo, quien establece un modelo integrado de gestión estratégica de recursos humanos compuesto por siete subsistemas.

Siguiendo a Longo (2006), en el nivel superior, la Planificación de Recursos Humanos constituye la puerta de entrada en todo sistema integrado de Gestión de Recursos Humanos (GRH), y permite anticipar la definición de políticas coherentes en todos los restantes subsistemas, con los que aparece conectada.

En el nivel intermedio, se desarrollan cinco subsistemas a saber: − La Organización del Trabajo, que define los contenidos de las tareas y las características de las personas convocadas a desempeñarlas. − La Gestión del Empleo, que comprende los flujos de entrada, movimiento y salida de las personas. − La Gestión del Rendimiento, que planifica, estimula y evalúa la contribución de las personas. − La Gestión de la Compensación, que retribuye la contribución. − La Gestión del Desarrollo, que se orienta al crecimiento individual y colectivo.

Finalmente, en el nivel inferior, la Gestión de las Relaciones Humanas y Sociales, que se relaciona con todos los subsistemas mencionados anteriormente, se encarga de llevar adelante las relaciones que se establecen entre la organización y sus empleados, en torno a las políticas y prácticas de personal, cuando éstas adquieren una dimensión colectiva.

Dentro de este marco metodológico general, Longo realiza un análisis de los puntos críticos de cada subsistema, los cuales son definidos por el autor como “proposiciones que, tomadas conjuntamente, caracterizarían una GRH correcta en cada campo, y que deberán ser contrastadas por el analista para

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determinar el grado en que resultan constatables en cada caso. Estas proposiciones definen por tanto óptimos, respecto de los cuales cabe una grado mayor o menor de acercamiento” (BID, 2006:11)2.

En este sentido, el autor establece cuáles son los puntos críticos que deben considerarse en cada uno de los subsistemas. En el caso de la Planificación de Recursos Humanos, las cuestiones centrales a tener en cuenta son: la existencia e integridad del sistema, la coherencia estratégica, la información de base, la eficacia y la administración.

Respecto a la Organización del Trabajo, se deben estudiar dos procesos diferenciados como lo son, el diseño de los puestos de trabajo y la definición de los perfiles. Los puntos críticos de este subsistema están dados por la existencia e integridad del subsistema, la calidad técnica y flexibilidad del diseño de puestos, la calidad de la definición de perfiles y, la administración; mientras que la igualdad y mérito en el acceso, la calidad del reclutamiento, la calidad de la selección, la calidad de la recepción, la movilidad, el absentismo, la disciplina y la desvinculación, lo son para la Gestión del Empleo. En relación a la Gestión del Rendimiento, los elementos centrales que deben analizarse son: la planificación y seguimiento, la evaluación y la administración. Por su parte, en lo referente a la Gestión de la Compensación se establecen a la existencia de una estrategia de compensación, la equidad interna, la equidad externa, la eficacia de las políticas de compensación, la administración y, otras compensaciones; como los óptimos del subsistema. En cuanto a la Gestión del Desarrollo, los puntos críticos son: la eficacia de las políticas de promoción, la calidad del diseño de carreras, la calidad de la formación y, la gestión de la formación.

Por último, con respecto a la Gestión de las relaciones humanas y sociales, los factores en los que se focalizará están constituidos por: la gestión del clima, la eficacia de la comunicación, el equilibrio y la calidad de las relaciones laborales, la gestión del conflicto laboral y, la gestión de las políticas sociales.

(Para un mayor desarrollo de los puntos críticos de cada subsistema, ver Anexo I).

2 El análisis de los puntos críticos de cada subsistema será materia de estudio en una segunda etapa contemplada de la presente investigación. Ésta se orientará a una mirada analítica de la gestión de recursos humanos, para la racionalización de los principales desafíos para la mejora en el empleo público.

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Una vez planteado el marco conceptual y metodológico que utilizaremos para el desarrollo del presente estudio, estamos en condiciones de comenzar el desarrollo de nuestro análisis.

CAPÍTULO II ¿POR QUÉ LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES? La provincia de Buenos Aires se presenta como el estado subnacional de mayor relevancia desde los aspectos territorial y poblacional de la República Argentina; y el más significativo, en términos absolutos y relativos, en relación a los niveles de producción y de exportaciones.

En este orden, con una extensión de 307.571 km2, el territorio bonaerense representa el 11% del nacional, constituyéndose en la provincia más extensa del país. Sus dimensiones, en perspectiva comparada, son similares a las de Italia, o más aún, equivalen al doble que las del Estado de Nueva York.

En términos demográficos, la Provincia cuenta con una población del orden de los 15.625.0843 de habitantes, mostrando un crecimiento intercensal del 12,8%, y aumentando la participación en el país del 38,1% (de acuerdo al Censo 2001) al 38,9 en 2010.

Si analizamos las variables económicas, podemos observar que la Provincia aporta alrededor del 36% del Producto Bruto Interno de Argentina y, abarca cerca del 33% de las exportaciones del país, estando casi la mitad de las empresas radicadas en su territorio.

Con respecto a su forma de gobierno y, al igual que el gobierno federal; se instituye como representativa, republicana y federal, consagrando, por su carácter republicano, la división de poderes en su propia Constitución.

Poder Ejecutivo El poder ejecutivo provincial, de acuerdo al artículo 119 de la Constitución, es ejercido por un ciudadano con el título de Gobernador, quien será acompañado en sus funciones por un Vicegobernador. Ambos ejercen sus mandatos por un periodo de cuatro años, pudiendo ser reelectos o sucederse en forma recíproca por única vez (Artículos 122 y 123).

Entre las atribuciones del poder ejecutivo se destacan: nombrar y remover a los ministros; 3 Según datos definitivos del Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas realizado en octubre de 2010.

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promulgar y hacer ejecutar las leyes de la Provincia; concurrir a la formación de las leyes; convocar a elecciones; llamar a sesiones extraordinarias a la legislatura o a cualquiera de las cámaras; promover e implementar los instrumentos para la recaudación de las rentas de la Provincia; celebrar y firmar tratados parciales con otras provincias para fines de la administración de justicia, de intereses económicos y de trabajos de utilidad común; movilizar la milicia provincial en caso de conmoción interior que ponga en peligro la seguridad de la Provincia (con autorización de la legislatura); constituirse en agente inmediato y directo del gobierno nacional para hacer cumplir en la Provincia la Constitución y las leyes de la Nación; dar cuenta a la legislatura de la situación económica, así como también, remitir los proyectos de presupuesto de la administración y las leyes de recursos.

De acuerdo al artículo 1° de la Ley de Ministerios provincial –N° 13.757 y modificatorias-el gobernador es asistido en su gestión administrativa por las diez carteras ministeriales que se enuncian a continuación: Ministerio de Jefatura de Gabinete de Ministros; de Gobierno; de Economía; de Justicia; de Seguridad, de la Producción, Ciencia y Tecnología; de Asuntos Agrarios, de Salud, de Infraestructura, de Desarrollo Social y; de Trabajo4.

La Constitución consagra en forma expresa a la cultura y a la educación como derechos humanos fundamentales, especificando en su artículo 201, que su gobierno y administración estarán a cargo de una Dirección General de Cultura y Educación, la cual será autárquica y gozará de rango ministerial.

La misma estará a cargo de funcionario designado por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, quien durará cuatro años en su mandato pudiendo ser reelecto.

Por su parte, para optimizar el desarrollo de las funciones ejecutivas, la estructura se nutre de las acciones de diversas Secretarías entre las que sobresalen: Secretaría General de la Gobernación; de Turismo; de Deportes; de Derechos Humanos; de Participación Ciudadana; Legal y Técnica; de Personal y Política de Recursos Humanos; de Servicios Públicos y; de Desarrollo Estratégico.

4 La última actualización a ésta Ley, se efectúa mediante la sanción de la Ley N° 14652 en la que se hace mención a la creación de la Secretaría de Servicios Públicos y la modificación de las facultades reservadas al Ministerio de Infraestructura de la Provincia de Buenos Aires...

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En otro orden, se encuentran los organismos de la Constitución, tales como la Contaduría General, la Tesorería General, la Fiscalía de Estado, el Tribunal de Cuentas de la Provincia de Buenos, la Asesoría General de Gobierno, la Honorable Junta Electoral, el Consejo de la Magistratura y, la Defensoría del Pueblo. A diferencia de las jurisdicciones descriptas en los párrafos precedentes – salvo la Dirección General de Cultura y Educación-, dichos órganos poseen un reconocimiento constitucional, contando con leyes orgánicas propias y con mecanismos especiales para el nombramiento de sus titulares.

La estructura se completa con los denominados organismos descentralizados, los cuales poseen personería jurídica, patrimonio propio y poder de decisión; sin perjuicio de ello, se encuentran sujetos a mecanismos de control administrativo. Entre ellos se pueden mencionar: la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (Arba); el Instituto Cultural; el Instituto de la Vivienda; la Dirección de Vialidad; Ferrobaires; el Instituto de Previsión Social (IPS); la Autoridad del Agua (ADA); Buenos Aires Gas (BAGSA); C.E.A.M.S.E; Centrales de la Costa Atlántica; la Comisión de Integración Tecnológica; la Comisión de Investigaciones Científicas (CIC); el Centro Único Coordinador de Ablación e Implante Provincia de Buenos Aires (CUCAIBA); el Instituto Provincial de Lotería y Casinos; el Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA); el Organismo de Control de Energía Eléctrica (OCEBA); Autopistas de Buenos Aires S.A y, el Organismo Provincial de Desarrollo Sustentable (OPDS).

Poder Legislativo La Constitución Provincial en su artículo 68 establece que “el Poder Legislativo de la Provincia será ejercido por dos Cámaras, una de diputados y otra de senadores, elegidos directamente por los electores, con arreglo a las prescripciones de esta Constitución y a la ley de la materia”.

La Cámara de Diputados está compuesta en la actualidad por 92 representantes. En este sentido, se destaca que la Constitución Provincial prevé hasta un máximo de 100 diputados, pudiendo modificarse dicha cantidad con la aprobación de dos tercios de votos del total de los miembros de cada Cámara. Por su parte, la Cámara de Senadores es presidida por el Vicegobernador de la Provincia, estando conformada por 46 senadores, previéndose una modificación de su cuantía hasta un máximo

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de 50 miembros, a través del mismo mecanismo estipulado para la Cámara de Diputados5.

Tanto diputados como senadores duran cuatro años en sus funciones, renovándose por mitades cada dos años. Entre sus atribuciones pueden mencionarse: establecer los impuestos y las contribuciones; fijar anualmente el cálculo de recursos y el presupuesto de gastos; “crear y suprimir empleos para la mejor administración de la Provincia, determinando sus atribuciones, responsabilidades y dotación” (Art. 103, inc. 3)”, fijar las divisiones territoriales; dictar leyes estableciendo los medios de hacer efectivas las responsabilidades civiles de los funcionarios públicos; aprobar o desechar los tratados que el Poder Ejecutivo celebrase con otras provincias; “organizar la carrera administrativa con las siguientes bases: acceso por idoneidad; escalafón; estabilidad; uniformidad de sueldos en cada categoría e incompatibilidades” (Art. 103, inc. 12).

Poder Judicial El Poder Judicial de la Provincia es desempeñado por una Suprema Corte de Justicia, la Cámara de Casación Penal, y los jueces y demás tribunales establecidos por ley, cada uno con sus respectivos Fueros Penal, Civil, Laboral, de Familia y de Menores.

La Suprema Corte de Justicia es el máximo tribunal de la provincia de Buenos Aires; compuesto por siete miembros, y con jurisdicción en todo el territorio provincial. Representa al Poder Judicial y, de acuerdo a lo establecido en el artículo 161 de la Constitución de la Provincia, tiene las siguientes atribuciones: 1) ejerce la jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos; 2) conoce y resuelve originaria y exclusivamente en las causas de competencia entre los poderes públicos de la Provincia, 3) conoce y resuelve en grado de apelación cuestiones relativas a la aplicabilidad de la ley y nulidad contra sentencias definitivas, 4) nombra y remueve directamente los secretarios y empleados del tribunal, y a propuesta de los jueces de primera instancia, funcionarios del Ministerio Público y jueces de Paz, el personal de sus respectivas dependencias.

La presidencia de la Suprema Corte de Justicia se 5 La cantidad de senadores y diputados se encuentran establecidos en la Ley Electoral Nº 5109 y modificatorias.

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turna anualmente entre sus miembros comenzando por el de mayor de edad, según lo fija el artículo 162 de la Constitución provincial. Los jueces de la Suprema Corte de Justicia, el Procurador y el Subprocurador General son nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, mientras que los demás jueces e integrantes del Ministerio Público son nombrados por el Consejo de la Magistratura, también con acuerdo del Senado.

En relación a la división administrativa y territorial, la provincia de Buenos Aires se estructura en 135 municipios, luego de la creación del municipio de Lezama en el año 2009. Dichos gobiernos locales pueden agruparse en lo que se denomina, por un lado, el conurbano bonaerense, que forma parte del Gran Buenos Aires (GBA); y lo que se considera el interior provincial.

Lo primero que debe señalarse es que, en relación a su superficie, los municipios presentan dimensiones diversas. En este sentido, encontramos partidos con una gran extensión territorial como es el caso de Carmen de Patagones con 13.600 km2 o, Villarino con 10.100 km2; mientras que, por otro lado, municipios como Vicente López tienen tan sólo 34 km2 o Hurlingham 35 km2. En términos comparativos, el municipio de Patagones representa 402 veces la superficie de Vicente López.

Si realizamos el mismo análisis, pero tomando en consideración la variable demográfica, concluimos que el municipio más poblado es La Matanza con un total de 1.775.816 habitantes, seguido por La Plata con 654.324 habitantes. Como contrapartida, los dos municipios menos poblados son Tordillo y General Guido con 1.764 y 2.816 habitantes respectivamente. En perspectiva comparada, la población de La Matanza representa 1.007 veces la población del municipio de Tordillo.

Si el contraste lo efectuamos entre el conurbano y el interior de la Provincia en forma agregada, podemos observar una gran dicotomía entre ambas áreas. La primera se caracteriza por poseer gran concentración de personas en zonas urbanas y una limitada extensión territorial; mientras que, por el contrario, el interior provincial tiene, entre sus rasgos sobresalientes, amplias superficies y escasa población.

Para corroborar lo enunciado, basta con decir que, en términos de superficie, la suma de los municipios que conforman el conurbano bonaerense representa tan sólo el 2% de la extensión territorial provincial; mientras que, en el 98% restante, están emplazados

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los gobiernos locales del interior de la Provincia.

Resultados fuertemente contrapuestos se observan si el análisis se realiza poniendo en consideración la variable demográfica: en el conurbano habita el 63% de la población de la Provincia, mientras que en el interior lo hace el 37% restante.

Conclusiones similares nos arroja la densidad de población: si tomamos como referencia los dos municipios con mayor y menor extensión, observamos que la densidad poblacional de Carmen de Patagones es 2,23 hab/km2; en la misma línea Villarino presenta una densidad de 3,07 hab/km2; por el contrario, Vicente López posee 7.924 hab/ km2 y Hurlingham 5.178 hab/km2. La media de la densidad poblacional en el conurbano bonaerense en de 2.694 hab/km2, mientras que en el interior de la Provincia apenas alcanza los 14,4 hab/km2.

De lo anteriormente expuesto, podemos concluir que el 63% de la población se encuentra en el 2% del territorio bonaerense; mientras que el 37% restante lo hace en el 98% de la superficie provincial.

Dichas características son esenciales para comenzar a reflexionar por qué la Provincia de Buenos Aires debe tender a la construcción de un Estado competente, eficaz, eficiente, pero también equitativo y democrático. Claramente, se erige como el estado subnacional más grande y más importante de la República Argentina: las amplias extensiones territoriales, la gran cantidad de habitantes y, la dispersión poblacional en el caso del interior provincial, reclaman la presencia de un Estado que responda a cada una de las necesidades de los ciudadanos. Dentro de este contexto, la presencia de un servicio civil profesionalizado, eficiente y transparente parece convertirse en la piedra angular del fortalecimiento de las capacidades estatales.

En otro orden, lo sostenido precedentemente se refuerza si analizamos, la situación de la Provincia desde la óptica de las políticas públicas que lleva adelante, y de los recursos que posee para poder hacerlo.

Claramente los servicios de salud, educación y seguridad son las tres principales áreas del gobierno provincial. El mapa de la salud en la Provincia muestra la existencia de 360 hospitales públicos (nacionales, provinciales y municipales), la Provincia cuenta con 49.444 médicos matriculados.

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En términos, de disponibilidad de camas, la Provincia cuenta con 47.281, de las que 27.724 pertenecen al sector público. Por su parte, la Provincia cuenta con 2000 centros de atención de la salud sin internación, dedicados a la atención primaria de la salud. Entre estos, se encuentran los UPA24, dotados de mediana complejidad, para abonar a la descompresión de los grandes centros de atención6.

Con respecto a los servicios educativos, si se reúnen los establecimientos públicos y privados, se observa que la provincia de Buenos Aires brinda educación a 4.716 alumnos, contando con 20.619 unidades educativas estatales. El presupuesto educativo es el de mayor envergadura dentro del cálculo de gastos provincial, representando el 35% del total.

Por su parte, la dotación de personal también posee un peso significativo, ya que cuenta con 322 mil docentes y 68 mil agentes que trabajan como personal de apoyo (porteros y personal no docente) y 10 mil administrativos7.

Por su parte, las fuerzas de seguridad cuentan con una dotación de 56.232 efectivos, que se distribuyen territorialmente en 33 Jefaturas Departamentales.

Si bien se enumeran las tres áreas de mayor incidencia presupuestaria, a ello deben sumarse otras políticas de igual o mayor relevancia, como las destinadas a la promoción social, a la obra pública, al empleo y en menor proporción, al turismo y al deporte.

Para llevar adelante la ejecución de las políticas públicas enunciadas, la Provincia cuenta con un presupuesto de alrededor de los 246.000 millones de pesos para el corriente año. Sin embargo, si comparamos este dato con el resto de las provincias observamos que Buenos Aires posee uno de los menores gastos per cápita del total del país.

Las causas de lo planteado son diversas y exceden al marco del presente trabajo, lo cierto es que, a pesar de ser la provincia con mayor nivel de exportaciones, la que más aporta al producto bruto 6 La cantidad de médicos se extrajo de los cargos liquidados al mes de marzo de 2011, mientras que los datos sobre cantidad de camas y C.A.P.S fueron suministrados por el Ministerio de Salud de la Provincia y pertenecen al año 2014.

7 Los datos fueron suministrados por el Ministerio de Educación de la Provincia de Buenos Aires y corresponden al año 2014. En relación al concepto de unidades educativas, cabe destacar, que no se toman unidades físicas sino niveles de educación brindados. En otros términos, si en un mismo establecimiento funciona nivel primario y secundario, se consideran dos unidades educativas.

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interno del país, es la que menos gasta por cada uno de sus habitantes. De este análisis, también se robustece la necesidad imperiosa de un Estado con capacidades desarrolladas y con una burocracia competente, para mejorar la implementación de las políticas públicas y la calidad de la gestión. En este esquema, de gastos y recursos, la Provincia deberá fortalecer sus capacidades para llevar adelante acciones que transformen la realidad de su población.

Como primer corolario del capítulo, podemos sintetizar los motivos que nos llevan a comenzar a indagar las características del servicio civil de la provincia de Buenos Aires. El gran número de habitantes; la gran extensión territorial que dificulta el acceso de las personas a los programas y acciones públicas vigentes; las dicotomías que se generan entre el conurbano y el interior provincial, que resaltan la necesidad de un Estado ágil y flexible que atienda las necesidades de poblaciones distintas; el bajo gasto per cápita como consecuencia de la evolución de los recursos y de la intermitente coordinación interjurisdiccional; y finalmente, el peso que tiene la burocracia tanto en términos de cantidad de personal como en su participación en el total de gasto primario provincial; muestran que la profesionalización de los cuadros burocráticos puede ser la llave para un “mejor Estado”.

CAPÍTULO III GESTIÓN RECURSOS HUMANOS: UNA APROXIMACIÓN AL DIAGNÓSTICO GENERAL En el presente capítulo, se analizará la gestión de recursos humanos en la provincia de Buenos Aires tomando como referencia el marco metodológico propuesto por Francisco Longo (2006). Para ello, se describirán las características esenciales de los subsistemas.

Planificación de Recursos Humanos La planificación de los recursos humanos se realiza a partir del presupuesto anual de la Provincia, en el cual se prevén necesidades de índole cuantitativa de cada organismo que compone el Estado provincial. Es prerrogativa de la jurisdicción definir objetivos y, en base a ello, elevar los requerimientos de gastos y de personal desagregados de acuerdo a programas y actividades. En otros términos, en la provincia de Buenos Aires, rige un sistema de “presupuesto por programas”. Para cada programa

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y actividad se detallan los recursos humanos que se afectarán, razón por la cual, se observa la inexistencia de un área o instancia central de planificación a nivel ministerial. Por su parte, el presupuesto se encuentra limitado no sólo por la realidad económico-fiscal, sino también a nivel normativo, debido al congelamiento de vacantes y suspensión de las designaciones de personal. En relación a éste último, se destaca que, con motivo de la crisis económica y los altos déficits fiscales imperantes en nuestro país en los años 2000-2001, el poder ejecutivo provincial sancionó el Decreto N° 2658/00- prorrogado hasta el 2010- por el cual se suspendían las designaciones de personal y se congelaban las vacantes.

Desde el año 2012, el Gobierno de la Provincia, mediante el Decreto N° 3/12, estableció una serie de pautas fundadas en el contexto de la crisis financiera global, que tornaba necesario continuar con la adopción de medidas concretas por parte del Estado, tendientes a optimizar los recursos destinados al personal que presta servicios en la Administración Pública Provincial, cuidando la calidad y productividad del gasto público, y garantizando su reordenamiento. Estas pautas, marcan criterios respecto de las designaciones del personal, la fecha en la que se hacen efectivas dichas designaciones y la prohibición de que el recurso humano de la Administración Pública Provincial preste servicios “en comisión” en otros poderes, en municipios o en la Administración Pública Nacional, salvo fundadas y limitadas excepciones8.

De este modo, el Ejecutivo intenta imponer límites a la designación de personal sin el debido control de necesidad y provee a la administración más eficiente del recurso, evitando la fuga de los mismos hacia otros poderes y órdenes de gobierno.

Por su parte, la Secretaría de Personal y Política de Recursos Humanos es la unidad orgánica del gabinete provincial dedicada a la promoción y supervisión de las políticas de recursos humanos que integran la Administración Pública Provincial.

Para esto, ejerce las competencias previstas por el artículo 122, siguientes y concordantes de la Ley N° 10430, el que a partir de su Decreto de creación (N°658/12) la define como organismo de aplicación 8 Sólo se permite la comisión de servicios para los agrupamientos técnico y profesional que cumplan funciones de asesoramiento en su especialidad, cuyo pedido deberá ser debidamente fundado y avalado por el solicitante y por las autoridades competentes.

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de dicha Ley. Es de esta manera que tiene la responsabilidad de establecer los lineamientos y pautas comunes de gestión en materia de recursos humanos, vinculados con el desarrollo de las carreras; la ejecución y supervisión de los relevamientos, registros y controles de las dotaciones de personal; y la promoción de la aplicación de instrumentos y herramientas innovadoras en la mejora continua en la gestión de los recursos humanos.

A su vez, en cada una de las jurisdicciones, la Secretaría cuenta con una Dirección Delegada de la Dirección Provincial de Personal, que es el área donde se encuentra sistematizada la información de los agentes en relación a temas administrativos como liquidación de sueldos, concursos y licencias, entre otros.

En relación a los sistemas de información, la provincia de Buenos Aires comenzó en el año 2005, un proceso de institucionalización de la reforma en recursos humanos, con la implementación del Sistema Integrado de Gestión para la Reforma de Economía (SIGRE), antecedente del actual Sistema Único de Administración de Personal de la Provincia de Buenos Aires (SIAPE) constituido a través de la firma del Decreto 1643/07 con acuerdo de ministros. La misión de este último es fortalecer la gestión estratégica de los recursos humanos de la Administración Pública Provincial a través del uso, en todo su ámbito de incumbencia, de un sistema unificado de administración de recursos humanos, enmarcándolo en una concepción moderna del desarrollo de tecnologías de la información y de la comunicación.

A partir del 2012, con la creación de la Secretaría de Personal y Política de Recursos Humanos, se replanteó la estrategia de administración de recursos humanos, dotando de una nueva institucionalidad a las unidades orgánicas que se encargan de la ejecución de la misma (unificación de Siape y la Dirección Provincial de Personal bajo la órbita de una misma Subsecretaría); la promoción de la autogestión como herramienta para la universalización del sistema; el desarrollo de una nueva plataforma de gestión para la Dirección de Medicina Ocupacional, que por su volumen de tareas y la importancia que revisten, implica un avance significativo; y la integración de sistemas de gestión que hasta el momento se utilizaban de manera aislada (SIAPE + Medicina Laboral + Condiciones Laborales + Autoseguro).

Esta redefinición de la estrategia, se cerró con la

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“Legalización e Institucionalización del portal de RRHH” (Decreto 721/13), ya que con esta medida, se garantiza la utilización del sistema en toda la Administración Pública Provincial y se comienzan a revertir las limitaciones que promovieron este proceso, vinculadas a las marcadas diferencias en el grado de implementación de los diferentes organismos y la baja calidad de los datos que se administraban.

Organización del trabajo El subsistema de Organización del trabajo supone el conjunto de políticas y prácticas destinadas a definir las características de las tareas así como las competencias requeridas para cubrir los puestos.

En otros términos, refiere a la adecuación entre los puestos de trabajo y las características de las personas que los ocupen o deban ocuparlos.

En este sentido, los puestos de trabajo pueden definirse como “un conjunto de actividades de procesos formulables en términos de tareas a ser realizadas en determinadas condiciones de trabajo y para cuya ejecución es preciso que los ocupantes dispongan de las capacidades individuales requeridas”. (Hintze, 2002; 6). Se puede afirmar que es el lugar donde se agrega valor, ya que se combina el trabajo humano con los recursos materiales disponibles. De la desagregación de dicho concepto se puede visualizar la articulación entre las tareas que deben ser desarrolladas, por un lado, y el perfil adecuado de los recursos humanos que puedan satisfacer dichas necesidades, por otro.

La estructura del Gobierno de la provincia de Buenos Aires se encuentra compuesta por ministerios, secretarías y organismos provinciales, los cuales poseen diversas funciones, actividades y tareas que se especifican en distintos programas de actuación, en la Ley de Ministerios y en los decretos de creación, donde se determinan las misiones, las acciones y la configuración de sus estructuras orgánicas. Consecuentemente, se requiere de diversos perfiles y características de los agentes para poder desarrollar las actividades.

Sin embargo, a nivel técnico, debe señalarse la inexistencia de un manual de puestos de trabajo propio de cada jurisdicción, con una descripción precisa de actividades, funciones, responsabilidades y finalidades de cada uno de ellos. En otros términos, existe un compendio de puestos a nivel provincial realizado por la Dirección Provincial de Personal,

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pero que abarca a la totalidad de la administración pública, por lo que es general, difuso y, muestra la falta de diseño y especificación de los perfiles a nivel de cada unidad orgánica comprendida como organizaciones relacionadas entre sí, en un contexto comprendido por la Provincia como totalidad.

Con respecto a la definición de los perfiles para los cargos ocupados por concurso, por caso las subdirecciones y las jefaturas de departamento, en los casos en los que se ha instrumentado a nivel jurisdiccional los procesos de selección para la cobertura interina de cargos del Agrupamiento Jerárquico, existe una definición de las competencias que en cada caso se consideran relevantes para el cumplimiento de las funciones asociadas al puesto.

No obstante, la definición de esas competencias no surge de estudios técnicos y sistemáticos previos, sino de una estimación de capacidades generales, de índole ético-institucional, técnico-profesional y actitudinal, al momento de apertura del concurso.

La existencia de estos procesos de selección intenta dotar a las jurisdicciones de una herramienta de evaluación para la promoción de los agentes y para que dicha evaluación sea el instrumento para una verdadera organización del trabajo, donde las competencias exigidas para la conducción de un equipo y para la ejecución de tareas administrativas estén claramente reflejadas en el conjunto de capacidades, habilidades, destrezas y actitudes que evidencia una determinada persona para el desempeño en dicha función.

Para los cargos de estructura, que son de designación política, no existe una definición precisa de los perfiles, aunque en general en los mismos son designados profesionales competentes desde la faz técnica o con experiencia relevante. Aún cuando las designaciones respondan a capacidades técnicas, esto no implica, como se mencionara previamente, que queden al margen de criterios políticos o sigan un modelo absolutamente racional.

En este sentido, la especificidad de las funciones propias de cada ministerio, secretaría u organismo, precisa de un determinado perfil de aspirantes lo cual genera que, al momento de realizar un proceso de selección, sea valorada no sólo la formación académica sino también la experiencia relevante adquirida. Al igual que para los cargos políticos y para los concursados, no se realizan estudios técnicos previos para definir los perfiles, no

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existiendo, en consecuencia, una sistematización formal de los criterios utilizados.

Gestión del empleo Dicho subsistema define el conjunto de políticas y prácticas de personal destinadas a gestionar la incorporación, movilidad y salida de la organización.

En este sentido, existen diferentes procedimientos de reclutamiento y selección.

En primer lugar, existe un gran porcentaje de puestos cubiertos por personal designado políticamente, ya que hasta el cargo de Director puede ser elegido por mecanismos de este tipo9.

Sin bien en estos cargos la elección es discrecional, existen algunos casos en los que se suele convocar para el desempeño de estas funciones a personas con conocimientos del área y con cierta experiencia en la misma, por tratarse de los puntos de transferencia entre las funciones de gestión y las tareas administrativas.

Por su parte, los cargos de directores provinciales, subsecretarios y asesores de gabinete pertenecen a la planta política del Ministerio, con lo cual se observa una elevada rotación, y se privilegia, habitualmente, la designación de profesionales en la materia, con una trayectoria comprobable.

Para la cobertura interina de las jefaturas de departamento y las subdirecciones en los casos en que se han instrumentado dichos procesos, en general, los llamados son internos. En una primera instancia, es sólo para el personal que ya se encuentra trabajando en el organismo; en caso de declararse el concurso desierto, éste se abre a agentes de otros organismos de la Administración Pública Provincial. Por su parte, la Unidad Técnica de Selección que se conforma a los efectos, tiene la potestad de establecer un orden de mérito ente los aspirantes evaluados, conformando los tres primeros, una terna a partir de la cual el titular de la repartición donde se encuentra el cargo a cubrir seleccionará al candidato a designar.

Para la instrumentación de estos procesos, mediante Decreto N° 8/07 de la Subsecretaria de la Gestión Pública (actual Subsecretaría para la Modernización del Estado), se aprueba la “Guía orientadora para la cobertura de cargos y funciones mediante procesos de selección de personal en la Administración Pública Provincial”, que define un 9 Según Ley N° 10.430.

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conjunto de acciones para promover y ordenar la realización de las selecciones de personal y propone ejes rectores, sin perjuicio de que cada organismo pueda, de acuerdo a las particularidades que presenten en el contexto de su plan estratégico institucional, el perfil de los puestos y demás cuestiones que les sean específicas, reglamentar sus propios procesos.

Por otra parte, cuando se generan vacantes de planta transitoria por cese de tareas de agentes, -ya sea por jubilación, renuncia o fallecimiento- los llamados son abiertos, sin mayores restricciones.

Es necesario destacar que, existen ciertas “instancias técnicas” al momento de la incorporación de personal en la organización, que se reducen al análisis de antecedentes y a entrevistas personales realizadas por el funcionario responsable de la dependencia en la cual el aspirante prestará servicios. No se observa, en la práctica, que las direcciones delegadas de personal, como responsables de la administración del recurso humano a nivel jurisdiccional, tengan de hecho responsabilidad en ésta tarea.

Por otro lado, no se prevé una instancia de recepción de los nuevos empleados de manera formal. De acuerdo a la normativa, el “periodo de prueba” es de seis meses, luego del cual el agente adquiere la estabilidad. En la práctica, no se aplican procedimientos para asegurarse del acierto de la incorporación.

En relación a los niveles de ausentismo, debe señalarse que a partir de la incorporación de nuevas herramientas de gestión (Portal RR.HH) se ha implementado el control y registro asistencial del personal y se cuenta con un instrumento que ordena y consolida toda la información de los agentes, pudiendo en algunos casos, enlazar esta herramienta con sistemas que permiten el control de fichadas y permanencia en el lugar de trabajo (tal es el caso del Ministerio de Economía).

En la práctica, no existe la posibilidad de despido por bajo rendimiento que, si bien es una opción contemplada en la normativa, no se produce en los hechos, salvo en casos de corrupción o incumplimiento flagrante de los deberes de funcionario público.

La ley Nº 10.430 y su decreto reglamentario contemplan medidas disciplinarias que pueden ser, por orden de gravedad: apercibimiento, suspensión

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hasta sesenta días corridos, cesantía o exoneración.

Sin embargo la aplicación de sanciones disciplinarias es escasa.

estructura salarial, mediante la cual se observan los salarios en escala jerárquica y la composición, que se refiere a los conceptos que integran el salario.

Gestión del rendimiento El subsistema Gestión del Rendimiento tiene como objetivo influir sobre el rendimiento de las personas en el trabajo para alinearlo con las prioridades de la organización y mantenerlo en el nivel más alto posible, así como evaluar el rendimiento de los agentes.

El ejecutivo provincial es quien determina la estructura salarial general, a través de las negociaciones paritarias, y la evolución global de la misma responde consecuentemente a diversas variables, como el costo de vida, la competitividad del salario, recomposiciones y, al acuerdo con los gremios.

La Provincia realiza en forma anual un análisis de los resultados obtenidos por cada dirección provincial en conjunto, lo que se plasma en los informes de gestión, pero no se realiza un análisis particular y pormenorizado de los agentes considerados individualmente. En este sentido, no hay una definición de estándares de rendimiento individual acorde con la estrategia y objetivos de cada organismo. Cada funcionario realiza un seguimiento del desempeño de las personas que tiene a su cargo, pero el mismo no se encuentra formalizado, lo cual trae aparejado ciertas creencias, como por ejemplo asociar alto rendimiento con bajo ausentismo, puntualidad, o baja conflictividad, en lugar de la obtención de resultados o del cumplimiento de objetivos.

Cabe destacar que fue a partir del año 2003, se le dio un fuerte impulso a las negociaciones colectivas, revitalizando un instrumento que había sufrido los avatares de la pauperización general de las condiciones de trabajo que imperaron en los años 90. En efecto, la inestabilidad en el empleo, sumada a elevados niveles de desocupación, condicionó negativamente al trabajador para exigir el respeto de otros derechos10.

Por su parte, se observa la carencia de canales de comunicación estables y formales que permitan a los empleados conocer cuáles son los resultados esperados por su desempeño, que creen conocer debido al tiempo que llevan realizando las tareas.

Gestión de la compensación En este subsistema se incluye la gestión del conjunto de compensaciones retributivas y no retributivas que el organismo otorga a sus empleados como contraprestación del trabajo desempeñado.

En este marco, el régimen salarial consiste en las reglas de juego mediante las que se establece la manera en que se asignan tres “precios”: (Hintze, 2002; 27).

• El del tiempo de trabajo de los recursos humanos en los puestos de la estructura organizativa.

• El reconocido por las características de los recursos humanos en relación a los criterios de valoración internos.

• El del recurso humano frente al mercado.

Siguiendo a Hintze, para analizar las cuestiones salariales se deben tener en cuenta dos variables: la

Uno de los puntos importantes en materia de negociación fue la sanción en marzo de 2004 de la Ley Nacional Nº 25.877, que derogó la ley del año 2000, inmortalizada por Hugo Moyano como Ley Banelco, que permitió modificar sensiblemente el marco de la negociación colectiva. Se restablecieron sus pilares, la ultraactividad y la prevalencia del convenio más favorable. Se derogaron disposiciones que habilitaban la disponibilidad colectiva y se eliminaron las trabas a la negociación por actividad.

En este marco de reconocimiento pleno de derechos, en el año 2006, la provincia de Buenos Aires sanciona la Ley Nº 13.453 de negociación colectiva del empleo público, cumpliendo con el mandato constitucional del constituyente de 1994.

En efecto, Buenos Aires es la única provincia que ha incluido en su Constitución el deber del Estado de garantizar tales negociaciones a los trabajadores del sector público a partir de la reforma de 199411.

10 De esta manera, los convenios colectivos pudieron, en algunas materias, celebrarse en perjuicio de los mínimos legales. En el año 2000 se aprobó la ley 25250 que, entre otras cosas, permitió la extensión del período de prueba llevándolo de 3 a 6 y hasta 12 meses en el caso de las PyMEs; dio por tierra con el principio de ultraactividad y dictaminó la preeminencia del convenio de menor nivel (lo que favoreció el crecimiento de la negociación por empresa y el debilitamiento de los acuerdos sectoriales o por rama). En conjunto, esta reforma venía a traducir a la legislación el debilitamiento de las organizaciones sindicales profundizado a lo largo de la década previa.

11 Artículo 39. Inc. 4: “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103, inc. 12 de esta Constitución [Atribución del Poder Legislativo de organizar la carrera administrativa] la provincia garantiza a los trabajadores estatales el derecho de negociación de sus condiciones de trabajo y la sustanciación de los conflictos colectivos entre el Estado provincial y aquellos a través de un organismo imparcial que determine la ley.

Todo acto o contrato que contravenga las garantías reconocidas en el

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La Ley abarca a aproximadamente, el 30% del total de agentes del sector público, ya que excluye expresamente al personal policial, ministros, subsecretarios, autoridades superiores de entes autárquicos y del clero, los trabajadores docentes y judiciales, entre otros.

Producto de estas negociaciones, en lo que hace específicamente al salario, se ha logrado desde el 2005 recomponer progresivamente el sueldo de los trabajadores, concluyendo con éxito 70 paritarias desde diciembre de 2007 a la fecha. Las discusiones han tenido como eje la conversión de sumas no remunerativas en remunerativas, no generar (en lo posible) nuevas sumas no remunerativas y no tomar medidas que produzcan o profundicen el achatamiento de la pirámide salarial.

Es importante destacar que, para compensar la valoración de las personas, existen en algunos organismos bonificaciones no remunerativas.

Específicamente, en el año 2002, se creó, mediante Decreto 159, el Sistema de Unidades Retributivas por Productividad y Eficiencia (Urpes), como instrumento para premiar la eficacia y la eficiencia de las personas.

Cada una de ellas tiene un valor nominal de $ 1 y en la práctica se otorgan para incentivar al personal en el desarrollo de su carrera. Si bien la cuantía de las mismas queda a la discrecionalidad del jefe directo, es un mecanismo de retribución según los atributos personales o profesionales que se considere merezcan ser resaltados. Este sistema fue derogado en todos los organismos de la Administración Pública Provincial por medio de su incorporación al salario, siendo el Ministerio de Economía, la única repartición donde aún se mantienen. Entre los motivos de su desaparición pueden mencionarse, la presión de los gremios, ya que al tratarse de bonificaciones no remunerativas no se tienen en consideración para el cálculo del sueldo anual complementario, ni en las compensaciones por antigüedad, ni son percibidas al momento que los agentes se jubilan. Otro de los motivos, es el exceso de discrecionalidad en la asignación.

En síntesis, la remuneración está de acuerdo con la antigüedad, no se toman en cuenta bonificaciones por premios o castigos en relación al desempeño.

Gestión del desarrollo Este subsistema supone la gestión del conjunto de políticas y prácticas orientadas a estimular el crecimiento individual y colectivo. presente inciso será nulo.” (CPBA)

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Según el texto de la ley Nº 10.430 en sus artículos 31 y 32 establece que “la carrera del agente será la resultante del progreso en su ubicación escalafonaria, mediante el cambio a los distintos niveles y el acceso a las funciones tipificadas como ejecutivas (…)” “La carrera del agente se regirá por las disposiciones del escalafón sobre la base del régimen de calificaciones, antecedentes y requisitos que el mismo y su reglamentación determinen. El personal permanente tiene derecho a igualdad de oportunidades para optar cubrir cada uno de los niveles previstos. Puede a tal fin postularse por sí para la cobertura de vacantes en el nivel inmediato superior al que revista y solicitar la apertura del concurso respectivo dentro de los plazos previstos: participar con miras a una mejor capacitación en cursos de perfeccionamiento general o específico, externos o internos a la Administración Pública Provincial, cuya aprobación servirá como antecedente para la cobertura de las vacantes y acompañar aquellos elementos de juicio que a su criterio resulten de mayor utilidad a los efectos de su correcta evaluación.”

La carrera está estructurada en seis agrupamientos (Servicio, Obrero, Administrativo, Técnico, Profesional, Jerárquico) y en distintos grados a los cuales los agentes podrán acceder según el escalafón al que pertenezcan.

Por un lado, en el año 2000, el Estado provincial promulgó el decreto Nº 2658 mediante el cual se suspendió la carrera administrativa por motivos económicos. Sin embargo, se observan mecanismos del Ejecutivo en pos de promover al personal tal como lo fue la denominada “recategorización masiva” que tuvo lugar en el año 2007 (Decreto Nº 3283).

En este sentido, con respecto a las políticas de promoción dentro de la Administración Pública Provincial no existen planes de carrera que armonicen las expectativas individuales con las necesidades de la organización. Sin embargo, la apertura de concursos para ocupar de manera interina subdirecciones y jefaturas de departamento, -congelados por varios años-, parece ser el primer paso en la reanudación de los planes de carrera administrativa en la provincia de Buenos Aires. Lo mismo está ocurriendo con los pases de agentes de planta transitoria a permanente, que buscan regularizar la estabilidad de los agentes, convirtiéndose en una política que tiende a saldar años de precarización laboral.

Con respecto a las políticas de formación, el IPAP (Instituto Provincial de la Administración Pública)

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realiza cursos de capacitación destinados a todos los agentes de la Administración Pública Provincial, con el fin de jerarquizar la función y hacer más ágil y eficiente la gestión. La participación en dichas capacitaciones es tenida en cuenta cuando se realizan concursos.

En este marco, en el 2014 el IPAP lanzó la Diplomatura en Gestión Pública, que está destinada a todo el personal de la Administración Pública Provincial y Municipal que acredite título secundario y una antigüedad de 5 años en el Estado.

Hasta el momento, hay un total de 2.984 agentes provinciales cursando materias de la Diplomatura, llegando a un promedio de 36 alumnos por materia, sobre un total de 82 materias dictadas.

Gestión de las relaciones humanas y sociales El objetivo de este subsistema es gestionar las relaciones que se establecen entre la organización y sus empleados.

Forman parte del mismo las prácticas de comunicación vigentes, tanto descendentes como ascendentes. En cuanto a las primeras, en general se observa que las disposiciones de la Alta dirección de los ministerios o de los diferentes niveles se comunican a través de los canales formales, como memorando, notas y expedientes, según el caso.

En segundo lugar, en cuanto a la comunicación ascendente, los mecanismos para conocer las iniciativas, sugerencias, peticiones y opiniones de los empleados suelen ser informales, salvo casos puntuales cuya implicancia institucional así lo amerite. Sin embargo, se han registrado experiencias donde se han llevado a cabo evaluaciones formales del clima laboral. En efecto, algunos organismos han comenzado a poner en práctica mecanismos para conocer la opinión que tienen los empleados sobre el clima de trabajo, como es el caso de ARBA, el Ministerio de Salud, entre otros, y también se registraron casos donde la jurisdicción terceriza la evaluación, contratando consultoras al efecto.

Analizando las relaciones laborales, otro de los ejes de este subsistema, se observa que la Provincia reconoce a nivel constitucional los derechos de asociación y libertad sindical, los convenios colectivos, el derecho de huelga y las garantías al fuero sindical de los representantes gremiales, así como la seguridad social (arts. 39 inc. 4 y 40 de la CP12).

12 En el artículo 40, se establece que “la Provincia ampara los regímenes de seguridad social emergentes de la relación de empleo público

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En este marco, existe un sistema de relaciones constructivas en materia laboral con un espacio de diálogo legalmente institucionalizado. La libertad de afiliación y representación es completa, y se admite la pluralidad en la representación sindical. Las partes reconocen mutuamente su rol en la negociación laboral y existe un equilibrio razonable entre las posiciones de poder de ambas partes, utilizándose mecanismos de transacción y concertación para resolver los conflictos.

La ley Nº 13.453, que rige las negociaciones colectivas que se celebran entre la Administración Pública Provincial y sus empleados, dispone que las mismas pueden ser de carácter general o sectorial. En las primeras, la representación de los empleados será ejercida por todas las asociaciones sindicales con personería gremial, mientras que en las de carácter sectorial, la representación estará en manos de la asociación sindical con personería gremial específica del sector. Dicha norma establece que “la negociación colectiva podrá comprender todas las cuestiones laborales que integran la relación de empleo, tanto las de contenido salarial como las vinculadas a la prestación de servicios y condiciones de trabajo, quedando excluidas: a) la facultad de dirección del Estado en cuanto a la organización y conducción de la Administración Pública Provincial, comprensiva de su estructura orgánica; b) el principio de idoneidad como base del ingreso y la promoción de la carrera administrativa; c) los acuerdos salariales o de cualquier forma relacionados con las condiciones económicas de la prestación del empleo, deberán basarse en normas legales y presupuestarias, cargos y horas cátedra”.

A nivel provincial, se creó en 2008 la Comisión Mixta de Salud y Seguridad en el Empleo Público (CoMiSaSEP), que tiene como función fomentar acciones de prevención y protección de la vida y la salud de todas las personas que se desempeñen en las dependencias públicas, a través de recomendaciones de los aspectos que atañen al cuidado de la salud de los trabajadores. La Comisión fue creada por una Resolución conjunta de tres áreas de gobierno: Jefatura de Gabinete, Trabajo y Secretaría General. Esta Resolución fue el primer eslabón administrativo que se coronó en el provincial. El sistema de seguridad social para los agentes públicos estará a cargo de entidades con autonomía económica y financiera administradas por la Provincia con participación en las mismas de representantes de los afiliados conforme lo establezca la ley (…)”.

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año 2010 con la promulgación de la Ley 14.226 que regula la participación de los trabajadores del Poder Ejecutivo Provincial en el tema; se completa con su Decreto reglamentario N°120/11.

jurisdicciones y asociaciones gremiales. En la actualidad, se añadió la modalidad semi-presencial para el dictado de la capacitación, lo que permite la participación de agentes del interior de la Provincia.

La Comisión está conformada tanto por representantes del Estado (cada organismo de la Administración Pública Provincial cuenta con representación) como por representantes de los trabajadores a través de sus asociaciones gremiales, estando todas las jurisdicciones representadas.

El Ministerio de Trabajo actúa como autoridad de aplicación de la norma provincial y asesor técnico de la comisión. Sus autoridades, presidente y secretario, son elegidas por consenso: uno por el sector estatal y otro por el sector gremial; las representaciones se alternan cada seis meses entre ambos sectores.

En materia de formación, puede mencionarse también el curso virtual en Salud y Seguridad Laboral en Organismos Públicos que dicta la Secretaria de Personal y Política de Recursos Humanos mediante convenio con la SRT, al que se le incorporó un módulo sobre la Ley 14.226 de Provincia de Buenos Aires elaborado por la CoMiSaSEP y destinado a todos los trabajadores estatales.

Asimismo, la CoMiSaSEP cuenta con las Comisiones Jurisdiccionales Mixtas de Salud y Seguridad en el Empleo Público en cada jurisdicción de la Administración Pública Provincial, que tienen a su cargo el tratamiento de las cuestiones vinculadas a la salud y seguridad en el trabajo de los organismos, como por ejemplo, verificar las condiciones de seguridad e higiene de los espacios físicos ocupados por el personal, velar por la seguridad de los empleados ante la eventualidad de un siniestro, mantener el funcionamiento de los sistemas de detección de incendios, efectuar periódicamente la limpieza y desinfección de tanques y cisternas de agua potable.

En la actualidad, hay 18 comisiones mixtas que se encuentran funcionando en los distintos ministerios y secretarias del Estado, a lo que se suman los más de 50 Comités Mixtos que se han constituido en los hospitales, distritos escolares, Astillero Río Santiago y en Ferrobaires y que van completando la estructura de participación que establece la Ley 14.226.

La Comisión lleva a cabo actividades de capacitación tales como jornadas de difusión y conferencias.

Asimismo, impulsa desde el 2009, el Curso anual de Especialización en Gestión de Salud y Seguridad en el Trabajo que se dicta desde entonces en el IPAP. El curso está destinado a los agentes de los distintos ministerios y jurisdicciones con el objetivo de que apoyen la política pública y faciliten la gestión de las comisiones jurisdiccionales. La capacitación se dicta todos los años y al 2013 (última información disponible) eran 130 los egresados de las distintas

Por otro lado, la CoMiSaSEP trabaja en conjunto desde el año 2010, con el Centro de Estudios e Investigaciones Laborales - Programa de Investigaciones Económicas sobre Tecnología, Trabajo y Empleo (CEIL-PIETTE) del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET), para llevar adelante el “Concurso Bialet Massé”, un espacio de investigación, formación y acción, sobre las condiciones laborales en distintos sectores de la Provincia.

Por otra parte, la ley N° 10.430 dispone que el Poder Ejecutivo Provincial debe proveer a los agentes públicos de salas maternales y guarderías para uso exclusivo de los mismos. Al respecto, algunos organismos de la Administración Pública Provincial cuentan con jardines maternales propios, mientras que aquellos que no disponen de la estructura necesaria o en los casos donde no hay cupo, se otorga a los agentes una bonificación de “reintegro por guardería”, según lo dispuesto por los DecretosAcuerdo N° 3099/88 y 6229/89, modificado porDecreto N° 1197/90 y 1257/02.

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CONCLUSIONES

A lo largo del presente trabajo hemos desarrollado las características que presenta en la actualidad la gestión de los recursos humanos en el ámbito de la provincia de Buenos Aires.

En este contexto, nos abocamos a identificar y describir las prácticas de gestión de los recursos humanos existentes. Para dicha tarea, analizamos el modo en que se manifestaban los subsistemas propuestos por Longo (2006).

De cara a la segunda etapa de esta investigación, donde nos dedicaremos a analizar en profundidad los puntos críticos esbozados por el autor en el referido marco metodológico, podemos concluir que el subsistema con mayor maduración es el referente a las relaciones humanas y sociales. En términos generales, la Provincia reconoce los derechos de asociación sindical, los convenios colectivos, el derecho a huelga. A su vez, se observa la presencia de una comisión ejecutora de políticas de salud laboral, como la existencia de guarderías para los hijos de los empleados. Por otro lado, todos los agentes están inscriptos en un sistema de previsión social, cuentan con obra social y con cobertura de Aseguradora de Riesgos del Trabajo.

Como contrapartida, el resto de los subsistemas aún muestran cuestiones a abordar que se presentan como desafíos en pos de la mejora del empleo público. Entre las disfuncionalidades detectadas, debemos señalar: la falta de sistematización de los procedimientos; la inexistencia de manuales de puestos de trabajo que expliciten las tareas y responsabilidades inherentes a cada uno de los perfiles; la falta de aplicación del principio del mérito en los procesos de selección de personal; la ausencia de una evaluación de desempeño individual de las personas, lo cual imposibilita establecer un sistema de incentivos adecuado para aumentar la eficiencia y la eficacia de los empleados; la no incorporación de mecanismos que evalúen resultados; el congelamiento de la carrera administrativa de los agentes. Pero todo ello, se analizará en una próxima etapa.

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