Programa Analítico de Derecho Procesal Civil Ecuatoriano Tomo 1 by Isaac Lovato

Juan Isaac Lovato V.

Programa analĂtico de derecho procesal civil ecuatoriano

Tomo

Dr. Juan Isaac Lovato V.

PROGRAMA ANALITICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO

SEGUNDA EDICION

PRIMER TOMO

QUITO -

ECUADOR 1976

IMPRENTA DEl

~GIO

TECNIQO "DON SOSCO" -

QUITO

Bondadosas y reiteradas peticiones me han decidido a publicar la segunda edición de esta obra. He procurado enriquecer este trabajo con la doctrina de los más distinguidos procesalistas latinoamericanos, españoles, italianos y alemanes. Como algunas de nuestras leyes han sido reformadas he actualizado los capítulos que a ellas se refieren. Así, corregida y aumentada, entrego esta segunda edición .

Quito, marzo 19 de 1976

JUAN l. LOVATO V.

IN DICE Págs

Palabras iniciales .. .. . Preámbulo . ... . . . . . .

III

PARTE GENERAL Libro Primero.- El proceso y el Derecho Procesal Civil . . . . . . 7 a 183 INTRODUCCION l.-El Derecho. Su concepto y división .... .. . . 2. -Derecho y Justicia . . . . . . . . . . . . . .. .

CAPITULO I 3 .-La relación jurídica. ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.-El proceso civil. Síntesis de su evolución . . . . . . . . . . . . . . 5 .-Los fines del proceso civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.-La relación jurídico procesal. Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . .

43 51 53 54

CAPITULO II 7 .-Naturaleza y concepto del Derecho S.-División del Derecho Procesal . . . . 9 .-Razón de ser del Derecho Procesal 10.-Fuentes del Derecho Procesal Civil CAPITULO III -

Procesal Civil .... ... . . ... . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . .

Las fases históricas del p r oceso

11.-Los tipos del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.-51ntesis del desenvolvimiento histórico del Derecho Procesal CAPITULO IV -

57 95 98 103

111 125

Límites del Der echo Procesal Civil

13.-La ley procesal en el tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14.-La ley procesal en el espacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

149 171

Libro Segundo.- La acción y los sujetos de la relación jurídicoprocesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 a 419 CAPITULO I -

La acción en Derecho Procesal

Págs. 15.-Concepto de la acción procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.-Clasificación de las acciones . ... .... 17 .-Caracteres de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

187 211 224

CAPITULO II - Los sujetos de la relación jurídico procesal A)-La jurisdicción 18. -a) Concepto de la jurisdicción . . . . . . . . . . b) Límites de la jurisdicción 19.-Límites absolutos de la jurisdicción . . . . . . 20.-Límites relativos de la jurisdicción . . . . . . . . 21.-c) Distribución de la jurisdicción por materia . . . . . . . . . . 22. -Distribución de la jurisdicción por territorio . . . . . . . . 23.-Distribución de la jurisdicción por per sonas . . . . . . . . 24.-Distribución de la jurisdiccción por grados . . . . . . . . 25 .-Distribución de la jurisdicción por cuantía . . . . . . . . 26.-d) Diversas especies de jurisdicción . . . . . . . . . . . . 27 .-Jurisdicción contenciosa y jurisdicción voluntaria . . . . 28.-Relaciones entre la jurisdicción voluntaria y la contenciosa. La voluntaria puede convertirse en contenciosa . . . . . . . . 29.- La jurisdicción voluntaria no cabe sino en los casos determinados por la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30. -Jurisdicción ordinaria y jurisdicción especial . . . . . . 31.-Jurisdicción legal y jurisdicción convencional . . . . . . . . 32 .-Jurisdicción propia y jurisdicción prorrogada . . . . . . e) Desarrollo de la jurisdicción 33.-Nacimiento de la jurisdicción . . . . . . . . . . . . 34.-Principio del ejercicio de la jurisdicción . . . . 35. -Suspensión de la jurisdicción . . . . . . . . . . . . 36. -Pérdida de la jurisdicción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37.-0 Extensión de la jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38.-A) Extensión de la jurisdicción por las personas. Casos de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39.-B) Extensión territorial de la jurisdicción . . . . . . . . . . . . 40.-Ingerencia de la jurisdicción extranjera . . . . . . . . . . . . . . . . 41.-g) Los conflictos de jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42.-1) Conflictos entre la jurisdicción civil y la administrativa 43.-2) Conflictos entre la jurisdicción civil y la eclesiástica. . 44. -3) Conflictos entre la jurisdicción civil y la laboral . . . . . . 45.-4) Conflictos entre los juzgados ordinarios y los del fuero militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 . -h) Poderes al servicio de la jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . 47 .- 1) Poder de decisión . . . . . . .... . .. . 2) Poder de ejecución . . . . 48 .- 3) Poder de coerción . . . . . . 49.-4) Poder de documentación

227 245 247 247 260 260 261 262 262 263 283 284 286 288 289 289 291 291 292 292 299 301 304 307 307 308 308 310 310 311 313 313 323

Págs. B) 50.-I

La organización de los juzgados

Problemas doctrinales que plantea en general la orgazación de los juzgados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 51.-II Juzgados unipersonales o pluripersonales o colegiados 52.-III La pluralidad de inStancias y el sistema de la inStancia única .. .... .. . .. . ......... . . . .. . .... . . .. . IV La composición de los juzgados 53.-19) El juez.- El problema de selección de la magistratura en los diversos grados ..... . ... ... .. .... .. .. . . 54.-a) Nombramiento de los jueces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55.-El sistema de elección popular ...... . . . . . . . . . .... .. .. . 56.- El sistema de elección por la Función Ejecutiva . .. . 57 .-El sistema de elección por la Función Legislativa . .. . 58.-El sistema de elección por la Función Judicial . . ... . 59. -sistema mixto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60. -b) El ascenso : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61.-c> Capacidad del juez. Sus requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . 62 .-Causas de incapacidad y causas de incompatibilidad . ... . 63 .-d) Remuneración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 64.-e) Duración del cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 65 .- 0 La independencia de la Función Judicial . . . . . . . . . .. . 66.-g) La posición del juez en relación con la administración y con las partes . . . . . . . . . . . . . . . . 67.-h) Remoción. Destitución . . . . . . . . . . . . . . 68.-i) Suspensión total . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 69 .-j) Traslación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70.-k) Jubilación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 71.-1) Excusa y recusación de los jueces 72 .-11) Derechos y deberes del juez Derechos o facultades . . . . . . . . . . .. . . Deberes .. .. .. . . . . . .. . .. .. .... ... . 73.-m) Responsabilidad de los jueces . ... . .. . 74 .-29) El Ministerio Fiscal . . . . . . . . . . . . . .. . 75 .-39) El Tribunal de Menores . . . . . . . . . .. . 76.-49) El Secretariado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 .-5•) Auxiliares de Secretaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78.~9 ) Personas que sin formar parte de cuerpos del Estado ejercen funciones de justicia . . . . . . . . . . . . . ... 79 .-79) Organismos que facilitan las relaciones entre el juez y las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . a) Los doctores en jurisprudencia y los abogados ..... . b) Los procuradores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 80 .- V Régimen d e los juzgados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 81.-Los tribunales en su dis'(losición y en sus relaciones internas 82 .- Los juzgados en sus relaciones externas. El auxilio judicial 83 .-La inspección de juzgados .......... . .... . ... . .. .... . .

323 324 326 327 328 347 347 347 348 348 348 349 356 358 358 358 359 360 360 360 360 360 363 365 365 369 379 384 387 394 396 396 401 402 414 417 419

PALABRAS INICIALES He ordenado los apuntes que me han servido para dictar mis clases. Son un haz formado de espigas ·recogidas aquf y allá; a veces, dolorosamente.

Civil.

Pueden ser útiles para los estudiantes. Esbozan la nueva orientación y sistematización del Derecho Procesal ·Estudian nuestra 'ley. Recuerdan sus fuentes.

Hacen pensar en el porvenir, con la evocación del pasado y la consideración del presente. Pueden Interesar, llamar al estudio, a la Investigación, a la critica. Se han hecho en medio de otras actividades: polfticas, legislativas, profesionales, periodísticas; y, muchas veces, al fragor de las mismas. Diariamente, han sido expuestas a los jóvenes de la Facultad de Jurls · prudencia y Ciencias Sociales de la Universidad Central; y, tal vez, en ocasiones, algunas de esas Ideas, en muchos otros sitios. Son parte de la v,ida; expresión de uno mismo. Pudieran llevar este titulo: "Apuntes para el estudio del Derecho Procesal Civil Ecuatoriano"; o este otro: "Programa Analftlco de Derecho Procesal Civil Ecuatoriano". Salieron de la entraña del pueblo. Vuelven a él. Quito, a 24 de noviembre de 1956.

Juan 1. Lovato V.

PREAMBULO Con una "advertencia a los alumnos", el Dr. V!ctor Manuel Peñaherrera formó y publicó, al fin del ourso escolar de 1902 a 1903, su "Programa de Derecho Práctico para el estudio de la Ciencia Procesal y del Código de Enjuiciamiento Civil en la Universidad Central"; programa que fue ampliado y modificado en los años posteriores, y del que se hizo una segunda y última edición seguramente con posterioridad al año de 1924, puesto que ella comprende el estudio de las reformas al Código de Enjuiciamiento Civil hechas en este año. Hasta entonces, el señor doctor Peñaherrera habla publicado los tres tomos de sus magistrales "Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal". Su afición especial al estudio del Derecho Práctico, que tan rntlmamente se relaciona con el ejerclco profesional le impulsó siempre, en compañ!a de otros eminentes jurisconsultos, como los Ponce Borja, Balarezo, Borja Pérez, Pérez Borja, Ayora y otros, entre los ya Idos, al estudio del Derecho Procesal y de las reformas que deb!an introducirse en nuestro Código Adjetivo Civil. El pensamiento de estos jurisconsultos llena muchos años de nuestra vida jur!dlca, y aparece, orientador, en las páginas de la "Revista Forense". Con posterioridad a la segunda edición de ese "Programa", se hicieron varias e Importantes reformas, en los años de 1925, 1927, 1928, 1929, 1934, 1935, 1936 y 1937; las mismas que hacran necesaria una nueva edición de esa Ley, a la que se agregaran dichas reformas, o una codificación de la misma Ley y sus reformas. Como siempre, fue preciso el que se promulgara el nuevo Código regir el 10 de abril de 1938; y en el esos jurisconsultos y, en especial, las en disposiciones legales.

advenimiento de una dictadura, para de Procedimento Civil, que entró a que se recogieron las enseñanzas de del Dr. Peñaherrera, y se las convirtió

Este Código fue reformado a partir de julio del mismo año de 1938; y, luego, en 1940 y en 1946. Por otro lado, desde 1925, Ecuador venfa transitando por un claro camino de reforma jurfdica sustancial, como consta del contenido de las Constituciones Pollticas de 1929, 1938 y 1945. Además, la legislación social habla echado sus rafees en nuestra patria, a través de la Ley del Seguro Social Obligatorio, el Código del Trabajo, el Código de Menores, la Ley de Aguas, la Ley de Caminos, la Ley de Comunas, la Ley de Inquilinato, etc., etc.

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Otras leyes también habían sufrido cambies fundamentales, como el Código Civil, la Orgánica de la Función Judicial, la Orgánica de Hacienda, etc. Todo esto obligó a que la Comisión Legislativa hiciera la codificación de la Ley de Procedimento Civil, en el año de 1952. Asimismo, en el campo doctrinal, el estudio del Derecho Procesal ha tomado Inmenso vuelo. Muchos lo han cultivado, especialmente en Europa; y sus enseñanzas Interesaron también a los jurisconsultos de América. De tan altos estudios han surgido varias escuelas. Asf, por ejemplo, observa Nlceto Alcalá-Zamora y Castillo que "como es sabido, la moderna escuela procesal Italiana, o sea la sitemática tiene como fundador a Chiovenda (1872-1937). Proclamándose o no discípulos suyos la casi totalidad de los procesalistas Italianos de hoy en dfa, y desde luego los mejores, han experimentado su Influjo, beneficioso en el más alto grado para el progreso de la Ciencia Procesal. Fuera de Italia, la recepción tardía pero fecunda del pensamiento chlovendano en España e HispanoAmérica (especialmente a través de la traducción de sus Principli en 1922 y 1925). Inicia la renovación -sentida con intensidad en el ámbito universitario y en forma todavfa más tenue en la vida forense- de unos estudios procesales que hasta entonces yacfan aletargados bajo el peso de interminables comentarios, de modestas exposiciones didácticas de corte procedimental, y de temerarias incursiones de los prácticos por un terreno, cual el procesal, tan poco apto para alegres Improvisaciones". Y, entre los de mayor brillo, a los "Principios de Derecho Procesal Civil" por José Chlovenda, profesor ordinario de Procedimento Civil y Organización Judicial en la Universidad de Roma, por ejemplo, siguieron las "Instituciones del Nuevo Proceso Civil Italiano", del profesor de la Universidad de Milán, Francisco Carneluttl, y su "Sistema de Derecho Procesal Civil". Cierto que, por muchas razones, mucho también de estas doctrinas sólo constituye el crear de hondas inquietudes y meditaciones, y el pensar en cuánto pudieran aplicarse a nuestra realidad jurídica y social , a través del tiempo; pero son antorchas que encienden la mente e Iluminan el camino de la Investigación clentrflca. También la obra de José Marfa Manresa y Navarro, Magistrado jubilado del Tribunal Supremo de España, y Vocal de la Comisión General de Codificación, "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil Española", ha llegado a la séptima edición, enriquecida en conceptos y en jurisprudencia.

Otro magistrado del Tribunal Supremo de la Madre Patria, Manuel de la Plaza, en reiteradas ediciones, ha publicado su Importante obra titulada "Derecho Procesal Civil Español", que recoge las nuevas orientaciones , y las sistematiza y adapta a la Ley de Enjuiciamiento Civil de España. Y, por tierras de América, Eduardo J. Couture, eminente catedrático de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo, ha realizado importantes "Estudios de Derecho Procesal Civil"; ha publicado sus "Fundamentos del Derecho Procesal Civil"; y ha elaborado su "Proyecto de Código de Procedimiento Civil". Por otro lado, el terrible flagelo de la guerra, que, por dos veces ha azotado a la humanidad, ha sacudido el alma de los pueblos y la actual organización económica, polftlca y social; y, en consecuencia, la jurídica; y, en ocasión solemne, el 10 de diciembre de 1948, ese Organismo rector de la humanidad, que son las Naciones Unidas, por medio de la Asamblea General. en su empeño de realizar "la aspiración más elevada del hombre"; el advenimiento de un mundo en el que los hombres, libres de temor y de miseria, gocen de la libertad de expresión del pensamiento y de la libertad de cultos, proclamó una Nueva Declaración de Derechos Humanos, ya no sólo eminentemente políticos, sino económicos, sociales y culturales. Todo esto me ha hecho pensar en la necesidad de formular un Programa para el estudio del Derecho Procesal Civil Ecuatoriano; y me ha dado fuerzas para hacerlo, entregando, en esta ocasión, la Primera Parte, o sea, la que pudiéramos llamar Parte General. Como no puede ser de otro modo, en este Programa se encontrará, especialmente, el plan o sistema del Ilustre profesor Dr. Víctor Manuel Peñaherrera, eso sí, remozado, actualizado, ampliado, por las razones antes apuntadas y siguiendo las enseñanzas de la Plaza y Couture. Deseo que este Programa ayude al estudio que realizan los jóvenes alumnos de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad Central; que les haga ver lo hermosa y profunda que es la Ciencia Procesal; y que les incline, cada vez más, a la Investigación científica, al culto a la libertad y a la justicia. Quito, a 21 de febrero de 1955.

JUAN l. LOVATO V.

PROGRAMA ANALITICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO I N T RO D U C C 1 O N

1.-EL DERECHO. SU CONCEPTO Y DIVISION

El Derecho, se dice, viene de "dtrectum", lo que es conforme a una regla; o, de "dtrectus", participio pasivo de "dirlgere", enderezar, alinear. Para únos significa la facultad natural que se tiene de hacer todo lo que sea nuestra voluntad, a no ser que la ley lo prohiba o nos lo impida la fuerza ajena. Para ótros es la facultad de hacer y exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor, o que el dueño de una cosa nos permite en ella. Para Colin y Capitant, la palabra derecho "designa ante todo el conjunto de preceptos, reglas o leyes que gobiernan la actividad humana en la sociedad, y cuya observación está sancionada en caso necesario por la coacción social, o dicho de otro modo, por la fuerza pública". (1) (1) "CUrso Elemental de Derecho Civil" . Edición de 1952. Tomo 1, pág. 10.

"Tomada en sentido objetivo, dicen, es el conjunto de normas, reglas, preceptos y leyes a que están sujetos, sin distinción alguna, todos los individuos pertenecientes a una comunidad po· lftica, más propiamente a una nación o Estado. Y, tomada en sentido subjetivo, designa las facultades o prerrogativas pertenecientes a un individuo, de las cuales puede prevalerse respecto de sus semejantes en el ejercicio de su autoridad".

Chiovenda dice: "El derecho objetivo ("ley" en sentido amplio) es la manifestación de la volunta colectiva encaminada a regular la actividad de los ciudadanos o de los órganos públicos. El fin a que se dirige esta voluntad, como el propio fin del Estado, es doble: a) Proveer a la conservación de los sujetos del derecho, asi como de su organización politica (Estado) y de los que se consideran sus bienes propios. b) Regular la distribución de los bienes de la vida a los particulares sujetos jurídicos". (2)

¿Será cierta la definición que da Chiovenda? ¿Será la ley, en verdad, la manifestación de la voluntad colectiva? Veámoslo: El Art. 1 del Código Civil dice que "la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohibe o permite".

La soberanía reside en el pueblo, se dice; luego la voluntad soberana debiera ser la voluntad del pueblo, es decir, de todos los asociados. Pero esta declaración debe manifestarse en la forma prescrita por la Constitución, es decir, por los legisladores. Estos son pocos, sumamente pocos; debieran representar a todos los asociados, al pueblo; pero esta representación no existe porque, según la misma Constitución, sólo pueden elegir representantes los mayores de edad que sepan leer y escribir, o sea, asimismo, un reducido número de asociados, ya (2) "Principios de Derecho Procesal Civil", Tomo 1, pág. 55.

que los más, las grandes mayorías de la ciudad y del campo no lo saben; y, aun los que tienen la calidad de ciudadanos actúan, muchas veces, desorientados, contrariamente a sus intereses de clase. Engels, en su "contribución al problema de la vivienda", explica así el nacimiento de la ley; y analiza el concepto de "justicia": "En una determinada etapa, muy primitiva, del desarrollo de la sociedad, se hace sentir la necesidad de abarcar con una regla general los actos de la producción, de la distribución y del cambio de los productos que se repiten cada día, la necesidad de velar porque cada cual se someta a las condiciones generales de la producción y del cambio. Esta regla, costumbre al principio, se convierte pronto en ley. Con la ley, surgen necesariamente organismos encargados de su aplicación: los poderes públicos, el Estado. Luego, con el desarrollo progresivo de la sociedad, la ley se transforma en una legislación más o menos extensa. Cuanto más compleja se hace esta legislación, su modo de expresión se aleja más del modo con que se expresan las habituales condiciones económicas de vida de la sociedad. Esta legislación aparece como un elemento independiente que deriva la justificación de su existencia y las razones de su desarrollo, no de las relaciones económicas, sino de sus propios fundamentos interiores, como si dijéramos del "concepto de voluntad". Los hombres olvidan que su derecho se origina en sus condiciones económicas de vida, lo mismo que han olvidado que ellos mismos proceden del mundo animal. Una vez la legislación se ha desarrollado y convertido en un conjunto completo y extenso, se hace sentir la necesidad de una nueva división social del trabajo; se constituye un cuerpo de juristas profesionales, y con él, una ciencia jurídica. Esta, al desarrollarse, compara los sistemas jurídicos de los diferentes pueblos y de las diferentes épocas, no como un reflejo ' de las relaciones económicas correspondientes, sino como sistemas que encuentran su fundamento en ellos mismos. La comparación su pone un elemento común: éste aparece por el hecho de que los juristas, recogen, en un derecho natural, lo que más o menos es común a todos los sistemas jurídicos. Y la medida que servirá para distinguir lo que pertenece o no al derecho natural, es precisamente la expresión más abstracta del derecho mismo: la justi· cta. A partir de este momento, el desarrollo del derecho, para los juristas y para los que creen en sus palabras, no reside sino en

la aspiración a aproximar cada día más la condición de los hombres, en la medida en que está expresada jurídicamente, al ideal de la justicia, a la justicia etema. Y esta justicia es siempre la expresión ideologizada, divinizada, de las relaciones económicas existentes, a veces en su sentido conservador, otras veces en su sentido revolucionario. La justicia de los griegos y de los romanos juzgaba justa la esclavitud; la justicia de los burgueses de 1789 exigía la abolición del feudalismo, que consideraban injusto. Para el junker prusiano, incluso la mezquina ordenanza sobre los distritos, es una violación de la justicia eterna. La idea de la justicia etema, pues, no sólo según el tiempo y el lugar, sino también según las personas; forma parte de las cosas, como advierte justamente Mülberger, que, "cada uno entiende a su manera". Si en la vida ordinaria, en la que las relaciones a considerar son sencillas, se acepta sin mal entendidos, incluso en relación con los fenómenos sociales, expresiones como justo, injusto, justicia, sentimiento del derecho, en el estudio científico de las relaciones conómicas, estas expresiones terminan, como hemos visto, en las mismas confusiones · deplorables que surgirían, por ejemplo, en la Quimica moderna, si se quisiese conservar la terminología de la teoría flogística. Y la confusión es peor todavia cuando, a imitación de Proudhon, se cree en el flogisto social, en la "justicia", o si se afirma con Mülberger que la teoría del flogisto es tan acertada como la teoría del oxigeno". (3)

Y, en el prólogo de la "Contribución a la crítica de la Economía Política", Marx dijo: "Mi primer trabajo, emprendido para resolver las dudas que me asaltaban, fue una revisión crítica de la filosofía hegeliana del derecho, trabajo cuya introducción vió la luz en 1844 en los "Anales franco-alemanes", que se publicaban en París. Mi investigación desembocaba en el resultado de que, tanto las relaciones jurídicas como las formas de Estado no pueden comprenderse por si mismas ni por la llamada evolución general del espíritu humano, sino que radican, por el contrario, en las condiciones materiales de vida cuyo conjunto resume Hegel, siguiendo el precedente de los ingleses y franceses del siglo XVIII, bajo el nombre de "sociedad civil", y que la anatomía de sociedad civil hay que buscarla en la Economía Política. . . . El resultado general a (3) Marx y F. Engels.- Obras Escogidas . Tomo I , págs . 581 y 582.

que llegué y que, una vez obtenido, sirvió de hilo conductor a mis estudios, puede resumirse así: en la producción social de su vida, los hombres contraen determinadas relaciones necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de producción, que corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de estas relaciones fonna la estructura económica de la sociedad, base real sobre la que se levanta la superestructura jurídica y política y a la que corresponden determinadas formas de conciencia social. El modo de producción de la vida material condiciona el proceso de la vida social, política y espiritual en general. No es la conciencia del hombre la que determina su ser, sino, por el contrario, el ser social es lo que determina su conciencia. Al llegar a una determinada fase de desarrollo las fuerzas productivas materiales de la sociedad chocan con las relaciones de producción existentes, o, lo que no es más que la expresión jurídica de esto, con las relaciones de propiedad dentro de las cuales se han desenvuelto hasta allí. De formas de desarrollo de las fuerzas productivas, estas relaciones se convierten ·en trabas suyas. Y se abre así una época de revolución social. Al cambiar la base económica, se revoluciona, más o menos, rápidamente, toda la inmensa superestructura eri· gida sobre ella. Cuando se estudian esas revoluciones, hay que distinguir siempre entre los cambios materiales ocurridos en las condiciones económicas de producción y que pueden apreciarse con la exactitud propia de las cienias naturales, y las formas ju· rídicas, políticas, religiosas, artísticas o filosóficas, en una palabra, las formas ideológicas en que los hombres adquieren conciencia de este conflicto y luchan por resolverlo. Y del mismo modo que no podemos juzgar a un individuo por lo que él piensa de si, no podemos juzgar tampoco a estas épocas de revolución por su conciencia, sino que, por el contrario, hay que explicarse esta conciencia por las contradicciones de la vida material, por el conflicto existente entre las fuerzas productivas sociales y las relaciones de producción. Ninguna formación social desaparece antes de que se desarrollen todas las fuerzas productivas que caben dentro de ella, y jamás aparecen nuevas y más altas relaciones de producción antes de que las condiciones materiales de producción para su existencia hayan madurado en el seno de la propia sociedad antigua". (4) (4) C. Marx, F. Engels.-

Obras Escogidas. Tomo I. págs . 332-333 .

Nosotros estamos absolutamente de acuerdo con este criterio, que se funda en la realidad, en la interpretación materialista de la Historia, que es segura y firme. De este modo, claramente se ve que no existe tal voluntad popular; y que, en consecuencia, lai ley no es la decantada "declaración de la voluntad soberana\", de la voluntad popular, porque los que hacen tal declaración no son los auténticos representantes del pueblo, no son los elegidos por las grandes mayorías nacionales, ya que éstas, por una u otra razón, se se quedan fuera del voto popular, o, engañados, lo dan por quienes no son ni pueden ser los que representen sus anhelos, sus ideas, sus aspiraciones. Con todo acierto, aseguró Marx que: "la historia de todas las sociedades que han existido hasta nuestros dias es la historia de las luchas de clases. "Hombres libres y esclavos, patricios. y plebeyos, señores y siervos, maestros y oficiales, en una palabra: opresores y oprimí· dos se enfrentaron siempre, mantuvieron una lucha constante, velada unas veces, y otras franca y abierta; lucha que terminó siempre eon 18 transformación revolucionaria de toda la sociedad o el hundimiento de· las clases beligerantes". (5)

a) Franci8Co de A. Condomlnes y José M. Pou de Avllés desenvuelven el término "derecho" en seis capítulos, de los cuales, el primero trata del concepto; el segundo, de las propiedades; el tercero, del derecho y las normas análogas; el cuarto, de las divisiones del derecho; el quinto, del derecho como ciencia y como arte, y el sexto, del método jurídico. Al tratar del concepto, lo dividen en etimológico, vulgar y científica, y analizan las diversas definiciones: formalistas, analíticas, individualistas, sociológicas e intermedias. Al tratar del derecho y las normas análogas, se refieren al derecho y la moral, el derecho y la justicia, el derecho y la equidad.

(5) Ediciones en lenguas extranjeras. Moscú, 1951. Tomo 1, págs. 22 y 23. C. Marx y F. Engels. "Obras Esco¡idas".

Dividen al derecho en: subjetivo y objetivo, natural y positivo, eclesiástico y secular, interno e internacional, substantivo y procesal, público y privado. Al tratar del método se refieren al de conocimiento, de elaboración y formulación conceptual, de construcción y sistematización, de enseñanza, de elaboración del derecho positivo, de realización del derecho y de interpretación. b) Principios constitucionales de Derecho Procesal ecuatoriano, pgs. 17 y ss. Juan l. Lovato V. e) Aragoneses enseña: "(418) I. Concepto del derecho.- La determinación del concepto del derecho viene dada por el análisis de tres puntos distintos, que no siempre aparecen claramente diferenciados en la doctrina: el primero hace referencia a su origen, la razón o causa de su existencia, la genética, en fin del derecho; el segundo, se refiere al ser del derecho (concepción ontológica del mismo); el tercero, ha de investigar, por último, el fenómeno de la captación: del derecho, análisis que corresponde a la lógica jurídica: genética, ontología y lógica jurídica son tres aspectos del fenómeno que en acertado deslinde pueden servimos para establecer el concepto que analizamos. (419) A) Origen del derecho.- Dos concepciones fundamentales aparecen como contrapuestas en las investigaciones que la filosofía jurídica ha realizado para determinar el origen del derecho; tales son, la concepción idealista y la concepción realista, que a su vez presentan múltiples variantes, bien consideradas separadamente o bien por la mezcla de ambas ideologías. (420) a) Concepciones ldeallstas.- Las concepciones idealistas se caracterizan por entender que el Derecho responde a la existencia de un principio superior de orden formal o de contenido ético, que justifica la existencia de las realidades jurídicas; al contrario, de las posiciones realistas que adoptan frente al problema del Derecho una posición meramente experimental de carácter antimetafísico, que prescindiendo, por ende, de toda razón abstracta y universal, explica el origen del Derecho por su propia existencia. Dentro de las concepciones idealistas pueden distinguirse, a su vez, cuatro grupos fundamentales: las concepciones teológicas

y éticas, el racionalismo subjetivo, el idealismo neocrítico y el idealismo objetivo. (421) l. Concepciones teológicas y éticas.- Las teorfas teológicas y éticas conciben el Derecho como algo superior a los hombres y enraízan el origen del mismo en la moral. (422) a') Adoptan esta actitud la casi generalidad de los autores clásicos, y así, Platón considera que el Derecho vale en cuanto refleja la idea arquetipo de Justicia y Aristóteles lo funda en la idea del bien. La misma posición idealista mantiene, por ejemplo, Cicerón, quien proclamó la tesis de que el Derecho no constituye un producto del arbitrio, sino que es dado por la Naturaleza, formulando el concepto y notas del Derecho natural con la fórmula de "vera lex, recta ratio naturae congruens diffusa in omnes, constans, sempiterna .... ", o la Escolástica, que engarzó la teoría de la Moral y del Derecho directamente en la Metafísica a través de la doctrina de la Ley eterna. ( 423) b') Otro tanto ocurre con las teorías modernas, que, reaccionando contra la filosofía racionalista que negaba el fondo ético del Derecho, reafirman la concepción metafísica del Universo en la cual el Derecho sigue manteniendo sus características tradicionales éticas, espirituales y aun teológicas. Mantiene esta posición Leibniz, quien, combatiendo a Puffendorf (que había sostenido que la. Justicia se refiere tan sólo a relaciones exteriores), sostiene que la Justicia tiene su origen en el amor y es la virtud reguladora de éste, cuyo fin es el bien, el perfeccionamiento del hombre y de la sociedad, por lo que el Derecho tiene para este autor un aspecto inmanente a más de exterior. (424) También entroncan la ciencia jurídica con la ética, poniendo el fundamento del Derecho en el principio del bien, los representantes del llamado idealismo tardío alemán, como Krause, Ahrens y Trendelemburg. (425) e') Lo mismo sucede con la concepción teológico-protestante de Sthal, quien ve en el derecho la ordenación de la vida de un pueblo o de una comunidad de pueblos para el mantenimiento del orden divino en el Universo. (426) d') Y, sin duda alguna, responde a la misma idea la dirección ético-cristiana, representada, entre otros, por Prisco, y cuyo expositor más conocido es el jesuita Cathrein.

(427) e') Otro tanto puede decirse de las modernas teorías neoescolósticas, que reducen también el concepto del Derecho al de la Justicia, y asf, un autor de esta escuela, Jacques Leclerq, afirma que el Derecho es, simplemente, la actuación de la Justicia. (428) f') Asimismo, puede citarse dentro de esta orientación de base objetiva y ética la posición de Geny, quien, si bien mantiene que en el Derecho existen complejos elementos (reales, históricos, racionales e ideales), no deja de poner de relieve la rafz ética y permanente que el Derecho tiene (constituida por lo que llama el irreductible derecho natural). (429) 2. Racionalismo subjetivo: iusnaturalismo.- Una dirección cuyo idealismo no aparece tan claramente sefialado como el anterior es la llamada escuela iusnaturalista no católica, que si bien funda el Derecho en la naturaleza humana, lo desarraiga de la ética, fundándolo o en las propiedades sensibles del ser humano o en su carácter racional. (430) a') Fundan el derecho sobre las propiedades sensibles del ser humano los partidarios del iusnaturalismo de tipo empírico, para los cuales el Derecho nace por los impulsos e inclinaciones que se manifiestan en la fenomenología del ser humano, artificialmente aislado y que, según la orientación de tales apetitos o inclinaciones (sociabilidad, egoismo, felicidad, perfeccionamiento, etc.), dan lugar a diversos grupos. (431) a") Asf, en base a la naturaleza sociable del hombre, se concibe que el Derecho tiene su origen en lo que la recta razón demuestra conforme a esta naturaleza sociable, criterio que sustentan Grocio, Puffendorf y Tomasio. (432) b') Por el contrario, partiendo de la premisa de que el hombre no es sociable, sino egoista, Hobbes encuentra el origen del Estado y el Derecho en la necesidad de la existencia de un medio externo y de fuerza que haga cesar la guerra de todos contra todos. (433) b") En el carácter racional del hombre encuentran la razón de ser del Derecho los partidarios del iusnaturalismo de tipo racional, del que son sus más destacadas figuras Rousseau, con su concepción del Derecho sobre el principio de la libertad inalienable, y Kant, para quien el Derecho se crea por la razón y tiene a la libertad como su objeto propio.

(434) 3. Idealismo neocríüco.- Las teorías de orientación neokantiana no se plantean realmente, o mejor aún, lo desechan, el problema del origen del Derecho, desconexionan el mundo del ser y el del deber ser, y tratan de formalizar el Derecho en una ordenación lógica de los conceptos. Hacen ontología jurídica, pero es indudable que parten de una consideración racionalista que puede incluirse, dentro de la concepción idealista, en un sentido negativo, como movimiento de reacción o protesta contra el positivismo. Dentro de este grupo se distinguen, sin embargo, varias direcciones: (435) a') La dirección formalista de Stammler, basada en la distinción fundamental entre forma y materia y en la separación como problemas esencialmente distintos del concepto y la idea del Derecho, exponiendo que la idea absoluta que . debe servimos para juzgar todo derecho y para orient~rlo y encauzarlo no puede ser otra que la pureza de voluntad. ( 436) b') Un sistema idealista e iusnaturalista de inspiración compleja, mantiene Del Vecchio, quien si bien sostiene que la esencia del Derecho es una pura forma, por lo que el ideal del Derecho, o sea el Derecho natural, no debe incluirse en su concepto, afirma, sin embarg6, su ideal ético. (437) e') Llevó a su máximo extremo el formalismo del Derecho el profesor Kelsen, con su teoría pura del Derecho, para quien existe una oposición radical entre el ser y el deber ser, el primero de los cuales corresponde al mundo de la Naturaleza, y el segundo, al de las normas, moviéndose el Derecho, en opinión de Kelsen, exclusivamente en esta última esfera y siendo ajeno tanto a las cuestiones sociológicas como a las ético-políticas. (438) 4. Idealismo objetivo.- Como reacción a la doctrina racionalista del Derecho, de Kant y Fichte, en la filosofía alemana surgió la dirección del idealismo objetivo, que conceptuó al derecho como un grado del proceso de lo absoluto haciéndole surgir de una razón universal y hasta absoluta. (439) a') El idealismo absoluto tiene su máximo representante en Hegel, quien, partiendo de un sistema eminentemente intelectualista o panlogista, identifica el pensamiento y la realidad en forma tal que no existe otra realidad que el pensamiento, según la fórmula: "Todo lo que es real, es racional; todo lo que es

racional, es real"; por lo que el Derecho tiene su origen en el propio espíritu, en cuanto se objetiva y exterioriza. (440) b') A la misma posición idealista corresponde la escuela ecléctica de Krause, que ve el origen del Derecho en la realización del fin racional humano. (441) e') Asigna un ideal cultural al Derecho Kholer, quien ve en el mismo una ordenación de los elementos vitales en interés del mantenimiento y desenvolvimiento de los valores culturales. (442) d') Por último, pueden mencionarse, dentro de las concepciones idealistas, aquel grupo de teorías neohegelianas, que ven el origen del Derecho en la idea de comunidad. (443) b) Concepciones realistas.- Como hemos dicho, el denominador común de las concepciones realistas es el de prescindir de todo principio superior. Dentro de estas concepciones han de distinguirse principalmente tres grandes grupos: el positivismo jurídico, el positivismo sociológico y el materialismo económico, a los que pueden añadirse el utilitarismo y pragmatismo, el positivismo lógico y el e:itistencialismo. (444) 1. Positivismo jurídico.- La dirección del positivismo jurídico ofrece dos manifestaciones en orden al origen del Derecho: para unos autores, el Derecho es una obra artificial y consciente, confundiendo las ideas de Derecho y Ley. Para otra dirección, el Derecho es el resultado de un proceso natural de formación, es decir, un hecho histórico-social, el producto de una obra colectiva; de esta fol!Dla, dentro del positivismo jurídico, ha de diferenciarse una dirección de tipo formalista y una dirección de tipo social. Sin embargo, ambas coinciden, al carecer de un principio filosófico y sociológico, en tomar como base de la definición del Derecho los caracteres externos de la norma jurídica. (445) a') Las direcciones de tipo formalista ofrecen en razón al método para la obtención del concepto del Derecho, o en las notas que la caracterizan, las más variadas especies. Pertenecen a esta tendencia, de un lado, los representantes de la llámada teoría general del Derecho, tales como Bergbonn, Merkel y Bierling; los de la escuela inglesa de la jurisprudencia analitica de Austin y sus discípulos; los cultivadores de la jurisprudencia uni:Tersal, o del Derecho comparado, como Bachofen, Hermannpost, y .de otro, Binding, Aubry y Rau, Demogue, Ihering, Jéze, etc., según conciban el Derecho como conjunto de normas, consideren

la nota de coercibilidad como esencial, o basen el Derecho en la idea de limitación. Pero la característica general de todas estas posiciones es la ausencia de todo principio ético superíO!', el silencio acerca de lo que debe ser el Derecho y, por ello, la identificación del origen con su propia existencia. (446) b') Las direcciones de tipo historicista o social consideran que el origen del Derecho radica en un hecho histórico, producto de una obra colectiva. Dentro de esta direccióo han de distinguirse tres grandes escuelas: la histórica, la teológica jurídica y del asentimiento de los individuos y la comunidad a las normas constituidas en Derecho. ( 447) a") La idea fundamental de la escuela histórica encuentra el origen del Derecho en la consideración del mismo como un elemento de cultura producto del espíritu de un pueblo. Sus representantes más destacados son, como de todos es sabido, Hugo, Savigny y Puchta, los que sefialan como rasgos más destacados del Derecho: su espontaneidad jurídica, en cuanto no es una creación del legislador, sino una creación espontánea del espíritu del pueblo que se mantiene a través de las costumbres (aunque admitan una elaboración posterior por los juristas); su carácter colectivo y no individual, por lo que no está vinculado a la razón ni a la voluntad humana; la subordinación del Estado al Derecho, su sentido conservador del ordenamiento jurídico, que ha de evolucionar naturalmente y no a través de elaboraciones artificiales de los juristas teóricos, y por último, su sentido positivista, común a todas !as escuelas que estamos analizando, al despreo· cuparse de toda conexión con un principio superior, por encontrar la justificación de su existencia en su propio proceso formativo. (448) b") La escuela teleológico-jurídica está representada por Ihering y fue desenvuelta desde un punto de vista de franco positivismo por Vander-Eycken. Justifwan el Derecho en la idea de fin, y para estos autores, el Derecho representa la forma de la garantía de las condiciones de vida de la sociedad, asegurada por el fin coactivo del Estado. Su positivismo se concreta en desdefiar toda consideración acerca del fin, supremo ideal del orden jurídico. (449) e") Por su parte, Bierling y Jellinek, entre otros, encuentran la génesis del Derecho en la convicción media de un pueblo acerca de su fuerza obligatoria.

(450) 2. A las concepciones realistas pertenece también el positivismo sociológico en sus varias manifestaciones. (451) a') Así, Spencer, siguiendo las ideas que en el campo de las ciencias naturales expuso Darwin, ve en la sociedad una especie de organismo, que se desenvuelve y diferencia con arreglo a las leyes biológicas de la herencia y la adaptación, análogamente al organismo individual, y aun cuando este autor llega a la formulación de un principio absoluto ético-jurídico, coincidiendo con Kant en sus formulaciones de la justicia sobre la base del principio de coexistencia de libertades, según la fórmula "Todo hombre es libre de hacer lo que quiera, con tal que no impida la libertad igual de otro", esta mezcla es puramente contingente en la concepción del autor, por cuanto la aplicación lógica del principio del evolucionismo implica una relatividad del Derecho, incompatible con un origen extrajuridico, inconsecuencia en la que, por ejemplo, no inciden los demás autores evolucionistas, tales como Schaffle, quien combinando el utilitarismo con el evolucio" nismo concibe el Derecho como una ordenación dirigida a producir una adaptación útil en las luchas sociales por la vida, para asegurar la conservación y el desarrollo colectivo. (452) b') A la misma dirección del positivismo sociológico pertenece la escuela francesa de la teoría solidarísta, expuesta po!"' Augusto Comte, quien a diferencia de la concepción evolucionista de tipo individualista y liberal, ve en el Derecho un producto del hecho de la solidaridad, recogido por la conciencia social. La dirección solidarista es también seguida por Duguit, para el cual la norma jurídica, como toda norma social, es el producto de un hecho de este carácter la solidaridad o interdependencia de los hombres; que la norma social, moral o económica adquiere el carácter de norma jurídica no por la intervención del legislador positivo, sino por este doble factor de orden psicológico: la conciencia en la masa de los individuos de la sociedad de que se trate de que esa regla moral o económica es esencial para el mantenimiento de la solidaridad so-::ial y la conciencia de que es justo sancionarla. 453) e') Otra manifestación del positivismo sociológico se encuentra en las escuelas del derecho libre y del derecho social, que ven el Derecho como un producto vivo y espontáneo de los grupos sociales, que se manifiesta en diversas formas jurídicas. (454) 3. Hemos de referirnos también, al hablar de las direcciones positivistas, a la concepción materialista de tipo econó-

mico, cuyos representantes más destacados son Carlos Marx y Federico Engels, quienes encuentran el origen del Derecho como cualquier otro fenómeno histórico, en un reflejo o proyección de los hechos económicos, por lo que para esta dirección el Derecho es tan sólo la ordenación y regulación con que se disimula el poder de la clase dominante. (455) 4. Son también concepciones realistas, las direcciones del utilitarismo y pragmatismo, y así, Jeremías Bentham, máximo expositor del utilitarismo social, si bien sefiala que el legislador debe proponerse como fin el bien general, afirma que el Derecho no existe fuera de la ordenación del legislador, que es quien le crea (aun cuando, como decimos, ha de crearlo en base de la utilidad y según la fórmula: "La mayor felicidad para el mayor número de gentes"). Otro tanto ocurre con el pragmatismo, que no es sino una derivación del utilitarismo antes sefialado, y cuyos representantes, máximos, tales como: William James, Alfredo Fouille y Haus Waihinger, encuentran la justificación del Derecho en la ecuación de la idea con la acción: es verdadero lo que es útil para la vida: "hay que obrar como si ciertas ideas fueran verdaderas, aun a sabiendas de que son inciertas, pues su incertidumbre teórica se compensa con su utilidad práctica". (456). 5. La escuela del positivismo lógico, aunque no se propone determinar ni la esencia ni la función del Dere~ho, sino especialmente en su dirección fenómeno-lógica, el problema metodológico de la captación de los fenómenos jurídicos por la intuición de la esencia pertenece también al campo positivista, puesto que tal método lo aplica al Derecho existente en cuanto legislado. (457) 6. Derivada de la corriente fenomenológica, la escuela existencialista, cuya iniciación se atribuye a Kierkegaard, y de la que son caracterizados representantes Ortega y Gasset y Martín Heidegger, en la filosofía general, y Gerard Husserl, E. Wolff y, sobre todo, Recaséns Sichés, en el mundo del Derecho, pretenden una adaptación de la filosofía al ser del hombre, por lo que el Derecho viene a ser un producto humano, o sea histórico, con lo que tienen un innegable parentesco con las doctrinas evolucionistas e históricas de marcado CB!"ácter positivista. (458) En conclusión, vemos cómo sobre el origen del Derecho los dos grandes grupos que se enfrentan responden a las consideraciones de la naturaleza y de la cultura, comprensiva la primera de aquello que le es dado al hombre, y exponente la se-

gunda de lo que el hombre ha hecho. Derecho natural es, por consiguiente, el Derecho que el hombre se encuentra como existente, mientras que todas las otras posiciones consideran el Derecho como fabricado . La importancia de esta distinción a efectos metodológicos, como veremos al examinar tal aspecto, es importantísima. Partiendo de esta consideración, no se encuentra dificultad en indicar que haciendo profesión de fe católica, el origen del Derecho ha de encontrarse, conforme ensefía la teoría escolástica en la participación de la Ley Eterna, en los seres racionales, y por ello, el Derecho natural está colocado por encima de cualquier Derecho positivo, pero como su contenido es incompleto, puesto que el Derecho natural no resuelve todas las cuestiones que plantea la vida juric;lica, necesita el complemento del Derecho positivo, el cual es, con este carácter subsidiario, mera conclusión y determinación del Derecho natural. El Derecho positivo encuentra la justificación de su existencia en su carácter determi- ~ nativo, y la razón de su corrección por el Derecho natural, precisamente por la subsidiaridad que representa respecto de aquél". (6)

Devis Echandía enseña:

"Siendo el derecho un conjunto de normas de conducta que tratan de regular y armonizar las actividades entre los hombres, es básicamente una relación entre personas, es decir, sólo podemos concebirlo en el seno de las agrupaciones humanas, por rudimentarias que sean. En efecto, el derecho es por esencia violable. Quien alega la existencia de un derecho está, por lo mismo, planteando la posibilidad de su desconocimiento o de su violación. Esto es precisamente lo que diferencia en sustancia la norma social, jurídica o moral, de las leyes físicas o naturales. Estas se cumplen de manera inexorable, quiéralo o no la criatura humana sometida a ellas; una vez dadas las condiciones causales, sus efectos se producen en forma imperativa e infalible. Las normas sociales, morales o jurídicas establecen en cambio limitaciones a las actividades de los individuos, lo que- vale decir que estos tienen la posibilidad de violarlas, o sea, de ir en el libre uso de sus facultades más allá del límite en ellas establecido. (6) Pedro Aragoneses , " Proceso y Derecho Procesal" , págs. 309 y ss.

Las leyes .físicas establecen lo que es, al paso que las sociales nos hablan de lo que debe ser y por lo tanto de lo que bien puede no suceder. Es la diferencia que existe entre la norma social no matarás y la ley física que establece la caída de los cuerpos abandonados al espacio, o la diferencia entre el precepto que impone la fidelidad conyugal y la ley natural de la dilatación de los cuerpos sometidos al calor. Las leyes jurídicas son imperativas, ordenan; de ahí que supongan la posibilidad del incumplimiento de su mandato. A nadie se le ocurre pensar en una norma social que establezca la obligatoriedad de un hecho que está destinado fatalmente a suceder; a nadie se le escapa el absurdo de una norma que impusiera la obligación de crecer o de morir, puesto que, quiéralo o no, el hombre por naturaleza está sometido a la ley del crecimiento y de la muerte. Ahora bien, de que el derecho es por esencia violable, deducimos la necesidad de la existencia de una persona, por lo menos, diferente a su titular, ante la cual alegar su existencia y de la cual se pueda esperar su posible violación o desconocimiento. Es decir, la idea misma de derecho entrafía la existencia de una pluralidad de individuos humanos. Es imposible concebir la existencia de derechos en cabeza de un hombre aislado, colocado en un escenario natural, sin vinculación ni relación alguna con individuos de su especie; en él sólo podemos encontrar simples relaciones de hecho con la naturaleza que lo rodea. Lo contrario equivaldría a suponer la existencia de normas de conducta entre él, los animales y las cosas, normas a las cuales estos deberfan someterse, pudiendo concientemente desconocerlas, lo que seria tanto como dotarlos de una voluntad libre y de un entendimiento racional . ... "

Luego trata de sociedad, derecho y autoridad; de las normas sociales; de la evolución de las normas sociales; de las razones de la evolución jurídica; de la evolución permanente del derecho; del derecho y la ley; de los factores de la evolución histórica y del derecho, del fin del derecho y de las características del derecho. Estas dice que son las siguientes: "19-El 29-Es 39-ES 49-ES

derecho es una relación entre personas. esencialmente violable. una disciplina social. un producto de la sociedad.

s•-Es esencialmente relativo. 6Q-Está en permanente evolución. 79-Es diferente de la ley. a•-Realiza la armonía social. 9•-Responde. tanto a las aspiraciones individuales como a las colectivas; y 109-Tiene por fin humanizar los hechos sociales, sirviendo de equilibrio entre las distintas fuerzas y las desigualdades naturales, para realizar la armonía social".

Y continúa: "Vamos a tratar de dar una definición cientifica del derecho. Colocamos este punto luego de haber estudiado lo precedente, porque "una definición debe coronar una investigación y no servirle de punto de partida", ya que en ella deben quedar resumidas las características esenciales de la ciencia objeto del estudio. Dos clases de dificultades encontramos en la labor de definir el derecho: una de orden terminológico y otra de orden cienti· fico. La primera se refiere, como lo anota el profesor Bonnecase, a la variedad de significaciones del término derecho; la segunda, a las múltiples discusiones que existen acerca de su naturaleza " esencia, del fin que se propone, sus características, etc. L-En primer lugar, se entiende por derecho "el conjunto de preceptos o reglas que gobiernan la actividad humana en sociedad y cuya observancia está garantizada por la fuerza pública". Es lo que llamamos el derecho objetivo. En este sentido hablamos de un derecho colombiano o francés, etc., queriendo indicar el conjunto de reglas jurídicas obligatorias existentes en cada uno de dichos países. II .-Otras veces entendemos por derecho las facultades o prerrogativas que pertenecen al individuo en el ejercicio de su actividad. Es lo que se conoce como derecho subjetivo: "la fa· cultad de querer o de pretender algo, atribuida a un sujeto, y a la cual corresponde una obligación por pa~ de otro u otros". En este sentido hablamos de nuestro derecho de propiedad sobre tal cosa, de nuestro derecho a la libertad de acción o de palabra, etc., a los cuales corresponde por parte de los demás, la obligación de respetarlos en los términos establecidos por la ley.

!H.-También es frecuente signüicar con la palabra derecho, la ciencia del derecho, y así solemos hablar de escuelas de derecho, de libros de derecho, etc. IV.-En un sentido restringido suele entenderse por derecho la ley, identificación que, como hemos explicado, es a todas luces inaceptable. V.-se identifican también a veces las ideas de derecho y justicia confundiendo el precepto (derecho) con su recta aplicación (justicia) o las de derecho y equidad, noción esta demasiado vaga, demasiado imprecisa, que para unos es la misma de justicia y para otros tiene significado propio. Es común oir expresiones como aplicar el derecho, o el derecho lo exige, en el sentido de aplicar justicia o de exigirlo la justicia. Hay que evitarlas. Estos son los principales significados del vocablo derecho. Pero considerándolo como disciplina, como forma de la vida social, y teniendo en cuenta las características apuntadas, su naturaleza, origen y fin propio, podemos dar como definición integral, utilizando la del profesor Bonnecase, en su Introducción al derecho, pero atemperándola un poco a nuestra manera de pensar, la siguiente: "El derecho es un conjunto de reglas generales, de conducta exterior, que consagradas o no expresamente por la ley, realizan, en un medio dado y en una época determinada, la armonía social, mediante la humanización de los hechos y el justo equilibrio de las desigualdades sociales". (7)

e) El doctor en ciencias jurídicas V. Tumánov trata de la "concepción marxista del Derecho", en los siguientes capítulos: principios generales; el Derecho y el régimen socioeconómico; el régimen socio-económico; el Derecho y los valores; el Derecho y las clases; el Derecho y el Estado; el Derecho y la ideología, y extinción del Derecho. En el primero de estos capítulos dice:

"El Derecho constituye un conjunto de reglas de conducta, ora dictadas por el Estado en forma de leyes y otras disposiciones normativas, ora, cuando no las establece directamente el poder del Estado, sanéionadas de algún modo por él (por ejemplo, los usos y costumbres). Las normas jurídicas vienen a ser como el

(7) Hernando Devis Echandía , "Tratado de Derecho Procesal Civil" . Tomo 1, págs. 1 a 12.

exponente de la conducta de los hombres y de sus colectividades y organizaciones. A este respecto, son obligatorias, es decir, se promulgan para que los hombres se rijan por ellas y cumplan las disposiciones de la ley. Cuando las reglas de conducta fijadas por el Derecho no se cumplen voluntariamente, entonces se adoptan medidas de presión estatal, comprendida la coerción. Por tanto, el sentido de la existencia del Derecho estriba en influir sobre la conducta de los hombres y sus relaciones sociales. La existencia del Derecho en la sociedad significa que una parte considerable de las relaciones sociales (por cierto las más importantes) ha cobrado el carácter de relaciones jurídicas, o sea, de relaciones en las que sus partícipes intervienen como portadores de los derechos y deberes jurídicos protegidos por el Estado. Al hablar del Derecho como conjunto de reglas de conducta obligatorias, no se puede examinar este conjunto únicamente tomado en si mismo, fuera de la constante ligazón que hay entre él y el movimiento de las multiformes relaciones jurídicas que se plasman en la vida. De la misma manera, es preciso tener presente siempre la intima conexión que existe entre el Derecho y la situación jurídica del individuo en la sociedad, esto es, los derechos y deberes impartidos al individuo y que él puede ejercer y cumplir en unas condiciones sociales dadas. A este propósito, la teoría marxista opera con el concepto de "derecho subjetivo", por el que se entiende la medida, garantizada por la ley, de la conducta permisible a los ciudadanos y a sus organizaciones (personas jurídicas). En una sociedad adelantada constituida en Estado es muy vasto el campo de acción del Derecho. Abarca ante todo la esfera de la producción, la distribución y el intercambio. El Derecho convalida las relaciones de propiedad existentes y actúa como regulador de la medida y las formas de distribución del trabajo y de los productos entre los miembros de la sociedad (Derecho civil y Derecho laboral). El Derecho sanciona asimismo las formas de la administración pública y de la estructuración del Estado y determina la situación jurídica de los ciudadanos y la actividad del mecanismo del Estado (Derecho constitucional y Derecho administrativo). Por último, el Derecho señala las medidas de la lucha contra los atentados al régimen estatal y las formas en que se lleva a cabo esa lucha (Derecho penal y Derecho procesal).

El Derecho y el régimen socioeconómico .- Podría decirse que lo enunciado más arriba no es nada nuevo y que lo sustentan muchos autores a los que no se puede calificar ni por asomo de marxistas. En efecto, esto es así, pero el fondo de la cuestión radica en que los enunciados hechos reflejan nada más lo que está a flor de piel de los fenómenos. La tarea de la ciencia consiste en revelar lo que determina el contenido de los diversos institutos y campos del Derecho, la influencia que ellos ejercen en la vida de la sociedad, las leyes del desarrollo del Derecho en el curso del cambio de las formaciones sociales surgidas en el proceso histórico, etc. El marxismo desechó totalmente las concepciones reinantes durante prolongado tiempo que veían en el Derecho el producto de orígenes divinos o de algunas ideas a priori. Ligó indisolublemente el Derecho con el régimen socioeconómico. Según expresión de Marx, el Derecho no tiene historia propia. ¿Cómo interpretar estas palabras? ¿Hay en ellas algo "ofensivo" para el Derecho? Por supuesto, no lo hay. En la literatura marxista encontramos un buen número de obras acerca de la historia del Derecho y, por otra parte, en el sistema de las ciencias jurídicas figura una disciplina autónoma: la historia del Estado y del Derecho. Lo único que hizo Marx fue subrayar la idea de que la esencia del Derecho y las causas de su aparición y su desarrollo no pueden buscarse en él mismo, considerado al margen de la vida económica y política de la sociedad. El Derecho sólo puede ser comprendido como efecto de las condiciones económicas y sociales. No es el Derecho el que crea la sociedad, sino que es ella la que da vida al Derecho. Por ejemplo, no existen relaciones de propiedad porque hayan reglas jurídicas que tratan de la propiedad, sino que, por el contrario, estas normas, en su origen histórico y ulterior evolución, reflejan las relaciones nacidas del régimen económico de la sociedad. El Derecho no puede ser superior a un régimen socioeconómico. Con frecuencia, la conclusión marxista de que el Derecho está condicionado por el régimen socioeconómico la presentan sus enemigos como economismo vulgar, como extracción del Derecho única y directamente de la economía. El marxismo, a juicio de sus críticos, convierte el Derecho en un simple "apéndice de la economía" y, con ello, lo minimiza como valor espiritual y moral. Salta a la vista que esto no es una crítica del verdadero marxismo, sino de su caricatura. Del hecho de que el Derecho no puede ser concebido abstractivamente del régimen socioeconómico, el marxismo no dedujo nunca que sólo estuviera condicionado por

la economía y era nada más que un molde de ella. En el Derecho dejan marcado un rastro muy patente factores de díverso género, como son las condíciones políticas, la ideología predominante, la religión (en algunas épocas), la sicología nacional, las tradíciones históricas, etc. Además, en una sociedad adelantada, el Estado se ve obligado en su obra de creación jurídica a tener en cuenta el sistema de Derecho ya existente y en vigor. El marxismo no ha dejado de fijar la atención en la circunstancia de que si el Derecho sólo fuera determinado por la economía, y además directamente, sería imposible explicar por qué la forma en que el Derecho expresa condiciones económicas similares ha sido a menudo muy diferente. Así vemos que en Inglaterra el sistema del Derecho común (Common Law) fue adaptado a las condiciones capitalistas en progresión, mientras que en el continente el desarrollo de estas mismas relaciones hizo aparecer una nueva legislación codificada (Code civil en Francia, BGB en Alemania, etc.). El Derecho, al definir las reglas de conducta de los hombres y reglamentar las principales relaciones entre ellos, influye sustancialmente en el curso del desarrollo social. Una vez que surge, adquiere relativa independencia respecto al régimen socioeconómico, con la circunstancia de que puede estar orientado en la misma dirección del desarrollo social (incluido el económico) o ser un obstáculo para él. Precisamente ese fue el papel que desempeñó el Derecho feudal, pongamos por caso, respecto a las relaciones capitalistas en ascenso. Sin embargo, el marco histórico de la acción de la legislación que frena el desarrollo social, manteniendo de manera artificial las supervivencias del pasado, o, al revés, tratando de saltar sobre etapas necesarias del desarrollo, es un marco muy estrecho, porque el Derecho no puede suprimir la acción de las leyes objetivas. En todo caso, el Derecho nunca es pasivo en orden al régimen socio·económico. Siempre interviene como importante factor de afianzamiento de las relaciones sociales en presencia y, a veces, contribuye activamente a crear nuevas relaciones, cuando se dan las premisas materiales indispensables para ello. En este sentido, es muy sensible también el influjo del Derecho sobre la economía, siendo de notar que cuanto más complejo es el mecanismo económico de la sociedad organizada en Estado, mayor es ese influjo, que se ejerce en muchas dírecciones concretas. El régimen socioeconómico, el Derecho y los valores.- Diver· sos autores occidentales reconocen hoy que el marxismo, al seña-

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lar la estrecha vinculación entre las condiciones de la vida social y el régimen socioeconómico, por una parte, y el Derecho, por otra, ha ayudado a desmitificar el Derecho y ha asentado sobre una base sociológica real las investigaciones acerca de él. Al mismo tiempo, se sigue reprochando al marxismo que con este enfoque priva de significado moral al Derecho y lo empequeñece como valor espirituaL Tiene lugar, por decirlo asf, una contraposición entre la interpretación materialista del Derecho como reflejo del régimen socioeconómico y su enfoque axiológico como exponente de determinados valores espirituales e ideales. En realidad, el marxismo no negó nunca la necesidad de justipreciar el Derecho desde el punto de vista de su equidad, conveniencia, consonancia con los ideales morales, etc. Ahora bien, para el marxismo el propio valor, por ejemplo, la justicia, no lo forman ideas a priori invariables, independientes del régimen s0cial. La concepción de la justicia no sólo cambió de época a época, sino que incluso en el marco de una misma época fue diferente entre los representantes de las diversas clases y capas sociales. Aristóteles, gran genio del pasado, vio en la esclavitud un estado natural y justo, en tanto que hoy se alzan contra ella las ideas morales más elementales. La dependencia feudal dejó de parecer justa al campesino mucho antes que al Señor feudal. A este propósito, Engels escribió que la justicia como escala del Derecho natural siempre es sólo la expresión ideológica de las relaciones sociales existentes, unas veces en su sentido conservador y otras en su sentido revolucionario. De esto no se deduce en modo alguno que la justicia deje de ser un valor. Mas su contenido y su papel reales en épocas históricas concretas no pueden ser comprendidos fuera de su nexo con las condiciones y relaciones sociales de la época y de su percepción clasista. De la misma manera, el Derecho, no obstante estar condicionado por el régimen socioeconómico, no pierde nada ante el marxismo su índole de importante valor social. El Derecho como valor se contrapone al régimen de arbitrariedad y desafuero. Aunque en condiciones históricas concretas no siempre, ni mucho menos, se introdujo en el Derecho un contenido consonante con las necesidades del progreso social, al mismo tiempo en las condiciones de la sociedad de clases no se puede sin el Derecho hacer que arraiguen los principios de la democracia, la igualdad, el respeto

a la libertad individual, etc. En esto reside el valor del Derecho y de la legalidad. El marxismo propugna consecuentemente que el Derecho sea todo lo justo y humano posible y esté penetrado de principios morales. El marxismo rechaza la doctrina de que el Derecho sólo debe ser "la moralidad mínima". La interpretación marxista del Derecho, lejos de estorbar a su valoración moral y humana, ofrece criterios reales, históricamente concretos, para ella. El Derecho y las clases.- Hemos visto que el primer princi· pio básico de la teoría marxista sobre el Derecho se expresa en la conclusión de que el Derecho vigente en cualquier sociedad está condicionado por el régimen socioecoiómico (o, como se usa en la terminología marxista, por la base) de la misma. El segundo principio estriba en constatar el hecho histórico de que el surgimiento del Derecho y su prolongado desarrollo estuvieron entrelazados con las contradicciones de clase, de desigualdad socioeconómica y las relaciones politicas de dominio y sumisión engendradas por esas contradicciones y desigualdad. Las fuertes criticas más antiguas del Derecho llegadas hasta nosotros muestran de modo patente que las normas contenidas en ellas reflejaban los intereses de las clases y capas sociales dominantes entonces. La ley convalidaba la esclavitud, los privilegios politicos de los ricos, las rigurosas formas de responsabilidad por los atentados a la propiedad y la riqueza, etc. Desde que la sociedad quedó dividida en clases, la clase económicamente dominante, apoyándose en su fuerza y riqueza, se apropió también del poder político y, valiéndose de él, hizo obligatorias para todos las reglas de conducta que correspondían a sus intereses.

"Los individuos que dominan bajo estas relaciones -escri· bieron Marx y Engels- tienen, con abstracción de que su poder deba constituirse como Estado, que dar necesariamente a su voluntad, condicionada por dichas determinadas relaciones, una expresión general como voluntad del Estado, como ley". En este sentido, la ley reafirma los intereses comunes típicos de la clase dominante. Esta clase, aplicando su voluntad en forma de ley, la independiza de la arbitrariedad personal, es decir, de la voluntad individual que se desvía de las condiciones socialmente necesarias de la existencia de esta clase en conjunto.

En la sociedad donde el Derecho no confirma sin ambajes la desigualdad de los hombres, las diferencias ·estamentales, los privilegios hereditarios, etc., no siempre se puede captar con facilidad su carácter de clase. En primer lugar, al reafirmar como Derecho sus intereses, la clase dominante habla siempre en nombre de la sociedad en conjunto, y, por añadidura, mientras esta clase es progresista, sus intereses reflejan realmente, en cierto grado, los de la sociedad en conjunto. En segundo lugar, expresa también como Derecho algunas reglas generales de conducta que existen en cada sociedad y son condición indispensable para una convivencia humana normal. En tercer lugar, en una serie de casos otras clases de la sociedad logran arrancar de las clases dominantes unas u otras concesiones que son refrendadas en forma jurídica. Con frecuencia, todos estos factores vienen a encubrir el carácter de clase del Derecho, y si añadimos a ello que muchas normas de Derecho se repiten en diferentes etapas de la historia, sin duda es fácil ver erróneamente en el Derecho una "voluntad común" situada por encima de las clases. El marxismo fue el que, por primera vez, puso fin, sobre fundamentos científicos, a esta ilusión, demostrando que el Derecho interviene como voluntad de la clase (o las clases) dominante en la sociedad y que sólo al desaparecer las clases antagónicas surge en la sociedad la posibilidad de una voluntad común en su verdadero significado. Por lo demás, una prueba evidente del carácter de clase del Derecho es que está en conexión indisoluble con la coerción y sanciones de diverso género. Los usos y costumbres de la sociedad primitiva anterior a la aparición de las clases no los tomaban sus miembros como reglas de conducta establecidas que podían implicar la coerción en caso de incumplirlas. Posteriormente, una parte considerable de las normas de la sociedad humana fueron ligadas con la coerción, aunque la conciencia de cada individuo y de la humanidad en conjunto habían ido elevándose a niveles superiores a medida del desarrollo de la civilización. Por consiguiente, no se trata de tales o cuales peculiaridades intrínsecas del hombre, sino del carácter y el contenido de las relaciones sociales y de las normas sociales correspondientes a ellas. La coerción fue necesaria porque los intereses de la minoría dominante, refrendados por la ley, entraron en contradicción con los del resto de la población.

Señalemos de pasada que la tesis acerca de la posibilidad de la aplicación coercitiva como signo distintivo del Derecho no debe comprenderse de ninguna manera en el sentido de que la realización de las disposiciones jurídicas siempre esté entrelazada con la coerción. Háblase precisamente de una posibilidad, que no siempre, ni mucho menos, se convierte en realidad. En muchas circunstancias, los hombres, conscientes y voluntariamente cumplen los preceptos del Derecho porque coinciden con sus propios intereses. En otros casos, los hombres proceden guiados por la fuerza de la costumbre o por inercia. En último lugar, cumplen las prescripciones del Derecho a pesar de su desacuerdo con ellas. La amenaza de la coerción es por sí misma, en determi~ nada medida, una fuerza de contención que suscita la tolerancia respecto a la ley. Esto es lo que se denomina a veces la "coerción eventual". (8)

F. V. Konstantinov enseña: "También el derecho es, lo mismo que el Estado, un producto del desarrollo histórico. Bajo el régimen de la comunidad primitiva, las relaciones entre los hombres se rigen por la tradición, por las costumbres transmitidas de generación en generación. Estas costumbres, emanadas de las condiciones de la vida material de la sociedad primitiva, determinaban lo que podía y lo que no debía hacerse. lo lícito y lo ilícito, y expresaban los intereses generales de los miembros de la sociedad. Los atentados contra ellas eran, por tanto, casos excepcionales. Pero, tan pronto como la sociedad se escindió en clases, tan pronto como surgieron los intereses antagónicos, las costumbres no podían ya seguir rigiendo la conducta de todos los hombres por igual. Los conceptos de lo bueno y lo malo, lo útil y lo dañino, lo justo y lo injusto, comenzaron a diferenciarse según las distintas clases. La sociedad primitiva no sabía lo que era el robo, pues no conocía la propiedad privada. Al erigirse la propiedad privada en fundamento de la vida social, apareció también, como infracción de ella, el concepto del robo.

(8) V. Tumanov, "El Estado y el Derecho soviéticos", pgs. 210 y ss.

Con arreglo a las costumbres de la sociedad gentilicia, no era posible reducir a esclavitud a los miembros de la misma "gens". El desarrollo de las relaciones económicas, de la dependenci~ económica de unos hombres bajo otros, dio de lado a las costum bres gentilicias y condujo al ensanchamiento de la esclavitud. La división de la sociedad en clases y la aparición del Estado hicieron nacer, en vez de las costumbres, el derecho, las normas coactivas del comportamiento de los hombres, establecidas por el Estado y que expresaban, no la voluntad del pueblo, sino la de la clase económica y políticamente dominante. En la sociedad esclavista, el derecho defendia abiertamente y sancionaba la dominación y los privilegios de la nobleza aristocrática y del dinero y el derecho exclusivo a desempeñar los cargos públicos, la explotación de los esclavos y de los hombres libres desposeídos, así como la privación de derechos de los esclavos, es decir, de la inmensa mayoría del pueblo. La ley que castigaba el homicidio en Grecia y en Roma no se aplicaba a quienes dieran muerte a un esclavo. Esta ley defendía sólo a los esclavistas. Y como el derecho, al igual que el Estado, tenía por principal función defender la propiedad privada contra quienes no la poseían, las leyes más rigurosas de la antigüedad eran las que guardaban relación con la defensa de la propiedad privada. Tales fueron, entre otras, las leyes atribuíadas al rey Dracón en Atenas y las leyes de la antigua Roma". (9) "l.-Concepto de base y supraestructura de la sociedad. Función de la base con respecto a la superestructura. Los conceptos de "base" y "supraestructura" expresan el nexo real, la relación existente entre el régimen económico de la sociedad y sus ideas e instituciones, a la vez que las leyes que rigen los cambios que se operan en estas últimas. Al emplear los conceptos de base y supraestructura, Marx compara la sociedad con un edificio: la sociedad tiene su propia base, sus cimientos, sobre los que se erige la supraestructura formada por las ideas sociales y las instituciones correspondientes. Pero las relaciones mutuas entre la base y la superestructura en la sociedad distan de ser tan simples como las que existen entre las diferentes partes de un edificio. (9) F. V. Konstantinov, El Materialismo histórico, pgs. 169 y ss.

En la vida real, las relaciones económicas se entrelazarán íntimamente con las relaciones políticas, jurídicas, del modo de vida, familiares, nacionales, religiosas, morales y otras. Veamos por ejemplo, la nación o la familia. La nación se caracteriza por la comunidad de idioma, de vida económica, territorio, sicología y cultura. En la sociedad burguesa, las naciones se componen de dos clases: la burguesía y el proletariado. En la familia hallamos elementos de relaciones económico-domésticas, de trabajo, jurídicas, morales, etc., entre sus miembros. Fue necesario desplegar una inmensa capacidad de abstracción científica para llegar a distinguir como primarias y esenciales, dentro de la compleja red de relaciones sociales, a las relaciones de producción, económicas, y establecer la dependencia que guardan las relaciones ideológicas respecto de ellas. La base de la sociedad comprende el conjunto de relaciones económicas entre los hombres creadas en el proceso de producción material y de reproducción de su vida. Entre ellas figuran ante todo las formas de propiedad sobre los medios de producción, las relaciones económicas entre los distintos grupos y clases sociales y, por último, las formas de distribución y de intercambio, que dependen de las formas de propiedad sobre los medios de producción. Las relaciones de producción entre los hombres, que forman la base económica de la sociedad, son materiales; existen objetivamente, al margen e independientemente de la conciencia y la voluntad de los hombres; se crean en el proceso de la producción material y cambian directamente bajo el influjo del desarrollo de las fuerzas productivas. Las relaciones económicas, siendo como son la forma que adopta el desenvolvimiento de las fuerzas productivas, se hallan determinadas por éstas, pero a su vez ellas mismas determinan toda la superestructura. "La estructura económica de la sociedad en cada momento de la historia -escribe Engels- era, por tanto, el cimiento real sobre el que se erigía luego, en última instancia, todo el edificio de las instituciones jurídicas y políticas, de la ideología religiosa, filosófica, etc., de cada período histórico". La superestructura social es la forma ideológica y político-jurídica que reviste el contenido económico de la vida social.

Forman la superestructura de la sociedad todas las concepciones sociales e institucionales que le corresponden: el Estado,

el derecho, los partidos políticos, las ideas religiosas, la moral, el arte, la filosofía, la religión, la Iglesia, etc. Estos fenómenos sociales tienen los siguientes rasgos comunes: se erigen sobre la base del régimen económico de la sociedad de que se trata, se hallan condicionados por este régimen y son producto y reflejo suyo, lo que explica que los consideremos como un sistema único de fenómenos sociales vinculados entre si y sujetos a determinadas leyes generales del desarrollo. Al mismo tiempo, cada uno de esos fenómenos supraestruc· turales tiene sus leyes especificas de desarrollo y goza de una relativa autonomía dentro de la dependencia que guardan todos con relación a la base. Los diversos elementos de la superestructura -el Estado, el derecho, las distintas formas ideológicas (la filosofía, la moral, el arte y la religión)- muestran una distinta vinculación tanto con la base como entre ellos mismos, y, a su vez, se hallan sujetos a una acción mutua. Unos elementos de la superestructura, como el Estado, el derecho, las organizaciones políticas y la ideología política, se hallan ligados de modo directo e inmediato al régimen económico de la sociedad; en cambio, otros, como la filosofía, el arte, la religión, están más alejados de la base y se vinculan con ella de manera indirecta. Sin embargo, todos los elementos de la superestructura, pese a las diferencias citadas, reflejan el régimen económico de la so· ciedad y obedecen, en sus cambios, a la acción determinante de este régimen. Asi, por ejemplo, el Estado es una creación de las clases sociales dominantes y sirve para defender sus intereses y aplastar, a la vez, las clases enemigas. Ahora bien, las clases y, consiguientemente, el Estado, son productos del desarrollo económico de la sociedad. Las relaciones que mantienen las diferentes clases sociales y sus partidos con el poder estatal, en cuanto instrumento de la clase dominante, son relaciones políticas. El régimen político deriva del régimen económico y forma la superestructura política de la sociedad. Bajo el capitalismo, la burguesía es la clase económica dominante. Para defender el sistema económico capitalista crea su propio Estado, el Estado burgués y elabora e impone a la sociedad su propia ideología política y otras formas ideológicas, convirtiéndose de este modo en la clase dominante no sólo en el terreno político, sino también en el espiritual, en el ideológico. En la sociedad burguesa, la clase obrera, las masas

trabajadoras explotadas, no sólo son oprimidas económicamente, sino también desde un punto de vista político y espirituaL Veamos, por ejemplo, el derecho, las relaciones jurídicas, es decir, la superestructura jurídica. El derecho, que predomina en cada sociedad, fija ante todo las relaciones de propiedad. Tal es la función que cumple el derecho de propiedad. El derecho público y el derecho de propiedad sancionan el domínío económico y político de una clase dada mediante la promulgación de leyes y normas jurídicas obligatorias para toda la sociedad. Valiéndose del poder estatal, la clase dominante dicta sus leyes y procedimientos, crea diversas instituciones u organizaciones (núlitares, judiciales, represivas, ideológicas) que velan por las leyes y procedimientos ventajosos para dicha clase. Gracias al derecho, se erige en ley la voluntad de la clase dominante, voluntad que se cumple mediante la fuerza coercitiva del Estado. Los ideólogos de las clases explotadoras, dejándose llevar por sus propias ilusiones, sostienen que las leyes o las normas jurídicas que ellos elaboran y defienden expresan los intereses de la sociedad entera, de toda la nación, y son las únicas justas. Estas falaces ideas, estas ilusiones, responden a la posición económica de .las clases explotadoras y a los intereses de clase que emanan de ella. Sin embargo, la práctica social, la lucha de clases y la historia de las diferentes normas jurídicas, constituciones e instituciones correspondientes que se han ido sucediendo, demuestran que tanto esas formas jurídicas como las teorías que las defienden tienen un carácter de clase, o sea, sirven los intereses de la clase que domina económicamente en la sociedad. Por tanto, las relaciones materiales, económicas, entre los hombres constituyen el fundamento de las relaciones políticas y jurídicas. Al crear sus propias instituciones políticas, estatales y jurídicas, culturales e ideológicas, las clases sociales persiguen determinados intereses, fines e ideas (de orden político, jurídico, moral, filosófico , estético, etc.). Pero estos fines, ideas e intereses se .hallan determinados por el régimen económico. Así, pues, las ideas sociales y las instituciones ideológicas constituyen la superestructura ideológica de la sociedad ... El derecho y el poder político tienen una naturaleza histórica; no han existido siempre, ni existirán eternamente en la sociedad. Tanto. en las sociedades esclavista y feudal como en la sociedad

burguesa, las clases explotadoras dominantes han ejercido de hecho -y siguen ejerciendO-' el poder estatal, así como el derecho a dictar e interpretar las leyes sin la sanción de la mayoría de la población. Esas clases son producto de determinado régimen económico de la sociedad, lo cual quiere decir que la causa determinante de la sociedad no es el derecho, sino el régimen económico, y que aquél no es sino un producto, un reflejo de éste. Ello no excluye, a su vez, que el derecho influya sobre su propia base económica y desempefie un activo papel en los cambios y transformaciones sociales. . . (10)

Por esto, el derecho, que es el "conjunto de instituciones y leyes que regulan, por medio del Estado y en una determinada forma, las relaciones de los hombres (relaciones de propiedad sobre los medios de producción, disposición y cambio)", resulta "la voluntad de la clase dominante en una sociedad dada, erigida en Ley del Estado"; (11) y no es, no puede ser, atenta la actual organización económica, política y social, la "expresión de la voluntad popular", la expresión de la voluntad de las mayorías de una nación, sino la expresión de la voluntad de la minoría escasísima que, por haberse adueñado de los bienes de producción, ha hecho también suyo el poder político, para asegurar y ampliar la opresión, la explotación sobre esas mayorías. Sin embargo, esas mayorías protestan, luchan, consiguen ciertas ventajas y, resueltamente, se han lanzado hacia el triunfo definitivo sobre sus opresores, sobre sus explotadores, para implantar, seguramente para siempre, su derecho, que sólo entonces será, en verdad, la expresión de la "voluntad soberana"; y establecerá un mundo de trabajo, paz, pan libertad y justicia para todos. Y este mundo no está lejano; ya lo dijo, en ocasión solemne, el 7 de enero de 1941, un gran dirigente del mundo, Franklin D. Roosevelt: "Aspiramos a un mundo basado sobre las cuatro libertades esenciales: la de palabra y expresión, la de cultos, la libertad de la necesidad, y la libertad del temor". (10) F. V. Konstantlnov, Los fundamentos de la filosofa marxista, pgs. 417. 420. (11) C. Marx y F. Engeb. "Obras Escogidas". Ediciones en lenguas extranjeras. Moscú,

"Esta no es, dijo, la visión de un lejano milenio; es una base definida para una forma de vida alcanzable en nuestro tiempo y en nuestra generación". (12)

Y ya lo dijo y estableció la humanidad, cuando por medio de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, al proclamar la nueva Declaración de Derechos del Hombre, aseguró que "se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias".

Y, así avanzamos hacia el porvenir, "considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; y que el desconocimiento y el desprecio de los derechos del hombre han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad"; y con la resolución de "los pueblos de las Naciones Unidas, de preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la humanidad sufrimientos indecibles; y a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas".

La segunda guerra mundial ha sacudido al mundo y a la conciencia de los hombres. Ha resquebrajado las instituciones. Una nueva aurora brilla en Oriente, cuyos pueblos luchan con éxito por alcanzar su independencia. Los imperios han caído estrepitosamente o están desmoronados. Se respira el hálito de una vida nueva que, según nuestro esfuerzo, llegará más o menos pronto. Hasta entonces, pero sin perjuicio de realizar ese esfuerzo, tenemos que vivir y aplicar el derecho imperante; y, por lo mismo, tenemos que estudiarlo, conocerlo bien, precisamente para su mejor y más eficiente cambio. (12) La Conferencia de Montevideo. Ediciones de la U.R .L. Buenos Aires, 1945. pág. 101.

Los tratadistas dividen al derecho en natural y positivo; dicen que el primero ·· se forma del conjunto de principios que la naturaleza inspira a todos los animales; principios que son inmutables y que jamás pueden ser violados; y que el segundo se forma del conjunto de normas, fiscalizadas y garantizadas por el Poder Público, que son impuestas a nuestro querer para regir nuestra conducta externa. Lo dividen también en público o privado, según se refiet a al Estado o a los individuos particulares entre sí; y, a su vez, al público y al privado lo dividen en interno y externo. El derecho es objetivo y subjetivo. Ya indicamos cómo Carnelutti define al primero. Al segundo vimos también cómo lo definen Colin y Capitant. Pertenecen al derecho positivo, público, interno, el derecho constitucional, el administrativo, el penal, el procesal y el social; y al derecho positivo privado, interno, el civil, el comercial y el industrial. Francisco Carnelutti, en sus "Instituciones del Nuevo proceso civil italiano", dice: "Llamamos derecho objetivo, (ordenamiento jurídico) al conjunto de mandatos jurídicos (preceptos sancionados) que se establecen para garantizar dentro de un grupo social (Estado) la paz amenazada por los conflictos de intereses entre los ciudadanos (miembros del Estado)". (13)

2 .-DERECHO Y JUSTICIA En las Siete Partidas encontramos que el Título I trata "De la Justicia", y dice: "Justicia es una de las cosas por que mejor et mas endereszadamente se mantiene el mundo, et es así como fuente onde manan todos los derechos: et non tan solamente ha logar la justicia en los pleytos que son entre los demandadores et los de(13) Imprenta Clarasó. Barcelona, 1942, pág. 29 .

mandados en juicio, mas aun entre todas las otras cosas que avienen entre los homes, quier se fagan por obra 6 se digan por palabra".

Según esto, la justicia es la fuente de todos Jos derechos; es la base y el sostén del mundo. En la Ley I de este Título, define la justicia, en estos términos: "Raigada vertud es la justicia segunt dixeron los sabios, que dura siempre en las voluntades de los homes justos, et da et comparte á cada uno egualmente su derecho. Et como quier que los homes mueren; pero ella quanto en sí nunca desfallece, ante finca siempre en los corazones de los vivos que son derechureros et buenos".

Esta ley la considera como una virtud; y se refiere especialmente a la justicia conmutativa. Expresa la profunda verdad de que el hombre aspira al imperio de la justicia; la ama, la busca; lucha por ella, a través de las generaciones y de los siglos. En la Ley II del mismo Título, trata del provecho que la justicia reporta, y dice: "Pro muy grande es el que -nasce de la, justicia, ca aquél que la ha en sí fácele vevir cuerdamente, et sin malestanza et sin yerro, et con mesura, et aun face pro á los otros; ca si son bu& nos, por ella se facen mejores rescibiendo gualardones por los bienes que f~cieron, et otrosi los malos por ella han de seer buenos rezelándosé de la pena que les manda dar por sus maldades: et ella es vertud por que se mantiene el mundo faciendo a cada uno vevir en paz segunt su estado á sabor de sí et teniéndose por abondado de lo que ha. Et por ende, la deben todos amar asi como á padre et á madre que los cria et los mantiene, et obedecerla como a buen señor á quien no deben salir de mandado, et guardarla como á su vida, pues que sin ella non pueden vevir bien".

Según esta ley, la justicia produce provecho muy grande, no sólo al que la practica sino a todos los ·demás. Hace buenos a los hombres, y mejora a los buenos. Premia a éstos, y amedrenta a los malvados. Es virtud que mantiene el mundo porque hace que cada uno viva en paz. 39

De acuerdo con el pensamiento de la época, y con la organización económica, política y social de entonces, establece que la justicia hace a cada uno vivir en paz, según su estado; sintiéndose satisfecho con lo que tiene de acuerdo con su estado o condición, es decir, con nada el que nada tiene, o con poco, si sólo poco tiene. Criterio conformista que es perjudicial y que no se puede ni se debe aceptar, porque todos tienen derecho al mejoramiento, al bienestar. Así concebida esta virtud mata todo afán de mejoramiento, de holgura y bienestar. Asegura la privilegiada situación de los que mucho tienen, de los que todo lo tienen. Y concibiéndola así, como tal virtud, a tal fin encaminada, manda amarla, obedecerla y guardarla como a la vida. La Ley Illdel mismo Título, que trata de lo "que quiere decir justicia et quántos son los mandamientos della", dice: "Segunt departieron los sabios antiguos justicia tanto quiere decir como cosa en que se encierran todos los derechos de qual natura quier que sean. Et los mandamientos de la justicia et del derecho son tres; el primero es que home viva honestamente quanto en sí; el segundo que non faga mal nin daiio a otri; el tercero que dé su derecho á cada uno: et aquel que emplee estos tres mandamientos face lo que debe á Dios, et á si mismo et á los homes con quien vive, et cumple et mantiene la justicia".

Los mandamientos de la justicia aquí determinados son los del derecho romano, que decía:

"Juris praecepta sunt, honeste vivere, alterum non laedere, jus suum unicuique tribueri"; o, con frase de Ulpiano: "constans et perpetua voluntas", de vivir honestamente, no hacer daiio a otro, y dar a cada uno la que es suyo".

Pero ¿qué es lo suyo de cada uno? Para Kant es "todo lo que le es1¡á tan unido, que su uso por otro y sin su consentimiento puede dañarle". Para Santo Tomás, es "todo lo ~ue está subordinado al hombre o establecido para su utilidad' . Una cosa es, pues, la justicia individualista, y otra la sociamuy distinta, es para la sociedad en la que se han abolido las clases sociales. En aquélla es lo que la clase adueñada del poder se permite, se digna dar. En ésta es todo cuanto la dignidad humana requiere. 40

Una cosa es, pues, la justicia individualista, y otra la socialista. La primera es teórica para la mayor parte de los asociados y efectiva sólo para la clase dominante; la segunda es real v efectiva para todos. No es verdadera justicia la que descansa sólo en los derechos políticos. Justicia real, efectiva es la que se funda, además y principalmente, en los derechos económicos, en la liberación económica. No es justa la angustiosa, la miserable situación en que vive el trabajador frente a la que disfruta el capitalista. No hay jusucia en que subsista el hecho de que el obrero asalariado venda su fuerza de trabajo al capital, para vivir, porque "la fuerza de trabajo en acción, el trabajo mismo, es la propia actividad vital del obrero. La manifestación misma de su vida. Y esta actividad vital tiene que venderla a otro para asegurarse los medios de vida necesarios. Es decir, que su actividad vital no es para él más que un medio para poder existir. Trabajar para vivir. El obrero ni siquiera considera el trabajo parte de su vida; para él es más bien un sacrificio de su vida. Es una mercancía que ha adjudicado a un tercero. Por eso el producto de su actividad no es tampoco el fin de esta actividad. Lo que el obrero produce para si mismo no es la seda que teje ni el oro que extrae de la mina, ni el palacio que edifica. Lo que produce para si mismo es el salarlo; y la seda, el oro y el palacio se reducen para él a una determinada cantidad de medios de vida, sl acaso a una chaqueta de algodón, unas monedas de cobre y un cuarto en un sótano. Y para el obrero que teje, hila, taladra, tornea, construye, cava, machaca piedras, carga, etc., por espacio de doce horas al día ¿son estas doce horas de tejer, hilar, taladrar, tornear, construir, cavar y machacar piedras la manifestación de su vida, su vida misma? Al contrario. Para él, la vida comienza allí donde terminan estas actividades, en la mesa de su casa, en el banco de la taberna, en la cama. Las doce horas de trabajo no tienen para él sentido alguno en cuanto trabajo de tejer, hilar, taladrar, etc., sino solamente como medio para ganar el dinero que le permite sentarse a la mesa o en el banco de la taberna o meterse en la cama. Si el gusano de seda hilase

para ganarse el sustento como oruga, sería el auténtico obrero asalariado". (Marx.-"Trabajo asalariado y capital"). (12)

La justicia debe dar trabajo, pan, libertad y cultura a todos. Y sólo cuando así se la conciba y haga efectiva, se la amará por todos, se la guardará como a la vida, porque producirá bienestar y felicidad y prosperidad para todos, y, con ello, paz individual, social, internacional. Y sólo entonces la justicia será real, verdadera, efectiva;

y la fuente de donde emanen todos los derechos, y el sostén de

la vida y lo que conduzca derechamente a la sociedad.

(12) C. Marx y F. Engels. ' 'Obras Escogidas". Ediciones en lenguas extranjeras. Moscú, 1951. Tomo I. pág. 69.

CAPITULO

3.-LA RELACION JURIDICA Carnelutti dice: "Cuando un conflicto de intereses se componga mediante un mandato jurídico, se convierte en relación jurídica. Esta no es más que la expresión de la composición de un conflicto mediante el Derecho, o dicho en otros términos: un conflicto de intereses regulado por el derecho. El conflicto de intereses es un elemento material; y el mandato jurídico, su elemento formal". (14)

Pero este es concepto unilateral y, posterior en la realidad, pudiéramos decir; porque antes de hablar del conflicto de intereses, antes de que el conflicto se produzca es necesario que exista algo que establezca y regule esos intereses; y a esto se llama también relación jurídica. Así, por ejemplo, por celebrar un contrato de compraventa se establece una relación jurídica entre comprador y vendedor; y surgen intereses para el uno y para el otro; intereses que pueden entrar en conflicto y que pueden ser compuestos por el derecho, estableciéndose, entonces, una nueva relación jurídica; aquélla de que nos habla Carnelutti. La relación jurídica puede ser abstracta, teórica, eventual, o concreta, real, efectiva. (14) "Sistema de Derecho Procesal Civil". Tomo l. pág. 29.

Bonnecase dice que la primera es la situación de una persona frente a una regla de derecho determinada, por ejemplo, frente al Art. 1761 del Código Civil, que dispone que son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles. Esta norma crea una relación jurídica abstracta entre ella y los asociados. Mas, dice, cuando se celebra el contrato, entra en funciones la ley y produce consecuencias jurídicas para el que contrató, es decir, se establece una relación jurídica, pero ya no abstracta, sino concreta, real, efectiva. En consecuencia, ampliando el concepto de Carnelutti, bien se pudiera decir que la relación jurídica es la relación que se establece entre la ley y los asociados, o entre éstos, en virtud de un acto jurídico, o la composición de un conflicto de intereses mediante la ley. CHIOVENDA enseña: "Toda relación entre dos o más personas regulada por una norma jurídica, llámase relación jurídica. Si un hecho abstractamente previsto por la ley como causa de una relación jurídica sucede realmente, la voluntad de la ley se nos manifiesta no ya como abstracta, sino como concreta. Las relaciones jurídicas tanto pueden existir entre los particulares, como entre los particulares y el Estado. En primer lugar, puede el Estado proporcionar los bienes de que necesita para actuar sus fines, entrando en relaciones con los particulares, (compraventas, préstamos, arrendamientos, etc.). Estas relaciones hanse considerado como jurídicas desde hace mucho tiempo. La doctrina distingue dos personas en el Estado: una que obra como un particular (jure gestionis), otra que obra como autoridad, ejercitando el derecho de mando (jure imperii). (14-b).

DEVIS ECHANDIA enseña: "La relación jurídica y la situación jurídica.- Carnelutti en· tiende por relación jurídica un conflicto de intereses compuestos por un mandato jurídico, o sea "un conflicto de intereses regu(14-b) José Cblovenda, "Principios de Derecho Prcesal Civil" . Tomo l. pág. 57.

lado por el derecho". El conflicto de intereses constituye su elemento material y el mandato jurídico, su elemento formal. No estamos de acuerdo con el ilustre profesor. La idea del conflicto de intereses no es esencial en la noción de la relación jurídica, pues la coexistencia armónica de dos intereses regulados por una regla de derecho es también una relación jurídica y de tan frecuente suceso como las anteriores. En realidad, toda relación de hecho entre personas se convierte en relación de derecho, al ser regulada por un mandato jurídico. En esa relación de hecho existen por lo menos dos intereses, pertenecientes a las personas que la constituyen; pero esos intereses no están necesariamente en conflicto. Preferimos esta definición: "Relación jurídica es una coexistencia o conflicto de intereses jurídicamente regulados". Desde el punto de vista del individuo sujeto a esa relación jurídica, podemos clasificarla en abstracta y concreta. La relación jurídica abstracta es la situación teórica o eventual de una persona frente a una regla de derecho determinada. Teórica o eventual, porque las consecuencias jurídicas de esa regla no se han producido, y existe sólo la posibilidad o facultad de hacerla mediante la ejecución de un hecho; existe la regla pero falta la relación de hecho para que entre en aplicación y produzca sus consecuencias jurídicas. La relación de derecho concreta es, en cambio, "la situación real y efectiva de una persona en relación a una regla de derecho, que ha hecho jugar a su favor o en su contra las consecuencias jurídicas en ella contenidas". Así, por ejemplo, la posición de una persona ante una regla o mandato que prohibe matar o que permite adquirir bienes mediante la compraventa, es una relación jurídica abstracta, pues por el solo hecho de existir esa norma se crea una relación teórica entre ellas y los individuos a quienes obliga o faculta, que impone ya determinada conducta o da ciertas facultades o pretensiones; pero es eventual, porque ninguna consecuencia práctica se ha desprendido de ella todavía. Mas, cuando se ejecuta el hecho de matar o se celebra el contrato, entra en función el precepto, para deducirle consecuencias jurídicas a esa persona, imponiéndole la responsabilidad del caso o dotándola de los beneficios reales de la propiedad del objeto comprado. Cuando esas relaciones jurídicas se encuentran en íntima conexión con otras, debido a que forman parte de un conjunto

armónico, regulado por un grupo de normas jurídicas también dependientes las unas de las otras y que tienen por fundamento mediato un mismo hecho básico, se tiene lo que los autores denominan una situación jurídica, dentro de una institución jurídica, por ejemplo la familia, o más concretamente, el matrimonio. Y el conjunto de relaciones jurídicas que se originan de esa institución y forman como una especie de relación superior, es lo que se llama situación jurídica. La situación jurídica puede ser también abstracta o concreta, entendiéndose por la primera "la situación eventual o teórica de una persona en frente de una institución jurídica determinada", y por la segunda "la circunstancia práctica en que se encuentra una persona respecto de una institución jurídica, cuyas reglas ha hecho jugar a su favor o en su contra". (15)

COUTURE enseña: "Relación jurídica es el vinculo que la norma de derecho establece entre el sujeto a quien concretamente se asigna el poder y el sujeto a quien se impone el deber". (16)

ARAGONESES enseña: "(248) a) Teoría de la relación jurídica.- Es ya tradicional comenzar la exposición de esta teoría con la afirmación de que se debe a Osear Bülow, con su libro La teoría de las excepciones dilatorias y los presupuestos procesales, que apareció en 1868, el ser el creador del movimiento científico del proceso. La teoría de la relación jurídica ofrece numerosas variantes, por lo que vamos a exponer la misma en sus concepciones fundamentales. (249). l. Posición de Bülow.- Comienza afirmando Bülow que nunca se ha negado que el Derecho procesal civil determina las facultades y los deberes que ponen en mutua comunicación a las partes y al Tribunal, y de esa manera se ha afirmado también que el proceso es una relación de derechos y obligaciones recíprocas, es decir, una relación jurídica. (15) Hernando Devts Ecbandía, "Tratado de Derecho Procesal Civil" . Tomo I, pgs. 54 y ss. (16) Eduardo J. Couture, "Vocabulario Jurídico", pg. 527.

Tal realidad no ha sido debidamente apreciada y ni siquiera entendida, y sólo Bechmann-Holweg, en su "Proceso civil de derecho común", se refiere a la relación, aunque sin un examen preciso de la misma y sin extraer ni mucho menos las amplias consecuencias que de ella se deducen:

Esto nos lleva a recordar cómo, en los albores de la humanidad, cuando un individuo se sentía atacado en su derecho, recurría a su propia fuerza física para defenderlo o recuperarlo, o para sancionar al atacante; es decir, se hacía justicia por sí mismo, por su propia mano. Pero pronto advirtió el hombre que este procedimiento resultaba perjudicial para él mismo y para la sociedad, porque a consecuencia de este modo de defender los derechos, los hombres se hacían daño, perecían, y, en consecuencia, la sociedad de que formaban parte se debilitaba, siendo así que tenía que luchar contra otros hombres y contra la furia de las fuerzas de la naturaleza; y por esto estimó conveniente, en caso de conflicto de intereses entre los asociados, recurrir a la intervención de los jefes de familia o de grupo, a los ancianos, a los parientes, para que apaciguaran los ánimos y aconsejaran o dieran una forma para resolver el conflicto de modo que los interesados en él quedaran satisfechos. Los buenos resultados de este procedimiento hicieron que, posteriormente, se estimara útil recurrir, en todo caso de controversia, de conflicto de intereses, a la intervención de hombres respetables por su saber y probidad, para que, a petición de los interesados, resolvieran el conflicto, ex aequo et bono, es decir, por igual y bien. Y así se instituyó el arbitraje. Luego se estimó necesario que la sociedad, el Estado mismo, y no ya sólo los interesados, nombraran a personas respetables por su rectitud y saber, y les confiaran la facultad de conocer y resolver esos conflictos, haciendo obligatoria su decisión. Y de este modo se instituyó a los jueces. Sólo entonces surge un representante de la sociedad, un órgano del Estado, encargado de declarar o de hacer efectivo un bien garantizado por la ley; y sólo entonces surge el concepto de proceso dado por Chiovenda. Desde entonces, sólo por excepción se permite actuar directamente al individuo en defensa de un derecho, como en

el caso de necesidad, de legítima defensa; de que el dueño de una colmena persiga a las abejas fugitivas o a los animales domésticos fugitivos, en tierras que no estén cercadas ni cultivadas (Arts. 655 y 658 del Código Civil); de hacer obras para impedir la entrada de aguas que no está obligado a recibir Bülow señala como notas de la relación jurídica-procesal: 1• Que se trata de una relación jurídica pública, ya que los derechos y las obligaciones procesales se dan entre los funcionarios del Estado y los ciudadanos; la función procesal se lleva a cabo por funcionarios públicos y la actividad de las partes se tiene en cuenta únicamente en el aspecto de su vinculación y cooperación con la actividad pública. 2~~o Que la relación jurídica procesal avanza gradualmente y se desarrolla paso a paso, lo que constituye una cualidad importante del proceso, pero no tiene la trascendencia que a este carácter evolutivo se le asigna, por lo que las investigaciones que se han hecho unilateralmente sobre esta idea de desenvolvimiento llegan a conclusiones que si no falsas suelen ser bastante estrechas.

3• Que no se puede confundir la relación procesal con la relación litigiosa. La relación procesal sólo se perfecciona con la litis contestación; el contrato de derecho público, por el cual, de una parte, el Tribunal asume la concreta obligación de decidir y realizar el derecho deducido en juicio, y de otra, las partes quedan obligadas, para esto, a prestar una colaboración indispensable y a someterse a los resultados de esta actividad común. En el equivalente privado del proceso, el arbitrium de los compromisarios resalta, en especial, aguda y precisamente, ambos aspectos del contrato de litis contestatio, y con mayor claridad en el arbiter y en el compromissum de las partes; como ofrece principalmente, el arbitrium, muchos puntos de comparación utilizables para el iudicium. 4• Que si el proceso es, por tanto, una relación jurídica, se presentan en la ciencia procesal análogos problemas a los que surgieron y fueron resueltos respecto de las demás relaciones jurídicas, y entre ellos la respuesta a la cuestión relacionada con los requisitos a que se sujeta el nacimiento de aquélla.

A esta necesidad responde el concepto de los presupuestos procesales .. . (250) Posición de Wach, Hellwig y Kholer.- La teoría de la relación jurídica, expuesta por primera vez por Bülow, aunque tuviera algún antecedente en otros autores, fue seguida por la mayor parte de la doctrina, especialmente la germánica y la latina, a la que después haremos referencia; pero cada uno de los autores que aceptan la relación como criterio explicativo de los nexos procesales establece alguna variante sobre la posición de Bülow, a las que vamos a referirnos. (251) Para Wach, el proceso es una relación de derecho entre partes interesadas, cuyo contenido representa deberes y derechos de naturaleza procesal con independencia de la relación jurí dica material, puesto que mediante el proceso el derecho no solamente es, sino que vale y adquiere una realidad. Los sujetos de la relación son, para Wach, el juez, el demandante y el demandado, con lo que sigue el criterio triangular de la posición de Bülow, considerando además la relación, igual que aquel autor, como de derecho público. (252) La relación jurídica procesal es también sostenida por Hellwig, que, apartándose de Büllow, establece la angularidad de la relación al decir que los deberes y derechos procesales existen entre el demandante y el juez entre el demandado y el juez, pero no entre las partes. El tribunal es sujeto del proceso, pero con su carácter de autoridad judicial en general, no el juez A o B concretamente, que puede ser distinto al cambiar en el curso del proceso sin que la relación se modifique. En cuanto a las partes, el demandante tiene derecho a que el Magistrado emita una afirmación, que es la garantía de la tutela jurídica (Rechtschutz), y el demandado tiene el derecho a que la demanda se rechace si es infundada. La característica de la relación procesal está, según la teoría de Hellwig, en el poder jurisdiccional del juez, y la actividad de las partes sólo tiene importancia en cuanto impulsa la actividad decisoria judicial. El poder que el Tribunal ostenta dimana de su carácter de órgano del Estado, y comprende a las partes, en cuanto le están sometidas, sin su voluntad y sin su actividad. Hellwig afirma, por otro lado, que no existe deber alguno de so-

meterse al poder del Estado, sino simplemente una situación jurídica de sometimiento a este poder, siendo el poder del Estado el que únicamente crea la decisión judicial, y en especial la obligatoriedad de la sentencia firme, independientemente de la actividad de las partes, por lo que no existe relación entre éstas que implique un deber respecto a la tolerancia de los actos judiciales o a su reconocimiento. (253) En otro sentido, Kholer establece que la relación procesal se da sólo entre las partes y no entre las partes y el juez, pues, para este autor la colaboración del Tribunal no basta para hacerle participe de la relación procesal sin que las partes tengan ningún derecho frente al Juez ni frente al Estado para obtener la tutela jurídica que los tribunales otorgan por sus deberes de imperio. (254) 3. Posición de Chiovenda.- Chiovenda sostiene asimismo que el procedimiento es la envoltura exterior de una relación jurídica que se llama relación jurídica procesal, idea que es inherente al iudícium romano y a la definición que de él daban los procesalistas medievales, según los cuales iudicium est actus trium personarum: iudicis, actoris et rei, estableciendo que la relación jurídica procesal es una relación jurídica autónoma y compleja que pertenece al derecho público. Autónoma, en cuanto tiene vida y condiciones propias, independiente de la acción que se hace valer en el proceso. Compleja, en cuanto no comprende un solo derecho u obligación, sino un conjunto indefinido de derechos, como sucede con muchas relaciones aun de derecho civil, pero todos estos dere- · chos coordinados a un fin común que recoge en unidad todos los actos procesales, y Pública, porque derívase de normas que regulan una actividad de tal carácter. En otro sentido y en relación al contenido, el deber fundamental que constituye como el esqueleto de toda relación procesal es el deber del Juez o de otro órgano jurisdiccional de proveer las demandas de las partes. A éste corresponde el deber de hacer todo lo necesario en el caso concreto para proveer, deber que forma parte del oficio del Juez y está garantizado por la responsabilidad penal y civil.

Establece Chiovenda como momento de la constitución de la relación procesal aquel en que la misma es comunicada a la otra parte y como condiciones de la obligación del Juez para proveer a la demanda la existencia de los presupuestos procesales. (255) 4. Posición de Carnelutti.- Por su parte, para Car· nelutti la relación jurídica nace de la combinación de una obliga· ción y un derecho subjetivo que tiene por objeto la prestación de una actividad para el desenvolvimiento del proceso, por lo que si, por una parte, hay una obligación y, por otra, un derecho, existen en el proceso tantas relaciones jurídicas cuantos son los conflictos entre el interés en cuanto a la composición del litigio y los intereses de aquellos que deben proporcionar los medios al proceso; por lo que concibe éste como un complejo de relaciones. (256) 5. Posición de Rocco .- Para Rocco, el derecho pro· cesal objetivo crea dos diversas relaciones jurídicas, una que con· siste en el derecho exclusivo del Estado de intervenir entre los particulares y realizar los intereses privados protegidos por el Derecho y en el deber correspondiente de todos los ciudadanos de someterse a este derecho del Estado, prestándose a la realiza· ción de los intereses privados, y la otra que consiste en el dere· cho de los particulares de recurrir al Estado (derecho de acción), a fin de obtener la realización de los propios intereses y en el deber correlativo del Estado de intervenir ejercitando la acción jurisdiccional a petición de aquéllos . . . 07)

4 .-EL PROCESO CIVIL.

SINTESIS DE SU EVOLUCION

Para explicar el concepto del proceso civil, Chiovenda dice: "Para la consecución o para el mejor goce de un bien garan· tizado por la ley necesitase la actuación de ésta mediante los órganos del Estado; esto da lugar a un proceso civil, así como el proceso penal aparece en el campo en que es afirmada la necesi· dad de una actividad del Estado". "Concíbese también una organización política en la que se confiera a los individuos proveer con sus fuerzas propias sea a la propia conservación, sea a realizar sus naturales tendencias a los (17) Pedro Aragoneses, " Proceso y Derecho procesal", pgs. 161 y ss.

bienes de la vida contra los demás hombres. Pero también en los pueblos primitivos el poder público interviene en esta lucha para regular sus formas exteriores o para declarar si los bienes a que aspira el iniciador de la lucha le son debidos. La contienda material deviene sin contienda jurídica". (18)

(Art. 1.002 del Código Civil>; del dueño del agua que, corriendo, se estancare o torci "\re su curso, por algún embarazo, para remover el embarazo que se halla en suelo ajeno <Art. 1.003 del Código Civil); del dueño del suelo para cortar las raíces de un árbol ajeno que han penetrado a su suelo (Art. 1.006 del Código Civil), etc. Carnelutti dice: "Cuando la pretensión, acompañada o no de la posesión, encuentra resistencia y no consiga vencerla por si, hace falta algo para que se conserve la paz social. Este algo tiene una distinta función, según que el conflicto esté o no regulado por el Derecho. "En la hipótesis negativa, y también si el conflicto no está todavía compuesto en una relación jurídica, de lo que se trata es de hacer intervenir frente a él un mandato (concreto), que realice la composición del mismo. "En la hipótesis positiva, puesto que el mecanismo del Derecho, cual se ha descrito hasta aquí, se ha revelado insuficientepara obtener su finalidad, se trata de integrarlo con un dispositivo ulterior, apto para ponerle remedio. En ambos casos, ese algo es lo que llamamos el "proceso". (19)

Según Kisch, citado por Manuel de la Plaza, proceso es "la disciplina que facilita la aplicación y ejecución del derecho privado";

y según Goldschmidt, "un método que siguen los tribunales para definir la existencia del derecho de la persona que 1emanda, frente al Estado, otorgándole, si el derecho existe, la tutela jurídica". (20) (18) "Principios de Derecho Procesal Civil". Tomo l. pág. 95. (19) "Sistema de Derecho Procesal Civil". Tomo l. pg. 47. (20) "Derecho Procesal Civil". pág. 8.

S.-LOS FINES DEL PROCESO CIVIL De lo expuesto podemos deducir que cuatro son los fines del proceso civil,según este mismo autor: 19-Regular el ejercicio de una función pública, es decir propia y exclusiva del Estado. 29-El ejercicio de esa fución tiende a convertir en una voluntad concreta la voluntad abstracta de la ley. 39-Porque el proceso es, fundamentalmente, un medio de conocer la voluntad de la ley, su fin único no es obtener la solución de una controversia entre las partes. El proeso tiende, dice un autor, unas veces a producir exclusivamente la certidumbre jurídica (sentencia de mera declaración); otras, a asegurar, en tanto que la controversia se decide, una situación de hecho, que permita a su tiempo, lograr la efectividad de lo resuelto (proceso preventivo o de aseguramiento); y en otras, a constituir una situación jurídica (sentencia constitutiva). 49-Imponer el ·c umplimiento de lo resuelto. CLASIFICACION DBL PROCESO POR RAZON DE SU FIN Recogiendo las enseñanzas de Carnelutti, Manuel de la Plaza recuerda que el proceso puede tender al régimen de un conflicto in actu, o al de un conflicto en potencia, y, en consecuencia, ser un proceso represivo o preventivo; si se encamina a lograr la declaración del derecho, será un proceso judsdiccional, y si a la actuación del derecho, será ejecutivo; si tiende a asegurar las consecuencias de un litigio ulterior, para el cual se reserva la declaración definitiva del derecho, será un proceso cautelar, y si se refiere a esta declaración será definitivo; y, según se refiera a litigios sobre intereses singulares o sobre categorías de intereses (tal como ocurre en el Derecho Laboral), será un proceso singular o colectivo. (21). (21) "Derecho Procesal Civil Español" . Tomo l. pág. 9.

6. -LA RELACION JURIDICO PROCESAL. CARACTERES Para el desenvolvimiento de esta materia, recordemos la definición del proceso civil que da Chiovenda: "Conjunto de los actos dirigidos al fin de la actuación de la ley (respecto de un bien que se pretende garantizado por ésta en el caso concreto) mediante los órganos de la jurisdicción ordinaria". (22)

Según esto, establecida una relación jurídica concreta (por la celebración de compraventa de un inmueble, pongamos por caso), surge un conflicto de intereses entre los contratantes: el vendedor no entrega la cosa vendida; y el comprador la reclama ante el juez; es decir, ejercita una acción para obtener una sentencia judicial que condene al vendedor a la entrega de la cosa, o sea, que se haga actuar a la ley para la consecución del bien garantizado por ella, o sea para que el juez aplique la disposición legal contenida en el Código Civil (Art. 1.793 del nuestro), que obliga al vendedor a la entrega o tradición de la cosa vendida. De este modo, el proceso civil resulta integrado por una serie de actos que tienden a la actuación de la ley por medio del juez; y de aquí arranca el derecho de los sujetos de esa relación jurídica concreta, material (comprador y vendedor) "para obligarse y obligar al juez a que, mediante determinados actos de uno y de otro, conozca de las aspiraciones, opuestas o no, de esos sujetos, y trueque en un bien tangible lo que, pendiente la litis, puede no ser sino una expectativa. La relación con fuerza vinculatoria que esta situación crea se denomina relación jurídico-procesal". Así, pues, esta relación se establece entre el juez, de un lado, y, las partes en la litis, de otro; esta relación es autónoma/, es decir, no depende, presdnde del resultado final del proceso; aunque constituída de una serie de actos complejos,

(22) "Principios de Derecho Procesal Civil". Tomo I. pág. 100.

es una relación única; y es pública, porque regula una actividad del Estado, la jurisdicción. La relación jurídico-procesal nace del ejercicio de una acción, y requiere el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales; y se desenvuelve mediante una serie de actos del juez y de las partes. Este desenvolvimiento se realiza en el tiempo y en el espacio; puede transformarse e interrumpirse; y se extingue, normalmente por · la sentencia, o anormalmente por el desistimiento, el abandono, etc.

CAPITULO 11 ?.-NATURALEZA Y CONCEPTO DEL DERECHO PROCESAL CIVIL Si el derecho es norma de conducta del individuo y de la sociedad; si el derecho es estatuto de la vida; si el derecho es imposición de la voluntad de la clase dominante, el derecho es una unidad, un sistema integrado, como ya vimos, por varias ramas, formas o modalidades; y así tenemos: el derecho constitucional, el derecho político, el derecho administrativo, el derecho fiscal o hacendario, el derecho civil, el derecho la· boral, el derecho mercantil, el derecho penal, el derecho procesal, el derecho internacional público y privado, etc. Pero cada una de estas ramas o modalidades del derecho tiene su individualidad, su naturaleza, su personalidad; y como todas concurren a la integración, a la formación de esa unidad general llamada derecho, están íntimamente relacionadas entre sí, pero tienen también sus rasgos característicos, distintivos. Así, por ejemplo, unas son las normas para determinar quién debe alimentos, cuándo,de qué clase y en qué cantidad; y otras son las que determinan ante quién y cómo se los ha de pedir. Las unas informan el Derecho Civil; las otras, el Derecho Procesal. Las unas determinan qué es la compraventa, quiénes intervienen en ella, la capacidad para comprar y para vender, las obligaciones y los derechos correlativos del vende57

dor y del comprador, etc., etc.; y las otras determinan ante quién, y mediante qué procedimiento se ha de obtener la efectividad de esos derechos. Por esto, producido un conflicto de intereses, suscitada una controversia entre los asociados, éstos, por propia conveniencia, que se ha vuelto también conveniencia social, no se hacen, no pueden hacerse justicia por propia mano; tienen que recurrir al Poder del Estado, al ciudadano a quien la misma sociedad ha investido de la potestad de administrar justicia, y pedirle que les haga justicia, que ejerza ese poder, que ejerza la jurisdicción y resuelva ese conflicto, esa controversia. Ese ciudadano así autorizado para juzgar, está obligado a juzgar, siguiendo ciertas normas fijadas por la ley; y tiene facultad también para hacer ejecutar sus resoluciones, que son obligatorias para quienes recurrieron ante él pidiéndole que ejerciera la jurisdicción de que se halla investido. Por esto, con razón, Hugo Alsina, en su "Tratado teóricopráctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", define así al Derecho Procesal: "Conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo". Su estudio comprende, dice, la organización del Poder Judicial, la determinación de la competencia de los funcionarios que la integran y la actuación del juez y las partes en la substanciación del proceso. Peñaherrera, en sus "Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal", enseña que, "'el Derecho Adjetivo o Práctico, considerado como ciencia, es el conjunto armónico de principios que reglan la jurisdicción y el procedimiento. O bien, descomponiendo algo más el objeto definido: el conjunto armónico de principios que deben observarse para que la Autoridad Judicial aplique la ley y haga efectivos los derechos de los individuos".

Chiovenda llama ley procesal a la que regula la actuación de la ley en el proceso y particularmente la que regula la relación procesal. (23)

(23) "Principios de Derecho Proceasl Civil". Tomo l. pág. 136.

Carnelutti enseña que, así como las exigencias sociales determinan el nacimiento del proceso, así también producen el Derecho Procesal, entendido como conjunto de reglas que establecen los requisitos y los efectos de aquél. (24) Arturo Alessandri define el Derecho Procesal como el conjunto de reglas referentes a la organización y atribuciones de los tribunales, a la forma de hacer valer las acciones en los juicios y a la manera de solicitar de los tribunales su intervención en los actos de jurisdicción voluntaria. (25) De donde se deduce que el Derecho Procesal pertenece al Derecho Público, y no es exclusivamente formal y adjetivo, como genera~p1ente se lo califica; pues, com?, observa ~a~u~l de la Plaza, las normas que regulan la accwn y su eJerciCIO y las que contemplan el proceso como institución jurídica, son tan sustantivas como las que se reputan, enequívocamente, de condición jurídico-material". El Derecho Procesal, es, pues, el conjunto de normas que reglan el proceso, que reglan la jurisdicción, su ejercicio y efectos. CARNELUTTI enseña: "l.-Derecho procesal civil significa Derecho que regula el proceso civil. Para intentar un sistema acerca de él, lo primero que hace falta es dar una idea del proceso y del Derecho que lo regula, puesto que constituyen sus cimientos. Tal idea puede y debe ser dada en dos sentidos, histórico y científico, mediante representación de hechos y mediante exposición de conceptos. No basta la ciencia sin la historia, ni viceversa. a) Lo primero que debe hacer quien estudie Derecho procesal es, por un lado, ir a ver un proceso, y por otro, tener el Código de procedimiento sobre la mesa. La lectura de los artículos de éste o la contemplación del. desenvolvimiento de aquél, proporcionará al estudioso noticias históricas. Y como se halla en situación de observar tales cosas por sí, es suficiente con que se le estimule a la atenta y frecuente observación de las mismas. (24) "Sistema de Derecho Procesal Civil". Tomo l. pág. 81. (25) "Curso de Derecho C1vil" . Tomo l. pág. 29.

La creencia de que el Derecho procesal se aprende leyendo o, a ser posible, aprendiéndose de memoria el Código de procedimiento, implica un grave peligro, no sólo porque no todo el Derecho se halla contenido en la ley, sino porque a la vez que las normas legales es preciso conocer los hechos a que ellas se refieren. Es cierto que sus fórmulas suministran una cierta idea de tales hechos, pero de tal manera pálida, que el alumno no puede comprender nada, si no ha visto con sus ojos las cosas como son en la realidad. La ley no proporciona sino algunas indicaciones incompletas acerca de lo que sea un juez o una parte, una sentencia o una prueba. Para remediar esa deficiencia no hay más que un medio: que el estudioso vea jueces y partes, sentencias y pruebas. Por desgracia, tal como hoy en dia se halla organizada la ensefíanza oficial, no está en condiciones de procurarle sino en minima parte esa experiencia. De aquí que haya que completarla mediante el tirocinio y que, en todo caso, el estudioso deba intentar observar por su cuenta, con asiduidad y atención, en la vida diaria, los fenómenos que la ley procesal representa y disciplina. Con que el alumno vea, como es de rigor, un proceso y recorra el Código de procedimiento civil, tiene bastante como introducción al estudio del Derecho procesal, aun cuando, claro está, las noticias históricas que de esa manera obtenga no sean todas las que le hagan falta a ese objeto. La necesidad que la ciencia tiene de la historia es infinita; su sed de hechos no se sacia jamás, y el conocimiento de un hecho es tanto mayor cuanto más hechos se conocen. Cuando pone el Código vigente bajo los ojos del estudioso de Derecho procesal, la historia no le ha rendido sino el minimo de sus servicios; poco a poco aquél va sintiendo la necesidad de retroceder en el tiempo y de extenderse en el espacio, por lo mismo que hay disposiciones que no descubren su secreto sino a quien conozca, por ejemplo, el Derecho antiguo o el Derecho extranjero. En este sentido, la realidad, que constituye el objeto de la ciencia del Derecho, no tiene limites. Ahora bien: no se debe confundir la finalidad con el objeto de esa ciencia; para conocer el Derecho vigente hace falta estudiar también el Derecho pasado, como para conocer el Derecho de un país es preciso estudiar asimismo el de otro. Se comprende asi el beneficio que rinden a la ciencia del Derecho la historia en sentido estricto, es decir, como narración de hechos pasados, y la comparación; una y otra extienden el cam-

por de observación en el tiempo y en el espacio. Historia y comparación son dos manifestaciones de una tendencia, o más bien de una exigencia única: la comparación, entendida como investigación del Derecho vigente en otros paises, es también historia, o sea representación de hechos, y a la vez la historia, entendida como investigación del Derecho vigente en otros tiempos, es asimismo comparación, puesto que la utilidad de conocer el Derecho pasado no se revela sino al confrontarlo con el Derecho actual. Pero ·ello no quiere decir que la introducción al estudio del Derecho procesal haya de abarcar un conjunto de noticias acerca del Derecho pasado o del Derecho extranjero, que proporcionado en esa forma al alumno ayuno de los principios de aquél, sólo servirla para complicar la representación de los fenómenos sobre los que se desenvuelva la indagación; y es evidente que desde el punto de vista didáctico, esa representación ha de reducirse al núnimum indispensable, so pena de engendrar una confusión nociva. La historia y la comparación deben, en cambio, acompañar la exposición de los principios, siempre que el contraste del Derecho vigente con el Derecho pasado o con el extranjero sea útil para la mejor comprensión de su alcance. Por otra parte, una y otra prestarán al estudioso sus mejores servicios cuando, en posesión ya de los principios, esté en condiciones de apreciar las diversas instituciones y de ordenar así en su mente el conjunto cada vez más vasto de los datos. Por estas razones, las noticias históricas y las extraídas de la comparación deben, en mi opinión, constituir más bien un apéndice que una introducción al sistema. Que después ese apéndice se agregue o no a un tratado de Derecho procesal, es cosa que depende de razones de conveniencia, y como predominante entre ellas, la relativa a la existencia de otras fuentes fácilmente accesibles, en las que el estudioso pueda beber con provecho. b) Un capitulo de la historia del Derecho, y por tanto de la historia del Derecho procesal también, se ocupa del desenvolvimiento de la ciencia del Derecho y, por consiguiente, en particular, del de la ciencia juridica procesal. La distinción, o más bien la antítesis, entre la ciencia e historia no excluye que, así como la historia es objeto de la ciencia, la ciencia lo sea a su vez de la historia. Aunque en verdad la historia sea narración de hechos y la ciencia construcción de conceptos, como también la formulación de un concepto es un hecho, resulta que la historia recoge y narra asimismo, entre los demás hechos, aquellos que consisten en la formulación de los conceptos y expone así el

desenvolvimiento de la ciencia. La indicación de las obras científicas - lo mismo que la de las leyes- pertenece, pues, al dominio de la historia y no al de la ciencia del Derecho procesal; y a este propósito vale también la advertencia hace poco hecha acerca de la conveniencia de que este cometido sea llenado por el expositor de un sistema. En este sentido, considero necesario suministrar aqui al alumno, no tanto una lista de obras, italianas o extranjeras, que puede con facilidad encontrar en otros libros, como un esquema de la evolución de la ciencia procesal italiana a partir de la entrada en vigor del Código de Procedimiento civil. Esa evolución abarca cuatro periodos o fases. . . . . (26)

COUTURE enseña: "1. Definición.- El derecho procesal civil es la rama de la ciencia jurídica que estudia la naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del conjunto de relaciones jurídicas denominado proceso civil. Esta definición supone dar por admitido el carácter científico del derecho procesal civil, punto éste que ha sido últimamente cuestionado. Se sostiene, en contra de ella, además, que este con-

cepto está en crisis y que no corresponde enseñar esta materia en

las universidades sino aprenderla en la práctica profesional. Pero la respuesta a esta y otras proposiciones análogas, se hallará reiteradamente a lo largo de estas páginas.

2. Contenido.- En la definición propuesta se señala como primer elemento de esta rama del saber jurídico, la determinación de la naturaleza del proceso. Se trata de responder a la pregunta ¿qué es el p roceso? La investigación de esta esencia es de carácter ontológico. Tiende a determinar a qué categoría corresponde, en sustancia, el objeto de conocimiento que se está examinando. En segundo lugar se fija como contenido de esta ciencia, el examen del desenvolvimiento, esto es, del comportamiento externo, formal, del proceso. Se trata de responder a la pregunta ¿cómo es el proceso? Aqui el estudio tiene un contenido fenomenológico, descriptivo, de la realidad aparente y visible del proceso civil. (26) Francisco Cameluttl, "Sistema de Derecho Procesal Civil", tomo 1, pgs. 1 ss.

Por último, se propone la determinación de los fines o resultados del proceso. La respuesta aspira a satisfacer la pregunta ¿para qué sirve el proceso? El contenido de esta respuesta será axiológico. Debe fijar la función del proceso en el mundo del derecho. La definición supone, asimismo, que el proceso es un conjunto de relaciones jurídicas. Si bien debe considerarse correcta la proposición de que el proceso es en sí mismo una relación jurídica, corresponde advertir que esa relación está formada a su vez por un conjunto de relaciones. Si por relación jurídica se entiende el vínculo que la norma de derecho establece entre el sujeto del derecho y el sujeto del deber, debe reconocerse que, aun dotado de unidad, el proceso es un conjunto de ligámenes del juez con las partes y de las partes entre sí.

3. Denominaciones tradicionales.- Esta rama del derecho ha ido cambiando sucesivamente, de contenido y aun de denominación. Hasta el siglo XVIII su contenido, en los países de cultura latina, era el de la simple práctica. Los Jibros se denominaban Práctica Judicial (Mexía de Cabrera, 1655; Villadiego, 1788), Práctica civil (Monterroso y Alvarado, 1563), Praxis iudicium (Cardoso do Amara!, 1610). Todavía hoy se siguen escribiendo libros de este estilo como Carmody's Practice (Carr-Fynn-Saxe, 4~ ed., 1950), o el de Raitani, Práctica do proceso civil (4~~o ed., 1949). En el siglo XIX la voz "procedimiento" sustituye a "práctica" y el método, ya frecuentemente exegético, al estilo de los comentaristas de los textos napoleónicos, describe el proceso civil y examina el alcance de sus disposiciones. No se puede todavía hablar de ciencia;_ pero comienza a advertirse una concepción plenaria de toda esta rama del derecho. Sus cultores han sido denominados, últimamente, procedimentalistas. A comienzos del siglo XIX empieza a abrirse camino entre los países de formación latina, una concepción sistemática y coherente de todo este capítulo del derecho. Al nuevo estilo debe corresponder una nueva denominación; y en una nota de pie de página de un documento famoso, luego de haberse examinado este aspecto de léxico, se concluye: "Dígase, entonces, de una buena vez: derecho procesal". 4,

Nuevas denominaciones propuestas.- Cuando la doctrina

parecía haberse estabilizado en torno a la denominación últimamente enunciada, surgen nuevos intentos de sustituirla. En la doctrina francesa se preconiza la denominación droit judiciaire prive. En la española, derecho jurisdiccional. Debe advertirse que no existe coincidencia entre ambas denominaciones, a pesar de sus apariencias. La primera constituye una subsistencia de la concepción tradicional que denominaba al procedimiento civil derecho judicial. La segunda no sólo se preocupa de subrayar que nada tiene que ver con la primera, sino que destaca su propósito de superarla. La denominación genérica de derecho jurisdiccional tiene so· bre la precedente la ventaja de abarcar no sólo el derecho procesal propiamente dicho, sino también la organización de los tribunales y el estudio de la condición jurídica de sus agentes. Pero esa denominación es insuficiente. El derecho procesal comprende no sólo el estudio de los procesos contenciosos, sino también el de los procedimientos de la llamada jurisdicción voluntaria. Por acuerdo pacífico de doctrina, estos procedimientos no abarcan la función jurisdiccional, pero sí la procesal. Ocurre, asimismo, que numerosas actividades juric;diccionales no se hallan cometidas al Poder Judicial, sino tambi~n al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a otros órganos del poder público, tal como acontece en nuestro país con la Corte Electoral, el Tribunal de lo Contencioso-administrativo y el Tribunal de Cuentas. La ciencia· así denominada debería abarcar, pues, desde las funciones jurisdiccionales del Parlamento hasta las oe esos órganos específicos de la jurisdicción. Ocurriría, entonces, que los vocablos derecho jurisdiccional difieren del contenido del derecho procesal. En cierto aspecto no lo cubren totalmente; en otro, lo rebasan con gran exceso. 5. Origen nacional de las denominaciones.- También corresponde subrayar que, en cierto modo, las diversas denominaciones utilizadas por esta ciencia corresponden a las influencias de las distintas escuelas. La doctrina española usa habitualmente el vocablo enjuiciamiento, la doctrina alemana prefiere Prozess a Procedur. Algunas escuelas, como la italiana, actuaron tradicionalmente sobre el vocablo latino indicio, en toda su literatura, desde el siglo XII al

siglo XVIII!, para abandonarlo luego durante el siglo XIX, por influencia francesa, sustituyéndolo por procedura; y, por influencia alemana, durante el siglo XX fue sustituido por diritto pro· cessuale. 6. Denominación adoptada. Cuanto acaba de exponerse conduce a adoptar los vocablos, ya tradicionales no obstante su ori· gen relativamente moderno, de derecho procesal. El vocablo derecho está tomado en el sentido que le corresponde como rama de las ciencias de la cultura: un conjunto de normas que integran una rama particular del ordenamiento jurídico general. Supone un saber sistemático, coherente, unitario, de las normas jurídicas. Supera, en este sentido, a práctica, que sólo alude a un menester empírico y no a un saber razonado. Supera, asimismo, a la simple enunciación de las leyes, pues el derecho es más que la ley. La ley es sólo un fragmento de la ciencia del derecho. En cuanto a la locución procesal dice relación con el objeto estudiado: el proceso. No es, propiamente, el estudio del procedimiento, que es sólo el lado externo del proceso. La idea del proceso es una idea teleológica. Se halla necesariamente referida a un fin. El proceso es un procedimiento apuntado al fin de cumplir la función jurisdiccional. Civil, por oposición a penal, administrativo, laboral, etc., comprende todo aquello que convencionalmente se denomina derecho civil. Esa zona se va ensanchando cada día. La tendencia actual de restringir las jurisdicciones comerciales y el procedimiento que les era inherente, conduce a volcar en la materia civil todo lo que anteriormente se segregaba. También el procedimiento laboral, aun siendo una rama separada del derecho procesal civil, mantiene muchos de los criterios propios de éste, compatibles con sus nuevos presupuestos políticos y sociales. El derecho procesal civil es asimismo supletorio del procedimiento administrativo y se aplica en ausencia de previsiones especiales de éste.

7. Autotutela, autocomposición, proceso.- A la idea de proceso se llega por confrontación con las otras soluciones posibles para dirimir conflictos de intereses con relevancia jurídica. Producido un quebrantamiento de las previsiones hipotéticas contenidas en la ley, los fines de ésta se frustran y debe arbitrarse una solución que haga cesar el conflicto.

En este caso, cuando menos, tres soluciones son posibles: a) La llamada autotutela, vale decir la reacción directa y personal de quien se hace justicia con manos propias. Esta reacción se halla normalmente prohibida por la ley, la que ha llegado a tipificarla como delito en el art. 198, C. P. Pero no toda forma de autotutela es ilícita; el derecho de retención ha sido legitimado por el art. 1854, C. C.; la huelga ha sido declarada derecho gremial en el art. 57 de la Constitución; la legítima defensa ha sido considerada eximente de responsabilidad en el art. 26, C. P.; son también legítimos los actos de corrección y disciplina inherentes a la patria potestad regulados por el art. 261, C. C., etc. En las situaciones de autotutela se ahorra, por lo menos momentáneamente, el proceso, y los fenómenos jurídicos quedan dentro del ámbito del derecho material. Se ha dicho más de una vez que la prohibición de la auto· defensa es en sí misma de orden procesal. Pero como bien se ha hecho notar, aunque eso sea así, no debe olvidarse que en tanto la autodefensa constituye una solución parcial del litigio por acto privado, el proceso constituye una solución parcial del litigio de carácter público. La autotutela o autodefensa sacrifica este último interés al primero. b) La sumisión o renuncia total o parcial. En este caso la parte perjudicada por el quebrantamiento de la norma sacrifica todo o parte de su derecho. Sumisión total es la renuncia o la remisión de la deuda. Sumisión parcial es la transacción, deno· minada justamente un contrato civil con proyecciones procesales. La doctrina llama a estas formas autocomposición, o sea, solu· ción del conflicto por las propias partes. e) El proceso. En este caso las partes dirimen su contro· versia ante la autoridad y quedan sometidas, expresa o tácita· mente, a la decisión de ésta. El proceso resulta ser, en este sentido, en el cúmulo de actos de la conducta jurídica, un medio idóneo para dirimir impar· cialmente, por acto de juicio de la autoridad, un conflicto de intereses con relevancia jurídica. En el plano de la doctrina el proceso es uno solo, aunque el conflicto se produzca en distintos ámbitos del derecho.

La materia puede hacer variar la competencia, la composición de los tribunales, las formas de tramitación, hasta la eficacia misma de los distintos procesos. Pero siempre habrá un común denominador a toda esa serie de actos: su carácter ya destacado de medio idóneo para dirimir, mediante un juicio, un conflicto de intereses jurídicos, por acto de la autoridad.

La competencia y las formas son el accidente. La sustancia es el hecho de dirimir un conflicto en la forma que queda apuntada. 8 . Concepto del derecho procesal civil.- La idea de proceso en sentido jurídico aparece, virtualmente, en todos los campos del derecho. Existe un proceso legislativo, otro administrativo y otro judicial; proceso criminal, laboral, rural, de menores, comercial, civil, etc.; proceso municipal, provincial, nacional, internacional. Existen procesos cuya regulación pertenece a la historia, otros que pertenecen al derecho vigente y otros que son meramente proyectos de derecho futuro. Entre estos diversos tipos de procesos debemos destacar el que constituye el objeto de nuestro estudio. Examinamos aquí sólo el proceso jurisdiccional a cargo de los órganos del Poder Judicial; y dentro de ese género, sólo el inherente a la materia civil. Sus contornos no son siempre precisos, pero por regla general abarca la materia cubierta por el Código Civil, sus leyes complementarias y afines. Es, para nosotros, derecho nacional y no provincial o municipal, dada la estructura unitaria del Uruguay. Pero existe en esta materia una específica similitud de origen entre el derecho procesal de los países hispanoamericanos y sus fundamentos deben reputarse comunes. Con suma frecuencia se puede mostrar la similitud de orientación legislativa de los textos vigentes en las demás naciones del Continente. Incluso puede advertirse análogo origen, fuera de la América Española, en el Code of Practice del Estado de Luisiana CEE. UU.). Se ha señalado recientemente que un estudio de este tipo se asemeja, con todas sus necesarias reservas, a un Tratado de derecho común tal como el System de Wetzell o a uno de common law. El concepto de derecho procesal civil se halla, pues, inseparablemente ligado al fenómeno, connatural en el Estado de derecho, de que los conflictos intersubjetivos, susceptibles de provo-

car consecuencias jurídicas, pueden dirimirse por acto de las propias partes, mediante el fenómeno conocido con el nombre de realización espontánea del derecho; pero a falta de realización espontánea, sólo el proceso es el instrumento idóneo para dirimir por acto de juicio, imparcial, irrevocable, coercible, emanado de la autoridad, el conflicto surgido". (27)

GUASP enseña: "1. Concepto del Derecho procesal. I. Derecho procesal no quiere decir, en definitiva, otra cosa que derecho referente al proceso; es, pues, el conjunto de normas que tienen por objeto el proceso o que recaen sobre el proceso. II. El proceso, en efecto, de un lado sirve al derecho en cuanto que contribuye a realizar las finalidades que el ordenamiento jurídico, genéricamente considerado, se propone; de otro lado, es servido por el derecho en cuanto que el ordenamiento jurídico regula los problemas a que la existencia del proceso da lugar. En esto no hay ninguna contradicción de conceptos, como no lo hay en el hecho de que la función legislativa, de un lado, sirva al derecho en cuanto determina su creación y, de otro, sea servida por el derecho que regula su ejercicio. El derecho procesal no es, a la vez, efecto y causa del proceso unívocamente entendido, sino efecto de la necesidad social a que la idea del proceso obedece y causa de la institución jurídica que se establece para dar remedio a aquella necesidad. 2. Naturaleza jurídica del derecho procesal. I. No ofrece, pues, dificultades el concepto del derecho pro· cesa!, pero si la determinación de su naturaleza jurídica. ¿En qué sector, en efecto, del ordenamiento jurídico se encuentra enclavado el derecho procesal? Para responder a esta pregunta es preciso adscribir el derecho procesal a alguno de los dos grandes mundos en que el derecho en general se escinde, esto es, al derecho público o al derecho privado.

II. El proceso pertenece, indiscutiblemente, al ámbito del derecho público. (TT) Eduardo J. Couture, "Fundamentos del derecho procesal civil", pgs. 3 y ss.

a) Existen mucho criterios de caracterización posible del derecho público, mas de todos ellos resulta preferible el que califica esencialmente al derecho público por la intervención que se da en él del Estado en cuanto tal, esto es, como titular del Poder público o Soberanía, por encima de los particulares y no a su niveL Ahora bien, en el proceso interviene el Estado en una posición jerárquicamente superior a la de los restantes sujetos procesales; el juez no se halla al nível de las partes o de los terceros, sino, esencialmente, por encima de ellos; impone la fuerza de su decisión a los otros sujetos del proceso y no a la inversa. Luego el proceso, en sustancia, pertenece al derecho público y las normas que lo regulan, también. Nada importa que, a veces, la materia procesal se refiera al derecho privado y no al derecho público, como ocurre en el proceso civil precisamente: lo decisivo en una institución es la función que se realiza y no la materia sobre que recae; si no, habría que sostener que la labor de promulgar un Código civil no seria de carácter público, sino de indole privada. b) La consecuencia fundamental del carácter público del derecho procesal consiste en la naturaleza absoluta y no disposi· tiva que al mismo ha de reconocerse. Puesto que el derecho público está genéricamente sustraído a la esfera de acción de los particulares, no cabe tampoco una regulación del proceso dejada a la autonomía de la voluntad privada: ello supone, en definitiva, la eliminación de la figura llamada proceso convencional. Esto se predica, no obstante, del derecho procesal in genere y no de cada una de las normas concretas que lo componen. Las normas procesales especificamente consideradas pueden ser tanto absolutas (ius cogeos, y esto es la regla general) como dispositivas (ius dispositivum, lo que, en su calidad de excepción, debe ser establecido en cada caso por el derecho positivo). Normas procesales dispositivas son las que conceden un marco de acción no regulada previamente a cualquiera de los sujetos procesales y, por lo tanto, lo mismo la que concede facultades a las partes como poderes discrecionales al juez. III. Dentro del derecho público, el derecho procesal ocupa una posición autónoma. No es, en efecto, una pertenencia ní un instrumento de otras ramas jurídicas. Ello no quiere decir que no puedan aplicarse a las normas procesales las divisiones de toda norma jurídica en ordinarias, especiales y excepcionales, comunes y particulares, generales o singulares, formales o pri-

vilegiadas; pero sí que estos criterios se aplican al derecho procesal por pertenecer a la teoría general del derecho y no como reflejo o derivación de otras ramas jurídicas, v. g., del derecho civil. a) El derecho procesal no es, pues, una pertenencia de otras ramas jurídicas: especialmente no constituye un capitulo del derecho político o del derecho administrativo. Es cierto que el proceso puede tener, y de hecho tiene, premisas políticas (aspecto constitucional del derecho procesal) y derivaciones administrativas (aspecto orgánico del derecho procesal), pero en sustancia, como disciplina jurídica, permanece autónomo. Si se dijera que toda la vida pública se reduce a determinación de los fines de interés general: Política, o al cumplimiento de tales fines: Administración, el proceso habría de entrar por fuerza en alguno de estos dos grupos: más que en el primero, como Poder judicial, en el segundo, como Administración de Justicia, expresión frecuentemente usada. Pero, en realidad, la división de la vida pública no debe hacerse en estos dos grupos, sino en tres: la dirección de la comunidad; Gobierno, la administración de la comunidad; Administración, y la justa pacificación de la comunidad; Justicia, a la que sirve el proceso, demostrando asi su autonomía. b) El derecho procesal no es tampoco un instrumento de otras ramas jurídicas; no es algo secundario o accesorio respecto de otros sectores del derecho, especialmente con relación al derecho material, v. g., el proceso civil con relación al derecho privado. Sin embargo, la tesis de la dependencia se halla enormemente extendida y, en consecuencia, la afirmación, contraria a la que aquí se sostiene, del carácter instrumental del derecho procesal. Para las teorías del conflicto, el derecho material da el "qué" de la resolución de los conflictos, el derecho procesal el "cómo" de dicha resolución. Para las teorías de la actuación jurídica, el derecho material establece la tutela "primaria", y el derecho procesal la tutela "secundaria", la del ordenamiento jurídico o de los derechos subjetivos. Por ello, la terminología inspirada en la concepción instrumental del derecho del proceso se halla enormemente difundida, siendo uso corriente el hablar de "derecho sustantivo" y "derecho adjetivo", "derecho material" (expresión que puede utilizarse sólo en el sentido de "derecho procesal") y "derecho instrumental" o, todavía peor, "derecho formal", "derecho determinador" y "derecho sancionador". La concepción de

la satisfacción de pretensiones como esencia de la función procesal deshace esta errónea creencia. La. finalidad institucional del proceso no se halla subordinada jurídicamente a ninguna otra, pues la satisfacción de pretensiones es un concepto radicalmente primario desde el punto de vista juridico (aunque pueda no serlo desde el punto de vista sociológico, ya que, socialmente, la reclamación judicial suele nacer después del fracaso de las reclamaciones extrajudiciales). El derecho procesal es, en realidad, sólo un instrumento de los comunes valores juridicos a los que todo el derecho, por otra parte, obedece y se halla subordinado. Esto obliga, en consecuencia, a montar sobre una nueva base el problema de las relaciones entre el derecho material y el de· recho procesal. Para el mundo del proceso, el derecho procesal no es el instrumento del derecho material, sino a la inversa, porque es el derecho material el que, con la indicación de los criterios (no imperativos) que el juez ha de tener en cuenta en el fallo, proporciona los instrumentos normalmente necesarios para la labor procesal. Tampoco quiere esto decir que el derecho material no exista en si, sino a través del proceso; se sostiene simplemente que, para el proceso, es secundario o accesorio el conjunto de indicaciones que aquél encierra, indicaciones, a veces, de utilización fungible, como se demuestra en los casos en que el juez puede fallar ateniéndose a consideraciones de equidad y no de derecho estricto. En definitiva, la determinación del papel preponderante que corresponde al derecho material o al derecho procesal es una cuestión de punto de vista o perspectiva. Realmente no existe la arraigada ilusión de la unidad del ordenamiento jurídico; toda comunidad social vive sumergida en una pluralidad de ordenamientos jurídicos intrínsecamente independientes entre si. No es que, contra lo que frecuentemente se cree, la realidad social se fragmente en trozos diversos de los que cada sector del ordenamiento jurídico se asigna la regulación de uno, sino que toda la realidad social es contemplada, a la vez, desde distintos puntos de vista, cada uno de los cuales integra las distintas ramas del derecho. La armonía entre ellas se obtiene, en vez de mediante un reparto material de contenidos, mediante un deslinde formal de competencias: ·un sistema de imputaciones como las que, v. g., realiza el derecho internacional privado entre el derecho nacional y los extranjeros o el derecho transitorio entre el derecho actual y los anteriores. El derecho material y el derecho

procesal son dos puntos de vista distintos de una misma materia juridica; dos ordenamientos jurídicos independientes; su enlace se obtiene, no mediante la subordinación de uno a otro, sino mediante el juego de instituciones de conexión que constituyen, por un lado, el sistema de la accionalidad (judicial) de los derechos, de otro lado, el sistema de la fundabilldad de las acciones (pretensiones) . Las instituciones de conexión constituyen de esta manera un verdadero orden jurídico intermedio, aunque no se halle perfectamente esbozado en la doctrina ni en el derecho positivo, que puede designarse con la fórmula de derecho judicial material, o de otra manera cualquiera . . . 6. El derecho procesal civil en particular 1. El derecho procesal civil, único que en esta obra interesa, puede definirse abreviadamente como el derecho referente al proceso civil: conjunto de normas que recaen sobre o tienen por objeto el proceso civil. 11 . En cuanto a su naturaleza, el derecho procesal civil, pese a la materia que en él se recoge, tiene carácter público: sus nomias son preferentemente absolutas y no dispositivas. Dentro del derecho público, el derecho procesal civil ocupa, en unión de todo el derecho procesal, una posición independiente: no es rama del derecho político o del administrativo ni tampoco instrumento del derecho material, especialmente del derecho civil. 111. El derecho procesal se investiga metódicamente observando los datos que ofrece la realidad juridica procesal civil y constituyendo los conceptos que sirven para comprender esos datos. IV . Abarca el derecho procesal civil todas las materias que hacen referencia al ordenamiento juridico del proceso civil, unificadas en las tres categorías sistemáticas de requisitos, contenido y efectos del proceso civil y expuestas con arreglo al plan que comprende una introducción, una parte general y varias partes especiales dedicadas, respectivamente, a los procesos civiles comunes de cognición y de ejecución y a los. procesos civiles especiales, figurando como apéndice la jurisdicción voluntaria. V. Las subdivisiones internas del derecho procesal civil en cuanto rama jurídica carecen de importancia dada la cohesión de la materia que en él se recoge". (28) (28) Jaime GualiJ), " Derecho procesal civil", pgs . 33 y ss.

PRIETO CASTRO enseña: "10 . El derecho procesal, carácter y clasificación de sus normas A) Como se indicó ya, el derecho procesal (en sentido objetivo) es el conjunto de normas que ordenan el proceso. Regula la competencia del órgano público que actúa en él, la capacidad de las partes y establece los requisitos, forma y eficacia de los actos procesales, los efectos de la cosa juzgada y las condiciones para la ejecución de la sentencia. Fija, en una palabra, normas para el desenvolvimiento del proceso, lo que equivale a decir normas para la realización del fin de justicia objetiva propia del mismo, o sea, de orden público, dándole a él mismo el carácter de derecho público. Es una rama del derecho público, independiente, como la misma función del Estado cuya realización se proponen sus normas. En algunos aspectos el derecho procesal es derecho constitucional ~n amplio sentido- (asf, todo lo referente a la organización de tribunales, inspección de los mismos y establecimiento de normas sobre la responsabilidad civil y penal de los jueces), y en algunos extremos el derecho administrativo penetra en él (nombramiento y remuneración de jueces, medios materlales, gubernativo judicial). B) Las normas proce.s ales pueden clasificarse del siguiente modo: a) Por razón de su estructura, las normas jurídicas procesales no se distinguen fundamentalmente de las restantes del ordenamiento jurídico, es decir, son formulaciones de imperativos sobre los órganos, los sujetos, actos, relaciones y situaciones procesales, creadoras de derechos (por ej., a que el tribunal se constituya con cinco magistrados), deberes (por ej., de comparecer el testigo a declarar) y cargas (v. gr., de contestar a la demanda en nueve días). b) Por el ámbito de vigencia territorial, las normas procesales son todas generales (art. 2.182, L. e. c.), y únicamente hay ciertas materias de jurisdicción voluntaria (sucesoria), donde por modo indirecto y complementario pueden regir normas del derecho foral. e) Asimismo, en el orden procesal tiene superlativa importancia la clasificación de las normas en estrictas y rígidas para

el juez y absolutas o necesarias para las partes, de un lado, y de otro, respectivamente, fiexibles (elásticas) o dispositivas. Para establecer normas de una u otra clase entra en juego el concepto que el legislador tenga acerca del cometido de todas ellas. Las normas del proceso son instrumentales o secundarias, endereza. das al fin de tutela jurídica, externo a ellas mismas. Si el legisla· dor pierde la noción de la instrumentalidad del proceso, recargará las leyes procesales de normas absolutas, de tal suerte que muy difícilmente será posible la subsanación de defectos y ello siempre además, habiendo de acudirse a remedios costosos y complicados. Nuestra Ley de Enjuiciamiento civil, e incluso las nuevas leyes que contienen reglas procesales se caracterizan por el predominio de las normas absolutas, atañentes muchas veces a requi· sitos formalistas que no siempre son de utilidad y gravan inútilmente, con dispendios económicos y de tiempo, la persecución y la defensa del derecho. Es, siempre, el olvido de que el proceso ha de oponer los menores obstáculos para su fin trascendente. Ahora bien, esta critica de las normas absolutas no quiere significar que se propugne una libertad omnímoda del juez y de

las partes para modelar el proceso a su arbitrio, con los peligros

de la incerteza y de la inseguridad, sino solamente se reclama la mayor elasticidad que en múltiples ocasiones puede alcanzarse con normas flexibles y dispositivas, y la supresión de formalismos que no tengan clara utilidad para el fin que se persigue con el proceso.

Entrando en el fondo de la L.e.c., con las salvedades dichas y a pesar del carácter público de esta rama jurídica, no todas las normas que la misma contiene son estrictas y necesarias, sino que muchas de ellas, por la fuerza de las cosas, tienen carácter contrario. a') Efectivamente, hallamos normas que son para el juez flexibles o elásticas, a integrar por él. Hay otras que le conceden notables facultades discrecionales: la apreciación de la justa causa, el remitirse al juicio del juez y el otorgamiento de potestades de adaptación en diversos momentos y circunstancias del proceso, son fenómenos que surgen en las leyes procesales y, por tanto, en la de Enjuiciamiento civil. b') Las partes tienen igualmente concedidos algunos pode-

res dispositivos por normas procesales que entonces reciben el nombre de permisivas. Pero esas normas no hacen sino confirmar la regla de que las procesales son fundamentalmente imperativas (ius cogens), a diferencia de las civiles, cuya nota peculiar es la disponibilidad (si bien en este orden las normas absolutas e irrenunciables son cada dia más numerosas). La imperatividad, como principio, de las normas procesales está determinada por el fin público que se proponen alcanzar, por las garantías de fijeza y de seguridad jurídica que necesitan otorgar y por el principio de igualdad entre las partes que deben proteger. Por esto ha de entenderse que las concesiones dispositivas (ius disposittvwn) que hay en las leyes procesales no son facultades de derogación de las normas por voluntad del juez o de las partes, sino permisiones para completar, para fijar por elección o para dar contenido a las que lo necesiten; siempre dentro de los límites concesivos que prefijan. d) Tanto, pues, para los normas imperativas como para las concesivas (en cuanto a la extralimitación de las facultades que otorgan), tiene vigencia implícita el art. 49, I, del Código civil, que es la sanción del principio de legalidad contenido en el art. 19 de la Ley de Enjuiciamiento civil, precepto este al cual hay que referir el carácter que venimos atribuyendo a las normas procesales, con inclusión de las dispositivas, en cuanto no permi· ten ultrapasar de las concesiones que otorgan, hasta el punto de que pudiera configurarse arbitrariamente el proceso. La doctrina cienti!ica ha derivado del principio la prohibi· clón fundamental de los pactos que, aun teniendo el fin de tutela jurídica, que es genuino del proceso, intentan lograrlo mediante formas procesales que envuelvan una derogación o una alteración de lo preceptuado en las normas de la ley (proceso llamado convencional). No se permiten, por tanto, los acuerdos acerca de la composición del tribunal, normas de su funcionamiento, partes, capacidad, condiciones y requisitos de los actos, admisibilidad y eficacia de los medios de prueba, etc., bajo pena de nulidad.

e) Con la imperatividad de las normas procesales es compatible la existencia de algunas de carácter renunciable. A la naturaleza pública de las normas procesales (antes, inciso A) sólo convienen, como principio, las normas irrenunciables, por lo que siempre les es aplicable el art. 4°, II, del Código civil.

Pero existen algunas que, por no ser de necesidad su cumplimiento para el logro del fin que persiguen, la ley hace depender ese cumplimiento de la voluntad de las partes o de la parte favorecida por la disposición incumplida, pero cuyo resultado se alcanzó. Un ejemplo típico de normas de esta clase es el art. 279, L.e.c. sobre notificaciones. Naturaleza jurídica del proceso civil.- Tres son las teorías fundamentales expuestas sobre este punto. La primera presenta el proceso como un contrato, siendo una simple variante de ella la que cambia este concepto por el de cuasi-contrato; en la segunda, es calificado como constitutivo de una relación jurídica, y en la tercera se le presenta como una situación jurídica. Un examen no muy profundo de esas tres concepciones determina que se las considere como incompatible y desplazada cada una por la que le sigue. La investigación detenida de ellas y la referencia de cada una al momento histórico en que surge, nos llevan a esti· mar que no son ni incompatibles ni carecen de posibilidades de coexistencia; pues lo que realmente sucede es que responden a distintos modos (superados por el progreso de la Ciencia) de contemplar el fenómeno del proceso.

Si quisiéramos trazar los perfiles de cada una de estas teo·

rías, diríamos que la del contrato y cuasi-contrato está pensada para un tiempo en que en el proceso sólo se veía su aspecto externo o procedimental, el conjunto de actos componentes y responde a la preocupación de hallar un principio de aglutinación de ellos como orientados en su totalidad al logro de un resultado unitario: la decisión final (sentencia y pronunciamiento del de· recho con efectos de cosa juzgada). La teoría de la relación ju· rídica (de Bülow y Kohler) surge tan pronto los juristas sienten el acuciamiento de ir más allá de la contemplación de los actos procesales en su mera producción, como resultado del obrar de las partes y del juez, y se dedican a analizarlos desde un punto de vista y con criterios jurídicos, también mirando al fin unitario del proceso. En tal sentido, la teoría del contrato o cuasicontrato prepara el advenimiento de ésta, que constituye un indudable progreso, por cuanto a la unidad empírica que da a los actos procesales (procedimentales) aquélla, la de la relación jurídica agrega la idea de la unidad jurídica. Por lo que a la tercera atañe, teoría de la situación jurídica (de James Goldschmidt), ha permanecido hasta ahora un tanto

desconectada de las anteriores, como algo nuevo y distinto, y si acaso se la ha enlazado con la de la relación jurídica que se estima es el proceso, se dan situaciones jurídicas, por donde su autor no habría dicho nada fundamental. Pero no es así; en la teoría de la situación jurídica hay que desentrañar lo que está más en su fondo, a saber: el designio de demostrar que el proceso no es sólo una unidad empírica, susceptible de contentarse con una consideración de los actos procesales enlazados externamente en un procedimiento; ni asimismo tampoco sólo una unidad jurídica de actos que han de someterse a una investigación, una clasificación y un tratamiento jurídicos, sino algo más: una realidad de la vida social que hemos de analizar y tratar como tal, siendo a través de este nuevo y complementario modo de ver el proceso como puede averiguarse si en cada momento histórico la regulación jurídica que se le dé es apta para la consecución del fin eminentemente práctico que persigue. Con la teoría de Goldschmidt se impone al jurista su último y definitivo cometido: la compr,o bación de la utilidad y eficacia de los afanes y esfuerzos de la Ciencia jurídica para enderezar el derecho hacia su destino en la vida del hombre y de la Sociedad. Definición del proceso clvll.- Tras todo lo expuesto podemos definir el proceso como actividad de las partes y del tribunal, regulada por el derecho procesal, e iniciada por la que de ellas se llama demandante, para obtener la sentencia (cosa juzgada) o acto, por el cual el trib unal cumple su misión de denfensa del orden jurídico, que le está encomendada por el Estado, y tutela el derecho de la parte que, en el curso de él haya demostrado poseerlo". (29)

CARLOS de MIGUEL y MIGUEL y ALONSO enseñan: "A) Concepto y contenido. Denominaciones.- Una vez ex· puesto el concepto del proceso, podemos ahora considerar el Derecho procesal como aquella rama de la ciencia jurídica cuyo estudio se centra en el proceso, y cuyo fin se cumple mediante la reparación de las perturbaciones jurídicas o realizando la fijación del derecho incierto del modo más racional, mediante el descubrimiento de la verdad de los hechos discutidos y la aplicación a los mismos de las leyes por los tribunales de justicia, (29) L. Prieto Castro, " Manual de Derecho procesal civil", Tomo I, pgs. 6 y ss.

siendo, en definitiva, el proceso una búsqueda objetiva, ordenada y autónoma de la verdad. Para nosotros, por consiguiente, no se limita el conocimiento del Derecho procesal estrictamente al proceso; el Derecho procesal es más que el proceso y el proceso es una parte -muy im· portante por cierto, pero no la única- del Derecho procesal. Temas tan interesantes, como la jurisdicción, la acción y la prueba deben ser objeto de estudio dentro de nuestra ciencia, que debe centrar su atención sobre tres bases fundamentales en que ha de asentarse la arquitectura de esta disciplina: El proceso, la acción y la jurisdicción. El proceso como instrumento de la actuación de la ley, utilizado por la jurisdicción, entendida como la función pública que se desarrolla en el procesb, en tomo a una acción, como facultad o posibilidad concreta dirigida al Estado frente al adversario a obtener una sentencia justa. Puede ser contemplado el Derecho procesal desde un punto de vista subjetivo y desde un punto de vista objetivo. En sentido subjetivo podemos considerar el Derecho proce-

sal como la facultad que se concede al titular de un derecho pa-

ra obtener en los tribunales de justicia, la declaración, la creación o la reparación del mismo. En sentido objetivo representa el conjunto de preceptos que organizan los tribunales y señalan las formas adecuadas de proponer, discutir, probar y resolver ante ellos las pretensiones encaminadas a declarar o reparar el derecho violado, haciendo actuar la ley, de oficio o a instancia de parte, para el triunfo de la justicia. Denominaciones.- Las denominaciones oficiales del Derecho procesal han sido notablemente diferentes y han ido evolucionando hasta tiempos relativamente recientes -1923- al compás de su contenido doctrinal. Sin remontamos a antecedentes más lejanos, citaremos una ley de 1802 en que se dispone la enseñanza del orden de enjuiciar siguiendo las enseñanzas de la CUria Filípica de Hevia y Bolaño. En 1857 se dicta la Ley Moyano, fundamental disposición de Instrucción Pública en cuyo plan de estudio de las facultades de Derecho nos encontramos con la asignatura de Teoría y Práctica

de los Procedimientos judiciales cuya denominación sufrió otra alteración en 1880 recibiendo el nombre de Procedlmlentos Judl· clales y Práctica forense a la que se añadirla en 1884 la Redacción de instrumentos públicos. Durante más de treinta años perdura esta denominación hasta el R. D. L. 19 de mayo 1928 en que se establece como una de las disciplinas fundamentales de los estudios en nuestras facultades de Derecho, la asignatura de Derecho procesal. En la doctrina espÍúiola también se observa una lenta evolución que ha señalado certeramente Alcalá-Zamora. La denominación de procedlmlento corresponde en España al siglo XIX y este término se ve muy repetido en unión del de Práctica Forense. Por influencia italiana surge a fin de siglo el nombre de l)e. rooho judicial denomin8clón que plantea en la doctrina cierta incertidumbre motivada por el contenido real de las publicaciones que se referian a la organización, las funciones y los procedimientos del poder judicial. La denominación de Derecho procesal aparece ya a finales del siglo XIX, si bien su contenido seguirá siendo paralelo al de las obras que se publicaban bajo la rúbrica de procedimientos judiciales. La correlación entre denominación y contenido se produce en nuestra patria pasado el primer cuarto del siglo actual. En la doctrina extranjera, de la que destacamos por su importancia la alemana y la italiana, la denominación generalmente admitida es la de Derecho procesal, con excepción de los autores franceses, que anclados aún en la linea procedimentalista del Código napoleónico de 1806, continúan empleando la denominación de Procedimiento civil o penal o la de Derecho judlcl&l privado.

B) El Derecho procesal en el sistema del Derecho.- Dentro del sistema general del Derecho, el Derecho procesal ha sido considerado hasta hace no mucho tiempo, como una rama del Derecho privado formal. Precisamente, a partir de la aportación de la dogmática alemana, iniciada hace aproximadamente un siglo, y a la que nos hemos referido con anterioridad, se va demostrando el defectuoso encuadramiento de nuestra disciplina. A partir de ese momento se profundiza en la consideración

de la decisiva intervención que en el proceso tiene el Estado a través de la función jurisdiccional encarnada en los jueces y tribunales. Y precisamente en este argumento fundamental se basa toda la moderna doctrina procesal para sostener que el Derecho procesal pertenece al Derecho público, y dentro de él como una ciencia autónoma y con una misión muy clara que cumplir: la efectividad de la justicia. Se sitúa el Derecho procesal en el Derecho público por considerar que en el proceso intervienen unos órganos del más caracterizado ente público, cual es el Estado, que se encuentra además en un plano de superioridad y objetividad sobre las partes contendientes. Los resultados del proceso no interesan solamente al actor y al demandado. Interesan a la sociedad entera que atenta observa el desarrollo de esa sucesión de actos que tienen por meta la actuación de la ley en el sentido de la justicia. No son ya los intereses, muy respetables y legítimos si se quiere de las partes, los que prevalecen en el proceso y sobre los que sólo va a actuar el juez. Es preciso reconocer el carácter social del proceso. En este sentido Sperl dijo acertadamente que a través del proceso, se trata esencialmente de la conservación y de la aplicación del ordenamiento jurídico vigente en el Estado por parte del Estado mismo. En el Derecho procesal se lleva a cabo el ejercicio de la soberanía estatal y la exteriorización del poder que pone el Derecho en la sociedad. Actualmente esta es la linea general. La de considerar -apenas sin discusión- al Derecho procesal dentro de las ramas del Derecho público, aun reconociendo en principio el desgajamiento del frondoso árbol del ius civlle que se ha operado también con nuestra disciplina, fundamentalmente por motivos jurídicos, políticos y sociológicos, y de manera especial por el papel del Estado en el proceso y por el fin que cumple mediante él realizando el fin de la justicia objetiva, lo que le da el carácter de Derecho público. Dentro de las ramas del Derecho público el Derecho procesal debe ser considerado autónomo. Si el Derecho poUtico (o constitucional) regula la función legislativa, y el Derecho administrativo contempla la función administrativa, el Derecho procesal se refiere a la función jurisdiccional.

Derecho procesal, Derecho administrativo y Derecho politico son las tres ramas más importantes del Derecho público. A veces existen entre ellas interferencias, que han de ser señaladas más adelante. Pese a estas zonas de interferencia se mantiene la autonomía del Derecho procesal y esta autonomía es admitida y proclamada por toda la doctrina de manera unánime, aun cuando en ciertos matices las relaciones sean próximas, como cuando se con· sidera a los jueces y magistrados como funcionarios públicos en que tendremos que aludir al Derecho administrativo, o al polltico o constitucional si nos fijamos en la organización de la justicia. C) caracteres del Derecho procesal.- Los caracteres que consideramos más importantes en el Derecho procesal son: el pertenecer al Derecho público, el de ser sus normas absolutas y el de ser ciencia autónoma. El primer carácter se deriva de la intervención del Estado en el proceso. La naturaleza de las normas procesales es en general de ca· rácter imperativo, tus cogeos, y sólo de una manera excepcional, son normas dispositivas. Quiere esto decir que los sujetos procesales (juez y partes) no pueden alterar las normas procesales salvo excepciones, y que el proceso ha de desarrollarse ajustado a las normas legales no admitiéndose el proceso convencional ni, en principio, pactos que intenten sustituir las normas legales.

Otro de los caracteres que hemos apuntado es el de su autonomía. Perteneciendo al Derecho público, y con ligeras interferencias con el Derecho político (jurisdicción) y el administrativo (funcionarios judiciales) se ha tratado de señalarle un carácter estrictamente formal, frente al carácter sustancial o material del Derecho civil o penal. También se ha tratado de cargar el acento en su carácter de instrumental al servicio del Derecho material. Creemos que no es completamente formal ni tampoco es totalmente instrumental. Es simplemente autónomo y si bien tiene, como hemos de ver de formal y de instrumental, ello no nos impide defender esa autonomía. Probablemente esta confusión arranca de Bentham que aplicando conceptos gramaticales a las ramas del Derecho, calificó al Derecho procesal como Derecho adjetivo, frente al sustantivo

que era como calificaba al civil o penal y que hoy conocemos mejor con el nombre de Derecho material. Esa confusión acarreó posteriores dificultades que han tenido que ser superadas por la ciencia procesal para demostrar el carácter de autonomía de nuestra disciplina, que no es Derecho adjetivo, no es Derecho formal, no es Derecho instrumental ... es simplemente Derecho procesal, con personalidad propia y fines determinados que le alejan de esas oscuras consideraciones. Es cierto que la forma tiene en Derecho procesal una gran importancia. Ya decía Beceña que en la lucha mantenida entre el fondo y la forma en Derecho procesal querámoslo o no lo queramos, triunfa la forma por cuanto significa la seguridad, pero no hay por ello que pensar que todo el Derecho prci'cesal sea Derecho formal. Chiovenda nos dice que hay que guardarse de la creencia de que la ley procesal sea sinónima de la ley formal. La norma, por ej., que concede la acción no es formal aunque garantice un bien de la vida que frecuentemente no podría con· seguirse fuera del proceso y de él se deriva. A todo conjunto de normas que regulan una figura procesal le sirve de base expresa o sobrentendida una norma (procesal) que concede las correspondientes acciones. Por ello existe en realidad tanto un Derecho procesal formal como un Derecho procesal material. Tan es así, que uno de los más agudos procesalistas alemanes, Goldschmidt ha construido su original doctrina sobre la base del Derecho justicia! que comprende dos ramas: el derecho justicia! material y el derecho justicia! formal. En el primero se determina cómo el juez debe decidir y en el segundo se determina cómo el juez debe proceder. En el primero, las normas sobre el objeto de los actos procesales y muy en especial de la sentencia y en el segundo las normas sobre el procedimiento del ejercicio de los derechos judiciales materiales. Creemos, con Rocco, que forma y sustancia caben en el Derecho procesal. De un lado el Derecho procesal regula la formación de los órganos jurisdiccionales, disciplina la actividad jurisdiccional de los jueces y tribunales limitándose a la constitución de dichos órganos y al modo en que desenvuelve su actividad, esto es, la forma de esa actividad. Pero también en la actividad jurisdiccional está determinada jurídicamente la sustancia de aquella actividad, la materia, el contenido, esto es, el fin de la misma ya que el fin que persigue el Estado mediante el Derecho

procesal no es libre (como sucede con el Derecho político o administrativo) sino que es un fin preordenado, determinado y fijado por el Derecho. Aquí la norma jurldica al disciplinar la actividad de los órganos jurisdiccionales no sólo la vinculan en cuanto a la forma, sino en cuanto al contenido. Junto al derecho que regula la forma de la actividad jurisdiccional, está el derecho que regula el contenido, la materia, la sustancia de la actividad jurisdiccional. El uno es el Derecho procesal, que en cuanto regula la forma de la actividad jurisdiccional toma el nombre de Derecho formal; el otro es el Derecho material o sustancial. Y Derecho material o sustancial es también el que determina el contenido, la materia, la sustancia, esto es, el fin de la actividad o la función jurisdiccional. Por ello, insistimos, no debe tratarse de oponer de manera terminante, forma y materia. Más vale referirse al Derecho procesal por su genuino nombre y todo lo más admitir su diferencia del Derecho material estricto, entendiendo en él al civil o penal, del que sin duda con muchas reservas podemos decir que el procesal es instrumento de aplicación según la tesis cameluttiana. Por otra parte tenemos que indicar la necesidad de desatender en muchos aspectos el Derecho positivo. Una norma será de Derecho privado o de Derecho procesal no porque esté inserta en el Código civil o en la Ley de Enjuiciamiento civil, sino por su contenido y por su finalidad. Tengamos muy en cuenta que nuestra LEC prácticamente es la de 1855 y los criterios legislativos de la época han motivado muchas incorrecciones legislativas acentuadas por el Código civil de corte napoleónico y con un criterio muy procedimentalista de nuestra disciplina. Como sostiene Prieto Castro se puede decir que es procesal el precepto que forma parte del ordenamiento jurídico de protección de derechos y material el que regula o se refiere de algún modo a la relación jurídica material que constituye el objeto del proceso. En otras palabras: el Derecho civil, p. ej., regula la constitución de relaciones jurídicas y la adquisición de derechos subjetivos, pero no estatuye sobre la determinación judicial de la existencia de las primeras ni acerca de la efectividad o aseguramiento de los segundos. Sus preceptos están dirigidos a las partes como destinatarios. Les dan normas de conducta, les conceden derechos y les imponen cargas, convirtiéndose en normas para el juez que ha de fallar, en virtud de la obligación que tiene de hacer efectivo el Derecho objetivo en el caso concreto. Diver-

samente, el Derecho procesal tiene como objeto la regulación de las instituciones y los requisitos previos de la tutela jurisdiccional de los derechos, clases, forma y efectos de esta protección y el procedimiento para obtenerla. En una palabra, mientras que el Derecho procesal regula la admisibilidad de la tutela jurídica solicitada, el Derecho material establece si la misma es o no fundada. Esto es mucho más claro en el proceso civil que en el penal y sobre todo de más fácil percepción exterior. El juez civil hasta el momento de la sentencia puede no haber abierto el Código civil o el Código de comercio. Sólo lo hará al aplicar el derecho al caso controvertido que es en esencia el contenido de la sentencia. Por ello, la linea divisoria del Derecho materiah o del Derecho procesal es, en lo civil, clara. No pasa lo mismo en el proceso penal en el que la linea de separación es más borrosa, pues el juez penal se encuentra desde el principio de su actuación, obligado a manejar normas materiales. Cuando al juez de instrucción le llega la noticia criminis ha de tipificar el delito en la norma material contenida en el Código penal y, una vez abierto el sumario, continuará manejando

con mucha frecuencia normas materiales para determinar una serie de situaciones de la investigación sumarial. Pero en uno y otro caso, hemos de terminar indicando la dificultad de una rotunda separación, que habremos de hacer, utilizando los criterios antes indicados". (30)

GOLDSCHMIDT enseña: "El derecho procesal civil y sus conceptos fundamentales.El conjunto de normas jurídicas que regulan el proceso civil es el Derecho procesal civil, el cual constituye una rama del Derecho justiciero (Justizrecht)· Como tal, está colocado junto a las otras dos ramas de éste, a saber: del Derecho procesal penal el cual es un derecho justiciario material y no formal como lo son las dos ramas procesales. Por el contrario, se ha visto ya que el derecho material cuya efectividad constituye el fin del Derecho procesal civil, es decir, el derecho civil, sólo puede ser !.

(30) Mauro Miguel y Romero y Carlos de Miguel y Alonso, "Derecho proc.esal práctico", Tomo 1, pgs. 14 y ss.

actuado cuando su titular cuenta a la vez con un derecho a la tutela jurídica. 2. Puesto que el Derecho procesal civil es derecho justlciario, debe participar también de los caracteres del Derecho públi· co, siguiendo el punto de vista usual en las construcciones juri· dicas. En esta participación ha encontrado fundamento la teoria dominante según la cual el proceso civil es una relación juridica pública (relación juridica procesan, como estiman en primer término Oskar Bülow y, muy especialmente, Kholer. Admitido esto, hay quienes suponen que el Derecho procesal civil es una rela· clón juridica establecida exclusivamente entre los litigantes y el Tribunal (asi especialmente Hellwig); otros estiman que es una relación trilateral entre demandante, demandado y Tribunal (teO· ria dominante), y, finalmente, llega a indicarse que esta relación jurídica existe sólo entre los litigantes (así, particularmente, Kholer) . Generalmente se admite que sólo se origina la relación procesal cuando son satisfechos determinados presupuestos, los "presupuestos procesales". Pero sobre el contenido de la relación procesal, domina la oscuridad más absoluta. Realmente, el concepto de ésta es infructuoso para nuestra ciencia. A los litigantes como tales no les alcanza, en general, ninguna obligación de naturaleza procesal; y la "obligación de fallar" que se atribuye al Tribunal (y que no debe confundirse con el deber concreto del Estado de otorgar protección jurídica al demandante) es, como tal deber de administrar justicia, una manifestación de la "relación política" del ciudadano con el Estado. Los presupuestos procesales no lo son, en realidad, del proceso; son, simplemente, presupuestos, requisitos previos de la sentencia de fondo, sobre los que se resuelve en el proceso. 3. Puede concebirse el derecho como un conjunto de imperativos que han de seguir los sometidos a las reglas juridicas, pero también como una serie de normas que han de ser aplicadas por el juez. Esta última concepción es la adecuada para el Derecho justiciario, y, por consiguiente, para el Derecho procesal civil. Desde este punto de vista, -las normas jurídicas constituyen, para los sometidos a ellas, las conminaciones de que el juez observará determinada conducta, y, en último término, de que dictará una sentencia judicial de determinado alcance. Los vínculos juridicos que nacen de aquí entre las partes no son

propiamente "relaciones jurídicas" (consideración "estática" del Derecho), esto es, no son facultades ni deberes en el sentido de poderes sobre imperativos o mandatos, sino "situaciones jurídicas" (consideración dinámica del Derecho), es decir, situaciones de expectativa, esperanzas de la conducta judicial que ha de producirse y, en último término, del fallo judicial futuro; en una palabra: expectativas, posibilidades y cargas. Sólo aquellas son derechos en sentido procesal -el mismo derecho a la tutela jurídica (acción procesal) no es, desde este punto de vista, más que una expectativa jurídicamente fundada-, y las últimas -las cargas-, "imperativos del propio interés", ocupan en el proceso el lugar de las obligaciones. La situación jurídica se diferencia de la relación jurídica no sólo por su contenido, sino también porque depende, no de la "existencia", sino de la evidencia y muy especialmente de la prueba de sus presupuestos. El concepto de la "situación jurídica" se debe a Kholer, el cual ve en ella una relación jurídica imperfecta. Pero en todo caso , es un concepto especificamente de derecho procesal, y hasta quizá su concepto fundamental. El concepto de situación jurídica se diferencia del de rela· ción procesal en que éste no se halla en relación alguna con el derecho material que constituye el objeto del proceso; mientras que aquél designa la situación en que la parte se encuentra respecto a su derecho material, cuando lo hace valer procesalmente. Es erróneo creer, por esto, que el concepto de "situación jurídi· ca" no es disti.nto del de relación procesal, y por ello es imposible admitir que ésta se desenvuelva hasta llegar a ser una "situación jurídica"; ésta no es una mera situación de la relación procesal, sino del derecho material que constituye el objeto del pro· ceso. Resulta por ello innecesario recurrir al concepto de relación procesal, para asegurar la unidad del proceso, ya que tal unidad viene predeterminada por el derecho material, objeto de referencia de las "situaciones jurídicas" que surgen en el proceso. También es equivocado discutir el valor del concepto de "situación jurídica", ya que, gracias a él, se determina no sólo el concepto y caracteres de los derechos y cargas procesales, sino que de él emana el concepto de "actos de postulación" y la peculiaridad de su calificación como "admisibles" y "fundados", asi como la luz que aclara los conceptos de litisconsorcio especial, de sucesión procesal, etc. Es igualmente errónea la suposición de que el concepto de situación jurídica en general, y en particular el de "expectativa" jurídicamente asegurada, sean de carácter so-

ciológico: a decir verdad, no tiene este carácter, como tampoco participa de él el concepto de "expectativa" del Derecho civil, aWl· que, como ésta, no es estado jurídico más que en el caso de que el beneficio que se espera esté seguro en su efectividad futura, es decir, cuando el arbitrio judicial no sea libre frente a ella, sino vinculado por normas jurídicas o de la experiencia. El T. S. (R. T. S. 129, 25) se muestra conforme con nosotros al calificar los derechos procesales como "expectativas aseguradas por el Derecho procesal". (31)

DEVIS ECHANDIA enseña: "23. Definición del Derecho procesal.- Puede definirse, por lo tanto, el derecho procesal, como el conjunto de normas que fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho positivo, y que determina las personas que deben someterse a esa jurisdicción y los funcionarios encargados de ejercerla. La actuación del derecho positivo puede ocurrir en la solución de W1 conflicto, en la sanción de W1 hecho ilícito, en su prevención, en la defensa contra su posible repetición, y en el cumplimiento de Wla formalidad o declaración. Esas normas o principios se refieren, como se ve, a una de las fWldamentales actividades del Estado y su importancia es inmensa, ya que se relacionan con la organización misma de la sociedad. La fWlción jurisdiccional del Estado comprende no sólo lo que constituye el proceso y es regulado por el derecho procesal, sino también la elaboración misma de la ley, su reglamen· tación por el gobierno y su ejecución por este. De manera que, como lo observa Camelutti, no se debe confWldir la fWlción jurisdiccional con la fWlción procesal. 24. Naturaleza y características del derecho procesal.- Podemos decir que en W1 principio los pueblos se interesan más en las normas que definen sus derechos, que en las encargadas de regular la manera de hacerlos efectivos, y lo cierto es que cuando el estudio de la ciencia jurídica en aquella parte alcanza gra. dos de elevada proporción, poca es todavía la atención que se le presta a esta última. (31) James Goldachmldt, "Derecho procesal civil", pgs. 7 y ss.

Por este motivo, los que llamamos clásicos del derecho consideraban a esta última rama de la ciencia jurídica como secundaria y al derecho procesal como accesorio y adjetivo, en oposición al derecho civil, que era para ellos el principal y sustantivo. Este criterio lo encontramos inclusive en escritores de este siglo. Pero tal criterio es fundamentalmente equivocado, pues no es cierto que la importancia de unas normas sea superior a la de las otras, ni que su naturaleza las señale como principales y secundarias o accesorias; y ni siquiera lo es que el procesal sea un derecho que dependa para existir del derecho sustantivo o privado que defiende o realiza. Tanto vale no tener un derecho como no poder ejercerlo o defenderlo; sin la tutela del Estado la existencia de los derechos subjetivos sería irrisoria, teórica. Y por otra parte dentro de la organización del Estado, tan importante es la definición de los derechos subjetivos como la determinación de la función judicial que a él le corresponde, indispensable en presencia de esos mismos derechos. Algo más: las normas que los clásicos llaman sustantivas en oposición a las procesales, forman por lo general parte del derecho privado; en cambio, al grupo del derecho público pertenecen aquellas en cuya existencia está radicado el interés general, que priman sobre las primeras en caso de oposición, que se dejan fuera de la voluntad soberana de los particulares y en ellas se consideran incluidas las que constituyen el derecho procesal. Debemos rechazar por absurdas tales clasificaciones o dis· tinciones. El derecho procesal constituye hoy, gracias al esfuerzo de los procesalistas contemporáneos, entre los cuales sobresalen Calamandrei, Carnelutti, Rocco, Redenti, Couture y Goldschmidt, una rama propia e independiente del derecho, no un acápite del civil o penal, dotada de sus propios principios fundamentales, con un contenido doctrinario formidable. De sus normas se deducen verdaderos derechos y obligaciones de naturaleza especial. Se distin~e por otros el derecho material del derecho formal y se considera como formal el derecho procesal, fundándose en que el derecho procesal reglamenta las exigencias sociales, como lo anota Camelutti principalmente por el aspecto de la forma; o porque sirve de instrumento para aplicar la ley, pero sin que signifique esto que su importancia sea secundaria.

Rocco explica este carácter formal del derecho procesal di· ciendo que, como ocurre también con el derecho constitucional y el administrativo, aquel regula la formación de un órgano del Estado, fijando y limitando sus funciones, sin que determine su contenido, su materia o sustancia ni los fines de estas activida· des; por lo que si bien en este sentido también aquellos son formales, sin embargo suelen distinguirse del derecho procesal. Y agrega: "En tal virtud, junto al derecho que regula la forma de la actividad jurisdiccional, está el derecho que disciplina el contenido, la teoría, la sustancia de la actividad jurisdiccional. El uno es el derecho procesal que precisamente regula la forma de la actividad jurisdiccional, toma el nombre de derecho formal; el otro es el derecho material o sustancial. Derecho material o sustancial es, pues, el derecho que determina el contenido, la materia, la sustancia, o sea el fin de la actividad o función jurisdiccional". Las normas procesales son normas medios, porque sirven de medio para la aplicación o realización de las normas objetivas materiales. Y normas instrumentales porque sirven de instrumento para la realización del derecho. Sin embargo no todas las normas instrumentales son procesales, pues las hay también en el derecho material; pero cuando regulan el ejercicio de la actividad jurisdiccional para la realización del derecho, son sin duda procesales. Estas dos características de normas medios e instru· mentales miran a un mismo aspecto del derecho procesal. Es indispensable tener en cuenta que no es la ubicación de la norma en determinado código, lo que determina su naturaleza. Porque dentro de los códigos procesales se encuentran normas materiales o sustanciales, como también normas procesales en los códigos civil y de comercio e inclusive en la constitución nacional, como las que regulan el funcionamiento del órgano judicial. Por último, el derecho procesal, por el mismo hecho de refe· rirse a una de las funciones esenciales del Estado, es un derecho público, con todas las consecuencias que esto acarrea, es decir: sus normas son de orden público; no pueden derogarse por un acuerdo entre las partes interesadas, son de imperativo cumplí· miento; prevalecen en cada país sobre las leyes extranjeras. En realidad desde que una norma se relacione con el interés general, o interese a la organización social, es de derecho público.

Mas también -aquí vemos que existen excepciones, pues algunas normas procesales, expresamente consagradas en los códigos de procedimiento civil, tales como las que determinan a quien le corresponde pagar las costas o los derechos de remuneración de peritos o testigos, son claramente de derecho privado y de interés particular; por eso las partes pueden renunciar costas y los peritos sus honorarios. Otras normas son dispositivas y las partes pueden renunciar a su aplicación, como las que ordenan ciertos traslados. Con las salvedades expuestas, se puede afirmar que el derecho procesal es un derecho público, formal, instrumental y de medio, autónomo y de principal importancia. Por eso en el derecho moderno el juez ya no es un espectador, sino un sujeto activo del proceso o de la relación jurfdlcoprocesal". (32)

ALCALA ZAMORA Y CASTILLO enseña: "Proceso, procedimiento, enjuiciamiento.- No será fácil hallar en los tratadistas españoles una distinción precisa entre el proceso y el procedimiento, no obstante las diferencias esenciales que entre uno y otro existen. El primero de dichos términos, de inequívoca ascendencia medieval italiana, es frecuente encontrarlo en las obras de nuestros prácticos, como expresión equivalente a "pleito", "causa", "litigio", "serie de actuaciones", también "procedimiento". Así, Francisco Gonzalez de Torneo nos di· ce que "todos los procesos de via ordinaria se incluyen debaxo de seis cosas, que son: demanda, contestación, excepciones, sentencia de prueva, publicación de testigos, sentencia definitiva. Entre cada una de las quales -agrega- y la otra passan todos los autos con que los processos se sustancian". Y en forma idén· tica se expresa Alonso de Villadiego. En realidad, esas "seis cosas" de que hablan los autores citados no son más que una reml· niscencia de la ruvislón de los ple~os en tiempos, tan frecuente en obras de los siglos XI a XIII, y de que en España son muestra la Suma de los nuevos tiempos de los Pleitos, del Maestro {32) Hernando Devis Ecband!a, "Tratado de Derecho procesal civil", tomo I, págs. 57 y SS.

Jacobo de las Leyes, luego plagiada por el titulado Doctor Infante en su famosa Forma libeUandi, un trabajo del Maestro Fernando Martinez de Zamora, que divide el proceso en diez tiempos, y otro de un Pedro Hispano, que pudiera ser anterior a los mencionados. El apogeo, en cambio, de la denominación procedimiento, corresponde entre nosotros al siglo XIX. Por una curiosa paradoja, España, que, a diferencia de lo ocurrido en otras esferas legislativas -singularmente, en lo administrativo--, permanece en sus Leyes de Enjuiciamiento al margen del Code de Procedure civile francés de 1806, a cuyo influjo se debe la renovación de la legislación procesal alemana, como ésta, a su vez, repercutió sobre la auStriaca (el modelo más perfecto de que en esta materia se dispone y en el que se han inspirado varios países), en el terreno doctrinal se nos presenta tributaria del procedimentallsmo francés: la influencia de Bonjean, Blondeau, Faustin Hélie, Bordeaux, etc., escritores de la primera mitad de la pasada centuria, no se ha extinguido todavía en España (donde, en cambio, la doctrina alemana y la italiana modernas han penetrado con enorme retraso), y sus escritos, juntamente con las numerosas traducciones de los debidos al inglés Jeremías Bentham, que tan honda huella dejara en nuestra patria, y con las versiones castellanas de algunos tratadistas de la prueba -el alemán Mitermaier y el francés Bonnier y más tarde el italiano Framarino dei Malatestaconstituyen el cuadro de los autores que más han repercutido en la formación de nuestro pensamiento procesal del siglo XIX. Debido a ello, las obras que pudiéramos llamar de contenido procesal, y que hasta entonces habían venido denominándose de muy diferentes maneras, aunque predominando la voz Práctica, empiezan a ser designadas con la rúbrica Procedimientos. Según nuestros datos, son D. Juan Martin Carramolino en 1839, y en 1841 D. Juan Julián Ruiz y Pradas y D. Ramón Torrents y Ricart, los primeros que se refieren o incorporan a sus obras la eXPresión mencionada. A partir de ellos, Procedimientos judiciales es la denominación habitual de la disciplina en España, aunque en la literatura sea frecuente encontrarla todavía combinada con Práctica forense, que en unos casos se confunde por completo con el contenido de los primeros (por ejemplo, en Manuel Ortiz de Zúñiga, cuyo libro, con variantes en el título y en el texto, es objeto de ocho ediciones, desde 1841-1878), y en otros quiere significar justamente el contraste frente al carácter teórico que a los Pro· cedimientos se reserva (verbigracia, en Nicolás de Paso y Delga-

do, que en el primer volumen estudia la "teoría de los procedi· mientos contencioso-administrativos" y en el segundo tomo se ocupa de la práctica contencioso-administrativa, que comprende todas las reglas de aplicación de la teoría de estos procedimientos. Los planes de enseñanza, por su parte, confirman y refuerzan ese deslinde entre teoría y práctica, y aunque los de 2 de septiembre de 1883 y 14 de agosto de 1884, dan a la asignatura el nombre de Derecho Procesal y con arreglo a él se escriben unos cuantos libros, el cambio de rótulo no trasciende al contenido, y todos esos vol\Íillenes son, sin excepción, tan procedimentales como los que antes y después se llaman de Procedimientos. Durante toda esa época, de las que parece empezamos a despegarnos en los últimos años, proceso y procedimiento acaso no se identifiquen entre sí por nuestros autores, pero éstos reducen todo el Derecho Procesal al análisis del segundo, que es sólo una parte de la Ciencia jurídica que nos ocupa; y desde el punto de vista de esa oposición entre teoría y práctica, tan subrayada por algunos tratadistas españoles, no estará demás advertir que tal vez sea el procedimiento en estricto sentido el aspecto menos teórico del Derecho Procesal. Pero en el Derecho español, al lado de esos dos términos "proceso" y "procedimiento", juega papel importantísimo uno tercero, peculiar de nuestro país y de aquellos Estados hispanoamericanos fieles en este punto a nuestra terminología, como Cu· ba y Ecuador. Nos referimos a "enjuiciamiento". En Españ.a no tenemos Códigos, Ordenanzas o Reglamentos procesales (como en Alemania, Austria, Portugal o Brasil, por ejemplo), ni tampoco Códigos de procedimiento (como en Francia, Italia y la mayoría de las Repúblicas y Estados particulares de Hispanoamérica), sino Leyes de Enjuiciamiento, civil y criminal. ¿Y qué significa enjuiciamiento? Para Beceña, "la palabra enjuiciamiento, casi nue· va en el uso legal e incluso doctrinal, con la cual, en el título oficial de la Ley (se refiere a la de 1855), venía indicado el objeto de ésta, se tomó en el sentido en que años antes había sido definido por Escriche, como el orden y método que debe seguirse con arreglo a las leyes en la formación e instrucción de una causa civil o criminal, para que las partes puedan alegar y probar lo que les convenga y venir el Juez en conocimiento del derecho que les asista y declararlo por medio de su sentencia". Pero el pro-

fesor de Madrid incurre en este extremo en un manifiesto error cronológico, porque la definición de Escriche, que Beceña toma de una edición de 1847, que es la tercera del •Diccionario, es posterior, con mucho, a la Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio, de 24 de junio de 1830, texto en que Sáinz de Andino consagra por primera en un Cuerpo legal la citada expresión, que en 1855 se toma de nuevo en el mismo sentido que el autor del Código de Comercio de 1829 le diera. Así, pues, Escriche, aun hecha la referencia a la primera edición, que es de París 1831, y no a la tercera, a que se refiere Beceña, podrá ser el autor de la mejor o de la más exacta definición de enjuiciamiento dentro del criterio legal, pero sin que la misma suponga la más pequeña desviación re~pecto del significado y alcance que recoge la citada Ley de 1830. No hacen falta grandes disquisiciones para mostrar que, etimológica y jurídicamente, "enjuiciamiento" deriva de "juicio", y que el empleo de esta última expresión se había generalizado lo bastante en España (por obra, en buena parte, de libros tan difundidos, como los de Hevia Bolaños, Febrero, Conde de la Cañada, etc., además de por los preceptos del Derecho positivo), para que no produzca extrañeza la denominación por que optó Sáinz de Andino .

Pues bien: en relación con esta idea de "enjuiciamiento", de-

bemos hacer dos observaciones: la una, que, según el criterio de Escriche, "enjuiciamiento" ocupa un plano superior a "proceso" (aquél, ya se ha dicho lo que es, con arreglo a nuestro autor; en cuanto a "proceso", en la explicación de la voz "juicio" dice al final lo siguiente: "La serie de las actuaciones judiciales no es propiamente el juicio, como algunos lo definen, sino el método con que en él se procede; y asi es que no llamamos juicio al proceso". En realidad Escriche confunde en el citado pasaje el pro· ceso con el procediimento); la segunda, que ligado "enjuiciamiento" a "juicio", la primera denominación es adecuada para bautizar a nuestra Ley procesal penal, pero ya no lo es para caracterizar a la procesal civil, desde el instante en que en la misma se incluyen los actos o negocios de la jurisdicción voluntaria, que desde ningún punto de vista, ni aun siquiera el legal, constituyen verdaderos "juicios". lnfiérese de aqui que el título más a propósito para nuestra Ley procesal civil (tanto para la vigente como para la de 1855, así como para el Proyecto de 1918) hubiera sido el adoptado por varios países hispanoamericanos (por ejemplo: Chile: "Código de Procedimiento civil", de 28 de agosto de

1902; Costa Rica: "Código de Procedimientos civiles", de 6 de mayo de 1887; Bolivia: "Código de Procedimiento civil boliviano", de 14 de noviembre de 1832), es decir, ya que no Código, puesto que no es un conjunto sistematizado, si Compilación de "procedimientos civiles"; y si queremos un rótulo aún más amplio, el del Código del Paraguay, de 3 de octubre de 1883: "de Procedimientos en materia civil y comercial". Decimos esto, porque la noción de "procedimiento" excede, con mucho, del área jurídico-procesal (procedimiento administrativo ~n sus múltiples formas-, gubernativo, legislativo, etcétera) y determina que en la jurisdicción voluntaria, colocada fuera del "enjuiciamiento" en su acepción estricta, haya, sin embargo, "procedimiento", que, además en España, por estar aquélla atribuida de manera preferente a los Jueces (no toda la jurisdicción voluntaria se encierra en la Ley de Enjuiciamiento civil, ni tampoco monopolizan las autoridades judiciales españolas la intervención en los negocios de dicho orden), daria lugar a un procedimiento judicial, y entonces si podrían asociarse en un mismo Cuerpo legal ambas "jurisdicciones" -la "contenciosa" y la "voluntaria"-, siquiera el lazo de unión entre ellas se apoyara en una coincidencia tan externa, cual la de estar una y otra integradas por procedimientos de índole judicial, nota esta última que, por otra parte, no sirve para caracterizar a la jurisdicción voluntaria, que puede estar encomenda· da a funcionarios extraños a la Judicatura (y asi ocurre en mayor o menor escala en diversos Estados), y que, aun estando confiada a la misma, no es propiamente judicial la actividad que en tal orden desarrollan sus miembros. Y dicho se está también que, en manera alguna, cabe llamar Código Procesal civil a nuestra vetusta "Ley de Enjuiciamiento", porque no es una sistema· tización legislativa, sino una mera agregación de materias, ni regula tampoco las diversas zonas procesales, o se ocupa de ellas de modo incompletfsirno (por ejemplo, acción, actuación procesal y categorías de partes, etc.), sino casi exclusivamente del procedimiento, en toda la innecesaria diversidad de juicios que, a manera de muestrario, tienen cabida en ella". (33)

{33) Nlceto Alcalá·Zamora y CaaUilo, " Estudios de Derecho procesal", pgs. 461 y ss.

8. -DIVISION DEL DERECHO PROCESAL Ya vimos que el derecho es uno, pero que hay razón y posibilidad para dividirlo en varias especies. Una de ellas es el Derecho Procesal, el que, a su vez, se divide en varias clases, según la rama del derecho llamado sustantivo a que se refiera. Como este derecho se subdivide en civil, penal, administrativo, mercantil, laboral, etc., tenemos el Derecho Procesal Civil, el Derecho Procesal Penal, el Derecho Procesal de lo Contencioso-Administrativo, el Derecho Procesal Mercantil, el Derecho Procesal Laboral, etc. Y, todavía, por ejemplo, este último, puede ser uno para los conflictos colectivos de trabajo, y otro para los conflictos individuales; y, así es, en realidad. GUASP enseña: "5 . Ramas del derecho procesal.- El derecho procesal se divide en las mismas ramas que el proceso que por él es regulado. II . Hay, por lo tanto: a) Derecho procesal civil: ordenamiento jurídico del proceso civil. b ) Derecho procesal penal: ordenamiento jurídico del proceso penal; de él pueden considerarse variedades el derecho procesal militar y el derecho procesal de los menores. e) Derecho procesal administrativo: ordenamiento jurídico del proceso administrativo; de él pueden considerarse variedades el derecho procesal social o del trabajo y el derecho procesal fis· cal o tributario. d) Derecho procesal internacional: ordenamiento jurídico del proceso internacional. e> Derecho procesal canónico: ordenamiento jurídico del proceso canónico. III. Todas estas ramas responden, como los tipos de procesos, a una unidad fundamental, pero la variedad de normas que

en cada una de ellas se encuentra aconseja que su expbsición se haga, hoy por hoy, separadamente". (34)

MAURO MIGUEL y ROMERO y CARLOS DE MIGUEL y ALONSO enseñan: "D) División del Derecho procesal.- Aun cuando sostenemos la unidad estructural del Derecho procesal, la realidad legislativa nos obliga a indicar aquí las más importantes ramas en que debemos diversificar su estudio. Partimos en nuestra exposición de una amplia parte general en la que estudiaremos los presupuestos procesales básicos para el conocimiento del Derecho procesal. Posteriormente ha de diversificarse su estudio, y planteamos su división de acuerdo con las categorías del Derecho objetivo que se aplican en el proceso. En todo proceso se hace actuar la ley. La diferencia de la ley material es el fundamento de nuestra división del proceso que consideramos íntimamente ligada a las diferentes clases de jurisdicción que serán expuestas en su momento oportuno. La jurisdicción ordinaria aplica el Derecho procesal ordinario y común (civil y penal) y el ordinario especializado (contencioso-administrativo y de trabajo). La jurisdicción especial aplica el Derecho procesal especial (de menores y militar). El proceso civil se aplica a las perturbaciones producidas por desconocimiento del Derecho (ignorancia, error y duda). Tiene un acusado de carácter privado, comienza o termina a voluntad de las partes y prepondera el principio dispositivo. Abarca la aplicación del Derecho privado, tanto civil como mercantil, etc. El proceso penal es utilizado para reparar el derecho vulnerado a sabiendas y con la intención de infringir el orden jurídico. Dado su carácter acentuadamente público, puede comenzar y pr<lseguir aun contra la voluntad del ofendido ya que en los delitos públicos interviene siempre el Ministerio fiscal sosteniendo la acción. (34) Jaime Guasp, " Derecho procesal civil", pg. 44.

El proceso contencioso-administrativo basa su especialidad en razones objetivas. Su ámbito se extiende a conocer de las pretensiones que se deduzcan contra las disposiciones de categorfa inferior a la ley. Da por supuesta una actividad anterior administrativa y viene a suponer un control jurisdiccional de los actos administrativos del Estado y de las Corporaciones jurídicas. La razón de la existencia de este proceso se nos muestra, de un lado por la posibilidad de impugnar actos y disposiciones de la Admi· nistración pública y de otro, por la realidad de que esos actos o disposiciones de la propia Administración no sean ajustados al estricto Derecho administrativo. El proceso de trabajo encuentra su especialidad -muy discu· tida por otra parte- en razones objetivas y en razones subjetivas . Se aplica en los conflictos individuales y colectivos que se promuevan en la rama social del Derecho siempre que concurran los requisitos de la calidad de las personas (trabajador o persona protegida por la seguridad social y empresario, o entidad gestora o colaboradora de la seguridad social) y de la materia del asunto (conflictos derivados del contrato de trabajo, seguridad social y mutualismo laboral). El proceso de menores encuentra su especialidad en razones subjetivas. Técnicamente sólo tiene un riguroso carácter procesal en la regulación del juzgamiento de personas mayores de 16 años por faltas cometidas contra los menores de edad a que se refiere el art. 584 del Código penal. El proceso militar se funda en la especialidad de las funciO· nes y en la rigurosa disciplina de los ejércitos. Son razones preferentemente subjetivas las que motivan esta especialidad que llevan al conocimiento de las causas seguidas por delitos cometidos ya por militares en servicio activo (con alguna excepción) ya contra éstos, ya en cuanto a cosas o lugares suyos, etc. El proceso canónico no es propiamente Derecho estatal pues los órganos que de él conocen no detentan la soberanía del Es· tado. El Derecho concordatario regula el ámbito de aplicación de este proceso referido principalmente a las causas de nulidad del matrimonio canónico, separación de los cónyuges, dispensa del matrimonio rato, etc." (35) (35) Mauro Miguel y Romero y Carlos de Miguel y Alonso, " Derecho procesal practico", tomo I, pg~ 1~ y ss.

DEVIS BCHANDIA enseña: "25. División del derecho procesal.- De acuerdo con la naturaleza de las normas en conflicto o cuya aplicación se solicita, el derecho procesal puede dividirse así: derecho procesal civil, penal, administrativo, contencioso· administrativo, del trabajo, coactivo o fiscal. Esto en Colombia, porque en otros paises existen distintas ramas. La evolución del derecho conduce lógicamente hacia su especialización o diversificación, a medida que los fenómenos sociales de todo orden que debe regular, se complican y se transforman. Si permaneciera estático se haría pronto incapaz de cumplir sus funciones, ya que la realidad social evoluciona constantemente. No es, pues, el derecho procesal el código de procedimiento; este contiene la mayor parte de sus normas, pero ni siquiera todas ellas, y apenas consagra, mal o bien, los principios que le sirven de fundamento, de la misma manera que el código de la materia no es todo el derecho civil. Hay que recordar que en los códigos civil y comercial, en numerosas leyes y en la Constitución, existen principios y normas procesales, algunas de ellas, como las de la Carta fundamental, de vital importancia." (36)

9 .-RAZON DE SER DEL DERECHO PROCESAL Si el derecho es la manifestación de la voluntad colectiva, la norma encaminada a regular la actividad de los ciudadanos y de los órganos _públicos, la norma impuesta por quienes se han adueñado del Poder, del cumplimiento general y permanente de la norma se desprende el "orden jurídico", o sea, el concierto, la buena disposición relativas al derecho de las personas o cosas entre sí; concierto que proviene de la colocación de las cosas en el lugar que les corresponde. El orden jurídico es considerado como necesario, indispensable para la paz, la tranquilidad y el progreso; y, por lo

(36) Hernando Devh Echandfa, "'Tratado de Derecho procesal civil", tomo 1, pg. 62.

mismo, fundamental función ·y obligación del Estado, el conservar el orden jurídico establecido. Claro está que tal organización determina o constituye un orden para los que lo impusieron; pero es un verdadero desorden para aquéllos contra quienes se lo impuso; y, por lo mismo, en el fondo, a base de tal organización, no existe ni tranquilidad, ni paz, y el progreso está frenado, restringido sólo para la clase social adueñada del Poder. Los que obedecen, desde luego, y felizmente, no se conforman con esa situación difícil que se les ha impuesto; estiman, con razón, que así no puede continuar la organización económica, política y social, que determina el llamado orden jurídico actual; y se empeñan, cada vez más, en el cambio conveniente a sus intereses, a su vida, a la dignidad humana, al bienestar de todos. Y, al través de sus luchas, han ido ganando algunas batallas y conquistando, por ejemplo, las llamadas garantías sociales, la legislación social. Por muchas razones, la norma legal sustantiva no es siempre respetada; y . de ello proviene una alteración, una ruptura, una quiebra del orden jurídico. La clase social que dictó el derecho estima que no debe subsistir esta anormalidad, que se debe poner término a la alteración del orden jurídico, porque de subsistir esta alteración, corre grave riesgo, está en peligro su situación privilegiada, que se sustenta en el respeto irrestricto a la norma legal, ya que esto permite su imposición, su dominio sobre las clases que no detentan, en modo alguno, el Poder proveniente del orden jurídico así concebido, y de la organización económica, política y social así establecida. Y para restablecer el orden jurídico alterado, creó el Derecho Procesal, llamado también Derecho Adjetivo. A este respecto, Santiago López Moreno dice: "El eminente jurisconsulto inglés Jeremías Benthan, por una ocurrencia poco feliz y acertada, aplicando al Derecho conceptos de la Gramática, calificó de adjetivas a las leyes procesales, y este calificativo, puesto de moda por la rutina, ha contribuido no poco a la especie de apartamiento desdeñoso en que muchos se

mantuvieron y mantienen respecto del estudio de esta importantísima rama de la ciencia jurídica. "Sabido es que en sentido gramatical, sustantivo es el nombre que expresa substancia, y adjetivo el que enuncia cualidad o modo de ser de esa misma substancia. "Sin ahondar mucho en la materia, parece como que lo sus· tantivo es algo esencial y permanente, y lo adjetivo accidental y transitorio. "De aquí que, al calificar de adjetivas a las leyes procesales, el jurisconsulto inglés, y sus secuaces les hayan atribuído carácter efímero y de accidentalidad, en lo cual precisamente está el grave error, generalizado entre los jurisconsultos. "En primer lugar se observa al estudiar la cuestión a la luz de la filosofía, que las cualidades no son meros accidentes de la substancia, sino diversos modos de ser de esa misma substancia, estados últimos de ella. "Por consiguiente, ni en sentido gramatical ni en sentido filosófico hay entre la ley procesal, llamada adjetiva, y las demás leyes, llamadas substantivas, la relación que entre las substancias y sus cualidades, no pudiéndose, sin incurrir en notoria inexactitud, aplicarles semejante calificativo". (37)

Estamos de acuerdo con las enseñanzas de López Moreno. Por ninguna razón puede considerarse al Derecho Procesal, a la ley procesal, como algo secundario y de menos valer frente al Derecho sustantivo. Al contrario, las leyes procesales resultan de mayor importancia y trascendencia que las demás. Veamos cómo y por qué. Por ejemplo, la Constitución Política de la República garantiza el derecho a la vida, y, en cierto sentido, el derecho a vivir, y, como ya vimos, a vivir una vida que esté de acuerdo con la dignidad humana. El Código Civil, el de Menores, el del Trabajo, el Penal, la Ley de Asistencia Pública, la del Seguro Social Obligatorio contienen normas que tratan de hacer (37) "Principios Fundamentales del Procedimiento Civil y Criminal".

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Tomo l. pág. 33 .

efectivo ese derecho a vivir. El Código Civil establece, por ejemplo, el estado civil de hijo y de padre; y la obligación de éste de dar alimentos a aquél. Si el padre se negara a dar alimentos al hijo, y sólo existiera la ley civil, la ley sustantiva, ¿qué eficacia, qué importancia, qué utilidad tendría esta ley?; ¿cómo se haría efectivo el derecho del hijo a ser alimentado por el padre?; ¿cómo se haría posible y real el derecho a vivir? De ningún modo. El derecho sustantivo quedaría escrito, burlado; sería una ilusión, una declamación, nada más. Pero viene la ley procesal, la llamada ley adjetiva; y ella hace efectivo ese derecho del hijo a ser alimentado por el padre. Así se demuestra cómo la ley procesal, como ya dijimos, tiene mayor importancia y trascendencia que la norma positiva, de cualquier grado y clase que sea. Cojamos otro ejemplo. La Constitución Política de la República dispone que "El Estado velará porque se observe la justicia en las relaciones entre patrones y trabajadores, se respete la dignidad del trabajador, se le asegure una existencia decorosa y se le otorgue un salario justo con el que pueda atender sus necesidades personales y familiares".

Determina también las normas fundamentales de acuerdo con las que la ley ha de regular todo lo relativo al trabajo. El Código del Trabajo desarrolla el precepto constitucional; fija las obligaciones y derechos del patrono y del trabajador. Refiriéndose al salario dice: "Los sueldos y salarios se estipularán libremente, pero en ningún caso podrán ser inferiores a los mínimos legales". La fijación del salario mínimo es, pues, cuestión fundamental, para asegurar la vida del trabajador; pero para fijarlo es preciso un modo de actuar, y éste consta en la ley procesal, en la llamada ley adjetiva; la que, por consiguiente, hace real, da vida al salario mínimo, y, de este modo, contribuye a hacer efectivo el derecho a vivir del trabajador. La Constitución Política de la República dispone que 101

"El Estado garantiza a los habitantes del Ecuador: 49-El derecho de Habeas Corpus. Salvo los casos de delito infraganti, contravención de policía o infracción militar, nadie puede ser detenido, arrestado ni preso, sino mediante orden firmada por autoridad competente, con expresión del motivo, el cual no podrá ser sino uno de los determinados al efecto por la ley".

Según esta disposición, un habitante del Ecuador, fuera de los casos por ella misma determinados, no puede ser privado de su libertad sino mediante orden de juez competente dictada de acuerdo con la ley. Y esta ley es la procesal civil o penal; y ella es, en consecuencia, la que garantiza la libertad personal de los asociados. De aquí se desprende la enorme importancia de la llamada ley adjetiva: ella hace efectiva la ley sustantiva; mediante ella se hacen efectivos los derechos; ella asegura y garantiza el derecho de defensa, y, con él, el derecho a la vida, a la libertad, etc., etc. DEVIS ECHANDIA enseña: "22. Razón de ser del Derecho procesal.- Sabemos que no puede concebirse la existencia de una sociedad humana sin conflictos de intereses y de derechos, porque las normas jurídicas que la reglamentan son susceptibles por naturaleza de ser violadas y, algo más, esas violaciones son de ocurrencia casi necesaria y continua, dadas las limitaciones y supuestos los defectos propios de toda persona, que hacen imposible la idea de una vida de relación sin choques, sin querellas, sin disparidad de pretensiones y conceptos. La misma comunidad de necesidades y la convergencia de apetitos por satisfacer con unas mismas cosas, crean intereses opuestos y excluyentes. De manera que ante tales hechos únicamente caben dos soluciones: o permitir que cada uno persiga su defensa y busque aplicar lo que entienda ser justicia, personal y directamente; o atribuir al Estado la facultad de dirimir tales controversias. De ahí la existencia del Derecho procesal, que, en cuanto a su origen o causa primaria, responde a una necesidad que ea la de encauzar la acción de los asociados en el deseo de proteger sus intereses contra terceros y contra el mismo grupo, bien sea en presencia de una amenaza o de un hecho perturbatorio con· sumado.

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Precisamente, una de las características esenciales de toda sociedad organizada es la reglamentación de la facultad de desatar los conflictos entre las personas o de reparar lesiones y sancionar los actos ilicitos, con base en dos principios: la restricción de tal facultad al Estado y la determinación de normas para su ejercicio. Igualmente, sabemos que no puede concebirse el derecho sin la acción; de manera que la existencia misma de los derechos s ubjetivos presupone la del derecho procesal. El señalamiento de normas para el ejercicio de la facultad de administrar justicia es ya una limitación al poder absoluto del Estado y solo se presenta a medida que surge en la conciencia de los pueblos el concepto de que la autoridad no debe ser ilimitada y que debe someterse también a normas preestablecidas para su ejercicio. Esa facultad es por parte del Estado una emanación de su soberanía, lo que trae dos consecuencias: la que hemos sefialado de rechazar su uso por los particulares, y la de que cada Estado oponga a los otros su ejercicio en forma exclusiva respecto de sus asociaciones y dentro de su territorio, con las limitaciones y extensiones que veremos al tratar de los límites de la jurisdicción. Pero no quiere decir esto que la única función del derecho procesal sea la de desatar conflictos o prevenirlos, pues al desarrollarse y perfeccionarse en las sociedades modernas, ha extendido sus normas para actos muy numerosos en los cuales la idea de un choque de intereses no existe". (38)

10.-FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL Como en toda ciencia, en el Derecho Procesal Civil encontramos un conjunto armónico, organizado de ideas, de principios generales, que informan, que constituyen, el Derecho Procesal Civil; que le dan vida y personalidad. A base de estos principios generales se organiza y conforma el Derecho Procesal objetivo, la ley procesal. El conjunto de esos principios forma el Derecho Procesal científico; el conjunto de estas disposiciones legales forma un Código de Procedimiento Civil. (38) Hemando Devts Ecband1a, "Tratado de Derecho procesal civil", tomo 1, pgs. 57 y ss.

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Las fuentes del Derecho Procesal Civil son: 1) los principios científicos, 2) la ley, y 3) la jurisprudencia. Los principios científicos, en la forma y por las razones que acabamos de anotar. La ley, porque ella es, como dice nuestro Código Civil, la declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohibe o permite; porque la ley es la norma que regula la relación jurídicoprocesal. La jurisprudencia, porque ella hace efectiva la ley, porque ella da vida a la ley, porque la aplicación e interpretacíón reiterada y constante de la ley constituye un valioso manantial inspirador de la ley. Mucho se ha discutido también respecto de si la costumbre es, o puede ser fuente de la ley procesal; y, generalmente, se asegura que no, porque la ley procesal es generalmente de orden público, constituye Derecho Público. PRIETO CASTRO enseña: "FUENTES LEGALES. Las fuentes en general. 13. La ley.- No hay en nuestro derecho positivo ningún precepto que determine las fuentes de normas en esta rama del derecho. El art. 69 del Código civil, aunque se halla en su título preliminar y es obligatorio en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico nacional, a diferencia de los que le preceden, se refiere tan sólo a normas de las que son destinatarias las partes, y después son aplicadas por el juez en el proceso, es decir, tienen carácter exclusivamente material por su origen. Mientras, pues, por otro precepto no se diga que además de la ley existen ulteriores fuentes de normas procesales, el art. 69 del Código civil no contiene ninguna enunciación de las fuentes del derecho procesal. Con arreglo al art. 19 de la Ley de Enjuiciamiento civil, rige en el proceso civil el principio de legalidad, interpretado en el sentido de que no cabe ninguna actuación del juez ni de las partes que no se halle prescrita y regulada en la ley procesal. Hay

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exclusividad de la lex scripta -en sentido material- como fuente de normas jurídicas procesales. 14. La costumbre. Los usos y la práctica. - a) La cos· tumbre no es fuente de normas procesales, según el texto del art. l9 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Esta opinión es casi pacifica entre los autores. Desde un principio hemos de prescindir de la costumbre según ley. porque no ofrece ningún problema. En cuanto a la otra especie, contra ley, ha de reputarse inadmisible en nuestra rama juridica, porque su consideración pública es opuesta a que cualquier creación externa a ella pudiera determinar modificaciones o derogaciones de los preceptos legales; el imperativo de la seguridad jurídica se verla hondamente menoscabado de admitirse una regulación divergente de la norma legislativamente establecida (rige el art. s• del Código civil en todo caso). Discutido está siendo el problema de la tercera especie de costumbre, la extra legem. Con ella no se trata de volverse contra la vigencia de preceptos positivos que son dañosos a la institución procesal, sino de completar el lagunoso campo del derecho legal. Comprendemos la necesidad de esta fuente del derecho para una rama cuya regulación positiva es, entre nosotros, antigua, en su conjunto, y a veces anacrónica para las necesida· des del presente; pero que, sobre todo, como veremos, está pla· gada de lagunas, las mayores de ellas a!ectantes a puntos de superlativa importancia. Idealmente, hay que mostrarse partidario de acogerla; pero la posibilidad de su reconocimiento sobrecoge con la misma intensidad que la contra ley. Las necesidades que aspira a satisfacer la costumbre extra legem únicamente pueden ser atendidas con el auxilio de la ana· logía, por muy difícil que en muchos casos se presente el hallazgo del precepto o atisbo de norma del que haya de partir el razonamiento analógico. b) En cuanto a los usos y prácticas del Foro y de la Curia, quedan sometidos a iguales principios; sólo son admisibles y atendibles en cuanto constituyan un modo de ejecutar, secundum Iegem, los preceptos contenidos en las normas procesales, y aun asf no son vinculantes para el juez ni para las partes. 15. Principios generales del derecho.- Los principios generales del derecho se hallan mencionados en el art. 69 del Código

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civil como segunda fuente supletoria material, pero no en el art. 1° de la Ley de Enjuiciamiento civil ni en ningún otro, como procesal. Sin embargo, a diferencia de la costumbre, por el signifi· cado de tales principios, pueden coexistir con la ley, sin incompatibilidad, ya que no son susceptibles de provocar las insegurida· des e inconvenientes de la costumbre; es más, ciertos de esos principios son el precipitado de las ideas mismas informadoras del sistema jurídico positivo, según indicamos seguidamente. Los principios generales del derecb,o pueden ser válidos como derecho procesal material y formal, en el sentido que conocemos. La- ley (art. 69 del Código civil) sólo contiene una cláusula general, menos aún, la mención de los "principios generales del derecho" como segunda fuente supletoria, y es claro que sea tarea propia de la jurisdicción, remitida por la ley a proceder conforme a ellos, quien diga cuáles deban ser y los requisitos de su reconocimiento. Asf, pues, la investigación de estos principios y su empleo o aplicación en defecto de ley, es facultad y deber de todos los tribunales, pero la norma positiva entregó la fiscalización última al órgano supremo de la justicia, a fin de evitar la hipertrofia de "principios", y la consiguiente evasión del derecho legal, en muchos casos, por atribuir la consideración de tales a ideas o con· vicciones particulares de cada juez (arg. art. 1.729, 10, Ley de Enjuiciamiento civil). De aquí por qué vino a establecer la necesidad de que los principios estuviesen recogidos en una Ley (cosa infrecuente) o en la doctrina que establecen sus resoluciones, sin por ello incurrir en positivismo.

Multitud de principios generales del derecho están recogidos en fórmulas, reglas o brocardos que provienen de tiempos anti· guos (Derecho r omano, recibido en gran medida en las Partidas VII, Titulo XXXIII, Ley XIII, reglas H, 23, 26 y 32). Sin embargo, no todas las regulae iuris contienen principios generales del derecho, pues hay algunas que, como enseña de Castro, son pensamientos simplüicados de autores y extractos nemotécnicos para explicar una institución positiva (distinción que viene a recogerse en el art. 1.729, 10, de la Ley de Enjuiciamiento civil). Pero todas ellas encierran principios justos o enseñanzas irrecha· zables. El Tribunal Supremo ha aceptado bastantes de estos prin· cipios y reglas, incluso en su texto originario.

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16. La doctrina legal y la jurisprudencia.- Hablando de las fuentes del derecho procesal, hemos de referirnos a la doctrina legal y a la jurisprudencia. El concepto de doctrina legal fue introducido en nuestro sistema jurfdico por el real decreto de 4 de noviembre de 1838, y es la que surge de la ley misma o resulta lógicamente de su contenido. En el aspecto procesal ha sido definida por el Tribunal Su· premo como la "establecida -por él mismo- en repetidas e idén· ticas resoluciones" en su función aplicadora (que comprende la interpretativa, en sentido amplio) e integradora de las normas jurfclicas positivas, aspecto este último en el que, supliendo la ausencia de tales normas da validez práctica a los principios generales del derecho La doctrina legal, de consiguiente, la emite el Tribunal Supremo al conocer de los recursos casacionales que le están atribuidos, por medio de las resoluciones que dicta, el conjunto de las cuales constituye lo que hoy llamamos jurisprudencia, o práctica observada por este alto tribunal al realizar los cometidos enunciados. La jurisprudencia o doctrina jurfsprudenclal del Tri· bunal Supremo es, pues, el vehículo de la doctrina legal.

Pero con ello no se otorga a la jurisprudencia el carácter de fuente del derecho procesal. El art. 4°, II, de la L.O. (en relación con el 2 y el 3), limita la actividad de este Tribunal, como la de los inferiores, a la aplicación del derecho (con la amplitud que conocemos). El Tribunal Supremo no crea con sus fallos ninguna norma jurídica vinculante para los ciudadanos que no se hallen interesados en el asunto donde recaigan sus resoluciones. Toda la actividad de este Tribunal está encaminada a mantener a los tribunales inferiores en la observancia del ordenamiento jurídico positivo, interpretándolo uniformemente, y a procurar la unidad de principios generales del derecho que sean reputabies como tales. En consecuencia, los tribunales inferiores no quedan vinculados por las declaraciones jurisprudenciales. La vinculación de ellos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo es de carácter moral y sólo indirecta, pues la eficacia de tales declaraciones se muestra únicamente en el recurso de casación "por infracción de doctrina legal" (art. 1.691, 19, y 1.692, 1•, L.E. c . ), es decir, en el sentido de que siempre los jueces han de tener presente que un fallo distinto o contrario a la misma ( = contrario o distinto a lo que el Tribunal Supremo estima que es doctri·

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na de la ley o principio general del derecho) corre el riesgo de revocación si el colititante interpone aquel recurso . Fuera de la ley y de los principios generales del derecho y del valor atribuible a la doctrina legal, no existen otras fuentes, de modo que sólo por su autoridad científica propia, sin carácter vinculante alguno, se invoca en los tribunales la doctrina de los tratadistas nacionales y extranjeros de derecho procesal (art. 1.729, 10). (39)

DEVIS ECHANDIA enseña: "30 . Fuentes del derecho procesal .- Las fuentes reales del derecho procesal no difieren, como es obvio, de las del derecho en general, y su evolución es debida a factores de orden étnico, económico y síquico, pero la fuerza que modela con mayor vigor sus orientaciones es la económica y dentro de esta las relaciones de clase principalmente, y por eso cuando una nueva clase llega al poder cambian las instituciones jurídicas. En cuanto a las fuentes formales, si bien la ley, la costumbre y la jurisprudencia, pueden en principio considerarse aplicables, la verdad es que por razón del carácter público del derecho procesal es la ley la reguladora principal de la actividad judicial como medio de suplir vacíos o para tratar de modificar sus preceptos. Sin embargo, no debe desecharse el valor de la jurisprudencia en derecho procesal, pues es ella la encargada de resolver la incoherencia y la obscuridad de los textos legales, de armonizarlos, y, lo que es más importante, de desarrollar la doctrina que se contenga en los principios que consagra, y de ir haciendo penetrar a través de ellos las nuevas concepciones, en cuanto no sean incompatibles con sus claros términos. Se identifican en realidad la jurisprudencia y la costumbre judicial, pues aquella crea a esta. Nuestro Código trae un principio fundamental en esta materia cuya adecuada utilización puede dar magníficos resultados, en el art. 432, cuando dice: "El fin del procedimiento es hacer eficaces los derechos que la ley sustantiva consagra". Y se deben (39 Leonardo Prieto Castro, "Manual de Derecho procesal civil", pgs. 16 y ss.

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aplicar en los casos de ausencia de disposición, los principios generales de derecho procesal, conforme al texto general del art. 89 de la ley 153 de 1887. En verdad son muchos los problemas que surgen en el curso de los juicios y que no encuentran solución directa en la ley, pero que la jurisprudencia debe resolver". (40)

GOLDSCHMIDT, en el Capítulo IV del Libro 1 de su obra, trata de las "Fuentes del Derecho procesal civil (vigencia, interpretación y bibliografía)".

(40) Hemando Devl.s Echandla, " Tratado de Derecho procesal civil", tomo 1, pg. 75.

109

CAPITULO

III

FASES HISTORICAS DEL PROCESO

!l . -HISTORI A DEL DERECHO PROCESAL Cuatro son, a juicio de los autores, los tipos del proceso:

1) el romano; 2) el germano; 3) el romano-canónico; y, 4)

el moderno.

Manuel de la Plaza ( 41) establece los siguientes, como rasgos esenciales del proceso romano: 19-Es una institución de naturaleza pública, cuya m isión única es declarar en nombre del Estado, que existe o falta una voluntad de ley. 2'-Se encamina, como última finalidad, a obtener una declaración por medios de muy diversa naturaleza que enderezan y en cierto modo condicionan la actividad jurisdiccional; y, 39-El juez, sin sujetarse a normas preestablecidas, forma su libre convicción en materia de prueba. Del proceso germano, los siguientes: 19-Predomina, ante todo, en él, su condición privatística, como negocio que sólo afecta a las partes. La autoridad del juez se encamina, principalmente, a dirigir y encauzar los debates. La misma ejecu(41) " Derecho Procesal Civil Espafiol". Tomo l. págs. 39 y s .

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ción no es atributo del juez, sino misión de las partes, que la llevan a cabo privadamente. 29-La prueba, que no va encaminada a facilitar al juez su convicción, sino a obtener la de la parte contraria, no se logra por obra de un proceso lógico, sino por una serie de medios, muchas veces, sobrenaturales, que dan al proceso un aspecto, más que dramático, espectacular (ordalías, juicios de Dios). Del proceso romano-canónico: 19-No persigue la declaración de una voluntad de ley. Predomina en él su concepción como negocio privado. 29-Se da igual trato procesal a la cuestión fundamental que a las interlocutorias. 39-La cosa juzgada no es ya la protección de un bien por consideraciones puramente sociales, que imponen la necesidad de dotar de seguridad y certidumbre al tráfico jurídico, sino mera presunción de verdad, cuyo mantenimiento conduce a la justificación de los mayores extravíos; y 49-La prueba no va encaminada a formar la convicción del juez, sino la de los que intervienen en el proceso. El procedimiento civil entre los romanos comprende tres épocas o sistemas: 19-El de las acciones de la ley, que llega hasta la publicación de la Ley Ebutia, a fines del siglo VI de la fundación de Roma, o de las Leyes Julias; 29-El sistema formulario, que empieza a principios del siglo VII de la fundación de Roma y termina en tiempo de Diocleciano, o sea en el año 294; y, 39-El de los juicios extraordinarios, que empieza en esta fecha y termina con la caída del Imperio. CHIOVENDA, en la "Introducción" a sus "Principios de Derecho procesal civil", trata larga y detenidamente de las "Generalidades acerca de la historia, la legislación y la literatura procesales", en tres capítulos, de los cuales el I se refiere a la formación del proceso civil moderno; el 11, a la legislación procesal vigente en Italia; y el III, a la literatura procesal. En el "Apéndice" a esta "Introducción", José Casais y Santaló, traductor de la obra de Chiovenda, hace una ligera historia de la legislación procesal española y reseña la literatura procesal española. ( 42) ( 42) José Chlovenda, "Principios de Derecho procesal civil", tomo 1, pgs. 9 y ss. y 41 y ss.

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CARNELUTTI, en la "Introducción" de su "Sistema de Derecho procesal civil", trata de su "ciencia e historia". ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, en las "adiciones de derecho español" al literal b) del número 1, dice:

"Con todas las dificultades que la síntesis supone frente a materias casi sin explorar, creemos que en la evolución de la doc· trina procesal española cabe diferenciar cuatro periodos -o mejor aún: tendencias, puesto que su delimitación cronológica no es tajante- sin contar con uno que pudiéramos llamar primitivo, en el que faltan auténticas exposiciones procesales, aunque en obras de diversa índole (Séneca, San Isidro o Aljoxani, por ejem· plo) se encuentran datos e ideas acerca de la justicia y su fun· cionamiento. Esas cuatro tendencias, ya que no escuelas, son: H-La que denominaré de los judiciallstas, por ser el juicio, término tan arraigado entre nosotros, el concepto que destaca (con sus sujetos y su división en tiempos o fases) en los trabajos que la integra ... 2•-Tendencia de los prácticos, caracterizada, entre otros, por los siguientes rasgos: contemplación de la materia procesal más como un arte que como una ciencia; cualidad de prácticos de la mayoría de los autores, que acaso por ello suelen escribir en castellano y no en latín; atención prestada al stylus curiae, que ofrece grandes analogías con el todavía en uso; predominio frecuente de las opiniones de los prácticos sobre los propios preceptos legales, deformados e incluso anulados por las mismas; tonalidad nacional más marcada que en las otras tendencias ... 3~ Tendencia procedimentallsta, que sobre poco más o menos podemos situar entre 1830, en que se inicia nuestra codifica· ción procesal civil con la "Ley de Enjuiciamiento en negocios y causas de comercio", y 1.920. El procedimentalismo se inspira fundamentalmente en la doctrina francesa, acompafiada y aun dominada hacia el final por la italiana (en especial Mattirolo); influjo decisivo ejerce también Bentham, y en esfera más restringida, los viejos tratadistas de la prueba, como Mittermaier y Bonnier ... 4• Fase del procesallsmo científico. La recepción tardía pero fecunda de Chiovenda impulsa decisivamente la renovación indispensable de nuestra doctrina procesal ... " (43)

(43) Prand.sco CarnelutiJ, "Sistema de Derecho procesal civil", pgs. 10 y ss.

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GOLDSCHMIDT, en el Capítulo III, Libro I de su obra, trata de la '·'evolución histórica del Derecho procesal civil. En 7 parágrafos se refiere: a) al proceso civil romano, b) al procedimiento alemán hasta la recepción, e) al procedimiento italo-canónico, d) al proceso civil alemán común, e) a la legislación procesal prusiana, f) al proceso francés, y g) a la ordenanza procesal civil alemana, su formación y su desarrollo; el proyecto de 1931. En el Capítulo V trata de la legislación procesal extranjera, en los siguientes parágrafos: a) esquema del proceso civil austriaco, y b) fuentes extranjeras del Derecho procesal civil: I Europa, II Africa, III América y IV Asia. ( 44) GUASP, en el Título Tercero de la "Introducción" a su obra, hace una erudita exposición de la "Historia y legislación comparada", en dos capítulos, de los cuales el primero se refiere a la "Historia del proceso civil" y comprende: 1) el proceso civil romano, 2) el proceso civil germánico, 3) el proceso civil común, 4) el proceso civil moderno, y S) el proceso civil contemporáneo; y el segundo se refiere a la "Legislación comparada procesal civil" y comprende: 1) el derecho procesal civil de los países latinos, 2) el Derecho procesal civil de los países germánicos, 3) el Derecho procesal civil de los países anglosajones, y 4) el Derecho procesal civil de los países hispanos . ( 45) PRIETO CASTRO, en el Libro I, Capítulo III, hace un valioso estudio de la "Formación histórica del Derecho procesal", en los si~ientes parágrafos: 6) Proceso romano, 7) Epoca visigótica (siglos V-VIII), 8) Legislación foral (siglos VIII-XIII), 9) Epoca del derecho romano-canónico y derecho común (siglos XIII-XVIII), 10) Persistencia del derecho común (codificaciones: siglos XIX-XX) y 11) Correcciones a la Ley de Enjuiciamiento civil. En el Capítulo IV trata de la "Bibliografía y el derecho privado", en lo ssiguientes parágrafos: 12) Literatura española, y 13) Derecho comparado. ( 46) (44) James Goldscbmldt, "Derecho procesal civil", pgs. 10 y ss ( 45) Jaime Guasp, "Derecho procesal civil", pgs. 73 y ss. (46) Leonardo Prleto Castro, "Manual de Derecho procesal civil", pgs. 27 y ss.

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COUTURE enseña:

"Los sistemas procesales contemporáneos• 9. Derecho procesal y derecho positivo.- El derecho procesal civil como ciencia dogmática opera sobre un derecho positivo determinado. Actúa sobre conceptos acuñados en los textos; procura extraer su sentido y señalar sus consecuencias en el orden de la conducta juridica. Pero la comprensión del derecho vigente, en cierto lugar y tiempo, se relaciona siempre con los grandes sistemas juridicos vigentes en el mundo contemporáneo. Aunque a primera vista no se perciba, todo derecho pertenece a un sistema juridico de los diversos existentes en el ámbito universal. Nuestros actuales métodos de conocimiento e información no son completos; pero es posible formular un esquema de esos sistemas jurídicos contemporáneos, en lo que atañe al derecho procesal civil. 10. Las "famllias" del derecho contemporáneo.- La ordenación de los sistemas jurídicos vigentes en la actualidad se va realizando por sucesivos esfuerzos de la doctrina del derecho comparado. Aunque se dice que han existido hasta diecisiete sistemas jurídicos, de los cuales no quedan más que dos, es bueno no colocarse ni tan alto ni tan bajo, en la enumeración de tales sistemas. Las proposiciones más comunes van de siete grupos (Armin jon-Nolde-Wolff), seis (David), cinco (Esmein), cuatro (SauserHall, Solá Cañizares), tres (Lévy-Ullman), hasta dos (Sarfati, Pekelis, Jenks, Randall, Wigmore). Estas agrupaciones son simples ordenamientos pedagógicos. Los diversos sistemas juridicos corresponden a realidades sociales, económicas, políticas, religiosas, morales, de las cuales el derecho actúa como elemento aglutinante más que como elemen· to ordenador. Las diversas fuentes de las cuales fluye el derecho, adquieren en estos sistemas muy diverso significado y jerarquía. Este tema ha sido objeto de .u n estudio muy cuidadoso. Examinando todas estas proposiciones con relación al campo del derecho procesal, parece preferible adoptar una división en

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tres grandes grupos: el oriental, el soviético y el romano- occidental. Pero en lugar de los dos grandes grupos en que se divide habitualmente el derecho romano occidental, se debe proponer una división del mismo en cinco grandes tendencias que más adelante se expresarán. 11 . Los sistemas orientales.- La característica de las civi· lizaciones orientales es su forma estática. Por oposición al carácter dinámico de la civilización occidental, en constante transformación, las instituciones jurídicas de Oriente parecen con frecuencia detenidas en sus fórmulas primitivas. Algunos de estos sistemas tienen códigos de procedimiento civil modernos; pero esos códigos cuentan poco frente a la tradición, las costumbres inmemoriales y especialmente a la gran importancia que en ciertas razas tiene el orden religioso sobre el orden civil. Es posible agrupar los pueblos de Oriente y Norte de Africa en tres grandes grupos: a) Sistema chino. Abarca un conjunto aproximado de 458 millones de habitantes. Aunque geográficamente su área debería comprender regiones como Japón, Corea, Vietnam y Filipinas, estos países tienen modalidades particulares, consecuencia de las respectivas influencias alemana, francesa y española. Rige en China un Código de Procedimiento Civil de 1 de julio de 1935. Pero los elementos de información de que se dispone, afirman que este texto legal tiene escasa aplicación práctica, dadas las modalidades particulares de ese pueblo. El Código es de inspiración occidental y su técnica lo aproxima al sistema francés, modernizado y con muy correcta formulación. b) Sistema hindú. Este sistema abarca un conjunto de 380 millones de habitantes, divididos por regiones, razas y grupos sociales. Se rige por un Código cuya última versión es de 1908, y que según informaciones autorizadas tiene escasa aplicación práctica. e) Sistema musulmán. Abarca un área geográfica que va desde la costa atlántica de Africa hasta la India. Debe atribuírsele una cifra de 400 millones de personas. No tiene codificación y lo religioso interfiere constantemente con lo civil. El derecho musulmán es aplicado por jueces españoles, franceses, italianos, turcos, árabes, hindúes.

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12. El sistema soviético. El derecho de la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas cabalga sobre los sistemas orientales y el romano occidental. Esta observación no tiene solamente carácter geográfico, sino también espiritual. De aquéllos tiene el carácter inmemorial, y aun religioso de ciertas soluciones; de éste, el sistema de la codificación. Este sistema abarca un conjunto de 114 millones de personas, no incluyendo los paises de la Europa Central y Occidental que, por circunstancias notorias, responden a las orientaciones del gobierno soviético. La fórmula de Lenin "el Tribunal es uno de los instrumentos del poder del proletariado y de la clase trabajadora rural", no es sino una paráfrasis de su dístico "el derecho es la polftica". Este concepto inspira todo el sistema. De acuerdo con la Constitución de enero de 1924, corresponde al Tribunal buscar el criterio aplicable a cada situación para satisfacer los intereses del Partido, ya que el art. 125 subordina el ejercicio de todos los derechos a "los intereses de los trabajadores y con el objeto de consolidar el régimen socialista". Habiendo instituido el art. 126 el Partido Unico, los postulados de ese Partido constituyen la norma o criterio de aplicación del derecho al cual quedan sujetos los tribunales, tanto en materia civil como penal. Los derechos de aquellos que no pertenecen a la clase trabajadora, o los contrarios al Partido, no son reconocidos por la justicia soviética. De ellos dijo uno de sus doctrinarios, que hay que atraparlos y castigarlos implacablemente. O como lo expresó más recientemente otro de sus propulsores, "los tribunales deben consolidar el régimen soviético y reforzar la disciplina soviética". Las instituciones procesales del derecho soviético son aná.Iogas y en muchos aspectos idénticas a las del derecho romano occidental. Ellas demuestran la continuidad de muchas soluciones, y aun la persistencia en fórmulas cuya crisis es evidente en el derecho occidental y que las democracias no han podido o sabido aún superar. La diferencia consiste en la insólita extensión de los poderes del juez soviético, característica común en todos los procesos revolucionarios. 13 . El proceso romano y sus grandes ramificaciones. Las dos grandes manifestaciones históricas del derecho procesal de lo que denominamos civilización occidental, fueron, respectiva-

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mente, el derecho procesal romano y el derecho procesal germánico. De la fusión de esos dos grandes estilos han surgido múltiples fórmulas, con las cuales la civilización occidental ha ido forjando en el tiempo sus instituciones procesales.

El derecho romano mantuvo su primacía no sólo en el territorio romano propiamente dicho, sino también en todas las tierras conquistadas por Roma. El desarrollo va desde los orígenes hasta el siglo V o VI aproximadamente, rigiendo ya en este período la última etapa del derecho procesal romano registrado ~n las compilaciones justinianas. Contemporáneamente, el proceso germánico tiene su vigencia en los pueblos del norte de Europa, no alcanzados por la conquista romana. Con caracteres enteramente diferentes al proceso de tipo romano, el proceso germánico satisfizo las necesidades espirituales y materiales de los pueblos nórdicos. El choque entre esas dos formas de concepción del proceso se va a producir reiteramente en la historia. En un primer instante, el contacto entre esas dos formas se opera cuando las invasiones de los pueblos germánicos hacia el sur, hace que éstos implanten por doquier sus instituciones, en todas las regiones abarcadas hasta entonces por el derecho romano. En determinado momento, los pueblos germánicos ocupan desde Danzing hasta Sicilia y desde Londres hasta Viena. Consecuencia de este primer choque fue una verdadera lucha entre los dos sistemas procesales. El derecho romano logró subsistir, sin embargo, resistiendo, luchando y aun chocando con el derecho germánico. Desde el primer contacto, que se produjo en el siglo VI, surge una forma de combinación de ambos sistemas procesales, llamada a proyectarse con gran significación en el futuro. Pero mientras las instituciones romanas luchan con las instituciones germánicas, los pueblos conquistados primero por las fuerzas romanas y luego por las tribus nórdicas, van forjando su derecho local y popular. Es el caso de Inglaterra, de Francia y de la península ibérica. En todas estas tierras ocupadas sucesivamente por uno y por otro pueblo, se va produciendo y elaborando un derecho local, de tipo popular, cuyas normas adquieren la

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denominación de Charters, Coutumes, o Cartas y Fueros. Se ha llamado a esta etapa, edad diplomática, porque el derecho se produce en diplomas o textos locales e individuales con carácter particular. La Iglesia fue, en cierto modo, el elemento de promoción de este regreso al sistema romano, a través de las instituciones de derecho canónico. El derecho procesal de Occidente, merced a la influencia del derecho canónico, habría de tener, al mismo tiempo, su primitivo derecho romano, sus costumbres y la influencia del derecho ger· mánico. España y Portugal tuvieron, simultáneamente, en sus instituciones posteriores a la Edad Media, resabios del primitivo derecho romano, del derecho germánico, del derecho árabe y del derecho eclesiástico. Se acostumbra llamar derecho común o intermedio a estas formas mixtas logradas con procesos legislativos de diferente origen, que vienen a terminar en una fórmula común en todos los paises de la civilización occidental, preferentemente aquellos de origen latino. De esos contactos surge una serie de sistemas jurídicos na· cionales, que podemos dividir en cinco grupos: a) Sistema hispano-americano; abarca el derecho español y el de los paises conquistados por España que mantienen la lengua castellana y las fórmulas originales del derecho hispánico. Su primer gran texto es el Fuero Juzgo, el documento por antonomasia del Estado Visigótico. A partir del siglo XIII, como una reacción contra el derecho foral y una reinstalación del derecho romano, rigen las VII Partidas, de las cuales la Tercera contiene las disposiciones de procedimiento civil. El régimen de textos posteriores fue el Ordenamiento de Alcalá (1348), el Ordenamiento Real (1458), las Ordenanzas de Medina (1498), las Ordenanzas de Madrid (1502), y las Leyes de Toro (1503). Producida la conquista de América, el derecho indiano estuvo constituido por las Recopilaciones y las Leyes de Indias. La primera disposición orgánica del Río de la Plata fue la Real Cédula de Aranjuez, de 30 de enero de 1794. b) Sistema luso-brasileño; abarca el derecho de Portugal y del Brasil, mereciendo este último, en los últimos afios, muy especial consideración en el plano legislativo y doctrinario.

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e) Sistema francés e italiano; instituido originariamente sobre la Ordonnance de Moulins, el derecho francés se consolidó definitivamente en la legislación procesal napoleónica; el texto del Code de Procédure inspiró diversas legislaciones, entre las cuales el Código belga de 1876 y el italiano de 1865; en América, rige en Haití. d) Sistema anglo-americano; tiene, según es notorio, como punto de partida el derecho romano, tal como era aplicado por los tribunales ingleses; proyectado luego a los Estados Unidos, adquiere allí múltiples formas, sin perjuicio de mantener cierta unidad esenciaL e) Sistema austro-alemán; el derecho germánico primitivo recibió, al promediar el siglo XIV, la adopción del derecho romano; fue a partir de entonces, un derecho mixto de germanismo y romanismo; la legislación austriaca de fines del siglo XIX adquirió especial significación e influyó poderosamente en la formulación positiva del derecho alemán posterior. En este grupo sería menester incluir, asimismo, no obstante sus contactos con los sistemas francés e inglés, el derecho de los paises escandinavos, y en cierta medida el holandés. Este rige también en Africa del Sur. 14. Visión general del derecho procesal civil americano .Una mirada general a este Continente, de norte a sur, muestra el siguiente panorama, en lo que atañe al derecho procesal civiL El derecho procesal del common law inglés rige en Canadá, donde la adopción del derecho francés en ciertas provincias como Quebec, no ha alcanzado al derecho procesal. Rige también en los Estados Unidos, con las excepciones de California, que tiene un Código de Procedimiento Civil de origen español, y de Luisiana, donde se aplica el ya citado Code of Practice de origen hispano francés hoy en instancia de revisión. Las Federal Rules of Ci· vil Procedure, de 29 de diciembre de 1948, y el United States Code Judiciary and Judicial Procedure, con sus enmiendas al 1 de enero de 1950, constituyen un derecho específico de los Estados Unidos, y si alguna influencia aparece en ellos, es de origen inglés, incluso manteniendo instituciones como el jurado en materia civil. En México y Centro América rigen códigos de origen español con. ciertas excepciones: Haití, con un código francés; Santo Domingo, con un código que obedece a un mismo tiempo a influencia francesa y reformas posteriores que se alejan de ella;

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Puerto Rico, donde el derecho procesal civil se rige por una traducción y adaptación casi literal de las Reglas de Procedimientos federales de los Estados Unidos; las posesiones inglesas, francesas y holandesas, que tienen los derechos coloniales de sus respectivos países. El derecho brasileño es de origen portugués; pero la reforma brasileña de 1939 siguió un camino distinto de la casi contemporánea reforma procesal de Portugal. El derecho procesal de los demás países de América es de origen español. Algunas redacciones son anteriores a la Ley Española de Enjuiciamiento Civil de 1855: en ese caso la influencia se debe a la legislación de Partidas y de Indias. Los códigos posteriores, aun aquellos que como el de Panamá tienen una redacción que se ha apartado visiblemente del texto de 1855, reconocen sin embargo la influencia hispánica. En algunos códigos la influencia corresponde a la revisión de la Ley española de Enjuiciamiento de 1881. En este conjunto apnrecen vocablos de origen árabe, como alcalde, almoneda, alguacil; instituciones de origen germánico, como el juramento decisorio; de origen francés, como la teoría del documento; de origen italiano, como la jactancia; de origen romano-canónico, como la prueba de posiciones; de origen inglés, como las referencias que en materia civil, p. ej. en el Código uruguayo, art. 158, se hacen al babeas corpus; de origen portugués, como ciertas formas de arbitraje; de origen alemán, como el procedimiento edictal en la posesión inmobiliaria; de derecho común europeo, como el juicio ejecutivo. Todo esto, sobre un tejido de derecho español que, como se verá más adelante, no es sino la reproducción casi literal del stylus curiae romano-canónico del siglo XIII" . (47)

DEVIS ECHANDIA enseña: "HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL 27 . Síntesis de su evolución .- Ya se dijo que el nacimiento del derecho procesal se origina cuando aparece la idea de que es (47) Eduardo J. Couture, "Fundamentos del Derecho procesal civil" , pgs . 12 y ss .

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ilícito hacerse justicia por propia mano, noción que comienza a desarrollarse cuando se acepta que la autoridad debe someterse a normas previas para administrar justicia. En un principio se atendió a la necesidad de resolver los conflictos de carácter penal y los que se originaban entre particulares a causa de oposición de intereses, pero poco a poco se fue extendiendo su aplicación a la solución de muchos problemas que no llevan conflicto entre partes opuestas y que responden por lo general a la idea de proteger a los débiles e incapaces (como los casos de interdicción, licencias para enajenar bienes inmuebles de menores) o a la regulación de ciertos fectos jurídicos (como la tradición por causa de muerte mediante el juicio de sucesión), hasta llegar a contemplar la declaración, constitución, ejecución, reglamentación o tutela de los derechos y la realización de formalidades necesarias para ciertos actos jurídicos, no solamente en las relaciones de los ciudadanos entre si, sino también de éstos con el Estado. El derecho romano nos presenta en esta rama, como en todas, una apreciable evolución, ya que en él la función judicial se deriva de la soberanía del Estado, siendo pública por consiguiente, y el proceso se considera como un instrumento de certeza y de paz indispensable. El juez es una especie de árbitro que 'decide las controversias de las partes de acuerdo con su criterio y conforme a la ley; la sentencia tiene valor únicamente respecto de quienes forman las partes en el juicio, y debe fundarse en las pruebas allegadas por estas, pero apreciadas libremente por el juez. A la caída del imperio romano se impone en esta rama como en todas, el crudo derecho germánico, en el cual la divinidad debía fallar los conflictos mediante modos especiales de manifestación de su voluntad, tales como el llamado juicio de Dios. Se da al proceso cuando aparece ya independizado de tal concepción religiosa, un carácter extremadamente formal; los medios de prueba están restrictivamente señalados y son muy escasos, y el juez carece de libertad para apreciarlos, porque de antemano se señala su valor; todo proceso resulta un litigio por razón de una injusticia que se afirma haberse cometido, como observa W. Kisch; no existe diferencia entre el proceso civil y el penal; el proceso es una función de la comunidad a la que acude el lesionado en demanda de ayuda y composición; el fallo deriva su fuerza primeramente del pueblo y más tarde del rey. 122

Como se ve, el sistema germánico es más formulista que el romano, le da al juez menos facultades y a las partes menos medios de pruebas. En el sistema germánico la sentencia tiene un valor erga omnes, como resultado de esa concepción del proceso, y prácticamente el juez reconoce o recoge el fallo que de las pruebas aparece, ya que no decide conforme a su criterio. Fue sin duda un retroceso en la evolución del derecho procesal. La influencia del derecho germánico fue cediendo por obra principalmente del derecho canónico, que fue desplazá..11.dolo lentamente; basado en el derecho romano, este estaba sin embargo compenetrado de nuevas concepciones que han dejado hijuela afortunada en el moderno derecho procesal. Esto ocurre desde el siglo XII y principalmente en el siglo XIV. Los glosadores, los prácticos y los post-glosadores trabajaron sobre la base de los esquemas conservados del derecho romano, completándolos y desarrollándolos para acomodarlos a la época y a las costumbres germánicas, por intermedio del derecho canónico. Gracias a esta labor surge un proceso mixto que sirve para todas las cuestiones mientras una ley especial no lo derogue, y por ello se denomina proceso común, con elementos tomados de uno y de otro derecho. En este proceso común se aplican principios tomados del derecho romano, tales como el de que el juez es un tercero, especie de árbitro, que decide conforme a su convicción; el de que la sentencia obliga únicamente a las partes y debe basarse en las pruebas que se alleguen al proceso, y explicar sus fundamentos. Y se toman del derecho germánico los principios de la iniciativa de las partes, de la tarifa legal de pruebas que le señala al juez el valor de cada una, el de la necesidad de la demanda para iniciar un proceso; el de la solemnidad de la contestación de la demanda o formación de la litis; el de la división del proceso en etapas, consagrada cada una a cuestión diferente y la ejecución de determinados actos procesales, en orden riguroso; el de redactar actas que luego degeneraron en el proceso escrito. Estas reminiscencias del formalismo germánico constituyeron una de las causas de la lentitud y complicación del proceso que aun perduran en nuestros dias, como lo observa el profesor José Chiovenda.

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Y estos principios fueron los que informaron el derecho procesal en la casi totalidad de los paises de Europa y constituyeron los caracteres generales del proceso moderno. Fue en Italia en donde sobrevino la evolución más importante en la vida del proceso; junto al ordinario surgió uno sumario y sencillo, en el que se dispensa del libelo o demanda, de la contestación de la litis y de la rigurosa concesión de términos, tendiéndose a concentrar en una sola audiencia las pretensiones de las partes y dando al juez mayores poderes. El proceso especial tiene un carácter principalmente oral. Luego aparecieron otros procesos sumarios y para casos especiales. Esta evolución termina en el siglo XVI. En Alemania el proceso común u ordinario se hizo más dilatado y engorroso que en Italia. Francia conserva en el sur el derecho romano y en el norte se atenúa el rigorismo germano por obra del derecho canónico; de ahí que el proceso carolingio tenga muchos rasgos del derecho romano. Ya desde el siglo XII se encuentran en la escuela de París obras procesales romanocanónicas. Pero es en Francia en donde el proceso, en vez de ser la resultante de .una evolución consuetudinaria y lenta, adquiere un desenvolvimiento original y con caracteres marcadamente romanos, merced a ese importante órgano legislativo que fue el parlamento de París. Luego, gracias a las ordenanzas del rey, en los siglos XVII y XVIII se forma un nuevo proceso en el cual la influencia germánica es muy limitada. En este se da más importancia al aspecto formal o exterior del proceso y ello hace que le reste importancia al estudio del derecho procesal. Tiene como características principales ser oral y público; se precede la audiencia con un cambio de escritos preparatorios; se presentan las pruebas antes de entrar en la discusión, y se faculta al juez para rechazar las que estime inconducentes y decidir cuándo el juicio debe entrar para sentencia. Este procedimiento adolecía de demoras exageradas a consecuencia del largo plazo de las apelaciones y las comisiones otorgadas a otros jueces para recibir pruebas. La Revolución introdujo en Francia una reforma radical consagrando principios que pasaron a ser elementos esenciales en el derecho positivo de todos los paises: separación de poderes,

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independencia de la autoridad judicial, emanación de la justicia del poder soberano de la nación, funcionarios pagados por el Estado, igualdad de todas las personas y prohibición de jurisdicciones privilegiadas. Las obras fundamentales fueron el decreto de la asamblea constituyente de 24 de agosto de 1790 y el código ·. de 1807 redactado por una comisión designada por Napoleón, y que ha seguido siendo la base del derecho procesal francés, con numerosas modificaciones, como es natural. Este código extendió su influencia por toda Europa; en Bélgica y Holanda fue reproducido y en Rusia sirvió de modelo para el código de 1864. España tuvo también su propia evolución de mucha importancia, basada en el influjo de los derechos romano y canónico. Ya desde el Fuero Juzgo se encuentran normas bastante completas de jurisdicción, procedimiento, pruebas, etc. y en el Fuero Viejo de Castilla el libro III está consagrado en parte a las materias procesales, como también parte del libro I y todo el libro II del Fuero Real. Posteriormente aparece la obra de las Siete Partidas que rigió en 1348, de las cuales la tercera está destinada al procedimiento. Más tarde aparecen la Nueva Recopilación en 1567, cuyo libro II versa sobre procedimiento, y entre 1804 y 1805 la Novísima Recopilación, que consta de doce libros, los dos últimos para los procedimientos civil y penal. Es el derecho procesal español el que recibió mayor influencia del derecho romano, que fue superior a la canónica en el Código de Alfonso X. La fuente esencial de su derecho procesal civil la sigue constituyendo la ley de enjuiciamiento civil de 3 de febrero de 1881, que continúa en vigor sin perjuicio de las adiciones y reformas que a ella han ido sucesivamente introduciéndosele, y además la legislación complementaria, de la cual la más importante es la repre.sentada por la ley orgánica del poder judicial de 15 de setiembre de 1870, la ley adicional a la orgánica de 14 de octubre de 1882 y la ley de justicia municipal de 19 de julio de 1944". (48)

12.-SINTESIS DEL DESENVOLVIMIENTO HISTORICO DEL DERECHO PROCESAL

En Ecuador hemos tenido los siguientes Códigos: (48) Hemando Devts Echandía, "Tratado de Derecho procesal civil", tomo I, pgs. 67 y ss.

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El de Enjuiciamientos en Materia Civil, dictado por la Asamblea Nacional Constituyente, el 3 de agosto de 1869, y sancionado el 28 del mismo mes.

El de Enjuiciamientos en Materia Civil, sancionado el 8 de setiembre de 1879, y que empezó a regir el 9 de octubre del mismo año; y

El de Procedimiento Civil, dictado por el General G. Alberto Enríquez, Jefe Supremo de la República, que empezó a regir el 10 de abril de 1938.

Actualmente rige la edición hecha por la Comisión Legislativa, en el año de 1960. Entre todas las fechas que acabamos de señalar, se han dictado sinnúmeras reformas, que han ido mejorando nuestro Procedimiento Civil. Las primeras leyes sobre esta materia, hasta la sancionada el 24 de octubre de 1863, por los antecedentes españoles de donde provenían, en primer término disponían que "El orden con que deben observarse las leyes en todos los tribunales y juzgados de la República, civiles, eclesiásticos y militares, así en materias civiles como criminales, es el siguiente: 1<~-Las leyes y decretos expedidos o que en lo sucesivo expidiere el Poder Legislativo, y los decretos que expidiere el Gobierno para ejecución de las leyes;

2•-Las del Código Civil; 3•-Las pragmáticas, cédulas, órdenes, decretos y ordenanzas del Gobierno español sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808, que estaban en observancia, bajo el mismo Gobierno español, en el territorio que forma hoy la República; 4<~-Las

de la Recopilación de Indias;

59-Las de la Nueva Recopilación de Castilla; 69--Las de las Siete Partidas; 7•-Los sagrados cánones, en las cuestiones eclesiásticas".

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El Código de 1869 tenía dos "partes". La primera trataba "de la jurisdicción civil, de las personas que la ejercen y de las que intervienen en los juicios". Se dividía en dos Títulos, de los cuales el 1 trataba "de la jurisdicción y del fuero"; y el 11, "de los jueces, de los asesores, del actor y del reo, de los abogados, de los defensores públicos, de los procuradores, de los secretarios relatores, de los escribanos, de los alguaciles, de los peritos y de los intérpretes". La Parte Segunda trataba "de los juicios". Se dividía en tres Títulos, de los cuales el 1 trataba "de los juicios en general"; el 11, "de la sustanciación de los juicios"; y el 111 contenía las "disposiciones comunes". El Código de 1879 siguió el mismo sistema, o sea, mantuvo en esta ley todo lo relativo a la organización judicial civil. En el año de 1890 se separó esta materia, formando con ella la "Ley Orgánica del Poder Judicial"; de modo que el Código trató, desde entonces, sólo de la materia procesal, distribuída de este modo: Libro 1, "de la jurisdicción, de las P,ersonas que la ejercen

y de las que intervienen en los juicios'.

Respecto de estas personas sólo se refirió al actor y al demandado, a los procuradores, a los peritos y a los intérpretes. Libro 11, "de los juicios", se dividió en tres Títulos, de los cuales, el 1 trató "de los juicios en general"; el 11, "de la sustanciación de los juicios"; y el 111 contuvo las "disposiciones comunes". La misma sistematización se conserva en el Código vigente. Nuestro Derecho Procesal, durante la Colonia, fue el Derecho Procesal Español; y el de la vida republicana se inspira y funda, sustancialmente, en el mismo Derecho Español; razón por la que debemos revisar, en primer término, el desenvolvimiento histórico del Derecho Procesal Civil de la Madre Patria. Para este objeto, remito a los lectores a la síntesis que Manuel de la Plaza hace en su obra, y al "Cursillo" que Eduar127

do J. Couture dictó en la Universidad de Córdoba, en 1939, y que lo ha publicado en el primer tomo de sus "Estudios de Derecho Procesal Civil". Revisemos, sin embargo, los Códigos más interesantes: 1) El Código de Eurlco .- Eurico fue el rey de los visigodos; nació en el año 420, e invadió muchos de los territorios romanos. Se estableció en Aries, y mandó recopilar en un código escrito las costumbres que regían a los godos; trabajo que se hizo hacia el año 480, a base de las obras y conocimientos de un sabio jurisconsulto romano llamado León, que fue Primer Ministro suyo. ( 49) 2) El Código de Alarico.- Alarico fue hijo de Eurico, y el continuador, con mejor éxito y mayor acierto, de su obra jurídica. Encargó la redacción de este que se llamó Breviario o Código de Alarlco, a una comisión de cinco jurisconsultos presididos por Goyarico; comisión que terminó sus trabajos en el año 506. Este Código, dicen, tiene el mérito de haber conservado, al menos en su mejor parte, el Derecho Romano imperial y parte de la jurisprudencia clásica, habiendo fundido los elementos que entraron en su formación de un modo más hábil y menos grosero que lo hicieron el edicto de Teodorico y la Ley Romana de los Borgoñones. (50) 3) El Fuero Juzgo.- Según valiosas opiniones, Chindasvinto fue el autor del Fuero Juzgo, elaborado en el período de siete años corridos del 642 al 649; y su hijo Resesvinto lo enmendó en el año 653, que fue el segundo de su reinado, cuando convocó al Concilio VIII de Toledo. Se le conoce también con el nombre de Codes Legum, Uber Gothorum, Lex Visigothorum, Liber Judicum y Forl Judlcum. Consta de un Título Preliminar y de doce Libros subdivididos en cincuenticuatro Títulos y quinientas setenta y ocho

(49) "Enciclopedia Espasa". Tomo 22. pág. 1360. (SO) "Enciclopedia Espasa": Tomo 4. pág. 35.

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leyes. El libro 1 trata de lo relativo al legislador y a la ley; el 11 se refiere a la administración de justicia, escrituras y testamentos; el 111 a los matrimonios y divorcios; el IV a las sucesiones, herencias y tutelas; el V a las donaciones, ventas y otros contratos; el VI, VII y VIII al Derecho Penal; el IX a 1a milicia y al asilo eclesiástico; el X al derecho de propiedad y a la prescripción; el XI, a médicos, enfermos y mercaderes extranjeros; y, el XII a los herejes y judíos. Según este Fuero, unos mismos jueces conocen tanto d.! lo civil como de lo penal. La jurisdicción es propia o delegada. Establece la recusación y la apelación. Sanciona a los jueces que fallan con injusticia notoria, así como a los que se negaren a fallar o demoraren el fallo. Quiere que la justicia fuese rápida y barata. El procedimiento, generalmente, es oral y se desenvuelve en los tres períodos fundamentales que integran todo juicio. Reconoce como medio de pruebas en lo civil, la declaración de testigos, los instrumentos o documentos y el juramento de las partes. Establece también la igualdad ante la ley, el criterio legal para la valoración de la pru<::ba, y los recursos para ante el superior, de modo que ciertas causas tuvieran tres instancias. (51) 4) El Fuero Viejo de Castffia.- Tiene su origen en el pedido que los nobles hicieron al Rey Alfonso VIII, cuando éste se hallaba en Burgos, en el año 1212, relativo a que confirmase sus fueros. Fue formulado por los mismos nobles, pero no fue sancionado por el Rey; a pesar de lo cual, los nobles lo pusieron en vigencia, de hecho, lo que fue aceptado tácitamente por los monarcas. Se divide en cinco Libros, de los cuales el 1 se refiere al Derecho Público, tiene nueve títulos y sesentisiete leyes; el Libro 11 contiene el Derecho Penal y se forma de cinco títulos y veintisiete leyes; el Libro 111 comprende la organización y los procedimientos judiciales civiles, en siete títulos y cincuentiséis leyes; el Libro IV contiene el derecho civil, en seis títu-

(51) "Enciclopedia Espasa" . Tomo 24. pág. 1526.

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los y cuarenticuatro leyes; y el Libro V completa la materia del derecho civil, en seis títulos y cuarentitrés leyes. (52) S) El Espéculo.- Es uno de los trabajos legislativos que contribuyó a la unidad legislativa, en la época de Alfonso X. Parece haberse publicado a fines del año 1254, o con toda seguridad a principios del año 1255. Es un antecedente valioso de la ley de Partidas; y hay tratadistas que lo consideran como proyecto de este famoso código.

Del Espéculo se conocen cinco Libros, que comprenden cincuenticuatro títulos y seiscientas cincuenta leyes inspiradas, en general, en el Derecho Romano, en el Derecho Canónico de las Decretales y algunas disposiciones de los Fueros Municipales. El Libro I trata del legislador y de .Ja ley; el 11 se lo considera como una especie de Constitución Política del Reino; en el Libro III se contienen las leyes militares y las normas sobre la guerra; y en los Libros IV y V se desarrolla toda la materia relativa a organización judicial y procedimiento: jerarquía para la administración de justicia, condiciones que

han de reunir los jueces, procuradores o personeros, abo-

gados o voceros, escribanos; requisitos de la demanda; medios de prueba: testifical, documental, judiciaria o de sospecha, y confesión o por jura; sentencias: interlocutorias y definitivas; recursos: de alzada y de nulidad. (53) 6) El Fuero Real.- Es la obra legislativa de mayor im portancia en cuanto a la tmidad legislativa, recomendada por Fernando Ill a su hijo Alfonso X. Su autor es el mismo Rey Sabio; su publicación corresponde al año 1255. Se divide en cuatro Libros, setentidós Títulos y quinientas cincuenta leyes. En el primer Libro se trata del Derecho Eclesiástico, del Derecho Político y de las obligaciones civiles; en el Libro 11, del Derecho Procesal; en el Libro 111, del Derecho Civil en general; en el Libro IV, tanto del Derecho Penal como del Mercantil y aun de ciertas cuestiones del civil. (52) " E nciclopedja Espasa" . Tomo 24. pág. 1519. (53) "Enciclopedia Espasa" . Tomo 22, pág. 139.

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En cuanto al Derecho Procesal, el Fuero Real trata de los jueces, escribanos, abogados (voceros) y procuradores. Los jueces son puestos por el Rey o nombrados por convenio entre las partes. Establece la recusación por parentesco, en~ mistad e interés en el asunto; determina normas relacionadas con la comretencia, estableciéndolos como jueces competentes a los de lugar de situación de la cosa en los litigios sobre bienes raíces, al del domicilio del demandado en los litigios sobre cosas muebles y, además, al del lugar donde se celebró el contrato en los juicios relativos al cumplimiento de los mismos. Establece la llamada vía de asentamiento, que es una especie de aseguramiento de los bienes litigiosos, consistente en poner al acreedor en posesión de estos bienes, si el deudor no comparece. Considera a la fonfesión como la prueba de mayor valor . (54) 7) Las Siete Partidas.- Es el Código español de la Edad Media, redactado por el mismo Rey Alfonso el Sabio, y terminado el 28 de agosto de 1265. (55) Comienzan las Partidas por un prólogo destinado a explicar el móvil que guió a su autor, las fuentes de su traba jo, la razón del plan y el contenido de cada una de sus partes. Estas son siete, llamadas Partidas, de las cuales la primera tiene 24 títulos y 516 leyes, y trata de las fuentes del Derecho y del Derecho Eclesiástico; la II, del Derecho Político y Administrativo, en 31 títulos y 359 leyes; la III, del Derecho Procesal, en 32 títulos y 662 leyes; la IV, del Derecho Matrimonial, de la adopción, la patria potestad, el estado y la condición de las personas, en 27 títulos y 256 leyes; la V, de los contratos y obligaciones, los mercaderes, los navíos y el contrato de compañía mercantil, en 15 títulos y 374 leyes; la VI, de las sucesiones y del derecho hereditario, de la tutela y de la restitución in íntegnun, en 19 títulos y 272 leyes; y la VII, del Derecho Penal, en 34 títulos y 363 leyes. Por su contenido, que se halla relacionado tan íntimamente con nuestro estudio, vamos a detenernos un poco en la tercera Partida, que empieza así: (54) " Enciclopedia Espasa ". Tomo 24, pág. 1520. (55) " Las Siete Palabras del Rey don Alfonso El Sabio" .París. 1861.

Librer ía de Rosa y Bouret.

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"Aquí se comienza la Tercera Partida, que fabla de la justicia, de cómo se ha de facer ordenadamente en todo logar por palabra de juicio et por obra de fecho".

El Título I trata "de la Justicia", y dice que: "es una de las cosas por que mejor et mas endereszadamente se mantiene el mundo, et es así como fuente onde manan todos los derechos: et non tan solamente ha logar la justicia en los pleytos que son entre los demandadores et los demandados en juicio, mas aun entre las otras cosas que avienen entre los homes, quier se fagan por obra o se digan por palabra".

La Ley 1 define qué es justicia, en los siguientes términos: "Raigada vertud es la justicia segunt dixeron los sabios, que dura siempre en las voluntades de los bornes justos, et da et comparte á cada uno egualme.n te su derecho. Et como quier que los homes mueren; pero ella quanto en si nunca desfallece, ante finca siempre en los corazones de los vivos que son derechureros et buenos; et maguer diga la Escriptura que el home justo cae en yerro siete veces en el día, porquél non puede obrar todavía lo que debie por la flaqueza de la natura que es en él, con todo eso la su voluntad debe seer aparejada siempre en facer bien et complir los mandamientos de la justicia".

La Ley II advierte que: "pro muy grande es el que nasce de la justicia, ca aquel que la ha en si fácele vevir cuerdamente, et sin malestanza et sin yerro, et con mesura, et aun tace pro á los otros; ca si son buenos, por ella se facen mejores rescibiendo gualardones por los bienes que ficieron, et otrosí los malos por ella han de seer buenos recelándose de la pena que les manda dar por sus maldades; et ella es vertud por que se mantiene el mundo faciendo á cada uno vevir en paz segunt su estado á sabor de si et teniéndose por ahondado de lo que ha. Et por ende la deben todos amar asi como á padre et á madre que los cria et los mantiene, et obedescerla como á buen señor á quien non deben salir de man· dado, et guardarla como á su vida, pues sin ella non pueden vevir bien".

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La Ley III determina "qué quiere decir justicia et quántos son los mandamientos della". "Segunt departieron los sabios antiguos justicia tanto quiere decir como cosa en que se encierran todos los derechos de qual natura quier que sean. Et los mandamientos de la justicia et del derecho son tres; el primero es que home viva honestamente quanto en sí; el segundo que non faga mal nin da6o á otri; el tercero que dé su derecho á cada uno: et aquel que cumple estos tres mandamientos face lo que debe á Dios, et á sf mismo et á los homes con quien vive, et cumple et mantiene la justicia"'·

El Título II trata "del demandador et de las cosas que ha de catar". El III, 'de los demandados et de las cosas que deben catar". El IV, "de los Jueces, et de las cosas que deben facer et guardar". La Ley 1 dice que "los judgadores que facen sus oficios como deben han nombre con derecho jueces, que quiere tanto decir como bornes bonos que son puestos para mandar et facer derecho". La Ley III trata "de quáles deben seer los jueces, et qué bondades deben haber en sí". El Título V trata "de los personeros". El VI, "de los abogados". El VII, "de los emplazamientos". El VIII, "de los asentamientos". El IX, "de quándo deben meter la cosa sobre que contienden en mano de fiel". El X, "de cómo se deben comenzar los pleytos por demanda et por respuesta". El XI, "de las juras que las partes deben facer en los pleytos despues que son comenzados por demanda et por respuesta". 133

El XII, "de las preguntas que los jueces pueden facer a las partes en juicio despues que el pleyto es comenzado por demanda et por respuesta, a que llaman en latín "positionis". El XIV, "de las pruebas et de las sospechas que los bornes aducen en juicio sobre las cosas negadas o dubdosas". El XV, "de los plazos que deben dar los judgadores a las partes en juicio para probar sus entenciones". El XVI, "de los testigos". El XVII, "de las pesquisas et de los pesquisidores". El XVIII, "de .}as escripturas por que se prueban los pleytos". El XIX, "de los escribanos". El XX, "de los seellos et de los seelladores de la chancellería". El XXI, "de los consejeros". El XXII, "de los juicios que dan fin et acabamiento a los pleytos" . El XXIII, "de las alzadas que facen las partes quando se tienen por agraviados de los juicios que dan contra ellos". El XXIV, "de cómo los juicios se pueden revocar et oir de cabe quando el rey quisiere facer merced a alguna de las partes, maguer non se hobiese alzado dellos". El XXV, "de cómo se puede quebrantar los juicios que fuesen dados contra los menores de veinte et cinco años ó contra sus guardadores, maguer non fuese hi tomada alzada". El XXVI, "de cómo se puede quebrantar el juicio que fuese dado falsamente o contra aquella ordanda manera que el derecho manda guardar en juicio, maguer non fuese ende tomada alzada". El XXVII, "de cómo se deben complir los juicios que son valederos" Como se ve de la transcripción que dejamos hecha, muchas de sus instituciones y aun de sus disposiciones se con134

servan en el derecho moderno; y, en nuestras clases, frecuentemente tendremos que referirnos a ellas. 8) Las Leyes de Estilo.- Con este nombre se conoce a una compilación de leyes de Castilla, hecha con el fin de aclarar y explicar algunas leyes del Fuero Real que parecían confusas o ininteligibles; obra realizada por iniciativa particular de algunos jurisconsultos seguramente dirigidos por Oldrado del Ponte. Apareció en el año 1310. Constituyen estas leyes un cuerpo de 252, colocadas una a continuación de otra, sin separación de libros ni de títulos. (56) 9) El Ordenamiento de Alcalá- Se lo califica como célebre código de León y Castilla; y fue promulgado por Alfonso XI, con el propósito de mejorar y uniformar la legislación, evitando el estado de lucha entre la legislación municipal y la general; aquélla defendida por los pueblos y por las Cortes; ésta estudiada por los juristas, que procuraban irla poniendo en vigencia a pesar de las protestas de aquéllos. Se publicó el 28 de febrero de 1348. (57) 10) Las Leyes de Toro.- Constituyen una célebre colección de leyes que ha ejercido enorme influencia en el derecho civil español. Se asegura que, "al comenzar el siglo XVI era muy grande la divergencia de opiniones acerca de muchas e importantes cuestiones, por la varia y contradictoria inteligencia que podía darse a las Leyes del Fuero Juzgo, del Real, del Ordenamiento de Alcalá, del de Montalvo y de Las Partidas, naciendo de la coexistencia y aplicación de tan numerosos códigos y compilaciones, formados en épocas tan distintas, múltiples dudas, para cuya resolución faltaba texto legal; ocurriendo con frecuencia que el mismo caso se sentenciase de diferente manera en tribunales distintos y según se atendiese a una u otra disposición. Los procuradores de las Cortes reunidas en Toledo en 1502 pidieron el remedio de tan grave (56) " Enciclopedia Espasa" . Torno 22, pág. 965. (57) "Enciclopedia Espasa". Torno 40, pág. !99.

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mal a los Reyes Católicos, y convencidos éstos de la necesidad de ponerlo, mandaron a los sefíores que formaban su Consejo y Audiencia que, de común acuerdo, trabajasen para aclarar las leyes cuyo sentido era dudoso y presentasen por escrito el resultado de su trabajo en forma de nuevas leyes. Reunidas las Cortes en la ciudad de Toro, se presentó la colección de leyes formada, para que la aprobasen; se la discutió, y fue aprobada en marzo de aquel afio, y se la publicó y promulgó inmediata· mente". (58)

11) La Nueva Recopllaclón.- Las Cortes celebradas en Valladolid en 1523, 1544 y 1555, y las que tuvieron lugar en Madrid, en 1534, pidieron al Rey Carlos 1 que mandase formar un resumen u ordenamiento de las leyes que debieran observarse, anulándose y revocándose las demás. Varios fueron ~os encargados de realizar. este trabajo, que. no pudieron termmarlo porque les sorprendió la muerte. El L1c. Bartolomé de Aquienza pudo terminarlo, en diciembre de 1562. El Consejo de Castilla revisó y corrigió la obra, gue se dió por terminada el 14 de marzo de 1567, y se la publicó en dos tomos y con el nombre de "Nueva Recopilación de las Leyes de

España".

Comprende muchas de las leyes del Fuero Real, del Ordenamiento de Alcalá, del Ordenamiento de Montalvo, y las 18 leyes de Toro. Se divide en nueve Libros, de los cuales el 1 trata de las cuestiones relacionadas con la fe y con la iglesia; el 11, de las leyes, de la audiencia, del rey, de la casa y corte del rey, de la administración de justicia y de los funcionarios encargados de realizarla; el 111, de ciertas audiencias y de la organización de los tribunales; el IV, de la jurisdicción real, etc., etc. (59) 12) La Recopllaclón de las Leyes de los Reinos de Indias.- Se hizo indispensable en vista del crecido número de disposiciones, cédulas, provisiones y ordenanzas dictadas para el "buen gobierno" de las colonias. Se encargó este trabajo

(58) "Enciclopedia Espasa". Tomo 62, pág. 1119. (59) "Enciclopedia Espasa". Tomo 49, pág. 1221.

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a Luis de Velasco, Virrey de Nueva España, quien lo realizó, publicándolo en el año 1563. (60) 13) La Novísima Recopllaclón.- Es un afán de reforma legis·l ativa, que tanta falta hacía a fines del siglo XVII; obra que Carlos IV encargó al Relator de la Cancillería de Granada, Juan de la Reguera y Valdelomar, en 1798; trabajo que fue terminado en 1804 y que se lo aprobó por el Rey, el 2 de junio de 1805, promulgándose por Real Cédula de 15 de julio del mismo año. (61) 14) La Ley de Enjuiciamiento Civil Española. - Fue aprobada el S de octubre de 1855, empezó a regir desde el 1"' de enero de 1856, y fue reformada por la de 1881. 15) Fuentes más antiguas.- En el Pentateuco encontramos lo siguiente: En el Exodo: Capitulo 31, versículos 12, 14 y 15, la legislación sobre el descanso del séptimo dia, sábado.

La ley sobre los primogénitos: capitulo 13, versiculos 12 Y siguientes. El Decálogo, en los capítulos 19 y 20.

La ley sobre los siervos, en el Capítulo 21.

La ley sobre el homicidio y la propiedad, en el Capitulo 22. Varios otros importantes preceptos, en el Capitulo 23.

En el Levítico: Sobre Sobre Sobre Sobre Sobre Sobre

uniones prohibidas, en el Capítulo 18. diversas materias, en el 19. las penas para varios delitos, en el 20. las abominaciones inmundas, en el 21. el castigo del blasfemo, en el 24. el rescate de las propiedades y de los siervos, en el 25·

(60) "Enciclopedia Espasa". Tomo 49, pág. 1223. (61 ) "Enciclopedia Espasa". Tomo 49, pág. 1224.

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En Números: El Capitulo 3 trata del rescate de los primogénitos. El 5 contiene la ley sobre los celos y el juramento de maldición. El 25, varias leyes sobre el homicidio. En el Deuteronomio: El Capitulo 13 trata "de los idólatras". El 15, "del año de remisión". El 19, "de las ciudades de refugio". El 20 contiene las leyes de la guerra. El 24, la ley del divorcio. En el Capitulo 29 se trata del testigo.

b) La Ley de las Doce Tablas.- Se la considera como un Código célebre de los romanos, y como base de todo su derecho, principalmente en la época de la República. (62) Los tratadistas quieren encontrar la causa de estas leyes, en la distinta condición de .Jos patricios y de los plebeyos; que hacía que los primeros aplicaran la ley ( consuetudinaria) a su capricho, a su antojo, de acuerdo con sus conveniencias e intereses, generalmente en perjuicio de los segundos; lo que obligó a éstos a rebelarse y exigir que se dictara un derecho escrito, que estableciera lo que a ellos les correspondía, y evitara la incertidumbre y la injusticia que les había agobiado hasta entonces. Aun admitiendo, dicen, la existencia de algunas leyes regias, el derecho romano prescindiendo del fas, estaba constituído casi en su totalidad por costumbres (mores mayorum); pero la declaración de este derecho y los medios para hacerlo efectivo (acciones) estaban totalmente en manos de los patricios, de lo que éstos se aprovechaban en contra de los plebeyos. De aquí que apenas instituídos los tribunos pensasen éstos en obtener la publicidad y, en cuanto fuera posible, la igualdad del derecho para unos y otros. Esta cuestión constituyó una de las etapas principales de la lucha entre ambas órdenes y señala un momento de crisis profunda en la constitución de Roma. (62) " Enciclopedia Espasa" . Tomo 58, págs. 1411 y ss.

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Diez decenviros compusieron leyes que escribieron y distribuyeron en diez tablas, las cuales fueron expuestas al público para que pudiesen ser conocidas de los ciudadanos, quienes las aprobaron y sancionaron en los comicios centuriados. Como se estimara que el trabajo no era completo, se designaron otros decenviros para que, dentro de un año, realizasen su trabajo. Estos decenviros, algunos de los cuales fueron plebeyos, redactaron dos tablas más, con lo que el número de éstas llegó a doce, y esto dió nombre a las nuevas leyes que, fueron aprobadas definitivamente, en el año 449 antes de Jesucristo, en los comicios centuriados correspondientes. Se asegura que las XII Tablas fueron expuestas en el Foro; que estaban grabadas en bronce; y que fueron destruídas cuando la invasión y el incendio de Roma por los galos, en el año 389 antes de Jesucristo; y que fueron reconstruidas, y que en el año 245 después de Jesucristo estuvieron expuestas en el Foro, en tablas de bronce. Los romanos consideraban ~ las XII Tablas como un código general, que abarcaba todo el derecho civil, tanto público como privado. Las materias están distribuídas en la siguiente forma: Tabla I "de in jus vocando (procedimiento in jure) Tabla II "de judiciis" (procedimiento in judicio) Tabla III "de rebus creditls" (procedimiento ejecutivo) Tabla IV "de jure patrio" (patria potestad) Tabla V "de haereditatibus et tuteUs" (matrimonio, tutela y sucesiones) Tabla VI "de dominio et possesslone" (del dominio y de la posesión) Tabla VII "de jure aedium et agrorum" (servidumbres) Tabla VIII "de delictis" (de los delitos) Tabla lX "de jure publico" (del derecho público) Tabla X "de jure sacro" (del derecho sagrado)

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Tabla XI suplemento a las tablas I-V Tabla XII suplemento a las tablas VI-X

La Tabla 1 dice así: "De in lus vocando l. SI in ius vocat. Ni lt, antestamino; igttur em capito (el llamado ante el magistrado, vaya. Si no va, tómense testigos y deténgasele >. 2. Si calvitur pedemve struit, manum endo iacito (Si intenta sustraerse al llamamiento o escaparse, póngasele las manos encima, esto es, préndasele).

3. Si morbus aevilasve vicium escit, iumentum dato; si nolet, arceram ne sternlto (Si se conoce que sea viejo o enfermo, désele para ir un jumento; pero si no lo quiere, no hay por qué darle un vehículo cubierto). 4. Asslduo vindex asslduus esto; proletario lam civi quls volet vindex esto (De un poseedor o rico sea fiador otro poseedor o rico; de un proletario séalo quienquiera). 5. Rem ubi pacunt, orato (Si hacen las paces, o se avienen, díctese el acuerdo).

6. Ni pacunt, in comitio aut in foro ante meridiem caussan colciunto. Com peroranto ambo praesentes Si no se avienen, conózcase de la causa en el Comicio o en el Foro, antes de mediodía. En la exposición del asunto estén presentes ambos litigantes).

7. Post meridiem, praesenti lltem addlcito (Después del mediodía adjudíquese la cosa litigiosa al litigante que esté presente).

8. Si ambo praesentes, solis occasus suprema tempestas esto (Si ambos están presentes, el ocaso del sol pone fin al procedimiento).

9. (Se cree que trata de los fiadores que los litigantes daban para garantizar que comparecerían nuevamente en el día que se señalase, cuando el pleito no habfa terminado en el día antes señalado)".

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La Tabla 11 dice: "De judlcUs

l . Si vlndlclam falsam tullt, si veUt 1s. . . . tor arbitros tris dato, eorum arbitrio fructus dupUone damnum decldlto (CUando se diga que uno tiene falsamente la posesión, designe (el pretor) tres árbitros, dejancio a su arbitrio decidir sobre los frutos y el duplo del dafio). 2. Según Gayo, aquí se tratarla de la legls actlo per plgnoris caplonem y del sacramentum. 3. Morbus sonticus. . aut status dies cum hoste. . quid horum fult unum (VITIUM?) iudicl, arbltrove reove eo dles diffissus esto (Si al juez, al árbitro o al reo ocurre que esté gravemente enfer· mo o que tenga sefialado dia con forastero, sea diferido el día, esto es, señálese otro para conocer del pleito). 4. Col testimonium defuerit, 1s tertlis dlebus ob portum obvagulatum ito <Aquél a quien no concurra el testigo, vaya du· rante tres días a casa de éste gritando llamándole en torno de ella o en las salidas de la misma). 5. (Según Gayo, prohibían las XII Tablas consagrar la cosa litigiosa, cuyo precepto se coloca en este lugar)".

Tabla 111: "De rebus creditis

l. Aeris confessl rebusque lure ludicatis XXX dles iustl sunto (Confesada la deuda o declarada judicialmente, dense al deudor treinta días justos para pagar). 2. Post ( deinde) manos inlectto esto. In jus duclto (Pasado este plazo, procede la manus injectio, siendo conducido al tri· bunal). 3. Ni ludlcatum faclt aut quls endo eo (in lure) vlndicit, secum ducito, vlnclto aut nervo aut compedibus XV pondo, ne maiore, aut si volet, minore vlncito (Si el reo tampoco paga ni presenta al tribunal un fiador, llévelo el deudor a su casa, atado con correas o con cadenas en los pies de peso no mayor de 15

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libras, o menores si el acreedor quiere. Otros autores leen a la inversa: que las cadenas no serian menores de 15 libras, o mayores si el acreed0r quería; pero en este caso no se comprende el por qué señalar dicho peso). 4. Si volet suo vivito. Ni suo vivit, qui eum vinctum habebit, libras farris endo dies dato. Si volet plus dato (Si quiere (el reo) viva de lo suyo; si no, el que lo tiene atado dele una libra diaria de harina, o más si quiere). 5. (Disposición relativa a la facultad de transigir llegando a un acuerdo; de lo contrario, la prisión podía durar hasta sesenta días, en cuyo intervalo debía ser expuesto en tres mercados consecutivos, manifestándose en alta voz la suma por la cual estaba preso, por si alguien quería pagarla o comprarlo. Aulo Gelio es quien dice que las XII Tablas contenían este precepto). 6. Tertlls mundinis. . . . partes secanto. Si plus mlnusve secuerunt se fraude esto (Pasados los tres mercados, podía el acreedor vender al deudor trans Tiberim y aun darle muerte. El precepto de la Ley suele interpretarse diciendo que en el caso de que hubiera varios acreedores podían partir el cadáver en trozos, y si cortaban más o menos no había fraude. Esta interpretación es absurda, y no hay en toda la historia de Roma un caso en que apoyarla. Lo que la Ley quería decir es que si en el tercer mercado, o en la venta más allá del Tiber, se percibía por el deudor una cantidad y eran varios los acreedores, éstos podían repartirla entre si, y si correspondía a cada uno más o menos de lo que importaba su crédito (pues la cantidad obtenida podía ser mayor o menor que el importe de la deuda) no babia fraude, esto es, ni podía reclamarse más ni debia devolverse el exceso)".

Como se ve, y así estiman los tratadistas, este es un derecho de tipo rudo, agrícola y primitivo; pero el espíritu que emana de este código, dicen, es digno de un pueblo libre y fiero, siendo en este sentido comparable con la Magna Charta Libertatum; y, e) Las Instituciones de Justiniano.- "Mal llamada Instltuta, forman una de las partes integrantes del Corpus iuris romani (la 3~ en el orden cronológico de confección, la 2~ en el de promulgación, y la 1• en el que aparecen en las ediciones del Corpus), y son una obra destinada a iniciar a los estu142

diantes en la ciencia del derecho, pero que tuvo fuerza legal por haber sido promulgada por el Emperador. (63) "Causas y formación de las instituciones.- Reformada por Justiniano la enseñanza del derecho, prohibidas las escuelas libres y redactado oficialmente el programa escolar, surgió la necesidad de un texto que iniciase a los estudiantes en el estudio del derecho (totius legltlmae scientla prima elementa) y los preparase para pasar a los grados superiores (estudio del Código y del Di· gesto). Para ello el emperador, ya publicado el Codex iustinianeus y confeccionado (aunque no promulgado todavfa) el Digesto, nombró una comisión compuesta de Tribonianio, Teófilo y Doroteo, dándola el encargo de que redactase la obra, de que suprimiese en ella todo lo anticuado y derogado, y suministrándoles instrucciones y consejos para llevar a cabo el trabajo, lo que realizaron tan rápidamente que pudo ser promulgado por Justiniano (Constitución Imperatoriam Maiestatem) el 21 de noviembre de 533, para que empezase a regir al mismo tiempo que el Digesto, o sea el 30 de diciembre siguiente. "Elementos.- Los redactores tomaron los elementos para su obra: primero de las Instituciones de Gayo, que copiaron literalmente en gran parte; las Res cuotidianae del mismo autor, y, en menor grado, de las Instituciones de Paulo, Florentino, Ulpiano y Marciano, y algo también de los Siete Libros de Reglas de Ul· piano y de los Libri differentiarum de Modestino; segundo, de la compilación ya formada, del Digesto, y tercero de algunas Constituciones del mismo Justiniano, que habían modificado el antiguo derecho o resuelto puntos controvertidos y también de las de algunos emperadores anteriores. "Forma.- Se sigue el plan de las Instituciones de Gayo, o sea la división en cuatro libros: (primero, Reglas Generales y derecho acerca de las personas; segundo, derechos reales y parte del derecho hereditario; tercero, resto del derecho hereditario y derecho acerca de las obligaciones; y cuarto, final de las obliga· clones, o sea las provenientes de delito y cuasidelito, derecho acerca de las acciones y derecho penal (con la novedad de que éstos aparecen divididos en títulos) 89 en total, con su correspondiente rúbrica, y cada tftulo en párrafos numerados, excepto (63) "Enciclopedia Espasa". Tomo 28, pág. 1724.

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el primero, que se denomina Prlncipium. Parece ser que el Libro I, el II y el último titulo del IV son obra de Doroteo y el resto de la obra de Teófilo, perteneciendo a Triboniano la presidencia de la comisión y la revisión general".

He aquí, a grandes rasgos, una parte del largo y difícil camino recorrido por el hombre, por la sociedad de espíritu latino. Es la marcha del Derecho, de la Justicia. Con la mirada hacia el porvenir, un valioso grupo de juristas italianos, renovando los principios fundamentales del Derecho Procesal Civil, viene sentando las bases de nuevos códigos, más precisos, más sencillos; fundados en una teoría nueva, más profunda, por los mismos juristas expuesta y enseñada. El nuevo concepto del universo, del mundo y de la vida, del hombre y de la sociedad preparan también y hacen necesario un nuevo Derecho acorde con ese concepto. Un nuevo sistema económico ha de producir, necesariamente, un nuevo Derecho. Ya lo ha producido. Está vigente en los Estados socialistas. Prende en el espíritu y en el corazón de las actuales generaciones. Prepara un gran amanecer de paz, libertad y justicia. Recomendamos el erudito trabajo de Couture "Trayectoria y destino del Derecho procesal civil Hispanoamericano", publicado en "Estudios de Derecho procesal civil", pgs. 289 y

SS.

12 b) Nuevas fuentes.- El desenvolvimiento y desarrollo del Derecho procesal han obligad~ a los países latinoamericanos a elaborar nuevos códigos que constituyen valiosa fuente para nuestra legislación. Veámoslos: El Proyecto Couture.- Eduardo J. Couture, uno de los más destacados procesalistas de América, elaboró el Proyecto de Código de Procedimiento Civil para la República Oriental del Untguay, que lo presentó el 19 de abril de 1945. Tiene cuatro partes, que tratan: la preliminar, de las reglas generales de procedimiento; la primera, de los procesos de conocimiento, en cinco libros que se refieren: el primero, al juicio ~rdinario; el segundo, al juicio sumario; el tercero,

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al juicio oral; el cuarto, al juicio arbitral. y el quinto, a la jurisdicción voluntaria. La Parte Segunda trata de los procesos de ejecución; y, La Tercera, de las alternativas comunes a todos los procesos, en cuatro libros, de los cuales el primero se refiere a las medidas de garantía; el segundo, a los recursos; el tercero, a los incidentes, y el cuarto, a los modos anormales de concluir el proceso. En la presentación del Proyecto, dice: "El Proyecto aspira, pues, a acentuar el carácter democrá· tico de la justicia, a asegurar la primacia que a ésta corresponde en el sistema republicano de gobierno y a afianzar el libre juego de los derechos individuales inherentes al orden civil. En este último aspecto, la libertad no tiene más limitación que la que surge del concepto, dominante en el Proyecto, de que el proceso no es un duelo de particulares, sino una relación jurídica de derecho público, en la cual el Estado es parte esencial y compromete un fin propio. Como una reforma de esta índole no es Wla obra académica sino una obra tendiente a dar solución a los problemas propios del tiempo y del lugar en que el legislador actúa, un examen de esos problemas debe preceder a la obra legislativa. El Proyecto parte de la base de que la justicia de este País es admirable en cuanto a su calidad, tanto en el orden intelectual como en el orden moral. Pero adolece de extraordinaria lentitud, de debilidad para con el litigante malicioso y de ineficacia en cuanto al cumplimiento de los fallos. La reforma debe encaminarse, en consecuencia, a simplificar los trámites, despojándolos de inútiles formalidades; a propender a que el proceso sea un debate leal y honorable entre los contendores; y a asegurar, tanto con las medidas de ejecución como con las medidas de garantía de carácter preventivo, el inme: dlato cumplimiento de las sentencias de condena. Sencillez, probidad y eficacia, puede ser el lema de la reforma".

Y este lema lo hizo efectivo en los 613 artículos del Proyecto. 145

El Código Procesal civil y mercantil de Guatemala se expidió el 14 de septiembre de 1963 y está vigente desde el 19 de julio de 1964. Tiene 635 artículos y seis libros, de los cuales el primero contiene las disposiciones generales; el segundo, los procesos de conocimiento, que son: el juicio ordinario, el juicio oral, el juicio sumario y el juicio arbitral; el tercero, los procesos de ejecución; el cuarto, los procesos especiales (que comprenden la jurisdicción voluntaria y el proceso sucesorio); el quinto, las alternativas comunes a todos los procesos; y el sexto, la impugnación de las resoluciones judiciales. El Código Procesal clvll y comerclal de la Repúbllca Argentina, de enero 1" de 1968. Tiene 821 artículos y dos partes: la general y la especial. La primera comprende el Libro 1, que desarrolla las disposiciones generales, en cinco títulos, de los cuales, el 1 se refiere al Organo Judicial; el 11, a las partes; el 111, a los actos procesales; el IV, a las contingencias gene· rales; y el quinto, a los modos anormales de terminación del proceso. La Parte Especial tiene seis libros, de los cuales el 11 trata de los procesos de conocimiento; el 111, de los procesos de ejecución; el IV, de los procesos especiales; el V, de los procesos universales; el VI, del proceso arbitral; y el VII, de los procesos voluntarios. El Código de Procedimiento civil de Colombia, de 1970, se desarrolla en 700 artículos, un Título Preliminar, que contiene las disposiciones generales; y cinco libros, de los cuales el primero, en la sección primera, trata de los sujetos del proceso; el segundo, de los actos procesales; el tercero, de los procesos (ordinario, abreviado, verbal, de expropiación, de deslinde y amojonamiento, y divisorios; de ejecución, de liquidación; de la jurisdicción voluntaria y del arbitramento; el cuarto, de las medidas cautelares; y e] quinto, de cuestiones varias. El Código de Processo clvll del BrasU, de enero 11 de 1973, se desarrolla en 1.205 artículos y cinco libros, de los cuales el 1 trata del proceso de conocimiento; el 11, del proceso de ejecución; el 111, del proceso cautelar; el IV, de los procesos especiales (de jurisdicción contenciosa y de jurisdicción voluntaria); y el V, que contiene disposiciones finales y transitorias. 146

El Anteproyecto de Código de procedimientos clviJes del Estado de México, es verdaderamente revolucionario. Lo elaboró el Lic. Hurnberto Briseño Sierra y fue analizado en el Sexto Congreso Mexicano de Derecho Procesal realizado en Toluca, del 23 al 27 de abril de 1974. Tiene 468 artículos y tres libros, de los cuales el primero trata de las condiciones del procedimiento, que comprende cuatro títulos que se refieren: el primero, a los funcionarios judiciales; el segundo, a l interés para instar; el tercero, a las actuaciones en general; y el cuarto, al proceso . El Libro Segundo trata del procedimiento coactivo; y el tercero, de los procedimientos especiales, en cinco títulos de los cuales el primero trata del concurso civil; el segundo, de las sucesiones; el tercero, de la jurisdicción voluntaria; el cuarto, del divorcio voluntario y de los alimentos provisionales; y el quinto, del arbitraje privado. En la exposición de motivos se dice: "El Estado de México, celoso de su tradición de vanguardia legislativa, ha observado que en la actual etapa de su desarrollo social, no existe congruencia entre su evolución económica y su legislación procesal, por lo que es urgente reformar esta última, en los términos que aconseja la doctrina más autorizada . Intenta así, responder al reclamo popular, transformando radicalmente el procedimiento y la organización misma de la administración de justicia, como el único camino a seguir para realizar la verdadera reforma de tan destacada función pública. Las directrices de la reforma.- La modificación legislativa se ha orientado en dos sentidos que son la sustitución de un proceso escrito por otro de dos audiencias, asi como la reestructuración de la organización judicial. Mucho se ha comentado sobre las cualidades del juicio oral, pero también existen objeciones que derivan en su mayor parte de los términos empleados. Se confunde oralidad con oratoria, y se cree que en este procedimiento tiene ventajas el postulante más desenvuelto y apto para impresionar a un jurado sentimental. Si en lugar de pensar en la oralidad, que no pasa de ser una reforma del procedimiento judicial, se pone atención en la técnica del trámite, se advertirá que los objetivos perseguidos

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con la concentración, la inmediatez y la participación más activa del juzgador, no son propiamente características de una cierta forma de procedimiento sino de una técnica de la substanciación que se encuentran mejor propiciadas en el proceso por audiencias. Si se busca eliminar complicaciones inútiles, interrupciones injustüicadas e indebidas incidencias, la fórmula está en el pro· ceso por audiencias que se limita a dos intervenciones, la primera de ellas para precisar el debate y los medios con que cuentan las partes para confirmar sus pretensiones, y la segunda para desahogar esos medios, conocer las conclusiones de los accionantes y dictar desde luego la sentencia apropiada. En sólo dos audiencias es factible resolver los problemas jurídicos, siempre y cuando el legislador cuide que ningún acontecimiento previsible venga a desnaturalizar la actividad jurisdiccionaL Corresponde al legislador prever toda causa de entorpecimiento y eliminarlo, facilitar la tarea jurisdicente y garantizar la absoluta· y total entrega del juzgador a la misión procesal que le es propia .... "

El ProYecto para un nuevo Código de Procedhniento civil para Ecuador.- Aprovechando la técnica y la experiencia r<> cogidas en los nuevos códigos, una Comisión de la que formamos parte elaboró un Proyecto de Código de Procedimiento civil que ha sido estudiado por la Comisión Legislativa, que funciona desde hace tres años.

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CAPITULO IV LIMITES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 13. -LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO Principio generalmente admitido es el que contiene el Art. 7 de nuestro Códigi Civil, o sea, el de que la ley no dispone sino para lo venidero; y, en consecuencia, que no tiene efecto retroactivo sino en casos de excepción. El Derecho Romano disponía lo siguiente: "Las leyes y constituciones deben dar forma cierta a los asuntos futuros; no revocar los hechos pretéritos; a no ser que expresamente se comprendan asf los asuntos pretéritos como los que en la actualidad pendan".

De acuerdo con Luis F. Borja (64), es necesario distinguir, para la recta aplicación de este principio, entre las lexes concernientes a la existencia de los derechos, o sea, aquéllas sobre las instituciones mismas, prescindiéndose de las personas a quienes se refieren; y las leyes concernientes a Ja adquisición de los derechos, esto es, el vínculo que refiere a un individuo una institución de derecho, o la transformación de una institución de derecho (abstracta) en un hecho jurídico (personal). (64) " Estudios sobre el Código Civil Chileno". Tomo l. pág. 100.

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Las primeras, por la naturaleza misma de las cosas, tienen efecto retroactivo, como en el caso de la ley que abolió la esclavitud o la prisión por deudas provenientes de obligaciones meramente civi.Jes. Las segundas, no tienen efecto retroactivo, o sea, no tienen influencia sobre los actos jurídicos consumados; no alteran los derechos adquiridos. Asimismo es principio generalmente aceptado el que nuestro Código Civil establece en la regla 22~ del Art. 7, en estos términos: "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que hubieren comenzado a regir, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren comenzadas se regirán por la ley que estuvo entonces vigente".

El procedimiento, por regla, se ha de sujetar a la ley vigente al tiempo de aplicarse, salvo .Ja excepción establecida por nuestro Código, y que se justifica por el hecho de que un término, una actuación, una diligencia constituyen una unidad, una individualidad que no puede ni debe dividirse para que a una de sus partes se aplique la ley anterior, y a otra, la posterior. Lo acertado, lo lógico es que, respecto de ellos, rija y se aplique una sola ley: la anterior; porque ella empezó ya a aplicarse. · El mismo Borja (65) dice: "Si el legislador dió reglas sobre la sustanciación y ritualidad de los juicios, hubo de prever los casos en que se alterasen las leyes concernientes a la competencia". "Cuando se trata de litigios hay que atender a tres puntos: 1•-La competencia del juez; 2•-Los trámites que en la sustanciación se observan; y 39-Los medios conducentes a la ejecución de la sentencia". Y concluye: (65) " Estudios sobre el Código Civil Chileno". Tomo J. pág. 174.

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"l9-8i la ley posterior suprime la judicatura que conocía el juicio, prevalece esta ley. 2°-81 sólo modifica la competencia, privando al juez de la atribución de conocer en la causa, también prevalece la ley pos· terior. 3°-8alvo la excepción establecida por nuestro Código, el trámite se ha de regir por la ley posterior; y 49-La ley posterior prevale en cuanto a los medios de ejecución de la sentencia".

En cuanto a la prueba, tenemos la regla 21• del mismo Art. 7 del Código Civil, que dispone que: "Los actos o contratos válidamente celebrados según una ley, podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquélla establecla para justificarlos; pero la forma en que debe rendirse la prueba estará sujeta a la ley vigente al tiempo en que se rindiere".

Lo sustantivo, o sea, la determinación de los medios de

prueba que puedan emplearse en el' juicio se rige por la ley

anterior, por ·l a que imperaba al tiempo de ejecutarse el acto, o de celebrarse el contrato; y la forma de practicar la prueba, por la ley posterior; en virtud del principio: "tempus regit actum". CHIOVENDA enseña: "Eficacia de la ley procesal en el tiempo.- Más que llevar una norma procesal al campo del derecho público, conducir las particulares instituciones a la ley procesal mejor que a la civil tiene importancia práctica también con referencia al problema de la eficacia de la norma en el tiempo y en el espacio. En el proceso se desarrollan actividades públicas y activida· des privadas coordinadas a las públicas y como tales no pueden estar normalmente reguladas más que por una ley, la del tiempo y la del lugar en que desenvuelven. La validez y la eficacia de un acto procesal realizado júzguese, pues, según la ley procesal del tiempo y del lugar en que se ha realizado; la de un acto a realizarse, según la ley actual del lugar donde ha de tener realización.

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El tiempo y el lugar en que ha nacido el derecho deducido en juicio no tiene, por tanto, importancia en lo que se refiere a la ley procesal que deberá aplicarse. Esta no podrá ser sino la del momento y del lugar en que -como la ley expresa- se hace valer aquel derecho en juicio. Este derecho derivase de la separación substancial entre el derecho y el proceso. La misma acción, fundándose en la existencia del proceso, en tanto puede proponerse en cuanto la ley procesal, en el momento y en el lugar en que se propone, la reconoce. Sólo la ley procesal del tiempo y del lugar puede decir lo que es licito buscar en el proceso. Lo cual, como ya se ha observado, aparece como evidente cuando se piensa en las acciones que tienden a la consecusión de un bien que podría obtenerse también fuera del proceso mediante la prestación de un obligado; puesto que cuando es admitido el derecho a una cierta prestación, es admitida paralelamente una acción para conseguir el bien correspondiente con los medios concedidos por el proceso del tiempo y del lugar. Pero si se piensa en las acciones que se refieren a bienes no conseguibles sino mediante el proceso (certidumbre jurídica, tutela posesoria, seguridad de créditos), vese cómo las acciones pueden o no existir en cuanto a la misma relación jurídica, según que la ley procesal del tiempo y del lugar admita o no las correspondientes formas de actuación de la ley. Estos principios, que no son sino la consecuencia de la autonomía de la acción y del proceso, significan todo lo que tienen de común las normas sobre la eficacia de la ley procesal en el tiempo y en el espacio. Pero, además, estas dos órdenes de normas presentan profundas diferencias de naturaleza, para entender de las cuales basta considerar que unas van dirigidas a regular la relación entre el presente y el pasado, y otras, por el con· trario, a regular la relación entre las normas coexlsteptes de diversos territorios jurídicos. De aquí las desviaciones de aquellos comunes principios fundamentales, los cuales se encuentran en ambos órdenes de normas, pueden ser dictadas por consideraciones de diversa naturaleza, lo que excluye que sean, sin más, aplicables por analogía. Por lo que se refiere a la eficacia de la ley procesal en el tiempo, supongamos, ante todo, el caso de una ley procesal que suprima algunos modos de actuación de la ley o algunos medios de actuaria. En este caso desaparece también el poder jurídico de pedir su aplicación; por esto bajo el imperio de la ley nueva

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no se puede pedir la actuación de la ley con aquellos medios y en aquella forma,y todo esto sin consideración alguna al tiempo en que habia nacido el derecho de pedirla. Así la ley que abolió la detención personal ha suprimido este medio ejecutivo aun a los acreedores preexistentes. Lo mismo deberla decirse de una ley que aboliese el embargo conservador, o de una ley que aboliese la actuación de la ley mediante mera declaración, si bien algunos consideran exceptuadas en este caso las acciones de declaración surgidas durante la ley antigua. Poco importa que la acción de declaración en si misma sea un derecho y que se conciba como un derecho público o privado, puesto que las leyes que abolieren completamente una institución jurídica, como seria una cierta forma de tutela jurídica, tienen siempre en si mismas un elemento de orden público de tal naturaleza que impone el sacrificio de los derechos preexistentes aunque sean privados. Así también si la ley nueva no admite la accción posesoria para la posesión de algunos derechos, no podrá utilizarse la acción posesoria con· cedida por leyes preexistentes ni siquiera para hechos anteriores. Por el contrario, si la ley nueva se limita a suprimir la acción en determinados casos, por ejemplo, en los créditos provenientes del juego, esto no quiere decir que las obligaciones ya contraídas se reduzcan al estado de obligaciones naturales, una condena en dinero es aún posible, si bien la causa origen de la deuda esté reconocida por la ley. En cambio, si la ley admite nuevas formas de actuación de la ley o extiende las ya existentes a casos no admitidos antes, o introduce nuevos medios ejecutivos, pueden servirse de la exten· sión también los titulares de derechos preexistentes; así, puesto en vigor el Código procesal de 1865, que atribuye carácter de título ejecutivo a los actos contractuales públicos, adquirieron carácter de titulo ejecutivo también los estipulados antes. Y lo mismo podría resolverse en cuanto a las letras de cambio, desde que el nuevo Código de comercio atribuyoles efecto de título ejecutivo si la misma ley no hubiere prescrito lo contrario, im· pulsada por la idea de que la reforma dirigida a favorecer la función de la letra de cambio podía limitarse a las letras futuras, también en vista de la corta vida normal de las letras de cambio que se encontraban emitidas en el momento de la actuación de la ley. Bajo la ley nueva caen, según ésta, los presupuestos proce· sales (competencia, capacidad, etc.), las excepciones procesales,

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los derechos y deberes de las partes, la forma y los efectos de los actos procesales. Y lo mismo debe decirse de las pruebas no sólo desde el punto de vista de su ejecución, sino de su admisibilidad. Ya que no puede dudarse hoy que las normas sobre la admisibilidad de las pruebas corresponde a la ley procesal. Ni puede inducirnos a creer lo contrario, verlas incluidas en los códigos de derecho sustancial, pues sabemos que la naturaleza de una norma derivase de su objeto, no del lugar donde se encuentre, y que la historia del proceso francés nos explica por qué el code de pro· cedure no acoge sino las normas procesales de carácter formal. No se puede ligar a la tradición y al espíritu de raza lo que únicamente es una costumbre hoy abandonada. Análogamente no es recomendable acudir en estas materias a las doctrinas del derecho común que se hallan todabía bajo la influencia de una concepción enteramente privada de las instituciones procesales, hasta el punto de admitir la validez de contratos sobre la prueba. Encaminadas las pruebas a formar la convicción del juez, pertenecen al derecho procesal y sólo pueden admitirse de acuerdo con la ley del momento en que devienen necesarias, porque sólo

esta ley puede determinar cuáles son los medios idóneos para

formar actualmente la convicción del juez. No es posible que el mismo juez, en la misma audiencia, admita en un proceso un medio de prueba y lo excluya en otro de la misma naturaleza sólo porque los derechos de que se trata han nacido en tiempos diversos. La convicción del juez no es el producto de una operación formal y mecánica cuyos instrumentos puedan adquirirse mucho tiempo antes; es el resultado de un trabajo lógico que encuentra sus instrumentos en las convicciones de la sociedad, de la civilización y del pensamiento del tiempo en que se desen· vuelve; en cuyas condiciones precisamente se inspira la ley procesal, que en interés de la mejor marcha de la función jurisdiccional determina los medios de prueba adecuados en el tiempo del juicio. Si, pues, realmente un derecho subjetivo no puede probarse sino con un solo medio de prueba y éste viene suprimido por la nueva ley, débese esto al cambio de condiciones de tiempo (económicas, morales, religiosas), a las cuales precisamente acomódase bien o mal la nueva ley. Abolido el juramento por la abundancia de perjurios y la disminución de la fe, nadie podría invocarlo para la prueba de su derecho, aunque éste hubiese

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nacido bajo el imperio de la ley anterior en condiciones de no poderse probar de otra manera. No negamos, por tanto, que entre derecho y prueba existan intimas relaciones, pero son relaciones de hecho, de las cuales no se deriva que el derecho deba ser acompañado hasta la muerte, a través de cualquier cambio de ley y costumbres de los medios de prueba empleados cuando ha nacido; esto demostrarla que el derecho subjetivo es cosa inviolable e indefectible, aislada de las condiciones del tiempo, mientras, por el contrario, si de una parte es verdad que su suerte está 1ntimamente ligada a la de la sociedad en que vive, por otra la prescripción demuestra que el tiempo puede proporcionarle cualquier otro perjuicio que el de privarlo -tal vez sólo temporalmente- de la prueba. Esto sentado, no puede reprobarse la doctrina que seguimos culpándola de olvidar las atenciones debidas a la voluntad de las partes, las cuales, dicese, tienen presente los medios de prueba admitidos por la ley del tiempo en que dan vida a relaciones ju· rldicas. Prescindiendo de considerar que esta objeción no puede referirse a las relaciones nacidas de hechos jurídicos diferentes de los negocios jurídicos, prescindiendo del hecho de que en la grandísima mayoría de los casos las personas que realizan negocios nada se preocupan de su prueba y mucho menos de las leyes sobre prueba, que ordinariamente ignoran, la cuestión estriba precisamente en saber si las partes que piensan en las normas concernientes a la prueba deben considerarlas como normas inmutables del negocio que realizan o como la expresión de condiciones sociales extrínsecas al negocio y sujetas a cambios. Además, la manera más frecuentemente adoptada por las partes para expresar su preocupación respecto de la prueba es la redacción de un escrito; pero a esto no llegan en consideración de la ley del tiempo y de la futura, sino de las ventajas propias de la ley escrita en relación con el valor del negocio y de la probable duración de sus efectos. Si prescinden de escrito no es porque piensen que en caso de litigio la ley admita la prueba testifical, sino porque piensan evidentemente en la posibilidad del pleito. No es, pues, lícito argumentar contra el art. 10, párrafo 2°, disp. preliminar Cód. civ. ("Los medios de prueba de las obliga· ciones los determina la ley del lugar en que el hecho fue reall· zado"). Ya se ha observado antes que a la aplicación análoga de

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las normas de derecho internacional en el campo del derecho transitorio opónese la diversa naturaleza de las condiciones o referencias en que se inspiran ambos órdenes de normas. Pero en realidad, el art. 10 sirve más bien para confirmar que para con· tradecir nuestra doctrina. En efecto, el art. 10 no dice que las pruebas de la obligación están reguladas por la ley de la obligación, sino por la ley del lugar donde el acto se ha realizado, que puede no coincidir con la ley de la obligación. Es precisamente el art. 10 el que distingue la ley de la prueba y la ley de la obligación. Y las normas de la prueba derivanse de la ley del lugar donde fue verificado el acto, porque este lugar es aquel que puede proporcionar las pruebas del acto; por eso es justo que sean reguladas por la ley que expresa las condiciones sociales del lugar del cual se derivan las pruebas. Ni aun puede argumentarse con el art. 1• del Real decreto de 30 de noviembre de 1865, que dispone que "los actos y las pruebas ya comenzados con arreglo a las formas anteriormente prescritas podrán verificarse con arreglo a las mismas formas"; porque esta norma, dictada para la actuación del Cód. de proc. civil, no podía referirse más que a las normas contenidas en éste, y además aquélla no tiene ot.r o fin que el regular, desde el punto de vista formal, los juicios pendientes, ni se refiere en algún modo a la administración de las pruebas. Más bien precisase considerar que no todas las normas que se refieren a las pruebas son normas sobre las pruebas, pertenecientes a la ley procesal. Esto explica por qué los mantenedores de doctrinas opuestas llegan en algunos casos a los mismos resultados prácticos. A veces la documentación escrita de un acto es considerada por la ley tan esencial que hace de ella una condición de validez del acto (escritura pedida ad substantlam o ad solemnitatem); en este caso la norma relativa a la prueba no se dirige a regular la formación del convencimiento del juez, sino de la existencia del acto jurídico; es pues, norma de derecho sus tancial a la cual se aplica el principio tempus regis actum. Análogamente, en la mayor parte de los casos las normas concernientes a las pruebas dictadas en vista de particulares relaciones jurídicas son normas de derecho sustancial porque nacen de razones substanciales, por ejemplo, del deseo de facilitar o salvaguardar las condiciones de particulares relaciones o negocios jurfdicos. Conviene, pues, en todo caso investigar la razón de la norma relativa a la prueba. La norma general que limita la prueba testüical de las

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convenciones, es sin duda una norma procesal, porque está determinada por razones evidentemente procesales, como el temor de que la convicción del juez pueda falsearse, dada la poca credibi· lidad del hecho que las partes (en tiempos en que el uso de la escritura está tan difundido) lleguen a convenciones de cierto valor apoyándose únicamente en la prueba testifical, y la poca idoneidad de los testigos para repetir las fórmulas de una convención ocurrida tal vez mucho tiempo antes. Pero la norma especial que limita la prueba testifical de la maternidad (art. 190 Cód. civ.) no es procesal porque no se inspira en el temor de que en este caso la prueba de testigos sea más falaz que en los otros casos, sino en el temor de la particular gravedad de las consecuencias que tendría en este caso para la mujer o para la sociedad un testimonio contrario a la verdad. De aquf que esta norma no se aplique a los hijos nacidos o concebidos antes de su actua· ción (art. 79 de las disposiciones transitorias 1865); porque esta solicitud para la mujer y para la sociedad mira únicamente al futuro. Y lo mismo debe considerarse para la norma del art. 174 del Cód. civ., sobre prueba del estado legitimo, aunque a este respecto nada dicen las disposiciones transitorias. De la misma naturaleza son las normas que contienen presumtiones juris, las cuales, aunque relativas a la carga de la prueba (art. 1352 Cód. civ.), no tienen naturaleza procesal, porque no se encaminan a mantener la igualdad de las partes repartiendo entre ellas, en general, la carga de la prueba según el principio de la normalidad, de la mayor facilidad de la prueba, etc., etc., sino que -inspirándose también de ordinario en lo que comúnmente ocurre- establece qué hechos deben considerarse en determinadas relaciones jurídicas como constitutivos o imperativos, salvo prueba en contrario, con el fin no tanto de ajustar a la verdad la convicción del juez como de facilitar ciertas condiciones jurídicas (de hijo, de propietario, de poseedor, de acreedor, etc.). Aquéllas pertenecen, pues, al derecho substancial. En cuanto a los procesos tenninados bajo la ley precedente, es cierto que no están influidos por el derecho nuevo; los efectos por ellos producidos quedan firmes, aunque tengan relaciones con actos aún no cumplidos. La cosa juzgada permanece, aunque en el juicio hayan sido usados medios de prueba que la ley nueva no admite; porque la cosa juzgada, por su misma naturaleza, impide el análisis de su formación. Lo que se ha logrado en virtud de medios ejecutivos, que la ley nueva ya no reconoce, no

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se debe restituir, porque el inconveniente que la ley nueva quiere reparar no es el de que el acredor consiga lo suyo, sino que lo consiga mediante el uso de ciertos medios y el uso de éstos en tiempo pasado es un inconveniente irreparable. En cambio, es dificil la cuestión por lo que se refiere a los procesos que se encuentran pendientes en el momento en que se pone en vigor la ley nueva. Teóricamente son posibles dos solu· ciones extremas: aplicar la ley antigua hasta el término del proceso (solución sugerida por el deseo de evitar perturbaciones y complicaciones), o aplicar la nueva ley a los actos sucesivos (aplicación rigurosa de la autonomía de la acción). Una solución intermedia puede encontrarse en la división del pleito en periodos, de suerte que hasta el término de un periodo se aplique la ley antigua y después la nueva. Deben respetarse en todo caso los actos ya realizados; en cuanto a los no cumplidos, normalmente se aplicará la ley nueva, siempre que la ley no provea a este extremo. Pero la cuestión suele estar resuelta por el derecho po sitivo (disposiciones transitorias), ya de una manera, ya de otra, según la naturaleza de los casos y de las innovaciones. El R. D. 30 de noviembre 1865 ha prescrito la aplicación inmediata de las leyes nuevas en cuanto a los presupuestos procesales (representación obligatoria, competencia); pero en cuanto a ésta ha sustraído al juez inferior los pleitos devenidos de competencia del superior, no viceversa, y en cuanto al procedimiento ha mantenido en vigor las leyes precedentes para los medios de impugnación contra las sentencias ya pronunciadas, para los juicios arbitrales, para los juicios de cesión de bienes, para las ejecuciones ya emprendidas; ha adoptado la división en periodos para los juicios de graduación y de concurso, etc. Asi el R. D. 31 agosto 1901, ha seguido en parte el sistema de la división en periodos; en parte, el de la aplicación inmediata. El R. D. 19 diciembre de 1901 estableció que hasta la sentencia definitiva la defensa en las preturas pudiese ser continuada por la persona a quien se habia confiado, aunque carezca de los requisitos exigidos por la ley de 7 de julio de 1901. Entre los efectos de los actos ya realizados que permanecen invariables debe comprenderse el derecho del procurador a los honorarios que le son debidos. A los actos ya terminados no es aplicable la tarifa nueva". (66) (66) II>M Chlovenda, " Principios de Derecho procesal civil. Tomo I , págs. JSS y ss.

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CARNELUTTI enseña: "33.- a) Las nonnas procesales en el tiempo..- No se crea que la eficacia de la norma jurídica está limitada en el tiempo. Cuando una norma jurídica regula una concreta situación de hecho, la rige para siempre, esto es, tanto respecto a todo el tiem· po, como respecto a todo el espacio. Pero también es verdad, que como el Derecho evoluciona con el tiempo, as( también la nonna jurídica que regula de un cierto modo una hipótesis puede ser sustituida por una nonna distinta, o mejor, por una norma que regule de manera distinta el mismo supuesto (la misma hipótesis de hecho). En tal caso, puede surgir la duda de si una situación se halla regulada por la norma anterior o por la norma posterior. El prespuesto de esta duda es, naturalmente, la identidad de las dos normas en cuanto a la hipótesis y la diversidad en cuanto al precepto.

Por otra parte, si la identidad en cuanto a la hipótesis fuese total, se produciría una pugna entre las dos normas, incompatible con los fines del Derecho, porque no se podrla saber cual de los dos distintos preceptos habla de ser aplicado a una situación correspondiente a la hipótesis única. Es decir, que la solución del problema ha de consistir en establecer una diferencia entre las dos hipótesis, de manera que la hipótesis de la norma anterior no coincida perfectamente con la hipótesis de la norma posterior, para que la situación concreta pueda asi ser asignada a la primera o a la segunda. Como es natural, esta diferencia se refiere al elemento temporal de la hipótesis; la identidad absoluta de las dos hipótesis desaparece cuando se aclara que la primera norma regula una determinada situación de hecho, a condición de que se verifique hasta un cierto momento de tiempo, y la segunda regula la misma situación, a condición de que tenga lugar después de aquel momento de tiempo. Entonces, la identi· dad no es ya total, porque existe entre las dos hipótesis la diferencia temporal. Por tanto, la solución del problema planteado por la modificación en el tiempo de la norma jur(dica reguladora de una situación dada, consiste en la limitación temporal de la hipótesis de la norma. b) Algunas veces la propia norma jurídica contiene dicha limitación en su fórmula. As( sucede cuando en el acto mismo de la formación de la norma se prevé el cambio de la misma, es decir, cuando se trata de una regulación provisional, como ocurre,

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por ejemplo, con la legislación de la guerra. Entonces se habla de leyes a tempo, porque la ley misma contiene un dies ad quem; pero éste no limita, tanto su eficacia, como su aplicación, o sea la serie de las situaciones que la ley está llamada a gobernar. Por lo general, sin embargo, y debido a que la previsión de

la duración de la norma no se puede hacer en el acto de su na-

cimiento, la limitación temporal de la hipótesis tiene lugar de otro modo, o sea mediante una norma de aplicación. Esta norma se halla contenida, en nuestro ordenamiento positivo, en los arts. 1, 2 y 5 de las disposiciones preliminares (del Código civil). El art. 1, al disponer que "las leyes promulgadas por el Rey se convierten en obligatorias en todo el Reyno a:l décimoquinto dfa siguiente al de su publicación, salvo que la ley disponga otra cosa"; el art. 2, al añadir que "la ley no tiene efecto sino para el futuro, y que carece de efecto retroactivo"; y el art. 5, al establecer que "las leyes no se derogan sino por leyes posteriores, por declaraciones expresas del legislador o por incompatibilidad de las nuevas disposiciones con las precedentes, o porque la nueva ley regule la materia íntegra ya regulada en la ley precedente", forman un sistema, que se traduce en los siguientes principios: 1) con relación a la coexistencia de normas que regulen de dis tinto modo la misma hipótesis, se determina un momento de tiempo que sirve para discernir las situaciones sujetas a la primera, de las situaciones sometidas a la segunda. En general, este momento coincide con el décimoquinto dfa siguiente a la publicación de la norma posterior, si se trata de una norma legal (principio de la entrada en vigor, a saber: de la norma posterior); 2) por consiguiente, la norma posterior regula las situaciones conformes con la hipótesis, que se manifiesten después de su entrada en vigor, con exclusión de la norma anterior (principio de la abrogación, a saber: de la norma anterior); 3) pero, a su vez, la norma anterior continúa rigiendo las situaciones conformes con la hipótesis, que se hayan manifestado antes de la entrada en vigor de la norma posterior, con exclusión de esta última (principio de la irretroactividad, a saber: de la ley posterior). En virtud de esas disposiciones, se entiende que a la descripción de la hipótesis de cada norma jurídica va añadido que la situación prevista. ha de verüicarse después del momento de

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la entrada en vigor de la norma y antes del momento en que la propia cese de tener vigencia. Tales disposiciones contienen la solución normal del problema del cambio del Derecho en el tiempo. En casos especiales, esas reglas pueden ser modificadas, y las llamadas disposiciones tran· sitorias, que acompañan a la promulgación de los más importantes conjuntos de leyes nuevas, sirven, precisamente, o para modificar la solución general antes indicada, o para resolver las dificultades de su aplicación. e) El principio fundamental para orientar la aplicación de las normas jurídicas cuando se presente la duda motivada por su cambio, consiste en determinar si la situación a regular se ha constituido durante el perído de vigencia de una de las normas o bien durante el de la otra; y puesto que una situación jurídica no se manifiesta sino cuando se realice el hecho al que se ligan los efectos jurídicos en determinar si en uno o en otro periodo se ha realizado el hecho cuyo efecto jurídico ha de ser establecido. La aplicación de este principio a las normas procesales, no presenta grandes düicultades; exige sólo una vigilante atención para distinguir el hecho jurídico material y el hecho jurídico procesal, ya que el hecho que ha de ser realizado bajo la norma procesal anterior para eliminar los efectos de la norma procesal posterior, ha de ser el hecho procesal y no el hecho material. En otros tér· minos: que la aplicación de la norma procesal posterior no queda excluida por la circunstancia de que los hechos sobre cuya eff. cacia jurídica se discuta hayan ocurrido mientras regia una ley procesal distinta, sino sólo de la circunstancia de que durante la vigencia de ésta se hayan realizado los hechos a los que viene atribuída eficacia jurídica procesal. Suponiendo, por ejemplo, que una nueva norma procesal cambie la forma de la demanda judicial, esta norma se aplicará incluso si el litigio se refiere a hechos acaecidos antes de que la nueva norma entrase en vigor; en cambio, no se aplica si el hecho procesal, o sea la propia demanda, se ha realiazdo antes de que la nueva norma haya comen· zado a regir. Esta advertencia, que, en sus términos generales, puede apa· recer como trivial, toca un punto bastante delicado cuando se trata de instituciones de Derecho procesal cuya separación del Derecho material apenas si se ha efectuado o se está llevando a cabo todavía. Pero la dificultad no se refiere entonces a la norma

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de aplicación sino a la norma a aplicar, cuyo carácter ha de ser precisado e individualizada asl la hipótesis. Lo que se pretende saber es, precisamente, en qué consiste la situación de hecho regida por la ley posterior, o en otras palabras, si esta situación se refiere al litigio o bien sólo al proceso. Ahora bien: es evidente que esta indagación no puede ser conducida sino cuando se posea pleno conocimiento del Derecho procesal, y por consiguiente, en este lugar de la obra se hallarfan descentradas incluso meras in· dicaciones acerca de dicha cuestión. Afiadiremos sólo, que precisamente al decidir si las nuevas normas en materia de prueba se aplican o no en los procesos rel3tivos a hechos acaecidos antes de que entren en vigor, depende del carácter que se reconozca a tales normas: si en la prueba se reconoce algo que pertenece al proceso y no al litigio, es decir, algo que la ley considera en el momento en que sirve para el proceso y no en un momento anterior, es indudable que la norma que cambia el régimen probatorio se aplica también a la prueba de hechos acaecidos cuando regla la norma anterior. No se manifiesta en ello retroactividad alguna, porque el hecho regulado por la nueva norma no es el hecho a probar, sino el hecho en que consiste la prueba misma, o sea por ejemplo, no el hecho que los testigos hayan de narrar, sino el hecho mismo de su narración. Que realmente, y siempre, sea ese luego el carácter de la prueba y de las normas correspondientes, es cuestión que no puede resolverse en este lugar, en el que sólo cabe advertir que cuando se reconozca a una determinada norma en materia de prueba de carácter exclusivamente procesal, la solu· ción ahora indicada del problema de su aplicación en el tiempo, no debe encontrar ningún obstáculo en el principio establecido en el segundo apartado del art. 10 de las disposiciones preliminares, según el cual, "los medios de prueba de las obligaciones están determinados por las leyes del lugar en que el acto se efectuó". Es, sin embargo, cierto que en cuanto a la aplicación de la norma en el espacio, se prefiere la ley del litigio a la del proceso y, además, que esta preferencia se funda prácticamente (al menos para la prueba de los negocios) en la reacción que el régimen de la prueba en el proceso ejercita respecto a la forma del acto, por lo que parece conveniente que el proceso siga las reglas que el agente conocla en el momento en que obró; pero, repetimos, de reconocerse naturaleza exclusivamente procesal a la norma sobre prueba, la disposición del art. 10 antes recordada constituirla una

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excepción al principio establecido sub b -deducido de los arts. 1, 2 y 5 de las normas preliminares- y no podrfa, como tal, ser aplicada por analogía. d) Si se tiene presente en su simplicidad el principio consignado en el art. 2, resultará evidente que la clave para la solución de las cuestiones aqul consideradas se halla, lo mismo en materia procesal que en cualquiera otra, en establecer netamente la relación entre e~ hecho efectuado bajo el dominio de la ley anterior, y el efecto o efectos jurídicos de cuya producción se discuta. Todos los efectos que la norma jurídica atribuye a un hecho efectuado bajo su dominio, y únicamente ellos, subsisten pese al cambio de la propia ley. Asf, si una ley posterior priva al ciudadano del derecho a deducir demanda judicial para la solución de una determinada categoria de litigios subsiste, no obstante, el deber del juez de pronunciar acerca de un litigio de dicha clase si la demanda fue interpuesta durante la vigencia de la ley anterior, porque la proposición de la demanda, en forma debida, es el hecho necesario y suficiente para producir el efecto jurfdico consistente en atribuir aquella obligación al juez. Por otra parte, si una ley posterior modifica la competencia para juzgar acerca de una determinada categoría de litigios, esto es, si priva de competencia al juez a quien pertenecía según la ley anterior, y la atribuye a juez distinto, cesa el poder del juez a quien se ha privado de competencia, para juzgar también la demanda propuesta bajo la ley anterior, porque de la proposición de la demanda nace, si, el deber, mas no el poder, del juez de juzgar, y no existe, pues, un hecho efectuado bajo el dominio de la ley anterior al cual se puede unir como a su causa este efecto: competencia del juez. Del mismo modo, la ley posterior que modifica las formas del juicio, rige (prescindiendo de normas especiales, de las que hablaremos más adelante) también los procesos iniciados en virtud de una demanda debidamente propuesta durante la vigencia de la ley anterior, siempre porque la proposición de la demanda es un hecho del que emana, si, el deber del juez de juzgar, pero no el deber de juzgar según una determinada forma. Sin embargo, la ley posterior que modifique los requisitos formales de un acto de parte o del juez, no priva de eficacia al acto mismo, cuando se haya efectuado según los trá mites ("rito") de la ley antecedente, que con tal de que el acto se haya efectuado mientras ella regia, continúa regulando sus efectos para siempre.

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e) Si, a condición de que se le formule con precisión y se le maneje con agilidad, el principio ahora sentado puede también servir para la solución exacta de cualquier duda en el campo del cambio de leyes procesales, ha de reconocerse, sin embargo, que en este campo se presenta una situación especial, capaz de hacer menos fácil y menos ventajosa en la práctica la rígida aplicación del mismo. El proceso es, como veremos, una serie o una cadena de actos, realizada por la parte o por el juez, coordinados todos en un momento dado por la legislación en una relación de medio a fin, para conseguir el resultado último, que es el juzgamiento o la satisfacción del acreedor. Teóricamente es posible que, como nosotros lo hemos hecho más arriba, el jurista sefiale en la serie de esos actos líneas de separación, en el sentido de que un acto posterior no deba reconocerse como efecto jurídico de un acto precedente, es decir, que su coordinación práctica no surja en manera alguna con la intensidad de una causalidad jurídica. Es, por tanto, teóricamente posible que sobre estas líneas de separación actúe, durante el curso del proceso mismo, el cambio de la ley procesal y que el régimen del proceso se modifique así durante su propi:> desenvolvimiento. Pero la coordinación práctica subsiste; y de ella puede surgir el inconveniente de una desconexión o de una desorientación del proceso cuando durante su curso intervenga una ley modificadora, especialmente cuando actos establecidos por la ley posterior no encuentren conveniente preparación en los actos precedentes efectuados bajo el régimen de la ley anterior. Este es el motivo práctico por el que las reformas mayores en la legislación procesal van normalmente acompañadas de disposiciones transitorias, que si no adoptan por completo la medida excesiva de aplicar la ley antigua hasta el término del proceso pendiente, moderan, sin embargo, casi siempre la rígida aplicación del principio arriba enunciado, estableciendo, por un lado, que determinados grupos de actos, o secciones, o períodos del proceso continúen siendo regulados por la ley precedente, aun cuando según el rigor de los principios, les sea aplicable la ley nueva, y por otro, disponiendo formas especiales para la coordinación de los actos efectuados según la tramitación ("rito") precedente, con los actos a realizar según la tramitación posterior. Conforme a estos criterios deben ser entendidas las disposiciones transito-

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rias para la aplicación del Cód. proc. civ. contenidas en el Real decreto de 30 de noviembre de 1865 .... ". (67)

MAURO MIGUEL Y ROMERO y CARLOS DE MIGUEL Y ALONSO enseñan: "APLICACION DE LA LEY PROCESAL.- La aplicación de la ley es la más importante de las funciones jurisdiccionales. De los numerosos problemas que esta aplicación puede originar vamos a detenernos en este lugar en los que plantea precisamente la ley procesal contemplada tanto en el tiempo como en el espacio. En cuanto a la ley procesal en el tiempo su aplicación co menzará, conforme a la norma general contenida en el art. 19 CC., "a los veinte días de su promulgación, si en ellas no se dispusiere otra cosa", entendiéndose hecha la promulgación el día que termine la inserción de la ley en el Boletín-gaceta.

Rige, en principio, el aforismo tempus regit actum, en cuya virtud la ley procesal aplicable será la vigente al tiempo del plan-

teamiento del proceso legal.

Mientras que el derecho privado puede tener una aplicación retroactiva, no cabe esta consideración en cuanto al Derecho procesal. Una vez más se nos muestra de esta manera la düerencia entre Derecho material y Derecho procesal. El art. 39 ce. dispone la irretroactividad de las leyes, salvo disposiciones en contrario, y este régimen sigue también la ley procesal. Sin embargo, a veces nuestra jurisprudencia se expresa en sentido contrario lo que supone, como señala claramente Chiovenda, una afirmación equivocada y la necesidad de distinguir entre leyes de naturaleza privada y pública, entre leyes materiales y procesales. Esta equivocación apuntada se deriva de la posibilidad de que en un proceso actual, es decir, desarrollado conforme a la ley vigente, se haya de aplicar una ley material anterior. Es decir, que si en cuanto a la ley procesal se aplica la actual, no sucederá (67) Francisco Carnelutd, "Sistema de Derecho procesal civil. Tomo 1, págs. 104 y ss .

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lo mismo en cuanto a la ley material puesto que en un caso concreto podrá ser necesario (por sus antecedentes y circunstancias), aplicar una ley material derogada pero que rigió en el momento de la relación jurídica privada. Si, p. e., hoy queremos conocer de un conflicto planteado por interpretación de una norma material vigente en 1860 pongamos por caso, la ley material será la que entonces regia (Novísima Recopilación, p. ej.), pero la ley procesal será la LEC de 1881, que es la que actualmente rige el proceso español. Como se ve, todo es cuestión de escindir una vez más los aspectos materiales y procesales que se debaten en el proceso, teniendo muy en cuenta que en estos últimos, que ahora nos in teresan, rige el principio de la irretroactivídad. Si en el caso indicado utilizásemos la retroactividad, aplicaríamos el proceso regulado en la primera LEC de 1855. En cuanto a los problemas que plantea una nueva regulación procesal el propio Chiovenda da la solución en tres aspectos diferenciados: procesos ya terminados, que se regirán por la ley vieja; procesos no iniciados, que se regirá por la ley nueva, y procesos pendientes, que son los que encierran mayores problemas. En estos procesos pendientes los actos realizados y sus efectos se regirán por la vieja ley. Los actos por realizar por la nueva. Prácticamente las disposiciones transitorias solucionan estos problemas señalando los caminos para ajustar esta transición de la ley vieja a la nueva. En el ámbito de la ley penal y procesal la solución viene a ser la misma, a favor de la absoluta irretroactividad de la ley procesal. El problema se plantea en cuanto a la ley material penal ya que en virtud del art. 24 CP., las leyes penales (materiales) tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo. Fuera del supuesto de este artículo, no puede castigarse ningún delito ni falta no creados ni sancionados expresamente por ley anterior a su per petración (nullum crimen, nulla poena sine previa lege). Pero la ley procesal no determina el castigo de los delitos ni faltas. Ningún tribunal penal puede proceder sino a tenor de la ley procesal vigente en el momento del proceso, sin consideración a la que pudiera regir en el momento de la perpetración del delito.

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En el caso de una nueva ley procesal penal y en cuanto al problema de los procesos penales iniciados o tenninados, la solución es similar a la anterior. Procesos tenninados se regirán por la ley antigua. Procesos no iniciados se tramitarán por la ley nueva. Por lo que se refiere a los procesos en tramitación en general se tiende al acoplamiento de los procesos pendientes en la nueva regulación procesal penal". (68)

PRIETO CASTRO enseña: "22. Retroactividad e irretroactividad de la ley procesal.La introducción de una norma nueva plantea el problema de la

aplicación del derecho vigente o del nuevo, y a solucionarlo se destinan las reglas de derecho transitorio.

a) El principio general que rige en punto a retroactividad, y que según se dice es sólo aplicable a las normas de derecho material, está formulado en el art. 3• del Código civil, que esta· blece la irretroactividad como regla. Para las leyes procesales, a falta de un precepto expreso, la jurisprudencia ha sostenido tanto el opuesto, retroactividad, co-

mo el mismo de la irretroactividad. Pero es erróneo sostener el

principio de la retroactividad. Realmente ésta no existe, sino que el principio aplicable en esta materia a las leyes procesales es una consecuencia del carácter del proceso; se compone de una serie de actos, y es natural que los que resten por ejecutar al advenir la ley nueva se rijan por ella, porque el procedimiento de tutela de los derechos es materia que regula el Estado en cada momento como conviene a los intereses generales, siempre que la aplicación de la norma nueva no ponga obstáculos a la producción de los efectos que deben originar, según la ley derogada, los actos realizados bajo su vigencia y no rompa la igualdad de las partes en el proceso, siendo ejemplos de respeto a la misma el decreto de 31 de mayo de 1931 y la ley de 16 de diciembre de 1954, dictados para aumentar el limite de valor de los juicios de menor cuantia. Sólo cuando no se proceda en ese sentido (v. gr., se priva al demandado del escrito instructorio de súplica cuando el actor (68) Mauro Miguel y Romero y Carlos de Miguel Alonso, " Derecho procesal práctico"', Tom 1, pgs. 38 y ss.

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habla ya presentado réplica) cabrá afirmar que hay retroactividad injusta. Para evitar inconvenientes, las leyes nuevas establecen disposiciones transitorias o de enlace entre las normas viejas y las nuevas, esto es, de adaptación, en las que se suele seguir el criterio de división en instancias (aplicación de la ley antigua hasta la terminación de la instancia en que se halle el pleito, como hizo el R.D. de publicación en la L.e.c. de 3 de febrero de 1881, art. 4•), o se aplica la nueva a los actos que se realicen estando ya vigente (ejemplo, D., antes citado, de 31 de mayo de 1931). Cabe incluso que el legislador conceda opción entre una y otra ley (art. 7'> del R.D. de 3 de febrero de 1881 y Disp. trans. "' a.f. y 11 del Cód. civ.), o permita que todo el proceso continúe según la ley vieja. A ve ces, la ley tiene en cuenta la protección del vencido (como art. 5'> del R.D. últimamente citado: concesión de la apelación suspendiendo la ejecución de la sentencia impugnada). El art. 420 de la LEC respeta absolutamente el derecho del litigante en materia de caducidad. b) Las formas de tutela juridica se rigen por el derecho nuevo (piénsese que una ley posterior no reconozca el embargo preventivo), según el principio formulado en el texto, a no ser que los hechos productores del derecho a esta tutela (acción), reconocida por la ley anterior, se hayan dado bajo la vigencia de la misma. El legislador puede, no obstante, prescindir de esta distinción y reconocer la acción con carácter general (por ej., Disp. Trans. 4'~- del Cód. civ., a.p.). e) Por último, es de suma importancia recordar aqui lo expuesto acerca de la separación de normas procesales y materiales y tener en cuenta que, por ejemplo, una norma de prueba puede referirse a ésta como elemento necesario para formar la convicción del juez, en cuyo caso el precepto tiene carácter procesal, o bien puede esa norma regular la prueba como requisito del acto, y entonces el precepto es material. Asimismo, las normas sobre excepciones materiales o de fondo no son procesales". (69)

(69) Leonardo Prieto Cutro, " Manual de Derecho procesal civil" , págs. 25 y ss .

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DEVIS ECHANDIA enseña: "36. La ley procesal en el tiempo.- Algunos autores han sostenido la tesis de que las leyes procesales tienen carácter retro· activo y contra ellas no pueden alegarse derechos adquiridos. Pero la necesidad de darle estabilidad al orden jurídico, que es también un principio de orden público, se opone a la retro actividad de la ley procesal. La ley procesal, por lo mismo que contempla el proceso, que es una serie de actos coordinados, estrechamente vinculados y que tienden a un mismo fin, cuya realización implica en ocasio· nes largo tiempo, años inclusive, no surte efectos en forma inmediata y acabada, sino de manera sucesiva y continua para cada caso. De ahí que siempre que existe un cambio de leyes procesales, se encuentren muchas situaciones que venían rigiéndose por las anteriores y que van a continuar necesariamente después de la vigencia de la nueva. Esto suscita problemas, y de ahí que los expositores han tratado de constituir un sistema para solucionarlos".

Se refiere a lo que enseñan Ferrara, Chiovenda y Carnelutti, y dice: "Creemos que lejos de oponerse, los conceptos de Carnelutti

y de Chiovenda se complementan y armonizan perfectamente,

como puede observarse, con prescindencia de la solución intermedia que éste propone como algo posible simplemente de adoptar por el legislador. E igualmente tales conceptos tienen aplicación perfecta en Colombia, pues nuestro Código Judicial los consagra en el art. 1228, que dice: "Las disposiciones de este Código se aplican a los juicios pen· dientes en el momento en que principie a regir, pero los términos no vencidos, los recursos interpuestos y las tercerías e incidentes introducidos, se rigen por la ley aplicable al tiempo en que em pez6 el término, se interpuso el recurso o se promovió la tercería o el incidente".

Es decir, nuestra ley consagra este principio: la ley procesal que debe aplicarse es la vigente en el momento en que el res-

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pectivo derecho se ejercita; lo que equivale a decir que se aplica la nueva ley a los hechos ocurridos luego de su vigencia, al decir de Camelutti, y que la ley aplicable es la del momento en que se hace valer el derecho en el juicio, como dice Chiovenda. Se tiene en cuenta no el momento en que nace el derecho, sino el mo· mento en que se le pone en acción. De modo que si se tenia un derecho procesal de acuerdo con la ley anterior, pero no babia sido ejercitado al entrar a regir la nueva, y esta lo suprimió, no es posible ya alegarlo en el proceso, como en los ejemplos pues· tos por Chiovenda. E igualmente pueden usarse las acciones y medios nuevos que la ley introdujo, no obstante que en el mo· mento de adquirirse el derecho que se trata de tutelar y aun en el de la iniciación del juicio, no existian, siempre que la ocu rrencia de la acción o del medio tenga lugar luego de la vigencia de la nueva ley. Y si la nueva ley suprime el derecho a demandar en un caso que consagraba la anterior, pero durante la vigencia de esta formuló una demanda de esta clase; o si la nueva ley hace inapelable una sentencia o auto que la anterior permitia llevar por este recurso al superior, pero la apelación habfa sido interpuesta o la demanda formulada, el juicio debe continuar y la apelación surte efectos, como lo dice Carnelutti. Para los procesos ya concluidos antes de la nueva ley ningún efecto tiene esta; y los iniciados después quedan comprendidos íntegramente por sus disposiciones".

Indica que la Corte Suprema ha dicho que las leyes que cambian la jurisdicción y competencia son de orden público y por consiguiente tienen un carácter absoluto, inmediato y obligatorio; que son leyes de orden público y de aplicación inmediata aun respecto de los asuntos pendientes, a no ser que en la misma ley se disponga otra cosa; que en materia procesal no se ve cual pueda ser el derecho adquirido que se arrebate cuando el legislador dispone que un juicio sea fallado por otra autoridad distinta . . .. ; y observa que estas conclusiones son exactas e inobjetables. "38. Aplicación de leyes que establecen nuevos medios de prueba.- Las leyes que establecen nuevos medios de pruebas, por ser normas procesales y de orden público, tienen aplicación general e inmediata tanto para demostrar los hechos que ocu· rrirán luego de su vigencia como los sucedidos con anterioridad.

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Seria absurdo sostener que existen derechos adquiridos con· sistentes en que no se puede demostrar un acto o un hecho ju· rld.ico sino por determinados medios probatorios. Quienes han pretendido demostrar esta tesis incurren en la confusión de identi!icar el medio de prueba con el acto o el hecho juridico que ese medio probatorio quiere demostrar. Cosa diferente son las solemnidades ad substantiam actus sin las cuales no puede existir el acto juridico. Aunque la nueva ley autoriza celebrar ese acto con otra clase de formalidades, ella no le darla validez a los actos que durante la vigencia de la ley anterior se verificaron sin los requisitos demandados entonces, pues ya no se tratarla de nuevos medios de prueba simplemente. No quiere significar lo anterior que se esté dando efecto retroactivo a la nueva ley sobre pruebas cuando se sostiene que su aplicación se efectúa en los procesos en curso o que se inicien luego de su vigencia. En cambio no podría pretenderse una revisión de procesos concluidos so pretexto de admisión de nuevos medios probatorios, que podrian cambiar la decisión adoptada antes". (70)

Así hemos estudiado los efectos de la ley procesal en el tiempo. Estudiemos ahora los efectos de Ley Procesal en el Es. paclo: 14.-LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO Para esto, recordemos que cada Estado tiene y ejerce su soberanía; y que, en principio, cada Estado es independiente, sin perjuicio de que, cada vez con mayor intensidad, se acentúa el principio de la interdependencia entre los Estados. Como consecuencia de esto, y atenta la naturaleza de la ley procesal, la ley nacional se aplica en cada Estado, con exclusión de la de otro. Se aplica el principio: "Locus regit actum". Las leyes procesales son de derecho público, se dice; son la expresión y la aplicación de la soberanía; por lo mismo, (70) Hunando Devl.a Echand.la, " Tratado de Derecho procesal civil". Tomo I, págs. 92 y ss.

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en cada Estado se han de aplicar las leyes nacionales, exclusivamente, ya que de aplicarse la ley extranjera, estaríamos imponiendo una soberanía extraña. El Derecho Internacional Privado, llamado por Laurent, con mucha propiedad, Derecho Civil Internacional, trata de esta importante materia, y, para su exacto conocimiento, nos remitimos, entre nuestros tratadistas, a Carlos Salazar Flor. (71) Como culminación de muchos esfuezos, en el Código de Derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante, aprobado por la Convención de Derecho Internacional Privado, en la VI Convención Panamericana de La Habana, en 1928; ratificado por el Congreso Nacional de Ecuador, el 11 de noviembre ae 1932, tenemos el Libro Cuarto, que trata del "Derecho Procesal Internacional"; y cuyo Título Primero, contiene los siguientes "principios generales": "Art. 314.- La Ley de cada Estado contratante determina la competencia de los tribunales, así como su organización, las formas de enjuiciamiento y de ejecución de las sentencias y los

recursos contra sus decisiones".

"Art. 315.- Ningún Estado contratante organizará o mantendrá en su territorio tribunales especiales para los miembros de los demás Estados contratantes". "Art. 316.- La competencia "ratione loci" se subordina, en el orden de las relaciones internacionales, a la Ley del Estado contratante que la establece". "Art. 317.- La competencia "ratlone materiae" y "ratione personae", en el orden de las relaciones internacionales, no debe basarse por los Estados contratantes en la condición de nacionales o extranjeros de las personas interesadas, en perjuicio de éstas".

Luego, desenvuelve esta materia del Derecho IProcesal Internacional, del siguiente modo:

(71) "Derecho Civil Internacional"

172

Titulo Segundo: Competencia. Capitulo I - De las reglas generales de competencia en lo civil y mercantil (Arts. 318 a 332). Capitulo II - Excepciones a las reglas generales de competencia en lo civil y en lo mercantil (Arts. 333 a 339). Capitulo III - Reglas generales de competencia en lo penal (Arts. 340 a 342). Capitulo IV - Excepciones a las reglas generales de competencia en materia penal (Art. 343) . Titulo Tercero: De la extradición (Arts. 344 a 381). Título Cuarto: Del derecho de comparecer en juicio y sus modalidades (Arts. 382 a 387). Titulo Quinto: Exhortos o comisiones rogatorias (Arts. 388 a 393). Titulo Sexto: Excepciones que tienen carácter internacional (Arts. 394 a 397). Titulo Séptimo: De la prueba. Capitulo I - Disposiciones generales sobre la prueba (Arts. 398 a 407). Capitulo II - Reglas especiales sobre la prueba de leyes extran jeras (Arts. 408 a 411). Titulo Octavo: Del recurso de casación (Arts. 412 a 413). Titulo Noveno: De la quiebra o concurso. Capitulo I - Unidad de la quiebra o concurso (Arts. 414 a 415). Capitulo II - Universalidad de la quiebra o concurso, y sus efectos (Arts. 416 a 420). Capitulo III - Del convenio y la rehabilitación (Arts. 421 a 422). Titulo Décimo: Ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros. Capitulo I - Materia civil (Arts. 423 a 433). Capitulo II- Actos de jurisdicción voluntaria (Arts. 434 a 435); y Capitulo III - Materia penal (Arts. 436 y 437).

CHIOVENDA enseña: "V. Eficacia de ia ley procesal en el espacio.- Como ley reguladora de las actividades procesales, la procesal tiene una aplicación limitada al territorio del Estado donde aquellas acti· vidades se desarrollan (y de sus colonias si no están regidas por leyes especiales). Nuestra ley admite incondicionalmente a los extranjeros obrando en Italia (Cód. civ. art. 8), pero ante las autoridades ita-

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lianas se procede según la ley procesal italiana, aunque los liti· gantes sean extranjeros (Lex forl). Para la capacidad de las partes tiénese en cuenta su ley nacional el jus postulandl, por el contrario, se regula según la lex fori; el extranjero podrá comparecer en juicio ante el tribunal aun antes de los 21 afios si por su ley alcanza antes la mayor edad, pero deberá ser representado por procurador aunque su ley procesal no lo exija. La competencia y las formas de procedimiento, regúlanse por la ley italiana. Análogamente los derechos y deberes de las partes y lo mismo la carga de la prueba. A este principio general pueden oponerse excepciones. Asf, el art. 10 del Cód. civ. dispone que "los medios de prueba de las obligaciones se determinan por las leyes del lugar en que el hecho fue realizado"; y ya se ha explicado antes la razón de esta norma. Entiéndese que la ley del lugar donde el hecho se realizó (lex locl actus) se aplica en cuanto sea ley procesal; pero si la ley de la obligación (que, como ya se ha observado, puede no coincidir con la ley del lugar donde el hecho fue realizado) contuviese normas relativas a la prueba, si bien determinadas por razones no procesales, éstas encontrarán aplicación; asf debe entenderse para las praesumttones jurls. De aquf que pueda suceder que frente a la ley de la relación sustancial se encuentren dos leyes procesales diversas, la del lugar en que se tramita el proceso y la del lugar donde el hecho fue realizado. Además, según el art. 14 de la Convención Internacional de La Haya, al ejecutar el juez un acto por rogatoria del juez extranjero puede, si se le pide, seguir las formas procesales extranjeras siempre que no estén prohibidas por la ley del Estado. Así también, en muchos casos el derecho procesal se funda en la ley extranjera, como ocurre en las leyes sobre capacidad de las partes. En cuanto a la ley reguladora de la relación discutida (lex rel), puede ser italiana o extranjera. En estos casos la ley extranjera recibese como ley interior en virtud de la norma que impone su aplicación al juez. Es afín al principio que se refiere a la eficacia de la ley procesal en el tiempo, el principio según el cual el Estado regula él solo el problema de la actuación de la ley en el interior, y por consecuencia, no concede otras formas de actuación de la ley que las reconocidas por sus leyes. Así, en Italia no podría pedirse la quiebra de un extranjero no comerciante, ni la detención del deudor sospechoso de fuga (Convenio de La Haya, art. 24). Pero, por otra parte, el Estado permite a los extranjeros pedir la ac-

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tuación de la ley en todas las fonnas que él reconoce, aunque no sean reconocidas en el extranjero. Asf ocurre con el embargo conservador. Lo mismo con la ejecución. Y también las condlclo nes del derecho de pedir la ejecución hállanse reguladas por la ley interior: por ejemplo, nuestra ley admite la ejecución forzosa basada en una simple letra de cambio; esto sirve también para las letras expedidas en el extranjero, aunque la ley extranjera no reconozca la letra de cambio como titulo ejecutivo. En cuanto a los actos procesales cumplidos en el extranjero, sus condiciones, su forma, sus efectos, están regulados por la ley del lugar (locus regit actum). Pero si deben desarrollar estos efectos en el interior en un proceso pendiente en el interior, los efectos son regulados por la lex fori. Asi, un contrato procesal extranjero (por ejemplo, un pactum de foro prorogando) no pue· de tener influencia en un proceso italiano sino según la ley italiana: una citación hecha en el extranjero para comparecer en Italia, produce únicamente los efectos previstos por la ley italiana. Los efectos que la existencia de una relación procesal en un Estado, y el acto de la autoridad que la define, pueden desarrollar en los demás estados, implican una cuestión resuelta de modo distinto por cada legislación en particular y de la cual nos ocuparemos más adelante". (72)

CARNELUTTI enseña: "34 - a) Asi como la eficacia de la norma jurídica no tiene linúte de tiempo, tampoco lo tiene en el espacio. Es decir: que cuando una situación de hecho (concreta) está regulada de una determinada manera por el Derecho, es indiferente tanto el tiempo como el lugar en que los efectos jurídicos puedan manifestarse. Por otra parte, lo mismo el espacio que el tiempo motivan la coexistencia de normas jurídicas distintas, que regulan la misma hipótesis, y de alú el conflicto entre ellas, cuando el precepto de las mismas difiera. Tal conflicto suscita un problema de elección de la norma jurídica a aplicar, en un todo análogo al estudiado en el apartado precedente. La realidad es que según como esté situada en el espacio, asf una misma situación de hecho puede ser regulada de modo distinto por el Derecho, y ello por obra de dos clases de razones. {72) JOIM! Chlovenda, " Principios de Derecho procesal civil" . Tomo 1, págs. 155 y ss.

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a) Puede suceder que la distinta colocación de un hecho en el espacio constituya un elemento diferencial trascendente con respecto a un orden juridico, como para determinar una dife rencia en su disciplina. A ello obedece que a veces un mismo Es· tado trate de manera distinta situaciones idénticas, según que se manifiesten en uno u otro punto de su territorio. Con fre· cuencia, esa diversidad se debe exclusivamente a motivos histó· ricos ligados al hecho de que en tiempos pasados una parte del actual Estado perteneció a otro Estado, y, por consiguiente, a la existencia, en la parte nueva, de instituciones diferentes de las vigentes en la parte vieja, y que no considera oportuno eliminar, por lo menos durante un cierto tiempo. Asi, cuando fueron incorporadas a Italia la Venecia Julia y la Venecia Tridentina, la nueva porción del territorio italiano se rigió, hasta el 1• de julio de 1929, por una serie de normas distintas de las vigentes en el antiguo territorio del Reino, y todavía hoy, después de la unificación legislativa. subsisten en las nuevas provincias algunas instituciones peculiares, de procedencia austriaca. De entre ellas destacaremos el llamado juicio arbitral ante la Bolsa de Trieste.

b) Pero la razón principal del distinto ordenamiento de las situaciones de hecho en consideración al espacio, depende de la coexistencia de los Estados y de sus correspondientes ordenamientos jurídicos. Cada ordenamiento juridico es, en potencia, capaz de regular cualquier situación, dondequiera que se ma. nifieste. Pero cosa distinta es que en la práctica cada Estado tenga interés en llevar hasta ese limite extremo la aplicación del propio ordenameinto. En primer lugar, median aqui conflictos de intereses que. dada su colocación en el espacio, son por completo indiferentes al Estado, puesto que no puede derivar de ellos ninguna repercusión para los intereses de la nación. Es natural que el Estado se desentienda de tales conflictos y que excluya las correspondientes situaciones, de las hipótesis de sus normas. En segundo lugar, mediante conflictos de intereses que si bien no son indiferentes al Estado, éste puede remitir su regulación a las normas de un Estado distinto, bien porque lo conceptúe igual· mente idóneo para regularlo, bien porque debido a las relaciones de convivencia internacional, dicha limitación en la aplicación de las normas propias en encuentra compensada por una limitación análoga, y en provecho suyo, de las normas de los demás Esta· dos. También en esta segunda hipótesis se verüica una exclusión 176

de determinadas situaciones por parte de las normas que constituyen el ordenamiento juridico de un Estado; pero esa exclusión no signillca que tales situaciones no estén reguladas por el Derecho, sino que se hallan sometidas a las normas de un ordena· miento jurídico distinto. Por tanto, también en estos casos se da la coexistencia de varias normas (pertenecientes a ordenamientos jurídicos distintos, y no, como en el caso de sub a), al mismo ordenamiento), que regulan la misma situación, y el conflicto entre ellas no puede ser resuelto mediante la determinación es pacial de la situación a regular. Como vimos en cuanto al tiempo en el número 33, puede ocurrir que una norma indique en la descripción del supuesto los elementos espaciales trascendentes para su aplicación. cuando, por ejemplo, el art. 242 del Código penal castiga el hecho de tomar las armas contra el Estado o el de prestar servicios en las fuerzas armadas de un Estado en guerra contra el Estado ita· llano, siempre que sea efectuado por un ciudadano, incluye este elemento en la hipótesis, ya que la cualidad de ciudadano resulta de una relación entre el hombre y el Estado instalado en el territorio que se llama Italia. Pero cuando, por el contrario, el art. 130 del Código civil impone a los cónyuges "la obligación reciproca de la cohabitación, de la fidelidad y de la asistencia", la norma se extiende a los cónyuges dondequiera que se encuentren y sea cual fuere el Estado a que pertenezcan. Lo mismo para el tiempo que para el espacio existen, por tanto, normas de aplica ción, cuyo oficio consiste precisamente en introducir la determinación espacial en la hipótesis de cualquier otra norma. Así, como consecuencia del art. 6 de las disposiciones preliminares, que dispone que "el estado y la capacidad de las personas y las relaciones de familia se regirán por la ley de la nacionalidad a que las mismas pertenezcan", el art. 130 ha de entenderse como si estuviese escrito de este modo: "el matrimonio impone a los cónyuges italianos .... " El conjunto de hallamos, con una nal privado. Menos aplicación relativas temporal.

estas normas de aplicación constituye lo que expresión poco precisa, Derecho intemacio· usada por lo que concierne a las normas de al tiempo, es la denominación Derecho inter·

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e) Normas de este género existen también, como es natu-

ral, para regular la aplicación de los normas procesales. Esas

normas figuran en el art. 10 de las disp. prel., al Código civil .... " (73)

Y analiza largamente esta disposición. MORELLI enseña: " 1. El principio de la terrltorlalldad del Derecho procesal.-

Cada uno de los Estados tiene en su propio ordenamiento jurfdi· co un grupo de normas mediante las cuales instituye y regula, según ese mismo ordenamiento suyo, los procedimientos de rea lización del derecho. Toda vez que el Estado moderno considera como propia función institucional la realización del derecho, las normas a ello dirigidas son normas que, más o menos inmediatamente, regulan actividades públicas y crean derechos, deberes, relaciones juridicas y situaciones jurídicas (acción, relación pro· cesal), que tienen, por lo menos prevalentemente, carácter publicfstico. Consiguientemente, las normas con que el Estado disciplina los procedimientos de realización del derecho y que constituyen su derecho procesal se aplican de ordinario a todos los procesos que dependen del ordenamiento del Estado, incluso a los que presentan elementos de carácter extraño. En principio, pues, se excluye la referencia a ordenamientos extranjeros a fin de tomar de ellos las normas reguladoras del proceso (llamada terrltorlalldad del derecho procesal).

El principio de que el proceso se regula por las normas pues-

tas directamente por el Estado mediante los ordinarios proce-

dimientos de producción jurídica (lex fori), es la consecuencia, no de un pretendido carácter de orden público que hubiera que reconocer a las normas procesales, sino del hecho de que, respecto de tales normas, se excluye abiertamente de ordinario el funcionamiento de normas de derecho internacional privado. El concepto de orden público, como limite al funcionamiento de las normas de derecho internacional privado, no tiene, pues, la posibilidad siquiera de entrar en juego. En efecto, el fin a que tienden las normas de derecho internacional privado, consiste en realizar una cierta uniformidad en (73) Franc:laco Carneluttl, "Sistema de Derecho procesal civil", págs. 112 y ss.

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la reglamentación de una determinada relaclón por parte del ordenamiento al que pertenecen las normas de derecho intern.a.. cional privado y del ordenamiento con el que se vincula la rela ción por el criterio que las normas asumen como decisivo. A una misma relación concreta corresponden en los dos ordenamientos dos relaciones jurídicas diferentes, pero que, por efecto del funcionamiento de las normas de derecho internacional privado, asumen un contenido, dentro de ciertos límites y en ciertas condiciones, unifonne. Esto explica por qué, cuando se trata de disciplinar actividades públicas o relaciones que terminan en el Estado, el funcionamiento de normas de derecho internacional privado, en cuanto dirigido al mencionado fin, no sea en general concebible. En efecto, falta aqui la identidad de la hipótesis concreta, pues, al paso que las normas de un determinado ordenamiento contemplan la actividad del Estado portador de dicho ordenamiento y las relaciones que terminan en ese Estado, las normas de un ordenamiento extranjero cualquiera, contemplan, en cambio, la actividad del Estado extranjero y las relaciones que en ese Estado extranjero terminan. Desaparece así la exigencia práctica de la uniformidad que las normas de derecho internacional privado están precisamente llamadas a satisfacer; desaparece incluso hasta la posibilidad misma de un reglamento uniform.e considerado como reglament<> uniforme de una misma hipótesis concreta. Si el ordenamiento del Estado se refiere a un ordenamiento extranjero para tomar de él las normas reguladoras del proceso, ocurrirá simplemente que una determinada relación procesal asumirá un contenido conforme al contenido de una relación procesal que podrá eventualmente cons tituirse para el ordenamiento extranjero a que se hace remisión. Esta última relación procesal, no sólo será puramente hipotética, sino que corresponderá al primero únicamente en su contenido objetivo, y no también respecto de los sujetos, ya que terminará en un Estado distinto y se referirá a la actividad de ese distinto Estado. No negamos con ello la posibilidad (y eventualmente la oportunidad) de que un determinado acto procesal (por ejemplo, una determinada sentencia) reciba una valoración uniforme en dos ordenamientos distintos. Pero este resultado se consigue, no ya mediante la recepción en un ordenamiento de normas procesales del otro, sino mediante la atribución de eficacia por un determinado ordenamiento a la sentencia emitida por el otro

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ordenamiento; el medio técnico para la obtención de este resulta· do lo constituye, no una norma de derecho internacional privado, sino una norma de derecho proceso internacional". (74)

Luego analiza el principio en el ordenamiento italiano y las excepciones aparentes al principio. MAURO MIGUEL y ROMERO y CARLOS DE MIGUEL y ALONSO enseñan: "La aplicación de la ley procesal en el espacio debe ser con· templada también con las diferencias sustanciales del Derecho material. Para éste debe apUcarse el derecho del lugar a que pertenecen las circunstancias que han de juzgarse. Para el derecho privado rige el principio lex causae, mientras que en el Derecho procesal rige de manera terminante el principio lex fori, locus regit actu.m, es decir, el principio de la territorialidad que coincide con los limites de la soberanía del Estado . De nuevo contemplamos la diferencia de la aplicación de la ley material y de la ley procesal. Es posible que en un proceso tengamos que apUcar una ley material extranjera (p. ej. requisitos de capacidad) pero los tribunales españoles sólo pueden proceder conforme a la ley procesal española.

Este principio está contenido en el art. 51 LEC. "La jurisdicción española ordinaria será la única competente para conocer de los negocios civiles que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y españoles y entre españoles y extranjeros", lo que no supone que en esos negocios civiles tenga que aplicar Derecho material no español cuyos problemas de conocimiento, interpretación y aplicación han sido estudiados por nosotros en otro Jugar. En el ámbito penal rige el mismo principio y en su virtud, el Derecho procesal penal español se aplica a los inculpados por hechos cometidos en territorio de la soberanía del Estado español.

Es, pues, en general, el Derecho procesal eminentemente nacionalista. Los tribunales aplican la ley procesal del Estado a (74) Gaetano Morelli, "Derecho procesal civil internacional", págs. 11 y ss.

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que pertenecen y la extensión de la ley procesal coincide con la extensión de los limites de la propia soberania del Estado (mar territorial, buques de guerra y mercantes, etc.). Existen algunas excepciones a este principio derivadas de situaciones bélicas (país enemigo ocupado) o el de la antigua jurisdicción consular, que son ejemplos de extraterritorialidad. Otras excepciones se derivan del principio del auxilio judicial internacional. La ejecución de sentencias extranjeras requiere la obtención del exequatur mediante el que se nacionaliza la sentencia extranjera y se ejecuta como si se tratara de una sentencia nacional.

Los actos de comunicación mediante el auxilio judicial internacional tratan de facilitar el proceso utilizando la colaboración de órganos extranjeros para estos actos sólo de comunicación. Por último, la extradición supone la colaboración intemacio nal para lograr la presencia fisica del inculpado en el proceso penal exigida en nuestro derecho en los delitos, y necesaria por tanto de obtener si queremos cumplir los presupuestos de la celebración del juicio oral". (75)

PRIETO CASTRO enseña: "23. Vigencia territorial de las leyes procesales.- En cuanto al espacio, se formula en derecho procesal la regla contraria a la que se aplica en derecho privado. Rige, pues, como norma general, la ley nacional o lex fori para todos los actos procesales que en España se realicen y hayan de surtir efecto en su territorio (art. lo. L.e.c. y arts, 3o. y 14 del Conv. de La Haya de 1905), en virtud del carácter público del derecho procesal y de la fun. ción de soberania que con él se realiza. En cambio, es posible en España, conforme el art. 14 del Convenio citado y Tratado con Inglaterra, ejecutar un acto procesal con sujeción a las formalidades que se indiquen, propias del país extranjero, esto es, conforme a la "lex causae", para surtir fuerza en la nación que solicita el auxilio judicial. (75) Mauro Mlgu«l y Romero y Caa-loa de Miguel Alonso, "Derecho procesal práctico". Tomo 1, pgs. 39 y ss.

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La capacidad resulta regida por la ley personal porque la L.e.c., art. 2•, acude para definirla al concepto de capacidad juridica, que se determina según dicha ley personal (art. 9Q Cód. civ.).

También, a la inversa, y en confinnación del principio, los actos procesales ejecutados en el extranjero se rigen por la ley del país (art. 11 Cód, civ.). Esta regla explica el art. 600, L.E.C., que reconoce fuerza probatoria a los documentos públicos otorgados confonne a la ley de la nación de origen, y el precepto del núm. 4o. del art. 954 L.e.c., sobre reconocimiento de fuerza ejecutiva en Espafia a la sentencia extranjera si reúne los requisitos exigidos en el país en que se dictó. Otra cuestión es que se hayan de acompafiarle los requisitos que, por su parte, exigen nuestras leyes para surtir efectos en España". (76)

DEVIS ECHANDIA enseña: "39. La ley procesal en el espacio.- En esta materia, sujeta a menos controversias que la anterior, rige el principio de la territorialidad de la ley procesal. Es decir, que el proceso se rige por las nonnas del Estado donde debe tener ocurrencia. Excepcionalmente se admite la ley extranjera para determinar la fonna de producción o los requisitos que deban reunir las pruebas de los actos que tienen lugar en otro país, y los efectos de algunos actos celebrados en el exterior. Rige para esta materia el principio de la Iex Ioci actus, es decir, que los medios de prueba se rigen por las leyes del lugar en que se practican o celebran. Así nuestra ley permite probar los actos celebrados en el exterior por los medios que rigen en el país donde tienen ocurren cia, y si van autenticados los documentos respectivos por 1.Ul cónsul de Colombia en ese país o a falta de éste por el de lUla nación amiga, se presume que han sido celebrados de acuerdo con las leyes de dicho país. E igualmente se permite la ejecución de un deudor con fundamento en un instrumento negociable, emitido en un país en donde la ley no le reconoce su condición de titulo ejecutivo, (76) Leonardo Prieto Cutro, " Manual de Derecho procesal civil", pág. 25.

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siempre que se pruebe su autenticididad; por lo tanto se aplica nuestra ley en cuanto a los efectos que ese acto va a tener en Colombia. La capacidad de las partes contratantes se regula por su ley nacional; pero la competencia de los jueces y las formas procesales para hacer ese acto, se rigen por la ley del país donde va a adelantarse el juicio. Consecuencia, también, de este principio es que las senten· cias dictadas en otro pals no pueden cumplirse en Colombia cuando van contra el orden público de la nación, y aun en el caso contrario necesitan de la autorización de nuestros tribuna les para hacerlas valer coactivamente, sin que se pueda distinguir la clase de juez que las haya dictado en el exterior, ni la clase de sentencia (declarativa, constitutiva o de condena); y que los extranjeros estén sometidos a nuestras leyes procesales respecto de los hechos que ejecuten aqui o que habiendo tenido ocurren· cia en el exterior, vayan a producir efecto en Colombia. Nuestra Corte sostuvo la necesidad del exequatur o autori· zación de la misma Corte, para la ejecución o el cumplimiento en Colombia de sentencias proferidas en el exterior, sin distin· guir la clase de jueces de quienes hubiere emanado .... ". (77)

(77) Hernando Devla Echandía, "Tmtado de Derecho procesal civil". Tomo 1, págs. 98 y ss.

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LIBRO

SEGUNDO

LA ACCION Y LOS SUJETOS DE LA RELACION JURIDICO- PROCESAL

CAPITULO I LA ACCION EN DERECHO PROCESAL

15.-

CONCEPTO DE LA ACCION PROCESAL

En el Libro IV, título V, princ. de la Instituta, Justiniano define la acción, de este modo: "Jus persequendi in judicio quod sibi debetur", o sea, el derecho de perseguir lo que se nos de-be; concepto que arranca del tiempo de Diocleciano (siglo XI de Roma), en que se consideraba a la acción como la facultad que cada cual tenía de entablar por su cuenta y riesgo una instancia o pleito. Y este mismo es el concepto de acción que se ha venido sosteniendo hasta hace poco. Según esto, la acción supone la existencia de un derecho anterior, que ha sido violado, que encuentra resistencia; por lo que, para vencerla, para que se haga efectivo, surge la acción como un nuevo derecho, como el derecho de recurrir al juez para que declare ese derecho, para que lo haga efectivo, para que, venciendo la resistencia que a ese derecho se pone por parte del obligado en razón de ese derecho, éste tenga realización. De acuerdo con este criterio, no hay derecho sin la acción respectiva; y, por esto, por ejemplo, al dominio corresponde la acción reivindicadora; al heredero, la acción de petición de herencia, cuando la herencia que le pertenece está ocupada 187

por otra persona en calidad de heredero; al mutuante, la de pago del mutuo, etc., etc. Celebrado un contrato de compraventa, las obligaciones del vendedor se reducen en general, a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida. Estas obligaciones suponen dos derechos correlativos del otro contratante, del comprador, y que son: el de exigir la entrega de la cosa que compró, y el de que el vendedor le ampare en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y le responda de los efectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios. Así lo dispone el Código Civil. Si el vendedor no entrega la cosa vendida, viola el derecho del comprador, y éste tiene el derecho de recurrir ante el Juez y pedirle que obligue al vendedor que le entregue la cosa que éste le vendió. Este nuevo derecho que así surge para el com prador, es la acción, según la doctrina prevaleciente hasta hoy; doctrina que Uga la idea de acción con la lesión de un derecho Pero, con toda razón, se ha observado que "al ir confrontando esta noción con los hechos reales de la vida del derecho, se perciben en ella una serie de fallas que denotan que la construcción no es tan sólida como parece a primera vista". (78) Dichas falla saparecen: 19 . - En tratándose de los derechos sin acción, como sucede en el caso de las obligaciones naturales, o sea de aquéllas que no confieren derecho para exigir su cumplimiento; pero que, cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas; como son las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción, las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba, etc. 29-En el caso de la acción infundada, es decir propuesta o ejercitada sin fundamento, sin derecho, por lo que el juez la rechaza; y (78) "Fundamentos del Derecho Procesal civil", Eduardo J. Couture, pág. 19.

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39-En el caso de que a pesar de que la acción ha sido definitivamente aceptada, el derecho a que ella se refiere queda insatisfecho; como sucede, por ejemplo, cuando ejecutoriada la sentencia del juicio ejecutivo que acepta la acción de pago de un crédito, éste no es satisfecho por la insolvencia del deudor. En todos estos casos falla la doctrina que identifica a la acción con el derecho. Ha sido necesario, pues, revisar esta doctrina, y elaborar otra más de acuerdo con la realidad de la vida jurídica. Chiovenda, en sus "Principios de Derecho Procesal Civil", ha elaborado la nueva doctrina. Dice que "la acción se encuentra entre los derechos potestativos". (79) "Las normas jurídicas tienden a actuarse: la coacción es inherente a la idea del derecho, no en el sentido de que para tener un derecho se deba poder actuario efectivamente, sino en el de que aquel tiende a actuarse mediante todas las fuerzas que de hecho se encuentran a su disposición. Siendo el fín principal de una obligación jurídica la ejecución de la ley, dícese cumplir la ley quien se conforma con sus mandatos. Pero no todas las normas que regulan las relaciones entre los sujetos jurídicos son ejecutadas por el obligado; ni todas esas normas tienen una naturaleza adecuada para poderse ejecutar por el particular. En muchos casos la actuación del derecho es realizada por órganos públicos. Pero éstos ya proveen a la obligación de la ley por su iniciativa, por deber de oficio, ya pueden hacerlo solamente a petición de parte; en estos últimos casos la actuación de la ley depende de una condición, de la manifestación de voluntad de un particular, el cual decimos que tiene acción. "La acción es el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley. "La acción es un poder que corresponde frente al adversario respecto del que se produce el efecto jurídico de la actuación de la ley. El adversario no está obligado a nada ante este poder; solamente está sujeto a él, la acción desaparece con su ejercicio, sin que el adversario pueda hacer nada para impedirla. Tiene la (79) Págs . 70 y

SS.

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acción naturaleza pública o privada según sea pública o privada

la norma cuya actuación produce.

"La acción es un bien y un derecho autónomo, generalmente nace del hecho de que quien debia conformarse con una norma garantizadora de un bien de la vida, ha transgredido la norma . ....

"Acción y obligación son, pues, dos derechos subjetivos distintos, que unidos llenan absolutamente la voluntad concreta de la ley que llamamos derecho objetivo. La acción no es una cosa sola con la obligación, no es el medio para actuar la obligación, no es la obligación en su tendencia a la actuación, ni un efecto de la obligación, ni un elemento ni una función del derecho subjetivo; sino un derecho distinto y autónomo que nace y puede extinguirse independientemente de la obligación (la acción de condena se consuma con el pronunciamiento de la sentencia definitiva, aunque la obligación quede subsistente); que tiende a un efecto jurldico y no a la prestación .... "'Pero la independencia y la autonomia de la acción manifiéstanse más evidentes en los casos en los cuales la acción se encamina a obtener un bien que no puede ser prestado por ningún obligado, sino que únicamente en el proceso puede conseguirse; o tiende a un bien sin que exista, o sin que se sepa que existe ningún otro derecho subjetivo en quien tiene la acción. Asf: a) La acción de declaración . ... b) El derecho de pedir la actuación de la ley que corresponde al demandado por el solo hecho de ser llamado a juicio mediante una demanda infundada .. .. e) La acción privada penal, la facultad de querellarse . .. . d) El derecho de pedir la nulidad de los actos administra ttvos Uegittmos ... . e) El derecho de pedir la actuación de la ley con medidas puramente provisionales o de previsión (embargos, sentencia de ejecución provisional por temor de morosidad; denuncia de obra nueva y temor de daño). f) El derecho de pedir declaraciones con predominante función ejecutiva (ejecución provisional de las sentencias; condena con reserva de ulterior examen de algunas excepciones, procedimiento monitorio).

190

g) El derecho de pedir la ejecución forzosa fundándose en las declaraciones a que nos referimos en el párrafo f), y, en general, a las declaraciones no definitivas y también en títulos contractuales. h) Pueden traerse aquí también las acciones posesorias, puesto que siendo la posesión el goce mayor de la cosa, que naturalmente corresponde al propietario, no puede concebirse una norma que garantice por sí misma este bien al poseedor como persona distinta del propietario .... "La acción, pues, es un derecho sustantivo (a sé), que consis· te en una relación entre la voluntad de un particular y la organización juridica. Este poder puede encaminarse a la actuación de la ley de diferentes maneras: en forma de declaración, mediante sentencia, en forma de aplicación de medidas de previsión, de medidas ejecutivas".

A esta teoría se ha llamado teoría de la acción, derecho autónomo, potestativo y privado como condición para la actuación de ]a voluntad de la ley. Carneluttt ha elaborado una teoría que algunos tratadistas consideran como la máxima superación hasta hoy, del esfuerzo jurídico para darle a la acción una estructura sólida y científica. Se le llama la teoría del derecho subjetivo procesal y pú· blico para el cumplimiento del proceso. Esta teoría contiene cinco proposiciones, a saber: P-La acción constituye, sin duda, un derecho autónomo y anterior al proceso pero un derecho subjetivo y procesal. 2$-El interés que la acción protege no es el interés que se halla en litigio, sino el interés de que el litigio tenga una justa composición. 3<?.-Para que el particular tenga la acción debe gozar de cierta idoneidad, la que resulta de una especial situación respecto al litigio. 4•-La acción, derecho subjetivo procesal, impone al juez una obligación procesal que es completamente distinta de la 191

obligación del demandado que se afirma en la demanda {máxime si no existe demandado). s~-Cuando la parte tiene acción, a ella corresponde, sin duda, una obligación del juez, y por eso se habla de un derecho subjetivo procesal. En esta forma sintetiza Hernando Devis Echandía, la teoría carnelutiana de la acción. (80)

rías:

Chiovenda recuerda y analiza, ligeramente, estas otras teo-

1•-La acción es un elemento subjetivo; que es la de Savigny, y que han seguido casi todas las legislaciones actuales. 2\l-La acción es un derecho subjetivo público que corresponde al ciudadano a quien asiste la razón para que el Estado conceda la tutela jurídica, mediante sentencia favorable. Esta teoría fue primeramente expuesta por Muther; y, luego, desarrollada ampliamente por Wach. 3.,-La acción es un derecho subjetivo público que corresponde a cuantos con buena fe creen tener razón, para ser oídos en juicio y constreñir al adversario a acudir a él. Esta es la doctrina de Degenkolb y de Rocco. 4\> , - La acción como derecho subjetivo anterior al juicio no existe; sólo con la demanda judicial nace el derecho de obtener una sentencia justa. Teoría de Bülow, a la que se han adherido Kohler y Degenkolb. Para nuestro estudio, nosotros nos adherimos a la doctrina de Chiovenda. CARNELUTTI, al tratar "de los elementos del litigio", establece la diferencia entre proceso y litigio y fija los elementos del uno y del otro. El título dedicado a "los elementos del proceso" lo distribuye en cuatro subtítulos, que se ocupan, (80) "Derecho Procesal Civil General", págs. 162 y ss ..

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respectivamente, de las partes, del oficio judicial, de las pruebas y de los bienes. Al referirse a las partes, trata: de los sujetos de la acción, del contenido de la ación y del modo de la acción. (81) PIERO CALAMANDREI, en su ensayo sobre "la relatividad del concepto de acción", trata, a la larga, esta materia en los siguientes capítulos: 1, La polémica sobre las "orientaciones publicísticas' del proceso, y su justificación histórica. 2, El problema de la acción como uno de los aspectos de la relación entre el individuo y el Estado. 3, La función práctica de la acción en el derecho procesal positivo. 4, Las teorías sobre la acción: la acción como proyección del derecho subjetivo substancial. 5, La teoría del Rechtschutzanspruch. 6, La teoría del derecho potestativo. 7, La acción como ejercicio de función pública. 8, La debilitación del derecho subi'etivo en algunos aspectos procesales. 9, El ciclo histórico de a acción: de derecho privado a poder público. 10, Conclusión: la polémica sobre la acción en la crisis del ordenamiento jurídico. Dice: ''9.-Partiendo de la tradicional concepción privadfstica, la acción civil va pues a desembocar, al final de su ciclo, en la misma corriente a que babia llegado mucho tiempo antes la acción penal, la cual parece que haya alcanzado ya el grado extremo de publicidad y de abstracción, más allá del cual no se podría concebir otro paso a no ser el que consistiese, como se observaba al principio, en su abolición. Verdaderamente, los varios intentos que se han llevado a cabo para construir la acción penal utilizando el esquema de la acción civil considerándola como instrumento de un concreto derecho subjetivo de castigar, parecen decididamente superados por la concepción, hoy predominante, del Estado autoritario. El derecho subjetivo de castigar no existe más que como poder, atribuido al Ministerio Público, de provocar de parte de los órganos competentes la actuación del derecho penal objetivo; pero el acusador no aspira en realidad a satisfacer un interés diverso del que persiguen los jueces, de

(81) Francisco Carneluttl, "Sistema de Derecho procesal civil". Tomo Il, págs. 25 a 79.

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suerte que entre él y el órgano juzgador se debe ver solamente una división de trabajo que da lugar a una diversidad de posición sicológica, no a una distinción jurídica de fines. Quien considera el carácter fluido del concepto de acción y las oscilaciones a que el mismo está sujeto según que en el derecho substancial predomine la consideración de los intereses in dividuales o del interés colectivo, debe persuadirse de que reaJ.izarfa un esfuerzo inütil si buscase una definición absoluta de la acción capaz de poder adaptarse igualmente a la acción civil y a la acción penal privada y a la püblica: las teorías de la acción como derecho concreto, del Rechtschutzansprucht al derecho potestativo, no tienen sentido más que en el campo civllistico, mientras que de acción penal se puede hablar en nuestro ordenamiento sólo como poder y sólo en sentido abstracto. Asf lo ha dicho magníficamente Redenti, que también en el proceso civil es autor de la acción en sentido concreto: "Nada de todo esto ni siquiera parecido puede tener aplicación a la acción püblica en general y menos aün a la acción püblica penal. El accionar en este campo es función institucional (perpetua, constante, indeclinable) y ni siquiera puede concebirse como materia de derecho subjetivo". Pero en el fatal camino que lleva al proceso civil a aproximarse cada vez más al penal, también la acción civil sigue esta trayectoria: de derecho privado subjetivo a puro poder público. Esta dirección es evidente en los varios momentos del desarrollo que, como antes se ha visto, se pueden apreciar en el derecho positivo; mientras en los dos primeros momentos el interés individual, aun no teniendo ya fuera del proceso una preexistente tutela que lo eleve al grado de derecho subjetivo sustancial, puede, sin embargo, encontrar una concreta tutela en el pronunciamiento del juez, de manera que se puede decir que la acción ocupa aquf el lugar del derecho subjetivo sustancial y que en estos casos se manifiesta el valor positivo de las teorías recientfsimas según las cuales el derecho subjetivo se encuentra todo en la acción, en los otros dos momentos se ve que la acción no se puede ya ni siquiera considerar como un medio dispuesto para la tutela del interés individual, que puede encontrar en la acción solamente una protección ocasional y refleja. También aquf el ciclo, cerrado hace tiempo en cuanto a la acción penal, está próximo a cerrares con el mismo epilogo en cuanto a la acción civil: si, como finalidad predominante del proceso civil, se es-

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tablece la actuación del derecho objetivo, parece fatal que el Estado se sienta impulsado a reivindicar para un órgano propio, también en el campo del proceso civil, la iniciativa para la con· secución de tal fin, esencialmente público. 10.-Aconseja Leonardo a los pintores, para apreciar mejor las proporciones y las relaciones, que miren el cuadro reflejado en un espejo. Así, en ese espejo del derecho sustancial que es el proceso, resulta posible apreciar nítidamente, manifestada en este inquieto fluctuar de teorías sobre la acción, la crisis del or· denamiento jurídico contemporáneo, y de aquel concepto de de recho subjetivo, que hasta ahora constituía su pilastra central. El movimiento encaminado a reformar el proceso civil en sentido cada vez más adherente a sus finalidades publicisticas, consideradas como definitivamente predominantes, aparece en Alemania como uno de los aspectos de la guerra abierta que una parte de la doctrina ha declarado contra el concepto de derecho subjetivo: Kampf wider das subiektive Recht. El primer blanco de esta lu· cha ha sido la acción: la teoría del Rechtschutzsansprucht, que hasta hace pocos años era la predominante entre los procesalis· tas alemanes, se considera como una concepción genial, pero superada, conciliable solamente con la idea del Estado liberal; se niega que en el Estado autoritario puedan subsistir derechos subjetivos públicos, y, por consiguiente, una acción concebida bajo este perfil; se llega en absoluto a proponer la abolición del proceso civil y su total transformación en jurisdicción voluntaria, la reducción de la función jurisdiccional a función de policía, la retrocesión del derecho de acción a simple facultad de denuncia. Los poderes de iniciativa del Ministerio Público en el campo civil se hacen cada vez más extensos y cada vez menos excepcionales. Pero en otros estados el ciclo ha llegado a un grado más avanzado. En el ordenamiento del proceso civil actualmente vigente en Rusia no solamente aparece calcada sobre el modelo del proceso penal la instructoria dominada por el proceso inquisitorio, sino que se confieren al abogado del Estado (Ministerio Público) poderes de iniciativa tan amplios, que casi hacen desaparecer toda distinción práctica entre acción civil y acción penal. En efecto, el Ministerio Público está legitimado (según el art. 2 del Cód. de proc. civ. de 10 de julio de 1923, reformado en 1936) para hacer valer en juicio cualquier pretensión civil, "cuando en su concepto así lo exija el interés del Estado o de la masa trabajadora"; y

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si el particular, formalmente titular de esta pretensión, permanece inerte o llega a manifestarse contrario al ejercicio de la misma, el Ministerio Público tiene el poder de hacerla valer igualmente, sin, y hasta contra, la voluntad del acreedor, y de someter a ejecución forzada al deudor para confiscar sus bienes a favor del Estado. Así el derecho subjetivo, si continúa estando nominalmente ligado a un interés del particular, ha cesado ya, a través de esta legitimación procesal conferida en todos los casos al Ministerio Público, de ser el instrumento tradicional de la voluntad individual. Pero el proceso contribuye también por otra via a este gradual debilitamiento del derecho subjetivo: en cuanto si bien en ciertas materias se continúa hablando de derechos individuales, la posibilidad de hacerlos valer en via judicial ya no está preventivamente garantizada, porque, según el art. 19 del Código civil, los derechos son tutelados por la ley solamente en cuanto "no se trate de hacerlos efectivos en oposición a su finalidad económicosocial". Del derecho no nace, pues, sin más, la acción: ésta puede ser concedida y denegada caso por caso por el juez, a base de criterios polfticos de oportunidad; lo que equivale a decir no sola· mente que no existe ya en sustancia derecho alguno subjetivo privado, en cuanto la tutela del interés individual no está ya preventivamente asegurada por la ley quedando condicionada caso por caso al humor del juez, sino que no existe ya ni siquiera un derecho de acción, porque el juez puede siempre contestar dis crecionalmente, a quien le pide justicia, "actionem non dabo". No parece, pues, que sea demasiado atrevida la conclusión de quien considera que, a pesar de ser tan opuestas entre sf, todas las teorías sobre la acción pueden encontrar su justificación y su correspondencia en uno de los modificables aspectos de la realidad histórica, tan rica y compleja, que se mueve en torno a nosotros. Progresivo debilitamiento del derecho subjetivo hasta reducirse a un interés ocasionalmente protegido; ampliación del derecho administrativo a expensas del derecho civil; absorción del derecho civil en la jurisdicción voluntaria o en la justicia administrativa; aumento de los poderes discrecionales del juez; desdibujamiento de los limites no sólo entre derecho privado y derecho público, sino también entre derecho sustancial y derecho

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procesal; descrédito creciente no sólo de las codificaciones sino de la ley misma, entendida como norma general y abstracta preexistente al juicio; aspiración cada vez más viva al derecho caso por caso; todos estos son los aspectos de una crisis que el procesalista sigue con ansiedad en su espejo, en el cual se refleja, traducida en fórmulas teóricas, la vasta agitación del mundo". (82)

GOLDSCHMIDT enseña: "El objeto del proceso civil es el examen del derecho (pretensión) del actor contra el Estado a obtener la tutela juridica mediante sentencia favorable y consiguiente ejecución de la misma (acción penal), si fuera susceptible de ella (es decir, si es una sentencia condenatoria a una prestación o a permitirle la ejecución forzosa). a) La acción procesal o pretensión de tutela jurídica -como la llamó Wach por primera vez.- vino a sustituir al antiguo derecho de tomarse la justicia por su mano. Esta teoría de la acción no ha sido unánimemente aceptada, pues muchos no admiten que el objeto del proceso civil sea una reclamación del demandante frente al Estado para que éste le proteja jurídicamente. Desde luego, el objeto del proceso civil es la mayor parte de las veces una pretensión (acción) de naturaleza especllicaroente civil, como sucede en casi todas las acciones de condena, o, por lo menos, una relación jurídico-privada, como en la mayor parte de las acciones declarativas; pero también existen acciones por las que el demandante no hace valer más que una pretensión de tutela jurídica, como son las acciones constitutivas y las que -según acertada opinión- persiguen una sentencia de ejecución o un embargo. En confirmación de esta tesis de la necesidad de que exista una acción procesal, puede alegarse, además, que no cabe resolver en el proceso sobre ninguna relación de derecho civil si no tiene concedida una acción de aquella clase. La acción procesal tiene su origen en el derecho justicia! sustantivo (material), al que consideramos como un derecho privado integral convertido en público, y que no es otro que el "derecho de las acciones" ro roano.

(82) Plero Calamandrel, "El proceso civil" , págs. 35 y ss.

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En el Código civil alemán tenemos ejemplos de normas de derecho privado que encierran disposiciones de derecho justicia!; tal es el caso, por ej., del § 433, 1, ap. 1 ("el vendedor está obli· gado a entregar la cosa al comprador y a transferirle la propie· dad"), donde tras un genuino precepto privatfstico se oculta este otro de carácter justicia! "que, en caso de que el vendedor no cumpla sus obligaciones, el Estado está obligado a propor· cionar al comprador lo que le debe el vendedor, empleando medios coercitivos". La acción procesal puede manifestarse de dos formas :

1) Como acción persecutoria de una resolución favorable llamada por Langheineken y Schüler Urteilsanspruch y Klagre· cht). 2) Como acción dirigida a obtener la ejecución forzosa (ac· ción ejecutiva) .... l . La acción procesal en general.- l.-La acción o derecho de obrar procesal (con su contenido de pretensión de sentencia) es un derecho público subjetivo dirigido contra el Estado para obtener la tutela jurídica del mismo mediante sentencia favora· ble. Separamos, pues, la acción procesal que se dirige contra el Estado, de la acción o pretensión de derecho privado que se actúa frente al individuo obligado, mientras que en Derecho ro· mano la "actio" designaba ambas clases de acciones. 2.-La acción procesal se dirige sólo contra el Estado, no contra el demandado. Wach ensefiaba que existe un deber del demandado de soportar los actos de tutela jurídica del Estado; pero este deber no es tal deber frente al demandante, sino al Estado, y en verdad, al menos a primera vista, no supone sino la situación ordinaria de sumisión al Estado, aunque delimitada jurídicamente. En suma: el derecho a la acción, por la relación en que se encuentra con el estado de sumisión a la soberanfa estatal, será un derecho contra el Estado, cuya carga recae sobre el demandado. 3.-La acción procesal, como objeto concreto del proceso (el merltum causae), es un derecho justiciario de carácter material, no de carácter procesal. No es una "prentensión" (acción o derecho )preprocesa! o supraprocesal más que desde el punto de vista de la concepción civilistica corriente, que supone la exis· tencia de sus presupuestos. Para la concepción procesalista, se·

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gún la cual el fin del proceso es hacer evidente el derecho dis· cutido, es, antes y durante el proceso, la posibilidad de obtener una sentencia favorable, y, después de terminados los debates, la expectativa de la misma. Reconociendo esto, queda terminada la controversia entre Wach y O. Bülow respecto a la "pretensión de tutela jurídica".

4.-Los presupuestos de la acción procesal son los siguientes (requisitos de la tutela jurídica): a) Un determinado estado de hecho, en general, el correspondiente a la pretensión de derecho privado de que se trate, o a una relación jurídica cualquiera, u otro hecho diferente de éstos (por ejemplo, autenticidad de un documento}. b} Tal estado de hecho ha de ser susceptible de protección jurídica, porque existen algunos que no lo son, por ej., los esponsales o los créditos demorados de un expendedor de aguar diente contra un deudor ya obligado anteriormente por otras deudas por consumo de bebidas (Ley de tabernas, de 28 de abril de 1930}, o las reclamaciones de la mujer contra el marido respecto a la administración y disfrute de los bienes de aquélla, mientras dure tal régimen conyugal de bienes. Debe advertirse, por otra parte, que la susceptibilidad de entablar una acción para la exigencia de un derecho, no puede ser excluida por me· dio de contrato. e} Ha de existir, además, una verdadera necesidad o interés de tutela judicial. Así, por ej., en la acción declarativa debe existir un interés en obtener una rápida declaración; en la acción constitutiva, el de conseguir la constitución judicial de un derecho. Falta esta necesidad cuando se acusa de un modo claro que el actor posee otro camino más económico y más corto para hacer cumplir su derecho. No ha de confundirse, sin embargo, con esta necesidad (objetiva) de tutela judicial la inducción (subjetiva} a la presentación de la demanda. La ausencia de motivación no conduce a la repulsa de la demanda sino simplemente a la condena en costas del actor, cuando el demandado se allana inmediatamente a la pretensión del demandante. (83}

(83) James Goldlcbmldt, "Derecho procesal civil", págs. 2 y 96 y ss.

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GUASP enseña: "III.-La teoría de la acción se propone, como acaba de indicarse, averiguar la esencia jurídica del poder en virtud del cual las partes engendran objetivamente su proceso, el derecho que justifica la actuación de estas partes, el por qué jurídico de que un particular pueda poner en marcha, válidamente, a los tribunales de justicia. La formación de esa teoría ha absorbido gran parte de las energías científicas procesales y por eso en torno a ella se han obtenido buen número de los descubrimientos más importantes de la ciencia jurídica procesal civil. Y es que, en efecto, planteada en esta forma, la acción se revela como una premisa esencial de toda la institución, el pilar que, junto con la jurisdicción, sostiene todo el edificio del sistema.

Ahora bien, puestos a explicar la esencia del poder que se denomina acción procesal, cabe sostener dos posiciones distintas y radicalmente antagónicas acerca de su naturaleza. a) Una primera dirección, que es la más simple y tradicional concepción de la acción procesal, es la que identifica a esta figura, más o menos plenamente, con el derecho subjetivo material que sirve a la acción misma de fWldamento y que en ella es invocado. Según esta doctrina, que, por la unificación de términos que propugna, cabe llamar monista, la acción no es más que la simple manifestación o ejercicio del derecho de carácter material que se alega ante los tribunales; así, el propietario que reivindica su cosa ante los tribunales o el acreedor que reclama el pago de la deuda de la misma forma no hacen más que ejercitar su derecho de propiedad o su derecho de crédito, respectivamente. No se trata, sin embargo, muchas veces, de defender una equivalencia absoluta entre ambas nociones; en ocasiones se habla, sí, de identüicación, pero otras se dice que la acción es un elemento del derecho material, o una transformación de ese mismo derecho: el derecho "en pie de guerra" o "elevado a la segunda potencia", o un medio puesto a su servicio. Pero, en todo caso, la acción procesal es siempre una idea referida al derecho material subjetivo que seria el que verdaderamente la explicara y justificase. Es ésta, desde luego, la línea en que todavía se mueve nuestro derecho positivo. Todos los textos básicos del derecho pri-

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vado y la propia LEC hablan de la acción como una forma especial de ejercicio de los derechos materiales; V., por j ., los arts. 44, 348 y 1560 del CC; el art. 516 del CCom; el art. 42 de la LH, y el art. 62 de la LEC sobre competencia territorial, tan revelador en este sentido. Los raros casos en que los pasajes legales hablan de acción y derecho, o de obligaciones y acciones, no descubren una pretendida diferencia conceptual, sino una repetición de presuntos sinónimos, nada rara en el deficiente lenguaje técnico de nuestras leyes. Sin embargo, pese a la aparente claridad de esta doctrina, la idea esencial que le da vida, esto es, la unificación del derecho material y la acción procesal, no resulta en absoluto defen· dible. La acción y el derecho no coinciden ni en cuanto a los sujetos ni en cuanto al contenido ni en cuanto a los efectos de una y otro. Ni en cuanto a los sujetos, porque en la acción aparece el órgano jurisdiccional, que no figura en el derecho material, y en éste, en cambio, el destinatario es el materialmente obligado que procesalmente ocupa sólo el papel de un mero sujeto pasivo. Ni en cuanto al contenido, que en el derecho es una cierta conducta por parte de los órganos del Estado. Ni en cuanto a los efectos, porque en el derecho material pueden obtenerse o no, mientras que en la acción se logran siempre, normalmente, a través de un posible mecanismo de sustitución. De aquf que precisamente en razón a estas diferencias existan derechos sin acción: caso, v. g., de la acción puramente declarativa; derechos que dan lugar a una sola acción: caso, v. g., de las diversas relaciones jurídicas que engendran el tipo único de la acción ejecutiva y acciones varias fundadas en un solo derecho: caso, v. g., de la acción reivindicadora y la acción poseso· ria del propietario despojado. b) Por todas estas razones la dirección monista sobre el concepto de acción aparece hoy universalmente desechada, y son, en cambio, las concepciones pluralistas de la acción, esto es, las que sostienen la diferencia entre acción y derecho material, las que dedominan en este terreno, después de una lenta y progresiva evolución que ha ido poniendo de relieve distintos puntos de vista a este respecto. En efecto, dentro del campo de las doctrinas partidarias de la separación de conceptos, y supuesto que todas ellas se re fieren a la acción como derecho independiente a obtener un re-

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sultado procesal estricto, es decir una sentencia, no existe una·

nimidad, ni mucho menos, en cuanto a la definición ulterior y

precisa del concepto .. . .. .

V. La concepción a que obedece toda la exposición anterior puede resumirse en la siguiente fórmula, que condensa las verdaderas relaciones que los tres conceptos de acción, pretensión y demanda mantienen entre si:

Concedido por el Estado el poder de ocudir a los tribuna· nes de justicia para formular pretensiones: derecho de acción, el particular puede reclamar cualquier bien de la vida, frente a otro sujeto distinto, de un órgano jurisdiccional: pretensión pro· cesaJ. iniciando para ello, mediante un acto pacifico: demanda, el correspondiente proceso, el cual tendrá como objeto aquella pretensión". (84)

MAURO MIGUEL y ROMERO y CARLOS de MIGUEL y ALONSO enseñan: "C) Concepto procesal de la acción.- En el fondo, como ha

sefíalado Calamandre1, el concepto de la acción no es absoluto

sino relativo, como lo muestra su evaluación histórica al com· de las diversas formas politicas. Por ello la concepción 11· beral e individualista del Estado lleva a una consideración indi· vidualista de la acción con la teoría del derecho a la tutela juri· dica que considera al Estado como obligado hacia el ciudadano a la prestación jurisdiccional, mientras que la concepción auto· ritaria del Estado desemboca en el criterio socialista de la ac· ción como derecho abstracto de pedir, contemplando a la acción totalmente desvinculada del Derecho subjetivo y con la úni· ca finalidad de servir al interés público de la observancia de la ley. pás

Entre estas dos posturas, optamos por una concepción in· termedla (recordando a Chiovenda, y a su construcción de los derechos potestativos) conceptuando a la acción como la facultad o poslbWdad concreta dirigida al Estado frente al adversario a obtener nna sentencia justa. (84) Jaime Guup, " Derecho procesal civil " , págs. W

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y ss.

El destinatorio de la acción es el Estado y frente a la teorla obligacionista, que señala como punto de partida una concepción inmaterialista de la acción, nos orientamos hacia la postura jurisdiccionalista que, como punto de llegada, se basa en una concepción procesal de la acción. El proceso surge de una situación extraprocesal. Esta situación origina el litigio cuya resolución coactiva y pacífica constituye la esencia del proceso. El proceso es, por consiguiente, generado por la acción, que es una consecuencia de la prohibición de la autodefensa, como ha demostrado Alcalá - Zamora. El derecho material no se cambia en el proceso, lo que pasa es que se aplica en él, entre la ley la sentencia, entre la norma general y la aplicación concreta, no hay más que el proceso que ha sido provocado por el litigio. Nuestro Tribunal Supremo, y a partir de 1941, ha recogido las modernas directrices en torno a la acción considerándola en su aspecto procesal como la facultad o el derecho de pedir a un órgano jurisdiccional del Estado la actuación de una voluntad de la ley para obtener un bien detenninado que no se identifica con el derecho perseguido, o sea, con la relación sustantiva. Como una de las últimas posturas que consideramos de gran interés en esta materia, nos permitimos destacar la aportación de Prieto Castro que define la acción como la facultad de promover la incoacción de un proceso encaminado a la tutela del orden jurídico, con referencia a un caso concreto, mediante la invocación de un derecho o un interés jurídicamente protegido, respecto de otra persona. Entre los elementos competentes de la acción son de destacar en esta definición los siguientes: Una facultad que se tiene frente al Estado, reconocida por las normas que imponen al Juez el deber de fallar. La idea de que la actividad creadora del proceso persigue la realización del derecho objetivo. La circunstancia de que el ejercicio de la acción se produce contando con la iniciativa de un sujeto. El elemento decisivo de la evocación de un derecho: se pide la aplicación de la norma para un resultado especifico. Se ejercita respecto a otro sujeto pasivamente legitimado. Y ha de ser la acción necesitada de la tutela jurídica, esto es, no cabría satisfacerla por otro medio que no sea el pro-

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ceso, siendo la acción el medio o el motor que permita la incoac· ción y desenvolvimiento de un proceso. Por el derecho material al que la acción está conectada es, en general y en lo civil, transmisible, renunciable, susceptible de usufructo y prescriptible". (85)

PRIETO CASTRO enseña: "14. Formación del concepto de acción. 53. Paso del derecho material al proceso.- El proceso se incoa por el movimiento de un sujeto postulante de justicia ante los tribunales de justicia del Estado. Dícese entonces que se ha ejercitado una acción. Empíricamente, la incoación de un proceso es un acto de gran facilidad, bastando la decisión y el impulso para presentar la demanda, solicitud o petición al órgano jurisdiccional. Pero si el surgir de un proceso aparece, externadamente con templado, como un simple hecho, la doctrina tiene un cometí· do, y es explicar la causalidad del hecho, del fenómeno, como le compete para todos los acontecimientos del mundo jurfdico. Concretamente en el punto que examinamos, le incumbre averiguar cómo y porqué se incoa un proceso; de modo que queda esta blecido el puente que une al derecho objetivo material con el proceso; ver sí aquél se acaba a las puertas mismas de éste, o si va implicado en él, o si, al contrario, el proceso se inserta en el derecho material, o si una y otro están entrelazados". Luego analiza las teorías sobre el concepto de la acción (Derecho romano, Klage, Windscheid, Wach). Y continúa: "55. CONCEPTO DE LA ACCION CON ARREGLO AL DERECHO español.- La exposición que se ha hecho en el número an· terior sólo ha recogido los grandes rasgos de una polémica ya casi secular, donde muchos matices han debido dejarse a un lado, por el carácter general de este libro. Pero la consideramos suficiente para poner de manifiesto que en ella han actuado (85) Mauro Miguel y Romero y Carlos de Miguel y Alo.n so, " Derecho procesal práctí· co", tomo 1, p¡s. 42 y ss.

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ciertos factores irracionales que con frecuencia surgen en las discusiones cientlficas, sobre todo la aspiración y el deseo de ser consecuente con las propias ideas, muchas veces deslizadas sin prever los efectos, y entonces se violentan los hechos y las cosas, se mantienen posiciones que con gusto serían abandonadas y, a la postre, los perfiles se desdibujan, quedando perdida la noción de la realidad y esfumada la meta que deseaba alcanzarse. Hay algo que salta a la vista, y es que la teoría de la pretensión de tutela jurídica (Rechtsschutzanspruch), con querer ponerse más cerca del derecho subjetivo, en realidad lo aleja del proceso, porque el desarrollo y la vida suya se producen dentro de éste, con abstracción del mundo en que él alienta. Por el contrario, la llamada teoria "pública abstracta" remite el resultado del proceso a lo que corresponda en el mundo extraprocesal, o sea a la relación, a la situación o al hecho del tráfico humano en que surge la discrepancia, la inseguridad o la duda. Y lo más signi.ficativo de la polémica es que sólo muy esporádicamente es objeto de consideración la circunstancia de que el proceso, además de ser un fenómeno del derecho, es un acaecimiento de la vida de relación entre los hombres, por lo que constituye materia de observación; sólo así es posible construir una teoría que aspire a algo más que a satisfacer el deseo doctrinal de las especulaciones. Hemos, por ello, de reputar fuera de toda realidad la lla mada de la acción concreta. Idealmente, sólo deberia poder promover un proceso, para conseguir el resultado jurisdiccional que, en definitiva, se individualiza en la sentencia, quien efectivamente tuviese razón. Pero si alguien tiene o no razón, si la postura que defiende es o no ajustada al derecho, (a la norma que regula el sector vital de que se trate), es algo que no saben ni los propios interesados, cuanto menos el juez. Por todo esto, es absurdo el criterio que combatimos: un proceso surge y sigue su curso a base de la demanda más temeraria que pueda nadie imaginarse. La acción que sirve para incoar ese proceso temerario -poniendo en marcha a los tribunales, gravando al demandado-, puesto que -según la opinión combatida- ha de llevar necesariamente a la sentencia favora-

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ble, resultaría ser un "derecho de hacerse dar la razón aunque no se tenga", o no seria nada, puesto que, sin tener razón alguna quien la ha ejercitado, se ha iniciado (y se ha llevado adelante) un proceso. Nuestro derecho positivo estima que el único medio de que, en todo momento los particulares puedan lograr una seguridad (en la medida en que los órganos jurisdiccionales la dan) sobre un derecho que se niega, o se discute o se vulnera, es abrirles el camino hacia los tribunales, sin que exista ni el menor atisbo de precepto por donde pueda concluirse que el anhelo de justicia (o de simple pacificación) que mueve a un ciudadano deba quedar cortado por la barrera de una acción que está reservada a los que "lleven razón". Esta limitación sólo seria imaginable en un sistema jurídico organizado por teorizantes que quisieran traer al mundo de las realidades lo que sólo es admisible en el cielo de las especulaciones conceptuales. De acuerdo, pues, con nuestro Derecho, podemos definir la acción como la facultad de promover la incoación de un proceso encaminado a la tutela del orden jurídico, con referencia a un caso concreto, mediante la invocación de un derecho o un in-

terés jurídicamente protegido, respecto de otra persona". (86)

LEONARDO JORGE AREAL y CARLOS EDUARDO FENOCHIETTO, en su Manual de Derecho procesal, dedican el capítulo 111 al estudio de la acción, en tres temas: 1) introducción, 2) concepciones de la acción y 3) identificación de la acción. En el 1) tratan: de las distintas formas de reacción del Estado contra la inobservancia del derecho; iniciativa pública y privada. Derechos disponibles e indisponibles. La acción como invocación de la garantía jurisdiccional; la acción como condición para el ejercicio de la jurisdicción. Su importancia práctica en el proceso. Bilateralidad de la acción. En el 2): de la acción en sentido concreto. Derecho romano, escuela clásica y la doctrina moderna. Teoría de Wach. La doctrina de Chiovenda: el derecho a la sentencia favorable: (36) Leonardo Prieto Castro, "Manual de Derecho procesa ccivil" , págs. SJ y ss.

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el carácter privatístico de la acción. El poder jurídico. Relatividad de la acción. Las opiniones de Redenti, Calamandrei y Satta. La acción en sentido abstracto. La acción como derecho constitucional de acudir a los tribunales. Opiniones de Couture y Carnelutti. Las enseñanzas de A1sina y Podetti. Relatividad de las teorías. Las condiciones de la acción según las distintas teorías. La concepción de Chiovenda. Consecuencia teórico-práctica. La legitimación y el interés según otros autores. DEVIS ECHANDIA enseña: "95. Concepto geenral de la acción.- Antes de entrar al estudio de la acción en derecho procesal, es indispensable aclarar que esta palabra tiene en derecho un significado múltiple; se la usa en el derecho civil, en el penal, en el comercial, en el administrativo e inclusive en el procesal, con numerosos significados ........ . 96. La noción de acción, en derecho procesal.- Según expusimos en el capítulo anterior, el Estado no solo tiene el poder

de someter a su jurisdicción a quienes necesiten obtener la compo.

sición de un litigio o la declaración de un derecho, sino también la obligación de actuar mediante su órgano jurisdiccional para la realización o verificación de los derechos, cuando el particular o una entidad pública se lo solicita con las formalidades legales. De ahf que la jurisdicción pueda ser considerada por un doble aspecto: a) como un derecho público del Estado y su correlativa obligación para los particulares, y b) como una obligación jurídica de derecho público del Estado de prestar su jurisdicción para esos fines y un derecho subjetivo público de los ciudadanos de recurrir ante él para poner en movimiento su jurisdicción mediante un proceso. Este último derecho es la acción en sentido procesal. Sin embargo, la obligación del Estado de poner en actividad su función jurisdiccional y proveer mediante un proceso, no es consecuencia inmediata, sino mediata, del ejercicio de la acción por el particular; porque si bien es cierto que para que aquella actividad se produzca se requiere el ejercicio de la acción, no lo es menos que tal obligación del Estado existe ex Iege, porque es impuesta directamente por la norma objetiva legislativa y

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constitucional, que la regula y delimita, razón por la cual, como alli vimos, se otorga el carácter de delito penalmente sancionable a la denegación de justicia por el juez. No se trata, como se ve, de que el juez cumpla una obligación de hacer que le impone el particular que ejercita su acción, sino de que incumple una obligación que la ley le impone. La acción viene a ser el medio o condición para que nazca la obligación que la ley le im· pone. La acción viene a ser el medio o condición para que nazca la obligación, para el funcionamiento de la purisdicción, pero no su fuente o causa directa. Y de alú el clásico principio: nemo iudex sine actore; index ex officio. Y como vimos también, si bien el ejercicio de la acción con las formalidades legales tiene por consecuencia normal que el proceso se adelante hasta concluir con sentencia que resuelva sobre las pretensiones y litigios planteados, para esto se requiere, no sólo la formulación de la acción sino que se cumplan las ritualidades progresivas del juicio y sus presupuestos y, además, que exista el interés para obrar y la suficiente ligitimación de las partes; porque si faltan esos presupuestos no podrá pronunciarse setencia y si no aparace la correcta legitimación y el in· terés de ambas partes, habrá sentencia, pero no podrá resolverse en ella sobre el fondo de la litis. El ejercicio de la acción en legal forma significa que en la demanda en que se contiene y en el juez a quien se dirige, se reúnen los presupuestos procesales de la acción y los previos del juicio. Si tales presupuestos se cumplen, la jurisdicción del Es· tado entra en movimiento, el juez admite la demanda y surge la relación jurídico-procesal. Si luego se cumplen los presupuestos del juicio y no aparece vicio de nulidad en el trámite, vendrá en su oportunidad la sentencia. Y si existe interés para obrar y la legitimación de las partes está correcta, el juez en esa senten· cia podrá desatar el litigio o resolver sobre la declaración del derecho: por en caso contrario la sentencia se limitará a declarar que por no reunirse tales condiciones, no es posible resolver sobre el fondo de la cuestión debatida, por lo que no habrá cosa juzgada que impida repetir el proceso para conseguir entonces esa decisión de fondo, una vez corregido el defecto anotado Igualmente, la sentencia de fondo, que es la que normalmente debe producirse, no significa que el juez deba acceder a las pretensiones del demandante; sino que simplemente resuelve

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sobre ellas, favorable o desfavorablemente. Por eso Redenti observa que los jueces se encuentran en el deber de entrar en actividad siempre que haya una demanda formalmente legitima, antes de saber si está sustancialmente fundada. Estudiamos también el proceso y la relación jurfdico-procesal y sabemos que en materias civiles, por aplicación del principio dispositivo, es condición para que exista proceso que la parte interesada dirija al funcionario competente una solicitud al respecto. Esta petición, que pone en movimiento la función jurisdiccional del Estado (en su sentido estricto), es el medio para el ejercicio de la acción y se la conoce como demanda; pero debe tenerse cuidado de no confundirlas, porque si bien la acción se ejercita mediante la demanda, en esta se encuentran también la pretensión, que es el objetivo perseguido por el demandante en este proceso, y los fundamentos de hecho y de derecho que constituyen su causa. Naturalmente, la acción "es una actividad jurídica por excelencia, ya que se traduce en una serie de actos que producen consecuencias jurídicas". Por el hecho de existir la obligación que tienen las partes de soportar la jurisdicción del Estado y de someterse a ella, ejercitando la acción cuando requieran que se haga justicia y para que funcionarios públicos procedan mediante un juicio a realizar un derecho o situación jurídica o a producir su declaración (accertamento), la acción significa el rechazo de la justicia privada, de la autodefensa, de la imposición personal y di recta de los derechos o pretensiones a las demás personas, y es una consecuencia del carácter exclusivo de la administración de justicia. De lo anterior se deduce que el derecho de acción no es un derecho contra el demandado, porque este no es quien debe proveer y ninguna obligación se deduce para él del simple ejercicio de la acción; sino un derecho respecto del Estado, a quien se dirige por intermedio del funcionario competente, para que ponga en actividad su función jurisdiccional y provea mediante el proceso también a través de ese funcionario. Por ese motivo la acción produce como resultado el proceso, aun cuando no exista demandado y también cuando lo hay, pero este no tiene en

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realidad la obligación que se le pretende ímponer, e inclusive cuando se abstiene en absoluto de comparecer y de intervenir en toda la secuela del proceso. Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza, del fin y del fundamento de la acción. Vamos a presentar, someramente, las principales doctrinas al respecto. Pueden clasificarse en dos grupos: 1) Las teorías que consideran la acción como un elemento del derecho material subjetivo o como el derecho material mismo en ejercicio o movimiento; 2) Las que sostienen que es autónoma y diferente del derecho material subjetivo. Pero dentro del segundo grupo existen numerosas subdivisiones, pues los autores se separan en cuanto a la verdadera naturaleza de la acción, a sus fundamentos y a sus fines". Trata de la teoría de la acción como elemento del derecho material subjetivo, o como este derecho en movimiento; de las teorías de la acción como autónoma e independiente; de la teoría de la acción como derecho subjetivo que se produce con el

juicio; como facultad del derecho de la personalidad; como de-

recho subjetivo público para obtener la tutela jurídica del Estado, por sentencia favorable (Wach); como derecho autónomo, potestativo y privado, como condición para la actuación de la voluntad de la ley (Chiovenda); del derecho subjetivo procesal y público para el cumplimiento del proceso (Carnelutti); del desarrollo de la doctrina después de Carnelutti. Los estudios de Couture; los conceptos de Allorio, Santi Romano, Rosenberg y Redenti. La doctrina española. El concepto de Ugo Rocco. La doctrina en Colombia.

Establece su concepto sobre la acción y estíma que ella: A) Es una actividad jurídica por naturaleza. B) Es un derecho autónomo, subjetivo, individual, público, cívico y abstracto. Es un derecho abstracto de elementos indeterminados. C) Protege prímordialmente el interés público y sólo secundariamente el interés privado del actor. D) Su objetivo es la sentencia mediante el proceso (inhibi· toria o de fondo, favorable o no).

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E) El demandado no es sujeto de la acción, sino de la relación juridico-procesaL El derecho de contradicción. La acción jamás se dirige al demadado ni contra él. F) Se distingue del derecho material subjetivo y de la pretensión. G) Pertenece a toda persona natural o jurídica, por existir siempre un interés público que le sirve de causa y fin y dice: "H ) Por último, como definición, proponemos la siguiente: Acción es el derecho público civico, subjetivo y autónomo que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto, mediante una sentencia y a través de un proceso, con el fin (que es de interés público general) de obtener la declaración, la realización, la satisfacción coactiva o la protección cautelar de los derechos o relaciones jurídico-materiales, consagrados en el derecho objetivo, que pretende tener quien la ejercita (o la defensa de un interés colectivo, cuando se trata de una acción pública)". (87)

16.- CLASIFICACION DE LAS ACCIONES

Para mayor ilustración de esta materia, recordemos el sistema establecido en el Derecho Romano. En cuanto al procedimiento podemos distinguir tres períodos: el más antiguo, el de las legis actiones, o el de las acciones de la ley; luego, el de la ordinaria judicia, llamado formulario u ordinario; y el de la extraordinaria judicia, o extra· ordinario. En el primero de estos períodos, la acción significa el procedimiento mismo; la manera de proceder. Las acciones eran cinco: 1 ~- La actio sacramentl, porque los litigantes, previamente, tenían que depositar 50 ases, en poder del Pontífice, cuando el valor del litigio no llegaba a 1.000 ases; y 500, cuando era mayor.

(87) Remando Devb Echandia, "Tratado de Derecho procesal civil ". Tomo l, pgs. 327 y ss.

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2~-La Judicis postulatio. No exige depósito previo. Las partes piden al magistrado un juez que resuelva el asunto judicial que tienen entre manos.

3"-La conditio, por la que el demandante denunciaba verbalmente al demandado para que en el término de treinta días se presentara ante el magistrado para recibir un juez. ( condicere est dicendo denuntiare). 4~-La manus injectio era una vía de ejecución, por la cual el deudor condenado en juicio era puesto en poder del acreedor, primero como addictus, y después como esclavo, para obligarle a pagar la deuda. s~-La pignorls capto, es también una vía de ejecución, por la cual el acreedor se apoderaba de una cosa del deudor, y la retenía como prenda hasta que se le pagara.

Casos concretos de aplicación de la judicis postulatio son los siguientes: La finium regundorum, o de linderación de predios; La fami!liae erciscunde, o partición de herencia; La communi divfdundo, o división de una cosa común; La aquae pluviae arcendae, o de daño ocasionado por las aguas lluvias que caen del predio vecino;

La vindiciae falsi, o de posesión interina de mala fe; La ad exhibendum, o de exhibición de la cosa materia de la reivindicación. Según el Derecho Romano, las acciones se clasifican así: P-Por su fundamento, en reales (in rem), personales (in personam), y mixtas (tam in rem quam in personam). 2'~-Por su origen: a) Según el derecho de que proceden, son civiles y honorarias; y b) Según los casos para los que fueron creadas, son vulgares y no vulgares. 212

3"'- Por su objeto, son: relpersecutoriae, penales y mixtas. 49- Por el modo de perseguir, son: strlctl iurls, bonae fi. del y arbitrariae. s•-Por la cuantía de la condena, son: en el simple, en el duplo, en el triplo, y en el cuádruplo. 69-Por las personas contra cuyos actos se dan, son directas e indirectas. 79-Por el modo como se evita la responsabilidad por el demandado, son: noxales y no noxales. 8~-Por el derecho a entabladas, son: particulares públicas y cuasi-públicas. ' 99-Por su transmisibilidad, son: transmisibles y no transmisibles. 109- Por su duración, son: perpetuas y temporales.

De acuerdo con el sistema vigente en la mayoría de las legislaciones, el número de las acciones es lllmitado; existen tantas cuantos son los derechos que puede tener el individuo y que requieran la gestión judicial para su reconocimiento o eficacia . Según esto, y a base de lo que dispone el Código Civil, a los derechos reales corresponden las acciones reales; y a los derechos personales, las acciones personales. Asimismo, las acciones se reputan muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Así, la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble. Las acciones son petltorlas, si se refieren a la propiedad; y posesorias si se refieren a la posesión. Escriche dice: acción petitorla es la que uno tiene para reclamar la propiedad, dominio o cuasi-dominio de alguna cosa, o del derecho que en ella le compete. Acción posesoria es la que uno tiene para adquirir la posesión de alguna cosa que antes no ha poseído, o para conservar pacíficamente la pose.. 213

sión que ya disfruta y que otro intenta quitarle, o para recobrar la posesión que gozaba y ha perdido. (88) Las acciones se dividen también en principales y acceso-

das:

Acción principal es la que tiene el primer lugar en el juicio; la esencial del juicio. Accesoria es la que depende de la principal, la que se une a la principal. Nuestro Tribunal Supremo ha resuelto que si se demanda la nulidad de un acto o contrato, y, como consecuencia, la restitución de una cosa, la acción principal es la de nulidad, y la acción accesoria, la de restitución. Acción subsidiaria es la que suple o robustece a una principal. Si se demanda la resolución de un contrato de compraventa por falta de pago, y el pago del precio para el caso de que no se aceptara la resolución, la acción resolutoria es principal, y la de pago es subsidiaria. Nuestro Código Civil trata de la acción popular, cuando dispone que "las municipalidades y cualquiera persona del pueblo tendrán, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transiten por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados. Y siempre que, a consecuencia de una acción popular, haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse el daño padecido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda o el resarcimiento del daño ..." . Según esto, acción popular es la que corresponde al pueblo, a la sociedad y, por ellos, a cualquiera de sus componentes, a cualquiera de los asociados. Chiovenda recuerda que en el terreno doctrinal, se admiten otras clasificaciones de las acciones menos justificadas que (88) Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, p:lg. 52.

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las precedentes: así se habla de acciones universales e individuales, muy impropiamente, porque la acción se refiere siempre a uno o más individuos determinados, y, por lo tanto, es siempre individual; la distinción se refiere a la diversa naturaleza de las normas, no de las acciones. En el Derecho Romano, a cada acción que se establecía se le daba el nombre respectivo; y así, algunas de ellas, han llegado hasta nosotros. Por ejemplo: La acción reivindicatoria, que tiende a recuperar una cosa de nuestra propiedad que, por cualquier motivo, está en posesión de otro. La acción publlciana, que corresponde al que perdió una cosa que poseía con buena fe y justo títuto, sin que hubiera prescrito todavía su derecho, contra cualquiera que la detente, a no ser el verdadero dueño. La acción confesoria, que es la que tiene el dueño del predio dominante para obligar al poseedor del predio sirviente a que reconozca y soporte la servidumbre.

La acción negatoria, que corresponde al que niega que su predio esté sujeto a una servidumbre, y pide al juez que lo declare así. La acción pignoraticia, que es la que tiene el acreedor prendario para pedir que al vencimiento del plazo de una <r bligación prendaria, se venda la prenda y se le pague su crédito. La acción hipotecarla, que corresponde al acreedor hipotecario, contra los bienes hipotecados, estén en poder de quienquiera, para que se le pague su crédito con el producto del remate de los bienes hipotecados. La acción de petición de herencia, que corresponde al que probare su derecho a una herencia ocupada por otra persona en calidad de heredero, para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias tanto corporales como incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños. 215

La acción _pauliana, que corresponde al acreedor perjudicado, para anular los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando, de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. La de saneamiento por evicción, que corresponde al comprador que ha sido privado del todo, o parte de la cosa comprada por sentencia judicial y por causa anterior a la compraventa.

La acción redhibitorla, que es la que tiene el comprador para que se rescinda la venta por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios. La acción estimatoria o quanti minoris, que es la que tiene el comprador de una cosa para que se le restituya la parte del precio que pagó demás por haber existido vicios redhibitorios en la cosa vendida .

Bajo el ef.ígrafe de acciones, Chiovenda enseña: "La acción, como ta , como poder sustantivo, de pedir la actuación de la ley mediante los órganos judiciales, no admite más clasificación que la fundada en la diversa naturaleza de la resolución judicial, cuya producción es su objeto inmediato. Tenemos por lo mismo: l.-Acciones que tienden a la actuación de la ley mediante sentencia: a) De condena (acciones de condena). b) De declaración (acciones de declaración) . e ) Constitutiva (acciones constitutivas). 2.-Acciones que tienden a la actuación de la ley mediante declaraciones con predominante función ejecutiva (acciones sumarias). 3.-Acciones que tienden a la actuación de la ley por medio de previsión o de cautela (acciones de seguridad, de garantía).

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4.-Acciones que tienden a la actuación de la ley por medios ejecutivos (acciones ejecutivas)". (89) Manuel de la Plaza enseña: "En realidad, la única clasificación de las acciones que responde a un criterio científico, es la que sobre la base de su sus· tantividad las agrupa, según la índole del pronunciamiento judicial que, mediante su ejercicio, se persigue; y así se habla de:

19-Acciones de conocimiento, porque en ellas se trata de alcanzar cuál es la voluntad de la ley, bien con el exclusivo deseo de saberla, en bien de la certidumbre del comercio jurídico (ac· ciones de mera declaración), bien con el de declarar, constituida o modificada una relación (acción constitutiva), bien con la doble finalidad de lograr la declaración de un derecho y obtener su ejecución (acciones de condena). 2•-Acciones de aseguramiento, encaminadas exclusivamente a asegurar las consecuencias de una declaración ulterior; y 3•-Acciones de ejecución, que persiguen la de un acto preconstituido, sea o no con carácter definitivo". (90)

EJEMPLOS: De acción declarativa: la que se intenta para que se declare heredera a una persona; la que se propone para que se conceda la posesión efectiva de los bienes hereditarios; la que se propone para que se declare la nulidad de un acto o contrato. De acción constitutiva: la de divorcio, la de interdicción, la de partición de bienes. De acción de condena: la que tiende a obtener el pago de una suma de dinero, o la entrega de la cosa comprada, o la reivindicación de un inmueble. La acción es tm derecho autónomo, que se lo dirige con· tra el juez, representante del Estado, pidiéndole que, por los (89) "'Principios de Derecho Procesal Civil". Tomo I, pág. 87. (90) " Derecho Procesal Civil Español. Tomo 1, pág. 115.

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medios legales preestablecidos declare la voltmtad de la ley; declaración que sujeta, obliga a las partes a ella. Eduardo J. Couture, después de analizar algunas de las doctrinas respecto de la acción, dice: "Una teoría que trate de explicar la naturaleza jurídica de la acción (el "qué es la acción") debe partir de la base necesaria de que cualquier súbdito tiene derecho a que el órgano jurisdiccional competente considere sus reclamaciones expuestas de acuerdo con las formas dadas por la ley procesal. Ese derecho es la porción mínima indiscutible de todo este fenómeno: el derecho a la prestación de la jurisdicción". (91)

MAURO MIGUEL Y ROMERO y CARLOS DE MIGUEL Y ALONSO enseñan: "Clases de acciones.- Dos clasificaciones fundamentales debemos recoger al tratar de las acciones: La material y la procesal. Si nos referimos al fundamento de la acción, la clasificación material, como señala Couture, en acciones, reales, personales y mixtas, alude, directamente, al derecho que es objeto de la acción con lo que se equipara al derecho deducido. En las acciones reales, el actor pretende la tutela de un derecho real, en las acciones personales pretende la tutela de un derecho personal, y en las acciones mixtas, la tutela de un derecho que participa al mismo tiempo de la calidad de real y personal. Esta te.rminología material es un resabio de la asimilación de derechos y acciones que aparece recogido en el art. 62 LEC. que, utilizando una clasificación puramente civilista, da reglas para la determinación de la competencia territorial, en relación con el párrafo 29 del art. 524 LEC. Las acciones reales se equiparan a los derechos absolutos, las acciones personales con los derechos relativos y las acciones mixtas llevan en si una dirección personal y una simultánea dirección real. La clasificación procesal se hace atendiendo a la acción como facultad dirigida al Estado frente al adversario a obtener una (91) "' Fundamentos del Derecho Procesal Civil", pág. 31.

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sentencia justa, o, como facultad de pedir la actuación de la ley a través del órgano jurisdiccional. En tal sentido el titular puede pedir al órgano jurisdiccional una actuación de la ley en un triple sentido: Puede solicitar una declaración de voluntad, una manifestación de voluntad o unas actividades de garantía. Ello da lugar a las siguientes clases de acciones: lt-Acclones declarativas. 2'-Acciones de ejecución. 3•-Acciones cautelares. Las acciones de declaración a su vez se diversifican en tres apartados: Acciones meramente declarativas, acciones constitutivas y acciones de condena.

En las acciones mero declarativas se pide simplemente la declaración de la existencia o inexistencia de una relación juridica y nada más, sin ninguna consecuencia ejecutiva y en ellas se tiene muy en cuenta el factor del interés. Pueden a su vez diferenciarse en positivas, como por ejemplo, la acción para el reconocimiento de hijos naturales del art. 137 ce., y negativas como la acción negatoria de servidumbre del art. 533 ce.

Las acciones declarativas constitutivas son aquéllas por medio de las cuales se hace valer un derecho del demandante al "cambio jurídico" (creación, modificación o extinción de una relación juridica) que sólo puede hacerse por medio de la resolución judicial. Como ejemplos de acciones constitutivas recogidas en nuestro derecho positivo, indicamos las siguientes: En cuanto a la creación de la relación jurídica, la de incapacitación del art. 213 del ce. En cuanto a la modificación, la acción de resolución de la obligación del párrafo 29 del art. 1.124 del ce. En cuanto a la extinción de la relación jurídica, que son, sin duda, las más Importantes, las acciones de separación matrimonial recogidas en los arts. 105 y 106 del ce., que atribuyen al cónyuge inocente el derecho de obtener la separación mediante la sentencia. En estas acciones constitutivas es precisamente la sentencia la que produce el cambio jurídico antes indicado, incidiendo en la relación jurídico-material. En las acciones de declaración con condena, o simplemente acciones de condena, se impone un dar, un hacer o un no hacer,

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obteniéndose una declaración jurisdiccional que es el título para hacer efectiva esa prestación. Son, en la práctica, las más corrientes. En las acciones de ejecución se solicita del órgano jurisdiccio-

nal, no ya una declaración de voluntad, sino una manifestación

de voluntad, una exteriorización de una conducta física o material que persigue la realización coactiva del derecho utilizando para ello la coacción y la fuerza De la triple posibilidad de la declaración, ni la mera declaración ni la constitución tienen propiamente actividades necesarias para conseguir una plena efectividad en la actuación de la ley. Es precisamente en la tercera especie, en las acciones de declaración con condena (que dan lugar a las sentencias del mismo tipo), donde aparece la denominada ejecución procesal, de la que es presupuesto fundamental ese titulo de ejecución que la sentencia lleva aparejado. La acción cautelar por último persigue unas actividades de garantía dirigidas a obtener anticipadamente la actuación del derecho objetivo, como por ejemplo, el aseguramiento de bienes litigiosos, el embargo preventivo, etc.". (92)

PRIETO CASTRO enseña: "64. Clasificación jurídico-material o romana.- La inspiración en gran parte romanfstica de nuestro derecho ha determinado, entre otras consecuencias, la persistencia de una división de las acciones fundada en la de los derechos materiales a los que se refieren. En efecto, la precisión ancestral romana de los derechos más que por sf mismos por las acciones que los amparaban, es decir, por las posibilidades de persecución judicial que tenían, han persistido en nuestro sistema, que a primera vista parece que contiene una lista o catálogo de derechos y acciones correlativas, cuando la verdad es que el concepto de la acción es el único.

(92) Mauro Miguel y Romero y Carlos de Miguel Alonso, "Derecho procesal práctico".

Tomo I, pgs. 46 y ss.

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a) Se basa esta nomenclatura en el objeto material (relación jurídica, cosa) respecto del que se hace la invocación del derecho objetivo y se intenta obtener con la sentencia como resultado tangible del proceso. Podrían traerse aquí todos los grupos de acciones y tipos individualizados del Derecho romano, pero basta indicar los más importantes de éstos, empleados en el léxico legal y en la práctica: communi dividundo (divisoria de la cosa común), famillae erciscundae (divisoria de la herencia), finium regundorum (delimitación de linderos), hipotecaria de jactancia (nombre no romano), mixta, negatoria, Paullana, personal, petitoria (sobre la propiedad), posesoria (para la protección de la posesión) , Publiciana, quanti minoris, redhibitoria, rescisoria, reivindicatoria, resolutoria, revocatoria, etc. b) Agrupaciones genéricas son: acciones por contrato y por delito, personales y reales (según se esgriman frente a un obligado en virtud de nexo contractual o Aquiliano o por causa de un derecho real), y a su vez las acciones reales se subdividen según la naturaleza mueble o inmueble de la cosa (sobre bienes de una clase o de la otra). Un tipo intermedio es el de las acciones mixtas, denominación adjudicada a las acciones divisorias ( conmuni dividundo, famlliae erciscundae, finium regundorum), por llevar en si una dirección personal (reparto de beneficios y gastos, impensas, frutos) y simultáneamente real (la cosa común o delimitable). La trascendencia de estas distinciones ~s hoy de pura nomenclatura, a fin de facilitar las regulaciones de la prescripción extintiva (art. 1.962 y sgts. del Cód. civ.) y de la competencia territorial (art. 62 ss. LEC), y en tales sentidos tienen importancia práctica actual. 65. Clasificación procesal de las acciones.- a) La clasifica,. ción de acciones que interesa desde el punto de vista procesal es la que tiene trascendencia sobre el cambio de competencia territorial, respecto del tipo de sustanciación, y, sobre todo, en cuanto al objeto material -para fines del pronunciamiento- o procesal. En el primer aspecto, la competencia en la acción principal arrastra a la accesoria y a la reconvencional (deducida por el demandado) art. 63, números 3°, 4<~, 7<~ LEC) o la incompetencia impide la acumulación de acciones (art. 154, 2<~ LEC). En el otro aspecto, las acciones que incoan un juicio de tramitación especial (de alimentos provisionales, de retracto, pose-

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sorio, ejecutivo, sumario, etc.) tienen relevancia en cuanto se excluyen la acumulación mixta (arts. 164, 166 LEC). b) Y, por último, con arreglo a los objetos, material o procesal, las acciones pueden ser tantas cuantos sean éstos: así nace la clasüicación de la acciones en condenatorias, declaratorias y constitutivas (en sus diversas especies), donde se atiende al objeto material; y de aseguramiento (de embargo, de medida cautelar, etc.). (93)

Couture, en su Vocabulario Jurídico, define las acciones: civil, criminal, de alimentos, declarativa de prescripción, de jactancia, ejecutiva, mixta, ordinaria, pauliana, penal, personal, petitaría, popular, posesoria, real, reivindicatoria, simulatoria, subrogatoria, sumaria, alternativas y del deudor. En los "Fundamentos de Derecho procesal", enseña: "46. Valor de la clasificación.- La clasüicación se ha hecho, siempre en función de criterios muy diversos: unas veces de carácter procesal, otras de carácter material, otras de carácter propio de una rama particular del derecho. Pero en todas esas clasificaciones está más o menos implícito el concepto de que acción y derecho material van unidos. Como se verá, no existe unidad de criterio que oriente la clasüicación. Unas veces la clasüicación responde al derecho (acción real); otras, a la pretensión (acción reivindicatoria); otras, al proceso (acción ejecutiva); otras, a la jurisdicción (acción penal); otras, al fin procurado (acción de divorcio); etc. La clasificación de acciones en declarativas y cautelares es una clasificación de sentencias y no de acciones. Una demanda de codena puede culminar en una sentencia declarativa de absolución. El concepto que hemos venido admitiendo como contenido de la acción, no se aviene a estas denominaciones y clasificaciones tradicionales. Concebida la acción como un derecho a la jurisdicción, o más concretamente a someter el conflicto o controversia a la decisión de los órganos de la jurisdicción, los elementos que la circundan (pretensión, competencia, proceso, etc.) carecen de importancia." (93) Leonardo Prlete Castro, "Manual de Derecho procesal civil",

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págs. 60 y ss.

Y las analiza siguiendo esta clasificación: acciones ordinarias sumarlas y ejecutivas; civiles, penales y mixtas; o reales, personales y mixtas; petitorias y posesorias; públicas y privadas; nominadas e innominadas". (94 )

DEVIS ECHANDIA enseña: "115- B) Clasificación procesal de las acciones..- Pasemos ahora a examiar la clasificación desde un punto de vista rigurosamente procesal. Entendemos por tal el que mira a la clase de jurisdicción, al tipo de proceso (ordinario o especial) y a los fines para los cuales se impetra la decisión del juez por el aspecto de la clase de actividad que despliega ( y no respecto a la calidad o contenido sustancial de la pretensión incoada); es decir; fines declarativos, constitutivos, de condena, ejecutivos o cautelares, que son las varias maneras de obtener la declaración o la realización del derecho objetivo mediante la sentencia.

Por lo tanto, podemos distinguir procesalmente las acciones en civiles, penales, laborales, contencioso-administrativas, militares, eclasiásticas, fiscales, y en otros paises, en comerciales, de minas, etc., según la jurisdicción a que pertenezcan. Aun cuando en Colombia las ramas civil, penal y laboral pertenecen a la ju· risdicción común, de todas maneras se di!erencian claramente y por tanto sus respectivas acciones". Luego se refiere a las acciones ordinarias y especiales; públi· ca.s y privadas, arbitral, represiva o preventiva, singular o colee• tiva, contenciosa o voluntaria, y dice: "Pero la clasificación más importante es la que mira a los fines para los cuales se impetra la decisión o sentencia, por el aspecto de la actividad desarrollada por el funcionario judicial, y no de la pretensión del demandante. Entonces podemos hablar de acción de juzgamiento o conocimiento y de acción ejecntiva, de acción declarativa, o de condena, de declaración constitutiva y cantelar, según se persiga simplemente la declaración del derecho o relación juridico-material, o una condena contra el demandado, o la declaración de la constitución o extinción o reforma de una relación jurídico-material, o la satisfacción coactiva del derecho cierto y claro, o su protección cautelar. (94) Obra citada, págs. 80 y ss.

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Por último, puede hablarse de acción dispositiva y acción declarativa, para distinguir esos dos tipos de procesos que miran a las facultades del juez frente a la aplicación de las normas objetivas al caso concreto. Se identüica entonces esta clasüicación con la de los procesos". (95) También ilustran esta materia el contenido de varios de los "dictámenes", emitidos por Alcalá-Zamora y Castillo. Como son: el VI, en el número 8; el XII en el número 26; el XIII, en los números 5,6,7,8,11,12,13 y 14; el XV, en los números 4, 7 y 9; el XVIII, en el número 10; el XXIV, en el número 8; el XXV, en el número 7 y el XXXIV, en el número 9". (96)

17.----cARACTERES DE LA ACCION

Continuando la explicación de su doctrina, Chiovenda dice: "La acción, como todos los derechos potestativos, es un poder meramente ideal, o sea, el poder de querer determinados efectos jurídicos (actuación de la ley). Este poder se ejercita mediante una declaración de voluntad relativa a los efectos que se buscan y no exige ninguna acción física, sino aquello que es necesario para manifestar y mantener durante el proceso la voluntad de que la ley sea actuada (demanda judicial). La demanda judicial es el acto mediante el que se ejercita el derecho de acción, se manifiesta el deseo de que la ley sea actuada .. . ".

"Siendo la acción un poder dirigido a la tutela de un interés, toma su naturaleza de éste y, por consecuencia, es pública o privada, patrimonial o no patrimonal, y como frecuentemente el in· terés al cual se dirige es al mismo tiempo el contenido de otro derecho que corresponde al que obra respecto del adversario, con frecuencia la acción asume la función de representar este otro derecho, lo cual explica por qué muchas veces, en las leyes y en la práctica, se habla de acciones como sinónimo de otro derecho. "La acción, como todos los derechos en general, se cede, se transmite y es renunciable. (95) Hernando Devls Ecbandta, "Tratado de Derecho procesal civil". Tomo l , pgs. 395 y ss. (96) CUnica Procesal.

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"La acción ordinariamente hállase sujeta a un término más o menos largo, dentro del cual debe ser ejercitada; en otro caso, se pierde por prescripción". (97)

Según esto, los caracteres de la acción son: 19 -Es un derecho potestativo; 2 9-Es una facultad, un poder de querer la actuación de la ley;

39-Es un poder dirigido a la tutela de un interés; 4~-Como tal poder, su naturaleza es la misma que la naturaleza del interés al que se dirige la tutela de la acción; 59-Es un derecho transmisible; y 6°-Es un derecho que puede prescribir.

(97) " Principios de Derecho Procesal Civil" . Tomo I , pág. 89.

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CAPITULO II LOS SUJETOS DE LA RELACION JURIDICOPROCESAL A.- La JURISDICCION

18.-a)

CONCEPTO DE LA JURISDICCION

La palabra jurisdicción procede de la frase romana a jure dlcendo, y, de un modo más concreto, de las voces jurfs dlctio, que significan el acto público de declarar el derecho. La jurisdicción es una forma de la soberanía, una expresión de la soberanía. Principio democrático fundamental es el que establece que la soberanía reside en el pueblo, que la ejerce por medio de los órganos del Poder Público que él mismo crea. Tres son las funciones esenciales del Estado: 1•-La Legislativa, que fija las normas reguladoras de la actividad de los particulares y del Estado mismo; 2•, la Ejecutiva o administrativa, que ejecuta las decisiones legislativas, que administra; y 3•, la Judicial, que declara la voluntad del legislador al aplicar las normas legislativas en los casos sometidos a su resolución. 227

De esto se desprende, sin lugar a duda, que la jurisdicción es forma, expresión de la soberanía. Elementos constitutivos de la jurlsdicción .- Tres son las partes integrantes de la jurisdicción: la primera, a la que los expositores llaman mera notio, o sea la facultad de dirigir los procedimientos judiciales que preceden necesariamente a toda decisión; es, pudiéramos decir, la información, el conocimiento, la inteligencia de la cuestión controvertida; la segunda, llamada judicium o iurls dictio propiamente dicha, que es la decisión, la resolución, el juzgamiento de la cuestión controvertida; y la tercera, llamada imperlum, que consiste en el poder que tiene el juez par a hacer que se obedezcan y cumplan sus resoluciones. En consecuencia, acertadamente, nuestro Código de Procedimiento Civil dice: "La jurisdicción, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad que corresponde a los magistrados y jueces establecidos por las leyes".

El Código de Organización de los Tribunales Civiles y de Hacienda del Uruguay y contiene las siguientes análogas disposiciones: "Art. 2.-La facultad de conocer las causas civiles, de hacienda y contencioso-administrativas y de hacer ejecutar lo juzgado en la forma que en cada caso corresponda pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley". "Art. 3.- También corresponde a los tribunales intervenir en todos los actos no contenciosos en que la ley lo requiera"_

De acuerdo con estos principios, Víctor M. Peñaherrera, después de establecer que el juez tiene dos funciones: la una, esencial, que es la de administrar justicia; y, la otra, accidental, que es la de autorizar con su intervención ciertos actos de especial importancia, o que afectan a intereses especialmente confiados a la protección de la au toridad, define así la juris-

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dicción: "Potestad de administrar justicia en nombre del Poder Soberano del Estado, y de autorizar los actos que requieren solemnidad judicial". (98) Chiovenda enseña que: "la jurisdicción consiste en la actuación de la ley mediante la sustanciación de la actividad de órganos públicos a la actividad ajena, ya sea aplicando la existencia de una voluntad de ley, ya poniéndola posteriormente en práctica". (99)

CARNELUTTI enseña: "De la finalidad del proceso. 38.- Inclusive un profano está en condiciones de distinguir tres tipos fundamentales de proceso civil según la finalidad: una cosa es, por ejemplo, que un acreedor cuyo crédito niega el deudor solicite la intervención del juez para que juzgue si existe o no la deuda; otra, que si el deudor no paga, acuda al oficial judicial para que le haga obtener lo que el deudor no quiere dar, y otra, por último, que cuando el acreedor tema que el deudor le sustraiga sus bienes, pida que tales bienes sean secuestrados. Prevengo desde ahora que a esos tres tipos corres-

ponden la formación del mandato, su ejecución y su aseguramiento.

Mas adelante se verá cómo junto a estas tres finalidades homogéneas, el proceso puede tener aún otra, muy distinta, que el lector se representará con rapidez con sólo pensar, por ejemplo, en la intervención judicial en la tutela de los menores o en la constitución y desenvolvimiento de ciertas sociedades mercantiles. Estas indicaciones ayudan a comprender por qué el examen de la finalidad del proceso se desenvolverá, ante todo, en tres títulos dedicados respectivamente, a la jurisdicción, a la ejecución y a la prevención. En un cuarto titulo intentaré mostrar los caracteres y los límites de la función que tiende al logro de esas finalidades y que recibe el nombre de función judicial. TITULO PRIMERO.- De la jurisdicción.- 39.- a) Una exi· gencia de orden me aconseja considerar como rigurosamente distintas la función jurisdiccional y la función procesal. La segunda (98) "Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal". Tomo l, pág. 47. (99) "Principios de Derecho Procesal Civil". Tomo I, pág. 369.

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es el genus y la primera la species. No todo proceso implica ejer· cicio de jurisdicción, sino tan sólo aquél cuya finalidad será explicada en el primero de los capítulos en que este título de divide. Especialmente, es proceso, y no jurisdicción, la ejecución forzosa. b) Esta distinción concuerda con el significado de las palabras: tan cierto como que el juez tus diclt cuando declara que exis· te o no la deuda reclamada por Ticio contra Cayo, lo es que dicha frase no se presta ni siquiera en sentido figurado para representar la actividad del oficial judicial que quita sus bienes al deudor renuente. No me preocupa que en el transcurso de la his toria e incluso en la ley actual la palabra "jurisdicción" se use, fuera de los lúnites de su significado natural, para indicar cualquier fun· ción procesal. Dicho uso se debe a la preponderancia que ha tenido el proceso jurisdiccional en la lenta elaboración del pensamiento acerca de los fenómenos procesales. El proceso ejecutivo y, en general, los otros tipos de proceso han permanecido hasta ayer mismo en la sombra, y de ese modo la noción de jurisdicción ha absorbido íntegra la noción del proceso. Pero si la historia impone a la ciencia sus hechos, no debe imponerle ni las ideas ni las palabras. Sólo así puede progresar la ciencia. La sinonimia entre función procesal y función jurisdiccional implica una imperfección del lenguaje y del pensamiento, que la ciencia del proceso debe corregir, si la primera exigencia de su progreso es la pureza de los conceptos y la propiedad de los vocablos. e) La realidad es que entre j,urisdicción y proceso no sólo no se encuentra una relación de coincidencia, sino ni siquiera la continencia y si sólo de interferencia. Si, por un lado, existe, en efecto, un proceso no jurisdiccional, por otro hay que admitir una jurisdicción no procesal. A la luz del buen sentido aparece indudable que tus dicunt no sólo el juez cuando mediante la sentencia decide una cuestión para componer un litigio, sino también y más bien el legislador cuando forma una ley e incluso, por otra parte, los contratantes cuando, a tenor del art. 1123 Cód. civ. hacen del contrato ley entre ellos; en suma, esa potestad corresponde, no sólo al juez, sino a toda persona cuya declaración posea el carácter de fuente del Derecho. Históricamente, la jurisdicción fue precisamente la manifestación del imperium (es decir, del poder de mandato atribuido al magistrado superior romano) que consistía en fijar reglas jurídicas y que se distinguía, tanto del poder militar, como de la coercltio; sólo debido a que esa fi.

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jación de reglas tenía lugar mediante el proceso, el mismo nombre sirvió a la vez para designar el fin y el medio, y por consiguiente, no tanto la función jurídica, como la función procesal. Se explica así que se haya acabado por llamar jurisdicción a esta última. incluso cuando es ejecución".

En el subtítulo primero trata del proceso jurisdiccional, en los siguientes capítulos: Proceso declarativo y proceso dispositivo; clasificación del proceso declarativo; proceso de condena; proceso civil y proceso penal; relaciones entre el proceso penal y el proceso civil; proceso (de acertamiento) constitutivo; proceso de mero acertamiento; procesos mixtos y proceso jurisdiccional. ( 100) GOLDSCHMIDT enseña: "1. Se entiende por jurisdicción civil la facultad (y deber) de administrar justicia en los litigios de este carácter. Comprende: a) La institución y establecimiento de Tribunales civiles, y la regulación e inspección de su funcionamiento (manifestación de soberanía y gobierno de los Tribunales). b) Comprende, además, la determinación, en el caso concreto, de la existencia de los presupuestos de la "pretensión" (acción) de tutela jurídica" contra el Estado, y en caso afirmativo, el otorgamiento de esa tutela. (A esto se llama propiamente "jurisdicción civil" en sentido estricto, o justicia civil, equivalente, en el proceso civil, a "Poder judicial" en el sentido del 31.) 2. La jurisdicción civil corresponde al Estado. La antigua jurisdicción privada en materia civil que existía en consideración a determinadas circunstancias de carácter señorial o patrimonial, ha sido suprimida, e igualmente ha quedado sin efecto en cuestiones seculares la jurisdicción eclesiástica que todavía existfa en muchas partes de Alemania al tiempo de entrar en vigor la L.O., especialmente en causas de matrimonio y esponsales .. .. ". (101)

(100) Francbco Carnelutd, "Tratado de Derecho procesal civil". Tomo 1, págs. 155 y ss. (101) James GoldJ<:hmldt, "Derecho procesal civil" , págs. 117 y ss.

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GUASP enseña: "1. Concepto de la jurisdicción.- I. Puesto que el proceso se define como una institución jurídica destinada a la satisfacción de pretensiones, que han de verificar órganos específicos del Estado, resulta evidente que es básica en todo proceso la intervención de un cierto órgano estatal. Dicha intervención se conoce, como ya fue indicado, con el nombre de Jurisdicción. La Jurisdicción puede concebirse tanto desde un punto de vista subjetivo (conjunto de los órganos estatales que intervienen en el proceso) como desde un punto de vista objetivo (conjunto de materias procesales en las que intervienen los órganos del Estado), como desde un punto de vista de actividad (conjunto de actos realizados por los órganos estatales al intervenir en el proceso). Pero, al fijar el concepto de Jurisdicción, conviene superar estas acep· ciones parciales y referirse a una idea más amplia, la idea de función, en virtud de la cual la Jurisdicción o administración de justicia en sentido estricto, se define como la función especifica estatal por la cual el Poder público satisface pretensiones.

II. A este resultado se llega, en efecto, después de eliminar otras concepciones menos aceptables: a) En una primera dirección, de carácter muy general, por Jurisdicción se entiende la función que realiza cualquier órgano o cunjunto de órganos, preferentemente del Estado, al intervenir dentro de la esfera de atribuciones que le es propia; así se habla de la Jurisdicción del Parlamento, de un Tribunal o de un Departamento o entidad administrativa. Tal construcción, que en realidad identifica la función jurisdiccional con cualquier función jurídica o con cualquier función que se ejercite conforme a derecho, da simplemente la noción vulgar del fenómeno jurisdiccional: en consecuencia, carece de toda utilidad para el tratamiento científico de los problemas del proceso. b) Más precisamente se caracteriza a la Jurisdicción hacién· dola consistir no en una mera función secundum ius, sino en aquella función jurídica por la cual se declara el derecho, si bien no en general, sino en un caso concreto, individualizando, precisando o concretando el mandato general y abstracto que la norma jurídica encierra. Esta concepción se halla de acuerdo con el sentido etimológico: de ius o iuris dictio, y literal de la palabra misma. Pero, examinando atentamente la fórmula, se revela su

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insuficiencia; por reunir, de un lado, actividades que tienen conceptualmente gran diversidad (actividades judiciales y administrativas, ya que también la Administración, frecuentemente, declara el derecho en casos concretos) y por separar, de otro, actividades que guardan una evidente analogía de naturaleza (actividades judiciales de cognición y de ejecución, ya que no cabría decir que en la ejecución procesal se verifique declaración de derecho alguna). e) De aqui que, para obtener una noción precisa de la función jurisdiccional, haya que renunciar a toda idea que no parta de la congruencia que existe entre Jurisdicción y proceso, pues ambos conceptos son correlativos y cualquiera de ellos implica necesariamente el otro. En virtud de la definición del proceso, ya conocida, la Jurisdicción habrá de considerarse como la función especifica estatal que tiende a la satisfacción de pretensiones. El Estado asume esta función no porque si no lo hiciera quedaría sin resolver un conflicto o lesionado un derecho, sino porque, al no reconocer la figura de la pretensión procesal, quedaría estimulada por el abandono público la satisfacción privada de otras pretensiones de análogo contenido. Asi, aunque al Estado interesa indudablemente eliminar los conflictos sociales y dar efectividad a los derechos subjetivos que la ley reconoce, o, aún en mayor grado, realizar prácticamente las normas que él mismo ha puesto en vigor, ninguna de las funciones que inmediatamente se dirigen a este fin se basa en supuestos de estricto carácter jurisdiccional. Por el contrario, el fundamento de la Jurisdicción se halla en la idea de que, por el peligro que supone para la paz y la justicia de la comunidad una abstención en este punto, se ha de concebir como función del Estado la de la satisfacción de las pretensiones que las partes puedan formular ante él. III. El concepto propuesto de Jurisdicción permite trazar con cierta seguridad la linea divisoria entre ella y las restantes funciones esenciales del Estado: Legislación y Administración. a) La diferencia fundamental que existe entre Legislación y Jurisdicción consiste en que ambas operan sobre realidades en absoluto desemejantes. La función Legislativa se propone dirigir la vida de la comunidad mediante la producción de normas jurídicas nuevas; la función jurisdiccional se propone la satisfacción de una pretensión comparándola, generalmente, con normas ya existentes. El supuesto resuelto en cada caso por la actividad

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estatal es, por lo tanto, perfectamente distinguible, pero el limite no debe buscarse en la naturaleza, general o autónoma, (ley), particular o complementaria (sentencia), del resultado jurídico producido, sino en el distinto sentido del objeto que persiguen una y otra función. De este modo puede explicarse que órganos legislativos realicen actos con categoría formal de leyes, pero desprovistos de la nota de generalidad o autonomía y que existan, por otra parte, procesos colectivos y procesos dispositivos en los que falta el carácter particular o complementario respectivamente. No es necesario insistir en que, pese a tales diferencias, la actividad legislativa y la actividad jurisdiccional mantienen importantes relaciones: la Legislación produce normas referentes al ejercicio de la función jurisdiccional, la Jurisdicción examina o puede examinar la regularidad material o fonnal de las leyes, v. g., para determinar su constitucionalidad. b) De la misma manera puede resolverse el problema de la distinción entre la función administrativa y la función jurisdiccional, vexata quaestlo de la doctrina de una y otra ciencia. Para la opinión que ve la Idea característica de la Jurisdicción en ser una declaración del derecho en casos concretos, es difícil llegar a la delimitación deseada porque la Administración se propone también, con frecuencia, la aplicación de normas jurídicas existentes a los supuestos particulares de la realidad. Por ello, las diversas teorías Imaginadas para resolver el problema se muestran, en definitiva, insuficientes; tanto la que se tija en los órganos que ejercen una y otra función, especialmente en su posición coordinada o subordinada, como la que atribuye al acto administrativo un elemento predominante lógico, como las que ven la esencia de la Jurisdicción en ser una sustitución por una actividad pública de una actividad ajena o, finalmente, en cualquier otro punto de vista secundario (función declarativa, interés público o privado, mayor o menor rigor formal). La diferencia entre Jurisdicción y Administración debe buscarse, por el contrario, en la existencia en el primer caso y la ausencia en el segundo de una pretensión que constituya el objeto de cada una de aquellas actividades. La función jurisdiccional está basada en la dualidad fundamental de personas que piden y personas que conceden, se mueve siempre en torno al problema de la satisfacción de una pretensión; la función administrativa no exige, conceptualmente, para su desarrollo, esta iniciativa o impulso exterior a si misma, puede obtener la realización de sus fi234

nes mediante una conducta espontánea de los órganos a quienes está encomendada. Asf, mientras la Jurisdicción es función estatal de satisfacción de pretensiones, la Administración es función estatal de cumplimiento de los fines de interés general. Claro está que, lo mismo que en el caso de la Legislación, y aún más acentuadamente, Administración y Jurisdicción se entrecruzan en una importante zona de contactos: la Administración proporciona los medios necesarios para el ejercicio de la función jurisdiccional, la Jurisdicción califica, en ocasiones, la actividad administrativa, v. g., determinando la legalidad o ilegalidad de una disposición de este carácter. 2. Naturaleza de la jurisdicción.- l. Definida la Jurisdicción como una función estatal de satisfacción de pretensiones, la fi· jación de su naturaleza ha de verüicarse en dos distintos ámbitos: el del derecho político y el del derecho procesal. Il. Para el derecho político la Jurisdicción ha sido durante largo tiempo uno de los poderes básicos del Estado, el llamado Poder judicial, teóricamente equiparado a los restantes, pero prácticamente inferior a ellos, porque, entre otros rasgos, carecia de la potestad de ponerse en marcha espontáneamente y de paralizar el ejercicio de los otros. Superada la doctrina de la división de poderes, la Jurisdicción pasa a considerarse como una función pública, atribuida normalmente al Estado (aunque pueda haber también jurisdicciones supra, extra e infraestatales), lo que explica la inclusión de las normas básicas a ella referentes en los textos constitucionales de cada país. En España, a falta de un precepto de esta indole, el carácter oficial de la Jurisdicción se deduce de lo prescrito en el art. 1• de la LOPJ: "la justicia se administrará en nombre del Rey". Suele considerarse a la función jurisdiccional como independiente en el sentido de que su ejercicio se halla sometido tan sólo a la ley. Mas esta nota de independencia, reflejo de la teoria de la separación de poderes, no hace más que traducir en un término equivoco la naturaleza de la Jurisdicción como institu· ción específica, esto es, no dedicada típicamente sino a la realización del fin que le es propio. La especüicidad de la Jurisdicción supone, de un lado, que la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado corresponde privativamente a los órganos jurisdiccionales: art. 29 de la LOPJ, y determina, de otro, que tales órganos no verifiquen tareas distintas a no estar atribuidas expresamente

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por una ley: art. 39 de la LOPJ. La Jurisdicción se perfila asi como Wla función única y exclusiva, dualidad de caracteres que garantiza su esencial imparcialidad. III. Para el derecho procesal, la Jurisdicción constituye Wl verdadero requisito del proceso, cuya falta impide entrar en el examen de fondo de la pretensión formulada. Dada la impor· tancia de este requisito, su existencia o inexistencia puede, y debe, ser tenida en cuenta de oficio, al comenzar el proceso o después de comenzado, con ineficacia, en este caso, de todos los actos anteriores: art. 74 de la LEC; al litigante, por su parte, le cabe denunciar el defecto de Jurisdicción en el trámite destinado normalmente a la invocación de la falta de requisitos procesales: p. c., en la mayor cuantia, como defensa previa: art. 533, n. 1, pero su consentimiento o su silencio no convalidan un posible vicio en este sentido, ya que la Jurisdicción no es prorrogable, a pesar de la equivocada expresión del art. 54. Entre los requisitos del proceso la Jurisdicción ocupa el primer puesto y debe examinarse, por ello, en primer lugar: art. 538; faltando la jurisdicción no puede practicarse válidamente ninguna de las restantes actividades procesales". (102)

MAURO MIGUEL Y ROMERO y CARLOS DE MIGUEL Y ALONSO enseñan: "LOS SUJETOS PROCESALES.- Los sujetos procesales son tres: el juez, y las partes (demandante y demandado o acusador y acusado). Expuestos los más interesantes aspectos del proceso y de la acción, trataremos en esta sección de los sujetos procesales y, muy en especial, del órgano jurisdiccional, de la jurisdicción en definitiva, con lo que el triple fundamento del derecho procesal -proceso, acción y jurisdicción- quedará estudiado. Capitulo I. LA JURISDICCION. a) Concepto.- Etimológicamente la palabra jurisdicción se deriva de jurfs.dictio que para nosotros no significa simplemente decir el Derecho lo que es misión de la función legislativa, sino decir lo que es el Derecho aplicando normas jurfdicas al caso concreto. (102) Jaime Guasp, "Derecho procesal civil", págs. 109 y ss.

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Podemos considerar la jurisdicción como la función pública que se desarrolla en el proceso. Como tal función del Estado, su estudio corresponde al derecho político, pero en cuanto manera de hacer efectiva la jurisdicción pertenece al derecho procesal. Jurisdicción y proceso son ideas correlativas. La función jurisdiccional tiene por objeto hacer efectiva la norma jurídica aun contra la voluntad del obligado y radica en los tribunales. En este sentido nuestra vieja Ley orgánica que en su art. 19 establece que la justicia se administrará en nombre del Rey (representante de la soberanía del Estado), dispone en su art. 2• que "la potestad de aplicar las leyes en los juicios civiles y criminales, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponderá exclusivamente a los jueces y tribunales". Por consiguiente la función más importante de nuestros jueces y tribunales es la de juzgar y la de hacer ejecutar lo juzgado.

Esta actividad se desarrolla a través de un juicio lógico en el que se contemplan tres diferentes momentos: l9 Una norma; 29 Un hecho (conflicto entre el demandante y el demandado); 39 Un fallo o resultado. Este fallo comienza con una frase que dice así: "Que debo declarar y declaro . . .. ", "que debo condenar y

condeno .... ", si se trata de órgano unipersonal, o en plural, si

se trata de un órgano colegiado.

Con ello se sefiala la obligación del órgano jurisdiccional de aplicar las leyes al caso controvertido y que se deriva tanto del citado art. 2• de la W., como del 359 LEC. y del 142, 59, LECr. Ese mismo falló de las sentencias se termina con la siguiente frase: "Así, por esta mi sentencia ... lo pronuncio, mando y firmo", de donde se desprende un doble contenido en la actividad del órgano jurisdiccional. De un lado y en el pronunciamiento, la actividad de declaración y de otro lado, en la palabra mando, un contenido de autoridad y de ejecución ya que, como queda indicado, nuestros jueces juzgan y, además, hacen ejecutar lo juzgado. Por consiguiente podemos indicar que los elementos de la jurisdicción son tres, la notio, la decisfo y el imperium, esto es, que nuestros jueces, conocen, deciden y ejecutan lo juzgado". (103) (103) Mauro Miguel y Romero y Carlos de Miguel Alonso, " Derecho procesal práctico". Tomo I. págs. 50 y ss.

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PRIETO CASTRO enseña: "Concepto de la jurisdicción.- 67. Jurisdicción es la función con la que el Estado por medio de órganos especialmente instituidos (esto es, los tribunales), realiza su poder y deber de dirigir el proceso y de hacer que se cumpla el fin de protección jurídica del mismo, aplicando las normas del derecho objetivo a los casos suscitados por el ejercicio de una acción. Aplicando el derecho objetivo, la jurisdicción protege los derechos subjetivos, esto es, imparte o administra la justicia, y por eso se le llama también admiDJstración de justicia. La jurisdicción figura en un sistema jurídico donde cada una de las manifestaciones del poder del Estado se realiza mediante órganos instituídos para la correlativa función, a saber: órganos y función legislativa, para la creación de normas jurídicas; órganos y función jurisdiccional, para la declaración y ejecución del derecho en cada caso concreto, lo que arguye que el cometido de la jurisdicción no es únicamente la declaración (iuris-dictio), sino también la ejecución iurisdictio non in sola notione consistit), y órganos y función administrativa, para la realización de la

actividad administrativa, encaminada al fomento de la cultura y del bienestar". (104)

Luego trata de "legislación y jurisdicción", de "administración y jurisdicción", de la delimitación entre jurisdicción y administración y de sus interferencias. COUTURE enseña: "25. Definición de la jurisdicción.- Tomando de las ideas precedentemente expuestas los elementos inherentes a la forma, contenido y función del acto jurisdiccional, sería posible definir la jurisdicción en los siguientes términos: función pública, realizada por órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus con·

(104) Leonardo Prieto Castro, "Manual de Derecho procesal civil", págs. 64 y ss.

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tllctos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución. 26. Alcance de la deflolclón.- La jurisdicción, ante todo, es una función. Las definiciones que la conciben como una potestad, sólo señalan uno de los aspectos de la jurisdicción. No se trata solamente de un conjunto de poderes o facultades sino también de un conjunto de deberes de los órganos del poder público. Esa función se realiza mediante órganos competentes. El orden jurldico que regula la organización estatal, crea los órganos adecuados para el ejercicio de cada una de las funciones públicas. Normalmente los órganos de la jurisdicción son los del Poder Judicial; pero esta circunstancia no excluye que funciones jurisdiccionales puedan ser asignadas a otros órganos. La función se realiza, en el Estado democrático, por institución del orden jurídico. La justicia no se emite en nombre del rey, ni del Presidente de la República, ni del pueblo. Se emite en nombre de la Nación organizada como tal. La idoneidad de los órganos supone la idoneidad de los agentes que desempeñan los cometidos del órgano. Esa identidad exige, ante todo, la imparcialidad. El juez designado ex post facto, el judex inhabills y el judex suspectus no son jueces idóneos. Una garantfa mínima de la jurisdicción consiste en poder alejar, mediante recusación, al juez inidóneo. Los ciudadanos no tienen un derecho adquirido a la sabiduría del juez; pero tienen un derecho adquirido a la independencia, a la autoridad y a la responsabilidad del juez. La jurisdicción se cumple mediante un adecuado proceso. El proceso es una relación jurídica continuativa, consistente en un método de debate con análogas posibilidades de defensa y de prueba para ambas partes, mediante el cual se asegura una justa decisión susceptible de cosa juzgada. Como se expone reiteradamente en este libro, no todo debate es un proceso en el sentido que aquí se estudia. No lo es ni el debate parlamentario, ni la tramitación administrativa. El proceso jurisdiccional debe ser bilateral, con garantía de ser escuchadas ambas partes y con posibilidades eficaces de probar la verdad de sus proposiciones de hecho.

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La idea de un debido proceso se halla de tal modo adscrita al concepto mismo de jurisdicción que buena parte de las vacilaciones de la doctrina provienen, como se ha dicho, de concebir como términos idénticos, jurisdición y proceso.

La función jurisdiccional asegura la vigencia del derecho. La obra de los jueces, en el despliegue jerárquico de preceptos jur1dicos, en el ordenamiento normativo, un grado avanzado de la obra de la ley. Los preceptos legales serian ilusorios si no se hicieran efectivos, en caso de desconocimiento o violación, en las sentencias de los jueces. Esto no significa asignar a la jurisdicción un carácter necesariamente declarativo, como erróneamente lo sostienen muchos. La jurisdicción es declarativa y constitutiva al mismo tiempo. Declara el derecho preexistente y crea nuevos estados jurídicos de certidumbre y de coerción inexistentes antes de la cosa juzgada. El cometido inmediato de la jurisdicción, es decidir conflictos y controversias de relevancia juridica. Por conflicto se entiende toda pretensión insatisfecha. Por controversias se entienden todas aquellas cuestiones de hecho o de derecho que, no pudiendo resolverse mediante los procedimientos de autotutela o autocomposición, reclaman un pronunciamiento de los órganos del Estado. No toda la función jurisdicional supone la existencia de un conflicto. Hay intervenciones jurisdiccionales necesarias. Puede no existir, por ejemplo, pretensión resistida o insatisfecha en materia de divorcio. Pero el divorcio no puede lograrse por autotutela ni autocomposición. La jurisdicción penal no siempre es jurisdicción de pretensiones resistidas o insatisfechas. Es jurisdicción tuitiva, necesaria, determinada por la ley. El objeto propio de la jurisdicción es la cosa juzgada. Este contenido no pertenece ni a la función legislativa ni a la función administrativa. Los actos administrativos irreversibles para la administración pueden ser siempre revisados en la verificación jurisdiccional de los actos de ella. La cosa juzgada es, en este orden de elementos, la piedra de toque del acto jurisdiccional. Donde hay cosa juzgada hay juris-

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dicción y donde no hay cosa juzgada no existe función jurisdiccional. Esa cosa juzgada es susceptible de ejecución en el caso de que imponga una condena. El triunfador no está obligado a ejecutar la sentencia de condena; pero debe estar facultado para hacerlo cuando desee. Sin esa facultad la jurisdicción se frustra. La idea de jurisdicción, como la de proceso, es esencialmente teleológica. La jurisdicción por la jurisdicción no existe. Sólo existe como medio de lograr un fin. El fin de la jurisdicción es asegurar la efectividad del derecho. En el despliegue jerárquico de preceptos, propio de la normatividad, la jurisdicción asegura la continuidad del orden jurídico. El derecho instituido en la Constitución se desenvuelve jerárquicamente en las leyes; el derecho reconocido en las leyes, se hace efectivo en las sentencias judiciales. Esto asegura no sólo la continuidad del derecho, sino también su eficacia necesaria". (105)

DEVIS ECHANDIA enseña: "61.-¿Qué se entiende por jurisdicción? ¿Cuál es su fin?.Se ha repetido que es condición de toda sociedad civilizada que su administración de justicia se halle a cargo de funcionarios públicos y no en poder de los propios interesados o agraviados. E igualmente se ha explicado que no es propio de los particulares la función más general de declarar y realizar el derecho. Y es esta función la que constituye en sentido amplio la jurisdicción. De suerte que, como se observó (cfr. núm. 43), no puede ni debe ser confundida la jurisdicción y el proceso. Y ello porque no solamente declara el derecho el juez al decidir en juicio, sino que también lo hace el legislador al dictar la ley y el gobierno cuando promulga un decreto-ley. La jurisdicción mira a la función de fuente formal del derecho y entonces se tiene que la ley, la costumbre y la jurisprudencia son manifestaciones de ella. En sentido estricto, por jurisdicción se entiende la facultad de administrar justicia, función pública encomendada a un ór(105) Eduardo J . Couture, " Fundamentos del Derecho procesal civil", págs. rT y ss.

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gano del Estado, que tiene por fin la realización o declaración del derecho mediante la actuación de la ley a casos concretos. Y el fin de la jurisdicción se confunde con el del proceso. De modo que la potestad de administrar justicia es función de uno de los órganos del Estado y ella emerge de su soberanía, como lo estatuye el art. 29 de nuestra Constitución Nacional, cuando dice: "La soberanía reside esencial y exclusivamente en la nación y de ella emanan los poderes públicos, que se ejercitarán en los términos que esta Constitución establece". Acorde con esta norma, el art. 471 del Código Judicial estatuye que al pronunciar el juez su sentencia deberá encabezar la parte resolutiva con esta fórmula: "Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley". Y el art. 143 del mismo Código dice que la República ejerce permanentemente la facultad de administrar justicia, por medio del poder judicial y de acuerdo con la Constitución y las leyes. La jurisdicción es autónoma, puesto que cada Estado la ejerce soberanamente, y es exclusiva, tanto en el sentido de que los particulares no pueden ejercerla, como porque cada Estado la aplica con prescindencia y exclusión de los otros. Y debe ser independient~. frente a los otros órganos del Estado y a los particulares. A la palabra jurisdicción se le da, a menudo, diferentes significados jurídicos, y asi vemos que nuestro Código Judicial, erradamente, la emplea como sinónimo de competencia en algunos arts. (147, 148, 448, 449), e igual ocurre en otras legislaciones hispanoamericanas; en otras ocasiones se la emplea para indicar el conjunto de poderes o atribuciones de un órgano del poder público, bien sea el legislativo, el ejecutivo o el judicial; se la usa, también, para precisar el ámbito territorial en donde el Estado ejerce su soberanía o el territorio en que el juez cumple sus funciones; y finalmente en un sentido objetivo y poco apropiado, se dice que es el conjunto de asuntos sometidos al conocimiento del juez. El primer significado no pasa de ser una falta de técnica jurídica en la redacción de los artículos del Código, lo cual expli-

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caremos al tratar de las nulidades, de la suspensión, de la derogación, pérdida y usurpación de competencia o jurisdicción. Con el segundo se quiere significar los limites y el alcance de las funciones de cada órgano del Estado y se le hace equivalente a la noción de poder. Pero la jurisdicción en sentido estricto no es toda clase de poder, sino únicamente el aplicado a administrar justicia, y además encierra la noción de deber del Estado de ejercer esa función, como lo explica Ugo Rocco y lo advierte Couture. En el tercer significado se trata de identificar la extensión de la ley nacional con el imperium del Estado, en un determinado territorio. Y suele decirse que cada Estado ejerce jurisdicción dentro de los limites territoriales, sobre el mar territorial y sobre el espacio que los cubre. Se la confunde así con la soberanía, en forma poco técnica. En cuarto lugar, se utiliza esa palabra por el mismo legislador y por la jurisprudencia y los autores, para significar el territorio donde el juez o tribunal ejercen sus funciones, es decir, como jurisdicción territorial. Y así se habla de que el juez no puede desempeña.r el cargo fuera de su jurisdicción; de que si el inmueble que debe inspeccionarse está en otra jurisdicción, se debe comisionar al juez de aill. Pero salta a la vista que es un uso errado del término, y que en todos estos casos debe hablarse de competencia territorial. La quinta acepción es también notoriamente inapropiada. El conjunto de negocios o asuntos puestos al conocimiento de los jueces constituye la materia sobre la cual ejercen su jurisdicción, a través de las reglas de la competencia por las cuales se distribuye aquella en cada caso. Por último, tampoco debe confundirse la jurisdicción con las funciones de los jueces, en general; porque algunas de éstas son administrativas y no jurisdiccionales, como la de nombrar empleados, reglamentar sus funciones en lo que la ley no lo haga, cobrar sus sueldos, cumplir el horario de trabajo y otras. De modo que el elemento subjetivo (funcionarios que ejerzan la función) no es bastante para precisar la verdadera naturaleza

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de la jurisdicción. Y es necesario distinguirla de las funciones administrativas y legislativas, en cuanto a su contenido, fines y características. Como observa Couture, la configuración técnica del acto jurisdiccional no es solamente un problema de doctrina sino de seguridad individual y de tutela de los derechos humanos. Al definir exactamente la función jurisdiccional está poniéndosela limites a la ejecutiva y por ende a los poderes del gobierno frente a los ciudadanos; de suerte que se relaciona con el problema de la libertad y el derecho. De donde se tiene que es no sólo una cuestión de doctrina jurídica, sino de concepción política. En Eu· ropa se ha estudiado más por el primer aspecto y en los Estados Unidos de Norteamérica por el segundo. Al lado del elemento subjetivo tenemos que colocar los elementos formal, material y funcional, a fin de que la noción de acto jurisdiccional quede completa. En el elemento subjetivo encontramos además del juez o tribunal, las partes y los terceros que intervienen en el proceso ya formado. Por este aspecto se di.ferencia de las actividades de !a administración encaminadas a desatar conflictos, como sucede en asuntos de aguas y bosques públicos, baldíos, marcas y patentes, transportes, y en algunos puntos relacionados con el control de sociedades anónimas, bancos y compafiías de seguros, a través de las respectivas superintendencias. Pero sin que esto delimite las características de esos actos administrativos. El elemento fonnal lo constituye el procedimiento que s~ ha de seguir, las normas contenidas en los respectivos códigos procesales, civil, laboral, penal, militar, contencioso y fiscal. Pero también la administración está sujeta a un procedimiento para conocer, estudiar y resolver las peticiones que se le formulen, con recursos e impugnaciones, términos y formalidades; de modo que la sola existencia de un procedimiento no sirve para dis· tinguir las diversas clases de actos. Tanto la jurisdicción como la administración están sujetas a un método o procedimiento. Así, existen procedimientos para los asuntos de aguas públicas, para marcas y patentes, para baldios, para licencias farmacéuticas, para registros de propiedad individual, para obtener personerías jurídicas, etc. Y también hay algunos procesos para los cuales la ley no sefiala procedimiento especial, en algunas paises, sin que por eso dejen de ser jurisdiccionales.

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El elemento material o contenido de la jurisdicción se presta a controversias, porque concierne a los fines del proceso y sus funciones, respecto a los cuales existen muchas discrepancias".

Analiza los criterios de Carnelutti, Couture, Rosenberg, Rocco, Redenti, y dice: "Entonces, desde un punto de vista funcional y general, en sentido estricto podemos definir la jurisdicción como la soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar jus ticia, para la realización o garantía del derecho, y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, mediante la aplicación de la ley a casos concretos, de acuerdo con deter· minados procedimientos, y en forma obligatoria y definitiva. De esta manera se comprenden todos los elementos de la noción. Se establece el fin de la jurisdicción en su doble aspecto: principal y secundario; se precisa su ejercicio para casos particulares, puesto que los jueces no pueden proveer por vía general; se les señala la forma como estos actúan a través del procedimiento y no de manera caprichosa, como una garantía importante para la libertad y la seguridad de las personas; y, por último, se precisa el carácter obligatorio y definitivo de las sentencias, que constituyen la cosa juzgada, sin la cual la justicia seria irrita, como se verá oportunamente".

Luego examina las diferencias que existen entre la función jurisdiccional y las funciones administrativas y legislativas del Estado. ( 106) b)

LIMITES DE LA JURISDICCION 19 . -LIMITES ABSOLUTOS

Antigua y bien conocida es la división de los poderes o funciones del Estado. Ya Aristóteles, en su " Política", decía que "en todo Gobierno existen tres partes distintas: la que delibera sobre la cosa pública y a la que corresponde aconsejar sobre (106) Heroando Devü Echandia, "Tratado de derecho procesal civil". Tomo 1, págs. 169 y ss.

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la hacienda pública, decidir acerca de la paz, la guerra, la tregua, las alianzas, las leyes, las penas de muerte, destierro y confiscación y revisar las cuentas; otra formada por el cuerpo de magistrados que administra el Estado, y a los cuales está atribuido el deliberar acerca de ciertas materias, decidir y mandar; y una tercera que juzga".

Y así distingue las tres funciones o foderes del Estado: el deliberante, de la Asamblea general; e administrativo, de los magistrados; y el judicial o de los jueces. Montesquieu, a base del análisis de la Constitución de Inglaterra, admite también la existencia de estos tres poderes o funciones: la legislativa, encargada de hacer las leyes, reformarlas o derogadas; la ejecutiva, encargada de cumplir y hacer cumplir las leyes; encargada de la administración pública; y la judicial, encargada de juzgar las diferencias entre -particulares, y de castigar los delitos. Cada órgano del Poder Público tiene su función correspondiente, característica que no puede ser obstada ni invadida por ninguno de los otros órganos del Poder Público. "Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad, decía Montesquieu; falta la confianza, porque puede temerse que el monarca o el Senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente. "No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no está separado del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos; como que el juez sería legislador. Si no está separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor. "Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes; el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares".

De este modo quedan establecidos los límites absolutos de la jurisdicción: a la función judicial le corresponde esen246

cialmente, juzgar los pleitos. No otra cosa; pero ninguna de las otras puede obstarle o arrebatarle su ejercicio. 20.-LIMITES RELATIVOS DE LA JURISDICCION

Para el ejercicio de la función judicial existen muchos funcionarios, cada uno de los cuales está encargado del conocimiento sólo de ciertos asuntos, de ciertos pleitos, de ciertas cuestiones judiciales. En consecuencia, el poder de juzgar de cada juez tiene sus límites, los cuales se conocen con el nombre de límites relativos de la jurisdicción. La jurisdicción, como potestad pública de juzgar, está distribuida, repartida entre los diferentes jueces, en razón de la materia, el territorio, las personas, los grados y la cuantía. 21.-

DISTRIBUCION DE LA JURISDICCION POR LA MATERIA

Recordemos que, seguramente, en los primeros tiempos de la sociedad; cuando ésta era pequeña y sencilla, rudimentaria, debió existir un solo juez, que conocía de todas las controversias surgidas entre los asociados; mas, posteriormente, al crecer, al desarrollarse la sociedad, la vida tomó otros caracteres, también se complicó; y esto hizo necesario distinguir, establecer diferentes materias j urídicas, y los jueces correspondientes a cada una de ellas, encargados de resolverlas. De este modo, vemos aparecer las matelias civil, penal, comercial, administrativa, militar, eclesiástica y social; y las jurisdicciones correspondientes a cada una de ellas. La jurisdicción civil se ejerce en los asuntos que dicen relación al interés privado, particular; a las cuestiones llamadas civiles, o sea, relativas a la persona y a los bienes. La jurisdicción penal tiene por objeto investigar los delitos y las faltas, determinar quiénes sean los responsables y aplicarles la sanción correspondiente.

La jurisdicción mercantil actúa sobre todo aquéllo que constituye acto de comercio.

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La jurisdicción contencioso-administrativa es la potestad que reside en los funcionarios o cuerpos a quienes incumbe asegurar la aplicación de las leyes de interés general o local, velar por las personas y las cosas en su relación con el Estado, y conocer y sentenciar las reclamaciones de los que se creyeren perjudicados en sus derechos por la Administración. La jurisdicción eclesiástica es la facultad que compete a los jueces y tribunales eclesiásticos para conocer y decidir los asuntos de su exclusiva competencia, y para que lleven a debida ejecución sus fallos y determinaciones. El Derecho Canónico, ddde luego, le da un alcance mayor. El canon 335 dice: "Compete a los Obispos el derecho y el deber de gobernar la diócesis, asi en las cosas espirituales como en las temporales, con potestad legislativa, judicial y coactiva, que han de ejercer en conformidad con los sagrados cánones".

Actualmente, este concepto no es aceptado en país alguno. La jurisdicción militar es la que se ejerce por los jueces y tribunales de las Fuerzas Armadas sobre los miembros de éstas, en los asuntos que dicen relación a la administración militar y a los delitos y faltas militares. Jurisdicción castrense.- "La vida militar, dice un autor, ajena a todo carácter sedentario, y las necesidades espirituales de los que de la misma participan han sido causa y fundamento de la existencia de una jurisdicción llamada castrense, que tiene la doble condición de eclesiástica y militar. Su origen está en un Breve de Inocencia X, fechado el 26 de septiembre de 1644, a petición de Felipe IV, por el que se concedió al que fuese capellán mayor de Su Majestad la potestad de administrar a los soldados los sacramentos, la de oir y terminar sus causas eclesiásticas y la de imponer censuras o penas canónicas; todo durante las guerras sustentadas con Portugal. . . . Un Breve de Pio X promulgado el 21 de julio de 1904, circunscribió la jurisdicción castrense en España, determinando las personas sujetas a la misma".

Jurisdicción social es la que corresponde al derecho social, es decir, al derecho opuesto al individual; de amparo 248

al individuo social o económicamente débil; derecho que tiende a la defensa del hombre, de la sustancia humana, de la dignidad humana. La jurisdicción social se subdivide en laboral, de inquilinato, de comunas, de aguas, de menores, de salubridad e higiene, de sanidad, del Seguro Social Obligatorio. La jurisdicción laboral, o del trabajo tiene inmensa importancia en la actualidad, debido al impulso que ha tomado la clase trabajadora, y al empeño suyo de defender su vida, y hacer que ésta sea digna del hombre, y que se desenvuelva en un ambiente de verdadera libertad y de justicia. Esta jurisdicción comprende los conflictos individuales de trabajo y los conflictos colectivos. La jurisdicción de Inquilinato.- El problema de la vivienda ha venido agudizándose cada día más; constituyendo un verdadero problema social, especialmente en las grandes ciudades, en los centros industriales; y esto ha obligado a dictar una ley especial de arrendamiento de predios urbanos, llamada ley de inquilinato; y a que se establezcan jueces especiales encargados de conocer de las cuestiones relativas a esta clase de arrendamiento. La jurisdicción de comunas.- La existencia de centros poblados de escaso desarrollo, que ha impedido que sean considerados dentro de la división política, territorial de la República; de centros conocidos con el nombre de caseríos anejos, barrios, comunidades, parcialidades y otras denominaciones; y que, generalmente, poseían bienes en común, consistentes, las más de las veces, en tierras de labranza y pastoreo, y en aguas; hizo que el 30 de julio de 1937, se dictara la "Ley de Organización y Régimen de las Comunas", y el "Estatuto Jurídico de las comunidades campesinas", que determinan una forma sencilla para gue esos centros poblados adquieran personería jurídica; fijan la representación legal de estas entidades, y deteminan que "el Estado hará efectiva la protección y tutela a las comunida· des campesinas especialmente por medio del Ministro de Previsión Social, el que tiene, con respecto a ellas, las siguientes atribuciones y obligaciones:

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a> Reglamentar el aprovechamiento de los bienes de producción, tomando en cuenta las condiciones y formas de vida de las comunidades; b) Comisionar a funcionarios para que visiten, siquiera una vez al año, a las comunidades, y observen si cumplen las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes, e informen acerca de sus necesidades, con el objeto de atenderlas debidamente; e) Llevar el Registro de comunidades; d) Ordenar que se levante el plano topográfico y se realice el empadronamiento de cada comunidad; y e) Proceder a la expropiación de las aguas y tierras que fueren indispensables para el mejoramiento de las comunidades".

El Estatuto Jurídico de las Comunidades Campesinas dispone que "compete al Ministro de Previsión Social conocer y resolver las controversias entre comunidades, o entre una comunidad y personas extrañas a la misma, relativas al dominio o posesión de aguas y tierras, servidumbres, etc".

En estas leyes se ha establecido, pues, una jurisdicción de carácter social, para la defensa de las comunas, para las cuestiones relacionadas con las comunas. Jurisdicción de aguas.- Desde el 30 de mayo de 1972 está vigente la Ley de Aguas, que tiene 19 títulos, que tratan: el 1, de las disposiciones fundamentales; el 11, de la conservación y contaminación de las aguas; el 111, de la adquisición de derechos de aprovechamiento; el IV, de los usos de aguas y prelación; el V, de las concesiones del derecho de aprovechamiento de aguas para uso doméstico y de saneamiento; el VI, de las concesiones del derecho de aprovechamiento para riego; el VII, de las aguas para fines energéticos, industriales y mineros; el VIII, de la concesión de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas; el IX, de las aguas minerales, termales y medicinales; el X, de la concesión de los derechos de aprovechamiento de aguas remanentes; el XI, del riego y saneamiento del suelo; el XII, de la obligatoriedad del riego; 250

el XIII, de las propiedades marginales; el XIV, de los estudios y obras; el XV, de las servidumbres; el XVI, de los aprovechamientos comunes; el XVII, de las infracciones y penas; el XVIII, de la jurisdicción y procedimiento. Contiene estos artículos:

"Art. l. - Las disposiciones de la presente Ley regulan el aprovechamiento de las aguas marítimas, superficiales, subterráneas y atmosféricas del territorio nacional, en todos sus estados físicos y formas.

Art. 2.-Las aguas de ríos, lagos, lagunas, manantiales que nacen y mueren en una misma heredad, nevados, caídas naturales y otras fuentes, y las subterráneas, afloradas o no, son bienes nacionales de uso público, están fuera del comercio y su dominio es inalienable e imprescriptible; no son susceptibles de posesión, accesión o cualquier otro modo de apropiación. No hay ni se reconoce derechos de dominio adquiridos sobre ellas y los preexistentes sólo se limitan a su uso en cuanto sea eficiente y de acuerdo con esta Ley. Art. 3.-Para los fines de esta Ley, decláranse también bienes nacionales de uso público todas las aguas, inclusive las que se han considerado de propiedad particular. Sus usuarios continuarán gozando como titulares de un derecho de aprovechamiento de conformidad con esta Ley. Art. 4.-Son también bienes nacionales de uso público, el lecho y subsuelo del mar interior y territorial, de los ríos, lagos o lagunas, quebradas, esteros y otros cursos o embalses permanentes de agua. Art. 5.-Por derecho de aprovechamiento se entenderá la autorización administrativa, intransferible, para el uso de las aguas con los requisitos prescriptos en esta Ley. Las aguas destinadas a un inmueble o industria, podrán ser usadas por el mero tenedor de éstas, en las mismas condiciones y con las limitaciones que tuvo el titular del derecho de aprovechamiento. Art. 14.-Sólo mediante concesión de un derecho de aprovechamiento, pueden utilizarse las aguas, a excepción de las que se requieran para servicio doméstico.

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Art. 79. -La jurisdicción en los asuntos a que se refiere esta Ley, corresponde al Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidráu-

licos.

La organización administrativa para el ejercicio de esta jurisdicción se determinará en Reglamento que será aprobado por el Ministerio de Recursos Naturales y Turismo. Art. 80.-Los Jefes de Agencias o Distritos del Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidráulicos ejercerán jurisdicción en sus respectivas zonas para tramitar y resolver en primera instancia los reclamos y asuntos referentes a esta Ley, de acuerdo a las normas previstas en el articulo anterior. Art. 81.-En segunda y definitiva instancia conocerá y resolverá sobre los recursos que se interpongan en las decisiones de primera el Consejo Consultivo de Aguas que estará integrado por dos delegados del Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidráulicos nombrados de su seno y el Director Ejecutivo de dicha Entidad, y por su delegación, el Jefe de la División de Recursos Hidrológicos. Art. 82 . -Quien se considere perjudicado por las resoluciones a que se refiere el articulo anterior, una vez que causen estado, podrá recurrir ante el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo.

Art. 83. -Quien desee obtener la concesión de un derecho de aprovechamiento de aguas y servidumbres, lo solicitará en la forma determinada por esta Ley. Art. 84.-En la petición se determinarán y acompafiarán los siguientes elementos: a) Nombre del rio, fuente, etc., de donde se tomarán las aguas, parroquia, cantón y provincia; b) El caudal que necesita y de donde va a captarlo o alumbrarlo; e) Los nombres y domicilios de los usuarios conocidos; d) El objeto al que va a destinarlo; e) Las obras e instalaciones que efectuará para utilizar las aguas; O El tiempo en que ejecutará las obras; y, g) Los estudios y planos técnicos que justifiquen y definan la solicitud, en la extensión y análisis que determinen los correspondientes reglamentos.

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Art. 85. -El Jefe de Agencia o Distrito calificará la petición y de ser procedente, dispondrá: a) Que se cite a los usuarios, conocidos o no, por la prensa, me· diante la publicación de un estracto de la petición, por tres veces, mediando de una a la otra el plazo de ocho días, y por carteles que se fíjarán en tres parajes más frecuentados de la cabecera parroquial en donde se propone abrir la boca· toma, pozo o galería, sin perjuicio de efectuar citaciones personales a los usuarios conocidos. Las publicaciones por la prensa se harán en el periódico que el Jefe de Agencia o Distrito designe; de no editarse nin· guno en el cantón respectivo o en la capital de la provincia, en uno de los de Quito, Guayaquil o Cuenca; b) Que uno o más peritos, que serán designados del personal técnico del Instituto Ecu,atoriano de Recursos Hidráulicos, informe sobre los asuntos referentes a la petición; y, e) La obligación de los interesados de señalar domicilio dentro del respectivo perímetro legal. Art. 86. -Después del término de veinte días de efectuada la última publicación por la prensa, si no se presentara oposi· ción y no fuere necesario practicar prueba el Jefe de la Agencia o Distrito expedirá la resolución dentro del término de cinco días. De presentarse oposición, se convocará a audiencia de con· ciliación y de no haber acuerdo entre las partes, en la misma diligencia se abrirá la causa a prueba por un término de diez días. Concluido el término de prueba, el Jefe de Agencia o Dis· trito del Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidráulicos expedirá resolución dentro del plazo de treinta días. Art. 87. -Las reformas a las concesiones de los derechos de aprovechamiento de agua, podrán resolverse como incidente den· tro de la misma causa. Art. 88. -Las servidumbres forzosas previstas en esta Ley, se solicitarán al Jefe de la Agencia o Distrito del Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidráulicos del lugar en que se encuentren ubicados los bienes raíces que se propone hacerlos sirvientes.

Si dichos bienes estuvieran ubicados en varias jurisdicciones, el peticionario podrá elegir entre los Jefes de Agencia o Distrito de cualquiera de ellas.

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Art. 89 .-Para el establecimiento o modificación de servidumbres se observará el procedimiento previsto en los artfculos que anteceden, con excepción de las publicaciones por la prensa y la fijación de carteles. Art. 90. -Dentro del término de diez días de notificadas las partes con la resolución de primera instancia, se podrá ínter· poner recurso de apelación o de nulidad, o ambos, ante el Consejo Consultivo de Aguas quien resolverá por los méritos de lo actuado. El Consejo Consultivo de Aguas expedirá la resolución dentro del término de treinta dias de recibido el expediente. Art. 91.-El Juicio de indemnización por daños y perjuicios originados en servidumbres, se tramitará ante los Jueces Civiles Comunes, de conformidad con las leyes respectivas. Art. 92.-sin perjuicio de la ocupación de los bienes raices, si hubiera controversia sobre la entrega del valor consignado en concepto de indemnizaciones, dicho valor se pondrá a disposición del Juez Provincial respectivo, a fin de que resuelva lo con· veniente. Art. 93.-Las sentencias y resoluciones previstas en esta Ley se inscribirán en el Registro del Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidráulicos. Art. 94.-Los Jueces de primera y segunda instancia aplicarán la Ley con amplio criterio de equidad, apreciarán las pruebas de acuerdo con las reglas de una sana crítica y podrán ordenar de oficio cuantas diligencias y pruebas estimen convenientes. Art. 95.-El juzgamiento de las infracciones y la imposición de las sanciones previstas en esta Ley, corresponden al Jefe de la Agencia o Distrito dentro de cuya jurisdicción se hubieren cometido. Art. 96.-Para la presentación y concesión de los recursos previstos en el Art. 90 se estará a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y a las de esta Ley. Art. 97 .-En ningún caso se sacrificará la aplicación de esta Ley por la omisión de formalidades".

Jurisdicción de Menores.- Se ha estimado que, si quiere defender al hombre, es necasario empezar por defender al niño, al adulto, al menor. 254

Nuestro Código de Menores dispone: "Art. l.-La presente ley consagra el derecho que tiene el menor a nacer y vivir en condiciones que le permitan llegar a su completo y formal desarrollo físico, intelectual y moral. Al efecto, el Estado le garantizará los medios y condiciones necesarios: a) Para que goce del derecho a que se establezca su filiación. b) Para que sea debidamente asistido, alimentado y defendido en su salud, hasta su completo desarrollo, dentro de un ambiente de seguridad moral y material, por las personas legalmente obligadas, y a falta de ellas, por el Estado. e) Para que no sea explotado ni en su persona ni en su trabajo. d) Para que no sufra maltratos morales ni corporales. e) Para que reciba educación integral, orientada a formar un espíritu democrático. f) Para que sea amparado por leyes, disposiciones y organismos especiales. g) Para que la justicia que le imparta sea absolutamente gratuita. h) Para que no se le aparte del seno de su familia, sino en los casos que constituyen o signifiquen grave peligro para su seguridad material o moral. i) Para que no sufra calificativos humillantes de ninguna naturaleza. Art. 2.-Para los efectos de esta ley, se entiende por menores a todos los individuos de la especie humana, desde su nacimiento hasta la edad de 21 años. Los menores de 18 afios no son sujetos activos de delito. En caso de duda acerca de la edad de una persona, se la considerará menor, mientras no se pruebe lo contrario". Según el art. 134, la Corte de Menores ejercerá jurisdicción en todo el territorio nacional, y estará integrada por los siguientes vocales: tres doctores en Jurisprudencia, un médico versado en Pediatría, y un educador. En las capitales de provincia habrá por lo menos un Juez de Menores con jurisdicción provincial". 255

En estricto sentido, no debiera hablarse de que los menores sean sujetos activos de delito, ni de infracciones atribuídas a menores, sino de estado de peligro de los menores. Pero sea de esto lo que fuere, lo que aparece de las disposiciones que dejamos transcritas, es que existe una jurisdicción especial encargada de la situación de los menores en estado de peligro o de abandono. Jurisdicción de salubridad e higiene públicas.-El Código de la Salud, vigente desde el 8 de febrero de 1971, contiene las siguientes disposiciones: "Art. 207.-La jurisdicción en materia de salud pública nace de la Ley. Art. 208.-Son autoridades de salud: el Ministro, el Director Nacional, el Subdirector Nacional, los Directores Regionales, los Jefes Provinciales y los Comisarios de Salud. El Ministro, el Director Nacional y el Subdirector Nacional de Salud, ejercen su jurisdicción en todo el territorio del Estado.

Art. 209.- La autoridad de salud podrá hacer comparecer a

toda persona que tenga que responder por infracciones a lo dis· puesto en este Código o en sus reglamentos. Las autoridades de policia están obligadas a cumplir las ór· denes de la autoridad de salud. Art. 210.-Por el carácter especial de las normas de este Có· digo y de sus reglamentos, no se reconoce fuero de ninguna clase. Art. 211.-Toda persona que habite en el territorio nacional, permanente o transitoriamente, está obligada a cumplir con las normas de este Código y las de sus reglamentos, y a prestar su colaboración para la mejor aplicación de sus principios en be· neficio de la comunidad. Art. 212.-La autoridad de salud es el juez competente para conocer, establecer e imponer sanciones, conforme a las dispo· siciones de este Código".

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Jurisdicción del Seguro Social Obligatorio.- La ley de este nombre tiene el Título VIII, que trata de la jurisdicción y procedimiento; y el Art. 74 dispone: "Todas las cuestiones y reclamaciones que se suscitaren en razón de los servicios o beneficios del Seguro Social, y de los derechos y deberes de los afiliados y patronos, se conocerán y resolverán por los Gerentes, Comisiones Ejecutivas y Consejos de Administración de las Cajas, de conformidad con los esta· tutos. Los cuerdos y Resoluciones de las Cajas sobre beneficios obligados del Seguro serán apelables ante el Directorio del Instituto Nacional de Previsión, y de las Resoluciones que éste expidiere no habrá ningún recurso judicial o administrativo".

Jurisdicción fiscal.- La Ley Orgánica de Hacienda dispone: "Art. 91.-Examen de cuentas, estados financieros y glosas.El Contralor General examinará las cuentas o los estados financieros de todos los funcionarios y empleados obligados a rendir· los. Si, estudiados una cuenta o un estado financiero los encontrare correctos lo declarará así, por escrito, y ordenará que se notifique al cuentadante expresando el saldo que arrojare la cuenta o estado. Si el Contralor hiciere observaciones a la cuenta o estado financiero, formulará las glosas respectivas, que serán notificadas al rindente, concediéndole el plazo perentorio de sesenta días, para que las conteste y aduzca las pruebas correspon· dientes. Expirado este término, el Contralor pronunciará su decisión la que, notificada al interesado, será acatada y cwnplida por éste, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 70. Si notificadas las glosas respectivas al cuentadante, éste justificara que, dentro del plazo de que trata el inciso anterior, ha tenido dificultad o imposibilidad de obtener los comprobantes correspondientes a los cargos formulados, solicitará por escrito, al Contralor General una prórroga que no podrá exceder de treinta días, para contestar las glosas, quien una vez vencida, pronun· ciará decisión sobre la cuenta o el estado financiero glosados. Art. 92.-Decisiones del Contralor sobre Estados Financieros Finiquitos.- El Contralor General enviará copia de la decisión al Ministro de Finanzas para su conocimiento, y al Director de Recaudaciones y Tesorero de la Nación; para el cwnplimiento de y

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ella, si declarare cargo contra el cuentadante. De las decisiones dadas en el examen de las cuentas o de los estados financieros de las Municipalidades, de los Consejos Provinciales, o de los establecimientos de educación, el Contralor General de la Nación enviará copia autorizada al Concejo Cantonal, al Consejo Provincial, o al respectivo Ministro o Director, según el caso. Las decisiones del Contralor General, respecto de cuentas o estados financieros de quien se halla en posesión del cargo al que la cuenta o el estado financiero respectivo se refieren, se cumplirán mediante los pagos y el ajuste de contabilidad que las decisiones dispongan. El Contralor General podrá suspender el cuentadante en el ejercicio de sus operaciones cuando se halle en mora de presentar sus cuentas o estados financieros o de contestar a las glosas sobre los mismos, o cuando no haya cubierto los saldos declarados por la Contralorfa en su contra, dentro del plazo para el efecto. La decisión del Contralor que declare alcance contra un rindente que haya dejado el empleo al cual se refiere la cuenta o el estado financiero, se cumplirá mediante la expedición del correspondiente título de crédito por la Dirección General de Rentas o por el Organismo competente para efecto, a cargo del deudor, de sus herederos o de cualesquiera de sus fiadores. El alcance devengará intereses, que se computarán al máximo tipo permitido para el interés convencional, a contar de los treinta días siguientes a la fecha de la notificación para el pago que ordene el funcionario a quien incumbiere la recaudación. Cuando del examen de la cuenta o del estado financiero apareciere comprometida la responsabilidad de un tercero, el Contralor formulará la respectiva glosa, la que se notificará al tercero comprometido, concediéndole el término perentorio de hasta treinta días; pasado el cual, haya o no contestado la persona notificada, el Contralor decidirá si tiene o no responsabilidad, y su decisión, que es definitiva, se cumplirá por la vía del apremio real, si declarara cargo. Una vez pagados o saldados los alcances, el Contralor General declarará finiquitada la cuenta".

De este modo, se establece esta jurisdicción que pudiéramos llamar fiscal.

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Existe también la llamada jurisdicción política que corresponde a la Función Legislativa, y se ejerce respecto de ciertas acusaciones propuestas contra determinados funcionarios. Acerca de este asunto, en nuestra Constitución Política encontrarnos la siguiente disposición: "Art. 34.-Son atribuciones y deberes del Congreso: 30.-Examinar y fallar, de acuerdo con la ley, sobre las acu· saciones que se propusieren por diputados, individuos particu· lares o corporaciones, contra el Presidente de la República, el Encargado de la Presidencia, los Ministros de Estado, los miem· bros de la Comisión Legislativa Permanente y del Tribunal de Garantías Constitucionales o los Ministros de la Corte Suprema. Las acusaciones podrán proponerse dentro del periodo de ejercicio de las respectivas funciones y hasta un año después. Por infracciones cometidas en ejercicio de las funciones ofi· ciales, no podrá el Congreso imponer otra pena que la suspensión o privación del cargo y declarar al acusado, temporal o perpe· tuamente, inhábil para desempeñar cargos públicos. Si el hecho materia de la acusación lo hiciere responsable de infracción que merezca otra pena, se le seguirá juicio ante el juez o tribunal respectivo. Si la acusación no se refiriere a la conducta oficial, el Congreso se limitará a declarar si ha lugar o no al juzgamiento y, en caso afirmativo, pondrá al acusado a disposición del respectivo juez o tribunal. Si se desechare la acusación, no podrá renovársela por los mismos motivos".

Jurisdicción electoral.- Desde el 6 de marzo de 1945, en que se aprobó la antepenúltima Constitución Política de la República, tenernos la Función Electoral y los órganos respectivos de la misma, a los que corresponde la jurisdicción que pudiéramos llamar electoral, que conoce de todos los asuntos relacionados con el sufragio, exceptuados los que constituyan infracciones contra el ejercicio del sufragio.

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22.-DISTRIBUCION DE LA JURISDICCION POR EL TERRITORIO Por razones de orden geográfico e histórico, y para facilitar y hacer más eficiente la administración pública, el territorio del Estado se divide en circunscripciones más o menos amplias, en las que se establecen las autoridades correspondientes. En consecuencia, para la administración de justicia también, se ha dividido en sectores al territorio de la República, conforme a la Ley de División Territorial, y se han fijado los juzgados correspondientes a cada uno de ellos. Así, en lo civil, o, mejor dicho, para la administración de justicia en lo civil, el territorio de la República se ha dividido en parroquias, provincias y distritos; y se ha determinado que el juez parroquial ha de ser el teniente político; y el de la provincia, el juez provincial; que las cortes superiores ejerzan jurisdicción en ciertos distritos; y que la Corte Suprema tenga jurisdicción en toda la República. De este modo, vemos cómo la jurisdicción se distribuye también en razón del territorio; que existen jueces propios de cada sector de aquellos en que se ha dividido el territorio de la República. 23.- DISTRIBUCION DE LA JURISDICCION POR LAS PERSONAS Ese gran acontecimiento de la humanidad conocido con el nombre de Revolución Francesa, proclamó los derechos del hombre y del ciudadano; y en su Art. 1~ declaró que todos los hombres son iguales por naturaleza y ante la ley; y que ésta es la expresión libre y solemne de la voluntad general; y que ella es la misma para todos, sea que proteja, sea que imponga penas. La nueva Declaración de Derechos del Hombre también consigna los siguientes preceptos:

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"Articulo l.-Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos .... Articulo 7.-Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley".

Esta libertad, esta igualdad, así proclamadas, vienen siendo eminentemente teóricas para la mayor parte de los asociados. El sistema de explotación del hombre por el hombre, que, económicamente, da todo a unos pocos y priva de todo a los demás, establece la opresión de unos pocos ¡ara los más, que viven casi como esclavos, y una desigualda infinita entre esos pocos y esos más. Sin embargo, esos preceptos son fundamentales en la democracia eminentemente política; y debemos respetarlos y procurar que dejen de ser teóricos y se conviertan en noble y creadora realidad. Cierto que, así, la democracia exige que todos los hombres sean iguales ante la ley. Pero la misma democracia ha establecido que, para mantenerla y hacerla posible, ciertos funcionarios, generalmente los altos funcionarios de la administración pública, en razón de su cargo, del ejercicio de sus funciones, no sean juzgados por los jueces a los que están sometidos los ciudadanos en general, sino por otros jueces, cuya situación determina mayor independencia y sabiduría. Por esto se han establecido jueces especiales para el juzgamiento de ciertos funcionarios de la administración pública; y esto ha dado lugar a la división de la jurisdicción en razón de las personas, y a los llamados casos de Corte, y al fuero de Corte. 24.-DISTRIBUCION DE LA JURISDICCION POR LOS GRADOS

Requisitos de una buena administración de justicia son la celeridad y el acierto. Para asegurar este último se ha establecido la institución denominada apelación, en virtud de la cual, un juez o tribunal superior revisa el proceso y la resolución del juez inferior y la revoca o reforma si la encuentra errónea. Por esto existen varios grados en la admi261

nistración de justicia, y, por lo mismo, distintos jueces para cada grado o instancia. Cada juez ha de juzgar sólo en el grado que le corresponda, por lo cual se establece también una nueva distribución de la jurisdicción, en razón de los grados. 25 . -DISTRIBUCION DE LA JURISDICCION EN RAZON DE LA CUANTIA Los asuntos civiles, las cuestiones civiles controvertidas tienen, generalmente, un valor afreciable en dinero. Unas valen poco, otras valen mucho. E legislador ha estimado que mayor atención m erecen éstas que aquéllas, y en razón a esto ha estimado del caso dar una clase de jueces a las unas y otra a las otras, y les ha señalado también distinto procedimiento. Generalmente se admite que la cuantía puede ser menor, mayor e indeterminada. La ley ha establecido unos jueces para los asuntos de menor cuantía y otros para los de mayor cuantía y para los de cuantía indeterminada. En consecuencia, el valor de la cuestión controvertida, la cuantía económica, pecuniaria del asunto judicial hace que la jurisdicción se distribuya también en razón de ella, de la cuantía de tales asuntos. 26.-d)-DIVERSAS ESPECIES DE JURISDICCION Algunos autores dedican capitulo especial a la demostración de que la jurisdicción es una por su naturaleza, una por su origen, una por su objeto; es decir, a demostrar la unidad de la jurisdicción; principio que es cierto, ya que su única fuente es el pueblo, el Estado, la soberanía; la naturaleza de toda jurisdicción es la misma, o sea, el ejercicio, la función propia de la soberanía y su único obj eto es declarar la voluntad de la ley. Mas, dicen, la unidad no excluye la variedad; y, por esto, la jurisdicción que es una puede dividirse en varias clases o especies. (107) ( 107) Mario Cuartno Vltubo. ''Manual de Derecho Procesal". Tomo 1, págs. 65 y ss.

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Así, de acuerdo a nuestra legislación, la jurisdicción puede ser: voluntaria o contenciosa; ordinaria o especial; acumulativa o privativa; legal o convencional; propia o prorrogada. 37.- JURISDICCION CONTENCIOSA Y JURISDICCION VOLUNTARIA

Largamente discurren los tratadistas respecto de esta materia; pero la tesis que sostiene Víctor M. Peñaherrera es sumamente clara, sencilla, convincente. La expresa así: "Si la jurisdicción es la potestad de administrar justicia en nombre del Poder Soberano del Estado, y de autorizar los actos que requieren de solemnidad judicial; jurisdicción contenciosa es la facultad de administrar justicia, o sea de aplicar la ley en las contiendas civiles y penales, para hacer efectivos los derechos o la sanción penal correspondiente a la violación de ellos; y jurisdicción voluntaria, la facultad de autorizar o de ejecutar ciertos actos que requieren solemnidad judicial".

Más preciso, más acertado es en los siguientes términos: "Tiene lugar la primera, cuando ejerce el juez su función esencial, cuando, según el lenguaje de Savigny, interviene para reparar la violación del derecho; o sea en otros términos, cuando, promovido un litigio, es decir, una reclamación de una persona contra otra, procede a aplicar la ley y hacer práctico el derecho, absolviendo o condenando al demandado. "Se ejerce la segunda, cuando desempeña el juez su función accesoria; es decir, cuando, fuera de todo litigio, la ley le llama a intervenir en ciertos actos especialmente sometidos a la tutela social". (108)

Chiovenda dice: "La jurisdicción voluntaria no es jurisdicción en el sentido que hemos indicado. Por esto la oposición tradicional señalada entre jurisdicción contenciosa y voluntaria es hoy impropia; lla(108) " Lecciones de Der echo Práct ico Civil y Penal". Tomo J, págs. 74 y 75.

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móse con denominación romana jurlsdictio voluntaria en la doctrina y en la práctica del proceso italiano medieval al conjunto de actos que los órganos de la jurisdicción realizan frente a un solo interesado o por acuerdo de más interesados in volentes, y el nombre se usó también para designar entre tales actos aquellos que pasaron con el tiempo de la competencia de los jueces ordinarios a la de los notarios (de los procesos simula· dos ante el juez pásase a la constitución de instrumento con cláusula de garantía expedida por notarios, llamados por esto judices chartularii). "El nombre derivase, pues, de la función habitual del órgano jurisdiccional. Aun hoy vemos que una gran parte de actos de jurisdicción voluntaria se confían a los jueces, lo cual no priva que tales actos sean actos de simple administración; pero tratándose de actos que requieren una formación especial y especiales garantías de autoridad en los órganos a los cuales son confiados, es natural que el Estado utilice a este fin la misma jerarquía judicial. "Pero no todos los actos llamados de jurisdicción voluntaria se verifican por los órganos judiciales. También entre los actos

de los órganos administrativos los hay que son perfectamente

afines a los que la ley atribuye a los jueces como jurisdicción voluntaria, aun cuando no estén regulados en el Código de Procedimiento Civil. "La jurisdicción voluntaria es, pues, una forma particular de actividad del Estado ejercitada en parte por los órganos judiciales, en parte por los administrativos y perteneciente a la función administrativa, pero distinta también de la masa de los actos administrativos por ciertos caracteres particulares". (109)

Son actos de jurisdicción voluntaria, entre otros, los siguientes: a) b) e)

El nombramiento de guardadores; Lo relativo a las incapacidades, excusas y remoción de los guardadores; El disenso de los padres o guardadores para el matrimonio de los menores de edad;

{109) ".Principios de Derecho Procesal Civil"'. Tomo I, pág. 384.

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d) La apertura y publicación del testamento cerrado y la protocolización de los demás testamentos; e) El inventario de los bienes pertenecientes a una sucesión; f) La partición de bienes; g)) La emancipación voluntaria; h La concesión de licencia a una mujer casada que necesita contratar o comparecer en juicio; i) El remate voluntario y la venta de bienes de menores. Continuando, Chiovenda dice: "Se ha creido encontrar el criterio diferencial de ambas jurisdicciones en el carácter contencioso de la relación jurídica; pero aquél no es esencial al proceso; puede haber proceso sin contienda (esto ocurre siempre en el juicio en rebeldía), y aun puede haber proc.eso en que el demandado reconozca la pretensión adversa".

Según nuestro sistema procesal sí habría contienda en el caso de rebeldía, porque el silencio del demandado, su falta de contestación a la demanda significa, equivale a la negativa de los fundamentos de la demanda. "Ni siquiera la coacción es un carácter exclusivo del proceso; no es exacto que toda resolución de jurisdicción voluntaria carezca de carácter obligatorio. Las resoluciones obligatorias y realizables coactivamente (por ejemplo, el nombramiento de tu· tores, de miembros del consejo de familia, etc.). "También la declaración irrevocable frecuentemente falta en el proceso (procedimiento ejecutivo basado en actos contractua· les, letras de cambio, simples órdenes de pago), y en cambio puede obtenerse con actos no procesales, como una declaración administrativa. "Finalmente es inexacto afirmar que el fin de los actos de jurisdicción contenciosa es la represión y de los actos de jurisdicción voluntaria la prevención. Hay formas procesales de tutela preventiva y viceversa; muchos actos de jurisdicción voluntaria no tienen finalidad preventiva (tutela). "La jurisdicción voluntaria tiene siempre un fin constitutivo: los actos de jurisdicción voluntaria tienden siempre a la consti· tuclón de estados jurídicos nuevos y cooperan al desarrollo de

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relaciones existentes. Este es el concepto de Wach que aceptamos en sustancia. Sabemos que la jurisdicción comprende el juicio sobre una voluntad de ley concerniente a las partes y la sustitución de la actividad del órgano público a las partes, ya afir· mando la existencia de aquella actividad, ya haciendo lo necerio para que sea conseguido el bien garantizado por la ley. La jurisdicción civil supone, pues, en una parte, la expectación de un bien respecto de la otra, sea este bien una prestación, sea un efecto jurídico. Esto falta en la jurisdicción voluntaria, no se dan dos partes, no hay un bien garantizado contra otro, una norma de ley para actuar contra otro, sino un estado jurídico que, sin intervención del Estado, no podrá nacer o desarrollarse o se desarrollaría imperfectamente". (110)

Santiago López Moreno dice: "Debe entenderse por jurisdicción contenciosa en general:

la potestad de conocer, juzgar y fallar conforme a las leyes todas

las cuestiones promovidas por intereses opuestas entre diversas partes. "Jurisdicción voluntaria es: la potestad de atribuir o declarar a determinados individuos derechos que las leyes les conceden y que por nadie son, ni pueden ser controvertidos. "Diferéncianse ambas en que la contenciosa se ejerce inter invltos, inter nolentes, pues el demandado o acusado, quieran o no, han de acudir al juicio o someterse al fallo; y la segunda sólo inter volentes, esto es, entre personas que, estando conformes en el hecho y derecho de que se trata, y sin que nadie lo con· tradiga, ni pueda contradecfrselo, piden al intervención del juez para realizarlo". (111)

Caravantes aclara esta materia, cuando dice: "Düeréncianse la jurisdicción contenciosa y la jurisdicción voluntaria, en que la primera se ejerce inter nolentes, esto es, entre personas que tienen que acudir a juicio contra su volun· tad por no hallarse de acuerdo sobre sus pretensiones respec· (110) "Principios de Derecho Procesal Civil" Tomo l. pág. 385. (111) "'Principios Fundamentales del Procedimiento Civil y Criminal'' . Tomo I , pág. 71.

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tivas, mientras que la segunda se ejerce ínter volentes, es decir entre personas que se hallan de acuerdo sobre el acto que se ejecuta o a solicitud de una sola persona a quien importa la práctica de algún acto en cuya contradicción no aparece interés de tercero". (112)

Sin embargo, ya vimos cómo aun en el caso en el que el demandado reconociera la verdad de los fundamentos de la demanda, habría contienda; y la jurisdicción ejercida sería la contenciosa. CARNELUTTI se refiere al proceso sin litigio, y luego expone: "Proceso voluntario.- . . . . . . b) Se suele hablar a este propósito de jurisdicción voluntaria (inter volentes). En antitesis con el de jurisdicción contenciosa, el nombre alude más bien a la falta de una pugna de voluntades, que a la de la pugna de intereses y, por ello, en realidad, a la falta de elementos formales del litigio. Del mismo modo que en las hipótesis contempladas en el punto precedente, esta intervención del juez no obs· tante la falta del litigio, se explica por la conveniencia de una comprobación segura de los presupuestos de efectos jurídicos determinados, de tal modo que éstos no se produzcan sin dicha intervención. Se trata de vigilar o de comprobar la actividad ju· rfdica de los particulares en algunos casos en que la cualidad del sujeto, o la estructura o la función del acto, hagan más grave el peligro de un mal uso de aquélla. Esta vigilancia es completamente análoga a la que, por ejemplo, ejercita el Estado en materia de higiene o de orden público: el fin es idéntico, aunque la materia sea diversa. Por tanto, no media diferencia de fina· lidad, sino de modo, entre la inspección del Estado sobre las condiciones higiénicas en que se desenvuelve el trabajo de los niños y sobre la administración del patrimonio de los menores; ni entre la vigilancia sobre las condiciones de seguridad de las fábricas y la vigilancia sobre las transacciones entre el asegu. rador y el obrero víctima de un accidente; ni entre la intervención para promover el desarrollo de la industria y la interven-

(112) " Tratado histórico, crítico-filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil". Tomo l. pág. 132.

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ción en la constitución y en el desenvolvimiento de las socie. dades mercantiles. CUando el juez preside el consejo de familia, cuando autoriza la venta de la cosa de un menor o cuando ho· mologa una transacción en materia de accidentes del trabajo o el estatuto de una sociedad anónima, actúa para la satisfacción de un interés público, que tiene por objeto la buena administración de los intereses privados. Dicho objeto es, pues, bien cJ.is.. tinto del interés en la composición del litigio. Actúa, por ello, junto al interesado o a su representante, y no en medio de dos contendientes. Las formas de esa intervención son diversas; pero se resumen todas en una participación del juez, de varias maneras, en el acto jurídico. 1) Existen casos en que el juez constituye por si solo el órgano único o exclusivo, singular o colegiado, para la tut.ela de un interés privado: por ejemplo, según el art. 197 del Cód. de com., cuando la escritura de constitución o los estatutos de la compañia no dispongan otra cosa y los socios no se pongan de acuerdo en cuanto al nombramiento de liquidador, éste será hecho por la autoridad judicial. 2) Existen otros supuestos en que el juez constituye uno de los órganos cuyas voluntades se funden para completa formación del acto: en el consejo de familia, en la junta de acree. dores, que son presididos por el juez. 3) Existen otros casos en que el juez interviene, no ya extema sino internamente, para la formación del acto, concurriendo no a declarar la voluntad, sino a atribuirle eficacia mediante la autorización (aprobación preventiva). Especialmente el derecho familiar y el de quiebras presentan una gran riqueza de estos casos .. ... . 4) Existen en fin, otros casos en que el juez interviene posteriormente a la formación del acto, y siempre para constituir una condición de eficacia del mismo, mediante la homologación (aprobación sucesiva) ..... . En todos estos casos, el juez actúa no ya en vista de la com· posición de un conflicto de intereses, sino en vista de la tutela de un interés (interno), y más exactamente: del ejercicio de un derecho subjetivo, hasta el extremo de que podría decirse que actúa como parte y como juez. Con ello no se afirma en manera

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alguna que el conflicto de intereses sea extraño a la función de la jurisdicción voluntaria: al contrario, precisamente porque ésta tiene por fin la participación o la vigilancia de la autoridad judicial en el ejercicio de los derechos subjetivos o, en general, de los poderes jurídicos, y como la noción misma de derecho subjetivo, o en general, de poder jurídico supone el conflicto de intereses, éste es un presupuesto, tanto de la jurisdicción vo luntaria, como de la contenciosa. Pero difiere la finalidad de la intervención del juez, el cual, en materia voluntaria, interviene para la mejor tutela del interés en conflicto, mientras que en materia contenciosa lo hace para la composición del conflicto ... . 5) La intervención del juez en la administración de los intereses internos, en que consiste la jurisdicción voluntaria, del mismo modo que puede revestir las varias formas hasta ahora indicadas, presenta asimismo diversas gradaciones: se ejercita con intensidad mínima como comprobación de legalidad (por ejemplo: para la constitución de una sociedad comercial), y con intensidad máxima, como comprobación de fondo (v. gr: en ma· teria de administración del patrimonio de los menores). En la primera hipótesis, tiende sólo a asegurar la observancia del Derecho, mientras que en la segunda promueve además la justicia

o la conveniencia del acto. Por ello, en la segunda hipótesis el

carácter de función administrativa es más puro que en la pri· mera; aquí, en cambio, la figura de la jurisdicción voluntaria desciende hacia la función procesal, con la que tiene de común el contenido de comprobación de los presupuestos de la norma jurídica, sin más diferencia que la de que la verificación tiene lugar para el cumplimiento de un negocio y no para la compo· sición de un litigio. 6) Es conveniente que insista aún acerca de la identidad funcional entre la hipótesis de jurisdicción voluntaria y la contemplada en el punto precedente, de un proceso contencioso sin litigio. La diferencia se reduce a la estructura, y no tiene otra razón de ser que la gravedad del efecto jurídico a constituir: cuando esta excepcional gravedad se produzca, la comprobación tendrá lugar mediante las formas de la jurisdicción contenciosa, prescindiendo de la existencia del litigio ..... . 7) La identidad de contenido puesta de relieve entre el proceso voluntario y el contencioso sin litigio, permite también comprender por qué ciertas diferencias de forma entre uno y otro

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no sean absolutas; por qué, especialmente, ni siquiera el contradictorio, que es, sin embargo, la forma característica del proceso de conocimiento y precisamente la expresión formal del litigio, sea un requisito necesario, porque, como veremos, existen tipos y fases del proceso de conocimiento sin contradictorio (por lo que el art. 778 Cód. proc. civ. distingue acertadamente entre la materia de jurisdicción voluntaria y las demás materias a tratar sin contradictorio ..... . 8) El lector habrá notado que en el epígrafe de este punto hablo no de jurisdicción, sino de proceso voluntario. La razón estriba en que, a mi entender, la figura del proceso voluntario se puede observar no sólo en el campo jurisdiccional, sino tam· bién en el campo ejecutivo; rectius: la intervención del órgano procesal con fines distintos de la composición del litigio, tiene lugar no sólo por parte del juez, sino también del oficio ejecutivo ... . ". (113) GUASP enseña:

"Clases de jurisdicción.- I. La función jurisdiccional es una, puesto que se trata de un concepto que, como el de pro-

ceso, no puede escindírse en nociones distintas sin poner en riesgo

su propia esencia. Pero esta unidad no impide que, cuando la misión de la Administración de Justicia se confia a diversos conjuntos de funcionarios a los que se atribuyen materias distintas objetivamente y se marcan reglas varias de actividad, no pueda hablarse de diferentes clases de Jurisdicción. II. La correlación que existe entre Jurisdicción y proceso impone que la determinación de las clases jurisdiccionales se haga teniendo en cuenta los tipos de procesos reconocidos. a) Se desconoce este principio cuando, por un criterio demasiado amplio, se agrupan los órganos jurisdiccionales incluyendo algunas categorías que no tienen verdadera significación procesal; así, cuando se divide a la Jurisdicción en con· tenciosa y voluntaria, pues la jurisdicción voluntaria no es una figura procesal auténtica, sino una figura administrativa que, por razones de diversa índole, se confía a órganos judiciales". (114) (113) Francisco Carneluttl, "Sistema de Derecho procesal civíl" . Tomo I, págs. 278 y ss. (114) Jaime Guasp, "Derecho procesal civil", p gs. 109 y ss. y 1637 y ss.

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En el Apéndice a "Derecho procesal civil" trata de la jurisdicción voluntaria en la siguiente forma: Nociones gene· rales: l. Concepto de la jurisdicción voluntaria; 2. Naturaleza de la jurisdicción voluntaria; 3. Fundamento; 4. Régimen jurídico general; y S. Ambito de la jurisdicción voluntaria. Jurisdicción voluntaria en materia civll: 1) Actos de jurisdicción voluntaria en el derecho de personas; 2) en el derecho de cosas; 3) en el derecho de obligaciones; 4) en el derecho de familia; y S) en el derecho de sucesiones. Jurisdicción voluntaria en materia mercantU: 1) Actos de jurisdicción voluntaria en el derecho mercantil terrestre; y 2) en el derecho mercantil marítimo. COUTURE enseña: "27. Extensiones del concepto de jurisdicción.- En el lenguaje forense, aun en ciertas leyes, se hace una aplicación extensiva del concepto de jurisdicción. Se habla, entonces, de jurisdicción contenciosa, voluntaria y

disciplinaria, tal como si fueran tres formas o manifestaciones de una misma función.

Corresponde fijar el alcance de cada uno de estos conceptos. 28. Jurisdicción contenciosa.- Se denomina habitualmente jurisdicción contenciosa a la jurisdicción propiamente dicha. La palabra contenciosa deriva, en nuestro derecho, del art. 1, C.P.C., según el cual el juicio es la contienda legal sometida a la resolución de los jueces. Contienda es controversia, disputa, discusión. Pero creemos haber demostrado en otra oportunidad, que existen juicios o procesos sin contienda, es decir, sin controversia. La controversia es sólo uno de los elementos de la juris· dicción. Su ausencia no significa forzosamente que no exista función jurisdiccional. Por lo demás, los vocablos jurisdicción contenciosa se utilizan aun para referirse al juicio en rebeldía, donde la contienda es sólo potencial y no actual.

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El vocablo jurisdlcclón corresponde a los que actualmente se denominan actos de jurisdicción contenciosa, los cuales son procesos jurisdiccionales en sentido estricto. 29. Jurisdicción voluntaria. Un texto antiguo, con más for· tuna de la merecida, denominó jurisdicción voluntaria a los procedimientos judiciales seguidos sin oposición de partes, y en los cuales la decisión que el juez profiere no causa perjuicio a per· sona conocida. Algunas definiciones legales fijan este contenido, pero afia· den que son procedimientos de jurisdicción voluntaria aquellos en que "sea necesario o se solicite la intervención del juez .... " La contradicción entre la denominación y el contenido aparecía desde la propia definición de la ley. Acontece, así, que en la actualidad, la denominada jurisdic· ción voluntaria no es jurisdicción ni es voluntaria. Su índole no es jurisdiccional, por las razones que se darán inmediatamente; y no es voluntaria porque en muchos casos, la intervención de los jueces se halla impuesta por la ley bajo pena de sanciones pecuniarias, o privación del !in esperado. Algunos códigos latinoamericanos, siguiendo el modelo es· pañol, han organizado en .torno a un Titulo o Libro especial, diversos procedimientos de esta índole. Pero cuando se estudia en esos códigos dicho capitulo, o el que abarca los distintos "procedimientos especiales", que en su mayoría son procedimientos de jurisdicción voluntaria, se halla un abigarrado conjunto de previsiones de la más diversa na· turaleza. Un estudio relativamente cuidadoso de estos textos, nos ha permitido hallar no menos de cincuenta procedimientos con fí· nes distintos . El Código de Panamá tiene 46; el del Brasil, 28; el de Haití, 22. El que menos tiene llega a 10. Por razón de método científico, es necesario hacer un es· fuerzo de sistematización de todos estos procedimientos. Antes de determinar la indole y los elementos de la jurisdicción voluntaria, es necesario saber en qué consiste materialmente. In· tentaremos, pues, por vía de ejemplo, una ordenación de algu· nas actuaciones de esta índole especialmente previstas en el de· recho uruguayo.

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a) Medidas de publicidad. Apertura y protocolización del testamento cerrado; inscripción tardía en el Registro del Estado Civil; rectificación de partidas del Registro de Estado Civil; ma· trfculas de comerciantes, inscripción en el Registro de Comercio, etc. b) Actos judiciales de homologación. Aprobación de la cuenta particionaria; aprobación del concordato extrajudicial o judicial; separación judicial de bienes en la ley 10.783. e) Autorización para realizar un acto. Información del art.

113 del Código Civil, para el segundo matrimonio; venia para la

enajenación de bienes de menores, ausentes e incapaces; habili· tación para comparecer en juicio. Caben también estos actos entre las medidas de tutela previstas en la letra f). d) Producción de pruebas. Expedición de segundas copias de escrituras públicas; información ad perpetuam. e) Liqtúdación j,udlcial de Impuestos. Procedimiento suce· sorio (el cual, por su complejidad, participa a la vez de otras funciones). f)

Tutela de menores, ausentes e Incapaces. Juicio de inca-

pacidad; discernimiento de tutor o curador; legitimación adop.

tiva; declaración de ausencia.

g) lnti.rnaciones y protestas. Oblación y consignación; in· terpelación judicial de pago; protesta de daños y perjuicios; jac· tanela.

h) Administración judicial. Herencia yacente. Corresponde insistir en que esta enumeración es sólo por vía de ejemplo, que corresponde a las actuaciones más conocidas del derecho uruguayo, y que no incluye providencias que se hallan en todos los otros códigos del Continente. ¿Es posible que exista un común denominador para tan diversas funciones? ¿Será posible dar un criterio que comprenda, al mismo tiempo, la forma, la sustancia y la función de la juris· dicción voluntaria frente a panorama tan complejo? Para contestar estas preguntas será necesario hacer un cierto paralelo entre los elementos de la llamada jurisdicción volunta· ria y la jurisdicción propiamente dicha. Pero tal tarea sólo será posible si se escoge uno solo de los procedimientos de la juris-

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dicción voluntaria para utilizarlo como elemento de confrontación. De no seguirse ese temperamento, el esfuerzo es inútil. El más adecuado de los procedimientos de jurisdicción voluntaria, a estos efectos, es la información ad perpetuam. En él, un particular acude a un juez pidiéndole que, en virtud de la justificación que suministrará, declare la existencia de un hecho y le otorgue la documentación que acredite el procedimiento cumplido. El juez, previa intervención del Ministerio Público, recibe la información y si la halla satisfactoria prima facie, en mérito de ella, "en cuanto haya lugar por derecho", aprueba la información ofrecida y emite, expresa e impUcitamente, el pronunciamiento que se le solicita. 30. Forma de la jurisdicción voluntaria.- El acto judicial no jurisdiccional no tiene partes en sentido estricto. Le falta, pues, el primer elemento de forma de la jurisdicción .... Tampoco tiene controversia. Si ésta apareciere, si a la pretensión del peticionario se opusiese alguien que se considera lesionado por ella, el acto judicial no jurisdiccional se transforma en contencioso y, por lo tanto, en jurisdiccional. Todo acto no contencioso lleva la contienda en potencia, Yª sea de parte interesada, ya sea de parte de los órganos del Ministerio Público, a quienes se da normalmente ingerencia en estos procedimientos. La condición del juez en esta materia difiere en cierto sentido de su actuación en materia jurisdiccional. Al actuar inaudita altera pars, carece de uno de los elementos más convenientes a la emisión de un juicio juridico: la comprobación de una tesis con su antítesis .... Se ha planteado reiteradamente el problema de saber si tales decisiones admiten apelación por el requiriente. Algunos ce> digos tienen textos expresos en sentido afirmativo. Pero el problema consiste en saber si puede causar agravio, y en consecuencia si es apelable tma decisión que no juzga ni prejuzga y que siempre puede ser reconsiderada en otro procedimiento de jurisdicción voluntaria, ante el mismo u otro juez. La respuesta no debe buscarse en el campo de la apelación, sino en el principio de economía procesal. Lo que puede obtenerse en otro procedimiento y ante otro juez, también puede obtenerse por via de apelación, con menor desgaste de energfa y costo. Debe, pues, admitirse la

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apelación del peticionante cuando su pretensión ha sido desechada. En cuanto a la apelación por terceros, nos remitimos a lo expuesto respecto de la legitimación de los terceros para apelar. 31. Contenido de la jurisdicción volunt aria.- El art. 1958 del Código de Panam.á dice: "estas informaciones tendrán el valor de una presunción legal". El art. 302 del Proyecto (uruguayo) de 1945 establece: "Las declaraciones emitidas por los jueces en los procedimientos de la jurisdicción voluntaria no hacen cosa juzgada, ni aun cuando, por haber sido objeto de recurso, hayan sido confirmadas por los jueces superiores. "Declarado un hecho mediante estos procedimientos se presume cierto hasta prueba en contrario; y los terceros que adquie· ran derechos de aquéllos en cuyo favor se ha hecho la declara· ción judicial, se presumen de buena fe hasta prueba en contrario". Este contenido no coincide con el del acto jurisdiccional. Es propio de éste, como se ha visto, dirimir controversias mediante decisiones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada y de eventual ejecución. Las resoluciones que se dictan en un procedimiento no contencioso, se emiten "en cuanto proceda por derecho", "sin perjuicio" (eventual de ser revocadas si perjudicaren a terceros), "en cuanto haya lugar". Todas estas expresiones son circunloquios forenses utilizados para caracterizar la ausencia de cosa juzgada. Mediante ellas, los jueces no juzgan ni prejuzgan. Se limitan a fiscalizar si lo que ha afirmado el peticionante es prima facie cierto, con arreglo a la justificación que él mismo sUministra. Es una tarea de simple verificación externa, unila· teral, formal. En otros casos, como los de ventas, homologación, etc., se actúa también con prueba sumaria, de plano et sine strepitu, como se decía en el derecho antiguo. Por oposición a la sentencia jurisdiccional, cuyo contenido puede ser declarativo, constitutivo, de condena o cautelar, las decisiones que se profieren en la jurisdicción voluntaria son siempre de mera declaración. Ni condenan ni constituyen nuevos de· rechos. Acaso podría pensarse que, dada su índole, algunas de ellas, como las venias, etc., pueden incluirse entre las providencias cau· telares. La proposición seria parcialmente correcta. Pero las pro·

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videncias cautelares cautelan contra la lentitud del proceso. Pre· vienen tan sólo el riesgo de que la demora en llegar hasta la sentencia no haga ilusorio el fin del proceso. En la jurisdicción voluntaria, por el contrario, no es el periculum in mora lo que se trata de evitar, sino la incertidumbre, la falta de una documen· tación adecuada, el carácter equivoco del derecho, o en otros casos, una garantía requerida por la ley. El contenido de los pronunciamientos de jurisdicción voluntaria es, por este motivo, de carácter documental, probatorio, fiscalizador. Tiende a suplir una prueba, a dar notoriedad a un hecho que no lo era, a requerir una demostración fácilmente accesible a todos. Cuando el cumplimiento de la jurisdicción voluntaria supone la obtención de una anuencia prescrita por la ley, tal como acontece en las venías o autorizaciones judiciales, el contenido del acto es de mera fiscalización. El juez acuerda o niega la autorización con los elementos que tiene a la vista. La ley no le exige más que eso. Su decisión no juzga rigurosamente en el sentido de la palabra, sino en su sentido meramente lógico o formal. 32. Función de la jurisdicción voluntaria.- Se dice habitualmente que la ,iuridicción voluntaria cumple una función administrativa y no jurisdiccional. Esta proposición tan importante debe ser analizada cuidadosamente. Se puede definir el acto administrativo como aquél que, a petición de parte o ex officio, expide un órgano del poder público para reglamentar una ley, para promover a su mejor cumplí· miento, para aplicarla a un caso particular o para dirimir una controversia entre partes. Por su contenido propende al bienestar general, al funcionamiento de los servicios públicos, a la aplicación de la ley a un caso concreto; por su eficacia, es siempre susceptible de revisión en vía jurisdiccional; por su función es productivo de derecho, contribuye al desenvolvimiento gradual y jerárquico del orden jurídico. Dentro de una noción tan amplia, en la que hemos querido abarcar lo general y lo particular, puede admitirse que los pro· cedimientos de jurisdicción voluntaria tienen naturaleza admi· nistrativa.

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No se dictan, normalmente, de oficio, sino a petición de un interesado. Procuran la aplicación de la ley a un caso particular, accediendo a una petición legitima, propenden a la efectividad de esa misma ley en su gradual desenvolvimiento jerárquico; y al no pasar en autoridad de cosa juzgada, permiten siempre su revisión en sede jurisdiccional. Acaso la dificultad de la cuestión provenga de que este cometido coincide en buena parte con el de la jurisdicción. Pero la ausencia del elemento cosa juzgada, sustancial para calüicar el acto jurisdiccional, impide incluir a los actos judiciales no contenciosos entre los actos de la jurisdicción_ Un mismo acto requiere a veces intervención judicial y otras no. El impuesto sucesorio se liquida judicialmente; pero el impuesto que grava las enajenaciones entre personas llamadas a heredarse, o el impuesto sustitutivo del de herencias, se liquidan extrajudicialmente_ La partición de bienes hereditarios se puede hacer en via judicial; pero cuando ese patrimonio es una pensión que sirve un Instituto del Estado, la división de la misma se hace en sede administrativa. La inscripción en el Registro del Estado Civil se hace administrativamente; pero si se ha de realizar fuera de plazo debe acudirse a la via judicial. La adopción es a veces un acto privado y otras un acto administrativo ante el Consejo del Niño; la legitimación adoptiva requiere la intervención de la autoridad judicial, pero la legitimación de un hijo natural es un acto ante el Registro Civil. La razón de esta dualidad de criterios se halla, normalmente, en la mayor o menor trascendencia y proyecciones sociales del acto judicial. Cuando un acto de publicidad, de autorización, de tutela adquiere significación excepcional, se prefiere la autoridad de los jueces a la autoridad de los agentes de la AdministraciónEllos constituyen una garantía mayor_ La jurisdicción voluntaria perteneció en sus primeros tiempos a los notarios y con el andar del tiempo fue pasando a los órganos del Poder Judicial. Nada impide que pasen mañana a la administración y aún que vuelvan a su fuente de origen como se ha propuesto_ Lo que no podrá acontecer nunca es que los cometidos jurisdiccionales queden sometidos a la administración sin procesos ulteriores de revisión. Y ello acontece porque una de las garantias sustanciales del acto jurisdiccional es que él emane de jueces que sean, como se señala reiteradamente a lo largo de este libro,

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independientes, responsables y dotados de autoridad como para imponer su voluntad a la de los gobernantes. En los últimos tiempos, una doctrina que se ha llamado a sf misma revisionista, ha puesto de nuevo en cuestión las proposiciones de la tesis tradicional. Por las razones aquf expuestas y dadas las características propias del proceso civil latinoamericano, preferimos mantenernos en la tesis admitida. Para volver sobre ella seria necesario revisar el concepto de acto jurisdiccional, incluyendo en él a la jurisdicción voluntaria. Esta tarea, en las actuales circunstancias, no redundadrfa en provecho de la ciencia del proceso" . ( 115)

DEVIS ECHANDIA analiza las doctrinas de Carnelutti, Rocco, Redenti, Rosenberg, Manresa y Navarro, de la Plaza y Guasp, hace su crítica y expone su concepto en los siguientes términos: "La cuestión, como se ve, es muy dificil .... Nosotros creemos que la vieja distinción que mira a la posición que las partes ocupan en la relación jurídico-procesal (Cristofofolini), relacionada con la posición del juez al dictar sentencia (inter volentes o adversus volentes), es la única admisible. Sin duda, la intervención del juez en la jurisdicción volun· taria se hace para llenar la formalidad exigida por la ley y con el objeto de precisar o verificar la existencia de relaciones jurídicas, o para el efecto de reglamentar el ejercicio de facultades o derechos, o de que estos puedan producir todos sus efectos jurídicos allí donde la voluntad de los particulares abandonada a si misma seria impotente, inepta, inadecuada, o serviría de instrumento para perjudicar a los débiles e incapaces o para llegar a resultados contrarios al derecho. Asf, el juicio de sucesión es indispensable para precisar la transferencia del patrimonio del causante a sus herederos y el pago a sus acreedores; se necesita autorización judicial para la venta de bienes inmuebles de incapaces, con el objeto de defenderlos de sus administradores; se protege a los menores al exigir la intervención del juez en los casos de adopción y emancipación, nombramiento de tutores y curadores; y se ampara al incapaz en los juicios de interdicción (115) Eduardo J. Couture, " Fundamentos de derecho procesal civil, pgs. 44 y ss.

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por demencia o disipación, que en Colombia son de jurisdicción voluntaria. Nos parece característico de la jurisdicción voluntaria que en la solicitud que se formula al juez se le pide que haga una declaración respecto de los solicitantes (una o varias personas), sin que para ello sea necesaria la existencia de demandados, ni que se pronuncie una declaración que obligue a otras personas señaladas como tales. Por ello, la sentencia impetrada en la jurisdicción voluntaria se pronuncia sólo en relación con los que la demandan, al paso que en la contenciosa se pronuncia para resolver y definir la situación jurídica planteada entre demandante y demandado, bien sea accediendo a las peticiones de aquel o acogiendo las defensas o excepciones de este. No decimos que la sentencia dictada en los juicios contenciosos se pronuncia a favor de una parte o en contra de otra, porque aun cuando ello sucede en la mayoría de los casos, puede ocurrir también que el demandado no se oponga a la demanda sino que esté de acuerdo en que se haga la declaración impetrada por el demandante, y entonces en realidad el fallo que la concede no va en contra de ninguno de los dos. Esto puede ocurrir cuando se pide la nulidad del matrimonio o el divorcio o la separación de bienes entre cónyuges, y el demandado no se opone e inclusive coadyuva al buen éxito de la demanda; cuando se reclama la calidad de hijo natural o legitimo o la paternidad o maternidad y el demandado acepta su existencia, y en otros muchos casos si· rollares. En estos ejemplos no aparece en el juicio un litigio con oposición de pretensiones, como si sucedería, si en los mismos casos el demandado se opusiera y controvirtiera las peticiones de la demanda. Es por ello por lo que no aceptamos la concepción de Carnelutti sobre la composición de la litis como fin y objeto del proceso y la jurisdicción, como atrás quedó expuesto. Pudiera alegarse que aun entonces puede existir un litigio prejudicial anterior al proceso, que ha creado la necesidad de acudir o recurrir a él (desaveniencias entre cónyuges que han hecho im· posible continuar la vida de matrimonio o en la sociedad con· yugal sobre sus bienes), porque la ley no permite la disolución o liquidación, por simple acuerdo de voluntades, sino que es menester una declaración judicial. A ello se responde diciendo que lo que interesa al proceso es la conducta que en él adopten las partes y no la que antes hayan tenido u observado . .. .

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Se tiene, entonces, que existen procesos contenciosos sin litigio, cuando las previas diferencias surgidas entre las partes no son motivo de oposición a las peticiones de la demanda, y voluntarios, que pueden servir para darles solución a controversias previas entre los interesados. En aquellos existirá siempre parte demandada, al paso que en estos no la habrá . ... Puede suceder que, después de iniciado el juicio y dentro del procedimiento de jurisdicción voluntaria, surjan conflictos de intereses, controversias e inclusive pretensiones excluyentes de unos para con otros, como ocurre en los juicios de sucesión. Entonces se tiene que si las controversias se relacionan con cuestiones secundarias, ningún efecto producen, pero si ellas atañen a lo sustancial, sus consecuencias son diferentes .... En ocasiones es indispenasble para la marcha del juicio voluntario que el juez tome una decisión en relación con el punto sustancial controvertido (como, por ejemplo, en el secuestro de bienes, en la posesión efectiva de la herencia con exclusión de alguno de los herederos reconocidos o revocación del reconocimiento de un heredero por reconocimiento de otro de mejor derecho, en el juicio de sucesión), y es entonces cuando debe pronunciarse al respecto, sin que con ello se configure la cosa juzgada, aun en el caso en que se resuelva por sentencia. Pero en otras, el juez no podrá decidir y deberá atenerse a la situación que aparezca en el juicio remitiendo al interesado a la vfa contenciosa pertinente (asf sucede cuando se alega en la sucesión que una partida de estado civil o un testamento es falso, o que un matrimonio probado es nulo, o que un hijo con partida de nacimiento no tiene ese carácter, etc.). Importa tener en cuenta que en Colombia no es característica exclusiva de las sentencias pronunciadas dentro de la jurisdicción voluntaria, el que no constituyan cosa juzgada, que impida, por lo tanto, nuevo proceso sobre el mismo asunto. Estimamos, sf, que ninguna sentencia de estas tiene fuerza de cosa juz. gada y que, en consecuencia, pueden ser revisadas en juicio ordinario unas veces, otras por medio del mismo procedimiento. Sin embargo, conviene tener presente que, como los actos ejecutados de conformidad con la sentencia vigente son válidos aun cuando se haya pronunciado una nueva sentencia que modifique la situación jurídica creada por la anterior, puede ocurrir que, por haberse agotado completamente los efectos de la primera,

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sea ya imposible su revisión y un nuevo juicio (esto acontece cuando se dio licencia para enajenar un bien inmueble de un in· capaz y se consumó la venta en pública subasta). Pero existen también sentencias, pronunciadas en juicios especiales de carác· ter contencioso, que por mandato legal pueden ser revisadas en juicio ordinario, por una indebida reglamentación del Código Ju· dicial, que debe ser modificada (lo que ocurre con la sentencia de excepciones y la de pregón y remate en el juicio ejecutivo, la de venta en juicio de acreedores hipotecarios o prendarios, la que fija los linderos en el juicio de deslinde). En doctrina, la cosa juzgada es privativa de la sentencia definitiva contenciosa. Por otra parte, consideramos un error de doctrina y de al-

gunas legislaciones el darle la denominación de jurisdicción vo-

luntaria a los asuntos que se ventilan ante funcionarios adminis· trativos, que no corresponden al órgano judicial, sino al ejecutivo, tal como sucede con los asuntos de control de sociedades y bancos, con el registro de títulos o actas de estado civil y los demás que enumeran para Italia Redenti y Rocco y para Alemania Rosenberg. En tal caso se trata de asuntos administrativos .... Creemos que la noción de jurisdicción voluntaria adquiere mayor entidad y sentido más técnico si se circunscribe su radio de actividad a los asuntos que le son planteados al juez con mi· ras a obtener una sentencia, respecto a los solicitantes, pero que no constituye cosa juzgada, y que, por otra parte, se pronuncia sin presencia de demandados y tiene como finalidad la declara· ción de derechos o la prevención de conflictos o el cumplimiento de detenninados requisitos que la ley demanda, a fin de que se surtan sus efectos jurídicos (lnter volentes). Circunscrita así la esfera de actividad de esta jurisdicción, desaparece la principal razón invocada para negarle su naturaleza real como tal. Enten· elida y limitada así la jurisdicción voluntaria, nos parece induda· ble que es una verdadera jurisdicción, tal como ocurre en Co· lombia.... 74. Resumen de nuestro concepto.- Resumiendo nuestro concepto, tenemos que las diferencias entre las dos jurisdicciones pueden establecerse por lo siguiente: a) Por la posición que las partes ocupan en la relación jurídico-procesal, pues al paso que en la voluntaria los interesados que inician el juicio, persiguen determinados efectos jurídicomateriales para ellos mismos, en la contenciosa los demandantes

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buscan producir efectos jurídico-materiales obligatorios para determinados demandados. b) Por la posición del juez al dictar sentencia, pues mientras en la contenciosa el juez decide entre dos litigantes (inter nolentes o contra volentem o inter invictos), en la voluntaria en cambio se pronuncia solo respecto de los interesados (inter volentes o pro volentibus); sin que en la contenciosa el fallo deba ser siempre a favor de una parte y en contra de otras, porque puede satisfacer a ambas. e) Por los sujetos de la relación jurídico-procesal, pues en la voluntaria no existen demandado sino simplemente interesado peticionario, al paso que en la contenciosa existe siempre un demandado. d) Por el contenido de la relación jurídico procesal al Iniciarse el juicio, porque en la voluntaria se persigue el acertamiento de un derecho o ciertos efectos jurídicos materiales, sin presentarle al juez inicialmente ninguna controversia ni litigio para su solución en la sentencia, y en la contenciosa, por el contrario, inicialmente se le está pidiendo la solución de un litigio con el demandado, sea que se haya presentado o esté por presentarse y que exista o no desacuerdo en la solución necesaria .... e) Por los efectos de la sentencia, porque en la contenciosa lo normal es que tenga el valor de cosa juzgada, al paso que en la voluntaria jamás constituye cosa juzgada . . .. Las demás diferencias anotadas por las varias teorías no las aceptamos, porque se refieren a cuestiones que pueden ser comunes a ambas jurisdicciones o se deben a errores en la calificación de la verdadera naturaleza de la jurisdicción voluntaria y del fin perseguido con ella, como dejamos explicado atrás. Y ambas son para nosotros verdaderas jurisdicciones y comprenden procesos seguidos ante funcionarios judiciales". (116)

(116) Hemando Devis Ec:handia, " Tratado de Derecho procesal civil" , Tomo I, pgs. 193 y SS.

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28.-RELACIONES ENTRE LA JURISDICCION VOLUNTARIA Y LA CONTENCIOSA. LA VOLUNTARIA PUEDE CONVERTIRSE EN CONTENCIOSA Ya vimos que la jurisdicción es una sola; pero que, por ciertas razones, pod1a dividirse, sin que esto les hiciera perder a ninguna de las clases o especies en que se divide, su origen fundamental común y único. Por lo mismo también existe entre todas sus especies, una íntima relación; la que, en consecuencia, no puede faltar entre la voluntaria y la contenciosa; más aun en nuestro sistema procesal, en que el ejercicio de la úna y de la ótra corresponde a los funcionarios encargados de la administración de justicia, generalmente. Y, precisamente por esta íntima relación que existe entre la una y la otra, la jurisdicción voluntaria puede convertirse en contenciosa, en cuanto, en el trámite de la cuestión de jurisdicción voluntaria, surgen desacuerdos, reclamaciones, intereses contrapuestos. Esto podemos ver en el siguiente caso: Concluído el inventario de los bienes pertenecientes a una sucesión, el juez manda oír a los interesados, concediéndoles un término para que lo aprueben o hagan las observaciones que estimaren del caso. Si lo aprueban, ha terminado el juicio de inventario, que es de jurisdicción voluntaria. Si hacen observaciones, el juez convoca a las partes a junta de conciliación, advirtiéndoles que lo acordado por los concurrentes será obligatorio para todos. Aqui surge ya una cuestión controvertida, y la jurisdicción voluntaria se convierte en contenciosa. Si las partes llegan a un acuerdo en la junta de conciliación, termina la discrepancia, pero ya dentro de la jurisdicción contenciosa. Si no consiguen acordar, el juez sustancia las objeciones, sumariamente; y, si hay hechos justificables, concede término de prueba, después del cual resuelve las objeciones; pero ya ejercitando la jurisdicción contenciosa. Mas, si la jurisdicción voluntaria puede convertirse en contenciosa, no puede suceder lo contrario, o sea, que la jurisdicción contenciosa pueda convertirse en voluntaria. 283

29 .-LA JURISDICCION VOLUNTARIA NO CABE SINO EN LOS CASOS DETERMINADOS POR LA LEY

Como observa Víctor M. Peñaherrera, en nuestra práctica judicial empezó a pedirse la intervención del juez en ejercicio de la jurisdicción voluntaria en muchos casos para los que no estaba au torizado ni se había establecido el ejercicio de tal jurisdicción; intervención que, por lo m ismo, resultaba ilegal, y, por consiguiente, nula; como cuando el juez confería al comprador la posesión material de la cosa comprada; cuando, concedida la posesión efectiva de la herencia, el juez confería también la posesión material; cuando, sin litigio alguno, y con sólo una información sumaria relativa a la posesión, el juez d eclaraba la p rescripción adquisitiva de un inmueble; y cuando el que había construido un edificio en terreno ajeno pedía que se declarara dueño del inmueble, por edificación. Peñaherrera funda la ilegalidad de la intervención y la nulidad de lo actuado, en que la jurisdicción voluntaria es excepcional, y, por lo m ismo, no puede ejercitarse sino en los casos expresamente determinados; de modo que, si se la ejercita en otros casos, la nulidad es obvia. ( 117) Como él mismo lo recuerda, esta conclusión se desprende, por ejemplo, del contenido del Código Orgánico de Tribunales de Chile, que dispone lo siguiente: "Art . l.-La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley. "Art. 2.-También corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervención".

De igual modo, el Código de Organización de los Tribunales Civiles y de Hacienda del Uruguay, dispone: "Art. 2.-La facultad de conocer las causas civiles, de ha· clenda y contencioso administrativas y de hacer ejecutar lo juz. (117) "Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal", Tomo 1, págs. 78 y 79.

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gado en la forma que en cada caso corresponda pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley. Art. 3.-También corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que la ley lo requiera".

Completa este criterio, el contenid·o del Art. 6, inciso 2<?, que dice: "Reclamada su intervención Cla de los tribunales) en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun por razón de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes".

Para ampliar el contenido de esta importante materia, transcribamos lo que al respecto se establece en el Proyecto de Código de Procedimiento Civil del Uruguay, elaborado por Couture: ( 118) "LIBRO QUINTO.- Jurisdicción voluntaria.- Título I.- Parte General.- Art. 301.- Principio de la jurisdicción voluntaria.Cuando sea necesario demostrar la existencia de hechos que han producido, o que estén llamados a producir efectos jurídicos, y

de Jos cuales no derive perjuicio a persona conocida, se aplica-

rán las disposiciones del presente Libro.

Art. 302.- Eficacia de la jurisdicción voluntaria.- Las declaraciones emitidas por los jueces en los procedimientos de la jurisdicción voluntaria, no hacen cosa juzgada ni aun cuando, por haber sido objeto de recurso, hayan sido confirmadas por los jueces superiores. Declarado un hecho mediante estos procedimientos, se pre· sume cierto hasta prueba en contrario; y los terceros que adquie· ran derechos de aquéllos en cuyo favor se ha hecho la declaración judicial, se presumen de buena fe hasta prueba en contrario. Art. 303.- Petición.- CUando se haya de promover el procedimiento voluntario, se formulará la petición inicial de acuerdo con las disposiciones relativas a la demanda, en cuanto fueren aplicables. En el mismo escrito se determinarán los elementos de información que hayan de hacerse valer. (118) ''Impresora Uruguaya", S. A. Montevideo. 1945.

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Art. 304.- Procedlmlento.- Recibida la petición inicial, el juez examinará y, si se hubiere ofrecido información, mandará recibirla.

Aun cuando no se hubiere ofrecido información, se podrá disponer que el petlcionante justüique sumariamente los hechos en los cuales funda su petición. Recibida la información, se conferirá vista al Ministerio Pú· blico y si no mediare oposición de éste, se aprobará la información si el juez la juzga procedente. Rigen para la información las disposiciones relativas a la prueba del juicio ordinario en cuanto fueren aplicables. Art. 305.- Oposición.- Si mediare oposición del Ministerio Público, se sustanciará en la forma establecida para los incidentes.

SI mediare oposición de un tercero, el juez examinará en forma preliminar la procedencia de la misma. Si advierte que ella no obsta a la declaración que solicita el peticionante, la sustanciará en la forma establecida para los incidentes y accederá o denegará el petitorio inicial con la eficacia a que se refiere el Art. 302. Si advierte que ella plantea una cuestión de tal importancia que obsta a todo pronunciamiento en la jurisdicción voluntaria, sobreseerá los procedimientos, disponiendo que los interesados p romuevan las demandas que consideren pertinentes. Art. 306.- .Recursos.- Las p rovidencias de trámite dictadas en el curso de la jurisdicción voluntaria sólo son susceptibles del recurso de reposición. Las resoluciones que aprueban o desechan el pedido de in· formación y las que sobreseen los procedimientos voluntarics son susceptibles de apelación abreviada".

30 . - JURISDICCION ORDI NARIA Y JURISDICCION ESPECIAL Nuestro Código de Procedimiento Civil dice que "jurisdicción ordinaria es la que se ejerce sobre todas las personas y cosas sujetas al fuero común; y j urisdicción privativa la

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que se halla limitada al conocimiento de cierta especie de asuntos, o al de las causas de cierta especie de personas".

Propiamente, a la primera debiera llamarse ordinaria o común; y a la segunda, especial, extraordinaria o privtleglada, mejor que privativa. La jurisdicción común u ordinaria es la que primeramente surgió, la originaria, la fuente de la que se desprendió la jurisdicción especial o extraordinaria. Claramente se puede ver que, al comienzo de la sociedad, cuando ésta era reducida, poco desarrollada, y, en consecuencia, de vida sencilla y de poca actividad, seguramente un solo juez, una sola clase de jueces conocía de todos los asuntos litigiosos, cualesquiera que fuesen su naturaelza y las partes que intervinieran en el litigio; pero el desarrollo siempre creciente de la sociedad, amplió y complicó la vida, se multiplicaron los asuntos y las instituciones jurídicas, los negocios individuales y del Estado, y esto obligó a que se desprendieran de la única jurisdicción existente, ciertas cuestiones judiciales, y se estableciera así la jurisdicción extraordinaria, especial, encargada de conocer asuntos de especial naturaleza o de personas investidas de especial situación estatal, administrativa. Jurisdicción común es la jurisdicción civiL Jurisdicción especial es la laboral, la de menores, la de comunas, la de los casos de corte, etc. Manteniéndose lo ordinario, lo común del Derecho, éste fue especializándose; y esto obligó a procurar también la especialización de los jueces, a fin de que, prevaleciendo la técnica especializada, en cada clase de jueces, la administración de justicia fuese más rápida y siempre lo más acertada. JURISDICCION ACUMULATIVA Y JURISDICCION PRIVATIVA La intensidad, la acumulación de ciertas cuestiones jurídicas, hace que, para su conocimiento, se establezcan dos o más jueces en la misma sección territorial. Así, en nuestra organización judicial se ha establecido que en cada provincia

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habrá por lo menos dos jueces provinciales; en algunas hay cinco, y en otras, ocho. En estos casos, cualquiera de los ocho, por ejemplo, es capaz de conocer de los asuntos de mayor cuantía o de cuantía indeterminada de la provincia para la cual han sido nombrados. Estos jueces ejercen jurisdicción acumulativa. Al contrario, cuando para el conocimiento de ciertos asuntos existe un solo juez en una determinada circunscripción territorial, este juez ejerce jurisdicción privativa, o sea, singular, particular. En nuestro derecho, los tenientes políticos ejercen jurisdicción privativa, siempre, porque en cada provincia no hay sino un teniente político. En ciertos casos, también algún juez de lo civil puede ejercer jurisdicción privativa, siendo así que, por lo general, estos jueces ejercen jurisdicción acumulativa. Esto sucede cuando se le da jurisdicción sólo en uno o más cantones de _la respectiva provincia. A la jurisdicción acumulativa se llama también jurisdicción preventiva, porque de entre los varios jueces que la ejercen en un sector determinado de territorio, se fija la jurisdicción, o se radica la competencia, según dice nuestra ley, en el que previene en el conocimiento de la causa, en el que se anticipa a conocer de ella; prevención que tiene lugar en virtud de la citación o del sorteo. 31.-JURISDICCION LEGAL Y JURISDICCION CONVENCIONAL

Siguiendo la tradición, recordando los orígenes de la ju· risdicción, la ley permite que ciertos asuntos sean conocidos y resueltos por jueces designados por las partes interesadas en dicho asunto. En este caso, estos jueces, llamados árbitros, ejercen jurisdicción convencional, proveniente del pacto, del convenio de las partes. Según nuestra ley, pueden decidirse por árbitros sólo las controversias sobre bienes o derechos trasmisibles por acto entre vivos, o renunciables. La jurisdicción legal es aquélla que sólo nace de la ley, de sus disposiciones; y, como ya veremos, al analizar las disposiciones correspondientes, la ejercen tanto los jueces ordinarios como los especiales.

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32 .-LA JURISDICCION PROPIA Y LA PRORROGADA Propia es la jurisdicción que corresponde a un juez en razón de la materia, del territorio, de las personas, de la cuantía y de los grados; es decir, aquélla que natural, ordinariamente le corresponde de acuerdo con la ley. Jurisdicción prorrogada es la que se amplía, la que sobrepasa los límites naturales, los que ordinariamente corresponden a un juez. Así, ejerce jurisdicción propia en un juicio de divorcio contra una persona que tiene su domicilio en Quito, el juez de lo civil de Pichincha, porque a él le corresponde conocer, en primera instancia; de acuerdo con la ley, los asuntos civiles de cuantía indeterminada propuestos contra personas domiciliadas en la provincia de Pichincha. e)

DESARROLLO DE LA JURISDICCION

33.-NACIMIENTO DE LA JURISDICCION Aplicando un criterio organicista, se establece que la jurisdicción nace, se desarrolla y muere o extingue; y que la jurisdicción legal nace por elección o por nombramiento hecho conforme a la ley; y la <'Onvencional, por compromiso. El Art. 34 de nuestra Constitución Política dispone que: "Son atribuciones y deberes del Congreso: .. . . 249-Elegir. . . . a los Ministros de la Corte Suprema .... ".

De acuerdo con la Academia Española de la Lengua, elegir y nombrar son sinónimos; y así los emplea la Ley Orgánica de la Función Judicial, en el Art. 12, cuando dice: "La Corte Suprema tiene jurisdicción en toda la República y su sede en la Capital. Se compondrá de dieciséis ministros jueces y un ministro fiscal, nombrados por el Congreso Nacional. Se dividirá en cinco Salas, compuestas cada una de tres ministros jueces".

La misma Ley Orgánica, en el Art. 23, dispone que es atribución de las Cortes Superiores: " 10. Nombrar, dentro de

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su jurisdicción, jueces de lo Renal, de lo civil, del trabajo, de tránsito y de inquilinato. . . . . Se llama compromiso al contrato por el cual dos o más personas someten al juicio de árbitros sus diferencias. Por regla, debe hacérselo constar en escritura pública o en documento privado reconocido por las partes; y ha de contener: 19-Los nombres y apellidos de los compromitentes; 29-El texto completo de la demanda, contestación, reconven· ción y réplicas en que consistan todas las reclamaciones que se sometan al juicio de árbitros, si estuviese pendiente la contro· versia; y, de no estarlo, la expresión de aquéllo en que consistan la demanda, excepciones, reconvención y mutuas réplicas . . ... . ; 311-Los nombres y apellidos de las personas a quienes se de· signe árbitros; y de las que hubieren de reemplazarles, con expre· sión de los casos en que habrá lugar a este reemplazo; así como la determinación de si los árbitros son de derecho o amigables componedores;

4?-Las facultades que se les dé acerca del

en que han de sustanciar y resolver la causa;

lu~ar

o lugares

5P-Las que se les confieran, en cuanto a la forma y tiempo en que han de proceder y sentenciar, si los árbitros fueren ami· gables componedores; 69-El nombramiento del que o de los que han de dirimir la discordia, en caso de que la haya; o la designación de quien ha de hacer dicho nombramiento; 7•-La mutua promesa de someterse a la decisión arbitral; 89-La pena en que ha de incurrir el que se resista a obedecer la sentencia, si se hubiere pactado alguna; 9?-La fecha del compromiso; 10.-La declaración de si los comprometientes renuncian o no el derecho de apelar; y 11.-La designación del juez que, según el valor del pleito, deba dar posesión a los árbitros, intervenir en la causa, en los casos en que ésta pase a la jurisdicción legal, y ejecutar el laudo.

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34.-PRINCIPIO DEL EJERCICIO DE LA JURISDICCION Elegido o nombrado el juez, para poder e jercer sus funciones debe posesionarse del cargo. Los que ejercen jurisdicción legal. en la forma determinada por la Ley de Régimen Administrativo Art. 156 a 158), y por la Ley Orgánica de Hacienda (Art. 213). Según e! referido Art. 156: "Toda posesión del cargo o empleo se hará constar en acta en que se exprese la promesa del funcionario o empleado de desempeñar con fidelidad el cargo y cumplir lo dispuesto en la Constitución y las leyes".

La Ley Orgánica de Hacienda dispone, además, que inscriba n su nombramiento en la Dirección Nacional de Personal (Art. 215); que señalen su domicilio para recibir notificaciones r elativas al ejercicio de sus funciones (Art. 216), y que presenten en una notaría declaración jurada de todos los bienes patrimoniales que posean al momento de su nombramiento ( Art. 217). Sólo después de cumplir con estos requisitos, el juez puede desempeñar sus funciones; y, en cuanto entran al desempeño efectivo del cargo, principia el ejercicio de la j urisdicción legal. Nombrado el árbitro, tiene que posesionarse ante el juez designado por las partes, según el valor del pleito. 35 .-SUSPENSION DE LA JURISDICCION El poder de adminisrtar justicia, la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado puede suspenderse, a consecuencia de ciertos hechos. Estos son: 19-El que se declare haber lugar a formación de causa contra el juez. Esta es una consecuencia necesaria de dos preceptos: primero, que para ser juez se necesita ser ecuatoriano en ejercicio de los derechos de ciudadanía; y segundo, que la ciudadanía se suspende por dictarse auto de formación de causa contra el j uez. 291

El auto de formación de causa se llama también auto motivado, y se dicta en los juicios por delitos sancionados con reclusión, para pasar del sumario al plenario. 2'-Por licencia, desde que se la comunica al juez. En este caso, es lógico que, mientras dure la licencia, el j uez se halle sin poder ejercitar sus funciones, pues, solicitó y obtuvo la licencia precisamente para no ejercitarlas. Por lo mismo, el juez puede recobrar la jurisdicción, renunciando la licencia, en cualquier tiempo de ésta. 39-Por suspensión de los derechos de ciudadanía del juez. La razón de este caso es la misma que la del primero: para ser juez se necesita estar en goce de los derechos de ciudadanía; luego, si éstos se suspenden, se suspende también la jurisdicción. El Art. 19 de la Constitución Política de la República determina los casos en los que se suspenden los derechos de ciudadanía. Estos son: 19--Por interdicción judicial; 29--Por auto motivado; 39-Por no haber presentado, dentro del plazo legal, las cuentas de fondos públicos o por no haber pagado los alcances declarados en ellas; y, 49-En los demás casos determinados por la ley.

36. -PERDIDA DE LA JURISDICCION En cuatro casos pierde el juez la jurisdicción: 19-Cuando pierde los derechos ciudadanía. Si para ser juez, como ya insistentemente hemos dicho, se necesita ser ciudadano en ejercicio, si pierde los derechos de ciudadanía pierde también la jurisdicción, porque es requisito esencial para ser juez estar en goce de los derechos de ciudadanía; y, en consecuencia, quien los ha perdido pierde también la jurisdicción. 2'-Cuando el juez renuncia el cargo. En cuanto el juez juez acepta el cargo está en potencia de entrar a desempeñarlo. Asimismo, por el hecho de renunciar, y en cuanto se 292

le comunica que se le ha aceptado la renuncia, pierde el cargo, o sea,¡ierde la jurisdicción que venía ej ercitando; pierde la potesta inherente a dicho cargo. 3<?- Por haber transcurrido el tiempo para el cual fue nombrado.- Si se confiere un cargo por tiempo fijo, transcurrido el lapso para el cual se hizo el nombramiento, éste termina. En esta virtud, como en nuestro sistema jurídico, los jueces son nombrados para tiempo determinado, cumplido éste termina el cargo del juez; la persona nombrada pierde su carácter, pierde la potestad de que estaba investido, es decir, pierde la jurisdicción. Sin embargo, debemos recordar el principio de Derecho Administrativo en virtud del cual ningún funcionario o empleado, ni aun el nombrado para tiempo fijo, puede separarse del desempeño de su cargo mientras no sea legalmente sustituido; principio que es aplicable tamb ién al caso del juez, a que venimos refiriéndonos. 49- Porque el j uez admita otro destino público.- La administración de justicia es función difícil, que requiere que el juez se consagre exclusivamente a ella. Además, la celeridad requerida como principio de buen procedimiento también lo exige. Por tanto, no es posible consen tir que, salvo ciertas excepciones, el juez que acepte otro cargo público pueda seguir siendo j uez. Por esto, el j uez que acepta otro destino público no permitido por la ley pierde su carácter de j uez, es decir, pierde la jurisdicción. 37 . -f)-EXTENSION DE LA J URISDICCION Ya hemos visto que la jurisdicción tiene sus límites: unos, absolutos; y otros, relativos. Que, en virtud de los primeros, su función se diferencia, fundamentalmente, de la función de los otros órganos del Estado; y se reduce, esencialmente, a la de administrar justicia, o sea, a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Que, en virtud de los segundos, se fija o determina a qué juez de los muchos que existen, corresponde el conocimiento de una causa determinada. Ahora vamos a tratar de un interesante problema relacionado con el Derecho Internacional: Principio de legisla293

ción universal es el consignado en el Art. 13 de nuestro Código Civil, en estos términos: "La ley obliga a todos los habitantes de la República, con inclusión de los extranjeros; y su ignorancia no excusa a persona

alguna".

Luis Felipe Borja, al estudiar el Art. 14 del Código Civil Chileno, dice: "Sorprende, pues, que el Código Civil, tan liberal para con los extranjeros, por cuanto les concede los mismos derechos civiles que a los nacionales, incurra en la clamorosa injustícia de sujetar al extranjero de una manera absoluta a todas las leyes chilenas. El Art. 14 obedece a los principios egoístas aceptados en Inglaterra y los Estados Unidos".

Recuerda que, según el Derecho Internacional, no están sujetos a las leyes chilenas: 19-Los soberanos extranjeros que entren a la República, siempre que concurran ciertas circunstancias; 29-Los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de Chile; 39-Los navíos de guerra extranjeros surtos en aguas chilenas; y 49- Los ejércitos extranjeros que pasen por el territorio de la República. Respecto del primer caso de excepción enseña que "como el soberano representa a la nación que gobierna, el derecho internacional consuetudinario ha establecido desde muy antiguo que cuando un soberano se halla en otro Estado, goce en éste de todos los privilegios anexos a la inviolabilidad y extraterritorialidad". "Cuando en casos muy graves un soberano extranjero comete crímenes en la nación, las autoridades de ésta pueden a lo más disponer que se le conduzca hasta la frontera; y nunca sería juzgado por los tribunales. No fuera lícito emplear la fuerza contra el soberano sino cuando ella fuese absolutamente necesaria para la defensa del Estado".

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"A la inviolabilidad y extraterritorialidad de los soberanos son aplicables todas las reglas concernientes a las de los agentes diplomáticos. "El derecho internacional privado presenta un problema sobre cuya solución, aunque están de acuerdo los tribunales, hay absoluta divergencia entre los más notables escritores. Controviértese si una nación, como persona j,uríd.ica puede ser compelida a comparecer en juicio ante los tribunales de otra nación, y ser condenada por ésta al cumplimiento de las obligaciones que hubiere contraído. "Nadie desconoce que un Estado se considera en dos aspectos: 19-Como miembro de la sociedad universal de las naciones; y 2°-Como persona jurfdica capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles. "Tampoco desconoce nadie que, en el primer aspecto, cada Estado es independiente y soberano; que los demás no pueden resolver nada sobre los actos de otro Estado; que si alguno pretende que tales actos son contrarios al derecho internacional, la controversia se decide por la via diplomática; cuando ésta es ineficaz, acúdese al arbitraje o a la mediación de una potencia amiga, y, si esto no bastare, a la guerra. Los tribunales de un Estado no resuelven, pues, si los actos que otro Estado ejecuta como soberano son o no conformes al derecho internacional. "Mas, a tratarse de las obligaciones civiles contraídas por un Estado, como persona jurídica, se ha pretendido que cualquiera puede demandarle ante los jueces de otro Estado, y que éstos tienen jurisdicción para conocer en las causas y condenarle al cumplimiento de tales obligaciones".

Señala cuáles son los autores que opinan que el Estado no se halla sujeto a ninguna jurisdicción extranjera; y cuáles aseveran que si el Estado ha contraído obligaciones en calidad de persona jurídica, los tribunales extranjeros son competentes para condenarle. Y continúa: "Según estos escritores cuando los jueces de un Estado conocen en los litigios en que otro Estado es reo, se trata, no de

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los actos que el Estado ejecutado en ejercicio de la soberanía, sino meramente de las obligaciones que ha contrafdo como persona jurídica; y en tal caso no se menoscaba su dignidad e independencia, si los tribunales de otro le condenan a cumplirlas. " .... Si los Estados, como del todo independientes, no reconocen superior que dirima sus diferencias, ¿cómo puede un Estado declarar que otro ha contraído obligaciones, y expedir un fallo que en cuanto al reo pase en autoridad de cosa juzgada? En el acto mismo de citar una nación a otra para que com· parezca en juicio, ¿no declara que la se{ruilda le está subordi· nada? "Alégase que la práctica de todas las naciones ha establecido la regla absoluta de que sus tribunales tienen jurisdicción para conocer en los litigios que contra el Estado se susciten; que entonces en nada se menoscaba la dignidad del Estado, y que por consecuencia tampoco se menoscabaría ella si un tribunal extranjero conociese en los litigios contra la persona jurídica llamada Estado. Increíble es que jurisconsultos tan perspicaces como Demangeat, Massé y Laurent no hubiesen conocido a primera vista la enorme, inconmensurable diferencia entre los dos casos. Cuando el Estado, en vi.r tud de sus instituciones, se con· sidera, ya como soberano, ya como persona jurídica que puede celebrar contratos con los particulares, y atribuye al poder judicial el conocer en los litigios que se susciten contra tal persona jurídica; limitase éste a ejercer las atribuciones que el poder legislativo le han conferido. En una palabra, la jurisdicción que el poder judicial de cada pueblo ejerce sobre la persona jurídica llamada Estado, no depende sino de las Instituciones del mismo Estado. "Pero las cosas cambian del todo cuando al Estado se cita como a reo ante los tribunales extranjeros; entonces la nación a que pertenecen esos tribunales se juzga autorizada para investigar cómo ha procedido otro Estado independiente y soberano, y se constituye en superior cuando le condena a cumplir obli· gaciones. "Además, es otro principio de derecho internacional que los Estados, en sus relaciones reciprocas, no se consideran sino como personas internacionales, sin distinguirse los actos del poder le· gislativo, ejecutivo o judicial, ni los que el Estado ejecute como soberano o como persona juridica.

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"Si el Estado es independiente, sin reconocer ningún supe· rior, en cuanto a sus actos de gobernación o de policfa, ¿por qué no lo será cuando se trata de su proceder como pers ona jurídica? "La Corte de Casación de Francia, inspirada siempre por la justicia y los principios, ha declarado que los tribunales carecen de jurisdicción para intervenir en los litigios suscitados contra un Estado extranjero". (119)

He aquí la doctrina de uno de nuestros notables publicistas: la jurisdicción de un Estado no puede extenderse a conocer en asuntos en los que sea demandado otro Estado, o el Jefe de otro Estado, o los agentes diplomáticos de otro Estado; doctrina que ha sido la prevaleciente en el Derecho I nternacional. El texto del Art. 13 de nuestro Código Civil extiende la jurisdicción de los jueces ecuatorianos a todos los habitantes de la República, es decir a todos los que viven en la República, sean nacionales o extranjeros. Según las normas del Derecho Internacional, se exceptúan de esta regla los Estados extranjeros, los Jefes de estos Estados, y Jos agentes diplomáticos de los mismos. En consecuencia, en estos casos de excepción, ]a jurisdicción de los Estados extranjeros comprende la resolución de ciertos actos ejecutados en la República de Ecuador, cuando el sujeto activo de los mismos es una de las personas que acabamos de indicar. En consecuencia, por lo mismo también, la j urisdicción ecuatoriana se aplica a cuestiones en las que el Estado ecuatoriano, o su Presidente o sus agentes diplomáticos sean parte en un juicio por algún acto ejecutado o por alguna obligación que deba cumplirse en otro Estado. Según el Código Sánchez de Bustamante, que es ley de la República, a partir del 11 de noviembre de 1932, el problema que venimos estudiando se desenvuelve de este modo, a través de los siguientes artículos:

{119) " Estudios sobre el Código Civil Chileno". Tomo I. págs. 217 y sig.

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"331. -Cada Estado contratante, en su carácter de persona jurídica, tiene capacidad para adquirir y ejercitar derechos civiles y contraer obligaciones de igual clase en el territorio de los demás, sin otras restricciones que las establecidas expresamente por el derecho local. Art. 333.-Los jueces y tribunales de cada Estado contratante serán incompetentes para conocer de los asuntos civiles o mercantiles en que sean parte demandada los demás Estados contratantes o sus Jefes, si se ejercita una acción personal, salvo el caso de swnislón expresa o de demandas reconvencionales. Art . 334 .-En el mismo caso y con la propia excepción serán incompetentes cuando se ejerciten acciones reales, si el Estado contratante o su Jefe han actuado en el asunto como tales y en su carácter público, debiendo aplicarse lo dispuesto en el último párrafo del Art. 318. Art. 335.-81 el Estado extranjero contratante o su Jefe han actuado como particulares o personas privadas, serán competentes los jueces y tribunales para conocer de los asuntos en que se ejerciten acciones reales o mixtas, si esta competencia les corresponde respecto a individuos extranjeros, conforme a este Código. Art. 336. -La regla del articulo anterior será aplicable a los juicios universales, sea cual fuere el carácter con que en ellos actúen el Estado extranjero contratante o su Jefe. Art. 337. -Las disposiciones establecidas en los articulas an· teriores, se aplicarán a los funcionarios diplomáticos extranjeros y a los comandantes de buques o aeronaves de guerra. Art. 338 .-Los Cónsules extranjeros no estarán exentos de la competencia de los jueces y tribunales civiles del país en que actúen, sino para sus actos oficiales. Art. 339.-En ningún caso podrán adoptar los jueces o tribunales medidas coercitivas o de otra clase que hayan de ser ejecutadas en el interior de las Legaciones o Consulados o sus archivos, ni respecto de la correspondencia diplomática o consular, sin el consentimiento de los respectivos funcionarios diplomáticos o consulares".

En consecuencia, según este Código subsisten las excepciones a que ya nos hemos referido, o sea:

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a) Que los jueces y tribunales del Ecuador no son competentes para conocer de las causas civiles o mercantiles que se propongan contra los demás Estados contratantes, o contra sus Jefes, si la acción ej ercitada es personal . b) La misma segla se aplica si la acción ej ercitada es real, siempre que el Estado contratante o su Jefe, según el caso, hayan actuado en el asunto como tales y en su carácter público. 38.-CASOS DE COMPETENCIA: a) Sin embargo, los jueces y t ribunales de Ecuador serán competentes, en ambos casos, si es que existe sumisión expresa a su jurisdicción por parte del Estado extranjero o de su Jefe; b) Así como en el caso de la reconvención . e ) Serán también competentes los jueces y tribunales de Ecuador, si el Estado extranjero o su Jefe han actuado como particulares o personas privadas; siempre que se cumplan ciertos requisitos. d) Asimismo serán competentes los jueces y tribunales de Ecuador, en los juicios universales en los que intervenga como parte un Estado extranjero o su Jefe, sea cualquiera el carácter con que ellos actúen, es decir, sea que actúen como tales Estado o Jefe y en su carácter público, o como individuos par ticulares o personas privadas. e) Las mismas reglas se aplican para los asuntos en que intervengan funcionarios diplomáticos extranjeros, o f) Comandantes de buques o aeronaves de guerra . En cuanto a los cónsules extranjeros, no les son aplicables estas normas de excepción que dejamos transcritas. Como se observa, este nuevo Derecho Internacional se aparta, en mucho, del antiguo, que dispone que, en ningún caso, los jueces de un Estado pueden conocer de las causas que se propongan contra un Estado extranjero, o su Jefe, o sus agentes diplomáticos. 299

La incompetencia sigue siendo la regla, pero se han establecido importantes excepciones que son de derecho o legales absolutamente, pudiéramos decir, como en el caso de los Arts. 335 y 336, y en el de la reconvención a estas personas; o convencionales, como en el caso de sumisión expresa, a que se refieren los Arts. 333 y 334. g) Desde luego, en ningún caso, los jueces y tribunales ecuatorianos podrán adoptar medidas coercitivas o de otra clase que hayan de ser ejecutadas en el interior de las Legaciones o Consulados, o en sus archivos. Por lo mismo, salvo los casos de excepción puntualizados en los Arts. 333, 334 y 337, y con las salvedades de los Arts. 333 y 334, la jurisdicción de los jueces de un Estado extranjero no alcanza al Estado ecuatoriano, ni a su Jefe ni a sus agentes diplomáticos; ni la jurisdicción de los jueces y tribunales ecuatorianos, fuera de los casos a que se refieren los Arts. 335 y 336, y con las salvedades de los Arts. 334 y 334, alcanza, comprende a los Estados extranjeros, ni a sus Jefes ni a sus agentes diplomáticos. Estos son casos de excepción al principio de territorialidad de la ley en sentido subjetivo. h) Los tratadistas consideran también como un caso de excepción de esta clase, el que dice relación a los litigios sobre inmuebles situados en el extranjero. Es norma universalmente aceptada la de que los bienes situados en un Estado están sujetos a las leyes de ese Estado, aunque sus dueños sean extranjeros y residan en otra nación. El principio que rige en estos casos, e-s el de qu~ el juez competente para conocer de los litigios relativos a los bienes es el juez del lugar donde está situada la cosa. las

El Código Sánchez de Bustamante contiene, al respecto, normas:

~iguientes

"Art. 324.-Para el ejercicio de acciones reales sobre bienes muebles será competente el juez de la situación, y si no fuere conocida del demandante, el del domicilio, y en su defecto, el de la residencia del demandado. Art. 325.-Para el ejercicio de acciones reales sobre bienes inmuebles y para el de las acciones mixtas de deslinde y división

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de la comunidad, será juez competente el de la situación de los bienes. Art. 326 .-Si en los casos a que se refieren los dos articulas anteriores hubieren bienes situados en más de un Estado con· tratante, podrá acudirse a los jueces de cualquiera de ellos, salvo que lo prohiba para los inmuebles la ley de la sJtuación.

i) Otro de los casos de esta clase de excepción al principio de la territorialidad de la ley es el relacionado con el estado de las personas y con su capacidad para ejecutar ciertos actos.

Nuestro Código Civil dispone, al respecto, que los ecuatorianos, aunque residan o se hallen domiciliados en lugar extraño, están sujetos a las leyes de su patria: 1'-En todo lo relativo al estado de las personas y a la capacidad que tienen para ejecutar ciertos actos, con tal que éstos deban verificarse en el Ecuador; y, 29-En los derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto de su cónyuge y parientes ecuatorianos. En consecuencia, la ley ecuatoriana se extiende a cual~ quier lugar del mundo en que esté domiciliado un ecuatoriano, cuando se trate de asuntos que digan relación a su estado civil y a la capacidad, así como a los que nacen de las relaciones de familia, respecto de su cónyuge y parientes ecuatorianos. 39.-EXTENSION TERRITORIAL DE LA JURISDICCION Ciertos sistemas jurídicos establecen la posibilidad de que la jurisdicción patria se proyecte fuera del territorio nacional; y todas autorizan cierta ingerencia de la jurisdicción extranjera en el territorio patrio, para determinadas cuestiones. De este modo se establece la extensión territorial de la jurisdicción. Respecto del primer caso, o sea, de la proyección de la jurisdicción patria fuera del territorio nacional, en la legislación española, por ej emplo, los tratadistas encuentran las siguientes situaciones: 1•- Jurisdicción consular en el extranjero.- Manuel de la Plaza dice al respecto: 301

"Es, fundamentalmente, consecuencia del régimen llamado de capitulaciones, por virtud del cual los países de la Cristiandad se atribuyeron, a partir del siglo XVI, la facultad de actuar en los situados en las denominadas "Escalas de Levante". Esa ac· tividad se concretó a tres países: Turquía, China y Marruecos; y, aunque con limitaciones, subsiste en algunos y, en otros, ha desaparecido al instaurarse el régimen protector". (120)

Esta situación jurídica ha desaparecido con los últimos acontecimientos posteriores a la segunda guerra mundial. China, por ejemplo, ha conquistado su plena independencia, bajo el gobierno de la China Popular, aunque existe un gobierno títere, amparado por las Naciones Unidas, denominado China Nacionalista. Marruecos, por otra parte, se ha lanzado a la lucha por su independencia política; y Turquía, desde hace muchos años, es un Estado independiente. 2~-Jurlsdicciones

protectoras.- El mismo autor dice:

"Constituye, en rigor, un tipo de transacción entre la juris· dicción consular y el sistema jurisdiccional de los países plenamente soberanos; y su establecimiento es siempre consecuencia de los tratados de protección, razón por la cual la traza orgánica de esas jurisdicciones, que simultáneamente reciben sus poder~s de los que ejercen soberanía en los países protector y protegido, no es idéntica en todos ellos, aunque siempre obedezca a los principios fundamentales que configuran el protectorado". (121)

Esta situación jurídica también está desmoronándose. Todos los pueblos oprimidos buscan ser soberanos. Teóricamente y de hecho se lucha decididamente contra la "semisoberanía" y el "protectorado". 3~-Jurlsdicclones

colonlales.-De la Plaza dice:

"La especialidad de estas jurisdicciones nace, tanto de la naturaleza especial del vínculo que liga a la colonía con la metrópoli, como de la imposibilidad de aplicar, en medios humanos cuyo estado de civilización esté retrasado, normas jurídicas concebidas y trazadas para un estado de cultura superior .... (120) "Derecho Procesal Civil Espafiol". Tomo I. pág. 168. ( 121) "Derecho Procesal Civil Espafiol". Tomo l. pág. 170.

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"Por aplicación de estos principios, las jurisdicciones coloniales tienen una traza especial cuya nota más acusada es la de que, dentro del mismo territorio colonial, actúan dos clases de tribunales: unos, denominados de justicia indígena, de que son justiciables los indigenas no emancipados, y otros, los europeos, cuya jurisdicción alcanza a éstos y a los extranjeros en general, y a los indigenas que hayan obtenido carta de emancipación. Aquéllos están constituidos de manera que tengan participación en las funciones de justicia los elementos del país (por eso se denominan también Tribunales de raza), siempre bajo la presidencia y dirección de elementos europeos, según un orden jerárquico que reserva a los Tribunales de demarcación de que forman parte indígenas presididos por la sup<:>rwddad administrativa, el conocimiento de los asuntos de ment•r importancia . .. . " (122)

Como consecuencia de la segunda guerra mundial viene descomponiéndose, derrumbándose el sistema colonial prevaleciente. El Lejano Oriente, el Medio Oriente, el Sur de Asia, el Norte de Africa son focos de insurrección. Han despertado los pueblos oprimidos por centurias, y luchan decididamente por conseguir su independencia. Este es un gran movim1cnto, un justo movimiento de liberación. Inglaterra, esfecialmente, bajo el gobierno laborista, dió un gran paso en e sentido de reconocer la independencia de inmensas y valiosas · colonias como la India y el Pakistán; y Francia también ha ~eguido su camino, aunque muy restringida y tímidamente. Pero la causa de liberación de las colonias es causa de la humanidad, es causa justa, y ha de triunfar. El sistema de opresión y explotación del hombre por el hombre tiende a desaparecer, tiene que extinguirse. Entonces no habrán pueblos o países colonizados, es decir, oprimidos y explotados. Todos los pueblos serán libres; y sus Estados, independientes y soberanos. Quizá esto suceda lo más pronto posible. Así desaparecerá la más poderosa de las causas de la guerra: la repartición del mundo, la repartición de las colonias y de los mercados. Y ya no tendremos que hablar de las "jurisdicciones coloniales'. (122) "Derecho Procesal Civil Español" . Tomo l . pág. 173.

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Al 31 de diciembre de 1956, en que se publicó la primera edición de este libro, el total de países adheridos a las Naciones Unidas era de ochenta. Corea del Sur y Vietnam del Sur no pertenecían a ella . Ahora, el número de miembros de ese organismo mundial asciende a ciento cuarenta y nueve. Los últimos en ingresar han sido los nuevos estados que hasta hace poco eran colonias . Hoy el sistema colonial se ha derrumbado y, como consecuencia, la parte de los países coloniales, en lo que se r~ fiere a la población de todo el planeta, se ha reducido del 69% al 1%. En el vigésimo noveno período de sesiones, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó y proclamó la Carta de derechos y deberes económicos de los Estados, que en el Art. 16 dispone: "1. E s derecho y deber de todos los Estados, individual y colectivamente, eliminar el colonialismo y todas las formas de agresión, ocupación y dominación extranjera, asi como las consecuencias económicas y sociales de éstas como condición previa para el desarrollo. Los Estados que practican esas politicas coercitivas son económicamente responsables ante los paises, territorios y pueblos, asi como por los daños causados a esos recursos. Es deber de todos los Estados prestarles asistencia. 2. Ningún Estado tiene el derecho de promover o fomentar inversiones que puedan constituir un obstáculo para al liberación de un territorio ocupado por la fuerza".

40.-INGERENCIA DE LA JURISDICCION EXTRANJERA Respecto del segundo caso, o sea, de la ingerencia de la jurisdicción extranjera en el territorio patrio, para determinados asuntos, tenemos las dos cuestiones siguientes: 1°- Auxilio de la legislación nacional a la extranjera.El Art. 9 de la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone que " los jueces están obligados a auxiliarse mutuamente para la expedición y cumplimiento de sus providencias". Este principio de derecho interno es también principio de derecho internacional. La naturaleza y el fin de la admi304

nistración de justicia exigen que los jueces de un país auxilien a los de otro, en esta función de administrar justicia, que no es función que interesa sólo a las partes contendientes, sino a la sociedad toda de un Estado, y a la sociedad en general. Este auxilio se lo pide por medio de exhorto, que es el despacho librado por un juez a otro de igual categoría para que practique u ordene practicar alguna diligencia judicial en méritos de un asunto de que conoce el primero. Se llama exhorto, se dice, porque en estas comunicaciones se ruega o exhorta.

El Art. 182 de la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone que: "Los exhortos librados por jueces de nacionalidad extranjera serán cumplidos por los jueces del Ecuador, de conformidad con los tratados o los principios de Derecho Internacional''.

El Código Sánchez de Bustamante dedica el Título V, del Libro V, a los "Exhortos o comisiones rogatorias", y contiene los siguientes artículos: "388.-Toda diligencia judicial que un Estado contratante necesite practicar en otro, se efectuará mediante exhorto o comisión rogatoria cursados por la via diplomática. Sin embargo, los Estados contratantes podrán pactar o aceptar entre sf, en materia civil o criminal, cualquiera otra forma de transmisión. 389. -Al juez exhortante corresponde decidir respecto a su competencia y a la legalidad y oportunidad del acto o prueba, sin perjuicio de la jurisdicción del juez exhortado. 390.-El juez exhortado resolverá sobre su propia competencia ratione materiae para el acto que se le encarga. 391.-El que reciba el exhorto o comisión rogatoria debe ajustarse, en cuanto a su objeto, a la ley del comitente y en cuanto a la forma de cumplirlo, a la suya propia. 392.-El exhorto será redactado en la lengua del Estado exhortante y será acompañado de una traducción hecha en la lengua del Estado exortado, debidamente certüicada por intérprete ju· ramentado.

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393. -Los interesados en la ejecución de los exhortos y cartas rogatorias de naturaleza privada deberán constituir apoderados, siendo de su cuenta los gastos que estos apoderados y las dili· gencias ocasionen".

21)-Ejecuclón de sentencias extranjeras.- lnstitución que es absolutamente necesaria, indispensable para que los fallos judiciales tengan eficacia en el espacio, cualquiera que éste sea; y para la afirmación, para el respeto de los principios del Derecho Internacional Privado; es una forma especial, concreta del auxilio de la legislación nacional a la extranjera. Esta institución hace que la jurisdicción ejercida por los jueces de un Estado tenga aplicación y eficacia en otro Estado; y que los jueces de un Estado acepten una resolución dictada por un juez extranjero y la hagan ejecutar. Es, pues, el caso de extensión de la jurisdicción en el espacio. El Título Décimo del Código Sánchez de Bustamante legisla sobre la ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros. El Capítulo 1 trata de la materia civil; el 11, de los actos de jurisdicción voluntaria; y el 111, de la materia penal. Respecto de lo civil. el Art. 423 dispone que "toda sentencia civil o contencioso-administrativa dictada en uno de los Estados contratantes, tendrá fuerza y podrá ejecutarse en los demás", si reúne ciertas condiciones, que luego determina. que:

El Art. 451 del Código de Procedimiento Civil dispone "Las sentencias extranjeras se ejecutarán si no contravinieren al Derecho Público Ecuatoriano o a cualquier ley nacional y si estuvieren arregladas a los tratados vigentes.

A falta de tratados, se cumplirán si, además de no contravenir

al Derecho Público o a las leyes ecuatorianas, constare del exhorto

respectivo:

a) Que la sentencia pasó en autoridad de cosa juzgada, conforme a las leyes del pais en que hubiere sido expedida; y, b) Que la sentencia recayó sobre acción personal".

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De esta materia trataremos a la larga, al estudiar los títulos ejecutivos. 41.-g)-LOS CONFLICTOS DE JURISDICCION Ya hemos visto que la jurisdicción, por razón de la materia, es de varias clases. Esto da lugar a que se susciten los llamados conflictos de jurisdicción, es decir que, en ciertos casos, un juez estime que, por razón de la materia, un asunto debe ser conocido por él y no por otro; y, a su vez, que éste estime que él debe conocerlo, y no aquél; o que un juez estime que, por razón de la materia, un asunto no le corresponde; y otro también estime lo mismo. En estos casos, si uno de los jueces no cede, un juez o tribunal superior a los dos entre los que se ha provocado el conflicto de jurisdicción tiene que resolverlo. Los tratadistas del Derecho procesal civil español señalan cómo el sistema jurídico de España resuelve los conflictos que se suscitan entre la jurisdicción civil y la administ rativa, la eclesiástica y la laboral, y entre los tribunales ordinarios y los del fuero castrense. 42 .-l .-CONFLICTOS ENTRE LA JURISDICCION CIVIL Y LA ADMINISTRATIVA Son los más frecuentes y entorpecen la marcha de la administración pública. La Ley española de 17 de julio de 1948, llamada de conflictos jurisdiccionales, que derogó la sección que trataba "de los recursos de queja contra las autoridades administrativas", dispone, en el Art. 19 que

"corresponde al Jefe del Estado decidir las cuestiones de com· petencia, positivas o negativas, que se susciten entre la adminis· t ración y los jueces o tribunales ordinarios y especiales, y asi· mismo, los conflictos de atribuciones que se promuevan entre los diversos departamentos ministeriales o los órganos delegados de los mismos".

En la legislación ecuatoriana, ésta sería facultad de la Corte Suprema, de acuerdo con el Art. 13, atribución 14, de la Ley Orgánica de la Función Judicial, que dispone que le corresponde:

"Dirimir la competencia entre cortes superiores, entre salas de una misma Corte Superior o entre Corte Superior y cualquier

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otro tribunal o juzgado; y, en general, toda competencia, positiva o negativa, cuyo conocimiento no esté atribuido a otra autoridad".

43.-2.-CONFLICTOS ENTRE LA JURISDICCION CIVIL Y LA ECLESIASTICA En Ecuador no puede darse este caso, en virtud de la separación de la Iglesia y el Estado, y de que éste no reccr noce el fuero eclesiástico. En España, donde este problema se ha resuelto de modo enteramente distinto, pueden surgir tales conflictos, para cuya resolución existen los Arts. 112 y 113 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Título III del mismo, que trata "De los recursos de fuerza en conocer". Mientras la ley de 17 de julio de 1948, a pesar de llamarse de conflictos jurisdiccionales, en el Art. 19 habla de cuestiones de competencia y de conflictos de atribuciones, el Art. 112 dispone expresamente que las cuestiones de jurisdicción promovidas por jueces o tribunales seculares contra jueces o tribunales eclesiásticos, se substanciarán y decidirán con sujeción a las reglas establecidas para los recursos de fuerza en conocer. En el Título que trata de este recurso tenemos el siguiente artículo: "125.-Procederá el recurso de fuerza en conocer, cuando un juez o tribunal eclesiástico conozca o pretenda conocer de una causa profana no sujeta a su jurisdicción, o llevar a ejecución la sentencia que hubiere pronunciado en negocio de su competencia, procediendo por embargo y venta de bienes, sin impetrar el auxilio de la jurisdicción ordinaria".

44.-3.-CONFLICTOS ENTRE LA JURISDICCION CIVIL Y LA LABORAL De una vez debemos advertir que nuestra legislación no tiene disposiciones especiales para la resolución de esta clase de conflictos; sino que, de modo general, la Ley Orgánica de 308

la Función Judicial resuelve este problema con el Art. 13, numeral 10~, que ya transcribimos; y con el siguiente: "Art. 23.-son atribuciones y deberes de las cortes superiores: 7 .-Dirimir la competencia que surja entre jueces de su territorio y entre éstos y judicaturas especiales del mismo; y la de cualquiera de los anteriormente nombrados con los jueces o con las judicaturas especiales de otro territorio; en tal caso, el conocimiento corresponde a la Corte Superior a cuyo distrito pertenece el tribunal o juez provocante".

A base de estas disposiciones resolveríanse en Ecuador los conflictos entre la jurisdicción civil y la laboral. En la legislación española, tenemos el Art. z~ de la ley de 17 de julio de 1948, que dispone que: "Las competencias que se susciten entre los tribunales ordinarios y los especiales o entre los tribunales de dos jurisdicciones especiales, salvo cuando éstas sean las del Ejército, Marina y Aire, serán resueltas por la Sala correspondiente del Tribunal Supremo de Justicia, según la índole del asunto. Por consiguiente, corresponde a dicho Tribunal decidir las competencias que unas con otras susciten las jurisdicciones contencioso-administrativas, Magistratura de Trabajo, Tribunales Tutelares de Menores y otras cualesquiera especiales, con la excepción señalada en el párrafo anterior". (123)

Esta disposición se completa con la de 3 de octubre de 1950, que establece que la Sala del Tribunal Supremo que ha de resolver los conflictos que se susciten entre la jurisdicción ordinaria y la Magistratura del Trabajo, ha de estar integrada por el Presidente del más alto Tribunal de la nación y dos magistrados del mismo Tribunal, perteneciente uno a la Sala de lo Civil y otro a la de lo Social, actuando como Secretario el que lo es de gobierno de dicho Tribunal, que puede ser sustituído por el vicesecretario de Gobierno del mismo Tribunal, según dispone el Art. 3'? del Decreto de 16 de febrero de 1951. (123) " Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil de España' ', por José María Manresa y Navarro. Séptima edición. 1952. pág. 547.

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45 .-4 .-CONFLICTOS ENTRE LOS JUZGADOS ORDINARIOS Y LOS DEL FUERO MILITAR En la legislación española, tenemos los dos últimos incisos del Art. 2' de la ley de 17 de julio de 1948, que disponen que "las competencias que se susciten entre la jurisdicción ordinaria o alguna jurisdicción especial no militar, y las del Ejército, Ma· rina y Aire, serán decididas por una Sala compuesta por el Presidente y un Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y un consejero togado del Consejo Supremo de Justicia Militar, designado libremente por su Presidente. "Las competencias que entre si susciten las tres jurisdicciones especiales del Ejército. Marina y Aire. serán resueltas por el Con· sejo Supremo de Justicia Militar".

En nuestra legislación, ya h emos señalado las disposiciones generales que existen al respecto. 46. -h) -PODERES AL SERVICIO DE LA JURISDICCION Algunos procesalistas tratan de esta materia inmediatamente despu és de dar el concepto de la jurisdicción y de establecer sus clases. Chiovenda, más lógicamen te, estudia esta materia al terminar el capítulo relativo a la jurisdicción. Para poder realizar la función que la ley asigna al órgano judicial, ella misma le confiere algunas facultades: únas que preparan y facilitan el ejercicio de la jurisdicción; ó tras que dicen relación directa al ejercicio mismo de la jurisdicción, a la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Cuatro son los poderes p uestos al servicio de la jurisdicción: de decisión, de ejecución, de coerción y de documentación. Los dos primeros dicen relación a la esencia de la jurisdicción; y los últimos a la preparación del ejercicio de la jur isdicción. 310

47 . -PODER DE DECISION Si la jurisdicción, según Chiovenda, por ejemplo, "consiste en la actuación de la ley mediante la sustitución de la activi dad de órganos públicos a la actividad ajena, ya sea afirmando la existencia de una voluntad de ley, ya poniéndola posteriormente en práctica"; el poder de decisión es aquel por el cual el funcionario investido de jurisdicción declara si existe o no una voluntad de ley aplicable al caso, dicen algunos autores. Si la jurisdicción, como la define nuestro Código de Procedimiento Civil, es el poder de administrar justicia, y consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada; potestad que corresponde a los magistrados y jueces establecidos por las leyes; en virtud del poder de decisión, estos funcionarios tienen la potestad de j uzgar, de decidir, de formar un juicio definitivo sobre el asunto materia de la controversia. Chiovenda dice: "En la decisión se afirma ante todo la existencia o inexistencia de una voluntad de ley. Pero de dos maneras y con efectos dist.intos:

a) O se afirma una voluntad de ley concerniente a las partes: como hace siempre la sentencia de fondo y a veces la sentencia que pronuncia sobre una excepción procesal. Tiene Jugar aqui la forma más delicada y propia de actividad jurisdiccional y le acompaña el efecto, especial de la "cosa juzgada sustancial'', esto es, la sentencia, que deviene irrevocable (cosa juzgada formal) y reconoce un bien a una parte, tiene efecto de garantizar este bien para el porvenir, incluso frente a otros procesos (cosa juz. gada sustancial) . "O se afirma una voluntad de ley concerniente al deber del juez de pronunciar en el fondo. Y esta es una actividad jurisdiccional meramente preparatoria; porque no se pronuncia por el juez acerca de la actividad ajena, sino de la propia, ni se reconoce un bien a la parte. Esta sentencia (p. ej. de competencia o incompetencia) no impugnada deviene irrevocable, pero no produce la cosa juzgada sustancial, sino únicamente la precluslón

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de la cuestión decidida, con efectos limitados al proceso sin obli· gar para otros procesos". (124)

Esta sentencia de competencia o incompetencia, a que se refiere Chiovenda, es la que los tratadistas extranjeros y algunas legislaciones llaman sentencias interlocutorias. Según nuestra legislación, la referida sentencia es un auto. En virtud del poder de decisión, el juez debe investigar si existe una ley aplicable al caso de la controversia. Y de esto surge una interesantísima cuestión: ¿puede el juez declarar que una ley es inconstitucional, ya sea por el fondo, ya sea por la forma? Ciertas legislaciones disponen que el juez no puede examinar si la ley es intrínsecamente conforme a la Constitución; pero que sí pueden examinar si lo es extrúnsecaEDente. Nuestra Constitución Política resuelve este problema, en forma negativa, del siguiente modo: "Sólo al Congreso le corresponde declarar si una ley es o no inconstitucional". Pero el Art. 76 dispone que "si en la formación de una ley se hubiese omitido alguno de los requisitos constitucionales de forma, y, sin embargo, se la hubiere promulgado como ley, la Corte Suprema suspenderá, en cualquier tiempo, con conocimiento de causa, los efectos de tal promulgación; y lo pondrá en conocimiento del Congreso siguiente, el que, en pleno y en una sola discusión, resolverá lo conveniente: todo lo cual se publicará en el Registro Oficial. Ni la resolución de la Corte Suprema, ni la del Congreso, surtirán efecto retroactivo". Según esto, cierto resulta que, en definitiva, sólo el Congreso puede declarar si una ley es o no inconstitucional; pero también es cierto que, aunque sea provisionalmente, hasta que el Congreso resuelva lo contrario, la Corte Suprema puede declarar que una ley es inconstitucional por defecto en la forma, y resolver la suspensión de la vigencia de esa ley.

{124) "Principios de Derecho Procesal Civil". Tomo l. pág. 476.

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PODER DE EJECUCION Es la facultad que surge del concepto mismo de la j urisdicción que, como acabamos de recordar, es la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Ya vimos cómo se ha discutido si esta facultad de ejecución debía corresponder a la función judicial misma o a la administrativa; y cómo es más aceptable el que la jurisdicción comprenda no sólo el jus dicere, o sea, la facultad de juzgar, sino también el imperio, o facultad de hacer ejecutar lo juzgado. Nuestro Código de Procedimiento Civil insiste en este criterio, en el contenido de los Arts. 323 y 522, que disponen: "Art. 323.- La ejecución de la sentencia corresponde, en todo caso, al juez de primera instancia, sin consideración a la cuantía". "Art. 522.-La ejecución de sentencia ejecutoriada se pedirá al juez de primera instancia que la pronunció, sea con fallo ori· ginal, sea con copia auténtica sacada con decreto judicial".

Y, tratándose del juicio de demarcación, el Art. 714, concretamente dispone que "Ejecutoriada la sentencia que fija la linea de demarcación, el juez de la causa, de primera instancia, ejecutará el fallo en esta forma: . . .. ".

El poder de ejecución es inherente, propio de la jurisdicción. 48. -PODER DE COERCION Es u na facultad que tiende a remover los obstáculos que se oponen al ejercicio de la ju risdicción; es el poder de los jueces para remover los embarazos que se opongan al cumplimiento de su función. La Ley de Enjuiciamiento Civil de España tiene el Título XIII del Libro Primero, que trata "de las correcciones disciplinarias", en el que se faculta a los jueces y tribunales para corregir disciplinariamente, a los particulares que falten al orden y respeto debido en los actos judiciales; a los fun313

cionarios que intervienen en los juicios por faltas que en ellos cometan; a los testigos, peritos o cualesquiera otros que, como partes o representándolas, faltaren en las vistas y actos solemnes judiciales de palabra, de obra o por escrito, a la consideración, respeto y obediencia debidos a los tribunales, cuando los hechos no constituyan delito; a los abogados, a los auxiliares de los juzgados y tribunales por las faltas que cometan y omisiones en que incurran, con relación a las actuaciones judiciales que sean de su respectiva incumbencia. Las Salas de Justicia del Tribunal Supremo podrán corregir disciplinariamente a las de las Audiencias y a los jueces inferiores por las faltas que hubieren cometido en los asuntos de que aquéllas conozcan, en virtud de recurso de casación o de queja o para decidir competencias. La Ley Orgánica de la Función Judicial del Ecuador establece el poder de coerción, en las siguientes disposiciones: "Art. 13 .-Son atribuciones y deberes de la Corte Suprema: l. - Nombrar o remover a los ministros de las cortes supe· riores, asi como destituir a jueces, funcionarios y empleados de la Función Judicial por mala conducta notoria o faltas graves en el cumplimiento de sus deberes o abandono del cargo por más de ocho dias. 20.-Nombrar y remover a los secretarios, oficial mayor y más funcionarios y empleados del Tribunal. 21. -Suspender en el ejercicio de la profesión a los abogados, en los casos previstos en la ley. Art. 17.-La Corte Suprema tiene el deber esencial de controlar la administración de justicia en la República y, al efecto, dictará los reglamentos correspondientes. Art. 23.-Son atribuciones y deberes de las cortes superiores: 10.-Sin perjuicio de lo dispuesto por el ordinal 10 del Art. 13, y con el mismo procedimiento, las cortes superiores podrán remover a los secretarios y empleados inferiores de los juzgados de su distrito, siempre que la Corte Suprema no hubiere avocado conocimiento del asunto. 11. -Solicitar obligatoriamente a la Corte Suprema que suspenda en el ejercicio de la profesión a los abogados que mere·

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cieren esta sanción, a cuyo efecto acompafiará informe razonado. Art. 202.-Los jueces están obligados a devolver los escritos injuriosos y sancionar a los abogados que los suscriban, con multa de hasta trescientos sucres, sea que las injurias vayan dirigidas contra el juez, funcionarios o empleados del juzgado, la contraparte o su defensor, sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal. Art. 206.-El Ministro de Gobierno y Justicia tendrá la supervisión de la Función Judicial y pedirá a la autoridad o corporación respectiva, la sanción incluyendo remoción o cancelación de los ministros de las cortes Suprema y superiores, jueces y demás funcionarios o empleados, acompañando los documentos de la queja. Art. 40 .-El Ministro Fiscal de la Corte Suprema inspeccionará y fiscalizará la administración de justicia en todos los tribunales, juzgados y oficinas de la Función Judicial.

Tomará las medidas que estime adecuadas y solicitará al Tri· bunal los reglamentos y providencias conducentes para el cumplimiento de las leyes.

Los ministros fiscales de las cortes superiores realizarán, en

los correspondientes distritos, las indicadas inspección y fiscalización y darán cuenta de ello a la Corte Superior y al Ministro Fiscal de la Corte Suprema. La Corte Suprema reglamentará las facultades y deberes de los ministros fiscales".

En el Código de Procedimiento Civil tenemos varias disposiciones en las que se establece este poder de coerción; tales son los Arts. 45, 92, 94, 131, 133, 134, 217, 244, 314, etc., etc . Asl, por ejemplo, el inciso 29 del Art. 133, dispone que "si la parte insiste en sidera necesario recibirla, la, aplicándole, en caso sucres diarios, hasta que

que se rinda la confesión o el juez conhará comparecer a quien debe prestarnecesario, multa de diez a cincuenta se presente a rendirla".

El Art. 134: "Aun después de la declaración de confeso, pueden los jueces disponer que, por medio de los agentes de justicia, se baga comparecer al confesante que no hubiere concurrido al se-

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gundo señalamiento de día, si consideraren necesaria la confesión. Para el cumplimiento de esta orden, el respectivo juez dispondrá la aplicación de todas las medidas que considere apro· piadas para obtener la comparecencia del confesante" . "Art. 244.-Todos los testigos que las partes presenten están obligados a declarar y el juez les compelerá a concurrir y declarar, imponiéndoles multa, de diez a cien sucres, sin perjuicio de hacerles conducir por medio de la fuerza pública. "Art. 314.-Los jueces se hallan obligados a rechazar con multa de cincuenta a doscientos sucres, toda solicitud que tienda a entorpecer el curso del juicio o a suscitar incidentes que propendan al mismo fin".

Couture, en su Proyecto de Código de Procedimiento Civil, establece los siguientes principios generales: "De iniciativa en el proceso.-La iniciación en el proceso incumbe a las partes. El juez lo iniciará de oficio sólo cuando la ley lo establezca. De dirección.- La dirección del proceso está confiada al juez, el que la ejercerá de acuerdo con las disposiciones de este Códi go. En caso de oscuridad o insuficiencia de las mismas, el juez está facultado para aclarar las dudas que surgieran aplicando los principios contenidos en el presente capítulo. De impulso procesal.- Promovido el proceso, el juez tomará las medidas tendientes a evitar su paralización, salvo que un texto especial de ley deje librada a la actividad de las partes la continuación del mismo .

De Igualdad.- El juez deberá mantener en lo posible la igualdad de las partes en el proceso. De libertad en las formas.- CUando la ley no señale un procedimiento especial para la realización de un acto, deberán re· putarse admitidas todas aquellas formas que tiendan a lograr los fines del mismo. De probidad.- El juez deberá tomar, de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendientes a prevenir o sancionar cualquier acto contrario a la dignidad de la justicia, al respeto que se deben los litigantes y las faltas a la lealtad y probidad en el debate.

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De economía.- Tanto el juez como los órganos auxiliares de la jurisdicción, tomarán las medidas necesarias para lograr la mayor econonúa en la realización del proceso.

De concentración.- Los actos procesales cometidos a los órganos de la jurisdicción deberán realizarse sin demora, tratando de abreviar los plazos y de concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que sea menester realizar .

Devis Echandía enseña: "40 - Distinción.- En dos categorías dividimos los principios fundamentales de la ciencia procesal: los que sientan las bases generales del derecho procesal y los que miran a la organización del proceso . Sobre los primeros las opiniones están unidas, y en la casi totalidad de los Estados modernos los encontramos consagrados, aunque en ocasiones se ha observado que en algunos países, por circunstancias desafortunadas, ha habido olvido más o menos acentuado de ellos, lo que por fortuna no ha ocurrido nunca en Colombia". Señala los siguientes principios fundamentales del derecho procesal: "A) Carácter exclusivo y obligatorio de la función judicial del Estado.- De lo expuesto se concluye muy claramente este principio, sin el cual la vida en comunidad se haría imposible en forma civilizada. El fundamenta la existencia misma del Estado como organización jurídica y de la sociedad. Sus consecuencias son: prohibición de la justicia privada y obligatoriedad de las resoluciones judiciales. B) Independencia de la autoridad judicial.- Para que se pueda obtener el fin de una recta aplicación de la justicia, indispensable es que los funcionarios encargados de tan delicada y alta misión, puedan obrar libremente en cuanto a la apreciación del derecho y de la equidad, sin más obstáculos que las reglas que la ley les determine en cuanto a la forma de adelantar su conocimiento y proferir su decisión, que se refieren bien sea al procedimiento que han de seguir o al valor de las pruebas que deben ·apreciar.

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Pero este principio rechaza toda coacción ajena en el desempeño de sus funciones ... C) Imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales.Esta imparcialidad es una de las razones que exigen la independencia del órgano judicial en el sentido expuesto . Pero con ella se contempla no sólo la ausencia de toda coacción, por parte de los otros funcionarios del Estado y de particulares, sino también la ausencia de interés en su decisión, distinto de la recta aplicación de la justicia ... D) Igualdad de las partes ante la ley procesal . .. E) Necesidad de olr a la persona contra la cual va a surtirse

la decisión .. .

F) Publicidad del proceso.- Significa este principio que no debe haber justicia secreta, procedimientos ocultos, fallos sin antecedentes ni motivaciones ... 42 . 11. Principios fundamentales del procedimiento: A) Obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley. La ley señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de litigios o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, ni aun existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, modificarlos o pretermitir sus términos ... B) El principio dispositivo o inquisitivo. De la consagración en forma exclusiva o simplemente preponderante de uno de estos dos principios en el derecho procesal de un país, se deducen consecuencias fundamentales para la marcha de los procesos y la interpretación de las normas que los regulan. El principio dispositivo significa que corresponde a las partes la carga de proporcionar los elementos para la decisión del juicio (peticiones, excepciones, recursos, pruebas), y que el juez debe atenerse exclusivamente a la actividad de estas, sin que le sea permitido tomar iniciativas encaminadas a establecer la verdad y conocer de parte de cuál de ellas está la razón y el derecho . El principio inquisitivo, por el contrario, le da al juez la función de investigar la verdad por todos los medios legales a su alcance, sin que la inactividad de las partes lo obligue ni lo limite a decidir únicamente sobre los medios que estas le lleven a los autos.

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En realidad ninguno de estos dos sistemas o procedimientos ha

sido aplicado con carácter exclusivo ...

En materia civil predomina el principio dispositivo. proceso penal es el inquisitivo el predominante . . .

En el

C) El principio del impulso procesal. Se relaciona directamente con el que se acaba de estudiar. Y consiste en que una vez iniciado el juicio, debe el juez o el secretario, según el acto de que se trata, impulsar su marcha sin necesidad de que las partes lo insten a hacerlo, pues simplemente se trata de cumplir las nor· mas legales que lo regulan, y aquel es responsable de cualquier demora ocasionada por su culpa ... D) Principio de la economía procesaL Es la consecuencia del conc.e pto de que "debe tratarse de obtener el mayor resultado con el mfnimo empleo de actividad procesal". Resultado de él es el rechazo de la demanda que no reúne los requisitos legales, para que al ser corregida desde un princi· pio, no vaya a ser la causa de la pérdida de mayores actuaciones; la inadmisibilidad de las pruebas o incidentes inconducentes o que la ley no permite para el caso; la acumulación de acciones para que bajo una misma cuerda se ventilen varias, y evitar, en consecuencia, la necesidad de diversos procesos; la restricción de los recursos de apelación únicamente para los autos interlocutorios y las sentencias de primera instancia y otros hechos semejantes. También persigue este principio justicia barata, para lo cual responde la jerarquía judicial, estableciendo jueces con circunscripción territorial más pequeña y que, por lo tanto, estén más cerca del lugar del litigio y del domicilio de las partes ... E) El principio de concentración del proceso. Emana del anterior y tiende a que el proceso se realice en el menor tiempo posible. . . así como a dejar todas las cuestiones planteadas, los incidentes, excepciones y peticiones, para ser resueltas en una misma sentencia .. . F) El principio de la eventuaJidad, también llamado de la preclusión, tiende a buscar orden, claridad y rapidez en la marcha del proceso y tiene lugar dentro de los procedimientos escritos y muy parcialmente en los orales. Se entiende por tal la división del proceso en una serie de momentos o periodos fundamentos,

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que algunos han calüicado de compartimientos, en los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes, de manera que determinados actos deben corresponder a determinado periodo, fuera del cual no pueden ser ejercitados, y si se ejecutan no t ie· nen valor ... G) El principio de la Inmediación. Como del término literal se infiere, significa que debe haber una inmediata comunicación entre el juez y las partes que obran en el proceso y los hechos que en él deben hacerse constar . De ahi que la inmediación pueda ser subjetiva, objetiva y de actividad .. . H> El principio de la oralidad o de la escritura es, como se ha podido apreciar por estudio de los anteriores, uno de los más fundamentales, pues de que exista el uno o el otro, depende la orientación general del proceso en gran parte y la acogida que tengan los que hemos dejado explicados ... I) El principio de que las sentencias no crean sino declaran derechos . .. El juez al decidir, se limita a declarar los derechos que conforme a las normas positivas tiene la parte, y no le otorga ninguno que ellas no consagren .. .

J ) El principio de la verdad procesal. Entiéndese por verdad procesal la que surge del juicio; la que consta en los elementos probatorios y de convicción allegados a los autos . Esta puede ser diferente de la verdad real. ¿Qué significa este principio? Que para el juez lo importante y único es la verdad procesal; que su decisión tendrá que ceñirse a ella y que entonces será recta y legal, aunque en ocasiones la realidad sea diferente ...

K) El principio de la cosa juzgada se deduce del carácter absoluto de la administración de justicia. Significa que una vez decidido con las formalidades legales un litigio, entre determinadas partes, estas deben acatar la resolución que le pone término, sin que les sea permitido plantearlo de nuevo. De lo contrario la incertidumbre reinarla en la vida jurídica y la función del juez se limitaría a la de buen componedor, con la consecuencia de que esa intervención o determinación no podrla imponerse como obligatoria ni hacerse cumplir coactivamente . El proceso estaña siempre sujeto a revisión o modificación, lo que haria imposible la vida jurídica ... L) El principio del Interés para intervenl.r en los juicios. Como algo indispensable al orden y buena marcha de los proce-

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sos, se limita a las personas que tengan un interés jurídico, el derecho a intervenir en los juicios. Si todo el mundo pudiera intervenir, alegar, formular peticiones, interponer recursos, los procesos serían dispendiosos, enredados e incapaces para cumplir el fin que con ellos se persigue; y quedarían abiertas las puertas para que el litigante de mala fe e interesado en prolongar el juicio, pudiera dilatarlo indefinidamente trayendo personas que se encarguen de enredarlo con sus peticiones ... Los terceros no pueden intervenir en el juicio a voluntad y mucho menos para controvertir las peticiones de la demanda o las excepciones del demandado . Es indispensable que tengan un interés jurídico serio y actual en las resultas del juicio, para que se les reconozca el derecho a ser oídos como intervinientes principales o adhesivos, según tengan un interés directo e independiente o, por el contrario, dependiente del interés de una de las partes a cuya defensa se limiten ... M) Principio del interés legítimo para pedir o contradecir de la legítimación en la causa. Significan estos principios que quien formula peticiones dentro del juicio debe tener interés legítimo, serio y actual en la declaración que se persigue, sin que sea suficiente el ser parte principal o tercero admitido en el proceso, para tener derecho a que se dicte sentencia de fondo . Porque hay peticiones que sólo corresponde hacerlas a determinada persona y no a las demás . Puede haber interés para intervenir en el juicio, pero no para obtener o controvertir las declaraciones que se impetran en la demanda, y entonces la sentencia no puede versar sobre el fondo de la litis . .. y

N) Principio de la tarifa legal de pruebas o de la libre apreciación de su valor. El primero consiste en imponer al juez una cerrada y preestablecida valoración de la prueba, en forma que la ley le ordena si debe darse por convencido o no ante ella, si tiene plena fuerza o es relativo el convencimiento nacido de ella. El segundo otorga al juez la facultad de apreciar el valor o fuerza de convicción fundado en una sana crítica probatoria y en los principios generales de la materia . El derecho penal tiende a darle acogida al segundo; pero en verdad un sis~ema mixto sería el aconsejable para el proceso civil, que sin dejar en absoluta libertad de apreciación al juez, le oonfiriera amplias facultades de crítica ....

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0) Principio de la buena fe y la lealtad procesal. Puesto que ya el proceso civil no es considerado como una actividad privada, ni las nonnas que lo regulan como de derecho privado, sino, por el contrario, que el Estado y la sociedad están intimamente vinculados a su eficacia y rectitud, debe considerarse como un principio fundamental del procedimiento el de la buena fe y la lealtad procesal de las partes y del juez. La moralidad del proceso es un f.i n perseguido por todas las legislaciones como medio indispensable para la recta administración de justicia. La ley procesal debe sancionar la mala fe de las partes o de sus apoderados, estableciendo para ello severas medidas. Consecuencia del principio que estudiamos es la obligación de las partes de decir la verdad en la demanda y en la contestación principalmente, pero en general, en todo el curso del proceso. "Es el deber de ser veraces y proceder con buena fe" de que hablan Podetti y Couture . ..

P) El principio de la impugnación. Es fundamental en el procedimiento que todo acto del juez que pueda lesionar los intereses o derechos de una de las partes, o que sirva para impulsar el proceso y conducirlo a sus distintas etapas preclusivas, sea impugnable; es decir, que exista algún recurso contra él, para que se enmienden los errores o vicios en que se haya incurrido .. . Q) Principio de la contradicción o audiencia bilateral .. . Significa que no es posible adelantar el juicio sin que el demandado haya tenido noticia de él y dispuesto de algún ténnino para contestar la demanda . . . Significa que toda decisión del juez debe ser objeto de estudio, desde el punto de vista de ambas partes ... Significa que para la validez de toda prueba en el juicio, es necesario que la parte contra quien se aduce haya tenido oportunidad de contradecirla ...

R) Principio de las dos Instancias y de la motivación de la sentencia. De los principios de la impugnación y de la contradicción o audiencia bilateral se deduce el de las dos instancias ... Igualmente la publicidad del proceso no es la suficiente garantia de una recta justicia. Es indispensable que los funcionarios judi· ciales expliquen y fundamenten sus decisiones, a menos que se trate de simples órdenes para el impulso del proceso". (125) (125) HERNANDO DEVIS ECHANDIA, pgs. 103 y SS.

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"Tratado de Derecho procesal civil", tomo 1,

49 .-PODER DE DOCUMENTACION Todo lo que se realiza ante el juez; todas sus providencias deben constar por escrito, a fin de que estos documentos hagan fe de lo ocurrido. De aquí surge el poder de documentación . Esta es ineludible en el procedimiento escrito, respecto de toda solicitud, providencia y diligencia judicial; y es necesaria también aun en el procedimiento oral, respecto de lo sustancial del juicio, como la demanda, la contestación, y la sentencia, por ejemplo. B.-LA ORGANIZACION DE LOS JUZGADOS

50.-1-PROBLEMAS DOCTRINALES QUE PLANTEA EN GENERAL LA ORGANIZACION DE LOS JUZGADOS Ya hemos visto que el ejercicio de la jurisdicción corresP.Onde a los magistrados y jueces establecidos p,or las leyes, es decir, en términos generales, al juez. A éste 'corresponde la misión trascendental de declarar en forma solemne y con eficacia vinculatoria la voluntad de la ley". Pero la función de administrar justicia no sólo requiere la intervención del juez, que es el más importante de los órganos judiciales, sino de otras personas, de otros funcionarios y empleados, de otros auxiliares, como son: el secretario, que ejerce la importante función de documentación y de revestir de autenticidad a los actos judiciales; y los alguaciles, que son los encargados de hacer cumplir las órdenes judiciales. Intervienen también el Ministerio Fiscal en los asuntos que interesan al Fisco, a la Nación, al Estado y otras personas jurídicas de derecho público; así como en los que intervienen otros incapaces; el Tribunal de Menores, en los asuntos en los que son interesados menores de edad; los abogados, que patrocinan a las partes; y los procuradores judiciales. Manuel de la Plaza dice: "Al determinar la estructura de los órganos jurisdiccionales, cada pais obedece a sus caracter1sticas peculiares y, sin desdeñar los progresos de la técnica, actúa según su realidad nacional que condiciona y, en cierto modo, determina sus propias resoluciones;

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y la organización que se traza atiende en todo caso, tanto al as-

pecto interno de los Tribunales, es decir a sus elementos integrantes y a la distribución entre ellos de los poderes jurisdiccionales, como al aspecto externo, esto es a la unidad y pluralidad de sus elementos componentes y a sus reciprocas relaciones" . "Estas consideraciones bastan para alcanzar que, cuando se pretende examinar en el puro orden de los principios, y en el de las realizaciones legislativas, la organización de los Tribunales, plantean al jurista una serie de problemas cuya solución, en cada caso, determina las características que tiene en cada pais . El acto procesal muestra el modo cómo los elementos integrantes de ese organismo desenvuelven su actividad, dentro del proceso, en relación con las partes contendientes". "Los problemas más salientes que se ofrecen al estudioso son los siguientes: A) El de la composición unipersonal o pluripersonal de los Tribunales, del que deriva el relacionado con la posición que, en éstos, han de ocupar sus elementos integrantes. B) El de la pluralidad o no pluralidad de instancias, que obliga a discernir cuál de los dos es acertado y a fijar los respectivos matices de cada uno. C) El referente a las características y calidades de cada miembro del Tribunal, lo que lleva consigo el examen de la misión especifica que cumple en el proceso, su nombramiento, su situación, su disciplina y su responsabilidad . D) Los de su articulación dentro de cada órgano jurisdiccional. E) Los de su relación reciproca y con los organismos del mismo grado, o de grado inferior o superior; y F) Los de distribución del trabajo entre Tribunales (problemas de competencia)". (126)

Vamos, pues, a tratar de estos diferentes problemas. 51.-II-JUZGADOS UNIPERSONALES O PLURIPERSONALES O COLEGIADOS

Vivamente se ha debatido acerca de si la facultad de juzgar ha de estar encomendada en todo caso y para toda clase de juicios a una sola persona o a varias; o sea, si los juzgados deben ser unipersonales o pluripersonales . (1 26) "Der echo Procesal Civil Español". Tomo 1. pág. 184.

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Unos autores estiman que es preferible el sistema del juzgado unipersonal, por las siguientes razones: 1 ~-Porque el juez l!:::üco es más cuidadoso y diligente en el desempeño de su función, ya que sólo sobre él recae toda la responsabilidad del juzgamiento; lo que no sucede con el juzgado pluripersonal, en el que la responsabilidad se diluye, se desvanece, puesto que no se sabe a quién atribuir propiamente la resolución; 2$Porque el juez único, una vez que no tiene con quién compartir el ejercicio de su función, adquiere mayor práctica y suficiencia; 3"-Porque, como el sistema unipersonal requiere un menor número de jueces, es más fácil elegir los más aptos de entre los aspirantes; 4~-Porque este menor número de jueces que requiere el sistema unipersonal hace más económico el sistema; y s~-Porque este sistema facilita la aproximación de los litigantes a la justicia: puede haber jueces en todas las circunscripciones territoriales hasta de escasa importancia, y los jueces pueden trasladarse fácilmente al lugar mismo del juicio. Los partidarios del juzgado pluripersonal o colegiado impugnan el sistema del juzgado unipersonal, asegurando: PQue no ofrece garantías de imparcialidad y de acierto, porque es más fácil que se ofusque o extravíe la inteligencia de un juez que la de varios; y 2 9-Que se presta más a la arbitrariedad, porque no hay otros jueces que controlen su conducta; al cohecho y al prevaricato; ya que es más fácil corromper a una sola persona que a muchas . Estiman también que puede acentuarse el sentido de responsabilidad de los jueces colegiados haciendo pública la votación de los fallos; que la selección de los jueces puede y debe conseguirse también para los juzgados pluripersonales; y que no es de la mayor importancia la objeción relacionada con la economía, si se tiene en cuenta la que dentro de la sociedad corresponde a la administración de justicia. . No hay duda, desde luego, de que el juzgado unipersonal puede conducir fácilmente a la arbitrariedad en el caso de la instancia única, y del procedimiento oral. Por todas estas razones, generalmente, las legislaciones han seguido un sistema ecléctico, por el que los asuntos o juicios de poca importancia económica están confiados a juzgados unipersonales; y los demás a juzgados pluripersonales y otras, como la nuestra, que establecen juzgados unipersonales

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para la primera instancia, y pluripersonales para las demás; criterio que, en ocasiones, se combina con el de la cuantia de los juicios. Así, por ejemplo, en ciertos asuntos de menor cuantía, los juzgados de primera y de segunda instancia son unipersonales; y el de tercera, es pluripersonal; y, en los de mayor cuantía, el de primera instancia es unipersonal, y los de segunda y terce ra son colegiados. Este sistema está aclimatado en nuestro medio; parece conveniente. 52. -III- LA PLURALIDAD DE INSTANCIAS Y EL SISTEMA DE LA INSTANCIA UNICA He aquí otro de los sustanciales problemas del Derecho Procesal, que ha sido también vivamente discutido. Fácilmente se observa que la pluralidad de instancias no era posible cuando el pueblo directamente, o el rey, administraba justicia, porque nadie había superior a ellos. Surgió sólo cuando esta función se encargó a determinadas personas, respecto de quienes, con razón, podía estimarse que habían errado al administrar justicia; que era necesario corregir este error, y que, de esto surgia la necesidad de un juez superior que revisara los fallos del inferior. El acierto debe ser la primera de las cualidades de la administración de justicia; y, para conseguirlo, bien está el sistema de la pluralidad de instancias; puesto que la posibilidad de que un juez superior revise un fallo hace que el juez inferior ponga todo em peño en conseguir el acierto; y el fallo del inferior, en cierto sentido, es un freno para la resolución del superior. Mayor confianza inspira el fallo revisado por uno o varios jueces superiores, que el dictado sólo por el juez de instancia única, por las posibilidades de error en que éste puede incurrir, y que no podrían ser corregidas por un juez superior. La instancia únka tiene cierto sabor despótico; no así la pluralidad de instancias. Chiovenda recuerda que "entre los principios judiciales establecidos por la Revolución Francesa está el de que los pleitos normalmente puedan pasar

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por el conocimiento de dos tribunales sucesivamente" (principio del doble grado de jurisdicción. (127)

Generalmente, prevalece el sistema de la pluralidad de instancias, porque asegura el acierto en la administración de justicia; aunque se lo impugna diciendo que él da lugar al re~ tardo en dicha administración, a que ésta resulte más onerosa, a que surjan incidentes y complicaciones inútiles y hasta de mala fe. Por regla, nuestra legislación establece el sistema de la pluralidad de instancias . Es necesario advertir, desde luego, que en el juicio ordinario, nuestra ley permite un nuevo período de prueba, en segunda instancia; pero no en la tercera; y que en el juicio ejecutivo y en los demás sumarios, el superior debe resolver sólo por los méritos de lo actuado, y, a veces, hasta sin ninguna otra sustanciación. En todos estos casos, el superior no sólo revisa la sentencia del inferior, sino todo el proceso. La sentencia del inferior no puede ejecutarse mientras está pendiente la instancia ante el superior; no es definitiva; "tiene únicamente el valor de un acto que puede devenir sentencia, si la apelación se renuncia o decae; la sentencia de primer grado es, pues, una mera "posibilidad de sentencia", una mera "situación jurfdica", no un acto juridico bajo condición resolutoria". (128)

IV .-La composición de los Juzgados 53.-1"'- EL JUEZ.-EL PROBLEMA DE SELECCION DE LA MAGISTRATURA EN LOS DIVERSOS GRADOS: NOMBRAMIENTOS Y ASCENSOS

Al juez le corresponde la misión trascendental de declarar en forma solemne y con eficacia vinculatoria, la voluntad de (127) "Principios de Derecho Procesal CiVIl". Tomo l. pág. 491. (128) C·hlovenda. "Pincipios de Derecho Procesal Civil" Tomo 1, pág. 492.

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la ley; al juez le corresponde la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; resulta, en consecuencia, cuestión de enorme importancia el nombrar a este funcionario investido de tan gran poder; a este "hombre que, sin dejar de ser tal, ha de tener el privilegio de decidir la suerte de sus semejantes". Manuel de la Plaza enseña que "en el procedimiento para la designación de los funcionarios judiciales actúan, algunas veces, razones de orden político, por la irúluencia que en la adopción de uno u otro criterio tiene el régimen vigente en cada pais y la articulación, según sus normas fundamentales, de las funciones públicas consideradas en sí y en sus recíprocas relaciones; otras consideraciones de orden téc. nico, que tanto miran a la capacidad cientlfica del designado, como a la comprobación de sus calidades morales; y aun el concepto que se tenga del proceso como institución". (129)

Los sistemas posibles de nombramiento, Jos reduce a cuatro, que son: 1).- Elección directa; 2) .- Nombramiento por el Ejecutivo; 3.- Mediante oposición; y 4. - Por designación de los interesados. 54. -a) . -NOMBRAMIENTO Ciertas legislaciones han establecido sis temas de nombramiento y de ascenso de Jos jueces, que constituyen normas de orientación de las demás legislaciones. Veámoslos. a) . -Sistema inglés

Manuel de la Plaza dice: "Es, acaso, el que más se separa de las organizaciones continentales, y acusa una intervención extraordinaria del Poder Ejecut-ivo. Basta, para comprobarlo, traer a colación el hecho de ser Jefe Supremo de la Justicia inglesa el Lord Canciller, que, (129) " Derecho Procesal Civil Espal'lol". Tomo I, pág. 192.

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a su calidad politica de miembro del Gabinete y Presidente de la Alta Cámara, suma el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales; preside ese organismo cuando actúa en el ejercicio de cometidos judiciales, así como el llamado Comité judicial del Consejo privado y el Tribunal de apelación y Sección de Cancilleria del Tribunal Supremo de Justicia, y es también quien nombra a los jueces, salvo los del Tribunal de Cancilleria, que han menester una declaración del Parlamento, y los de apelación, que se designan en virtud de un writ del Secretario de Estado en el Departamento del Interior". (130)

Couture dice: "La elección del juez inglés constituye algo así como la co· ronación de una vida triunfal, ya que depara al hombre uno de los más altos honores que puede ofrecerle su país y, en muchos casos, un título nobiliario inherente a la propia función. "Los tres grados más altos de la justicia inglesa, el Lord Canciller, el Lord J usticia Jefe y el Master of the Rolls, se disciernen por el Primer Ministro el que, frecuentemente, los elige entre los abogados de más alta significación de su partido. Pero la incorporación a la magistratura supone la más absoluta abs· tención posterior. . . . Los restantes cargos son provistos por el Gobierno a propesta del Lord Canciller, el que no tiene en consideración, para hacer esas proposiciones, otra cosa que no sea, como dice nuestro texto clásico, los talentos y las virtudes de cada hombre. "La solución inglesa se resuelve en tres puntos esenciales: el primero es el que los jueces no se eligen entre los principiantes sino entre los abogados que han triunfado en el ejercicio de su profesión; el segundo, es que no existe en Inglaterra carrera administrativa; el tercero, es que disfrutan de las remuneraciones más altas del mundo". (131)

b.-Sistema alemán "La designación de los funcionarios judiciales en Alemania, dice Manuel de la Plaza, no es, como se ha señalado agudamente, (130) " Detecho Procesal Civil Español ". Tomo 1, pág. 193. ( 131) "Estudios de Der echo Procesal Civil". Tomo 1, pág. 149.

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sino Wla exigencia del superior nivel cientifico que acusan los Códigos. en cuya aplicación intervienen los TribWlales. Ello exigía Wla máxima capacitación, que ha de procurar, en primer término, la Universidad y perfeccionarse, después, por obra de Wlas prue. bas adecuadas. Los magistrados, pues, como entre nosotros, cons· tituyen Wla carrera y Wla profesión independiente de la de los abogados, para la que se requiere haber hecho estudios universitarios durante tres años, stúri.r un examen, tres años de prácticas en los tribWlales en calidad de refrendar y Wl examen de Estado. AWl con esos previos requisitos, el primer nombramiento que se obtiene es el de asesor (gerichtassesor), que espera turno para ingresar en la carrera judicial". (132)

e) . -Sistema francés

El Art. 34 de la Constitución de la República Francesa, modificada y completada por la ley constitucional de 7 de diciembre de 1954, dispone que "El Presidente de la República preside el Consejo Superior de la Magistratura". El Título IX trata de este Consejo, y contiene las siguientes disposiciones: "Art. 83.-El Consejo Superior de la Magistratura está compuesto de catorce miembros:

El Presidente de la República, presidente; El Guardasellos, Ministro de Justicia, vicepresidente; Seis personalidades elegidas por seis años por la Asamblea Nacional, con la mayoría de los dos tercios, de fuera de sus miembros, seis suplentes elegidos en las mismas condiciones; Seis personalidades designadas como sigue: cuatro magistrados elegidos por seis años, representantes de cada Wla de las categorías de los magistrados, con las condiciones prev.istas por la ley; cuatro suplentes elegidos en las mismas con· diciones; Dos miembros designados por seis años por el Presidente de la República de fuera del Parlamento y de la Magistratura, pero (132) "Derecho Procesal Civil Español". Tomo I, pág. 195.

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del seno de las profesiones judiciales, dos suplentes designados con las mismas condiciones. Las decisiones del Consejo superior de la magistratura se to· marán por mayoría de votos. En caso empate, el del Presidente tendrá preferencia. "Art. 84.-El Presidente de la República nombra, sobre la presentación del Consejo superior de la magistratura, los magistrados, a excepción de los del Tribunal. El Consejo superior de la magistratura asegura, conforme a la ley, la disciplina de los magistrados, su independencia y la administración de los tribunales judiciales. Los magistrados de asiento son inamovibles".

Manuel de la Plaza afirma que la magistratura constituye una carrera del Estado; que el ingreso en ella se hace mediante un sistema de concurso o examen de aptitud, para el que se exige el grado universitario de Licenciado en Derecho y un aprendizaje. Advierte que si este sistema procura la capacitación de

los que pretenden ingresar a la magistratura, está muy lejos

de ofrecer las positivas ventajas que brinda el alemán; y reconoce que, a pesar de esto, la jurisprudencia tiene un alto nivel científico. Señala como el defecto más notorio, el que deriva de la circunstancia de que no todos los magistrados desempeñan funciones judiciales, puesto que con parte de ellos se forma un cuerpo de funcionarios directivos del Ministerio de Justicia. d) . -Sistema italiano

Manuel de la Plaza dice: "También en Italia el acceso a la función judicial y su desempefio se concibe como una carrera, en la que se ingresa por la categoria de auditor judicial (equivalente a la de nuestros aspirantes a la Judicatura). Al ingreso definitivo precede un periodo de prácticas que, además de obligatorio, está perfectamente reglamentado, para que no deriven en fórmula carente de contenido, de la que, sin embargo, puede prescindirse (Ley de 30 de

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diciembre de 1923). Excepcionalmente, esa misma ley autoriza el ingreso directo, en favor de Abogados y Profesores ordinarios y extraordinarios de Derecho, con diez años de ejercicio profesional para los tribunales de apelación, y doce, para el de casación". (133)

e) . -Sistema español

El mismo autor dice: "El sistema actual, que resulta de conjugar las disposiciones de la Ley Orgánica, en los extremos que no ha sido derogada por otras disposiciones posteriores, con los preceptos reguladores de la formación del Cuerpo de aspirantes, últimamente reformados por Decreto de 5 de mayo de 1941, establece al ingreso, la carrera judicial por esta categoría, salvo el derecho al ingreso, por la de Juez de entrada, de los Vicesecretarios que hayan desempeñado su cargo dos años, y de los Secretarios (Art. 53 de la Ley adicional a la Orgánica del Poder Judicial y Real Decreto de 6 de febrero de 1901, Art. 29), El sistema se extiende a los funcionarios de la carrera fiscal, separada de la judicial por Real Decreto de 21 de junio de 1926, desarrollado por el reglamento de 28 de febrero de 1927. En el Tribunal Supremo, las leyes vigentes reservan un número determinado de vacantes para el turno denominado de capacidades. "Se exigen determinadas condiciones para ser admitido a la práctica de la oposición, que, en lo relativo al personal judicial, resultan del Art. 83 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 4• del novísimo reglamento (23 años, Licenciatura en Derecho, inexistencia de causas de incapacidad y adhesión al Movimiento Nacional), y en cuanto se relaciona con el Fiscal se detallan en el número 19, Art. 12 del Estatuto Orgánico de ese Ministerio. "No tiene, pues, el Poder Ejecutivo intervención directa en el nombramiento, y aun en los casos en que, por excepción, se admite el ingreso directo, las facultades de la administración no son discrecionales. En el mismo Tribunal Supremo, la propuesta ministerial, que se somete a la deliberación del Consejo de Mi-

(133) "Derecho Procesal Civil Español". Tomo I, pág 196.

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rustros, actúa sobre la que, a base de una terna, formula el propio tribunal". (134)

f) . -Sistema soviético

La Constitución Política de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, aprobada en 1936, trata de los tribunales y del Ministerio Fiscal, en el Capítulo IX, que tiene estas disposiciones: "Art. 102.-La justicia, en la URSS, es ejercida por el Tribu· nai Supremo de la URSS, los Tribunales Supremos de las Repú-

blicas Federadas, los Tribunales de los territorios y de las regiones, los Tribunales de las Repúblicas autónomas, de las regiones autónomas y de los distritos, los Tribunales especiales de la URSS, constituídos por acuerdo del Soviet Supremo de la URSS, y por los Tribunales Populares.

Art. 104.-El Tribunal Supremo de la URSS, es el órgano judicial superior. Está encargado de controlar la actuación judicial de todos los órganos de justicia de la URSS y de las Repúblicas federadas. Art. 105.-El Tribunal Supremo de la URSS y los Tribunales especiales de la URSS son elegidos por el Soviet Supremo de la URSS, por el plazo de cinco años. Art. 106.-Los Tribunales Supremos de las Repúblicas federadas son elegidos por los Soviets Supremos de las Repúblicas federadas, por un plazo de cinco años. Art. 107 .-Los Tribunales Supremos de las Repúblicas autónomas son elegidos por los Soviets Supremos de las Repúblicas autónomas, por el plazo de cinco años. Art. 108.-Los Tribunales territoriales y regionales, los Tribunales de las regiones autónomas y los Tribunales de distrito, son elegidos por los Soviets de diputados de trabajadores de los territorios, regiones o distritos o bien por los Soviets de diputados de trabajadores de las regiones autónomas, por un plazo de cinco años.

(134) " Derecho Procesal Civil Español". Tomo 1, pág. 196.

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Art. 109. -Los Tribunales Populares son elegidos por los ciu· dadanos de cada distrito a base del sufragio universal. Art. 112.-Los jueces son independientes y sólo se subordi· nan a la ley". (135)

La Ley de Organización Judicial, aprobada en el Consejo Supremo de la URSS, el 16 de agosto de 1938, contiene las siguientes disposiciones: "Art. 9.-Conforme al Art. 103 de la Constitución de la URSS, la vista de las causas en todos los tribunales se celebra con la participación de asesores populares, salvo los casos especiales previstos por la ley. Art. 11 .- Pueden desempeñar las funciones correspondientes de jueces y asesores populares todos los ciudadanos que disfru· ten del derecho de sufragio. Art. 12.-Los asesores populares serán llamados por turno al cumplimiento de sus obligaciones en los tribunales, durante el plazo máximo de diez días al año, salvo los casos en que sea necesario prorrogar dicho plazo por no haber concluído todavía el axamen del proceso. Durante el desempeño de sus funciones en los tribunales, los asesores disfrutarán de todos los derechos que corresponden a los jueces. Art. 14.-La vista de las causas en todos los tribunales, ten· drá lugar con la participación del juez y de dos asesores popu· lares salvo los casos especialmente previstos en la ley en que deba celebrarse con la participación de tres miembros del tri· bunal. Art. 17. -Los jueces sólo podrán ser separados de su cargo y los asesores populares del desempeño de sus funciones, en virtud de revocación de sus electores o de sentencia judicial". (136)

Los Soviets Supremos son los órganos legislativos de la URSS. {135) "Legislación Soviética Moderna". Traducción de Miguel Luban. Unión típográfia editorial hispano-amerciana. México. pág. 20. {136) "Legislación Soviética Moderna", pág. 571.

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Según el Art. 97 de la Constitución de la URSS, los soviets de diputados de los trabajadores dirigen la actuación de los órganos de la administración que les están subordinados, aseguran el mantenimiento del orden público, el cumplimiento de las leyes y la protección del derecho de los ciudadanos, dirigen la edificación económica y cultural local y establecen el presupuesto local. N. Polianski dice: "La base de la organización del sistema judicial soviético es el mismo principio de centralismo democrático que inspira toda la organización del Estado soviético. La centralización en el sistema judicial encuentra su expresión en el hecho de que el Tribunal Supremo de la URSS, que constituye el tribunal superior de todo el Estado soviético, extiende su labor de vigilancia y dirección sobre todas las instituciones judiciales. En cada República de la Unión, los Tribunales están t ambién sometidos a la vigilancia y dirección de los Tribunales Supremos respectivos. Pero el centralismo del Estado soviético es un centralismo democrático, en oposición al centralismo burocrático. El centralismo en la estructura del sistema judicial se combina con la posibi· lidad por parte de los ciudadanos de elegir localmente (directamente o a través de sus soviets) jueces que merezcan su confianza, que se expresen en su mismo idioma y que conozcan las características de la vida local. "Los Tribunales populares constituyen la base de todo el sistema judicial soviético. El Tribunal popular es el más próximo al pueblo. En ellos se ven la mayoría de las causas civiles y criminales. Cuando se introdujo en la Ley de Enjuiciamiento la enumeración detallada de los asuntos que habían de ser de jurisdicción de los tribunales populares, se quiso de esta manera determinar el lugar preponderante que corresponde al tribunal popular en el sistema de las instituciones jurídicas soviéticas. Por la importancia que tiene este sistema, el tribunal popular no puede compararse, por ejemplo, con las cortas sesiones del tribunal de paz inglés. "La mayoría de las causas criminales y civiles que lesionan intereses de la población deben examinarse en los Tribunales

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populares que son los más cercanos al pueblo y los más intimamente ligados a él por su actividad práctica diaria". (137)

No hay duda de que la designación de los jueces, según este sistema es auténticamente democrática; y, respecto de los jueces populares, universal y directa; lo que no sucede en ningún otro sistema. Estas características le dan una importancia inmensa; y, seguramente, hacen más eficaz la administración de justicia. g) . -Sistema ecuatoriano Nuestra Constitución Política contiene las siguientes disposiciones que, concordándolas con la Ley Orgánica de la Función Judicial, dicen: "Art. 34.-son atribuciones y deberes del Congreso: 249Elegir a los Ministros de la Corte Suprema . . . .

Art. 35.-Le está prohibido al Congreso: 29- Ejercer las funciones privativas de los demás órganos del Poder Público. Art. 66.-Es prohíbido especialmente al Presidente de la República: s~ Detener el curso de los procedimientos judiciales; y, 6~Atentar contra la independencia de los jueces".

La Ley Orgánica de la Función Judicial dispone: "Art. 12.-Para ser Ministro de la Corte Suprema se requiere: ser ecuatoriano de nacimiento, hallarse en ejercicio de los derechos de ciudadanía, ser doctor en jurisprudencia, y haber ejercido su profesión o la magistratura de los juzgados o Cortes Superiores, por un tiempo no menor de doce años computados en total, y tener, por lo menos, treinta y cinco años de edad. Art. 173.-Los Magistrados de las Cortes Suprema y Superiores y los jueces y fiscales de la República durarán cuatros años en el ejercicio del cargo, podrán ser reelegidos indefinidamente .. . .

Art. 22. -Para ser Ministro de una Corte Superior se requieren las mismas condiciones fijadas para ser Ministro de la Corte (137) " La Justicia Soviética". Editorial Páginas. La Habana. 1946. págs. 22 y ss.

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Suprema, con excepción de las que se refieren a la edad y al libre ejercicio profesional o de la judicatura, que se limitan a treinta y ocho años, respectivamente".

De acuerdo con la Ley Orgánica de la Función Judicial, tenemos los siguientes juzgados: Teniente Político, en cada parroquia; que conoce de las causas cuya cuantía no pase de un mil sucres. Juzgados de lo civil, dos por lo menos, para cada provincia, encargados de conocer de las causas de mayor cuantía, o sea de aquéllas que versan sobre un asunto que vale más de un mil sucres, las de cuantía indeterminada y las más que la ley señale. Las Cortes Superiores, que deben existir una por cada provincia; es un juzgado pluripersonal, generalmente de segunda instancia, y a veces, de tercera; y, en otras, de primera, según los casos; y La Corte Suprema, con jurisdicción en toda la República; es un juzgado pluripersonal, generalmente de tercera instancia; y, a veces de primera y de segunda, según ciertos casos. Los Tenientes Políticos son de libre nombramiento y remoción del Ejecutivo. Según el Art. 73, para ser Juez de lo civil, a más de los requisitos puntualizados en las reglas generales, se requiere haber ejercido la profesión por tres años, por lo menos. Para ser Teniente Político basta ser ciudadano en ejercicio de los derechos de ciudadanía. De acuerdo con el Art. 13, es atribución de la Corte Suprema: 1 .-Nombrar o remover a los Ministros de las Cortes Superiores, así como destituir a jueces, funcionarios y empleados de la Función Judicial por mala conducta notoria o faltas graves en el cumplimiento de sus deberes o abandono del cargo por más de ocho días. Como se ve, según nuestra ley, los magistrados son elegidos por el Congreso Nacional, o sea mediante elección indirecta, de segundo grado; y los otros jueces son designados por las Cortes Superiores, o sea, indirectamente, por elección ae tercer grado. 337

Este sistema, en nuestro medio, es mejor que el que faculta al Ejecutivo la designación de jueces. Para ser juez no se necesitan estudios especiales, sino ser abogado que haya ejercido la profesión con buen crédito, durante cierto tiempo, o, asimismo, una función judicial, para ciertas magistraturas o juzgados. Se ha establecido la carrera judicial, mediante los siguientes artículos: "158. -Establécese la carrera judicial en la República, y en ella estarán comprendidos los funcionarios y empleados de la Función Judicial. Los Ministros de las Cortes Suprema y Superiores, jueces y fiscales de la República se sujetarán a las disposiciones de la Constitución y demás leyes. Sin embargo, durante el periodo en que ejerzan sus funciones, se mantendrán en su beneficio los principios de estabilidad y ascenso. 159.-Bajo la dependencia de la Corte Suprema créase la Comisión Nacional de Carrera Judicial, cuyas funciones e inte-

gración constarán del reglamento respectivo.

160.-Quien hubiere sido destituido de sus funciones por mala conducta notoria o por faltas graves en el cumplimiento de sus deberes, pierde definitivamente el derecho de pertenecer a la Función Judicial. 161.- El que se separe del cargo por no haber sido reelegido, por renuncia, enfermedad, supresión del cargo o jubilación, conserva el derecho para reingresar a la carrera judicial, en las mismas condiciones que tuvo al separarse, y a que se acumulen en su favor el tiempo de servicios y méritos anteriores".

h) En la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, promulgada el 31 de enero de 1917, encontramos las siguientes disposiciones: "Art .94 .- Se deposita el ejercicio del Poder Judicial de la Federación en una Suprema Corte de Justicia, en Tribunales de Circuito y en Juzgados de Distrito, cuyo número y atribuciones fijará la ley. La Suprema Corte de Justicia de la Nación se compondrá de veintiún Ministros y funcionará en Tribunal Pleno, o

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dividida en cuatro Salas de cinco Ministros cada una, en los términos que disponga la ley . . . Los Ministros de la Suprema Corte, los Magistrados de Circuito y los jueces de Distrito, durarán en sus cargos seis afios, pero podrán ser privados de sus puestos cuando observen mala conducta, de acuerdo con la parte final del Art . 111, o previo el juicio de responsabilidad correspondiente. Art. 95.- Para ser electo Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se necesita:

1.-ser ciudadano mexicano por nacimiento, en pleno ejercicio de sus derechos pollticos y civiles; 11.-No tener más de sesenta y cinco afios de edad ni menos de treinta y cinco, el día de la elección; 111.-Poseer el dfa de la elección, con antigOedad minima de cinco afios, titulo profesional de abogado, expedido por la autoridad o corporación legalmente facultada para ello; IV .-Gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito que amerite pena corporal de más de un afio de prisión; pero si se tratare de robo, fraude, falsüicación, abuso de confianza u otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, inhabilitará para el cargo, cualquiera que haya sido la pena; V.-Haber residido en el país durante los últimos cinco afios, salvo el caso de ausencia en servicio de la República por un tiempo menor de seis meses. Art. 96.-Los nombramientos de los Ministros de la Suprema Corte serán hechos por el Presidente de la República y sometidos a la aprobación de la Cámara de Senadores, la que otorgará esa aprobación dentro del improrrogable término de diez días. Si la Cámara no resolviere dentro de dicho término, se tendrán por aprobados los nombramientos. Sin la aprobación del Senado no podrán tomar posesión los magistrados de la Suprema COrte nombrados por el Presidente de la República . En el caso de que la Cámara de Senadores no apruebe dos nombramientos sucesivos respecto de la misma vacante, el Presidente de la República hará un tercer nombramiento que surtirá efectos, desde luego, como provisional, y que será sometido a la aprobación de dicha Cámara en el siguiente periodo de sesiones, dentro de los prime-

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ros diez días. El Senado deberá aprobar o reprobar el nombramiento, y si lo aprueba, o nada resuelve, el magistrado nombrado provisionalmente continuará en sus funciones con el carácter de definitivo. Si el Senado desecha el nombramiento, cesará desde luego en sus funciones el ministro provisional, y el Presidente de la República someterá nuevo nombramiento a la aprobación del Senado, en los términos señalados. Art. 97 .-Los magistrados de Distrito y los jueces de Distrito serán nombrados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y tendrán los requisitos que exija la ley . La Suprema Corte de Justicia podrá cambiar de lugar a los jueces de Distrito, pasándolos de un Distrito a otro, o fijando su residencia en otra población, según lo estime conveniente para el mejor servicio público. Lo mismo podrá hacer tratándose de los magistrados de Circuito. Podrá también la Suprema Corte de Justicia de la Nación nombrar magistrados de Circuito y jueces de Distrito supemwnerarios, que auxilien las labores de los tribunales o juzgados donde hubiere recargo de negocios, a fin de obtener que la administración de justicia sea pronta y expedita; y nombrará a alguno o algunos de sus miembros, o algún juez de Distrito o magistrado de Circuito, o designará uno o varios comisionados especiales, cuando asi lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal, o alguna de las Cámaras de la Unión, o el Gobernador de algún Estado, únicamente para que averigüe la conducta de algún juez, o magistrado federal, o algún hecho o hechos que constituyan la violación de alguna garantía individual, o la violación del voto público, o algún otro delito castigado por la ley federal . Art. 98.- . . . Si faltare un ministro por defunción, renuncia o incapacidad, el Presidente de la República someterá un nuevo nombramiento a la aprobación del Senado . Si el Senado no estuviere en funciones, la Comisión Permanente dará su aprobación, mientras se reúna aquél y dé la aprobación definitiva .

Art . 99 .-Las renuncias de los ministros de la Suprema Corte de Justicia solamente procederán por causas graves; serán sometidas al Ejecutivo, y si éste las acepta, serán enviadas para su aprobación al Senado, y en su receso a la de la Comisión Permanente".

La iniciativa del nombramiento corresponde al Ejecutivo, pero el nombramiento, en definitiva, hace la Cámara de Sena-

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dores. Es una especie de sistema mixto, seguramente muy acertado y conveniente. El Ejecutivo, más tranquilamente, puede escoger Magistrados de la Suprema Corte; pero, en todo caso, el Senado revisa y aprueba o no esos nombramientos. Los jueces inferiores resultan nombrados por elección de segundo grado. Son muy importantes los requisitos que la Constitución exige para la magistratura; constituyen garantía de buena administración de justicia . i) La Constitución Política de la República Oriental del Uruguay, sancionada el 26 de octubre de 1951, contiene las siguientes disposiciones: "Art. 233.-El Poder Judicial será ejercido por la Suprema Corte de Justicia y por los Tribunales y Juzgados, en la forma que estableciere la ley. Art. 234 .-La Suprema Corte de Justicia se compondrá de cinco miembros. Art. 235.-Para ser miembro de la Suprema Corte de Justicia se requiere: 1°--Cuarenta años cumplidos de edad; 29--Ciudadanía natural en ejercicio, o legal con diez años de ejercicio y veinticinco añ.os de residencia en el pafs; 39-5er abogado con diez años de antigüedad o haber ejercí· do con esa calidad la Judicatura o el Ministerio Público o Fiscal por espacio de ocho años. Art. 236 .-Los miembros de la Suprema Corte de Justicia serán designados por la Asamblea General por dos tercios de votos del total de sus componentes. En los casos de vacancia y mientras éstas no sean provistas, y en los de recusación, excusación o impedimento, para el cumplimiento de su función jurisdiccional, la Suprema Corte se integrará de oficio en la forma que establezca la ley.

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Art. 237.-Los miembros de la SUprema Corte de Justicia durarán diez años en sus cargos sin perjuicio de lo que dispone el Art. 250 y no podrán ser reelectos sin que medien cinco años entre su cese y la reelección".

El Código de Orgauización de los Tribunales contiene las siguientes disposiciones: "Art. 116.-La Alta Corte de Justicia se compondrá de dos miembros letrados que reúnan todos los requisitos fijados por la Constitución de la República y de otros tres miembros letrados de notoria competencia jurídica que tengan, por lo menos, cuarenta años de edad y seis de ejercicio de la abogacía o de la magistratura".

Según el Art. 239 de la Constitución, a la Suprema Corte de Justicia corresponde: "S.-Nombrar a los Jueces Letrados de todos los grados y denominaciones, necesitándose en cada caso, la mayoría absoluta del total de componentes de la Suprema Corte. Estos nombramientos tendrán carácter de definitivos desde el momento en que se produzcan, éuando recaigan sobre ciud.a. danos que ya pertenezcan, con antigüedad de dos años, a la judicatura, al Ministerio Público y Fiscal, o a la Justicia de Paz, en destinos que deben ser desempeñados por abogados. Si los mismos funcionarios tuviesen menor antigüedad en sus respectivos cargos serán considerados con carácter de Jueces Letrados In~ rinos por un periodo de dos años, a contar desde la fecha de nombramiento, y por el mismo tiempo tendrán ese carácter los ciudadanos que recién ingresen a la Magistratura. Durante el período de interinato, la Suprema Corte podrá remover en cualquier momento al Juez Letrado Interino por :rruv yorla absoluta del total de sus miembros . Vencido el término del interinato, el nombramiento se considerará confirmado de pleno derecho; 6.-Nombrar a los Defensores de Oficio permanentes y a los Jueces de Paz por mayoría absoluta del total del componente df! la Suprema Corte de Justicia; 7 .-Nombrar, promover y destituir por si, mediante el voto conforme de cuatro de sus componentes, los empleados del Poder

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Judicial conforme a lo dispuesto en los Arts. 58 a 66 en lo que corresponda".

El Código de Organización de los Tribunales Civiles y de Hacienda dispone: "Art. 58.-sin perjuicio de las condiciones especiales que este Código exige para poder desempeñar los distintos tribunales, no podrá ser nombrado Juez quien no reúna los siguientes requisitos: 19-Ciudadania en ejercicio. 29-Veinticinco años de edad. 3°-No tener impedimento físico o moral. En el impedimento físico entran las dolencias crónicas o permanentes que turban la actividad completa de la personalidad física o mental. Es impedimento moral el que resulta de la conducta social· mente degradante o de las condenaciones de carácter penal. Tampoco pueden ser nombrados jueces los que están procesados criminalmente por delito que dé lugar a acción pública. 4Q-Ser abogado. Esta última condición no se requiere para ser nombrado Teniente Alcalde o Juez de Paz de Juzgado, que no sea del Departamento de la Capital o de la Capital de los demás departamentos". "Art. 77 .-La administración de justicia en materia civil será desempeñada en la República por los jueces siguientes: Tenientes Alcaldes, Jueces de Paz, Jueces Letrados de Primera Instancia en lo Civil, Jueces Letrados Nacionales de Hacienda y de lo Contencioso-Administrativo, Tribunales de Apelaciones y Alta Corte de Justicia, con las atribuciones que a cada uno señala este Código. "Art. 79.-Los Tenientes Alcaldes serán nombrados por la Alta Corte de Justicia y durarán tres años en el ejercicio de sus funciones. "Art. 80.-Los Jueces de Paz serán nombrados por la Alta Corte de Justicia y durarán cuatro años en el ejercicio de sus funciones, pudiendo ser removidos en cualquier tiempo, si asi conviene a los fines del mejor servicio público.

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"Art. 88.-Para ser nombrado Juez Letrado de primera ins· tanela, se requiere haber ejercido por dos años la abogacía o la magistratura. "Art. 98.-Para ser nombrado Juez Letrado Nacional de Ha· cienda y de lo Contencioso-Administrativo, se requieren las nús· mas condiciones exigidas a los Jueces Letrados de primera ins· tanela de lo civil.

"Art. 99 .-Los Jueces Letrados Nacionales de Hacienda serán nombrados por la Suprema Corte y durarán en su cargo el tiempo de su buena comportación. "Art. 101.-Los Jueces suplentes serán nombrados por la Alta Corte de Justicia, y durarán en el ejercicio de sus funciones todo el tiempo de su buena comportación.

"Art. 102.-Para ser nombrado Juez suplente se requiere las mismas condiciones que se exigen a los Jueces Letrados de pri· mera instancia. "Art. 105-Para ser miembro de un Tribunal de Apelaciones se requiere haber ejercido por cuatro años la abogacía o la magistratura. Además, de acuerdo con el Art. 242 de la COnstitución, se requiere: l.-Treinta y cinco años cumplidos de edad; 2.-Ciudadanía natural en ejercicio o legal con siete años de ejercicio; 3.-ser abogado con ocho años de antigüedad o haber ejercido con esa calidad la Judicatura o el Ministerio Público o Físcal por espacio de seis años. "Art. 106.-Los miembros de los Tribunales de Apelaciones serán nombrados por la Alta Corte de Justicia, previo acuerdo del Senado y en su receso, de la Comisión Permanente; y durarán en sus cargos todo el tiempo de su buen comportamiento hasta el lúnite dispuesto por el Art. 250 de la Constitución".

Garantía de seguridad, institución valiosa es la de la inamovilidad de los jueces mientras dure su buena comportación y no lleguen al límite de edad.

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Tal garantía permite una buena selección de jueces y una mejor administración de justicia. j)

L~ ~onstitución

tes disposiciOnes:

Política de Chile contiene las siguien-

"Art. 82 .-La ley determinará las calidades que respectiva· mente deben tener los jueces, y el número de años que deban haber ejercido la profesión de abogado las personas que fueren nombradas Ministros de Cortes o Jueces Letrados. "Art. 83.-En cuanto al nombramiento de los jueces, la ley se ajustará a los siguientes preceptos generales:

Los Ministros y Fiscales de la Corte Suprema serán elegidos por el Presidente de la República de una lista de cinco individuos propuesta por la misma Corte. Los dos Ministros más antiguos de Corte de Apelaciones, ocuparán lugares de la lista. Los otros tres lugares se llenarán en atención a los méritos de los candidatos, pudiendo figurar personas extrañas a la administración de jus· ticia; Los Ministros y Fiscales de las Cortes de Apelaciones serán designados por el Presidente de la República, a propuesta en tema de la Corte Superior; y Los Jueces Letrados serán designados por el Presidente de la República a propuesta en terna de la Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva. Para la formación de estas ternas se abri· rá concurso al cual deberán presentar los interesados sus títulos y antecedentes. El Juez Letrado más antiguo de asiento de Corte o el Juez Letrado más antiguo del cargo inmediatamente inferior al que se trate de proveer, ocuparán, respectivamente, un lugar de la terna correspondientes. Los otros dos lugares se llenarán en atención al mérito de los candidatos. Art. 85 .-Los jueces permanecerán en sus cargos durante su buen comportamiento; pero los inferiores desempeñarán su respectiva judicatura por el tiempo que determinen las leyes. Los jueces, sean temporales o perpetuos, sólo podrán ser depuestos de sus destinos por causa legalmente sentenciada. 345

No obstante, el Presidente de la República, a propuesta o con acuerdo de la Corte Suprema, podrá autorizar permutas, u ordenar el traslado de los jueces a otro cargo de igual categoría. En todo caso, la Corte Suprema, por requerimiento del Presidente de la República, a solicitud de parte interesada, o de oficio, podrá declarar que los jueces no han tenido buen compor· tamiento; y, previo informe del lnculpado y de la Corte de Apelaciones respectiva, acordar su remoción, por las dos terceras partes de sus miembros. Estos acuerdos se comunicarán al Presidente de la República para su cumplimiento".

El Código Orgánico de Tribunales contiene estas disposiciones: "Art. 15.-Los jueces de distrito durarán dos años en el ejercicio de sus funciones; pero podrán indefinidamente volver a ser nombrados para el período sucesivo. Art. 16.-El empleo de juez de distrito es cargo concejil.

En consecuencia, debe servirse gratuitamente, salvo que leyes

especiales lo remuneren, y nadie podrá excusarse de desempeñarlo sino por causa legal.

Este sistema tiene cu atro características: t•-La elección es mixta: la hace el Ejecutivo, de una lista o terna formulada por la Función Judicial. 2•-En la lista o en la terna, necesariamente han de constar uno o dos de los jueces más antiguos, para ser reelegidos o para ser ascendidos. 3•-Para la conformación de las ternas se abre un concurso de merecimientos, a base de títulos y antecedentes; y 4•-Los jueces permanecen en sus cargos por tiempo indefinido; mientras dure su buen comportamiento. Por la segunda de estas características se reconoce importancia y preferencia a la antigüedad en el servicio de la judicatura; la elección se hace a base de ella y del resultado en el concurso de merecimientos. Además, el cargo de juez de distrito es concejil, o sea, de aceptación obligatoria y gratuito. 346

SISTEMAS DE NOMBRAMIENTO DE LOS JUECES De las disposiciones constitucionales transcritas y de la información dada por los autores, podemos reducir a cinco los sistemas de nombramiento de los jueces: 1) de elección popular; 2) de elección por el Poder Ejecutivo; 3) de elección por el Poder Legislativo; 4) de elección por el propio Poder Judicial; y S) mixto. 55. -EL SISTEMA DE ELECCION POPULAR Aplicado durante años en Suiza y en algunos Estados de los Estados Unidos de Norte América y en la U.R.S.S., consiste en proceder a la designación de los jueces por medio del sufragio universal, popular, directo. Es el que se halla más de acuerdo con la naturaleza de la soberanía p opular y del gobierno representativo. Se le acu sa de tener el inconveniente de que, como generalmente en esta clase de elección, no se elige al ciudadano más apropiado para la función, al más capaz, sino al que mayores simpatías de orden p olítico tiene. El elegido queda sujeto a los compromisos electorales. En cierto sentido, pierde la independencia de su alta misión. Sólo una elevada cultura de los electores puede h acerlo aceptable sin que desaparezcan los inconvenientes ya anotados. 56.-EL SISTEMA DE ELECCION POR LA FUNCION EJECUTIVA Es uno de los más generalizados e n los países europeos, da al Presidente de la República la facultad de nombrar jue-ces, sin mayores restricciones. Se observa que, de este modo, es posible elegir a los más capaces de desempeñar la función judicial; pero que ejercen gran influencia los ideales y compromisos políticos, y, espe-cialmente, que la Función Judicial cae bajo la inmediata dependencia del E jecutivo, con todas sus gravísimas consecuencias. 57 .-EL SISTEMA DE ELECCION POR LA FUNCION LEGISLATIVA Es censurado también p or el hecho de que los jueces así nombrados caen bajo la dependencia de ella, y resultan el 347

producto de las ideas políticas predominantes en la Legislatura, que, por consiguiente, no siempre conducen al acierto en la elección. 58.-EL SISTEMA DE ELECCION POR LA PROPIA FUNCION JUDICIAL Llamado también de autogeneración o cooptación, con· siste en que la designación de los jueces se hace por los magistrador de los altos tribunales de justicia. Tiene la ventaja de que estos magistrados, por conocer mejor a los abogados y a los jueces, pueden hacer una mejor, una más acertada selección; pero se hace notar que tiene también el inconveniente de que puede degenerar en tiranía judicial, ya que si a dichas magistraturas llega una mayoría de determinado sector o partido político, esta mayoría designará jueces sólo, o en su mayor parte, a los ciudadanos de dicho sector o partido político. 59. -EL SISTEMA MIXTO Es el que combina los sitemas anteriores, tomando de cada uno de ellos las ventajas y eliminando los inconvenientes. Hace intervenir a las tres Funciones, y exige capacidad jurídica y probidad en los postulantes. Como puede verse, Ecuador adopta un sistema mixto: por elecciones indirectas, de segundo grado, el pueblo elige, por medio del Congreso Nacional, a los magistrados de las Cortes Suprema; y las Cortes Superiores nombran a los demás jueces civiles, con excepción de los Tenientes Políticos. Exige también requisitos de carácter físico, intelectual y moral, y capacidad o técnica jurídica. 60. -b )-EL ASCENSO Constituye importante estímulo para el desempeño de cualquier cargo o función. En consecuencia, debe establecerse para la función de administrar justicia, tan difícil, ar· dua y compleja. El juez que sabe que tiene posibilidad de ascender se empeñará en ser buen funcionario para conseguir

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el ascenso; y así también la administración de justicia ganará en eficacia. Debe establecerse w1a verdadera carrera judicial, que permita el ascenso del buen juez. 61.-c)-CAPACIDAD DEL JUEZ. SUS REQUISITOS La Tercera Partida, en el Título IV, que trata "De los jueces, et de las cosas que deben facer et guardar", contiene las siguientes Leyes: "l.-Qué quiere decir juez, et quántas maneras son de jud· gadores". Dice: "Los judgadores que facen sus oficios como deben han nom· bre con derecho jueces, que quiere tanto decir como homes bonos que son puestos para mandar et facer derecho. "III.-Quáles deben seer los jueces, et qué bondades deben haber en si". "Acuciosamente et con grant femencia debe seer catado que aquellos que fueren escogidos para seer jueces o adelantados que sean quales deximos en la segunda Partida deste libro: pero si tales en todo non los podieren fallar, que h ayan en si á lo menos estas cosas: que sean leales, et de buena fama, et sin mala cobdicia, et que hayan sabiduría para judgar los pleytos derechamente por su saber o por uso de luengo tiempo, et que sean mansos et de buena palabra a los que vinieren en juicio ante ellos, et sobre todo que teman a Dios et al que los hi pone .. .. "IV.-Quáles non pueden seer jueces por embargos que han en sí mismos". "Señalados embargos han los homes en sí por que non deben seer puestos por jueces; ca segunt establescimiento de los antiguos borne que fuese desentendudo o de mal seso non lo puede seer, porque non habrie entendimiento para oír nin para librar los pleytos derechamente; nin otrosí el que fuese mudo, porque non podría preguntar a las partes quando fuese meester, Din respon· der a ellas nin dar juicio por palabra: nin el sordo, porque non oiria lo que antél fuese razonado; nin el ciego, porque non vería los homes, nin los sabría conoscer nin honrar: nin home que ho· biese tal enfermedat cotianamente que non podiese judgar nin

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estar en juicio, et que fuese en duda si guarescerie de ella ó non; ca el que fue embargado desta guisa non podría sofrir afan segunt conviene para librar los pleytos: nin otrosí el que fuese de mala fama o hobiese fecho cosa por que valiese menos segunt fuero de Espafia, porque non seria derecho que el que fuese atal judgase a los otros: nin el que fuese de religión, porque menguaría por ende en lo que es tenudo de facer en servicio de Dios; et demas seria sin razon que el que se desamparó de las riquezas deste mundo que se parase á oir nin á librar los bornes que entendiesen sobre ellas; nin muger non lo puede seer, porque non seria cosa guisada que estudiase entre la muchedumbre de los bornes librando los pleytos: pero seyendo reyna, ó condesa ó otra dueña que heredase señorío de algunt regno ó de alguna tierra, tal muger como esta bien lo podría facer por honra del logar que toviese; pero esto con consejo de bornes sabidores, porque si en alguna cosa errase la supiesen consejar et emendar. Otrosí decimos que á borne que fuese siervo non debe ser otorgado poderío de judgar, et esto es porque maguer hobiese buen entendimiento non habria libre alvedrio para obrar dello, porque non es en su poder; et por ende a las vagadas serie apremiado de librar los pleytos segunt voluntat de su señor et non por sabiduría, lo qual seria contra derecho. Pero si acaesciese que á algunt siervo que andudiese por libre fuese otorgado poderío de judgar non sabiendo que yacia en servidumbre, en tal razon como esta decimos que las sentencias et los mandamientos, et todas las otras cosas que él hobiese fechas como juez fasta el dia que fuese descubierto por siervo valdrían: et esto tovieron por bien los sabios antiguos por esta razon, porque quando tal yerro como este ficiese algunt pueblo comunalmente, todos le deben dar pasada bien asi como si non fuese". "V.-De qué edat deben seer aquellos a quien otorgaren poderlo de judgar". "Mayor de veinte et cinco afios debe ser aquel a quien otorgaren poderío de judgar los pleytos cutianamente, a que llaman juez ordinario: et esto fue fallado porque los que fuesen de tal edat podren haber entendimiento complido para oir et librar las contiendas de los bornes que viniesen ante ellos: et de esa misma edat debe seer el juez delegado que es puesto por mano del ordinario para librar algun pleyto. Et si por aventura el delegado que fuese de edat de veinte et cinco afios non se quisiese tra· bajar de oir el pleyto quel encomendase el juez ordinario, puédele apremiar que lo oya si fuere de aquella tierra sobre que él ha

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poderlo de judgar; mas si fuese menor de veinte et cinco mios et mayor de diez et ocho, entonce no podrie apremiar el juez ordinario que lo oyese maguer hoblese poderlo sobre él, como quier que si él de su grado lo quisiese oír que lo podrie facer. Pero si el delegado fuese menor de dieciocho afios et mayor de catorce, non valdrie el juicio que diese sobre el pleyto quel hobiese encomendado, fueras ende si él fuese puesto por juez con placer de amas las partes o con otorgamiento del rey, ca entonce la sentencia que él diese derechamente en aquel pleyto serie valedera et non la podrie desatar por razon que dixiese que era de menor edat".

La Ley XVIII del Título IX de la Partida Segunda dispone que "Jueces son liamos aquellos que judgan los pleytos, et por ende los que los han de judgar en la corte del rey tienen muy grant oficio, porque non tan solamente judgan los pleytos que vienen antellos, mas aun han poder de judgar á los otros jueces de la tierra, et por esto deben haber en si muchas bondades, primeramente seer de buen linage para haber vergüenza de non errar; et luego cabo desto deben haber buen entendimiento para entender aina lo que razonaren ante ellos; et deben seer apuestos et sesudos para saberlo departir et judgar derechamente. Et si sopiesen leer et escrebir, saberse han mejor ayudar dello, porque ellos mesmos se leerán las cartas, et las peticiones et las pesquisas de poridat, et non habrán á caer en mano de otro que las muestre: et bien razonados conviene que sean para saber mostrar las razones complidamente a las partes que vinieren antellos quando los juicios hobieren á dar. Otrosi deben seer sofridores para non se quejar, nin se ensañar con las voces de los querellosos, de manera que non hayan á decir de palabra, nin á facer de fecho cosa contra ellos que les esté mal. Et sin todo esto deben seer justicieros para facer á cada uno de los que venieren á su juicio justicia et derecho: et sin cobdicia conviene mucho que sean, porque non fagan cosa por ella en sus juicios que torne á daño del rey nin del pueblo, nin porque ellos cayesen en mala fama 6 en peligro de los cuerpos. Otrosi deben seer firmes de manera que non se desvíen del derecho nin de la verdat, nin fagan contra ello por ninguna cosa que les .podiese ende venir de bien nin de mal. Et sobre todo han de seer muy leales de manera que sepan guardar todas estas cosas sobredichas, et sefialadamente que amen al rey, et guarden su sefiorio et todas sus

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cosas. Et quando los jueces tales fueren, débelos el rey amar, et fiarse mucho en ellos, et facerles mucho de bien et de honra: et quando de otra guisa feciesen, deben haber pena segunt el yerro que fuere".

Muchas de las condiciones que, como acabamos de ver, exigen las Leyes de Partida para ser juez, se exigen también hoy, con toda razón: edad, capacidad, probidad, y ciertos r~ quisitos de orden físico. López Moreno afirma que son tres los motivos principales para la injusticia proveniente de los jueces: la debilidad, la ignorancia y la malicia; y que, por lo mismo, para evitarla, debe procurarse que los encargados de administrar justicia sean varones fuertes, sabios y buenos. (138) El juez debe ser persona laboriosa, con hondo sentido de responsabilidad de la gravísima misión que desempeña. Además, debe ser persona que conozca a fondo a los hombres, sus pasiones, sus sentimientos; persona que conozca la vida en su amplitud y en su máxima intimidad, especialmente cuando se trata de la materia penal. El que no conoce profundamente al hombre ni a la vida no puede ser buen juez. Que no le suceda al juez lo que al Virata de la leyenda de Stefan Zweig, que vivió en el país de los Birvag; o sea, que disponga de la libertad, de la honra, del patrimonio y hasta de la vida de sus semejantes, sin conoc.er al hombre, sin conocer la vida, sin conocer el efecto de las penas. Recordemos la hermosa leyenda: " .... Miró extrañado Virata a los extranjeros. "¿Quiénes sois, hermanos, -interrogóles- y quién es ese que traéis atado a mi presencia? Parece que desde muy lejos venis .. .. "Inclinóse entonces el más anciano de ellos, y dijo: y

"-somos pastores, señor, unos pacíficos habitantes del Oeste, éste es el peor de la tribu; malo, un monstruo que ha dado

(138) " Principios Fundamentales del Procedimiento Civil y Criminal". Tomo 1, pág. 162.

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muerte a más hombre que dedos tiene en las manos. Un vecino de nuestro pueblo nególe la mano a su hija, porque aquellos son hombres impíos, devoradores de perros y matadores de vacas, y la cedió en cambio, como esposa, a un comierciante del valle. Entonces, iracundo, se introdujo como un ladrón en nuestro rebaño, y por la noche mató al padre y a sus tres hijos y, no satisfecha su cólera con esto, cada vez que uno de los pastores partfa por la noche, llevando el ganado de su víctima, a los pastos de la montaña, lo mataba también. En esta forma ha dado muerte a once hombres de nuestro pueblo, hasta que todos nosotros nos congregamos y salimos a cazarle cual a una fiera, a fin de conducirle ante el más justo de los jt¡eces, para que salves al pais del criminal. "Fijó Virata la mirada en el hombre cautivo . "-¿Es cierto lo que estos hombres me dicen? "-¿Quién eres tú -interrogó a su vez el acusado.¿Eres acaso el rey? "-Soy Virata, su vasallo, y el vasallo de la ley, puesto que procuro el castigo de la culpa y distingo lo verdadero de lo incierto . "El acusado permaneció un instante silencioso . Después dirlgióle una severa mirada, y le dijo: "-¿Cómo te es posible saber, lo que es cierto y lo que no lo es, desde la distancia, ya que tu saber sólo se nutre del decir de los hombres? "-Defiéndase tu réplica contra sus palabras, a fin de que yo pueda conocer la verdad. "Alzó el acusado, desdeñoso las cejas: "-No disputo con ellos . Y ¿cómo puedes tú pretender conocer lo que he hecho, puesto que ni yo mismo sé lo que mis manos hacen, cuando la ira se adueña de mi alma? Yo he hecho justicia con el hombre que ha enajenado una mujer por dinero, he hecho justicia con sus hijos y con sus siervos . Que ellos me acusen. Yo los desprecio, como desprecio tu fallo . "La cólera se apoderó de todos los que le acompañaban al escuchar cómo, terco, insultaba al juez imparcial, y ya el siervo del juzgado levantó el bastón espinoso para aplicarle un golpe, pero Virata dominó con un ademán su cólera, y con tranquila voz

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interrogó de nuevo a todos. Cuando recibía una respuesta de los querellantes, se dirigía una y otra vez al prisionero, para interrogarle sobre aquella declaración. "El acusado apretaba los dientes entonces, y sonreía con perversa sonrisa, repitiendo una sola vez: "-¿Cómo intentas saber la verdad valiéndote de las palabras de los otros? "Resplandecia ya sobre sus cabezas el sol del mediodía cuando Virata dio por finalizado el interrogatorio . Se puso en pie y, como era su costumbre, pensaba ir a su casa para no dictar el fallo hasta le siguiente dfa. Mas, los querellantes elevaron las manos sobre sus cabezas. "-5efior, ~xclamaron-, bemol; caminado siete dfas en procura de tu dfctado y otros siete nos son necesarios para regresar a nuestro pais . No podemos aguardar hasta mañana, pues nuestro ganado estará ya sediento, sin nadie que le lleve a los abrevaderos, y los campos han menester de nuestra labor. Sefior, te suplicamos, pronuncia ahora tu fallo. "Volvióse a sentar entonces Virata en el escalón y permaneció reflexionando largo rato . Su cara demostraba un gran cansancio y su espalda se inclinaba como agobiada por un enorme peso . Nunca le babia acontecido el caso de tener que dictar un fallo contra un hombre que no pedia clemencia ni se defendía con la palabra. Durante largo rato se mantuvo inmóvil, reflexionando, y las sombras crecían al paso de las horas. "Por fin levantóse y se encaminó a la fuente a fin de refrescar en ella su rostro y sus manos, para que de este modo su palabra brotase limpia del calor de la pasión . "Después manifestó: "-¡Que mis palabras estén iluminadas por la justicia! Sobre este hombre pesa la pena de muerte, pues a once hombres empujó del calor de su cuerpo al mundo de la transformación . Durante un afio, madura, en el regazo de la madre, la vida de un hombre; del mismo modo éste estará encerrado un afio en las tinieblas de la tierra por cada hombre que ha matado. Y, como ha vertido once veces la sangre de los hombres, once veces al afio será flagelado hasta que la sangre brote de su piel, para que en esta forma pague la cuenta de su maldad con el número de sus víctimas. Mas no quiero que se le quite la vida, pues la vida

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pertenece a los dioses y el hombre no puede decidir de lo que es de los dioses. Ojalá sea justo mi dictamen que sólo expresé en holocausto de la ecuanimidad . "Luego de estas palabras, Virata se sentó de nuevo en el escalón y los querellantes besaron el rosado peldaño en señal de sumisión . "Clavó el condenado entonces su negra pupila en el juez, quien se le acercó, preguntando: "-Dulcemente te pedi que me ayudases contra tus acusadores, mas tus labios se han mantenido cerrados. Si hay un error en mi fallo, no me acuses ahora ante el eterno Dios, acusa a tu silencio . He querido ser benigno contigo . "Entonces el condenado respondió: "-Yo no deseo tu clemencia . ¿Qué es la benignidad que me das contra la vida que me quitas en el mismo instante? "-Pero yo no te he condenado a muerte . "-Me quitas la vida más cruelmente que los caudillos de nuestra tribu, que llaman la salvaje . ¿Por qué no me condenas a muerte? Yo maté, hombre contra hombre, pero tú, en cambio, me abandonas como una carroña en las tinieblas de la tierra, porque tu corazón es cobarde ante la sangre y tus entrañas carecen de fuerza. Tu ley es arbitraria. Tu fallo no es fallo , es tortura. Mátame, ya que yo he matado . "-He pedido tu pena con justicia ... "-¿Dónde se halla la medida de tu sentencia? ¿Cuál medida tienes, juez, para medir? ¿Quién te ha flagelado a ti para que sepas lo que ello significa? ¿Cómo puedes contar los afios jugueteando con los dedos, como si lo mismo fuesen tus horas trans· curridas a la luz que las horas transcurridas en las tinieblas de la tierra? ¿Has estado algun avez en la cárcel, para que puedas cerciorarte de las primaveras que quitas a mi vida? ¡Eres un ignorante, no un justo! Unicamente aquél que ha sufrido el golpe, puede conocer su dolor; no asi el que lo dio. Solamente quien ha sentido el sufrimiento puede aquilatar el sufrimiento. Tu arrogancia se atreve a castigar al culpable, cuando el más culpable de todos eres tú. Yo he asesinado cegado e impulsado por la pasión. En cambio tú dispones a sangre fria de mi vida, me mides con una vara que tu mano no ha pesado, y cuyo rigor jamás probaste. ¡Apártate del escalón de la justicia, no sea que

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resbales y ruedes escaleras abajo! ¡Ay del que mide con vara arbitraria! ¡Ay del nesciente que cree conocer el derecho! ¡Aléjate de la silla de la justicia, juez profano, y no sentencies a los hombres vivos con la muerte de tus palabras! "Estaban pálidos de odio los labios del condenado, y los demás, al oirle, echáronse furiosamente sobre él . Pero Virata los apartó con su autoridad, inclinóse hacia el condenado y en voz baja le dijo: "-No me es posible romper la sentencia que ha sido dictada en este escalón. ¡Ojalá h aya sido ecuánime! "Luego de esto, Virata se alejó en tanto fue escoltado el reo, que se debatía, encadenado . Pero una vez más, el juez interrum· pió sus pasos, volvió la vista y vio los ojos de aquél, fijos en él, llenos de una pervesa luz. Sintió entonces, aterrado, que aquella mirada que se hundia recónditamente en su corazón, evocaba los ojos de su finado hermano, tal como los viera cuando yacia, muerto por su propias manos, en la tienda de campafia del rival del rey. "Aquella noche, Virata permaneció sin decir palabra alguna: la mirada de aquel extranjero había quedado clavada en su alma como una brasa ardiente". (139)

Esta es la función del juzgador, esta la angustia del que condena. En el ciudadano al que se quiere confiar la función de juzgar a sus semejantes se debe encontrar : sabiduría o capacidad técnica, y ciertas condiciones morales y hasta físicas, como ya hemos visto. 62.--<:AUSAS DE INCAPACIDAD Y CAUSAS DE INCOMPATIBILIDAD

Todas las legislaciones establecen causas de incapacidad y causas de incompatibilidad para ser jueces Respecto de las incapacidades, el Art. 4 de la Ley Orgánica de la Función Judicial del Ecuador dispone: "No pueden ser jueces: l.-El absolutamente sordo; ( 139) " Los ojos del hermano eterno", págs. 21 y ss.

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2.-El mudo; 3.-El ciego; 4.-El valetudinario; 5.-Elloco; 6.-El toxicómano; 7.-El fraile y el ministro de cualquier culto; 8.-El interdicto; 9.-Aquél contra quien se haya dictado providencia ejecuto· riada que declare que hay lugar a formación de causa o llamamiento a juicio plenario, mientras esté subjúdice; 10. -El que por sentencia ejecutoriada hubiere sido condena. do a pena de reclusión o a pena de prisión que pase de dos años; si esta pena fuere menor, mientras dure la condena; 11.-El que estuviere desemt>eñando otro empleo o cargo in· compatible con el ejercicio de la función jurisdiccional; y, 12. -El que hubiere sido suspendido en el ejercicio de la profesión" .

Además, como ya vimos, la Constitución Política de la República exige ser ecuatoriano por nacimiento y estar en ejercicio de los derechos de ciudadanía, y haber ejercido la abogacía o la judicatura, con buen éxito, durante cierto lapso; requisitos que se repiten en la Ley Orgánica de la Función Judicial; en la que, asimismo, se exige cierta edad, según la magistratura de que se trate . Respecto de las incompatibilidades, también el Art. 87 de la Constitución Política de la República dispone que los Ministros de las Cortes Suprema y Superiores no pueden ejercer su profesión, ni desempeñar otro empleo público. El Art. S de la Ley Orgánica de la Función Judicial establece las incompatibilidades por razón de parentesco, que comprende hasta el cuarto grado de consanguinidad y el se· gundo de afinidad . El Art. 6 determina que puede pedirse, por acción popular, ante la autoridad competente, la remoción de los magistrados, jueces y funcionarios elegidos o nombrados sin las calidades o con los impedimentos que fijan la Constitución y las leyes. 357

63.-d)-REMUNERACION Mas, si se quiere conseguir buenos jueces, jueces que reúnan todas las condiciones y cualidades que dejamos puntualizadas, es necesario que se les remunere bien, y que se les garantice que han de permanecer en sus cargos mientras reúnan los requisitos del buen juez . Un juez mal remunerado vive inquieto, intranquilo; no tiene paz interior, consigo mismo; y, con este estado de ánimo no puede administrar recta justicia . 64.-e)-DURACION DEL CARGO Un juez nombrado por período fijo tiembla que se cumpla el plazo para el cual fue nombrado, porque se expone a perder el cargo, porque bien puede suceder que las influencias de otras personas prevalezcan frente a los años de servicio de ese juez, frente a su corrección y capacidad . Es, pues, necesario, asegurarle la permanencia en el cargo, a fin de que el temor a perder el cargo no sea un motivo para apartar al buen juez del camino de la corrección, de la probidad . 65. -f)-LA INDEPENDENCIA DE LA FUNCION JUDICIAL

La independencia de la Función Judicial es también requisito para la buena administración de justicia. Todas las Constituciones democráticas establecen este principio . La nuestra también lo consigna. Cierto que existe interdependencia entre los organismos y funciones del Estado; pero, de acuerdo con la doctrina de la división de los poderes del Estado, cada uno de éstos es independiente; no puede inmiscuirse, intervenir en las funciones o atribuciones propias del otro. Esta garantía consta en los Arts . 35 y 66, que ya transcribimos. Y el Art. 67 hace especialmente responsable al Presidente de la República por infringir la Constitución y por atentar contra los órganos del Poder Público .

358

El Código de Procedimiento Civil es terminante. Art. 2 dice:

En el

"El Poder de Administrar Justicia es independiente: no puede ejercerse sino por las personas designadas de acuerdo con la ley".

La Ley Orgánica de la Función Judicial dispone:

"Art. 13.-son atribuciones y deberes de la Corte Suprema: ... . . 22 .-Mantener y hacer respetar, por todos los medios legales, la autoridad e independencia de los tribunales y juzgados de la República" . "Art. 36.--Corresponde a los Ministros Fiscales: . ... . 7.Adoptar las medidas legales que fueren aplicables en relación con las infonnaciones que se hagan por la prensa o por cualquier medio, cuando por ellas se conozca de hechos contrarios a los intereses del Estado o del Fisco, infracciones, omisiones de la pesquisa de ellas, y usurpación -de la jurisdicción civil o penal; y fonnular las reclamaciones respectivas ante las correspondientes autoridades y ante el Congreso".

66.- g)-LA POSICION DEL JUEZ, EN RELACION CON LA ADMINISTRACION Y CON LAS PARTES Ya hemos visto que la Función Judicial es independiente, debe ser independiente, para que la administración de justicia sea buena, correcta. Para completar esta independencia, se establece también, como lo hace el Art. 194 de nuestra Constitución Política, que está prohibido a los Ministros de las Cortes, jueces ordinarios y especiales y demás funcionarios y empleados, intervenir en contiendas políticas, religiosas o electorales e integrar agrupaciones de este género. Pero así como se prohibe a los órganos legislativo y eje.. cutivo intervenir en la función judicial, así también se prohibe a los jueces intervenir en las funciones del legislativo o del ejecutivo, o interferirlas, y la violación de este precepto constituye un delito sancionado por el Art . 255 del Código Penal, que dice: "El juez que se arrogare atribuciones propias de las autoridades poUticas o administrativas, o impidiere a éstas el ejercicio legitimo de las suyas, será reprimido con multa de cincuenta a doscientos sucres'.

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67.-h)-REMOCION -

DESTITUCION

La garantía de inamovilidad de los jueces o de permanencia en el cargo durante todo el tiempo para el que fueren nombrados, no impide el que puedan ser destituidos, por causas de imposibilidad física o mental, por mala conducta notoria, o por faltas graves en el cumplimiento de sus deberes, o abandono del cargo por más de ocho días, como establece nuestra Ley Orgánica de la Función Judicial . 68.-i)-SUSPENSION TOTAL De acuerdo con el Art. 23 del Código de Procedimiento Civil la jurisdicción del juez se suspende totalmente: 1"'- Por declararse haber lugar a formación de causa contra el juez; y, 3'-Por suspensión de los derechos de ciudadanía, declarada judicialmente en última instancia . 69.-j)-TRASLACION Nuestra legislación no prevé la posibilidad de la traslación de un juez de un lugar a otro; institución que tiene muchos inconvenientes, y que puede servir de arma para fastidiar a un juez, para colocarle en situación difícil y obligarle a que no acepte la traslación y se separe de la función judicial. 70.-k)-JUBILACION Como todo trabajador, el trabajador del Estado, y, en consecuencia, el juez, tiene derecho a la jubilación, de acuerdo con la Ley y los Estatutos del Seguro Social Obligatorio. Cumplida una tarea, este cumplimiento da derecho a que, en lo posterior, cuando las fuerzas físicas o mentales impiden continuarla, el trabajador tenga una pensión que le permita seguir viviendo decentemente. 71.-1)-EXCUSA Y RECUSACION DE LOS JUECES La imparcialidad es uno de los atributos del juez. Por lo mismo, cuando exista alguna razón de orden afectivo o de interés económico, que baga presumir que el juez pierda ese atributo, que baga posible que el juez se vuelva parcial, el juez 360

debe abstenerse de juzgar, debe excusarse de intervenir en la causa en que exista esa razón . En estos casos decimos que dichas razones constituyen impedimentos para la actuación del juez; y éste debe excusarse. Así lo dispone el Art. 950 del Código de Procedimiento Civil: "Los Ministros, Jueces y demás empleados de justicia que tuvieren conocimiento de que hay respecto de ellos algún motivo de recusación, lo harán presente, en el acto, al tribunal a que pertenezcan, al juez de la causa, o al que deba subrogarles, sin esperar que se les recuse".

Estos impedimentos constan en el Art. 926 . Si el juez que se halla comprendido en algunos de los casos determinados en este artículo; si el juez que tiene alguno de esos impedimentos no se excusa, las partes tienen derecho de recusarle, es decir, de pedirle que se abstenga de conocer del juicio. El Art. 926 dispone: "Cuaquier juez de los juzgados y tribunales de la República puede ser recusado por las partes, y debe separarse del conocimiento de la causa, por alguno de los motivos siguientes: 19-si el juez, su mujer, ascendientes, descendientes o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tienen pleito sobre cuestión igual a la que se agita entre las partes; 29-Si alguna de las personas expresadas en el inciso anterior, tiene pleito propio ante un tribunal o juzgado en que sea juez una de las partes; 39-si el juez o su mujer son deudores, fiadores o acreedores de alguna de las partes; 49-si alguna de las partes tiene o ha tenido pleito penal con el juez, su mujer, descendientes o parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad. Cesará este motivo si hubiesen transcurrido diez años desde que se pronunció sentencia; 59-Si el juez, su mujer, ascendientes, descendientes o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tienen pleito civil con alguna de las partes; o si, habiéndolo tenido, no han transcurrido dos años desde que se terminó;

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s•-si el juez es amigo intimo o enenúgo manifiesto de una de las partes, o ha recibido obsequios de alguna de ellas, después de hallarse conociendo del pleito; 79-si el juez ha injuriado o amenazado a alguna de las partes, después de propuesta la demanda, o dos años antes; 89-Si el juez es interesado en la causa, por tratarse de sus propios negocios, o de los de su mujer, ascendientes, descendientes o parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad; 99-si el juez es guardador, heredero presunto, donatario, comensal, amo o administrador de bienes de alguna de las partes; 10.-si el juez es socio de alguna de las partes, en sociedad colectiva, en comandita o de cuentas en participación; 11.-si ha fallado el juez, en otra instancia y en el mismo pleito, la misma cuestión que se ventila, u otra conexa con ella; 12.-si el juez ha dado consejo o patrocinado a alguna de las partes, o escrito sobre el pleito, o declarado en éste como testigo; si ha manifestado su opinión, con vista de autos; si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o amigo intimo o enemigo manifiesto del que es defensor de alguna de las partes, o pariente dentro de los mismos grados, o enenúgo manifiesto del que, como árbitro o juez, ha fallado en otra instancia; y, 13.-si el juez ha sido penado, multado o condenado en costas en la causa de que conocía' .

El nuevo Código Italiano tiene una sección que trata "de la abstención, de la recusación y de la responsabilidad de los jueces", en la que encontramos los siguientes artículos: "51.- Abstención del juez.- El juez tendrá la obligación de abstenerse: 1) .-si tiene interés en el pleito o en otro pendiente sobre idéntica cuestión de derecho; 2) .-si él mismo o su mujer son parientes hasta el cuarto grado o están ligados por vínculos de afiliación, o conviven o son comensales habituales de alguna de las partes o de alguno de los defensores; 3) .-si él mismo o su mujer tienen pleito pendiente o grave enemistad o relaciones de crédito o de deuda con una de las partes o con alguno de sus defensores; 4) .-si ha dado consejo o prestado su patrocinio en el mismo pleito, o ha depuesto en él como testigo, o bien si ha cono-

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cido del mismo como magistrado en otro grado del proceso o como árbitro, o si ha prestado en él asistencia como consultor técnico; 5) .-Si es tutor, curador, procurador, agente o patrono de una de las partes; asimismo si es administrador o gerente de una entidad, de una asociación aunque no esté reconocida, de un comité, de una sociedad o de un establecimiento que tenga interés en el pleito . En cualquier otro caso en que existan graves razones de con· veniencla, el juez podrá solicitar del jefe del oficio autorización para abstenerse ... "

De este modo, la legislación italiana establece casos en los que el juez debe abstenerse de intervenir en una causa; y estas causas son las generalmente admitidas en todas las legislaciones; y otros en los que, fundándose en graves razones de conveniencia, puede solicitar la abstención. Es un sistema nuevo, más acertado.

72.-11)-LOS DERECHOS Y DEBERES DEL JUEZ. DERECHOS O FACULTADES

1).-El juez tiene derecho a la remuneración correspondiente por su trabajo; tiene derecho a gozar de su sueldo. Y, como ya dijimos, esta remuneración debe ser de tal modo suficiente que permita vivir decentemente al juez; que le permita vivir en paz consigo mismo; que le aleje de las tentaciones del prevaricato. 2) .-Tiene derecho a descansar en los días feriados y de vacante. Al respecto, el Art. 183 de la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone que "Son hábiles para las diligencias judiciales todos los días, excepto los feriados, desde las ocho de la mafiana hasta las seis de la tarde";

Y el Art. 185: "En ningún Tribunal o juzgado se tendrán por feriados otros dlas que los sábados y domingos, los de fiesta cívica nacional,

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del 1? al 15 de Agosto inclusive, y del 23 de Diciembre al 6 de Enero, inclusive".

3).-Tiene también derecho a licencia, conforme a la Ley Orgánica de Hacienda, que contiene estas disposiciones: "Art. 272 .-Régimen de licencias.- No se concederá licencia para ausentarse o dejar de concurrir diariamente a sus oficinas, a los funcionarios o empleados que gocen de sueldo, sino de conformidad con las disposiciones de esta Ley. Los preceptos de esta Ley, relativos a licencias, se aplicarán sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales" . Art. 274.-Licencias con sueldo.- Todo funcionario o empleado tendrá derecho a gozar de licencia con sueldo por enfermedad, hasta por sesenta días cada año, por calamidad doméstica hasta por ocho dias; y, por estudios relacionados con el interés de la Administración Pública, hasta por dos años". "Art. 275 .-Licencias sin sueldo.- Con sujeción a las necesidades del servicio, el jefe de una oficina podrá conceder licencia, sin sueldo, hasta por quince dias del calendario; y, con aproba·

ción de la autoridad nominadora respectiva, hasta por sesenta dias, durante cada año de servicio . Esta licencia sin sueldo puede concederse separadamente o combinada con las licencias de que hablan los Arts. 273 y 274".

"Art. 276.-Extensión máxima de las licencias.- Si el derecho a la licencia con sueldo, conforme a lo estatuido en esta Sección no se ejerciere, en todo o en parte, en un año determinado tal derecho se acwnulará por dos años; pero ningún empleado tendrá licencia, con sueldo, por un tiempo mayor que la correspondiente a dos años de servicio".

4) . -De acuerdo con el Art. 7 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, es facultad de los jueces: . .... S. -Sostener ante el Superior, de palabra o por escrito, la justicia y validez de sus resoluciones . S) .-De la obligación establecida en el Art. 8 se desprende otro derecho de los jueces . Este artículo dispone que "Los funcionarios y empleados de la Función Ejecutiva están obligados a proporcionar el auxilio de la fuerza pública, cuando lo 364

solicitaren los jueces o tribunales para la ejecución de su s providencias". 6) .-Finalmente, aparece otro derecho, del contenido del Art. 9, que dispone ~ue "Los jueces están exentos de todo cargo militar o concejil'. DEBERES: 1) El primero, el fundamental de los deberes del juez es el de administrar justicia; así lo dispone el Art . 19 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice: "la jurisdicción, esto es, el poder de administrar justicia . . . . . corresponde a los magistrados y jueces establecidos por las leyes".

2) Conforme al Art. 9 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, están obligados también a "auxiliarse mutuamente para el cumplimiento de sus providencias".

73.-m)-RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES Principio básico de un sistema de gobierno democrático es el de que los funcionarios son responsables. Por esto los Arts. 1 y 4 de nuestra Constitución Política consignan que "La Nación ecuatoriana está constituida en Estado independiente, soberano, democrático y unitario, bajo un régimen de li· bertad, justicia, igualdad y trabajo, con el fin de promover el bienestar individual y colectivo y de propender a la solidaridad humana"; y que "El Gobierno del Ecuador es republicano, electi· vo, responsable y alternativo".

La responsabilidad de los jueces puede ser de tres clases: 1) disciplinaria, 2) civU y 3) penal. Algunos autores determinan una más: la moral, que según Fábrega, es la que contraen los jueces ante la opinión pública; es, por una p arte, muy extensa, y, por otra, a veces, desgraciadamente, poco intensa; es una garantía que llena las lagunas inevitables de las otras clases de responsabilidad. Por ser tan general, es poco eficaz. 365

1) La responsabilidad disciplinaria es la que se hace efectiva mediante los superiores para corregir disciplinariamente a los inferiores cuando infrinjan las leyes procesales, los reglamentos o cualquiera otra norma dictada para la mejor administración de justicia . Acerca de esta materia, en la Ley Orgánica de la Función Judicial encontramos los Arts . 13, 17, 23 y 202.

El Código de Procedimiento Civil también sanciona esta clase de responsabilidad de los jueces, como puede verse en los siguientes artículos, como ejemplo: "74.-La demanda debe ser clara y comprenderá: ....... . . . El juez, bajo multa de cincuenta a doscientos sucres, que será impuesta por el superior, cuidará de que la demanda cumpla lo que aqui se exige" . "131.-El juez rechazará, aun de oficio, toda solicitud que, sin fundamento legal, tienda a impedir o retardar la práctica de la confesión, y está obligado a imponer una multa de cincuenta a doscientos sucres al abogado que haya suscrito la petición. Si el juez no cumpliere este deber, el superior, en cualquier momento en que subiere el proceso, impondrá al juez omiso la multa que él dejó de imponer. "Art. 314 .-Los jueces se hallan obligados a rechazar con multa de cincuenta a doscientos sucres, toda solicitud que tienda a entorpecer el curso del juicio o a suscitar incidentes que propendan al mismo fin. La multa se impondrá al abogado que firme la solicitud respectiva, entendido que, si el juez deja de imponer la multa o rechazar la solicitud o el incidente, el superior impondrá al juez una multa de diez a cien sucres".

2) La responsabilidad civil es la obligación de reparar y satisfacer por sí la pérdida, daño o perjuicio causado por el juez a las partes, en el ejercicio de su función . Está limitada al resarcimiento de los daños y perjuicios estimables, o sea, que pueden ser apreciados en dinero . La Sección 35~ del Código de Procedimiento Civil trata "del juicio sobre indemnización de daños y perjuicios contra los funcionarios y empleados del Poder Judicial, auxiliares y más personas que intervienen en los procesos".

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El Art. 1095 dispone: "Ha lugar a la acción establecida en esta sección, en los casos en que las leyes se refieren expresamente a ella y siempre que algún juez retardare o denegare la administración de justicia, o quebrantare las leyes expresas que arreglan los procesos o de· terminan el derecho de las partes, dando resoluciones de las cua· les se niegue o no deba concederse el recurso de apelación, el de tercera instancia o el de hecho". "Art. 1106.-Los secretarios, notarios y demás empleados de la administración de justicia, que maliciosamente o por omisión, descuido o retardo en el cumplimiento de sus deberes, perjudi· quen a las partes, pagarán los daños y perjuicios, a virtud de demanda deducida ante sus respectivos superiores".

La demanda debe proponerse ante el inmediato superior del juez contra quien se la dirija. (Art. 1104) Deducida la acción se pide informe al juez contra quien se la intente; y cuando se la deduce por quebrantamiento de leyes que arreglan los procesos o deciden el derecho de las partes, se dispone acompañar al informe el proceso original, o en copia, según el caso . (Art. 1096). La acción puede prepararse con prueba sumaria. (Art. 1097) En la sentencia se condenará al pago de costas, daños y perjuicios al juez vencido. (Art. 1099). De la resolución que se pronuncie habrá recurso de apelación. El superior fallará por los méritos del proceso. (Art. 1100) La acción prescribe en seis meses contados desde que tuvo lugar el retardo o denegación de justicia, o desde que se quebrantaron las referidas leyes. (Art. 1105) Esta acción, cuando no sea por retardo o denegación de justicia, procede de una resolución judicial de la que no se debe conceder ningún otro recurso; de lo contrario no es admisible. Por esto se la considera remedio subsidiarlo. 3) La responsabilidad penal.- Si los actos del juez en la administración de justicia le son imputables y están sancionados por las leyes penales, constituyen infracciones . 367

Estos actos pueden resumirse en el prevaricato, que consiste en el acto por el cual el juez dicta o propone a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolución de manifiesta injusticia. El Código Penal contiene estas disposiciones: "Art. 277 .-son prevaricadores y serán reprimidos con uno a cinco años de prisión:

19-Los jueces de derecho o árbitro juris que, por interés personal, por afecto o desafecto a alguna persona o corporación, o en perjuicio de la causa pública, o de un particular, fallaren contra ley expresa, o procededieren penalmente contra alguno, conociendo que no lo merece; 2•-Los jueces o árbitros que dieren consejo a una de las partes que litigan ante ellos, con perjuicio de la parte contraria; 39-Los jueces o árbitros que en la sustanciación de las causas procedieren maliciosamente contra leyes expresas, haciendo lo que prohiben o dejando de hacer lo que mandan; 49-Los empleados públicos de cualquier clase que, ejerciendo alguna autoridad judicial, gubernativa o administrativa, por in· terés personal, afecto o desafecto a alguna persona o corporación, nieguen, rehusen o retarden la administración de justicia, o la protección u otro remedio que legalmente se les pida o que la causa pública exija, siempre que estén obligados a ello; o que, requeridos o advertidos en forma legal, por alguna autoridad legítima o legítimo interesado, rehusen o retarden prestar la cooperación o auxilio que dependan de sus facultades, para la administración de justicia, o cualquiera necesidad del servicio público; 59-Los demás empleados, oficiales y curiales que, por cualquiera de las causas mencionadas en el inciso primero, abusen dolosamente de sus funciones, perjudicando a la causa pública o a alguna persona; y, 69-Los jueces o árbitros que conocieren en causas en las que patrocinaron a una de las partes como abogados o procuradores. "Art. 280.-Los actuarios que, en las causas en que intervienen, defiendan o aconsejen a alguno de los litigantes, serán reprimidos con prisión de tres meses a un año, multa de cincuenta a doscientos sucres y pérdida del empleo .

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"Art. 281.-Los que maliciosamente ejerzan funciones de juez, en causa civil o penal, verbalmente o por escrito, en que sean interesados, o lo sea algún pariente suyo en el grado prohibido por la ley; o en que tengan cualquier otro impedimento legal para ejercerlas, serán reprimidos con prisión de un mes a un año".

La ley penal sanciona también a los abogados, defensores o procuradores en un jtúcio, que descubran los secretos de su defendido a la parte contraria, y en otros casos; y a todo funcionario público que, sin orden legal del superior competente, descubra o revele algún secreto de los que le están confiados por razón de su destino; así como a los médicos y más personas depositarias, por su estado o profesión, de los secretos que se les confíe, y que, fuera del caso en que son llamados a declarar en juicio, o en que la ley les obliga a hacer conocer dichos secretos. los hubieren revelado. (Arts. 279, 282 y 284 del Código Penal) . Y no olvidemos que existe un principio de derecho en virtud del cual toda sentencia condenatoria en materia penal lleva envuelta la obligación solidaria de pagar los daños y los perjuicios por parte de todos los responsables del delito. En el Libro IV, Título Unico, Cap. I, del Código de Procedimiento Penal, (Arts. 367 a 374 ) se establece el trámite relativo a los juicios que se promuevan contra los funcionarios públicos . 74.-2~-EL

MINISTERIO FISCAL

Se asegura que el Ministerio Fiscal, llamado también Ministerio Público, es el representante de la sociedad, de ciertas personas o entidades y también de la ley, ante los juzgados de una nación. Chiovenda enseña que el "Ministerio Público (con este nombre indica la ley su oficio, con otros nombres los órganos que de él están revestidos), es oficio activo, que tiene por misión fundamental promover el

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ejercicio de la función jurisdiccional, en interés público, y determirar acerca del modo de ejercitarla". 040)

Carnelutti, en sus "Instituciones del nuevo proceso civil italiano", dice: "El Ministerio Fiscal ocupa una posición intermedia entre el juez y la parte; es un funcionario y forma parte del órgano judicial como el juez; como la parte, su misión no consiste en decidir para formar o integrar el mandato, o para actuar la sanción, sino en promover la decisión. Por ello, la principal situación jurídica que le afecta es, de una parte, la potestad; la principal situación jurídica en que se encuentra, de otra, es la obligación. "181.-Accfón principal del Ministerio Fiscal.- Hay casos en los que corresponde al Ministerio Fiscal el poder de promover el proceso civil; tales son los previstos por las normas de carácter material a las que se remite el Código de Procedimiento Civil: "El Ministerio Fiscal ejercita la acción civil en los casos establecidos por la ley" {Art. 69); el más conocido de estos casos es el de la nulidad del matrimonio (Art. 115 del Código Civil) . La ley lo dispone así cuando piensa que el interés de las partes no es estimulo seguro para que una de ellas tome la iniciativa de la composición represiva o preventiva de la litis . "Puesto que como veremos, el poder que tiene la parte de promover un proceso recibe el nombre de acción, también se llama así el poder del Ministerio Fiscal (Art. 69). Desde el punto de vista del contenido, el poder es idéntico al de la parte, en el sentido de que provoca la misma situación pasiva del juez que la acción de la parte; de la voluntad de ésta como, en los casos previsto¡ por el Art. 69, de la del Ministerio Fiscal depende la obligación del juez de ejercitar, a su vez, su potestad en el proceso. Por otra parte, los dos poderes pertenecen a las dos distintas categorías del derecho subjetivo y de la potestad, en cuanto que el poder de la parte tiende a tutelar su propio interés en el conflicto y el poder del Ministerio Fiscal a tutelar un interés público unido al interés en conflicto; en el caso de la nulidad del matrimonio el interés del Estado al buen orden familiar, y en consecuencia, a la desaparición de los matrimonios nulos . La acción es, por tanto, un poder, pero no necesariamente un dere(140) "Principios de Derecho Procesal Civil". Tomo 1, pág. 559.

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cho subjetivo; lo es la acción de la parte, mientras que la acción del Ministerio Fiscal constituye una potestad. "Tal potestad es discrecional, a pesar de que, según el Art. 69, el Ministerio Fiscal no la puede ejercitar sino "en los casos establecidos por la Ley". (141)

Luego establece la diferencia entre la acción fiscal principal y la accesoria. El nuevo Código de Procedimiento Civil italiano trata, en el Título I del Libro Primero, de los órganos judiciales, que corresponde al juzgador, al canciller y al oficial judicial, al consultor técnico, al custodio y a los otros auxiliares del juzgador; en el Título II, del Ministerio Público; y en el Título III, de las partes y de los defensores. El Art. 70 dispone lo siguiente: "Intervención del Ministerio Público en el pleito.-Bajo pe· na de nulidad, señalable de oficio, el Ministerio Público habrá de intervenir: 1) en los pleitos que él mismo podría proponer; 2) en los pleitos matrimoniales, inclusive los de separación per sonal de los cónyuges; 3) en los pleitos relativos al estado y a la capacidad de las personas; 4) en los pleitos colectivos y en los individuales del trabajo en grado de apelación; 5) en los demás casos previstos por la ley.-Habrá de intervenir en todos los pleitos ante la corte de casación.-Podrá, por último, intervenir en cualquier otro pleito en que reconozca un interés público. "Art. 72.-Poderes del Ministerio Público.-El Ministerio Pú· blico que intervenga en los pleitos que habria podido proponer, tendrá los mismos poderes que competan a las partes, y los ejercitará en las formas que la ley establezca para estas últimas. En los demás casos de intervención previstos en el Art. 70, salvo en el del segundo apartado, el Ministerio Público podrá presentar documentos, deducir pruebas y formular conclusiones, dentro de los limites de las demandas propuestas por las partes, pero no podrá proponer impugnaciones contra las sentencias, excepto en el caso previsto por el Art. 397". (141) Obra citada, pág. 178.

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De esto se desprende, pues, que, en la legislación italiana corresponde al Ministerio Fiscal, esencialmente, velar porque la ley se cumpla. Se quiere encontrar el origen del Ministerio Fiscal en el defensor civitatis, en los procuradores fisci, en los advocati caesarls y en los actores fiscl; pero esta opinión no ha sido aceptada. En la Ley XII, Título XVIII, de la Partida Cuarta, encontramos lo siguiente: "Qué quiere decir patronas fisci et princeps agentium in rebus, et cómo sale de poder de su padre el que es esleido para tal oficio.

Patronas tlscl tanto quiere decir en romance como home que es puesto para ranozar et defender en juicio todas las cosas et los derechos que pertenescen a la cámara del rey: et esta es la ochava dignidat por que sale el fijo de poder de su padre".

Según Manuel de la Plaza (142), en Franela el Ministerio Público representa al Estado en todos los asuntos en que éste

tiene interés; le corresponde, exclusivamente, el ejercicio de

la acción penal; y en materia civil su función la ejerce de tres modos: como actor, en los casos así establecidos por la ley; como consultor, y como representante legal de ciertas personas cuya tutela le encomienda la ley. En Alemania le corresponde el ejercicio de la acción penal en la mayor parte de los delitos; y en materia civil interviene en los procesos matrimoniales y en los de interdicción. En la Constitución Política de la Unión de Repúbllcas Sociallstas Soviéticas tenemos las siguientes disposiciones: "Art. las leyes nes que públicos URSS.

113.-El control supremo del cumplimiento exacto de por todos los Comisariados del Pueblo y las institucioles están subordinadas, asi como por los funcionarios y los ciudadanos de la URSS incumbe al Fiscal de la

( 142) "Derecho Procesal Civil Espailol". Tomo I. pág. 210.

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Art. 114. -El Fiscal de la URSS es nombrado por el Soviet Supremo de la URSS, por un plazo de siete años. Art. 115.-Los fiscales de la República, de los territorios y de las regiones, así como los fiscales de las Repúblicas autónomas y regiones autónomas, son nombrados por el Fiscal de la URSS por un plazo de cinco años. Art. 116.-Los fiscales de departamento, de distrito y de ciudad son nombrados por los fiscales de las repúblicas federadas, con la aprobación del Fiscal de la URSS, por un plazo de cinco años. Art. 117. -Los órganos del Ministerio Fiscal ejercen sus funciones independientemente de cualesquiera órganos locales y únicamente están subordinados al Fiscal de la URSS". (143)

En España, al Ministerio Fiscal le corresponde: "velar porque se observen las leyes y más disposiciones referentes a los juzgados y tribunales; promover la acción de la justicia, en cuanto concierne al interés público, y representar al Gobierno en sus relaciones con el Poder Judicial, procurando el mantenimiento del orden jurídico y la satisfacción del interés social".

En Ecuador la Constitución Política trata del Ministerio Público en el Título Undécimo, en los siguientes artículos: "135.-El Procurador General de la Nación, los fiscales de los tribunales de justicia y los demás funcionarios que designe la ley ejercen el ministerio público, bajo la dirección del Presidente de la República". "135 .-El Procurador General de la Nación durará cuatro años en su cargo y deberá reunir los requisitos exigidos para ser Mi· nistro de la Corte Suprema. Será designado por el Congreso en la forma que prescribe la Constitución'. "136.-La ley determinará las atribuciones y deberes, así como los casos de remoción y subrogación del Procurador y demás funcionarios del ministerio público". (143) "Legislación Soviética Moderna", pág. 21.

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En la Ley de Patrocinio del Estado tenemos las siguientes disposiciones: "Art. l.-La Procuraduría General de la Nación es autónoma para el cumplimiento de las funciones prescritas en las leyes respectivas. Jerárquicamente estará adscrita a la Presidencia de la República".

El Art. 3 es igual al Art. 134 de la Constitución: "Art. 4.-Los agentes y ministros fiscales, en las causas de validez o nulidad del matrimonio, ejercerán el patrocinio de éstas, en repreesntación del Ministerio Público del Estado. También ejercerán el patrocinio respecto de las asignaciones para obras pías o de beneficencia, asi como de las herencias yacentes, de los derechos eventuales del que está por nacer y de los menores de edad y demás incapaces que careciern de guardador hasta que se les provea de éste y se haga cargo de la administración, con las formalidades legales. Intervendrán, asimismo, en los procedimientos sobre adjudicación dé minas y dé los bienes abandonados y vacantes. En los casos de los dos primeros incisos de este articulo los Agentes y Ministros Fiscales tendrán las atribuciones y deberes de los respectivos Defensores Públicos, debiendo dar cuenta de sus gestiones al Procurador General de la Nación. Quedan suprimidos los defensores de matrimonios, obras pías, herencias yacentes y de derechos eventuales del que está por nacer. Art. 2.-La Procuraduría General de la Nación se compone del Procurador General de la Nación, de un Secretario Abogado, de un Abogado auxiliar y de los demás empleados que se fijen en el Presupeusto del Estado .... ".

Según el Art. 6, la remoción del Procurador General de la Nación corresponde al Congreso, a petición del Presidente de la República, y por falta grave debidamente comprobada. El Congreso también podrá efectuar la remoción, por propia iniciativa. 374

Subroga al Procurador General de la Nación, el Ministro Fiscal de la Corte Suprema. (Art. 8). "Art. 9.-Los Ministros y Agentes Fiscales, en los casos previstos por las leyes, están obligados a deducir las acciones y reclamaciones que les competan; y como funcionarios dependientes de la Procuraduría General de la Nación, colaborarán en conformidad con las normas que dicte. Se entienden adscritos a ella los residentes en la Capital de la República. El Procurador General de la Nación supervigilará las actuaciones y procedimientos de dichos funcionarios, y les impartirá las órdenes e instrucciones que estimare convenientes para la mejor eficiencia de la administración de justicia en las causas en que esos funcionarios intervienen, aunque no estuviere interesada la Hacienda Pública. "Art. 12.-Son atribuciones y deberes del Procurador General de la Nación: a). -Comparecer en cualquier instancia y ante cualquier Juez o Tribunal, por iniciativa propia o resolución del Ejecutivo, en los juicios que interesen a la Hacienda Pública, sin perjuicio de los deberes que corresponden a los Ministros y Agentes Fiscales y a otros funcionarios. b) .-Reclamar judicialmente de terceros, los bienes y demás intereses fiscales, cuando fuere del caso, examinando previamente los antecedentes, asi como los títulos de la Nación o el Fisco, e incitar por medio de los Gobernadores de provincia o directamente a los Ministros o Agentes Fiscales para que deduzcan las acciones a que hubiere lugar, si no las dedujere el Procurador. c).-Informarse del curso y estado de los juicios en que a nombre de la Nación o el Fisco intervengan los Ministros o Agentes Fiscales; formar un cuadro general de estos juicios y pasarlo trimestralmente a los Ministros de Justicia y de Finanzas. d) .-Hacer los estudios juridicos necesarios, presentar los informes respectivos y redactar o aprobar la redacción de los proyectos o minutas de los contratos que el Congreso o el Presidente de la República mandaren celebrar. e). -Presentar los informes relativos a los asuntos en que tenga interés la Nación o el Fisco, cuando los solicitaren el Congreso o cualquiera de los Ministros Secretarios de Estado.

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En todo contrato cuya cuantía sea mayor de cien mil sueres y en el cual se impongan obligaciones a la Nación o al Fisco, deberá preceder el informe de la Procuraduría General de la Nación. Lo mismo se observará respecto a contratos de impor· tanela a juicio del Congreso o Ministerio respectivo. El Ministro de Recursos Naturales y Energéticos solicitará el dictamen del procurador General de la Nación en los casos expresamente señalados en las leyes de Minería, de Petróleo y de lavaderos auríferos, y cuando lo estime conveniente, sin que sea necesaria la intervención de este funcionario en las adjudicaciones, oposiciones, denuncias, etc., de minas. f) .-Informarse del estado de los bienes, del curso de los contratos y obras nacionales y dar parte de lo que observare a quien corresponda, para que se dicten las medidas convenientes al interés público.

El Contralor General de la Nación y los Ministros de Estado informarán oportunamente al Procurador General de la Nación, sobre el cumplimiento o violación de los contratos con el Fisco o uno de sus organismos, a fin de que el Procurador tome las medidas judiciales o administrativas del caso para defender los intereses nacionales. g). -Desempeñar las funciones que le corresponden como miembro nato del Consejo de Estado, de la Junta de Amorti· zación de la Deuda Pública, y de los demás organismos que determinen las leyes. h) . -Dar el dictamen que cualquiera de los Ministros de Es· tado solicitare sobre la inteligencia o aplicación de una ley en cualquier asunto relacionado con el interés público. ü .-Informar anualmente al Congreso acerca de sus gestio· nes, indicando lo que etimare conveniente para la mejor defensa de los intereses que le estén encomendados.

j) .-Formar la estadística de los asuntos judiciales en materia civil, coactiva y penal que afecten o interesen a la Hacienda Pública y a otras instituciones fiscales del Estado .... ". "Art. 13.-Los Agentes Fiscales llevarán la voz oficial en los juicios que interesen a la Hacienda Pública o a la causa pública. Los Ministros Fiscales intervendrán como parte en esos asuntos,

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en las respectivas instancias y darán cuenta de sus actuaciones al Procurador General de la Nación. Estos funcionarios están obligados a dirigirse al Ministro de Finanzas, pidiendo los datos que se necesiten para la defensa de los derechos del Fisco. La omisión de este deber les hará responsables de la cantidad en que la sentencia perjudique al Fisco". "Art. 14.-La representación, defensa y asistencia en juicio del Estado o de sus instituciones será ejercida por el Procurador General de la Nación, directamente, o mediante procuración con ferida a uno de los abogados de la Procuraduría o a uno de los Ministros o Agentes Fiscales .... ".

El Procurador podrá encargar la representación y defensa de las instituciones y empresas del Estado a los funcionarios o empleados de éstas, o de otros ramos del orden administrativo, en los lugares en que no existan o estén impedidos los Ministros o Agentes Fiscales. Las demandas de expropiación deben ser presentadas por el Procurador General de la Nación o por el funcionario que éste designare, si se trata de una expropiación que interese al Fisco.

"Art. 17.- Toda demanda contra la Nación o el Fisco se ci·

tará en la forma legal al Procurador General de la Nación, quien podrá contestarla directamente o dar instrucciones para la defensa al respectivo Ministro o Agente Fiscal del lugar en donde se hubiere propuesta la demanda".

La Ley Orgánica de la Función Judicial también dispone: "Art. 36. -Corresponde a los Ministros Fiscales: l. - Intervenir como parte, en la respectiva instancia, en las infracciones penales por infracciones que deben perseguirse de oficio aunque haya acusador; en las que conciernen al Estado, dando cuenta de sus actuaciones al Procurador General de la Nación y al Presidente de la Junta de Defensa Nacional, según el caso. En lo demás dictaminará cuando así lo ordene el Tribunal o lo requiera la Ley; 5.-Promover la acción penal, sin necesidad de fianza, por infracciones de los funcionarios y empleados públicos sometidos por la Ley al juzgamiento de las Cortes, e intervenir en las causas

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de acusación particular en los casos y en la forma determinados por la Ley; 8.-Recibir las quejas que se presentaren contra los secretarios y demás funcionarios y empleados subalternos de la Función Judicial, y enviarlas a la Corte Suprema de Justicia para los efectos legales consiguientes". "Art. 40.-El Ministro Fiscal de la Corte Suprema inspeccionará y fiscalizará la administración de justicia en todos los tribunales, juzgados y oficinas de la Función Judicial. Tomará las medidas que estime adecuadas y solicitará al Tribunal los reglamentos y providencias conducentes para el cumplimiento de las leyes. Los Ministros Fiscales de las Cortes Superiores realizarán, en los correspondientes distritos, las indicadas inspección y fiscalización y darán cuenta de ello a la Corte Superior y al Ministro Fiscal de la Corte Suprema. La Corte Suprema reglamentará las facultades y deberes de los Ministros Fiscales".

'Art. 41. ~El Ministro Fiscal de la Corte Suprema expedirá las respectivas órdenes, por órgano de los Presidentes y Ministros Fiscales de las Cortes Superiores, a todos los funcionarios y empleados de la Función Judicial. Solicitará al Tribunal Supremo la remoción de los Ministros de las Cortes Superiores y funcionarios y empleados que faltaren a sus deberes".

En resumen, de acuerdo con la legislación ecuatoriana, el Ministerio Público o Fiscal es una organización autónoma, que representa a la sociedad en los juicios penales que deben perseguirse de oficio; y al Estado, al Fisco, a la Nación en los asuntos civiles que interesan a estas entidades, así como a las demás personas jurídicas de derecho público que no tienen representante especial; ejerce el patrocinio en las causas matrimoniales y demás puntualizadas en el Art. 3 de la Ley respectiva e interviene como parte en todo asunto judicial que interese a menores y demás incapaces. Por varias razones, que oportunamente expondremos, en muchos casos la intervención en juicio del Ministerio Público, en las causas en que intervienen menores u otros incapaces,

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resulta ineficaz, no produce los efectos de protección que se quiso dar a las personas sometidas a su patrocinio. 75.-3~-EL

TRIBUNAL DE MENORES

El niño es la esperanza, el porvenir de la humanidad. La sociedad de hoy recita odas hermosas en loor del niño pero le tiene sometido a un régimen de opresión, oprobio y miseria, porque en él mantiene a las grandes mayorías de adultos, de padres. Crece la natalidad pero crece también la mortalidad infantil; y los niños que sobreviven, generalmente, arrastran una vida de dolor, de privación y de miseria: abandonados material y moralmente; hambrientos, débiles, desnutridos, vegetan, agonizan lentamente; miles y miles de ellos no llegan a la escuela, o la abandonan antes de terminarla, requeridos por las exigencias de la vida. Millones de niños, la mayoría de los niños del mundo claman justicia. Espíritus nobles vienen preocupándose, desde hace muchos años, de la tutela y protección del niño. Entidades con el mismo pensamiento, con el mismo anhelo han hecho interesantes declaraciones. Son dignos de mencionar, el Decálogo emitido por el Instituto Americano de Protección a la Infancia de Montevideo; el adoptado por el Cuerpo Médico de la República de Chile; y el que dictó el Primer Congreso del Niño de la ciudad de la Habana. Especial relieve tiene la "Declaración de Ginebra", hecha por la Liga de las Naciones, en su V Asamblea, el 26 de diciembre de 1924, cuyo texto es el siguiente: "Por la presente Declaración de los Derechos del Niño, los hombres y las mujeres de todos los países reconocen que la hu· manidad debe dar al nlño lo que ella tiene de mejor; afirman sus deberes al margen de toda consideración de raza, naciona. lldad y creencia: l .- El nlño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse de una manera normal, material y espiritualmente; II.-El nifio hambriento debe ser alimentado; el nlño enfer· mo debe ser asistido; el retrasado debe ser estimulado; el extra-

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viado debe ser conducido; el huérfano y abandonado deben ser recogidos y socorridos; III.-El niño debe ser el primero en recibir socorros en épocas de calamidad; IV. -El niño debe ser dotado de medios con qué ganarse su vida, y debe ser protegido contra toda explotación; V.-El niño debe ser educado en el sentimiento de que sus mejores cualidades deben ser puestas al servicio de sus hermanos". (144)

El niño debe ser feliz; pero para serlo es preciso un sistema económico, político y social establecido a base de justicia; no como el de hoy, que es de opresión, de explotación del hombre por el hombre, y, en consecuencia, la injusticia, y, por lo mismo, que produce dolor y miseria. Felizmente, la humanidad, después de la segunda guerra mundial, ha proclamado la necesidad de establecer un mundo libre de temor y de miseria; que garantice la plena satisfacción de los derechos políticos, económicos, sociales y culturales, indispensables a la dignidad del hombre y al libre desarrollo de la personalidad. Quien de veras ama al niño, quien de veras desea la felicidad del hombre, debe luchar, con todas sus fuerzas, por el pronto advenimiento de este mundo libre de temor y de miseria, de este ordenamiento de justicia, que acabe con la explotación del hombre por el hombre, y que es la única base segura y firme para el bienestar individual y social, para el progreso del hombre y de la humanidad toda. Hasta que esto se consiga, el desamparo y el abandono del niño continúan, subsisten; y las legislaciones han tenido, necesariamente, que preocuparse de este problema que mina la existencia misma de la sociedad. La nuestra dictó un Código de Menores, el 19 de Agosto de 1938, que fue reformado por la Comisión Legislativa Permanente, el 30 de Julio de 1969 y que contiene las siguientes disposiciones: "Art. 19-La presente Ley consagra el derecho que tiene el menor a nacer y vivir en condiciones que le permitan llegar a su completo y normal desarrollo físico, intelectual y moral. (144) "Ensayo sobre Criminologfa Infantil". M. Pacheco Ramfrez .

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Al efecto, el Estado garantizará los medios y condiciones necesarios: a) Para que goce del derecho a que se establezca su filiación . b) Para que sea debidamente asistido, alimentado y defendido en su salud, hasta su completo desarrollo, dentro de un ambiente de seguridad moral y material, por las personas legalmente obligadas, y a falta de ellas, por el Estado. e) Para que no sea explotado ni en su persona ni en su trabajo. d) Para que no sufra maltratos morales ni corporales. e) Para que reciba educación integral, orientada a formar un espíritu democrático. f) Para que sea amparado por Leyes, Disposiciones y Organismos especiales.

g) Para que la justicia que le imparta sea absolutamente gratuita. h) Para que no se le aparte del seno de su familia, sino en los casos que constituyan o signifiquen grave peligro para su seguridad material o moral . i) Para que no sufra calificativos humillantes de ninguna naturaleza" .

"Art. 29-Para los efectos de esta Ley, se entiende por menores, a todos los individuos de la especie humana, desde su nacimiento hasta la edad de veintiún años . Los menores de dieciocho años no son sujetos activos de delito. En caso de duda acerca de la edad de una persona, se la considerará menor, mientras no se pruebe lo contrario". "Art. 3•-La protección y asistencia al menor hasta los tres años se orientará hacia la defensa de la salud física; la del menor desde los tres a los catorce años, será principalmente educativa y social, y desde las catorce a los veintiún años, se dirigirá hacia la capacitación profesional".

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La protección de los menores corresponde al Ministerio del Trabajo y bienestar social, por medio de los siguientes organismos: Consejo Nacional de Menores, Dirección General de Hogares de Protección Infantil, servicios técnicos y asistenciales, y la jurisdicción de menores. Para los servicios técnicos y asistenciales se han creado los siguientes departamentos: de Protección materna infantil, de Protección a la niñez y a la adolescencia, de Servicio social y de higiene y salubridad. Respecto a la materia de nuestro estudio, tenemos lo siguiente: El Juez de Menores. "Art. 140.-son deberes y atribuciones del Juez de Menores: l. -Conocer y resolver en primera instancia:

b) Lo relacionado con la tenencia de menores . e) Las reclamaciones sobre asistencia al menor o a la mujer grávida . d) Las reclamaciones sobre alimentos para menores. Las reclamaciones sobre asistencia a la madre grávida, respecto de alimentos, gastos prenatales y demás derechos que le concede esta Ley. e) Los asuntos relacionados con reconocimiento voluntario y adopción. 8.-Los demás setablecidos en este Código, en la Ley Orgánica de la Función Judicial, en lo que fueren aplicables, y en los reglamentos".

La Corte de Menores.- Para asegurar la eficacia y la efectividad de la protección a los menores, se ha establecido también un organismo superior, que es la Corte Nacional de Menores. El Código de Menores contiene las siguientes disposiciones: "Art. 134.-La Corte de Menores funcionará en la Capital de la República; ejercerá jurisdicción en todo el territorio nacional, y estará integrada por los siguientes vocales: tres doctores en jurisprudencia; un médico, versado en Pediatría, y un educador".

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"Art. 135.-Los miembros principales y suplentes de la Corte de Menores serán elegidos por el Congreso Nacional, en pleno. Durarán cuatro años en sus funciones, y podrán ser reelegidos . Trabajarán a tiempo completo y percibirán los mismos emolumentos que los Ministros de las Cortes Superiores. Cada Vocal de la Corte de Menores tendrá dos suplentes, quienes deberán reunir los mismos requisitos que el principal". "Art. 136.-Para desempeñar el cargo de Vocal de la Corte de Menores, se requiere: 1.-ser ecuatoriano en ejercicio de los derechos políticos y tener, por lo menos, treinta y cinco años de edad. 2.-Haber ejercido, con buen crédito, la respectiva profesión, por más de cinco años". "Art . 137.-Son atribuciones y deberes de la Corte de Menores: l.-Resolver, en última instancia, las causas que, por recurso, subieren de los juzgados de menores. 2.-Dirimir la competencia entre los juzgados de menores . 3.-Absolver las consultas que elevaren los jueces de meno· res" .

El Ministerio Público de Menores. "Art. 144.-Son atribuciones y deberes de los Procuradores de Menores: l.-Velar por la recta aplicación de la justicia en favor de los menores, y ejercer las acciones que beneficien los intereses de éstos. 2.-Hacer valer los derechos del menor, cuando éste se encontrare en estado de abandono moral o material, o en situación de peligro, o cuando sus derechos no fueren ejercidos por falta o negligencia de sus representantes legales . 3.-Proponer ante los jueces competentes las acciones que se deriven de la malversación, distracción, apropiación o dilapida· ción de los bienes de menores.

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4.-Ejercer las acciones penales que nazcan de actos cometidos contra menores, aun cuando fueren de acción privada . S.-Investigar, en su respectiva jurisdicción, las detenciones de los menores, y si éstas son arbitrarias, exigir su reparación, asi como la sanción a los responsables . 6. -Solicitar la declaratoria de la suspensión de la patria potestad en los casos previstos por la Ley. 7 .-Dictaminar en todos los asuntos que interesen a menores, aun en los que se tramiten ante jueces civiles o especiales . 8.- Los demás determinados en este Código, en la Ley Orgánica de la Función Judicial, en lo que fuere aplicable, y en los reglamentos. Las facultades que corresponden a los Procuradores de Menores no obstan las acciones que pueden intentar terceros interesados"

76.--4<?-EL SECRETARIADO El Secretario es indispensable en todo organismo; sirve para autorizar, para dar fe de los actos del organismo. Por tanto, no puede faltar el secretario judicial que es u n funcionario público, de carácter permanente, encargado de auxiliar al juez y de dar fe de todos los actos y asuntos cuyo conocimiento le corresponde . Antiguo es el origen de este funcionario. Basta recordar la famosa escultura del escriba sentado, correspondiente a la VI dinastía, y que se conserva en el museo del Louvre. Como hasta hace poco, las funciones del secretario judicial estaban encomendadas a los escribanos, al referirnos a éstos trataremos de sus antecesores. Entre éstos estaba el tabelión, que, en tiempo de Ulpiano, ya tenía carácter público y estaba encargado de redactar las actas judiciales y las extrajudiciales. El Título XIX de la Tercera Partida trata de los escribanos, y tiene este preámbulo: "Lealtanza es una bondad que está bien en todo borne, et señaladamente en los escribanos que son puestos para facer las

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cartas de los reyes, 6 las otras á que llaman públicas que se facen en las cibdades et en las villas; ca en ellos se fian también los señores como toda la gente del pueblo de todos los !echos, et los pleytos et las posturas que han á facer ó á decir en juicio ó fuera dél. . . " "Ley I-Qué quiere decir escribano, et quántas maneras son dellos et qué pro nasce de su oficio.

Escribano tanto quiere decir como borne que es sabidor de escrebir; et son dos maneras dellos; los unos que escriben los previllejos, et las cartas et las actas en casa del rey, et los otros son los escribanos públicos que escriben las cartas de las véndi· das, et de las compras, et los pleytos et als posturas que los ho· mes ponen entre sí en las cibdades et en las villas. Et el pro que nasce dellos es muy grande quando facen su oficio lealmente; ca se desembargan et se acaban las cosas que son meester en el regno por ellos, et finca remembranza de las cosas pasadas en sus registros, en las notas que guardan et en las cartas que facen, asi como mostramos en el título ante deste que fabla de las escripturas" .

De acuerdo con nuestra Ley Orgánica de la Función Judicial, tenemos: 1. -En la Corte Suprema, un Secretario General y un Secretario Relator para cada Sala. 2.-En las Cortes Superiores, un Secretario Relator para cada Sala. (Art. 98). 3.-Cada Juzgado tiene su Secretario. (Art. 117). Para ser Secretario Relator se requiere ser doctor en jurisprudencia o abogado y hallarse en ejercicio de los derechos de ciudadanía. (Art. 99). Para ser Secretario de juzgado se necesita ser ciudadano en ejercicio de sus derechos, idóneo y gozar de buena reputación. Los doctores en jurisprudencia, abogados y licenciados en ciencias jurídicas y sociales serán preferidos para ocupar estos cargos. (Art. 118). De acuerdo con el Art. 100, son deberes y atribuciones de los Secretarios Relatores: 385

"10 Anotar al final de cada escrito, la razón de la entrega, con determinación del ella y la hora en que haya sido presentado; 2o Poner a despacho las solicitudes de las partes, a más tardar dentro de las veinticuatro horas; 3o Anotar, en los procesos que suban en grado y correspondan a la Sala, la fecha en que los reciban presentarlos dentro del término señalado en el numeral anterior; 4 Dar a los Ministros Fiscales los informes y documentos necesarios para el desempeño de sus funciones; 5. Hacer por si las citaciones y notificaciones de las sentencias y autos definitivos; 6 Hacer por sí o por medio del Oficial mayor, las notificaciones de los autos y decretos; 7 Certificar la autenticidad de las copias, compulsas o reproducciones por cualquier sistema, de piezas procesales que confiera, previo decreto del Presidente del Tribunal o del Presidente de la Sala; 80 Relatar los procesos; 9 Poner en conocimiento del Tribunal o de la Sala, antes de la relación, los impedimentos que, según conste de autos, tengan los ministros o conjueces; 10 Anotar en el proceso el nombre de los jueces que han estudiado la causa en relación el día o días en que ésta se ha verificado y notificar a las partes esta diligencia; ll o Guardar secreto en el despacho de las causas y en sus actuaciones oficiales; 12 Autorizar las providencias del Tribunal, de las salas y de los ministros de sustanciación, al pie de ellas y en el mismo ella de expedidas; 13 Devolver las causas despachadas, en el término legal, bajo la pena de multa que fije el reglamento; 140 Llevar los libros cuyo detalle conste del respectivo Reglamento General de la Función Judicial; 15 Dar recibo a los interesados cuando lo exigieren, de las solicitudes, títulos y demás documentos que presentaren; y, 16 Los demás señalados por la Ley y el reglamento" o

Según el Art. 102, les está prohibido: "10 Conferir certificados en relación, en vez de traslados literales del original respectivo Los que tegan otro contenido no tendrán valor alguno, y los secretarios que infrinjan esta disposición serán removidos del empleo, conforme a la Ley; o

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2. Entregar los procesoe a persona alguna, ni aun con orden del Tribunal o Sala o del Ministro de Sustanciación, a no ser que se trate de los funcionarios, empleados o auxiliares de la Función Judicial que intervengan en tales procesos, por razón de su cargo; 3. Absolver, directa o indirectamente, las consultas que les bagan sobre los pleitos que cursen en su despacho; y, 4 . Hacer saber el contenido de las posiciones a la parte que debe absolverlas".

Según el Art. 120, son comunes a los secretarios de los juzgados, los Arts . 100, 102 y 104 . Los secretarios de los jueces autorizan los actos jurisdiccionales de éstos e intervienen en todas las diligencias concernientes a la sustanciación de los juicios. A los secretarios está encargado el llamado poder de documentación. Todos los secretarios tienen sueldo fiscal, asignado en el Presupuesto General del Estado . 77.-5'-AUXILIARES DE SECRETARIA 1).-Como acabamos de ver, son amplias y difíciles las funciones que corresponden a los secretarios de los diversos juzgados; razón por la que ha sido necesario proveerles de ciertos auxiliares . Según el Art. 108, en cada una de las Salas de la Corte Suprema y Superiores habrá un Oficial Mayor, un Archivero y tantos auxiliares, amanuenses, ayudantes y porteros, cuantos el Tribunal juzgue necesarios, y que consten en el Presupuesto de la Función Judicial . Los amanuenses están encargados del trabajo material en la tramitación de los procesos. Dice la Historia que, entre los romanos era un esclavo el que servía de secretario a su amo, siendo para esto necesario ser perito en todos los géneros de escritura . Era tal la habilidad y destreza de algunos amanuenses, que llegaban a poder reproducir literalmente los discursos de los cónsules y de los

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oradores. La gran práctica que en ello tenían les hizo tan hábiles que, según expresión del poeta Marcial, su mano era más ligera en escribir que la lengua en pronunciar. Debido a tal destreza se ha logrado transmitir a la posteridad los célebres discursos de los oradores romanos. 2). -En la Corte Suprema existe, además, un Director de la Gaceta Judicial, que debe ser doctor en jurisprudencia o abogado, y un Director de la Biblioteca de la Función Judicial. 3) . -Y un archivero, en todas las Cortes; y le corresponde archivar y custodiar los libros, procesos y más documentos de la oficina, y form ar los respectivos índices. Podrá presentar a cualquier persona, dentro de la oficina, los expedientes, documentos y catálogos. (Art. 109). Son también empleados los síndicos, los notarios, los registradores de la propiedad v mercantiles, los depositarios judiciales y los liquidadores de costas. Trataremos de cada uno de ellos en particular: 4) .- Liquidadores de costas.- El Art. 303 del Código de Procedimiento Civil dispone que "en las sentencias y autos se condenará al pago de las costas judiciales a la parte que hubiere litigado con temeridad o procedido de mala fe" . Esta es la regla, respecto de esta materia. Existen también otras disposiciones de carácter especial. En la parte relacionada con "los gastos del proceso" hemos de estudiar ampliamente la materia relativa a las "costas procesales", descomponiéndola en los siguientes capítulos: 1) . el concepto de las costas y sus notas características; 2) . - el fundamento de la imputación del pago de las costas; 3) .- los problemas fundamentales en materia de costas; Y. 4) . - la liquidación de las costas. Ahora vamos a referirnos sólo a los empleados encargados de liquidar las costas. Ejecutoriada la providencia que condena al pago de costas, el liquidador de costas debe fijarlas, determinarlas, incluyendo en ellas todas las que comprende la condena y resulte que han sido devengadas hasta la fecha de la liquidación, para que las pague la parte condenada al pago de las mismas, o se las haga efectivas por medio de apremio real .

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Esta liquidación no es, no puede ser función del juez. Tampoco corresponde a las partes. En algunas legislaciones la practica el mismo Secretario judicial. Nuestra Ley Orgánica de la Función Judicial dispone: "Art. 143.-Las Cortes Superiores nombrarán liquidadores de costas, en el número que lo considere necesario, y señalarán el lugar de su residencia . Los liquidadores serán ciudadanos probos y versados en asuntos curiales . En caso de impedimento o falta de liqtúdador hará sus veces el secretario del juzgado que conozca de la causa, previa la orden del juez".

S).

Los Síndicos.

De acuerdo con el Art. 128, son deberes y atribuciones del síndico: "l.-Representar a la masa de acreedores, activa y pasivamente, en jtúcio o fuera de él; 2.- Practicar las diligencias conducentes a la seguridad de los derechos y a la recaudación de los haberes de la qtúebra o insol· vencia, y liqtúdarla según las disposiciones del Código de Proce· dimiento Civil; 3.-Llevar los libros de ingresos y egresos debidamente documentados, y depositar diariamente, en el Banco Central o de Fomento, según el caso, las cantidades que recaude y remitir, cada seis meses, a la Corte Superior un i.n forme de sus activida· des, con el detalle del movimiento contable, bajo pena de desti· tución; y, 4.- Los demás determinados en la Ley y Reglamentos" .

6). Los Notarlos.- Son funcionarios investidos por el Estado de fe pública extrajudicial en el orden civil. El Art. 69 de la Ley Notarial dice que "son los funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes".

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Hasta hace poco y en todas partes se les conocía con el nombre de escribanos, y sus funciones eran, además, las de secretarios judiciales. Ya vimos cómo, en sus orígenes, era el esclavo romano que tomaba notas o hacía apuntes para su señor, y el encargado de apuntar los trámites de un procedimiento. Escriche recuerda que "la utilidad de la institución de los escribanos es igual a la importancia y aun necesidad de que se fije y conserve para siempre todo cuanto pasa en los juicios y se estipula en las convenciones. Así es que ya en los pueblos antiguos se hubieron de crear escribanos, aunque no con la autoridad que en el dia tienen; pues su intervención no daba carácter alguno de autenticidad legal a los contratos, los cuales recibían toda su fuerza del sello de las partes y de los testigos. Tales fueron los escribas de los hebreos, los argentarlos de Atenas, y otros oficiales de la misma clase: los instrumentos que extendian no se consideraban sino como escritos privados; y para hacerlos auténticos, tenían que presentarlos las partes con asistencia de cierto número de testi· gos al magistrado encargado de ponerles el sello público. Tales fueron también los diferentes oficiales que ejercían en Roma la profesión de recibir los otorgamientos de los contratos . Llamábanse scribae, titulo común a todos los que sablan escribir; cursores o logographl, porque escribían tan a prisa como se ha· bla; notarii, porque escribían p0r notas o minutas; tabularU o tabelliones, porque escribían en tablillas; argentarü, para designar a los que no asistían a otros contratos que a las negociacio· nes de dinero, como las de préstamos o depósitos; actuarii, para denotar a los que redactaban las actas públicas y las decisiones o decretos de los jueces; chartularii, para significar a los que reconocían y guardaban los instrumentos públicos. Cada gobernador de provincia tenia a su lado uno de estos oficiales para recibir, registrar y sellar los actos, como las emancipaciones, adopciones, manumisiones y testamentos. Todos los referidos oficiales eran ministros de los magistrados, y redactaban los contratos y las sentencias. Los notarios escriblan sus notas y las pasaban a los tabelliones, que eran los únicos que tenían derecho de extender el instrumento sobre notas consideradas como sim· ples borradores o minutas".

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Era necesario separar las funciones del escribano o notario de las del secretario judicial, debido, principalmente, al incremento de los asuntos correspondientes a los unos y a los otros; y a la conveniencia de especializarse en uno u otro de esos cargos solamente. En cada cantón habrá de uno a ocho notarios, a juicio de la respectiva Corte Superior.- La Corte Suprema de Justicia podrá, a su juicio, aumentar o disminuir el número de notarios en un cantón determinado.- Los notarios serán nombrados previo concurso de oposición, por la Corte Superior del Distrito. (Art. 8). Para ser Notario se requiere ser ecuatoriano, estar en ejercicio de los derechos de ciudadanía, tener más de treinta años de edad, gozar de buena reputación y acreditar idoneidad con un examen ante el respectivo tribunal.- Para este examen se convocarán opositores por edictos, con el plazo de 30 días y se hará saber a los jueces de primera instancia del cantón cuya notaría se trate de proveer.- Los pretendientes deben comprobar, previamente el examen, que tienen las calidades de probidad, secreto y constancia en el trabajo.- El presidente del tribunal inquirirá también de oficio, si los pretendientes reúnen esas calidades.- Los opositores sostendrán un examen teórico-práctico, a lo menos de una hora, sobre las materias inherentes a la función notarial. (Art. 9). Los notarios pueden ser titulares o suplentes. (Arts. 11, 12y16) .

Son deberes de los notarios: 19-Autorizar los actos y contratos a que fueren llamados y redactar las correspondientes escrituras, salvo que tuvieren razón o excusa legítima para no hacerlo; 29-Protocolizar instrumentos públicos o privados por orden judicial o a solicitud de parte interesada patrocinada por aboga· do, salvo prohibición legal; 39-Autenticar las firmas puestas ante él en documentos que no sean escrituras públicas; 49-Dar fe de la supervivencia de las personas naturales . (Art. 18).

59-Receptar personalmente, interpretar y dar forma legal a la exteriorización de voluntad de quienes requieran su ministe-

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rio.- De presentársela minuta, ésta debe ser firmada por aboga· do con indicación del número de su matricula y del Colegio a que pertenece, minuta que será transcrita al protocolo; 69- Exigir, antes de la ejecución de un acto o de la celebración de un contrato el pago de los impuestos relativos, tanto al acto o contrato como a los impuestos que graven los bienes a que tal acto o contrato se refiere.- Sin embargo, el notario podrá recibir los valores correspondientes a tales impuestos y entregarlos a las instituciones respectivas dentro de los dias hábiles subsiguientes, confiriendo recibo por el dinero que se le entregue y haciéndose responsable por su custodia .- Si al hacer la entrega del valor de los impuestos, la institución beneficiaria se negare a recibirlos, el notario inmediatamente depositará los valores correspondientes a la orden de aquella en el Banco Central del Ecuador o en sus sucursales o agencias; y donde no hu· hieren éstas, hará el depósito en las oficinas locales del Banco Nacional de Fomento .- En este caso, el notario será responsable por la exactitud en la determinación legal del valor de los im· puestos a pagarse; 7•-Acudir, inmediatamente que sean llamados para desempeñar algún acto en que la ley prescriba su intervención; 89-lncorporar diariamente al protocolo las escrituras públi· cas que autorice y los documentos que deban ser protocolizados; 99-Llevar el Libro de Diligencias en el cual extenderá, dia· riamente, una sintesis de las diligencias que practique y que no formen parte del protocolo; !~-Organizar el Indice Especial de Testamentos; 11 9-Cerrar el último ella de cada año, el protocolo y más libros a su cargo, dando fe del número de fojas de que se compone, de la diligencia o escritura con que principió y de aquella con que terminó; 129-Remitir, anualmente a la Corte Superior, dentro del mes de enero, testimonio literal del indice del protocolo que hubiese formado el año anterior; 139-Conferir, por orden de cualquier juez o tribunal, copia de instrumentos, escritos o diligencias, constantes en procesos archivados en la respectiva notaria; 14•- Afiliarse al Colegio de Notarios del Distrito . (Art . 19) .

El penúltimo deber se desprende del hecho de que, como }'a advertimos, hasta hace pocos años, los notarios --entonces llamados escribanos- eran también secretarios de justicia, y, a su cargo estaba el archivo correspondiente . 392

Está prohibido a los

no ~arios:

l 9-8er depositarios de cosas litigiosas o de dinero, salvo el que corresponda al valor de los impuestos que ocasione el acto o contrato; 29-Permitir que por ningún motivo se saquen de sus oficinas los protocolos archivados; 39-Autorizar escrituras de personas incapaces, sin los requisitos legales; o en que tengan interés directo los mismos notarios, o en que intervengan como parte su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; 49-0torgar, a sabiendas, escrituras simuladas; 59-Ejercer o admitir otro destino o cargo público remunerado; 6Q-Permitir que, mientras viva el testador alguien se informe de sus disposiciones testamentarias, si no fuere el mismo testadar; 7•-Autorizar escrituras en que no se determine la cuantía del acto o contrato, en que se estipule la alteración de ellas por cartas o documentos privados . (Art. 20) .

Los notarios durarán seis años en sus cargos; pero la Corte Suprema y Ja Corte Superior respectiva podrán destituirles, conforme a la Ley, o suspenderlos temporalmente, bien por causes que aparezcan de alguna actuación judicial, bien a solicitud fundada de cualquier persona o corporación, apreciando los motivos según su prudente criterio, sin obligación de sujetarse a las reglas legales concernientes a la prueba. (Art. 11) . Los ·d erechos que corresponden a los notarios, por sus actuaciones, son pagados por los interesados; y están regulados en los Arts. 29 y 30 de la Ley de Arancel de Derechos Judiciales . En algunos países, Uruguay, por ejemplo, se ha organizado el Cuerpo de Notarios, y se ha formado el llamado Notariado, con ley y reglamentos propios; y los institutos de cultura superior han organizado cursos especiales de notariado, para preparar a estos funcionarios, en cursos de cuatro años, con programas especiales. En Ecuador, poco a poco, todas las notarías van siendo ocupadas por Abogados. 393

7). Policía Judicial.- La Policía Judicial es un organismo especializado de la Policía Nacional y sus componentes estarán a órdenes de los tribunales y juzgados que forman la Función Judicial, mientras se encuentren en el cumplimiento de sus funciones específicas. (Art. 170 de la Ley Orgánica de la Función Judicial) .

78.-6'?-PERSONAS QUE SIN FORMAR PARTE DE CUERPOS DEL ESTADO EJERCEN FUNCIONES DE JUSTICIA 1). Conjueces.dispone:

La Ley Orgánica de la Función Judicial

"Art. 61.-La Corte Suprema y las Cortes Superiores nom· brarán, en la primera quincena de cada año, un conjuez perma· nente para cada uno de los Magistrados del Tribunal. En caso de falta o impedimento de algún Ministro, el Presidente de la Sala llamará al respectivo conjuez; y si éste tuviere impedimento o estuviere fuera del lugar, llamará a uno de los otros conjueces permanentes; y en caso de estar impedidos o ausentes todos los conjueces permanentes, el Tribunal o la Sala nombrará un con· juez ocasional, que se posesionará dentro de ocho dias. De no hacerlo, el Tribunal o la Sala, le impondrá la multa de cien a qui· nientos sucres y designará otro conjuez. Las mismas Cortes proveerán las vacantes de sus conjueces permanentes.

Si faltare por cualquier causa un magistrado de la Sala, el Presidente del Tribunal llamará al respectivo conjuez, quien asu· mirá el despacho de todas las causas con las mismas atribuciones y deberes del principal por todo el tiempo que dure el impedi· mento o falta del Ministro titular. Si el conjuez llamado no ac· tuare por cualquier causa, el Presidente del Tribunal llamará a otro de los conjueces hasta integrar la Sala". "Art. 62. -Los conjueces permanentes y los ocasionales reu· nirán las mismas calidades requeridas para ser Ministro de la Corte a que pertenezcan" .

2) . Defensores públicos.- Ya hemos de tener oportunidad de hablar de la gratuidad de la administración de justicia . Por hoy, bástenos recordar que la pobreza, la miseria, es el 394

patrimonio de las grandes mayorías nacionales de los Estados en los que aún no se ha establecido el Socialismo como sistema de gobierno; y que, por consiguiente, la injusticia reina en medio de esas mayorías, a pesar de ~ue se asegura que "todos los hombres son iguales ante la ley' , y que gozan de iittales derechos y garantías. Los pobres también tienen sus derechos, que fácil y diariamente son violados: que deben defender, pero que, generalmente, no tienen cómo ni con qué defender. Para corregir o aliviar esta situación, se han establecido los defensores públicos. La Ley Orgánica de la Función Judicial dispone: "Art. 144.-En cada capital de provincia habrá el número de defensores públicos que la Corte SUperior, con aprobación de la Corte Suprema establezca y percibirán el sueldo sefialado en el Presupuesto de la Función Judicial.

Corresponde a estos defensores patrocinar a las personas de escasos recursos económicos, en los asuntos civiles, penales, la· borales, mercantiles, de tránsito, de inquilinato, litigios de cualquier 1ndole o de policía, contratos, transacciones, documentos y gestiones de orden administrativo, en forma obligatoria y gratuita, sin perjuicio del honorario que fije el juez, en caso de que el juicio se ganare con costas . La Corte Suprema, en su Reglamento General de la Función Judicial, establecerá la manera como los defensores públicos cumplirán con sus deberes, y cuidará de asegurar la mejor organización, distribución y eficacia de este servicio público, y de garantizar que la intervención de los defensores inspire confianza y sea gratuita, eficiente y oportuna.

Los defensores públicos estarán principalmente obligados a prestar amparo y protección a los obreros y a la raza indfgena" . "Art. 145.-Para ser defensor público se necesita estar en goce de los derechos de ciudadanía y ser doctor en jurisprudencia o abogado que no baya sido suspendido en el ejercicio profesional . Las incompatibilidades que por parentesco se establecen en esta Ley, se extienden a los defensores públicos . Las designaciones serán de libre nombramiento de la Corte Superior y su remoción de acuerdo a la ley".

395

3). Algunas Universidades han establecido los Consultorios Jurídicos Gratuitos, en los que practican los estudiantes del último curso de Derecho, y en los que se atiende y defiende a las personas pobres. Estos consultorios están servidos por Abogados de la correspondiente Universidad; y prestan servicios importantes. QUE FACILITAN LA RELACION ENTRE EL JUEZ Y LAS PARTES

79.-7~-0RGANISMOS

1) . Los doctores en jurisprudencia y los abogados.- El Art. 146 de la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone: "Son doctores en jurisprudencia o abogados los que hubieren obtenido estos tftulos en las universidades de la República, conforme a la Ley . Sólo la inscripción en un Colegio de Abogados hecha a base de la matrícula, autoriza al ejercicio de la profesión en cualquier lugar de la República".

Las Facultades de Jurisprudencia, legalmente establecidas en la República, confieren los títulos de doctor y abogado, previos los estudios, exámenes y grados exigidos por la ley. Se refieren a los doctores en jurisprudencia y abogados, también los Arts. 147 a 157 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, y en lo demás se aplica la Ley de Federación de Ab<r gados del Ecuador . Hermosa e importantísima es la profesión del abogado . Este vocablo "procede del latfn, advocatus, que significa llamado, porque los romanos acostumbraban a llamar en los asuntos düiciles, para que les auxiliasen, a las personas que tenían un conocimiento profundo del Derecho. También se les ha designado con los nombres de patronos, ya porque los patronos romanos tenían obligación de defender a sus clientes, ya porque los abogados tenían bajo su amparo a las personas y a las cosas; oradores, voceros, como les apellidan las Partidas, porque claman de palabra en defensa del derecho de las personas, llevando la voz por éstas". (145) (145) " Enciclopedia Espasa". Tomo 1. pág. 504.

396

En sus manos están la vida, la honra, el patrimonio, la libertad, la tranquilidad de sus clientes. El abogado tiene que ser profesor de jurisprudencia, es decir, hombre que conozca ampliamente esta ciencia, a la que Ulpiano y Justiniano definieron así: "el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y de lo injusto" (divinarum atque humanarum rerum notitia, justi injustique scientia").

Su origen es muy antiguo. Algunos quieren encontrarlo ya en el Antiguo Testamento, cuando Job dice: "Quién me tornase como en los meses pasados, como en los

dias que Dios me guardaba,. . . Cuando salía a la puerta a juicio, y en la plaza hacía preparar mi asiento, -

Los mozos me veían,

y se escondían; y los viejos se levantaban, y estaban en pie -

Los prlncipes detenían sus palabras, ponian la mano sobre su boca; - La voz de los príncipes se ocultaba, y su lengua se pegaba a su paladar; - Cuando los oídos me oían, me llamabn bienaventurado, y los ojos que me veían, me daban testimonio: Porque libraba al pobre que gritaba, y al huérfano que carecía de

ayudador . -

La bendición del que se iba a perder venía sobre

mi; y al corazón de la viuda daba alegría. -

Vestíame de justicia,

y ella me vestía como un manto; y mi toca era juicio. - Yo era ojos al ciego, y pies al cojo. - A los menesterosos era padre; y

de la causa que no entendía, me informaba con diligencia: - Y quebraba los colmillos del inicuo, y de sus dientes hacia soltar la presa". (Job . Capitulo 29, versículos 2, 7 a 17)

Y en el libro de Isaías, en el que leemos: "Aprended a hacer bien; buscad juicio, restituid al agraviado, oid en derecho al huérfano, amparad a la viuda". (Cap. I., vers . 17) "Los caldeos, babilonios, persas y egipcios, tenían también sus sabios y filósofos que aconsejaban al pueblo y patrocinaban sus causas perorando los oradores ante el pueblo congregado en la plaza pública. Los griegos, al comparecer ante el Areópago o ante los demás tribunales, acostumbraban a solicitar el concurso de oradores famosos o de amigos, con objeto de dar más fuerza a la acusación o a la defensa . .. Fue en Grecia en donde la abo· gacfa llegó primero a constituir una verdadera profesión, con existencia independiente, siendo Atenas la primera escuela del

397

Foro, y Pericles el primer abogado profesional. El hecho de hacerse los litigantes asistir por oradores ejercitados, se introdujo y desarrolló ante el Areópago y ante los demás tribunales. Solón reglamentó la abogacía, dándole tan grande importancia que la revistió de un carácter religioso . En los primeros tiempos de Roma la defensa de las partes no era atributo de una profesión especial, sino consecuencia del patronato, ya que uno de los deberes del patrono era el de auxiliar a su cliente en los pleitos defendiéndole ante los tribunales; pero cuando la ciencia del Derecho se hizo más dificil y complicada, empezaron los aboga· dos a consagrarse al estudio de la jurisprudencia, surgiendo en· tonces, una nueva clase de hombres públicos que reunían el doble carácter de grandes oradores y de ilustres jurisconsultos. . . La importancia del foro romano llegó a su grado máximo en la época de la República, en que la profesión de abogado alcanzó gran consideración y estima". (146)

Las Pandectas y el Digesto tratan de los abogados. "Los más ilustres representantes del foro romano fueron Cethego, Catón el Censor, Craso, Marco Antonio, Calvo, Asinio, Celio, César, Bruto. Superaron a todos: Cicerón y Hortensio. Después de ellos estuvieron Domicio Afer, Creipo Pasieno; Déci· mo Lelio, Julio Africano, Plinio el Joven y Apuleyo. La caída del imperio romano fue la señal de la desaparición del foro ... ".

El Fuero Juzgo usa expresamente la palabra voceros en el epígrafe de la ley 3• del Título III, del Libro II; y muchas otras, incluídas en el mencionado Título, se ocupan de la abogacía. Tales son: la que ordena que el príncipe y los obispos sean representados por otros para que no desfallezca la razón por miedo al poderío (ley 1•); la que establece los defensores mandando que el poderoso que litigase con un pobre nombrase un personero o defensor que no excediera de la fortuna del contrario, y que el pobre que litigase con un rico pudiese noml;>rar un defensor tan poderoso como éste (ley 9~ ). El Fuero Viejo se ocupa de los voceros en el Título 1 del Libro III, y dispone que los litigantes puedan elegirlos, nombrándolos ante el alcalde. El Espéculo se ocupa de ellos en el Título 9Q del Libro IV; y el Fuero Real en el Título 99 del Libro 1. (146) "Enciclopedia Espasa". Tomo I, pág. SOS.

398

El Título VI de la Tercera Partida trata de los abogados, en la forma amplia como consta en el preámbulo, que dice: "Ayúdanse los seftores de los pleytos non tan solamente de los personeros de quien fablamos en el titulo ante deste, mas aun de los· voceros: et porquel oficio de los abogados es muy provechoso para seer mejor librados los pleytos et mas en cierto quando ellos son buenos et andan hi lealmente, porque ellos aperciben los judgadores et les dan carrera para librar mas aina los pleytos; por ende tobieron por bien los sabios antiguos que ficieron las leyes, que ellos podiesen razonar por otri, et mostrar tambien en demandando como en defendiendo los pleytos en juicio de guisa que los duefios dellos por mengua de saber razonar, 6 por miedo, 6 por vergüenza 6 por non seer usados de los pleytos non perdiesen su derecho. Et pues que de su meester tanta pro viene facléndolo ellos derechamente asl como deben, queremos fablar en este titulo de los abogados, et mostrar primeramente qué cosa es vocero: et por qué ha asl nombre: et quién lo puede seer et quién non: et en qué manera deben razonar et poner las alegaciones tambien el vocero del demandador como el del demandado: et quando el abogado dixlere alguna palabra por yerro en juicio que tenga dafio a su parte cómo la puede revocar: et cómo el abogado non debe descobrir la poridat del pleyto de su parte á la otra: et por qué razones puede el juez defender al abogado que non razoni por otri en juicio: et qué guarlardon debe haber si bien ficiere su oficio: et qué pena quando mal lo flciese".

La Ley 1 dispone: "Vocero es borne que razona pleyto de otri en juicio o el suyo mesmo en demandando 6 en defendiendo: et asl nombre porque con voces et con palabras usa de su oficio".

El honorario del abogado tiene que ser pagado por el cliente, previo convenio. El Art. 37 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los juicios de alimentos y los demás entre marido y mujer, en que la una parte esté obligada a -suministrar los derechos causados por la otra, el honorario del defensor de ésta será regulado por el juez y se incluirá en esos derechos . 399

Y el Art. 917 dispone que "Al suscitarse controversia entre el abogado y su cliente, por pago de honorarios, oi.rá el juez en cuaderno separado y en juicio verbal a la parte contra quien se di.rija la reclamación. Si hubiere hechos justificables, concederá seis días para la prueba, y fallará aplicando el Art . 2048 del Código Civil".

Recomendamos la lectura del folleto "Los Mandamientos del Abogado", de Eduardo J . Couture; que se resumen así: "19-Estudia.-El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada dfa un poco menos abogado . 29-Piensa.-El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando. 39-Trabaja.-La abogada es una ardua fatiga puesta al ser· vicio de la justicia. 49-Lucha.-Tu deber es luchar por el derecho; pero el día que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia. 59-Sé leal.~ Leal para con tu cliente, al que no debes aban· donar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando él sea desleal contigo . Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo que tú le dices; y que, en cuanto al derecho, alguna que otra vez, debe confiar en el que tú le invoques . 6•-Tolera.-Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya. 79-Ten paciencla.-El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración . 89-Ten fe.- Ten fe en el derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la justicia, como destino normal del derecho; en la paz, como sustitutivo bondadoso de la justicia; y sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay derecho, ni justicia ni paz. 99-0lvida.-La abogacia es una lucha de pasiones . Si en cada batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegará un dia en que la vida será imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota .

400

1()9-Ama a tu profesión.-Trata de considerar la abogacía de tal manera que el día en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle que se haga abogado". (147)

2) . Los Procuradores.- El Título V de la Tercera Partida t rata "de los personeros", que asf se llamaba entonces a los qu e hoy llamamos procu radores . En el preámbulo correspondiente, leemos: "De las mayores personas sin quien non puede seer nlngunt juicio, segunt dixieron los sabios, asi como del demandador, et del demandado et del juez que lo libre, habemos tablado asaz complidamente en los titulas ante deste; et agora queremos most rar de las otras que son como ayudadores: et porque las mas vegadas el demandador o el demandado non pueden o non quie. ren por si mismos venir a seguir sus pleytos ante los judgadores por algunt embargo 6 enojo que reszelan de rescebir ende, ha meester que pongan otro sen sus hogares por personeros que les ayuden et los sigan: et por ende queremos fablar en este titulo dellos; et primeramente mostrar qué cosa es personero: et por qué ha asi nombre: et quién lo puede facer: et quál lo puede seer: et en quáles pleytos: et en qué manera debe seer fecho: et qué es lo que puede facer el personero: et cómo et quándo se acaba el oficio dél" .

"Ley l .-Qué cosa es personero et qué quiere decir.- Personero es aquel que recabda o face algunos pleytos 6 cosas agenas por mandado del dueflo dellas, et ha nombre personero porque paresce, 6 está en juicio 6 fuera dél en logar de la persona de otri" .

Procurador es, se dice, el que por oficio, en los juzgados, y a virtud de poder de una de las partes, la defiende en un pleito o causa, h aciendo las peticiones y demás diligencias necesarias para el logro de su pretensión. Viene de dos voces latinas: pro curator suple alllo; de modo que e timológicamente significa pro allo curator, persona que cuida de otra o de los negocios de otra, ya que es la persona que representa a otra en juicio. ( 147) E.dilorial de Palma. Buenos Aires. 1950.

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El Código de Procedimiento Civil trata largamente de los procuradores . En el Art. 39 dice que "Son procuradores judiciales los mandatarios que tienen poder para comparecer en juicio por otro".

Este cargo es, generalmente, remunerado; remuneración que estipulan, previamente, entre mandante y procurador. El Art . 52 de la Ley de Arancel de Derechos Judiciales dispone que: "Los mandatarios, peritos, curadores especiales y otras personas que intervengan legalmente en los juicios y que presten servicios en la administración de justicia, cuyos derechos no consten fijados en esta ley, cobrarán los que el juez de la causa determine, en cada caso, teniendo en consideración el trabajo verificado, la importancia y cuantia del asunto y las demás cir· cunstancias que creyere necesario to.mar en cuenta".

En su lugar, trataremos también ampliamente de esta materia. 80.-V.-REGIMEN DE LOS JUZGADOS Estructura.- En Ecuador, por regla general, los juzgados de primera instancia son unipersonales, y los de segunda y tercera, son pluripersonales. 1) . Los tenientes políticos existen en todas las parroquias; son los jueces de primera instancia en los asuntos de hasta un mil sucres de valor. La Ley Orgánica de la Función Judicial dispone: "Art. 85.--corresponde a los tenientes politicos, en sus respectivas parroquias: l . Conocer de las cuasas civiles cuya cuantia no pase de un

mil sucres;

2. Practicar, con su secretario, las citaciones, notificaciones

y más diligencias que los juzgados superiores les comisionaren;

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3. Recibir el archivo por inventario, conservarlo en debido orden y actualizado, y entregarlo, también por inventario, al sucesor en el cargo; 4. Extender poderes, testamentos, reconocimientos y demás instrumentos públicos en que estuvieren llamados a intervenir conforme a la Ley; 5. Instruir y tramitar sumarios por delitos pesquisables de oficio; y, 6. Los demás deberes y atribuciones determinados por la Ley"; "Art. 86.-El teniente político llevará un libro, con las páginas rubricadas por el juez de lo civil de cuya jurisdicción depende, y con una razón final del número de aquéllas, autorizada por el mismo juez, en el que extenderá poderes, testamentos y más instrumentos públicos en que pueda intervenir, de los que dará a los interesados las copias certüicadas que pidan. Podrá dar copia de los testamentos sólo al otorgante; y, a los interesados, únicamente, en el caso de que el testador hubiere fallecido . En el mismo libro dejará copia integra, autorizada por él, de los reconocimientos de documentos, según la cuantía, y de todas las diligencias que, actuadas ante el mismo, se devuelvan originales al interesado, bajo pena de multa que le impondrá el juez de lo civil, quien podrá, además, solicitar su destitución.

Cada instrumento extenderá a continuación del anterior en riguroso orden cronológico y sin dejar lineas en blanco" .

El teniente político es empleado de libre nombramiento y remoción del Ejecutivo, hecho que atenta contra la independencia de la Función Judicial . En materia penal son jueces de instrucción en los juicios por delitos pesquisables de oficio, y juzgan las contravenciones de Policía. 2) . Jueces de lo CivU.Judicial dispone:

La Ley Orgánica de la Función

"Art. 68 .-En cada provincia habrá el número de jueces de lo civil que determine la Corte Suprema .

Los jueces de lo civil conocerán, en primera instancia, de las causas cuya cuantía exceda de un mil sucres. Los tenientes políticos conocerán, en primera instancia, de las causas cuya cuantía no exceda de un mil sucres.

403

En las parroquias urbanas, el juez de lo civil será competente además, para el conocimiento de las causas de ínfima cuantía" . "Art. 69 .-Los jueces de lo civil residerán en el lugar que determine la Corte Suprema, la misma que fijará su número y jurisdicción de acuerdo con la ley. Los tenientes políticos ejercerán jurisdicción en sus parro· quias". "Art. 71.-Son atribuciones y deberes de los jueces de lo civil: l. Conocer y resolver, en primera instancia, los asuntos contencioso y de jurisdicción voluntaria, cuyo conocimiento no esté atribuido a otra autoridad; 2. Conocer de las acciones sobre indemnización de daños y perjuicios que se deduzcan contra los tenientes políticos; 3. Conocer de las quejas que verbalmente o por escrito se presentaren contra los tenientes políticos, por faltas, abusos o incorrecciones en las funciones judiciales; y, de hallarlas fundadas, imponer a dichos funcionarios las multas que señale el Reglamento.

Si las faltas o abusos consistieren en cobrar o recibir derechos indebidos, o en retener dinero u otros objetos dictarán, a la vez apremio real para la devolución de lo indebidamente recibido o retenido . Para constancia, extenderá acta de juzgamiento y remitirá copia de aquélla a la Corte Superior; y al juez de lo penal, para el juzgamiento a que hubiere lugar; 4. Conocer de las causas de despojo judicial promovidas contra los tenientes políticos; 5. Conocer en segunda instancia, de las causas que se eleven en virtud del recurso concedido por la Ley, o por consulta; 6. Dirimir la competencia que se suscitare entre los tenientes políticos de su jurisdicción. Si la competencia se provoca entre tenientes politicos de dis· tinta provincia, conocerá el juez de lo civil de la jurisdicción a la que pertenezca el que la hubiere provocado; y, 7. Los demás determinados por la Ley y los Reglamentos". "Art . 72.-Para ser Juez de lo Civil, a más de los requisitos puntualizados en las reglas generales, se requiere haber ejercido la profesión por tres años por lo menos'.

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3). Cortes Superiores.- El Art. 21 de la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone que en cada provincia habrá una Corte Superior, compuesta de las Salas que determine la Corte Suprema. El Art. 23 dispone: "Son atribuciones y deberes de las Cortes Superiores: l.-Conocer, en primera y segunda instancia, de toda causa penal que se promueva contra los Gobernadores, Alcaldes, Prefectos, vocales de los tribunales electorales provinciales, consejeros, concejales, administradores de aduanas, jueces de lo penal, jueces de lo civil, agentes fiscales, intendentes y comisarios nacionales de policia y municipales, jueces del trabajo, de tránsito, de inquilinato; y oficiales, tanto superiores como generales de la Fuerza Pública; 2.---Conocer, en primera y segunda instancia, de las causas penales que se promuevan contra los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles, por infracciones relacionadas con el ejercicio de sus funciones;

3.---Conocer, en segunda o tercera instancia, o en consulta,

de las causas que le suban en grado conforme a la Ley;

4.---Conocer, en segunda instancia, por recurso, de los juicios por infracciones cometidas por medio de la imprenta u otros medios de información colectiva; 5. -Elevar en consulta a la Corte Suprema, los fallos adversos al Fisco, a las municipalidades y a otras personas jurídicas de derecho público o de derecho privado con finalidad social o pública, en los casos en que la tercera instancia corresponda a dicha Corte; 6.---Conocer, en primera y segunda instancia, de las acciones sobre indemnización de perjuicios que se deduzcan contra los jueces, notarios y registradores de la propiedad y mercantiles que les están subordinados, con excepción de los tenientes políticos; 7.-Dirimir la competencia que surja entre jueces de su territorio y entre éstos y judicaturas especiales del mismo; y la de cualquiera de los anteriormente nombrados con los jueces o

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con las judicaturas especiales de otro territorio; en tal caso, el conocimiento corresponde a la Corte Superior a cuyo distrito pertenece el Tribunal o juez provocante; 8.-0ir las dudas de los jueces inferiores de su jurisdicción, sobre la inteligencia de alguna ley, y enviarlas a la Corte Suprema, con el informe correspondiente; 9.-Visltar las cárceles y penitenciarias; oir las quejas de los detenidos, presos y reclusos, y los informes verbales de los empleados del establecimiento; corregir los abusos y faltas de los empleados y sancionarlos con la multa que establezca el Regla· mento; poner en libertad a las personas que estuvieren detenidas, arrestadas o presas, de modo manifiestamente ilegal; e informar a la Corte Suprema, al Ministerio de Gobierno, al Concejo Cantonal y a la Dirección Nacional de Prisiones, en su caso, sobre los inconvenientes o defectos que hubieren notado durante la visita, en razón al comportamiento de los empleados, higiene, orden, moralidad y disciplina, indicando a la vez, las medidas convenientes. La víspera del domingo de Ramos y el 22 de Diciembre de cada año, se realizarán visitas generales . Las harán personal· mente todos los Ministros, y se prohibe encomendarlas a otra autoridad. Concurrirán a ellas el Secretario del Tribunal, los jueces de lo penal, los de tránsito, los intendentes y comisarios nacionales de policía con sus secretarios, los agentes fiscales, los defensores públicos y un delegado de la Policía Judicial. La Corte impondrá la multa que se establezca en el Reglamento a los que faltaren a las visitas sin justa causa. En estas visitas las Cortes podrán rebajar hasta tres meses de prisión y el valor de las costas que correspondan al Fisco y de multas, a los condenados por infracciones comunes, cuya condena exceda de seis meses, y que hubieren observado conducta ejemplar, previo in· forme del Director del establecimiento respectivo.

En caso de que no hubieren cárceles ubicadas en la cabecera cantonal donde funciona el despacho de la Corte Superior, ésta podrá hacer las rebajas sin realizar la visita, pero cumpliendo las demás formalidades legales; 10.-Nombrar sus conjueces, funcionarios y empleados del Tribunal, y, dentro de su jurisdicción, jueces de lo penal, de lo civil, del trabajo, de tránsito y de inquilinato, agentes fiscales, defensores públicos, registradores de la propiedad y mercantiles,

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notarios, depositarios judiciales, síndicos y los suplentes que correspondan en cada caso; de igual modo, secretarios y empleados inferiores de los juzgados, que serán designados por la terna presentada por los respectivos jueces. Sin perjuicio de lo dispuesto por el ordinal 19 del Art. 13 de esta Ley, y con el mismo procedimiento, las Cortes Superiores podrán remover a los secretarios y empleados inferiores de los juzgados de su distrito, siempre que la Corte Suprema no hubiere avocado conocimiento del asunto; 11.-Bolicitar obligatoriamente a la Corte Suprema que suspenda en el ejercicio de la profesión a los abogados que merecieren esta sanción, a cuyo efecto acompafiarán informe razonado; 12.-Nombrar notarios y registradores de la propiedad y mercantiles interinos, en caso de impedimento o falta de los titulares, hasta que desaparezca el impedimento o se provean las vacantes; y, 13.-Los demás establecidos en la Ley y los Reglamentos".

4) .

Corte Suprema.- Este es el máximo tribunal de jus-

ticia. Tiene jurisdicción en toda la República y su sede en la

Capital; y se compone de dieciséis Ministros Jueces y un Ministro Fiscal, que se dividen en cinco Salas, compuestas cada una de tres Ministros Jueces (Art. 12). Según el Art. 13, son atribuciones y deberes de la Corte Suprema: "l.-Nombrar o remover a los Ministros de las Cortes Superiores, asi como destituir a jueces, funcionarios y empleados de la Función Judicial por mala conducta notoria o faltas graves en el cumplimiento de sus deberes o abandono del cargo por más de ocho días. Para tales efectos será suficiente la decisión del Tribunal Supremo en pleno, con informe previo del Ministro Fiscal, quien oirá al afectado . Esta facultad se ejercerá independientemente del enjuiciamiento a que hubiere lugar. 2.-Conocer, en primera y segunda instancia, de toda causa penal que se promueva contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, los Ministros de la Corte Suprema, los Mi· nistros de Estado, los Legisladores principales y suplentes cuando

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estuvieren subrogando a aquellos, los vocales de la Comisión de Legislación, del Tribunal de Garantfas Constitucionales y del Tribunal Supremo Electoral, los Ministros de los Tribunales Fiscal y de lo Contencioso Administrativo, el Procurador General de la Nación; el Contralor General de la Nación, el Superintendente de Bancos, el Superintendente de Compañías y los Ministros de las Cortes Superiores, en los casos y con los requisitos señalados por la Constitución y las leyes; 3.-Conocer, en primera y segunda instancia, de las causas penales que, por cualquier motivo, se promuevan contra los agentes diplomáticos ecuatorianos, y, por infracciones oficiales, con· tra los cónsules generales de la República; 4.-Conocer, en primera y segunda instancia, de los actos preparatorios, de los asuntos civiles, laborales o comerciales en que, como actores o demandados, sean interesados los embajadores y demás agentes diplomáticos extranjeros, en los casos permitidos por el Derecho Internacional o determinados por Tratados; S.-Conocer, en primera y segunda instancia, de las causas sobre presas marítimas; 6.-Conocer, en primera y segunda instancia, de las causas penales que se inicien contra el Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, el Comandante General del Ejército, el Comandante General de la Fuerza Aérea, el Comandante General de Marina, y el Comandante General de la Policía Civil Nacional, por delitos comunes no comprendidos en la jurisdicción penal, militar o policial; 7. -Conocer de las causas penales contra los conjueces de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores, por infracciones relacionadas con el ejercicio de sus funciones; S.-Conocer, en primera y segunda instancia, de las controversias que se propusieren en contra del Presidente de la República, cuando el actor fuere un particular; 9. -Conocer, en primera y segunda instancia, de las controversias que se susciten sobre los contratos suscritos por el Presidente de la República o sus mandatarios con alguna persona natural o jurídica de derecho privado, cuando ésta fuere la actora;

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10.-Conocer, en primera y segunda instancia, de las acciones sobre indemnización de daños y perjuicios que las partes deduz. can contra los magistrados o conjueces de las cortes superiores; 11 .-Conocer, en única instancia y con sujeción a la Ley pertinente, de los juicios provenientes sobre acuerdos colusorios; 12.-Conocer, en última instancia, de las infracciones cometi-

das por medio de la imprenta y otros órganos de información

colectiva;

13. -Conocer de las causas que se eleven al Tribunal conforme a la Ley, en virtud de recursos y consultas; 14.-Dirimir la competencia entre Cortes Superiores, entre Salas de una misma Corte Superior o entre Corte Superior y cualquier otro Tribunal o juzgado; y, en general, toda competencia positiva o negativa cuyo conocimiento no esté atribuido a otra autoridad; La competencia entre salas de la Corte Suprema, la dirimirán las otras salas constituidas en Tribunal; La competencia entre el Presidente de la Corte Suprema y quien le subrogue, la dirimirá la Sala del Tribunal Supremo a la que le tocare conocer por sorteo, con exclusión de aquella a la que pertenezca el subrogante;

15.-0rganizar la estadística judicial y dictar el Reglamento respectivo; 16.-Presentar al Congreso, en los primeros dias de sesiones, una memoria sobre la administración de justicia en la República, con indicación de los vicios que se hayan advertido en la práctica y que deban corregirse, las dudas ocurridas sobre la inteligencia y aplicación de las leyes, los vacíos que deban llenarse y las reformas que deban hacerse . A la memoria agregará los proyectos de ley correspondientes; 17. -Crear y suprimir cortes superiores, tribunales y juzgados; determinar en cualquier tiempo el número de salas de aquéllas, el de jueces, notarios, registradores, síndicos, fiscales y demás funcionarios y empleados judiciales, y establecer o modificar la jurisdicción territorial de los tribunales y juzgados y, en este caso, señalar o dictar las normas para la distribución de los procesos en trámite . La resolución al respecto regirá a partir de su publicación en el Registro Oficial;

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18. -Posesionar a los Ministros de la Corte Suprema que no se hubiesen posesionado ante el Congreso; llenar interinamente las vacantes de los ministros de la misma Corte, y proveer las de los conjueces permanentes; 19.-Dictar las disposiciones pertinentes sobre el régimen interno del Tribunal; 20.-Nombrar y remover a los secretarios, oficial mayor y

más funcionarios y empleados del Tribunal .

21. -suspender en el ejercicio de la profesión a los abogados, en los casos previstos por la Ley. El libre criterio de la Corte Suprema determinará el periodo de la suspensión. Si la Sala que conoce de una causa encontrare motivo de suspensión, lo pondrán en conocimiento d.e la Corte Suprema, por medio de su Presidente, para que sea sometido a conocimiento del Tribunal y proceda en la forma antes indicada, con vista de dicha causa. La Corte Suprema reglamentará el trámite del juzgamiento.

Esta facultad es independiente de las medidas punitivas que, al respecto, consulta la Ley de Federación de Abogados del Ecuador; como también son independientes las facultades de sancionar a los referidos profesionales; 22 .-Mantener y hacer respetar, por todos los medios legales, la autoridad e independencia de los tribunales y juzgados de la República; y, 23. -Los demás determinados por la Ley".

De acuerdo con el Art. 14, "En los casos en que la Corte Suprema expidiere fallos con· tradictorios sobre un mismo punto de derecho, los Ministros Jueces y el Ministro Fiscal, que serán convocados inmediatamente después de ocurrida la discrepancia, dictarán, por mayoría de votos conformes, la disposición que será generalmente obligatoria, mientras no se disponga lo contrario por la Ley. La resolución se dará, a más tardar, dentro de quince días de hecha la convocatoria y se publicará en el Registro Oficial".

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En este caso, la Corte Suprema tiene facultad legislativa para resolver el punto jurídico en contradicción. Jueces especiales.- Entre los jueces especiales tenemos a los del Trabajo, de Inquilinato y los que ejercen la jurisdicción coactiva. S) . Los Jueces del Trabajo.- La Ley Orgánica de la Función Judicial dispone: "Art. 73.-La Corte Suprema, a pedido de las Cortes Superiores, establecerá los juzgados del trabajo que sean necesarios en la provincia respectiva. Además, determinará el lugar de residencia del Juez y su jurisdicción territorial". "Art. 74.-Corresponde a los jueces del trabajo conocer y resolver, en primera instancia, los conflictos individuales provenientes de relaciones de trabajo que no se encuentren sometidos a la decisión de otra autoridad". "Art. 75.-En caso de falta, impedimento o excusa, los jueces del trabajo serán subrogados, sucesivamente, por los jueces principales del trabajo de la misma circunscripción, o por los jueces del trabajo de la sección territorial cuya cabecera estuviere más cercana a la residencia de aquéllos. En las circunscripciones en que no hubiere establecido un Juzgado del Trabajo, los jueces de lo civil conocerán de los conflictos individuales de trabajo, sin perjuicio de la competencia establecida para el juez laboral residente en la capital de la provincia". "Art. 76.-Para ser juez del trabajo, a más de los requisitos puntualizados en las reglas generales, se requiere haber ejercido la profesión, por tres años como mfnimo"

Tribunales de Conclliación y Arbitraje.- Para conocer de los conflictos colectivos del trabajo, la ley ha establecido los tribunales de conciliación y arbitraje, que están formados por cinco vocales, que son: el Inspector o Subinspector del Trabajo, quien lo presidirá; dos designados por el empleador, y dos por los trabajadores. Estos cuatro vocales tienen los suplentes respectivos; y el tribunal ha de designar al secretario correspondiente. (Art. 441 del Código del Trabajo). 411

Si alguna de las partes no designare vocales, lo hará la autoridad que conozca de !asunto. (Art. 440). No podrán ser vocales del tribunal quienes tuvieren interés directo en la empresa o negocio, o en la causa que se tramita. En caso de transgresión, el culpable será sancionado con las penas establecidas para el prevaricato. (Art. 441 ). La Subdirección de Guayaquil ejercerá en las provincias del Litoral. De los fallos que dicte el Tribunal de Conciliación y Arbitraje se puede apelar para ante el Tribunal Superior de Conciliación, integrado por: a) El Director o el respectivo Subdirector del Trabajo, en su caso, quien lo presidirá. b) Dos vocales designados por los empleadores y dos designados por los trabajadores.- En caso de falta o de impedimento del Director o Subdirector será reemplazado por el respectivo subrogante . De no haberlo, lo designará el Ministro de Previsión Social y Trabajo . El nombramiento recaerá necesariamente en un abogado. - Los vocales designados por los empleadores y por los trabajadores tendrán dos suplentes nombrados en la misma forma que los principales". 6) . Los Jueces de I nquilinato.- El problema de la vivienda se vuelve cada día más difícil y complejo, especialmente en los lugares dedicados a la industria y en las grandes ciudades. La gente pobre no tiene habitación propia; vive arrendándola; la consigue donde ouede: mala, sin aire ni luz, insalubre y cara. Se ve expuesta a ser lanzada a la calle cuando se le antoje al arrendador. Y la habitación está entre las necesidades primordiales, que son: alimento, vestido, habitación, descanso y cultura. Para corregir, en parte siquiera, tanta injusticia y abuso, que hacen más dura, miserable e imposible la vida de los obreros y empleados, algunos Municipios y el Seguro Social han construído casas de habitación para venderlas a sus afiliados. El ensayo ha sido bueno, digno de encomio, pero todavía reducido, pequeño, frente a las necesidades y requerimientos de los afiliados . 412

Todo esto hizo que se creara el Instituto Nacional de la Vivienda y el Banco Ecuatoriano de la Vivienda, que están trabajando bien. Para cortar el abuso del arrendador, aunque sea en parte, se dictó la Ley de Inquilinato, que regula lo relativo al arrendamiento de predios urbanos; la misma que crea a los jueces especiales que conocen de estos asuntos. La Ley Orgánica de la Función Judicial dispone: "Art. 77 .-La Corte Suprema, a pedido de las Cortes Superiores, establecerá los juzgados de inquilinato que sean necesarios en la respectiva provincia. Además, determinará el lugar de residencia del juez y su jurisdición territorial". "Art. 78.-Corresponde al juez de inquilinato conocer y resolver, en primera instancia, de las demandas y reclamaciones sometidas a su competencia de acuerdo con la ley". "Art. 80.-Para ser juez de inquilinato, a más de los requisitos puntualizados en las reglas generales, se requiere haber ejercido la profesión durante dos años por lo menos".

7) . Jueces que ejercen jurisdicción coactiva.- El Art. 1050 del Código de Procedimiento Civil dispone que "La jurisdicción coactiva tiene por objeto hacer efectivo el pago de lo que, por cualquier concepto, se deba al Fisco y a las demás instituciones de Derecho Público; al Banco Central del Ecuador y a los Bancos del Sistema de Crédito de Fomento, por sus créditos; y a las Cajas de Previsión, por aportes y fondos de reserva".

De acuerdo con el Art. 1051, "La jurisdicción coactiva se ejerce privativamente por los respectivos empleados recaudadores de las instituciones indicadas en el artículo anterior".

Cuando estudiemos la sección 34'", del Título 11, del Libro 11 del Código de Procedimiento Civil, trataremos, a la larga, de esta interesante materia de la jurisdicción coactiva. 8). Los Arbitros.- Son jueces de jurisdicción convencional. De acuerdo con la Ley Orgánica de la Función Judicial, 413

pueden conocer sólo de las con troversias sobre bienes o derechos que, siendo renunciables, puedan transmitirse por acto entre vivos. (Art. 87). Son de dos clases: árbitros de derecho y árbitros arbitradores. Los primeros t ienen facultad de los interesados para sustanciar las causas y sentenciarlas conforme a la ley; los segundos, para que, averiguada la verdad, y guiados sólo por la buena fe, decidan las cuestiones, como amigables componedores. (Art. 88). Para ser árbitro de derecho se necesita ser ecuatoriano de nacimiento, doctor en jurisprudencia y abogado en ejercicio de la profesión y hallarse en goce de los derechos de ciudadanía. (Art. 89). Para ser árbitro arbitrador no se necesitan dichas calidades, p ero sí ser ecuatoriano en ejericicio de los derechos de ciudadanía. (Art. 89). Nadie puede ser obligado a aceptar el cargo de árbitro; pero el que lo acepta debe desempeñarlo (Art. 91). No pueden ser árbitros:

"1. Quien ejerza la Presidencia de la República, los Minist ros de E stado, los Magistrados de las Cortes y los Jueces Ordinarios y Especiales; 2. Los que tengan interés directo en la controversia; 3. El cónyuge y los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, de alguna de las partes; 4 . Los amigos íntimos o enemigos manifiestos de alguna de las partes; y, 5. Los designados en el articulo 4 de esta Ley". (Art. 90).

Los árbitros no pueden llevar a ejecución por sí mismos las sentencias que dictaren, ni imponer a los autores del compromiso, ni delegar sus propias facultades, a no ser que est uvieren autorizados para ello. (Art. 93) . 81 . -LOS TRIBUNALES EN SU DISPOSICION Y EN SUS RELACIONES INTERNAS 1) . Presidente.- Ya hemos visto que la Corte Suprema se compone de quince Ministros Jueces, se dividen en cinco 414

Salas; que algunas Cortes Superiores se dividen en dos o más Salas; y que toda Sala y toda Corte tiene su Presidente. El Art. 26 de la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone que "El Presidente de la Corte Suprema, que es el representante de la Función Judicial, será elegido de entre los dieciséis ministros jueces titulares, dentro de la primera quincena de Enero del periodo correspondiente, de conformidad con el Reglamento. Desempeñará las funciones que le asigna esta Ley y los reglamentos. No integrará ninguna Sala y durará dos años en sus funciones. No podrá ser reelegido sino después de cinco períodos. Esta dignidad será desempeñada por uno de los magistrados de cualquiera de las Salas en forma alternativa. En los casos de falta del Presidente del Tribunal por licencia, enfermedad, excusa, ausencia u otro motivo será reemplazado por el Ministro más antiguo de la Corte, según la fecha de nom· bramiento y si éstos fueren de la misma fecha, según la precedencia de los mismos. Si la falta fuere definitiva el subrogante desempeñará esas funciones hasta completar el período para el que fue elegido el subrogado. El conjuez del subrogante reem· plazará a éste hasta que se nombre al Ministro titular".

Según el Art. 28, "Son atribuciones y deberes del Presidente: l.-Representar a la Función Judicial y a la Corte Suprema conforme a la Ley; 2. -Convocar a sesiones ordinarias y extraordinarias del Tribunal, y presidirlo; 3.-Conocer, en primera instancia, de las causas que la Corte deba decidir en segunda instancia. La competencia de la Sala que ha de conocer en segundo grado se fijará por sorteo;

4 .-Conceder licencia a los ministros y más funcionarios del Tribunal hasta por ocho días, por justa causa; S.-Elaborar proyectos de leyes o de reformas a las exis· tentes y remitirlos a la autoridad competente; 6.-Legalizar los gastos del Tribunal;

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7 .-supervisar a las Cortes Superiores, Juzgados y más dependencias judiciales de la República y adoptar las medidas necesarias para su correcta organización y funcionamiento; S.-Informar al Congreso Nacional sobre la marcha de la administración de justicia; 9.-Informar al Tribunal sobre la supervisión y presentar las sugerencias que considere convenientes; y, 10.-Los demás establecidos por la Ley y los Reglamentos".

El Art. 29 dispone: " El Presidente de la Corte Superior será elegido de entre los Ministros Jueces, en la primera quincena de Enero de cada año, por votación secreta y mayoría de votos. Durará un año en sus funciones y no podrá ser reelegido sino después de dos períodos". Según el Art. 30, "Son atribuciones y deberes del Presidente: l.-Convocar a sesiones ordinarias y extraordinarias del Tribunal, y presidirlo; 2.-Conocer, en primera instancia, de las causas que la Ley atribuye, en segundo grado, a las cortes superiores, en las que el recurso de apelación queda expedido para ante la Sala compuesta de los ministros jueces restantes y del correspondiente conjuez, en las Cortes que tuvieren una sola Sala o para ante la Sala a la que no perteneciere el Presidente, en el caso de haber dos Salas; o, para ante la Sala designada por sorteo, con exclusión de la del Presidente, en el caso de que hubieren más de dos Salas; 3.-Conocer, en primera instancia, de las acciones relativas a delitos cometidos por medio de la imprenta y otros órganos de información colectiva. La competencia en segunda instancia, se definirá de la misma manera establecida en el numeral anterior; y, 4.-Los demás sefialados por la Ley y los Reglamentos".

Los Ministros que se separaren de la mayoría, en las consultas y deliberaciones sobre la inteligencia de alguna ley, 416

emitirán su dictamen por separado, con los motivos en que lo funden. 2) . Ministro de Sustanciación.- Para facilitar el trámite de las causas, en todas las Salas hay un Ministro de Sustanciación, cargo en el que se turnan, semanalmente, todos los Ministros Jueces, incluídos los interinos. (Art. 34). Corresponde al Ministro de Sustanciación dictar los decretos de trámite, aunque ya esté relatada o fallada la causa, quedando expedita la apelación, en los casos en que fuere permitida, para ante los Ministros restantes de la misma Sala, cuya resolución causará ejecutoria. (Art. 35). 82.-LOS J UZGADOS EN SUS RELACIONES EXTERNAS: EL AUXILIO J UDICIAL El procedimiento exige, muchas veces, que ciertas diligencias judiciales deban practicarse fuera del lugar del juicio; y esto requiere la colaboración de otros jueces o funcionarios, es decir, el auxilio judicial, que puede ser de funcionarios nacionales o de funcionarios extranjeros. El Art. 204 de la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone que "CUando deban practlcarse diligencias judiciales fuera del lu· gar de despacho del Tribunal o Sala, podrán éstos deprecar o comisionar a tribunales o jueces, o a cualquier abogado, para que las practique. Igual facultad tendrá en su caso, el Presidente del Tribunal. El deprecado o comisionado no podrá excusarse, ni aceptar recurso alguno a solicitud de recusación o cualquier otra que tienda a entorpecer la ejecución del deprecatorio o despa· cho, ni dejar de cumplirlos con la prontitud y exactitud debidas, bajo su responsabilidad personal".

En varios pasajes de la ley hemos de encontrar la facultad de un juez de solicitar este auxilio a otro de igual categoría . También podrá darse el caso de que un juez inferior deba solicitar este auxilio de un juez o tribunal superior. Según el Art. 183, que transcribimos, el auxilio se solicita mediante deprecatorio o comisión. Cuando el auxilio se pide 417

a un juez de igual categoría, o extranjero, se lo hace mediante exhorto o deprecatorio; y se llama así porque en estas comunicaciones se ruega o exhorta; y cuando el pedido es de un inferior a un superior, se lo hace por medio de un oficio suplicatorio. El Art. 182 dispone que "los exhortos librados por jueces de naciones extranjeras, serán cumplidos por los jueces del Ecuador, de conformidad con los tratados o los principios del Derecho Internacional".

En el Código Sánchez de Bustamante constan las siguientes disposiciones: "Art. 388.-Toda diligencia judicial que un estado contratante necesite practicar en otro, se efectuará mediante exhorto o comisión rogatoria cursados por la vía diplomática. Sin embargo, los Estados contratantes podrán pactar o aceptar entre sf, en materia civil o criminal, cualquiera otra forma de trasmisión. Art. 389. -Al juez exhortante corresponde decidir respecto a su competencia y a la legalidad y oportunidad del acto o prueba, sin perjuicio de la jurisdicción del juez exhortado. Art. 390.-El juez exhortado resolverá sobre su propia competencia ratione materiae para el acto que se le encarga. Art. 391.-El que reciba el exhorto o comisión rogatoria debe ajustarse, en cuanto a su objeto, a la ley del comitente, y en cuanto a la forma de cumplirlo, a la suya propia. Art. 392. -El exhorto será redactado en la lengua del Estado exhortante y será acompañado de una traducción hecha en la lengua del Estado exhortado, debidamente certificada por intérprete juramentado. Art. 393.-Los interesados en la ejecución de los exhortos y cartas rogatorias de naturaleza privada deberán constituir apoderados, siendo de su cuenta los gastos que estos apoderados y las diligencias ocasionen".

No debemos olvidar tampoco que, de acuerdo con el Art. 8 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, los funcionarios del Ejecutivo están obligados a proporcionar el auxilio de la 418

Fuerza Pública, cuando lo solicitaren los jueces o tribunales para la ejecución de sus providencias.

83 .-LA INSPECCION DE JUZGADOS Para conseguir acierto y celeridad en la administración de justicia, la ley dispone que la Corte Suprema, las Cortes Superiores, los Presidentes de las Cortes y el Ministro Fiscal han de ejercitar funciones en inspección de los juzgados de la República.

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