Programa Analítico de Derecho Procesal Civil Ecuatoriano Tomo 10 by Isaac Lovato

Juan Isaac Lovato V.

Programa analĂtico de derecho procesal civil ecuatoriano

Tomo

PROGRAMA ANALÍTICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO

SERIE

Estudios Jurídicos

Juan Isaac Lovato Vargas

PROGRAMA ANALÍTICO ECUATORIANO Tomo 10 de la serie publicada con el mismo nombre

SERIE “ESTUDIOS JURÍDICOS” Volumen 18

Enrique Ayala Mora Rector de la Sede Ecuador José Vicente Troya Jaramillo Director del Área de Derecho Toledo N22-80 teléfonos: (593-2) 255 6405, 222 2366 • fax: (593-2) 250 8156 apartado postal: 17-12-569 • Quito, Ecuador e-mail: uasb@uasb.edu.ec

QUITO, 2002

Juan Isaac Lovato Vargas

PROGRAMA ANALÍTICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO Tomo 10 de la serie publicada con el mismo nombre

SERIE “ESTUDIOS JURÍDICOS” Volumen 18

QUITO, 2002

NIDO

CORPORACIÓN EDITORA NACIONAL Hernán Malo González (1931-1983) Presidente Fundador Ernesto Albán Gómez Presidente Luis Mora Ortega Director Ejecutivo

ción

pugnación de las resoluciones judiciales SERIE “ESTUDIOS JURÍDICOS” volumen 18

PROGRAMA ANALÍTICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO Juan Isaac Lovato Vargas Primera edición: Corporación Editora Nacional Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador Quito, mayo 2002 Impreso y hecho en el Ecuador

Diseño gráfico y armado: Jorge Ortega Cubierta: Edwin Navarrete Corrección de textos: Manuel Mesa Impresión: Fausto Reinoso, Av. Rumipamba E1-35 y 10 de Agosto, of. 203, Quito ISBN: 9978-84-051-6 (colección) ISBN: 9978-84-298-5 (vol. 18) Derechos de autor: Inscripción No. 016412 Depósito legal No. 002080

CORPORACIÓN EDITORA NACIONAL Roca E9-59 y Tamayo, teléfonos: (593-2) 255 4358, 255 4558 fax: (593-2) 256 6340, apartado postal: 17-12-886, Quito-Ecuador e-mail: cen@accessinter.net

Esta edición ha sido revisada después de la muerte del autor por Juan Isaac Lovato Saltos, su nieto.

dio de nuestra legislación cursos nardo Prieto Castro ro Miguel y Romero y Carlos de Miguel y Alonso z a nando Devis Echandía lación ecuatoriana sación nando Devis Echandía z a cisco Carnelutti to de ley del doctor Manuel Eduardo Escudero juiciamiento Civil de España do de la Rúa dio de nuestra legislación lidades procesales curso de hecho

9 9 11 11 12 17 66 104 118 139 139 145 157 160 167 169 175 184 205 221 227

sidad Andina Simón Bolívar

229

CORPORACIÓN EDITORA NACIONAL Hernán Malo González (1931-1983) Presidente Fundador

CONTENIDO

Ernesto Albán Gómez Presidente Luis Mora Ortega Director Ejecutivo

SERIE “ESTUDIOS JURÍDICOS” volumen 18

CORPORACIÓN EDITORA NACIONAL Roca E9-59 y Tamayo, teléfonos: (593-2) 255 4358, 255 4558 fax: (593-2) 256 6340, apartado postal: 17-12-886, Quito-Ecuador e-mail: cen@accessinter.net

Esta edición ha sido revisada después de la muerte del autor por Juan Isaac Lovato Saltos, su nieto.

Presentación

I. De la impugnación de las resoluciones judiciales

Estudio de nuestra legislación De los recursos Leonardo Prieto Castro Mauro Miguel y Romero y Carlos de Miguel y Alonso Manuel de la Plaza Jaime Guasp Hernando Devis Echandía Legislación ecuatoriana

9 11 11 12 17 66 104 118

II. La casación

139

139 145 157 160 167 169 175 184

Hernando Devis Echandía Jaime Guasp Manuel de la Plaza Francisco Carnelutti Proyecto de ley del doctor Manuel Eduardo Escudero Ley de Enjuiciamiento Civil de España Fernando de la Rúa Estudio de nuestra legislación

III. De las nulidades procesales

205

IV. Del recurso de hecho

221

El autor

227

La Universidad Andina Simón Bolívar

229

PRESENTACIÓN

Para el Área de Derecho de la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecua dor es un honor presentar el Programa Analítico de Derecho Procesal Civil Ecua toriano, volumen concerniente a los medios y recursos de impugnación, del precla ro profesor y connotado procesalista doctor Juan Isaac Lovato Vargas, quien falle ciera hace poco tiempo luego de una destacada y fructífera vida dedicada al servicio público y a la universidad. El volumen que se publica forma parte de su magna y conocida obra Progra ma Analítico de Derecho Procesal Civil Ecuatoriano, a la cual el autor dedicó grande y meritorio esfuerzo durante varios años, en la mayoría de los cuales ejerció activamente la cátedra de Derecho Procesal en la Universidad Central del Ecuador. Con la finalidad de explicar el sistema de medios y recursos que se contem plan en el derecho procesal ecuatoriano, particularmente en el Código de Procedi miento Civil, el autor acude a la mejor doctrina y al derecho comparado. Con la maestría y propiedad que le son habituales sintetiza el pensamiento de los autores latinoamericanos y europeos de gran autoridad entre los que cabe destacar a Cou ture, Devis Echandía, De la Rúa, Carnelutti, Calamandrei, Chiovenda, De la Plaza, Guasp y Manresa. Cabe señalar que de este modo contribuye a la difusión en nues tro medio de los valiosos criterios que estos tratadistas sustentan sobre puntos de importancia, respecto de los cuales la doctrina no es siempre uniforme. Este enri quecimiento del acervo procesal ecuatoriano es tanto más meritorio cuanto que las obras de tales maestros no están al alcance de la mano y porque además la sencillez de la explicación permite a iniciados o no penetrar fácilmente en la línea de su pen samiento. Similares consideraciones caben respecto de la legislación comparada. El autor alude con particular énfasis a la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, cuyas normas comenta con gran detenimiento y acierto. También refiere las normas que sobre el tema obran en los Códigos de Colombia, de Uruguay, de Argentina, de Ita lia, de Francia y de Alemania. En varios pasajes aborda el desarrollo histórico de los tópicos que afronta. Todo ello es de gran mérito y permite entender de mejor manera las instituciones que hoy rigen en la materia objeto de investigación.

8 Conocedor profundo de nuestro derecho procesal, desentraña con gran luci dez el alcance de las disposiciones que lo integran. Da razón de las varias reformas que ha sufrido la legislación y de la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema, lo cual sirve al propósito de la debida comprensión de las normas procesales. Especial mención merece el estudio sobre la casación, institución poco cono cida en el país, la cual salvo en los campos penal y tributario, se implantó en fecha relativamente reciente, con las reformas constitucionales de diciembre de 1992. El autor a más de sintetizar con claridad la doctrina de los tratadistas mencionados y la legislación indicada, de modo breve pero con profundidad comenta la Ley de Casación de 1993 y sus reformas de 1997. Tienen especial importancia los criterios vertidos sobre las causales para proponer el recurso de casación, lo que debe enten derse por proceso de conocimiento y el tema de la legitimación. Sin duda este aná lisis de la Ley será de singular utilidad y servirá para que se despejen muchas dudas que han surgido respecto de la cabal inteligencia, comprensión y aplicación de esta institución. Como un significativo adendum el autor incluye en su obra el Proyecto sobre el recurso de casación presentado en marzo de 1915 por el vocal de la Aca demia de Abogados de Quito doctor Manuel Eduardo Escudero. Habrían de trans currir muchos años para que se instaurara la casación en el Código Penal de 1938, en el Código Tributario de 1975 y para todas las materias en la Constitución de 1992. A más de la riqueza del material que nos entrega el doctor Lovato, es propicio subrayar que con el mismo contribuye poderosamente a que la teoría y la práctica legales en el país salgan del iteralismo y del juridicismo y se proyecten decidida mente en el mundo de los conceptos y de la doctrina cuya base y fundamento se encuentran en un armonioso diálogo entre el derecho y las ciencias sociales. Creo que con la publicación póstuma de este volumen se consolida el acervo jurídico del país y se honra, como es deseo de la Universidad y de su Área de Dere cho, la memoria del ilustre jurista el doctor Juan Isaac Lovato, a quien debe consi derarse ejemplo de futuras generaciones. Para concluir es menester expresar un rendido agradecimiento a los familiares del doctor Lovato por la autorización tan bondadosamente conferida para la publi cación de esta obra. JOSÉ VICENTE TROYA JARAMILLO Director del Área de Derecho Quito, febrero del 2002

DE LA IMPUGNACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

DIO DE NUESTRA LEGISLACIÓN Recordemos que, según el Código de Procedimiento Civil, juicio es la con gal sometida a la resolución de los jueces. La contienda es entre partes; se desarrolla del modo fijado por la ley, y forma ceso o conjunto de relaciones jurídicas entre las partes, los agentes de la juris x iliares de ésta, regulado por la ley y dirigido a la solución de un to susceptible de ser dirimido por una decisión pasada en autoridad de cosa da. Las partes piden al juez que les haga justicia, o sea, que dé a cada uno lo que yo conforme a la ley. Los actos del juez son el decreto, el auto y la sentencia, y deben ser expedidos d o con la ley. Si las partes estiman que estos actos no están de acuerdo con la ley, pueden d ios de impugnación de los mismos, con lo que se proponen con to procesal del juez sea aclarado, ampliado, reformado o revocado. En el tomo anterior vimos que el juez que dictó sentencia no puede revocarla rar su sentido en ningún caso; pero podrá aclararla o ampliarla, si alguna de tes lo solicitare dentro de tres días (art. 285); la aclaración tendrá lugar si la cia fuere obscura; y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de tos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre frutos, intereses o cos tos y decretos pueden aclararse, ampliarse, reformarse o revo mo juez que los pronunció, si lo solicita alguna de las partes dentro cretos pueden aclararse, ampliarse, reformarse o revo cio, dentro de tres días (art. 294). Concedida o negada la revocación, ción, reforma o ampliación, no se podrá pedir por segunda vez (art. 295). Ya hemos visto que algunos tratadistas y algunas legislaciones dan a estas nes de aclaración, ampliación, reforma o revocación de una providencia m o juez que la expidió, el nombre de recurso de reposición si se re a una providencia dictada por un juez; o de súplica, si se refiere a una pro

8 Conocedor profundo de nuestro derecho procesal, desentra dez el alcance de las disposiciones que lo integran. Da ra que ha sufrido la legislación y de la jurisprudencia senta lo cual sirve al propósito de la debida comprensión de las nor Especial mención merece el estudio sobre la casación, institu cida en el país, la cual salvo en los campos penal y tributa relativamente reciente, con las reformas constitucionales de di autor a más de sintetizar con claridad la doctrina de los tratadis la legislación indicada, de modo breve pero con profundidad co Casación de 1993 y sus reformas de 1997. Tienen especial impor vertidos sobre las causales para proponer el recurso de casa derse por proceso de conocimiento y el tema de la legitima lisis de la Ley será de singular utilidad y servirá para que se despe que han surgido respecto de la cabal inteligencia, compren institución. Como un significativo adendum el autor inclu sobre el recurso de casación presentado en mar demia de Abogados de Quito doctor Manuel Eduardo Escude currir muchos años para que se instaurara la casación en el Códi en el Código Tributario de 1975 y para todas las mate 1992. A más de la riqueza del material que nos entrega el doctor Lo subrayar que con el mismo contribuye poderosamen legales en el país salgan del iteralismo y del juridicismo y se pro mente en el mundo de los conceptos y de la doctrina cuya ba encuentran en un armonioso diálogo entre el derecho y las cien Creo que con la publicación póstuma de este volu jurídico del país y se honra, como es deseo de la Universi cho, la memoria del ilustre jurista el doctor Juan Isaac Lova derarse ejemplo de futuras generaciones. Para concluir es menester expresar un rendido agradecimien del doctor Lovato por la autorización tan bondadosamente conferi cación de esta obra. JOSÉ VICENTE TROYA JARAMILLO Director del Área de Derecho Qui

I. DE LA IMPUGNACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

ESTUDIO DE NUESTRA LEGISLACIÓN Recordemos que, según el Código de Procedimiento Civil, juicio es la con tienda legal sometida a la resolución de los jueces. La contienda es entre partes; se desarrolla del modo fijado por la ley, y forma el proceso o conjunto de relaciones jurídicas entre las partes, los agentes de la juris dicción y los auxiliares de ésta, regulado por la ley y dirigido a la solución de un conflicto susceptible de ser dirimido por una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada. Las partes piden al juez que les haga justicia, o sea, que dé a cada uno lo que es suyo conforme a la ley. Los actos del juez son el decreto, el auto y la sentencia, y deben ser expedidos de acuerdo con la ley. Si las partes estiman que estos actos no están de acuerdo con la ley, pueden recurrir a los medios de impugnación de los mismos, con lo que se proponen con seguir que el acto procesal del juez sea aclarado, ampliado, reformado o revocado. En el tomo anterior vimos que el juez que dictó sentencia no puede revocarla ni alterar su sentido en ningún caso; pero podrá aclararla o ampliarla, si alguna de las partes lo solicitare dentro de tres días (art. 285); la aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura; y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre frutos, intereses o cos tas (art. 286). Los autos y decretos pueden aclararse, ampliarse, reformarse o revo carse, por el mismo juez que los pronunció, si lo solicita alguna de las partes dentro de tres días (art. 293). Los decretos pueden aclararse, ampliarse, reformarse o revo carse, de oficio, dentro de tres días (art. 294). Concedida o negada la revocación, aclaración, reforma o ampliación, no se podrá pedir por segunda vez (art. 295). Ya hemos visto que algunos tratadistas y algunas legislaciones dan a estas peticiones de aclaración, ampliación, reforma o revocación de una providencia judicial al mismo juez que la expidió, el nombre de recurso de reposición si se refiere a una providencia dictada por un juez; o de súplica, si se refiere a una pro

videncia dictada por un tribunal; y que otros solo las llaman medios de impugna ción. El Código de Procedimiento Civil del Ecuador sigue este último criterio, con el que nosotros también estamos de acuerdo. Hasta el 10 de abril de 1938, en que entró en vigencia el Código de Procedi miento Civil expedido por el general Alberto Enríquez Gallo, el Código de Enjui ciamiento Civil establecía los recursos de apelación, de tercera instancia, de nuli dad, de hecho y de queja. El recurso de nulidad tenía lugar cuando en la organización de los procesos se había omitido alguna de las solemnidades sustanciales determinadas en la ley. Los jueces debían declarar la nulidad, aunque las partes no hubieren inter puesto este recurso ni la hubieren alegado: 1. Por falta de jurisdicción improrrogable; 2. Por ilegitimidad de personería que no pueda subsanarse en el curso del pleito; 3. Por haberse omitido cualquiera de las siguientes solemnidades: citación de la demanda al demandado o al que tuviere poder para contestarla; recibir la causa a prueba, si hubiere hechos que justificar; dar traslado de los documentos que se pre senten con el juramento de nueva invención; y citar a las partes para sentencia; y, 4. Por no haberse notificado la sentencia a las partes. El recurso de queja tenía lugar cuando el juez retardaba o denegaba la admi nistración de Justicia, o quebrantaba leyes expresas que arreglan los procesos o determinan el derecho de las partes, al dar resoluciones que niegue o no conceda el recurso de apelación, el de tercera instancia o el de hecho. El Código de Procedimiento Civil de 1938 suprimió el recurso de queja y estableció el juicio sobre indemnización de daños y perjuicios contra los magistra dos, jueces, funcionarios y empleados de la Función Judicial, auxiliares y más per sonas que intervinieren en los juicios. La acción correspondiente tenía lugar en los casos en que se fundaba el recurso de queja. En la codificación de 1987 se suprimió el recurso de nulidad, pero se mantu vo la institución de las nulidades procesales. El Congreso Nacional, el 17 de diciembre de 1992 dispuso que “La Corte Suprema de Justicia actuará como tribunal de casación en todas las materias”. En mayo de 1993 se expidió la Ley de casación, que fue reformada el 20 de marzo de 1997 (R.O. No. 39, de 8 de abril de 1997). En consecuencia, el art. 324 del Código de Procedimiento Civil debe decir: “La ley establece los recursos de apelación, de casación y de hecho, sin perjuicio de que al proponérselos se alegue la nulidad del proceso”. Referencias: Apelación: arts. 327 a 347. Casación: Ley de casación.

ceso: arts. 353 a 373. cho: arts. 374 a 381.

p re que la ley no deniegue expresamente un recurso se cede.

presa: arts. 330 incs. 2 y 3; 331, 341, 440, 441, 499, 684 inc. cesión de los recursos; la excepción tiene que ser expresa c edido un recurso, se ordenará en el mismo decreto que se ficiente. El actuario, dentro del término de 8 días de expe tificará a las partes la planilla de los timbres que a cada bilitar. te, dentro del término de treinta días de notificada la plani tidad que le toca sufragar, se tendrá por no interpuesto

gánica de la Función Judicial, arts. 94; 95: 3; 98, 100: 6.

De los recursos mos, que PRIETO CASTRO enseña:

mo medio de realización del Derecho. El medio para llevar r isdiccional es el proceso, y las normas que lo regulan constitu cesal… vil es la actividad por medio de la cual el Estado, según tecede, protege el orden jurídico privado, definiendo en ticulares. En esta delimitación conceptual apa presados los dos fines del proceso civil o, con más preci ce en una doble manifestación). En primer ción del orden jurídico privado es el inmediato y equivale a tica a la ley”, y al darse validez a la ley se realiza en la do; es decir, se reconoce el derecho a quien lo tiene y se lo see o, lo que es idéntico, se pronuncia a favor o en contra

videncia dictada por un tribunal; y que otros solo las llaman medios de im ción. El Código de Procedimiento Civil del Ecuador sigue este último crite el que nosotros también estamos de acuerdo. Hasta el 10 de abril de 1938, en que entró en vigencia el Código de Pro miento Civil expedido por el general Alberto Enríquez Gallo, el Códi ciamiento Civil establecía los recursos de apelación, de tercera instan dad, de hecho y de queja. El recurso de nulidad tenía lugar cuando en la organización de los proce había omitido alguna de las solemnidades sustanciales determinadas en la ley. Los jueces debían declarar la nulidad, aunque las partes no hubie puesto este recurso ni la hubieren alegado: 1. Por falta de jurisdicción improrrogable; 2. Por ilegitimidad de personería que no pueda subsanarse en el cur pleito; 3. Por haberse omitido cualquiera de las siguientes solemnidades: cita la demanda al demandado o al que tuviere poder para contestarla; recibir la cau prueba, si hubiere hechos que justificar; dar traslado de los documen senten con el juramento de nueva invención; y citar a las partes para senten 4. Por no haberse notificado la sentencia a las partes. El recurso de queja tenía lugar cuando el juez retardaba o denega nistración de Justicia, o quebrantaba leyes expresas que arreglan los proce determinan el derecho de las partes, al dar resoluciones que niegue o no conce recurso de apelación, el de tercera instancia o el de hecho. El Código de Procedimiento Civil de 1938 suprimió el recurso de que estableció el juicio sobre indemnización de daños y perjuicios contra los ma dos, jueces, funcionarios y empleados de la Función Judicial, auxilia sonas que intervinieren en los juicios. La acción correspondiente tenía lu casos en que se fundaba el recurso de queja. En la codificación de 1987 se suprimió el recurso de nulidad, pe vo la institución de las nulidades procesales. El Congreso Nacional, el 17 de diciembre de 1992 dispu Suprema de Justicia actuará como tribunal de casación en todas las mate mayo de 1993 se expidió la Ley de casación, que fue reformada el 20 de mar 1997 (R.O. No. 39, de 8 de abril de 1997). En consecuencia, el art. 324 del Código de Procedimiento Civil debe de “La ley establece los recursos de apelación, de casación y de he perjuicio de que al proponérselos se alegue la nulidad del proceso”. Referencias: Apelación: arts. 327 a 347. Casación: Ley de casación.

Nulidad del proceso: arts. 353 a 373. Recurso de hecho: arts. 374 a 381.

Art. 325. Siempre que la ley no deniegue expresamente un recurso se entenderá que lo concede. Referencias: Denegación expresa: arts. 330 incs. 2 y 3; 331, 341, 440, 441, 499, 684 inc. final, 781, 833, 862, 869, 904, 907 y 988. Comentario: La regla es la concesión de los recursos; la excepción tiene que ser expresa mente determinada en la ley.

Art. 326. Concedido un recurso, se ordenará en el mismo decreto que se habilite el papel deficiente. El actuario, dentro del término de 8 días de expe dida la providencia, notificará a las partes la planilla de los timbres que a cada una le corresponda habilitar. Si el recurrente, dentro del término de treinta días de notificada la plani lla, no consigna la cantidad que le toca sufragar, se tendrá por no interpuesto el recurso. Referencias: Decreto: arts. 275 y 276. Actuario: Ley Orgánica de la Función Judicial, arts. 94; 95: 3; 98, 100: 6. Término: arts. 307, 308 y 316.

De los recursos En el tomo IV, vimos, que PRIETO CASTRO enseña:

“2. El proceso como medio de realización del Derecho. El medio para llevar a cabo la función jurisdiccional es el proceso, y las normas que lo regulan constitu yen el Derecho Procesal… El proceso civil es la actividad por medio de la cual el Estado, según resulta de lo que antecede, protege el orden jurídico privado, definiendo en cada caso el derecho de los particulares. En esta delimitación conceptual apa recen claramente expresados los dos fines del proceso civil o, con más preci sión, su fin unitario (si bien se ofrece en una doble manifestación). En primer lugar, la conservación del orden jurídico privado es el inmediato y equivale a decir “dar validez práctica a la ley”, y al darse validez a la ley se realiza en la práctica su contenido; es decir, se reconoce el derecho a quien lo tiene y se lo niega al que no lo posee o, lo que es idéntico, se pronuncia a favor o en contra

de quien corresponda el efecto querido por ella. En segundo lugar, de esta manera, envuelto en aquel fin unitario, se obtiene el de protección del derecho del individuo (fin mediato). Ello no se opone a que el particular vea en el pri mer plano en el proceso el fin de tutela de sus derechos privados (fin media to)…

5. Los actos del proceso. Juicio y proceso. Vemos pues, en el proceso de un lado a las partes contendientes y de otra al tribunal que resuelve la contienda (cuan do se promueve definitivamente). Las primeras presentan al segundo sus alegacio nes contrapuestas (en tanto el demandado no se allane a la pretensión del actor). El tribunal las examina; en caso necesario, las partes prueban la verdad de sus alega ciones y, por último, aquel dicta su resolución. Esto muestra que desde que las partes acuden al tribunal hasta que este decide, media un camino, más o menos lar go, que no se recorre de una sola vez, sino por etapas (más o menos estrictamente señaladas). El medio de avanzar en este camino son los actos procesales de las par tes y del tribunal, y de aquí el nombre, proceso, avance… La expresión clásica española es juicio, de abolengo romano. De la misma manera que proceso denota preferentemente el momento de avance, juicio indica el trabajo lógico que realiza el juez, cuyo final o conclusión es el fallo investido de la autoridad del Estado…”1 En el tomo VIII hemos estudiado los actos procesales del juez. Las partes en el juicio pueden estimar que uno de estos actos no está de acuer do con la ley, e impugnarlo y pedir que se lo aclare, amplíe, modifique o revoque. Esto nos lleva al estudio de los recursos. Al respecto, MAURO MIGUEL Y ROMERO y CARLOS DE MIGUEL Y ALONSO enseñan: “D) Los recursos

a) Doctrina general. Como último grupo de actos de las partes en el proceso, vamos a detenernos en los recursos. Esta materia en frase de Carnelutti constituye uno de los problemas más com plejos de la ciencia procesal, y ello nos obliga a detenernos en la misma con una mayor atención. Podemos conceptuar ampliamente el recurso como un acto procesal de parte que tiende a obtener la modificación de una resolución judicial. Es acto procesal porque produce efectos procesales y está regulado en la ley procesal. El recurso es un ataque a una resolución que pide su modificación y se dirige al propio órgano jurisdiccional que la dictó o a su superior. No es un acto de inicia 1.

Leonardo Prieto Castro, Manual de Derecho Procesal Civil, tomo I, pp. 2 y ss.

lación jurídico procesal. Se da en el mismo proceso, pero abriendo una va etapa en el procedimiento. Tiene potestad de interponerle cualquiera de las tes que considere haber sufrido un perjuicio con la resolución impugnada. Se encuentra su fundamento en la tendencia de obtener una máxima garantía dicial y en el impulso sicológico, latente en el perjudicado por la resolución, de clamar contra la misma, pero con la necesidad de marcar un límite a esa reclama da esta materia sin embargo, hay que tener muy en cuenta que las apre ciones, eminentemente subjetivas de las partes pueden ser difíciles de emparejar jetividad de la justicia. La resolución judicial que constituye el centro de los actos judiciales, es gené camente impugnable por la parte que la considere lesiva a sus intereses y por con guiente que la considere injusta, debiendo existir un perjuicio o gravamen que el currente intenta hacer desaparecer con la interposición del consiguiente recurso. Aclaración de sentencia y autos. Contra las sentencias y los autos definitivos, biguos, obscuros y dudosos, que padezcan de omisiones, o en que los resultan siderandos no estén conformes, se concede el denominado legalmente curso de aclaración, que se interpone, dentro de las veinticuatro horas siguientes tificación de los mismos, ante el juez o tribunal que los haya dictado, pero riar la sentencia (s. 18 octubre 1926). También el juez de oficio puede aclarar algún punto oscuro de su resolución, cluso, suplir la omisión que contenga la sentencia sobre algún punto discutido tigio (s. 6 de julio 1962). Efectos de los recursos. Los principales efectos que producen los recursos son efecto suspensivo y el efecto devolutivo. El efectivo suspensivo que poseen algunos recursos detiene la producción de meza de la sentencia, de tal manera, que hasta su resolución no podrá proce se a la ejecución de la misma. Tal sucede por ejemplo, en el recurso de apelación admitido en doble efecto volutivo –permanente en esta clase de recursos– y suspensivo –eventual–). No drá efecto suspensivo por ejemplo, la apelación admitida solo en un efecto (el volutivo) que admitirá por consiguiente la ejecución provisional de la resolución currida (ejemplo típico es la apelación en el juicio sumario de alimentos provisio les). El efecto devolutivo que también se da en cierto número de recursos, abre una va etapa del proceso en otro procedimiento ulterior, que será resuelto por un bunal jerárquicamente superior. Lo tiene también el recurso de casación, y n e el recurso de reposición que es resuelto por el propio órgano que tó la resolución impugnada. Este efecto devolutivo recibe este nombre de una ficción jurídica, en virtud de r isdicción encarnada en la soberanía del Estado, y más concretamente deres o funciones, es delegada por éstos al más alto tribunal de la nación, trega a los tribunales de categoría inmediata, y éstos a su vez a

de quien corresponda el efecto querido por ella. En segundo lugar, de es manera, envuelto en aquel fin unitario, se obtiene el de protección del dere del individuo (fin mediato). Ello no se opone a que el particu mer plano en el proceso el fin de tutela de sus derechos privados (fin me to)…

5. Los actos del proceso. Juicio y proceso. Vemos pues, en el proce lado a las partes contendientes y de otra al tribunal que resuelve la contienda (cuan do se promueve definitivamente). Las primeras presentan al segundo sus alegacio nes contrapuestas (en tanto el demandado no se allane a la pretensión del ac tribunal las examina; en caso necesario, las partes prueban la verdad de sus alega ciones y, por último, aquel dicta su resolución. Esto muestra que des partes acuden al tribunal hasta que este decide, media un camino, más o menos lar go, que no se recorre de una sola vez, sino por etapas (más o menos estrictamen señaladas). El medio de avanzar en este camino son los actos procesales de las par tes y del tribunal, y de aquí el nombre, proceso, avance… La expresión clásica española es juicio, de abolengo romano. De la mis manera que proceso denota preferentemente el momento de avance, juicio indi trabajo lógico que realiza el juez, cuyo final o conclusión es el fallo investi autoridad del Estado…”1 En el tomo VIII hemos estudiado los actos procesales del juez. Las partes en el juicio pueden estimar que uno de estos actos no está de acuer do con la ley, e impugnarlo y pedir que se lo aclare, amplíe, modifique o revo Esto nos lleva al estudio de los recursos. Al respecto, MAURO MIGUEL Y ROMERO y CARLOS DE MI Y ALONSO enseñan: “D) Los recursos

a) Doctrina general. Como último grupo de actos de las partes en el proce vamos a detenernos en los recursos. Esta materia en frase de Carnelutti constituye uno de los problemas más com plejos de la ciencia procesal, y ello nos obliga a detenernos en la mis mayor atención. Podemos conceptuar ampliamente el recurso como un acto procesal de par que tiende a obtener la modificación de una resolución judicial. Es acto proce porque produce efectos procesales y está regulado en la ley procesal. El recurso es un ataque a una resolución que pide su modificación y se diri al propio órgano jurisdiccional que la dictó o a su superior. No es un acto de inicia 1.

Leonardo Prieto Castro, Manual de Derecho Procesal Civil, tomo I, pp. 2 y ss.

ción de la relación jurídico procesal. Se da en el mismo proceso, pero abriendo una nueva etapa en el procedimiento. Tiene potestad de interponerle cualquiera de las dos partes que considere haber sufrido un perjuicio con la resolución impugnada. Se encuentra su fundamento en la tendencia de obtener una máxima garantía judicial y en el impulso sicológico, latente en el perjudicado por la resolución, de reclamar contra la misma, pero con la necesidad de marcar un límite a esa reclama ción. En toda esta materia sin embargo, hay que tener muy en cuenta que las apre ciaciones, eminentemente subjetivas de las partes pueden ser difíciles de emparejar con la objetividad de la justicia. La resolución judicial que constituye el centro de los actos judiciales, es gené ricamente impugnable por la parte que la considere lesiva a sus intereses y por con siguiente que la considere injusta, debiendo existir un perjuicio o gravamen que el recurrente intenta hacer desaparecer con la interposición del consiguiente recurso. Aclaración de sentencia y autos. Contra las sentencias y los autos definitivos, ambiguos, obscuros y dudosos, que padezcan de omisiones, o en que los resultan dos y considerandos no estén conformes, se concede el denominado legalmente recurso de aclaración, que se interpone, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación de los mismos, ante el juez o tribunal que los haya dictado, pero sin variar la sentencia (s. 18 octubre 1926). También el juez de oficio puede aclarar algún punto oscuro de su resolución, e, incluso, suplir la omisión que contenga la sentencia sobre algún punto discutido en el litigio (s. 6 de julio 1962). Efectos de los recursos. Los principales efectos que producen los recursos son el efecto suspensivo y el efecto devolutivo. El efectivo suspensivo que poseen algunos recursos detiene la producción de la firmeza de la sentencia, de tal manera, que hasta su resolución no podrá proce derse a la ejecución de la misma. Tal sucede por ejemplo, en el recurso de apelación admitido en doble efecto (devolutivo –permanente en esta clase de recursos– y suspensivo –eventual–). No tendrá efecto suspensivo por ejemplo, la apelación admitida solo en un efecto (el devolutivo) que admitirá por consiguiente la ejecución provisional de la resolución recurrida (ejemplo típico es la apelación en el juicio sumario de alimentos provisio nales). El efecto devolutivo que también se da en cierto número de recursos, abre una nueva etapa del proceso en otro procedimiento ulterior, que será resuelto por un juez o tribunal jerárquicamente superior. Lo tiene también el recurso de casación, y otros. No lo tiene el recurso de reposición que es resuelto por el propio órgano que dictó la resolución impugnada. Este efecto devolutivo recibe este nombre de una ficción jurídica, en virtud de la cual la jurisdicción encarnada en la soberanía del Estado, y más concretamente en sus poderes o funciones, es delegada por éstos al más alto tribunal de la nación, que a su vez la entrega a los tribunales de categoría inmediata, y éstos a su vez a

14 los inferiores, y como quiera que ahora de las resoluciones de estos últimos se recu rre a sus superiores jerárquicos, se habla por tanto de que los inferiores (a quo) devuelvan a los superiores (ad quem) las facultades jurisdiccionales que de ellos habían recibido.

b) Clases de recursos. Atendiendo a los efectos que los recursos producen en el proceso se clasifican en devolutivos y no devolutivos, según conozca el recurso otro juez o tribunal jerárquicamente superior o el propio tribunal o juez que dicto la resolución. Por las causas originadoras del recurso éstos pueden ser ordinarios o extraor dinarios. En los primeros se admite el recurso sin limitación de motivos y por la simple consideración subjetiva de injusticia que pueda contener la resolución, mientras que en los segundos aparecen los motivos limitados a los supuestos lega les previamente determinados. Por la categoría de la resolución recurrida también podemos clasificar los recursos, según vayan dirigidos a atacar sentencias definitivas, como la apelación y la casación, y sentencias firmes, como la revisión y el recurso de audiencia. Combinando estas categorías podemos establecer una división de los recursos en modificativos, anulatorios, y rescisorios, en la que damos preferencia a la fina lidad perseguida por el recurrente. En la primera clase incluimos los recursos ordinarios que persiguen una modi ficación de la resolución recurrida, y no necesitan de una concreta determinación de la causa motivadora de la disconformidad con la resolución. En este grupo incluimos el recurso de reposición, de súplica, de apelación, y de queja en lo civil y de reforma, de súplica y de apelación en lo penal. Los recursos extraordinarios con finalidad anulatoria, tienen ya la caracterís tica de la determinación necesaria de la causa motivadora del recurso y su ejemplo característico es el de los recursos de casación, que persiguen la anulación de la resolución dictada por el tribunar inferior. Por último, entre los recursos excepcionales con el fin de rescisión de la sen tencia, no ya solo definitiva sino firme, tenemos primordialmente el recurso de revisión y el recurso de audiencia en la rebeldía, que también necesitan una deter minación de la causa, originadora del recurso. Como recursos impropios, que recibiendo legalmente este nombre no reúnen las características apuntadas anteriormente sobre su naturaleza, tenemos los de aclaración, de nulidad y de fuerza en conocer.

a’) Recursos modificativos a”) Recursos de reposición y de súplica. Entre los recursos que pueden enta blarse contra las resoluciones de los jueces (en lo judicial), tenemos el de reposi ción, de carácter no devolutivo, en cuya virtud el litigante, que se cree perjudicado por una providencia o auto no definitivo, puede acudir al mismo juez que lo dictó, a fin de que lo revoque o modifique, con arreglo a derecho.

15 to, dentro de los tres días, siguientes al de la notificación de una r o trámite, se presentará el escrito citando la disposición legal nan estos dos requisitos, el juez declarará de plano y sin ber lugar a proveer. zo es de cinco días si se trata de providencias de otra clase o de suelvan excepciones dilatorias. recurso de reforma equivale al de reposición en lo civil. curso de súplica dentro del quinto día, equivalente al de reposi tencias o autos de los tribunales (Audiencia y Tribunal Supre cidentes que se promuevan durante la segunda instancia, tra todas las providencias que, de modo claro y terminante, no se c eptos de mera tramitación, y ocasionen algún perjuicio a las v idencias de mera tramitación dictadas por estos tribunales no guno, salvo el extraordinario de responsabilidad. so de apelación. Es uno de los más característicos medios de tud del cual, la mera disconformidad de la parte perjudicada por gar a una nueva etapa del procedimiento ante un órgano jurisdic to devolutivo) que lleva al examen íntegro de la resolución tinguir con toda claridad los efectos que admiten los recursos de suspensivo y el devolutivo. volutivo que como indicamos es constante, pasan los autos perior, pero el inferior puede ejecutar la resolución apelada. to suspensivo, se interrumpe la jurisdicción del juez a quo, hasta resuelva el recurso. guiente, se entiende en la práctica forense admitida una apelación do lo es en ambos efectos –el devolutivo y el suspensivo– en cuyo tos originales al juez superior, quedando el juez inferior sin ra poder seguir conociéndolos. La apelación admitida en un solo lutivo– permite al juez a quo seguir conociendo del asunto. gunda instancia que no rompe la unidad del proceso y facer el anhelo de las partes que se consideran perjudicadas por la f erior, abriéndoles el camino para otra instancia ante el juez o so de queja. Denomínase, en general, recurso de queja el concedido ra acudir al superior inmediato del juez (efecto devolutivo) que misión de cualquier recurso interpuesto en tiempo y forma, a te sea admitido. Este recurso de queja se da en función del s ación.

sos anulatorios. a’) Recursos de casación. Este recurso de carácter rigido generalmente contra sentencias definitivas civiles o penales

b) Clases de recursos. Atendiendo a los efectos que los recursos producen en el proceso se clasifican en devolutivos y no devolutivos, según conozca el recurso otro juez o tribunal jerárquicamente superior o el propio tribunal o juez que dicto la resolución. Por las causas originadoras del recurso éstos pueden ser ordinarios o extraor dinarios. En los primeros se admite el recurso sin limitación de motivos y por la simple consideración subjetiva de injusticia que pueda contener la resolución, mientras que en los segundos aparecen los motivos limitados a los su les previamente determinados. Por la categoría de la resolución recurrida también pode recursos, según vayan dirigidos a atacar sentencias definitivas, co y la casación, y sentencias firmes, como la revisión y el recurso de au Combinando estas categorías podemos establecer una divi en modificativos, anulatorios, y rescisorios, en la que damos preferen lidad perseguida por el recurrente. En la primera clase incluimos los recursos ordinarios que persi ficación de la resolución recurrida, y no necesitan de una concreta de de la causa motivadora de la disconformidad con la resolu incluimos el recurso de reposición, de súplica, de apelación, y de queja y de reforma, de súplica y de apelación en lo penal. Los recursos extraordinarios con finalidad anulatoria, tie tica de la determinación necesaria de la causa motivadora del recur característico es el de los recursos de casación, que persiguen la anu resolución dictada por el tribunar inferior. Por último, entre los recursos excepcionales con el fin de resci tencia, no ya solo definitiva sino firme, tenemos primordialmen revisión y el recurso de audiencia en la rebeldía, que también necesi minación de la causa, originadora del recurso. Como recursos impropios, que recibiendo legalmente este nom las características apuntadas anteriormente sobre su naturaleza, tene aclaración, de nulidad y de fuerza en conocer. a’) Recursos modificativos a”) Recursos de reposición y de súplica. Entre los recur blarse contra las resoluciones de los jueces (en lo judicial), tene ción, de carácter no devolutivo, en cuya virtud el litigan por una providencia o auto no definitivo, puede acudir al mismo a fin de que lo revoque o modifique, con arreglo a derecho.

15 Para este efecto, dentro de los tres días, siguientes al de la notificación de una providencia de mero trámite, se presentará el escrito citando la disposición legal infringida, pues si no se llenan estos dos requisitos, el juez declarará de plano y sin ulterior recurso, no haber lugar a proveer. Dicho plazo es de cinco días si se trata de providencias de otra clase o de autos que no resuelvan excepciones dilatorias. En lo penal el recurso de reforma equivale al de reposición en lo civil. Procede el recurso de súplica dentro del quinto día, equivalente al de reposi ción, contra las sentencias o autos de los tribunales (Audiencia y Tribunal Supre mo), resolutorias de los incidentes que se promuevan durante la segunda instancia, y, en general, contra todas las providencias que, de modo claro y terminante, no se limiten a aplicar preceptos de mera tramitación, y ocasionen algún perjuicio a las partes. Contra las providencias de mera tramitación dictadas por estos tribunales no se da recurso alguno, salvo el extraordinario de responsabilidad. b”) Recurso de apelación. Es uno de los más característicos medios de impugnación, en virtud del cual, la mera disconformidad de la parte perjudicada por la resolución da lugar a una nueva etapa del procedimiento ante un órgano jurisdic cional superior (efecto devolutivo) que lleva al examen íntegro de la resolución impugnada. Conviene distinguir con toda claridad los efectos que admiten los recursos de apelación, que son el suspensivo y el devolutivo. Mediante el devolutivo que como indicamos es constante, pasan los autos originales al superior, pero el inferior puede ejecutar la resolución apelada. Por el efecto suspensivo, se interrumpe la jurisdicción del juez a quo, hasta que el juez ad quem resuelva el recurso. Por consiguiente, se entiende en la práctica forense admitida una apelación libremente, cuando lo es en ambos efectos –el devolutivo y el suspensivo– en cuyo caso se remiten los autos originales al juez superior, quedando el juez inferior sin jurisdicción para poder seguir conociéndolos. La apelación admitida en un solo efecto –el devolutivo– permite al juez a quo seguir conociendo del asunto. La apelación es una segunda instancia que no rompe la unidad del proceso y que viene a satisfacer el anhelo de las partes que se consideran perjudicadas por la sentencia del juez inferior, abriéndoles el camino para otra instancia ante el juez o tribunal superior… c”) Recurso de queja. Denomínase, en general, recurso de queja el concedido a los litigantes para acudir al superior inmediato del juez (efecto devolutivo) que haya denegado la admisión de cualquier recurso interpuesto en tiempo y forma, a fin de conseguir que éste sea admitido. Este recurso de queja se da en función del de apelación o de los de casación. b’) Recursos anulatorios. a’) Recursos de casación. Este recurso de carácter extraordinario, dirigido generalmente contra sentencias definitivas civiles o penales

(por delitos), tiene por finalidad el que el Tribunal Supremo anule las sentencias de los tribunales inferiores, y las deje sin efecto en todo o en parte, por haberse come tido una infracción de ley o de doctrina legal, o por haberse quebrantado algunas de las formas esenciales del juicio. De ahí que se dividan estos recursos en dos grandes grupos: Recursos de casa ción por infracción de Ley o de doctrina legal, y recursos de casación por quebran tamiento de forma. La actividad del Tribunal Supremo varía según la clase del recurso, y así como en el primero, una vez anulada la sentencia de la Audiencia respectiva, dicta a continuación una nueva sentencia, convirtiéndose para estos efectos en tribunal de instancia, en los recursos por quebrantamiento de forma, una vez anulada la sen tencia, por recogerse la existencia del quebrantamiento denunciado, devuelve los autos al tribunal inferior, para que se reproduzca el procedimiento, salvado ese defecto formal. Las características más acentuadas de la casación son la de su condición emi nentemente pública, que se deriva directamente de su historia, la de ser extraordi nario, ya que solo cabe por los motivos concretos establecidos en las leyes, y su acentuado carácter formalista, ya que limita los poderes del órgano jurisdiccional y la propia actividad de las partes. En la casación son resoluciones recurribles las resoluciones definitivas, es decir, las que dan fin a una de las etapas del proceso terminando un procedimiento, y no lo son las resoluciones interlocutorias. Los motivos de la casación se distribuyen en dos grupos, según la categoría de los vicios denunciados: Vicios in procedendo, es decir, vicios de la actividad procesal, en cuanto al desarrollo de los actos procesales propiamente dichos, y vicios in judicando, es decir, de acuerdo con Calamandrei, vicios de la actividad intelectiva del juez, vicios del juicio interno y de su manifestación exterior. Nuestras leyes de enjuiciamiento, como antes queda indicado, distinguen también el fondo y la forma, aunque la agrupación de los motivos no sea exacta, ya que entre los motivos de infracción de la ley aparecen con bastante claridad vicios in procedendo desde un punto de vista doctrinal (p. ej.: números 2 al 6 del artículo 1692 LEC…”2 Tratan también de los recursos de suplicación (en arrendamientos urbanos) y de injusticia notoria (en arrendamientos rústicos).

Mauro Miguel y Romero y Carlos de Miguel y Alonso, Derecho Procesal Práctico, tomo I, pp. 247 y ss.

MANUEL DE LA PLAZA enseña:

“La impugnación de las resoluciones judiciales. I. Los medios de impugna ción en general. La LEC, en el tít. IX de su libro I, se ocupa de los recursos contra las resoluciones judiciales y sus efectos; mas en lugar de agruparlos, teniendo en cuenta su criterio funcional, toma como base para separarlos la condición de los Tribunales de los que emanan las resoluciones susceptibles de impugnación. Así, en la sec. 1a. de dicho Título se ocupa de los recursos llamados de reposición (deno minado en el Enjuiciamiento criminal de reforma), apelación, de que son suscepti bles las resoluciones que dictan los Jueces de primera instancia y el de queja a que se refiere el art. 398; la sec. 2a. alude a los de responsabilidad, súplica y casación; en la sec. 3a., a los de súplica; y es en la 4a. donde se contienen las disposiciones comunes a todos los Juzgados y Tribunales. Mas aunque en el curso de este capítulo hayamos de referirnos a los medios de impugnación que la LEC denomina recursos, comprendiéndoles a todos bajo esa denominación genérica, es preciso que aquí demos fe, por muy concisamente que sea, de una posición doctrinal que no reserva a todos los medios de impugnación el nombre genérico de recursos; y ello no por un prurito de novedad, que cuando no es razonable siempre hay que acoger con reservas, sino porque esa doctrina, a par te de tener, como pronto veremos, muy sólido fundamento, es aceptada ya por los procesalistas y aun se acoge en las legislaciones: la fecundidad de la distinción obli ga también a tenerla en cuenta. Y todavía hemos menester, si queremos presentar sistemáticamente la doctri na general de los medios de impugnación, hacer algunas consideraciones previas que contribuyan a fijar claramente las ideas matrices, procediendo de lo general a lo específico, de tal suerte que se ponga de relieve lo que es común a todos esos medios, lo que es característico de los grupos perfectamente definidos en que pue den incluirse los que, en general, denominamos recursos y lo que es privativo de cada uno de ellos. De este modo habremos adelantado mucho en la exposición com pleta de los procesos civiles españoles, que ha de ser objeto del segundo volumen de este trabajo. A) Caracteres comunes a todos los medios de impugnación. Ha notado Carne lutti, que el principio de la inmutabilidad de la sentencia, al que hemos hecho refe rencia al ocuparnos de la llamada cosa juzgada formal, no es consecuencia del carác ter de lex specialis que aquella tiene, puesto que las leyes especiales pueden ser derogadas por otras, sino de su condición de instrumento productor de certeza, que en el orden puro de los principios llevaría a la consecuencia de declarar inconmovible la resolución, luego que el juez llamado a decidir hubiese dicho la última palabra. Mas ese principio de inmutabilidad tiene que ceder ante la posibilidad de una sentencia injusta; y en este evento, colocada la doctrina ante el dilema de respetar lo intrínsecamente injusto, en aras de la certidumbre, o de moderar las consecuen

(por delitos), tiene por finalidad el que el Tribunal Supremo anule los tribunales inferiores, y las deje sin efecto en todo o en par tido una infracción de ley o de doctrina legal, o por haberse quebran las formas esenciales del juicio. De ahí que se dividan estos recursos en dos grandes grupos: Re ción por infracción de Ley o de doctrina legal, y recursos de casa tamiento de forma. La actividad del Tribunal Supremo varía según la cla como en el primero, una vez anulada la sentencia de la Audien a continuación una nueva sentencia, convirtiéndose para estos efec de instancia, en los recursos por quebrantamiento de for tencia, por recogerse la existencia del quebrantamiento denuncia autos al tribunal inferior, para que se reproduzca el procedimien defecto formal. Las características más acentuadas de la casación son la de su nentemente pública, que se deriva directamente de su histo nario, ya que solo cabe por los motivos concretos estableci acentuado carácter formalista, ya que limita los poderes del órga y la propia actividad de las partes. En la casación son resoluciones recurribles las resolucio decir, las que dan fin a una de las etapas del proceso terminan y no lo son las resoluciones interlocutorias. Los motivos de la casación se distribuyen en dos grupos, se de los vicios denunciados: Vicios in procedendo, es decir, vi procesal, en cuanto al desarrollo de los actos procesales propia vicios in judicando, es decir, de acuerdo con Calamandrei, vi intelectiva del juez, vicios del juicio interno y de su manifesta Nuestras leyes de enjuiciamiento, como antes queda indica también el fondo y la forma, aunque la agrupación de los moti que entre los motivos de infracción de la ley aparecen con bastan in procedendo desde un punto de vista doctrinal (p. ej.: núme 1692 LEC…”2 Tratan también de los recursos de suplicación (en arrenda de injusticia notoria (en arrendamientos rústicos).

Mauro Miguel y Romero y Carlos de Miguel y Alonso, Derecho Proce 247 y ss.

MANUEL DE LA PLAZA enseña:

18 cias de ésta, evitando, en cambio, la injusticia, se decide, en contemplación de ciertas conveniencias, por esta última solución y reputa que todos los procedimien tos de impugnación no son sino medios idóneos de lograr la justicia, fin supremo que el proceso debe perseguir. Y es de recordar aquí lo que al tratar de la segunda instancia dijimos; puesto que no pudiéndose sostener que la sentencia lo es hasta que adquiere firmeza, no cabe decir, como observa con su ingenio habitual el ilustre procesalista, que la impugnación no es un remedio contra la sentencia injusta, sino un medio de fiscalizar la justicia de lo resuelto; tesis que permite, sin atacar en sus fundamentos el principio de que el proceso, y por tanto la sentencia que le pone término, son instrumentos productores de certeza, aumentar las garantías de justicia de lo resuelto, no solo en consideración al privativo interés de las partes, sino, lo que es más importante, en contemplación de un supremo interés social. Aparte de esta nota común a todos los medios de impugnación, es de observar también que, pese a la relativa autonomía del proceso en que se hace, así éste como el impugnado, se refieren a la misma relación jurídico-procesal, lo que ha permitido subrayar a Chiovenda algunas notas que lo comprueban y que, en lo más esencial, conviene recoger aquí. a) Los efectos procesales de la litis subsisten mientras esté pendiente el pro cedimiento de impugnación. Por eso no es discutible que la litis pendencia, cual quiera que sea el grado en que se halle el proceso que lo produce, surte sus efectos en el que, desentendiéndose de éste, pudiera eventualmente promoverse. b) Solo el perjudicado por la sentencia puede utilizar medios de impugnación para solicitar que se la revoque o enmiende, porque solo él está gravado por el resultado del proceso. En esta sencilla consideración, por otra parte permanente mente razonable, estriba lo que se ha llamado interés en recurrir, que no es sino la legitimación de la impugnación. c) Siendo la impugnación un medio de fiscalizar un acto que puede llegar a ser sentencia, pero que todavía no lo es, resultaría exorbitante que para hacerlo se pueda alterar los términos en que, en todos sus aspectos, se constituyó la relación en el proceso gravado; de ahí que en el impugnatorio no sea lícito pedir más ni de otro modo que lo que en aquel puede solicitarse; en cambio, puede pedirse menos, dejando subsistente en parte, lo resuelto. d) La posibilidad de usar la impugnación es independiente de la posición que en el juicio hayan ocupado las partes. Así podrá darse el caso en que los demandan tes y demandados impugnen lo resuelto en lo que a cada uno de ellos le interese; y en ese aspecto, dentro de un mismo proceso de impugnación serán, respectivamen te, recurrentes y recurridos. e) Juegan en materia de impugnación procesal los principios rectores del litis consorcio voluntario y necesario; y por eso, cuando se suscita, quien no está ligado por el vínculo de una relación única o de carácter solidario o indivisible, solo puede aprovecharse de la impugnación si se adhiere a ella. En cambio, en el supuesto con trario, las consecuencias de la impugnación pueden afectarle si su interés depende

19 te del que se actuó para legitimar la impugnación, o versa ésta como tiva, sobre una cosa o relación única e indivisible, o haya un lidaridad del que no puede ser desligado, aunque no haya intervenido pugnación. nalmente no es admisible la tesis según la cual la impugnación tiende f licto entre dos sentencias; y por eso solo tiene valor la que, en vir nación, se dicta. La posibilidad de que al formular ésta se consientan nunciamientos, no obsta, según nuestro parecer, a la exactitud de que la sentencia constituye un acto jurisdiccional único que carece tras no se reúnan para reconstituirlo en su integridad los pronuncia tidos y aquellos que han sido objeto de impugnación. mirable precisión y sobre todo porque es agotadora, queremos aquí tudioso del modo cómo en las Instituzioni, de Carnelutti, se estu pítulo consagrado al procedimiento de impugnación en general, las tesis rapidísima acabamos de someter a examen y otras que lacionan. Aunque la sistematización esté hecha con la vista puesta en liano, puede ser útil para el estudio de la doctrina de los recursos en bre todo, para el examen doctrinal de la cuestión. ga de la impugnación. Al hablar de carga quiere decirse que la d e hacerse sino a instancia de parte. A ésta corresponde exclu cidir, según la tesis carnelutiana, si la sentencia es justa o si la injusti gitimación de la impugnación. Bajo este epígrafe cabe examinar en neral del instituto, no solo los casos en que la hacen los interesados, tos en que se legitima la impugnación que formula el Ministerio cero. bio de partes que se produce durante la impugnación. Constituye una trina que en un aspecto, todavía más general, hemos examinado c esión en el proceso, y no reviste por ello interés especial. terés de la impugnación. El problema que se enuncia en este epígra cuidados en la técnica española, pues no es dudoso ción, cualquiera que sea su naturaleza, debe estar siempre legitima terés en obrar. Carnelutti sostiene en este punto que el interés está cimiento en el procedimiento impugnado; y subraya algunos tes como el previsto en el art. 404 del Código procesal italiano, que c ero oponerse a la sentencia pronunciada contra otras personas, en ca sus derechos; y el que faculta al Ministerio público para formular zón, no de un interés personal, sino público, que le obliga a tachar senvuelto sin su intervención o viciado por fraude procesal. dimento para la impugnación. Bajo esta rúbrica se examina, en rela tado anterior, el caso del que, teniendo interés en hacerla, no puede, dio porque tácita o expresamente ha consentido la sen

18 cias de ésta, evitando, en cambio, la injusticia, se decide, en contempla ciertas conveniencias, por esta última solución y reputa que todos los procedi tos de impugnación no son sino medios idóneos de lograr la justicia, fin supre que el proceso debe perseguir. Y es de recordar aquí lo que al tratar de la segun instancia dijimos; puesto que no pudiéndose sostener que la senten que adquiere firmeza, no cabe decir, como observa con su ingenio habitual el ilus procesalista, que la impugnación no es un remedio contra la sentencia injusta, si un medio de fiscalizar la justicia de lo resuelto; tesis que permite, sin ata fundamentos el principio de que el proceso, y por tanto la sentencia que le po término, son instrumentos productores de certeza, aumentar las garantías de justi de lo resuelto, no solo en consideración al privativo interés de las partes, si que es más importante, en contemplación de un supremo interés social. Aparte de esta nota común a todos los medios de impugnación, es de obser también que, pese a la relativa autonomía del proceso en que se hace, así éste co el impugnado, se refieren a la misma relación jurídico-procesal, lo que ha permiti subrayar a Chiovenda algunas notas que lo comprueban y que, en lo más esen conviene recoger aquí. a) Los efectos procesales de la litis subsisten mientras esté pendien cedimiento de impugnación. Por eso no es discutible que la litis penden quiera que sea el grado en que se halle el proceso que lo produce, surte sus efec en el que, desentendiéndose de éste, pudiera eventualmente promoverse. b) Solo el perjudicado por la sentencia puede utilizar medios de impugna para solicitar que se la revoque o enmiende, porque solo él está gravado resultado del proceso. En esta sencilla consideración, por otra parte permanen mente razonable, estriba lo que se ha llamado interés en recurrir, que no es si legitimación de la impugnación. c) Siendo la impugnación un medio de fiscalizar un acto que puede lle ser sentencia, pero que todavía no lo es, resultaría exorbitante que para hacer pueda alterar los términos en que, en todos sus aspectos, se constituyó la rela en el proceso gravado; de ahí que en el impugnatorio no sea lícito pedir otro modo que lo que en aquel puede solicitarse; en cambio, puede pedirse me dejando subsistente en parte, lo resuelto. d) La posibilidad de usar la impugnación es independiente de la posi en el juicio hayan ocupado las partes. Así podrá darse el caso en que los deman tes y demandados impugnen lo resuelto en lo que a cada uno de ellos le intere en ese aspecto, dentro de un mismo proceso de impugnación serán, respectiva te, recurrentes y recurridos. e) Juegan en materia de impugnación procesal los principios rectores del li consorcio voluntario y necesario; y por eso, cuando se suscita, quien no está liga por el vínculo de una relación única o de carácter solidario o indivisible, solo pue aprovecharse de la impugnación si se adhiere a ella. En cambio, en el supues trario, las consecuencias de la impugnación pueden afectarle si su interés depen

19 necesariamente del que se actuó para legitimar la impugnación, o versa ésta como la relación que la motiva, sobre una cosa o relación única e indivisible, o haya un vínculo de solidaridad del que no puede ser desligado, aunque no haya intervenido en el proceso de impugnación. f) Doctrinalmente no es admisible la tesis según la cual la impugnación tiende a dirimir un conflicto entre dos sentencias; y por eso solo tiene valor la que, en vir tud de la impugnación, se dicta. La posibilidad de que al formular ésta se consientan algunos de los pronunciamientos, no obsta, según nuestro parecer, a la exactitud de este aserto; porque la sentencia constituye un acto jurisdiccional único que carece de valor mientras no se reúnan para reconstituirlo en su integridad los pronuncia mientos consentidos y aquellos que han sido objeto de impugnación. Por su admirable precisión y sobre todo porque es agotadora, queremos aquí dar cuenta al estudioso del modo cómo en las Instituzioni, de Carnelutti, se estu dian, en el capítulo consagrado al procedimiento de impugnación en general, las cuestiones que en síntesis rapidísima acabamos de someter a examen y otras que con ellas se relacionan. Aunque la sistematización esté hecha con la vista puesta en el Código italiano, puede ser útil para el estudio de la doctrina de los recursos en una ley futura, y, sobre todo, para el examen doctrinal de la cuestión. 1a. La carga de la impugnación. Al hablar de carga quiere decirse que la impugnación no puede hacerse sino a instancia de parte. A ésta corresponde exclu sivamente decidir, según la tesis carnelutiana, si la sentencia es justa o si la injusti cia es tolerable. 2a. La legitimación de la impugnación. Bajo este epígrafe cabe examinar en una teoría general del instituto, no solo los casos en que la hacen los interesados, sino los supuestos en que se legitima la impugnación que formula el Ministerio público o un tercero. 3a. Cambio de partes que se produce durante la impugnación. Constituye una aplicación de la doctrina que en un aspecto, todavía más general, hemos examinado al hablar de la sucesión en el proceso, y no reviste por ello interés especial. 4a. El interés de la impugnación. El problema que se enuncia en este epígra fe es, acaso, uno de los más descuidados en la técnica española, pues no es dudoso que la impugnación, cualquiera que sea su naturaleza, debe estar siempre legitima da por un interés en obrar. Carnelutti sostiene en este punto que el interés está determinado por el vencimiento en el procedimiento impugnado; y subraya algunos casos interesantes como el previsto en el art. 404 del Código procesal italiano, que permite al tercero oponerse a la sentencia pronunciada contra otras personas, en cuanto perjudica sus derechos; y el que faculta al Ministerio público para formular oposición, por razón, no de un interés personal, sino público, que le obliga a tachar un proceso desenvuelto sin su intervención o viciado por fraude procesal. 5a. Impedimento para la impugnación. Bajo esta rúbrica se examina, en rela ción con el apartado anterior, el caso del que, teniendo interés en hacerla, no puede, sin embargo, usar de ese medio porque tácita o expresamente ha consentido la sen

20 tencia. Tal caso se daría, hipotéticamente, si se hubiese cumplido, sin necesidad de coacción procesal, la obligación declarada en la sentencia combatida; y se da siem pre que la impugnación se concreta a determinados extremos de la sentencia sin hacer referencia a los demás. 6a. Impugnación principal e incidental. Términos que contemplan el caso de que la impugnación sea independiente de otras que pueda hacerse contra la misma sentencia, o se proponga por el demandado en el proceso de impugnación, lo que, como es natural, trasciende la eficacia de la misma. Analiza después Carnelutti, en sendos apartados lo relativo a la forma de la impugnación, término para hacerla y suspensión de ésta; y destacan por su relieve en la teoría general de la impugnación los conceptos siguientes: 7a. Unidad del procedimiento de la impugnación, que puede formularse escuetamente del siguiente modo: a cada procedimiento impugnado debe corres ponder un solo procedimiento de impugnación. El desarrollo de este principio, que en uno de sus aspectos más interesantes examinaremos en el apartado siguiente, lleva a la conclusión de que, por regla general, la impugnación de las llamadas sen tencias interlocutorias debe reservarse para el momento en que se haga la de las definitivas; patentiza la necesidad de comunicar la impugnación a las demás partes que no la han hecho (integración del proceso de impugnación), y determina la acu mulación de las impugnaciones. Y son también extremos interesantes en el completísimo estudio de Carnelut ti los que se refieren a los efectos de la impugnación sobre la sentencia impugnada, entre ellos el de su sustitución (por eso dice el art. 336-II del Código italiano: “La revocación y la casación extienden sus efectos a los actos dependientes de la sen tencia revocada o casada”); o los que se relacionan con la declaración de responsa bilidad procesal de las partes; con lo que llama consunción de la impugnación, es decir, imposibilidad de poderla reproducir; con la concurrencia y posible conflicto entre varias impugnaciones, y con el recurso contra la sentencia de impugnación. No he querido omitir esta exposición que tiene, positivamente, valor instru mental para el estudio de los grandes principios rectores de todos los medios de impugnación; a lo que también invitaba el ejemplo del nuevo Código italiano, que consagra a la regulación de los mismos un Título en el Libro II relativo al proceso de cognición (arts. 323 a 332), articulado en forma en gran parte coincidente con el sistema doctrinal de Carnelutti, al que acabamos de hacer referencia. B) La impugnación y las sentencias definitivas e interlocutorias. Es éste el momento de recordar cuanto hemos dicho en el capítulo anterior, a propósito de la evolución del proceso hasta que se dicta sentencia, puesto que, como entonces seña lamos, son frecuentes los casos en que se suscitan cuestiones más o menos íntima mente ligadas con la que ha de ser objeto de la resolución que hemos llamado definitiva, y que muchas veces se deciden antes que las que constituyen el objeto propio de ésta (inter locutus). Entre ellas, y también nos cuidamos de subrayar esta

21 particularidad, que trasciende la posible autonomía de la impugnación, hay unas que tienen vida, en cierto modo independiente; otras, tan íntimamente ligadas a la cuestión principal, que prejuzgan su resultado o modelan sus efectos, y muchas, que solo obedecen al designio de enderezar rectamente el proceso a su fin. La diversi dad esencial de esas cuestiones señala ya la imposibilidad de otorgar a todas ellas el mismo trato procesal y muestra, prima facie, las consecuencias que ese error de principio puede tener en la normativa de las cuestiones interlocutorias; porque así como las referentes al procedimiento tienen una condición bien subalterna que muestra la conveniencia de eliminarlas rápidamente, en cuanto constituyen un obs táculo para el rápido y ordenado desenvolvimiento del proceso. Es problema de interés, en las restantes, el que se plantea a propósito de si su eventual impugnación puede ser independiente o debe subordinarse a la que se suscite contra la sentencia definitiva, por el peligro notorio, que certeramente ha señalado Chiovenda, de que cuestiones orgánicamente enlazadas e integrantes de un solo proceso puedan hallar se en diversas instancias. El problema, si no característico, se agudiza más en los procedimientos escri tos que en los orales, porque en éstos la beneficiosa influencia del principio de concentración hace posible una ordenación racional de las cuestiones principales e interlocutorias, que permite resolverlas conjunta y orgánicamente, por el orden de su precedencia lógica, en la sentencia definitiva. Y así se explica que el proceso romano, dominado por la oralidad, no consintiese la aislada impugnación de las cuestiones interlocutorias y que, en cambio, el proceso común, de que es heredero el todavía vigente entre nosotros, no solo permite la impugnación autónoma, sino que la extiende aun a cuestiones que, en rigor de principios no merecen el califica tivo de interlocutorias. La posición de la LEC en este punto confirma este parecer; pues lo mismo el art. 384 y sus concordantes, el 741 y los suyos, permiten la impugnación separada de la cuestión interlocutoria con el riesgo de una posible contradicción entre lo resuelto interlocutoria y definitivamente. Y a ese mal quisieron salir al paso algunos de nuestros proyectos de reforma, cuya inspiración recogió la Ley de suspensión de pagos del 26 de julio de 1922, que al tratar del llamado por ella juicio de responsa bilidad (art. 20), distingue los incidentes de los defectos de procedimiento, lo que constituye un progreso, y previene, además, que los primeros no se sustancien mediante trámites especiales, puesto que solo producirían el efecto de que las cues tiones que en ellos se planteen queden resueltas en la sentencia definitiva. Es innegable que mediante ese arbitrio la posible contradicción, que antes señalábamos, no se producirá; pero no podrá evitarse que la resolución de la cues tión incidental, si es decisiva para la cuestión principal, que ha de ser objeto de la sentencia definitiva, muestre tardíamente la esterilidad de la actividad procesal innecesariamente consumida para preparar la decisión de la cuestión fundamental; aunque sea forzoso reconocer que ese es el único remedio para armonizar en lo posible, en un proceso de traza escrita, el concertado juego de las cuestiones prin

20 tencia. Tal caso se daría, hipotéticamente, si se hubiese cumpli coacción procesal, la obligación declarada en la sentencia combati pre que la impugnación se concreta a determinados extre hacer referencia a los demás. 6a. Impugnación principal e incidental. Términos que con que la impugnación sea independiente de otras que pueda hacer sentencia, o se proponga por el demandado en el proceso de im como es natural, trasciende la eficacia de la misma. Analiza después Carnelutti, en sendos apartados lo relati impugnación, término para hacerla y suspensión de ésta; y desta en la teoría general de la impugnación los conceptos siguientes: 7a. Unidad del procedimiento de la impugnación, escuetamente del siguiente modo: a cada procedimiento impugna ponder un solo procedimiento de impugnación. El desarrollo de es en uno de sus aspectos más interesantes examinare lleva a la conclusión de que, por regla general, la impugna tencias interlocutorias debe reservarse para el momen definitivas; patentiza la necesidad de comunicar la impugna que no la han hecho (integración del proceso de impugna mulación de las impugnaciones. Y son también extremos interesantes en el completísimo estu ti los que se refieren a los efectos de la impugnación sobre la sen entre ellos el de su sustitución (por eso dice el art. 336-II del Códi revocación y la casación extienden sus efectos a los actos depen tencia revocada o casada”); o los que se relacionan con la declara bilidad procesal de las partes; con lo que llama consun decir, imposibilidad de poderla reproducir; con la concurren entre varias impugnaciones, y con el recurso contra la senten No he querido omitir esta exposición que tiene, positivamen mental para el estudio de los grandes principios rectores de to impugnación; a lo que también invitaba el ejemplo del nuevo Códi consagra a la regulación de los mismos un Título en el Libro II re de cognición (arts. 323 a 332), articulado en forma en gran par sistema doctrinal de Carnelutti, al que acabamos de hacer referen B) La impugnación y las sentencias definitivas e interlocu momento de recordar cuanto hemos dicho en el capítulo ante evolución del proceso hasta que se dicta sentencia, puesto que, co lamos, son frecuentes los casos en que se suscitan cuestio mente ligadas con la que ha de ser objeto de la resolu definitiva, y que muchas veces se deciden antes que las que cons propio de ésta (inter locutus). Entre ellas, y también nos cuida

22 cipales e interlocutorias, en el aspecto de la impugnación en que ahora las conside ramos. En el régimen de la impugnación, sin embargo, ha de pesar considerablemen te la condición singular de la cuestión propuesta y su autonomía respecto a la que se ventila en el proceso; por eso, como nota Carnelutti examinando las normas del nuevo proceso italiano a que ahora nos referiremos, “es preciso distinguir, entre las cuestiones interlocutorias, aquellas que teniendo una vida ligada a la principal que en el proceso se ventila, si puede ser objeto de una decisión parcial, no pueden impugnarse más que en la sentencia definitiva y las que, por estatuir sobre cuestio nes atinentes al proceso (la competencia, la legitimación), pueden ser objeto de impugnación autónoma”. Se refiere a lo que al respecto dicen la ley procesal húngara y la legislación italiana y continúa: “Con lo dicho basta para darse cuenta del alcance que tiene la cuestión que hemos examinado en este apartado. La impugnación de las cuestiones interlocuto rias debe hacerse con la de la sentencia definitiva, siempre que estén vinculadas, en la forma que hemos expuesto, a la cuestión principal; para ello es indiferente que se resuelvan por una sola sentencia o que sean objeto de lo que en la técnica italia na se denominan sentencias parciales. Lo interesante, a ese respecto, es conciliar el propósito, perfectamente legítimo, de impedir que esas cuestiones obsten la orde nada y rápida marcha del proceso, con el designio de evitar que la unidad del mis mo, que es consecuencia de la que orgánicamente preside las cuestiones que en él se ventilan, puedan romperse ilógica y anticipadamente por el juego de las impug naciones autónomas. C) Los remedios y los recursos. Deliberadamente hemos emprendido el estu dio de las materias que son objeto de este capítulo, bajo el epígrafe genérico Medios de impugnación, porque queríamos acomodarnos a una nomenclatura, que es ya corriente en los tratados extranjeros de Derecho procesal, y que comienza a abrirse camino en la doctrina española. Todos ellos presuponen un perjuicio (gravamen) para la parte que los utiliza y en todos se trata de obtener su reparación; pero si se examinan atentamente, es fácil observar que, en unos casos, el perjuicio se produce por la concurrencia de determinadas anomalías que puede remediar la misma auto ridad jurisdiccional que conoce o conoció del proceso; al paso que en otros, siendo su desenvolvimiento correcto y normal, el que se dice agraviado reputa que, obje tivamente, es injusta la sentencia dictada, y, amparado por la ley, busca el modo para que se fiscalice la actividad del órgano jurisdiccional, por otro de categoría superior, que revoca o confirma la resolución impugnada. La técnica, ahora corrien te, reserva el nombre de recursos para los medios de impugnación que se encuen tran en este caso, y da el nombre de remedios a los que tienden a la corrección de una anomalía procesal.

23 lan los autores (Carnelutti, principalmente) que las anomalías, que exi c ación de un remedio, pueden ser de naturaleza subjetiva u objetiva. La supone la ausencia del proceso de una persona cuyo concurso pudo sultados obtenidos (es el caso de la ausencia del rebelde y el deno sición del tercero); la objetiva se engendra en el desconocimiento de ba que pudo ser decisiva para la solución, y que no vino al proceso por timables y extraordinarias, o en el malicioso falseamiento de las aporta te es el caso de la revisión). Pero hay algunos otros supuestos, aparte de nados, en que se produce el mismo fenómeno, cual ocurre cuando se pide ganismo jurisdiccional que rectifique sus propios acuerdos por no con mas aplicables, es decir, que enmiende sus resoluciones; y es el tros llamados recursos de reposición y súplica. d a de estas ideas fundamentales se examinan los diversos pugnación, resulta fácil distinguir los que tienen una y otra naturaleza, que unos tienden a reparar las anomalías y los otros a renovar el proce tido habla Carnelutti del proceso de reparación y el proceso de reno no porque, normalmente, la enmienda o rectificación del error se enco mo Juez que conoció de la litis, al paso que la impugnación, encami ducir un efecto renovatorio, se atribuye siempre a un organismo jurisdic tinto grado, porque no sería lógico ni humano que se fiscalizase un acto tesis, el alcance que tiene la distinción entre los remedios y los tre el proceso de reparación y el de renovación, a la que hemos querido cundidad, pero de la que habremos de prescindir, porque nuestra moda a esa sistemática, aunque no siempre dé el nombre de recursos nados medios de impugnación procesal. Y aun debería añadirse que si cursos de reposición y súplica se reputan remedios, y remedio se consi v isión, la audiencia del rebelde y la oposición del tercero, llegaremos a la ridad los recursos (el de apelación, el de casación ja), aunque sean mucho más numerosos los medios de impugnación, que clusión a que llega el ZPO, que en su Libro III dedica sendas secciones al cursos. En cambio, el nuevo Código italiano denomina pugnación de la sentencia a la apelación, la casación, la revisión y la c ero. dios de impugnación en el Derecho procesal español cada en el apartado anterior la diferencia conceptual entre los remedios y cir, según la frase carnelutiana, entre los procesos de reparación ción, es preciso subrayar que nuestra LEC no solo desconoce esa distin lidad, es más útil para la doctrina que para la sistemática de las nes, sino que, además, no siempre identifica el concepto de medio de con el de recurso; y a esto obedece que, al expresar estas nociones drán su cumplido desarrollo en el segundo volumen de este tra

22 cipales e interlocutorias, en el aspecto de la impugnación en que aho ramos. En el régimen de la impugnación, sin embargo, ha de pesar con te la condición singular de la cuestión propuesta y su autonomía res se ventila en el proceso; por eso, como nota Carnelutti examinan nuevo proceso italiano a que ahora nos referiremos, “es preciso distin cuestiones interlocutorias, aquellas que teniendo una vida liga en el proceso se ventila, si puede ser objeto de una decisión par impugnarse más que en la sentencia definitiva y las que, por esta nes atinentes al proceso (la competencia, la legitimación), pue impugnación autónoma”. Se refiere a lo que al respecto dicen la ley procesal húnga italiana y continúa: “Con lo dicho basta para darse cuenta del alcance que tie hemos examinado en este apartado. La impugnación de las cuestio rias debe hacerse con la de la sentencia definitiva, siempre que es la forma que hemos expuesto, a la cuestión principal; pa se resuelvan por una sola sentencia o que sean obje na se denominan sentencias parciales. Lo interesante, a ese respec propósito, perfectamente legítimo, de impedir que esas cuestio nada y rápida marcha del proceso, con el designio de evi mo, que es consecuencia de la que orgánicamente preside las cues se ventilan, puedan romperse ilógica y anticipadamente por el jue naciones autónomas.

C) Los remedios y los recursos. Deliberadamente hemos em dio de las materias que son objeto de este capítulo, bajo el epígrafe ge de impugnación, porque queríamos acomodarnos a una nomenclatu corriente en los tratados extranjeros de Derecho procesal, y que co camino en la doctrina española. Todos ellos presuponen un perjui para la parte que los utiliza y en todos se trata de obtener su repara examinan atentamente, es fácil observar que, en unos casos, el perjui por la concurrencia de determinadas anomalías que puede reme ridad jurisdiccional que conoce o conoció del proceso; al pa su desenvolvimiento correcto y normal, el que se dice agraviado re tivamente, es injusta la sentencia dictada, y, ampara para que se fiscalice la actividad del órgano jurisdiccio superior, que revoca o confirma la resolución impugnada. La técni te, reserva el nombre de recursos para los medios de impugna tran en este caso, y da el nombre de remedios a los que tien una anomalía procesal.

23 Señalan los autores (Carnelutti, principalmente) que las anomalías, que exi gen la aplicación de un remedio, pueden ser de naturaleza subjetiva u objetiva. La subjetiva presupone la ausencia del proceso de una persona cuyo concurso pudo modificar los resultados obtenidos (es el caso de la ausencia del rebelde y el deno minado oposición del tercero); la objetiva se engendra en el desconocimiento de una prueba que pudo ser decisiva para la solución, y que no vino al proceso por razones estimables y extraordinarias, o en el malicioso falseamiento de las aporta das (y éste es el caso de la revisión). Pero hay algunos otros supuestos, aparte de los consignados, en que se produce el mismo fenómeno, cual ocurre cuando se pide al mismo organismo jurisdiccional que rectifique sus propios acuerdos por no con formarse a las normas aplicables, es decir, que enmiende sus resoluciones; y es el caso de nuestros llamados recursos de reposición y súplica. Y si con la ayuda de estas ideas fundamentales se examinan los diversos medios de impugnación, resulta fácil distinguir los que tienen una y otra naturaleza, no solo porque unos tienden a reparar las anomalías y los otros a renovar el proce so (en ese sentido habla Carnelutti del proceso de reparación y el proceso de reno vación), sino porque, normalmente, la enmienda o rectificación del error se enco mienda al mismo Juez que conoció de la litis, al paso que la impugnación, encami nada a producir un efecto renovatorio, se atribuye siempre a un organismo jurisdic cional de distinto grado, porque no sería lógico ni humano que se fiscalizase un acto propio. Ese es en síntesis, el alcance que tiene la distinción entre los remedios y los recursos, entre el proceso de reparación y el de renovación, a la que hemos querido aludir por su fecundidad, pero de la que habremos de prescindir, porque nuestra LEC no se acomoda a esa sistemática, aunque no siempre dé el nombre de recursos a determinados medios de impugnación procesal. Y aun debería añadirse que si nuestros recursos de reposición y súplica se reputan remedios, y remedio se consi dera la revisión, la audiencia del rebelde y la oposición del tercero, llegaremos a la conclusión de que son tres en puridad los recursos (el de apelación, el de casación y el de queja), aunque sean mucho más numerosos los medios de impugnación, que es la conclusión a que llega el ZPO, que en su Libro III dedica sendas secciones al régimen de esos tres recursos. En cambio, el nuevo Código italiano denomina medios de impugnación de la sentencia a la apelación, la casación, la revisión y la oposición del tercero.

D) Los medios de impugnación en el Derecho procesal español Indicada en el apartado anterior la diferencia conceptual entre los remedios y los recursos, es decir, según la frase carnelutiana, entre los procesos de reparación y renovación, es preciso subrayar que nuestra LEC no solo desconoce esa distin ción, que, en realidad, es más útil para la doctrina que para la sistemática de las legislaciones, sino que, además, no siempre identifica el concepto de medio de impugnación con el de recurso; y a esto obedece que, al expresar estas nociones generales, que tendrán su cumplido desarrollo en el segundo volumen de este tra

24 bajo, evitemos cuidadosamente todo cuanto pueda inducir a confusión para el cono cimiento de nuestro ordenamiento procesal básico; pero, en cambio, acaso conven ga intentar una clasificación de los medios impugnatorios que se apoye en un crite rio teleológico y facilite el conocimiento de los recursos que, empleando ese nom bre genérico, o sin emplearlo, autoriza nuestra LEC. Y en ese sentido, bien puede decirse que todos los medios de impugnación que ese Cuerpo legal reconoce persiguen estos fines: o enmendar las resoluciones judiciales, o revisarlas, o rescindirlas, o dejarlas sin efecto por inexistentes, o pro curar una interpretación auténtica de la norma legal, más en contemplación de un interés preferentemente público, que en consideración a un interés privado de las partes. Tal vez el valor de este punto de vista sea puramente instrumental; pero, como no tardaremos en comprobar, resulta por eso utilísimo para apreciar la natu raleza propia de los recursos, y aun para distinguirlos, sin atender la economía de la LEC de los que hemos llamado remedios. a) La reposición y la súplica. Se caracterizan medios de impugnación, a que nos hemos referido en primer lugar, porque su fin propio se limita a procurar la enmienda de una resolución equivocada; lo que lleva a la conclusión de que, con justeza, no pueden calificarse de recursos, sino de remedios; y esto, no tan solo por razón del fin que les caracteriza, sino además porque se interponen ante el mismo Juez o Tribunal que incidió en el error, y es él quien está llamado a dictar la decisión. En este grupo se incluyen los llamados en nuestra técnica recursos de reposi ción y súplica, dualidad de denominaciones que no afecta a su esencia, sino a la naturaleza del Tribunal que incurrió en el error y del que se solicita la enmienda, que puede ser, el juzgado de la primera instancia, y en tal evento el recurso se deno mina de reposición, o la Audiencia territorial, o el Supremo, y en ese caso, el recur so se denomina de súplica. Uno y otro persiguen el designio de que el acuerdo judicial se enmiende o revoque por el mismo Juez que lo dictó, acordando, en su lugar, lo que proceda; es decir según nuestro lenguaje forense, resolviendo por contrario imperio; y si hubié semos de remontarnos al origen de estos recursos en nuestro Derecho, preciso sería que recordemos el aforismo consagrado por el derecho común “Judex ab interlo cutorio discedere potest”, y la Ley 13, tít. XXIII, de la 3a. Partida, que sí prohibió en principio que de los mandamientos o providencias que el Juez dictase andando por el pleyto, no se debía ninguno alzar, añadió: “fueras ende cuando el juzgador mandase facer alguna cosa torticeramente, que fuesce de tal manera que seyendo acabado, non se podría después ligeramente emendar, a menos de gran daño o de gran vergüenza de aquel que se tuviese por agraviado della…

b) La apelación y la queja. Consideración separada merecen los medios de impugnación que se encaminan a fiscalizar la actividad procesal de los organismos de grado inferior; por eso a ellos conviene el nombre de recursos. Pero es de adver tir que, en unos casos, esa fiscalización alcanza la totalidad del proceso en los tér

25 minaremos seguidamente; y en otros, la actividad revi terminados aspectos del mismo. A esos dos matices ferir, respectivamente, los llamados recursos de ape minar por separado. lación. Respecto de él reproducimos aquí las considera tancia única y de la doble instancia, y reiterar, ción de ésta en el derecho moderno, más que a razones tivos de técnica, que aconsejan la doble instancia, mente, del delicado tratamiento de la prueba. El desig go, sino a condición de que en el recurso intervenga un ga mayor categoría que la del Tribunal del que pro ría y práctica de los recursos dedicaremos en el r ecen. Al exponer con todo detalle su regla pañol, es preciso ahora dar fe de los problemas que el más, suscita, en esta síntesis doctrinal de los medios de so el más importante, se relaciona con la ampli bunal de apelación han de otorgarse; porque en ese gislaciones, se colocan en dos posiciones extremas: m en completo y libre del asunto; otra, que calizadora, reduce el designio de la apelación al teadas en primer grado. Como siempre, existe alguna ticismo. g islativa, fuera de España, acusaban, hasta hace voco propósito de otorgar a este recurso una amplitud te con el Derecho español. Se sostenía para ello que este renovador y permitía, por tanto, volver sobre la cues soluta libertad, nuevas excepciones, conforme al bato, non deducta deducam”. Razonablemente se opo vo examen de la sentencia, que la apelación facilita, visar, fiscalizándola, la actividad jurisdiccional, se curso, en una cuestión totalmente nueva, que ble instancia y el recurso de apelación, que es su rrientes legislativas extranjeras. Así, en Alemania, m itía a las partes, en segunda instancia, aportar sa, especialmente nuevos hechos y nuevos medios de mera instancia, aunque fuese con algunas limitaciones, te; pero la Novela a la Ordenanza procesal, aprobada gó al apelante a consignar, en el escrito inter lla legislación es motivado, los fundamentos de la

24 bajo, evitemos cuidadosamente todo cuanto pueda inducir a confusión pa cimiento de nuestro ordenamiento procesal básico; pero, en cambio, aca ga intentar una clasificación de los medios impugnatorios que se apo rio teleológico y facilite el conocimiento de los recursos que, emplean bre genérico, o sin emplearlo, autoriza nuestra LEC. Y en ese sentido, bien puede decirse que todos los medios de im que ese Cuerpo legal reconoce persiguen estos fines: o enmendar las re judiciales, o revisarlas, o rescindirlas, o dejarlas sin efecto por inexisten curar una interpretación auténtica de la norma legal, más en contempla interés preferentemente público, que en consideración a un interés priva partes. Tal vez el valor de este punto de vista sea puramente instrumen como no tardaremos en comprobar, resulta por eso utilísimo para apre raleza propia de los recursos, y aun para distinguirlos, sin atender la eco la LEC de los que hemos llamado remedios. a) La reposición y la súplica. Se caracterizan medios de impugna nos hemos referido en primer lugar, porque su fin propio se limi enmienda de una resolución equivocada; lo que lleva a la conclu justeza, no pueden calificarse de recursos, sino de remedios; y es razón del fin que les caracteriza, sino además porque se interponen an Juez o Tribunal que incidió en el error, y es él quien está llamado a dic En este grupo se incluyen los llamados en nuestra técnica recur ción y súplica, dualidad de denominaciones que no afecta a su esen naturaleza del Tribunal que incurrió en el error y del que se solici que puede ser, el juzgado de la primera instancia, y en tal evento el recur mina de reposición, o la Audiencia territorial, o el Supremo, y en ese ca so se denomina de súplica. Uno y otro persiguen el designio de que el acuerdo judicial se en revoque por el mismo Juez que lo dictó, acordando, en su lu decir según nuestro lenguaje forense, resolviendo por contrario imperio; semos de remontarnos al origen de estos recursos en nuestro Derecho, pre que recordemos el aforismo consagrado por el derecho común “Ju cutorio discedere potest”, y la Ley 13, tít. XXIII, de la 3a. Parti en principio que de los mandamientos o providencias que el Juez dicta por el pleyto, no se debía ninguno alzar, añadió: “fueras ende cuan mandase facer alguna cosa torticeramente, que fuesce de tal mane acabado, non se podría después ligeramente emendar, a me gran vergüenza de aquel que se tuviese por agraviado della… b) La apelación y la queja. Consideración separada mere impugnación que se encaminan a fiscalizar la actividad procesal de los or de grado inferior; por eso a ellos conviene el nombre de recursos. Pe tir que, en unos casos, esa fiscalización alcanza la totalidad del proce

25 minos amplísimos que examinaremos seguidamente; y en otros, la actividad revi sora no se ejerce sino sobre determinados aspectos del mismo. A esos dos matices de la fiscalización hay que referir, respectivamente, los llamados recursos de ape lación y de queja que vamos a examinar por separado. a’) El recurso de apelación. Respecto de él reproducimos aquí las considera ciones que hicimos al tratar de la instancia única y de la doble instancia, y reiterar, una vez más, que la justificación de ésta en el derecho moderno, más que a razones de carácter político, obedece a motivos de técnica, que aconsejan la doble instancia, en contemplación, principalmente, del delicado tratamiento de la prueba. El desig nio no se lograría, sin embargo, sino a condición de que en el recurso intervenga un Tribunal distinto y que éste tenga mayor categoría que la del Tribunal del que pro cede la sentencia. Más aún cuando a la teoría y práctica de los recursos dedicaremos en el segundo volumen la atención que merecen. Al exponer con todo detalle su regla mentación en el Derecho español, es preciso ahora dar fe de los problemas que el de apelación, como los demás, suscita, en esta síntesis doctrinal de los medios de impugnación. 1o. El primero de ellos, y acaso el más importante, se relaciona con la ampli tud de las facultades que al Tribunal de apelación han de otorgarse; porque en ese punto, la doctrina, y aun las legislaciones, se colocan en dos posiciones extremas: una, según la cual la apelación es un examen completo y libre del asunto; otra, que teniendo en cuenta su misión fiscalizadora, reduce el designio de la apelación al examen de las cuestiones planteadas en primer grado. Como siempre, existe alguna solución matizada por el eclecticismo. La tendencia doctrinal y la legislativa, fuera de España, acusaban, hasta hace muy poco tiempo, el inequívoco propósito de otorgar a este recurso una amplitud que contrastaba visiblemente con el Derecho español. Se sostenía para ello que este recurso perseguía un designio renovador y permitía, por tanto, volver sobre la cues tión de fondo y alegar, con absoluta libertad, nuevas excepciones, conforme al principio “non probata probato, non deducta deducam”. Razonablemente se opo nía a este parecer, que el nuevo examen de la sentencia, que la apelación facilita, con el concreto propósito de revisar, fiscalizándola, la actividad jurisdiccional, se trocaba, con esa concepción del recurso, en una cuestión totalmente nueva, que realmente desnaturalizaba la doble instancia y el recurso de apelación, que es su razón de ser. Y por ese camino van las corrientes legislativas extranjeras. Así, en Alemania, el precepto del 529 del ZPO, que permitía a las partes, en segunda instancia, aportar medios de ataque y de defensa, especialmente nuevos hechos y nuevos medios de prueba, no ejercitados en primera instancia, aunque fuese con algunas limitaciones, no ha sido derogado totalmente; pero la Novela a la Ordenanza procesal, aprobada por L. de 27 de octubre de 1933, obligó al apelante a consignar, en el escrito inter poniendo el recurso, que en aquella legislación es motivado, los fundamentos de la

26 apelación y la indicación de los medios de prueba, para que la parte contraria no puueda, en ningún caso, ser sorprendida y de antemano supiese los puntos sobre los que había de versar la discusión. Y en Italia, una de las más importantes reformas introducidas por el nuevo Código procesal, consiste en haber vedado (art. 345) las nuevas alegaciones en apelación e impedido formular excepciones, presentar docu mentos o solicitar la admisión de medios de prueba, a menos que para ello existan motivos graves, apreciados y declarados por el juez. El sistema español clásico, que ha cristalizado en la LEC, impide variar en segunda instancia los términos de la litis, y limita la posible aportación de pruebas, tal como se aprende por las disposiciones que a esta cuestión se refieren en el tít. VI del Libro II (arts. 862-863 y 897). De aquí se deduce que en la segunda instancia ha de respetarse la situación procesal en que las partes se colocaron en la primera, y ha de actuarse sobre el material probatorio aportado, sin modificar el statu ante, del cual hay que partir para revisar, en cuanto a los resultados obtenidos, la actividad del juzgador de pri mera instancia. 2o. En íntima relación con la cuestión anterior, está la relativa al alcance de las facultades del juzgador de segunda instancia en la apelación, puesto que la cir cunstancia por la que se ve constreñido, según nuestro sistema, a no alterar la posi ción en que se colocaron las partes, no le impide, sin embargo, conocer totalmente el proceso en todos sus aspectos, con conocimiento íntegro, a diferencia de lo que, como después veremos, acaece en otros recursos. El Juez de apelación, pues, puede valorar el material probatorio con distinto criterio que el de primer grado; está asis tido de bastantes poderes para formular un juicio íntegro sobre el proceso, distinto o concordante en todo, o en parte, con el que haya formado el inferior; puede apre ciar del mismo o diverso modo las cuestiones suscitadas, así en su peculiar natura leza, como en la trascendencia que en la decisión puedan tener, y aun cabe que llegue a conclusiones idénticas por motivos diversos, siempre, es claro, que no se alteren los términos del debate. Por eso ha podido decir Chiovenda, resumiendo en una frase el problema de los poderes y deberes del Juez en la apelación, “que éste se encuentra frente a la demanda en la misma posición que se encontraría el Juez de primer grado en el momento de ir a fallar”; y por eso, con la originalidad, que es una de sus más destacadas cualidades, Carnelutti ha dicho que la apelación reconstruye, no construye, aunque para hacerlo se valga de los mismos materiales como, salvo excepciones, ocurre en nuestro sistema, o utilice materiales diferentes. 3o. Se deriva, en cierto modo, de lo que acabamos de decir que el Juez de ape lación no fiscaliza la actividad del apelado, sino en aquellas cuestiones o puntos que han originado el recurso, y de ahí se deducen consecuencias en extremo interesantes. Una de ellas es, que si su actividad ha sido requerida para la decisión de una cuestión incidental, luego que sea resuelta, es el Juez de primer grado, y no el de apelación el que ha de continuar conociendo el asunto. Este principio, perfectamen

27 ble al Derecho español, no se aplica con igual rigor en otros sistemas legis mo veremos en el lugar correspondiente. bunal de apelación no puede conocer sino aquellos puntos do objeto del recurso. En los sistemas legislativos que imponen su mitación resultará del escrito mismo; en el nuestro, en que el escri lación es muy escueto, cabe, sin embargo, establecerla, y así se deduce te de las SS. de 30 de octubre de 1927, 15 de octubre de 1928 y 9 de julio n almente, que la actividad de los Tribunales de instancia, si bien puede se, como hemos visto, sobre la totalidad del proceso, no puede agravarse en c urre. trina del T.S. es reiteradísima y sobradamente conocida (entre muchí taremos las de 3 de febrero de 1928 y 23 de mayo de 1929); pero el prin de cuando la parte contraria formula por su parte recurso o se adhiere al do. que, por regla general, el recurso de apelación impide agravar los tér tencia apelada, es posible la que se denomina reformatio in pejus, hesión del apelado. En tal supuesto, la intervención de éste hace tencia de apelación se agrave, en perjuicio del apelante, la reso mera instancia. En el Código alemán (párrafos 521, 522 y 523 princi glamenta la adhesión, que es posible cuando se haya renunciado al y a transcurrido el plazo para interponerlo, y debe formularse en escrito to del párrafo 522 parece deducirse que si se formula durante el so del término establecido para interponer el recurso, el adherido tiene la currente; en el caso contrario, la adhesión deja de producir sus siste de la apelación o ésta se declara inadmisible. trario, la adhesión al recurso de apelación tiene señala m ento preciso (arts. 858 y 892); ni antes ni después, dice la ley, podrá este recurso, y tal vez por eso alguna S. del T.S. (la de 8 de abril de 1885) h iere a la apelación es un verdadero apelante; por lo que no ducar la instancia en lo que es objeto de la adhesión, aun cuando éste desis rroboran los arts. 846 y siguientes, muy especialmente el 849. Esta de explicar suficientemente la diferencia de nuestro sistema con el ale mo hemos visto, permite adherirse al recurso antes de que transcurra lado puede recurrir, y saca consecuencias de que utilice este m ento. terés, así mismo, en esta sintética exposición de los principios tales del recurso, hacer especial mención de los efectos que la interposi duce, según la LEC. A ellos se refiere el art. 383 de la misma, que, sin d e a las apelaciones admisibles en un efecto o en ambos. De los tér ma y de la copiosa jurisprudencia que ha fijado su sentido, se ma se refiere a los llamados efecto suspensivo y devolutivo, que

26 apelación y la indicación de los medios de prueba, para que la parte con puueda, en ningún caso, ser sorprendida y de antemano supiese los pun que había de versar la discusión. Y en Italia, una de las más importan introducidas por el nuevo Código procesal, consiste en haber veda nuevas alegaciones en apelación e impedido formular excepciones, presen mentos o solicitar la admisión de medios de prueba, a menos que pa motivos graves, apreciados y declarados por el juez. El sistema español clásico, que ha cristalizado en la LEC, impi segunda instancia los términos de la litis, y limita la posible aporta tal como se aprende por las disposiciones que a esta cuestión se refie VI del Libro II (arts. 862-863 y 897). De aquí se deduce que en la segunda instancia ha de respetar procesal en que las partes se colocaron en la primera, y ha de actuar material probatorio aportado, sin modificar el statu ante, para revisar, en cuanto a los resultados obtenidos, la actividad del juzga mera instancia. 2o. En íntima relación con la cuestión anterior, está la relativa al al las facultades del juzgador de segunda instancia en la apelación, pues cunstancia por la que se ve constreñido, según nuestro sistema, a no alte ción en que se colocaron las partes, no le impide, sin embargo, conocer to el proceso en todos sus aspectos, con conocimiento íntegro, a diferen como después veremos, acaece en otros recursos. El Juez de apela valorar el material probatorio con distinto criterio que el de primer gra tido de bastantes poderes para formular un juicio íntegro sobre el proce o concordante en todo, o en parte, con el que haya formado el inferior; pue ciar del mismo o diverso modo las cuestiones suscitadas, así en su pecu leza, como en la trascendencia que en la decisión puedan te llegue a conclusiones idénticas por motivos diversos, siempre, es cla alteren los términos del debate. Por eso ha podido decir Chiovenda, resu una frase el problema de los poderes y deberes del Juez en la apela se encuentra frente a la demanda en la misma posición que se encontra de primer grado en el momento de ir a fallar”; y por eso, con la originali es una de sus más destacadas cualidades, Carnelutti ha di reconstruye, no construye, aunque para hacerlo se valga de los mis como, salvo excepciones, ocurre en nuestro sistema, o utilice materiales di 3o. Se deriva, en cierto modo, de lo que acabamos de de lación no fiscaliza la actividad del apelado, sino en aquellas cuestio han originado el recurso, y de ahí se deducen consecuencias en extremo inte Una de ellas es, que si su actividad ha sido requerida para la deci cuestión incidental, luego que sea resuelta, es el Juez de primer gra apelación el que ha de continuar conociendo el asunto. Este principio, per

27 te aplicable al Derecho español, no se aplica con igual rigor en otros sistemas legis lativos como veremos en el lugar correspondiente. Otra es, que el Tribunal de apelación no puede conocer sino aquellos puntos que hayan sido objeto del recurso. En los sistemas legislativos que imponen su motivación, la limitación resultará del escrito mismo; en el nuestro, en que el escri to de apelación es muy escueto, cabe, sin embargo, establecerla, y así se deduce claramente de las SS. de 30 de octubre de 1927, 15 de octubre de 1928 y 9 de julio de 1932. Otra, finalmente, que la actividad de los Tribunales de instancia, si bien puede ejercitarse, como hemos visto, sobre la totalidad del proceso, no puede agravarse en perjuicio del que recurre. La doctrina del T.S. es reiteradísima y sobradamente conocida (entre muchí simas, citaremos las de 3 de febrero de 1928 y 23 de mayo de 1929); pero el prin cipio cede cuando la parte contraria formula por su parte recurso o se adhiere al promovido. 4o. Aunque, por regla general, el recurso de apelación impide agravar los tér minos de la sentencia apelada, es posible la que se denomina reformatio in pejus, por obra de la adhesión del apelado. En tal supuesto, la intervención de éste hace posible que la sentencia de apelación se agrave, en perjuicio del apelante, la reso lución de primera instancia. En el Código alemán (párrafos 521, 522 y 523 princi palmente) se reglamenta la adhesión, que es posible cuando se haya renunciado al recurso o haya transcurrido el plazo para interponerlo, y debe formularse en escrito motivado; del texto del párrafo 522 parece deducirse que si se formula durante el transcurso del término establecido para interponer el recurso, el adherido tiene la condición de un recurrente; en el caso contrario, la adhesión deja de producir sus efectos, si se desiste de la apelación o ésta se declara inadmisible. En la LEC, por el contrario, la adhesión al recurso de apelación tiene señala do un momento preciso (arts. 858 y 892); ni antes ni después, dice la ley, podrá utilizarse este recurso, y tal vez por eso alguna S. del T.S. (la de 8 de abril de 1885) dijo que el que se adhiere a la apelación es un verdadero apelante; por lo que no puede caducar la instancia en lo que es objeto de la adhesión, aun cuando éste desis ta, lo que corroboran los arts. 846 y siguientes, muy especialmente el 849. Esta doctrina puede explicar suficientemente la diferencia de nuestro sistema con el ale mán, que, como hemos visto, permite adherirse al recurso antes de que transcurra el plazo en que el apelado puede recurrir, y saca consecuencias de que utilice este derecho en uno u otro momento. 5o. Es de interés, así mismo, en esta sintética exposición de los principios fundamentales del recurso, hacer especial mención de los efectos que la interposi ción produce, según la LEC. A ellos se refiere el art. 383 de la misma, que, sin definirlos, alude a las apelaciones admisibles en un efecto o en ambos. De los tér minos de la ley misma y de la copiosa jurisprudencia que ha fijado su sentido, se deduce que la norma se refiere a los llamados efecto suspensivo y devolutivo, que

28 consisten, respectivamente, en suspender la jurisdicción del Juez para conocer del proceso y sus incidencias, y en devolver al Tribunal de apelación el conocimiento del asunto o incidente sobre el cual versa el recurso. Sobre esa base se entiende que, cuando se admite la apelación en un efecto, ha de interpretarse que es solo en el devolutivo, y en éste y en el suspensivo, cuando se admite en ambos efectos. La LEC, con el deseo de evitar en lo posible la anormal suspensión del curso del pro ceso, establece, por regla general, que las apelaciones no se admitan más que en el efecto devolutivo (párrafo 2o., art. 384), y subordina la admisión de la apelación en ambos efectos a los casos en que así esté específicamente determinado y los que, por modo general, se expresan en el art. 384. Algunos de ellos pueden motivar un incidente sui géneris a cargo del apelante, según se aprende por los arts. 385 y 394, y otro a cargo del apelado, en el momento y con los efectos que determina el art. 397. 6o. Expresaremos en último término, que la competencia para conocer la ape lación está determinada por la del Juzgado que conoció en primer grado (art. 60); que el recurso se interpone y admite por el Tribunal a quo (art. 386), y se decide por el Tribunal ad quem. b’) El recurso de queja. Este recurso, desde el punto de vista del Derecho español, tiene, como el de apelación, una finalidad revisoria; pero, a diferencia de él, se limita a corregir el error padecido por un Tribunal de grado inferior, al negar se a admitir un recurso procedente. c’) La rebeldía. La oposición del tercero. La revisión. La impugnación tiende otras veces a conseguir la rescisión de un proceso viciosamente constituido y resuelto por deficiencias que afectan al sujeto o al objeto del mismo, en los térmi nos que indicamos al distinguir conceptualmente los remedios de los recursos. Esta característica es común a las tres impugnaciones expresadas en el epígrafe, aunque respecto a su tratamiento en el Derecho español, es preciso hacer algunas reservas, para que no se engendre confusión. a’) La audiencia en rebeldía. La rebeldía en nuestra LEC es un verdadero remedio extraordinario que se concede al condenado rebelde en determinadas con diciones, y que se promueve contra una sentencia que ha adquirido firmeza. Resal ta su carácter extraordinario, y se deduce también del hecho de que no puede valer se de este medio de impugnación el litigante a quien se le ha notificado personal mente la sentencia (art. 771), ni el que pueda utilizar los recursos de apelación y casación, aunque no haya recibido personalmente la notificación, sí le es dado hacerlo en el plazo ordinario, computado a partir de la inserción en el B.O. de la provincia (art. 772). Las particularidades más salientes de este recurso, al que propiamente le lla ma remedio legal la S. de 17 de febrero 1941, son las siguientes: 1a. La posibilidad de interponer el recurso está en función de la justificación de la imposibilidad para comparecer, conjugada con la forma de notificación.

29 curso de audiencia no tiene otra finalidad que la de obtener la decla belde debe ser oído. Esta declaración no puede hacerla sino la y o distrito pertenezca el Juzgado que dictó la sentencia que hubiese bunal Supremo, en sus respectivos casos (arts. 779 y 780). c urso, como hemos dicho, obtener la rescisión del fallo y que te otro que tome en cuenta las alegaciones y pruebas ofrecidas por tó audiencia. sición del tercero. Es una forma característica de impugnación tematizada en los ordenamientos procesales extranjeros. te en nuestro Derecho una figura procesal semejante, aunque es fre dio de la oposición atribuida como facultad de los interesados… y en sición del tercero, que, denominamos tercería, no va contra la senten no contra sus consecuencias, respecto a determinados bienes y dere puestos, en nuestro sentir, esencialmente distintos. visión. También la revisión es un remedio rescisorio, nota que paten ra el supuesto de estimación declara que el Tri rescindirá en todo o en parte la sentencia impugnada, según que tos del recurso se refieran a la totalidad o tan solo a alguno de los m a sentencia”. p ugnación por nulidad. Los preceptos que a la nulidad se refieren son c il sistematización, porque están dispersos en la LEC y no obedecen m as características, aunque, en nuestro sentir, todos ellos tienen la seguir una declaración de inexistencia por vicios del proceso. dios sui géneris de impugnación. Algunas de las figuras a que rirnos en este apartado, o no son recursos ni remedios propiamente b argo, la LEC da aquel nombre, o son remedios especialí do el procedimiento de impugnación que la norma legal establece. m eros podemos registrar el que la LEC llama recurso de respon b ro II, que es un verda ponsabilidad, sin conexión alguna ni con el recurso, puesto que bunal Superior, ni con los remedios propiamente dichos, puesto gún caso la sentencia pronunciada en el juicio de dad alterará la sentencia firme que haya recaído en el pleito o causa en re ocasionado el agravio. gundos cabe agrupar todos aquellos supuestos en que la impugna c io ulterior, como en los eventos contemplados por los arts. cutivos), 1558 (apremios en negocios de comercio) y 1617 (ali c urso de casación. El problema de la casación, como ha notado certe nelutti, está íntimamente ligado con la posibilidad y conveniencia de cera instancia; la observación sin pararse demasiado en ella, parece te, puesto que precisamente ese recurso tiene como característica fun

29 2a. El recurso de audiencia no tiene otra finalidad que la de obtener la decla ración de que el rebelde debe ser oído. Esta declaración no puede hacerla sino la Audiencia cuyo distrito pertenezca el Juzgado que dictó la sentencia que hubiese quedado firme, y el Tribunal Supremo, en sus respectivos casos (arts. 779 y 780). 3a. Es fin del recurso, como hemos dicho, obtener la rescisión del fallo y que en su lugar se dicte otro que tome en cuenta las alegaciones y pruebas ofrecidas por el litigante a quien se prestó audiencia. b’) La oposición del tercero. Es una forma característica de impugnación recogida y sistematizada en los ordenamientos procesales extranjeros. No existe en nuestro Derecho una figura procesal semejante, aunque es fre cuente el remedio de la oposición atribuida como facultad de los interesados… y en cuanto a la posición del tercero, que, denominamos tercería, no va contra la senten cia dictada, sino contra sus consecuencias, respecto a determinados bienes y dere chos. Se trata, pues, de supuestos, en nuestro sentir, esencialmente distintos. c’) La revisión. También la revisión es un remedio rescisorio, nota que paten tiza el art. 1805 de la LEC, que para el supuesto de estimación declara que el Tri bunal Supremo “rescindirá en todo o en parte la sentencia impugnada, según que los fundamentos del recurso se refieran a la totalidad o tan solo a alguno de los capítulos de la misma sentencia”. d’) La impugnación por nulidad. Los preceptos que a la nulidad se refieren son los de más fácil sistematización, porque están dispersos en la LEC y no obedecen siempre a las mismas características, aunque, en nuestro sentir, todos ellos tienen la nota común de perseguir una declaración de inexistencia por vicios del proceso. e’) Otros medios sui géneris de impugnación. Algunas de las figuras a que vamos a referirnos en este apartado, o no son recursos ni remedios propiamente dichos, a los que, sin embargo, la LEC da aquel nombre, o son remedios especialí simos, atendido el procedimiento de impugnación que la norma legal establece. Entre los primeros podemos registrar el que la LEC llama recurso de respon sabilidad en los arts. 381, 401 y 405 y en el tít. VII del Libro II, que es un verda dero proceso de responsabilidad, sin conexión alguna ni con el recurso, puesto que no se dirige al Tribunal Superior, ni con los remedios propiamente dichos, puesto que, a tenor del art. 917, “en ningún caso la sentencia pronunciada en el juicio de responsabilidad alterará la sentencia firme que haya recaído en el pleito o causa en que se hubiere ocasionado el agravio. Entre los segundos cabe agrupar todos aquellos supuestos en que la impugna ción es obra de un juicio ulterior, como en los eventos contemplados por los arts. 1479 (juicios ejecutivos), 1558 (apremios en negocios de comercio) y 1617 (ali mentos). f’) El recurso de casación. El problema de la casación, como ha notado certe ramente Carnelutti, está íntimamente ligado con la posibilidad y conveniencia de admitir una tercera instancia; la observación sin pararse demasiado en ella, parece desconcertante, puesto que precisamente ese recurso tiene como característica fun

damental la de no ser una tercera instancia, y ésta es cosa comúnmente admitida entre los procesalistas; pero, en rigor, la casación, en un determinado aspecto, revisa nuevamente el proceso, aunque sea con una finalidad característica y dentro de unos límites preestablecidos, y trata, como el recurso de apelación, de corregir la injusti cia de lo resuelto; es decir, intenta, y así lo afirma el propio procesalista, resolver un nuevo problema que técnicamente consiste “en encontrar los límites dentro de los cuales es lícito admitir, después de la apelación, una renovación del proceso, con el fin de garantizar la justicia de sus resultados; limitación que se traduce en la necesi dad de no declarar viable el recurso más que cuando existan determinados motivos que hagan más probable y más grave la injusticia de la sentencia y en la de determi nar si los que hemos llamado, al hablar de la revisión, judicium rescindens y judi cium rescisorium, deben atribuirse a distintos tribunales o solo al que conozca de la casación, con el designio de procurar que existan dos sentencias conformes, una de las cuales, por lo menos, sea pronunciada por el Tribunal de casación”. Tiene, sin embargo, este recurso una nota esencial, que basta para otorgarle una fisonomía peculiarísima: la de ser acusadamente público; es decir, su fin esen cial no es dotar a las partes de un medio de impugnación para que defiendan sus privativos intereses, sino que tiende a restablecer el imperio de la ley, infringida o vulnerada, ya por error padecido por el Tribunal, llamado de instancia, al apreciar el sentido y alcance de sus preceptos, ya por incongruencia en la subsunción de los hechos en la norma aplicable, ya por desconocimiento de ella en el caso sometido a discusión. Tiene, pues, el recurso de casación un elemento jurisdiccional, que le es común con los demás, y un elemento político, que corresponde a la necesidad de velar por la pureza del derecho (jus constitutionis); y a ese fin, más trascendente y elevado que la defensa del derecho del litigante (jus litigatoris), responde especial mente el llamado recurso en interés de la ley, que recoge el art. 1782 de la LEC, fiel a lo que ya estableció una real cédula de 30 de enero de 1855, a pesar de algún mal aventurado intento de suprimirlo. Tiene también el recurso de casación, en nuestra técnica, la condición de extraordinario…”3 Luego trata de las resoluciones recurribles en casación; de los motivos de casación; determina cuáles son los errores in judicandum, los errores in proceden do, y del procedimiento del recurso. PRIETO CASTRO, en el tomo II de su obra, dedica el Libro VII a los recur sos. En el capítulo I trata de los recursos en general; en el II, del recurso de apela ción; en el III, del recurso de casación, y en el IV, de los recursos contra la cosa juzgada. 3.

Manuel de la Plaza, Derecho Procesal Civil Español, vol. I, pp. 551 y ss.

Veamos algunas de sus enseñanzas:

“501. Recursos y remedios. Sin precisión de léxico y por influencia del dere mún, la LEC denomina recursos a todos los medios que concede para impug solución, bien haya recaído sobre el fondo del asunto, bien afecte a una tión incidental, bien sea simplemente ordinatoria. Pero desde el punto de vista nico es preciso distinguir los verdaderos recursos de las restantes posibilidades pugnación que la ley concede. Con arreglo a este criterio, solo pueden considerarse como recursos los dios de impugnación que persiguen un nuevo examen del asunto ya resuelto, te un organismo judicial de categoría superior al que ha dictado la resolución p ugna. Dícese con esto que la nota característica del recurso en sentido pio es el llamado efecto devolutivo, o sea el paso del negocio a otro Tribunal perior), yendo precisamente indicada tal nota en la etimología de la expresión curso”. En cambio, las vías de impugnación que no producen el efecto de trasmitir la petencia a un Tribunal distinto (superior), solo pueden considerarse como sim medios, contándose como tales, según nuestra LEC, la petición de reposición súplica, concedidas para impugnar resoluciones simplemente ordinatorias (arts. Todavía, aproximándose al léxico vulgar, la ley y la práctica hablan con p recisión, de “recurso” de responsabilidad (arts. 381, 401), de aclaración de sen cia (art. 363), de fuerza en conocer (arts. 112, 125, ss.), de queja (art. 118) (tam c urrir en queja, art. 113) y de nulidad de actuaciones (para indicar la facultad cedida en el art. 745, 1o.) y semejantes. El recurso, en general, entra en la denominación de impugnación. El Tribunal túa en el recurso se llama Tribunal superior, Tribunal de recurso o Tribunal “iudex ad quem”; y aquel cuya resolución se impugna recibe el nombre de Tri nal inferior y Tribunal o “iudex a quo”. Los interesados que intervienen en el curso son llamados recurrente y recurrido, y, conservando el calificativo de la mera instancia, también parte recurrente y parte recurrida, lo cual no indica la cesidad de que conserven la que precisamente hayan ocupado en primera instan tonces fuera demandado, si de él ha partido la iniciativa de la terposición del recurso, es parte recurrente (es decir, como parte demandante en curso); y con referencia especial a la apelación, ambas partes se llaman apelan lado, respectivamente”. En el número 502 señala las normas que existen en la Ley acerca de los recur tinúa:

“503. Clases, fundamento y finalidad de los recursos. Después de la discrimi ción hecha antes, resulta que los dos únicos recursos en sentido propio que exis tro sistema procesal común son el de apelación y el de casación.

damental la de no ser una tercera instancia, y ésta es cosa comúnmente ad entre los procesalistas; pero, en rigor, la casación, en un determinado aspecto, re nuevamente el proceso, aunque sea con una finalidad característica y den límites preestablecidos, y trata, como el recurso de apelación, de corregir la in cia de lo resuelto; es decir, intenta, y así lo afirma el propio procesalista, resol nuevo problema que técnicamente consiste “en encontrar los límites den cuales es lícito admitir, después de la apelación, una renovación del proce fin de garantizar la justicia de sus resultados; limitación que se traduce en la ne dad de no declarar viable el recurso más que cuando existan determinados mo que hagan más probable y más grave la injusticia de la sentencia y en la de de nar si los que hemos llamado, al hablar de la revisión, judicium rescindens y cium rescisorium, deben atribuirse a distintos tribunales o solo al que conoz casación, con el designio de procurar que existan dos sentencias confor las cuales, por lo menos, sea pronunciada por el Tribunal de casación”. Tiene, sin embargo, este recurso una nota esencial, que basta para otor una fisonomía peculiarísima: la de ser acusadamente público; es de cial no es dotar a las partes de un medio de impugnación para que defien privativos intereses, sino que tiende a restablecer el imperio de la ley, infringi vulnerada, ya por error padecido por el Tribunal, llamado de instan el sentido y alcance de sus preceptos, ya por incongruencia en la subsun hechos en la norma aplicable, ya por desconocimiento de ella en el caso so a discusión. Tiene, pues, el recurso de casación un elemento jurisdiccional, es común con los demás, y un elemento político, que corresponde a la necesi velar por la pureza del derecho (jus constitutionis); y a ese fin, más trascen elevado que la defensa del derecho del litigante (jus litigatoris), responde espe mente el llamado recurso en interés de la ley, que reco fiel a lo que ya estableció una real cédula de 30 de enero de 1855, a pe mal aventurado intento de suprimirlo. Tiene también el recurso de casación, en nuestra técnica, la condi extraordinario…”3 Luego trata de las resoluciones recurribles en casación; de los moti casación; determina cuáles son los errores in judicandum, los errores in proce do, y del procedimiento del recurso. PRIETO CASTRO, en el tomo II de su obra, dedica el Libro VII a los re sos. En el capítulo I trata de los recursos en general; en el II, del recur ción; en el III, del recurso de casación, y en el IV, de los recursos con juzgada. 3.

Manuel de la Plaza, Derecho Procesal Civil Español, vol. I, pp. 551 y ss.

Veamos algunas de sus enseñanzas:

“501. Recursos y remedios. Sin precisión de léxico y por influencia del dere cho común, la LEC denomina recursos a todos los medios que concede para impug nar una resolución, bien haya recaído sobre el fondo del asunto, bien afecte a una cuestión incidental, bien sea simplemente ordinatoria. Pero desde el punto de vista técnico es preciso distinguir los verdaderos recursos de las restantes posibilidades de impugnación que la ley concede. Con arreglo a este criterio, solo pueden considerarse como recursos los medios de impugnación que persiguen un nuevo examen del asunto ya resuelto, ante un organismo judicial de categoría superior al que ha dictado la resolución que se impugna. Dícese con esto que la nota característica del recurso en sentido propio es el llamado efecto devolutivo, o sea el paso del negocio a otro Tribunal (superior), yendo precisamente indicada tal nota en la etimología de la expresión “recurso”. En cambio, las vías de impugnación que no producen el efecto de trasmitir la competencia a un Tribunal distinto (superior), solo pueden considerarse como sim ples remedios, contándose como tales, según nuestra LEC, la petición de reposición y la súplica, concedidas para impugnar resoluciones simplemente ordinatorias (arts. 376, 377, 402, 405). Todavía, aproximándose al léxico vulgar, la ley y la práctica hablan con imprecisión, de “recurso” de responsabilidad (arts. 381, 401), de aclaración de sen tencia (art. 363), de fuerza en conocer (arts. 112, 125, ss.), de queja (art. 118) (tam bién recurrir en queja, art. 113) y de nulidad de actuaciones (para indicar la facultad concedida en el art. 745, 1o.) y semejantes. El recurso, en general, entra en la denominación de impugnación. El Tribunal que actúa en el recurso se llama Tribunal superior, Tribunal de recurso o Tribunal o “iudex ad quem”; y aquel cuya resolución se impugna recibe el nombre de Tri bunal inferior y Tribunal o “iudex a quo”. Los interesados que intervienen en el recurso son llamados recurrente y recurrido, y, conservando el calificativo de la primera instancia, también parte recurrente y parte recurrida, lo cual no indica la necesidad de que conserven la que precisamente hayan ocupado en primera instan cia, pues el que entonces fuera demandado, si de él ha partido la iniciativa de la interposición del recurso, es parte recurrente (es decir, como parte demandante en el recurso); y con referencia especial a la apelación, ambas partes se llaman apelan te y apelado, respectivamente”. En el número 502 señala las normas que existen en la Ley acerca de los recur sos. Y continúa:

“503. Clases, fundamento y finalidad de los recursos. Después de la discrimi nación hecha antes, resulta que los dos únicos recursos en sentido propio que exis ten en nuestro sistema procesal común son el de apelación y el de casación.

32 I. El alcance de la actividad jurisdiccional con ocasión de estos dos recursos es distinto. A) El recurso de apelación tiene por objeto provocar un nuevo examen (sim plemente revisorio o total, según los sistemas) del negocio ya fallado en primera instancia, a cargo de un Tribunal superior, a fin de obtener la corrección de posibles errores en que haya podido incurrir el inferior en cualquiera de los extremos que comprende el juicio lógico de la sentencia y, por tanto, alcanza lo mismo a la deter minación y calificación de los hechos, y a la prueba, que a la fijación y aplicación de la norma; en una palabra: es un nuevo examen, tanto de los hechos como del derecho, para el cual (teóricamente) es lícito someter al Tribunal ad quem nuevos materiales de ataque y de defensa en mayor o menor medida. B) Por el recurso de casación, en cambio, el Tribunal superior en jerarquía dentro de la nación, llamado Tribunal supremo, examina únicamente la aplicación de la norma jurídica efectuada por el inferior a los hechos fijados, de manera que limita su control a la sola actividad jurídica desplegada por el inferior, sin que (aun que esto varía según los sistemas) proceda –en principio– alegación de hechos ni de medios de ataque ni de defensa. Se trata, pues, de un examen limitado al aspec to jurídico de la sentencia impugnada. Y entonces nos hallamos ante la modalidad de la casación llamada por infracción de ley o de doctrina legal (arts. 1691, 1o.). Pero existe una segunda manifestación del mismo, consistente en el examen de la regularidad del procedimiento, lo cual es también, por lo demás, un control de la observancia de la Ley (procesal), y calificándose entonces de casación por que brantamiento de las formas esenciales del juicios (art. 1691, 2o.; véase también 3o.). C) Pero también existen en nuestra ley dos posibilidades de impugnación de sentencias, que la misma ley llama también recursos, y una institución a favor de terceros en la ejecución. a) El primero de tales recursos es el llamado de revisión. Realmente, es más acertada la denominación “demanda de revisión”, pues su finalidad es anular la cosa juzgada, cuando la sentencia se hubiera obtenido en virtud de un hecho injus to (arts. 1796 y 1807). b) El otro recurso se conoce con el nombre de audiencia o rescisión. Está concedido por la Ley, no en homenaje a las razones que justifican los recursos ordi narios en un sistema de instancias (es decir, posibilidades de errores), sino como reconocimiento del principio de audiencia bilateral, cuando el que debió ser oído no lo fue, sin culpa suya, y, en su caso, para rescindir la sentencia, ya firme, dicta da contra él y obtener un nuevo fallo (art. 773). c) Por último, la institución aludida es la que nuestro derecho recibe el nom bre de tercería o actuación de tercero en la ejecución, para hacer valer un derecho de propiedad o de preferencia sobre la cosa objeto de la sentencia o título ejecutivo que se halla en trámite de ejecución (art. 1532). No se confunda con la oposición de tercero a la cosa juzgada, de la que se trata más adelante (149).

33 r ía es una reclamación procedente de quien no ha sido parte en el jui da a impedir la injusticia que podría resultar de la ejecución de la tulo ejecutivo), no teniendo, por lo tanto, el carácter de recurso ni tudio queda reservado por ello a la teoría de la ejecución. ria de trabajo y arrendaticia se conoce un recurso de suplicación, y en damiento, la casación recibe el nombre de revisión (rústicos) y toria (urbanos).

cese de todo lo dicho, que la finalidad general de los recursos en sen cir, el de apelación y de casación (el primero, sobre todo cuando tencia de fondo), es impugnar en algún aspecto una resolución judi to sea ex novo examinado por un Tribunal superior, gene pleto y experimentado, que dicte otra resolución que confirme el ferior, y, por tanto, la justicia y regularidad de aquella, o la revoque te. cho en otro lugar (vol. I, No. 91), aunque no exista un motivo rie de razones de tipo general y alguna específica de nuestra dicial, que abonan la existencia de pluralidad de instancias o facul ración del examen de los negocios. Los argumentos generales en pro dad humana, la complicación de los asuntos, y el reconocimiento de nes, aun desplegando la mayor diligencia exigible, cabe que no haya bilidad de aportar en la instancia anterior, en la forma debida y com teriales necesarios para juzgar. Aparte de esto, estando, como nizada nuestra primera instancia (donde se hace el análisis de mayor plicación) a base de Juzgados unipersonales, es absolutamente tancia superior con mayor número de Jueces; otra cosa es que sea lo Juez, en la primera, a cinco en la apelación. te, la función que se realiza a través del recurso de casación, es de cendencia, pues persigue que la pluralidad inevitable de Tribuna cia no lleve consigo una desigual valoración de la norma y variedad luciones prácticas. tro derecho, no obstante, los límites puestos a los diversos recur nación a cada uno de ellos de las funciones o fines explica servan estrictamente. trario, unas veces en virtud de petición de parte, y otras por dispo vecha de la oportunidad del recurso de apelación para asig trol procesal (normalmente propias de la casación llamada miento de forma, y con el fin de evitarla) en beneficio de la regula dimiento y para estímulo de Jueces y funcionarios de Secretaría.

c ursos en estricto sentido, la apelación y la casación por infrac n en carácter positivo, lo que significa que el Tribunal ad quem, al c urso, no solo dicta una resolución rescindente (iudicium rescindes),

32 I. El alcance de la actividad jurisdiccional con ocasión de es es distinto. A) El recurso de apelación tiene por objeto provocar un nue plemente revisorio o total, según los sistemas) del negocio ya falla instancia, a cargo de un Tribunal superior, a fin de obtener la correc errores en que haya podido incurrir el inferior en cualquie comprende el juicio lógico de la sentencia y, por tanto, alcan minación y calificación de los hechos, y a la prueba, que a la fija de la norma; en una palabra: es un nuevo examen, tanto de los he derecho, para el cual (teóricamente) es lícito someter al Tribunal materiales de ataque y de defensa en mayor o menor medida. B) Por el recurso de casación, en cambio, el Tribunal supe dentro de la nación, llamado Tribunal supremo, examina únicamen de la norma jurídica efectuada por el inferior a los hechos fija limita su control a la sola actividad jurídica desplegada por el infe que esto varía según los sistemas) proceda –en principio– alega de medios de ataque ni de defensa. Se trata, pues, de un examen li to jurídico de la sentencia impugnada. Y entonces nos hallamos an de la casación llamada por infracción de ley o de doctrina le Pero existe una segunda manifestación del mismo, consisten regularidad del procedimiento, lo cual es también, por lo de observancia de la Ley (procesal), y calificándose entonces de ca brantamiento de las formas esenciales del juicios 3o.). C) Pero también existen en nuestra ley dos posibilida sentencias, que la misma ley llama también recursos, y una institu terceros en la ejecución. a) El primero de tales recursos es el llamado de revisión. Real acertada la denominación “demanda de revisión”, pues su finali cosa juzgada, cuando la sentencia se hubiera obtenido en vir to (arts. 1796 y 1807). b) El otro recurso se conoce con el nombre de audiencia o concedido por la Ley, no en homenaje a las razones que justifi narios en un sistema de instancias (es decir, posibilidades de erro reconocimiento del principio de audiencia bilateral, cuan no lo fue, sin culpa suya, y, en su caso, para rescindir la senten da contra él y obtener un nuevo fallo (art. 773). c) Por último, la institución aludida es la que nuestro dere bre de tercería o actuación de tercero en la ejecución, para hacer va de propiedad o de preferencia sobre la cosa objeto de la senten que se halla en trámite de ejecución (art. 1532). No se confun de tercero a la cosa juzgada, de la que se trata más adelante (149).

33 La tercería es una reclamación procedente de quien no ha sido parte en el jui cio, encaminada a impedir la injusticia que podría resultar de la ejecución de la sentencia (o del título ejecutivo), no teniendo, por lo tanto, el carácter de recurso ni de remedio, y su estudio queda reservado por ello a la teoría de la ejecución. En materia de trabajo y arrendaticia se conoce un recurso de suplicación, y en cuestiones de arrendamiento, la casación recibe el nombre de revisión (rústicos) y por injusticia notoria (urbanos).

II. Dedúcese de todo lo dicho, que la finalidad general de los recursos en sen tido estricto, es decir, el de apelación y de casación (el primero, sobre todo cuando versa sobre sentencia de fondo), es impugnar en algún aspecto una resolución judi cial, a fin de que el asunto sea ex novo examinado por un Tribunal superior, gene ralmente más completo y experimentado, que dicte otra resolución que confirme el criterio del inferior, y, por tanto, la justicia y regularidad de aquella, o la revoque totalmente o en parte. Según se ha dicho en otro lugar (vol. I, No. 91), aunque no exista un motivo absoluto, hay una serie de razones de tipo general y alguna específica de nuestra organización judicial, que abonan la existencia de pluralidad de instancias o facul tades de reiteración del examen de los negocios. Los argumentos generales en pro son la falibilidad humana, la complicación de los asuntos, y el reconocimiento de que en ocasiones, aun desplegando la mayor diligencia exigible, cabe que no haya existido posibilidad de aportar en la instancia anterior, en la forma debida y com pletamente, los materiales necesarios para juzgar. Aparte de esto, estando, como sabemos, organizada nuestra primera instancia (donde se hace el análisis de mayor dificultad y complicación) a base de Juzgados unipersonales, es absolutamente necesaria una instancia superior con mayor número de Jueces; otra cosa es que sea acertado pasar de un solo Juez, en la primera, a cinco en la apelación. Por su parte, la función que se realiza a través del recurso de casación, es de extraordinaria trascendencia, pues persigue que la pluralidad inevitable de Tribuna les de instancia no lleve consigo una desigual valoración de la norma y variedad inadmisible de soluciones prácticas. III. En nuestro derecho, no obstante, los límites puestos a los diversos recur sos, resultado de la asignación a cada uno de ellos de las funciones o fines explica dos, no se observan estrictamente. Por el contrario, unas veces en virtud de petición de parte, y otras por dispo sición de la ley, se aprovecha de la oportunidad del recurso de apelación para asig narle funciones de control procesal (normalmente propias de la casación llamada por quebrantamiento de forma, y con el fin de evitarla) en beneficio de la regula ción del procedimiento y para estímulo de Jueces y funcionarios de Secretaría.

IV. De los recursos en estricto sentido, la apelación y la casación por infrac ción de Ley tienen carácter positivo, lo que significa que el Tribunal ad quem, al estimar el recurso, no solo dicta una resolución rescindente (iudicium rescindes),

34 sino también otra nueva en lugar de la anterior, rescisoria (iudicium rescisorium) (así expresamente en art. 1745). En cambio, el recurso de casación por quebranta miento de forma, es negativo o simplemente rescindente, de manera que su estima ción lleva consigo el envío de la causa al inferior para su ulterior tramitación y nuevo fallo (art. 1766). Excepcionalmente, la apelación tiene carácter negativo en los casos de los arts. 496, II (ver también 736), y 74, II (en el que no es posible una sentencia res cisoria, ya que se trata de una anulación por falta de jurisdicción o de competencia objetiva); y así mismo es negativo el recurso conjunto de nulidad del art. 495, y la actuación del iudex ad quem en el supuesto del art. 25, V, del Decreto de 21 de noviembre de 1952.

504. Resoluciones susceptibles de recurso. Los recursos están pensados en una jerarquía de instancias, y tienen el destino, según todo lo que hasta aquí se ha dicho, de provocar la incoación de una nueva, para examen ulterior del asunto de fondo, y en su caso obtener otra sentencia acerca de lo mismo. Pero en ciertas hipó tesis de resoluciones con contenido estrictamente procesal, que pueden versar sobre un punto de procedimiento (resoluciones ordinatorias interlocutorias) o sobre una cuestión procesal independiente (resoluciones ordinatorias incidentales) y con res pecto a las cuales se estima que el remedio impugnativo ante el mismo Tribunal que las ha dictado es insuficiente por la entidad del problema procesal, se abre para ellas la vía del recurso (de apelación y a veces incluso de casación); después de haber intentado aquel remedio de impugnación, o sin necesidad de él, y unas veces direc tamente y otras considerándolas para tales efectos como sentencias definitivas. Con esto se plantea el problema de la impugnación independiente de las reso luciones interlocutorias ordinatorias, y el de la mayor o menor facilidad que la ley conceda para plantear cuestiones incidentales y formular impugnaciones indepen dientes de las resoluciones que en ellas puedan recaer, problemas ambos que tienen que ver como sabemos con el sistema de escritura y con el de oralidad y concentra ción. Por tanto, se puede establecer la siguiente clasificación: A) Sentencias definitivas. Admiten los recursos de apelación. B) Resoluciones incidentales. Estas resoluciones admiten como recurso nor mal el de apelación, y excepcionalmente en de casación. C) Resoluciones interlocutorias. De las resoluciones (ordinatorias) interlocu torias, ya sabemos que aquellas que tienen por objeto impulsar pura y simplemente el procedimiento (llamadas “de mera tramitación”) no admiten recurso sino única mente el remedio de reposición; pero, en cambio, las que tienen por fin ordenarlo haciendo en ellas el juez uso de sus poderes de dirección, y que adoptan la forma de providencias (no de mera tramitación) o de autos, pueden impugnarse por medio del recurso de apelación, después de intentado sin éxito el remedio de la reposición.

35 les. Contra los de derecho se concede el recurso de casa dad, uno de nulidad (arts. 28 y 30 de la Ley de 22 de das en rebeldía. Se concede contra ellas, como sabemos, y como especial el de rescisión o de audiencia (art. 733), cursos sobre la cosa juzgada. Prescindiendo de las rela g ada guardan las impugnaciones llamadas revisión y jeto de estudio especial (puesto que precisamente do recurso, en cuanto provoca una continuación del do impide la producción del efecto típico del pronun sa juzgada formal, y de otro generalmente aplaza la ejecu de ante el Tribunal ad quem. ble la ejecución (definitiva) de la parte de sentencia no ape lación podría afectar si el apelado recurre también ma que ahora se presenta es determinar el momento en que ce firme. pio no se opone ningún impedimento a la producción de la c ede recurso contra la resolución de que se trate. d o así, se acepta la decisión por hechos inequívocos, p limiento, se origina igualmente la firmeza. ga el recurso, dicha detención cesa y se pro te que tiene derecho a la impugnación no prepara, o ta el recurso, o no comparece ante el Tribunal superior. mas de inactividad en cuanto al recurso, se tiene como do impugnarse, la cual queda, por consiguiente, me, produciéndose el efecto de cosa juzgada conforme al paración del recurso, que la ley admite (infra, No. to que ya había surgido contra la cosa juzgada, y ésta se tancia, por último (art. 411, II-III) convierte también finitiva que había sido impugnada (arts. 415-416).

cursos sobre la ejecución forzosa y sobre las atribucio to suspensivo y el devolutivo. La ejecución provi to, hay que considerar dos momentos.

do para la preparación, interposición, complemento de t e el Tribunal superior, es, simplemente, una espera que te que ha obtenido la resolución favorable, en cuanto a ma, ya que el adversario puede dejar que transcurra,

34 sino también otra nueva en lugar de la anterior, rescisoria (así expresamente en art. 1745). En cambio, el recur miento de forma, es negativo o simplemente rescinden ción lleva consigo el envío de la causa al inferior pa nuevo fallo (art. 1766). Excepcionalmente, la apelación tiene carácter negati arts. 496, II (ver también 736), y 74, II (en el que no es po cisoria, ya que se trata de una anulación por falta de jurisdic objetiva); y así mismo es negativo el recurso conjunto de nu actuación del iudex ad quem en el supues noviembre de 1952.

504. Resoluciones susceptibles de recurso. Los recur una jerarquía de instancias, y tienen el destino, según to dicho, de provocar la incoación de una nueva, para exa fondo, y en su caso obtener otra sentencia acerca de lo mis tesis de resoluciones con contenido estrictamente proce un punto de procedimiento (resoluciones ordinatorias inter cuestión procesal independiente (resoluciones ordinatorias pecto a las cuales se estima que el remedio impugnativo an las ha dictado es insuficiente por la entidad del problema pro la vía del recurso (de apelación y a veces incluso de casa intentado aquel remedio de impugnación, o sin necesi tamente y otras considerándolas para tales efectos como sen Con esto se plantea el problema de la impugnación in luciones interlocutorias ordinatorias, y el de la mayor o me conceda para plantear cuestiones incidentales y formular im dientes de las resoluciones que en ellas puedan recaer, proble que ver como sabemos con el sistema de escritu ción. Por tanto, se puede establecer la siguiente clasifica A) Sentencias definitivas. Admiten los recursos de ape B) Resoluciones incidentales. Estas resoluciones admi mal el de apelación, y excepcionalmente en de casación. C) Resoluciones interlocutorias. De las resolucio torias, ya sabemos que aquellas que tienen por objeto impul el procedimiento (llamadas “de mera tramitación”) no admi mente el remedio de reposición; pero, en cam haciendo en ellas el juez uso de sus poderes de direc providencias (no de mera tramitación) o de autos, pueden im recurso de apelación, después de intentado sin éxito el reme

35 D) Laudos arbitrales. Contra los de derecho se concede el recurso de casa ción, y contra los de equidad, uno de nulidad (arts. 28 y 30 de la Ley de 22 de diciembre de 1953). E) Sentencias dictadas en rebeldía. Se concede contra ellas, como sabemos, el recurso de apelación, y como especial el de rescisión o de audiencia (art. 733), que se estudia después.

505. Efectos de los recursos sobre la cosa juzgada. Prescindiendo de las rela ciones que con la cosa juzgada guardan las impugnaciones llamadas revisión y audiencia al rebelde, que son objeto de estudio especial (puesto que precisamente ambas se dirigen contra ella), todo recurso, en cuanto provoca una continuación del examen del asunto, de un lado impide la producción del efecto típico del pronun ciamiento judicial, la cosa juzgada formal, y de otro generalmente aplaza la ejecu ción forzosa, mientras pende ante el Tribunal ad quem. Ni siquiera es posible la ejecución (definitiva) de la parte de sentencia no ape lada, porque la resolución de apelación podría afectar si el apelado recurre también después adhesivamente. Por tanto, el problema que ahora se presenta es determinar el momento en que la sentencia definitiva se hace firme. a) Desde un principio no se opone ningún impedimento a la producción de la cosa juzgada, cuando la ley no concede recurso contra la resolución de que se trate. b) Cuando aun no siendo así, se acepta la decisión por hechos inequívocos, como sería el darle cumplimiento, se origina igualmente la firmeza. c) En los casos en que la Ley otorga el recurso, dicha detención cesa y se pro duce la cosa juzgada, si la parte que tiene derecho a la impugnación no prepara, o no interpone o no completa el recurso, o no comparece ante el Tribunal superior. Cualquiera de estas formas de inactividad en cuanto al recurso, se tiene como aceptación de la resolución que pudo impugnarse, la cual queda, por consiguiente, convertida ipso iure en firme, produciéndose el efecto de cosa juzgada conforme al art. 408. d) El desistimiento o separación del recurso, que la ley admite (infra, No. 509), aparta el impedimento que ya había surgido contra la cosa juzgada, y ésta se origina, según los arts. 409-410. e) La caducidad de la instancia, por último (art. 411, II-III) convierte también en firme la sentencia definitiva que había sido impugnada (arts. 415-416). 506. Efectos de los recursos sobre la ejecución forzosa y sobre las atribucio nes del Tribunal “a quo”. El efecto suspensivo y el devolutivo. La ejecución provi sional. Tratando de este punto, hay que considerar dos momentos.

I. El plazo concedido para la preparación, interposición, complemento de ésta, y presentación ante el Tribunal superior, es, simplemente, una espera que la Ley impone a la parte que ha obtenido la resolución favorable, en cuanto a la efectividad de la misma, ya que el adversario puede dejar que transcurra,

36 sin usarlo, en el plazo de impugnación, y aun puede ocurrir alguna de las inci dencias tratadas hace poco, o bien no admitirse el recurso, y entonces se origi na directamente, o como si nada hubiera ocurrido –según los casos–, la cosa juzgada (la sentencia ha quedado firme), y se puede pasar a la ejecución for zosa (art. 919) cuando se trata de sentencia y sea de la clase de las que admiten tal ejecución (sentencia de condena, como es sabido). Coinciden, pues, enton ces, firmeza y ejecutabilidad.

II. Lo que verdaderamente tiene trascendencia para la ejecución y para la rela ción de ésta con la cosa juzgada o firmeza, es la interposición del recurso en forma y su admisión, en cuanto a que, según los casos, la resolución no puede ejecutarse, o si se ejecuta, dado que no es un pronunciamiento final, la ejecución sería provi sional. La ejecución provisional, cuando afecta a una sentencia de fondo, obliga a restituir las cosas a su estado anterior, si se da la eventualidad de la revocación, y por ello se exige generalmente fianza, para responder, de correspondiente valor, o no se permite disponer de las cosas. La resolución sujeta a impugnación se halla en un estado de interinidad, mien tras se resuelve el recurso. El cual se ha tratado de explicar acudiendo a los concep tos de condición suspensiva o de condición resolutoria. Si se quisiera aplicar esta valoración a nuestro derecho, habría que acudir a la clasificación que suele hacerse de los recursos en ordinarios o recursos en sentido estricto, entre los que figurarían la apelación y la casación; y extraordinarios, que comprenderían el de audiencia o rescisión, y el de revisión. Dado que en aquellos dos la producción de la cosa juzga da depende del resultado del recurso, podría hablarse de condición suspensiva; y supuesto que en los otros dos la cosa juzgada existe ya y lo que depende del recurso es la cancelación de ésta, cabría acudir al concepto de condición resolutoria. Y de aquí se siguen estas consecuencias: la resolución pendiente de recurso ordinario, en cuanto no es cosa juzgada, no deberá en principio ejecutarse; de modo que si la Ley accede a la ejecución, es natural que exija garantías. Por el contrario, tratándose del recurso extraordinario, ya que la cosa juzgada existe, nada debe, por regla general, oponerse a la ejecución. También en cuanto a la jurisdicción del Tribunal a quo, influye la interposi ción del recurso, pues pasando el negocio a conocimiento de un Tribunal superior, debe quedar en suspenso la facultad de conocer del inferior, en cuanto aquel sea asumido por dicho superior. III. Para indicar la influencia que ejerce el recurso sobre la ejecución (y la cosa juzgada), conforme a lo que se acaba de decir, se habla de efecto suspensivo, con lo que quiere indicarse la suspensión de la adquisición del carácter de cosa juz gada (y de la ejecución de la sentencia impugnada), como asimismo de las faculta des de conocimiento del iudex a quo; y para mostrar la consecuencia que produce en cuanto a las facultades del iudex a quo con respecto a las del Tribunal ad quem,

37 tiguo se emplea la fórmula efecto devolutivo, con lo quiere decirse el paso r isdicción del primero al segundo. En nuestra ley no se usa esta terminología de viejo abolengo español, sino las las “ambos efectos” o “un solo efecto”. “Ambos efectos” significa el suspen bién dice aquella “admisión del recurso libremente o en ambos efectos”); lo efecto” da a entender el simplemente devolutivo. Fórmulas no desacertadas en sí, ya que en el primer caso se da tanto el efecto penderse la ejecución y la jurisdicción del iudex a quo para seguir conocien mo –por ocurrir esto último– el paso de dicha jurisdicción al Tribunal ad y en el último caso únicamente se produce el segundo efecto, es decir, el de risdicción al superior. El seguir uno u otro criterio es consecuencia de considerar el diverso carácter rios recursos, y la necesidad de evitar el abuso en muchos casos. Pero toda d e dejar de tener en cuenta consideraciones de oportunidad, para terio absoluto pueda producir perjuicio (art. 383). A) Desde luego, tratándose de los recursos que se han calificado de extraor la Ley solo los admite en el efecto devolutivo (en un “solo efecto”), por zones apuntadas: revisión, audiencia en caso de rebeldía, si bien en éste la ción se sujeta a las trabas indicadas antes. B) Y en cuanto a los recursos ordinarios, se admiten por el contrario en el pensivo (en “ambos efectos”). a) En el de casación se permite, no obstante, la ejecución provisional, pero za del recurrido (art. 1786 de la LEC y 31, III, de la de 22 de diciembre b) El recurso de apelación obedece a la regla general de admisión en el efec pensivo. a’) La regla se aplica con carácter general (art. 384, 1o.) cuando se trata de cias definitivas, a menos que se exprese lo contrario (arts. 943, 1476, 1674, b’) En las resoluciones incidentales, también es norma la apelación, en el pensivo (art. 758 en particular); y se exceptúan los casos de los arts. 942-3 dación de sentencia de condena), 949 (todas las resoluciones incidentales dic c ución de sentencia) y 1531 (las mismas en el apremio ejecutivo). c’) No otro criterio sigue la Ley acerca de las resoluciones interlocutorias, to en los casos en que, como sucede en el art. 560, solo se admite en el efec lutivo. La Ley ha formulado el principio de la apelabilidad, en el efecto suspensivo soluciones incidentales e interlocutorias, en los siguientes términos casuís que en ocasiones, a falta de determinación expresa, tenga el criterio valor tación para el Juez. Tienen tal apelación suspensiva los autos y providen nen término al juicio, haciendo imposible su continuación o que causen cio irreparable en definitiva (arts. 348, 2o. y 3o.).

36 sin usarlo, en el plazo de impugnación, y aun puede ocurrir alguna de las in dencias tratadas hace poco, o bien no admitirse el recurso, y entonces se ori na directamente, o como si nada hubiera ocurrido –según los casos–, la co juzgada (la sentencia ha quedado firme), y se puede pasar a la ejecu zosa (art. 919) cuando se trata de sentencia y sea de la clase de las que admi tal ejecución (sentencia de condena, como es sabido). Coinciden, pues, en ces, firmeza y ejecutabilidad.

II. Lo que verdaderamente tiene trascendencia para la ejecución y para la rela ción de ésta con la cosa juzgada o firmeza, es la interposición del recurso en for y su admisión, en cuanto a que, según los casos, la resolución no puede ejecutar o si se ejecuta, dado que no es un pronunciamiento final, la ejecución sería provi sional. La ejecución provisional, cuando afecta a una sentencia de fondo, obli restituir las cosas a su estado anterior, si se da la eventualidad de la revoca por ello se exige generalmente fianza, para responder, de correspondiente va no se permite disponer de las cosas. La resolución sujeta a impugnación se halla en un estado de interinidad, mien tras se resuelve el recurso. El cual se ha tratado de explicar acudiendo a los concep tos de condición suspensiva o de condición resolutoria. Si se quisiera aplicar es valoración a nuestro derecho, habría que acudir a la clasificación que suele hacer de los recursos en ordinarios o recursos en sentido estricto, entre los que figura la apelación y la casación; y extraordinarios, que comprenderían el de audien rescisión, y el de revisión. Dado que en aquellos dos la producción de la cosa juzga da depende del resultado del recurso, podría hablarse de condición suspensi supuesto que en los otros dos la cosa juzgada existe ya y lo que depende del recur es la cancelación de ésta, cabría acudir al concepto de condición resolutoria. Y de aquí se siguen estas consecuencias: la resolución pendiente de recur ordinario, en cuanto no es cosa juzgada, no deberá en principio ejecutarse; de mo que si la Ley accede a la ejecución, es natural que exija garantías. Por el contra tratándose del recurso extraordinario, ya que la cosa juzgada existe, nada de regla general, oponerse a la ejecución. También en cuanto a la jurisdicción del Tribunal a quo, influye la interposi ción del recurso, pues pasando el negocio a conocimiento de un Tribunal supe debe quedar en suspenso la facultad de conocer del inferior, en cuan asumido por dicho superior. III. Para indicar la influencia que ejerce el recurso sobre la ejecu cosa juzgada), conforme a lo que se acaba de decir, se habla de efecto suspensi con lo que quiere indicarse la suspensión de la adquisición del carácter de cosa juz gada (y de la ejecución de la sentencia impugnada), como asimismo de las faculta des de conocimiento del iudex a quo; y para mostrar la consecuencia que produ en cuanto a las facultades del iudex a quo con respecto a las del Tribunal

37 desde antiguo se emplea la fórmula efecto devolutivo, con lo quiere decirse el paso de la jurisdicción del primero al segundo. En nuestra ley no se usa esta terminología de viejo abolengo español, sino las fórmulas “ambos efectos” o “un solo efecto”. “Ambos efectos” significa el suspen sivo (también dice aquella “admisión del recurso libremente o en ambos efectos”); y “un solo efecto” da a entender el simplemente devolutivo. Fórmulas no desacertadas en sí, ya que en el primer caso se da tanto el efecto de suspenderse la ejecución y la jurisdicción del iudex a quo para seguir conocien do, como –por ocurrir esto último– el paso de dicha jurisdicción al Tribunal ad quem; y en el último caso únicamente se produce el segundo efecto, es decir, el de pasar la jurisdicción al superior. El seguir uno u otro criterio es consecuencia de considerar el diverso carácter de los varios recursos, y la necesidad de evitar el abuso en muchos casos. Pero toda vía la Ley no puede dejar de tener en cuenta consideraciones de oportunidad, para evitar que un criterio absoluto pueda producir perjuicio (art. 383). A) Desde luego, tratándose de los recursos que se han calificado de extraor dinarios, la Ley solo los admite en el efecto devolutivo (en un “solo efecto”), por las razones apuntadas: revisión, audiencia en caso de rebeldía, si bien en éste la ejecución se sujeta a las trabas indicadas antes. B) Y en cuanto a los recursos ordinarios, se admiten por el contrario en el efecto suspensivo (en “ambos efectos”). a) En el de casación se permite, no obstante, la ejecución provisional, pero exige fianza del recurrido (art. 1786 de la LEC y 31, III, de la de 22 de diciembre de 1953). b) El recurso de apelación obedece a la regla general de admisión en el efec to suspensivo. a’) La regla se aplica con carácter general (art. 384, 1o.) cuando se trata de sentencias definitivas, a menos que se exprese lo contrario (arts. 943, 1476, 1674, III y 1615, I). b’) En las resoluciones incidentales, también es norma la apelación, en el efecto suspensivo (art. 758 en particular); y se exceptúan los casos de los arts. 942-3 (liquidación de sentencia de condena), 949 (todas las resoluciones incidentales dic tadas en ejecución de sentencia) y 1531 (las mismas en el apremio ejecutivo). c’) No otro criterio sigue la Ley acerca de las resoluciones interlocutorias, excepto en los casos en que, como sucede en el art. 560, solo se admite en el efec to devolutivo. La Ley ha formulado el principio de la apelabilidad, en el efecto suspensivo de las resoluciones incidentales e interlocutorias, en los siguientes términos casuís ticos, aunque en ocasiones, a falta de determinación expresa, tenga el criterio valor de orientación para el Juez. Tienen tal apelación suspensiva los autos y providen cias que ponen término al juicio, haciendo imposible su continuación o que causen perjuicio irreparable en definitiva (arts. 348, 2o. y 3o.).

38 El perjuicio lo aprecia el iudex a quo, según su libre arbitrio, pero cabe correc ción por el Tribunal ad quem. d’) En cambio, las interlocutorias de incidentes solo admiten el recurso (so pena de una complicación insoluble en ocasiones y de una dilación inadmisible del proceso), en el efecto devolutivo, salvo en los casos del art. 87, I. Pero esta solución pude ofrecer a su vez también serios inconvenientes en la práctica. c) Otras veces, según los intereses que la ley quiere proteger, concede el recurso de apelación en el efecto suspensivo o simplemente en el devolutivo (p. ej.: arts. 1615, 1668 y 1674). IV. Modificación del efecto en que se admite la apelación. Pero como el recurso no siempre conduce a la revocación, y dado que en ocasiones la suspensión de la ejecución sea más perjudicial que la ejecución misma, como igualmente, no se puede olvidar que la estimación de la existencia o inexistencia de perjuicio en caso de ejecución o de inejecución de la resolución recurrida puede ser errónea, la Ley opta por un criterio de oportunidad, permitiendo al recurrente y recurrido recla mar en ambos supuestos, para provocar o detener la ejecución provisional”. Trata de la modificación por el Juez inferior y de la modificación por el Tri bunal superior, y continúa: “V. La admisión de un recurso en sentido propio produce siempre la compe tencia de un Tribunal superior (ad quem) para conocer del mismo, a lo que hemos llamado efecto devolutivo. Cuando se admite este solo efecto, el mismo es compatible con la competen cia del Juez a quo para seguir conociendo del asunto, en cuanto a la ejecución; pero si es admitido en el suspensivo, aquella queda paralizada tanto para el asunto prin cipal como para las incidencias (art. 389). Ni siquiera conserva el Tribunal a quo la facultad de ordenar el desglose de documentos (T.S. septiembre 1884). Pero tratán dose de actuaciones necesarias para cumplir un acto para cuya realización conserva aún facultades jurisdiccionales, es indudable que no es aplicable lo dicho. Ahora bien, por razones de oportunidad y conveniencia, la LEC excluye de esta regla, y, por tanto, puede el Juez a quo seguir conociendo: 1o. De los inciden tes que se sustancien con separación del asunto principal, iniciados antes de admi tirse el recurso. 2o. De todo lo que se refiere a la administración, custodia y conser vación de bienes embargados o intervenidos judicialmente, siempre que el recurso no verse sobre alguno de estos puntos. 3o. De lo relativo a la seguridad y depósito de personas (art. 390).

507. Amplitud del efecto devolutivo. Facultades del Tribunal “ad quem” fren te al inferior. El problema de la “reformatio in peius”. Con las indicaciones anteriores no queda resuelto el problema acerca de las facultades que asume el Tribunal ad quem, en virtud de la entrega (devolución) a él

39 to del negocio, tanto con respecto al inferior como con relación a las ma se da especialmente en la apelación, porque en los restantes recur limitan más estrictamente tales facultades, pero por ser cuestión ta aquí y no en la parte especialmente dedicada a la apelación.

risprudencia se formula el principio de que en virtud del recurso de s an al Tribunal ad quem todas las atribuciones que tuvo el Juez a quo. pio no puede entenderse sino en el sentido de ser tales atribuciones las m anente al Tribunal, de manera que nunca puede referirse tos para los que sea necesaria la iniciativa de la parte. En con d o el Juez a quo ha omitido resolver sobre puntos en que debía de por sí el Tribunal superior decidir sobre ellos. bunal ad quem, dentro de un sistema dispositivo o rogado, solo pue tos a que se contraiga el recurso, quedando firmes los restan luntad presunta de las partes. curso se interpone contra una resolución interlocutoria (procesal), es plo, acerca de una excepción dilatoria, únicamente, el Tribunal ad trar a resolver sobre el fondo. b io, el solo recurso sobre el fondo no impedirá al Tribunal ad quem supuestos procesales susceptibles de apreciación de oficio, pero no bles, o sea, los que se hacen valer por medio de excepción, en cuanto yen la base y condición de la entrada en el fondo (así, expresamente, mitaciones están exigidas por el carácter, ya explicado de los recursos, positivo, razones que expresan perfectamente el brocardo “tantun tum devolutum”. s ervancia de la limitación explicada sub c) llevaría a la con var a la parte de una instancia, y en el caso de la primera de las tadas en la nota correspondiente (fallo sobre el fondo cuando solo se s olución acerca de la excepción dilatoria de incompetencia r ra la distinción entre la excepción dilatoria y la mente con el fondo, llamada entonces por la ley perentoria.

terior precisión del efecto devolutivo se refiere a la eficacia que con lución impugnada, en cuanto a la parte que recurre en lo que le favo

dente que si la contraria recurre también, independientemente o por bunal puede modificarla en sentido de agravación, a tenor de las ma. La dificultad surge cuando la otra parte no recurre: se pre bunal ad quem puede modificar por sí la sentencia impug juicio del apelante (reformatio in peius).

38 El perjuicio lo aprecia el iudex a quo, según su libre arbitrio, pero ca ción por el Tribunal ad quem. d’) En cambio, las interlocutorias de incidentes solo admiten el recur pena de una complicación insoluble en ocasiones y de una dilación inadmisi proceso), en el efecto devolutivo, salvo en los casos del art. 87, I. Pero esta solución pude ofrecer a su vez también serios inconvenien práctica. c) Otras veces, según los intereses que la ley quiere proteger, conce recurso de apelación en el efecto suspensivo o simplemente en el devoluti arts. 1615, 1668 y 1674).

IV. Modificación del efecto en que se admite la apelación. Pero co recurso no siempre conduce a la revocación, y dado que en ocasiones la sus de la ejecución sea más perjudicial que la ejecución misma, como igualmen se puede olvidar que la estimación de la existencia o inexistencia de perjui caso de ejecución o de inejecución de la resolución recurrida puede ser erró Ley opta por un criterio de oportunidad, permitiendo al recurrente y recurri mar en ambos supuestos, para provocar o detener la ejecución provisional”. Trata de la modificación por el Juez inferior y de la modifica bunal superior, y continúa: “V. La admisión de un recurso en sentido propio produce siem tencia de un Tribunal superior (ad quem) para conocer del mis llamado efecto devolutivo. Cuando se admite este solo efecto, el mismo es compatible con la com cia del Juez a quo para seguir conociendo del asunto, en cuanto a la ejecu si es admitido en el suspensivo, aquella queda paralizada tanto para el asun cipal como para las incidencias (art. 389). Ni siquiera conserva el Tribunal facultad de ordenar el desglose de documentos (T.S. septiembre 1884). Pe dose de actuaciones necesarias para cumplir un acto para cuya realización con aún facultades jurisdiccionales, es indudable que no es aplicable lo dicho. Ahora bien, por razones de oportunidad y conveniencia, la LEC exclu esta regla, y, por tanto, puede el Juez a quo seguir conociendo: 1o. De los in tes que se sustancien con separación del asunto principal, iniciados an tirse el recurso. 2o. De todo lo que se refiere a la administración, custo vación de bienes embargados o intervenidos judicialmente, siempre que el re no verse sobre alguno de estos puntos. 3o. De lo relativo a la seguridad y de de personas (art. 390). 507. Amplitud del efecto devolutivo. Facultades del Tribu te al inferior. El problema de la “reformatio in peius”. Con las indicaciones anteriores no queda resuelto el problema acer facultades que asume el Tribunal ad quem, en virtud de la entrega (devolu

39 del conocimiento del negocio, tanto con respecto al inferior como con relación a las partes. El problema se da especialmente en la apelación, porque en los restantes recur sos y remedios se delimitan más estrictamente tales facultades, pero por ser cuestión general se trata aquí y no en la parte especialmente dedicada a la apelación.

I. Por la jurisprudencia se formula el principio de que en virtud del recurso de apelación pasan al Tribunal ad quem todas las atribuciones que tuvo el Juez a quo. Más el principio no puede entenderse sino en el sentido de ser tales atribuciones las establecidas en la Ley, inmanente al Tribunal, de manera que nunca puede referirse a la decisión de puntos para los que sea necesaria la iniciativa de la parte. En con secuencia: a) Solo cuando el Juez a quo ha omitido resolver sobre puntos en que debía haberlo hecho, puede por sí el Tribunal superior decidir sobre ellos. b) El Tribunal ad quem, dentro de un sistema dispositivo o rogado, solo pue de conocer de los puntos a que se contraiga el recurso, quedando firmes los restan tes por la voluntad presunta de las partes. c) Si el recurso se interpone contra una resolución interlocutoria (procesal), es decir, por ejemplo, acerca de una excepción dilatoria, únicamente, el Tribunal ad quem no debe entrar a resolver sobre el fondo. d) En cambio, el solo recurso sobre el fondo no impedirá al Tribunal ad quem examinar los presupuestos procesales susceptibles de apreciación de oficio, pero no los renunciables, o sea, los que se hacen valer por medio de excepción, en cuanto que constituyen la base y condición de la entrada en el fondo (así, expresamente, art. 74, III). Estas limitaciones están exigidas por el carácter, ya explicado de los recursos, y del principio dispositivo, razones que expresan perfectamente el brocardo “tantun apellatum quantum devolutum”. Además, la inobservancia de la limitación explicada sub c) llevaría a la con secuencia de privar a la parte de una instancia, y en el caso de la primera de las sentencias citadas en la nota correspondiente (fallo sobre el fondo cuando solo se había apelado de una resolución acerca de la excepción dilatoria de incompetencia conforme al art. 538, III), se borra la distinción entre la excepción dilatoria y la opuesta juntamente con el fondo, llamada entonces por la ley perentoria. I. Una ulterior precisión del efecto devolutivo se refiere a la eficacia que con serva la resolución impugnada, en cuanto a la parte que recurre en lo que le favo rece. Es evidente que si la contraria recurre también, independientemente o por adhesión, el Tribunal puede modificarla en sentido de agravación, a tenor de las peticiones de la misma. La dificultad surge cuando la otra parte no recurre: se pre gunta entonces si el Tribunal ad quem puede modificar por sí la sentencia impug nada, en perjuicio del apelante (reformatio in peius).

40 a) Conforme al principio dispositivo, se prohíbe tal reforma peyorativa. Esto quiere decir que si, por ejemplo, el demandado obtuvo en primera ins tancia cinco de las diez que pidió, y ahora apela, aunque el Tribunal ad quem estime que no se le debía haber concedido ni siquiera esas cinco, no puede privarle de ellas en la nueva sentencia; todo lo más que se le permite es desestimar el recurso. Igual mente, si es el demandado quien apela, tampoco puede el Tribunal, aunque estime que debía haber sido condenado a entregar las diez, reformar la condena para agre gar las cinco restantes. Sería preciso en ambos casos que también hubiera apelado la parte contraria formulando la petición de reforma peyorativa. El empeoramiento no necesita ser siempre económico, sino que podría existir por otros conceptos: por ejemplo, desestimación de la demanda por falta de funda mento, si tal desestimación sobrevino en primera instancia simplemente por un motivo procesal. La prohibición de la reformatio in peius se defiende con el argumento del principio dispositivo (incluso en el aspecto que expresa la máxima ne procedat iudex ex officio), y abona también en su favor la consideración de que si quien ape la solo no tiene garantizado que el mayor perjuicio que puede sobrevenirle es la desestimación pura y simple del recurso, se establece una traba contra éste. Por ello ha sido reconocida explícitamente por la jurisprudencia, ya que la Ley, a diferencia de otros Códigos, no contiene precepto alguno sobre el particular. No obstante, en oposición a esta doctrina, el propio T.S. ha admitido la refor ma peyorativa, en el sentido de condena del demandado a menos de lo que se le condenó, con la motivación de que el demandante apeló “en absoluto el fallo”; cri terio dudoso, pues en la parte en que la sentencia impugnada es favorable al recu rrente, éste no tiene interés para el recurso –por falta de gravamen–, no pudiendo el Tribunal suponer extendida la impugnación a tal extremo. 508. Condiciones para la admisibilidad de los recursos. Se usan en materia de recursos las mismas valoraciones que vimos en la primera instancia, de manera que ha de considerarse que se refiere a la admisibilidad (allí requisitos o presupues tos procesales) y lo que afecta a la fundamentación (condiciones para el pronuncia miento favorable o estimación del recurso). Pero si en primera instancia la vigilan cia de la existencia de los requisitos procesales corresponde generalmente al demandado por medio de la denuncia de su falta por vía de excepción, el examen de los presupuestos de admisibilidad de los recursos se encomienda en primera línea al Juez o Tribunal. I. Admisibilidad a) Solo pueden interponer recursos quienes en primera instancia hayan tenido la consideración de parte, y, por tanto, hayan sido afectados por la resolución impugnable. En casación se aplica, respecto de la segunda instancia, idéntico crite rio, menos cuando se trata del M.F. cuando actúa “en interés de la ley”.

41 b) Ha de interponerse el recurso adecuado a la resolución que se trate. Debe, pues, tenerse presente la diferencia ente las providencias que no son de mera trami tación y las restantes, a los efectos de la apelación; la condición de definitivas, para la casación (art. 1690), y la de firmes para la revisión (art. 1797). c) El recurso necesita presentarse dentro del plazo y en la forma prescrita. d) Un ulterior requisito es la motivación. No se exige en la apelación, donde basta aducir la disconformidad con la resolución que se impugna; pero en casación y revisión, como así mismo en el recurso de audiencia, es preciso indicar los fun damentos o motivos del recurso. Este dato, más el de la ejecutabilidad o no como regla, y aun el de la amplitud del conocimiento que tiene el Tribunal ad quem, llevan a la distinción, ya apuntada antes, de recursos ordinarios y extraordinarios. e) Además, es una exigencia derivada de la misma naturaleza del recurso, la existencia de un perjuicio o gravamen, causado al recurrente por la resolución impugnada –en su parte dispositiva, no en los fundamentos– y que consiste en la diferencia entre lo solicitado y lo concedido, por lo cual, en cuanto una cuestión haya sido resuelta de conformidad con lo solicitado por la parte, no es admisible la impugnación. Pero el gravamen no consiste siempre en una diferencia económica de valor. Así, por ejemplo, la jurisprudencia alemana estima que existe gravamen para el demandante en todos los casos de desestimación, es decir, tanto si se funda en un defecto procesal (absolución de la instancia), como si debe o no considerar el Juez fundada la demanda, o en haber omitido una excepción de fondo, o si, habiendo apoyado aquel su petición en contrato, enriquecimiento injusto y acto ilícito, el juez estima la acción, pero de la motivación del fallo resulta que tal estimación se ha pronunciado únicamente en cuanto la demanda alegaba enriquecimiento injusto; y considera perjudicado al demandado si la desestimación de la demanda se pronun ció a base de la compensación alegada y no de la excepción opuesta en primer lugar, o si en vez de la absolución de la demanda en cuanto al fondo, solo se le ha otorgado la absolución en la instancia. En caso semejante al último, nuestra jurisprudencia ha sustentado igual crite rio; pero muy recientemente se ha pronunciado en sentido contrario. No se exige en nuestro sistema procesal que el perjuicio alcance determinado valor (summa gravaminis). La condena al pago de las costas, como la no imposición de las mismas, cons tituye un perjuicio para estos efectos. f) En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, es también requi sito de admisibilidad el justificar la reclamación de la subsanación de las faltas en las instancias. g) Por último, para el recurso de casación se exige como condición de admisi bilidad, cuando la parte no disfrute del beneficio de justicia gratuita, el depósito de una cantidad, con el designio de poner una traba al espíritu litigioso y –en los casos

40 a) Conforme al principio dispositivo, se prohíbe tal reforma peyorati Esto quiere decir que si, por ejemplo, el demandado obtuvo en prime tancia cinco de las diez que pidió, y ahora apela, aunque el Tribunal ad quem que no se le debía haber concedido ni siquiera esas cinco, no puede privar en la nueva sentencia; todo lo más que se le permite es desestimar el recur mente, si es el demandado quien apela, tampoco puede el Tribunal, aun que debía haber sido condenado a entregar las diez, reformar la condena pa gar las cinco restantes. Sería preciso en ambos casos que también hubie la parte contraria formulando la petición de reforma peyorativa. El empeoramiento no necesita ser siempre económico, sino que po por otros conceptos: por ejemplo, desestimación de la demanda por fal mento, si tal desestimación sobrevino en primera instancia simplemen motivo procesal. La prohibición de la reformatio in peius se defiende con el argumen principio dispositivo (incluso en el aspecto que expresa la máxima ne pro iudex ex officio), y abona también en su favor la considera la solo no tiene garantizado que el mayor perjuicio que puede sobrevenir desestimación pura y simple del recurso, se establece una traba contra és ha sido reconocida explícitamente por la jurisprudencia, ya que la Ley, a dife de otros Códigos, no contiene precepto alguno sobre el particular. No obstante, en oposición a esta doctrina, el propio T.S. ha admiti ma peyorativa, en el sentido de condena del demandado a me condenó, con la motivación de que el demandante apeló “en absoluto el fa terio dudoso, pues en la parte en que la sentencia impugnada es favora rrente, éste no tiene interés para el recurso –por falta de gravamen–, no pu Tribunal suponer extendida la impugnación a tal extremo. 508. Condiciones para la admisibilidad de los recursos. de recursos las mismas valoraciones que vimos en la primera instan que ha de considerarse que se refiere a la admisibilidad (allí requisitos o presu tos procesales) y lo que afecta a la fundamentación (condiciones para el pro miento favorable o estimación del recurso). Pero si en primera instancia la vi cia de la existencia de los requisitos procesales corresponde general demandado por medio de la denuncia de su falta por vía de excep de los presupuestos de admisibilidad de los recursos se encomien línea al Juez o Tribunal. I. Admisibilidad a) Solo pueden interponer recursos quienes en primera instancia ha la consideración de parte, y, por tanto, hayan sido afectados por la reso impugnable. En casación se aplica, respecto de la segunda instancia, idénti rio, menos cuando se trata del M.F. cuando actúa “en interés de la ley”.

42 de laudos de árbitros de equidad (y negocios de jurisdicción voluntaria)– contener la temeridad. Y hay indicios para presumir la existencia de ésta, siempre que las resoluciones de primera y de segunda instancia –o la dictada en el remedio de súpli ca y la de apelación, en el caso del art. 404– sean conformes de toda conformidad, es decir, cuando la segunda no reporte gravamen con respecto a la primera. La conformidad no es igualdad absoluta de fallos; y por ello debe estimarse que no existe cuando median diferencias jurídicas constitutivas de gravamen. No obstante, la jurisprudencia ha estimado, con un criterio opuesto, que se da la con formidad requerida entre sentencias, cuando una de ellas pronuncia la absolución de la demanda y la otra la absolución en la instancia. Diferencias en cuanto a la condena en costas, que constituyen gravamen, como se ha dicho, no rompen la conformidad (art. 1698, II). Generalmente, la existencia de todos estos requisitos de admisibilidad de los recursos no es objeto de un examen previo independiente, a diferencia de la prime ra instancia; a lo más, puede ocurrir que por inobservancia del plazo o de los requi sitos de forma, el recurso no se admita desde un principio (art. 386). Prescindiendo de esto, se decide al mismo tiempo sobre la admisibilidad y la estimación. Un caso especial constituye, como se verá, el recurso de casación, donde se examina y resuelve previamente acerca de la admisibilidad. La sentencia que no entre en el fondo del recurso por falta de alguno de estos requisitos, declara tan solo la no admisión, la inadmisibilidad. II. Cuando, por el contrario, el recurso es admisible, se entra en su examen, pudiendo entonces recaer una sentencia que pronuncie la estimación o la desesti mación. Por lo demás, las consecuencias prácticas de la distinción entre inadmisibili dad y desestimación no tienen aquí la importancia que se le atribuye en primera instancia, porque en casos de inadmisibilidad el recurrente no puede repetir el recurso después de la posible subsanación, por razones de economía procesal, y la sentencia queda firme. De aquí los recursos que se conceden contra la inadmisión. 509. Terminación de la instancia de recurso. Especialmente el desistimiento. El recurso persigue una nueva sentencia, y en tal sentido es lo normal que termine al dictarse una resolución de esta clase. Pero también los actos de desistimiento y renuncia pueden ser causa de termi nación.

I. Desistimiento. Es la declaración hecha por el recurrente ante el juez o Tri bunal a quo o ante el Tribunal ad quem, de no querer continuar el recurso. (arts. 409 y 846, I). a) Como acto procesal extraordinario y dispositivo, que va más allá del simple impulso, la Ley exige que el representante procesal de la parte (Procurador) esté

43 vea de poder especial, o bien, en otro caso, es nece te (arts. 410, I; 846, II; 1789). te recurrida tiene en que el desistimiento no sea gún defecto de capacidad o de representación, porque se ven tencia, la ley le concede, tratándose de la apelación, el dere c uar el traslado correspondiente, por alguna de tales sana, la segunda instancia sigue adelante, a soli to se formula por escrito, y puede efectuarse ante el mismo m itido los autos al Tribunal superior, o no se te el testimonio o certificación para interponer o completar bién es posible el desistimiento ante dicho Juez después de tos documentos, si se devuelve el original como demos cho uso de él ante el Tribunal superior (art. 409, I-II). ta de que el Juez a quo conozca con certeza y direc to, para recuperar la jurisdicción que le permita continuar m ente ejecución) (arts. 848, 1790). tos al Tribunal superior o hecho uso del testimonio o timiento ha de declararse ante el Tribunal (art. 409, III). miento, la sentencia que se intentó impugnar queda trasforma so no puede interponerse de nuevo, aunque el plazo no haya c ir, que en los recursos el desistimiento y den. b la en general de “separación” de “separación del recurso” cablos más latos. to lleva consigo la condena en costas al recurrente (arts. 410, do o parte del depósito exigido en la casación, según los cursos no se trata especialmente en la ley. Pero es acto c ipios generales. claración de que no se acudirá al recurso, por lo cual es más derecho de recurso, formulada antes de recaer la sentencia de diera impugnarse, o después. El efecto de la renuncia es te con la firmeza de la sentencia. ducidad, que es otra forma de terminación del recurso, véase lumen”.4

tro, Derecho Procesal Civil, tomo II, pp. 302 y ss.

42 de laudos de árbitros de equidad (y negocios de jurisdicción volunta la temeridad. Y hay indicios para presumir la existencia de ésta, siem resoluciones de primera y de segunda instancia –o la dictada en el reme ca y la de apelación, en el caso del art. 404– sean conformes de toda con es decir, cuando la segunda no reporte gravamen con respecto a la primera. La conformidad no es igualdad absoluta de fallos; y por ello de que no existe cuando median diferencias jurídicas constitutivas de grava obstante, la jurisprudencia ha estimado, con un criterio opues formidad requerida entre sentencias, cuando una de ellas pronuncia la ab de la demanda y la otra la absolución en la instancia. Diferencias en cuanto a la condena en costas, que constitu como se ha dicho, no rompen la conformidad (art. 1698, II). Generalmente, la existencia de todos estos requisitos de admisibili recursos no es objeto de un examen previo independiente, a diferen ra instancia; a lo más, puede ocurrir que por inobservancia del pla sitos de forma, el recurso no se admita desde un principio (art. 386). Prescindiendo de esto, se decide al mismo tiempo sobre la admisibili estimación. Un caso especial constituye, como se verá, el recurso de casa examina y resuelve previamente acerca de la admisibilidad. La sentencia que no entre en el fondo del recurso por falta de algu requisitos, declara tan solo la no admisión, la inadmisibilidad. II. Cuando, por el contrario, el recurso es admisible, se en pudiendo entonces recaer una sentencia que pronuncie la estima mación. Por lo demás, las consecuencias prácticas de la distinción entre inad dad y desestimación no tienen aquí la importancia que se le atribu instancia, porque en casos de inadmisibilidad el recurrente no pue recurso después de la posible subsanación, por razones de economía pro sentencia queda firme. De aquí los recursos que se conceden con

509. Terminación de la instancia de recurso. Especialmente el desis El recurso persigue una nueva sentencia, y en tal sentido es lo nor al dictarse una resolución de esta clase. Pero también los actos de desistimiento y renuncia pueden ser cau nación. I. Desistimiento. Es la declaración hecha por el recurrente an bunal a quo o ante el Tribunal ad quem, de no querer continuar el recur y 846, I). a) Como acto procesal extraordinario y dispositi impulso, la Ley exige que el representante procesal de la parte (Procura

43 provisto inicialmente o se le provea de poder especial, o bien, en otro caso, es nece saria la ratificación de la parte (arts. 410, I; 846, II; 1789). Y dado el interés que la parte recurrida tiene en que el desistimiento no sea después atacado por algún defecto de capacidad o de representación, porque se ven tila la firmeza de la sentencia, la ley le concede, tratándose de la apelación, el dere cho de oponerse a él al evacuar el traslado correspondiente, por alguna de tales causas, de manera que si no se subsana, la segunda instancia sigue adelante, a soli citud del apelado (art. 487). b) El desistimiento se formula por escrito, y puede efectuarse ante el mismo Juez a quo, cuando aún no se han remitido los autos al Tribunal superior, o no se ha entregado al recurrente el testimonio o certificación para interponer o completar el recurso; pero también es posible el desistimiento ante dicho Juez después de haber recibido alguno de estos documentos, si se devuelve el original como demos tración de no haber hecho uso de él ante el Tribunal superior (art. 409, I-II). En ambos casos la ley trata de que el Juez a quo conozca con certeza y direc tamente el desistimiento, para recuperar la jurisdicción que le permita continuar conociendo (especialmente ejecución) (arts. 848, 1790). Una vez remitidos los autos al Tribunal superior o hecho uso del testimonio o certificación, el desistimiento ha de declararse ante el Tribunal (art. 409, III). c) Por el desistimiento, la sentencia que se intentó impugnar queda trasforma da en firme, y el recurso no puede interponerse de nuevo, aunque el plazo no haya transcurrido (arg. arts. 848, 1790). Es decir, que en los recursos el desistimiento y la renuncia se confunden. Por esto la ley habla en general de “separación” de “separación del recurso” (p. ej.: arts. 846 y ss.), que son vocablos más latos. d) El desistimiento lleva consigo la condena en costas al recurrente (arts. 410, II, 848) y la pérdida de todo o parte del depósito exigido en la casación, según los casos (art. 1791). II. La renuncia a los recursos no se trata especialmente en la ley. Pero es acto valorable según los principios generales. Renuncia es la declaración de que no se acudirá al recurso, por lo cual es más bien una renuncia al derecho de recurso, formulada antes de recaer la sentencia de primera instancia que pudiera impugnarse, o después. El efecto de la renuncia es contar ya anticipadamente con la firmeza de la sentencia. Acerca de la caducidad, que es otra forma de terminación del recurso, véase lo dicho en el primer volumen”.4

Leonardo Prieto Castro, Derecho Procesal Civil, tomo II, pp. 302 y ss.

45 PRIETO CASTRO enseña:

“510. Concepto y finalidad de la apelación. El recurso de apelación (históri camente también llamado de alzada) persigue someter a examen de un Tribunal superior la sentencia dictada en primera instancia, cuando la parte estime que le pro duce un perjuicio (gravamen), según las peticiones que en tal instancia formulara. Del conjunto de preceptos de la LEC (principalmente argumento arts. 862, 863) se deduce que la instancia de apelación no es una continuación de la anterior, en el sentido de que en sí y por sí se reproduzca el negocio con todas sus alegacio nes y medios de ataque y de defensa; menos todavía tiene el alcance de que las partes puedan aportar cuantos medios de esta clase deseen, lo cual vendría a cons tituir el llamado ius novorum o derecho de aportación de nuevos elementos de juicio. Por el contrario, lo que según nuestro derecho y la práctica constituye mate ria de examen del Tribunal de apelación, es la sentencia dictada por el inferior, para determinar si es acertada o no. De esta manera nuestra LEC toma posición ante el debatido problema de si en el Tribunal de apelación se debe discutir y fallar nuevamente toda la cuestión de la primera instancia, teniendo éste el mismo total conocimiento que el encargado de tal instancia, permitiendo a las partes, con gran amplitud, la aportación de nuevos materiales (ius novorum) o si, por el contrario, su conocimiento debe reducirse al control de la primera instancia, tanto en lo que se refiere a los hechos como al aspecto jurídico, para examinar solamente la sentencia dictada por el inferior, par tiendo de los hechos fijados por él en aquella instancia. En Francia (Code de Procédure art. 464) e Italia (Codice de Procedura, de 1940, art. 345), aunque con muchas restricciones, se admite, por el contrario el ius novorum; y el mismo principio rigió en Alemania hasta la Novela de 1924, pero sobre todo la de 1933 limitó considerablemente este derecho, aproximándose al criterio seguido por el Código austriaco y por nuestra LEC. Este segundo sistema, o sea, el de la prohibición o limitación del ius novorum, al hacer preclusiva la primera instancia con respecto a la segunda, ofrece la ventaja de que estimula la diligencia de las partes para efectuar y concentrar todas las apor taciones de hecho y medios de ataque y de defensa en la primera instancia, evitan do así el abuso de la dilación del juicio en la segunda. Por lo demás, este rigor preclusivo puede ser templado, admitiendo las alegaciones, pruebas y excepciones que, aun habiendo podido aportarse en primera instancia, considere el Tribunal que su uso no estuvo libre del ánimo dilatorio. Tal es, por ejemplo, el criterio del párra fo 529 del Código Procesal Alemán. La dirección de nuestra Ley no está señalada concretamente en ningún pre cepto, pues carece de determinaciones precisas en cuanto al contenido de la instan cia de apelación y a sus relaciones con la primera. Simplemente se advierte por

junto de sus preceptos, y en particular resulta del argumento que nan los arts. 382, 862 y 863. forme al criterio de la Ley la fórmula usual en la práctica; “confirma vocación” de la sentencia impugnada.

laciones entre la primera y la segunda instancia. Plantea este enuncia b lemas principales: Uno referente a lo que en la segunda instancia se cer valer (tanto en alegaciones como en medios de ataque y de defensa), tituye –como sabemos– el ius novorum. Y otro, acerca del valor que el mera instancia conserva en la segunda. En estos sencillos términos la el problema de la apelación.

rigiéndose la segunda instancia de la LEC para lograr simplemente un m en del asunto a base de la sentencia impugnada, se restringen extraor te las posibilidades de alegación de hechos y pruebas y el ejercicio de q ue y de defensa. de luego, no se permite el ejercicio de nuevas acciones (determinadas g las sobre su identificación, ya conocidas), puesto que quedarían enton das de una instancia. Nada se opone, sin embargo, en buenos principios, a ción de la primitiva demanda para reclamar intereses o nuevos plazos ven zones de economía procesal. p litud de la admisibilidad de nuevas peticiones tiene en todo momento dicionada por las posibilidades de defensa que se otorgue al adversa nera que en cuanto éste no disponga de margen (preclusión) para emplear f ensa adecuados, cuyo uso resulte provocado y se haga necesario vo ataque, deben impedirse las nuevas peticiones. teria de alegaciones, pruebas y medios de ataque y de defensa ra instancia es preclusiva con respecto a la segunda, y la prohibición del ius de aquí derivada, solo tiene las excepciones en la LEC: camente se admite la alegación de hechos cuando se trata de nova cir, de hechos ocurridos o conocidos después de la última ocasión en ran podido ser alegados en primera instancia (y que tratándose del juicio tía, es el escrito de ampliación, art. 563), y con tal que –en cuanto al v o conocimiento– se preste juramento (de malicia) para aseverar que n oció; además, la LEC exige, para evitar abusos dilatorios, que el vo sea de influencia en la decisión del pleito, y que el de nuevo conoci influencia notoria (arg., art. 862, Nos. 3o. y 4o.), según el bunal. recibimiento a prueba tan solo se concede por la razón preclusiva antes do en primera instancia se haya denegado algún acto de prueba, y no se accedido a la reposición que es obligatorio solicitar (art. 567, III), el lación estimará pertinente dicho acto de prueba (art. 862, 1o.).

45 PRIETO CASTRO enseña:

“510. Concepto y finalidad de la apelación. El recurso de apelación (his camente también llamado de alzada) persigue someter a examen de un Tri superior la sentencia dictada en primera instancia, cuando la parte esti duce un perjuicio (gravamen), según las peticiones que en tal instancia formu Del conjunto de preceptos de la LEC (principalmente argumen 863) se deduce que la instancia de apelación no es una continuación de la ante en el sentido de que en sí y por sí se reproduzca el negocio con todas sus ale nes y medios de ataque y de defensa; menos todavía tiene el alcance de partes puedan aportar cuantos medios de esta clase deseen, lo cual ven tituir el llamado ius novorum o derecho de aportación de nuevos elemen juicio. Por el contrario, lo que según nuestro derecho y la práctica constitu ria de examen del Tribunal de apelación, es la sentencia dictada por el infe determinar si es acertada o no. De esta manera nuestra LEC toma posición ante el debatido proble en el Tribunal de apelación se debe discutir y fallar nuevamente toda la cues la primera instancia, teniendo éste el mismo total conocimiento que el encarga tal instancia, permitiendo a las partes, con gran amplitud, la aporta materiales (ius novorum) o si, por el contrario, su conocimiento debe reducir control de la primera instancia, tanto en lo que se refiere a los hechos co aspecto jurídico, para examinar solamente la sentencia dictada por el infe tiendo de los hechos fijados por él en aquella instancia. En Francia (Code de Procédure art. 464) e Italia (Codice de Procedu 1940, art. 345), aunque con muchas restricciones, se admite, por el contra novorum; y el mismo principio rigió en Alemania hasta la Nove sobre todo la de 1933 limitó considerablemente este derecho, aproximándo criterio seguido por el Código austriaco y por nuestra LEC. Este segundo sistema, o sea, el de la prohibición o limitación del ius novo al hacer preclusiva la primera instancia con respecto a la segunda, ofre de que estimula la diligencia de las partes para efectuar y concentrar to taciones de hecho y medios de ataque y de defensa en la primera instan do así el abuso de la dilación del juicio en la segunda. Por lo demás, es preclusivo puede ser templado, admitiendo las alegaciones, pruebas y excep que, aun habiendo podido aportarse en primera instancia, considere el Tribu su uso no estuvo libre del ánimo dilatorio. Tal es, por ejemplo, el crite fo 529 del Código Procesal Alemán. La dirección de nuestra Ley no está señalada concretamente en nin cepto, pues carece de determinaciones precisas en cuanto al conteni cia de apelación y a sus relaciones con la primera. Simplemente se advier

deducción del conjunto de sus preceptos, y en particular resulta del argumento que proporcionan los arts. 382, 862 y 863. Es conforme al criterio de la Ley la fórmula usual en la práctica; “confirma ción”, “revocación” de la sentencia impugnada.

511. Relaciones entre la primera y la segunda instancia. Plantea este enuncia do dos problemas principales: Uno referente a lo que en la segunda instancia se puede hacer valer (tanto en alegaciones como en medios de ataque y de defensa), lo que constituye –como sabemos– el ius novorum. Y otro, acerca del valor que el material de primera instancia conserva en la segunda. En estos sencillos términos se formula el problema de la apelación.

I. Dirigiéndose la segunda instancia de la LEC para lograr simplemente un nuevo examen del asunto a base de la sentencia impugnada, se restringen extraor dinariamente las posibilidades de alegación de hechos y pruebas y el ejercicio de medios de ataque y de defensa. A) Desde luego, no se permite el ejercicio de nuevas acciones (determinadas según las reglas sobre su identificación, ya conocidas), puesto que quedarían enton ces privadas de una instancia. Nada se opone, sin embargo, en buenos principios, a la ampliación de la primitiva demanda para reclamar intereses o nuevos plazos ven cidos, y por razones de economía procesal. La amplitud de la admisibilidad de nuevas peticiones tiene en todo momento que estar condicionada por las posibilidades de defensa que se otorgue al adversa rio, de manera que en cuanto éste no disponga de margen (preclusión) para emplear los medios de defensa adecuados, cuyo uso resulte provocado y se haga necesario por el nuevo ataque, deben impedirse las nuevas peticiones. B) Mas en materia de alegaciones, pruebas y medios de ataque y de defensa la primera instancia es preclusiva con respecto a la segunda, y la prohibición del ius novarum, de aquí derivada, solo tiene las excepciones en la LEC: a) Únicamente se admite la alegación de hechos cuando se trata de nova reperta, es decir, de hechos ocurridos o conocidos después de la última ocasión en que hubieran podido ser alegados en primera instancia (y que tratándose del juicio de mayor cuantía, es el escrito de ampliación, art. 563), y con tal que –en cuanto al hecho de nuevo conocimiento– se preste juramento (de malicia) para aseverar que antes no se conoció; además, la LEC exige, para evitar abusos dilatorios, que el hecho nuevo sea de influencia en la decisión del pleito, y que el de nuevo conoci miento sea, aun más, de influencia notoria (arg., art. 862, Nos. 3o. y 4o.), según el arbitrio del Tribunal. b) El recibimiento a prueba tan solo se concede por la razón preclusiva antes apuntada: a’) Cuando en primera instancia se haya denegado algún acto de prueba, y no habiéndose accedido a la reposición que es obligatorio solicitar (art. 567, III), el Tribunal de apelación estimará pertinente dicho acto de prueba (art. 862, 1o.).

46 b’) Si por cualquier causa, no imputable al solicitante, no hubiera podido efectuarse totalmente o en parte la prueba propuesta en primera instancia (art. 862, 2o.). Y la jurisprudencia considera que no se está en tal caso cuando la causa es una falta de diligencia, una imprevisión o un desaprovechamiento de los plazos legales y sus prórrogas admisibles. c’) En el caso de que se trate de probar el hecho nuevo o el de ulterior cono cimiento, en el que concurran los requisitos antes indicados (supra, a) (art. 862, 3o., 4o.). d’) Si el rebelde se persona después del momento en que, preclusivamente, se permite la proposición de prueba (art. 862, 5o.). Salvo en el último supuesto, la prueba no puede extenderse a otros hechos que a los previstos en cada caso (art. 862, II). e’) En calidad de documentos que, preclusivamente, han de acompañarse a la demanda y contestación, es decir, no en concepto de recibimiento a prueba (que no es preciso solicitar), la parte puede aportar o pedir que se aporten los documentos de fecha posterior a dichos escritos, los de nuevo conocimiento y los de imposible adquisición, con tal que se cumplan los requisitos exigidos por la Ley (art. 863, 2o., en rel. con 506). f’) También sin el concepto de recibimiento a prueba, sino como medio nor mal de fijar hechos, cada parte puede solicitar de la contraria confesión judicial sobre hechos que no hayan sido objeto de ella en primera instancia (art. 863, 1o.). II. El Tribunal de apelación toma como base de su examen el negocio tal como se hallaba en primera instancia al ser fallado por el Juez inferior, y, por tanto, pasa con todo su valor a la segunda instancia el estado de los presupuestos proce sales (excepciones dilatorias), y las faltas de procedimiento en general cuya correc ción no se han pedido a tiempo, han de tenerse por subsanadas (arg. 859, 1696). Igualmente persiste en la nueva instancia la situación que cada parte se haya creado con su actividad o con su pasividad, tanto en cuanto se refiere al procedimiento como al fondo del asunto, y por tal razón los hechos admitidos o considerados así (ficta confessio) se han de seguir teniendo como tales, si bien razones de elemental justicia aconseja dejar margen para que la parte demuestre la imposibilidad de com parecer sin culpa suya. Sin embargo, el Tribunal de apelación puede poner de relieve, de oficio, la fal ta de los presupuestos procesales de admisibilidad de la vía civil y de competencia objetiva (art. 74, III), aunque acerca de ello no se haya discutido en primera instancia. En este último aspecto, debe hacerse especial mención de los hechos y sus pruebas. El Tribunal de apelación ha de partir de los que el inferior considera como definitivamente fijados. Pero si media impugnación en cuanto a tal extremo, es misión del Tribunal del recurso examinar las razones y fundamentos jurídicos en que se haya basado el iudex a quo para llegar a semejante resultado. Si el problema

47 bre la aplicación de una norma jurídica, no se ofrecen difi tivo de la apelación estriba en errónea fijación de hechos o vocada apreciación de la prueba, existe la misma dificul da al tratar de la casación. das las cuestiones de fondo de la apelación, no hace nin ticular. Únicamente existe un dato: la prohibición de admita alegaciones y pruebas con igual amplitud que en la secuencia de que este recurso no es una reproducción ex novo nera que esto fuerza a considerar que el Tribunal de ape te los hechos en la misma situación en que se encontraba, al por lo cual únicamente le cabe, en lo que atañe a los hechos timado probados, aplicando una norma legal de prueba (con tos), corregir la errónea aplicación, aplicando a su vez esa to, y en cuanto a cualquiera de las restantes prue se una nueva convicción, a las diligencias para mejor pro ciendo uso de las facultades del art. 874. Pero si no quiere plementario de fijar hechos, o no es suficiente, por fuerza tica de la apreciación de la prueba efectuada por el inferior, cha crítica y nueva apreciación, solo puede hacerlas a base do por el iudex a quo, con el doble e inevitable inconve cipio de la inmediación, consagrado en este punto en la tituir una apreciación por otra; con lo que todas las b re apreciación no significan una exclusión de control lege ferenda, quizá fuera aconsejable no contener la ape trechos límites de una revisión en cuanto se refiere a pruebas. ra interponer el recurso. El gravamen

guir entre las apelaciones contra resoluciones ordinato bre el fondo, en cuanto se refiere a la legitimación. curso de apelación contra resoluciones incidentales o torias) solo están legitimadas las personas que se hallen mo partes. da instancia propiamente dicha, o sea en las apelaciones con cipio general es que pueden interponer el recurso nido como actor o demandado en la primera instancia, y los bido intervenir y experimentar los efectos de la cosa juz d edor en caso de evicción). de ser apelado (carencia de legitimación pasiva), quien no m era instancia.

46 b’) Si por cualquier causa, no imputable al solicitante, no hubiera po efectuarse totalmente o en parte la prueba propuesta en primera instan 2o.). Y la jurisprudencia considera que no se está en tal caso cuando la cau falta de diligencia, una imprevisión o un desaprovechamiento de los plazos lega y sus prórrogas admisibles. c’) En el caso de que se trate de probar el hecho nuevo o el de ulterior co cimiento, en el que concurran los requisitos antes indicados (supra, 4o.). d’) Si el rebelde se persona después del momento en que, preclusivamen permite la proposición de prueba (art. 862, 5o.). Salvo en el último supues prueba no puede extenderse a otros hechos que a los previstos en cada ca 862, II). e’) En calidad de documentos que, preclusivamente, han de acompañar demanda y contestación, es decir, no en concepto de recibimiento a prue es preciso solicitar), la parte puede aportar o pedir que se aporten los documen de fecha posterior a dichos escritos, los de nuevo conocimiento y los de imposi adquisición, con tal que se cumplan los requisitos exigi en rel. con 506). f’) También sin el concepto de recibimiento a prueba, sino como me mal de fijar hechos, cada parte puede solicitar de la contraria confesión judi sobre hechos que no hayan sido objeto de ella en primera instan II. El Tribunal de apelación toma como base de su examen el nego como se hallaba en primera instancia al ser fallado por el Juez infe pasa con todo su valor a la segunda instancia el estado de los presupuestos pro sales (excepciones dilatorias), y las faltas de procedimiento en general cuya co ción no se han pedido a tiempo, han de tenerse por subsana Igualmente persiste en la nueva instancia la situación que cada parte se ha con su actividad o con su pasividad, tanto en cuanto se refiere al procedi como al fondo del asunto, y por tal razón los hechos admitidos o considera (ficta confessio) se han de seguir teniendo como tales, si bien razones de ele justicia aconseja dejar margen para que la parte demuestre la imposibili parecer sin culpa suya. Sin embargo, el Tribunal de apelación puede poner de relieve, de ofi ta de los presupuestos procesales de admisibilidad de la vía civil y de competen objetiva (art. 74, III), aunque acerca de ello no se haya discutido en primera instan En este último aspecto, debe hacerse especial mención de los he pruebas. El Tribunal de apelación ha de partir de los que el inferior considera co definitivamente fijados. Pero si media impugnación en cuanto a tal extre misión del Tribunal del recurso examinar las razones y fundamentos jurídi que se haya basado el iudex a quo para llegar a semejante resultado. Si el proble

47 de la apelación versa sobre la aplicación de una norma jurídica, no se ofrecen difi cultades. Pero si el motivo de la apelación estriba en errónea fijación de hechos o –sobre todo– en una equivocada apreciación de la prueba, existe la misma dificul tad que veremos planteada al tratar de la casación. La LEC, como en todas las cuestiones de fondo de la apelación, no hace nin guna indicación sobre el particular. Únicamente existe un dato: la prohibición de que el Tribunal ad quem admita alegaciones y pruebas con igual amplitud que en la primera instancia, consecuencia de que este recurso no es una reproducción ex novo de dicha instancia, de manera que esto fuerza a considerar que el Tribunal de ape lación es colocado ante los hechos en la misma situación en que se encontraba, al juzgar el iudex a quo, por lo cual únicamente le cabe, en lo que atañe a los hechos que el inferior haya estimado probados, aplicando una norma legal de prueba (con fesión judicial, documentos), corregir la errónea aplicación, aplicando a su vez esa norma en el sentido que crea justo, y en cuanto a cualquiera de las restantes prue bas, acudir para formarse una nueva convicción, a las diligencias para mejor pro veer (vol. I, No. 178), haciendo uso de las facultades del art. 874. Pero si no quiere acudir a este medio suplementario de fijar hechos, o no es suficiente, por fuerza habrá de hacer una crítica de la apreciación de la prueba efectuada por el inferior, formulando otra propia. Naturalmente, dicha crítica y nueva apreciación, solo puede hacerlas a base del recibimiento efectuado por el iudex a quo, con el doble e inevitable inconve niente de ir contra el principio de la inmediación, consagrado en este punto en la LEC (arts. 254, 318), y de sustituir una apreciación por otra; con lo que todas las normas que consagran su libre apreciación no significan una exclusión de control por el Tribunal superior (arts. 632, 659). Esto muestra que, de lege ferenda, quizá fuera aconsejable no contener la ape lación dentro de los estrechos límites de una revisión en cuanto se refiere a pruebas. 512. Legitimación para interponer el recurso. El gravamen

I. Se debe distinguir entre las apelaciones contra resoluciones ordinato rias, y las que deciden sobre el fondo, en cuanto se refiere a la legitimación. A) Para interponer el recurso de apelación contra resoluciones incidentales o interlocutorias (ordinatorias) solo están legitimadas las personas que se hallen actuando en el juicio como partes. B) Para la segunda instancia propiamente dicha, o sea en las apelaciones con tra sentencias de fondo, el principio general es que pueden interponer el recurso quienes hayan intervenido como actor o demandado en la primera instancia, y los que hubieran podido y debido intervenir y experimentar los efectos de la cosa juz gada (por ejemplo, el vendedor en caso de evicción). En cambio, no puede ser apelado (carencia de legitimación pasiva), quien no haya sido parte en primera instancia.

48 II. Requisito común e imprescindible es, en todo caso, la existencia de un perjuicio o gravamen en los términos explicados.

513. Interposición del recurso. Apelación principal y adhesiva. Cada parte, es decir, lo mismo el demandante que el demandado en primera instancia, puede inter poner una apelación independiente, en cuanto le perjudique la sentencia que impugna; pero es posible también que una parte haga depender la interposición de su recurso, de lo que la otra se decida a hacer; en tal caso la interposición es adhe siva o por adhesión; y resulta necesaria entonces para que, a falta de la apelación independiente, pueda recaer contra la parte que ha apelado primero, una sentencia que reforme en su perjuicio (reformatio in peius) la de primera instancia, pues teniendo que sujetarse el Tribunal, en virtud del principio dispositivo, a las peticio nes de las partes, apelando solo una de ellas no podría llegar a tal resultado. I. Interposición de la apelación principal Hay que distinguir varios momentos, según la naturaleza de la resolución contra la que se apela, sin considerar si persigue uno o los dos efectos que son característicos de la apelación.

A) Requisitos de la interposición El recurso de apelación se interpone mediante escrito presentado en forma y tiempo ante el iudex a quo (arg. art. 386), siendo estos requisitos comunes a toda clase de apelación, exceptuándose la que se interpone contra sentencias de juicio verbal, donde se hace constar la voluntad de recurrir apud acta o por comparecen cia (art. 732, II)”. Analiza lo relacionado con estos requisitos, y sigue:

“B) Efectos de la interposición. Plazo de comparecencia ante el Tribunal superior. El escrito de interposición del recurso es meramente preparatorio y de impulso, teniendo por objeto lograr la remisión de antecedentes al Tribunal ad quem, conservando los necesarios el inferior, según el efecto en que se haya admi tido la apelación y la clase de resolución impugnada. a) Cuando el recurso se admite en el efecto suspensivo, dado que el iudex a quo cesa en el ejercicio de la jurisdicción, no necesita de ningún antecedente de los autos, y éstos se remiten al Tribunal superior, sea cual fuere la naturaleza de la reso lución recurrida, dentro de seis días, y a costa del apelante. Al mismo tiempo se cita a las partes para que comparezcan ante él dentro de los plazos que se indican después. b) Distinto es el caso cuando la apelación se admite solo con efecto devoluti vo. Entonces, a su vez precisa tener en cuenta la clase de resolución impugnada. a’) Si se trata de sentencia definitiva, el iudex a quo retiene testimonio de lo que sea preciso conservar de los autos para la ejecución provisional, y el original de éstos se remite, como en el caso anterior, al Tribunal ad quem (art. 391, II) citán dose a las partes para comparecencia ante éste en el plazo correspondiente.

49 s olución impugnada es ordinatoria interlocutoria (auto o providen itación es distinta”. m ñala esta tramitación. go trata de la interposición de la apelación adhesiva, y dice: lación adhesiva que prevé nuestra Ley no es una apelación accesoria, plica después, en el sentido de que dependa de la principal, de manera ta termina por desistimiento, ella deja de existir. Es más bien una apelación nada en el tiempo, es decir, una ocasión que la Ley da al apelado que do experimentado gravamen por la resolución impugnada lo acepta en prin metiendo su recurso a la condición mental de que la otra parte apele”. fiere al momento previsto para apelar por adhesión en los juicios de nor cuantía, y, luego, dice: sistimiento del apelante con posterioridad a dicho momento no arras sigo a la apelación adhesiva, sino que el apelante por adhesión puede opo minación de la segunda instancia en el traslado que se le concede para nifieste lo conveniente con respecto a dicho desistimiento; en tal gunda instancia continúa solo para él, convirtiéndose la apelación adhe cipal (art. 849, I, a. f.) ro la oportunidad para esta apelación, se traslada a cualquier momento so de que el apelante desista con anterioridad al mismo, en cuan mite al apelado declarar su apelación adhesiva dentro de los tres días que cuar el traslado de desistimiento se le conceden (art. 849, II). quisitos del escrito de apelación adhesiva son los correspondientes entre plicaron antes”. mero 514 trata de la admisión del recurso de apelación y del recurso m isión; en el 515, de la comparecencia ante el Tribunal “ad quem”, vación del recurso y la rebeldía; en el 516, de la vista y sentencia de apela tos de ésta. pecto, enseña: to de la sentencia dictada en apelación es distinto, según la solución impugnada.

tencias definitivas tándose de sentencias definitivas sobre el fondo y que solo resuelven te, corresponde al Tribunal ad quem examinar y resolver tanto acerca ta a la determinación de la norma y de los hechos, como a la subsun lizada por el inferior en su sentencia. ro previamente, y conforme a la finalidad de control de la regularidad buido a la apelación, está llamado el Tribunal a resolver tas de procedimiento que hayan podido denunciarse por las partes (vol. c io le corresponde decidir (vol. I, No.

48 II. Requisito común e imprescindible es, en todo caso, la existen perjuicio o gravamen en los términos explicados.

513. Interposición del recurso. Apelación principal y adhesiva. Cada par decir, lo mismo el demandante que el demandado en primera instancia, pue poner una apelación independiente, en cuanto le perjudique la senten impugna; pero es posible también que una parte haga depender la interposi su recurso, de lo que la otra se decida a hacer; en tal caso la interposición es siva o por adhesión; y resulta necesaria entonces para que, a falta de la ape independiente, pueda recaer contra la parte que ha apelado primero, una sen que reforme en su perjuicio (reformatio in peius) la de primera instan teniendo que sujetarse el Tribunal, en virtud del principio dispositivo, a las pe nes de las partes, apelando solo una de ellas no podría llegar a tal resultado. I. Interposición de la apelación principal Hay que distinguir varios momentos, según la naturaleza de la reso contra la que se apela, sin considerar si persigue uno o los dos efec característicos de la apelación.

A) Requisitos de la interposición El recurso de apelación se interpone mediante escrito presentado en for tiempo ante el iudex a quo (arg. art. 386), siendo estos requisitos comu clase de apelación, exceptuándose la que se interpone contra senten verbal, donde se hace constar la voluntad de recurrir apud acta o por compa cia (art. 732, II)”. Analiza lo relacionado con estos requisitos, y sigue: “B) Efectos de la interposición. Plazo de comparecencia ante el Tri superior. El escrito de interposición del recurso es meramente preparato impulso, teniendo por objeto lograr la remisión de antecedentes al Tribu quem, conservando los necesarios el inferior, según el efecto en que se ha tido la apelación y la clase de resolución impugnada. a) Cuando el recurso se admite en el efecto suspensivo, dado que el iu quo cesa en el ejercicio de la jurisdicción, no necesita de ningún anteceden autos, y éstos se remiten al Tribunal superior, sea cual fuere la naturale lución recurrida, dentro de seis días, y a costa del apelante. Al mismo tiempo se cita a las partes para que comparezcan ante él den los plazos que se indican después. b) Distinto es el caso cuando la apelación se admite solo con efecto de vo. Entonces, a su vez precisa tener en cuenta la clase de resolución impugna a’) Si se trata de sentencia definitiva, el iudex a quo retiene testimo que sea preciso conservar de los autos para la ejecución provisio de éstos se remite, como en el caso anterior, al Tribunal ad quem (art. 391, II) dose a las partes para comparecencia ante éste en el plazo correspondiente.

49 b’) Si la resolución impugnada es ordinatoria interlocutoria (auto o providen cia), la tramitación es distinta”. Señala esta tramitación. Luego trata de la interposición de la apelación adhesiva, y dice: “La apelación adhesiva que prevé nuestra Ley no es una apelación accesoria, según se explica después, en el sentido de que dependa de la principal, de manera que si ésta termina por desistimiento, ella deja de existir. Es más bien una apelación subordinada en el tiempo, es decir, una ocasión que la Ley da al apelado que habiendo experimentado gravamen por la resolución impugnada lo acepta en prin cipio, sometiendo su recurso a la condición mental de que la otra parte apele”. Se refiere al momento previsto para apelar por adhesión en los juicios de mayor y de menor cuantía, y, luego, dice: “b) El desistimiento del apelante con posterioridad a dicho momento no arras tra consigo a la apelación adhesiva, sino que el apelante por adhesión puede opo nerse a la terminación de la segunda instancia en el traslado que se le concede para que en tres días manifieste lo conveniente con respecto a dicho desistimiento; en tal caso, la segunda instancia continúa solo para él, convirtiéndose la apelación adhe siva en principal (art. 849, I, a. f.) c) Pero la oportunidad para esta apelación, se traslada a cualquier momento anterior, en el caso de que el apelante desista con anterioridad al mismo, en cuan to se permite al apelado declarar su apelación adhesiva dentro de los tres días que para evacuar el traslado de desistimiento se le conceden (art. 849, II). d) Requisitos del escrito de apelación adhesiva son los correspondientes entre los que se explicaron antes”. En el número 514 trata de la admisión del recurso de apelación y del recurso contra la inadmisión; en el 515, de la comparecencia ante el Tribunal “ad quem”, la motivación del recurso y la rebeldía; en el 516, de la vista y sentencia de apela ción y de los efectos de ésta. Al respecto, enseña:

“II. El efecto de la sentencia dictada en apelación es distinto, según la clase de resolución impugnada.

A) Sentencias definitivas a) Tratándose de sentencias definitivas sobre el fondo y que solo resuelven acerca de éste, corresponde al Tribunal ad quem examinar y resolver tanto acerca de lo que afecta a la determinación de la norma y de los hechos, como a la subsun ción realizada por el inferior en su sentencia. a’) Pero previamente, y conforme a la finalidad de control de la regularidad procesal que la Ley ha atribuido a la apelación, está llamado el Tribunal a resolver sobre las faltas de procedimiento que hayan podido denunciarse por las partes (vol. I, Nos. 202 y 394, III, a), y de las que de oficio le corresponde decidir (vol. I, No. 393, III, b).

50 En este caso el Tribunal superior dicta una nueva sentencia, en la que puede resolver primero sobre la falta, y seguidamente entrar en el fondo, para confirmar o reformar la del inferior. Pero si la falta es de tal naturaleza que vicia todo el pro cedimiento de primera instancia, a partir del momento en que se cometió, lo proce dente es devolver la causa al inferior para reponerla a tal momento (así expresamen te, para las faltas que hayan podido producir indefensión del apelante, en el D. de Justicia municipal de 21 de noviembre de 1952, art. 25, V). b’) En las resoluciones de que tratamos, la cuestión de los presupuestos pro cesales no es materia de decisión, salvo cuando el Tribunal advierta la falta del referente a la jurisdicción (o procedencia de la vía civil), y a la competencia obje tiva (art. 74, III). Entonces el Tribunal ad quem no entra, de oficio, en el fondo, sino que actúa simplemente en sentido anulatorio, sin reenvío o remesa al inferior, advir tiendo a las partes que usen de su derecho ante el órgano a quien corresponda (art. 74, III, a. f.). b) Cuando en la instancia inferior, por aplicarse el principio de concentración, se haya tratado sobre el fondo, y acerca de alguna excepción procesal (es decir, dilatoria, que entonces ha perdido tal carácter, y la Ley llama perentoria), como puede suceder en los negocios de mayor cuantía en los casos de los arts. 535 y 542, y en los de menor (art. 703), de pequeña y verbales (arts. 21, II, y 61 del D. de Jus ticia municipal de 21 de noviembre de 1952), se ofrecen dos supuestos: a’) Que el iudex a quo haya desestimado la excepción o excepciones y des pués haya decidido sobre el fondo. En tal supuesto, si en virtud del recurso el Tri bunal superior deja sin efecto este pronunciamiento y estima aquella o aquellas, queda invalidada la resolución de primera instancia sobre el fondo. b’) Que, por el contrario, el inferior haya estimado la excepción, no entrando en el fondo (art. 687). Cabe que la sentencia de apelación confirme este fallo, y entonces no hay cuestión. Mas si sucede lo contrario, es decir, si la sentencia de apelación lo reforma, naturalmente en el sentido de desestimar la excepción el pro blema es resuelto en teoría, como sabemos (supra, No. 507, I, c), negando que el Tribunal de apelación pueda entrar a fallar sobre el fondo, en razón, de un lado, a que la impugnación no le afecta, y de otro, porque de ocurrir así, el asunto solo ten dría el conocimiento de una instancia (de la segunda), de modo que lo procedente es devolver la causa al inferior. (Ese criterio ha sustentado el T.S., 8 de noviembre 1904). Sin embargo, por razones de economía procesal, se sostiene en la práctica el principio opuesto. Así, p. ej.: julio 1909 y 7 noviembre 1894. También T.S., 29 de febrero 1896 y 3 diciembre 1895. c) Todavía hay que considerar el caso de las resoluciones ordinatorias interlo cutorias, que en los juicios de menor cuantía (art. 703), de pequeña y verbales (arts. 21, II y III; y 61, I, Decreto citado) solo son impugnables juntamente con el fondo. En estos supuestos, estimando el Tribunal superior la apelación contra la interlocu toria, el pronunciamiento sobre el fondo queda sin efecto.

51 soluciones incidentales e interlocutorias v ocación de una resolución incidental o interlocutoria, en alguno de los lación es admitida, entonces, solo en el efecto devolutivo f luye en la resolución definitiva sobre el fondo que to haya podido recaer en el sentido de dejarla sin efecto (art. 185, II)”. mero 517 trata de la coordinación de las diversas regulaciones de la teria de apelación, dice: “Este párrafo se hace necesario, a causa de la til variedad en muchos casos, de la regulación que contiene la LEC”. rrafo 133, trata del procedimiento de la apelación en los negocios de tía; en el 134, de la apelación en los negocios de menor, pequeña cuan bales, y en el 135, de la apelación en cuestiones interlocutorias, cios especiales y arrendaticios.5 TO CASTRO enseña: so de casación

cepto y fin del recurso de casación. El recurso de casación es un p ugnación de resoluciones definitivas (normalmente) dictadas en ape diante el cual se someten al conocimiento de un tribunal superior, a fin mo sea examinada la aplicación del derecho objetivo efectuada por tuación procesal. ta definición se indican las dos especies fundamentales del recurso de nocidas en nuestro derecho. Cuando sirven para provocar un examen de terpretación y aplicación de normas jurídicas que el tribunal de prime túa para proferir su fallo, se llama recurso de casación por infrac o de doctrina legal, y si su fin es de provocar un control de la regulari tuación procesal, es decir, de la observancia de las normas procesales a modar su conducta los Tribunales. La ley le da entonces el nom sación por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio d o de estas dos manifestaciones del recurso de casación se regula en la cera contra los laudos de árbitros de equidad dictadas fuera de plazo, metidos a su decisión, o de índole no civil y no exceptuados por gundo del art. 487 (art. 1691, 3a.). Mediante esta forma de recurso (hoy lidad, art. 30 L. 22 diciembre 1953) se lleva a cabo una vigilancia de rajudicial propia de dichos árbitros. dicaciones que preceden y los datos históricos que a continuación se tran la diversidad existente entre el recurso de casación que la LEC pp. 327 y ss.

50 En este caso el Tribunal superior dicta una nueva senten resolver primero sobre la falta, y seguidamente entrar en el fondo, pa o reformar la del inferior. Pero si la falta es de tal naturaleza que vicia to cedimiento de primera instancia, a partir del momento en que se come dente es devolver la causa al inferior para reponerla a tal momento (así ex te, para las faltas que hayan podido producir indefensión del apelan Justicia municipal de 21 de noviembre de 1952, art. 25, V). b’) En las resoluciones de que tratamos, la cuestión de los presu cesales no es materia de decisión, salvo cuando el Tribunal advier referente a la jurisdicción (o procedencia de la vía civil), y a la compe tiva (art. 74, III). Entonces el Tribunal ad quem no entra, de ofi que actúa simplemente en sentido anulatorio, sin reenvío o remesa al infe tiendo a las partes que usen de su derecho ante el órgano a quien corres 74, III, a. f.). b) Cuando en la instancia inferior, por aplicarse el principio de con se haya tratado sobre el fondo, y acerca de alguna excepción proce dilatoria, que entonces ha perdido tal carácter, y la Ley llama perento puede suceder en los negocios de mayor cuantía en los ca y en los de menor (art. 703), de pequeña y verba ticia municipal de 21 de noviembre de 1952), se ofrecen dos supuestos: a’) Que el iudex a quo haya desestimado la excepción o excepcio pués haya decidido sobre el fondo. En tal supuesto, si en virtud del recur bunal superior deja sin efecto este pronunciamiento y estima aque queda invalidada la resolución de primera instancia sobre el fondo. b’) Que, por el contrario, el inferior haya estimado la excep en el fondo (art. 687). Cabe que la sentencia de apelación confirme es entonces no hay cuestión. Mas si sucede lo contrario, es decir, si la sen apelación lo reforma, naturalmente en el sentido de desestimar la excep blema es resuelto en teoría, como sabemos (supra, No. 507, I, c), negan Tribunal de apelación pueda entrar a fallar sobre el fondo, en ra que la impugnación no le afecta, y de otro, porque de ocurrir así, el asun dría el conocimiento de una instancia (de la segunda), de modo que lo pro devolver la causa al inferior. (Ese criterio ha sustenta 1904). Sin embargo, por razones de economía procesal, se sostie principio opuesto. Así, p. ej.: julio 1909 y 7 noviembre 1894. Tam febrero 1896 y 3 diciembre 1895. c) Todavía hay que considerar el caso de las resoluciones ordinato cutorias, que en los juicios de menor cuantía (art. 703), de pequeña y ver 21, II y III; y 61, I, Decreto citado) solo son impugnables juntamen En estos supuestos, estimando el Tribunal superior la apelación con toria, el pronunciamiento sobre el fondo queda sin efecto.

51 B) Resoluciones incidentales e interlocutorias La revocación de una resolución incidental o interlocutoria, en alguno de los pocos casos en que la apelación es admitida, entonces, solo en el efecto devolutivo (supra, No. 506, III B, b), influye en la resolución definitiva sobre el fondo que mientras tanto haya podido recaer en el sentido de dejarla sin efecto (art. 185, II)”. En el número 517 trata de la coordinación de las diversas regulaciones de la Ley en materia de apelación, dice: “Este párrafo se hace necesario, a causa de la prolijidad e inútil variedad en muchos casos, de la regulación que contiene la LEC”. En el párrafo 133, trata del procedimiento de la apelación en los negocios de mayor cuantía; en el 134, de la apelación en los negocios de menor, pequeña cuan tía y juicios verbales, y en el 135, de la apelación en cuestiones interlocutorias, incidentales, juicios especiales y arrendaticios.5 PRIETO CASTRO enseña: “Recurso de casación

527. Concepto y fin del recurso de casación. El recurso de casación es un medio de impugnación de resoluciones definitivas (normalmente) dictadas en ape lación, mediante el cual se someten al conocimiento de un tribunal superior, a fin de que por el mismo sea examinada la aplicación del derecho objetivo efectuada por el inferior y su actuación procesal. Con esta definición se indican las dos especies fundamentales del recurso de casación conocidas en nuestro derecho. Cuando sirven para provocar un examen de la labor de interpretación y aplicación de normas jurídicas que el tribunal de prime ra instancia efectúa para proferir su fallo, se llama recurso de casación por infrac ción de ley o de doctrina legal, y si su fin es de provocar un control de la regulari dad de la actuación procesal, es decir, de la observancia de las normas procesales a las que han de acomodar su conducta los Tribunales. La ley le da entonces el nom bre recurso de casación por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio (art. 1691, 1a., 2a.). Al lado de estas dos manifestaciones del recurso de casación se regula en la ley una tercera contra los laudos de árbitros de equidad dictadas fuera de plazo, sobre puntos no sometidos a su decisión, o de índole no civil y no exceptuados por el párrafo segundo del art. 487 (art. 1691, 3a.). Mediante esta forma de recurso (hoy llamado de nulidad, art. 30 L. 22 diciembre 1953) se lleva a cabo una vigilancia de la actividad parajudicial propia de dichos árbitros. Las indicaciones que preceden y los datos históricos que a continuación se exponen, muestran la diversidad existente entre el recurso de casación que la LEC 5.

Ibíd., pp. 327 y ss.

52 denomina por infracción de ley o doctrina legal, y el que llama por quebrantamien to de las formas esenciales del juicio.

I. En el primero de estos recursos, el Tribunal de casación, encargado de su conocimiento, realiza un examen limitado a descubrir si se ha aplicado rectamente la norma de derecho objetivo a los hechos sentados por el Tribunal de instancia. Su fin es, pues, la determinación de los errores de derecho al juzgar. A) Por lo tanto, el estudio de los hechos y de las pruebas con cuyo auxilio se llega a su determinación, queda fuera de la vigilancia de la casación, establecién dose así una separación entre el “hecho” y el “derecho”, que ha sido objeto de constante estudio y ha llevado en ocasiones a consecuencias absurdas o exageradas, generalmente debidas a la errónea delimitación del concepto de “hechos” y al des conocimiento de la función de los hechos en el proceso. Interesa por ello precisar en qué consiste. a) Establecer esta separación es imposible o difícil, porque el trabajo judicial es una constante aplicación de normas jurídicas a hechos, los cuales tienen que ser manejados y estudiados por el Tribunal de casación. Significa tan solo que este Tri bunal no puede conocer de ellos en cuanto tales, o sea, es la necesidad de que se detenga ante los que ya constan como existentes en la resolución de instancia, res tringiendo su tarea a censurar la adaptabilidad y adecuación de los mismos a las normas aplicadas. De otra suerte, se entraría en el campo de los recursos ordinarios, encontrándonos con otra apelación o una nueva instancia, en desacuerdo con el fin de la nomofilaquia (defensa del derecho objetivo) y de unidad en la interpretación, perseguido históricamente por esta institución. Se trata de una palabra, de dar algu na vez por suficientemente discutidos y sentados los hechos, meta que hoy estima alcanzada la ley cuando se han recorrido dos instancias. Es posible que, al terminar éstas, exista un error en los hechos, como podría darse igualmente si el número de instancias fuera aún mayor; pero es que tal error no afecta al pensamiento en que se inspira la casación (por infracción de ley o de doctrina legal), o sea impedir una interpretación distinta de la misma norma por cada Tribunal, que llevaría a resulta dos prácticos diferentes para los ciudadanos interesados en los asuntos con merma del prestigio de los órganos judiciales del Estado, e incluso de la propia organiza ción política, ya que un mismo precepto podría tener valor diferente en cada distri to judicial. b) Es cuestión jurídica el trabajo de integración de la norma indeterminada, flexible o que contiene una cláusula general. Efectivamente, en ocasiones el supuesto legal –las consecuencias jurídicas que han de seguirse de la norma– no se establecen en ésta mediante una definición o fórmula acabada, sino que en su lugar emplea conceptos que han de ser desarro llados por el juez acudiendo a máximas o normas de la experiencia, de modo que le sea posible aplicar el precepto así integrado al caso concreto de que se trata (sub sunción).

53 El juez, en efecto, necesita acudir a la experiencia para determinar, por ejem ceptos de “usos mercantiles”, “diligencia de un buen padre de familia” d igo Civil), “moral” (art. 1255, ídem), “uso” (art. 1258, ), “ocasiones de regocijo para la familia” (art. 1334, ídem) y semejantes. Esta labor judicial no es un simple trabajo de fijación de hechos para el caso tido en cada momento, sino que está realizada y sirve para construir la premisa logismo judicial, y por ello puede y debe ser objeto de control por el nal Supremo. c) Sin embargo, cuando se trata de normas que conceden al juez facultad para dir según apreciación estrictamente personal, es de más difícil planteamiento el ma del control en casación de la infracción de las mismas, como pasa, por p lo, con la modificación equitativa de la pena convencional (art. 1154, del go Civil) o con la moderación de la responsabilidad por culpa (art. 1103 del mo código). La dificultad surge, porque si en algunos preceptos hay por lo menos un índi m itativo (allí, v. gr., la equidad), en otros parece consagrarse una libertad abso ro aun así, puesto que el Juez tiene que motivar el uso de su arbitrio, se de y se debe determinar perfectamente en casación si se han aplicado máximas periencia erróneas. d) No es determinación de hechos la calificación jurídica de los que ya ha rado existentes (en virtud de prueba, de presunción, de admisión, de notorie bunal de instancia (art. 1692, 1o.: “aplicación indebida”). Un pro lificación es la interpretación de las declaraciones testamentarias y tractuales de voluntad. Sobre todo, esto se trata más adelante. e) Igualmente es una cuestión de derecho que puede llevarse a casación, la mación o la negación de la existencia de un hecho, en virtud de pruebas contra tenido de un documento auténtico (art. 1692, 7o.). f) Asimismo es cuestión jurídica el examen de la aplicación de las reglas o periencia realizada por el juez para valorar las pruebas de aprecia bre (testifical, pericial). En su libertad de apreciación, el Juez se halla sujeto glas de la sana crítica” (arts. 609, 632 y 659), y de modo que la posible ción de estas reglas, que son las normas de experiencia antes aludidas, en su rencia a la valoración probatoria, puede y debe ser controlada por el tribunal de ción, el cual así de nuevo entra en el terreno de los hechos. Esta conclusión no se admite por el T.S., el cual ha declarado que las reglas de na crítica no constan en precepto legal alguno que pueda citarse como infringi sación (T.S. 26 enero 1943, 5 diciembre 1940, 8 julio 1936 y 9 julio 1934). En cambio, otras resoluciones han abierto la puerta al control propugnado en to, al sostener que la infracción de los arts. 632 y 659 deben demostrarse seña gla de la sana crítica a que se supone se ha fallado (T.S. 22 de abril ciembre 1934 y 5 noviembre 1934).

52 denomina por infracción de ley o doctrina legal, y el que llama por quebrantamien to de las formas esenciales del juicio.

53 El juez, en efecto, necesita acudir a la experiencia para determinar, por ejem plo, los conceptos de “usos mercantiles”, “diligencia de un buen padre de familia” (arts. 1094, 1101, II. Código Civil), “moral” (art. 1255, ídem), “uso” (art. 1258, ídem), “ocasiones de regocijo para la familia” (art. 1334, ídem) y semejantes. Esta labor judicial no es un simple trabajo de fijación de hechos para el caso debatido en cada momento, sino que está realizada y sirve para construir la premisa mayor del silogismo judicial, y por ello puede y debe ser objeto de control por el Tribunal Supremo. c) Sin embargo, cuando se trata de normas que conceden al juez facultad para decidir según apreciación estrictamente personal, es de más difícil planteamiento el problema del control en casación de la infracción de las mismas, como pasa, por ejemplo, con la modificación equitativa de la pena convencional (art. 1154, del Código Civil) o con la moderación de la responsabilidad por culpa (art. 1103 del mismo código). La dificultad surge, porque si en algunos preceptos hay por lo menos un índi ce limitativo (allí, v. gr., la equidad), en otros parece consagrarse una libertad abso luta. Pero aun así, puesto que el Juez tiene que motivar el uso de su arbitrio, se puede y se debe determinar perfectamente en casación si se han aplicado máximas de experiencia erróneas. d) No es determinación de hechos la calificación jurídica de los que ya ha declarado existentes (en virtud de prueba, de presunción, de admisión, de notorie dad, etc.) el Tribunal de instancia (art. 1692, 1o.: “aplicación indebida”). Un pro blema de calificación es la interpretación de las declaraciones testamentarias y contractuales de voluntad. Sobre todo, esto se trata más adelante. e) Igualmente es una cuestión de derecho que puede llevarse a casación, la afirmación o la negación de la existencia de un hecho, en virtud de pruebas contra rias al contenido de un documento auténtico (art. 1692, 7o.). f) Asimismo es cuestión jurídica el examen de la aplicación de las reglas o normas de la experiencia realizada por el juez para valorar las pruebas de aprecia ción libre (testifical, pericial). En su libertad de apreciación, el Juez se halla sujeto a las “reglas de la sana crítica” (arts. 609, 632 y 659), y de modo que la posible infracción de estas reglas, que son las normas de experiencia antes aludidas, en su referencia a la valoración probatoria, puede y debe ser controlada por el tribunal de casación, el cual así de nuevo entra en el terreno de los hechos. Esta conclusión no se admite por el T.S., el cual ha declarado que las reglas de la sana crítica no constan en precepto legal alguno que pueda citarse como infringi do en casación (T.S. 26 enero 1943, 5 diciembre 1940, 8 julio 1936 y 9 julio 1934). En cambio, otras resoluciones han abierto la puerta al control propugnado en el texto, al sostener que la infracción de los arts. 632 y 659 deben demostrarse seña lando la regla de la sana crítica a que se supone se ha fallado (T.S. 22 de abril 1936, 5 diciembre 1934 y 5 noviembre 1934).

54 g) Otro problema jurídico susceptible de control en casación es el enlace pre ciso y directo que, según las reglas del criterio humano, debe existir entre el hecho indiciario o demostrado y el que se trata de deducir en la prueba por indicios o por presunciones del art. 1253 del Código Civil. En este mecanismo de la deducción indiciaria, el tribunal de instancia puede cometer verdaderos errores, vulnerando las normas de la experiencia, que aquí reci ben la denominación legal de “reglas del criterio humano”, como antes eran las de la “sana crítica”. Igualmente aquí el T.S. ha seguido una doble dirección. De un lado tenemos la jurisprudencia que sostiene que “la deducción es de la libre apreciación del Tri bunal sentenciador”, con la única limitación de que no resulte contraria a las reglas del criterio humano… cuya indeterminación es evidente” (T.S. 18 abril 1932, 30 junio 1931, etc.). Y de otro lado, el Tribunal Supremo dice que “la facultad de esta blecer presunciones, atribuida por la ley al juez, no significa que puedan establecer se, con el nombre de enlace, deducciones que la ley no permite, ni dar a los hechos significación de que carecen” (T.S. 11 octubre 1906 y 17 noviembre 1904; 3 mayo y 6 marzo 1944, 22 febrero 1943, 8 junio 1936 y 6 abril 1911). h) Por su semejanza con el trabajo anteriormente descrito, el consistente en establecer el nexo de causalidad entre el hecho y el daño, para los efectos de res ponsabilidad Aquiliana, del art. 1902 del Código Civil, puede y debe ser controlado en casación por el Tribunal Supremo. i) La Ley llamada la Usura, de 23 de julio de 1908, concede a los Tribunales una amplísima libertad para formarse su convicción, hasta el punto de que el art. 2o. de la misma la reduce a una cláusula general, sin limitaciones. Ante la posibili dad de errores en las máximas de experiencias probatorias, por exceso o por defec to (por ejemplo, si el Tribunal de instancia se detiene ante la fuerza probatoria reconocida al documento público para los casos normales), el Tribunal Supremo se ha asegurado, con toda energía, a diferencia del criterio sustentado en los supuestos que antes fueron de examen, una amplia intervención en el terreno del trabajo pro batorio, que es tanto como decir de los hechos. j) Es igualmente una cuestión jurídica en que se ventila un problema de vio lación de ley, y, por tanto, susceptible de casación, la que se refiere a la investiga ción de un hecho cuya averiguación está prohibida (por ejemplo, la paternidad en el caso del art. 141 del Código Civil). k) También el Tribunal Supremo ha de examinar los hechos constitutivos de la costumbre. B) La finalidad de esta forma del recurso de casación es, pues, mantener a los tribunales dentro de su órbita, llevándoles a la recta observancia de la Ley (del dere cho objetivo y jurisprudencial). Tal finalidad puede cumplirla el Tribunal de casa ción de dos maneras. Bien puede ejercer una jurisdicción puramente negativa, reduciéndose a casar la sentencia en que observe una violación de derecho, para después devolver el negocio al tribunal de instancia, a fin de que dicte una nueva

55 resolución rescisoria; o bien puede atraer a sí la plena jurisdicción, dictando a seguido de la sentencia rescindente, la rescisoria que le sustituya (jurisdicción posi tiva). De los dos sistemas hay ejemplos en la historia. En los orígenes de la institu ción predomina el aspecto político en el Tribunal de casación, que se considera como exclusivo órgano de control de la actividad jurisdiccional, de cuya jerarquía es realmente independiente, y efectúa solo la misión negativa de rescindir. Este sis tema ofrecía el inconveniente de que el Tribunal, al que era remitida la causa para dictar la nueva resolución rescisoria, podía insistir en su criterio anterior y obligar a un nuevo recurso; además, la reiteración de la instancia exigía nuevos dispendios, suponiendo una considerable dilación en el fallo definitivo de los negocios. Para obviar estos inconvenientes, las legislaciones han acudido a diversas medidas. En algunas, los negocios no son devueltos para nuevo fallo a la misma sala (sistema italiano, art. 383 del Código de 1940, y también 565, I del Código alemán); en otros, las declaraciones del Tribunal de casación son vinculantes para el de instan cia (Código alemán 565, III). Pero lo que no se impide con ninguno de estos correc tivos es la repetición de la instancia. Para lograr aquel resultado hay que conceder al Tribunal de casación jurisdic ción rescisoria. Ciertamente, pierde con ello su carácter de órgano definidor de principios, alejado de la atribución concreta de derechos, como fue en su origen, pero ofrece la ventaja de una gran economía. Por ello, tal sistema fue elegido por la LEC (art. 1745, II) y en parte por el Código alemán (865, III).

II. Otra es la función del recurso de casación, que nuestra LEC denomina por quebrantamiento de forma. El pensamiento político de protección del derecho obje tivo que inspire el recurso de casación, por error cometido en el fallo, juzgando, es sustituido por una consideración estrictamente procesal, es decir, por el designio de conservar la pureza del procedimiento que ha conducido a la sentencia que se impugna, lo cual le da el carácter de un recurso de nulidad. Sin embargo, la intro ducción de esta clase de recurso responde igualmente a la idea de una violación de ley, si bien procesal, templada con la limitación de su admisibilidad solo para las violaciones de forma prescrita bajo pena de nulidad (criterio originario) o para las taxativamente señaladas en la ley (sistema de nuestra LEC). a) La exclusión de los hechos del examen del Tribunal de casación no rige en esta modalidad de recurso. Precisamente es su misión examinar el hecho procesal constitutivo de la violación. b) La función del Tribunal de casación, por fuerza ha de ser estrictamente negativa en el recurso de casación por quebrantamiento de forma. A partir del momento en que la violación procesal se cometió, todos los actos procesales son nulos, y lo único que puede hacerse es reponer la causa en el estado en que se halla ba antes de ocurrir aquella, de manera que mediante otro procedimiento regular se llegue a un nuevo fallo”.

54 g) Otro problema jurídico susceptible de control en casación es el enla ciso y directo que, según las reglas del criterio humano, debe existir en indiciario o demostrado y el que se trata de deducir en la prueba por indi presunciones del art. 1253 del Código Civil. En este mecanismo de la deducción indiciaria, el tribunal de instan cometer verdaderos errores, vulnerando las normas de la experien ben la denominación legal de “reglas del criterio humano”, como an la “sana crítica”. Igualmente aquí el T.S. ha seguido una doble dirección. De un lado te la jurisprudencia que sostiene que “la deducción es de la libre aprecia bunal sentenciador”, con la única limitación de que no resulte contra del criterio humano… cuya indeterminación es eviden junio 1931, etc.). Y de otro lado, el Tribunal Supremo dice que “la facul blecer presunciones, atribuida por la ley al juez, no significa que puedan esta se, con el nombre de enlace, deducciones que la ley no permi significación de que carecen” (T.S. 11 octubre 1906 y 17 noviem y 6 marzo 1944, 22 febrero 1943, 8 junio 1936 y 6 abril 1911). h) Por su semejanza con el trabajo anteriormente descrito, el consis establecer el nexo de causalidad entre el hecho y el daño, para los efec ponsabilidad Aquiliana, del art. 1902 del Código Civil, puede y debe ser con en casación por el Tribunal Supremo. i) La Ley llamada la Usura, de 23 de julio de 1908, concede a los Tri una amplísima libertad para formarse su convicción, hasta el pun 2o. de la misma la reduce a una cláusula general, sin limitaciones. An dad de errores en las máximas de experiencias probatorias, por exce to (por ejemplo, si el Tribunal de instancia se detiene ante la fuerza pro reconocida al documento público para los casos normales), el Tribunal Su ha asegurado, con toda energía, a diferencia del criterio sustentado en los su que antes fueron de examen, una amplia intervención en el terreno del traba batorio, que es tanto como decir de los hechos. j) Es igualmente una cuestión jurídica en que se ventila un proble lación de ley, y, por tanto, susceptible de casación, la que se refiere a la in ción de un hecho cuya averiguación está prohibida (por ejemplo, la paterni el caso del art. 141 del Código Civil). k) También el Tribunal Supremo ha de examinar los hechos constituti la costumbre. B) La finalidad de esta forma del recurso de casación es, pues, mante tribunales dentro de su órbita, llevándoles a la recta observan cho objetivo y jurisprudencial). Tal finalidad puede cumplirla el Tribu ción de dos maneras. Bien puede ejercer una jurisdicción puramente ne reduciéndose a casar la sentencia en que observe una violación de dere después devolver el negocio al tribunal de instancia, a fin de que dic

56 En el parágrafo 137 trata de la formación histórica del recurso de casación y del Tribunal Supremo. En el parágrafo 138, de las funciones del Tribunal Supremo. La infracción de ley y de doctrina legal y el quebrantamiento de formas esenciales. Y enseña:

“531. Características de la casación en la LEC. Acogida la casación en Espa ña con la limitación originaria a las contravenciones contra la ley expresa (y locu ciones semejantes), dado el fin para el que se creó, y que la presentan como institu ción exótica y sin claro sentido, muy pronto va asimilando las transformaciones que rápidamente experimenta en su país de origen, hasta adquirir características que la hacen aparecer como medio utilísimo de mantener en su integridad el derecho obje tivo, y de lograr la unidad de interpretación del mismo, siendo especialmente inte resantes los matices con que aparece en la regulación contenida en la vigente LEC. Merecían un estudio mas detenido en la magnífica obra, quizá excesivamente profusa en los demás extremos, de Calamandrei (La Cassacione Civile), quien tan poco interés parece haber demostrado, que no solo pasa por alto algunos de esos matices, sino que ni siquiera ha querido hojear el derecho vigente. a) El motivo básico de casación por error de juicio, se delimita con perfección no igualada en otros códigos, al distinguir los dos errores en que el Juez puede incu rrir en la premisa mayor (“violación” e “interpretación errónea”) y el que puede cometerse en la premisa menor (“aplicación indebida” de las leyes o doctrinas lega les aplicables al caso del pleito, es decir, mala calificación jurídica de los hechos). b) Al consagrar como motivo de casación por error de juicio la doctrina legal, emplea, sin duda, una expresión poco feliz (como se verá mas adelante), heredada de la historia, pero viene con ella a afirmar que la finalidad de la casación no es solo la defensa del derecho objetivo escrito, sino el logro de la unidad jurídica y de inter pretación jurisprudencial, correspondiente a la doble función que a la jurispruden cia incumbe, aclaratoria y supletoria del ordenamiento jurídico, lo que constituye el fin más elevado de la casación. c) De los varios sistemas que en cuanto a la jurisdicción atribuible al Tribunal de casación sobre el fondo, se han conocido en la historia, y se siguen en los orde namientos de los diversos países, nuestra ley ni siquiera ha optado por el que logró persistir en Francia y se observa en la mayor parte de los códigos modernos, es decir, por el de devolución de la causa, después de casada la sentencia por error de juicio, al Tribunal de instancia, obligando a éste a poner como base del nuevo fallo la opi nión jurídica expuesta por el Tribunal de casación en su sentencia casatoria, sino que le ha atribuido una jurisdicción positiva, por cuanto le encomienda la misión de dic tar nuevo fallo (art. 1745, II). Aquel sistema es, como hemos visto, el que, por con siderarse más perfecto, ha persistido entre todos los ensayados, y efectivamente constituye la solución intermedia por la que se consigue mantener al Tribunal de casación en una esfera más elevada de órgano definidor de principios, al tiempo que se evita el peligro, existente en muchos momentos de la historia, que el Tribunal de

57 instancia se ponga en pugna con él al sentenciar de nuevo. Pero es muy discutible que sea un sistema mejor que el de la LEC, a causa, en primer lugar de que las razo nes históricas que se tuvieron en cuenta para no conceder al Tribunal de casación jurisdicción positiva carecen hoy de eficacia, y el hecho de encomendarle el nuevo fallo de los negocios, no puede convertir el recurso de casación en una tercera ins tancia. A más de esto, presenta la ventaja de la economía. Y sobre todo, evita la violencia de imponer directamente al tribunal de instancia un criterio jurídico ajeno. No obstante, la solución de la LEC puede no ser conveniente para los casos en que el negocio no esté completamente maduro para resolución, y, además, colo ca al Tribunal Supremo en trance de descender incluso a realizar operaciones de distribución y semejantes, impropias de su jerarquía. Por esto, debería concederse al T.S. la facultad de devolver la causa la Tribunal de instancia estas hipótesis. d) En cambio, el influjo de la historia (recuérdese el motivo del R.D. De 1938: “infracción de leyes de procedimiento”) y la dualidad de procedimiento que la LEC establece (uno para el de casación por infracción de ley o doctrina legal y otro para el de casación por quebrantamiento de formas), cuando en la anterior de 1855 no se conocía, han contribuido quizá a que se produzca una doctrina equivocada, desco nocedora de la diferencia que ha de ser tenida en cuenta para la buena marcha de la casación no es la puramente externa que resulta de esta dualidad de procedimiento, sino la derivada de la naturaleza del error cometido por el Tribunal de instancia y que, por tanto, no puede hacerse una distinción entre normas materiales en sentido estricto (únicas cuya violación es susceptible de originar la casación por infracción de ley o de doctrina legal, según la jurisprudencia) y normas procesales (las que, en el criterio de esa jurisprudencia, pueden llevar a la casación por quebrantamiento de forma), ni menos todavía hallar la diferencia por el Código (material o procesal) en que se halle la norma, sino que puede, por el contrario, haber infracción de ley en la violación de una regla procesal si no es para el Juez una norma de conducta procesal (error procesal), sino precepto aplicable para fallar (error de juicio)”. En el número 532 trata de la infracción de la ley o de doctrina legal y el que brantamiento de forma; en el parágrafo 139 trata de los motivos del recurso de casación por infracción de ley o de doctrina legal; en el parágrafo 140, de los moti vos del recurso de casación por quebrantamiento de las normas esenciales del jui cio; en el parágrafo 141, de la admisibilidad del recurso de casación. Motivación; en el parágrafo 142, de la sustanciación y decisión del recurso; en el parágrafo 143, de la acumulación eventual de los recursos por quebrantamiento de forma y por infracción de ley; en el parágrafo 144, de los recursos contra los laudos arbitrales, en el parágrafo 145, de las especialidades de la casación en cuestiones de arrenda miento y de trabajo y de los recursos de suplicación; y en el parágrafo 146, del impulso oficial en la casación. En el capítulo IV trata de los recursos contra la cosa juzgada, y dice: “Expresamente regulados encontramos en la LEC dos recursos para cancelar la cosa juzgada. Uno es la revisión, a la cual pueden acudir las personas que hayan

56 En el parágrafo 137 trata de la formación histórica del recurso de casa del Tribunal Supremo. En el parágrafo 138, de las funciones del Tribunal Supremo. La infrac ley y de doctrina legal y el quebrantamiento de formas esenciales. Y enseña:

“531. Características de la casación en la LEC. Acogida la casación en Es ña con la limitación originaria a las contravenciones contra la ley expresa (y lo ciones semejantes), dado el fin para el que se creó, y que la presentan como insti ción exótica y sin claro sentido, muy pronto va asimilando las transformacio rápidamente experimenta en su país de origen, hasta adquirir característi hacen aparecer como medio utilísimo de mantener en su integridad el derecho ob tivo, y de lograr la unidad de interpretación del mismo, siendo especialmente in resantes los matices con que aparece en la regulación contenida en la vigen Merecían un estudio mas detenido en la magnífica obra, quizá excesivamen profusa en los demás extremos, de Calamandrei (La Cassacione Civile), poco interés parece haber demostrado, que no solo pasa por alto algu matices, sino que ni siquiera ha querido hojear el derecho vigente. a) El motivo básico de casación por error de juicio, se delimita con perfec no igualada en otros códigos, al distinguir los dos errores en que el Juez puede in rrir en la premisa mayor (“violación” e “interpretación errónea”) y el que pue cometerse en la premisa menor (“aplicación indebida” de las leyes o doctrinas le les aplicables al caso del pleito, es decir, mala calificación jurídica de los he b) Al consagrar como motivo de casación por error de juicio la doctrina le emplea, sin duda, una expresión poco feliz (como se verá mas adelante), hereda de la historia, pero viene con ella a afirmar que la finalidad de la casación no es so la defensa del derecho objetivo escrito, sino el logro de la unidad jurídica y de in pretación jurisprudencial, correspondiente a la doble función que a la jurispru cia incumbe, aclaratoria y supletoria del ordenamiento jurídico, lo que constitu fin más elevado de la casación. c) De los varios sistemas que en cuanto a la jurisdicción atribuible al Tribu de casación sobre el fondo, se han conocido en la historia, y se siguen en los or namientos de los diversos países, nuestra ley ni siquiera ha optado por el que lo persistir en Francia y se observa en la mayor parte de los códigos modernos, es de por el de devolución de la causa, después de casada la sentencia por error de jui al Tribunal de instancia, obligando a éste a poner como base del nuevo fa nión jurídica expuesta por el Tribunal de casación en su sentencia casatoria, si le ha atribuido una jurisdicción positiva, por cuanto le encomienda la mi tar nuevo fallo (art. 1745, II). Aquel sistema es, como hemos vis siderarse más perfecto, ha persistido entre todos los ensayados, y efectivamen constituye la solución intermedia por la que se consigue mantener al Tribu casación en una esfera más elevada de órgano definidor de principios, al tiem se evita el peligro, existente en muchos momentos de la historia, que el Tribu

sido parte en la causa, para que se anule la resolución impugnada, y otro, de dife rente carácter, es el llamado en ella recurso de rescisión o de audiencia, encamina do a dar al litigante inactivo la oportunidad de alegar y probar con fines de anula ción de la sentencia dictada contra él. También se conoce en la doctrina y se halla regulada en otras legislaciones la oposición de tercero a la cosa juzgada, cuando ésta alcanza la esfera de los derechos de quienes no han sido parte en la causa.

555. Concepto y finalidad de la revisión. El llamado en la LEC recurso de revisión no entra propiamente en la categoría de los recursos, puesto que la posibi lidad de acudir a éstos implica que el juicio está aún pendiente por no haber adqui rido la sentencia el carácter de firme, según lo explicado en otro lugar (antes, número 505). Hay, pues, que considerarlo como un remedio especial que la ley concede (y llama alguna vez más propiamente demanda: art. 1803) para atacar la fuerza de cosa juzgada de una sentencia, o el pronunciamiento de las sentencias firmes, cuando por la calidad de los materiales en que se base o por la forma como se ha obtenido sean injustas. Con este remedio el Estado sacrifica la intangibilidad normal de la cosa juz gada, destruyendo la presunción de verdad que por imposición de la Ley (art. 1251, II. Código Civil) es inherente a la misma, porque es más útil a la comunidad y al prestigio de los Tribunales reconocer la existencia de una injusticia que aferrarse a la idea de la llamada “santidad de la cosa juzgada”. Con este recurso se persiguen algunas de las formas del dolo procesal (vol. I, No. 182). Sin embargo, esta latente interinidad de la cosa juzgada solo dura cinco años, a contar de la fecha de la publicación de la sentencia (art. 1800). De los antecedentes históricos que existen de esta institución, su base, tal como se regula en nuestra LEC, es la restitutio in integrum del derecho común, algunos de cuyos motivos recoge, teniendo por objeto, como ésta, reponer las cosas al estado anterior. Aparte de la influencia del derecho francés que pudiera existir, se advierte también la del Código italiano de 1865 (art. 494), como muestran las expresiones “recobrarse” y “capítulos” de la sentencia, que aparecen en los arts. 1796 y 1806. Es un recurso negativo, porque el Tribunal Supremo, competente para conocer de él, se limita a rescindir la sentencia impugnada, y luego las partes, si quieren lograr una nueva, rescisoria, han de incoar el nuevo procedimiento pertinente (art. 1807, I). Ahora bien, la anulación de la sentencia firme en virtud de este recurso no puede ser tan radical que cancele las situaciones jurídicas adquiridas por terceros, extraños al juicio en que recayó; si así ocurriese, el comercio jurídico se hallaría sujeto a una inseguridad peligrosa. Por esto la LEC deja a salvo de los efectos de la revisión los derechos adquiridos que deban respetarse con arreglo a los establecido en el art. 34 de la Ley hipotecaria (art. 1808)”.6 6.

Leonardo Prieto Castro, Derecho Procesal Civil (manual), tomo II, pp. 327 y ss.

Prieto Castro, en el número 556 trata de los motivos de revisión; en el 557, de las resoluciones contra las que procede la revisión, y efectos de la interposición; en el 558, del procedimiento para la revisión, y en el 559, de los efectos de la sentencia de revisión. Transcribamos el texto legal. “Título XXIII. Del recurso de revisión

Sección primera. De los casos en que procede el recurso de revisión 1796. Habrá lugar a la revisión de una sentencia firme: 1o. Si después de pronunciada se recobraren documentos decisivos, detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado. 2o. Si hubiere recaído en virtud de documentos que al tiempo de dictarse ignoraba una de las partes haber sido reconocidos y declarados falsos o cuya false dad se reconociere o declarare después. 3o. Si habiéndose dictado en virtud de prueba testifical, los testigos hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia. 4o. Si la sentencia firme se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta. 1797. El recurso de revisión solo podrá tener lugar cuando hubiere recaído sentencia firme.

Sección segunda. De los plazos para interponer el recurso de revisión 1798. En los casos previstos en el art. 1796, el plazo para interponer el recur so de revisión será el de tres meses, contados desde el día en que se descubrieren los documentos nuevos o el fraude, o desde el día del reconocimiento o declaración de la falsedad. 1799. Para que pueda tenerse por interpuesto el recurso, será indispensable que con el escrito en que se solicite la revisión acompañe el recurrente, si no estu viere declarado pobre, documento justificativo de haber depositado en el estableci miento destinado al efecto la cantidad de 2 000 pesetas. Si el valor de lo que fuere objeto del litigio es inferior a 12 000 pesetas, el depósito no excederá de su sexta parte. Estas cantidades serán devueltas si el recurso se declara procedente. En caso contrario, tendrán la aplicación señalada a los depósitos exigidos para interponer el recurso de casación. 1800. En ningún caso podrá interponerse el recurso de revisión después de transcurridos cinco años desde la fecha de la publicación de la sentencia que hubie re podido motivarlo. Si se presentare pasado este plazo, se rechazará de plano.

sido parte en la causa, para que se anule la resolución impugna rente carácter, es el llamado en ella recurso de rescisión o de audien do a dar al litigante inactivo la oportunidad de alegar y probar con fi ción de la sentencia dictada contra él. También se conoce en la doctri regulada en otras legislaciones la oposición de tercero a la cosa juzga ésta alcanza la esfera de los derechos de quienes no han sido par 555. Concepto y finalidad de la revisión. El llama revisión no entra propiamente en la categoría de los recursos, pues lidad de acudir a éstos implica que el juicio está aún pendien rido la sentencia el carácter de firme, según lo explicado en otro lu número 505). Hay, pues, que considerarlo como un remedio espe concede (y llama alguna vez más propiamente demanda: art. 1803) pa fuerza de cosa juzgada de una sentencia, o el pronunciamien firmes, cuando por la calidad de los materiales en que se ba se ha obtenido sean injustas. Con este remedio el Estado sacrifica la intangibilidad nor gada, destruyendo la presunción de verdad que por imposi II. Código Civil) es inherente a la misma, porque es más útil a la co prestigio de los Tribunales reconocer la existencia de una injusti la idea de la llamada “santidad de la cosa juzgada”. Con este recur algunas de las formas del dolo procesal (vol. I, No. 182). Sin embargo, esta latente interinidad de la cosa juzgada solo du a contar de la fecha de la publicación de la sentencia (art. 1800). De los antecedentes históricos que existen de esta institu como se regula en nuestra LEC, es la restitutio in integrum del dere algunos de cuyos motivos recoge, teniendo por objeto, como ésta, repo al estado anterior. Aparte de la influencia del derecho francés que pudiera exis también la del Código italiano de 1865 (art. 494), como mues “recobrarse” y “capítulos” de la sentencia, que apare Es un recurso negativo, porque el Tribunal Supremo, competen de él, se limita a rescindir la sentencia impugnada, y luego las par una nueva, rescisoria, han de incoar el nuevo procedimiento pertinen Ahora bien, la anulación de la sentencia firme en virtud de es puede ser tan radical que cancele las situaciones jurídicas adquiri extraños al juicio en que recayó; si así ocurriese, el comercio jurídi sujeto a una inseguridad peligrosa. Por esto la LEC deja a sal revisión los derechos adquiridos que deban respetarse con arre en el art. 34 de la Ley hipotecaria (art. 1808)”.6 6.

Leonardo Prieto Castro, Derecho Procesal Civil (manual), tomo II, pp. 327 y ss.

60 Sección tercera. De la substanciación de los recursos de revisión 1801. El recurso de revisión únicamente podrá interponerse ante la Sala pri mera del Tribunal Supremo, cualquiera que sea el grado del Juez o Tribunal en que haya quedado firme la sentencia que lo motive. Una vez presentado, el Tribunal llamará a sí todos los antecedentes del pleito cuya sentencia se impugne, y mandará emplazar a cuantos en él hubieren litigado o a sus causahabientes para que dentro del término de cuarenta días comparezcan a sostener lo que convenga a su derecho. 1802. Personadas las partes o declarada su rebeldía, los trámites sucesivos se seguirán conforme a lo establecido para la substanciación de los incidentes, orde nado siempre al Ministerio fiscal antes de dictar sentencia acerca de si ha o no lugar a la admisión del recurso. 1803. Las demandas de revisión no suspenderán la ejecución de las sentencias firmes que las motiven. Podrá, sin embargo, el Tribunal, en vista de las circunstancias, a petición del recurrente, dando fianza y oído el Ministerio fiscal, ordenar que se suspendan las diligencias de ejecución de las sentencias. La Sala señalará la cuantía de la fianza, la cual comprenderá el valor de lo litigado y los daños y perjuicios consiguientes a la inejecución de la sentencia para el caso de que el recurso fuere desestimado. 1804. Si interpuesto el recurso de revisión y en cualquiera de sus trámites se suscitaren cuestiones cuya decisión determinante de la procedencia de aquel com peta a la jurisdicción de los Tribunales en lo criminal, se suspenderá el procedi miento en la Primera sala del Tribunal Supremo, hasta que la acción penal se resuel va por sentencia firme. 1805. En el caso del artículo anterior, el plazo de cinco años de que trata el art. 1800 quedará interrumpido desde el momento de incoarse el procedimiento criminal hasta su terminación definitiva por sentencia ejecutoria, volviendo a correr desde que ésta se hubiere dictado. Sección cuarta. De las sentencias dictadas en virtud del recurso de revisión 1806. Si el Tribunal estimare procedente la revisión solicitada, por haberse fundado la sentencia en los documentos o testigos declarados falsos o haberse dic tado injustamente en los demás casos del art. 1796, lo declarará así, y rescindirá en todo o en parte la sentencia impugnada, según que los fundamentos del recurso se refieran a la totalidad o tan solo a alguno de los capítulos de la misma sentencia. 1807. El Tribunal Supremo, una vez dictada la sentencia que por admitirse el recurso de revisión rescinda en todo o en parte la sentencia firme impugnada, man dará expedir certificación del fallo, devolviéndole los autos al Tribunal de que pro cedan, para que las partes usen de su derecho, según les convenga en el juicio correspondiente.

61 En todo caso servirán de base al nuevo juicio las declaraciones que se hubie ren hecho en el recurso de revisión, las cuales no podrán ser ya discutidas. 1808. La rescisión de una sentencia firme, como resultado del recurso de revi sión, cuando fuere admitido, producirá todos sus efectos legales, salvo los derechos adquiridos que deban respetarse con arreglo a lo establecido por el art. 34 de la Ley Hipotecaria. 1809. Cuando el recurso de revisión se declare improcedente, se condenará en todas las costas del juicio y en la pérdida del depósito al que lo hubiere promovido. 1810. Contra la sentencia que recaiga en el recurso de revisión no se dará recurso alguno”. En el párrafo 148 trata del “recurso de audiencia”, establecido en el Libro II, Título IV de la LEC, que se refiere a los “juicios en rebeldía” y en el que encon tramos las siguientes disposiciones: “762. Desde el momento en que el demandado haya sido declarado en rebel día, no se volverá a practicar diligencia alguna en su busca. Las providencias que de allí en adelante recaigan en el pleito, y cuantos emplazamientos y citaciones deban hacérsele, se notificarán y ejecutarán en los estrados del Juez o Tribunal, salvo en los casos en que otra cosa se disponga. 773. A los demandados que hubieren permanecido constantemente en rebel día y no se hallaren en ninguno de los casos de los dos artículos que preceden, podrá concederse audiencia contra la sentencia firme que haya puesto término al pleito, para obtener su rescisión y nuevo fallo, en los casos concretos que se determinan en los artículos siguientes. 774. No será oído contra la sentencia firme el demandado emplazado en su persona, que por no haberse presentado en el juicio haya sido declarado en rebeldía. Exceptúase el caso en que acreditase cumplidamente que, en todo el tiempo transcurrido desde el emplazamiento hasta la citación para la sentencia que hubiere causado ejecutoria, estuvo impedido de comparecer en el juicio por una fuerza mayor no interrumpida. 775. Para que pueda prestarse audiencia en el caso del artículo anterior, se necesita indispensablemente que se haya solicitado aquella y ofrecido la justifica ción de la fuerza mayor dentro de cuatro meses contados desde la fecha de la publi cación de la sentencia en el Boletín Oficial de la provincia. 776. Se presentará audiencia contra la sentencia dictada en su rebeldía al demandado que hubiere sido emplazado por cédula entregada a sus parientes, fami liares, criados o vecinos si concurrieren las dos circunstancias siguientes: 1a. Que la pida precisamente dentro de ocho meses contados desde la fecha de la publicación de la sentencia en el Boletín Oficial de la provincia. 2a. Que acredite cumplidamente que una causa no imputable al mismo ha impedido que la cédula de emplazamiento le haya sido entregada.

60 Sección tercera. De la substanciación de los recursos de revisión 1801. El recurso de revisión únicamente podrá interponerse ante la Sa mera del Tribunal Supremo, cualquiera que sea el grado del Juez o Tribu haya quedado firme la sentencia que lo motive. Una vez presentado, el Tribunal llamará a sí todos los antecedentes del plei cuya sentencia se impugne, y mandará emplazar a cuantos en él hubieren litiga a sus causahabientes para que dentro del término de cuarenta días comparez sostener lo que convenga a su derecho. 1802. Personadas las partes o declarada su rebeldía, los trámites sucesi seguirán conforme a lo establecido para la substanciación de los incidentes, or nado siempre al Ministerio fiscal antes de dictar sentencia acerca de si ha o no lu a la admisión del recurso. 1803. Las demandas de revisión no suspenderán la ejecución de las senten firmes que las motiven. Podrá, sin embargo, el Tribunal, en vista de las circunstancias, a peti recurrente, dando fianza y oído el Ministerio fiscal, ordenar que se suspen diligencias de ejecución de las sentencias. La Sala señalará la cuantía de la fianza, la cual comprenderá el va litigado y los daños y perjuicios consiguientes a la inejecución de la sentencia pa el caso de que el recurso fuere desestimado. 1804. Si interpuesto el recurso de revisión y en cualquiera de sus trámi suscitaren cuestiones cuya decisión determinante de la proceden peta a la jurisdicción de los Tribunales en lo criminal, se suspenderá el proce miento en la Primera sala del Tribunal Supremo, hasta que la acción penal se re va por sentencia firme. 1805. En el caso del artículo anterior, el plazo de cinco años de que tra art. 1800 quedará interrumpido desde el momento de incoarse el procedimien criminal hasta su terminación definitiva por sentencia ejecutoria, volviendo a co desde que ésta se hubiere dictado.

Sección cuarta. De las sentencias dictadas en virtud del recurso de revi 1806. Si el Tribunal estimare procedente la revisión solicitada, por haber fundado la sentencia en los documentos o testigos declarados falsos o haber tado injustamente en los demás casos del art. 1796, lo declarará así, y rescindi todo o en parte la sentencia impugnada, según que los fundamentos del recur refieran a la totalidad o tan solo a alguno de los capítulos de la misma sentencia. 1807. El Tribunal Supremo, una vez dictada la sentencia que por admitir recurso de revisión rescinda en todo o en parte la sentencia firme impugna dará expedir certificación del fallo, devolviéndole los autos al Tribu cedan, para que las partes usen de su derecho, según les convenga en el jui correspondiente.

777. El demandado que por no tener domicilio conocido haya sido emplazado por edictos, será oído contra la sentencia firme cuando concurran todas las circuns tancias siguientes: 1a. Que lo solicite dentro de un año, contado desde la fecha de la publicación de la ejecutoria en el Boletín Oficial de la provincia. 2a. Que acredite haber estado constantemente fuera del pueblo en que se ha seguido el juicio, desde que fue emplazado para él hasta la publicación de la sen tencia. 3a. Que acredite asimismo que se hallaba ausente del pueblo de su última residencia al tiempo de publicarse en él los edictos para emplazarlo”. En el 783 se fija la substanciación de la audiencia. El 784 dispone que, si durante estas actuaciones volviera a constituirse en rebeldía el litigante a quien se haya concedido la audiencia, se sobreseerá en ellas, y quedará firme la sentencia que puso término al pleito seguido en rebeldía, sin que sea permitido después ningún otro recurso contra la misma”. PRIETO CASTRO dice:

“560. Concepto, carácter y efectos del recurso de rescisión o de audiencia. Este recurso es concedido por la ley en los casos en que la inactividad del llamado rebelde se debe a ausencia real, voluntaria o involuntaria, y para evitar la injusticia que resultaría de conservar en su vigor una resolución dictada cuando el litigante, aun habiendo tenido conocimiento de la iniciación del juicio, se ha hallado impedi do de actuar en él, o absolutamente no ha tenido tal conocimiento. No obstante, como la Ley exige en algunos supuestos, que se examinarán después, que la rebel día no haya sido voluntaria, y, en otro, por lo menos, que se justifique el hecho de la ausencia, el litigante que no puede acreditar tales extremos debe acudir a los recursos ordinarios, sin dejar transcurrir los plazos concedidos para ellos. I. El recurso de rescisión o audiencia es el típico de la rebeldía porque cabe utilizarlo cuando el demandado haya permanecido siempre en tal situación, es decir, cuando no se le haya notificado personalmente la sentencia y ha dejado pasar inaprovechado el plazo para los normales de apelación o de casación. II. Es un recurso extraordinario, para el que se exige con carácter general que no se trate de sentencias carentes de efecto de cosa juzgada, porque siendo de tal clase, la cuestión sobre que han resuelto puede verse antes en un juicio ordinario (art. 789, ejemplo: arts. 1541, 1577 y 1593). III. Toda sentencia dictada en rebeldía y no notificada personalmente está sujeta a la eventualidad del recurso de audiencia durante cuatro meses, ocho meses o un año, a contar desde su publicación; la ejecución no se impide en este tiempo (art. 787), pero durante él y mientras dura el juicio rescisorio, caso de prosperar, la

facultad de disposición sobre el objeto litigioso queda limitada en los términos expuestos al tratar de la rebeldía”. En el número 561 trata de los requisitos de admisibilidad; en el 562, del pro cedimiento para la concesión de audiencia; en el 563, del juicio rescisorio, y en el 564, del recurso de rescisión en el juicio verbal. En el párrafo 149 trata de la oposición de terceros a la cosa juzgada.

“565. La cosa juzgada y su impugnación por terceros. Al hablar de la cosa juzgada se dijo que los pronunciamientos de los Tribunales, como actos de autori dad, han de ser reconocidos por todo el mundo, pero que sus efectos solo pueden alcanzar a quienes en el proceso hayan tenido los derechos y asumido las cargas que del mismo se derivan (vol. I, Nos. 362 y 367). Para los terceros, la cosa juzgada, salvo en los casos expresamente establecidos en la ley (vol. I, No. 368), es res inter alios iudicata, y no puede afectar a su esfera jurídica. Además, hay ocasiones en que la cosa juzgada, no obstante dejar intacta la esfera jurídica actual de los terceros, puede ir contra sus intereses, no mereciendo el respeto de ellos, ni la ley tampoco se lo impone. Sucederá esto cuantas veces la institución del proceso haya sido empleada para consagrar con la autoridad de los Tribunales del Estado, una situación fraudulenta (proceso simulado o juicio conve nido) (vol. I, Nos. 10, II). Síguese de aquí la necesidad de que las leyes pongan los medios para garan tizar la integridad de la esfera jurídica del tercero afectado por la res inter alios acta, o cuyo reconocimiento fuera a reanudar en su perjuicio. Y, en efecto, los Códi gos procesales conceden la oportunidad de prevenir la formación de la cosa juzga da incompatible con el derecho del tercero, mediante la intervención principal en primera instancia o en apelación; y de la misma manera regulan la intervención adhesiva que puede emplearse como medio preventivo contra la cosa juzgada frau dulenta perjudicial para terceros. Mas cuando la intervención no es posible o la incompatibilidad de la cosa juzgada con el derecho del tercero o su interés, en caso de fraude, son descubiertos después de haber recaído sentencia firme, los Códigos conceden el remedio de la oposición, de extraordinaria importancia, puesto que constituye una garantía de la integridad jurídica de los particulares y sanciona la observancia del principio de audiencia para ser condenado (vol. I, No. 180). Así, el Código italiano (1940) regula la opposizione di terzo (arts. 404-8), y en Francia ha surgido una abundante jurisprudencia y una rica bibliografía en torno a la tierce opposition, regulada en los arts. 474-479 del Code de Procedure. Véase también la Ley revocatoria alemana. I. Pero nuestra LEC, como en tantas otras ocasiones, después de haber omitido todo precepto sobre la intervención principal y la intervención coadyuvante, desco noce la oposición de tercero a la cosa juzgada. Sin embargo, de esta ausencia de reglamentación legal no puede deducirse que los terceros se encuentren desampara dos en nuestro ordenamiento jurídico en los casos expuestos; nada obstaría a la

777. El demandado que por no tener domicilio conocido haya si por edictos, será oído contra la sentencia firme cuando concurran to tancias siguientes: 1a. Que lo solicite dentro de un año, contado desde la fecha de la pu de la ejecutoria en el Boletín Oficial de la provincia. 2a. Que acredite haber estado constantemente fuera del pue seguido el juicio, desde que fue emplazado para él hasta la publica tencia. 3a. Que acredite asimismo que se hallaba ausente del pue residencia al tiempo de publicarse en él los edictos para emplazarlo”. En el 783 se fija la substanciación de la audiencia. El 784 dispone que, si durante estas actuaciones volviera a consti rebeldía el litigante a quien se haya concedido la audiencia, se sobresee y quedará firme la sentencia que puso término al pleito seguido en rebel sea permitido después ningún otro recurso contra la misma”. PRIETO CASTRO dice:

“560. Concepto, carácter y efectos del recurso de resci Este recurso es concedido por la ley en los casos en que la inactivi rebelde se debe a ausencia real, voluntaria o involuntaria, y para evi que resultaría de conservar en su vigor una resolución dictada cuan aun habiendo tenido conocimiento de la iniciación del juicio, se ha halla do de actuar en él, o absolutamente no ha tenido tal conocimien como la Ley exige en algunos supuestos, que se examinarán des día no haya sido voluntaria, y, en otro, por lo menos, que se justifi la ausencia, el litigante que no puede acreditar tales extremos de recursos ordinarios, sin dejar transcurrir los plazos concedidos para ellos. I. El recurso de rescisión o audiencia es el típico de la rebeldía por utilizarlo cuando el demandado haya permanecido siempre en tal si decir, cuando no se le haya notificado personalmente la sentencia y ha de inaprovechado el plazo para los normales de apelación o de casación. II. Es un recurso extraordinario, para el que se exige con carácter ge no se trate de sentencias carentes de efecto de cosa juzgada, porque sien clase, la cuestión sobre que han resuelto puede verse antes en un jui (art. 789, ejemplo: arts. 1541, 1577 y 1593). III. Toda sentencia dictada en rebeldía y no notificada personal sujeta a la eventualidad del recurso de audiencia durante cuatro me o un año, a contar desde su publicación; la ejecución no se impide en es (art. 787), pero durante él y mientras dura el juicio rescisorio, ca

64 demanda ordinaria para salir al paso del perjuicio que les amenace una sentencia sin su intervención, y así se ha dicho expresamente por la jurisprudencia, en cuanto se refiere a la oposición de los acreedores contra los juicios convenidos o fraudulentos. Pero lo que sí origina esta falta de reglamentación legal es una grave dificul tad teórica de exposición teórica de exposición; al fin, la misma que en la práctica puede presentarse. Por ello, hemos de limitarnos a los principios de valor general. A) Requisitos de la oposición. En cuanto a la legitimación, solo la tienen para oponerse a la cosa juzgada inter alios quienes no hayan intervenido directamente o por representación suficiente en el juicio en que la misma se haya producido, es decir, quienes tengan el carácter de tercero (vol. I, No. 146). a) La persona que actuó en el juicio con determinada calidad o carácter (legi timación), será tercero para la oposición si obra con distinta calidad (por ejemplo, allí como gerente de una sociedad, aquí como particular). b) En cambio, el coadyuvante adhesivo voluntario o forzoso (litis denuncia do), aun en el caso de no haber intervenido en la causa, queda siempre vinculado por la resolución que en ella recae y no puede actuar como tercero oponente (vol. I, No. 173 ss.). Tampoco son terceros aquellos a quienes el juez por error, considera como partes y les hace notificar la sentencia, pues en tal caso deben acudir a los recursos ordinarios. B) Son susceptibles de oposición todas las resoluciones que produzcan perjui cio al tercero, una vez que sean firmes, o antes si se permite su ejecución provisio nal. C) Medio adecuado para formular la oposición es la demanda ordinaria, con forme al art. 488, y debe interponerse ante el último Tribunal que en la vía de las instancias haya conocido del negocio para que la mande sustanciar al inferior, pues no podría éste revocar o alterar directamente una sentencia dictada por el superior. Surge dificultad siempre que el Tribunal sea el Supremo, cuando dicte senten cia rescisoria en un recurso de casación estimado. La única solución sería que el mismo Tribunal Supremo resolviese sobre el particular, aunque fuera delegando, para la instrucción, en otro inferior. II. No como oposición a la cosa juzgada ni a la sentencia, sino en calidad de remedio a ejercitar precisamente durante la ejecución, y para impedir que ésta ven ga a recaer sobre el patrimonio propio o lo menoscabe por desconocimiento de un derecho de preferencia, se concede en la LEC la demanda de oposición a la ejecu ción o tercería (arts. 1542 y 1543), que cuando previene lo primero se llama de dominio, y cuando trata de impedir lo segundo se conoce con el nombre de tercería de mejor derecho o de preferencia. Pero en ambos casos solo defiende derechos patrimoniales. 566. Impugnación pauliana. Según el Código Civil (art. 1251, II), contra la presunción de que la cosa juzgada es verdad (vol. I, No. 364), solo es eficaz la sen

65 cia ganada en juicio de revisión. Con ayuda de este remedio ya se ha visto que tencia recaída en un juicio aparentemente correcto puede ser anulada si se muestra que está basada en una actuación dolosa o fraudulenta. Pero es que el fraude puede haberse cometido, no por una parte con respecto juicio de la otra, sino de un tercero que, por hallarse jurídicamente relacionado xo de obligación o tener intereses dependientes de una de las partes en causa, ne obligado a reconocer la cosa juzgada o sentencia recaída frente a dicha parte. mitación de la posibilidad de anular la cosa juzgada al recurso de revisión no de afectar a este tercero tampoco, pues esa limitación ha sido establecida en la sando solamente en las personas entre las que la sentencia ha recaído, que cas a las que obliga y las que tan solo, por tanto, pueden acudir al citado curso. Y si, de otro lado, se dijese que la cosa juzgada (sentencia) debe mantener que no consagra un derecho reconciliable con el del tercero, habrá de obje se que en tanto ésta debe respetarse en cuanto haya sido obtenida en calidad de r al y lícito del juicio civil, como los actos de derecho civil únicamente se conocen en cuanto verdaderamente se realizan para lograr el fin económico-jurí co que les asigna la ley. Cuando el tercero en un proceso, tema que éste es seguido con fines fraudu tos, puede acudir a la intervención adhesiva (vol. I, No. 173), pero fuera de este pediente, y a base de las consideraciones que preceden, en algunos sistemas pro sales se establece otra modalidad de oposición de tercero a la sentencia dictada ter alios, por causa de dolo. En el derecho francés esta forma de tierce opposition ha sido elaborada por la trina y la jurisprudencia, a base de los arts. 480, ss. del Code de Procédure y versos preceptos de éste y del Código de comercio. En Italia, el nuevo Código ha precisado su alcance en los siguientes términos: s ahabientes y los acreedores de una de las partes puede intentar la oposi tencia cuando ésta sea efecto de dolo o maquinación fraudulenta en juicio suyo (art. 404). a) Requisitos de esta oposición de tercero son los generales ya indicados tes; especialmente se requiere la prueba del perjuicio, que deriva a la del derecho c ero pretenda tener. Y en cuanto a la clase de perjuicio en que ha de basar p ugnación, las leyes y la jurisprudencia pueden seguir un criterio más o nos restrictivo; pero, desde luego, tanto en la jurisprudencia francesa como en el recho italiano, según resulta del precepto antes transcrito, tendrían perjuicio, por p lo, los acreedores del quebrado que logró un divorcio para obtener la separa n es matrimoniales; el acreedor que ve pasar a tercero bienes con que dría hacer efectivo su crédito; el heredero con derecho a legítima cuyo causante dió en el proceso fraudulento todos o parte de los bienes hereditarios, y, en gene dría el tercero impugnar cualquier sentencia obtenida fraudulentamente por te ligada por contrato con ella, a fin de perjudicar el goce normal de los dere vor derivados de la relación jurídica.

64 demanda ordinaria para salir al paso del perjuicio que les amenace una senten su intervención, y así se ha dicho expresamente por la jurispruden refiere a la oposición de los acreedores contra los juicios convenidos o fraudu Pero lo que sí origina esta falta de reglamentación legal es una grave di tad teórica de exposición teórica de exposición; al fin, la mis puede presentarse. Por ello, hemos de limitarnos a los principios de valor ge A) Requisitos de la oposición. En cuanto a la legitimación, solo la tie oponerse a la cosa juzgada inter alios quienes no hayan intervenido directa por representación suficiente en el juicio en que la misma se haya produci decir, quienes tengan el carácter de tercero (vol. I, No. 146). a) La persona que actuó en el juicio con determinada calidad o carác timación), será tercero para la oposición si obra con distinta cali allí como gerente de una sociedad, aquí como particular). b) En cambio, el coadyuvante adhesivo voluntario o forzoso (litis de do), aun en el caso de no haber intervenido en la causa, queda siempre vin por la resolución que en ella recae y no puede actuar como tercero oponen I, No. 173 ss.). Tampoco son terceros aquellos a quienes el juez por error, conside partes y les hace notificar la sentencia, pues en tal caso deben acudir a los re ordinarios. B) Son susceptibles de oposición todas las resoluciones que produz cio al tercero, una vez que sean firmes, o antes si se permite su ejecución pro nal. C) Medio adecuado para formular la oposición es la demanda ordina forme al art. 488, y debe interponerse ante el último Tribu instancias haya conocido del negocio para que la mande sustanciar al infe no podría éste revocar o alterar directamente una sentencia dictada por el su Surge dificultad siempre que el Tribunal sea el Supremo, cuando dic cia rescisoria en un recurso de casación estimado. La única solución se mismo Tribunal Supremo resolviese sobre el particular, aunque fuera dele para la instrucción, en otro inferior. II. No como oposición a la cosa juzgada ni a la sentencia, sino en cali remedio a ejercitar precisamente durante la ejecución, y para impedir que és ga a recaer sobre el patrimonio propio o lo menoscabe por desconocimien derecho de preferencia, se concede en la LEC la demanda de oposi ción o tercería (arts. 1542 y 1543), que cuando previene lo primero se lla dominio, y cuando trata de impedir lo segundo se conoce con el nombre de de mejor derecho o de preferencia. Pero en ambos casos solo defiende de patrimoniales.

566. Impugnación pauliana. Según el Código Civil (art. 1251, II), con presunción de que la cosa juzgada es verdad (vol. I, No. 364), solo es efi

65 tencia ganada en juicio de revisión. Con ayuda de este remedio ya se ha visto que la sentencia recaída en un juicio aparentemente correcto puede ser anulada si se demuestra que está basada en una actuación dolosa o fraudulenta. Pero es que el fraude puede haberse cometido, no por una parte con respecto y perjuicio de la otra, sino de un tercero que, por hallarse jurídicamente relacionado por nexo de obligación o tener intereses dependientes de una de las partes en causa, viene obligado a reconocer la cosa juzgada o sentencia recaída frente a dicha parte. La limitación de la posibilidad de anular la cosa juzgada al recurso de revisión no puede afectar a este tercero tampoco, pues esa limitación ha sido establecida en la Ley pensando solamente en las personas entre las que la sentencia ha recaído, que son las únicas a las que obliga y las que tan solo, por tanto, pueden acudir al citado recurso. Y si, de otro lado, se dijese que la cosa juzgada (sentencia) debe mantener se porque no consagra un derecho reconciliable con el del tercero, habrá de obje tarse que en tanto ésta debe respetarse en cuanto haya sido obtenida en calidad de fin moral y lícito del juicio civil, como los actos de derecho civil únicamente se reconocen en cuanto verdaderamente se realizan para lograr el fin económico-jurí dico que les asigna la ley. Cuando el tercero en un proceso, tema que éste es seguido con fines fraudu lentos, puede acudir a la intervención adhesiva (vol. I, No. 173), pero fuera de este expediente, y a base de las consideraciones que preceden, en algunos sistemas pro cesales se establece otra modalidad de oposición de tercero a la sentencia dictada inter alios, por causa de dolo. En el derecho francés esta forma de tierce opposition ha sido elaborada por la doctrina y la jurisprudencia, a base de los arts. 480, ss. del Code de Procédure y diversos preceptos de éste y del Código de comercio. En Italia, el nuevo Código ha precisado su alcance en los siguientes términos: “Los causahabientes y los acreedores de una de las partes puede intentar la oposi ción a la sentencia cuando ésta sea efecto de dolo o maquinación fraudulenta en perjuicio suyo (art. 404). a) Requisitos de esta oposición de tercero son los generales ya indicados antes; especialmente se requiere la prueba del perjuicio, que deriva a la del derecho que el tercero pretenda tener. Y en cuanto a la clase de perjuicio en que ha de basar se la impugnación, las leyes y la jurisprudencia pueden seguir un criterio más o menos restrictivo; pero, desde luego, tanto en la jurisprudencia francesa como en el derecho italiano, según resulta del precepto antes transcrito, tendrían perjuicio, por ejemplo, los acreedores del quebrado que logró un divorcio para obtener la separa ción de bienes matrimoniales; el acreedor que ve pasar a tercero bienes con que podría hacer efectivo su crédito; el heredero con derecho a legítima cuyo causante perdió en el proceso fraudulento todos o parte de los bienes hereditarios, y, en gene ral, podría el tercero impugnar cualquier sentencia obtenida fraudulentamente por la parte ligada por contrato con ella, a fin de perjudicar el goce normal de los dere chos a su favor derivados de la relación jurídica.

b) En nuestro derecho no existe la oposición como remedio normal a favor de los terceros contra las sentencias obtenidas dolosamente para perjudicarles. Pero el art. 1111, ap. 2o. del Código Civil, que concede la acción llamada pauliana o revo catoria, está redactado en términos lo suficientemente amplios para que a su ampa ro se puedan revocar sentencias de esta clase, y, como se ha dicho en otro lugar (vol. I, No. 10), la jurisprudencia lo ha reconocido así. Únicamente se exige dar a tal precepto la necesaria extensión para que la acción concedida pueda cumplir su importante misión de moralidad procesal. La acción revocatoria, como fusión de los dos antiguos remedios de los acree dores concursales, restitutio in integrum, reconocida al curator bonorum, e inter dictus, concedido a cada uno de ellos en particular, es una acción encaminada a garantizar el cumplimiento de la obligación y afectaba, por ello, tan solo a los actos reales de enajenación fraudulenta; no caían dentro de ella los negocios simulados, perseguibles mediante acción de nulidad. Por el lugar que en el Código Civil ocupa, esta acción, desde el punto de vista del derecho civil, presenta aquellas mismas características históricas¸ pero llevada al ámbito del proceso, como único remedio contra la cosa juzgada fraudulenta, pierde su fisonomía antigua y abarca el proceso fraudulento, pues únicamente mediante simulación, es decir, estando las dos partes concertadas, se puede hablar de sentencia obtenida con maquinación fraudulenta. Llevadas ya las cosas a este terreno, no hay razón alguna para limitar la eficacia de la acción a solo el caso del acreedor y precisamente para el supuesto de sustracción de cosas del patrimonio, sino legitimar para su ejercicio a todo causahabiente del deudor y a todo tercero que tenga un derecho dependiente del que ha sido materia de la sentencia obtenida dolosamente. Las restantes reglas de la acción Pauliana, en cuanto a plazos de ejercicio y efectos de la rescisión (art. 1291, ss., Código Civil) no pueden aplicarse, ya que prevén enajenaciones reales, aunque fraudulentas. (Más detalles, en lo aplicable, después, No. 588, II). Al hablar de cosa juzgada habrá que entender definitividad de la sentencia; lo que es de importancia para los efectos de las recaídas en procedimientos especiales o ejecutivos, desprovistos como sabemos, de una cosa juzgada definitiva.7 GUASP, al tratar de los procesos especiales, en el Capítulo Tercero, se refie re a la “impugnación del proceso”, y enseña: 1. Concepto del proceso de impugnación

I. Otra de las categorías de los procesos especiales por razones jurídico pro cesales, aquella que, precisamente, constituye el reverso de la figura de los procesos de facilitación, es la que puede designarse con el nombre de procesos de impugna 7.

Leonardo Prieto Castro, op. cit., pp. 302 y ss.

en los que, como su nombre indica, se trata de instituir un proceso especial n alidad no de remover los obstáculos que puedan oponerse a la decisión del pal, sino, por el contrario, de oponérselos buscando una actividad depuradora trase y demore el proceso de fondo, sirve para mejorar y aquilatar sus tados. La impugnación procesal responde, en efecto, a esa idea de la depuración del tado de un proceso distinto. Una vez que se obtiene una decisión procesal, sea rativa o ejecutiva, siempre pueden plantearse dudas en torno a sus calidades secas, especialmente en torno al problema de si tal decisión es, en efecto, el sultado que podía conseguirse, en vista de los términos a que se refiere. Para dar satisfacción a la idea que ve, en la depuración de un resultado proce joramiento del mismo, se establecen, por cada derecho positivo, no en nos ilimitados, pero sí considerables, procesos especiales en los que se critica, pugna, el resultado procesal originariamente alcanzado. De este modo se está dentro de la idea del proceso especial por razones jurí cesales, pero no a base de la facilidad, sino, por el contrario, de la dificul que con vistas, siempre, a mejorar la obra procesal definitiva. La impugna ceso no es la continuación del principal por otros medios, puesto que el so de impugnación tiene carácter autónomo, es un proceso independiente con gimen jurídico peculiar, es decir, con sus requisitos, procedimiento y efectos tos de las correspondientes categorías del proceso a que se refiere, lo cual no cir que, aunque sea un proceso autónomo, no guarde conexión con el prin tes al contrario. Por ello, a través de la impugnación procesal, se llega a la ción de verdaderos procesos especiales por razones jurídico procesales, en mino de referencia al proceso principal se muestra no con una finalidad va, o de facilitación, sino negativa, o de dificultad, en la que la impugnación samente consiste. II. Los procesos de impugnación son, por consiguiente, aquellos que destinan m itación especial a la crítica de los resultados procesales conseguidos en otra tación principal. El nombre, ciertamente, no es indiscutible, puesto que naciones aparecen dentro de un mismo proceso, ya que una impugnación es lato sensu el acto del demandado que se opone a la pretensión del deman n eral, el de cualquiera de las partes que se enfrenta con alguna actitud da por la contraria. Mas cuando la idea de la impugnación lleva a la implan c eso especial verdadero, asume una fisonomía peculiar, que es la teresa aquí dejar fijada. En efecto, la impugnación procesal se convierte, en virtud de esa autonomía, d adero proceso. Mediante la impugnación procesal el proceso principal no p lemente continuado, sino que desaparece para dejar su puesto a otro proce tinto, aunque ligado al anterior. Así pues, la impugnación procesal se convier

Leonardo Prieto Castro, op. cit., pp. 302 y ss.

ción, en los que, como su nombre indica, se trata de instituir un proceso especial con la finalidad no de remover los obstáculos que puedan oponerse a la decisión del principal, sino, por el contrario, de oponérselos buscando una actividad depuradora que, si bien retrase y demore el proceso de fondo, sirve para mejorar y aquilatar sus resultados. La impugnación procesal responde, en efecto, a esa idea de la depuración del resultado de un proceso distinto. Una vez que se obtiene una decisión procesal, sea declarativa o ejecutiva, siempre pueden plantearse dudas en torno a sus calidades intrínsecas, especialmente en torno al problema de si tal decisión es, en efecto, el mejor resultado que podía conseguirse, en vista de los términos a que se refiere. Para dar satisfacción a la idea que ve, en la depuración de un resultado proce sal, un mejoramiento del mismo, se establecen, por cada derecho positivo, no en términos ilimitados, pero sí considerables, procesos especiales en los que se critica, esto es, se impugna, el resultado procesal originariamente alcanzado. De este modo se está dentro de la idea del proceso especial por razones jurí dico procesales, pero no a base de la facilidad, sino, por el contrario, de la dificul tad, aunque con vistas, siempre, a mejorar la obra procesal definitiva. La impugna ción del proceso no es la continuación del principal por otros medios, puesto que el proceso de impugnación tiene carácter autónomo, es un proceso independiente con su régimen jurídico peculiar, es decir, con sus requisitos, procedimiento y efectos distintos de las correspondientes categorías del proceso a que se refiere, lo cual no quiere decir que, aunque sea un proceso autónomo, no guarde conexión con el prin cipal, antes al contrario. Por ello, a través de la impugnación procesal, se llega a la institución de verdaderos procesos especiales por razones jurídico procesales, en los que el término de referencia al proceso principal se muestra no con una finalidad positiva, o de facilitación, sino negativa, o de dificultad, en la que la impugnación precisamente consiste.

II. Los procesos de impugnación son, por consiguiente, aquellos que destinan una tramitación especial a la crítica de los resultados procesales conseguidos en otra tramitación principal. El nombre, ciertamente, no es indiscutible, puesto que impugnaciones aparecen dentro de un mismo proceso, ya que una impugnación es también lato sensu el acto del demandado que se opone a la pretensión del deman dante o, en general, el de cualquiera de las partes que se enfrenta con alguna actitud asumida por la contraria. Mas cuando la idea de la impugnación lleva a la implan tación de un proceso especial verdadero, asume una fisonomía peculiar, que es la que interesa aquí dejar fijada. En efecto, la impugnación procesal se convierte, en virtud de esa autonomía, en un verdadero proceso. Mediante la impugnación procesal el proceso principal no es simplemente continuado, sino que desaparece para dejar su puesto a otro proce so distinto, aunque ligado al anterior. Así pues, la impugnación procesal se convier

te en una figura de indudable sustantividad y no en un conjunto de medidas interio res propias de cada proceso en particular. El proceso de impugnación recibe, en general, el nombre de recurso. La idea elemental de la impugnación es que se vuelva a trabajar sobre la materia procesal, ya decidida, para que su nuevo curso permita depurar la exactitud o inexactitud de las conclusiones procesales primariamente obtenidas. Tal nuevo curso, o “recurso, define al proceso montado con una finalidad impugnativa, lo cual no quiere decir, sin embargo, que ello suponga una reproducción del proceso primitivo, puesto que la impugnación puede consistir en una alteración o modificación de ese proceso, de manera abreviada o de manera modificada, aunque siempre la idea de que el traba jo procesal, en cierto modo, se repite justifica la denominación de recurso que aquí se emplea. III. Entendida con esa amplitud la categoría de la impugnación procesal, tie ne, ciertamente, carácter doctrinal y no de derecho positivo estricto. Cada derecho positivo conoce solo los tipos concretos de procesos de impugnación que su sistema legal admite, es decir, los recursos particulares que ordena. Mas es evidente que, por encima de esos tipos particulares, tiene que afirmarse la existencia de una noción general, a la que todos ellos pertenezcan, que es precisamente la del proce so de impugnación que, como concepto abstracto, es ahora manejado. 2. Clases de proceso de impugnación

I. El proceso de impugnación es una categoría unitaria, pero se desdobla en una multitud de manifestaciones cuya existencia suscita el problema de la clasifi cación de las impugnaciones procesales. Por supuesto, la manera de clasificar concretamente las impugnaciones pro cesales puede ser resuelta de modo distinto para cada derecho positivo, pues, de todos los tipos que la teoría podría presentar, cada ordenamiento jurídico elige aquellos que le parecen de implantación necesaria respecto a su administración de justicia. Todas las legislaciones se mueven sobre la base de que la impugnación procesal es una figura admisible, pero que tiene que ser limitada, porque la instau ración de una cadena ilimitada de recursos llevaría consigo la imposibilidad de asegurar definitivamente, los resultados procesales, lo que se opondría a la idea de la cosa juzgada, precisamente de la cosa juzgada formal, que es la que atribuye la condición de irrecurrible a un fallo. Mas, dentro del principio de la admisibilidad de los recursos y de su limitación, el medio de establecer en cada caso el cuadro de las impugnaciones que un cierto derecho admite, se define, evidentemente, según las circunstancias contingentes a que la ordenación de este Derecho ha obedecido. No obstante, es evidente que tiene que haber una posible clasificación gene ral, a base de consideraciones estrictamente teóricas, de los distintos procesos de impugnación.

II. Generalmente se propone como criterio básico de distinción de los proce sos de impugnación, o sea de los recursos, la agrupación de todos ellos en dos categorías fundamentales, que vienen a estar constituidas por los llamados recursos ordinarios y extraordinarios respectivamente. Los recursos ordinarios son aquellos que, como indica su nombre, se dan con cierto carácter de normalidad dentro del ordenamiento procesal. De esta normalidad deriva la mayor facilidad con que el recurso es admitido y el mayor poder que se atribuye al órgano jurisdiccional encargado de resolverlo. Por eso suele decirse que el recurso ordinario no exige motivos para su interposición, ni limita los poderes judiciales de quien los dirime en relación a los poderes que tuvo el órgano que dic tó la resolución recurrida. En cambio, los recursos extraordinarios se configuran de un modo mucho más particular y limitado. Han de darse en ellos las notas estrictamente inversas a las de los recursos ordinarios que acaban de examinarse, tanto en cuanto a las partes como en cuanto al Juez. Por consiguiente, el recurso extraordinario se configura como aquel en el que se exigen, para su interposición, motivos determinados y concretos y en que el órgano jurisdiccional no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa, sino solamente sobre aquellos sectores acotados de la misma que la índole del recurso establezca particularmente. Todavía, con independencia de los recursos ordinarios y extraordinarios, la clasificación dominante establece la posibilidad de unos recursos excepcionales, caracterizados más bien como acciones impugnativas autónomas, los cuales se sin gularizan por romper la unidad del proceso con el proceso recurrido, y por dar lugar a una nueva tramitación que no afecta tanto a la firmeza de la resolución, sino a su autoridad de cosa juzgada material, ya que constituyen un ataque al proceso princi pal, en vista de una acción autónoma distinta, que se ventila en proceso indepen diente; categoría de los recursos excepcionales que, a diferencia de los medios ordinarios y extraordinarios de impugnación de una sentencia, podría explicar cómo ciertas sentencias son firmes, esto es, irrecurribles, y, sin embargo, admiten frente a sí esta clase excepcional de ataques, como, v. gr., el llamado recurso de revisión. III. Sin embargo, la clasificación antes propuesta, no obstante su carácter dominante, no lleva a conclusiones particularmente satisfactorias. En primer término, el tipo de los procesos de impugnación, en cualquier dere cho positivo, obedece a criterios distintos del de su agrupación en recursos ordina rios y extraordinarios. La conexión entre los distintos recursos se establece en vista de principios más superficiales, si se quiere, pero de índole, en definitiva, muy dife rente a la del distinto ámbito, más o menos limitado, del recurso de que se trate. Por lo que la distinción entre recursos ordinarios y extraordinarios, aunque indudable y exacta, no puede servir para clasificar los procesos de impugnación, de modo que dé una idea de conjunto de los que, en cada derecho positivo, suelen encontrarse.

70 Por otra parte, la categoría de los recursos excepcionales, configurados como acciones impugnativas autónomas, se basa en la concepción del recurso no excep cional como una mera continuación o apéndice del proceso principal en que se dictó la sentencia recurrida. Ahora bien, esta concepción es equivocada por cuanto ningún proceso de impugnación se identifica con el proceso principal en el que se emite la sentencia recurrida, sino que todos los procesos de impugnación son inde pendientes y distintos, aunque conexos y ligados funcionalmente al proceso princi pal de que parten. No hay posibilidad, por lo tanto, de que el recurso excepcional, que designa a aquel que ataca a una resolución firme, se configure como una acción impugnativa autónoma, pues todos los recursos son acciones impugnativas autóno mas y la ruptura de la unidad del proceso es característica esencial de ellos. IV. En consecuencia, hay que elegir como criterio de clasificación de los pro cesos de impugnación una nota distinta y que proporcione una comprensión global más satisfactoria que la hasta ahora enunciada. A tal efecto, los recursos se dividen según que los procesos que originen se muevan: en el mismo grado de la jerarquía judicial en que se produce la resolución recurrida; en un grado superior; o, finalmente, en un grado supremo. Podría hablar se, a este respecto, de recursos horizontales y recursos verticales, si no fuese por que la verticalidad tiene que desdoblarse en los dos grados de la mera superioridad de instancia y del carácter supremo del grado judicial a quien a veces se acude. En consecuencia, todos los recursos imaginables son susceptibles de reducirse a uno de los tres miembros de la categoría propuesta: impugnaciones en el mismo grado, impugnaciones en el grado superior e impugnaciones en un grado supremo. A las impugnaciones en la misma instancia cabe llamar reposiciones, genera lizando así el nombre de su especie más importante dentro de nuestro derecho pro cesal civil; la reposición abarca, por lo tanto, todos los recursos en que la resolución recurrida se sitúa en el mismo grado judicial del proceso destinado a depurarla, a través de la impugnación correspondiente. Los procesos de impugnación llevados a grado superior de aquel en que se produce la resolución recurrida, responden todos a la idea fundamental de la apela ción, ya general, ya limitada, es decir, que la apelación es el nombre genérico con que se designa al recurso en que se eleva la actuación judicial en un grado, alzán dola al superior, de donde el nombre de recurso de alzada que también recibe, a veces, este tipo de impugnación procesal. Por último, en cuanto a los procesos que se ventilan ante el grado supremo de la jerarquía judicial, lo que les imprime un carácter específico que no puede expli carse calificándolos simplemente de extraordinarios, todavía hay que distinguirlos, por lo menos en el derecho positivo español, según que la depuración que en ellos se intenta se funde en motivos inmanentes a la propia resolución que se recurre o en motivos trascendentes a esa resolución, es decir, según que se encuentren dentro o fuera de ella. En principio, podría hablarse de esta clase de impugnaciones como

71 figuras del recurso de revisión, distinguiendo la revisión interna, o por motivos inmanentes, de la revisión externa, o por motivos trascendentes. Mas, para guardar correspondencia con la terminología vigente en nuestro derecho, es preciso deno minar casación al primero de esos dos tipos de recursos, y revisión, sin más, al segundo, con lo que la impugnación en el grado supremo de la jerarquía judicial queda montada sobre la concurrencia de esas dos figuras de casación y revisión que responden ambas a la misma idea de ser recursos supremos. Cualquier otro tipo de recursos que puedan imaginarse en nuestro derecho, o en los demás, se podrá reducir, sin gran esfuerzo a los tipos que acaban de ser men cionados. Así la audiencia al rebelde es, por lo menos en sus hipótesis más impor tantes, una reposición, como la llamada oposición del tercero, en los casos en que se admite. De igual manera en la apelación se engloban no solo el llamado recurso de queja, sino también el recurso de nulidad, siempre que el conocimiento de la nulidad se lleve al Juez superior del que dictó la resolución que se supone nula. Igualmente a la casación pertenecen otros tipos de recursos deferidos al Tribunal Supremo, aun que con distinto nombre, como el de injusticia notoria, y así sucesivamente. Sección Segunda. Impugnaciones en la misma instancia. 84. La reposición 1. Reposición de parte

I. El primero de los tipos de recursos que deben estudiarse, de acuerdo con la clasificación propuesta en el apartado anterior, es el de las impugnaciones que se ventilan en la misma instancia en que se dictó la resolución recurrida. Se llama, en conjunto, reposición a esta clase de recursos, generalizando el nombre de su especie más importante, dentro del derecho procesal civil español. Ahora bien, la reposición, en realidad, puede y debe desdoblarse en tres tipos fundamentales: la reposición que procede de quien es parte en el proceso principal en que se dicta la resolución recurrida; la reposición que procede de quien es parte de derecho pero no de hecho, en ese proceso, es decir, del rebelde, y la reposición que procede de quien no es parte, ni de hecho ni de derecho, en tal proceso princi pal, es decir, de un tercero. II. La reposición de parte consiste en la impugnación de una resolución judi cial, por cualquiera de los sujetos que figuran en el proceso principal en que la resolución se dicta, conociendo del recurso el mismo juez que la ha pronunciado. En el derecho procesal civil español este recurso de reposición se divide en dos tipos: el que la LEC llama reposición, sin más, que es el que se produce cuando la resolución recurrida la dicta un órgano jurisdiccional unipersonal, y el de la reposi ción por la que se impugna una resolución dictada por un órgano jurisdiccional colegiado, a la que no se llama reposición sino súplica, no obstante la evidente identidad de naturaleza que existe entre esta figura y la anterior.

III. Por lo tanto, con el nombre de reposición estricta se designa en la ley al recurso que se formula contra la resolución que dicta un órgano jurisdiccional uni

70 Por otra parte, la categoría de los recursos excepcionales, configurados co acciones impugnativas autónomas, se basa en la concepción del recurso no ex cional como una mera continuación o apéndice del proceso princi dictó la sentencia recurrida. Ahora bien, esta concepción es equivocada por cuan ningún proceso de impugnación se identifica con el proceso princi emite la sentencia recurrida, sino que todos los procesos de impugnación son in pendientes y distintos, aunque conexos y ligados funcionalmente al proceso prin pal de que parten. No hay posibilidad, por lo tanto, de que el recurso excepcio que designa a aquel que ataca a una resolución firme, se configure como una ac impugnativa autónoma, pues todos los recursos son acciones impugnativas autó mas y la ruptura de la unidad del proceso es característica esencial de ellos. IV. En consecuencia, hay que elegir como criterio de clasifica cesos de impugnación una nota distinta y que proporcione una comprensión glo más satisfactoria que la hasta ahora enunciada. A tal efecto, los recursos se dividen según que los procesos que origi muevan: en el mismo grado de la jerarquía judicial en que se produce la resolu recurrida; en un grado superior; o, finalmente, en un grado supremo. Podría ha se, a este respecto, de recursos horizontales y recursos verticales, si no fue que la verticalidad tiene que desdoblarse en los dos grados de la mera superiori de instancia y del carácter supremo del grado judicial a quien a veces se acu consecuencia, todos los recursos imaginables son susceptibles de reducir de los tres miembros de la categoría propuesta: impugnaciones en el mismo gra impugnaciones en el grado superior e impugnaciones en un grado supremo. A las impugnaciones en la misma instancia cabe llamar reposiciones, gene lizando así el nombre de su especie más importante dentro de nuestro dere cesal civil; la reposición abarca, por lo tanto, todos los recursos en que la resolu recurrida se sitúa en el mismo grado judicial del proceso destinado a depurar través de la impugnación correspondiente. Los procesos de impugnación llevados a grado supe produce la resolución recurrida, responden todos a la idea fundamental de la ape ción, ya general, ya limitada, es decir, que la apelación es el nombre genéri que se designa al recurso en que se eleva la actuación judicial en un grado, al dola al superior, de donde el nombre de recurso de alzada que también reci veces, este tipo de impugnación procesal. Por último, en cuanto a los procesos que se ventilan ante el grado supre la jerarquía judicial, lo que les imprime un carácter específico que no puede ex carse calificándolos simplemente de extraordinarios, todavía hay que distinguir por lo menos en el derecho positivo español, según que la depura se intenta se funde en motivos inmanentes a la propia resolución que se recu en motivos trascendentes a esa resolución, es decir, según que se encuentren den o fuera de ella. En principio, podría hablarse de esta clase de impugnaciones co

III. Por lo tanto, con el nombre de reposición estricta se designa en la ley al recurso que se formula contra la resolución que dicta un órgano jurisdiccional uni

72 personal, por las propias partes que figuren en el proceso principal en que esa reso lución se ha emitido, para que sea resuelto en el mismo grado de la jerarquía judicial. El recurso de reposición estricto es resuelto, por definición, por el propio juez que dictó la resolución recurrida; sin que esa identidad, que le priva del carácter llamado devolutivo, que tienen otras impugnaciones, elimine su naturaleza de ver dadero recurso y obligue a configurarlo de manera distinta, v. gr., como un simple remedio, tal como a veces se ha propuesto; procede de cualquiera de las partes que actúan en el proceso principal de que se trata; tiene por objeto, como todos los recursos, la impugnación, esto es, la pretensión de que se sustituya por otra una cierta resolución judicial; estando sometido a los requisitos de lugar, tiempo y for ma que el derecho positivo estrictamente señala. Ahora bien, no todas las resoluciones judiciales son susceptibles de impug nación, en virtud de un recurso de reposición. La propia inconsecuencia en que se basa este recurso, al llevar al mismo Juez que dictó una resolución su posible enmienda, explica que se reserve solo para aquellas resoluciones que pueden lla marse interlocutorias, esto es, que no tienen carácter definitivo. Así, según el art. 376 de la LEC, cabe reposición contra las providencias de mera tramitación que dicten los jueces de primera instancia y, según el art. 377, cabe reposición de las demás providencias y autos que dicten los jueces de primera instancia, pero exclu yendo las que resuelvan precisamente un recurso de reposición anterior. Quedan, por lo tanto, exceptuadas las sentencias definitivas de todo negocio, los autos reso lutorios de excepciones dilatorias e incidentes y el auto resolutorio del recurso de reposición, ya que, según los arts. 380 y 382, contra ellos se da apelación, pero no reposición propiamente dicha. En cuanto al régimen jurídico del recurso de reposición, es preciso hacer la aclaración fundamental que, en realidad, nuestro derecho concibe dos tipos particu lares de reposición: la reposición que se deduce contra providencias de mero trámi te, a la que se refiere el art. 376 de la LEC y la que se refiere a providencias de no mero trámite, o autos no excluidos, a la que se refiere el art. 377 de la LEC. Esta distinción plantea el problema de la diferencia que puede existir entre providencias de mera y de no mera tramitación, pues la verdad es que todas las providencias son formalmente definidas en el art. 369 como resoluciones que tienden a tramitar el litigio y, por lo tanto, no se sabe, con ese texto a la vista, en qué puede consistir una providencia que no sea de mero trámite. Mas la dificultad teórica, que prácticamen te siempre suscita graves dudas, se puede resolver pensando que providencias de mero trámite son aquellas en que la estructura y la función de la resolución judicial responden a esa idea del estricto impulso del procedimiento, mientras que providen cias de no mero trámite son aquellas en que, aunque se conserva la estructura de la providencia, la función que se realiza supera o rebasa al trámite porque se verifica en ella alguna actividad de categoría superior, fundamentalmente, alguna actividad que entra ya en el terreno de la dirección procesal y no simplemente del impulso”. Luego trata del trámite de estos recursos, y continúa:

73 “IV. En cuanto al recurso de reposición del que conocen órganos jurisdiccio nales colegiados, es decir, al llamado recurso de súplica, se ajusta, en principio, al régimen jurídico de la reposición estricta que se acaba de analizar. No obstante, el recurso de súplica no se admite contra providencias de mero trámite, que solo consienten el último remedio de la responsabilidad, según el art. 401”. Luego trata de la sustanciación de este recurso, y continúa: “2. Reposición del rebelde

I. El proceso de impugnación en el misma instancia en que se dicta la resolu ción impugnada puede proceder no ya de la parte, sino de quien, pudiendo ser par te en derecho, sin embargo no actúa de hecho como tal, es decir, de un rebelde, ya que, si bien esta impugnación no se conoce con el nombre de reposición en nuestro derecho positivo, sino con el de audiencia al rebelde, en su tipo más importante, responde, con alguna desviación que revela la inconsecuencia de nuestra legisla ción en este punto, a la idea de atribuir la impugnación en cuestión al mismo grado de la jerarquía judicial que dictó la resolución recurrida, e incluso al propio Tribu nal de la que ésta procede.

II. Como es sabido, la rebeldía no constituye en el derecho moderno una obli gación, sino una simple carga, por lo que la incomparecencia de una parte en el proceso no autoriza a compelerla coactivamente a que se persone, aunque su ausen cia determine importantes perjuicios o riesgos para el propio interés del ausente, derivados del hecho de su falta de presencia en el proceso de que se trate. De estos perjuicios o riesgos hay dos de carácter instrumental, por decirlo así, y otro de carácter final o definitivo. Los riesgos instrumentales estriban en que: por una parte, el procedimiento se tramita sin la presencia del rebelde, y, de otra parte, se pueden adoptar contra éste medidas cautelares. Lo primero lleva consigo que el curso del proceso vaya desenvolviéndose sin intervención del litigante rebelde, al cual no se le busca después de la declaración o constitución en rebeldía, sino que se le comunica cuantas notificaciones o reque rimientos hayan de hacérsele en los estrados del Juez o Tribunal correspondiente, salvo los casos en que otra cosa se disponga, según el art. 281 de la LEC… Este desenvolvimiento del proceso en ausencia del rebelde puede ser obviado por éste compareciendo, lo que se admite en cualquier estado del litigio, ya que, según el art. 766, cualquiera que sea el estado del pleito en que el litigante rebelde comparezca, será admitido como parte y se entiende con él la sustanciación. Claro está que ello no subsana el perjuicio que pudiera haberle ocasionado al avance del procedimiento en su ausencia, puesto que la tramitación no se retrasa en ningún caso, pero, para un supuesto extremo que haya podido representar indefensión inconveniente, el art. 767 admite que, cuando se comparece después del plazo de prueba en la primera instancia o en la segunda, se pueden recibir en ésta precisa

72 personal, por las propias partes que figuren en el proceso principal en que esa re lución se ha emitido, para que sea resuelto en el mismo grado de la jerarquía judi El recurso de reposición estricto es resuelto, por definición, por el pro que dictó la resolución recurrida; sin que esa identidad, que le priva del carác llamado devolutivo, que tienen otras impugnaciones, elimine su naturale dadero recurso y obligue a configurarlo de manera distinta, v. gr., como un sim remedio, tal como a veces se ha propuesto; procede de cualquiera de las par actúan en el proceso principal de que se trata; tiene por objeto, como to recursos, la impugnación, esto es, la pretensión de que se sustitu cierta resolución judicial; estando sometido a los requisitos de lugar, tiem ma que el derecho positivo estrictamente señala. Ahora bien, no todas las resoluciones judiciales son susceptibles de im nación, en virtud de un recurso de reposición. La propia inconsecuen basa este recurso, al llevar al mismo Juez que dictó una resolución su posi enmienda, explica que se reserve solo para aquellas resoluciones que pue marse interlocutorias, esto es, que no tienen carácter definitivo. Así, se 376 de la LEC, cabe reposición contra las providencias de mera tramita dicten los jueces de primera instancia y, según el art. 377, cabe reposi demás providencias y autos que dicten los jueces de primera instancia, pero ex yendo las que resuelvan precisamente un recurso de reposición anterior. Que por lo tanto, exceptuadas las sentencias definitivas de todo negocio, los autos re lutorios de excepciones dilatorias e incidentes y el auto resolutorio del recur reposición, ya que, según los arts. 380 y 382, contra ellos se da apelación, pe reposición propiamente dicha. En cuanto al régimen jurídico del recurso de reposición, es preciso ha aclaración fundamental que, en realidad, nuestro derecho concibe dos tipos parti lares de reposición: la reposición que se deduce contra providencias de mero trá te, a la que se refiere el art. 376 de la LEC y la que se refiere a providen mero trámite, o autos no excluidos, a la que se refie distinción plantea el problema de la diferencia que puede existir entre providen de mera y de no mera tramitación, pues la verdad es que todas las providen formalmente definidas en el art. 369 como resoluciones que tienden a trami litigio y, por lo tanto, no se sabe, con ese texto a la vista, en qué puede consis providencia que no sea de mero trámite. Mas la dificultad teórica, que práctica te siempre suscita graves dudas, se puede resolver pensando que providen mero trámite son aquellas en que la estructura y la función de la resolución judi responden a esa idea del estricto impulso del procedimiento, mientras que provi cias de no mero trámite son aquellas en que, aunque se conserva la estructu providencia, la función que se realiza supera o rebasa al trámite porque se veri en ella alguna actividad de categoría superior, fundamentalmente, alguna activi que entra ya en el terreno de la dirección procesal y no simplemente del impul Luego trata del trámite de estos recursos, y continúa:

74 mente, los autos a prueba si el rebelde lo pidiere y fueren de hecho las cuestiones que se discutan. Por otra parte, existe otro perjuicio instrumental, éste de carácter patrimonial, en cuanto que la situación de la rebeldía permite adoptar medidas de aseguramien to contra el litigante que se halle en este caso…” Se refiere a la aplicación de los arts. 762 a 768 de la LEC, y continúa: “Ahora bien, el perjuicio final que se puede experimentar a consecuencia de la rebeldía, y que consiste en la emisión de una sentencia, que acaso no se ajuste a derecho, por no recoger las posibles alegaciones y pruebas del litigante rebelde, no tiene una posibilidad de enervación tan fácil, por lo menos en principio, como los perjuicios instrumentales a que se acaba de hacer referencia. La sentencia que se pronuncia en un proceso seguido en rebeldía, se notifica en primer término, según la forma en estrados regulada con carácter general para las rebeldías, en los arts. 282 y 283. El rebelde a quien no ha sido notificada personalmente la sentencia puede utilizar contra ella el recurso de apelación y el de casación, cuando procedan, inter poniéndolos dentro del plazo legal. El litigante rebelde a quien ha sido notificada personalmente la sentencia difi nitiva solo puede utilizar contra ella precisamente esos recursos de apelación y casación, cuando procedan, interponiéndolos dentro del plazo legal. Ahora bien, a aquellos demandados que hayan permanecido constantemente en rebeldía y que, no habiendo recibido notificación personal de la sentencia, tam poco recurran de ella en apelación y en casación, se les da la posibilidad de una impugnación que la ley y la práctica configuran con el nombre de recurso de audiencia y que constituye realmente un recurso especial que debe ser examinado en el presente pasaje.

III. En virtud del recurso de audiencia, el litigante rebelde, en quien se den las circunstancias que acaban de mencionarse, tiene abierta la posibilidad de recurrir contra la sentencia que haya puesto término al pleito y obtener su rescisión y un nuevo fallo, de acuerdo con la fórmula del art. 733, es decir, puede impugnarla en un tipo singular de recurso que la ley regula con independencia. En principio, puede atribuirse carácter de reposición a este recurso de audien cia al rebelde por moverse en el mismo grado de la jerarquía judicial en que se dicta la resolución impugnada. No obstante, esto solo es cierto, en el derecho positivo español, para el caso en que la resolución impugnada proceda de una Audiencia o Tribunal Supremo, pues si emana de un órgano jurisdiccional unipersonal, la horizontalidad del recur so desaparece, para confiarse al superior jerárquico del que emitió la resolución correspondiente, sea el Juez de primera instancia con respecto al Juez municipal, sea la Audiencia con respecto al Juez de primera instancia.

75 Este extraño carácter del recurso de audiencia, que una vez se defiere al mis mo grado de la jerarquía judicial y otra al grado superior, impide, desde luego, que pueda conceptuarse, sin reservas, como un tipo de reposición verdadera, pero cual quier otro calificativo chocaría, igualmente, con esta injustificada diferencia de cri terio con que el recurso se atribuye a los distintos grados de la organización judicial.

IV. Los requisitos del recurso de audiencia aparecen específicamente determi nados en la ley y no ofrece dificultad su indicación”. Y hace esta indicación. “Por último, al lugar, tiempo y forma del recurso de audiencia se aplican, sin dificultad, las normas generales, tal como se deducen del procedimiento de la impugnación que a continuación se examina”. En los números V y VI analiza el procedimiento establecido en los arts. 783 a 789 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y continúa: “3. Reposición de tercero

I. En principio, es imaginable igualmente la impugnación de una resolución judicial, en la misma instancia en que se produce, a cargo no ya de la parte, ni siquiera del rebelde, sino de sujeto distinto, o sea de un tercero, cuando tiene interés en obtener la remoción de un fallo que le perjudica y que afirma ser contrario a derecho. Hay, por lo tanto, un posible recurso de tercero contra resoluciones judiciales dictadas entre partes distintas, recurso que generalmente se conoce con el nombre de oposición de tercero, expresión que, no obstante, dado el significado técnico que tiene la actividad de la oposición, es preferible sustituir por la de impugnación de tercero y, cuando esa impugnación se mueve en el mismo grado de que procede la resolución recurrida, por la de reposición de tercero, estrictamente.

II. La reposición de tercero es, pues, un verdadero recurso, por el que se defienden los intereses de un sujeto ajeno a un proceso que, sin embargo, pueden quedar perjudicados, de derecho o de hecho, a consecuencia de sus resultas, bien por la contrariedad a derecho de los resultados procesales que allí se produzcan, bien, sobre todo, por la antijuridicidad trascendente del fallo, si, especialmente, ha habido fraude entre las partes principales, en daño y perjuicio del tercero. Esta figura de la reposición del tercero, perfectamente admisible desde el pun to de vista teórico, no está, sin embargo, acogida en nuestro derecho positivo. Al tercero no se le admite, en principio, como recurrente en reposición, precisamente por no ser parte, de donde hay que deducir que la figura jurídica de la reposición de tercero no puede estimarse como existente en nuestro derecho positivo. No ocurre lo mismo en otros recursos, como en la apelación, donde, ante el silencio de la ley, la práctica, manteniendo un criterio tradicional, ha venido a legi timar al tercero para apelar de una sentencia que le puede representar daño o per

74 mente, los autos a prueba si el rebelde lo pidiere y fueren de hecho las cuestio que se discutan. Por otra parte, existe otro perjuicio instrumental, éste de carácter patrimo en cuanto que la situación de la rebeldía permite adoptar medidas de asegura to contra el litigante que se halle en este caso…” Se refiere a la aplicación de los arts. 762 a 768 de la LEC, y continúa: “Ahora bien, el perjuicio final que se puede experimentar a consecuen la rebeldía, y que consiste en la emisión de una sentencia, que acaso no se ajus derecho, por no recoger las posibles alegaciones y pruebas del litigante rebel tiene una posibilidad de enervación tan fácil, por lo menos en principio, co perjuicios instrumentales a que se acaba de hacer referencia. La sentencia que se pronuncia en un proceso seguido en rebeldía, se notifi en primer término, según la forma en estrados regulada con carácter general pa las rebeldías, en los arts. 282 y 283. El rebelde a quien no ha sido notificada personalmente la sentencia pue utilizar contra ella el recurso de apelación y el de casación, cuando procedan, in poniéndolos dentro del plazo legal. El litigante rebelde a quien ha sido notificada personalmente la sentencia di nitiva solo puede utilizar contra ella precisamente esos recursos de apela casación, cuando procedan, interponiéndolos dentro del plazo legal. Ahora bien, a aquellos demandados que hayan permanecido constantemen en rebeldía y que, no habiendo recibido notificación personal de la senten poco recurran de ella en apelación y en casación, se les da la posibili impugnación que la ley y la práctica configuran con el nombre de recur audiencia y que constituye realmente un recurso especial que debe ser examina en el presente pasaje. III. En virtud del recurso de audiencia, el litigante rebel circunstancias que acaban de mencionarse, tiene abierta la posibilidad de recu contra la sentencia que haya puesto término al pleito y obtener su resci nuevo fallo, de acuerdo con la fórmula del art. 733, es decir, puede impugnar un tipo singular de recurso que la ley regula con independencia. En principio, puede atribuirse carácter de reposición a este recurso de au cia al rebelde por moverse en el mismo grado de la jerarquía judi dicta la resolución impugnada. No obstante, esto solo es cierto, en el derecho positivo español, para el ca en que la resolución impugnada proceda de una Audiencia o Tribunal Supre pues si emana de un órgano jurisdiccional unipersonal, la horizontalidad del re so desaparece, para confiarse al superior jerárquico del que emitió la resolu correspondiente, sea el Juez de primera instancia con respecto al Juez munici sea la Audiencia con respecto al Juez de primera instancia.

juicio. Quizá la reposición de tercero estuviera todavía más justificada que la ape lación, siempre sobre la base de la aceptación de la discutible figura de la reposi ción, en términos generales. Pero, con respecto a su vigencia concreta, no se ha producido en la práctica la jurisprudencia que, en materia de apelación, admite una impugnación procedente del tercero. III. La reposición del tercero cierra así el cuadro del recurso de reposición, más solo desde un punto de vista teórico o doctrinal, que no guarda corresponden cia con las determinaciones expresas de nuestro derecho positivo.8 JAIME GUASP enseña:

“1. Concepto de la apelación

I. Después de estudiar el recurso de reposición, que se define como aquel en que conoce de la impugnación el mismo grado de la jerarquía judicial que dictó la resolución recurrida, procede analizar el tipo de recurso que, distintamente, se ori gina cuando la impugnación se lleva al grado superior de aquel en que se emite la resolución que se impugna. Éste es precisamente el concepto del recurso de apelación.

II. Con el nombre de recurso de apelación se designa a aquel proceso de impugnación en que se pretende la eliminación y sustitución de una resolución judi cial por el superior inmediato jerárquico del que dictó la resolución impugnada. El análisis de estas notas contribuye a aclarar el verdadero concepto del recur so de apelación. Se trata, en primer lugar, de un proceso de impugnación, puesto que en él interviene un juez en cuanto tal, pero lo hace con la finalidad específica de depurar una cierta resolución judicial, recogiendo la pretensión de parte que la impugna y que trata de conseguir su eliminación y sustitución por otra. En la apelación, como en cualquier otro proceso de impugnación, la preten sión que constituye su objeto tiende a privar de eficacia jurídica a una cierta reso lución judicial, es decir, al resultado procesal obtenido en un proceso principal, y a sustituirla por otra, lo cual es característica común de todos los recursos, en los que se depuran resultados procesales a través de la instauración de tramitaciones autó nomas e independientes, aunque ligadas con aquellas que intentan mejorar. Pero la característica del recurso de apelación es que esa impugnación se lle va al superior inmediato jerárquico del que dictó la resolución impugnada. En efecto, la apelación es el recurso individualizado por la intervención del grado judi cial inmediatamente superior en jerarquía a aquel que pronuncia el fallo sobre el que se recurre; es una alzada a mayor Juez, de donde el nombre de recurso de alza 8.

Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil, pp. 1378 y ss.

da que a veces se da también a esta clase de impugnaciones. La intervención del superior inmediato jerárquico es, por ello, definitoria en los procesos de apelación, que muestran así la inserción de una idea administrativa en el mundo procesal, aun que no puede entenderse como aplicación de una jerarquía administrativa estricta, sino como aplicación de un simple criterio de competencia jerárquica, limitada estrictamente a una intervención funcional dentro de un ámbito propio de poder. III. En virtud del recurso de apelación, un órgano jurisdiccional inferior ve revisados sus resultados por un órgano jurisdiccional superior, pero esto no es un control ni una fiscalización administrativa, sino un reparto de competencias, por razones jerárquicas, que respeta en absoluto, el principio básico de la independen cia de los Tribunales. 2. Naturaleza jurídica de la apelación

I. La concurrencia de las notas señaladas en la determinación del concepto de la apelación explica suficientemente la naturaleza de este recurso, pues revela que se trata de un proceso auténtico, especial y no común, fundado en consideraciones de orden jurídico procesal, como todas las impugnaciones, e individualizado, den tro de los procesos de impugnación, por la intervención del superior jerárquico inmediato del órgano que dictó la resolución impugnada. Así pues, en cuanto a su naturaleza jurídica, la apelación se afirma como un verdadero recurso y, en consecuencia, como un proceso autónomo e independiente, no parte del proceso principal en que se produce la resolución recurrida. La doctri na dominante ve, no obstante, en el recurso de apelación una continuación del liti gio primitivo, y trata de diferenciar, en este sentido, la apelación, como recurso, de las llamadas acciones impugnativas autónomas que rompen la unidad procesal. Mas esta configuración de los recursos, como ingredientes del proceso principal de cuyos resultados se recurre, no puede ser admitida, dada la diferencia de régimen jurídico entre unos y otros procesos, y, especialmente, dada la distinción de objeto que existe entre el proceso primitivo y el proceso de impugnación, en el que la pre tensión no es la inicial, sino la subsiguiente, que reclama la eliminación y sustitu ción de la resolución impugnada. Lo que sí puede afirmarse respecto a la apelación es que es un recurso ordi nario, esto es, que no exige motivos taxativos para su interposición ni limita los poderes del órgano jurisdiccional que conoce de él en relación con los poderes del Juez de primera instancia, por lo menos en principio. Es más, puede decirse no solo que la apelación es un recurso ordinario, sino que es el recurso ordinario, por anto nomasia, de todo el derecho procesal civil. Pero esa innegable ordinariedad del recurso no puede llevar a su confusión con el proceso principal a que se refiere, ya que su significación objetiva peculiar impide admitir tal identificación. II. Ahora bien, en cuanto a la determinación de la naturaleza del recurso exis ten dos maneras de concebirlo, íntimamente enlazadas con su configuración como

juicio. Quizá la reposición de tercero estuviera todavía más justificada que la ape lación, siempre sobre la base de la aceptación de la discutible figura de la reposi ción, en términos generales. Pero, con respecto a su vigencia concre producido en la práctica la jurisprudencia que, en materia de apelación, admi impugnación procedente del tercero. III. La reposición del tercero cierra así el cuadro del recurso de reposi más solo desde un punto de vista teórico o doctrinal, que no guarda corresponden cia con las determinaciones expresas de nuestro derecho positivo.8 JAIME GUASP enseña:

“1. Concepto de la apelación

I. Después de estudiar el recurso de reposición, que se define co que conoce de la impugnación el mismo grado de la jerarquía judicial que dic resolución recurrida, procede analizar el tipo de recurso que, distintamente, se ori gina cuando la impugnación se lleva al grado superior de aquel en que se emi resolución que se impugna. Éste es precisamente el concepto del recurso de apelación.

II. Con el nombre de recurso de apelación se designa a aquel proce impugnación en que se pretende la eliminación y sustitución de una resolución judi cial por el superior inmediato jerárquico del que dictó la resolución impugnada. El análisis de estas notas contribuye a aclarar el verdadero concepto del recur so de apelación. Se trata, en primer lugar, de un proceso de impugnación, pues interviene un juez en cuanto tal, pero lo hace con la finalidad específica de depu una cierta resolución judicial, recogiendo la pretensión de parte que la impug que trata de conseguir su eliminación y sustitución por otra. En la apelación, como en cualquier otro proceso de impugnación, la preten sión que constituye su objeto tiende a privar de eficacia jurídica a una cierta reso lución judicial, es decir, al resultado procesal obtenido en un proceso princi sustituirla por otra, lo cual es característica común de todos los recur se depuran resultados procesales a través de la instauración de tramitaciones autó nomas e independientes, aunque ligadas con aquellas que intentan mejorar. Pero la característica del recurso de apelación es que esa impugnación se lle va al superior inmediato jerárquico del que dictó la resolución impugna efecto, la apelación es el recurso individualizado por la intervención del grado judi cial inmediatamente superior en jerarquía a aquel que pronuncia el fallo so que se recurre; es una alzada a mayor Juez, de donde el nombre de recurso de al 8.

Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil, pp. 1378 y ss.

78 proceso autónomo o proceso dependiente, variedad que influye extraordinariamen te en el enjuiciamiento que cabe hacer de esta figura. Primeramente puede concebirse la apelación como una renovación del proce so primitivo anterior, una repetición sustancial de sus trámites, una reiteración de lo tramitado hasta llegar a la resolución de la que se recurre; para decirlo con la terminología del derecho común, un novum judicium, esto es, un nuevo proceso, expresión sin embargo, equívoca, porque lo que se quiere afirmar de la apelación, en esta concepción, no tanto que es un proceso nuevo como que es la renovación del mismo proceso antiguo, hecha en términos sustancialmente no diferenciados. La concepción de la apelación como un novum iudicium lleva consigo la identifi cación máxima entre proceso recurrido y recurso, con consecuencias trascendenta les respecto a la instrucción y ordenamiento del proceso de apelación en relación con el litigio de donde parte. Contrariamente, se puede concebir la apelación no como una repetición del proceso anterior, sino como una revisión del mismo, es decir, como una depuración de sus resultados por métodos autónomos que llevan, por lo tanto, no a un juicio nuevo, sino a una revisio prioris instantiae. Para esta concepción, en la apelación no se reiteran los trámites del proceso principal, sino que se siguen otros distintos, que tienen por objeto comprobar la exactitud o inexactitud de los resultados obte nidos en el proceso originario. Esto repercute en el régimen jurídico de la apelación, puesto que, para la concepción revisora, la referencia a los trámites del proceso primitivo no es una pauta obligada, y solamente se tiene a la vista el resultado que se trata precisamente de revisar. Por ello, en materia de instrucción y ordenación procesales, no hay aquí identificación, sino diferenciación, del proceso recurrido y del recurso. De estas dos concepciones debe afirmarse la superioridad de la segunda sobre la primera, o sea de la concepción revisora sobre la concepción meramente renova dora. La renovación del proceso no justifica la apelación, cosa que, sin embargo, sí hace la revisión del proceso. Muy especialmente se observa esto en materia de prueba. Para la idea de la apelación como renovación del proceso, la prueba en segunda instancia debe ser admitida casi sin limitaciones, por lo mismo que se admite en el primer grado; para la idea de la apelación como revisión, la prueba en segunda instancia no es admisible, salvo excepciones, pues no se trata de modificar los datos de la primera instancia, sino de vigilar el acierto o la equivocación con que hayan podido ser enjuiciados. La concepción de la apelación como una reno vación del juicio se funda en el supuesto principio del doble grado de la jurisdic ción, a tenor del cual todos los asuntos tienen que pasar por dos grados de la jerar quía judicial antes de que puedan obtenerse un resultado formalmente terminado de los mismos. En cambio, para la concepción revisora ese principio del doble grado no tiene carácter absoluto, sino que es meramente una concesión que se hace a las partes de que tengan la posibilidad de que una sentencia, normalmente terminada

79 mera instancia, pueda, sin embargo, ser atacada ante el superior inmediato rárquico, mediante un proceso distinto que lleve a su depuración. Certeramente el derecho procesal civil español se ajusta no a la concepción novadora, sino a la concepción revisora de la apelación, como se observa, entre blemas, en el régimen jurídico de la prueba, que se admite en la segunda tancia, pero que tiene, netamente, carácter excepcional.

III. Por lo demás, cualesquiera otras notas que pudieran predicarse de la ape c ión, especialmente las de índole formal, de tratarse de una figura oral o escrita, mediata o mediata, precluida o concentrada, son más bien rasgos externos de la denación de su procedimiento que, como tales, deberán estudiarse en el momen tuno. 3. Fundamento de la apelación

I. El problema del fundamento de la apelación, es decir, de la determinación ta qué punto es una figura que se halla o no justificada, constituye una de las tiones más debatidas dentro del derecho procesal civil, en el cual, desde un to de vista científico y desde un punto de vista político, se suscita continuamen blema de hasta qué punto debe subsistir o hasta qué punto debe suprimirse gunda instancia de los procesos civiles.

II. Frente al argumento derivado de la universalidad, en el tiempo y en el pacio, del instituto de la apelación, la posición de crítica negativa respecto al mis tre otros argumentos menos importantes, plantea un conocido dilema con el ta de enervar cualquier argumentación favorable a esta clase de recursos. Se dice, en efecto, que el recurso de apelación o es mejor que el proceso de mera instancia o no; si lo primero, la primera instancia debe ser sustituida ínte mente por la apelación; si lo segundo, la apelación debe ser eliminada; en uno y so se llega, por consiguiente, a la conclusión de que no debe haber un doble do jurisdiccional, sino que las sentencias, una vez emitidas en primera instancia, berían obtener firmeza, al menos en la vía de las impugnaciones ordinarias a que lación pertenece. Esta objeción, no obstante, es admisible contra la concepción de la apelación mo renovación procesal, pero no contra la concepción de la apelación como revi cesal. La idea de la renovación procesal puede ser, en efecto, criticada, que no se sabe la razón de repetir sustancialmente los trámites que han llevado s ultado procesal que se supone inexacto: si el proceso de primera instancia s ultados satisfactorios, no debe admitirse apelación contra ellos, y si no los da, be ser mantenido. Pero esta crítica no puede sostenerse contra la construcción lación como una revisión de la instancia anterior. La apelación mejora los sultados de la primera instancia, precisamente porque viene después que ella y pura las conclusiones del proceso primitivo, con un método peculiar y propio. No de sustituir la primera instancia por la apelación, porque precisamente la ape

78 proceso autónomo o proceso dependiente, variedad que influye extraordinaria te en el enjuiciamiento que cabe hacer de esta figura. Primeramente puede concebirse la apelación como una renovación del pro so primitivo anterior, una repetición sustancial de sus trámites, una reitera lo tramitado hasta llegar a la resolución de la que se recurre; para decir terminología del derecho común, un novum judicium, esto es, un nuevo pro expresión sin embargo, equívoca, porque lo que se quiere afirmar de la apela en esta concepción, no tanto que es un proceso nuevo como que es la renova del mismo proceso antiguo, hecha en términos sustancialmente no diferencia La concepción de la apelación como un novum iudicium lleva consigo la iden cación máxima entre proceso recurrido y recurso, con consecuencias trascen les respecto a la instrucción y ordenamiento del proceso de apelación en rela con el litigio de donde parte. Contrariamente, se puede concebir la apelación no como una repeti proceso anterior, sino como una revisión del mismo, es decir, como una depura de sus resultados por métodos autónomos que llevan, por lo tanto, no a un jui nuevo, sino a una revisio prioris instantiae. Para esta concepción, en la apela no se reiteran los trámites del proceso principal, sino que se siguen otros distin que tienen por objeto comprobar la exactitud o inexactitud de los resulta nidos en el proceso originario. Esto repercute en el régimen jurídico de la apela puesto que, para la concepción revisora, la referencia a los trámites del pro primitivo no es una pauta obligada, y solamente se tiene a la vista el resulta se trata precisamente de revisar. Por ello, en materia de instrucción y ordena procesales, no hay aquí identificación, sino diferenciación, del proceso recurri del recurso. De estas dos concepciones debe afirmarse la superioridad de la segunda so la primera, o sea de la concepción revisora sobre la concepción meramente reno dora. La renovación del proceso no justifica la apelación, cosa que, sin embar hace la revisión del proceso. Muy especialmente se observa esto en mate prueba. Para la idea de la apelación como renovación del proceso, la prue segunda instancia debe ser admitida casi sin limitaciones, por lo mis admite en el primer grado; para la idea de la apelación como revisión, la prue segunda instancia no es admisible, salvo excepciones, pues no se trata de modifi los datos de la primera instancia, sino de vigilar el acierto o la equivoca que hayan podido ser enjuiciados. La concepción de la apelación como una re vación del juicio se funda en el supuesto principio del doble grado de la juris ción, a tenor del cual todos los asuntos tienen que pasar por dos grados de la je quía judicial antes de que puedan obtenerse un resultado formalmente termina los mismos. En cambio, para la concepción revisora ese principio del do no tiene carácter absoluto, sino que es meramente una concesión que se ha partes de que tengan la posibilidad de que una sentencia, normalmente termi

79 en primera instancia, pueda, sin embargo, ser atacada ante el superior inmediato jerárquico, mediante un proceso distinto que lleve a su depuración. Certeramente el derecho procesal civil español se ajusta no a la concepción renovadora, sino a la concepción revisora de la apelación, como se observa, entre otros problemas, en el régimen jurídico de la prueba, que se admite en la segunda instancia, pero que tiene, netamente, carácter excepcional.

III. Por lo demás, cualesquiera otras notas que pudieran predicarse de la ape lación, especialmente las de índole formal, de tratarse de una figura oral o escrita, inmediata o mediata, precluida o concentrada, son más bien rasgos externos de la ordenación de su procedimiento que, como tales, deberán estudiarse en el momen to oportuno. 3. Fundamento de la apelación

I. El problema del fundamento de la apelación, es decir, de la determinación de hasta qué punto es una figura que se halla o no justificada, constituye una de las cuestiones más debatidas dentro del derecho procesal civil, en el cual, desde un punto de vista científico y desde un punto de vista político, se suscita continuamen te el problema de hasta qué punto debe subsistir o hasta qué punto debe suprimirse la segunda instancia de los procesos civiles.

II. Frente al argumento derivado de la universalidad, en el tiempo y en el espacio, del instituto de la apelación, la posición de crítica negativa respecto al mis mo, entre otros argumentos menos importantes, plantea un conocido dilema con el que trata de enervar cualquier argumentación favorable a esta clase de recursos. Se dice, en efecto, que el recurso de apelación o es mejor que el proceso de primera instancia o no; si lo primero, la primera instancia debe ser sustituida ínte gramente por la apelación; si lo segundo, la apelación debe ser eliminada; en uno y otro caso se llega, por consiguiente, a la conclusión de que no debe haber un doble grado jurisdiccional, sino que las sentencias, una vez emitidas en primera instancia, deberían obtener firmeza, al menos en la vía de las impugnaciones ordinarias a que la apelación pertenece. Esta objeción, no obstante, es admisible contra la concepción de la apelación como renovación procesal, pero no contra la concepción de la apelación como revi sión procesal. La idea de la renovación procesal puede ser, en efecto, criticada, porque no se sabe la razón de repetir sustancialmente los trámites que han llevado a un resultado procesal que se supone inexacto: si el proceso de primera instancia da resultados satisfactorios, no debe admitirse apelación contra ellos, y si no los da, no debe ser mantenido. Pero esta crítica no puede sostenerse contra la construcción de la apelación como una revisión de la instancia anterior. La apelación mejora los resultados de la primera instancia, precisamente porque viene después que ella y depura las conclusiones del proceso primitivo, con un método peculiar y propio. No se puede sustituir la primera instancia por la apelación, porque precisamente la ape

lación, en la concepción revisora, realiza su función a base de contar, como material previo, con la resolución de primera instancia que se trata de mejorar. En sustancia, la apelación puede concebirse como la prueba de una operación matemática, para los efectos de la garantía de su resultado. Si la prueba consiste en la repetición de la misma operación, es muy de temer que el error, de existir, vuel va a reproducirse. En cambio, si la prueba consiste en practicar una operación dis tinta, que diga si la primitiva resulta o no correcta, si constituye un mejoramiento sustancial y una fuente de eliminación de posibles errores. III. En consecuencia, hoy por hoy debe mantenerse el recurso de apelación, afirmándose su fundamento positivo, lo que no quiere decir que el régimen jurídico a que se halla sometido no sea susceptible de perfeccionamiento y, sobre todo, que en el sistema general de los recursos, manteniendo la apelación, no sea posible suprimir otros tipos diferentes que ya sí constituyen repeticiones innecesarias de la obra jurisdiccional. 4. Tipos de apelación

I. La apelación, aunque sea una figura jurídica única, es susceptible de des componerse en tipos distintos, por lo que se manifiesta con variantes diversas den tro de cada derecho positivo. II. Una primera clasificación de los tipos de apelación puede obtenerse dife renciando la segunda instancia según las modalidades de la primera que en la ape lación se tratan de revisar. Así podría hablarse de una apelación de los procesos comunes y de los procesos especiales: dentro de aquella, de una apelación de pro cesos ordinarios, sumarios y extraordinarios, y dentro de ésta, de una apelación de los distintos tipos particulares en que la categoría de los procesos especiales se sub divide. Mas esta clasificación es solo un reflejo de la idea que ve en la apelación la mera continuación del proceso de primera instancia; por lo cual, sin perjuicio de que al estudiar el procedimiento se verifiquen las distinciones que el derecho posi tivo imponga, según la primera instancia del proceso correspondiente, lo cierto es que ello no constituye guía satisfactoria para la clasificación del recurso. III. Más importante, en cuanto al fondo, se ofrece la diferencia entre el recur so de apelación principal y el recurso de apelación secundario o derivado. En efecto, el examen del recurso de apelación comprueba que existe, en pri mer término, un recurso interpuesto originariamente por la parte a quien perjudica la resolución recurrida, la cual asume así la iniciativa de su eliminación y de susti tución por otra: a esto puede llamarse apelación principal, puesto que es la que proporciona el objeto fundamental de todo recurso de apelación. Ahora bien, al lado de esta apelación principal existe otra que se produce cuando la parte que no ha promovido la impugnación la interpone, no obstante, en una segunda instancia ya provocada por una apelación principal que otro formuló. Se tiene así un recurso de apelación secundario o derivado, en cuanto que nace

que está pendiente el proceso de impugnación abierto por otro y en tanto to éste se mantiene. Suele llamarse a este tipo secundario o derivado de lación, apelación adhesiva, siendo, no obstante, el nombre equívoco, porque de dar a entender que la apelación por adhesión trata de coadyuvar los resulta tende obtener la apelación principal, siendo normalmente todo lo con la por adhesión contradice al apelante principal, si bien no ce tomando la iniciativa de la segunda instancia, sino en virtud de la iniciativa mida por el contrario. El derecho positivo español conoce estos tipos de apelación principal y de lación secundaria o derivada, a la que llama adhesión a la apelación, si bien por s iste en configurar esta segunda apelación más que como una ape p endiente de la primera, como una apelación principal que puede formu tardíamente.

IV. Otros tipos pueden señalarse en el recurso de apelación si se tiene en cuen ta absorbe, en su idea general de intervención del grado superior del órga ta una resolución, funciones diferentes susceptibles en algunos casos de liferación legislativa. En la apelación, como en todos los procesos, se trata de eliminar una resolu c urrida y de sustituirla por otra. Fundamentalmente, esto se hace porque se ne a la resolución recurrida contraria a derecho, de donde es la injusticia de la tencia la causa general que determina la procedencia de un recurso de apelación. ra bien, al margen de esta función general, puede haber misiones singulares de lación referidas a supuestos más particulares y limitados que pueden conce mo tipos distintos de la misma. En el derecho positivo español encontramos una clase peculiar de apelación m a recurso de queja. Cuando un órgano jurisdiccional dicta una reso to es injusta en cuanto al fondo, cuanto que impide la revisión de s olución misma, cabe acudir directamente al superior utilizando lo que el dere sitivo llama no recurso de apelación, sino recurso de queja; así, cuando un ga a admitir el recurso de apelación o cuando una audiencia se niega a rar o a admitir un recurso de casación, como hipótesis más importantes. El so de queja es, no obstante, un verdadero recurso de apelación, pues lleva el cimiento del asunto al superior inmediato jerárquico del que dictó la resolución rrida; se trata, tan solo, de una especificación funcional que no afecta a la con ración general del recurso, aunque constituye una variante positiva del mismo. Lo mismo puede decirse del llamado recurso de nulidad. Cabe recurrir de una lución ante el superior inmediato jerárquico, por entender no tanto que la reso justa cuanto porque es nula, esto es, que no cumple algún requisito vio al fondo y que, por consiguiente, no debe surtir los efectos jurídicos que bidamente se le otorgaron. El recurso de nulidad, supuesto siempre que de la dad conozca el superior inmediato jerárquico de la resolución que se pretende

lación, en la concepción revisora, realiza su función a base de contar, co previo, con la resolución de primera instancia que se trata de mejorar. En sustancia, la apelación puede concebirse como la prueba de una ope matemática, para los efectos de la garantía de su resultado. Si la prueba con la repetición de la misma operación, es muy de temer que el error, de exis va a reproducirse. En cambio, si la prueba consiste en practicar una opera tinta, que diga si la primitiva resulta o no correcta, si constituye un mejora sustancial y una fuente de eliminación de posibles errores.

III. En consecuencia, hoy por hoy debe mantenerse el recurso de ape afirmándose su fundamento positivo, lo que no quiere decir que el régimen ju a que se halla sometido no sea susceptible de perfeccionamiento y, sobre to en el sistema general de los recursos, manteniendo la apela suprimir otros tipos diferentes que ya sí constituyen repeticiones innecesa obra jurisdiccional. 4. Tipos de apelación

I. La apelación, aunque sea una figura jurídica única, es suscepti componerse en tipos distintos, por lo que se manifiesta con variantes diver tro de cada derecho positivo.

II. Una primera clasificación de los tipos de apelación puede obtener renciando la segunda instancia según las modalidades de la prime lación se tratan de revisar. Así podría hablarse de una apela comunes y de los procesos especiales: dentro de aquella, de una apela cesos ordinarios, sumarios y extraordinarios, y dentro de ésta, de una apela los distintos tipos particulares en que la categoría de los procesos especia divide. Mas esta clasificación es solo un reflejo de la idea que ve en la apela mera continuación del proceso de primera instancia; por lo cual, sin perjui que al estudiar el procedimiento se verifiquen las distinciones que el dere tivo imponga, según la primera instancia del proceso correspondien que ello no constituye guía satisfactoria para la clasificación del recurso. III. Más importante, en cuanto al fondo, se ofrece la diferencia en so de apelación principal y el recurso de apelación secundario o derivado. En efecto, el examen del recurso de apelación comprueba que exis mer término, un recurso interpuesto originariamente por la parte a quien per la resolución recurrida, la cual asume así la iniciativa de su elimina tución por otra: a esto puede llamarse apelación principal, pues proporciona el objeto fundamental de todo recurso de apelación. Ahora bien, al lado de esta apelación principal exis cuando la parte que no ha promovido la impugnación la interpone, no obs una segunda instancia ya provocada por una apelación principal que otro for Se tiene así un recurso de apelación secundario o derivado, en cuan

solo porque está pendiente el proceso de impugnación abierto por otro y en tanto en cuanto éste se mantiene. Suele llamarse a este tipo secundario o derivado de apelación, apelación adhesiva, siendo, no obstante, el nombre equívoco, porque puede dar a entender que la apelación por adhesión trata de coadyuvar los resulta dos que pretende obtener la apelación principal, siendo normalmente todo lo con trario, ya que el que apela por adhesión contradice al apelante principal, si bien no lo hace tomando la iniciativa de la segunda instancia, sino en virtud de la iniciativa asumida por el contrario. El derecho positivo español conoce estos tipos de apelación principal y de apelación secundaria o derivada, a la que llama adhesión a la apelación, si bien por el error que consiste en configurar esta segunda apelación más que como una ape lación dependiente de la primera, como una apelación principal que puede formu larse tardíamente. IV. Otros tipos pueden señalarse en el recurso de apelación si se tiene en cuen ta que ésta absorbe, en su idea general de intervención del grado superior del órga no que dicta una resolución, funciones diferentes susceptibles en algunos casos de gran proliferación legislativa. En la apelación, como en todos los procesos, se trata de eliminar una resolu ción recurrida y de sustituirla por otra. Fundamentalmente, esto se hace porque se supone a la resolución recurrida contraria a derecho, de donde es la injusticia de la sentencia la causa general que determina la procedencia de un recurso de apelación. Ahora bien, al margen de esta función general, puede haber misiones singulares de la apelación referidas a supuestos más particulares y limitados que pueden conce birse como tipos distintos de la misma. En el derecho positivo español encontramos una clase peculiar de apelación en lo que se llama recurso de queja. Cuando un órgano jurisdiccional dicta una reso lución, que no tanto es injusta en cuanto al fondo, cuanto que impide la revisión de la resolución misma, cabe acudir directamente al superior utilizando lo que el dere cho positivo llama no recurso de apelación, sino recurso de queja; así, cuando un juez se niega a admitir el recurso de apelación o cuando una audiencia se niega a preparar o a admitir un recurso de casación, como hipótesis más importantes. El recurso de queja es, no obstante, un verdadero recurso de apelación, pues lleva el conocimiento del asunto al superior inmediato jerárquico del que dictó la resolución recurrida; se trata, tan solo, de una especificación funcional que no afecta a la con figuración general del recurso, aunque constituye una variante positiva del mismo. Lo mismo puede decirse del llamado recurso de nulidad. Cabe recurrir de una resolución ante el superior inmediato jerárquico, por entender no tanto que la reso lución es injusta cuanto porque es nula, esto es, que no cumple algún requisito previo al fondo y que, por consiguiente, no debe surtir los efectos jurídicos que indebidamente se le otorgaron. El recurso de nulidad, supuesto siempre que de la nulidad conozca el superior inmediato jerárquico de la resolución que se pretende

anular, es un verdadero recurso de apelación, ya que el motivo porque conoce el superior es indiferente para la configuración del recurso. Por lo tanto, cuando en el derecho positivo español se habla de nulidad, para el caso en que un procedimiento haya sido indebidamente abierto por inadecuación objetiva entre otras hipótesis, no se está fuera del campo normal de la apelación, sino que se está ante una aplicación de la figura en que la nulidad opera como motivo especificador del recurso corres pondiente. Por lo demás, excepto en los casos positivamente señalados por la ley y que son extraordinariamente restringidos, la apelación absorbe siempre la nulidad, es decir, que el que discrepa de una sentencia creyéndola nula, y provoca la inter vención del superior jerárquico, apela de ella, igual que el que la cree injusta, ya que, en la inmensa mayoría de los casos, injusticia y nulidad constituyen motiva ciones posibles del recurso de apelación; nueva prueba de que la nulidad deferida al superior jerárquico es una variante positiva, a lo sumo, de la apelación, pero no un tipo de recurso independiente. 86. Requisitos de la apelación

1. Jurisdicción, competencia y régimen del personal judicial

I. Los requisitos subjetivos del proceso de apelación exigen, como es lógico, en cuanto al órgano jurisdiccional, que éste pertenezca al orden de la jurisdicción civil ordinaria, a la que se atribuye la materia litigiosa que fue dirimida en la pri mera instancia. Debe darse, por lo tanto, el requisito de la Jurisdicción en los órganos que intervienen en el proceso de apelación, ya que se trata de un proceso auténtico y el matiz administrativo que en ella se habla no afecta, en modo alguno, a la organiza ción del recurso, que es una auténtica figura judicial. Por otra parte, esta Jurisdicción es la civil y ordinaria, ya que se trata de una materia civil y no de una materia especial, debiendo tenerse presente que muchas veces, aunque la primera instancia se encomiende a órganos jurisdiccionales espe ciales, la segunda instancia puede estar atribuida a órganos de la jurisdicción civil ordinaria, si bien, en otras ocasiones, la especialidad repercute en todos los distintos grados de la jerarquía judicial porque la materia litigiosa va atravesando. II. Con relación a la competencia, es éste, evidentemente, otro requisito sub jetivo que debe darse en la apelación, como en todo proceso. Ahora bien, puesto que la apelación es un proceso especial por razones fun cionales, la competencia que determina al órgano jurisdiccional preferente para conocer una apelación se establece en virtud de un criterio asimismo funcional. Ya se sabe, por lo expuesto en relación a los procesos que reconocen una especialidad funcional, que las reglas de competencia funcional tienen la peculiaridad de enun ciar en una sola proposición la regla de competencia jerárquica y la regla de com petencia territorial, lo cual no quiere decir que la conviertan en una sola y que, por

terio deba gozar de autonomía, sino que la yuxtaponen en un mismo ciado jurídico. La regla fundamental que fija la competencia para un proceso de apelación buye, como se sabe, la preferencia para conocer esta clase de procesos al supe m ediato jerárquico del que dictó la resolución impugnada. Precisamente este mento del concepto de apelación, pues la atribución del recurso al superior mediato jerárquico es lo que hace del proceso de apelación un recurso distinto de posición o de la casación o revisión, aparte del resto de notas que diferencian tas figuras de las otras clases de impugnaciones. Es, pues, de esencia, en el recur lación, la norma de competencia que la atribuye al superior inmediato quico del que dictó la resolución impugnada. Hay en esta fórmula unitaria, de competencia funcional, una síntesis de la gla jerárquica y de la regla territorial. La regla jerárquica dice que la competencia, ra intervenir en la apelación, corresponde al superior inmediato jerárquico, es cir, en general, al grado inmediatamente superior de aquel que intervino en la mera instancia. La regla territorial añade a esa superioridad de grado inmediato ración que ello se establece respecto al Juez que territorialmente dictó la solución impugnada, lo cual determina que, entre todos los órganos inmediata te superiores en grado que pueden concebirse, hay uno que, por razón del terri rio, debe actuar con preferencia a sus iguales. En consecuencia, dada la estructura jerárquica y territorial de nuestra organi ción judicial, la competencia para la apelación se atribuye, cuando la sentencia currida procede de un juez municipal lato sensu, a los Jueces de primera instan diencias Territoriales; cuando procede de las Audiencias Territoriales, te recurso de apelación, pues la intervención del Tribunal Supremo no se ce como superior de la Audiencias, sino como órgano jurisdiccional de carácter premo. No juegan, en principio, sumisión y conexión en la determinación de la com tencia para el recurso de apelación. Si ha habido sumisión en la primera instancia, cacia modificadora de la competencia se extiende a la segunda, lo que pres be el art. 60 al configurar a la sumisión expresa o tácita a un juzgado para la mera instancia, como hecha para la segunda, al superior jerárquico del mismo a rresponda conocer de la apelación; pero no se trata, en realidad, de un efec luntario, sino necesario, pues ya aclara el art. 61 que en ningún caso pueden meterse las partes expresa ni tácitamente, para el recurso de apelación, a Juez ni bunal diferente de aquel a quien esté subordinado, el que haya conocido en pri ra instancia. Algo análogo puede decirse de la conexión como causa de la modi ción de la competencia; si se ha producido en primera instancia, permitirá su percusión en la segunda; ahora bien, es posible que en la segunda se tenga en ta una conexión no producida en la primera y hacer que se reúnan procesos mulables en sí, siempre que se hallen en el mismo estado, es decir, en igual ins cia, según la norma del art. 65; este criterio es el que permite acumular, en un

anular, es un verdadero recurso de apelación, ya que el motivo porque co superior es indiferente para la configuración del recurso. Por lo tanto, cuan derecho positivo español se habla de nulidad, para el caso en que un procedi haya sido indebidamente abierto por inadecuación objetiva entre otras hipó se está fuera del campo normal de la apelación, sino que se está an de la figura en que la nulidad opera como motivo especificador del recur pondiente. Por lo demás, excepto en los casos positivamente señala que son extraordinariamente restringidos, la apelación absorbe siempre es decir, que el que discrepa de una sentencia creyéndola nula, y provo vención del superior jerárquico, apela de ella, igual que el que la cree in que, en la inmensa mayoría de los casos, injusticia y nulidad constitu ciones posibles del recurso de apelación; nueva prueba de que la nuli al superior jerárquico es una variante positiva, a lo sumo, de la apela un tipo de recurso independiente. 86. Requisitos de la apelación

1. Jurisdicción, competencia y régimen del personal judicial

I. Los requisitos subjetivos del proceso de apelación exigen, co en cuanto al órgano jurisdiccional, que éste pertenezca al orden de la juris civil ordinaria, a la que se atribuye la materia litigiosa que fue dirimi mera instancia. Debe darse, por lo tanto, el requisito de la Jurisdicción en los órga intervienen en el proceso de apelación, ya que se trata de un proceso auténti matiz administrativo que en ella se habla no afecta, en modo alguno, a la or ción del recurso, que es una auténtica figura judicial. Por otra parte, esta Jurisdicción es la civil y ordinaria, ya que se tra materia civil y no de una materia especial, debiendo tenerse presen veces, aunque la primera instancia se encomiende a órganos jurisdicciona ciales, la segunda instancia puede estar atribuida a órganos de la jurisdic ordinaria, si bien, en otras ocasiones, la especialidad repercute en to grados de la jerarquía judicial porque la materia litigiosa va atravesando. II. Con relación a la competencia, es éste, evidentemente, otro requisi jetivo que debe darse en la apelación, como en todo proceso. Ahora bien, puesto que la apelación es un proceso especial por razo cionales, la competencia que determina al órgano jurisdiccional preferen conocer una apelación se establece en virtud de un criterio asimismo funcio se sabe, por lo expuesto en relación a los procesos que reconocen una espe funcional, que las reglas de competencia funcional tienen la peculiari ciar en una sola proposición la regla de competencia jerárquica y la re petencia territorial, lo cual no quiere decir que la conviertan en una so

ello, el criterio deba gozar de autonomía, sino que la yuxtaponen en un mismo enunciado jurídico. La regla fundamental que fija la competencia para un proceso de apelación atribuye, como se sabe, la preferencia para conocer esta clase de procesos al supe rior inmediato jerárquico del que dictó la resolución impugnada. Precisamente este es un elemento del concepto de apelación, pues la atribución del recurso al superior inmediato jerárquico es lo que hace del proceso de apelación un recurso distinto de la reposición o de la casación o revisión, aparte del resto de notas que diferencian estas figuras de las otras clases de impugnaciones. Es, pues, de esencia, en el recur so de apelación, la norma de competencia que la atribuye al superior inmediato jerárquico del que dictó la resolución impugnada. Hay en esta fórmula unitaria, de competencia funcional, una síntesis de la regla jerárquica y de la regla territorial. La regla jerárquica dice que la competencia, para intervenir en la apelación, corresponde al superior inmediato jerárquico, es decir, en general, al grado inmediatamente superior de aquel que intervino en la primera instancia. La regla territorial añade a esa superioridad de grado inmediato la aclaración que ello se establece respecto al Juez que territorialmente dictó la resolución impugnada, lo cual determina que, entre todos los órganos inmediata mente superiores en grado que pueden concebirse, hay uno que, por razón del terri torio, debe actuar con preferencia a sus iguales. En consecuencia, dada la estructura jerárquica y territorial de nuestra organi zación judicial, la competencia para la apelación se atribuye, cuando la sentencia recurrida procede de un juez municipal lato sensu, a los Jueces de primera instan cia, a las Audiencias Territoriales; cuando procede de las Audiencias Territoriales, no existe recurso de apelación, pues la intervención del Tribunal Supremo no se hace como superior de la Audiencias, sino como órgano jurisdiccional de carácter supremo. No juegan, en principio, sumisión y conexión en la determinación de la com petencia para el recurso de apelación. Si ha habido sumisión en la primera instancia, su eficacia modificadora de la competencia se extiende a la segunda, lo que pres cribe el art. 60 al configurar a la sumisión expresa o tácita a un juzgado para la primera instancia, como hecha para la segunda, al superior jerárquico del mismo a quien corresponda conocer de la apelación; pero no se trata, en realidad, de un efec to voluntario, sino necesario, pues ya aclara el art. 61 que en ningún caso pueden someterse las partes expresa ni tácitamente, para el recurso de apelación, a Juez ni Tribunal diferente de aquel a quien esté subordinado, el que haya conocido en pri mera instancia. Algo análogo puede decirse de la conexión como causa de la modi ficación de la competencia; si se ha producido en primera instancia, permitirá su repercusión en la segunda; ahora bien, es posible que en la segunda se tenga en cuenta una conexión no producida en la primera y hacer que se reúnan procesos acumulables en sí, siempre que se hallen en el mismo estado, es decir, en igual ins tancia, según la norma del art. 65; este criterio es el que permite acumular, en un

solo proceso, dos o más apelaciones principales que hayan podido interponerse res pecto a una primera instancia, en la que el objeto procesal tenía carácter único y no plural. Por lo tanto, la competencia judicial para intervenir en un proceso de apela ción se establece siempre en función de la norma que se fija en el superior inme diato jerárquico del que dictó la resolución impugnada. No obstante, es muy importante señalar ahora que en nuestro derecho, por un equivocado montaje del proceso de apelación, éste se escinde en realidad, en dos fases distintas del procedimiento: una, que se ventila ante el mismo Juez que dictó la resolución recurrida y que comprende la interposición del recurso, la admisión del mismo y el emplazamiento de las partes ante el superior; otra, que comprende el resto de trámites, desde la personación ante el superior hasta la sentencia, de la que conoce el Juez o Tribunal que figura como superior inmediato jerárquico del que dictó la resolución impugnada. Hay, por lo tanto, en cuanto a la competencia, que distinguir y reconocer la competencia del mismo Juez que dicta la resolución impugnada, el llamado juez a quo, a parte de la competencia del superior jerárqui co ante quien va a parar el asunto, en una etapa ulterior de su desarrollo, el deno minado juez ad quem. Sin embargo, esto no enerva totalmente la regla de la inter vención del superior inmediato jerárquico, pues la actuación del Juez a quo es meramente preparatoria y, en realidad, el conocimiento de la pretensión de apela ción, y sobre todo, la decisión de la misma, pertenecen al superior inmediato jerár quico que dictó la resolución recurrida, que es, por lo tanto, quien tiene la compe tencia fundamental a este respecto. III. En cuanto al régimen del personal judicial, por lo que toca a sus repercu siones dentro del ámbito procesal de la apelación, basta con observar que constitu ye un requisito de la misma la compatibilidad particular del personal judicial con el asunto que ante él se defiere, del modo que establecen las normas sobre abstención y recusación que reciben aquí aplicación general, teniéndose en cuenta el carácter unipersonal o colegiado del órgano y su intervención en el asunto en un primer momento o en un instante sobrevenido. 2. Capacidad, legitimación y postulación de las partes

I. De los requisitos subjetivos referentes a las partes y que afectan al proceso de apelación, el primero es, indudablemente, el de la capacidad. Para actuar en un proceso de apelación, las partes deben tener la aptitud nor mal. Por lo tanto, las partes, tanto la demandante como la demandada que aquí reciben el nombre de “recurrente” y “recurrido”, o más concretamente aún, de “ape lante” y “apelado”, han de gozar de las comunes capacidades para ser parte y capa cidad procesal. En principio, esto vendrá determinado por la aptitud para ser parte procesal con que se actuará en la primera instancia, pero no se puede eliminar la hipótesis que el capaz en la primera instancia no lo sea en la segunda, y a la inver sa, que el incapaz en la primera instancia adquiera capacidad en la segunda, cues

ben resolverse de acuerdo con las normas sobre crisis procesales, darse que se trate de una crisis, dada la diferencia de proceso que m era y segunda instancia.

ceso de apelación, como en cualquier otro proceso, las partes sitan ser capaces, sino, además, contar con la adecuada legitimación lante habrá de estar legitimado activamente para actuar como tal en lado habrá de estar legitimado pasivamente para soportarla. La laciones jurídicas a que la apelación afecta, justifica, en efecto, mente, esa posición concreta de las partes en toda apelación. tante señalar que tal titularidad tiene en la apelación, como en cual curso, un carácter procesal estricto. En efecto, se legitima para la ape jetos que estuvieron legitimados para actuar como partes en la prime lación se refiere. Es preciso, por lo tanto, que el apelante yan sido partes en el proceso principal a que se refiere la impugna d iante la apelación se hace valer. tante, se amplía en nuestro derecho más que por declaración trucción jurisprudencial, tomada de ciertas tradiciones históricas, ya ma para la apelación no solo a las partes, sino también al tercero que tar un interés jurídico en la eliminación y sustitución de la resolución misibilidad de la apelación del tercero supone que, contra el princi g itimadas para apelar están solo las partes, existe una fuente jurí gitimación, a base de ese interés, cuando al tercero le puede ño jurídico por la resolución que quiere recurrir. Es evidente, sin ta apelación del tercero, que legitima solo activamente y no pasiva figurarse como un supuesto totalmente excepcional, y, por consi terpretada de un modo extraordinariamente limitado y riguroso. timación se atribuye, pues, en el proceso de apelación, normalmente a ra bien, se atribuye a las partes sin referencia a la posición en que, tes, se situaron en el proceso de primera instancia. En consecuencia, tiva y pasiva se da en la apelación a las partes del proceso princi tes activas y pasivas o no, es decir, que puede apelar no solo el deman m andado y puede ser apelado no solo el demandado, sino el deman m o es lógico, la impugnación puede proceder de cualquiera de los gio; nuevo argumento en pro de la independencia del proceso de ape to al proceso principal en que se dicta la resolución objeto de la alzada. te, por lo que se refiere a la postulación, habrá que aplicar al proce cripciones comunes sobre necesidad de valerse de postula nal, o sea, de procurador y de Letrado en todos aquellos casos en que samente no exceptúe.

tiones que deben resolverse de acuerdo con las normas sobre crisis procesales, aunque puede dudarse que se trate de una crisis, dada la diferencia de proceso que existe en primera y segunda instancia.

II. Pero en el proceso de apelación, como en cualquier otro proceso, las partes no solo necesitan ser capaces, sino, además, contar con la adecuada legitimación procesal. El apelante habrá de estar legitimado activamente para actuar como tal en la apelación; el apelado habrá de estar legitimado pasivamente para soportarla. La titularidad de las relaciones jurídicas a que la apelación afecta, justifica, en efecto, indispensablemente, esa posición concreta de las partes en toda apelación. Es importante señalar que tal titularidad tiene en la apelación, como en cual quier otro recurso, un carácter procesal estricto. En efecto, se legitima para la ape lación a los sujetos que estuvieron legitimados para actuar como partes en la prime ra instancia, a que la apelación se refiere. Es preciso, por lo tanto, que el apelante y el apelado hayan sido partes en el proceso principal a que se refiere la impugna ción que mediante la apelación se hace valer. La regla, no obstante, se amplía en nuestro derecho más que por declaración legal, por construcción jurisprudencial, tomada de ciertas tradiciones históricas, ya que se legitima para la apelación no solo a las partes, sino también al tercero que puede acreditar un interés jurídico en la eliminación y sustitución de la resolución recurrida. La admisibilidad de la apelación del tercero supone que, contra el princi pio general que legitimadas para apelar están solo las partes, existe una fuente jurí dico material de la legitimación, a base de ese interés, cuando al tercero le puede venir provecho o daño jurídico por la resolución que quiere recurrir. Es evidente, sin embargo, que esta apelación del tercero, que legitima solo activamente y no pasiva mente, debe configurarse como un supuesto totalmente excepcional, y, por consi guiente, ha de ser interpretada de un modo extraordinariamente limitado y riguroso. La legitimación se atribuye, pues, en el proceso de apelación, normalmente a las partes. Ahora bien, se atribuye a las partes sin referencia a la posición en que, como tales partes, se situaron en el proceso de primera instancia. En consecuencia, la legitimación activa y pasiva se da en la apelación a las partes del proceso princi pal, fueran partes activas y pasivas o no, es decir, que puede apelar no solo el deman dante sino el demandado y puede ser apelado no solo el demandado, sino el deman dante, ya que, como es lógico, la impugnación puede proceder de cualquiera de los sujetos en litigio; nuevo argumento en pro de la independencia del proceso de ape lación respecto al proceso principal en que se dicta la resolución objeto de la alzada. Finalmente, por lo que se refiere a la postulación, habrá que aplicar al proce so de apelación las prescripciones comunes sobre necesidad de valerse de postula ción profesional, o sea, de procurador y de Letrado en todos aquellos casos en que la Ley expresamente no exceptúe.

87 3. Posibilidad, idoneidad y causa del objeto

I. El objeto de todo proceso de apelación, que es la pretensión para que se elimine y sustituya una resolución recurrida por el superior inmediato jerárquico del que lo dictó, tiene, en primer término, que ser posible, como todo objeto proce sal. El requisito de la posibilidad se aplica sin dificultades al proceso de apelación y, por lo tanto, basta con decir aquí que ese objeto ha de ser físicamente posible, con posibilidad formal y material, y moralmente posible, del modo que enseña la teoría general de este requisito de los actos procesales. En principio, la posibilidad del objeto de la apelación se deducirá de la posi bilidad reconocida del objeto del proceso principal en que se dicta la resolución recurrida, pero sería posible imaginar casos en que exista discrepancia entre la posi bilidad respectiva de cada uno de estos objetos procesales.

II. Por lo que toca a la idoneidad, es evidente que el objeto de la apelación está determinado por la pretensión que la constituye, y que es, desde luego, una reclamación de fondo que el superior inmediato jerárquico del que dictó la resolu ción apelada, la elimine y la sustituya como el recurrente solicita. Esa pretensión procesal es, desde luego, propia y específica del proceso de apelación, y no puede confundirse con la pretensión procesal que se haya interpues to en la primera instancia y que haya constituido, por lo tanto, el objeto del proceso principal a que la apelación se refiere. La pretensión procesal de apelación es un ente distinto de la pretensión procesal originaria y la diferenciación entre una y otra, que constituye el argumento decisivo a favor de la diferenciación de ambos proce sos, es el único criterio que permite explicar rasgos esenciales del recurso. Para que la pretensión de apelación sea idónea, es preciso, por lo tanto, que actúe distinguida de la pretensión de primera instancia, formulada por separado, aunque coincida la solicitud concreta que en una y otra se deduce; igual puede decir se de la oposición a la pretensión, lo cual revela, en definitiva, que el objeto de la apelación no se confunde, en último término, con el del proceso de primera instan cia. Esto es lo que aclara que el órgano jurisdiccional que decide el objeto de la apelación, es decir, que satisface la pretensión del apelante, no recoge y dirime el objeto de la primera instancia, sino el objeto de la segunda instancia, que es distin to, como acaba de verse. Si alguien, v. gr., que reclama la entrega de una cantidad de dinero obtiene solo la condena de su adversario a la entrega de la mitad y apela contra esa resolución, el proceso de apelación no tiene por objeto la reclamación de la entrega de la totalidad, sino la reclamación de la entrega de la mitad que fue denegada. Por consiguiente, el órgano jurisdiccional podrá conceder o denegar esa mitad, pero no podrá conceder o denegar la otra, que quedó acordada en primera instancia, y contra la que se supone que el adversario no formuló, a su vez, recurso de apelación. Este principio de la limitación del objeto procesal, que suele llamarse

ción de la reformatio in peius, se explica solo por la diferenciación de obje tre proceso de primera instancia y proceso de apelación, y lo que significa en m ino es que el proceso de apelación no tiene el mismo ámbito objetivo mera instancia, sino el ámbito estricto que le proporciona la preten cesal autónoma que le da vida. neidad del objeto de la apelación exige, por otra parte, una adecuación tensión procesal propia y el carácter del proceso de apelación. Tendrá, to, en esa pretensión, que reclamarse una eliminación de la resolución da y una sustitución por otra, a cargo del superior inmediato jerárquico del tó la que se impugna. La pretensión de aclaración de la resolución recurrida daderamente una apelación, como tampoco lo sería la inclusión de extre cididos en la primera instancia, sobre los que no se pronunció la senten tonces no se solicitaría la reforma de la misma, tal como exige la pre lación, igual que cualquiera otra pretensión impugnativa.

cer requisito objetivo que debe darse en la apelación, como en cual c eso, es el de la causa del mismo. do el carácter ordinario del recurso de apelación, la causa que se le exige d ole taxativa y determinada. Esto quiere decir que no hay motivos cidos para la apelación. La ley no menciona ni exige, en consecuencia, que guna circunstancia concreta, a base solo de la cual se admita la pretensión lación del recurrente. s ecuencia, la verdadera causa del objeto de la apelación es el simple del pretendiente, entendido, en todo caso, como interés personal, objetivo y ra apelar, hace falta, pues, un interés por parte del recurrente. Si se da terés y es personal del recurrente, con carácter objetivo y directamente admi sa de la apelación debe considerarse existente, y a la inversa, en caso rio. dudablemente, el interés de la apelación se halla en el hecho de haber sido cado por la sentencia contra la que se recurre. Por lo tanto, la condición que na la causa de la apelación es el vencimiento en la primera instancia del to que ese vencimiento determina un perjuicio o gravamen para la par tifica su recurso en función del simple interés. De aquí que el vencido pre apelar, por razón del interés, y no pueda hacerlo el vencedor, que terés para el recurso, ya que, por definición, se supone que ningún per perimenta con la sentencia dictada. te modo, en el desarrollo del concepto de interés, la idea del vencimien f ila como causa objetiva del recurso de apelación. En el derecho español, cimiento no conoce ninguna limitación formal ni material, en cuanto a su tificadora. noce ninguna limitación formal, por lo cual cualquier discrepancia for tre la sentencia recurrida y la pretensión u oposición del recurrente es causa

87 3. Posibilidad, idonei

I. El objeto de to elimine y sustituya una reso del que lo dictó, tiene, en pri sal. El requisito de la posibi y, por lo tanto, basta con de con posibilidad formal y ma teoría general de este requisi En principio, la posibili bilidad reconocida del obje recurrida, pero sería posi bilidad respectiva de ca

II. Por lo que to está determinado por la pre reclamación de fon ción apelada, la elimi Esa pretensión proce apelación, y no puede confun to en la primera instan principal a que la apela ente distinto de la preten que constituye el argumen sos, es el único crite Para que la preten actúe distinguida de la pre aunque coincida la solici se de la oposición a la preten apelación no se confun cia. Esto es lo que acla apelación, es decir, que satis objeto de la primera instan to, como acaba de ver de dinero obtiene solo la con contra esa resolución, el pro la entrega de la totalidad, si denegada. Por consiguien mitad, pero no podrá conce instancia, y con de apelación. Este princi

prohibición de la reformatio in peius, se explica solo por la diferenciación de obje tos entre proceso de primera instancia y proceso de apelación, y lo que significa en último término es que el proceso de apelación no tiene el mismo ámbito objetivo que el de la primera instancia, sino el ámbito estricto que le proporciona la preten sión procesal autónoma que le da vida. La idoneidad del objeto de la apelación exige, por otra parte, una adecuación entre la pretensión procesal propia y el carácter del proceso de apelación. Tendrá, por lo tanto, en esa pretensión, que reclamarse una eliminación de la resolución recurrida y una sustitución por otra, a cargo del superior inmediato jerárquico del que dictó la que se impugna. La pretensión de aclaración de la resolución recurrida no es verdaderamente una apelación, como tampoco lo sería la inclusión de extre mos no decididos en la primera instancia, sobre los que no se pronunció la senten cia, pues entonces no se solicitaría la reforma de la misma, tal como exige la pre tensión de apelación, igual que cualquiera otra pretensión impugnativa.

III. El tercer requisito objetivo que debe darse en la apelación, como en cual quier otro proceso, es el de la causa del mismo. Dado el carácter ordinario del recurso de apelación, la causa que se le exige no tiene una índole taxativa y determinada. Esto quiere decir que no hay motivos establecidos para la apelación. La ley no menciona ni exige, en consecuencia, que se dé alguna circunstancia concreta, a base solo de la cual se admita la pretensión de apelación del recurrente. En consecuencia, la verdadera causa del objeto de la apelación es el simple interés del pretendiente, entendido, en todo caso, como interés personal, objetivo y directo. Para apelar, hace falta, pues, un interés por parte del recurrente. Si se da este interés y es personal del recurrente, con carácter objetivo y directamente admi sible, la causa de la apelación debe considerarse existente, y a la inversa, en caso contrario. Indudablemente, el interés de la apelación se halla en el hecho de haber sido perjudicado por la sentencia contra la que se recurre. Por lo tanto, la condición que determina la causa de la apelación es el vencimiento en la primera instancia del litigio, puesto que ese vencimiento determina un perjuicio o gravamen para la par te que justifica su recurso en función del simple interés. De aquí que el vencido pueda siempre apelar, por razón del interés, y no pueda hacerlo el vencedor, que carece de interés para el recurso, ya que, por definición, se supone que ningún per juicio experimenta con la sentencia dictada. De este modo, en el desarrollo del concepto de interés, la idea del vencimien to se perfila como causa objetiva del recurso de apelación. En el derecho español, el vencimiento no conoce ninguna limitación formal ni material, en cuanto a su función justificadora. No conoce ninguna limitación formal, por lo cual cualquier discrepancia for mal entre la sentencia recurrida y la pretensión u oposición del recurrente es causa

de la apelación: si se gana, pero por un motivo distinto del principal alegado, o si se pierde, en cuanto a algunas de las oposiciones alegadas, aunque exista conformi dad con el resto de la actitud de la parte, hay un vencimiento que determina el inte rés en apelar. Tampoco existe ninguna limitación material, porque sea cualquiera la dife rencia de cantidad o calidad entre lo pedido o lo defendido y lo que el fallo pronun cia, el interés en apelar debe reconocerse, no apareciendo, en consecuencia, ningu na limitación cuantitativa o cualitativa que, en otro caso, se pudiera establecer fijando una medida del vencimiento o summa gravaminis, pasada, solo, la cual se podría llegar al recurso.

Sin embargo, en algunos procesos especiales, la regulación es todavía más particular y el molde general del recurso para estos supuestos se concreta en nor mas casuísticas de trascendencia meramente de detalle”.9 Luego trata del procedimiento de apelación en los juicios de mayor cuantía, en los de menor, inferior e ínfima cuantía, y en los juicios especiales. Volviendo a sus enseñanzas, tenemos:

I. En cuanto al lugar, no es preciso hacer ninguna indicación, pues al proceso de apelación se aplican las reglas generales sobre circunscripción, sede y local de los actos que han de verificarse en cada uno de estos puntos del órgano jurisdiccio nal, salvo aquellos en que taxativamente se disponga lo contrario.

II. La eficacia jurídico material directa se tiene siempre que en el proceso de apelación juega una materia a la que se trata de constituir, es decir, de crear, modi ficar o extinguir en las situaciones jurídicas que la integran. Ya se sabe que la eficacia jurídico material de un proceso existe siempre que éste asume naturaleza constitutiva. Por ello, cuando la primera instancia es consti tutiva, esto repercute en la posibilidad que la segunda instancia tenga asimismo una eficacia de ese carácter, ya que cuando se confirma una sentencia constitutiva, el resultado de la segunda instancia se hace constitutivo también, y cuando se revoca una sentencia constitutiva, es posible que aún continúe innovándose en tales situa ciones de derecho material. Sin olvidar, además, el supuesto que a una sentencia declarativa, v. gr., por desestimar una pretensión de constitución en primera instan cia, suceda una sentencia constitutiva, v. gr., por acogerse la pretensión de apela ción que impugna tal sentencia y pide sustituirla por otra favorable al pretendiente. Se podría decir, no obstante, que en todos estos supuestos la eficacia consti tutiva no va vinculada al proceso de apelación, sino al proceso de primera instancia, el cual es siempre el que determina la eficacia jurídico material y que en la alzada se confirma o rectifica solo tal resultado. Mas este juicio resultaría excesivamente sutil y, en definitiva, equivocado. Pues, aunque se concibiera la sentencia que, en la segunda instancia, sustituye a la primera, como un mero reflejo o derivación de ésta, siempre habrá casos en que la eficacia constitutiva venga a derivarse inmedia tamente del fallo de la apelación, y no del fallo apelado, como ocurre precisamente en el supuesto, antes recordado, de una sentencia declarativa de primera instancia sustituida, en la segunda, por una sentencia constitutiva. Por lo demás, solo en estas hipótesis de procesos constitutivos cabe hablar de eficacia jurídico material directa, ya que, en las otras, la apelación se limita a una eficacia declarativa o impositiva que no innueva en las situaciones de derecho material preexistentes al proceso. Por lo que toca a los efectos de derecho material indirectos, es preciso remi tirse, igualmente, a lo que enseña sobre este punto la teoría general. Indirectamente, cualquier proceso de apelación puede engendrar efectos jurídicos materiales. El

4. Lugar, tiempo y forma de los actos

II. Por lo que hace al tiempo, también son de aplicación las normas sobre días y horas hábiles y sobre términos y plazos.

III. En cuanto a la forma de los actos, ésta se desprende, como es lógico, de la ordenación del procedimiento destinado a sustanciar el proceso de apelación de que se trate. Con carácter general, cabe decir, únicamente que, por regla general, la forma de los actos en la apelación refleja la forma de los actos análogos verificados en la primera instancia. A un proceso de primera instancia, dominado por el principio de la escritura y sus acompañantes, suele corresponder un proceso de apelación regido igualmente por la máxima de la escritura y las que con ella suelen ir ligadas. A la inversa, a un proceso de primera instancia dominado por la idea de la oralidad se adscribe un proceso de apelación, también de carácter preferentemente oral, regido en uno y otro caso por los principios complementarios ya conocidos. Mas esto es solo una indicación de principio que encuentra numerosas excepciones, y, por con siguiente, no puede ser tomado como criterio indeclinable del paralelismo entre la forma de la primera instancia y la forma de la segunda. En el derecho español se pueden señalar hasta cinco tipos formales de la ape lación, que corresponden, respectivamente, a la división de la primera instancia de los juicios en mayor cuantía, menor cuantía, inferior cuantía, ínfima cuantía y espe ciales. Tales variantes formales se traducen en la implantación de otros tantos distin tos procedimientos de la apelación.

Ibídem.

“90. Efectos de la apelación 1. Eficacia jurídico material

I. Cabe encontrar en el proceso de apelación una posible eficacia jurídico material, directa o indirecta.

de la apelación: si se gana, pero por un motivo distinto del principal alega se pierde, en cuanto a algunas de las oposiciones alegadas, aunque exista conformi dad con el resto de la actitud de la parte, hay un vencimiento que determina el inte rés en apelar. Tampoco existe ninguna limitación material, porque sea cualquiera la dife rencia de cantidad o calidad entre lo pedido o lo defendido y lo que el fallo pronun cia, el interés en apelar debe reconocerse, no apareciendo, en consecuencia, ningu na limitación cuantitativa o cualitativa que, en otro caso, se pudiera estable fijando una medida del vencimiento o summa gravaminis, pasada, so podría llegar al recurso.

I. En cuanto al lugar, no es preciso hacer ninguna indicación, pues al proce de apelación se aplican las reglas generales sobre circunscripción, sede y lo los actos que han de verificarse en cada uno de estos puntos del órgano jurisdiccio nal, salvo aquellos en que taxativamente se disponga lo contrario.

4. Lugar, tiempo y forma de los actos

II. Por lo que hace al tiempo, también son de aplicación las normas so y horas hábiles y sobre términos y plazos.

III. En cuanto a la forma de los actos, ésta se desprende, como es lógi la ordenación del procedimiento destinado a sustanciar el proceso de apela que se trate. Con carácter general, cabe decir, únicamente que, por regla general, la for de los actos en la apelación refleja la forma de los actos análogos verifica primera instancia. A un proceso de primera instancia, dominado por el princi la escritura y sus acompañantes, suele corresponder un proceso de apelación regi igualmente por la máxima de la escritura y las que con ella suelen ir liga inversa, a un proceso de primera instancia dominado por la idea de la orali adscribe un proceso de apelación, también de carácter preferentemente oral, regi en uno y otro caso por los principios complementarios ya conocidos. Mas es solo una indicación de principio que encuentra numerosas excepciones, y, por con siguiente, no puede ser tomado como criterio indeclinable del paralelismo en forma de la primera instancia y la forma de la segunda. En el derecho español se pueden señalar hasta cinco tipos formales de la ape lación, que corresponden, respectivamente, a la división de la primera instan los juicios en mayor cuantía, menor cuantía, inferior cuantía, ínfima cuantía y espe ciales. Tales variantes formales se traducen en la implantación de otros tantos distin tos procedimientos de la apelación.

Ibídem.

“90. Efectos de la apelación 1. Eficacia jurídico material

I. Cabe encontrar en el proceso de apelación una posible eficacia jurídico material, directa o indirecta.

ejemplo usualmente citado, a saber, el de la sentencia que constituye la condición de un negocio jurídico de carácter material, es perfectamente aplicable al proceso de apelación, puesto que, como acaecimiento condicionante de dicho negocio jurí dico, puede funcionar el resultado obtenido en la segunda instancia de un litigio. 2. Eficacia jurídico procesal

I. Dentro de la eficacia jurídico procesal, en el proceso de apelación se encuentran las mismas aplicaciones que se establecen para toda clase de procesos.

II. En materia de cosa juzgada formal, conviene indicar aquí el comporta miento del resultado de una segunda instancia respecto a su atacabilidad directa, por la vía de un nuevo recurso. El resultado procesal obtenido en una segunda instancia puede tener o no tener fuerza de cosa juzgada formal, esto es, firmeza, según que admita o no, res pectivamente, un nuevo recurso, ordinario o extraordinario, aparte del excepcional, contra él. En algunas hipótesis, en efecto, la sentencia dictada en apelación no es inmediatamente firme, porque admite la posibilidad de una nueva impugnación, que deje pendiente dicha firmeza. En cambio, en otras hipótesis, al no reconocerse la admisibilidad de una nueva impugnación, ordinaria o extraordinaria, la fuerza de cosa juzgada formal se entiende inmediatamente producida. Así, en los procesos ordinarios, las sentencias de segunda instancia emitidas por las Audiencias Territoriales, en apelación de las de los Jueces de primera ins tancia, no son inmediatamente firmes, puesto que admiten recurso de casación, bien por infracción de la ley y quebrantamiento de la forma, bien por quebrantamiento de forma tan solo, posibilidad que impide que se hable de cosa juzgada formal inmediata en estos casos. En la apelación ventilada ante los Jueces de primera ins tancia, en alzada de las resoluciones dictadas por los órganos de la Justicia munici pal, sí puede hablarse, no obstante, de firmeza inmediata del resultado obtenido, puesto que no cabe recurso de casación contra esta clase de fallos y, en consecuen cia, queda vedada la apertura de un ataque directo por vía de recurso, ordinario o extraordinario, al fallo en cuestión. En los procesos especiales, hay que estar también en esa posibilidad de impugnación ulterior, en la que consiste, por esencia, la existencia o inexistencia de la cosa juzgada formal. En general, más que de la naturaleza del proceso, aunque esto también influye, decide tal extremo el grado de la jerarquía judicial que inter viene en la segunda instancia. Normalmente a las resoluciones dictadas por las Audiencias se les consiente una impugnación ulterior, que deja pendiente la fuerza de la cosa juzgada formal; y, en cambio, en las resoluciones dictadas por los Jueces de primera instancia no se admite ni nueva alzada ni impugnación extraordinaria de la casación. Cierto que las sentencias dictadas en segunda instancia son susceptibles de ataque por la vía de algún recurso excepcional, sobre todo el de revisión, pero, como ya se sabe, éste es un tipo de recurso que no impide la producción de la fuer

za de cosa juzgada formal y, por consiguiente, su eventualidad no elimina la firme za del fallo. En cuanto a la influencia del resultado de la apelación sobre la sentencia recu rrida, es evidente que, en principio, la apertura de la segunda instancia determina la inexistencia de la cosa juzgada formal de la sentencia atacada en el recurso. La naturaleza de esa sentencia ha sido configurada no como un caso de resolución sometida a condición, ni como mera expectativa o elemento de la sentencia defini tiva, sino como un fallo en sí perfecto, aunque pendiente de una revocación posible, en tanto no se resuelva el ataque directo que impide la producción de la cosa juz gada formal. La sentencia de segunda instancia puede confirmar o no confirmar el resultado procesal de la primera. En el primer caso, la fuerza de cosa juzgada for mal es el resultado de la segunda instancia, no el de la primera, prácticamente, por la identificación entre ambos efectos, puede entenderse que el fallo de primera ins tancia gana la inatacabilidad directa que en un principio no tenía. En cambio, cuan do se trata de sentencia no confirmatoria de la de primera instancia, es evidente que no puede hablarse de que ésta adquiera, ni siquiera por esa vía de semejanza o equi valencia, fuerza de cosa juzgada formal. La sentencia de segunda instancia que se aparta de la de primera deshace jurídicamente a ésta, puesto que la revoca, la elimi na del mundo jurídico y, en su lugar coloca a otra que hace plenamente sus veces. El criterio general es, por lo tanto, que la sentencia de segunda instancia sustituye formalmente a la de primera, si bien en el caso concreto en que se deshace la sen tencia de primera instancia por razones no de fondo, sino previas al fondo, como son los motivos de nulidad, el derecho positivo establece, a veces, una reapertura de la primera instancia, mediante reposición de los autos al estado que tenían cuan do la falta se cometió, y tramitación ulterior con arreglo a derecho, que originará otro fallo de primera instancia, mas este rasgo es excepcional en la segunda instan cia española y solo en los procesos en que explícitamente se establezca así, contra la regla general, cabrá imaginar, después de la segunda instancia no confirmatoria de la sentencia, un fallo de primera que vuelva a gozar de eficacia jurídica propia. III. Por lo que toca a la cosa juzgada material, es decir, a la apertura de un nuevo y ulterior proceso en que se debata la misma materia que la ya decidida, ata cándola, de este modo, de manera indirecta, hay también que distinguir según el proceso de que se trate. En términos generales, si la sentencia de segunda instancia obtiene una resolución firme, ésta gozará de la fuerza de cosa juzgada material y, por consiguiente, impedirá la apertura de ese nuevo proceso. Pero cuando la sen tencia de segunda instancia todavía no es firme, habrá que esperar a que se obtenga esa firmeza para que se entienda producida igualmente la fuerza de cosa juzgada material. Incluso, en ocasiones, aun con sentencia firme, será posible que no haya autoridad de cosa juzgada material, si se trata de un proceso excluido, en virtud de prescripción taxativa, de tal tipo de eficacia.

ejemplo usualmente citado, a saber, el de la sentencia que constituye la condi de un negocio jurídico de carácter material, es perfectamente aplicable al pro de apelación, puesto que, como acaecimiento condicionante de dicho nego dico, puede funcionar el resultado obtenido en la segunda instancia de un liti 2. Eficacia jurídico procesal

I. Dentro de la eficacia jurídico procesal, en el proceso de apela encuentran las mismas aplicaciones que se establecen para toda clase de proce

II. En materia de cosa juzgada formal, conviene indicar aquí el com miento del resultado de una segunda instancia respecto a su atacabilidad di por la vía de un nuevo recurso. El resultado procesal obtenido en una segunda instancia puede tener tener fuerza de cosa juzgada formal, esto es, firmeza, según que admi pectivamente, un nuevo recurso, ordinario o extraordinario, aparte del excepcio contra él. En algunas hipótesis, en efecto, la sentencia dictada en apela inmediatamente firme, porque admite la posibilidad de una nueva impugna que deje pendiente dicha firmeza. En cambio, en otras hipótesis, al no recono la admisibilidad de una nueva impugnación, ordinaria o extraordinaria, la fuer cosa juzgada formal se entiende inmediatamente producida. Así, en los procesos ordinarios, las sentencias de segunda instancia emi por las Audiencias Territoriales, en apelación de las de los Jueces de prime tancia, no son inmediatamente firmes, puesto que admiten recurso de casa por infracción de la ley y quebrantamiento de la forma, bien por quebranta de forma tan solo, posibilidad que impide que se hable de cosa juzgada for inmediata en estos casos. En la apelación ventilada ante los Jueces de prime tancia, en alzada de las resoluciones dictadas por los órganos de la Justicia mu pal, sí puede hablarse, no obstante, de firmeza inmediata del resultado obte puesto que no cabe recurso de casación contra esta clase de fallos y, en conse cia, queda vedada la apertura de un ataque directo por vía de recurso, ordina extraordinario, al fallo en cuestión. En los procesos especiales, hay que estar también en esa posibili impugnación ulterior, en la que consiste, por esencia, la existencia o inexisten la cosa juzgada formal. En general, más que de la naturaleza del proceso, aun esto también influye, decide tal extremo el grado de la jerarquía judi viene en la segunda instancia. Normalmente a las resoluciones dicta Audiencias se les consiente una impugnación ulterior, que deja pendien de la cosa juzgada formal; y, en cambio, en las resoluciones dicta de primera instancia no se admite ni nueva alzada ni impugnación extraordina la casación. Cierto que las sentencias dictadas en segunda instancia son suscepti ataque por la vía de algún recurso excepcional, sobre todo el de revi como ya se sabe, éste es un tipo de recurso que no impide la produc

IV. Otro efecto procesal importante es el que la sentencia de segunda instancia puede determinar sobre la ejecutabilidad del fallo recurrido. Como es sabido, en el derecho positivo español la ejecutabilidad de un fallo suele ir ligada a su firmeza, en el sentido de que solo se ejecutan los fallos que, aparte de constituir título idóneo para la ejecución, no pueden ser ya directamente atacables. Por lo tanto, siempre que el resultado de la segunda instancia determina la firmeza de un resultado pro cesal, ello influirá en su ejecutabilidad, originando la posibilidad de abrir el proce so de ejecución correspondiente. No debe olvidarse, sin embargo, que la ecuación existe entre resoluciones firmes y resoluciones ejecutables no es constante, pues hay casos en que un fallo aun firme no puede ser ejecutado, v. gr., por no tratarse de una sentencia de condena, y casos en los que un fallo, aún no firme, puede ser ejecutado, por concederse su ejecución provisional, lo que ocurre precisamente en la apelación cuando ésta se admite en un solo efecto, ya que entonces se devuelve el conocimiento del asunto al superior, pero no se suspende, por definición, el cum plimiento de la resolución impugnada, es decir, en último término, si se trata de una sentencia a ejecutar, la ejecución de la misma”. En el número 3 trata de las costas y del beneficio de pobreza: “I. Como efecto económico de la apelación hay que señalar, primeramente, el que se refiere a las costas. Por regla general, se aplica en los procesos de segunda instancia la misma norma común que vale para los demás procesos en materia de costas… II. El abono de los gastos procesales queda dispensado en la segunda instancia cuando existe, a favor de alguna de las partes, beneficio de pobreza…”10 Y sigue enseñando: “97. La revisión

1. Concepto de la revisión

I. El recurso de revisión es aquel proceso especial, por razones jurídico pro cesales, que tiene por objeto impugnar una sentencia, ante el grado supremo de la jerarquía judicial, en virtud de motivaciones que no pertenecen al proceso mismo en que la resolución impugnada se dicta, sino que son extrínsecas a dicho proceso y determinan, por lo tanto, la existencia de vicios trascendentes a él. II. Mediante el análisis de las notas que integran el concepto anterior se obtie ne una visión completa de la figura de la revisión. a) Es un verdadero proceso, puesto que en ella interviene un Juez, en cuanto tal, ya que la función que aquí realiza el órgano jurisdiccional no es una función política ni administrativa, sino de índole jurisdiccional auténtica, sin que puedan presentarse ahora las dudas que, en materia de casación, ofrece la limitación fun 10.

Ibídem.

nal del recurso, pues, en el primer caso, es un designio netamente de justicia el pira su implantación. b) Se trata de un proceso de carácter especial, puesto que no puede confundir tuación jurisdiccional común, ni de carácter ordinario, ni de carácter mario, dadas las evidentes diferencias que existen entre tales actuaciones y el dadero recurso de revisión. También aquí las dudas que otros recursos suscitan se plantean con menor vedad, puesto que no es frecuente confundir la revisión como una mera continua novación eventual de las actuaciones de las instancias anteriores. El recur v isión, en fuerza misma de la motivación extrínseca que la inspira, viene pre configurado como un proceso de naturaleza distinta e independiente de te la sentencia que se trata de revisar. Para los partidarios de cebir el recurso como una prolongación de tales actuaciones de instancia, esto tea el problema de la diferenciación radical entre la revisión y los otros tipos de pugnación, como a veces se propone llamando a tales tipos medios de gravamen bio, a la revisión, acción impugnativa autónoma. Mas, en realidad, consi rados los recursos como procesos distintos de aquellos en que se emite la resolu p ugnada, todos podrían considerarse como acciones impugnativas autóno f erencia, por lo tanto, no estaría en que la revisión guardase esa dependen puestamente específica, con relación al proceso principal a que se refiere. La revisión es, por lo tanto, indiscutiblemente, un proceso especial autónomo, que tenga indudable relación con el proceso en que se emite la resolución recu da. c) En efecto, la especialidad que la revisión lleva consigo se traduce en una gularidad de carácter jurídico procesal, ya que no es la peculiaridad de la mate no la peculiaridad de la función lo que justifica el reconocimiento específico curso de revisión. Mediante el recurso de revisión se trata, sin duda, de eliminar una cierta reso ción judicial y de poner en su lugar otra que se estima más ajustada a derecho. to, dentro de la categoría de los procesos especiales por razones funcio les, la idea de la impugnación es la que corresponde recoger como nota explica curso de revisión. La revisión es un verdadero recurso y, por lo tanto, una vocación de la acción judicial para conseguir cambiar una sentencia que no se sidera conforme con el ordenamiento jurídico. Esta calificación del recurso de revisión, como un verdadero proceso impug tivo, permite encuadrar el resto de notas integrantes de su concepto. Pues, dentro de los recursos, la revisión debe configurarse, utilizando la pau temática que ha servido para clasificarlos, no como una impugnación en la ma instancia, aunque en otros derechos ésta sea su índole, ni como una impug ción en instancia superior, es decir, como apelación, sino como recurso de instan prema, ya que es un órgano jurisdiccional supremo, en cuanto tal, el que tiene go recoger y decidir la impugnación correspondiente.

1. Concepto de la revisión

Ibídem.

cional del recurso, pues, en el primer caso, es un designio netamente de justicia el que inspira su implantación. b) Se trata de un proceso de carácter especial, puesto que no puede confundir se con una actuación jurisdiccional común, ni de carácter ordinario, ni de carácter sumario, dadas las evidentes diferencias que existen entre tales actuaciones y el verdadero recurso de revisión. También aquí las dudas que otros recursos suscitan se plantean con menor gravedad, puesto que no es frecuente confundir la revisión como una mera continua ción o renovación eventual de las actuaciones de las instancias anteriores. El recur so de revisión, en fuerza misma de la motivación extrínseca que la inspira, viene siempre configurado como un proceso de naturaleza distinta e independiente de aquel en que se emite la sentencia que se trata de revisar. Para los partidarios de concebir el recurso como una prolongación de tales actuaciones de instancia, esto plantea el problema de la diferenciación radical entre la revisión y los otros tipos de impugnación, como a veces se propone llamando a tales tipos medios de gravamen y, en cambio, a la revisión, acción impugnativa autónoma. Mas, en realidad, consi derados los recursos como procesos distintos de aquellos en que se emite la resolu ción impugnada, todos podrían considerarse como acciones impugnativas autóno mas; la diferencia, por lo tanto, no estaría en que la revisión guardase esa dependen cia, supuestamente específica, con relación al proceso principal a que se refiere. La revisión es, por lo tanto, indiscutiblemente, un proceso especial autónomo, aunque tenga indudable relación con el proceso en que se emite la resolución recu rrida. c) En efecto, la especialidad que la revisión lleva consigo se traduce en una singularidad de carácter jurídico procesal, ya que no es la peculiaridad de la mate ria, sino la peculiaridad de la función lo que justifica el reconocimiento específico del recurso de revisión. Mediante el recurso de revisión se trata, sin duda, de eliminar una cierta reso lución judicial y de poner en su lugar otra que se estima más ajustada a derecho. Por lo tanto, dentro de la categoría de los procesos especiales por razones funcio nales, la idea de la impugnación es la que corresponde recoger como nota explica tiva del recurso de revisión. La revisión es un verdadero recurso y, por lo tanto, una provocación de la acción judicial para conseguir cambiar una sentencia que no se considera conforme con el ordenamiento jurídico. Esta calificación del recurso de revisión, como un verdadero proceso impug nativo, permite encuadrar el resto de notas integrantes de su concepto. Pues, dentro de los recursos, la revisión debe configurarse, utilizando la pau ta sistemática que ha servido para clasificarlos, no como una impugnación en la misma instancia, aunque en otros derechos ésta sea su índole, ni como una impug nación en instancia superior, es decir, como apelación, sino como recurso de instan cia suprema, ya que es un órgano jurisdiccional supremo, en cuanto tal, el que tiene a su cargo recoger y decidir la impugnación correspondiente.

En consecuencia, el recurso de revisión tiene que ser definido como un recur so supremo, y ello le singulariza casi totalmente del resto de medios de impugna ción que conoce nuestro derecho positivo. d) Ahora bien, dentro de la categoría de los recursos supremos existen dos figuras: la casación y la revisión, lo cual obliga, para terminar de trazar el concepto de la revisión, a diferenciar lógicamente una y otra. No obstante, esta diferencia es ya conocida a estas alturas, pues se sabe que mientras que en la casación los errores que la motivan son errores inmanentes al proceso a que la casación se refiere, de fondo o de forma, en la revisión las razones que la justifican rebasan el ámbito del proceso mismo, son infracciones trascenden tales, en un sentido estricto del término. La consideración de la motivación inmanente o trascendente del fallo justifica la diferencia existente entre casación y revisión. Cierto que podrían hacerse con ambas dos aspectos de una misma figura y hablar de revisión sin más, en la que se distinguiría una revisión interna u ordinaria, que sería la actual casación, y una revi sión externa o extraordinaria, que sería la actual revisión. Mas, independientemente de esta posible unificación futura, la significación de la revisión como recurso supremo de carácter trascendente permite explicar las exigencias del concepto, doctrinal y positivamente. III. La revisión se afirma así como el último de los procesos especiales que conoce un cierto derecho positivo, la culminación de todas las actividades de un proceso, la garantía definitiva de la seguridad y de la justicia, en calidad de remedio extraordinario y postrero. 2. Naturaleza jurídica de la revisión

I. La conjunción de las notas ulteriores explica cuál es la verdadera naturaleza jurídica del recurso de revisión.

II. Esta naturaleza sitúa a la revisión en el cuadro de los procesos especiales, por razones funcionales de carácter impugnativo, como recurso supremo, diferen ciado de la casación por motivarse en circunstancias ajenas al proceso en que se dicta la resolución impugnada. Así pues, la casación se perfila, en cuanto a su naturaleza, como un recurso. Para aquellos que dividen los recursos en ordinarios y extraordinarios, la naturaleza de la casación puede ofrecer dudas, en cuanto que si bien, desde luego, no es un recurso ordinario, pues en él se encuentran limitados los poderes del ad quem y existen motivos taxativos de procedencia del recurso, también es difícil configurarlo como recurso extraordinario desde el momento en que, pese a su carácter específico, la condición común del recurso, ordinario o extraordinario, de suspender la firmeza de la resolución impugnada, no se da en esta clase de recla maciones.

to, el problema fundamental que plantea la naturaleza del recurso de tá en que, si por un lado se le califica de recurso y, por lo tanto, tiene que tra sentencias que sean recurribles, es decir, no firmes, de otro lado, por cogida en nuestro derecho positivo, se le hace proceder exclusivamente soluciones firmes, esto es, contra aquellas que no admiten recurso alguno. contradicción aparece claramente en nuestra propia legislación procesal cubre sin más que una simple lectura de los arts. 369 y 1797, según curso de revisión solo puede tener lugar cuando haya recaído senten ga a encontrar algún medio de deshacer semejante antinomia. gar a la revisión el carácter de recurso y hacerlo una acción tiva autónoma, lo que desconocería el significado del recurso como ataque solución judicial, es mejor entender que la revisión tiene índole sin c urso ordinario ni extraordinario, sino excepcio cir, una impugnación cuya eventualidad no impide que goce de firmeza la pugnada, porque se dirige precisamente contra sentencias firmes, esto bles por vía ordinaria y extraordinaria. te modo, en cuanto a su naturaleza, se ha de observar que el recurso de que pertenece a la categoría procesal que su concepto demuestra, ocu to muy especial por dirigirse contra sentencias firmes, puesto que solo d o puede decirse que compartan otra clase de impugnaciones, como la belde y, en grado mucho más discutible, la tercería. más, éste es el problema principal que suscita la determinación raleza jurídica de la revisión, ya que otros rasgos del recurso, como pue sación, el de su mayor o menor formalidad, pertenecen al rídico, que ha de ser estudiado más adelante. damento de la revisión

d amento de la revisión estriba en ser la última posibilidad de realiza lores a que el proceso, como todo el derecho, sirve.

lor de seguridad puede quedar menoscabado por la aplicación curso de revisión, aunque también la revisión, en cierto modo, sirve a la rídica, la realización de la justicia impone el reconocimiento de un te tipo que prohíbe que resultados trascendentemente injustos se con finitivamente, pese al conocimiento y a la prueba de las causas de que esa gina.

f erencia de lo que ocurre con la casación, la revisión debe ser q uier sistema de derecho procesal y concebida incluso como el nal de remediar una situación gravemente injusta en razón de circunstan q ue extrínsecas al proceso, lo vician radicalmente.

En consecuencia, el recurso de revisión tiene que ser defini so supremo, y ello le singulariza casi totalmente del resto de me ción que conoce nuestro derecho positivo. d) Ahora bien, dentro de la categoría de los recursos supre figuras: la casación y la revisión, lo cual obliga, para terminar de tra de la revisión, a diferenciar lógicamente una y otra. No obstante, esta diferencia es ya conocida a estas altu mientras que en la casación los errores que la motivan son erro proceso a que la casación se refiere, de fondo o de forma, en la revi que la justifican rebasan el ámbito del proceso mismo, son infraccio tales, en un sentido estricto del término. La consideración de la motivación inmanente o trascenden la diferencia existente entre casación y revisión. Cierto que po ambas dos aspectos de una misma figura y hablar de revi distinguiría una revisión interna u ordinaria, que sería la actual casa sión externa o extraordinaria, que sería la actual revisión. Mas, independientemente de esta posible unificación futu de la revisión como recurso supremo de carácter trascendente per exigencias del concepto, doctrinal y positivamente. III. La revisión se afirma así como el último de los proce conoce un cierto derecho positivo, la culminación de todas las ac proceso, la garantía definitiva de la seguridad y de la justicia, en cali extraordinario y postrero. 2. Naturaleza jurídica de la revisión

I. La conjunción de las notas ulteriores explica cuál es la verda jurídica del recurso de revisión.

II. Esta naturaleza sitúa a la revisión en el cuadro de los proce por razones funcionales de carácter impugnativo, como recurso su ciado de la casación por motivarse en circunstancias ajenas al pro dicta la resolución impugnada. Así pues, la casación se perfila, en cuanto a su naturaleza, co Para aquellos que dividen los recursos en ordinarios y ex naturaleza de la casación puede ofrecer dudas, en cuan no es un recurso ordinario, pues en él se encuentran limita quem y existen motivos taxativos de procedencia del recur configurarlo como recurso extraordinario desde el momen carácter específico, la condición común del recurso, ordinario o ex suspender la firmeza de la resolución impugnada, no se da en es maciones.

En efecto, el problema fundamental que plantea la naturaleza del recurso de revisión está en que, si por un lado se le califica de recurso y, por lo tanto, tiene que dirigirse contra sentencias que sean recurribles, es decir, no firmes, de otro lado, por definición, recogida en nuestro derecho positivo, se le hace proceder exclusivamente contra resoluciones firmes, esto es, contra aquellas que no admiten recurso alguno. La contradicción aparece claramente en nuestra propia legislación procesal civil y se descubre sin más que una simple lectura de los arts. 369 y 1797, según los cuales el recurso de revisión solo puede tener lugar cuando haya recaído senten cia firme. Ello obliga a encontrar algún medio de deshacer semejante antinomia. En vez de negar a la revisión el carácter de recurso y hacerlo una acción impugnativa autónoma, lo que desconocería el significado del recurso como ataque directo a una resolución judicial, es mejor entender que la revisión tiene índole sin gularísima y que, por ello, no es recurso ordinario ni extraordinario, sino excepcio nal, es decir, una impugnación cuya eventualidad no impide que goce de firmeza la sentencia impugnada, porque se dirige precisamente contra sentencias firmes, esto es, inatacables por vía ordinaria y extraordinaria. De este modo, en cuanto a su naturaleza, se ha de observar que el recurso de revisión, aunque pertenece a la categoría procesal que su concepto demuestra, ocu pa un puesto muy especial por dirigirse contra sentencias firmes, puesto que solo en cierto modo puede decirse que compartan otra clase de impugnaciones, como la audiencia al rebelde y, en grado mucho más discutible, la tercería. III. Por lo demás, éste es el problema principal que suscita la determinación de la naturaleza jurídica de la revisión, ya que otros rasgos del recurso, como pue den ser, igual que en la casación, el de su mayor o menor formalidad, pertenecen al régimen jurídico, que ha de ser estudiado más adelante. 3. Fundamento de la revisión

I. El fundamento de la revisión estriba en ser la última posibilidad de realiza ción de los valores a que el proceso, como todo el derecho, sirve.

II. Si bien el valor de seguridad puede quedar menoscabado por la aplicación de un recurso de revisión, aunque también la revisión, en cierto modo, sirve a la seguridad jurídica, la realización de la justicia impone el reconocimiento de un recurso de este tipo que prohíbe que resultados trascendentemente injustos se con soliden definitivamente, pese al conocimiento y a la prueba de las causas de que esa injusticia se origina.

III. Por ello, a diferencia de lo que ocurre con la casación, la revisión debe ser aceptada en cualquier sistema de derecho procesal y concebida incluso como el medio final de remediar una situación gravemente injusta en razón de circunstan cias que, aunque extrínsecas al proceso, lo vician radicalmente.

97 4. Requisitos de la revisión

I. Los requisitos de la revisión pueden ser estudiados, igual que los de cual quier otro proceso, distinguiendo los subjetivos, los objetivos y los de actividad.

II. En lo que toca a los requisitos subjetivos: a) El órgano jurisdiccional que interviene es el que ocupa la posición suprema dentro de nuestra escala jurisdiccional, por la misma significación que en el dere cho español tiene este recurso. Por lo tanto, conoce del recurso de revisión, en todo caso, el Tribunal Supremo, según establece el art. 1801, a tenor del cual el recurso de revisión únicamente puede interponerse ante el Tribunal Supremo, cualquiera que sea el grado del Juez o Tribunal en que haya quedado firme la sentencia que lo motive. b) En el recurso de revisión interviene el Ministerio Fiscal, lo cual se explica, en principio, por la trascendencia de las declaraciones que en el recurso pueden hacerse. Ahora bien, esa intervención del Ministerio Fiscal no es con carácter de parte, a no ser que el Ministerio Fiscal lo sea en el litigio, sino con carácter de asesor del órgano jurisdiccional, pues, según el art. 1802 de la LEC, que establece la interven ción en todo caso del Ministerio Fiscal, esa intervención se configura como una audiencia previa a la emisión de sentencia acerca de si ha o no lugar a la admisión del recurso. Aparte de esta intervención fundamental, el Ministerio Fiscal puede hacerlo también en otro momento del recurso, como en la ejecución de la sentencia sujeta al recurso de revisión, según establece el art. 1803, y naturalmente en las posibles derivaciones penales a que dé origen el descubrimiento y el enjuiciamiento de los hechos en que la revisión pueda fundarse. c) En cuanto a las partes, intervienen en la revisión, tanto la activa o recurren te, como la pasiva o recurrida. Generalmente suele decirse que la legitimación para el recurso de revisión viene dada en función de la legitimación en el proceso donde se produjo la senten cia que trata de ser revisada. Esto quiere decir, en sustancia, que no se admite en nuestro derecho la revisión procedente del tercero. Para ello suele invocarse el art. 1801, según el cual, una vez presentado el recurso, el Tribunal manda emplazar a cuantos en él hubieran litigado, o a sus causahabientes, para que comparezcan. Mas esta limitación del art. 1801 se refiere, como se observa por su simple lectura, a los sujetos que deben ser parte pasiva en el proceso. Nada se dice de la parte activa o recurrente, por lo cual bien podría entenderse que no existe obstáculo literal para que en la revisión, como ocurre en la apelación, se admitiera el recurso procedente del tercero, lo cual permitiría al interesado o perjudicado por una sentencia acorda da injustamente entre otras partes deshacerla en virtud del recurso de revisión, abriéndose así la impugnación de actos fraudulentos a los que se hubiera querido dar, indebidamente, investidura judicial. Por lo demás, en cuanto a la legitimación

be considerar que recurridos en el procedimiento tienen que serlo todos yan figurado en el proceso donde se dictó la sentencia recurrida, cesores o causahabientes, a título singular o a título universal, en virtud de cripción antes mencionada. Por otra parte, independientemente del problema de la legitimación, al que se dir, la capacidad y la postulación de las partes se rigen, en un todo, por cripciones procesales comunes.

III. El objeto del recurso de revisión viene dado, como en cualquier proceso, tensión procesal, esto es, por una reclamación que se dirige ante el órga risdiccional y que tiene ahora como significado esencial, de acuerdo con el to del recurso, la eliminación de una sentencia firme en razón de motivos dentales al proceso en que se dictó. a) Hace falta que esa reclamación sea posible, pero la posibilidad debe enten pre existente en caso de darse los motivos del recurso, pues aquí el requi ro reflejo de la posibilidad que ha jugado en el pleito principal. b) La idoneidad viene dada por la adecuación de la materia que trata de revi tensión procesal que se configura como recurso de revisión. Sustancialmente, esa idoneidad la establece el carácter de firme de la senten ta de revisar. Según el art. 1797, el recurso de revisión solo puede tener do hubiere recaído sentencia firme. Por lo tanto, hace falta que la senten p ararse cualquier otra resolución que desempeñe, funcional mo papel, no sea atacable por vía ordinaria ni extraordinaria, para que nea la pretensión procesal de revisión. En cambio, no hay ningún problema en lo que respecta a la índole del proce solución se dictó. Si la sentencia es firme, nada importa el proceso ya dictado, pues cualquiera que sea el grado del Juez o Tribunal que la tido, la naturaleza del asunto o el procedimiento que se siguiera, el recur visión queda abierto para enmendar la trascendental injusticia que en él se dido cometer. c) De aquí se deduce que el requisito objetivo fundamental del recurso de da, el de la causa del mismo, que ahora se debe examinar. En efecto, existen causas especiales para el recurso de revisión, lo cual quiere ta el simple interés para recurrir, aunque sea personal, objetivo y to, sino que hace falta un motivo legal, de los que el derecho positivo taxati te recoge como posibilidades justificadoras del recurso mismo, motivos que tro derecho se contienen en el importante art. 1796 de la LEC. En principio, para la comprensión de estos motivos hay que darse cuenta de cia del recurso de revisión está precisamente en basarse en justificacio nas al proceso en que se emite la resolución recurrida, puesto que todos los manentes a ese proceso no pueden hacerse valer por la vía de la revisión, so, por la de la casación, como recurso de carácter supremo: es nece

97 4. Requisitos de la revisión

I. Los requisitos de la revisión pueden ser estudia quier otro proceso, distinguiendo los subjetivos, los objetivos y los de activi

II. En lo que toca a los requisitos subjetivos: a) El órgano jurisdiccional que interviene es el que ocupa la posición supre dentro de nuestra escala jurisdiccional, por la misma significación que en el de cho español tiene este recurso. Por lo tanto, conoce del recurso de revisión, en to caso, el Tribunal Supremo, según establece el art. 1801, a tenor del cual el re de revisión únicamente puede interponerse ante el Tribunal Supremo, cual que sea el grado del Juez o Tribunal en que haya quedado firme la senten motive. b) En el recurso de revisión interviene el Ministerio Fiscal, lo cual se expli en principio, por la trascendencia de las declaraciones que en el recurso pue hacerse. Ahora bien, esa intervención del Ministerio Fiscal no es con carác a no ser que el Ministerio Fiscal lo sea en el litigio, sino con carácter de ase órgano jurisdiccional, pues, según el art. 1802 de la LEC, que establece la inter ción en todo caso del Ministerio Fiscal, esa intervención se configura co audiencia previa a la emisión de sentencia acerca de si ha o no lugar a la admi del recurso. Aparte de esta intervención fundamental, el Ministerio Fiscal puede ha también en otro momento del recurso, como en la ejecución de la sentencia su al recurso de revisión, según establece el art. 1803, y naturalmente en las posi derivaciones penales a que dé origen el descubrimiento y el enjuiciamien hechos en que la revisión pueda fundarse. c) En cuanto a las partes, intervienen en la revisión, tanto la activa o recu te, como la pasiva o recurrida. Generalmente suele decirse que la legitimación para el recurso de revi viene dada en función de la legitimación en el proceso donde se produjo la sen cia que trata de ser revisada. Esto quiere decir, en sustancia, que no se admi nuestro derecho la revisión procedente del tercero. Para ello suele invocar 1801, según el cual, una vez presentado el recurso, el Tribunal manda empla cuantos en él hubieran litigado, o a sus causahabientes, para que comparez esta limitación del art. 1801 se refiere, como se observa por su simple lectu sujetos que deben ser parte pasiva en el proceso. Nada se dice de la parte acti recurrente, por lo cual bien podría entenderse que no existe obstáculo lite que en la revisión, como ocurre en la apelación, se admitiera el recurso proce del tercero, lo cual permitiría al interesado o perjudicado por una sentencia acor da injustamente entre otras partes deshacerla en virtud del recurso de revi abriéndose así la impugnación de actos fraudulentos a los que se hubiera queri dar, indebidamente, investidura judicial. Por lo demás, en cuanto a la legitima

pasiva, se debe considerar que recurridos en el procedimiento tienen que serlo todos y solos los que hayan figurado en el proceso donde se dictó la sentencia recurrida, o sus sucesores o causahabientes, a título singular o a título universal, en virtud de la prescripción antes mencionada. Por otra parte, independientemente del problema de la legitimación, al que se acaba de aludir, la capacidad y la postulación de las partes se rigen, en un todo, por las prescripciones procesales comunes.

III. El objeto del recurso de revisión viene dado, como en cualquier proceso, por una pretensión procesal, esto es, por una reclamación que se dirige ante el órga no jurisdiccional y que tiene ahora como significado esencial, de acuerdo con el concepto del recurso, la eliminación de una sentencia firme en razón de motivos trascendentales al proceso en que se dictó. a) Hace falta que esa reclamación sea posible, pero la posibilidad debe enten derse siempre existente en caso de darse los motivos del recurso, pues aquí el requi sito es un mero reflejo de la posibilidad que ha jugado en el pleito principal. b) La idoneidad viene dada por la adecuación de la materia que trata de revi sarse a la pretensión procesal que se configura como recurso de revisión. Sustancialmente, esa idoneidad la establece el carácter de firme de la senten cia que se trata de revisar. Según el art. 1797, el recurso de revisión solo puede tener lugar cuando hubiere recaído sentencia firme. Por lo tanto, hace falta que la senten cia, a la que ha de equipararse cualquier otra resolución que desempeñe, funcional mente, el mismo papel, no sea atacable por vía ordinaria ni extraordinaria, para que resulte idónea la pretensión procesal de revisión. En cambio, no hay ningún problema en lo que respecta a la índole del proce so en que la resolución se dictó. Si la sentencia es firme, nada importa el proceso en que se haya dictado, pues cualquiera que sea el grado del Juez o Tribunal que la haya emitido, la naturaleza del asunto o el procedimiento que se siguiera, el recur so de revisión queda abierto para enmendar la trascendental injusticia que en él se haya podido cometer. c) De aquí se deduce que el requisito objetivo fundamental del recurso de revisión es, sin duda, el de la causa del mismo, que ahora se debe examinar. En efecto, existen causas especiales para el recurso de revisión, lo cual quiere decir que no basta el simple interés para recurrir, aunque sea personal, objetivo y directo, sino que hace falta un motivo legal, de los que el derecho positivo taxati vamente recoge como posibilidades justificadoras del recurso mismo, motivos que en nuestro derecho se contienen en el importante art. 1796 de la LEC. En principio, para la comprensión de estos motivos hay que darse cuenta de que la esencia del recurso de revisión está precisamente en basarse en justificacio nes ajenas al proceso en que se emite la resolución recurrida, puesto que todos los vicios inmanentes a ese proceso no pueden hacerse valer por la vía de la revisión, sino, en su caso, por la de la casación, como recurso de carácter supremo: es nece

98 sario, por lo tanto, que las circunstancias que motivan el recurso sean circunstancias trascendentes al proceso mismo, tomadas desde afuera del proceso, como elemen tos de ataque contra la resolución que en él se dictó. Esto hace que el motivo del recurso de revisión tenga siempre, con respecto al proceso en que se dicta la sentencia impugnada, el carácter de una auténtica novedad. No hay recurso de revisión sin un novum, sin una circunstancia que, com parada con el proceso principal, resulte independiente y desligada, formal y mate rialmente, de él. Todos los motivos del recurso son, pues, auténticas novedades, auténticos nova procesales, que con tal carácter tienen que hacerse valer por el recurrente, al justificar su reclamación. Si bien estas novedades procesales pueden ser no novedades de existencia, o nova facta estrictas, sino novedades de conoci miento, o nova reperta, sin más, es decir, que no tanto se impone que se trate de un hecho nuevo como que, por lo menos, sea nuevo el conocimiento que de él tenga la parte que trata de interponer el recurso. Sobre la base de esta indispensable esencia de la novedad, sea del hecho nue vo, sea del descubrimiento nuevo, se puede articular la explicación de los motivos de recurso de revisión. Los vicios trascendentales que dan lugar al recurso de revisión, y que se invo can como circunstancias nuevas en el pleito, pueden afectar a la ciencia a la que se debe la sentencia impugnada, o a la conciencia de la que procede esa sentencia, es decir, que puede atacarse la resolución que se quiere revisar por vicios en el cono cimiento del Juzgador o vicios en su voluntad. Los defectos en el conocimiento del Juzgador se traducen en la aportación de elementos que desvirtúan los datos procesales que utilizó para emitir su fallo. Como es sabido, la ciencia del Juzgador se construye, en la mecánica procesal, por obra principalmente de las pruebas; de aquí que existe una primera categoría de motivos del recurso de revisión, fundada en circunstancias nuevas, que destruyen la signifi cación de la prueba utilizada. De entre estas pruebas, dos son las recogidas por el recurso de revisión en nuestro derecho, ya que solamente los documentos y los tes tigos, es decir, la prueba documental y la testifical, se han creído dignas de acoger se al recurso de revisión; olvidando que también la confesión, por lo menos la pronunciada bajo juramento decisorio, los peritos y el reconocimiento judicial hubieran podido ser alterados en el pleito principal y dar lugar a una sentencia viciada merecedora de la revisión. Hay, pues, que hacer aquí una primera crítica por la excesiva limitación que en este punto contiene nuestra ley. La prueba documental puede estar viciada en el pleito en que se dicta la sen tencia que quiere revisarse, bien por incompleta, bien por inexacta. Cuando la prueba documental es incompleta, cabe acogerse al primer motivo de revisión, recogido en el número 1 del art. 796, que permite la revisión de una sentencia firme si, después de pronunciada, se recobran documentos decisivos dete nidos por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado. Aquí se ve que la nueva documentación, que no destruye, sino que completa la anterior,

99 permite revisar la sentencia, pero no cuando se produce nuevamente, sino cuando se recobra, si el no haberla podido utilizar con anterioridad no es imputable a la parte que trata de recurrir, ya por deberse a fuerza mayor, ya por deberse a obra de la parte en cuyo favor se haya dictado la sentencia por revisar. Quedan, pues, fuera de la posibilidad de una revisión, por este concepto, los documentos de producción posterior y aquellos que, siendo anteriores, hubieran podido y debido ser aportados por la parte que se queja ahora de su ausencia en el proceso. En sustancia, esto debe ponerse en relación con los preceptos que establecen la obligación de aportar docu mentos al litigio y las dispensas que a este respecto se establecen, es decir, con los arts. 504 y 506, especialmente, de la LEC. Cuando la prueba documental no tanto aparece como incompleta, sino como inexacta, cabe otra posibilidad de revisión de la sentencia, que esta vez origina el segundo motivo de revisión, es decir, el admitido por el No. 2 del art. 1796. En efecto, esta norma permite la revisión de una sentencia si ha recaído en virtud de documentos que, al tiempo de dictarse, ignoraba una de las partes haber sido reco nocidos y declarados falsos, o cuya falsedad se reconociere o declarare después. Por lo tanto, la circunstancia fundamental del recurso en esta apertura es la de la falta de exactitud, es decir, la falsedad del documento que sirvió de apoyo a la sentencia que se trata se revisar. Es preciso observar que el documento falso cuyo reconoci miento y declaración de falsedad era conocido por la parte que trata de recurrir, no sirve para enervar la sentencia firme que se quiere atacar mediante el recurso de revisión. La falsedad es, en todo caso, una circunstancia nueva y además formal que, como tal, ha de constar en virtud de actividades ajenas al proceso en que la sentencia se dicta. Pero existe excesiva rigurosidad en la jurisprudencia que sostie ne que ese reconocimiento de declaración de la falsedad no sirve hecho por vía civil, sino por vía penal; pues el concepto de la revisión se satisface con una false dad constatada fuera del proceso mismo, sea cual sea la índole de este proceso, ajeno a aquel en que el documento falso ha operado. Por lo que toca a la prueba testifical, hay también la posibilidad de un recur so de revisión, no tanto porque aparezcan nuevos testigos, lo cual la ley, acertada mente, no tiene en cuenta, sino porque se revelen como falsos los testigos que hubieren declarado, decisivamente, en el proceso donde se dicta la sentencia impugnada: éste es el tercer motivo de revisión, recogido en el No. 3 del art. 1796, que admite la revisión de la sentencia cuando, habiéndose dictado en virtud de prueba testifical, el testigo hubiere sido condenado por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia. Este motivo plantea, en términos más graves, una dificultad que puede susci tarse también respecto a la prueba documental, a saber, que la vinculación de la prueba a la condición de ser elemento decisivo para la sentencia, hasta el punto de que se diga que la sentencia se ha dictado en virtud de tal prueba, contradice el sis tema normal de nuestro enjuiciamiento, que, en la mayor parte de los casos, sobre la base usual de una concurrencia de pruebas, permite al órgano jurisdiccional apre

98 sario, por lo tanto, que las circunstancias que motivan el recurso sean circunstan trascendentes al proceso mismo, tomadas desde afuera del proceso, como elemen tos de ataque contra la resolución que en él se dictó. Esto hace que el motivo del recurso de revisión tenga siempre, con respec al proceso en que se dicta la sentencia impugnada, el carácter de una auténti novedad. No hay recurso de revisión sin un novum, sin una circunstancia que, com parada con el proceso principal, resulte independiente y desligada, formal y mate rialmente, de él. Todos los motivos del recurso son, pues, auténticas noveda auténticos nova procesales, que con tal carácter tienen que hacerse va recurrente, al justificar su reclamación. Si bien estas novedades procesales pue ser no novedades de existencia, o nova facta estrictas, sino novedades de conoci miento, o nova reperta, sin más, es decir, que no tanto se impone que se tra hecho nuevo como que, por lo menos, sea nuevo el conocimiento que de él ten la parte que trata de interponer el recurso. Sobre la base de esta indispensable esencia de la novedad, sea del hecho nue vo, sea del descubrimiento nuevo, se puede articular la explicación de los moti de recurso de revisión. Los vicios trascendentales que dan lugar al recurso de revisión, y que se invo can como circunstancias nuevas en el pleito, pueden afectar a la ciencia debe la sentencia impugnada, o a la conciencia de la que procede esa senten decir, que puede atacarse la resolución que se quiere revisar por vicios en el cono cimiento del Juzgador o vicios en su voluntad. Los defectos en el conocimiento del Juzgador se traducen en la aporta elementos que desvirtúan los datos procesales que utilizó para emitir su fallo. Co es sabido, la ciencia del Juzgador se construye, en la mecánica proce principalmente de las pruebas; de aquí que existe una primera categoría de moti del recurso de revisión, fundada en circunstancias nuevas, que destruyen la signifi cación de la prueba utilizada. De entre estas pruebas, dos son las recogi recurso de revisión en nuestro derecho, ya que solamente los documentos y los tes tigos, es decir, la prueba documental y la testifical, se han creído dignas de acoger se al recurso de revisión; olvidando que también la confesión, por lo me pronunciada bajo juramento decisorio, los peritos y el reconocimiento judi hubieran podido ser alterados en el pleito principal y dar lugar a una senten viciada merecedora de la revisión. Hay, pues, que hacer aquí una primera críti la excesiva limitación que en este punto contiene nuestra ley. La prueba documental puede estar viciada en el pleito en que se dicta la sen tencia que quiere revisarse, bien por incompleta, bien por inexacta. Cuando la prueba documental es incompleta, cabe acogerse al primer moti de revisión, recogido en el número 1 del art. 796, que permite la revi sentencia firme si, después de pronunciada, se recobran documentos decisivos dete nidos por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dicta se ve que la nueva documentación, que no destruye, sino que completa la ante

100 ciarla conjuntamente e indicar el valor que atribuye a cada medio de prueba, meca nismo con el cual es imposible, en la inmensa mayoría de las hipótesis, sostener que una sentencia haya podido dictarse en virtud de la prueba testifical que se haya practicado en el pleito. Independientemente de esta objeción se ve que la esencia del presente motivo de revisión, está en la producción de la nueva circunstancia de la falsedad del tes timonio, ya que es preciso que el testigo haya sido condenado por falso testimonio y precisamente por las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia. La novedad característica de todo motivo de revisión aparece aquí en esa condena del testigo por falso testimonio, circunstancia formalmente ajena al pleito, pero que no se limita a una mera imputación de falsedad, sino que exige una condena formal mente emitida y, como es lógico, en la correspondiente causa criminal. Por lo tanto, hace falta la condena del testigo por falso testimonio en el proceso penal para que sobre la base de ella, se pueda atacar la sentencia que se fundó en tales declaracio nes falsas. Ahora bien, como antes se veía, los motivos del recurso de revisión pueden fundarse no en circunstancias que desvirtúen la ciencia del Juzgador, sino su con ciencia; no en su conocimiento, sino su voluntad. Certeramente la LEC introduce aquí fórmulas más generales que las que ha manejado hasta ahora para el problema de los vicios trascendentales de la prueba. Aunque, igualmente, podría decirse que esa generalización de conceptos se podría haber llevado todavía más lejos y siste matizar aún más las expresiones empleadas por la ley. En sustancia, puede decirse que toda sentencia fundada en una voluntad ilícita por parte de cualquier sujeto procesal permite, en principio, su revisión. Si se recuer da que las ilicitudes del proceso, como las de cualquier otro conjunto de relaciones jurídicas, son de dos clases, el abuso y el fraude, bien se puede concluir que las sen tencias firmes se pueden revisar, en cuanto al motivo que ahora se analiza, cuando se han obtenido en virtud de abuso de derecho o en virtud del fraude de derecho. No obstante, nuestro derecho positivo no emplea la fórmula del abuso, que consiste en el empleo de ilicitud directa respecto a los sujetos procesales, sea fuer za o sea engaño, del que es víctima de algún sujeto procesal; en cambio, la hipóte sis del fraude está recogida como una expresión aceptable, de útil carácter general. El motivo que actualmente se examina es el cuarto y último de la revisión, enunciado en el No. 4 del art. 1696; este motivo permite la revisión de una senten cia si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maqui nación fraudulenta. Por lo tanto, a base de la pauta doctrinal que acaba de estable cerse, se ve que se admite la revisión de una sentencia ganada injustamente en virtud de motivos que consisten en una abuso, bien por violencia, bien por cohecho, o que consisten en el empleo del fraude: la maquinación fraudulenta a que el dere cho positivo se refiere. Puede haber discusión en cuanto a la interpretación de los términos de violen cia o cohecho, ya que el cohecho es un concepto demasiado limitado, que deja

101 r a a otros engaños en los que no hay intercambio de dádivas entre los autores del so y que, por ello, no están admitidos en la revisión, p. ej., cuando la sentencia na injustamente en virtud de engaño entre las partes, pero no por razones de to no podría encajarse acaso en el concepto de la maquinación frau ta. Ahora bien, por lo demás, sobre la base de esta fórmula hay que entender cualquier supuesto que en ella se recoja, tanto por razón de los sujetos, del to, como de la actividad, permiten, si son auténticos abusos, de violación o cho, o fraudes, revisar la sentencia. Nada importa, en cuanto a los sujetos, si el ticipado o no en la violencia, en el cohecho o en el fraude; si la materia cesal ha quedado afectada total o parcialmente por una u otra injusticia, y cuales tividades concretas en que se traduzcan una y otra ilicitud. Basta con que te de circunstancias ajenas al pleito para que el recurso de revisión se entienda cedente; con lo cual la vacilación que se encuentra en la doctrina legal respecto cesidad de que el abuso o el fraude estén declarados formalmente en otro ceso o no, debe resolverse a favor de la dirección más amplia, que niega la nece tencia que declare la existencia de la violencia, el cohecho o el de, permitiendo que, en el campo del derecho de revisión, se pruebe la produc n ificado de los acaecimientos en que consiste la injusticia. IV. Por lo que toca a los requisitos de la actividad, hay que referirse aquí sepa mente al lugar, tiempo y forma del recurso de revisión. a) El lugar es el propio de órgano jurisdiccional que interviene en el recurso. No hay en el recurso de revisión escisión del procedimiento ante distintos nos jurisdiccionales, especialmente ante el tribunal a quo, donde comenzaría a volverse el recurso, y el Tribunal ad quem, donde se decide esencialmente el mo, porque la división en fases del recurso de casación que repercute en la minación del lugar de la impugnación, no se presenta en este caso. Sin embar cisión existe en cierto modo, por cuanto que el recurso tiene dos etapas: cindente, ante al Tribunal Supremo, y otra, rescisoria, ante el Tribunal del cede el pleito donde se dictó la sentencia revocada, por lo que vuelve a apa v isión de lugares del procedimiento, si bien con la peculiaridad de mienza ante el a quo y sigue ante el ad quem, sino que comienza ante el y sigue ante el a quo, en una fase procesal que es, en realidad, la repetición tigio, una vez revisada la sentencia en que se produjo el vicio que da lugar a p ugnación. b) Por lo que toca al tiempo, el recurso de revisión está sujeto a una limitación poral, la cual tiene la particularidad de que juega aquí de un doble modo, abso lativo, estableciendo dos clases de plazos: uno, que condiciona de modo ral la prosecución del recurso, y otro que lo condiciona solo de modo particu túa respecto a las circunstancias concretas en que consiste el motivo de curso singularmente considerado.

100 ciarla conjuntamente e indicar el valor que atribuye a cada medio de prueba, meca nismo con el cual es imposible, en la inmensa mayoría de las hipótesis, soste una sentencia haya podido dictarse en virtud de la prueba testifical que se ha practicado en el pleito. Independientemente de esta objeción se ve que la esencia del presente moti de revisión, está en la producción de la nueva circunstancia de la falsedad del tes timonio, ya que es preciso que el testigo haya sido condenado por falso testimo y precisamente por las declaraciones que sirvieron de fundamento a la senten novedad característica de todo motivo de revisión aparece aquí en esa conde testigo por falso testimonio, circunstancia formalmente ajena al pleito, pe se limita a una mera imputación de falsedad, sino que exige una condena formal mente emitida y, como es lógico, en la correspondiente causa criminal. Por lo tan hace falta la condena del testigo por falso testimonio en el proceso penal pa sobre la base de ella, se pueda atacar la sentencia que se fundó en tales declaracio nes falsas. Ahora bien, como antes se veía, los motivos del recurso de revisión pue fundarse no en circunstancias que desvirtúen la ciencia del Juzgador, sino su ciencia; no en su conocimiento, sino su voluntad. Certeramente la LEC introdu aquí fórmulas más generales que las que ha manejado hasta ahora para el proble de los vicios trascendentales de la prueba. Aunque, igualmente, podría decir esa generalización de conceptos se podría haber llevado todavía más lejos y siste matizar aún más las expresiones empleadas por la ley. En sustancia, puede decirse que toda sentencia fundada en una voluntad ilíci por parte de cualquier sujeto procesal permite, en principio, su revisión. Si se recuer da que las ilicitudes del proceso, como las de cualquier otro conjunto de relacio jurídicas, son de dos clases, el abuso y el fraude, bien se puede concluir que las sen tencias firmes se pueden revisar, en cuanto al motivo que ahora se analiza, cuan se han obtenido en virtud de abuso de derecho o en virtud del fraude de derecho. No obstante, nuestro derecho positivo no emplea la fórmula del abuso, consiste en el empleo de ilicitud directa respecto a los sujetos procesales, sea za o sea engaño, del que es víctima de algún sujeto procesal; en cambio, la hipóte sis del fraude está recogida como una expresión aceptable, de útil carácter gene El motivo que actualmente se examina es el cuarto y último de la revi enunciado en el No. 4 del art. 1696; este motivo permite la revisión de una senten cia si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maqui nación fraudulenta. Por lo tanto, a base de la pauta doctrinal que acaba de estable cerse, se ve que se admite la revisión de una sentencia ganada injustamen virtud de motivos que consisten en una abuso, bien por violencia, bien por cohe o que consisten en el empleo del fraude: la maquinación fraudulenta a que el dere cho positivo se refiere. Puede haber discusión en cuanto a la interpretación de los términos de vio cia o cohecho, ya que el cohecho es un concepto demasiado limitado, que de

101 fuera a otros engaños en los que no hay intercambio de dádivas entre los autores del abuso y que, por ello, no están admitidos en la revisión, p. ej., cuando la sentencia se gana injustamente en virtud de engaño entre las partes, pero no por razones de lucro; si bien esto no podría encajarse acaso en el concepto de la maquinación frau dulenta. Ahora bien, por lo demás, sobre la base de esta fórmula hay que entender que cualquier supuesto que en ella se recoja, tanto por razón de los sujetos, del objeto, como de la actividad, permiten, si son auténticos abusos, de violación o cohecho, o fraudes, revisar la sentencia. Nada importa, en cuanto a los sujetos, si el Juez ha participado o no en la violencia, en el cohecho o en el fraude; si la materia procesal ha quedado afectada total o parcialmente por una u otra injusticia, y cuales sean las actividades concretas en que se traduzcan una y otra ilicitud. Basta con que se trate de circunstancias ajenas al pleito para que el recurso de revisión se entienda procedente; con lo cual la vacilación que se encuentra en la doctrina legal respecto a la necesidad de que el abuso o el fraude estén declarados formalmente en otro proceso o no, debe resolverse a favor de la dirección más amplia, que niega la nece sidad de una sentencia que declare la existencia de la violencia, el cohecho o el fraude, permitiendo que, en el campo del derecho de revisión, se pruebe la produc ción y el significado de los acaecimientos en que consiste la injusticia.

IV. Por lo que toca a los requisitos de la actividad, hay que referirse aquí sepa radamente al lugar, tiempo y forma del recurso de revisión. a) El lugar es el propio de órgano jurisdiccional que interviene en el recurso. No hay en el recurso de revisión escisión del procedimiento ante distintos órganos jurisdiccionales, especialmente ante el tribunal a quo, donde comenzaría a desenvolverse el recurso, y el Tribunal ad quem, donde se decide esencialmente el mismo, porque la división en fases del recurso de casación que repercute en la determinación del lugar de la impugnación, no se presenta en este caso. Sin embar go, la escisión existe en cierto modo, por cuanto que el recurso tiene dos etapas: una, rescindente, ante al Tribunal Supremo, y otra, rescisoria, ante el Tribunal del que procede el pleito donde se dictó la sentencia revocada, por lo que vuelve a apa recer aquí una división de lugares del procedimiento, si bien con la peculiaridad de que no comienza ante el a quo y sigue ante el ad quem, sino que comienza ante el ad quem y sigue ante el a quo, en una fase procesal que es, en realidad, la repetición del litigio, una vez revisada la sentencia en que se produjo el vicio que da lugar a la impugnación. b) Por lo que toca al tiempo, el recurso de revisión está sujeto a una limitación temporal, la cual tiene la particularidad de que juega aquí de un doble modo, abso luto y relativo, estableciendo dos clases de plazos: uno, que condiciona de modo general la prosecución del recurso, y otro que lo condiciona solo de modo particu lar, pues actúa respecto a las circunstancias concretas en que consiste el motivo de cada recurso singularmente considerado.

102 El plazo absoluto, que limita el recurso de revisión por la necesidad de que llegue un momento en que las sentencias sean inatacables, incluso en vía excepcio nal, es el de cinco años, ya que el art. 1800 de la LEC dice que en ningún caso podrá interponerse el recurso de revisión después de transcurridos cinco años, desde la fecha de la publicación de la sentencia que hubiere podido motivarlo. Ahora bien, aparte de este condicionamiento temporal, absoluto, existe una limitación relativa que opera en cada caso según el momento en que se producen las circunstancias que motivan el recurso. Este plazo particular es el de tres meses, pues el art. 1798 dice que el plazo para interponer el recurso de revisión es el de tres meses. Los meses tienen que computarse en la forma ordinaria, contándose, según la declaración del propio art. 1798, desde el día en que se descubrieren los documentos nuevos o el fraude o desde el día del reconocimiento o declaración de la falsedad, es decir, desde el momento en que se produce el novum procesal cuan do su producción es formal, y por ello no puede ser desconocida, o en el momento en que se descubre el novum cuando su producción, como ocurre con los documen tos nuevos o con el abuso o fraude, no está sujeta a una exterioridad formal que permita su conocimiento inmediato. Este plazo relativo no vincula de plano la repulsa del recurso, y no parece que deba aplicársele el mismo criterio, dada la difi cultad de resolver de inmediato cuál es el momento en que se produjo o se descu brió la novedad que permite la revisión. c) Por último, en cuanto a la forma, debe tenerse presente que el recurso de revisión asume una fisonomía formal doble, ya que se desenvuelve en dos distintas etapas: la primera, denominada iudicium rescindens, destinada a saber si la senten cia que se impugna debe o no ser revocada; y la segunda, denominada iudicium rescissorium, destinada a reproducir el proceso cuya sentencia queda eliminada en virtud del recurso de revisión. La forma difiere en cada una de estas etapas, como se ha de ver al analizar el procedimiento, pues en la primera se sigue, en cuanto a la sustanciación, la forma de los incidentes, y en la segunda, en cambio, la forma procesal que corresponda según el juicio de que se trate. Presupuesto especial del recurso de revisión, análogo al de la casación, es el de la previa consignación de una cantidad en depósito, que debe entregar el recu rrente. En efecto, según el art. 1799, para que pueda tenerse por interpuesto el recurso es indispensable que, con el escrito en que se solicite la revisión acompañe el recurrente, si no estuviera declarado pobre, documento justificativo de haber depositado en el establecimiento destinado al efecto la cantidad de 5 000 pesetas, que queda reducida a 1 500 pesetas cuando el valor de lo que fuere objeto del litigio sea inferior a 100 000 pesetas. Este depósito es una verdadera carga, que pesa sobre el recurrente que no goce del beneficio de pobreza, y si bien es devuelto cuando el recurso se declara procedente, en el caso contrario tiene la misma aplicación seña lada a los depósitos de la casación, conforme aclara el propio art. 1799”.

103 En el número 5 trata del procedimiento de la revisión; en el 6, de los efectos de la revisión, y enseña:

“I. Quedan por determinar, finalmente, los efectos que produce el recurso de revisión.

II. En cuanto a efectos jurídicos, es importante señalar que el recurso de revi sión puede originarlos, más que de un modo directo, de un modo indirecto, por anular los que, acaso, haya determinado la sentencia firme que quedó rescindida en virtud de la revisión. Las consecuencias jurídico materiales que hayan ido ligadas a la sentencia que se revisa se destruyen igualmente, pues la anulación que experimenta, en virtud de la revisión, es total: únicamente si esos efectos jurídico materiales tienen una protección especial y privilegiada, como lo es la registral, quedan a salvo de las consecuencias anuladoras que la estimación del recurso de revisión produce. Este principio fundamental está contenido en el art. 1808, según el cual la rescisión de una sentencia firme, como resultado del recurso de revisión, cuando fuere admitido, produce todos sus efectos legales, pero deja a salvo los derechos adquiridos que deban respetarse con arreglo a lo establecido por el art. 34 de la LH.

III. En lo que toca a los efectos procesales conviene distinguir los que afectan a la inatacabilidad y a la ejecutabilidad de las decisiones a que se refiere el recurso. La sentencia que recae en el recurso de revisión no admite recurso alguno, por declaración expresa del art. 1810. Es, pues, inmediatamente firme y goza de esa inimpugnabilidad directa en que la firmeza consiste. Más dudoso, no obstante, es decidir si tampoco cabe recurso de revisión contra la sentencia dada en revisión, que teóricamente puede estar expuesta a los mismos vicios, mas la declaración ter minante del art. 1810 aconseja inclinarse por una solución radicalmente negativa. En cuanto a la cosa juzgada material, también la produce la decisión del recurso de revisión, sin perjuicio de que no trascienda más allá del proceso en que se dicta, cuando se revisan los resultados de un juicio que no goza de la inatacabi lidad mediata e indirecta en que la cosa juzgada material consiste. Para la ejecución del fallo debe tenerse en cuenta que el recurso de revisión repercute en la ejecutabilidad de la decisión recurrida aunque la impugnación toda vía no se haya resuelto. En principio, según el art. 1803, las demandas de revisión no suspenden la ejecución de las sentencias firmes que los motivan. Ahora bien, no obstante este principio general, la misma norma aclara que el Tribunal Supremo puede, en virtud de las circunstancias, a petición del recurrente, y oído el Ministerio Fiscal, ordenar que se suspendan las diligencias de ejecución de las sentencias. Se subordina expresamente esa posibilidad a la prestación de una fianza, que el propio precepto atribuye al Tribunal Supremo, en cuanto a la fijación de su cuan

102 El plazo absoluto, que limita el recurso de revisión por la necesi llegue un momento en que las sentencias sean inatacables, incluso en vía excep nal, es el de cinco años, ya que el art. 1800 de la LEC dice que en ningún ca interponerse el recurso de revisión después de transcurridos cinco años, des fecha de la publicación de la sentencia que hubiere podido motivarlo. Ahora bien, aparte de este condicionamiento temporal, absoluto, exis limitación relativa que opera en cada caso según el momento en que se pro las circunstancias que motivan el recurso. Este plazo particu pues el art. 1798 dice que el plazo para interponer el recurso de revi tres meses. Los meses tienen que computarse en la forma ordinaria, contán según la declaración del propio art. 1798, desde el día en que se descubrie documentos nuevos o el fraude o desde el día del reconocimiento o declara la falsedad, es decir, desde el momento en que se produce el novum proce do su producción es formal, y por ello no puede ser desconocida, o en el mo en que se descubre el novum cuando su producción, como ocurre con los docu tos nuevos o con el abuso o fraude, no está sujeta a una exterioridad for permita su conocimiento inmediato. Este plazo relativo no vincula de pla repulsa del recurso, y no parece que deba aplicársele el mismo criterio, da cultad de resolver de inmediato cuál es el momento en que se produ brió la novedad que permite la revisión. c) Por último, en cuanto a la forma, debe tenerse presente que el recur revisión asume una fisonomía formal doble, ya que se desenvuelve en dos dis etapas: la primera, denominada iudicium rescindens, destinada a saber si la sen cia que se impugna debe o no ser revocada; y la segunda, denominada iudi rescissorium, destinada a reproducir el proceso cuya sentencia queda elimina virtud del recurso de revisión. La forma difiere en cada una de estas etapas, como se ha de ver al anali procedimiento, pues en la primera se sigue, en cuanto a la sustancia de los incidentes, y en la segunda, en cambio, la forma procesal que corres según el juicio de que se trate. Presupuesto especial del recurso de revisión, análogo al de la casa de la previa consignación de una cantidad en depósito, que debe entre rrente. En efecto, según el art. 1799, para que pueda tenerse por interpues recurso es indispensable que, con el escrito en que se solicite la revisión acom el recurrente, si no estuviera declarado pobre, documento justificati depositado en el establecimiento destinado al efecto la cantidad de 5 000 pe que queda reducida a 1 500 pesetas cuando el valor de lo que fuere objeto del li sea inferior a 100 000 pesetas. Este depósito es una verdadera carga, que pe el recurrente que no goce del beneficio de pobreza, y si bien es devuelto cuan recurso se declara procedente, en el caso contrario tiene la misma aplica lada a los depósitos de la casación, conforme aclara el propio art. 1799”.

103 En el número 5 trata del procedimiento de la revisión; en el 6, de los efectos de la revisión, y enseña:

“I. Quedan por determinar, finalmente, los efectos que produce el recurso de revisión.

104

105

tía, pero aclarando que debe comprender el valor de lo litigado y los daños y perjui cios consiguientes a la inejecución en el caso de que el recurso fuera desestimado. Por otra parte, la ejecución de la sentencia del recurso se traduce en la posible prolongación, mediante su renovación, en la fase rescisoria antes mencionada, cuya resolución será o no ejecutable de acuerdo con las normas a que esté sujeta.

IV. En materia de efectos económicos: Las costas se satisfacen de acuerdo con el mismo sistema establecido para el recurso de casación. Si el recurrente vence, en el recurso no hay condena en costas, en principio, por lo cual cada parte paga las suyas y las comunes por mitad o igua ladamente, a reserva de una condena fundada en la temeridad o mala fe. En cambio, si el recurrente pierde en el recurso es condenado en todas las costas y además a la pérdida del depósito, por declaración expresa del art. 1809. El beneficio de pobreza puede ser, lógicamente, utilizado en estos recursos; incluso, dada la dilación temporal con que pueden interponerse, hay que entender que es posible solicitarlo y obtenerlo, aunque no se haya disfrutado en las actuacio nes, que dieron origen a la sentencia impugnada; ya que sería demasiado riguroso aplicar aquí el criterio de que solo quien se defendió como pobre en el pleito origi nario puede actuar como tal en el recurso de revisión.11 DEVIS ECHANDÍA enseña:

“Recursos contra las providencias judiciales 301. Nulidad y revocabilidad La revocabilidad es un remedio jurídico contra la injusticia de la resolución del juez, al paso que la nulidad lo es contra su invalidez. La primera tiende a que se reforme o revoque lo resuelto, por no estar conforme a derecho, pero sin negarle validez a la actuación, y de este modo, sin desconocer sus efectos, se pretende variarlos; la segunda, por el contrario, tiende a que se rehaga lo hecho y se desco nozcan los efectos de las providencias dictadas y de la actuación en general, como consecuencia natural de su invalidez (cfr. No. 314). De ahí que el notable procesalista brasileño Pontes de Miranda, considere que el recurso tiene por fundamento la afirmación de que la providencia del juez es injusta e infringe las normas procesales. Como regla general se recurre a la revocación total o parcial de los actos del juez para corregir sus errores y defectos, y solo como excepción a la medida drás tica de la nulidad (cfr. Nos. 313-314). La revocación procede no solo cuando el juez aplica indebidamente la Ley o deja de aplicarla, sino también cuando se dejan de cumplir las formalidades proce 11.

Ibídem.

sales, siempre que se recurra en tiempo, porque después solo queda el camino de pedir la nulidad para subsanarlas, si existe causal de las señaladas en la Ley. Pero la revocación, como la nulidad, está sujeta a preclusión (cfr. No. 19, f). La impugnación debe hacerse oportunamente, hasta cierto momento, llegado el cual la decisión adquiere firmeza, pues de lo contrario sería imposible concluir un juicio y se pecaría contra la certeza jurídica. Toda decisión debe estar sujeta a impugnación, porque la ausencia absoluta de remedio jurídico para una decisión del juez es contraria a la justicia y al derecho (cfr. Nos. 191 y 319). La clase de remedio varía según la naturaleza de la resolución y del vicio. En primer lugar, se distinguen la nulidad y la revocación; en segundo término, hay varias clases de revocación, según las diversas providencias (entre nosotros, autos de sustanciación e interlocutorios y sentencias; sentencias de prime ro o segundo grado, de juez o tribunal, de cierta cuantía o de estado civil); existen, por último, recursos ordinarios y extraordinarios. 302. Conveniencia de distinguir los vicios y los errores de los actos procesa les del juez

Noción de recurso y de impugnación Por recurso se entiende la petición formulada por una de las partes, principa les o secundarias (cfr. Nos. 172 y ss.), para que el mismo juez que profirió una providencia o su superior la revise, con el fin de corregir los errores de juicio o de procedimiento (ius judicando e in procedendo) que en ella se hayan cometido, es decir, de que rectifique sus conceptos. Pero si los vicios de procedimiento son de tal naturaleza que la ley los eleva a causal de nulidad, su saneamiento no se obtiene con la interposición de recursos, sino solicitando que se declare la nulidad de la actuación cumplida, desde el acto viciado en adelante (cfr. cap. XXIX); a menos que afecten únicamente el acto sujeto a recursos, porque entonces puede conseguir se con éstos su revocación y de esta manera ser innecesaria su anulación. El concepto de impugnación es genérico y comprende todo medio de ataque a un acto procesal o a un conjunto de ellos, inclusive a todo un proceso, sea en el curso del mismo, o por otro posterior; el concepto de recurso es específico y com prende una clase especial de impugnaciones contra los errores del juez en un acto determinado, y tiene aplicación solo dentro del mismo proceso. Por consiguiente, las llamadas revisiones de la sentencia ejecutoriada mediante un nuevo proceso no son recursos. En la noción de defectos de los actos procesales se comprenden los que cau san revocación y los que producen nulidad. Pero, para mejor entendimiento de estas cuestiones, sería conveniente hablar de vicios de los actos del juez para indicar los motivos de nulidad o anulabilidad que la ley procesal consagra y de errores del juez para referirse a los que apenas dan derecho a pedir su revocabilidad mediante recur sos. Desgraciadamente, los autores, por lo general, hablan de vicios para referirse indistintamente a cualquier defecto del acto procesal.

104

105

tía, pero aclarando que debe comprender el valor de lo litigado y los da cios consiguientes a la inejecución en el caso de que el recurso fuera desesti Por otra parte, la ejecución de la sentencia del recurso se tradu prolongación, mediante su renovación, en la fase rescisoria antes menciona resolución será o no ejecutable de acuerdo con las normas a que esté sujeta.

IV. En materia de efectos económicos: Las costas se satisfacen de acuerdo con el mismo sistema estableci recurso de casación. Si el recurrente vence, en el recurso no hay conde en principio, por lo cual cada parte paga las suyas y las comunes por mi ladamente, a reserva de una condena fundada en la temeridad o ma si el recurrente pierde en el recurso es condenado en todas las costas y ade pérdida del depósito, por declaración expresa del art. 1809. El beneficio de pobreza puede ser, lógicamente, utilizado en estos re incluso, dada la dilación temporal con que pueden interponerse, hay que en que es posible solicitarlo y obtenerlo, aunque no se haya disfrutado en las ac nes, que dieron origen a la sentencia impugnada; ya que sería demasiado ri aplicar aquí el criterio de que solo quien se defendió como pobre en el plei nario puede actuar como tal en el recurso de revisión.11 DEVIS ECHANDÍA enseña:

“Recursos contra las providencias judiciales 301. Nulidad y revocabilidad La revocabilidad es un remedio jurídico contra la injusticia de la reso del juez, al paso que la nulidad lo es contra su invalidez. La primera tien reforme o revoque lo resuelto, por no estar conforme a derecho, pe validez a la actuación, y de este modo, sin desconocer sus efectos, se pre variarlos; la segunda, por el contrario, tiende a que se rehaga lo he nozcan los efectos de las providencias dictadas y de la actuación en gene consecuencia natural de su invalidez (cfr. No. 314). De ahí que el notable procesalista brasileño Pontes de Miranda, conside el recurso tiene por fundamento la afirmación de que la providen injusta e infringe las normas procesales. Como regla general se recurre a la revocación total o parcial de los ac juez para corregir sus errores y defectos, y solo como excepción a la medi tica de la nulidad (cfr. Nos. 313-314). La revocación procede no solo cuando el juez aplica indebidamen deja de aplicarla, sino también cuando se dejan de cumplir las formalida 11.

Ibídem.

106 La rectificación del acto procesal es el resultado del recurso que prospera; la invalidación, lo es de su nulidad. Todo recurso debe ser interpuesto oportunamente (cfr. No. 19, letra f), para que surta sus efectos, pues una vez concluido ese término, la petición carece de efecto procesal, es ineficaz. Nos parece inadecuado hablar entonces de acto proce sal nulo, porque la nulidad procesal se refiere a los actos del juez; por esta razón, el acto inoportuno de la parte, lo mismo que el que no reúne los requisitos de forma exigidos por la Ley, es inoperante e ineficaz, pero no inválido. No se pide por eso la nulidad de la demanda, o del recurso, o de la petición de pruebas, etc., sino su desestimación, su rechazo, su desconocimiento por el juez. Solo las nulidades sus tanciales de los actos extraprocesales de las partes son materia de declaraciones en el proceso, pero mediante solicitud formulada en la demanda o como excepción y decisión de la sentencia, como la nulidad de un contrato, un pago, un testamento o un reconocimiento de hijo. El efecto inicial del recurso interpuesto oportunamente y en debida forma es el de impedir la vigencia del acto del juez, a menos que la Ley autorice proponerlo en el efecto devolutivo (para que se cumpla y se mantenga como vigente mientras el superior no lo revoque). Su efecto final es la rectificación o confirmación de dicho acto.

303. El derecho de recurrir Puede hablarse de un derecho o de recurrir como uno de los varios que surgen de la relación jurídico procesal (cfr. Nos. 70-71), y cuya naturaleza es estrictamen te procesal. Se relaciona con el derecho de acción y contradicción, en cuanto a que contribuye a la efectividad de éste al llegar el proceso a través de la segunda ins tancia y de la casación cuando es pertinente, agotando los varios grados de jurisdic ción, como suele decirse con poca propiedad, es decir, los varios grados de la competencia funcional (Nos. 48, 86, 103). Sin embargo, esto no significa, como algún autor considera, que el recurso sea un medio “de continuar el ejercicio de la acción”, porque la acción se ejercita en la demanda a cabalidad, y el proceso, con toda su secuela, es un efecto de aquella. Puede decirse más bien que con el recurso se prolongan los efectos de la acción, cuando se trate de apelación contra la senten cia de primera instancia o de casación contra la de segunda o del extraordinario de revisión en el mismo proceso (cfr. Nos. 267 y 309-311). Por eso es un medio de impugnación de las resoluciones judiciales y un derecho subjetivo del litigante, como lo observa muy bien el autor citado (Ibáñez Frocham). De ahí que, por regla general, no se produce la segunda instancia ni la casación y tampoco la intervención del juez ad quem para la revisión de providencias distintas de las sentencias, sin la interposición de un recurso por la parte perjudicada con esa resolución. Se trata de un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso a cual quier título, como partes iniciales o intervinientes, sean principales o secundarios, permanentes o incidentales y transitorios, derecho que es ejercitado mediante un

107 acto jurídico procesal. Su objeto es obtener la revisión de las providencias judicia les, para que se corrijan los errores que en ellas se hayan cometido y que perjudican al recurrente, dentro de los límites que la ley fija según la clase de recurso, según la persona que lo interpone y el juez que lo resuelve. Por eso, Goldschmidt dice que el fundamento del recurso está en la existencia de un gravamen que la resolución causa al litigante. Y es un derecho abstracto, similar al de acción como observa Luis Loreto, de naturaleza procesal, porque no garantiza el pronunciamiento de una sentencia o auto favorable al recurrente, sino la revisión por el superior para una nueva senten cia o providencia de otra clase, según el caso. Los errores de las partes e intervinientes solo indirectamente dan lugar a recursos, en cuanto pueden conducir al juez a cometerlos también; pueden motivar las oposiciones, objeciones, rechazos o refutaciones de la contraparte y conducir a la pérdida del juicio o de ciertas oportunidades procesales de influencia mayor o menor en la suerte de sus pretensiones o excepciones; e igualmente pueden ser corregidos por la parte o el tercero que los comete, mientras estén en oportunidad procesal para hacerlo. No existe una obligación o un deber de recurrir. Mas la ausencia del recurso oportuno puede conducir a la formación de una cosa juzgada errada, pero inmodi ficable, o a la pérdida de una oportunidad procesal para hacer valer un derecho o probarlo, o a algún perjuicio de otro orden. Por esto puede hablarse de una carga procesal de recurrir, similar a la de probar y a la de oponerse a la demanda cuando la Ley lo exige como condición para que el juez no acceda de plano a las pretensio nes del demandante, como sucede en nuestros juicios de lanzamiento y posesorios (cfr. No. 5). Precisamente, la gran utilidad y los beneficios que la parte obtiene del ejerci cio de los recursos ponen de presente su clara naturaleza de derecho subjetivo, y de ahí que Couture los considera como el instrumento para resolver el conflicto entre el individuo y el poder, entre libertad y autoridad, y opina que la historia del recur so de apelación es inseparable de la historia de la libertad. El recurso es un acto procesal exclusivo de los litigantes (partes e intervinien tes), como el proveimiento lo es del juez; no se concibe a aquellos proveyendo ni a éste interponiendo recursos. Cuando la Ley impone la consulta forzosa y oficiosa ante el superior (C.J. art. 508), el juez no está recurriendo, sino dándole aplicación a un trámite procesal preestablecido y obligatorio. El recurso es un acto del proceso, y con ello se descarta la pertinencia de hablar de recurso cuando de trate de iniciar un nuevo proceso, como cuando se pide la nulidad o la revisión de una sentencia en juicio posterior (cfr. Nos. 267 y 319). E igualmente resulta inapropiado hablar de “juicio de apelación” y de “juicio de casa ción”, como suele hacerse en Italia, porque se trata de simples etapas dentro de un mismo juicio o de instancias de un solo proceso.

106 La rectificación del acto procesal es el resultado del recurso que prospe invalidación, lo es de su nulidad. Todo recurso debe ser interpuesto oportunamente (cfr. No. 19, letra f), pa que surta sus efectos, pues una vez concluido ese término, la petición care efecto procesal, es ineficaz. Nos parece inadecuado hablar entonces de acto pro sal nulo, porque la nulidad procesal se refiere a los actos del juez; por esta ra el acto inoportuno de la parte, lo mismo que el que no reúne los requisitos de for exigidos por la Ley, es inoperante e ineficaz, pero no inválido. No se pi la nulidad de la demanda, o del recurso, o de la petición de pruebas, etc., si desestimación, su rechazo, su desconocimiento por el juez. Solo las nulida tanciales de los actos extraprocesales de las partes son materia de declaracio el proceso, pero mediante solicitud formulada en la demanda o como excep decisión de la sentencia, como la nulidad de un contrato, un pago, un testamen un reconocimiento de hijo. El efecto inicial del recurso interpuesto oportunamente y en debida for el de impedir la vigencia del acto del juez, a menos que la Ley autorice proponer en el efecto devolutivo (para que se cumpla y se mantenga como vigente mien el superior no lo revoque). Su efecto final es la rectificación o confirma dicho acto.

303. El derecho de recurrir Puede hablarse de un derecho o de recurrir como uno de los varios que sur de la relación jurídico procesal (cfr. Nos. 70-71), y cuya naturaleza es estricta te procesal. Se relaciona con el derecho de acción y contradicción, en cuan contribuye a la efectividad de éste al llegar el proceso a través de la segun tancia y de la casación cuando es pertinente, agotando los varios grados de juris ción, como suele decirse con poca propiedad, es decir, los varios gra competencia funcional (Nos. 48, 86, 103). Sin embargo, esto no significa, co algún autor considera, que el recurso sea un medio “de continuar el ejerci acción”, porque la acción se ejercita en la demanda a cabalidad, y el proce toda su secuela, es un efecto de aquella. Puede decirse más bien que con el recur se prolongan los efectos de la acción, cuando se trate de apelación contra la sen cia de primera instancia o de casación contra la de segunda o del extraordina revisión en el mismo proceso (cfr. Nos. 267 y 309-311). Por eso es un me impugnación de las resoluciones judiciales y un derecho subjetivo del litigan como lo observa muy bien el autor citado (Ibáñez Frocham). De ahí que, por re general, no se produce la segunda instancia ni la casación y tampoco la interven del juez ad quem para la revisión de providencias distintas de las senten interposición de un recurso por la parte perjudicada con esa resolución. Se trata de un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proce quier título, como partes iniciales o intervinientes, sean principales o secunda permanentes o incidentales y transitorios, derecho que es ejercitado median

108 304. Quién puede recurrir. Interés para recurrir En principio, todas las personas que figuran en el proceso como partes prin cipales o secundarias, iniciales o intervinientes, permanentes o transitorias (cfr. caps. XVII y XVIII), tienen el derecho de recurrir contra las providencias del juez. Pero como el recurso es un medio para obtener la corrección de los errores del juez que perjudican al recurrente, de una determinada providencia solo pueden recurrir quienes reciben con ella un perjuicio, material o moral. Es necesario distinguir el derecho abstracto de recurrir y el derecho concreto de hacerlo, respecto de cada providencia. Puede aceptarse como regla general que sin interés no hay recurso válido. No se trata del interés general para obrar como demandante o demandado o intervenir en el juicio, que estudiamos en el capítulo XIII; tampoco del requisito sustancial de la legitimación, en la causa indispensable para obtener una sentencia de fondo, que vimos en el capítulo XIV. De ahí que una persona puede ser parte en el juicio y carecer de interés para recurrir de determina da providencia, porque ningún perjuicio recibe con ella, como sucede respecto de la parte cuyas peticiones u oposiciones fueron acogidas totalmente o cuando se rechaza alguna petición de una de las partes respecto de las demás ajenas a ella. Así, del auto que niega un desglose o una copia, o la aprobación de una fianza, o el valor de una consignación, etc., solo puede recurrir la parte que hizo tal solicitud o eje cutó tal acto, y del auto que accede a esas peticiones o a otra cualquiera, solo puede recurrir la parte contraria cuando de alguna manera puede perjudicarse. Donde no hay gravamen no hay interés para recurrir, ni derecho a hacerlo. Por consiguiente, para recurrir se necesita de una especial legitimación, que no es tampoco la ordinaria ad processum, que comprende solo la capacidad general para obrar personalmente en juicio (cfr. No. 216). Por eso hemos hablado (cfr. No. 134, letra L) de una especial legitimación en la causa, distinta de la general para obrar o intervenir, en el sentido de que no toda persona que tenga legitimación para pedir sentencia de fondo o intervenir con el mismo fin y capacidad para actuar en un juicio, puede ejecutar toda clase de actos procesales en él, sea por sí misma o mediante representante o apoderado, pues los hay que exigen un especial interés o una situación procesal determinada. Ese perjuicio puede ser material o moral, así como puede serlo el interés para obrar en juicio, pero concreto y actual, respecto del asunto materia de la providen cia. No es suficiente un interés teórico en la recta aplicación de la ley, y por eso no puede recurrir la parte contraria a la que recibió el rechazo de una petición de su solo interés, so pretexto de que el juez viola la ley al negarla, ni quien obtuvo la totalidad de lo pedido, porque no se adujo correctamente el fundamento legal para acceder a sus pretensiones o solo aceptó o se tuvo en cuenta uno o varios de los invocados. Cosa distinta es que si la parte contraria recurre, en el último ejemplo, la favo recida con la providencia no puede pedir ante el mismo juez (si se trata de reposi ción) o ante el superior (si de apelación o casación), que en caso de considerar

109 equivocado el fundamento que se tuvo en cuenta considere los demás, y el funcio nario está en el deber de hacerlo. Lo mismo sucede cuando se otorgan las peticiones principales del demandante y recurre el demandado, respecto de las subsidiarias que el juez debe considerar de oficio en caso de revocar aquellas, sea en apelación o al fallar en instancia cuando prospera el recurso de casación. Al tratar de la intervención principal litisconsorcial y del coadyuvante, vimos la situación de estos diferentes terceros respecto al derecho de recurrir (cfr. Nos. 183 y 192-196). También estudiamos allí la posición del interventor incidental (cfr. Nos. 194-195).

305. Oportunidad y preclusión a recurrir La marcha ordenada del proceso hace indispensable que por la ley se señale un término preclusivo para recurrir, cualquiera que sea la naturaleza de la providen cia del juez. Uno de los principios fundamentales del procedimiento es, precisa mente, el de la preclusión o eventualidad (cfr. No. 19, F). Se trata de términos procesales, aun cuando algunos puedan correr después de la ejecutoria de la sentencia y de la finalización del juicio, como sucede con el recurso extraordinario de revisión (cfr. No. 267). 306. Otros requisitos para recurrir Generalmente se exigen otros requisitos para la validez del recurso interpues to, además de que sea formulado en tiempo, y así, nuestro código contempla el papel competente oficial, a menos que exista una exención expresa, el no estarse debiendo costas líquidas, el dar papel para el repartimiento cuando el superior es plural o múltiple, el fundamentarse oportuna y adecuadamente cuando se trate de casación y el pagar oportunamente los portes del correo cuando debe enviarse el expediente por este conducto. 307. Qué ley regula los recursos Al estudiar la vigencia de la ley procesal en el tiempo (cfr. No. 15), dijimos que en los procesos pendientes o en curso, en el momento de producirse el cambio de la ley procesal, los actos ya realizados y sus efectos quedan reglamentados por la ley anterior, pero la nueva se aplica a los actos que se ejecuten con posterioridad. Significa esto que se aplica la ley vigente en el momento de ejercitarse el derecho a recurrir, tanto respecto de su forma y demás requisitos como de sus efectos en cuanto a las facultades del juez y al alcance de su resolución, a menos, naturalmen te, que la nueva ley disponga lo contrario. En este sentido regula la materia el art. 1228 de nuestro Código Judicial.

308. Naturaleza del acto del juez (sentencia o auto) sujeto a recursos Se entiende que el acto del juez está sujeto a recursos cuando la ley los con sagra y no ha precluido la oportunidad de interponerlos o ya han sido interpuestos. Esos actos, sean providencias de sustanciación o interlocutorias, o sentencias, pue

110 den ser revocados o reformados en virtud del recurso. ¿Cuál es entonces su natura leza? Es obvio que la situación de la providencia sin recursos o ejecutoriada por no haberse interpuesto o haber sido resueltos es muy diferente de la sujeta a recursos. Aquella es firme, aun cuando en ocasiones la ley autoriza al juez a separarse de su resolución cuando vaya a decidir el litigio en su integridad, como sucede entre nosotros con los autos interlocutorios que no obligan al sentenciador (cfr. Nos. 248249), es decir, que obligan y deben cumplirse mientras por una nueva providencia válida no se disponga otra cosa; será definitiva cuando le ponga fin al proceso, como la sentencia ejecutoriada o el auto que acepta el desistimiento de la demanda o la transacción total. Ya vimos las diferencias que existen entre sentencia definitiva o ejecutoriada y sentencia con valor de cosa juzgada (cfr. Nos. 249 y 256). Por regla general, la providencia judicial recurrida no puede cumplirse, pero la ley permite un cumplimiento provisional y sujeto a los resultados del recurso, como ocurre en el sistema colombiano, cuando se otorga en el efecto devolutivo y cuando se trata de sentencia recurrida en casación y que no verse sobre el estado civil de las personas (cfr. Nos. 249-250). Es ésta una materia tan discutida como la de la cosa juzgada. Se ha dicho que la sentencia recurrida es un acto jurídico sin valor o sujeto a condición suspensiva, pero entonces no se explicaría por qué es posible su cumplimiento provisional en los casos mencionados. También se ha sostenido que es un acto jurídico sujeto a condición resolutoria, pero esto significaría que normalmente debería producir todos sus efectos mientras la condición no se cumpla, que sería su revocación o su reforma por el superior, lo que tampoco es cierto. Para Chiovenda “es más bien un elemento que, con el concurso de otro ele mento (el término), llegará a ser la declaración de derecho; mediante la sentencia sujeta a tales gravámenes tenemos simplemente una situación jurídica”. Es decir, para el maestro italiano no se trata de una verdadera sentencia, sin que esto sea impedimento para una ejecución provisional. Es un acto de autoridad de quien la dicta; “pero como este magistrado no puede tener, jurídicamente, una voluntad autónoma, sino solo la voluntad de formular lo que la ley quiere, esta voluntad no puede tener ningún efecto mientras que sea posible, como cosa normal, que el mis mo juez u otro, mediante un acto posterior, la formule nuevamente. Rocco critica a Chiovenda con mucho acierto y le observa que la sentencia tiene efectos desde el momento en que se pronuncia, por lo menos frente al juez que la dicta, ya que no puede reformarla ni dictar otra, y su ejecución provisional indi ca que puede surtir efectos independientemente de la apelación (o casación, agre gamos nosotros). Observa que, “si de condición quiere hablarse, se tratará en todo caso, no de una condición resolutoria, sino de una conditio iuris, o sea de requisitos exigidos por el derecho objetivo”, aunque esto no significa que se trata de una sim ple posibilidad de sentencia, como opina Chiovenda. Y agrega Rocco: “no puede el

111 carácter de la impugnabilidad elevarse a la dignidad de carácter esencial, determi nante del concepto de sentencia. Tal concepto es más bien extraño a la noción de sentencia”. Y, efectivamente, para que pueda atribuirse a un acto de los órganos jurisdiccionales el carácter de sentencia, se necesitan dos características imprescin dibles: el carácter formal, en virtud del cual es sentencia todo acto de los órganos jurisdiccionales, realizado según los requisitos formales establecidos por las nor mas del derecho procesal, y el carácter sustancial, en virtud del cual es sentencia todo acto de los órganos jurisdiccionales que declaran una relación jurídico-mate rial o procesal incierta. “Si los dos requisitos se presentan, hay sentencia, cualquie ra que sea el grado de la jurisdicción de que provenga, de primera o segunda ins tancia”. Para Rocco, la sentencia de primer grado “es un acto por sí mismo perfec to y subsiste como acto de declaración hasta que se revoque o modifique o se sus tituya por una nueva sentencia (sentencia de segundo grado), o sea por otro acto de declaración del derecho”. Está dotada desde su nacimiento de autoridad propia, pero la ley otorga a otro órgano jerárquicamente superior la facultad de conocer de nuevo la cuestión juzgada por el inferior, los efectos de la dictada por este no alcan zan a vincular a aquel, y por esto se puede revocar y sustituir por una nueva; pero si la confirma, aquella continúa existiendo y desplegando sus efectos jurídicos. La revocación es sustancialmente distinta de la condición resolutoria, porque ésta tiene eficacia sobre los efectos jurídicos del acto, y aquella, sobre su existencia. La sen tencia recurrida tiene efectos jurídicos propios, pero limitados y parciales; para que adquieran la plenitud de sus efectos normales se requiere su confirmación por el superior. Y termina diciendo: “La sentencia sometida a recurso es una sentencia sujeta a revocación por parte de los órganos jurisdiccionales, jerárquicamente supe riores y competentes para conocer su segunda instancia” (o en casación, agregamos nosotros). Couture opina que, durante el término que se tiene para apelar, la sentencia “es un acto jurídico cuya eficacia depende de la actitud que asuma el litigante a quien el fallo perjudica”, y que existe un estado de “suspensión de los efectos” (lo que es diferente de negar la existencia misma de la sentencia). Suspensión sujeta a plazo: el señalado por la ley para recurrir y a condición de que no se interponga el recurso. Habla en seguida el profesor uruguayo de acto pendiente de condición sus pensiva, y agrega que, confirmando el fallo, “se produce una homologación de la sentencia de primera instancia por acto del superior. El fallo de primera instancia viene a quedar así como esos actos del derecho civil supeditados a confirmación”. Es decir, “es una voluntad jurídica originaria que puede valer por sí sola si no se introduce el recurso de apelación; pero introducido el recurso, es una voluntad jurí dica originaria sometida a confirmación por el superior. En consecuencia, solo la voluntad originaria produce la cosa juzgada”. Como puede observarse, por ese aspecto no hay diferencia sustancial entre las tesis de Rocco y de Couture, pues donde aquel habla de sentencia sujeta a revoca ción, éste se refiere a sentencia sujeta a confirmación, que son, en realidad, dos

112

113

aspectos de la misma situación jurídica, más evidentes en los procedimientos his panoamericanos, que ven en la segunda instancia una revisión del fallo de primera y no un nuevo proceso, ni una revisión de toda la primera instancia con derecho a corregir los errores que las partes hayan tenido en ésta, como observa atinadamen te Couture. Pero incurre el maestro uruguayo en la impropiedad de decir luego que “el fallo de primera instancia no queda completo hasta tanto no se haya cumplido la instancia de revisión abierta por el recurso”, sin advertir que se trata de que sus efectos no son completos y no de que no existe el acto procesal completo por sí mismo; error que lo lleva a la conclusión de que, “sin la confirmación, no es vir tualmente sentencia”, con lo que acoge, como él mismo lo advierte allí, la tesis de Chiovenda. Hay una evidente contradicción entre las primeras consideraciones que hace Couture y la conclusión a que llega al final. Ibáñez Frocham sostiene la misma tesis que Rocco, pues opina que “la sen tencia del inferior, luego de revocada, es tan acto jurídico como la sentencia del superior que la revoca. Hasta este momento, tal acto jurídico ha estado sujeto, cier tamente, a una condición. Tal condición no reside en la impugnabilidad misma, porque ésta es etapa provisoria y superada; reside en el hecho de la revocatoria o confirmación”. Y advierte, acertadamente, que ya se confirme o revoque, “hay una verdadera yuxtaposición en los grados de la jurisdicción, que definen una unidad jurídica inseparable”. Estamos de acuerdo con Rocco y consideramos que la sentencia o el auto de juez sujeto a recurso es un acto jurídico-procesal perfecto, cuando reúne todos los requisitos que la ley establece para su validez (en el caso contrario, existirá una nulidad, pero el mismo vicio puede presentarse en las sentencias definitivas). La diferencia con la sentencia definitiva no sujeta a recursos o cuando han sido resuel tos éstos o ha precluido el término para interponerlos, está solo en sus efectos, que son limitados en aquella y plenos en ésta. Pero esto no puede significar que se trate de un acto jurídico de diferente naturaleza o imperfecto, y menos aún todavía en potencia o sujeta a condición suspensiva o resolutoria. Pronunciada la segunda sentencia, la unidad jurídica de ambas es indiscutible, sea que ésta reforme, aclare, confirme o revoque la primera. Se trata entonces de dos etapas para la formación del acto jurídico-procesal que es la sentencia.12 309. Breve referencia a los diversos recursos

A) El recurso de reposición Existe el recurso de reposición ante el mismo juez que dicta la providen cia, cuando no se trata de sentencia, para que la estudie de nuevo y la revoque, modifique, aclare o adicione.

12.

Hernando Devis Echandía, Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, pp. 663 y ss.

B) El recurso de apelación El recurso de apelación tiene por finalidad que el superior del funciona rio de primera instancia revise la providencia interlocutoria o sentencia dicta da por éste, para corregir los errores que contenga o confirmarla si la encuen tra ajustada a derecho. En algunos sistemas se le da a la apelación el sentido de una nueva demanda, que implica citación personal de la otra parte, pero en el nuestro es un trámite ordi nario del juicio y un simple recurso, que busca “reparar a la vez la injusticia de la sentencia y los vicios de procedimiento” que afecten la misma providencia, sea que puedan acarrear la nulidad del proceso o que consistan en simples irregularidades (errores in iudicando y errores in procedendo). Por tanto, comprende lo que era el objeto del antiguo recurso de la querella nullitatis. El recurso de apelación es el medio ordinario para hacer efectivo el principio de las dos instancias (cfr. No. 19, M), a fin de que exista una revisión de la senten cia y del juicio por un juez superior, ante quien puedan las partes alegar contra los errores que el juez a quo haya podido cometer y reclamar contra la injusticia que en su concepto contenga su decisión. Como dice Pontes de Miranda, es el recurso tipo en el sentido estricto de la palabra al decidirse la apelación, el superior debe expresar de manera clara la reso lución que adopta. Si confirma en su totalidad la providencia apelada, le basta manifestarlo así. Si la revoca totalmente, es necesario que indique cómo queda la resolución de los puntos que fueron materia de ésta, porque debe sustituir lo resuel to por el juez a quo. Si se limita a modificarla parcialmente, debe expresar con claridad qué puntos confirma o deja vigentes y cuáles revoca, lo mismo que las decisiones que adopta en reemplazo de las últimas. Por ningún motivo puede limi tarse a criticar la providencia del inferior y a disponer que éste la reforme o adopte en una posterior las decisiones que le señala. Para apelar se debe tener interés jurídico en obtener la reforma por el superior de la providencia, sea en su totalidad o en alguno de sus puntos, como lo expusimos en el número 304. Esa reforma debe referirse a la parte decisoria o resolutoria de la providencia y no a sus simples motivaciones. De dos maneras puede ser otorgada la apelación: en el efecto suspensivo, es decir, debiéndose suspender la ejecución de la providencia mientras se resuelve por el superior, o en el devolutivo, o sea, sin que se detenga el curso del juicio ni el cumplimiento de ella, durante el trámite y la decisión del recurso. Pero en nuestro sistema el efecto devolutivo no significa (como sucede en otros sistemas) que sobre los puntos no apelados se forme la cosa juzgada, porque ésta opera sobre toda la sentencia, como unidad, y tampoco que se suprima la reformatio in pejus. Entre nosotros, por regla general, las apelaciones son en el efecto suspen sivo y solo se otorga en el devolutivo para las sentencias cuando la ley así lo dispone, y para los autos en el mismo caso cuando así lo solicita el apelante (C.J. arts. 490 y 491).

112

113

12.

Hernando Devis Echandía, Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, pp. 663 y ss.

114 El efecto devolutivo permite al juez a quo conservar la competencia para con tinuar el trámite del juicio y hacer cumplir lo resuelto, pero existen algunas limita ciones. Es norma consagrada generalmente en las legislaciones que la apelación se entiende solo en lo que la providencia sea desfavorable al recurrente. Por tanto, el superior no puede enmendar las providencias en la parte que no es objeto del recur so, es decir, en la que no sea desfavorable al apelante, salvo que, en virtud de la reforma que se haga, sea preciso hacer modificaciones a esta parte sobre puntos íntimamente relacionados con las otras, para que no resulten contradictorias o incompatibles (C.J. art. 494). Es lo que se conoce como reformatio in pejus, que estudiaremos más adelan te (cfr. No. 310). Son diferentes las facultades del superior en los casos de apelación de provi dencias interlocutorias o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otor ga al superior competencia sobre todo el juicio como fallador de instancia, y por esto aquel tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio, con la limitación indicada; en cam bio, cuando se apela de una providencia interlocutoria, el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fue materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, razón por la cual no puede ocuparse de los demás aspectos del juicio. Cuando en la sentencia de primera instancia se ha dejado de resolver sobre algún punto de la demanda o alguna excepción del demandado, el superior debe corregir el error. Algunos opinan que en este caso debe devolverse el expediente al inferior para que dicte nueva sentencia completa; pero nosotros creemos que esto implica una pérdida innecesaria de tiempo y de trabajo y que debe dictarse senten cia de fondo, a menos que se haya dejado de resolver sobre la demanda de recon vención. El principio de que cuando la apelación es en sentido devolutivo el juez de la causa continúa conociendo del juicio, y cuando es el suspensivo pierde la compe tencia para hacerlo, no es absoluto. Hay providencias que exigen la firmeza de ciertos autos que las preceden, como formalidades indispensables para su pronunciamiento y ejecución, que no pueden dictarse mientras éstos estén en firme, porque se llegaría a una permisión de las formalidades esenciales del proceso (C.J. arts. 393 y 1032). Hay casos en que, a pesar de la apelación en el efecto suspensivo, el inferior conserva cierta competencia. El mismo art. 501 consagra dos excepciones: 1. los casos especiales establecidos en el código; 2. lo relativo a la seguridad o depósito de personas. Entre los casos especiales está el de la custodia de los bienes embargados.

115 310. La “reformatio in pejus”. Lo favorable en la apelación Interesante es la figura procesal de la reformatio in pejus, conforme a la cual la competencia del superior que conoce del juicio por apelación de una providencia interlocutoria o de una sentencia está limitada, en cuanto al contenido de su deci sión, a lo desfavorable al apelante; y, por tanto, no puede modificar lo resuelto por el inferior en cuanto aproveche o beneficie a éste, sin incurrir en una usurpación de cia y, por consiguiente, en causal de nulidad. Es la consagración del sis personalidad del recurso, opuesto al de la comunidad del recurso y la lación. bido que usurpa competencia no solo el inferior que procede contra lo c io por el superior, sino éste cuando usa de facultades privativas zón por la cual se trata de acto nulo por falta de competencia, pues la ga para modificar ese aspecto de la providencia. formatio in pejus no es cualquier enmienda, sino la que impliqua un per lante, por aumentarle las obligaciones o disminuirle los derechos rosa la situación procesal que en la providencia apelada se deter bargo, cuando es preciso hacerle modificaciones a la providencia en favorables al apelante, pero íntimamente relacionados con lo favorable den coexistir, está facultado el superior para reformar ambos que, de lo contrario, se incurriría en contradicción en la decisión, lo be evitarse. Pero esta excepción tiene un alcance limitado: se trata formar lo dispuesto por el inferior en lo desfavorable al apelante, no se tos incompatibles con los contenidos en la resolución del superior. pre que ambas partes apelen, el superior adquiere competencia para revi mar la providencia en todos sus aspectos, ya que lo favorable a la una vorable a la otra. formatio in pejus es un rezago del antiguo concepto del proceso civil tienda privada y de interés particular, ante un juez que tenía el carác ple director del debate. Pero hoy aparece anacrónica en vista de las nue ciones del proceso, la acción y la jurisdicción cuyos fines de interés pudian esa limitación de las facultades revisoras del superior. Más moder titutos de la adhesión a la apelación y la comunidad de la ape s ar de su origen antiquísimo. nerse en cuenta que cuando existe litis consorcio necesario, el recurso vorece a los otros (cfr. No. 184) por lo cual el superior que resuelve la de reformar la providencia, no solo en cuanto le sea personalmente ble, sino en lo que perjudique a todos los litisconsortes del apelante. rece importante consagrar unos párrafos y explicar lo que se entiende titutos de la adhesión a la apelación y de la comunidad de la apelación. ra ello de la espléndida monografía del ilustre profesor venezolano te, que lleva ese mismo título.

115 310. La “reformatio in pejus”. Lo favorable en la apelación Interesante es la figura procesal de la reformatio in pejus, conforme a la cual la competencia del superior que conoce del juicio por apelación de una providencia interlocutoria o de una sentencia está limitada, en cuanto al contenido de su deci sión, a lo desfavorable al apelante; y, por tanto, no puede modificar lo resuelto por el inferior en cuanto aproveche o beneficie a éste, sin incurrir en una usurpación de competencia y, por consiguiente, en causal de nulidad. Es la consagración del sis tema de la personalidad del recurso, opuesto al de la comunidad del recurso y la adhesión a la apelación. Es sabido que usurpa competencia no solo el inferior que procede contra lo resuelto en el juicio por el superior, sino éste cuando usa de facultades privativas de aquel, razón por la cual se trata de acto nulo por falta de competencia, pues la apelación no se otorga para modificar ese aspecto de la providencia. La reformatio in pejus no es cualquier enmienda, sino la que impliqua un per juicio para el apelante, por aumentarle las obligaciones o disminuirle los derechos o hacerle más onerosa la situación procesal que en la providencia apelada se deter minaron. Sin embargo, cuando es preciso hacerle modificaciones a la providencia en puntos desfavorables al apelante, pero íntimamente relacionados con lo favorable al mismo y que no pueden coexistir, está facultado el superior para reformar ambos aspectos; porque, de lo contrario, se incurriría en contradicción en la decisión, lo que siempre debe evitarse. Pero esta excepción tiene un alcance limitado: se trata de que al reformar lo dispuesto por el inferior en lo desfavorable al apelante, no se mantengan puntos incompatibles con los contenidos en la resolución del superior. Siempre que ambas partes apelen, el superior adquiere competencia para revi sar y reformar la providencia en todos sus aspectos, ya que lo favorable a la una será desfavorable a la otra. La reformatio in pejus es un rezago del antiguo concepto del proceso civil como una contienda privada y de interés particular, ante un juez que tenía el carác ter de simple director del debate. Pero hoy aparece anacrónica en vista de las nue vas concepciones del proceso, la acción y la jurisdicción cuyos fines de interés público repudian esa limitación de las facultades revisoras del superior. Más moder nos aparecen los institutos de la adhesión a la apelación y la comunidad de la ape lación, a pesar de su origen antiquísimo. Debe tenerse en cuenta que cuando existe litis consorcio necesario, el recurso de uno favorece a los otros (cfr. No. 184) por lo cual el superior que resuelve la apelación puede reformar la providencia, no solo en cuanto le sea personalmente desfavorable, sino en lo que perjudique a todos los litisconsortes del apelante. Nos parece importante consagrar unos párrafos y explicar lo que se entiende por los institutos de la adhesión a la apelación y de la comunidad de la apelación. Nos servimos para ello de la espléndida monografía del ilustre profesor venezolano Luis Lorete, que lleva ese mismo título.

116 En el derecho romano anterior a la constitución Ampliorem de Justiniano, el juez de la apelación solo podía tener en cuenta los gravámenes denunciados por el apelante, y por esto, si la otra parte no apelaba a su vez, le era imposible obtener una reforma de la providencia en lo que le era desfavorable, y por tanto, en lo favo rable al apelante. De ahí que tal sistema se denomine de la personalidad del recur so. Pero en la mencionada constitución se varió fundamentalmente el efecto del recurso y se dejó al juez en libertad de reformar el fallo apelado en lo favorable al apelante y, por ende, en su contra y en beneficio de la otra parte, cuando el juez lo considerara necesario para conformarlo “a las leyes y a la justicia”, aunque la parte no apelante no compareciera para solicitarlo, pues entonces se encomendaba al juez la defensa de sus intereses. Este sistema se conoce con el nombre de comunidad de la apelación y es un claro ejemplo de aplicación del principio, olvidado luego por mucho tiempo y que es patrimonio indiscutible del derecho procesal moderno, de que el fin del proceso es la realización de la justicia en interés público y no satisfa cer el interés de las partes en litigio (cfr. No. 56). Es éste el origen remoto del ins tituto de la adhesión a la apelación. La situación de las partes era igual, cualquiera que fuera el apelante y aun en ausencia de la otra. Creemos que estas facultades del juez de la apelación se justifican por la natu raleza del recurso, ya que aquel conoce el juicio con absoluta soberanía y para una revisión total. De ahí que haya sido necesario recurrir a la ficción, por lo general contraria a la realidad, de que quien no apela consiente lo adverso de la decisión, para imponer entonces al juez superior la prohibición de reformarla en esa parte (reformatio in pejus), lo que se nos antoja un rezago del criterio archivado que con sidera el proceso como contienda entre particulares y para un interés privado (cua si contrato de litis contestatio). Para estar de acuerdo con los actuales conceptos acerca del proceso, de la acción y de la jurisdicción, se debiera regresar al sistema justinianeo, cuando no exista una expresa manifestación de consentir lo desfavora ble de la providencia por la parte apelante. La adhesión a la apelación es un sistema intermedio, que tiene la modalidad de exigir la intervención del no apelante ante el juez superior, para reclamar la revisión de la providencia apelada en lo que le es desfavorable. Su origen data de las postrimerías de la Edad Media, para ser perfec cionada más tarde por obra de glosadores y canonistas. Se consideraba “la consecuencia lógica y necesaria del principio de la comu nidad de la apelación”, para “borrar entre los litigantes toda desigualdad”. Sin embargo, se acepta que cuando el apelante delimitaba los puntos a que reducía su apelación, solo en ellos tenía lugar la comunidad de apelación, y los otros no podían ser revisados por el juez ad quem. El instituto de la adhesión a la apelación tuvo acogida en las viejas leyes espa ñolas (Ley 5, título 23, part. 3). El célebre conde de la Cañada logró hacer prevale cer su concepto, que luego se extendió a la mayoría de los países hispanoamerica nos, en el sentido de que aun en el caso de que el apelante hubiera limitado su recurso a determinados puntos, la adhesión de la otra parte le daba derecho a que le

117 sara el fallo en los demás, por lo cual la apelación devolvía la causa, ab integro. ta consecuencia de la comunidad de apelación se conocía como efecto devoluti en un sentido diferente al que en nuestro Código se le asigna y que mira solo a pectos: la facultad del juez a quo de continuar el trámite del juicio e sive de ejecutar provisionalmente la providencia apelada, mientras el superior v isa. En nuestro sistema, como hemos visto (cfr. No. 309), el efecto devolutivo cepción y el suspensivo la regla general. Como observa Loreto, en el derecho intermedio se consideraba como el fin ceso y de la acción (principio dispositivo riguroso: cfr. No. 19), y como con cia del criterio privatista, cuando, desgraciadamente, imperó por largo tiem ristas y legisladores, en donde vino a eliminarse este instituto, para dejar en nos de las partes la defensa de sus intereses. El derecho francés se orientó defi vamente en este nuevo sentido, y de allí esa orientación pasó a muchos códigos, tros, como principio de la prohibición de la reformatio in pejus La diferencia entre el sistema de la comunidad de la apelación y el de la adhe lación consiste en que en el primero el recurso interpuesto por cualquie tes se entiende en beneficio común o de ambas, y el superior puede y cio revisar la providencia en todos sus aspectos y modificarla en lo que te a la Ley, sin que importe en beneficio de cual de las partes se haga; al trario, en el último se necesita que la parte no apelante concurra a adherirse al so ante el superior, para que éste pueda revisar y modificar, si es el caso, la te del fallo que le sea desfavorable y, por tanto, que le sea favorable al apelante. Luis Loreto resume admirablemente las características y la naturaleza del últi tituto, así: “El instituto de la adhesión a la apelación se resuelve en el poder cesal conferido al apelado de solicitar en la alzada la reforma in melius de la tencia que le causa perjuicio, pudiendo residir los motivos de gravamen en los mos puntos materia del recurso principal o en otros diferentes u opuestos. Se ga así al apelado una facultad procesal amplia que debe necesariamente hacer zada para que el juez pueda tomarla en consideración, encontrándose hibido de mejorar su suerte de oficio si el apelado no la ejerce”. Cuando el fallo haya sido totalmente adverso a la parte apelante, el superior re competencia para revisarlo in integrum y, por tanto, no es pertinente la sión de la otra parte. Nuestro Código no consagra ninguno de los dos institutos y se limita a regular lación por el aspecto del cumplimiento o suspensión de los efectos de la pro cia, en suspensiva o devolutiva, sin que en ninguno de los dos casos se pro ca la ejecutoria ni la cosa juzgada (cuando de sentencias se trate), sobre parte na, haya quedado o no comprendida en la apelación, cuando es parcial. El supe de reformar el punto ajeno a la apelación, pero la cosa juzgada se entien bre toda la sentencia, como una unidad, y por esto para los efectos legales (por p lo, la excepción de pleito pendiente) se considera pendiente el proceso para

116 En el derecho romano anterior a la constitución Ampliorem de Justinia juez de la apelación solo podía tener en cuenta los gravámenes denuncia apelante, y por esto, si la otra parte no apelaba a su vez, le era imposible obte una reforma de la providencia en lo que le era desfavorable, y por tanto, en lo fa rable al apelante. De ahí que tal sistema se denomine de la personalidad del re so. Pero en la mencionada constitución se varió fundamentalmente el efec recurso y se dejó al juez en libertad de reformar el fallo apelado en lo favora apelante y, por ende, en su contra y en beneficio de la otra parte, cuan considerara necesario para conformarlo “a las leyes y a la justicia”, aun no apelante no compareciera para solicitarlo, pues entonces se encomenda la defensa de sus intereses. Este sistema se conoce con el nombre de comuni la apelación y es un claro ejemplo de aplicación del principio, olvidado lue mucho tiempo y que es patrimonio indiscutible del derecho procesal moder que el fin del proceso es la realización de la justicia en interés público y no satis cer el interés de las partes en litigio (cfr. No. 56). Es éste el origen remo tituto de la adhesión a la apelación. La situación de las partes era igual, cual que fuera el apelante y aun en ausencia de la otra. Creemos que estas facultades del juez de la apelación se justifican por la na raleza del recurso, ya que aquel conoce el juicio con absoluta soberanía y pa revisión total. De ahí que haya sido necesario recurrir a la ficción, por lo gene contraria a la realidad, de que quien no apela consiente lo adverso de la deci para imponer entonces al juez superior la prohibición de reformar (reformatio in pejus), lo que se nos antoja un rezago del criterio archiva sidera el proceso como contienda entre particulares y para un interés privado si contrato de litis contestatio). Para estar de acuerdo con los actuales concep acerca del proceso, de la acción y de la jurisdicción, se debiera regresar al siste justinianeo, cuando no exista una expresa manifestación de consentir lo desfavo ble de la providencia por la parte apelante. La adhesión a la apelación es un siste intermedio, que tiene la modalidad de exigir la intervención del no apelante an juez superior, para reclamar la revisión de la providencia apela desfavorable. Su origen data de las postrimerías de la Edad Media, para ser per cionada más tarde por obra de glosadores y canonistas. Se consideraba “la consecuencia lógica y necesaria del principio de la co nidad de la apelación”, para “borrar entre los litigantes toda desigual embargo, se acepta que cuando el apelante delimitaba los puntos a que redu apelación, solo en ellos tenía lugar la comunidad de apelación, y los otros no po ser revisados por el juez ad quem. El instituto de la adhesión a la apelación tuvo acogida en las viejas leyes es ñolas (Ley 5, título 23, part. 3). El célebre conde de la Cañada logró hacer preva cer su concepto, que luego se extendió a la mayoría de los países hispanoameri nos, en el sentido de que aun en el caso de que el apelante hubiera limita recurso a determinados puntos, la adhesión de la otra parte le daba dere

117 revisara el fallo en los demás, por lo cual la apelación devolvía la causa, ab integro. Esta consecuencia de la comunidad de apelación se conocía como efecto devoluti vo, en un sentido diferente al que en nuestro Código se le asigna y que mira solo a uno de sus aspectos: la facultad del juez a quo de continuar el trámite del juicio e inclusive de ejecutar provisionalmente la providencia apelada, mientras el superior la revisa. En nuestro sistema, como hemos visto (cfr. No. 309), el efecto devolutivo es la excepción y el suspensivo la regla general. Como observa Loreto, en el derecho intermedio se consideraba como el fin del proceso y de la acción (principio dispositivo riguroso: cfr. No. 19), y como con secuencia del criterio privatista, cuando, desgraciadamente, imperó por largo tiem po en juristas y legisladores, en donde vino a eliminarse este instituto, para dejar en manos de las partes la defensa de sus intereses. El derecho francés se orientó defi nitivamente en este nuevo sentido, y de allí esa orientación pasó a muchos códigos, entre ellos los nuestros, como principio de la prohibición de la reformatio in pejus (cfr. No. 6). La diferencia entre el sistema de la comunidad de la apelación y el de la adhe sión a la apelación consiste en que en el primero el recurso interpuesto por cualquie ra de las partes se entiende en beneficio común o de ambas, y el superior puede y debe de oficio revisar la providencia en todos sus aspectos y modificarla en lo que no se ajuste a la Ley, sin que importe en beneficio de cual de las partes se haga; al contrario, en el último se necesita que la parte no apelante concurra a adherirse al recurso ante el superior, para que éste pueda revisar y modificar, si es el caso, la parte del fallo que le sea desfavorable y, por tanto, que le sea favorable al apelante. Luis Loreto resume admirablemente las características y la naturaleza del últi mo instituto, así: “El instituto de la adhesión a la apelación se resuelve en el poder procesal conferido al apelado de solicitar en la alzada la reforma in melius de la sentencia que le causa perjuicio, pudiendo residir los motivos de gravamen en los mismos puntos materia del recurso principal o en otros diferentes u opuestos. Se otorga así al apelado una facultad procesal amplia que debe necesariamente hacer valer en la alzada para que el juez pueda tomarla en consideración, encontrándose éste inhibido de mejorar su suerte de oficio si el apelado no la ejerce”. Cuando el fallo haya sido totalmente adverso a la parte apelante, el superior adquiere competencia para revisarlo in integrum y, por tanto, no es pertinente la adhesión de la otra parte. Nuestro Código no consagra ninguno de los dos institutos y se limita a regular la apelación por el aspecto del cumplimiento o suspensión de los efectos de la pro videncia, en suspensiva o devolutiva, sin que en ninguno de los dos casos se pro duzca la ejecutoria ni la cosa juzgada (cuando de sentencias se trate), sobre parte alguna, haya quedado o no comprendida en la apelación, cuando es parcial. El supe rior no puede reformar el punto ajeno a la apelación, pero la cosa juzgada se entien de sobre toda la sentencia, como una unidad, y por esto para los efectos legales (por ejemplo, la excepción de pleito pendiente) se considera pendiente el proceso para

118 todos los puntos materia de la demanda y las excepciones perentorias (cfr. No. 244). Consideramos más de acuerdo con la moderna doctrina procesal el instituto de la comunidad de la apelación, siempre que la parte no apelante no haya consentido expresamente la providencia (auto o sentencia), porque de esa manera se cumple mejor la finalidad de justicia y el interés público que nadie discute hoy como pro pios, tanto del proceso civil como del penal, laboral o de otro orden; pero a falta de éste, la adhesión a la apelación resultaría aconsejable por las mismas razones. Debería introducirse esta reforma en nuestro sistema legal. Así privaría la justicia y la recta aplicación de la ley sobre descuidos de los apoderados y los requisitos injustificables de papel para el reparto y la revalidación del papel común empleado, que actualmente sacrifican los derechos materiales y prevalecen sobre el interés público que existe en la adecuada solución del litigio (cfr. Nos. 6, III y 56). Además, ambos sistemas tienen la ventaja de eliminar muchas apelaciones parciales innecesarias y las demoras que para el juicio significan, por el temor de agravarse la situación, aun cuando la otra parte no recurra. LEGISLACIÓN ECUATORIANA De la apelación Art. 327. Apelación es la reclamación que alguno de los litigantes u otro inte resado hace al juez o tribunal superior, para que revoque o reforme un decreto, auto o sentencia del inferior. Art. 328. La apelación se interpondrá dentro del término de tres días; y el juez, sin correr traslado ni observar otra solemnidad, concederá o denegará el recurso. No se aceptará la apelación, ni ningún otro recurso, antes de que empiece a decurrir el término fijado en el inciso anterior, salvo lo dispuesto en los artículos 94 y 310. Art. 329. Pueden interponer el recurso de apelación las partes que han interve nido en el juicio y los que tienen interés inmediato y directo en el pleito; como el comprador de una cosa raíz, cuando un tercero ha promovido pleito de propiedad al vendedor y ha obtenido sentencia favorable; o al contrario, si habiéndose seguido pleito con el comprador, se declaró en la sentencia que la cosa pertenecía al tercero que promovió el pleito, en cuyo caso puede apelar el vendedor que tuviere interés. Art. 330. Se puede apelar de las sentencias, de los autos y de los decretos que tienen fuerza de auto. Sin embargo, no son apelables los autos o decretos que no ocasionan grava men irreparable en definitiva, ni aun cuando condenen en costas o multas; y, en general, toda decisión a que la ley deniegue este recurso. Tampoco son apelables las providencias sobre suspensión o prórroga de tér minos, las que concedan términos para pruebas, las que manden practicarlas, las

119 que califiquen interrogatorios, las que concedan términos extraordinarios y las demás de mero trámite. Art. 331. En todos los juicios sumarios en que, según su trámite especial, no hubiere apelación del fallo definitivo, tampoco se concederá este recurso, ni aun el de hecho, de ninguna de las resoluciones incidentales. Art. 332. Los interesados pueden apelar de una parte de la sentencia, auto o decreto, y conformarse con lo demás. Art. 333. En el caso de que se apele solo por la condena en costas, deberá llevarse a efecto el fallo definitivo en lo principal y sus accesorios, por los méritos de la copia que se dejará, si lo solicita la parte interesada. Art. 334. La apelación se debe interponer ante el juez de cuya resolución se apela, y para ante el superior inmediato; pero no hay necesidad de expresar cuál es el juez o tribunal para ante quien se apela. Art. 335. La apelación se puede conceder tanto en el efecto devolutivo como en el suspensivo, o solamente en aquel. Si se concediere en ambos efectos, no se ejecutará la providencia de que se hubiere apelado; y si se concediere solo en el efecto devolutivo, no se suspenderá la competencia del juez, ni el progreso de la causa, ni la ejecución del decreto, auto o sentencia. En el segundo caso, el juez a quo remitirá el proceso original al inmediato superior, y dejará, a costa del recurrente, copia de las piezas necesarias para conti nuar la causa. Art. 336. Se concederá el recurso en ambos efectos en todos los casos en que la ley no lo limite al devolutivo. Art. 337. El juez que hubiere concedido el recurso de apelación, remitirá al superior el proceso, sin formar artículo y con la prontitud posible. Art. 338. El juez para ante quien se interponga el recurso puede confirmar, revocar o reformar la resolución apelada, según el mérito del proceso, y aun cuando el juez inferior hubiese omitido en su resolución decidir alguno o algunos de los puntos controvertidos. En este caso, el superior fallará sobre ellos, e impondrá mul ta de cincuenta a doscientos cincuenta sucres por esta falta. Art. 339. Si una de las partes hubiere apelado, la otra podrá adherirse a la apelación ante el juez a quo o ante el superior; y si aquella desistiere del recurso, ésta podrá continuarlo en la parte a que se adhirió. Art. 340. Cuando son varias las personas interesadas en el juicio sobre un derecho común divisible, la apelación interpuesta por cualquiera de ellas no apro vecha ni perjudica a las demás. Art. 341. Si las partes renunciaren la apelación durante el pleito, los jueces no concederán ningún recurso. El Estado, las municipalidades y las demás entidades del Sector Público en ningún caso pueden renunciar la apelación.

120

121

Las sentencias judiciales adversas al Estado, a las municipalidades y a las otras entidades del Sector Público se elevarán en consulta al inmediato superior, aunque las partes no recurran. En la consulta se procederá como en los casos de apelación y de tercera instancia, y, respecto de ellas no se aplicarán las disposicio nes relativas a la deserción del recurso. Art. 342. Se notificará a las partes el decreto en que se conceda o deniegue la apelación; y, en el primer caso, se dejará copia de la resolución apelada, a costa del recurrente, y se remitirán sin demora los autos al superior, apercibiendo a las partes en rebeldía. Art. 343. Los secretarios relatores, luego que se les entregue el proceso, ano tarán en él la fecha en que lo han recibido, darán cuenta de ello al Ministro de Sus tanciación y lo harán saber a las partes si hubieren señalado domicilio de acuerdo con el artículo 84. Si las partes no hubieren señalado domicilio, se pondrá razón de esta circuns tancia en el proceso. Art. 344. Si la apelación versa sobre un auto o decreto, el Ministro de Sustan ciación pedirá los autos y los pasará al Tribunal, para que resuelva sin otro trámite, observando estrictamente el orden de antigüedad, según la fecha en que se hubiese recibido el proceso. Esta disposición es también aplicable a las sentencias dadas en los juicios ejecutivos y en los demás sumarios. Art. 345. Si la apelación no se hubiere interpuesto en el término legal, el Ministro de Sustanciación devolverá los autos al inferior, para que se ejecute el fallo. Art. 346. Cuando la resolución de segunda instancia fuere en todo conforme a la de primera, se condenará en costas al recurrente. Pero siempre que el superior conozca que hay mala fe en alguno de los litigantes, le condenará al pago de las costas de primera y segunda instancia, aunque el fallo sea revocatorio, y aunque haya interpuesto el recurso el que triunfó sin ellas en primera o se hubiese adherido a la apelación en segunda. Art. 347. Cuando alguno de los ministros o conjueces, al tiempo de la rela ción, necesite examinar el proceso, se suspenderá la votación y se fallará dentro del término que fije el Tribunal, término que no podrá exceder del señalado por la ley. Estudiemos estas disposiciones legales. Art. 327. Apelación es la reclamación que alguno de los litigantes u otro interesado hace al juez o tribunal superior, para que revoque o reforme un decreto, auto o sentencia del inferior. Referencias: Litigantes: art. 33 Otro interesado: art. 329.

mentario: f inición. En este artículo se define la apelación: es una reclamación, o sea, sición a una providencia o decisión judicial, que hace alguna de las partes c io para que el juez o tribunal superior la reforme o revoque. ta definición coincide con la que da Juan D. Ramírez Gronda: “Alzada o tina appellatio, que denota llamamiento, convocación o ción. Recurso que se confiere por la ley, al que se siente agraviado por sen bunal inferior, para ante el superior en lo jurisdiccional, con te la revoque, modifique o enmiende según sus pretensiones”. lante pide y quiere que la providencia de la cual apela sea reformada, rregida, enmendada; o revocada, o sea, que se la deje sin efecto. lación tiene por objeto conseguir el acierto en la administración de jus siguiente, es preciso aplicar el siguiente principio fundamental del cesal: el principio de la verdad procesal, respecto del que Devis Echan ce: “Entiéndese por verdad procesal la que surge del juicio; la que consta en mentos probatorios y de convicción allegados a los autos. ta puede ser diferente de la verdad real. ¿Qué significa este principio? Que portante y único es la verdad procesal; que su decisión tendrá que tonces será recta y legal, aunque en ocasiones la realidad sea te. Nos lleva lo anterior a concluir que no siempre la justicia procesal esté lidad de los derechos que la ley consagra, y que si esto acontece cuido o negligencia o torpeza de la parte interesada, la rectitud del fallo no ta por ello. d a afirmarse que en derecho procesal no es la existencia del no su evidencia o demostración en el juicio, lo que importa. Y que tanto n er un derecho como no poder demostrarlo”. bién es conveniente aplicar el principio de impugnación, que Devis día lo explica así: “Es fundamental en el procedimiento que todo acto del juez da lesionar los intereses o derechos de una de las partes, o que sirva para sar el proceso y conducirlo a sus distintas etapas preclusivas, sea impugnable; ta algún recurso contra él, para que se enmienden los errores o y a incurrido. de concebirse la existencia de actos de decisión o impulsión que no p ugnables. Pero varían los remedios que la ley ofrece, según la naturaleza to y la clase de funcionario que lo haya dictado. ro de esos recursos no puede hacerse uso indiscriminadamente, sino en los diciones que la ley procesal señala; y no es indiferente que se use de da caso concreto, por cualquiera de las partes, sino, por el contrario, es yo favor los consagra la ley quien debe y puede ejercitarlos. Así, corres camente a la parte perjudicada con la providencia del juez interponer repo lación o casación contra ella; puede pedir la nulidad por indebida represen lo la parte mal representada; puede allanar una nulidad la parte que resulta

120

121

Las sentencias judiciales adversas al Estado, a las municipalida otras entidades del Sector Público se elevarán en consulta al inmedia aunque las partes no recurran. En la consulta se procederá co apelación y de tercera instancia, y, respecto de ellas no se aplica nes relativas a la deserción del recurso. Art. 342. Se notificará a las partes el decreto en que se conce apelación; y, en el primer caso, se dejará copia de la resolución apela recurrente, y se remitirán sin demora los autos al superior, apercibien en rebeldía. Art. 343. Los secretarios relatores, luego que se les entre tarán en él la fecha en que lo han recibido, darán cuenta de ello al Minis tanciación y lo harán saber a las partes si hubieren señalado domici con el artículo 84. Si las partes no hubieren señalado domicilio, se pondrá ra tancia en el proceso. Art. 344. Si la apelación versa sobre un auto o decreto, el Minis ciación pedirá los autos y los pasará al Tribunal, para que resuel observando estrictamente el orden de antigüedad, según la fe recibido el proceso. Esta disposición es también aplicable a las sentencias da ejecutivos y en los demás sumarios. Art. 345. Si la apelación no se hubiere interpuesto en el térmi Ministro de Sustanciación devolverá los autos al inferior, pa fallo. Art. 346. Cuando la resolución de segunda instancia fuere en to a la de primera, se condenará en costas al recurrente. Pero siem conozca que hay mala fe en alguno de los litigantes, le condena costas de primera y segunda instancia, aunque el fallo sea revocato haya interpuesto el recurso el que triunfó sin ellas en primera o se hubie a la apelación en segunda. Art. 347. Cuando alguno de los ministros o conjueces, al tiem ción, necesite examinar el proceso, se suspenderá la votación y se falla término que fije el Tribunal, término que no podrá exceder del señala Estudiemos estas disposiciones legales. Art. 327. Apelación es la reclamación que alguno de los liti interesado hace al juez o tribunal superior, para que revo decreto, auto o sentencia del inferior. Referencias: Litigantes: art. 33 Otro interesado: art. 329.

Comentario: Definición. En este artículo se define la apelación: es una reclamación, o sea, una oposición a una providencia o decisión judicial, que hace alguna de las partes en el juicio para que el juez o tribunal superior la reforme o revoque. Esta definición coincide con la que da Juan D. Ramírez Gronda: “Alzada o apelación. De la voz latina appellatio, que denota llamamiento, convocación o reclamación. Recurso que se confiere por la ley, al que se siente agraviado por sen tencia de un juez o tribunal inferior, para ante el superior en lo jurisdiccional, con vistas a que éste la revoque, modifique o enmiende según sus pretensiones”. El apelante pide y quiere que la providencia de la cual apela sea reformada, es decir, corregida, enmendada; o revocada, o sea, que se la deje sin efecto. La apelación tiene por objeto conseguir el acierto en la administración de jus ticia. Por consiguiente, es preciso aplicar el siguiente principio fundamental del Derecho Procesal: el principio de la verdad procesal, respecto del que Devis Echan día dice: “Entiéndese por verdad procesal la que surge del juicio; la que consta en los elementos probatorios y de convicción allegados a los autos. Ésta puede ser diferente de la verdad real. ¿Qué significa este principio? Que para el juez lo importante y único es la verdad procesal; que su decisión tendrá que ceñirse a ella, y que entonces será recta y legal, aunque en ocasiones la realidad sea diferente. Nos lleva lo anterior a concluir que no siempre la justicia procesal esté acorde con la realidad de los derechos que la ley consagra, y que si esto acontece por descuido o negligencia o torpeza de la parte interesada, la rectitud del fallo no se afecta por ello. De ahí que pueda afirmarse que en derecho procesal no es la existencia del derecho, sino su evidencia o demostración en el juicio, lo que importa. Y que tanto vale no tener un derecho como no poder demostrarlo”. También es conveniente aplicar el principio de impugnación, que Devis Echandía lo explica así: “Es fundamental en el procedimiento que todo acto del juez que pueda lesionar los intereses o derechos de una de las partes, o que sirva para impulsar el proceso y conducirlo a sus distintas etapas preclusivas, sea impugnable; es decir, que exista algún recurso contra él, para que se enmienden los errores o vicios en que se haya incurrido. No puede concebirse la existencia de actos de decisión o impulsión que no sean impugnables. Pero varían los remedios que la ley ofrece, según la naturaleza del acto y la clase de funcionario que lo haya dictado. Pero de esos recursos no puede hacerse uso indiscriminadamente, sino en los términos y condiciones que la ley procesal señala; y no es indiferente que se use de ellos, en cada caso concreto, por cualquiera de las partes, sino, por el contrario, es aquella en cuyo favor los consagra la ley quien debe y puede ejercitarlos. Así, corres ponde únicamente a la parte perjudicada con la providencia del juez interponer repo sición, apelación o casación contra ella; puede pedir la nulidad por indebida represen tación, solo la parte mal representada; puede allanar una nulidad la parte que resulta

122

123

lesionada por el defecto o vicio procesal; el motivo de impedimento para que un juez conozca de un juicio determinado, para el cual tiene jurisdicción y competencia, pue de ser allanado por la parte en cuya defensa lo consagra la ley”.13 Y el principio de las dos instancias, respecto del cual, enseña: “De los princi pios de la impugnación y de la contradicción o audiencia bilateral se deduce el de las dos instancias. Para que ese derecho a impugnar las decisiones de los jueces sea efectivo y el demandado pueda contradecir adecuadamente las pretensiones del actor, la doctrina y la legislación universales han establecido la organización jerár quica en la administración de justicia, con el fin de que, como regla general, todo juicio sea conocido por dos jueces de distinta jerarquía, si los interesados lo requie ren oportunamente mediante el recurso de apelación”. En el primer tomo (p. 326 de la segunda edición) tratamos de la pluralidad de instancias y el sistema de la instancia única, y dijimos: “He aquí otro de los sustan ciales problemas del Derecho Procesal, que ha sido también vivamente discutido. Fácilmente se observa que la pluralidad de instancias no era posible cuando el pueblo directamente, o el rey, administraba justicia, porque nadie había superior a ellos. Surgió solo cuando esta función se encargó a determinadas personas, res pecto de quienes, con razón, podía estimarse que habían errado al administrar jus ticia; que era necesario corregir este error, y que, de esto surgía la necesidad de un juez superior que revisara los fallos del inferior. El acierto debe ser la primera de las cualidades de la administración de justi cia, y, para conseguirlo, bien está el sistema de la pluralidad de instancias, puesto que la posibilidad de que un juez superior revise un fallo hace que el juez inferior ponga todo empeño en conseguir el acierto; y el fallo del inferior, en cierto sentido, es un freno para la resolución del superior. Mayor confianza inspira el fallo revisado por un juez superior, que el dictado por el juez de instancia única, por las posibilidades de error en que éste puede incu rrir, y que no podrían ser corregidas por un juez superior. La instancia única tiene cierto sabor despótico, no así la pluralidad de instan cias. Generalmente, prevalece el sistema de la pluralidad de instancias, porque ase gura el acierto en la administración de justicia; aunque se lo impugna diciendo que él da lugar al retardo en dicha administración, a que ésta resulte más onerosa, a que surjan incidentes y complicaciones inútiles y hasta de mala fe. Por regla, nuestra legislación establece el sistema de pluralidad de instan cias”. Art. 328. La apelación se interpondrá dentro del término de tres días; y el juez, sin correr traslado ni observar otra solemnidad, concederá o denegará el recurso. 13.

Ibíd., pp. 65 y 66.

No se aceptará la apelación, ni ningún otro recurso, antes de que empiece a decurrir el término fijado en el inciso anterior, salvo lo dispuesto en los artí culos 94 y 310. Referencias: Término: arts. 307, 308, 309, 310, 316. Empiece a decurrir el término: arts. 309, 310.

Comentario: Tiempo para interponer el recurso. La apelación debe interponerse dentro del término de tres días contados, conforme al artículo 316, desde que se hizo la última notificación de la providencia y conforme al artículo 309. De acuerdo con el art. 310, el recurso propuesto dentro de los tres días conta dos desde que se hizo la última notificación de la providencia, se tendrá por legal y oportunamente interpuesto, no obstante haberse presentado solicitud de ampliación, reforma o aclaración de la providencia y sin perjuicio del derecho de las partes a interponerlo, también, en los tres días posteriores a la notificación del auto que resuelva la preindicada solicitud. De acuerdo con el art. 94 se puede interponer el recurso al momento de la notificación personal de la providencia; y según el inciso segundo del art. 310, la parte notificada de la providencia puede interponer la apelación aunque no estuvie ren notificadas las demás. Presentada oportunamente la apelación, el juez, sin comunicarlo a la parte contraria ni observar otra solemnidad, concederá el recurso si la ley lo concediere, o lo denegará si no lo concediere. No se aceptará la apelación antes de que empiece a decurrir el término conce dido para interponerla. Esto se dispuso, acertadamente, en el código de 1938. Antes, según la jurisprudencia, podía interponerse la apelación antes de que empezara a decurrir dicho término, ya que “para las partes nacía esta facultad desde que tienen fundado temor de que una resolución judicial les cause o pueda causar perjuicio” (Gaceta Judicial, segunda serie, No. 21); y aun antes de que se hubiese pronunciado el fallo” (Gaceta Judicial, segunda serie, No. 27); y porque “el derecho de apelar es inmanente que lo tiene la parte desfavorecida, para el caso en que una resolución se pronuncie. Por consiguiente, los tres días, dentro de los cuales se ha de interponer el recurso, no se debe entender término para que nazca el derecho de apelar, sino solo término dentro del cual expira este derecho. Así como no hay razón lógica para negar un recurso, apenas notificada la providencia apelable o antes de la notifica ción, tampoco lo hay para negarlo, cuando el recurso aparece interpuesto aun antes de pronunciada la providencia” (Gaceta Judicial, tercera serie, No. 59). Art. 329. Pueden interponer el recurso de apelación las partes que han intervenido en el juicio, y los que tienen interés inmediato y directo en el pleito, como el comprador de una cosa raíz, cuando un tercero ha promovido pleito de propiedad al vendedor y ha obtenido sentencia favorable; o al contrario, si

122

123

Ibíd., pp. 65 y 66.

124

125

habiéndose seguido pleito con el comprador, se declaró en la sentencia que la cosa pertenecía al tercero que promovió el pleito, en cuyo caso puede apelar el vendedor que tuviere interés. Referencias: Partes: arts. 33 y 501. Juicio: art. 61. Comprador de una cosa raíz: Código Civil, arts. 1767, 1791, 1804.

Comentario: ¿Quién puede apelar? Juicio es la contienda legal sometida a la resolución de los jueces. La contienda es entre dos partes: actor y demandado. A veces, puede intervenir en ella un tercero. En consecuencia, las partes que intervienen en el juicio pueden, legalmente, apelar. Las partes son, fundamentalmente, el actor y el deman dado, y éstos, según Jaime Guasp, tienen la adecuada legitimación procesal para apelar. “La regla, no obstante, se amplía en nuestro derecho más que por declara ción legal, por construcción jurisprudencial, tomada de ciertas tradiciones históri cas, ya que se legitima para la apelación no solo a las partes, sino también al terce ro que pueda acreditar un interés jurídico en la eliminación y sustitución de la resolución recurrida. La admisibilidad de la apelación del tercero supone que, con tra el principio general de que legitimadas para apelar están solo las partes, existe una fuente jurídico material de la legitimación, a base de ese interés cuando al ter cero le puede venir provecho o daño jurídicos, por la resolución de que quiere recurrir”. En nuestra ley, expresamente se concede el derecho de apelar al que tenga interés inmediato y directo en el pleito. Los casos del comprador y el vendedor referidos en la ley son solo ejemplos de existencia del interés inmediato y directo en el pleito. Así se resuelve en el fallo publicado en los números 113 de la segunda serie de la Gaceta Judicial, y 153 y 201 de la tercera serie. El que tenga interés inmediato y directo en el pleito debe apelar dentro del término que la ley concede a las partes. Así se ha resuelto en el fallo publicado en el número 129 de la segunda serie de la Gaceta Judicial. Quienes, sin ser parte del juicio, tienen interés inmediato y directo en él, pue den apelar en los juicios de jurisdicción contenciosa mas no en los de jurisdicción voluntaria, se resuelve en el fallo publicado en el número 31 de la segunda serie de la Gaceta Judicial. Art. 330. Se puede apelar de las sentencias, de los autos y de los decretos que tienen fuerza de auto. Sin embargo, no son apelables los autos o decretos que no ocasionan gra vamen irreparable en definitiva, ni aun cuando condenen en costas o multas; y, en general, toda decisión a que la ley deniegue este recurso.

Tampoco son apelables las providencias sobre suspensión o prorroga de minos, las que concedan términos para pruebas, las que manden practicar lifiquen interrogatorios y las demás de mero trámite. Referencias: Sentencia: art. 273. Auto: art. 274. Decreto: arts. 275 y 276. Denegación del recurso: ejemplos: arts. 297, 331, 416, 440, 441, 499, 684, nal; 693, 706, final; 761, 833, 860, 862: 2o.; 869, 901, final; 904, 907, 937, 952, Comentario: ¿De que providencias se puede apelar? Por regla, de las sentencias, de los tos y de los decretos con fuerza de auto. Según el art. 276, los decretos sobre puntos importantes de sustanciación, mo los de pago, prueba y otros semejantes, y los que pueden perjudicar los inte ses de las partes o influir en la decisión de la causa se considerarán como autos. secuencia, tienen fuerza de auto. Sin embargo, dice el inciso segundo, no son apelables los autos o decretos que sionan gravamen irreparable en definitiva. Couture enseña que gravamen es el perjuicio o agravio que depara una reso ción judicial, y que se dice gravamen irreparable a aquel que no es susceptible de paración en el curso de la instancia en que se ha producido. Según nuestra jurisprudencia, el auto en que se declara la validez del proceso mo consecuencia, se recibe la causa a prueba, no ocasiona gravamen irrepara finitiva, pues, por la naturaleza misma de la resolución de validez del ceso, en caso de existir nulidad, ésta puede ser declarada, bien por el mismo juez pidió, bien por el superior. (Gaceta Judicial, cuarta serie, Nos. 80 y 133). No ocasiona gravamen irreparable en definitiva la providencia en que el juez dena la absolución de posiciones, ya que el valor probatorio de la confesión orde da debe ser apreciado en el fallo que califique dicha confesión, bien por el juez mera instancia, bien por el superior (Gaceta Judicial, segunda serie, No. 129; ta serie, No. 129); ni la que señala la cantidad que se debe suministrar para tis expensas, porque el punto relativo a costas debe ser considerado en la sentencia Gaceta Judicial, tercera serie, No. 233). Causa gravamen irreparable en definitiva la resolución que declara que una sona no es parte en un juicio, y le excluye por consiguiente de intervenir en el ceso. (Gaceta Judicial, segunda serie, No. 81, y tercera serie, No. 150). En general, no es apelable la providencia a la que la ley deniegue este recurso. El inciso tercero dispone que no son apelables las providencias de mero trá te o procedimiento, o sea, que no resuelven lo principal, que no afectan al fondo to controvertido, y señala algunos ejemplos de tales providencias.

124

125

habiéndose seguido pleito con el comprador, se declaró en la senten cosa pertenecía al tercero que promovió el pleito, en cuyo caso puede ape vendedor que tuviere interés.

Tampoco son apelables las providencias sobre suspensión o prorroga de términos, las que concedan términos para pruebas, las que manden practicar las, las que califiquen interrogatorios y las demás de mero trámite.

Referencias: Partes: arts. 33 y 501. Juicio: art. 61. Comprador de una cosa raíz: Código Civil, arts. 1767, 1791, 1804.

Referencias: Sentencia: art. 273. Auto: art. 274. Decreto: arts. 275 y 276. Denegación del recurso: ejemplos: arts. 297, 331, 416, 440, 441, 499, 684, final; 693, 706, final; 761, 833, 860, 862: 2o.; 869, 901, final; 904, 907, 937, 952, 954 y 988.

Comentario: ¿Quién puede apelar? Juicio es la contienda legal sometida a la resolu los jueces. La contienda es entre dos partes: actor y demandado. A veces, pue intervenir en ella un tercero. En consecuencia, las partes que intervienen en el jui pueden, legalmente, apelar. Las partes son, fundamentalmente, el actor y el deman dado, y éstos, según Jaime Guasp, tienen la adecuada legitimación procesal pa apelar. “La regla, no obstante, se amplía en nuestro derecho más que por declara ción legal, por construcción jurisprudencial, tomada de ciertas tradiciones históri cas, ya que se legitima para la apelación no solo a las partes, sino también al terce ro que pueda acreditar un interés jurídico en la eliminación y sustitu resolución recurrida. La admisibilidad de la apelación del tercero supone que, con tra el principio general de que legitimadas para apelar están solo las partes, exis una fuente jurídico material de la legitimación, a base de ese interés cuando al ter cero le puede venir provecho o daño jurídicos, por la resolución de que quie recurrir”. En nuestra ley, expresamente se concede el derecho de apelar al que ten interés inmediato y directo en el pleito. Los casos del comprador y el vendedor referidos en la ley son solo ejem de existencia del interés inmediato y directo en el pleito. Así se resuelve en el fallo publicado en los números 113 de la segunda se de la Gaceta Judicial, y 153 y 201 de la tercera serie. El que tenga interés inmediato y directo en el pleito debe apelar den término que la ley concede a las partes. Así se ha resuelto en el fallo publica el número 129 de la segunda serie de la Gaceta Judicial. Quienes, sin ser parte del juicio, tienen interés inmediato y directo en él, pue den apelar en los juicios de jurisdicción contenciosa mas no en los de jurisdic voluntaria, se resuelve en el fallo publicado en el número 31 de la segunda se la Gaceta Judicial. Art. 330. Se puede apelar de las sentencias, de los autos y de los decre que tienen fuerza de auto. Sin embargo, no son apelables los autos o decretos que no ocasionan gra vamen irreparable en definitiva, ni aun cuando condenen en costas o mul y, en general, toda decisión a que la ley deniegue este recurso.

Comentario: ¿De que providencias se puede apelar? Por regla, de las sentencias, de los autos y de los decretos con fuerza de auto. Según el art. 276, los decretos sobre puntos importantes de sustanciación, como los de pago, prueba y otros semejantes, y los que pueden perjudicar los inte reses de las partes o influir en la decisión de la causa se considerarán como autos. En consecuencia, tienen fuerza de auto. Sin embargo, dice el inciso segundo, no son apelables los autos o decretos que no ocasionan gravamen irreparable en definitiva. Couture enseña que gravamen es el perjuicio o agravio que depara una reso lución judicial, y que se dice gravamen irreparable a aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Según nuestra jurisprudencia, el auto en que se declara la validez del proceso y, como consecuencia, se recibe la causa a prueba, no ocasiona gravamen irrepara ble en definitiva, pues, por la naturaleza misma de la resolución de validez del proceso, en caso de existir nulidad, ésta puede ser declarada, bien por el mismo juez que lo expidió, bien por el superior. (Gaceta Judicial, cuarta serie, Nos. 80 y 133). No ocasiona gravamen irreparable en definitiva la providencia en que el juez ordena la absolución de posiciones, ya que el valor probatorio de la confesión orde nada debe ser apreciado en el fallo que califique dicha confesión, bien por el juez de primera instancia, bien por el superior (Gaceta Judicial, segunda serie, No. 129; y cuarta serie, No. 129); ni la que señala la cantidad que se debe suministrar para litis expensas, porque el punto relativo a costas debe ser considerado en la sentencia (Gaceta Judicial, tercera serie, No. 233). Causa gravamen irreparable en definitiva la resolución que declara que una persona no es parte en un juicio, y le excluye por consiguiente de intervenir en el proceso. (Gaceta Judicial, segunda serie, No. 81, y tercera serie, No. 150). En general, no es apelable la providencia a la que la ley deniegue este recurso. El inciso tercero dispone que no son apelables las providencias de mero trá mite o procedimiento, o sea, que no resuelven lo principal, que no afectan al fondo del asunto controvertido, y señala algunos ejemplos de tales providencias.

126

127

Art. 331. En todos los juicios sumarios en que, según su trámite especial, no hubiere apelación del fallo definitivo, tampoco se concederá este recurso, ni aun el de hecho, de ninguna de las resoluciones incidentales. Ejemplos: arts. 684, final; 693, 706, 860, 862, 869, 901, 904, 907.

Comentario: Juicio sumario y apelación. Este precepto se refiere al juicio sumario, o sea, al “juicio extraordinario de trámite abreviado con relación al ordinario, que, por oposición al ejecutivo, no tiene por objeto el cobro de suma de dinero líquida y exigible” (Couture). Es una aplicación del adagio Accesorium sequitur principale: lo accesorio sigue a lo principal. Si no se concede apelación del fallo definitivo, que es la pro videncia principal, no debe concedérsela para las incidentales o accesorias. La Corte Suprema ha resuelto que, como el auto aclaratorio forma parte de la sentencia aclarada, cuando ésta no es apelable, tampoco lo es, por la misma razón, el indicado auto. (Gaceta Judicial, segunda serie, No. 88) No hay apelación del fallo definitivo en los casos determinados en los arts. 684, inciso último; 693, 706, 860, 862, inciso último; 869, 901, 904, 907. Art. 332. Los interesados pueden apelar de una parte de la sentencia, auto o decreto, y conformarse con lo demás. Referencias: Interesados: arts. 33, 500-504. Sentencia, auto, decreto: arts. 273-275.

Comentario: Apelación parcial. Interesados son, según el art. 329, el actor, el demandado y los que tengan interés inmediato y directo en el pleito. El art. 75 dispone que se puede proponer, en una misma demanda, acciones diversas o alternativas, pero no contrarias ni incompatibles, ni que requieran nece sariamente diversa sustanciación; a menos que, en este último caso, el actor pida que todas se sustancien por la vía ordinaria. Éste es el caso de acumulación de acciones, que lo estudiamos en el cuarto tomo, pp. 335-352, en el que el juez, en la decisión, puede aceptar una o algunas acciones y desechar otra u otras, lo que da lugar a que los interesados en el juicio puedan conformarse con la parte de la decisión que les es favorable y apelar de la que, a su juicio, les es desfavorable. Art. 333. En el caso de que se apele solo por la condena en costas, deberá llevarse a efecto el fallo definitivo en lo principal y sus accesorios, por los méri tos de la copia que se dejará, si lo solicita la parte interesada. Referencia: Pago de costas: arts. 287, 300.

mentario: la solo de la condena en costas, la decisión en lo principal del juicio c utoriada y puede llevarse a efecto en lo principal y sus accesorios. gún el art. 287, en las sentencias y autos se condenará al pago de las costas les a la parte que hubiere litigado con temeridad o procedido de mala fe. ta materia tratamos en el noveno tomo, pp. 139-176. te Suprema, en el fallo publicado en el número 102 de la cuarta serie ceta Judicial, declara que la condena al pago de costas judiciales impone vamen irreparable en definitiva.

lación se debe interponer ante el juez de cuya resolución la, y para ante el superior inmediato, pero no hay necesidad de expresar b unal para ante quien se apela. ferencia: gánica de la Función Judicial.

mentario: te artículo está en relación con el art. 62, que dice: “Instancia es la prose cio, desde que se propone la demanda hasta que el juez lo decide o tos al superior, por consulta o concesión de recurso”. Por esto, como lación se debe interponer ante el juez de cuya resolución la, a quo, y para ante el superior inmediato, ad quem. me Guasp dice: “Este criterio es, sin duda, muy discutible, por anunciar la ble escisión en dos fases del procedimiento de la apelación española, esci g a a un mecanismo de remisión de los autos de uno a otro, excesiva e sariamente complicado, sin que el argumento que a veces se aduce de que el necesita conocer del recurso que se interpone para no ejecutar, en su solución recurrida, tenga fuerza decisiva para enervar aquella crítica, ya r alización de la ejecución podía haberse logrado por un procedimiento de conveniente técnicos y prácticos”. veniente es que el juez que expidió la providencia de la que se apela terposición del recurso de apelación y, de acuerdo con la ley, lo niegue. Así, el procedimiento se acorta y facilita. resa y Navarro dice: “La apelación debe interponerse ante el juez o tribu tó la sentencia, esto es, ante el juez o tribunal a quo; las leyes de Partida naron este principio, ordenando la 18, tít. 23, Partida Tercera, que “agravián guno del juicio que le diese su juzgador, puédese alzar del, a otro que le sea La razón de este precepto es otra: si la apelación no se interpusiera ante mo juez, ante el juez a quo, sino ante el superior, o sea el Tribunal ad quem, ceder que, no teniendo el primero noticia del recurso entablado, llevase te el pleito hasta ejecutar la sentencia en todas sus partes. Éste y otros incon tes se evitan con que la apelación se haya de interponer precisamente ante el tó la sentencia…”. Por principio no es necesario expresar que la apela

126

127

Art. 331. En todos los juicios sumarios en que, según su trámite es no hubiere apelación del fallo definitivo, tampoco se concederá este recur aun el de hecho, de ninguna de las resoluciones incidentales. Ejemplos: arts. 684, final; 693, 706, 860, 862, 869, 901, 904, 907.

Comentario: Juicio sumario y apelación. Este precepto se refiere al juicio suma al “juicio extraordinario de trámite abreviado con relación al ordina oposición al ejecutivo, no tiene por objeto el cobro de suma de dinero lí exigible” (Couture). Es una aplicación del adagio Accesorium sequitur principale: lo ac sigue a lo principal. Si no se concede apelación del fallo definiti videncia principal, no debe concedérsela para las incidentales o accesorias. La Corte Suprema ha resuelto que, como el auto aclaratorio forma par sentencia aclarada, cuando ésta no es apelable, tampoco lo es, por la mis el indicado auto. (Gaceta Judicial, segunda serie, No. 88) No hay apelación del fallo definitivo en los casos determina 684, inciso último; 693, 706, 860, 862, inciso último; 869, 901, 904, 907.

Art. 332. Los interesados pueden apelar de una parte de la sen auto o decreto, y conformarse con lo demás. Referencias: Interesados: arts. 33, 500-504. Sentencia, auto, decreto: arts. 273-275.

Comentario: Apelación parcial. Interesados son, según el art. 329, el actor, el de y los que tengan interés inmediato y directo en el pleito. El art. 75 dispone que se puede proponer, en una misma demanda, ac diversas o alternativas, pero no contrarias ni incompatibles, ni que requie sariamente diversa sustanciación; a menos que, en este último caso, el ac que todas se sustancien por la vía ordinaria. Éste es el caso de acumulación de acciones, que lo estudia tomo, pp. 335-352, en el que el juez, en la decisión, puede aceptar una o al acciones y desechar otra u otras, lo que da lugar a que los interesa puedan conformarse con la parte de la decisión que les es favorable y ape que, a su juicio, les es desfavorable. Art. 333. En el caso de que se apele solo por la condena en cos llevarse a efecto el fallo definitivo en lo principal y sus acceso tos de la copia que se dejará, si lo solicita la parte interesada. Referencia: Pago de costas: arts. 287, 300.

Comentario: Si se apela solo de la condena en costas, la decisión en lo principal del juicio queda ejecutoriada y puede llevarse a efecto en lo principal y sus accesorios. Según el art. 287, en las sentencias y autos se condenará al pago de las costas judiciales a la parte que hubiere litigado con temeridad o procedido de mala fe. De esta materia tratamos en el noveno tomo, pp. 139-176. La Corte Suprema, en el fallo publicado en el número 102 de la cuarta serie de la Gaceta Judicial, declara que la condena al pago de costas judiciales impone un gravamen irreparable en definitiva.

Art. 334. La apelación se debe interponer ante el juez de cuya resolución se apela, y para ante el superior inmediato, pero no hay necesidad de expresar cuál es el juez o tribunal para ante quien se apela. Referencia: Ley Orgánica de la Función Judicial.

Comentario: Este artículo está en relación con el art. 62, que dice: “Instancia es la prose cución del juicio, desde que se propone la demanda hasta que el juez lo decide o eleva los autos al superior, por consulta o concesión de recurso”. Por esto, como dispone el art. 334, la apelación se debe interponer ante el juez de cuya resolución se apela, a quo, y para ante el superior inmediato, ad quem. Jaime Guasp dice: “Este criterio es, sin duda, muy discutible, por anunciar la censurable escisión en dos fases del procedimiento de la apelación española, esci sión que obliga a un mecanismo de remisión de los autos de uno a otro, excesiva e innecesariamente complicado, sin que el argumento que a veces se aduce de que el juez a quo necesita conocer del recurso que se interpone para no ejecutar, en su caso, la resolución recurrida, tenga fuerza decisiva para enervar aquella crítica, ya que la paralización de la ejecución podía haberse logrado por un procedimiento de menores inconveniente técnicos y prácticos”. Más conveniente es que el juez que expidió la providencia de la que se apela conozca de la interposición del recurso de apelación y, de acuerdo con la ley, lo conceda o deniegue. Así, el procedimiento se acorta y facilita. Manresa y Navarro dice: “La apelación debe interponerse ante el juez o tribu nal que dictó la sentencia, esto es, ante el juez o tribunal a quo; las leyes de Partida consignaron este principio, ordenando la 18, tít. 23, Partida Tercera, que “agravián dose alguno del juicio que le diese su juzgador, puédese alzar del, a otro que le sea mayoral”. La razón de este precepto es otra: si la apelación no se interpusiera ante el mismo juez, ante el juez a quo, sino ante el superior, o sea el Tribunal ad quem, podría suceder que, no teniendo el primero noticia del recurso entablado, llevase adelante el pleito hasta ejecutar la sentencia en todas sus partes. Éste y otros incon venientes se evitan con que la apelación se haya de interponer precisamente ante el juez que dictó la sentencia…”. Por principio no es necesario expresar que la apela

128

129

ción se interpone para ante el superior inmediato, y en la práctica solo se dice, por ejemplo: “Señor Juez…: Apelo de la sentencia dictada por Ud. En el juicio ejecuti vo que sigo contra… por el pago de una letra de cambio”.

Art. 335. La apelación se puede conceder tanto en el efecto devolutivo como en el suspensivo o solamente en aquel. Si se concediere en ambos efectos, no se ejecutará la providencia de que se hubiere apelado; y si se concediere solo en el efecto devolutivo, no se suspen derá la competencia del juez, ni el proceso de la causa, ni la ejecución del decreto, auto o sentencia. En el segundo caso, el juez a quo remitirá el proceso original al inmedia to superior, y dejará, a costa del recurrente, copia de las piezas necesarias para continuar la causa. Referencia: Art. 306.

Art. 336. Se concederá el recurso en ambos efectos en todos los casos en que la ley no lo limite al devolutivo. Ejemplos: arts. 525, 603, 604, 712, 736, 748, 770, 784, 803, 946, final.

Art. 337. El juez que hubiere concedido el recurso de apelación, remitirá al superior el proceso, sin formar artículo y con la prontitud posible. Referencia: Ley Orgánica de la Función Judicial.

Comentario: Efectos de la apelación. Recordemos que la jurisdicción, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada; y que la competencia es la medida dentro de la cual la referida potestad está distribuida entre los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de las cosas, de las personas y de los grados. La competencia se suspende respecto a la causa sobre la que se ejerce, entre otros casos, por el recurso de apelación, desde que, por la concesión del recurso, se envíe el proceso al superior hasta que se le devuelva, siempre que la concesión del recurso sea en los efectos suspensivo y devolutivo. Por regla, se concede el recurso en ambos efectos en todos los casos en que la ley no lo limita al devolutivo. Algunos de estos casos están determinados en los arts. 525, 603 y 604 (con curso de acreedores); 712 (juicio relativo a servidumbres); 736 (alimentos); 748 (emancipación voluntaria); 770 y 784 (tutelas y curadurías); 803 (expropiación); y 946 (apremios). Manresa y Navarro comenta la ley española y dice: “La ley antigua permitía la apelación de toda clase de providencias y como a la vez preveía, por regla gene

mitieran las apelaciones libremente o en ambos efectos, vino a poner n os de los litigantes de mala fe el medio más poderoso, por lo mismo que era cer interminables los pleitos y aburrir a su contrario; se abusaba escan mente de este recurso, sin que los Tribunales pudieran evitarlo por tener que se a la ley. La opinión pública se había pronunciado contra tal abuso, y para rar el remedio conveniente se mandó, en la base tercera de las aprobadas por lio de 1880, que en la reforma de la de Enjuiciamiento Civil se ciera que “la apelación procede solo en un efecto en las ejecuciones de sen mio y, por regla general, en los actos judiciales en que la ponga lo contrario”. Y la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881 dispuso en el art. laciones podrán admitirse en ambos efectos o en uno solo. Se admitirán en un solo efecto, en todos los casos en que no se halle preveni mitan libremente o en ambos efectos”. Nuestra ley ha mantenido el precepto establecido en el art. 336. Si se concede la apelación en el efecto suspensivo se suspende la competencia a quo hasta que el superior resuelva la apelación y devuelva el proceso. Escriche dice: “La apelación legítimamente interpuesta suspende la jurisdic m era instancia, y devuelve o transfiere la causa al juez o tribunal ce que tiene dos efectos, efecto suspensivo y efecto devo De aquí es que pendiente la apelación nada puede hacer de nuevo en la cau mera instancia”. Por esto, concedida la apelación en ambos efectos, el juez a quo debe remitir ceso original al inmediato superior. Si se concede la apelación solo en el efecto devolutivo no se suspende la com cia del juez a quo, ni el progreso de la causa ni la ejecución de la providencia ló, y el juez de primera instancia remite el proceso original al inme perior y deja copia de las piezas necesarias para continuar la causa. La palabra piezas se ha de entender en el sentido de documento o partes del so. Escriche define “Pieza de autos. El conjunto de papeles cosidos pertene sa”. Couture define: “Pieza, Legajo, expediente, fascículo. Pieza tos. Denominación dada al legajo o expediente en el que se tramita lo princi c io, por oposición a aquellos en que se han tramitado los incidentes que tan a la prosecución del mismo. Pieza separada. Denominación dada al lega mitación incidental que debe debatirse fuera de la pieza o expediente pal”. Para no atentar contra el principio de celeridad del proceso, el art. 337 dispone b iere concedido el recurso de apelación remitirá al superior el pro formar artículo, es decir, sin formar incidente, y con la prontitud posible. Art. 338. El juez para ante quien se interponga el recurso, puede confirmar, formar la resolución apelada, según el mérito del proceso, y aun cuan

128

129

Art. 336. Se concederá el recurso en ambos efectos en todos los casos en que la ley no lo limite al devolutivo. Ejemplos: arts. 525, 603, 604, 712, 736, 748, 770, 784, 803, 946, final.

Art. 337. El juez que hubiere concedido el recurso de apelación, remitirá al superior el proceso, sin formar artículo y con la prontitud posible. Referencia: Ley Orgánica de la Función Judicial.

ral, que se admitieran las apelaciones libremente o en ambos efectos, vino a poner en manos de los litigantes de mala fe el medio más poderoso, por lo mismo que era legal, de hacer interminables los pleitos y aburrir a su contrario; se abusaba escan dalosamente de este recurso, sin que los Tribunales pudieran evitarlo por tener que sujetarse a la ley. La opinión pública se había pronunciado contra tal abuso, y para procurar el remedio conveniente se mandó, en la base tercera de las aprobadas por la ley de 21 de julio de 1880, que en la reforma de la de Enjuiciamiento Civil se estableciera que “la apelación procede solo en un efecto en las ejecuciones de sen tencia, en la vía de apremio y, por regla general, en los actos judiciales en que la ley no disponga lo contrario”. Y la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881 dispuso en el art. 383: “Las apelaciones podrán admitirse en ambos efectos o en uno solo. Se admitirán en un solo efecto, en todos los casos en que no se halle preveni do que se admitan libremente o en ambos efectos”. Nuestra ley ha mantenido el precepto establecido en el art. 336. Si se concede la apelación en el efecto suspensivo se suspende la competencia del juez a quo hasta que el superior resuelva la apelación y devuelva el proceso. Escriche dice: “La apelación legítimamente interpuesta suspende la jurisdic ción del juez de primera instancia, y devuelve o transfiere la causa al juez o tribunal superior; y por eso se dice que tiene dos efectos, efecto suspensivo y efecto devo lutivo. De aquí es que pendiente la apelación nada puede hacer de nuevo en la cau sa el juez de primera instancia”. Por esto, concedida la apelación en ambos efectos, el juez a quo debe remitir el proceso original al inmediato superior. Si se concede la apelación solo en el efecto devolutivo no se suspende la com petencia del juez a quo, ni el progreso de la causa ni la ejecución de la providencia de la que se apeló, y el juez de primera instancia remite el proceso original al inme diato superior y deja copia de las piezas necesarias para continuar la causa. La palabra piezas se ha de entender en el sentido de documento o partes del proceso. Escriche define “Pieza de autos. El conjunto de papeles cosidos pertene cientes a una causa”. Couture define: “Pieza, Legajo, expediente, fascículo. Pieza de autos. Denominación dada al legajo o expediente en el que se tramita lo princi pal del juicio, por oposición a aquellos en que se han tramitado los incidentes que no obstan a la prosecución del mismo. Pieza separada. Denominación dada al lega jo de una tramitación incidental que debe debatirse fuera de la pieza o expediente principal”. Para no atentar contra el principio de celeridad del proceso, el art. 337 dispone que el juez que hubiere concedido el recurso de apelación remitirá al superior el pro ceso, sin formar artículo, es decir, sin formar incidente, y con la prontitud posible.

Art. 338. El juez para ante quien se interponga el recurso, puede confirmar, revocar o reformar la resolución apelada, según el mérito del proceso, y aun cuan

130

131

do el juez inferior hubiese omitido en su resolución decidir alguno o algunos de los puntos controvertidos. En este caso, el superior fallará sobre ellos, e impondrá multa de cincuenta a doscientos cincuenta sucres por esta falta. Referencias: Art. 327. Omisión de algo controvertido: arts. 273, 277.

Comentario: Potestad del juez ad quem. El apelante propuso el recurso con el fin de que el juez superior revoque o reforme la resolución materia del recurso. El juez ad quem puede y debe hacerlo si encuentra mérito para ello, o confir mar la resolución de la que se apeló si la apelación no tiene fundamento legal. Ramírez Gronda enseña: “Méritos del proceso son las causas, razones o moti vos que resultan de un procedimiento judicial, a las cuales se atiene el juez para resolver o sentenciar”. Si el juez a quo hubiese, en su providencia, omitido resolver alguno o algunos de los puntos controvertidos, el juez ad quem fallará sobre ellos, ya que el juez debe resolver únicamente los puntos en los que se trabó la litis, pero todos ellos, y la apelación comprende los omitidos, cuando es de toda la resolución. Art. 339. Si una de las partes hubiere apelado, la otra podrá adherirse a la apelación ante el juez a quo o ante el superior; y si aquella desistiere del recurso, ésta podrá continuarlo en la parte a que se adhirió. Referencias: Partes: arts. 33, 501-504.

Comentario: Adhesión al recurso. Alguna de las partes pudiera no apelar a pesar de que no estuviera conforme con la resolución en alguna de sus partes, a fin de que no se prolongue el proceso; pero si la otra parte apelase, habrá una segunda instancia, se alargará el trámite; el que no apeló no ha conseguido su propósito de acelerar el proceso y, por esta razón, puede adherirse al recurso propuesto. Couture dice: “La adhesión a la apelación es la acción y efecto de unirse a la apelación interpuesta por el adversario, a los efectos de obtener la revocación del fallo en cuanto perjudica al adherente”. La adhesión tiene individualidad propia y, por consiguiente, si el apelante desiste del recurso, el adherente puede continuarlo en la parte a que se adhirió. En el fallo publicado en la Gaceta Judicial, cuarta serie, No. 191, se resuelve: “Primero. Si bien se llama adhesión a la facultad de reclamar ante el superior, con tra lo resuelto por el inferior, no ha deducirse de ello que la adhesión se liga al recurso interpuesto, con una relación de dependencia tal, que desaparecido éste, debe tenerse por fenecida la adhesión. Segundo. Cada uno de esos medios de defen sa dice relación a los respectivos derechos e intereses contrapuestos de las partes;

cero. Por lo tanto, aun declarado desierto el recurso interpuesto, debe conti tancia para resolver sobre los puntos expresados en la adhesión”. En el fallo publicado en la Gaceta Judicial, XV serie, No. 7, se reitera esta prudencia: “La adhesión del actor con respecto al recurso de apelación inter to por el demandado, impidió que se ejecutoriare la sentencia del primer nivel h erente, pues éste impugna el fallo en su totalidad. A propósito debe relie hesión –que es un verdadero recurso– es independiente de la apela to que cuando el apelante desiste, el que se adhirió puede continuar con el so, en conformidad con lo que prescribe el art. 339 del Código de Procedimien vil”. La interpretación contraria, en el sentido de que la adhesión no va más allá de minos del recurso, llevaría al absurdo de que en estos casos no tendría senti guno. La jurisprudencia aclara aún más el punto, al pronunciarse en el sentido m a adhesión a la facultad de reclamar ante el superior con suelto por el inferior, no ha de deducirse de ello que la adhesión se liga al so interpuesto con una relación de dependencia tal, que, desaparecida ésta, nerse por fenecida aquella, puesto que cada uno de esos dos medios de sa dice relación a los respectivos derechos e intereses contrapuestos de las d e se infiere que, por impropio que se quiera considerar el uso del no empleado por la ley, la adhesión de la una parte es independiente del recur mo quiera que aquella no es, en su esencia, sino un medio de recla tra los fallos judiciales que la ley franquea a las partes, para ejercerlos pués de expirados los términos concedidos para interponer los recursos de ción y de tercera instancia”. La adhesión puede hacerse ante el juez a quo o ante el superior. Porque hubo fallos contradictorios respecto a la adhesión en segunda instan te Suprema de Justicia expidió la siguiente resolución: “Considerando: Que la Primera Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en lución pronunciada el 17 de febrero de 1972, declara que ‘en el juicio ordinario bal sumario, la adhesión en segunda instancia al recurso de apelación no rá ningún efecto, puesto que el art. 358 del Código de Procedimiento Civil es ma solo aplicable al juicio ordinario’ ”; Que la Quinta Sala del propio Tribunal, en su sentencia de 26 de junio de 1972, ve que “de conformidad con lo establecido en el art. 358 del Código de Pro miento Civil, que es una norma de carácter general, la adhesión al recurso de ción puede tener lugar ante el Superior, en cualquier juicio, antes de que haya cia, por no estar ejecutoriada la decisión del órgano de primera instancia; Resuelve: Que en los juicios civiles es posible adherirse en segunda instancia curso de apelación, dentro de los tres días en que se notifica a las partes la ción del proceso, sin perjuicio de lo que mandan los arts. 434 del Código de dimiento Civil y 586 del Código del Trabajo.

130

131

do el juez inferior hubiese omitido en su resolución decidir alguno o algu los puntos controvertidos. En este caso, el superior fallará sobre ellos, e impon multa de cincuenta a doscientos cincuenta sucres por esta falta. Referencias: Art. 327. Omisión de algo controvertido: arts. 273, 277.

Comentario: Potestad del juez ad quem. El apelante propuso el recur juez superior revoque o reforme la resolución materia del recurso. El juez ad quem puede y debe hacerlo si encuentra mérito pa mar la resolución de la que se apeló si la apelación no tiene fundamento legal. Ramírez Gronda enseña: “Méritos del proceso son las causas, razo vos que resultan de un procedimiento judicial, a las cuales se atie resolver o sentenciar”. Si el juez a quo hubiese, en su providencia, omitido resolver alguno o algu de los puntos controvertidos, el juez ad quem fallará so resolver únicamente los puntos en los que se trabó la litis, pero to apelación comprende los omitidos, cuando es de toda la resolución.

Art. 339. Si una de las partes hubiere apelado, la otra podrá adherir la apelación ante el juez a quo o ante el superior; y si aquella desistie recurso, ésta podrá continuarlo en la parte a que se adhirió. Referencias: Partes: arts. 33, 501-504.

Comentario: Adhesión al recurso. Alguna de las partes pudiera no apelar a pe estuviera conforme con la resolución en alguna de sus par prolongue el proceso; pero si la otra parte apelase, habrá una segunda instan alargará el trámite; el que no apeló no ha conseguido su propósito de acele proceso y, por esta razón, puede adherirse al recurso propuesto. Couture dice: “La adhesión a la apelación es la acción y efecto de unir apelación interpuesta por el adversario, a los efectos de obtener la revoca fallo en cuanto perjudica al adherente”. La adhesión tiene individualidad propia y, por consiguiente, si el ape desiste del recurso, el adherente puede continuarlo en la parte a que se adhirió. En el fallo publicado en la Gaceta Judicial, cuarta serie, No. 191, se re “Primero. Si bien se llama adhesión a la facultad de reclamar ante el supe tra lo resuelto por el inferior, no ha deducirse de ello que la adhesión se li recurso interpuesto, con una relación de dependencia tal, que desapareci debe tenerse por fenecida la adhesión. Segundo. Cada uno de esos medios de de sa dice relación a los respectivos derechos e intereses contrapuestos de las par

y Tercero. Por lo tanto, aun declarado desierto el recurso interpuesto, debe conti nuar la instancia para resolver sobre los puntos expresados en la adhesión”. En el fallo publicado en la Gaceta Judicial, XV serie, No. 7, se reitera esta jurisprudencia: “La adhesión del actor con respecto al recurso de apelación inter puesto por el demandado, impidió que se ejecutoriare la sentencia del primer nivel para el adherente, pues éste impugna el fallo en su totalidad. A propósito debe relie varse que la adhesión –que es un verdadero recurso– es independiente de la apela ción, tanto que cuando el apelante desiste, el que se adhirió puede continuar con el recurso, en conformidad con lo que prescribe el art. 339 del Código de Procedimien to Civil”. La interpretación contraria, en el sentido de que la adhesión no va más allá de los términos del recurso, llevaría al absurdo de que en estos casos no tendría senti do alguno. La jurisprudencia aclara aún más el punto, al pronunciarse en el sentido de que “si bien la ley llama adhesión a la facultad de reclamar ante el superior con tra lo resuelto por el inferior, no ha de deducirse de ello que la adhesión se liga al recurso interpuesto con una relación de dependencia tal, que, desaparecida ésta, deba tenerse por fenecida aquella, puesto que cada uno de esos dos medios de defensa dice relación a los respectivos derechos e intereses contrapuestos de las partes; de donde se infiere que, por impropio que se quiera considerar el uso del término empleado por la ley, la adhesión de la una parte es independiente del recur so de la otra, como quiera que aquella no es, en su esencia, sino un medio de recla mación contra los fallos judiciales que la ley franquea a las partes, para ejercerlos aun después de expirados los términos concedidos para interponer los recursos de apelación y de tercera instancia”. La adhesión puede hacerse ante el juez a quo o ante el superior. Porque hubo fallos contradictorios respecto a la adhesión en segunda instan cia, la Corte Suprema de Justicia expidió la siguiente resolución: “Considerando: Que la Primera Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en resolución pronunciada el 17 de febrero de 1972, declara que ‘en el juicio ordinario y en el verbal sumario, la adhesión en segunda instancia al recurso de apelación no surtirá ningún efecto, puesto que el art. 358 del Código de Procedimiento Civil es una norma solo aplicable al juicio ordinario’ ”; Que la Quinta Sala del propio Tribunal, en su sentencia de 26 de junio de 1972, resuelve que “de conformidad con lo establecido en el art. 358 del Código de Pro cedimiento Civil, que es una norma de carácter general, la adhesión al recurso de apelación puede tener lugar ante el Superior, en cualquier juicio, antes de que haya sentencia, por no estar ejecutoriada la decisión del órgano de primera instancia; Resuelve: Que en los juicios civiles es posible adherirse en segunda instancia al recurso de apelación, dentro de los tres días en que se notifica a las partes la recepción del proceso, sin perjuicio de lo que mandan los arts. 434 del Código de Procedimiento Civil y 586 del Código del Trabajo.

132 Esta resolución expedida por unanimidad, será generalmente obligatoria mientras no se disponga lo contrario por la ley. Publíquese en el Registro Oficial y en la Gaceta Judicial. Dado en Quito, … a los dieciocho días del mes de mayo de 1982”. Como antecedentes de esta resolución, se pueden ver los fallos publicados en la Gaceta Judicial, octava serie, No. 8, fallo 2; novena serie, No. 2, fallo 3; No. 15, fallo 5. El siguiente fallo interpreta, acertadamente, el art. 585 del Código del Traba jo, que se refiere a la adhesión: “9 de abril de 1985… La impugnación es un derecho que tienen las partes por medio de la cual se oponen a una providencia, sea para que la resuelva el mismo juez o el tribunal superior, el que nace desde que se inicia el proceso y tiene que ver directamente con el principio constitucional de defensa. Presupuesto lo anterior y si bien el derecho de impugnación como queda establecido, opera desde que se pro pone la demanda, la oportunidad para ejercerlo es a partir de la notificación de la providencia o de la revocatoria, aclaración o ampliación y dentro de los términos permitidos por la ley, siendo diferente el sistema para la adhesión que se la puede hacer ante el juez a quo o ante el superior desde que la otra parte apela, o como sucede en lo laboral, ante el mismo juez ante quien se presenta el recurso. En la especie se observa que dictada la sentencia de segundo nivel el actor pidió amplia ción de la misma, la que le fue negada, para posteriormente dentro de los tres días de la notificación de la negativa adherirse al recurso de apelación oportunamente interpuesto por el demandado P.C., cuando bien podía apelar por encontrarse dentro de los tres días de resuelto el escrito de ampliación”. Prescribe el art. 585 (reforma do) del Código del Trabajo que el actor podrá adherirse al recurso hasta dentro de tres días de notificada la providencia que lo concede. Como se observa, el legisla dor usa la preposición hasta para indicar la finalización del acto procesal, sin expre sar desde qué momento, se inicia la oportunidad para adherirse, entendiéndose, lógicamente, que es desde la presentación del escrito del recurso al cual se adhiere, conforme lo regla el art. 358 del Código de Procedimiento Civil, que es aplicable por lo dispuesto en los arts. 31 literal a) de la Constitución que expresa, como nor ma fundamental, que “La legislación de Trabajo y su aplicación se sujetarán a los principios del derecho social” y los arts. 5 y 6 del Código del Trabajo, razón por lo cual la Sala haciendo uso del criterio judicial de equidad desecha la del inferior que considera prematura la adhesión cuando se la hace antes de aceptarse el recurso, de tal suerte que habiendo la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito, en el considerando primero de la sentencia desestimado, por prematura la adhesión y por lo tanto sin revisar la sentencia apelada en todo lo que fuere desfavorable al demandante, violó las disposiciones legales mencionadas y el principio constitucio nal de defensa, dejando de pronunciarse sobre puntos que habían venido en grado, precisamente por la adhesión, causando la nulidad de tal resolución, a costa de dichos magistrados, como así lo estima la Sala, siendo procedente que otra de las

133 te Superior ante la que deberán excusarse los de la Quinta Sala, dic cia resolviendo tanto los puntos que fueron materia de la apelación como h esión”. do son varias las personas interesadas en el juicio sobre un mún divisible, la apelación interpuesta por cualquiera de ellas no judica a las demás.

ferencia: recho común divisible: Código Civil, arts. 1567-1569.

entario: m ralidad de personas interesadas en el juicio y apelación. cordemos que el Código Civil dispone: neral, cuando se ha contraído por muchas personas o para gación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el so, está obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de dores, en el segundo, solo tiene derecho para demandar su parte o cuota en

ro en virtud de la convención, del testamento o de la ley, puede exigirse a dores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda; y g ación es solidaria o in sólidum. lidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no ce la ley. gación es divisible o indivisible, según tenga o no por obje sa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota. g ación de conceder una servidumbre de tránsito o la de hacer cons s a son indivisibles, la de pagar una cantidad de dinero, divisible. gación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los de solo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores está solamen do al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus res. Exceptúanse los casos siguientes:…” g ación de pagar una cantidad de dinero es divisible; en consecuencia, ble el art. 1554 del Código Civil. to hace necesario lo dispuesto en el art. 340 del Código de Procedimiento dores de una suma de dinero; C y D son los deudores. A y B g o del capital y de los intereses. Se opone la excepción de gado intereses no estipulados y que este pago debe imputarse al capi do con lo que dispone el art. 2138 del Código Civil. El juez desecha la dena el pago de todo el capital. C apela. El superior acepta la excep ta resolución no aprovecha a D, que no apeló.

132 Esta resolución expedida por unanimidad, será generalmen mientras no se disponga lo contrario por la ley. Publíquese en el Registro Oficial y en la Gaceta Judicial. Dado en Quito, … a los dieciocho días del mes de mayo de 1982”. Como antecedentes de esta resolución, se pueden ver los fallos publi la Gaceta Judicial, octava serie, No. 8, fallo 2; novena serie, No. 2, fa fallo 5. El siguiente fallo interpreta, acertadamente, el art. 585 del Códi jo, que se refiere a la adhesión: “9 de abril de 1985… La impugnación es un derecho que tie medio de la cual se oponen a una providencia, sea para que la resuel juez o el tribunal superior, el que nace desde que se inicia el proceso y tie directamente con el principio constitucional de defensa. Presupues si bien el derecho de impugnación como queda establecido, opera des pone la demanda, la oportunidad para ejercerlo es a partir de la notifica providencia o de la revocatoria, aclaración o ampliación y den permitidos por la ley, siendo diferente el sistema para la adhe hacer ante el juez a quo o ante el superior desde que la otra parte ape sucede en lo laboral, ante el mismo juez ante quien se presenta el recur especie se observa que dictada la sentencia de segundo nivel el actor pi ción de la misma, la que le fue negada, para posteriormente den de la notificación de la negativa adherirse al recurso de apelación oportu interpuesto por el demandado P.C., cuando bien podía apelar por encontrar de los tres días de resuelto el escrito de ampliación”. Prescri do) del Código del Trabajo que el actor podrá adherirse al recurso has tres días de notificada la providencia que lo concede. Como se obser dor usa la preposición hasta para indicar la finalización del acto procesal, sar desde qué momento, se inicia la oportunidad para adherirse, enten lógicamente, que es desde la presentación del escrito del recur conforme lo regla el art. 358 del Código de Procedimiento Ci por lo dispuesto en los arts. 31 literal a) de la Constitución que expre ma fundamental, que “La legislación de Trabajo y su aplicación se sujeta principios del derecho social” y los arts. 5 y 6 del Código del Trabajo, ra cual la Sala haciendo uso del criterio judicial de equidad desecha la del in considera prematura la adhesión cuando se la hace antes de aceptarse el re tal suerte que habiendo la Quinta Sala de la Corte Superior de Justi el considerando primero de la sentencia desestimado, por prematura la ad por lo tanto sin revisar la sentencia apelada en todo lo que fuere desfa demandante, violó las disposiciones legales mencionadas y el princi nal de defensa, dejando de pronunciarse sobre puntos que habían veni precisamente por la adhesión, causando la nulidad de tal resolu dichos magistrados, como así lo estima la Sala, siendo proceden

133 salas de la Corte Superior ante la que deberán excusarse los de la Quinta Sala, dic ten sentencia resolviendo tanto los puntos que fueron materia de la apelación como los de la adhesión”. Art. 340. Cuando son varias las personas interesadas en el juicio sobre un derecho común divisible, la apelación interpuesta por cualquiera de ellas no aprovecha ni perjudica a las demás. Referencia: Derecho común divisible: Código Civil, arts. 1567-1569.

Comentario: Pluralidad de personas interesadas en el juicio y apelación. Recordemos que el Código Civil dispone: “Art. 1554. En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, está obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito. Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley, puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda; y entonces la obligación es solidaria o in sólidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley. Art. 1567. La obligación es divisible o indivisible, según tenga o no por obje to una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota. Así, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de hacer cons truir una casa son indivisibles, la de pagar una cantidad de dinero, divisible. Art. 1569. Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores está solamen te obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:…” La obligación de pagar una cantidad de dinero es divisible; en consecuencia, es aplicable el art. 1554 del Código Civil. Esto hace necesario lo dispuesto en el art. 340 del Código de Procedimiento Civil. A y B son acreedores de una suma de dinero; C y D son los deudores. A y B demandan a C y D el pago del capital y de los intereses. Se opone la excepción de que se han pagado intereses no estipulados y que este pago debe imputarse al capi tal, de acuerdo con lo que dispone el art. 2138 del Código Civil. El juez desecha la excepción y ordena el pago de todo el capital. C apela. El superior acepta la excep ción. Esta resolución no aprovecha a D, que no apeló.

134

135

Art. 341. Si las partes renunciaren la apelación durante el pleito, los jue ces no concederán ningún recurso. El Estado, las municipalidades y las demás entidades del Sector Público en ningún caso pueden renunciar la apelación. Las sentencias judiciales adversas al Estado, a las municipalidades y a las otras entidades del Sector Público se elevarán en consulta al inmediato supe rior aunque las partes no recurran. En la consulta se procederá como en los casos de apelación y de tercera instancia, y, respecto de ellas no se aplicarán las disposiciones relativas a la deserción del recurso. Referencias: Entidades del Sector Público: Código Civil, art. 583. Deserción: arts. 382 y ss.

Comentario: Renuncia de la apelación y consulta de la providencia. El artículo 11 del Código Civil dispone que “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal de que solo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”. El derecho de apelar solo mira al interés individual de quien lo ejerce. Por esto, el artículo que estamos estudiando permite renunciar la apelación, siempre que la renuncia se haga durante el pleito. Hasta la expedición del Código de Procedimiento Civil de 1938, la renuncia de la apelación podía hacerse antes del pleito o durante éste, por lo que el acreedor, en el contrato respectivo, siempre hacía constar que, para el caso de juicio, el deu dor renunciaba el derecho de apelar, lo que podía producirle perjuicio, en algunos casos. La expresión “Si las partes renunciaren” no significa que la renuncia ha de ser de todas las partes; puede ser solo de una de las partes. En el juicio Jácome-Moral, se resuelve: “Debe entenderse en el sentido dis yuntivo y no en el conjuntivo, el plural “las partes” que usa la ley en el art. 341 del Código de Enjuiciamiento Civil, (hoy, art. 393 del Código de Procedimiento Civil) al hablar del derecho que tienen para renunciar a la apelación, pues la interpretación contraria conduciría al absurdo de exigir como necesario, para el valor de esta renuncia, el consentimiento de la parte que ha triunfado en el juicio. (Gaceta Judi cial, segunda serie, No. 26). Respecto al fiador, es interesante la resolución dictada en el juicio ArteagaVillacís (Gaceta Judicial, segunda serie, No. 15), que dice: “1o. El fiador conserva la facultad de apelar de la resolución que se dicte contra él, aunque el deudor prin cipal haya renunciado esa facultad, ya que esa renuncia no se comprende entre los accesorios de la deuda. 2o. Esa facultad tiene aún el fiador que ha renunciado los beneficios de orden y excusión, toda vez que, conforme al inciso segundo del art.

digo Civil, aun el codeudor solidario, que no es partícipe del negocio traído la obligación, debe ser considerado como fiador”. c iso segundo se establece la excepción de lo dispuesto en el inciso turaleza, forma y propósitos de las entidades del Sector Público, niente y está bien que en ningún caso puedan renunciar a la apelación. Así ra el acierto en la administración de justicia en los asuntos judiciales en los tidades intervengan como parte. Se impide también que por la renuncia lación se perjudique a las personas jurídicas que conciernen al derecho tud de las funciones que la ley les atribuye. sulta. Por las mismas razones, en el inciso tercero se establece la con tencias judiciales adversas a las entidades del Sector Público y no s erción del recurso. sulta es una especie de apelación obligada de estas sentencias. Por ella, visa la sentencia del juez inferior y puede confirmarla, reformarla o cio Municipalidad de Guayaquil-Gutiérrez, se resuelve: “La consulta sas que interesen al Fisco no está prescrita por razón de la calidad del turaleza de la causa, a fin de evitar, mediante la intervención de nales de justicia, el que se dicten fallos que, no siendo estrictamente justos, s oro nacional”. (Gaceta Judicial, IV serie, No. 162). c io Colector Fiscal de Portoviejo-Cueva García, se resuelve: do el superior considere inadmisible la apelación, debe entrar a c io, como si el fallo hubiese sido consultado, con todo de que el infe currido en la omisión de cumplir con este deber legal. La sentencia que, vorable a los intereses fiscales o municipales, debió ser consultada y no lo s a en autoridad de cosa juzgada mientras no se cumpla con la solem m ite de la consulta”. (Gaceta Judicial, IV serie, No. 215). sulta tiene por objeto asegurar los intereses del Fisco y de las demás tor Público aun contra las deficiencias de los funcionarios que han tificará a las partes el decreto en que se conceda o denie lación; y, en el primer caso, se dejará copia de la resolución apelada, currente, y se remitirán sin demora los autos al superior, aperci tes en rebeldía. ferencias: tificará: art. 77. tes: art. 33. creto: arts. 275, 276.

134

135

Art. 341. Si las partes renunciaren la apelación durante el plei ces no concederán ningún recurso. El Estado, las municipalidades y las demás entidades del Sec en ningún caso pueden renunciar la apelación. Las sentencias judiciales adversas al Estado, a las municipalida otras entidades del Sector Público se elevarán en consulta al inme rior aunque las partes no recurran. En la consulta se procederá co casos de apelación y de tercera instancia, y, respec las disposiciones relativas a la deserción del recurso. Referencias: Entidades del Sector Público: Código Civil, art. 583. Deserción: arts. 382 y ss.

Comentario: Renuncia de la apelación y consulta de la providencia. El artícu Código Civil dispone que “Podrán renunciarse los derechos conferi leyes, con tal de que solo miren al interés individual del renuncian prohibida su renuncia”. El derecho de apelar solo mira al interés indivi esto, el artículo que estamos estudiando permite renunciar la apela que la renuncia se haga durante el pleito. Hasta la expedición del Código de Procedimiento Ci de la apelación podía hacerse antes del pleito o durante és en el contrato respectivo, siempre hacía constar que, para el caso de jui dor renunciaba el derecho de apelar, lo que podía producirle perjui casos. La expresión “Si las partes renunciaren” no significa que la renun de todas las partes; puede ser solo de una de las partes. En el juicio Jácome-Moral, se resuelve: “Debe entender yuntivo y no en el conjuntivo, el plural “las par Código de Enjuiciamiento Civil, (hoy, art. 393 del Código de Procedi al hablar del derecho que tienen para renunciar a la apelación, pues la inter contraria conduciría al absurdo de exigir como necesario, para el va renuncia, el consentimiento de la parte que ha triunfado en el juicio. (Ga cial, segunda serie, No. 26). Respecto al fiador, es interesante la resolución dictada en el jui Villacís (Gaceta Judicial, segunda serie, No. 15), que dice: “1o. El fia la facultad de apelar de la resolución que se dicte contra él, aunque el deu cipal haya renunciado esa facultad, ya que esa renuncia no se compren accesorios de la deuda. 2o. Esa facultad tiene aún el fiador que ha renun beneficios de orden y excusión, toda vez que, conforme al inciso segun

1512 del Código Civil, aun el codeudor solidario, que no es partícipe del negocio para el cual se ha contraído la obligación, debe ser considerado como fiador”. En el inciso segundo se establece la excepción de lo dispuesto en el inciso primero. Por la naturaleza, forma y propósitos de las entidades del Sector Público, es conveniente y está bien que en ningún caso puedan renunciar a la apelación. Así se asegura el acierto en la administración de justicia en los asuntos judiciales en los que estas entidades intervengan como parte. Se impide también que por la renuncia a la apelación se perjudique a las personas jurídicas que conciernen al derecho público en virtud de las funciones que la ley les atribuye. La consulta. Por las mismas razones, en el inciso tercero se establece la con sulta de las sentencias judiciales adversas a las entidades del Sector Público y no cabe la deserción del recurso. La consulta es una especie de apelación obligada de estas sentencias. Por ella, el superior revisa la sentencia del juez inferior y puede confirmarla, reformarla o revocarla. En el juicio Municipalidad de Guayaquil-Gutiérrez, se resuelve: “La consulta en las causas que interesen al Fisco no está prescrita por razón de la calidad del juez, sino por la naturaleza de la causa, a fin de evitar, mediante la intervención de los tribunales de justicia, el que se dicten fallos que, no siendo estrictamente justos, graven al tesoro nacional”. (Gaceta Judicial, IV serie, No. 162). En el juicio Colector Fiscal de Portoviejo-Cueva García, se resuelve: “Aun cuando el superior considere inadmisible la apelación, debe entrar a estudiar el juicio, como si el fallo hubiese sido consultado, con todo de que el infe rior haya incurrido en la omisión de cumplir con este deber legal. La sentencia que, por desfavorable a los intereses fiscales o municipales, debió ser consultada y no lo ha sido, no pasa en autoridad de cosa juzgada mientras no se cumpla con la solem nidad del trámite de la consulta”. (Gaceta Judicial, IV serie, No. 215). La consulta tiene por objeto asegurar los intereses del Fisco y de las demás entidades del Sector Público aun contra las deficiencias de los funcionarios que han de velar por ellos. Art. 342. Se notificará a las partes el decreto en que se conceda o denie gue la apelación; y, en el primer caso, se dejará copia de la resolución apelada, a costa del recurrente, y se remitirán sin demora los autos al superior, aperci biendo a las partes en rebeldía. Referencias: Notificará: art. 77. Partes: art. 33. Decreto: arts. 275, 276.

136

137

Comentario: Notificación de la concesión o denegación del recurso. En su mayor parte esta disposición no es necesaria, pues, ya el art. 275 dice que decreto es la providencia que el juez dicta para sustanciar la causa, o en la cual ordena alguna diligencia; y de la naturaleza de la providencia que concede o deniega la apelación se desprende que es un decreto; el art. 95 dispone que se notificarán todos los decretos; y el art. 337 manda que el juez que hubiere concedido el recurso de apelación remitirá al superior el proceso, sin formar artículo y con la prontitud posible. Recordemos que el art. 1031 dispone que habrá lugar a la acción de daños y perjuicios contra el juez o magistrado que, en el ejercicio de su función causare perjuicio económico a las partes o a terceros interesados, por concesión de recursos denegados o rechazo de recursos concedidos por la ley, en forma expresa. En el decreto debe apercibirse a las partes en rebeldía, o sea, se les previene de las consecuencias que se seguirán de determinados actos u omisiones suyos. Art. 343. Los secretarios relatores, luego que se les entregue el proceso, anotarán en él la fecha en que lo han recibido, darán cuenta de ello al Ministro de Sustanciación y la harán saber a las partes si hubieren señalado domicilio, de acuerdo con el art. 84. Referencia: Secretarios relatores: Ley Orgánica de la Función Judicial, art. 98.

Comentario: Trámite de segunda instancia. El art. 98 de la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone que en la Corte Suprema y en las cortes superiores habrá un Secre tario Relator para cada una de las salas; y el art. 100, que es deber y atribución de estos secretarios relatar los procesos, es decir, dar cuenta al Tribunal relatando lo esencial del proceso. La antigua ley disponía que la relación de los procesos debía hacerse, estu diándolos con anticipación. De acuerdo con el art. 54, los ministros ante quienes se hubiere hecho la rela ción de una causa serán los que la resuelvan, excepto en el caso de pérdida o sus pensión total de la jurisdicción o en los de imposibilidad física o mental, o de ausencia fuera de la República o licencia que pasare de un mes. El art. 34 dispone que en cada Sala de la Corte Suprema y de las cortes supe riores habrá un Ministro de Sustanciación, y en este cargo se turnarán semanalmen te todos los ministros jueces, incluidos los interinos. Según el art. 35, corresponde al Ministro de Sustanciación dictar los decretos de trámite, aunque esté ya relatada o fallada la causa. Art. 344. Si la apelación versa sobre un auto o decreto, el Ministro de Sustanciación pedirá los autos y los pasará al Tribunal, para que resuelva sin

servando estrictamente el orden de antigüedad, según la fecha biese recibido el proceso. posición es también aplicable a las sentencias dadas en los juicios más sumarios. cia:

tanciación: Ley Orgánica de la Función Judicial, arts. 34 y 35.

rio: bra “autos” se emplea como sinónima de proceso, que usa nuestro p ediente” o legajo de papeles en que se registran los actos de un

mos que el art. 343 del Código de Procedimiento Civil dispone que latores, luego que reciban el proceso anotarán en él la fecha en que d o con el art. 100 de la Ley Orgánica de la Función ber de los secretarios relatores anotar en los procesos que suban en pondan a la Sala, la fecha en que los reciban; lo que servirá para fijar tigüedad. dimiento de segunda instancia del juicio ordinario está reglado en los lación no se hubiere interpuesto en el término legal, el tanciación devolverá los autos al inferior, para que se ejecute cia: r io: ción extemporánea. El término legal a que este artículo se refiere es puesto en el art. 328. dencia judicial se ejecutaría por no haberse recurrido de ella dentro gal, según lo dispuesto en los arts. 300 y 302; la providencia ejecuto tos irrevocables. lación no se hubiere interpuesto en el término legal y el juez inferior tos al superior, éste no puede ni debe conocer la causa en segun nistro de Sustanciación debe devolverla al inferior c ute el fallo, como dispone el art. 345.

do la resolución de segunda instancia fuere en todo con m era, se condenará en costas al recurrente. Pero siempre que nozca que hay mala fe en alguno de los litigantes, le condenará tas de primera y segunda instancia, aunque el fallo sea revo que haya interpuesto el recurso el que triunfó sin ellas en prime se adherido a la apelación en segunda.

136

137

Comentario: Notificación de la concesión o denegación del recurso. En su ma disposición no es necesaria, pues, ya el art. 275 dice que decre que el juez dicta para sustanciar la causa, o en la cual ordena alguna di de la naturaleza de la providencia que concede o deniega la apela que es un decreto; el art. 95 dispone que se notificarán todos los decre 337 manda que el juez que hubiere concedido el recurso de apela superior el proceso, sin formar artículo y con la prontitud posible. Recordemos que el art. 1031 dispone que habrá lugar a la ac perjuicios contra el juez o magistrado que, en el ejercicio de su fun perjuicio económico a las partes o a terceros interesados, por conce denegados o rechazo de recursos concedidos por la ley, en forma expre En el decreto debe apercibirse a las partes en rebel de las consecuencias que se seguirán de determinados actos u omisio Art. 343. Los secretarios relatores, luego que se les entre anotarán en él la fecha en que lo han recibido, darán cuen de Sustanciación y la harán saber a las partes si hubieren señala de acuerdo con el art. 84. Referencia: Secretarios relatores: Ley Orgánica de la Función Judi

Comentario: Trámite de segunda instancia. El art. 98 de la Ley Orgáni Judicial dispone que en la Corte Suprema y en las cortes superiores ha tario Relator para cada una de las salas; y el art. 100, que es de estos secretarios relatar los procesos, es decir, dar cuenta al Tribu esencial del proceso. La antigua ley disponía que la relación de los procesos debía ha diándolos con anticipación. De acuerdo con el art. 54, los ministros ante quienes se hubiere he ción de una causa serán los que la resuelvan, excepto en el caso de pér pensión total de la jurisdicción o en los de imposibilidad físi ausencia fuera de la República o licencia que pasare de un mes. El art. 34 dispone que en cada Sala de la Corte Supre riores habrá un Ministro de Sustanciación, y en este cargo se turnarán se te todos los ministros jueces, incluidos los interinos. Según el art. 35, corresponde al Ministro de Sustanciación dic de trámite, aunque esté ya relatada o fallada la causa. Art. 344. Si la apelación versa sobre un auto o decre Sustanciación pedirá los autos y los pasará al Tribunal, pa

otro trámite, observando estrictamente el orden de antigüedad, según la fecha en que se hubiese recibido el proceso. Esta disposición es también aplicable a las sentencias dadas en los juicios ejecutivos y en los demás sumarios. Referencia: Ministro de Sustanciación: Ley Orgánica de la Función Judicial, arts. 34 y 35.

Comentario: La palabra “autos” se emplea como sinónima de proceso, que usa nuestro Código; de “expediente” o legajo de papeles en que se registran los actos de un juicio. Recordemos que el art. 343 del Código de Procedimiento Civil dispone que los secretarios relatores, luego que reciban el proceso anotarán en él la fecha en que lo han recibido; y que, de acuerdo con el art. 100 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, es deber de los secretarios relatores anotar en los procesos que suban en grado y correspondan a la Sala, la fecha en que los reciban; lo que servirá para fijar el orden de antigüedad. El procedimiento de segunda instancia del juicio ordinario está reglado en los arts. 417 a 421. Art. 345. Si la apelación no se hubiere interpuesto en el término legal, el Ministro de Sustanciación devolverá los autos al inferior, para que se ejecute el fallo. Referencia: Art. 300, 1o.

Comentario: Interposición extemporánea. El término legal a que este artículo se refiere es tres días, según lo dispuesto en el art. 328. La providencia judicial se ejecutaría por no haberse recurrido de ella dentro del término legal, según lo dispuesto en los arts. 300 y 302; la providencia ejecuto riada surte efectos irrevocables. Si la apelación no se hubiere interpuesto en el término legal y el juez inferior ha remitido los autos al superior, éste no puede ni debe conocer la causa en segun da instancia, por lo que el Ministro de Sustanciación debe devolverla al inferior para que se ejecute el fallo, como dispone el art. 345. Art. 346. Cuando la resolución de segunda instancia fuere en todo con forme a la de primera, se condenará en costas al recurrente. Pero siempre que el superior conozca que hay mala fe en alguno de los litigantes, le condenará al pago de las costas de primera y segunda instancia, aunque el fallo sea revo catorio, y aunque haya interpuesto el recurso el que triunfó sin ellas en prime ra o se hubiese adherido a la apelación en segunda.

138 Referencia: Condena en costas: arts. 287, 300.

Comentario: Condena en costas al recurrente. Ya vimos que, según el art. 287, en las sen tencias y autos se condenará al pago de costas judiciales a la parte que hubiere litigado con temeridad o procedido de mala fe. En el tomo noveno estudiamos la condena al pago de las costas judiciales, en las páginas 139 a 172. Según Couture, temeridad es la actitud de quien afirma hechos o se conduce sin fundamento o motivo, con conciencia de la propia sinra zón; y la mala fe es la calificación jurídica de la conducta, legalmente sancionada, del que actúa en juicio convencido de su sinrazón, con ánimo de perjudicar a su adversario o a un tercero, u obstaculizar el ejercicio de su derecho. En el artículo que estudiamos, se estima que cuando la resolución de segunda instancia es en todo conforme a la primera, existe temeridad o mala fe del apelante, y se insiste en mandar que siempre que el superior conozca que hay mala fe en alguno de los litigantes, le condene al pago de las costas de primera y segunda ins tancia, aun en los dos casos que señala.

Art. 347. Cuando alguno de los ministros o conjueces, al tiempo de la relación, necesite examinar el proceso, se suspenderá la votación, y se fallará dentro del término que fije el Tribunal, término que no podrá exceder del señalado por la ley. Referencia: Término señalado por la ley: art. 292.

Comentario: Suspensión de la votación. Como ya vimos, el art. 278 dispone que en las sentencias y en los autos se decidirán con claridad los puntos que fueren materia de la resolución, fundándose en la ley y en los méritos del proceso, que, según Escri che, son las causas o razones que resultan de un proceso por las cuales se ha de gobernar el juez para sentenciarlo en justicia. Por esto, está bien, y es conveniente a la recta administración de justicia, que si el juez, al tiempo de la relación, necesi te examinar el proceso, se suspenda la votación, para que el juez investigue, escu driñe con diligencia el proceso, para que su decisión sea fundamentada.

II. LA CASACIÓN

DEVIS ECHANDÍA enseña:

“De todos los recursos contra las providencias judiciales, es éste el más importante, el que requiere un estudio más detenido y que presenta mayores com plicaciones. Esto explica la abundante bibliografía que existe sobre casación. La casación no da lugar a una instancia, como sucede con las apelaciones de las sentencias, pues precisamente existe contra las sentencias dictadas en segunda instancia por tribunales superiores y que reúnan ciertos requisitos, y ya sabemos que ningún juicio puede tener más de dos instancias (cfr. Nos. 19, M y 100). Se trata de un recurso extraordinario, razón por la cual está limitado a los casos en que la importancia del litigio por su valor o su naturaleza lo justifica. Por él se enjuicia la sentencia del tribunal, que es su objeto, sin que implique una revisión general del juicio. Consecuencia de lo anterior es que, a diferencia de lo que sucede en la apela ción de la sentencia, en la casación la Corte no estudia y revisa el juicio oficiosa mente por todos sus aspectos, ni puede modificar la sentencia en caso de que por cualquiera de ellos aparezca que no está ceñida a la ley o al Derecho. El legislador establece dos limitaciones a la competencia de la Corte; en primer lugar señala las causales en virtud de las cuales se puede revocar o modificar la sentencia por casa ción, y en segundo lugar, prohíbe a la Corte reformarla y revisarla en puntos o aspectos no planteados por el recurrente, aun cuando pudieran corresponder a la causal invocada o a otra de las taxativamente autorizadas. En la casación no existe término probatorio, por considerarse que el debate ha quedado cerrado o definido en la segunda instancia, y porque este recurso extraor dinario versa directamente contra la sentencia del tribunal y, por consiguiente, en relación con el estado del proceso en el momento en que ésta fue pronunciada. Como se deduce de lo dicho, es un recurso limitado por tres aspectos, a saber: en cuanto a las sentencias que puedan ser objeto de él; en cuanto a las causales que sirven para que estas sentencias puedan ser revocadas o reformadas, y en cuanto a las facultades de la Corte en el examen y decisión del recurso.

138 Referencia: Condena en costas: arts. 287, 300.

Comentario: Condena en costas al recurrente. Ya vimos que, se tencias y autos se condenará al pago de costas judiciales a la par litigado con temeridad o procedido de mala fe. En el tomo noveno estudiamos la condena al pago de las costas judi las páginas 139 a 172. Según Couture, temeridad es la acti hechos o se conduce sin fundamento o motivo, con conciencia de la pro zón; y la mala fe es la calificación jurídica de la conducta, legalmente san del que actúa en juicio convencido de su sinrazón, con ánimo de perju adversario o a un tercero, u obstaculizar el ejercicio de su derecho. En el artículo que estudiamos, se estima que cuando la resolu instancia es en todo conforme a la primera, existe temeridad o ma y se insiste en mandar que siempre que el superior conoz alguno de los litigantes, le condene al pago de las costas de primera y se tancia, aun en los dos casos que señala. Art. 347. Cuando alguno de los ministros o conjueces, al tiem relación, necesite examinar el proceso, se suspenderá la vota dentro del término que fije el Tribunal, término que no podrá ex señalado por la ley. Referencia: Término señalado por la ley: art. 292.

Comentario: Suspensión de la votación. Como ya vimos, el art. 278 dispo sentencias y en los autos se decidirán con claridad los puntos que fue la resolución, fundándose en la ley y en los méritos del proceso, que, se che, son las causas o razones que resultan de un proceso por las cua gobernar el juez para sentenciarlo en justicia. Por esto, está bien, y es con a la recta administración de justicia, que si el juez, al tiempo de la rela te examinar el proceso, se suspenda la votación, para que el juez investi driñe con diligencia el proceso, para que su decisión sea fundamentada.

II. LA CASACIÓN

DEVIS ECHANDÍA enseña:

140 A) Fines del recurso de casación Es indispensable distinguir el fin del proceso que persigue la parte recurrente y los fines propios de la institución. Aquel está configurado por el interés particular de la parte perjudicada con la sentencia del tribunal en obtener su reforma para el reconocimiento del derecho que pretende tener o la restitución del bien de la vida a que cree tener derecho y que la sentencia le niega o le quita. En cambio, los fines propios de la institución nada tiene que ver con ese interés particular, pues, por el contrario, miran exclusivamente al interés general o público. El interés particular es necesario para que el recurso opere, ya que no existe casación de oficio; pero es apenas el medio para su iniciación y trámite. Sucede aquí algo similar a lo que vimos en relación con la acción y el proce so civil: sin interés particular en la obtención de una sentencia favorable para algún fin concreto, no se ejercitaría, por lo general, la acción y no surgiría el proceso; pero el fin de aquella y de éste es muy distinto de ese interés privado, como que consis te en obtener una sentencia que resuelva el conflicto o declare el derecho de acuer do con la voluntad de la Ley, en interés público (cfr. Nos. 56 y 86). Así como el interés particular, según observa Carnelutti, es “un medio para la realización de la finalidad pública del proceso” y para la acción en el estímulo para su ejercicio, pero la jurisdicción entra en actividad en razón del interés público en la realización del derecho, así también el interés particular es el medio para la efec tividad del recurso de casación, pero éste se otorga y se tramita en razón del interés público que radica en el doble fin que con él se persigue: en primer lugar, la defen sa del derecho objetivo contra el exceso de poder por parte de los jueces y contra las aplicaciones incorrectas que de la ley hagan, y en segundo lugar, la unificación de su interpretación necesaria para la certidumbre jurídica y para que exista una verdadera igualdad de los ciudadanos ante la ley, que resulta desvirtuadas cuando a situaciones idénticas el juez aplica, más o menos simultáneamente, soluciones dis tintas, a base de unos mismos textos legales. Puede aceptarse que, como un fin secundario, persiga otorgar a la parte agraviada con la sentencia o con el vicio del procedimiento, una oportunidad adicional para la defensa de sus derechos. Como observa De la Plaza siguiendo a Calamandrei, en la fusión de esos dos designios fundamentales, negativo el primero y positivo el segundo, que son como facetas de un mismo problema, han de verse la razón única a que el recurso de casa ción obedece, el fundamento de su creación y los motivos que justifican su existen cia. Ese interés público que todos los modernos autores ven en el recurso de casa ción, se diferencia del que se encuentra en el proceso en general, solo por los fines peculiares de aquella. Para nosotros, tanto en la casación como en todo el proceso, en la jurisdicción y en la acción en general, lo predominante y principal es el interés público; por eso no aceptamos la opinión de Calamandrei, que comparte De la Pla za, de que ese interés “no es el mismo al que sirven los demás tribunales”. Hay una diferencia en los medios utilizados para servir el interés público, que en la casación

141 son los dos concretos que acabamos de mencionar, pero es el mismo interés públi co en la realización del derecho, en la certeza jurídica de las relaciones entre parti culares o de éstos y el Estado, en la recta administración de justicia para la actua ción de la voluntad de la Ley a los casos concretos. No debe confundirse la uniformidad contemporánea de la jurisprudencia, como la califica Calamandrei, con la disconformidad sucesiva; es decir, como lo observa De la Plaza, que no se trata de estancar la doctrina, de modo que el tribunal de casación se encuentre sujeto a sus antecedentes, porque esto iría contra la natural evolución del Derecho (cfr. Nos. 11 y 12), sino de darle cierta consistencia y serie dad, que permita a los jueces inferiores y a los abogados conocer cuál es la doctrina vigente, sin estar sometidos a la incertidumbre de cambios sucesivos en un período de tiempo más o menos corto. La jurisprudencia de casación debe evolucionar a medida que la sociedad lo hace y de acuerdo con el avance de la ciencia jurídica, pero debe ser una “evolución razonable y razonada”. Cuando en casación se modifique una doctrina, ha de ser consecuencia de un cuidadoso estudio, lo que no está de acuerdo con una nueva reforma a los pocos días y mucho menos con el espectáculo de sucesivas y contradictorias doctrinas en un período relativamente corto, como, por desgracia, ha sucedido en nuestra Corte con algunas materias. Más perjudicial que un estancamiento de la jurisprudencia es la incertidumbre que causa una inestabilidad de criterio en el tribunal encargado de orientarla y uni ficarla. Si esa falta de estabilidad ocurre sin cambio de magistrados, se da la impre sión de que sostienen doctrinas ad hoc o de que no se falla con previo estudio de la sala conjunta, sino que cada ponente impone sus ideas y los demás magistrados firman sin estudiar el proyecto; lo primero hace dudar de la imparcialidad y hones tidad de los falladores, y lo segundo, de su seriedad y responsabilidad personal. En ambos casos es desastroso el ejemplo para los tribunales y jueces inferiores. Por eso hemos dicho que una buena justicia es más un problema de jueces que de códigos (cfr. No. 148), y que la labor de interpretación de la ley que adelantan los jueces, especialmente los superiores, debe ser la de una verdadera creación de normas posi tivas de derecho, para lo cual se requiere una evolución en las doctrinas, sin el caos y la incertidumbre que hagan imposible la prestación de esa tarea fundamental (cfr. Nos. 12-13). La unificación de la jurisprudencia por la Corte de Casación no significa tam poco que los jueces inferiores deben sujetarse siempre a la doctrina de aquella, sino que la deben estudiar y tener como una guía importante. Pero si consideran equivo cada una doctrina de la Corte, pueden y deben separarse de ella e insistir en sus propios puntos de vista, para darle así oportunidad a ésta de revisarla y reformarla. Lo natural es que las nuevas corrientes de la doctrina extrajudicial y los nuevos hechos sociales, económicos y políticos se reflejen primero en los jueces inferiores, que están más en contacto con la realidad de la vida. El exceso de sumisión a la jurisprudencia de la Corte los hace demasiado tímidos ante esas fuerzas vitales y

140 A) Fines del recurso de casación Es indispensable distinguir el fin del proceso que persigue la parte re y los fines propios de la institución. Aquel está configurado por el inte de la parte perjudicada con la sentencia del tribunal en obtener su refor reconocimiento del derecho que pretende tener o la restitu que cree tener derecho y que la sentencia le niega o le quita. En cam propios de la institución nada tiene que ver con ese interés particu contrario, miran exclusivamente al interés general o público. El interés parti necesario para que el recurso opere, ya que no existe casación de ofi apenas el medio para su iniciación y trámite. Sucede aquí algo similar a lo que vimos en relación con la ac so civil: sin interés particular en la obtención de una sentencia favorable pa fin concreto, no se ejercitaría, por lo general, la acción y no surgiría el proce el fin de aquella y de éste es muy distinto de ese interés privado, co te en obtener una sentencia que resuelva el conflicto o declare el dere do con la voluntad de la Ley, en interés público (cfr. Nos. 56 y 86). Así como el interés particular, según observa Carnelutti, es “un me realización de la finalidad pública del proceso” y para la acción en el estí su ejercicio, pero la jurisdicción entra en actividad en razón del interés pú la realización del derecho, así también el interés particular es el medio pa tividad del recurso de casación, pero éste se otorga y se tramita en ra público que radica en el doble fin que con él se persigue: en primer lugar, sa del derecho objetivo contra el exceso de poder por parte de los jue las aplicaciones incorrectas que de la ley hagan, y en segundo lugar, la uni de su interpretación necesaria para la certidumbre jurídica y pa verdadera igualdad de los ciudadanos ante la ley, que resulta desvirtua situaciones idénticas el juez aplica, más o menos simultáneamente, solucio tintas, a base de unos mismos textos legales. Puede aceptarse que, co secundario, persiga otorgar a la parte agraviada con la senten procedimiento, una oportunidad adicional para la defensa de sus derechos. Como observa De la Plaza siguiendo a Calamandrei, en la fu designios fundamentales, negativo el primero y positivo el segun facetas de un mismo problema, han de verse la razón única a que el recur ción obedece, el fundamento de su creación y los motivos que justifi cia. Ese interés público que todos los modernos autores ven en el recur ción, se diferencia del que se encuentra en el proceso en general, so peculiares de aquella. Para nosotros, tanto en la casación como en to en la jurisdicción y en la acción en general, lo predominante y princi público; por eso no aceptamos la opinión de Calamandrei, que compar za, de que ese interés “no es el mismo al que sirven los demás tribuna diferencia en los medios utilizados para servir el interés públi

142 los conduce a abandonar todo estudio que no sea el de las gacetas judiciales, con detrimento de su cultura y de su personalidad (cfr. Nos. 12 y 18, B)”. Luego expone un “Breve estudio del recurso de casación” y sigue:

“C. Características de la casación De lo expuesto anteriormente, se deduce que este recurso tiene las siguientes características: 1a. Es una clase de impugnación dentro del proceso y, por tanto, un recurso del mismo, no es un medio para iniciar otro proceso de revisión, de modo que cuan do la ley lo consagra, no se ejecutaría la sentencia, y mucho menos puede causar la cosa juzgada, sin que haya precluido la oportunidad para interponerlo o se haya resuelto o declarado desierto cuando no se presenta en tiempo ante la Corte (cfr. Nos. 247 y 254); 2a. Es extraordinario, por cuanto en principio el proceso debiera concluir con la sentencia de segunda instancia, y son ordinarios los recursos que se otorgan den tro del trámite de las dos instancias; 3a. Es limitado, tanto respecto a los proceso en que puede interponerse (en Colombia los ordinarios y algunos especiales, cuando su cuantía o valor pasa de cierto límite o se trata de cuestiones de estado civil), como respecto a las causales que pueden invocarse por el recurrente y a las facultades de la Corte en su examen y decisión; 4a. Es formalista, en razón de las dos últimas limitaciones enunciadas, que imponen al recurrente la obligación de cumplir determinados requisitos de redac ción y de presentar los cargos contra la sentencia de segunda instancia con sujeción a una técnica especial, de suerte que su inobservancia produce la ineficacia de la demanda e inclusive su rechazo sin necesidad de entrar a su estudio de fondo o sus tancia; 5a. Es fundamentalmente de interés público, en el sentido que dejamos expli cado (cfr. punto a) y solo secundariamente en interés de la parte perjudicada con la sentencia de segunda instancia; 6a. No constituye una tercera instancia, sino un recurso contra la sentencia de segunda, lo que explica, precisamente, las limitaciones anotadas y la gran diferen cia de posición que hay, en relación con el proceso, entre la Corte y el juzgador de instancia, pues al paso que éste tiene competencia para examinarlo por todos sus aspectos y para aplicar el derecho con absoluta libertad, con la única excepción de respetar lo resuelto favorablemente al apelante, cuando obra como juez de segunda instancia, si rige la reformatio in pejus, la Corte en casación no puede, en cambio, revisar la sentencia del Tribunal sino por los motivos que el recurrente invoque y por las razones que exponga, aun cuando la encuentre por otros aspectos reñida con la ley o la justicia o el procedimiento, ni puede modificar la apreciación de los hechos a pesar de que considere que la del Tribunal no es la mejor ni más lógica y que, como juez de instancia, podría proferir otra sentencia que cambiara las conclu

143 siones del fallo (a menos que aquella aparezca notoriamente contraria a la eviden cia, en el sistema colombiano). En algunos países, como Francia e Italia, existen otras dos diferencias funda mentales entre la instancia y la casación, debido a que en ésta no es posible plantear cuestiones de mero hecho, que corresponden exclusivamente al juzgador de instan cia, ya que la Corte se limita a casar o no casar la sentencia recurrida, por lo cual en el primer caso remite el asunto al mismo tribunal que dictó la sentencia casada o a otro, para que vuelva a pronunciarla, y la nueva que se dicte es susceptible de casación, si no se acomoda a lo ordenado por la Corte. Nuestro sistema legal es diferente en ambos aspectos: en primer lugar, permite atacar la sentencia por error manifiesto de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas (art. 520 C.J. Ord, 1o.), lo que implica importantes limitaciones, pero permite de todas maneras entrar al examen de los hechos; y en segundo lugar, obliga a la Corte a dictar la sentencia de instancia que debe reemplazar a la casada, cuando no se trata de causal que afecta la existencia o validez de la proferida por el Tribunal (C.J. art. 520, 4a. a 7a.), sino de rectificación de las decisiones adoptadas por violación de ley sustan cial, por incongruencia o contradicciones entre ellas (causales 1a. a 3a.). Consideramos convenientes estos dos aspectos de nuestro sistema de casa ción, con las limitaciones que el primero encierra al exigirse que el error de hecho sea patente o contrario a la clara evidencia que del proceso surja. Al proferir la Cor te la nueva sentencia de instancia, se evita la innecesaria prolongación del juicio con la posibilidad de que las partes vuelvan a interponer casación contra la nueva sentencia del Tribunal de segunda instancia y se da una mejor garantía de acierto. Pero la eliminación de esas dos diferencias, que existen en aquellos países, no da a la casación colombiana la condición de una tercera instancia porque las demás características y limitaciones son bastante para mantenerle su fisonomía propia. Cuando la Corte casa y procede a dictar sentencia de segunda instancia, se despoja de sus funciones de Tribunal de casación y adopta las del juzgador de instancia, como es obvio; pero eso significa que la entidad misma tiene un doble carácter y no que la casación esté convertida en una tercera instancia.

312. Quién puede proponer el recurso La casación debe ser interpuesta por persona hábil, lo cual debe entenderse en el sentido de que tenga la calidad de parte. Es decir, el demandante, el demandado o cualquiera de éstos si son varios, el tercero principal que actúa por intervención litisconsorcial o ad excludendum, quien es parte, sin duda alguna, y el coadyuvante en determinadas circunstancias. El tercero principal puede intervenir en el juicio defendiendo la causa que le interesa, pero con interés propio, mediante una relación jurídica vinculada al objeto del pleito, o puede hacerlo en forma independiente; en ambos casos la decisión que en el juicio se dé lo perjudica o favorece, razón por la cual, aun cuando las partes no interpongan el recurso e inclusive consientan la sentencia y se opongan, él pue

142 los conduce a abandonar todo estudio que no sea el de las gacetas judi detrimento de su cultura y de su personalidad (cfr. Nos. 12 y 18, B)”. Luego expone un “Breve estudio del recurso de casación” y si

“C. Características de la casación De lo expuesto anteriormente, se deduce que este recurso tie características: 1a. Es una clase de impugnación dentro del proceso y, por tan del mismo, no es un medio para iniciar otro proceso de revisión, de mo do la ley lo consagra, no se ejecutaría la sentencia, y mucho menos pue cosa juzgada, sin que haya precluido la oportunidad para interponer resuelto o declarado desierto cuando no se presenta en tiempo an Nos. 247 y 254); 2a. Es extraordinario, por cuanto en principio el proceso debie la sentencia de segunda instancia, y son ordinarios los recur tro del trámite de las dos instancias; 3a. Es limitado, tanto respecto a los proceso en que puede inter Colombia los ordinarios y algunos especiales, cuando su cuantía o va cierto límite o se trata de cuestiones de estado civil), como respec que pueden invocarse por el recurrente y a las facultades de la Cor y decisión; 4a. Es formalista, en razón de las dos últimas limitaciones enun imponen al recurrente la obligación de cumplir determinados requisi ción y de presentar los cargos contra la sentencia de segunda instan a una técnica especial, de suerte que su inobservancia produce la inefi demanda e inclusive su rechazo sin necesidad de entrar a su estu tancia; 5a. Es fundamentalmente de interés público, en el sentido que deja cado (cfr. punto a) y solo secundariamente en interés de la parte perjudi sentencia de segunda instancia; 6a. No constituye una tercera instancia, sino un recurso con segunda, lo que explica, precisamente, las limitaciones anota cia de posición que hay, en relación con el proceso, entre la Cor instancia, pues al paso que éste tiene competencia para examinar aspectos y para aplicar el derecho con absoluta libertad, con la única ex respetar lo resuelto favorablemente al apelante, cuando obra co instancia, si rige la reformatio in pejus, la Corte en casación no pue revisar la sentencia del Tribunal sino por los motivos que el recurren por las razones que exponga, aun cuando la encuentre por otros aspec la ley o la justicia o el procedimiento, ni puede modificar la aprecia hechos a pesar de que considere que la del Tribunal no es la me que, como juez de instancia, podría proferir otra sentencia que cambia

144 de proponerlo (cfr. Nos. 184 y 193). Así lo ha reconocido la Corte Colombiana. Cosa distinta sucede con el coadyuvante simple, que debe limitarse a colaborar con la parte coadyuvada en la medida en que ésta defienda sus intereses o no se oponga a que el primero los defienda. Es decir, el coadyuvante no puede recurrir contra la voluntad del coadyuvado, pero puede suplir la actividad de éste cuando descuida el proceso y deja vencer el término para interponerlo o lo hace extemporáneamente, porque entonces no existe oposición entre ellos y el recurso de aquel es válido. Con mayor razón debe aceptarse dicho recurso cuando el coadyuvado lo ratifica o se adhiere o expresa de cualquier manera su consentimiento. En todos estos casos, el coadyuvado se beneficia con el recurso de su coadyuvante, ya que la sentencia lo comprende y lo vincula, como lo expusimos al tratar de la coadyuvancia (cfr. No. 196, letra F, numeral 6). Se necesita que el tercero haya concurrido al juicio antes de dictarse la sen tencia de segunda instancia; pues de lo contrario no puede interponer el recurso de casación, sino únicamente intervenir en su secuela para defender o impugnar la causa de una de las partes, si éstas lo han formulado. Esta conclusión se impone, porque siendo un recurso contra la sentencia, solo corresponde a quienes son per judicados con ella, por formar parte del juicio en el momento en que fue dictada. Si hay varios litisconsortes recurrentes, el desistimiento de uno no afecta al otro. En Colombia, el Ministerio Público puede interponer el recurso cuando sea parte en el juicio y cuando intervenga como tercero principal, a nombre de la enti dad pública que representa o como agente de la sociedad, si la ley ordena citarlo al juicio. En otros países se lo autoriza para que lo haga en cualquier caso y en interés de la ley, sin que con ello se altere la sentencia en cuanto a las partes si ninguna de ellas recurrió; pero en la práctica nunca se usa de tal facultad. Creemos que el fin público de la casación se obtiene suficientemente con los múltiples recursos que las partes interponen. En el número 184 expusimos la doctrina sobre los efectos del litisconsorcio en cuanto a los recursos. Vimos entonces que si se trata de un litisconsorcio volun tario, el recurso de uno no favorece a los demás, por tratarse de una situación jurí dica divisible, al paso que cuando existe litisconsorcio necesario por la indivisibi lidad de tal situación, el recurso de uno de ellos favorece a todos. Los fundamentos de esta diferente solución quedaron explicados allí ampliamente. Para recurrir en casación, no basta ser parte principal o coadyuvante; es nece sario, además, tener interés en la reforma de la sentencia, por sufrir algún perjuicio con ella. Se aplican aquí las consideraciones expuestas al tratar del interés para interponer válidamente recursos en general (cfr. No. 394). Para que el interés aparezca, basta que resulten parcialmente insatisfechas las pretensiones o excepciones. Por tanto, si el fallo es inhibitorio el demandado favo recido con tal decisión puede recurrir en casación para que en su lugar se le absuel va de mérito y con valor de cosa juzgada.

145 El agravio al recurrente debe aparecer en la parte resolutiva de la sentencia, y por ello las consideraciones que le sean desfavorables no le dan interés para el recurso, si la resolución le fue favorable totalmente. El principio que rige este recurso consiste en otorgarle solo a la parte gravada con la resolución de la sentencia de segundo grado, sin que importe la existencia de vicios que la parte beneficiada totalmente pueda invocar, pues de ninguna manera conducen a modificar en su favor lo resuelto”.1 JAIME GUASP enseña: “91. Nociones generales

1. Concepto de la casación

I. Casación es el proceso de impugnación de una resolución judicial, ante el grado supremo de la jerarquía judicial, por razones inmanentes al proceso en que dicha resolución fue dictada.

II. El análisis de las notas que componen la definición anterior permite com prender el concepto propuesto del recurso de casación. a) Se dice, en primer término, que la casación es un proceso, y es ésta una característica que no ofrece dificultad para su justificación, ya que en el recurso de casación interviene, en todo caso, un órgano jurisdiccional que actúa en cuanto tal, desarrollando una función procesal verdadera. b) Inmediatamente se añade que la casación es un proceso de impugnación: tampoco parece que deban plantearse aquí dudas de gravedad. En efecto, el análisis de cualquier recurso de casación pone inmediatamente de relieve que lo que con él trata de conseguirse es el triunfo de un ataque directo a una cierta resolución judicial, aunque se añadan otras características que indivi dualizan a la casación dentro de los restantes medios impugnativos que el derecho procesal conoce. Por lo tanto, no se puede negar que la casación sea un verdadero proceso impugnativo; como tal constituye un proceso especial, por razones jurídico procesales, y que tiende no a facilitar otro proceso principal, sino, por el contrario, a dificultarlo, a depurar su resultado, mediante la crítica que se verifica por medio del recurso. Precisamente, el nombre de recurso que se da a la casación confirma este carácter impugnativo, pues recurso es la denominación genérica de todos los procesos especiales que se definen por impugnar el resultado de otros originarios o principales. La casación es, por lo tanto, un recurso. No es un simple remedio jurídico ni una acción impugnativa autónoma, sino una verdadera reanudación de los términos de un litigio ya cerrado para que, dentro de las limitaciones a que obedece, pueda 1.

Hernando Devis Echandía, Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, pp. 676-683.

144 de proponerlo (cfr. Nos. 184 y 193). Así lo ha reconocido la Corte Colom Cosa distinta sucede con el coadyuvante simple, que debe limitarse a colabo la parte coadyuvada en la medida en que ésta defienda sus intere a que el primero los defienda. Es decir, el coadyuvante no puede recu voluntad del coadyuvado, pero puede suplir la actividad de éste cuando des proceso y deja vencer el término para interponerlo o lo hace extemporánea porque entonces no existe oposición entre ellos y el recurso de aquel es váli mayor razón debe aceptarse dicho recurso cuando el coadyuvado lo ratifi adhiere o expresa de cualquier manera su consentimiento. En todos estos ca coadyuvado se beneficia con el recurso de su coadyuvante, ya que la sen comprende y lo vincula, como lo expusimos al tratar de la coadyuvan 196, letra F, numeral 6). Se necesita que el tercero haya concurrido al juicio antes de dictar tencia de segunda instancia; pues de lo contrario no puede interponer el re casación, sino únicamente intervenir en su secuela para defender o impug causa de una de las partes, si éstas lo han formulado. Esta conclu porque siendo un recurso contra la sentencia, solo corresponde a quie judicados con ella, por formar parte del juicio en el momento en que fue dic hay varios litisconsortes recurrentes, el desistimiento de uno no afec En Colombia, el Ministerio Público puede interponer el recurso cuan parte en el juicio y cuando intervenga como tercero principal, a nom dad pública que representa o como agente de la sociedad, si la ley ordena ci juicio. En otros países se lo autoriza para que lo haga en cualquier ca de la ley, sin que con ello se altere la sentencia en cuanto a las partes si nin ellas recurrió; pero en la práctica nunca se usa de tal facultad. Cree público de la casación se obtiene suficientemente con los múltiples recur partes interponen. En el número 184 expusimos la doctrina sobre los efectos del litiscon en cuanto a los recursos. Vimos entonces que si se trata de un litisconsor tario, el recurso de uno no favorece a los demás, por tratarse de una situa dica divisible, al paso que cuando existe litisconsorcio necesario por la indi lidad de tal situación, el recurso de uno de ellos favorece a todos. Los funda de esta diferente solución quedaron explicados allí ampliamente. Para recurrir en casación, no basta ser parte principal o coadyuvan sario, además, tener interés en la reforma de la sentencia, por sufrir al con ella. Se aplican aquí las consideraciones expuestas al tratar del inte interponer válidamente recursos en general (cfr. No. 394). Para que el interés aparezca, basta que resulten parcialmente insatisfe pretensiones o excepciones. Por tanto, si el fallo es inhibitorio el demanda recido con tal decisión puede recurrir en casación para que en su lu va de mérito y con valor de cosa juzgada.

1. Concepto de la casación

I. Casación es el proceso de impugnación de una resolución judicial, ante el grado supremo de la jerarquía judicial, por razones inmanentes al proceso en que dicha resolución fue dictada.

Hernando Devis Echandía, Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, pp. 676-683.

146 censurarse el pronunciamiento dictado en el mismo. La calificación de la casación como un verdadero recurso aclara su significado fundamental y encuadra al institu to, plenamente, en el ámbito del derecho procesal, pues cualquiera que fuesen las preocupaciones, políticas y no jurisdiccionales, a que la casación obedeció en un principio, hoy día representa una obra judicial estricta, de innegable índole proce sal, como la de cualquier otro recurso. c) Ahora bien, el que la casación sea un proceso de impugnación, es decir, un recurso, da la pauta para seguir ahondando en la averiguación de su concepto y para precisar la clase de figura procesal a que pertenece, concretando el tipo de recurso al que corresponde. La clasificación dominante de los recursos, en ordinarios y extraordinarios, aloja, por supuesto, a la casación no en la primera de estas categorías, sino en la segunda, o sea que hace de la casación no un recurso ordinario, sino un recurso extraordinario; incluso podría decirse que, mientras que la apelación es el recurso ordinario por antonomasia, la casación es el recurso extraordinario, por antonoma sia también. En efecto, los dos rasgos definidores del recurso extraordinario se dan plenamente en la casación: las partes no pueden acudir a ella a base de su simple interés, sino que tienen que contar con una causa legalmente determinada, es decir, con un motivo: el motivo de casación precisamente; por su parte, el órgano juris diccional no puede conocer los problemas litigiosos en los mismos términos de amplitud en que lo hicieran los Tribunales de audiencia, sino que encuentra limita dos sus poderes a temas determinados y taxativos, coincidentes, precisamente, con las circunstancias que funcionan como motivos de la casación. La limitación de los poderes del órgano jurisdiccional y la necesidad de la existencia de los motivos para las partes, hacen, evidentemente, de la casación un recurso extraordinario auténtico. Pero, como se recordará, esa clasificación de los recursos en ordinarios y extraordinarios, no resulta satisfactoria, como guía fundamental de la división bási ca de los procesos impugnativos. Atendiendo a otro punto de vista aparentemente más superficial, pero de hecho más fecundo, los procesos de impugnación han sido ordenados en tres distintas categorías: procesos de impugnación que se ventilan en la misma instancia que el proceso donde se dicta la resolución impugnada; procesos de impugnación que se ventilan en la instancia superior, y procesos de impugnación que se ventilan en el grado supremo de la jerarquía judicial. La distribución jerár quica de las instancias judiciales es decisiva a la hora de trazar el régimen jurídico de cada uno de los recursos en particular; pues no es lo mismo que sea el propio Juez o un Juez del mismo grado, el que conoce el recurso, que lo sea su superior jerárquico, que lo sea, últimamente, un ente jurisdiccional de situación suprema dentro de la organización jurisdiccional. Pues bien, precisamente caracteriza al recurso de casación el que se trate de un recurso supremo: del recurso supremo más importante que suele conocer cual quier derecho positivo. La casación no es ni puede ser conocida por el propio Juez que dictó la resolución impugnada, ni siquiera por su superior jerárquico, sino que,

147 zones de esencia, tiene que ser confiada a un órgano jurisdiccional único y o, es decir, de carácter singular para todo un territorio jurídico y de carácter m trero para toda una ordenación jurídica formal. Es, por lo tanto, la casación el p lo más relevante de lo que constituye un recurso supremo procesal. Con este carácter de recurso supremo aparece claramente la casación en nues recho positivo, al ser atribuida a un Tribunal que precisamente lleva el nom premo, que define su función básica. d) En principio, pues, la casación es un proceso de impugnación que se ven te el grado supremo de la jerarquía judicial. Si el derecho positivo se acomo terios de sencillez y armonía de que tan necesitada está cualquier nistración de justicia, bastaría la exposición de esta nota para que el recurso de ción quedara últimamente definido. La casación debería ser no ya un recurso mo, sino el recurso supremo, del mismo modo que la apelación es, no ya alza zadas posibles, sino la alzada sin más, el recurso que se ventila ante perior jerárquico, prescindiendo de ulteriores especificaciones. No obstante, rre así en la mayor parte de las legislaciones positivas. Existen con carácter curso supremo, es decir, de impugnaciones que se ventilan ante el grado supre rarquía judicial, entes distintos de la casación, que obligan, por lo tanto, dividualizar ésta dentro del cuadro genérico, y no específico, de los procesos de nación de índole suprema. Prescindiendo de las figuras que, en realidad, son de casación, aunque reciban bre, ya que la diferencia terminológica no repercute en la esencia de la ra, lo cierto es que con el mismo significado de recurso supremo aparece, entre tros, al lado de la casación, otro proceso de impugnación, que no puede posi mente confundirse con él, sino que responde a régimen jurídico distinto, y que be el nombre de revisión. Casación y revisión son recursos que, según al derecho procesal civil español, tilan ante el mismo grado supremo de la jerarquía judicial. ¿Cómo procede, ferenciarlos, para saber qué es lo que singulariza a la casación dentro del ro de los recursos supremos? La respuesta no es fácil de establecer, por la prensión del legislador de la verdadera esencia de estas impugnaciones. Pero lidad la idea discriminadora puede obtenerse sobre la base de concebir a la ción como la impugnación de una resolución judicial por motivos inmanentes, ceso en que la resolución se dicta, dejando para la revisión aquella impugna bién suprema, que se funda en motivos trascendentes, o sea situadas fuera ceso en que la resolución se ha dictado. Si una sentencia es casada porque el llar violó el derecho aplicable a las pretensiones de las partes, el motivo cisión se encuentra en un elemento situado dentro del proceso en que el dicial se produce. En cambio, si una sentencia es revisada porque, con pos ridad a su pronunciamiento, el documento que en ella actuó fue declarado tivo de la rescisión está en una circunstancia, la falsedad del documen recía dentro del proceso correspondiente, sino fuera de él, de un modo

146 censurarse el pronunciamiento dictado en el mismo. La califica como un verdadero recurso aclara su significado fundamental y encua to, plenamente, en el ámbito del derecho procesal, pues cualquie preocupaciones, políticas y no jurisdiccionales, a que la casación obe principio, hoy día representa una obra judicial estricta, de innegable ín sal, como la de cualquier otro recurso. c) Ahora bien, el que la casación sea un proceso de impugna recurso, da la pauta para seguir ahondando en la averiguación de su con precisar la clase de figura procesal a que pertenece, concretando el ti al que corresponde. La clasificación dominante de los recursos, en ordinarios y ex aloja, por supuesto, a la casación no en la primera de estas catego segunda, o sea que hace de la casación no un recurso ordinario, si extraordinario; incluso podría decirse que, mientras que la apela ordinario por antonomasia, la casación es el recurso extraordina sia también. En efecto, los dos rasgos definidores del recurso extraordi plenamente en la casación: las partes no pueden acudir a ella a ba interés, sino que tienen que contar con una causa legalmente determina con un motivo: el motivo de casación precisamente; por su parte, el ór diccional no puede conocer los problemas litigiosos en los mis amplitud en que lo hicieran los Tribunales de audiencia, sino que en dos sus poderes a temas determinados y taxativos, coincidentes, precisa las circunstancias que funcionan como motivos de la casación. La limita poderes del órgano jurisdiccional y la necesidad de la existen las partes, hacen, evidentemente, de la casación un recurso extraordina Pero, como se recordará, esa clasificación de los recursos en or extraordinarios, no resulta satisfactoria, como guía fundamental de la di ca de los procesos impugnativos. Atendiendo a otro punto de vista apa más superficial, pero de hecho más fecundo, los procesos de impugna ordenados en tres distintas categorías: procesos de impugna la misma instancia que el proceso donde se dicta la resolución impugna de impugnación que se ventilan en la instancia superior, y procesos de im que se ventilan en el grado supremo de la jerarquía judicial. La distribu quica de las instancias judiciales es decisiva a la hora de trazar el régi de cada uno de los recursos en particular; pues no es lo mis Juez o un Juez del mismo grado, el que conoce el recur jerárquico, que lo sea, últimamente, un ente jurisdiccional de situa dentro de la organización jurisdiccional. Pues bien, precisamente caracteriza al recurso de casa un recurso supremo: del recurso supremo más importante que suele co quier derecho positivo. La casación no es ni puede ser conoci que dictó la resolución impugnada, ni siquiera por su superior jerárqui

147 por razones de esencia, tiene que ser confiada a un órgano jurisdiccional único y último, es decir, de carácter singular para todo un territorio jurídico y de carácter postrero para toda una ordenación jurídica formal. Es, por lo tanto, la casación el ejemplo más relevante de lo que constituye un recurso supremo procesal. Con este carácter de recurso supremo aparece claramente la casación en nues tro derecho positivo, al ser atribuida a un Tribunal que precisamente lleva el nom bre de Supremo, que define su función básica. d) En principio, pues, la casación es un proceso de impugnación que se ven tila ante el grado supremo de la jerarquía judicial. Si el derecho positivo se acomo dara a los criterios de sencillez y armonía de que tan necesitada está cualquier administración de justicia, bastaría la exposición de esta nota para que el recurso de casación quedara últimamente definido. La casación debería ser no ya un recurso supremo, sino el recurso supremo, del mismo modo que la apelación es, no ya alza da, una de las alzadas posibles, sino la alzada sin más, el recurso que se ventila ante un superior jerárquico, prescindiendo de ulteriores especificaciones. No obstante, no ocurre así en la mayor parte de las legislaciones positivas. Existen con carácter de recurso supremo, es decir, de impugnaciones que se ventilan ante el grado supre mo de la jerarquía judicial, entes distintos de la casación, que obligan, por lo tanto, a individualizar ésta dentro del cuadro genérico, y no específico, de los procesos de impugnación de índole suprema. Prescindiendo de las figuras que, en realidad, son de casación, aunque reciban otro nombre, ya que la diferencia terminológica no repercute en la esencia de la figura, lo cierto es que con el mismo significado de recurso supremo aparece, entre nosotros, al lado de la casación, otro proceso de impugnación, que no puede posi tivamente confundirse con él, sino que responde a régimen jurídico distinto, y que recibe el nombre de revisión. Casación y revisión son recursos que, según al derecho procesal civil español, se ventilan ante el mismo grado supremo de la jerarquía judicial. ¿Cómo procede, pues diferenciarlos, para saber qué es lo que singulariza a la casación dentro del género de los recursos supremos? La respuesta no es fácil de establecer, por la incomprensión del legislador de la verdadera esencia de estas impugnaciones. Pero en realidad la idea discriminadora puede obtenerse sobre la base de concebir a la casación como la impugnación de una resolución judicial por motivos inmanentes, al proceso en que la resolución se dicta, dejando para la revisión aquella impugna ción, también suprema, que se funda en motivos trascendentes, o sea situadas fuera del proceso en que la resolución se ha dictado. Si una sentencia es casada porque el Juez al fallar violó el derecho aplicable a las pretensiones de las partes, el motivo de la rescisión se encuentra en un elemento situado dentro del proceso en que el error judicial se produce. En cambio, si una sentencia es revisada porque, con pos terioridad a su pronunciamiento, el documento que en ella actuó fue declarado falso, el motivo de la rescisión está en una circunstancia, la falsedad del documen to, que no aparecía dentro del proceso correspondiente, sino fuera de él, de un modo

148 trascendente, que diferencia a esta hipótesis de la anterior. Por lo tanto, es propio de la casación esa limitación a las circunstancias inmanentes al proceso a que se refiere, mientras que es propio de la revisión el fundarse en circunstancias trascen dentales en relación a ese mismo proceso. Desde luego, si se hubiera insistido en la importancia unificadora del carácter supremo de estos requisitos, hubieran podido conducirse ambos a una sola figura, hablando, v. gr., de revisión ordinaria y de revisión extraordinaria, o de revisión interna y de revisión externa, de los fallos judiciales objeto del correspondiente recurso. Mas, no habiendo sido así, es necesario trazar ahora la correspondiente diferencia y reservar a la casación esa limitación a circunstancias que operan dentro del mismo proceso en que se dictó la resolución impugnada. Por ello, la última nota definidora de la casación es, sin duda, la de que se trata de un proceso de carácter supremo en el que se critica a una resolución judicial por razones inmanentes al proceso en que esa resolución ha sido emitida. III. De esta manera se perfila un concepto de casación que, sin embargo, no responde a la concepción dominante acerca de esta figura. a) En efecto, la casación suele definirse, aun reconociendo su carácter supre mo, y aun prescindiendo de su diferencia con el recurso de revisión, sobre la base de recoger, dentro de ella, dos elementos que se suponen fundamentales para esta clase de impugnaciones. El primero de estos elementos es el que concibe a la casación como un recur so donde se plantean estrictamente cuestiones de derecho, y no cuestiones de hecho, es decir, que se trata de un proceso de impugnación destinado a rescindir un fallo judicial por razones estrictamente jurídicas, y no por razones fácticas, por lo que quedarían fuera de la casación todas aquellas motivaciones que pretendiera la eliminación y sustitución del fallo impugnado a base no de su desajuste con los hechos, tal como realmente existieron; la casación se perfila así como una figura de significado netamente jurídico, porque solo las cuestiones jurídicas tendrían acceso a ella, lo cual limitaría, extraordinaria y significativamente, su concepto. En segundo lugar, se puede proponer como rasgo definidor de la casación, el de ser un recurso destinado simplemente a romper o quebrantar, y de ahí el nombre de la figura, la sentencia que se impugna, pero no a sustituirla por otra; puesto que, una vez rescindido el fallo de instancia, se entiende, como especial en este recurso, que se ha de originar la devolución del conocimiento del asunto a un Tribunal infe rior, sea el mismo que antes lo conoció u otro distinto, para que éste falle, en cuan to al fondo; pues se estima que la tarea de decidir tal fondo escapa del ámbito propio de un Tribunal de casación, en el sentido estricto del término; de este modo en el proceso de casación las dos funciones integrantes de un recurso, la elimina ción y la sustitución del fallo, quedan limitadas a la primera, reservando la segunda para los Tribunales de instancia, situados por debajo del Tribunal de casación.

149 lesquiera que sean las razones históricas y positivas que sación a esos dos rasgos de naturaleza: el de la limitación recho y el de la limitación al quebrantamiento o ruptura del to que la casación en general no tiene por qué ser con tricta perspectiva y que, aunque el nombre resulte más o de indistintamente albergar al recurso que se ventila ante el gra r arquía judicial, aunque su fundamento sea de hecho y no de cisión suponga, en un mismo trámite o en trámites diferen nación, sino la sustitución del fallo impugnado. c irse necesariamente de la casación española, en la cual los gos naturales de la casación no existen, o por lo menos se hallan den decirse que carecen de valor definitorio. pañola el Tribunal Supremo no se limita a conocer proble no también problemas de hecho, puesto que existe un motivo de das las limitaciones que se quiera, abre la puerta, por lo menos, p ugnaciones fundadas en errores de carácter fáctico que haya g ador de instancia. te, la casación española tampoco se inspira en el criterio restricti ra eliminación de la sentencia de instancia, con devolu to del asunto, ya que en el caso de casación más importante, es do, el Tribunal Supremo no se limita a casar el fallo, sino ción otro sobre la sustancia del litigio; y, si bien esto no ocurre ma, no es porque así se haya creído ser más fiel a la idea ori ción, sino porque en la casación de forma, el significado anulador timan haya determinado que, una vez anulada la sen vuelva el conocimiento del asunto al Tribunal inferior. zoso entender que no resulta lógicamente posible atribuir a gos de naturaleza, los cuales, en el derecho español, o no portancia que en otros sistemas. Podría objetarse que esto do la casación que la convierte en un recurso de índole dis ces, se plantearía el problema en un terreno terminológico total te. Desde el momento en que se advierte que por casación curso supremo, en que se ataca directamente un cierto fallo, en m anentes al proceso en que fue dictado, la significación de la ficientemente aclarada.

za jurídica de la casación

ra naturaleza de la casación, es, pues, la que se desprende de ese manente que se le ha atribuido.

tas de pretendida significación notoria para la casación son irrele m ismo, muy discutibles.

148 trascendente, que diferencia a esta hipótesis de la anterior. Por lo tanto, es pro de la casación esa limitación a las circunstancias inmanentes al proce refiere, mientras que es propio de la revisión el fundarse en circunstancias trascen dentales en relación a ese mismo proceso. Desde luego, si se hubiera insistido en la importancia unificadora del carác supremo de estos requisitos, hubieran podido conducirse ambos a una sola figu hablando, v. gr., de revisión ordinaria y de revisión extraordinaria, o de revi interna y de revisión externa, de los fallos judiciales objeto del correspondien recurso. Mas, no habiendo sido así, es necesario trazar ahora la correspondien diferencia y reservar a la casación esa limitación a circunstancias que operan den del mismo proceso en que se dictó la resolución impugnada. Por ello, la última no definidora de la casación es, sin duda, la de que se trata de un proceso de carác supremo en el que se critica a una resolución judicial por razones inmanen proceso en que esa resolución ha sido emitida.

III. De esta manera se perfila un concepto de casación que, sin embar responde a la concepción dominante acerca de esta figura. a) En efecto, la casación suele definirse, aun reconociendo su carácter supre mo, y aun prescindiendo de su diferencia con el recurso de revisión, sobre la ba de recoger, dentro de ella, dos elementos que se suponen fundamentales para es clase de impugnaciones. El primero de estos elementos es el que concibe a la casación como un recur so donde se plantean estrictamente cuestiones de derecho, y no cuestio hecho, es decir, que se trata de un proceso de impugnación destinado a rescin fallo judicial por razones estrictamente jurídicas, y no por razones fácti que quedarían fuera de la casación todas aquellas motivaciones que pretendie eliminación y sustitución del fallo impugnado a base no de su desajus hechos, tal como realmente existieron; la casación se perfila así como una figu significado netamente jurídico, porque solo las cuestiones jurídicas tendrían acce a ella, lo cual limitaría, extraordinaria y significativamente, su concepto. En segundo lugar, se puede proponer como rasgo definidor de la casa de ser un recurso destinado simplemente a romper o quebrantar, y de ahí el nom de la figura, la sentencia que se impugna, pero no a sustituirla por otra; pues una vez rescindido el fallo de instancia, se entiende, como especial en este recur que se ha de originar la devolución del conocimiento del asunto a un Tribunal infe rior, sea el mismo que antes lo conoció u otro distinto, para que éste falle, en cuan to al fondo; pues se estima que la tarea de decidir tal fondo escapa del ámbi propio de un Tribunal de casación, en el sentido estricto del término; de este mo en el proceso de casación las dos funciones integrantes de un recurso, la elimina ción y la sustitución del fallo, quedan limitadas a la primera, reservando la segun para los Tribunales de instancia, situados por debajo del Tribunal de casación.

149 b) Ahora bien, cualesquiera que sean las razones históricas y positivas que vinculen el recurso de casación a esos dos rasgos de naturaleza: el de la limitación a las cuestiones de derecho y el de la limitación al quebrantamiento o ruptura del fallo impugnado, es lo cierto que la casación en general no tiene por qué ser con templada desde esa estricta perspectiva y que, aunque el nombre resulte más o menos propio, puede indistintamente albergar al recurso que se ventila ante el gra do supremo de la jerarquía judicial, aunque su fundamento sea de hecho y no de derecho, y aunque la decisión suponga, en un mismo trámite o en trámites diferen tes no solo la eliminación, sino la sustitución del fallo impugnado. Esto tiene que decirse necesariamente de la casación española, en la cual los dos pretendidos rasgos naturales de la casación no existen, o por lo menos se hallan tan atenuados, que bien pueden decirse que carecen de valor definitorio. En la casación española el Tribunal Supremo no se limita a conocer proble mas de derecho, sino también problemas de hecho, puesto que existe un motivo de casación que, con todas las limitaciones que se quiera, abre la puerta, por lo menos, teóricamente, a las impugnaciones fundadas en errores de carácter fáctico que haya podido cometer el Juzgador de instancia. Por otra parte, la casación española tampoco se inspira en el criterio restricti vo para el recurso de la mera eliminación de la sentencia de instancia, con devolu ción del conocimiento del asunto, ya que en el caso de casación más importante, es decir, en la casación de fondo, el Tribunal Supremo no se limita a casar el fallo, sino que dicta a continuación otro sobre la sustancia del litigio; y, si bien esto no ocurre en la casación de forma, no es porque así se haya creído ser más fiel a la idea ori ginaria de la casación, sino porque en la casación de forma, el significado anulador que tienen los vicios que se estiman haya determinado que, una vez anulada la sen tencia de instancia, se devuelva el conocimiento del asunto al Tribunal inferior. Por lo tanto, es forzoso entender que no resulta lógicamente posible atribuir a la casación esos dos rasgos de naturaleza, los cuales, en el derecho español, o no existen o no tienen la importancia que en otros sistemas. Podría objetarse que esto desnaturaliza de tal modo la casación que la convierte en un recurso de índole dis tinta. Mas, entonces, se plantearía el problema en un terreno terminológico total mente intrascendente. Desde el momento en que se advierte que por casación entendemos el recurso supremo, en que se ataca directamente un cierto fallo, en virtud de vicios inmanentes al proceso en que fue dictado, la significación de la casación queda suficientemente aclarada. 2. Naturaleza jurídica de la casación

I. La verdadera naturaleza de la casación, es, pues, la que se desprende de ese carácter supremo e inmanente que se le ha atribuido. II. Otras notas de pretendida significación notoria para la casación son irrele vantes, y por ello, asimismo, muy discutibles.

150

151

Esto puede decirse, sobre todo, de la supuesta nota que atribuye a la casación un especial rigor formal, por entender que en ella las exigencias de forma tienen que cumplirse de un modo especialmente riguroso. En realidad, ésta es una característica puramente cuantitativa que no se justi fica siempre y que, en caso de existir, tampoco llevaría consigo influencia para la verdadera naturaleza del instituto. 3. Fundamento de la casación

I. Tiene importancia también determinar cuál puede ser el fundamento, es decir, la razón de ser o justificación de la casación.

II. La casación pasa por ser uno de los institutos más avanzados y progresivos de todo el derecho procesal. Se le atribuye el carácter de una verdadera conquista de la civilización jurídica, y signo del avance que experimenta un cierto derecho positivo. Constituye, por lo tanto, casi un dogma de derecho procesal la afirmación del juicio favorable que debe emitirse respecto a esta figura. Para matizar ese juicio conviene, no obstante, fijarse en el carácter que se atribuye a la casación y ver si, en la defensa de la casación, se engloba la defensa de un recurso supremo, ante un organismo jurisdiccional de tal carácter, para cono cer los errores más graves que se haya podido cometer ante los grados inferiores de la jerarquía judicial, o si, por el contrario, se trata de defender aquellas característi cas artificiales de la limitación a las cuestiones de derecho y la limitación al que brantamiento o a la ruptura del fallo, que antes se rechazaron como determinantes de la naturaleza de esta figura. Entendida la casación como recurso supremo, es evidentemente indispensable en cualquier ordenamiento procesal bien organizado. La estructura piramidal de la organización y del funcionamiento de los Tribunales lleva inevitablemente a mon tar, tras de la primera instancia de todo litigio y a través de la segunda instancia, cuando ésta se admite, el desemboque de las actuaciones judiciales en una figura única que represente el ápice o la culminación de todo el sistema. Podría, más sim plificadamente de lo que lo suele hacer el derecho positivo, configurarse a esta última revisión de las actividades jurisdiccionales como una figura única que englo base no solo la casación entendida como impugnación por errores inmanentes, sino también la revisión, entendida como impugnación por errores trascendentes, en for ma de revisión ordinaria y extraordinaria o de otro modo cualquiera. Mas, aparte de esta posible unificación, es lo cierto que la casación se justifica como tal recurso supremo, constituyendo el cierre adecuado de un verdadero sistema procesal. En cambio, cuando la casación se entiende como recurso delimitado a extre mos jurídicos y a meras rescisiones, sin sustituciones, de los fallos de instancia, el fundamento de la casación no es de ninguna manera indiscutible. El que exista un recurso supremo destinado a plantear o resolver cuestiones de derecho, pero no de hecho, introduce en la mecánica procesal una preocupación totalmente ajena a sus objetivos fundamentales, puesto que tan procesal es el problema de derecho como

blema de hecho, y, en realidad, uno y otro aparecen tan enlazados en todo ceso que su distinción es artificial y nociva. De la misma manera la limitación sación a la mera eliminación del fallo de instancia, sin decidir en cuanto al do, convierte a un Tribunal auténtico en algo distinto, pues la finalidad del pro p ugnación no admite estas descomposiciones de su función fundamental p rende el por qué de una limitación tan contraria a la verdadera natura tividades jurisdiccionales. Por lo tanto, el fundamento de la casación se afirma a base del concepto antes to de la misma, pero no a base de la caracterización dominante que suele se a este instituto.

III. De este modo quedan rechazadas las apologías de la casación fundadas en p osición de lo que se suponen ser sus objetivos fundamentales: la protección c ión nomofiláctica, y la unificación de la ley, o función unificadora. Por lo que toca a la función nomofiláctica, su afirmación obedece solo al error bunales de justicia organismos dedicados a actuar o proteger el cho, sea el derecho subjetivo de los particulares, sea el que ahora suele reco se más frecuentemente, el derecho objetivo, considerado como un todo. Pero un ceso no es un instituto destinado a proteger el ordenamiento jurídico, por lo que sación es verdaderamente un ente procesal y no un aparato político, más o nos vergonzante o más o menos disimulado, la función de protección del orde to jurídico tiene que serle directa e inmediatamente ajena. De la misma manera, en lo que toca a la llamada función unificadora. En un ceso no se trata de conseguir la igualdad en la determinación o en la aplicación dad del ordenamiento jurídico, la resolución de lagunas o de contra ciones, ya que todo esto es el instrumental del proceso; pero su verdadera fina tinta. Una cosa es, en efecto, que al aplicar la ley, los Tribuna terio lógico de uniformidad, y otra cosa es que se monte un bunal con la finalidad exclusiva de lograrla. De este modo solo se consigue des ralizar la verdadera esencia de la función jurisdiccional. Así se comprende, en to, cómo la preocupación de la uniformidad en la jurisprudencia tiene que que chas veces desatendida o que, incluso, a veces, cuando se la atiende, ella g ua de la justicia determinada del caso concreto. La defensa de la ley y la uniformidad de su aplicación no son, en modo algu reas procesales; si hacen falta organismos especialmente dedicados a conce las, tendrán que crearse ad hoc y hacerlos encarnar en instituciones distintas a ceso, el cual, por su idea definidora de satisfacción de pretensiones, que pre al margen de esos supuestos objetivos fundamentales. La idea de la casación, como una institución defensiva de la ley o uniforma ra de su realización, tiene, sin duda, un origen histórico bien conocido y explica te origen histórico demuestra precisamente la contingencia y relatividad n e que mirarse la explicación dominante de la figura. Aquellos ordena

150

151

Esto puede decirse, sobre todo, de la supuesta nota que atribuye a la casa un especial rigor formal, por entender que en ella las exigencias de forma tie que cumplirse de un modo especialmente riguroso. En realidad, ésta es una característica puramente cuantitativa que no se jus fica siempre y que, en caso de existir, tampoco llevaría consigo influencia pa verdadera naturaleza del instituto. 3. Fundamento de la casación

I. Tiene importancia también determinar cuál puede ser el fundamen decir, la razón de ser o justificación de la casación.

II. La casación pasa por ser uno de los institutos más avanzados y progresi de todo el derecho procesal. Se le atribuye el carácter de una verdadera conquis de la civilización jurídica, y signo del avance que experimenta un cierto dere positivo. Constituye, por lo tanto, casi un dogma de derecho procesal la afirma del juicio favorable que debe emitirse respecto a esta figura. Para matizar ese juicio conviene, no obstante, fijarse en el carác atribuye a la casación y ver si, en la defensa de la casación, se engloba la defen de un recurso supremo, ante un organismo jurisdiccional de tal carácter, para co cer los errores más graves que se haya podido cometer ante los grados inferio la jerarquía judicial, o si, por el contrario, se trata de defender aquellas caracterís cas artificiales de la limitación a las cuestiones de derecho y la limita brantamiento o a la ruptura del fallo, que antes se rechazaron como determinan de la naturaleza de esta figura. Entendida la casación como recurso supremo, es evidentemente indispensa en cualquier ordenamiento procesal bien organizado. La estructura pirami organización y del funcionamiento de los Tribunales lleva inevitablemen tar, tras de la primera instancia de todo litigio y a través de la segunda instan cuando ésta se admite, el desemboque de las actuaciones judiciales en una figu única que represente el ápice o la culminación de todo el sistema. Po plificadamente de lo que lo suele hacer el derecho positivo, configurarse a es última revisión de las actividades jurisdiccionales como una figura única que en base no solo la casación entendida como impugnación por errores inmanentes, si también la revisión, entendida como impugnación por errores trascenden ma de revisión ordinaria y extraordinaria o de otro modo cualquiera. Mas, apar esta posible unificación, es lo cierto que la casación se justifica como tal recur supremo, constituyendo el cierre adecuado de un verdadero sistema procesal. En cambio, cuando la casación se entiende como recurso delimitado a ex mos jurídicos y a meras rescisiones, sin sustituciones, de los fallos de instan fundamento de la casación no es de ninguna manera indiscutible. El que exis recurso supremo destinado a plantear o resolver cuestiones de derecho, pe hecho, introduce en la mecánica procesal una preocupación totalmente aje objetivos fundamentales, puesto que tan procesal es el problema de derecho co

el problema de hecho, y, en realidad, uno y otro aparecen tan enlazados en todo proceso que su distinción es artificial y nociva. De la misma manera la limitación de la casación a la mera eliminación del fallo de instancia, sin decidir en cuanto al fondo, convierte a un Tribunal auténtico en algo distinto, pues la finalidad del pro ceso de impugnación no admite estas descomposiciones de su función fundamental y no se comprende el por qué de una limitación tan contraria a la verdadera natura leza de las actividades jurisdiccionales. Por lo tanto, el fundamento de la casación se afirma a base del concepto antes expuesto de la misma, pero no a base de la caracterización dominante que suele darse a este instituto.

III. De este modo quedan rechazadas las apologías de la casación fundadas en la exposición de lo que se suponen ser sus objetivos fundamentales: la protección de la ley o función nomofiláctica, y la unificación de la ley, o función unificadora. Por lo que toca a la función nomofiláctica, su afirmación obedece solo al error que ve en los Tribunales de justicia organismos dedicados a actuar o proteger el derecho, sea el derecho subjetivo de los particulares, sea el que ahora suele reco gerse más frecuentemente, el derecho objetivo, considerado como un todo. Pero un proceso no es un instituto destinado a proteger el ordenamiento jurídico, por lo que si la casación es verdaderamente un ente procesal y no un aparato político, más o menos vergonzante o más o menos disimulado, la función de protección del orde namiento jurídico tiene que serle directa e inmediatamente ajena. De la misma manera, en lo que toca a la llamada función unificadora. En un proceso no se trata de conseguir la igualdad en la determinación o en la aplicación de la ley, la unidad del ordenamiento jurídico, la resolución de lagunas o de contra dicciones, ya que todo esto es el instrumental del proceso; pero su verdadera fina lidad es otra muy distinta. Una cosa es, en efecto, que al aplicar la ley, los Tribuna les se guíen por un criterio lógico de uniformidad, y otra cosa es que se monte un Tribunal con la finalidad exclusiva de lograrla. De este modo solo se consigue des naturalizar la verdadera esencia de la función jurisdiccional. Así se comprende, en efecto, cómo la preocupación de la uniformidad en la jurisprudencia tiene que que dar muchas veces desatendida o que, incluso, a veces, cuando se la atiende, ella vaya en mengua de la justicia determinada del caso concreto. La defensa de la ley y la uniformidad de su aplicación no son, en modo algu no, tareas procesales; si hacen falta organismos especialmente dedicados a conce derlas, tendrán que crearse ad hoc y hacerlos encarnar en instituciones distintas a las del proceso, el cual, por su idea definidora de satisfacción de pretensiones, que da siempre al margen de esos supuestos objetivos fundamentales. La idea de la casación, como una institución defensiva de la ley o uniforma dora de su realización, tiene, sin duda, un origen histórico bien conocido y explica do. Mas, este origen histórico demuestra precisamente la contingencia y relatividad con que tiene que mirarse la explicación dominante de la figura. Aquellos ordena

152

153

mientos que no sientan su preocupación por un supuesto principio de igualdad ante la ley, confiada a órganos no del todo jurisdiccionales que, por lo mismo, no entien den del hecho, sino del derecho, y no fallan en cuanto al fondo, sino que se limitan a romper las sentencias de fondo de los inferiores, no tienen por qué compartir la idea nomofiláctica o uniformadora de la casación. Mucho más adecuado a esos ordenamientos será, por el contrario, el reconocimiento y la adopción de un recurso que, llámese casación o revisión, o de otra manera cualquiera, se limite simplemen te a desempeñar una verdadera función procesal por un grado supremo, y por ello, único y territorialmente ilimitado, de la organización judicial”.2 “4. Tipos de casación

I. La casación, pese a su aparente unidad, es un figura compleja que se desen vuelve en variantes de distinto significado.

II. Dejamos ahora a un lado la posible diferenciación de la casación que pudiera configurarla, en calidad de revisión, como revisión ordinaria por motivos inmanentes al proceso y revisión extraordinaria por motivos trascendentes al pro ceso, lo que, en suma, refundiría en una sola figura, como antes se ha visto, las instituciones actuales de la casación y la revisión.

III. Más importancia teórica y práctica tiene la distinción de los dos tipos fun damentales de la casación, que suelen encontrarse en la doctrina y en el derecho positivo, y que se denominan, respectivamente, casación por infracción de ley, o de fondo, y casación por quebrantamiento de forma, o de forma, sin más. En realidad, al hacer el examen de cualquier recurso, se observa que, dentro de su concepto, como proceso de impugnación de los resultados de otro proceso principal, pueden encontrarse en él dos tipos diferentes, según que el motivo de la impugnación se coloque por el recurrente en una supuesta infracción de los requi sitos de fondo que el fallo recurrido ha rechazado, o de los requisitos de forma, que el fallo recurrido infringe igualmente. En efecto, en todo proceso de impugnación, cabe distinguir, en principio, entre aquellos vicios que atacan al fondo mismo de la resolución recurrida y aquellos vicios que atacan al desenvolvimiento formal de esa resolución, sea cual sea el acierto o el desacierto con que el fondo haya sido enjui ciado. En el primer caso, cabría decir que se considera a la sentencia como injusta, y que, por lo tanto, se intenta su rescisión en el sentido estricto del término; en el segundo caso cabría decir que se considera a la sentencia como nula y que, por ello, se reclama su invalidez del órgano jurisdiccional ante quien el recurso se formula. Por ello, en las impugnaciones donde otra cosa no se dispone expresamente, resci sión y nulidad quedan absorbidas en un concepto unitario del recurso de que se trate.

Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil, pp. 1482 y ss.

Las variantes antes señaladas del recurso de casación, lo único que hacen, ciertamente, es acentuar esta diferenciación, posible en cualquier tipo de recurso. En la casación por infracción de ley se ponen de manifiesto pretendidos vicios que puede haber cometido el Juzgador de instancia en cuanto al fondo de su resolución, por el incumplimiento de requisitos que afectan al fondo mismo y que, en realidad, se contraen a la circunstancia de no ser su fallo ajustado sustancialmente a derecho. En cambio, en la casación por quebrantamiento de forma, se hace ver el incumpli miento de algunas de las exigencias, no de fondo, a las que el proceso de instancia se halla sometido y, por consiguiente, la invalidez de la sentencia misma, reclaman do su nulidad, dada la infracción de un requisito, de examen previo al de fondo, que impide que este fondo sustancial sea enjuiciado. La casación de fondo y la casación de forma son, pues, aplicables a la figura de la casación de las dos ideas integrantes de todo recurso, de la rescisión y nulidad, respectivamente. Se dice que en la casación de fondo se aducen vicios cometidos por el Juzgador in iudicando, mientras que en la casación de forma se invocan vicios cometidos por el Juzgador in procedendo. La caracterización puede mante nerse siempre que se tenga en cuenta el sentido con que “juicio” y “proceso” apa recen aquí involucrados, es decir, teniendo en cuenta que se designa como juicio todo lo que pertenece al fondo del recurso, y se designa como proceso todo lo que afecta a las circunstancias a las que no es fácil dar una designación sintética que no sea puramente negativa. Por lo demás, cualquier otra explicación de la distinción que pretendiera hacerse resultaría inexacta, como la que tantas veces se propone erróneamente, asignando a la casación de fondo los problemas del derecho llamado sustantivo y a la casación de forma los problemas del derecho llamado procesal. La casación de fondo puede ser material o procesal, según los casos; a la inversa, si la casación de forma es siempre procesal, no todo lo procesal puede dar lugar a ella, ni debe, tam poco, identificarse con el mero procedimiento o desenvolvimiento extrínseco que el proceso recorra. IV. Aparte de esta clasificación fundamental de la casación, se encuentran variantes distintas de ella en los derechos positivos, concretamente en el nuestro, donde podría distinguirse entre una casación genérica y tipos específicos de casa ción, a veces designados con otros nombres, como el de nulidad de laudos arbitra les, revisión de arrendamientos rústicos, injusticia notoria de arrendamientos urba nos, tipos que, sin embargo, responden todos a la misma idea de la casación recta y ampliamente entendida. En el número 92, trata largamente de los requisitos de la casación: 1. Jurisdicción, competencia y régimen del personal judicial; 2. Intervención del Ministerio Fiscal; 3. Capacidad, legitimación y postulación de las partes; 4. Posibilidad del objeto; 5. Idoneidad del objeto: resoluciones y procesos en que es admisible la casación; 6. Causa del objeto: motivos de la casación; 7. Motivos de

152

153

mientos que no sientan su preocupación por un supuesto principio de igual la ley, confiada a órganos no del todo jurisdiccionales que, por lo mismo, no en den del hecho, sino del derecho, y no fallan en cuanto al fondo, sino que se limi a romper las sentencias de fondo de los inferiores, no tienen por qué compar idea nomofiláctica o uniformadora de la casación. Mucho más adecua ordenamientos será, por el contrario, el reconocimiento y la adopción de un recur que, llámese casación o revisión, o de otra manera cualquiera, se limite simple te a desempeñar una verdadera función procesal por un grado supre único y territorialmente ilimitado, de la organización judicial”.2 “4. Tipos de casación

I. La casación, pese a su aparente unidad, es un figura compleja que se de vuelve en variantes de distinto significado.

II. Dejamos ahora a un lado la posible diferenciación de la casa pudiera configurarla, en calidad de revisión, como revisión ordinaria por moti inmanentes al proceso y revisión extraordinaria por motivos trascenden ceso, lo que, en suma, refundiría en una sola figura, como antes se ha vis instituciones actuales de la casación y la revisión.

III. Más importancia teórica y práctica tiene la distinción de los dos ti damentales de la casación, que suelen encontrarse en la doctrina y en el dere positivo, y que se denominan, respectivamente, casación por infracción de ley, fondo, y casación por quebrantamiento de forma, o de forma, sin más. En realidad, al hacer el examen de cualquier recurso, se observa que, den de su concepto, como proceso de impugnación de los resultados de otro proce principal, pueden encontrarse en él dos tipos diferentes, según que el moti impugnación se coloque por el recurrente en una supuesta infracción de los re sitos de fondo que el fallo recurrido ha rechazado, o de los requisitos de for el fallo recurrido infringe igualmente. En efecto, en todo proceso de impugna cabe distinguir, en principio, entre aquellos vicios que atacan al fondo mis resolución recurrida y aquellos vicios que atacan al desenvolvimiento for resolución, sea cual sea el acierto o el desacierto con que el fondo haya sido en ciado. En el primer caso, cabría decir que se considera a la sentencia como injus y que, por lo tanto, se intenta su rescisión en el sentido estricto del térmi segundo caso cabría decir que se considera a la sentencia como nu se reclama su invalidez del órgano jurisdiccional ante quien el recurso se formu Por ello, en las impugnaciones donde otra cosa no se dispone expresamente, res sión y nulidad quedan absorbidas en un concepto unitario del recur trate.

Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil, pp. 1482 y ss.

154

155

la casación: infracciones de fondo; 8. Motivos de la casación: infracciones de trá mite; 9. Lugar, tiempo y forma de los actos. En el número 93 trata del Procedimiento de la casación por infracción de ley: 1. Preparación; 2. Interposición; 3. Admisión; 4. Sustanciación; 5. Decisión. En el número 94 trata del Procedimiento de la casación por quebrantamiento de forma: 1. Interposición; 2. Admisión; 3. Sustanciación; 4. Decisión. En el número 95 trata del Procedimiento de la casación en supuestos especia les: 1. Especialidades subjetivas: recursos interpuestos por el Ministerio fiscal; 2. Especialidades objetivas: casación en ejecución de sentencias; 3. Especialidades objetivas: casación en materia de arrendamientos; 4. Especialidades objetivas: casa ción contra laudos arbitrales; 5. Especialidades en materia de actividad: acumula ción de recursos. Y sigue enseñando: “96. Efectos de la casación

1. Eficacia jurídico material

I. La eficacia jurídico material de la casación se desprende de la relación que guarda con el asunto principal en que la impugnación se produce. Primeramente, para determinar esa posible eficacia jurídico material, es pre ciso tener en cuenta, por lo tanto, el significado de la pretensión procesal debatida en instancia y cuya satisfacción, mediante la sentencia inferior, se trata de enmen dar con el recurso de casación. Si en el proceso principal aparece algún significado de derecho material, por tratarse de un proceso constitutivo, en el recurso de casa ción esta eficacia jurídica material podrá seguir fijada, aunque de modo distinto, según la forma en que lo haya hecho el Tribunal a quo y según que el Tribunal Supremo confirme o revoque su resolución. Por lo demás, esto no representa nin guna especialidad del recurso, sino, simplemente, aplicación de las eventuales con secuencias jurídico materiales que en todo proceso se pueden producir. Análogamente, hay que establecer idéntica orientación para los casos, todavía más limitados, en que la casación recoge actividades de carácter ejecutivo, que pue den influir materialmente, por su naturaleza real o física, en las situaciones de dere cho material estricto. II. No hay, por lo tanto, especialidad ninguna digna de señalar respecto a la trascendencia en derecho material del recurso de casación; solo de un modo indi recto podría considerarse que afecta a la órbita de derecho material, la publicación de la sentencia de casación, publicación que no es aquí la común a todo fallo judi cial, sino otra, destinada a su difusión y divulgación, que sí es característica de esta clase de recurso. Esa publicación de la sentencia está regulada en el art. 1793 de la LEC. A través de esta difusión y divulgación, la sentencia, como noticia más que como imperativo, rebasa la órbita estrictamente procesal del litigio en que se desen

vuelve; mas esta publicación, igual que el efecto que las decisiones de casación provoca respecto a la formación de la jurisprudencia concebida como doctrina legal y, por lo tanto, fuente de derecho, no es una eficacia jurídico material directa, sino indirecta, pues la eficacia de derecho material estricta queda limitada a los casos, antes mencionados, de constitución de situaciones jurídicas, que puedan ir englo badas en la decisión de un recurso de casación. 2. Eficacia jurídico procesal

I. Más importancia, por ello, tiene establecer la eficacia jurídico procesal de las sentencias de casación.

II. Efecto fundamental, en este punto es, sin duda, el que la decisión del recur so produce, de originar una decisión judicial firme, ya se corrobore la sentencia del inferior, en cuyo caso la firmeza se atribuye a ésta, ya se sustituya, en cuyo caso la firmeza tiene que predicarse del fallo que se coloca en el lugar del antes pronuncia do. La firmeza de la sentencia es, pues, una eficacia característica y muy impor tante, de las decisiones del recurso de casación; sin embargo, ha de tenerse presen te que, en la casación de forma, aunque el problema del cumplimiento o incumpli miento del requisito formal debe considerarse como indiscutible, el asunto principal continúa su tramitación, para recibir nueva decisión judicial de instancia, que no es firme, pues admitirá, en su caso, nuevo recurso de casación, aunque sea por circuns tancias distintas. El efecto de producción de firmeza, característico de la decisión del recurso de casación, se traduce, como es lógico, en la prohibición de que, contra las senten cias que se dicten en los recursos de casación, se admita recurso alguno. En este sentido deben tenerse en cuenta, fundamentalmente, las normas de los arts. 405 y 406 de la LEC. En efecto, mientras que el art. 405 aplica a las resoluciones que dicte el Tribunal Supremo, y que sean providencias de mero trámite o sentencias o autos resolutorios de incidentes promovidos ante él, la posibilidad de un recurso de súplica, el art. 406 declara expresamente que, contra las sentencias en que se decla re haber o no lugar al recurso de casación, o a la admisión del mismo, no se dará recurso alguno. Esta imposibilidad de recurrir es precisamente la que caracteriza a la idea de firmeza o cosa juzgada formal de la sentencia correspondiente. La firmeza del resultado judicial de la casación se obtiene, no solo cuando el recurso es decidido, sino cuando queda extinguido en virtud de terminación anor mal, especialmente por el desistimiento del recurrente. Este desistimiento, concebi do como separación del recurso, es previsto por el art. 1789, que admite que, en cualquier estado del recurso, puede separarse de él el que lo haya interpuesto. Según el art. 1791, cuando la separación del recurso afecte a la casación de fondo y se haga antes de ser admitido por la Sala, se devolverá todo el depósito, y la mitad cuando se hiciere después de admitido y antes del señalamiento para la vista, dán dose a la otra mitad la aplicación ordinaria; pero en los recursos por quebrantamien

154

155

la casación: infracciones de fondo; 8. Motivos de la casación: infraccio mite; 9. Lugar, tiempo y forma de los actos. En el número 93 trata del Procedimiento de la casación por infrac 1. Preparación; 2. Interposición; 3. Admisión; 4. Sustanciación; 5. Decisión. En el número 94 trata del Procedimiento de la casación por quebranta de forma: 1. Interposición; 2. Admisión; 3. Sustanciación; 4. Decisión. En el número 95 trata del Procedimiento de la casación en supuestos es les: 1. Especialidades subjetivas: recursos interpuestos por el Ministerio fis Especialidades objetivas: casación en ejecución de sentencias; 3. Especiali objetivas: casación en materia de arrendamientos; 4. Especialidades objeti ción contra laudos arbitrales; 5. Especialidades en materia de actividad: acu ción de recursos. Y sigue enseñando: “96. Efectos de la casación

1. Eficacia jurídico material

I. La eficacia jurídico material de la casación se desprende de la rela guarda con el asunto principal en que la impugnación se produce. Primeramente, para determinar esa posible eficacia jurídico mate ciso tener en cuenta, por lo tanto, el significado de la pretensión procesal de en instancia y cuya satisfacción, mediante la sentencia inferior, se tra dar con el recurso de casación. Si en el proceso principal aparece algún signi de derecho material, por tratarse de un proceso constitutivo, en el recur ción esta eficacia jurídica material podrá seguir fijada, aunque de mo según la forma en que lo haya hecho el Tribunal a quo y según que el Tri Supremo confirme o revoque su resolución. Por lo demás, esto no represen guna especialidad del recurso, sino, simplemente, aplicación de las eventua secuencias jurídico materiales que en todo proceso se pueden producir. Análogamente, hay que establecer idéntica orientación para los casos, to más limitados, en que la casación recoge actividades de carácter ejecuti den influir materialmente, por su naturaleza real o física, en las situacio cho material estricto. II. No hay, por lo tanto, especialidad ninguna digna de señalar respec trascendencia en derecho material del recurso de casación; solo de un mo recto podría considerarse que afecta a la órbita de derecho material, la publi de la sentencia de casación, publicación que no es aquí la común a todo fa cial, sino otra, destinada a su difusión y divulgación, que sí es característi clase de recurso. Esa publicación de la sentencia está regula A través de esta difusión y divulgación, la sentencia, como noti como imperativo, rebasa la órbita estrictamente procesal del liti

I. Más importancia, por ello, tiene establecer la eficacia jurídico procesal de las sentencias de casación.

156

157

to de forma se devuelve la mitad del depósito cualquiera que sea el tiempo en que tenga lugar el desistimiento, antes del señalamiento del día para la vista, ya que, hecho éste, no tendrá lugar la devolución. El auto en que se estime la separación del recurso tiene que comunicarse a la Audiencia de que proceda el pleito, con devolu ción del apuntamiento o de los autos, en su caso, y ha de notificarse a las partes que hubieran comparecido ante el Tribunal Supremo, según el art. 1790.

III. En cuanto a la cosa juzgada material, hay que entender que la firmeza de la sentencia la lleva consigo, pues, aunque en principio pueda haber resultados pro cesales firmes, pero no inatacables indirectamente, esta hipótesis es excepcional en la casación, ya que no tienen acceso a ella, por declaración expresa del art. 1694, aquellos procesos en que pueda promoverse otro juicio sobre el mismo objeto, es decir, que no sean aptos por naturaleza para lograr decisiones que gocen de la auto ridad de la cosa juzgada material. IV. Como consecuencia de la firmeza que con la casación se obtiene, surge la posibilidad de ejecutar el fallo objeto de la impugnación, supuesto que se confirme y siempre que no hubiere sido llevada a efecto antes, con carácter provisional. En principio, la pendencia del recurso de casación impide que la decisión de la Audiencia se ejecute, ya que se trata de una resolución aún no firme; precisamen te para evitar la ejecución del fallo que está sometido al recurso, es por lo que el art. 1721 exige, al recurrente, acreditar, ante la Audiencia, la formalización del recurso dentro del plazo legal de los quince o treinta días siguientes, según la procedencia del litigio, ya que no haciéndolo así puede acordar la Audiencia, a instancia de par te, que se lleve a efecto la sentencia recurrida. Ahora bien, no obstante que, en principio, la pendencia del recurso determina la inejecución del fallo, en ciertos casos puede la Audiencia ejecutarlo con carácter provisional. Primeramente, puede hacerlo, según el art. 1704, cuando deniega la expedición de la copia certificada en los recursos de casación de fondo; pero enton ces, si el Tribunal Supremo estima el eventual recurso de queja, tiene que suspender a continuación el procedimiento. Pero, sobre todo, puede hacerlo incluso en la mis ma hipótesis anterior, a tenor del art. 1786, que autoriza a la Audiencia a decretar la ejecución de la sentencia, a petición de la parte que la hubiera obtenido, aunque se haya interpuesto y admitido el recurso de casación, si dicha parte presta fianza bastante a juicio del mismo Tribunal para responder de cuanto hubiere recibido, si se declarase la casación. Por lo tanto, cabe una ejecución provisional con carácter discrecional para el Tribunal a quo, aunque subordinada a una fianza que, en la práctica, se hace equivalente a la resulta total del juicio, por lo cual casi se convier te en prohibitiva esta posibilidad discrecional de ejecución”.3

Ibíd., pp. 1378 y ss.

MANUEL DE LA PLAZA enseña:

“El problema de la casación, como ha notado certeramente Carnelutti, está íntimamente ligado con la posibilidad y conveniencia de admitir una tercera instan cia; la observación sin pararse demasiado en ella, parece desconcertante puesto que precisamente ese recurso tiene como característica fundamental la de no ser una tercera instancia, y ésta es cosa comúnmente admitida entre los procesalistas; pues, en rigor, la casación en un determinado aspecto, revisa nuevamente el proceso, siquiera sea como una finalidad característica y dentro de unos límites preestable cidos; y trata como el recurso de apelación, de corregir la injusticia de lo resuelto; es decir, intenta, y así lo afirma el propio procesalista, resolver un nuevo problema que técnicamente consiste “en encontrar, los límites dentro de los cuales es lícito admitir, después de la apelación, una renovación del proceso, con el fin de garanti zar la justicia de sus resultados; limitación que se traduce en la necesidad de no declarar viable el recurso más que cuando existan determinados motivos que hagan más probable y más grave la injusticia de la sentencia y en la de determinar si los que hemos llamado, al hablar de la revisión, judicium rescindens y judicium resci sorium, deben atribuirse a distintos Tribunales o solo al que conozca de la casación, con el designio de procurar que existan dos sentencias conformes, una de las cuales, por lo menos, sea pronunciada por el Tribunal de casación”. Tiene, sin embargo, este recurso una nota esencial, que basta para otorgarle una fisonomía peculiarísima; la de ser acusadamente público; es decir, su fin esen cial no es dotar a las partes de un medio de impugnación para que defiendan sus privativos intereses, sino que tiende a restablecer el imperio de la ley, infringida o vulnerada, ya por error padecido por el Tribunal llamado de instancia al apreciar el sentido y alcance de sus preceptos, ya por incongruencia en la subsunción de los hechos en la norma aplicable, ya por desconocimiento de ella en el caso sometido a discusión. Tiene, pues, el recurso de casación un elemento jurisdiccional, que le es común con los demás, y un elemento político que responde a la necesidad de velar por la pureza del derecho (jus constitutionis), y a ese fin, más frecuente y ele vado que la defensa del derecho del litigante (jus litigatoris), responde especial mente el llamado recurso en interés de la ley, que recoge el art. 1782 de la LEC, fiel a lo que ya estableció una Real Cédula de 30 de enero de 1855, a pesar de algún malaventurado interés de suprimirlo. Tiene también el recurso de casación, en nuestra técnica, la condición de extraordinario, reiteradamente otorgada por la jurisprudencia del Tribunal Supre mo; lo que, aparte de responder a una concepción ya superada, que distingue los recursos y los remedios por sus fines, independientemente de que sea o no posible apurar previamente los que se califican de ordinarios (así el Código procesal italia no, que, según, la exposición ministerial, abolió “la distinción de origen eclesiásti co, entre medios ordinarios y extraordinarios de impugnación) impide proceder persaltum, es decir, llevar directamente el problema a casación sin utilizar previa

156

157

to de forma se devuelve la mitad del depósito cualquiera que sea el tiem tenga lugar el desistimiento, antes del señalamiento del día para la vis hecho éste, no tendrá lugar la devolución. El auto en que se estime la separa recurso tiene que comunicarse a la Audiencia de que proceda el pleito, con de ción del apuntamiento o de los autos, en su caso, y ha de notificarse a las par hubieran comparecido ante el Tribunal Supremo, según el art. 1790.

III. En cuanto a la cosa juzgada material, hay que entender que la firme la sentencia la lleva consigo, pues, aunque en principio pueda haber resulta cesales firmes, pero no inatacables indirectamente, esta hipótesis es excepcio la casación, ya que no tienen acceso a ella, por declaración expre aquellos procesos en que pueda promoverse otro juicio sobre el mismo obje decir, que no sean aptos por naturaleza para lograr decisiones que go ridad de la cosa juzgada material.

IV. Como consecuencia de la firmeza que con la casación se obtiene, sur posibilidad de ejecutar el fallo objeto de la impugnación, supuesto que se con y siempre que no hubiere sido llevada a efecto antes, con carácter provisio En principio, la pendencia del recurso de casación impide que la deci la Audiencia se ejecute, ya que se trata de una resolución aún no firme; precisa te para evitar la ejecución del fallo que está sometido al recur 1721 exige, al recurrente, acreditar, ante la Audiencia, la formalización del re dentro del plazo legal de los quince o treinta días siguientes, según la proce del litigio, ya que no haciéndolo así puede acordar la Audiencia, a instan te, que se lleve a efecto la sentencia recurrida. Ahora bien, no obstante que, en principio, la pendencia del recurso deter la inejecución del fallo, en ciertos casos puede la Audiencia ejecutarlo con ca provisional. Primeramente, puede hacerlo, según el art. 1704, cuando denie expedición de la copia certificada en los recursos de casación de fondo; pe ces, si el Tribunal Supremo estima el eventual recurso de queja, tiene que sus a continuación el procedimiento. Pero, sobre todo, puede hacerlo inclu ma hipótesis anterior, a tenor del art. 1786, que autoriza a la Audiencia a de la ejecución de la sentencia, a petición de la parte que la hubiera obteni se haya interpuesto y admitido el recurso de casación, si dicha parte pres bastante a juicio del mismo Tribunal para responder de cuanto hubiere recibi se declarase la casación. Por lo tanto, cabe una ejecución provisional con ca discrecional para el Tribunal a quo, aunque subordinada a una fian práctica, se hace equivalente a la resulta total del juicio, por lo cual casi se con te en prohibitiva esta posibilidad discrecional de ejecución”.3

Ibíd., pp. 1378 y ss.

MANUEL DE LA PLAZA enseña:

158 mente el recurso de apelación. Es el caso de la sprungrevisión del ZPO regulado en el art. 560 a, y el supuesto a que se refiere el 300 del nuevo Código procesal italia no, que, aparte de hacer depender su posibilidad del acuerdo entre las partes, advierte que en ese evento la casación no podrá versar más que sobre la violación o la falsa aplicación de las normas de derecho, para destacar bien cuál es la finali dad que con este interesante especto de la casación se persigue. De las numerosas cuestiones que el recurso de casación suscita, solo vamos a recoger en este volumen las que dicen relación a los principios rectores, que, siste máticamente, abarcan estas cuestiones: 1a. Las resoluciones recurribles en casación. La LEC no establece una norma de amplio contenido que sea capaz de comprender la variedad de casos que pueden suscitarse, ni desciende a una especificación que, con razón, le parece peligrosa, por numerosos que fuesen sus términos. Parte, sí, del concepto que tiene de las senten cias que denomina definitivas (art. 1689), ampliándolo en el art. 1690; pero, excep cionalmente, excluye del recurso algunas de ellas (art. 1694) y limita su ámbito en las que se dictan para ejecución de una sentencia (art. 1695). No difiere en su cons trucción el ordenamiento español del germánico, que si bien admite el recurso con tra todas las sentencias dictadas por los Tribunales de apelación (545, I), excluye de esa norma las sentencias que tienen en cierto modo carácter provisional (545, II) y las que resuelvan cuestiones patrimoniales hasta cierto límite (546); al recurso de casación en relación con las cuestiones de competencia se refiere el 547, y el 548 hace posible el recurso contra las resoluciones que sean antecedentes de la senten cia definitiva si, según la ley, fuesen impugnables. Es más escueta, y por ello nos parece más perfecta, la línea del Código procesal italiano en ese punto, pues según el art. 360, es viable el recurso de casación contra las sentencias definitivas, y lo es también el que se interponga contra las parciales, si bien en este caso se demora hasta el momento en que haya de promoverse el recurso contra la sentencia defini tiva. Se da también el recurso de casación (art. 362) en los conflictos jurisdicciona les, positivos o negativos, que se susciten entre las jurisdicciones especiales y las ordinarias, y en los negativos de atribuciones entre la Administración pública y el Juez ordinario. 2a. Los motivos de casación. La exposición de estos motivos constituye, en el Derecho español, una excepción respecto a los demás recursos, en que no solo no se exige la motivación, sino que está, como en el de apelación, expresamente prohi bida. Por otra parte, los motivos del recurso son los que señalan su ámbito y condi cionan la actividad del organismo jurisdiccional, en contraste, sobre todo, con el recurso de apelación, que atribuye al Tribunal de segunda instancia el conocimiento íntegro de los problemas de hecho y de derecho que el proceso tramitado suscita. En los sistemas que como el nuestro, permiten que en casación puedan denun ciarse, si no todos, algunos de los defectos que se observen, en orden a la actividad desarrollada por el Juez de instancia en el proceso, juntamente con aquellos otros que persiguen la revisión del juicio lógico y jurídico, se agrupan los motivos de

159 cio de hecho o de teriales que se le d icandum) y los sal que puede dar lugar p ación de los r es in judicando, a teriales aporta g ico y jurídico, al paso bunal de casación es cer posible su conti sanada la falta, ne mucho mayor, sación por infrac c a o se aplica cisan en el lo tipo de casación mas sobre compe s ión de un hecho deci tes (Nos. 1, 2, 4 y sa tramitación y efectos fracción de ley” o m a, que es objeto ción, pues estima que c ho, a los errores in bre (Nos. 1 y 7, art. mente errores in brantamiento de forma tantes, que se agrupan, d en cometerse por da de la leyes o doctri ciación jurídica de c ho art. mitada, porque el lla sultar de documentos dor y el error llamado rídica de las proban

158 mente el recurso de apelación. Es el caso de la sprungrevisión del ZPO re el art. 560 a, y el supuesto a que se refiere el 300 del nuevo Código proce no, que, aparte de hacer depender su posibilidad del acuerdo en advierte que en ese evento la casación no podrá versar más que so o la falsa aplicación de las normas de derecho, para desta dad que con este interesante especto de la casación se persigue. De las numerosas cuestiones que el recurso de casación suscita, so recoger en este volumen las que dicen relación a los principios recto máticamente, abarcan estas cuestiones: 1a. Las resoluciones recurribles en casación. La LEC no estable de amplio contenido que sea capaz de comprender la variedad de ca suscitarse, ni desciende a una especificación que, con razón, le parece peli numerosos que fuesen sus términos. Parte, sí, del concepto que tie cias que denomina definitivas (art. 1689), ampliándolo en el art. 1690; pe cionalmente, excluye del recurso algunas de ellas (art. 1694) y limi las que se dictan para ejecución de una sentencia (art. 1695). No difie trucción el ordenamiento español del germánico, que si bien admite el re tra todas las sentencias dictadas por los Tribunales de apelación (545, I), ex esa norma las sentencias que tienen en cierto modo carácter provisio las que resuelvan cuestiones patrimoniales hasta cierto límite (546); al re casación en relación con las cuestiones de competencia se refie hace posible el recurso contra las resoluciones que sean anteceden cia definitiva si, según la ley, fuesen impugnables. Es más escue parece más perfecta, la línea del Código procesal italiano en ese pun el art. 360, es viable el recurso de casación contra las sentencias definiti también el que se interponga contra las parciales, si bien en este ca hasta el momento en que haya de promoverse el recurso contra la senten tiva. Se da también el recurso de casación (art. 362) en los conflictos juris les, positivos o negativos, que se susciten entre las jurisdicciones especia ordinarias, y en los negativos de atribuciones entre la Administración pú Juez ordinario. 2a. Los motivos de casación. La exposición de estos motivos constitu Derecho español, una excepción respecto a los demás recur se exige la motivación, sino que está, como en el de apelación, expresamen bida. Por otra parte, los motivos del recurso son los que señalan su ámbi cionan la actividad del organismo jurisdiccional, en contraste, sobre to recurso de apelación, que atribuye al Tribunal de segunda instancia el cono íntegro de los problemas de hecho y de derecho que el proceso tramita En los sistemas que como el nuestro, permiten que en casación pue ciarse, si no todos, algunos de los defectos que se observen, en or desarrollada por el Juez de instancia en el proceso, juntamente con aque que persiguen la revisión del juicio lógico y jurídico, se agrupan los mo

159 casación, distinguiendo entre los que acusan un error en el juicio de hecho o de derecho, que es imputable al juzgador, habida cuenta de los materiales que se le proporcionaron para decidir y de las normas aplicables (error in judicandum) y los que denuncian una defectuosa o incompleta actividad procesal que puede dar lugar a la nulidad de las actuaciones (error in procedendo). La cuestión tiene siempre trascendencia, puesto que esa agrupación de los errores que la casación hace patentes conduce, si se trata de errores in judicando, a la sustitución del juicio erróneo por otro que, aprovechando los materiales aporta dos, llega a conclusiones distintas por obra de un proceso lógico y jurídico, al paso que cuando se trata de vicios in procedendo, la misión del Tribunal de casación es reconducir el proceso al punto en que el vicio se cometió y hacer posible su conti nuación, sin entrar a conocer del fondo, sobre el cual, una vez subsanada la falta, habrán de pronunciarse los Tribunales de instancia. Pero la tiene mucho mayor, porque a diferencia del Derecho alemán (550 y 511), que a la casación por infrac ción de ley así lleva los casos en que la norma jurídica no se aplica o se aplica erróneamente, como cierto número de infracciones procesales que se precisan en el segundo de dichos artículos, y del Derecho italiano, que a un solo tipo de casación lleva la violación o falsa aplicación de las normas de derecho (No. 3, art. 360), y, además, la incompetencia de jurisdicción, la violación de las normas sobre compe tencia, la nulidad de la sentencia o el procedimiento y la omisión de un hecho deci sivo para el juicio que haya sido objeto de discusión entre las partes (Nos. 1, 2, 4 y 5 del expresado artículo). Nuestra LEC que regula con diversa tramitación y efectos un recurso que normalmente es de fondo y que denomina “por infracción de ley” o de doctrina legal (art. 1692), y otro por quebrantamiento de forma, que es objeto del art. 1693, no es consecuente con ese criterio de clasificación, pues estima que son casos de infracción de ley asimilables, por lo que hemos dicho, a los errores in judicando lo mismo los que propiamente merecen ese nombre (Nos. 1 y 7, art. 1692) que el resto de los agrupados en dicho artículo, que son realmente errores in procedendo (Nos. 2 al 5); y considera denunciables por quebrantamiento de forma cierto número de defectos, ni todos, ni acaso los más importantes, que se agrupan, pese a su variada condición, en el art. 1693. Errores in judicandum son, pues: a) Las infracciones de ley que, según el art. 1692, No. 1 pueden cometerse por violación, por interpretación errónea o por aplicación indebida de la leyes o doctri nas legales aplicables al caso. b) Las infracciones en el juicio de los hechos o en la apreciación jurídica de las pruebas, que en nuestra casación se denuncian al amparo del No. 7 de dicho art. 1692; pero aun esa actividad del Tribunal de casación está limitada, porque el lla mado error de hecho, es decir, en el juicio de hecho, ha de resultar de documentos auténticos que patenticen la evidente equivocación del juzgador y el error llamado de derecho, que se refiere al que se padece en la apreciación jurídica de las proban

160

161

zas, precisa, según una constante jurisprudencia del Tribunal de casación, la cita del precepto legal relativo a la prueba que se repute infringido. Los errores in procedendo, dicen relación: a) A los vicios de nulidad del proceso, que se recogen, a efectos de casación en los Nos. 1, 2, 3, 4 y 5 del art. 1693; estribando la mayor dificultad para su apli cación en la falta de un verdadero ordenamiento general sobre la nulidad del pro ceso que distinguiese los actos ineficaces y los nulos, éstos susceptibles de conva lidarse por expresa o tácita ratificación. b) A los vicios de constitución de la sentencia, entre los cuales hemos de agru par, obedeciendo a una razón sistemática, algunos de los mencionados en el art. 1693 y casi todos los del art. 1692, con la sola excepción de los Nos. 1 y 7. El vicio puede nacer: a) De un exceso de poder, porque se resuelve sobre cosa no pedida (vicio defi nido como incongruencia en el No. 2 del art. 1692) o se otorgue más de lo pedido (No. 3 del mismo artículo), o cuando se resuelva en oposición con la cosa juzgada (No. 5 del referido precepto). b) De una omisión de pronunciamiento o defecto de poder, que se produce cuando, como dice el No. 3 del art. 1692, la sentencia no contenga declaración sobre alguna de las pretensiones de las partes (No. 3, del art. 1692). c) De un pronunciamiento contradictorio, lo que puede redundar en mengua de la precisión y claridad de la resolución combatida; y ese vicio es denunciable al amparo del art. 359, en relación con el No. 4 del art. 1692 de la LEC. d) De un defecto formal de la sentencia, si es alguno de los que se especifican en los Nos. 7 y 8, art. 1693 de la LEC, solo referentes a la capacidad jurisdiccional del organismo que pronunció la sentencia o a su composición. La corrección de los demás defectos formales de la sentencia no es materia de casación, sino facultad disciplinaria de las Salas de Justicia, que les está atribuida por el art. 447 de la LEC, como se patentiza, entre otras, por las SS de 11 de enero de 1894 y 28 de octubre de 1914”.4 Veamos algo de lo esencial de la casación en la Legislación Italiana. CAR NELUTTI enseña:

“Casación Se ha dicho ya que además de la primera apelación existe una segunda que difiere, no obstante, de la primera por su efecto limitado y se llama por ello extraor dinario, límite que consiste en que no termina necesariamente, como en la primera, en la rescisión de la sentencia impugnada y por medio de ella en su sustitución sino que, por el contrario, la rescindibilidad de la sentencia depende de determinados 4.

Manuel de la Plaza, Derecho Procesal Civil Español, vol. I, pp. 575 y ss.

siguiente, la rescisión depende de la declaración de éstos. Como cedimientos de los recursos extraordinarios esta apelación presenta la iudicia: rescindens y rescisorium; incluso en él la escisión da mente a la distinción de los dos órganos judiciales que deciden sobre en cuanto que el primero se confía al tribunal de casación y el segundo do igual al que ha dictado la sentencia recurrida, de modo que miento de apelación extraordinario se desdobla en un procedimiento de procedimiento de reenvío; tiene lugar el segundo solo si se declara tencia. to, el procedimiento o juicio de casación tiene como nota esencial neral, se dirige tan solo a la rescisión de la sentencia impugna riva su nombre puesto que casar y casación no significan sino res cisión. Puesto que, como se dirá, la rescisión depende de cierto modo tencia o del procedimiento impugnado, que por ello se llaman moti ción, el contenido del juicio consiste precisamente en la declaración de vos. bargo, como algunos de ellos consisten en la nulidad de la sentencia o miento, se acostumbra decir que la casación presenta un carácter mixto tre la invalidación y la impugnación. Prescindiendo del aspecto his s ación, esto es, de los residuos que por su origen puede tener la casa mún con la querela nullitatis lo cierto es que en la fase actual de su titución pertenece por completo a la impugnación, porque el proce mita a examinar y declarar la nulidad sino que continúa hasta la malmente en el juicio de reenvío, de la sentencia impugnada por lo dad no se declara y examina por sí misma sino como sistema de la injus tencia y, por ello, como un presupuesto de su rescisión, la que por otra da aislada sino que da lugar a la sustitución de la sentencia rescindida. vos de casación cisión de la sentencia impugnada en casación puede dictarse solo por nes (art. 300) que necesariamente consisten en una discrepancia entre lo c ho y lo que hubiera debido hacer, por ello estas razones se llaman mente errores del juez, donde la palabra error se usa más bien en el sen co de equivocación o desviación que en el técnico jurídico de vicio de

res se dividen también tradicionalmente en dos categorías designa p resiones de error in prodecendo y error in iudicando, fórmula que, y a sido sometida a una larga y atenta elaboración, no ha mostrado acaso lor exacto. Hasta aquí se pensó que la diferencia entre el error en el error en el procedimiento no era otra sino la de que la primera se refería y la segunda al efecto del error cometido por el juez; habría juicios falsos yo para permitir la rescisión de la sentencia independientemente

160

161

zas, precisa, se precepto legal relati Los errores a) A los vi cación en la fal ceso que distinguie lidarse por expresa o tá b) A los vi par, obedecien 1693 y casi to El vicio puede na a) De un exce nido como incongruen (No. 3 del mismo artí (No. 5 del referido pre b) De una omi cuando, como di sobre alguna de las pre c) De un pronun de la precisión y clari ampa d) De un defec del organismo que pro La correc casación, sino facul de 1894 y 28 de octu Veamos al NELUTTI enseña:

“Casación Se ha di difiere, no obstan dinario, límite que con en la resci que, por el contra 4.

Manuel de la Plaza,

vicios y, por consiguiente, la rescisión depende de la declaración de éstos. Como todos los procedimientos de los recursos extraordinarios esta apelación presenta la división de los dos iudicia: rescindens y rescisorium; incluso en él la escisión da lugar normalmente a la distinción de los dos órganos judiciales que deciden sobre uno y otro, en cuanto que el primero se confía al tribunal de casación y el segundo a un tribunal de grado igual al que ha dictado la sentencia recurrida, de modo que el procedimiento de apelación extraordinario se desdobla en un procedimiento de casación y un procedimiento de reenvío; tiene lugar el segundo solo si se declara la rescisión de la sentencia. Por lo tanto, el procedimiento o juicio de casación tiene como nota esencial la de que, por lo general, se dirige tan solo a la rescisión de la sentencia impugna da y de ella deriva su nombre puesto que casar y casación no significan sino res cindir y rescisión. Puesto que, como se dirá, la rescisión depende de cierto modo de ser de la sentencia o del procedimiento impugnado, que por ello se llaman moti vos de casación, el contenido del juicio consiste precisamente en la declaración de estos motivos. Sin embargo, como algunos de ellos consisten en la nulidad de la sentencia o del procedimiento, se acostumbra decir que la casación presenta un carácter mixto o intermedio entre la invalidación y la impugnación. Prescindiendo del aspecto his tórico de la casación, esto es, de los residuos que por su origen puede tener la casa ción en común con la querela nullitatis lo cierto es que en la fase actual de su desarrollo la institución pertenece por completo a la impugnación, porque el proce dimiento no se limita a examinar y declarar la nulidad sino que continúa hasta la sustitución, normalmente en el juicio de reenvío, de la sentencia impugnada por lo que la nulidad no se declara y examina por sí misma sino como sistema de la injus ticia de la sentencia y, por ello, como un presupuesto de su rescisión, la que por otra parte no queda aislada sino que da lugar a la sustitución de la sentencia rescindida. Motivos de casación La rescisión de la sentencia impugnada en casación puede dictarse solo por ciertas razones (art. 300) que necesariamente consisten en una discrepancia entre lo que el juez ha hecho y lo que hubiera debido hacer, por ello estas razones se llaman tradicionalmente errores del juez, donde la palabra error se usa más bien en el sen tido empírico de equivocación o desviación que en el técnico jurídico de vicio de la voluntad. Estos errores se dividen también tradicionalmente en dos categorías designa das con las expresiones de error in prodecendo y error in iudicando, fórmula que, aunque haya sido sometida a una larga y atenta elaboración, no ha mostrado acaso hasta hoy su valor exacto. Hasta aquí se pensó que la diferencia entre el error en el juicio y el error en el procedimiento no era otra sino la de que la primera se refería a la causa y la segunda al efecto del error cometido por el juez; habría juicios falsos que bastaban de suyo para permitir la rescisión de la sentencia independientemente

162 de su repercusión en el acto producido por ella; habría, por otra parte, ciertos actos cuya realización de modo distinto del querido por la ley constituirían un motivo de casación independiente de la naturaleza del juicio a que se debían; según esta direc ción, si los errores (en la solución de una cuestión) de fondo se trataban como errores de juicio, los errores de trámite podían afectar tanto al proceder como al juzgar; por ejemplo, el que hubiera decidido un juez incompetente se estimaba no tanto error in procedendo como in judicando, si la equivocación se producía por la solución de una cuestión de derecho relativa a la incompetencia. Este modo de plantear la distinción confundía su verdadero fundamento que no está sino en la profunda diferencia entre el trámite y el fondo, esto es, entre la conducción del proceso y la decisión de la litis o la administración del negocio, momentos de la actividad del juez que están en una relación de medio a fin; respec to a las cuestiones de trámite lo que importa a los fines de la rescisión no es tanto por qué si no se ha seguido el iter señalado por la ley como el más apropiado para la obtención de su fin; en cuanto a las cuestiones de fondo, no se puede pretender lo mismo, esto es, que solo la no obtención del fin sea lo relevante, porque si hubie ra que indagar también si la decisión ha sido justa y, por ende, cuál hubiera debido ser el juicio rescindente, se convertiría en rescisorio y la apelación no sería ya limi tada; lo que interesa, pues, en las cuestiones de fondo es si al resolverlas se ha incurrido en algún error. Es exacto por ello distinguir los errores in judicando como errores de juicio, de los errores in procedendo como errores de actividad, pero ya es tiempo de añadir que los segundos se refieren tan solo al trámite y los primeros al fondo, por lo que un error de juicio no produce la casación si no se ha originado al resolver cuestiones de fondo, mientras que en las cuestiones de trámite lo que importa es la desviación del procedimiento, la cual, si existe, da origen a la casa ción, cualquiera que sea la naturaleza del error que la ha producido, y si no existe, nada importa el error en que se haya incurrido al dictar la solución. Ha de añadirse aquí, no obstante, que no todo error de trámite, ni todo error de fondo abren sin más la vía de un nuevo examen, sino solo ciertos errores que presentan una gravedad particular. Casación por errores de trámite Los errores de trámite que consisten, por lo tanto, no en un falso juicio en la solución de una cuestión de trámite, sino en una desviación del procedimiento, constituyen un motivo de casación porque estando destinado el régimen del proce so a garantizar la justicia de la decisión son un síntoma de su injusticia y por ello hacen conveniente la rescisión de la sentencia. No es un motivo de casación cualquier error de trámite sino solo aquellos errores que revisten una gravedad especial. a) Tal es, en primer término, el error relativo a la jurisdicción, que puede ser positivo o negativo y consiste, por tanto, lo mismo en que se haya atribuido el juez la jurisdicción que no le corresponde, como en haberse creído privado de la juris

163 vé el error sobre tencias de los jue c isiones… de un juez lo ha de observarse ción, cuando se refie prende aquí con petencia. En cambio narios el art. 300, No. s itivo, esto es, el dad que el caso con mas de derecho” mite solo por tricción bién en su aspecto levancia menor, ta, no en haber viola chos previstos cae sobre la juris justicia de la bre la recho. sación en el art. 300, to que constituye un d uzca su nulidad. Este cia o del procedimien lidad de la senten va y de dudosa exac no una combinación te general del Códi ca al procedimiento. ta: se admi cia, la nulidad de un teriores, produciendo sistema sino una r a eliminarse en todo tada; por lo tanto, no lo cuando presenta

162 de su repercu cuya realización de mo casación independien ción, si los errores errores de juicio, los juzgar; por ejem tanto error in proceden solución de una cues Este mo no está sino en la pro conducción del proce momentos de la activi to a las cuestio por qué si no se ha se la obten lo mismo, es ra que indagar tam ser el juicio rescinden tada; lo que intere incurrido en al errores de juicio, es tiempo de aña al fondo, al resolver cuestio importa es la desvia ción, cualquie nada impor Ha de añadir de fon presentan una grave

Casa Los errores de trá solución de una cues constituyen un moti so a garantizar la justi hacen convenien No es un moti errores que revis a) Tal es, en pri positivo o negativo la jurisdic

163 dicción si, por el contrario, le pertenecía. Con esta amplitud se prevé el error sobre la jurisdicción como motivo de casación solo en cuanto a las sentencias de los jue ces especiales en el art. 302; “pueden impugnarse… las decisiones… de un juez especial por motivos referentes a la jurisdicción del mismo”; solo ha de observarse que en la expresión “jurisdicción del mismo”, como la jurisdicción, cuando se refie re a un juez determinado no puede ser sino la competencia, se comprende aquí con respecto a los jueces especiales también el error sobre la competencia. En cambio no se sabe por qué respecto a las sentencias de los jueces ordinarios el art. 300, No. 1 en la expresión “falta de jurisdicción” recoge tan solo el error positivo, esto es, el caso del juez que, no teniendo jurisdicción, ha juzgado; es verdad que el caso con trario puede incluirse en la violación o aplicación falsa de las normas de derecho” (art. 300, No. 3), pero de este modo, como se verá, la casación se admite solo por error de derecho, no por error de hecho sobre la jurisdicción, con una restricción incongruente: el error sobre la jurisdicción es gravísimo también en su aspecto negativo y no se comprende por qué en la casación ha de ser su relevancia menor, hasta el punto de quedar exenta la sentencia cuyo error consista, no en haber viola do las normas de la jurisdicción, sino en haber apreciado mal los hechos previstos en la misma. b) Un segundo error de trámite, menos grave que el que recae sobre la juris dicción pero sin embargo de gran importancia como síntoma de la injusticia de la decisión, es el error sobre la competencia que, también igual que el error sobre la jurisdicción, puede ser positivo o negativo, de hecho o de derecho. c) Un tercer error de trámite, previsto como motivo de casación en el art. 300, No. 4, existe cuando la sentencia u otro acto del procedimiento que constituye un presupuesto del mismo está afectado por algún vicio que produzca su nulidad. Este tercer motivo se contiene en la fórmula “nulidad de la sentencia o del procedimien to” que debe ser analizada atentamente. d) El art. 300, No. 4 admite en la casación, además de la nulidad de la senten cia, “la nulidad… del procedimiento”, con una expresión nueva y de dudosa exac titud; la verdad es que como el procedimiento no es un acto sino una combinación de actos, no puede ser de suyo ni válido ni nulo; en la misma parte general del Códi go, el concepto de la nulidad se refiere siempre a los actos, nunca al procedimiento. La idea, que se ha traducido mal en la fórmula, no puede ser más que esta: se admi te como motivo de casación, además de la nulidad de la sentencia, la nulidad de un acto del procedimiento cuando repercuta sobre los actos posteriores, produciendo su nulidad. Casación por errores de fondo A diferencia del error de trámite, el error de fondo no es un sistema sino una causa de la injusticia de la decisión, por ello parece que debiera eliminarse en todo caso, pero si se hiciera así, la segunda apelación no sería limitada; por lo tanto, no todo error de fondo constituye un motivo de casación, sino solo cuando presenta

164 ciertos caracteres que por una parte lo hagan más peligroso y por otra permitan que se observe más fácilmente; reglan esta materia los Nos. 3 y 5 del art. 360. A este propósito se distingue entre error de derecho y error de hecho; distinción que se funda en la estructura silogística de la sentencia; el error puede viciar la premisa de derecho, la premisa de hecho o la subsunción. Se llama error de derecho el de la primera y tercera hipótesis y error de hecho el que se refiere a la segunda. a) Por lo general, el error de fondo tiene relevancia en casación solo si es error de derecho. La relevancia del error de derecho para producir la casación se expresa en la fórmula del art. 300, No. 3; “violación o falsa aplicación de normas de derecho”. Por otra parte, la teoría general del derecho ha establecido hoy ya que no solo la ley es fuente del derecho, mejor, de normas de derecho, ni además de la ley la costumbre; cada vez más se reconoce hoy que se dictan verdaderas normas no solo en virtud de la soberanía sino en virtud de la autonomía y el campo de la autonomía administrativa ha revelado en nuevas exploraciones su inmensa extensión; no pare ce dudoso, por lo tanto, que la norma de derecho es también cualquier norma ins trumental o material, dictada en virtud de una autonomía administrativa. Natural mente, para el estudio del proceso en este punto, ha de acudirse a los resultados de las investigaciones llevadas a cabo en otras ramas de la ciencia jurídica, limitándo se aquí a afirmar que siempre que exista una norma jurídica, su violación o falsa aplicación cae dentro del ámbito del art. 300, No. 3; la consecuencia más interesan te que ha de deducirse de ello es que dentro de este ámbito entra la violación o falsa aplicación de un contrato colectivo y de las normas equiparadas al mismo; si pudo recogerse una solución distinta, más o menos justamente, en el Código anti guo, hoy que no se habla de ley, sino de norma jurídica, como no cabe desconocer se lo que de norma jurídica hay en el contrato colectivo, no puede ser otra la solu ción aun fuera del procedimiento “en materia corporativa”, en el que el principio se afirma expresamente en los arts. 454 y 471. b) Los conceptos de violación y de falsa aplicación de la norma ya recogidos en el Código anterior, han sido hoy sometidos a una larga elaboración que ha llega do a aclararlos por completo. Violación es una falsa interpretación de la norma jurídica, aplicación falsa es una aplicación a un hecho distinto del supuesto de hecho de la norma jurídica. La violación es, por lo tanto, un error de fondo en las premisas de derecho de la sentencia; falsa aplicación, un error en la subsunción. Una y otra clase se resumen en el concepto de error de derecho, el cual debe su relevancia como motivo de casación, a diferencia del error de hecho, a ser un error más peligroso por su aptitud para propagarse de una a otras sentencias por medio de la autoridad del precedente (auctoritas rerum similiter iudicatorum), y por ello a que interesa más su corrección que la del error de hecho. La regla general sobre la irrelevancia del error de hecho de fondo para la casa ción sufre dos excepciones:

165 sación al error de dere tica, como se quiera que sea su natu cisión de la sentencia nable ha determinado so la degeneración del s ación terminó por c io de hecho. Al querer ción era natural que el d o poder hacer ses más graves, la que cio que ha sido tención ha sido vicia tivos, que se trató de tencia los fundamen loración prevista en el tivos; por gún el número 4; por tivo de casación sultado contrario; la mitiendo la casación mo es un verdade do lugar a la intro tes se excluía totalmen cho relevante para la ne nada que ver con siste en un error de se que esta concesión biese sido, dadero origen, quiera el modo en v ale a una tenta se el control del juicio tencia de los motivos, ta correctamente cuan nan esta gravedad son tencia o el valor te error se deba mo. Respecto a ve clarados y valorados bre el hecho mal

164 ciertos caracte se observe más fácil propósito se distin funda en la estructu derecho, la premi primera y tercera hipó a) Por lo gene error de derecho. expresa en la fórmu de derecho”. Por otra par la ley es fuente del de costumbre; ca en virtud de la sobera administrativa ha reve ce dudoso, por lo tan trumental o mate mente, para el estu las investigaciones lle se aquí a afir aplicación cae den te que ha de deducir falsa aplica pudo recogerse una so guo, hoy que no se ha se lo que de norma jurí ción aun fuera del pro afirma expresamen b) Los concep en el Código ante do a aclarar jurídica, aplicación fal hecho de la norma jurí premisas de dere Una y otra clase se re relevancia como moti más peligro de la autoridad del pre a que intere La regla gene ción sufre dos excep

165 1. La limitación del error in iudicando relevante en casación al error de dere cho, aunque tenga un fundamento racional, se tolera mal en la práctica, como se señaló hace poco, porque una vez comprobado el error, cualquiera que sea su natu raleza, se tiende a su reparación, y, por ello, ante todo, a la rescisión de la sentencia viciada por aquel. Se ha dicho ya que esta aspiración irrefrenable ha determinado durante la vigencia del Código anterior la ampliación o incluso la degeneración del concepto de falta de motivos, por medio del cual el tribunal de casación terminó por atribuirse un control de la sentencia también en cuanto al juicio de hecho. Al querer reducir el procedimiento de casación a los límites de su función era natural que el nuevo legislador tratase de reprimir esta tendencia, lo que ha creído poder hacer sustituyendo la falta de motivos en general por una de sus clases más graves, la que consiste en la “falta del examen de un hecho decisivo para el juicio que ha sido objeto de discusión entre las partes” (art. 360, No. 5). Esta intención ha sido vicia da, sin embargo, por el falso concepto de la omisión de los motivos, que se trató de rectificar hace poco (supra, No. 543). Cuando se leen en la sentencia los fundamen tos de la decisión, la falta de declaración o la falta de valoración prevista en el número 5 no determina en absoluto la falta, sino la injusticia de los motivos; por otra parte, si no se leen es nula la sentencia y puede casarse según el número 4; por ello, creyendo que excluía o, por lo menos, que limitaba un motivo de casación admitido en el Código anterior, ha llegado el legislador a un resultado contrario; la omisión de los motivos, si verdaderamente lo es, continúa permitiendo la casación de la sentencia impugnada; y el error previsto en el número 5, como es un verdade ro error de fondo en cuanto al hecho en vez del derecho, ha dado lugar a la intro ducción como motivo de casación del error de hecho que antes se excluía totalmen te, aunque se ha limitado a un tipo concreto: no declarar un hecho relevante para la decisión o no valorar este hecho cuando se ha declarado no tiene nada que ver con la existencia sino con la justicia de los motivos y por ello consiste en un error de hecho que se admite hoy en el juicio supremo. Podría decirse que esta concesión tiende a modificar profundamente el carácter de la institución si no hubiese sido, por el contrario, sugerida por el deseo, sino de reconducirla a su verdadero origen, por lo menos de limitar su degeneración; propósito que sea cualquiera el modo en que la reforma ha sido concebida por los redactores del texto, equivale a una tenta tiva de frenar la inclinación del tribunal supremo a atribuirse el control del juicio de hecho por medio de un pretendido control sobre la existencia de los motivos, concediendo que el error de hecho puede ser tenido en cuenta correctamente cuan do reviste una gravedad particular; los requisitos que determinan esta gravedad son dos: que el error consista en una equivocación total sobre la existencia o el valor jurídico de un hecho de segura influencia en la decisión y que este error se deba por completo al juez porque las partes hayan discutido sobre el mismo. Respecto a este segundo requisito, sin embargo, el legislador ha caído, a su vez, en una grave distracción, olvidándose de que hay hechos que deben ser declarados y valorados por el juez de oficio por lo que exigir, en todo caso, la discusión sobre el hecho mal

166

167

apreciado no responde ciertamente a la ratio legis; por lo tanto, la fórmula del art. 300, No. 5 ha de interpretarse restrictivamente en su última parte y referirse solo a los hechos que el juez no debe declarar y valorar sino por iniciativa de las partes; es prudente esperar que esta notable concesión conduzca al tribunal supremo a reducir a sus justos límites la trascendencia de la falta de motivos respecto a la casa ción. Un error de fondo, como ya se demostró (supra, No. 394), es también el pre visto en el art. 362, No. 2, al hablar de los “conflictos negativos de atribuciones entre la Administración Pública y el juez ordinario”; así pues, el recurso de casación se admite contra la sentencia del juez ordinario cuando éste desconozca, mediante la fórmula usual de falta de jurisdicción, un derecho frente a la Administración Pública, también aunque el motivo afecte a un error de hecho con tal de que se trate de un conflicto negativo en el que ni el juez ordinario ni el juez administrati vo han creído que pueden resolver sobre la demanda. ción:

Sentencias sujetas a casación. Según los arts. 360 y 362, están sujetas a casa

a) Las sentencias de un juez ordinario dictadas en apelación; b) Las sentencias de un juez ordinario dictadas “en único grado” (rectius, no sujetas a apelación); c) Las sentencias del tribunal cuando las partes han acordado suprimir la ape lación; este acuerdo puede ser anterior o posterior al fallo y debe constar en un documento escrito; d) Las sentencias dictadas en apelación por un juez especial; e) Las sentencias dictadas por un juez especial “en único grado”. Las sentencias señaladas en sub c) están sujetas a casación solo por violación o falsa aplicación de normas de derecho (art. 360); esta limitación se explica pen sando que, por lo general, las partes convienen en la omisión de la apelación cuan do la decisión depende de la solución de una cuestión de derecho que en vía de recurso prefieren pedir omisso medio al tribunal supremo; la fórmula del art. 360 debe, sin embargo, aplicarse, no solo al número 3, sino también al número 2, e incluso al número 1, si el error cometido por el tribunal en cuanto a la jurisdicción es un error de derecho, porque excluida en estas sentencias la casación por error de trámite falta el fundamento de la interpretación restrictiva del art. 360, No. 3. Las sentencias señaladas sub d) y sub e) están sometidas a casación solo por error de trámite relativo a la jurisdicción o a la competencia”.5

to Dr. Manuel demia le confió, tículos: sación en el fondo y do se ha pronun ción haya influido sus tación errónea, o apli d o en la organiza tanciales, puntua c io. tencias dictadas tía exceda de dos mil de el recurso de queja. to, ante el Tribunal que cha cio o defecto en g ido. cerse en él variación bra alguna nueva causa te sobre las causas ale tencia de que gún la ley, la ficiente para respon lo libremente, queda cución y en tar la fianza,

Francisco Carnelutti, Instituciones del nuevo proceso civil italiano, pp. 454 y ss.

166

167

apreciado no respon 300, No. 5 ha de inter los he es prudente espe reducir a sus justos lími ción. Un error de fon vis entre la Administra se admite contra la sen la fórmu Pública, también aun trate de un conflicto ne vo han creído que pue ción:

Sentencias suje

a) Las senten b) Las senten sujetas a apelación); c) Las senten lación; este acuer documento escrito; d) Las senten e) Las senten Las sentencias se o falsa aplica sando que, por lo gene do la decisión depen recurso prefieren pe debe, sin embar incluso al núme es un error de dere trámite falta el funda Las sentencias se error de trámite relati

Francisco Carnelutti,

PROYECTO DE LEY DEL DOCTOR MANUEL EDUARDO ESCUDERO En marzo de 1915, el vocal de la Academia de Abogados de Quito Dr. Manuel Eduardo Escudero, en cumplimiento de la comisión que la Academia le confió, presentó un proyecto que, entre otros, contenía los siguientes artículos:

“Del recurso de casación Art. 1o. El recurso de casación es de dos especies: de casación en el fondo y de casación en la forma. Art. 2o. El recurso de casación en el fondo tiene lugar cuando se ha pronun ciado un fallo con infracción de ley, siempre que esta infracción haya influido sus tancialmente en lo dispositivo de la sentencia. La infracción existe en los casos de violación, interpretación errónea, o apli cación indebida de la ley aplicable. Art. 3o. El recurso de casación en la forma tiene lugar cuando en la organiza ción del proceso se haya faltado a alguna de las solemnidades sustanciales, puntua lizadas por la ley como causas para declarar la nulidad del juicio. Art. 4o. El recurso de casación puede interponerse de las sentencias dictadas por las cortes superiores, en los juicios civiles cuya cuantía exceda de dos mil sucres. Se exceptúan las sentencias de las que solo se concede el recurso de queja. Art. 5o. El recurso de casación se propondrá por escrito, ante el Tribunal que haya pronunciado la sentencia, dentro del perentorio término de diez días de hecha la notificación. En este escrito se hará mención expresa y determinada del vicio o defecto en que se funda el recurso, y de la ley o leyes que se hayan infringido. Art. 6o. Interpuesto el recurso de casación, no puede hacerse en él variación de ninguna clase, aun cuando en el curso del juicio se descubra alguna nueva causa en que haya podido fundarse. La sentencia versará únicamente sobre las causas ale gadas al tiempo de formalizarse el recurso. Art. 7o. El recurso de casación suspende la ejecución de la sentencia de que se ha recurrido. Se exceptúan los casos siguientes: 1. Cuando el recurso se haya interpuesto en los juicios que, según la ley, la apelación se concede solo en el efecto devolutivo; y, 2. Cuando la parte favorecida por el fallo diere fianza suficiente para respon der por los resultados del recurso, siempre que de concedérselo libremente, queda ra de hecho eludida la sentencia o retardada con grave daño en su ejecución y en sus efectos. El Tribunal a quo será el que resuelva, si es o no el caso, de aceptar la fianza, así como la cuantía y naturaleza de ésta.

168 Art. 8o. La Corte Superior concederá el recurso de casación inmediatamente de habérselo interpuesto, y remitirá el proceso original al superior, tan luego como se notifique a las partes esa providencia. Cuando deba procederse a la ejecución de la sentencia, de conformidad con el artículo anterior, se dejará copia autorizada de las piezas necesarias para conti nuar el juicio. Art. 9o. Recibido el proceso en la Corte Suprema, se examinará previamente si el recurso reúne estas condiciones: 1. Si se trata de una sentencia de la cual puede interponerse el recurso; 2. Si éste se lo ha propuesto dentro del término legal; y, 3. Si se hace mención expresa y determinada de la causa o motivo en que se funda. Art. 10. Si el recurso reúne las expresadas condiciones, el Tribunal ordenará que se ponga en conocimiento de las partes la recepción del proceso; y en caso con trario, mandará que se lo devuelva al inferior, condenando al apelante a las costas del recurso. Art. 11. Notificadas las partes la recepción del proceso, se lo entregará al recurrente, si lo solicitare, para que exprese los fundamentos de la casación. Devuelto el proceso, o cobrado por apremio, se correrá traslado a la otra parte para que conteste. El término que tienen las partes para alegar es el de diez días, prorrogable hasta por veinte días más. Art. 12. Oídas las partes, se pasará el proceso al Ministro Fiscal para que emi ta su dictamen, dentro del término de quince días; y enseguida, se pedirán los autos para relación. Art. 13. En el recurso de casación no se pueden admitir, no ordenar de oficio, pruebas de ninguna clase, que tiendan a establecer o esclarecer los hechos contro vertidos en el juicio en que ha recaído la sentencia recurrida. Art. 14. Si se interpusieren conjuntamente los recursos de casación en el fon do y en la forma, se resolverá previamente sobre el segundo; y si se lo acepta, se tendrá como no interpuesto el primero. Mas, si se desechare la casación en la forma, en la misma sentencia se resol verá sobre la casación en el fondo. Art. 15. Cuando la Corte Suprema acepte la casación en el fondo, a continua ción de esta declaratoria, dictará, sobre la cuestión materia del juicio, la sentencia que sea conforme a la ley y al mérito de los hechos. Estos hechos serán considera dos de la manera como se han dado por establecidos en el fallo recurrido. En los casos de casación en la forma, la sentencia que declare la nulidad deter minará el estado en que queda el proceso. Art. 16. El recurso de casación se sujetará, en todo lo demás, a las disposicio nes que reglan el trámite para el recurso de apelación, en lo que no estuviere modi ficado por los artículos anteriores.

169 Art. 17. Suprímase el parágrafo 2o. de la Sección 10a., del Libro II, título I del Código de Enjuiciamientos Civiles; y en vez de “tercera instancia”, póngase “casación”, en todas las disposiciones del referido Código que tratan de la conce sión del recurso de tercera instancia. Art. 18. La Corte Suprema continuará fallando las causas que se encuentren pendientes en su despacho, por recurso de tercera instancia, o porque, por el mismo recurso, le subieron en grado”. LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE ESPAÑA La Ley de Enjuiciamiento Civil de España, a que se refieren los tratadistas españoles cuyas enseñanzas he transcrito, es de 3 de febrero de 1881. En el Libro II, Título XXI, regla los recursos de casación, en diez secciones que tratan: la 1a., Del Tribunal competente para conocer de los recursos de casación; la 2a., De los casos en que procede el recurso; la 3a., De la preparación del recurso por infracción de ley o de doctrina; la 4a., De la interposición y admisión del recurso por infrac ción de ley o de doctrina; la 5a., De la substanciación y decisión de los recursos admitidos por infracción de ley o de doctrina; la 6a., De la interposición, admisión y substanciación del recurso por quebrantamiento de forma; la 7a., De los recursos por quebrantamiento de forma, y a la vez por infracción de ley o de doctrina; la 8a., De los recursos contra las sentencias de los amigables componedores; la 9a., De los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal; y la 10a., De las disposiciones comu nes a todos los recursos de casación. Fue reformada el 6 de agosto de 1984 y rige desde el 7 de septiembre de 1984. En la exposición de motivos se dice: “Una ley como la de Enjuiciamiento Civil, que ha cumplido ya un siglo de vigencia sin haber experimentado modificaciones de importancia, hace compatible el reconocimiento de su arraigo en la práctica y la conveniencia, perfectamente explicable de su renovación. El tiempo ha confirmado las virtudes de la ley, claramente inspirada en el propósito de conferir con el mayor grado de plenitud el derecho a la defensa, con forme a dos principios esenciales íntimamente enlazados: la igualdad de las partes en el proceso y la contradicción como garantía del debate para una solución ajus tada a Derecho. También el largo recorrido de la ley ha puesto de relieve algunos defectos, entre los cuales figura que permite o no evita sensibles retrasos en la Administración de Justicia, por más que la primera declaración contenida en la originaria Ley de Bases enunciaba un criterio tan ponderado y digno de ser suscri to hoy como el de “adoptar una tramitación que abrevie la duración de los juicios, tanto como lo permita el interés de la defensa y el acierto en los fallos”. La verdad es que la frustración de tan noble empeño, lejos de obedecer a los fundamentos y

168 Art. 8o. La Corte Superior concederá el recurso de casación inmediata de habérselo interpuesto, y remitirá el proceso original al superior, tan lue se notifique a las partes esa providencia. Cuando deba procederse a la ejecución de la sentencia, de conformi el artículo anterior, se dejará copia autorizada de las piezas necesarias pa nuar el juicio. Art. 9o. Recibido el proceso en la Corte Suprema, se examinará previa si el recurso reúne estas condiciones: 1. Si se trata de una sentencia de la cual puede interponerse el recurso; 2. Si éste se lo ha propuesto dentro del término legal; y, 3. Si se hace mención expresa y determinada de la causa o moti funda. Art. 10. Si el recurso reúne las expresadas condiciones, el Tribunal orde que se ponga en conocimiento de las partes la recepción del proceso; y en ca trario, mandará que se lo devuelva al inferior, condenando al apelan del recurso. Art. 11. Notificadas las partes la recepción del proceso, se lo entrega recurrente, si lo solicitare, para que exprese los fundamentos de la casa Devuelto el proceso, o cobrado por apremio, se correrá traslado a la otra par que conteste. El término que tienen las partes para alegar es el de diez días, prorro hasta por veinte días más. Art. 12. Oídas las partes, se pasará el proceso al Ministro Fiscal pa ta su dictamen, dentro del término de quince días; y enseguida, se pedi para relación. Art. 13. En el recurso de casación no se pueden admitir, no orde pruebas de ninguna clase, que tiendan a establecer o esclarecer los he vertidos en el juicio en que ha recaído la sentencia recurrida. Art. 14. Si se interpusieren conjuntamente los recursos de casa do y en la forma, se resolverá previamente sobre el segundo; y si se lo acep tendrá como no interpuesto el primero. Mas, si se desechare la casación en la forma, en la misma senten verá sobre la casación en el fondo. Art. 15. Cuando la Corte Suprema acepte la casación en el fondo, a conti ción de esta declaratoria, dictará, sobre la cuestión materia del juicio, la sen que sea conforme a la ley y al mérito de los hechos. Estos hechos serán consi dos de la manera como se han dado por establecidos en el fallo recurrido. En los casos de casación en la forma, la sentencia que declare la nuli minará el estado en que queda el proceso. Art. 16. El recurso de casación se sujetará, en todo lo demás, a las dispo nes que reglan el trámite para el recurso de apelación, en lo que no estuvie ficado por los artículos anteriores.

170 a los fines de la misma, responde más bien a la falta de suficientes medios coacti vos, que, con la acumulación del trabajo, dan lugar a actuaciones retardatarias de las que se obtiene injustificadas ventajas con merma y quebranto de los legítimos intereses objeto de tutela. Asimismo se queja el sistema de la ley, especialmente en determinados sectores, de formulismos muy rigurosos que, concebidos con el mejor propósito de servir a la seguridad jurídica, obstaculizan a veces las solucio nes justas. La renovación de nuestro ordenamiento procesal civil, sin suponer un enfren tamiento con los principios informadores de la ley centenaria, debe significar en buena medida, dotarlos de una instrumentación suficiente dentro de las exigencias de la realidad social presente. Como anticipación del que, en su día podría ser el nuevo ordenamiento pro cesal, cuya culminación no parece realizable a corto plazo por la dependencia en que se encuentra respecto a la organización de los Tribunales, también pendiente de reforma, y por el cuidadoso tacto que requiere el tratamiento de la ordenación del proceso –medio indispensable para dotar a las personas de una tutela que la Cons titución consagra con el rango de derecho fundamental–, parece aconsejable la puesta en marcha, desde ahora, de algunas reformas de la Ley de Enjuiciamiento Civil para atender a las necesidades más apremiantes…” “Por lo que se refiere al recurso de casación, la reforma, aun teniendo un con siderable alcance modificativo dista de suponer una radical mutación de rumbo. La Ley de Enjuiciamiento Civil no dio acogida al que histórica y conceptualmente se fraguó como el recurso de casación que, centrado en la defensa de la ley y en su significado unitario, cumplía una misión más política y limitativa del Poder Judi cial, que propiamente jurisdiccional y se circunscribía a producir la nulidad de la sentencia sin entrar a resolver las cuestiones debatidas. Tuvo en cuenta este mode lo, mas no lo reprodujo en su literalidad, ya que el nombre dado al Tribunal no fue el de casación, ni el único efecto de la sentencia el de la nulidad y el devolutorio, con la excepción del recurso de forma, a la par que, si bien subordinando la impug nación a motivos determinados, vino a permitir al Tribunal Supremo el ejercicio de un cometido jurisdiccional, conjugando así la defensa de la ley y la uniformidad interpretativa, con el discernimiento jurisdiccional de los derechos de las partes en situación de conflicto. Ésta viene a ser una vía media, que si no se identifica, por lo dicho, con el carácter del recurso en su pureza histórica y conceptual, tampoco supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. La modificación que se introduce sigue situada en la vía media, si bien en alguna medida la corrige y, en todo caso, la flexibiliza y la atempera al conjunto del ordenamiento, aunque sin abandonarla. Hay corrección al prescindir de la dualidad representada por el recurso de fondo y de forma, con su régimen distinto de preparación e interposición y el dife rente alcance de lo resuelto para refundir en un solo recurso ambas modalidades,

171 tos difieran, por necesidad lógica, ya que el recurso concer te al fondo afecta a la decisión, mientras el relativo a la forma versa sobre la tividad desplegada en el curso de proceso hasta llegar a la sentencia. El proyecto cinde también de las diferencias terminológicas representadas por la infracción brantamiento de forma, para referirse a un solo recurso de casación vil, en el que, dejando aparte, por su peculiaridad, el error en la apreciación de la ba, siempre ha de haber una infracción, ya se refiera a preceptos del Derecho terial o a preceptos procesales. La flexibilidad tiene muchas versiones en la nueva ordenación. En conjunto, nifica el abandono de los rigores del formalismo que apareciendo sin duda algu pia redacción de la ley que se reforma, fueron acentuados y hasta exa bados por la jurisprudencia, singularmente en los últimos tiempos. Una de las nifestaciones más nítidas del propósito nada obstruccionista, sino, al contrario, cilitador de la defensa, seguido por la reforma, consiste en conceder a las partes, pecialmente a la recurrente, oportunidad para salvar determinados defectos de cumentación o de otra clase considerados como subsanables, en lugar de erigirlos sas de inadmisión. Otro tanto puede decirse del criterio con que se regula el enunciado de los tivos y la articulación de los mismos. Los siete motivos de la casación por fracción de ley y de doctrina legal y los ocho motivos de casación por quebranta to de forma, con las correspondientes diferencias en los contenidos y en el cedimiento, quedan reducidos y refundidos, en la nueva regulación, a solo cinco tivos enunciados en el art. 1692. El ordinal 5o. de este artículo continúa siendo el de más amplio espectro; ro, para serlo efectivamente, se configura de manera coherente con el régimen, ramente establecido, de las fuentes de derecho y se libera de restriccio justificadas. La infracción puede ser referente a las normas del ordenamiento rídico, concepto éste recogido y formulado por la Constitución como expresión recho en su conjunto y en sus valores, de manera que no comprende solo la no también la costumbre y los principios generales del Derecho para alcanzar, más, a la jurisprudencia, que aun no introduciéndose por sí sola en el ordena to, es considerada apta por sí misma como posible fundamento del recurso, en gar de la híbrida e imprecisa figura de la doctrina legal. La reforma elimina de raíz esos apotegmas definitorios de la corrección o corrección del recurso y, en consecuencia, de la existencia o no de los derechos cidos por las partes, como son los conceptos de las infracciones, que en gran dida constituyen simples convencionalismos de difícil puntualización, así como bién prescinde de la inasequible categoría del documento auténtico, pues para te desempeñe la función evidenciadora que se le ha venido asignando, sería ciso que el Tribunal sentenciador actuara con lo ojos cerrados. Solo es una novedad relativa, pues hay ya algunos precedentes, el recurso sación directamente formulado contra la sentencia de primera instancia, con

170 a los fines de la misma, responde más bien a la falta de suficientes me vos, que, con la acumulación del trabajo, dan lugar a actuaciones retarda las que se obtiene injustificadas ventajas con merma y quebran intereses objeto de tutela. Asimismo se queja el sistema de la ley, especial determinados sectores, de formulismos muy rigurosos que, concebi mejor propósito de servir a la seguridad jurídica, obstaculizan a ve nes justas. La renovación de nuestro ordenamiento procesal civil, sin supo tamiento con los principios informadores de la ley centenaria, debe sig buena medida, dotarlos de una instrumentación suficiente den de la realidad social presente. Como anticipación del que, en su día podría ser el nuevo ordena cesal, cuya culminación no parece realizable a corto plazo por la depen que se encuentra respecto a la organización de los Tribunales, también pen reforma, y por el cuidadoso tacto que requiere el tratamiento de la orde proceso –medio indispensable para dotar a las personas de una tute titución consagra con el rango de derecho fundamental–, parece acon puesta en marcha, desde ahora, de algunas reformas de la Ley de Enjui Civil para atender a las necesidades más apremiantes…” “Por lo que se refiere al recurso de casación, la reforma, aun tenien siderable alcance modificativo dista de suponer una radical muta Ley de Enjuiciamiento Civil no dio acogida al que histórica y conceptual fraguó como el recurso de casación que, centrado en la defen significado unitario, cumplía una misión más política y limitativa del Po cial, que propiamente jurisdiccional y se circunscribía a producir la nuli sentencia sin entrar a resolver las cuestiones debatidas. Tuvo en cuenta es lo, mas no lo reprodujo en su literalidad, ya que el nombre dado al Tribu el de casación, ni el único efecto de la sentencia el de la nulidad y el de con la excepción del recurso de forma, a la par que, si bien subordinan nación a motivos determinados, vino a permitir al Tribunal Supre un cometido jurisdiccional, conjugando así la defensa de la ley y la uni interpretativa, con el discernimiento jurisdiccional de los dere situación de conflicto. Ésta viene a ser una vía media, que si no se identifi dicho, con el carácter del recurso en su pureza histórica y concep supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tri instancia. La modificación que se introduce sigue situada en la vía me alguna medida la corrige y, en todo caso, la flexibiliza y la atempera al con ordenamiento, aunque sin abandonarla. Hay corrección al prescindir de la dualidad representada por el re fondo y de forma, con su régimen distinto de preparación e interposi rente alcance de lo resuelto para refundir en un solo recurso ambas mo

171 por más que los efectos difieran, por necesidad lógica, ya que el recurso concer niente al fondo afecta a la decisión, mientras el relativo a la forma versa sobre la actividad desplegada en el curso de proceso hasta llegar a la sentencia. El proyecto prescinde también de las diferencias terminológicas representadas por la infracción de ley y el quebrantamiento de forma, para referirse a un solo recurso de casación civil, en el que, dejando aparte, por su peculiaridad, el error en la apreciación de la prueba, siempre ha de haber una infracción, ya se refiera a preceptos del Derecho material o a preceptos procesales. La flexibilidad tiene muchas versiones en la nueva ordenación. En conjunto, significa el abandono de los rigores del formalismo que apareciendo sin duda algu na en la propia redacción de la ley que se reforma, fueron acentuados y hasta exa cerbados por la jurisprudencia, singularmente en los últimos tiempos. Una de las manifestaciones más nítidas del propósito nada obstruccionista, sino, al contrario, facilitador de la defensa, seguido por la reforma, consiste en conceder a las partes, especialmente a la recurrente, oportunidad para salvar determinados defectos de documentación o de otra clase considerados como subsanables, en lugar de erigirlos en causas de inadmisión. Otro tanto puede decirse del criterio con que se regula el enunciado de los motivos y la articulación de los mismos. Los siete motivos de la casación por infracción de ley y de doctrina legal y los ocho motivos de casación por quebranta miento de forma, con las correspondientes diferencias en los contenidos y en el procedimiento, quedan reducidos y refundidos, en la nueva regulación, a solo cinco motivos enunciados en el art. 1692. El ordinal 5o. de este artículo continúa siendo el de más amplio espectro; pero, para serlo efectivamente, se configura de manera coherente con el régimen, hoy más claramente establecido, de las fuentes de derecho y se libera de restriccio nes injustificadas. La infracción puede ser referente a las normas del ordenamiento jurídico, concepto éste recogido y formulado por la Constitución como expresión del derecho en su conjunto y en sus valores, de manera que no comprende solo la ley, sino también la costumbre y los principios generales del Derecho para alcanzar, además, a la jurisprudencia, que aun no introduciéndose por sí sola en el ordena miento, es considerada apta por sí misma como posible fundamento del recurso, en lugar de la híbrida e imprecisa figura de la doctrina legal. La reforma elimina de raíz esos apotegmas definitorios de la corrección o incorrección del recurso y, en consecuencia, de la existencia o no de los derechos aducidos por las partes, como son los conceptos de las infracciones, que en gran medida constituyen simples convencionalismos de difícil puntualización, así como también prescinde de la inasequible categoría del documento auténtico, pues para que éste desempeñe la función evidenciadora que se le ha venido asignando, sería preciso que el Tribunal sentenciador actuara con lo ojos cerrados. Solo es una novedad relativa, pues hay ya algunos precedentes, el recurso de casación directamente formulado contra la sentencia de primera instancia, con

172 la limitación de que haya acuerdo entre las partes, y así lo reconozca también el Juez, acerca del carácter estrictamente jurídico de la cuestión o cuestiones deba tidas. También pueden considerarse como modificaciones de especial relieve las consistentes en hacer posible la ejecución provisional de las sentencias de primera instancia y algunos aspectos, de la ordenación del juicio ejecutivo. La ejecución provisional mediante fianza suficiente supone por una parte dotar de efectividad a un pronunciamiento judicial que todavía no es firme, aunque, por otra parte –y esto hace que se haya de proceder con cautela–, resulta favorecido quien tiene medios económicos disponibles o solvencia para anticipar los efectos de un fallo. Por eso, mientras se consideran preceptivamente susceptibles de ejecu ción las sentencias de condena al pago de cantidades dinerarias líquidas, la ejecu ción provisional de los fallos de otra naturaleza queda subordinada a que el Juez no estime irreparable el perjuicio –porque todos los intereses no son susceptibles de reparación económica– y se excluyen siempre los fallos sobre derechos, como los de filiación o la capacidad, pues carece de sentido atribuirlos provisionalmente o negarlos de igual modo. En la regulación del juicio ejecutivo, además de incorporar disposiciones que pongan coto a la actividad negocial desenvuelta en torno a quienes se ven en el trance de perder su patrimonio por el impago de las deudas, se ha reconocido de un modo expreso que las deudas de moneda extranjera tienen el carácter de líquidas, tanto para los fines de esta clase de proceso como dentro de la ejecución en general de las sentencias. No se trata propiamente de una novedad. Es más bien una acla ración, pues hay ya una muy consolidada corriente doctrinal y hasta jurisprudencial favorable a tal solución, ya que, siendo la moneda extranjera convertible y constan do oficialmente su tipo de cambio o cotización respeto de la peseta, se conoce el importe de la deuda y es líquido lo mismo en una que en otra moneda. Desde hace algún tiempo se ha tratado de evitar las dilaciones, así en la prác tica como en la legislación, sustituyendo el informe oral por las alegaciones escri tas. Aunque esta tendencia no ha pasado desapercibida es obligado tener en cuenta que en razón de lo establecido en el art. 120 de la Constitución (citada) las actua ciones judiciales deben ser públicas y el procedimiento predominantemente oral, salvo excepciones, por lo que solo muy limitadamente cabe sustituir la oralidad por la escritura, aparte de que son ostensibles las ventajas del informe “in voce”, sobre todo ante los Tribunales colegiados. En el recurso de apelación se mantiene el prin cipio general de oralidad, admitiendo las alegaciones escritas únicamente, si ade más de estar conformes las partes la Sala lo estima pertinente por la naturaleza del asunto y las circunstancias que concurran. Si se han eliminado totalmente las vistas sobre la admisión del recurso de casación es porque se han concedido muchas faci lidades para subsanar las posibles causas de que no sea admitido y porque será poco frecuente incurrir en ellas, dada la mayor sencillez del procedimiento. En cambio,

173 en el momento final o decisorio del recurso de casación se requiere siempre la vis ta”.6 El art. 25 de la ley reformatoria de agosto 6 de 1984 dispone: “Se derogan los artículos que integran el título XXI del libro segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que queda redactado de la siguiente forma: “Título XXI. Del recurso de casación”… Este título se desarrolla en ocho secciones, que tratan: la 1a., Del tribunal y de la Sala competentes, art. 1686; la 2a., De la procedencia del recurso, arts. 1687 a 1693; la 3a., De la preparación del recurso, arts. 1694 a 1703; la 4a., De la inter posición del recurso, arts. 1704 a 1708; la 5a., De la sustanciación del recurso, arts. 1709 y 1710; la 6a., De la vista y decisión del recurso, arts. 1711 a 1716; la 7a., De los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal, arts. 1717 a 1721; y la 8a., Dis posiciones complementarias, arts. 1722 a 1728. Transcribamos los siguientes artículos: “Art. 1686. El conocimiento del recurso de casación, en materia civil, corres ponde a la Sala 1a. Del Tribunal Supremo. Art. 1687. Son susceptibles del recurso de casación: 1o. Las sentencias definitivas pronunciadas por las Audiencias en los juicios declarativos ordinarios de mayor cuantía y en los de menor cuantía a que se refiere el número segundo del art. 484 o en los que la cuantía exceda de tres millones de pesetas, sea inestimable o no haya podido determinarse ni aun en forma relativa por las reglas que se establecen en el art. 489. 2o. Los autos dictados en apelación, en los procedimientos para la ejecución de las sentencias recaídas en los juicios a que se refiere el apartado anterior, cuando resuelvan puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, no decididos en la sen tencia o que contradigan lo ejecutoriado. 3o. Las sentencias dictadas por las Audiencias en los juicios de desahucio que no tengan regulación especial y las recaídas en los juicios de retracto, cuando en ambos casos alcancen la cuantía requerida para esta clase de recursos en los decla rativos ordinarios. Quedan excluidas las sentencias dictadas por las Audiencias en los juicios de desahucio por falta de pago de la renta. 4o. Los laudos en el arbitraje de derecho, cualquiera que sea su cuantía. 5o. Las resoluciones para las que expresamente se admita en las circunstan cias y conforme a los requisitos que vengan establecidos. Art. 1689. Tendrán el concepto de definitivas las resoluciones que pongan término al proceso por hacer imposible su continuación. Art. 1690. Asimismo tendrán el concepto de definitivas: 1o. Las resoluciones que, recayendo sobre un incidente o artículo, hagan imposible la continuación del juicio principal. 6.

Boletín Oficial del Estado, No. 188, agosto 7 de 1984.

172 la limitación de que haya acuerdo en Juez, acerca del carácter estrictamente ju tidas. También pueden considerarse co consistentes en hacer posible la ejecu instancia y algunos aspectos, de la ordena La ejecución provisional median dotar de efectividad a un pronunciamien por otra parte –y esto hace que se ha quien tiene medios económicos disponi de un fallo. Por eso, mientras se conside ción las sentencias de condena al pa ción provisional de los fallos de otra natu estime irreparable el perjuicio –porque to reparación económica– y se exclu de filiación o la capacidad, pues care negarlos de igual modo. En la regulación del juicio ejecuti pongan coto a la actividad negocial de trance de perder su patrimonio por el impa modo expreso que las deudas de mone tanto para los fines de esta clase de proce de las sentencias. No se trata propiamen ración, pues hay ya una muy consolida favorable a tal solución, ya que, sien do oficialmente su tipo de cambio o coti importe de la deuda y es líquido lo mis Desde hace algún tiempo se ha trata tica como en la legislación, sustituyen tas. Aunque esta tendencia no ha pasa que en razón de lo estableci ciones judiciales deben ser públi salvo excepciones, por lo que solo muy li la escritura, aparte de que son ostensi todo ante los Tribunales colegia cipio general de oralidad, admitien más de estar conformes las partes la Sa asunto y las circunstancias que concu sobre la admisión del recurso de casa lidades para subsanar las posibles cau frecuente incurrir en ellas, dada la ma

Boletín Oficial del Estado, No. 188, agosto 7 de 1984.

174 2o. Las que declaren haber lugar a no oír a un litigante que haya sido conde nado en rebeldía. Art. 1691. El recurso de casación podrá entablarse por quienes hayan sido actores o hayan figurado como demandados en el juicio que traiga causa y puedan resultar perjudicados por la sentencia o resolución recurrida, siempre que no hubie ren consentido otra previamente recaída sobre igual objeto y en el mismo proceso. Art. 1692. El recurso de casación habrá de fundarse en alguno o algunos de los siguientes motivos: 1o. Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción. 2o. Incompetencia o inadecuación del procedimiento. 3o. Quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesa les, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte. 4o. Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 5o. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Art. 1693. La infracción de las normas relativas a los actos y garantías proce sales que producen indefensión requiere que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido y que, de haberlo sido en la primera instancia, se reproduzca en la segunda, con la salvedad, en cuan to a las faltas cometidas en segunda instancia, de que fuere ya imposible la recla mación. Art. 1715. Si se estimare el recurso por todos o algunos de los motivos, la Sala en una sola sentencia, casando la resolución recurrida resolverá conforme a dere cho, teniendo en cuenta lo siguiente: 1o. De estimarse algún motivo amparado en los ordinales 1o. y 2o. del art. 1692, se dejará a salvo el derecho a ejercitar las pretensiones ante quien correspon da o por el procedimiento adecuado. 2o. De estimarse motivos comprendidos en el ordinal 3o. Del art. 1692 que se refieran a transgresiones o faltas cometidas en los actos y en las garantías procesa les, se mandarán reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubieran incurrido en la falta. 3o. De ser estimados motivos de infracción comprendidos en el ordinal 5o. y en el primer inciso del 3o. o los de error en la apreciación de la prueba, según lo dispuesto en el ordinal 4o., todos del art. 1692, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. 4o. En la sentencia que declare haber lugar el recurso, la Sala Primera del Tribunal Supremo resolverá, en cuanto a las costas de las instancias, conforme a las reglas generales, y en cuanto a las del recurso, que cada parte satisfaga las suyas.

175 Si no se estimase procedente algún motivo, la sentencia declarará no haber gar al recurso, con imposición de las costas al recurrente y la pérdida del depósi tituido”. FERNANDO DE LA RÚA enseña:

“2. El estudio de la casación y su problema El recurso de casación es un medio de impugnación de la sentencia, esta afir ción implica proclamar una regla de principio en la cual basaremos nuestro tudio. Mucho se ha escrito y discurrido sobre el tema, y a partir de la obra monu tal de Calamandrei, ejemplo de constancia, penetración y método, son muchos tores que han vuelto a recorrer el camino trazado por el profesor de Florencia ra indagar sus lejanas raíces históricas, o para desentrañar su sentido, su estruc ra y su finalidad. Como resultado de todo ese esfuerzo, reflejado en un vasto panorama doctri rio y jurisprudencial –a veces de ardua consulta por la dispersión y particulariza tudios– se ha elaborado una teoría hasta cierto punto compleja para finir la casación. En ella aparecen entremezcladas, junto a los aspectos concretos sitivos que corresponden a una auténtica perspectiva dogmática del recurso, do se lo estudia como medio de impugnación de la sentencia, valoraciones nalistas de contenido político que no encuentran efectiva correspondencia en la sitiva. Estas últimas, como veremos, pueden servir para captar el objetivo nido en cuenta por el legislador al instituirlo; pero el argumento tórnase estéril y ñino cuando se quieren extraer de él reglas interpretativas sin cabida en el lisis dogmático. Entendemos que la primera preocupación de quien quiera comentar, estudiar sar la casación, debe ser, inevitablemente, la de fijar con precisión sus límites cesales, para separar los elementos legislativos que lo configuran y determinan llos que lo trascienden, para penetrar en el terreno de las especulaciones lítico-institucionales. Es que creemos, como primera aseveración fundamental, que el recurso de sación es un instituto procesal, un medio acordado por la ley para impugnar, en tos casos y bajo ciertos presupuestos, las sentencias de los Tribunales de juicio, mitadamente a la cuestión jurídica.

3. La casación como institución política Sin embargo, la doctrina más generalizada ha enfocado la materia casi siem sallando los límites conceptuales de la impugnación, para ahondar en su nalidad política, que encuentra en el objetivo de “uniformar la jurisprudencia” su presivo fundamento.

174 2o. Las que declaren haber lugar a no oír a un litigante que ha nado en rebeldía. Art. 1691. El recurso de casación podrá entablarse por quie actores o hayan figurado como demandados en el juicio que trai resultar perjudicados por la sentencia o resolución recurrida, siem ren consentido otra previamente recaída sobre igual obje Art. 1692. El recurso de casación habrá de fundarse en algu los siguientes motivos: 1o. Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción. 2o. Incompetencia o inadecuación del procedimiento. 3o. Quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por in normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y ga les, siempre que, en este último caso, se haya producido indefen 4o. Error en la apreciación de la prueba basado en documen autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar con otros elementos probatorios. 5o. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la ju que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Art. 1693. La infracción de las normas relativas a los actos y ga sales que producen indefensión requiere que se haya pedido la sub falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometi sido en la primera instancia, se reproduzca en la segunda, con la salve to a las faltas cometidas en segunda instancia, de que fuere ya impo mación. Art. 1715. Si se estimare el recurso por todos o algu en una sola sentencia, casando la resolución recurrida resolverá con cho, teniendo en cuenta lo siguiente: 1o. De estimarse algún motivo amparado en los ordina 1692, se dejará a salvo el derecho a ejercitar las pretensiones an da o por el procedimiento adecuado. 2o. De estimarse motivos comprendidos en el ordi refieran a transgresiones o faltas cometidas en los actos y en las ga les, se mandarán reponer las actuaciones al estado y momen incurrido en la falta. 3o. De ser estimados motivos de infracción comprendi en el primer inciso del 3o. o los de error en la aprecia dispuesto en el ordinal 4o., todos del art. 1692, la Sala resolve dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. 4o. En la sentencia que declare haber lugar el recurso, la Sa Tribunal Supremo resolverá, en cuanto a las costas de las instan reglas generales, y en cuanto a las del recurso, que cada parte satisfa

175 Si no se estimase procedente algún motivo, la sentencia declarará no haber lugar al recurso, con imposición de las costas al recurrente y la pérdida del depósi to constituido”. FERNANDO DE LA RÚA enseña:

“2. El estudio de la casación y su problema El recurso de casación es un medio de impugnación de la sentencia, esta afir mación implica proclamar una regla de principio en la cual basaremos nuestro estudio. Mucho se ha escrito y discurrido sobre el tema, y a partir de la obra monu mental de Calamandrei, ejemplo de constancia, penetración y método, son muchos los autores que han vuelto a recorrer el camino trazado por el profesor de Florencia para indagar sus lejanas raíces históricas, o para desentrañar su sentido, su estruc tura y su finalidad. Como resultado de todo ese esfuerzo, reflejado en un vasto panorama doctri nario y jurisprudencial –a veces de ardua consulta por la dispersión y particulariza ción de los estudios– se ha elaborado una teoría hasta cierto punto compleja para definir la casación. En ella aparecen entremezcladas, junto a los aspectos concretos y positivos que corresponden a una auténtica perspectiva dogmática del recurso, cuando se lo estudia como medio de impugnación de la sentencia, valoraciones finalistas de contenido político que no encuentran efectiva correspondencia en la ley positiva. Estas últimas, como veremos, pueden servir para captar el objetivo tenido en cuenta por el legislador al instituirlo; pero el argumento tórnase estéril y aun dañino cuando se quieren extraer de él reglas interpretativas sin cabida en el análisis dogmático. Entendemos que la primera preocupación de quien quiera comentar, estudiar o pensar la casación, debe ser, inevitablemente, la de fijar con precisión sus límites procesales, para separar los elementos legislativos que lo configuran y determinan de aquellos que lo trascienden, para penetrar en el terreno de las especulaciones político-institucionales. Es que creemos, como primera aseveración fundamental, que el recurso de casación es un instituto procesal, un medio acordado por la ley para impugnar, en ciertos casos y bajo ciertos presupuestos, las sentencias de los Tribunales de juicio, limitadamente a la cuestión jurídica.

3. La casación como institución política Sin embargo, la doctrina más generalizada ha enfocado la materia casi siem pre avasallando los límites conceptuales de la impugnación, para ahondar en su finalidad política, que encuentra en el objetivo de “uniformar la jurisprudencia” su más expresivo fundamento.

176 Se la ha concebido como “un instituto complejo que resulta de la combinación de dos elementos recíprocamente complementarios: la Corte de casación y el recur so de casación”, que “constituyen un binomio cuyos términos no pueden ser aisla dos sin que pierdan el uno y el otro gran parte de su significado respectivo”. “La Corte de casación –se ha dicho– es un órgano judicial supremo, único en el Estado, que con una finalidad diversa de la estrictamente jurisdiccional, esto es, por la finalidad de controlar que los jueces decidan las controversias según la ley y que se mantenga en todo el Estado la uniformidad de la interpretación jurispruden cial, anula, en virtud de recursos de los interesados, las sentencias de los jueces inferiores que contengan un error de derecho en la decisión de mérito”. Y se define el recurso de casación como “una acción de impugnación que se lleva ante el órga no judicial supremo para obtener la anulación de una sentencia de un juez inferior, que contenga un error de derecho en la decisión de mérito”. Se ha llegado aun a distinguir dos aspectos en la función de la Corte de casa ción: uno negativo, en cuanto la resolución de la Corte anula la sentencia viciada; el otro positivo, en cuanto tiende a asegurar en el Estado la uniformidad de la juris prudencia y, por ende, la unidad e igualdad del derecho objetivo. “El objeto de la casación –llega a decir Caravantes– no es tanto, principal mente, enmendar el perjuicio o agravio inferido a los particulares con las sentencias ejecutorias, o el remediar la vulneración del interés privado, cuanto el atender a la recta, verdadera, general y uniforme aplicación de las leyes o doctrinas legales”. En igual sentido, define Calamandrei: “La casación es un instituto judicial consistente en un órgano único en el Estado (Corte de casación) que, a fin de man tener la exactitud y la uniformidad de la interpretación jurisprudencial, dada por los Tribunales al derecho objetivo, examina, solo en cuanto a la decisión de las cues tiones de derecho, las sentencias de los jueces inferiores cuando las mismas son impugnadas por los interesados mediante un remedio judicial (recurso de casación), utilizable solamente contra las sentencias que contengan un error de derecho en la resolución de mérito”. 5. La casación como institución procesal La casación es pues un medio de impugnación, con particularidades especia les, pero genéricamente idéntico a los demás recursos, de cuyas características fundamentales participa; con un ámbito limitado al examen de los errores de dere cho; de carácter público pero no diverso del que tiene el mismo derecho procesal. Y la Corte de casación es, simplemente, el Tribunal encargado de juzgar ese recur so. Al margen del plano estrictamente jurídico, más allá de su estructura procesal, siempre fuera de su definición, ajeno a su prístino concepto, puede buscarse el fun damento de su establecimiento por el legislador en la aspiración de uniformar la jurisprudencia para asegurar la unidad del derecho objetivo, lo que se puede procu rar solo en la medida en que no se altere su esencial naturaleza de recurso; esto es,

177 itándolo a la existencia de una concreta impugnación propuesta por el particular m teresado. La imagen debe, pues, invertirse. La casación es un recurso inserto en el pro so, juzgado por un órgano jurisdiccional. Éste es el aspecto primordial. En segun no, como aguardando la posibilidad de aparecer, está la finalidad contempla gislador, de procurar la uniformidad de la jurisprudencia. Esto último se seguirá, en mayor o menor extensión, según la mayor o menor aproximación a cidad del órgano supremo al cual se atribuye su conocimiento, la mayor o nor cantidad de obstáculos formales para su procedencia, y la mayor o menor ligencia de los particulares en hacerlo valer, pero sin que la diversidad de los Tri nales de casación altere su esencia y su estructura procesal. 6. El análisis histórico A través de la evolución histórica la casación fue recibiendo los diversos ele tos que configuran su estructura actual, enriqueciéndose con nuevos significa gresivamente elaboró la actividad de los jueces antes que la obra legis tiva, aunque la reunión y sistematización de esos elementos ha madurado recién tado moderno. Para aprovechar debidamente el resultado del estudio histórico de esa evolu ción del instituto tal como lo concebimos en el presente, es necesario terminar su característica fundamental. Ella es, sin duda, la limitación de su eficacia y de su ámbito a las solas cues nes de derecho, a la interpretación y aplicación de la ley. El recurso no se conce tra toda sentencia injusta sino solamente contra aquella cuya injusticia pro ga de un error de derecho, y se excluye el posible error en la determinación de cunstancias de hecho del caso sometido a juicio. Históricamente, este aspecto fundamental se fue perfilando en tres etapas: a) g en romano por la cual una sentencia injusta por error de derecho be considerarse más gravemente viciada que la injusta por un error de hecho; b) cesión a las partes de un remedio diverso de los demás otorgados para el caso p le injusticia, lo que reconoce más reciente origen; c) La incorporación como tivo de recurso de los errores in procedendo, que deriva del derecho intermedio. A través de una rápida y ceñida síntesis histórica podremos ver cómo esos versos elementos han ido adicionándose, evolucionando, hasta llegar a la noción tual. Procuraremos señalar los orígenes y veremos cómo, aun antes de la Revo ción Francesa que es donde generalmente se reconoce su fuente, puede encontrar cedente inmediato de la casación. No creemos que haya de postergarse su llazgo hasta el “Tribunal de Cassation” de la República o a la posterior Corte de sación, ni que se pueda remontar hasta el Derecho romano “la nunciatura de tra moderna casación”, como se ha sostenido…” Hace un análisis histórico de la casación y se refiere al Derecho romano, al recho intermedio y al Derecho francés, que comprende:

176 Se la ha concebido como “un instituto complejo que resulta de la combi de dos elementos recíprocamente complementarios: la Corte de casa so de casación”, que “constituyen un binomio cuyos términos no pue dos sin que pierdan el uno y el otro gran parte de su significado respectivo”. “La Corte de casación –se ha dicho– es un órgano judicial supremo, úni el Estado, que con una finalidad diversa de la estrictamente jurisdiccional, es por la finalidad de controlar que los jueces decidan las controversias se que se mantenga en todo el Estado la uniformidad de la interpretación juris cial, anula, en virtud de recursos de los interesados, las senten inferiores que contengan un error de derecho en la decisión de méri el recurso de casación como “una acción de impugnación que se lleva an no judicial supremo para obtener la anulación de una sentencia de un juez in que contenga un error de derecho en la decisión de mérito”. Se ha llegado aun a distinguir dos aspectos en la función de la Cor ción: uno negativo, en cuanto la resolución de la Corte anula la sentencia vi el otro positivo, en cuanto tiende a asegurar en el Estado la uniformi prudencia y, por ende, la unidad e igualdad del derecho objetivo. “El objeto de la casación –llega a decir Caravantes– no es tanto, prin mente, enmendar el perjuicio o agravio inferido a los particulares con las sen ejecutorias, o el remediar la vulneración del interés privado, cuanto el aten recta, verdadera, general y uniforme aplicación de las leyes o doctrinas lega En igual sentido, define Calamandrei: “La casación es un instituto ju consistente en un órgano único en el Estado (Corte de casa tener la exactitud y la uniformidad de la interpretación jurisprudencial, da Tribunales al derecho objetivo, examina, solo en cuanto a la deci tiones de derecho, las sentencias de los jueces inferiores cuando las mis impugnadas por los interesados mediante un remedio judicial (recurso de casa utilizable solamente contra las sentencias que contengan un error de dere resolución de mérito”.

5. La casación como institución procesal La casación es pues un medio de impugnación, con particularidades es les, pero genéricamente idéntico a los demás recursos, de cuyas caracterís fundamentales participa; con un ámbito limitado al examen de los erro cho; de carácter público pero no diverso del que tiene el mismo derecho pro Y la Corte de casación es, simplemente, el Tribunal encargado de juz so. Al margen del plano estrictamente jurídico, más allá de su estructura pro siempre fuera de su definición, ajeno a su prístino concepto, puede buscar damento de su establecimiento por el legislador en la aspiración de unifor jurisprudencia para asegurar la unidad del derecho objetivo, lo que se pue rar solo en la medida en que no se altere su esencial naturaleza de recurso; es

177 limitándolo a la existencia de una concreta impugnación propuesta por el particular interesado. La imagen debe, pues, invertirse. La casación es un recurso inserto en el pro ceso, juzgado por un órgano jurisdiccional. Éste es el aspecto primordial. En segun do plano, como aguardando la posibilidad de aparecer, está la finalidad contempla da por el legislador, de procurar la uniformidad de la jurisprudencia. Esto último se conseguirá, en mayor o menor extensión, según la mayor o menor aproximación a la unicidad del órgano supremo al cual se atribuye su conocimiento, la mayor o menor cantidad de obstáculos formales para su procedencia, y la mayor o menor diligencia de los particulares en hacerlo valer, pero sin que la diversidad de los Tri bunales de casación altere su esencia y su estructura procesal. 6. El análisis histórico A través de la evolución histórica la casación fue recibiendo los diversos ele mentos que configuran su estructura actual, enriqueciéndose con nuevos significa dos que progresivamente elaboró la actividad de los jueces antes que la obra legis lativa, aunque la reunión y sistematización de esos elementos ha madurado recién en el Estado moderno. Para aprovechar debidamente el resultado del estudio histórico de esa evolu ción, en función del instituto tal como lo concebimos en el presente, es necesario determinar su característica fundamental. Ella es, sin duda, la limitación de su eficacia y de su ámbito a las solas cues tiones de derecho, a la interpretación y aplicación de la ley. El recurso no se conce de contra toda sentencia injusta sino solamente contra aquella cuya injusticia pro venga de un error de derecho, y se excluye el posible error en la determinación de las circunstancias de hecho del caso sometido a juicio. Históricamente, este aspecto fundamental se fue perfilando en tres etapas: a) La idea de origen romano por la cual una sentencia injusta por error de derecho debe considerarse más gravemente viciada que la injusta por un error de hecho; b) La concesión a las partes de un remedio diverso de los demás otorgados para el caso de simple injusticia, lo que reconoce más reciente origen; c) La incorporación como motivo de recurso de los errores in procedendo, que deriva del derecho intermedio. A través de una rápida y ceñida síntesis histórica podremos ver cómo esos diversos elementos han ido adicionándose, evolucionando, hasta llegar a la noción actual. Procuraremos señalar los orígenes y veremos cómo, aun antes de la Revo lución Francesa que es donde generalmente se reconoce su fuente, puede encontrar se el precedente inmediato de la casación. No creemos que haya de postergarse su hallazgo hasta el “Tribunal de Cassation” de la República o a la posterior Corte de casación, ni que se pueda remontar hasta el Derecho romano “la nunciatura de nuestra moderna casación”, como se ha sostenido…” Hace un análisis histórico de la casación y se refiere al Derecho romano, al Derecho intermedio y al Derecho francés, que comprende:

178 a) El Conseil des Parties; b) El Tribunal de Cassation; y, c) La Cour de Cas sation. En el capítulo IV trata de la naturaleza procesal y dice: “A esta altura no cabe discutir que la casación es un verdadero y propio medio de impugnación, un recurso acordado a las partes en el proceso, bajo ciertas condi ciones, para pedir y obtener el reexamen de las sentencias desde el punto de vista de su corrección jurídica. El camino no ha sido fácil, sin embargo. La conclusión emerge solo al final de una amplia evolución que al unificar en un solo concepto fundamental todos los medios de impugnación ha superado anteriores distinciones. Esto no impide desde luego la clasificación de los distintos medios acordados por la ley para atacar las sentencias, pero los elementos fundamentales del recurso sub sisten en todos los casos. Ellos son la voluntad de la parte y la postulación de la injusticia atribuida a la resolución sobre la base de la existencia de un gravamen. La regulación de la manifestación de esa voluntad y la forma y condiciones exigi das para postular la injusticia, configuran su disciplina y constituyen los medios de impugnación regulados por la ley. Este concepto unitario de impugnación ha sido resistido por muchos y presti giosos autores; buena parte de la doctrina, aunque se refiere en general a “los medios para impugnar la sentencia” distingue entre impugnaciones (acción de impugnación) y medios de gravamen. Se considera medio de gravamen (o medio ordinario, v. gr. La apelación) a aquel que determina “el reexamen inmediato de la misma controversia en una nue va fase procesal”, no para rescindir un fallo ya formado sino para juzgar nuevamen te la causa, sustituyéndose la anterior sentencia por la pronunciada a consecuencia del recurso. El ad quem juzga ex novo, como si el primer fallo nunca hubiera existido. La acción de impugnación (medio extraordinario), en cambio, tiende a rescindir el fallo ya formado, eliminándolo en cuanto puedan comprobarse en él determinado tipo de vicios que lo hagan anulable; pero el ad quem no conoce de la causa ex novo sino que se limita a decidir una cuestión diversa, originaria, que es la relativa al examen de la validez de la sentencia primitiva; un nuevo juicio sobre la causa solo puede sobrevenir mediatamente, una vez producida la anulación del anterior; recién cuando el primer fallo es eliminado (iudicium rescindens) puede verificarse una nueva decisión sobre el fondo (iudicium rescisorium) dentro de los límites alcanza dos por la anulación. Con el medio de gravamen se detiene el inmediato reexamen de la causa; con la acción de impugnación ese reexamen solo sobreviene de mane ra mediata. En la base de esta distinción está inmanente la idea de que la sentencia puede ser considerada bajo un doble perfil; como acto y como juicio. Como acto debe ajustarse a las normas legales y su no adecuación constituye un vicio que la invali da y se releva por medio de la nulidad; como juicio puede ser justa o injusta, y el recurso es un medio que procura lograr un mayor grado de justicia.

179 ro la injusticia, como bien se ha señalado, no es un vicio de la sentencia d e determinar a priori si una sentencia es justa o injusta: “La jus lo una aspiración del ordenamiento que para lograrla establece varios risdicción, sin referirse en concreto a la justicia o injusticia de la sen viene aquella clasificación entre acción de impugnación te a eliminar la sentencia, y medio de gravamen que solo procura reempla ro esta distinción conduce inevitablemente a aceptar que se pueda dar tra una sentencia justa, lo que no parece admisible: piénsese que si una pugna una sentencia, proclamando al mismo tiempo su justicia, el recurso zado in límine por cuanto esa declaración implicaría aceptación y confor te, aunque la acción de impugnación persiga la anula llo, también al pedir la nulidad por considerarlo no adecuado a las nor les se postula su injusticia, porque no es justa la sentencia que, en cualquier ta del imperativo jurídico. Otro error de prospectiva que puede se a aquella división entre acción de impugnación y medio de gravamen va a considerar como dos entidades aisladas y distintas al juicio ceso, cada uno provisto de su propio medio de impugnación. El medio de ría intraprocessum, interno al proceso, y constituiría solo un grado so más para llegar a la sentencia; la acción de impugnación obraría extra fuera del proceso, sobre el juicio, respecto del cual el recurso daría base lación procesal independiente y distinta del proceso principal; solo una vez ta contienda a se stante se retornaría el proceso en sí mismo, reempren queda de la sentencia justa. Esto viene a contradecir la esencial unidad so y juicio, lo que permite confirmar que la unidad conceptual de las ciones es “un reflejo de la unidad del proceso ya que cualquiera sea el pugnación, se trata siempre de procurar la decisión definitiva” y que, sos, la actividad de la parte, antes y después de la sentencia, consis tular la justicia desde su propia perspectiva y reaccionar contra la injusticia m a padecer. Siendo única su naturaleza esencial, el problema de las impug d uce a su disciplina jurídica y se concreta en la regulación procesal tivos de impugnación y el trámite de los recursos. Sin duda algo de esto ni cuando refutaba la tesis de Calamandrei, sosteniendo que no puede se como acción de impugnación el recurso de casación basado en error in do, ya que en este supuesto la Corte estaría llamada a conocer, no de un tónomo de anulación, sino sobre el mérito de la misma relación sustan que limitadamente al derecho y con preclusión de la cuestión de hecho; se ría así a la revisión germánica con la sola diferencia del reenvío, cuya inu tual, por otra parte, se ha señalado con insistencia. to confirma que la diferencia entre los distintos recursos es de estructura, turaleza; se distinguen en su regulación y en su disciplina procesal, pero no cia. Todos tienden a remover la sentencia que se considera injusta, atri le vicios o errores de diversa entidad, en el hecho o en el derecho, en la

178 a) El Conseil des Parties; b) El Tribunal de Cassation; y, c) La sation. En el capítulo IV trata de la naturaleza procesal y dice: “A esta altura no cabe discutir que la casación es un verdadero y propio me de impugnación, un recurso acordado a las partes en el proceso, bajo ciertas con ciones, para pedir y obtener el reexamen de las sentencias desde el punto de vis de su corrección jurídica. El camino no ha sido fácil, sin embargo. La conclu emerge solo al final de una amplia evolución que al unificar en un solo concep fundamental todos los medios de impugnación ha superado anteriores distincio Esto no impide desde luego la clasificación de los distintos medios acorda la ley para atacar las sentencias, pero los elementos fundamentales del recur sisten en todos los casos. Ellos son la voluntad de la parte y la postula injusticia atribuida a la resolución sobre la base de la existencia de un grava La regulación de la manifestación de esa voluntad y la forma y condiciones exi das para postular la injusticia, configuran su disciplina y constituyen los me impugnación regulados por la ley. Este concepto unitario de impugnación ha sido resistido por muchos y pres giosos autores; buena parte de la doctrina, aunque se refiere en gene medios para impugnar la sentencia” distingue entre impugnaciones (ac impugnación) y medios de gravamen. Se considera medio de gravamen (o medio ordinario, v. gr. La apela aquel que determina “el reexamen inmediato de la misma controver va fase procesal”, no para rescindir un fallo ya formado sino para juzgar nueva te la causa, sustituyéndose la anterior sentencia por la pronunciada a consecuen del recurso. El ad quem juzga ex novo, como si el primer fallo nunca hubiera existi acción de impugnación (medio extraordinario), en cambio, tiende a rescin fallo ya formado, eliminándolo en cuanto puedan comprobarse en él determina tipo de vicios que lo hagan anulable; pero el ad quem no conoce de la causa ex no sino que se limita a decidir una cuestión diversa, originaria, que es la relati examen de la validez de la sentencia primitiva; un nuevo juicio sobre la causa so puede sobrevenir mediatamente, una vez producida la anulación del anterior; re cuando el primer fallo es eliminado (iudicium rescindens) puede verificar nueva decisión sobre el fondo (iudicium rescisorium) dentro de los límites alcan dos por la anulación. Con el medio de gravamen se detiene el inmediato reexa de la causa; con la acción de impugnación ese reexamen solo sobreviene de ma ra mediata. En la base de esta distinción está inmanente la idea de que la sentencia pue ser considerada bajo un doble perfil; como acto y como juicio. Como acto de ajustarse a las normas legales y su no adecuación constituye un vicio que la inva da y se releva por medio de la nulidad; como juicio puede ser justa o injus recurso es un medio que procura lograr un mayor grado de justicia.

179 Pero la injusticia, como bien se ha señalado, no es un vicio de la sentencia porque no se puede determinar a priori si una sentencia es justa o injusta: “La jus ticia es solo una aspiración del ordenamiento que para lograrla establece varios grados de jurisdicción, sin referirse en concreto a la justicia o injusticia de la sen tencia”. De ese error proviene aquella clasificación entre acción de impugnación tendiente a eliminar la sentencia, y medio de gravamen que solo procura reempla zarla. Pero esta distinción conduce inevitablemente a aceptar que se pueda dar recurso contra una sentencia justa, lo que no parece admisible: piénsese que si una parte impugna una sentencia, proclamando al mismo tiempo su justicia, el recurso será rechazado in límine por cuanto esa declaración implicaría aceptación y confor midad con ella. Por otra parte, aunque la acción de impugnación persiga la anula ción del fallo, también al pedir la nulidad por considerarlo no adecuado a las nor mas legales se postula su injusticia, porque no es justa la sentencia que, en cualquier aspecto, se aparta del imperativo jurídico. Otro error de prospectiva que puede reprocharse a aquella división entre acción de impugnación y medio de gravamen consiste en que lleva a considerar como dos entidades aisladas y distintas al juicio y al proceso, cada uno provisto de su propio medio de impugnación. El medio de gravamen sería intraprocessum, interno al proceso, y constituiría solo un grado más, un paso más para llegar a la sentencia; la acción de impugnación obraría extra processum, fuera del proceso, sobre el juicio, respecto del cual el recurso daría base a una relación procesal independiente y distinta del proceso principal; solo una vez decidida esta contienda a se stante se retornaría el proceso en sí mismo, reempren diendo la búsqueda de la sentencia justa. Esto viene a contradecir la esencial unidad de proceso y juicio, lo que permite confirmar que la unidad conceptual de las impugnaciones es “un reflejo de la unidad del proceso ya que cualquiera sea el medio de impugnación, se trata siempre de procurar la decisión definitiva” y que, en todos los casos, la actividad de la parte, antes y después de la sentencia, consis te en postular la justicia desde su propia perspectiva y reaccionar contra la injusticia que afirma padecer. Siendo única su naturaleza esencial, el problema de las impug naciones se reduce a su disciplina jurídica y se concreta en la regulación procesal de los motivos de impugnación y el trámite de los recursos. Sin duda algo de esto intuía Segni cuando refutaba la tesis de Calamandrei, sosteniendo que no puede calificarse como acción de impugnación el recurso de casación basado en error in iudicando, ya que en este supuesto la Corte estaría llamada a conocer, no de un recurso autónomo de anulación, sino sobre el mérito de la misma relación sustan cial, aunque limitadamente al derecho y con preclusión de la cuestión de hecho; se asemejaría así a la revisión germánica con la sola diferencia del reenvío, cuya inu tilidad actual, por otra parte, se ha señalado con insistencia. Esto confirma que la diferencia entre los distintos recursos es de estructura, no de naturaleza; se distinguen en su regulación y en su disciplina procesal, pero no es su esencia. Todos tienden a remover la sentencia que se considera injusta, atri buyéndole vicios o errores de diversa entidad, en el hecho o en el derecho, en la

180 forma o en el juicio. Según cuáles sean esos errores y la significación que les asig ne la ley, será diversa la disciplina de los recursos acordados para pedir la elimina ción del acto jurisdiccional y su reemplazo por otro, sin que influya que ese reem plazo se logre en forma inmediata o mediata; esto último solo atañe, eventualmen te, a un orden jerárquico en la consideración de los distintos vicios. Por otra parte, cuando la ley se refiere a ciertos errores de la sentencia erigién dolos en motivo de recurso, está determinando cuáles vicios pueden invocarse para que la impugnación sea viable; pero la efectiva existencia de ellos no es una condi ción del recurso; lo contrario exigiría un juicio preliminar de admisibilidad y un juicio sucesivo de mérito, y a esto llevaría aquella diferenciación; la acción de impugnación conduciría al juicio de admisibilidad para permitir el nuevo juicio de mérito, con lo que esa acción vendría a estar contenida en el medio de gravamen. Por eso puede suministrarse un concepto unitario de impugnación, definién dola como “el remedio jurídico para remover una desventaja emergente de una decisión del juez, a través de una nueva decisión”. De acuerdo a este concepto uni tario, la casación es un recurso, un medio de impugnación de las sentencias, acor dado por la ley a las partes, bajo ciertas condiciones y por motivos específicamente previstos, exclusivamente vinculados con la cuestión jurídica. No compartimos, por lo tanto, el criterio de Calamandrei, que considera el recurso de casación como una acción de impugnación, en virtud del concepto unitario al que nos adherimos. Carnelutti, a su vez, considera que la casación pertenece por completo a la impugnación “porque el procedimiento no se limita a examinar y declarar la nuli dad sino que continúa hasta la sustitución, normalmente en el juicio de reenvío, de la sentencia impugnada”, con lo que se extiende el juicio de casación a lo que es su consecuencia cuando se acoge el recurso. Pensamos que es necesario excluir del concepto de casación el posterior conocimiento de la relación sustantiva en el méri to. El nuevo juicio de mérito ocurre en sede de reenvío, pero no en sede de casación. En ésta puede tener lugar, sin reenvío, la decisión de la relación sustancial solo por aplicación del derecho a los hechos fijados en el mérito. En consecuencia, consideramos la casación como un recurso dentro de los medios de impugnación de la sentencia, definiéndola como aquel mediante el cual, por motivos de derecho específicamente previstos por la ley, una parte postula la revisión de los errores jurídicos de la sentencia de mérito que le perjudica, recla mando la correcta aplicación de la norma sustantiva, o la anulación de la sentencia, y una nueva decisión, con o sin reenvío a nuevo juicio. Elemento esencial del con cepto es la limitación de su ámbito a las puras cuestiones de derecho, tanto para la parte que lo promueve como para el tribunal que lo decide; para aquella será cues tión de admisibilidad invocar un motivo de derecho previsto por la ley; para el Tribunal, se trata de una regulación de su competencia específica. El recurso pro cede contra la sentencia de mérito, es decir, la que concluye el juicio en sus instan cias ordinarias, donde se determinan los hechos que son luego intangibles para el Tribunal de casación. La exigencia del gravamen, si bien constituye una reiteración

181 cepto de recurso, señala que está excluido del instituto la llamada “casación terés de la ley”. La casación lleva en sí el reclamo de que una nueva decisión nunciada, ya en sede de casación cuando el error es de derecho sustancial y tablece el reenvío para esos casos, o en sede de reenvío cuando la ley lo ta de errores in procedendo. La anulación no es siempre fin del recur de pedir, simplemente, la correcta aplicación del derecho a los tablecidos en el mérito, lo que ocurre cuando el tribunal declara mal apli tantiva y pronuncia nueva sentencia sin reenvío; en cambio, la anu v itable cuando se trata de errores in procedendo y en estos casos el nal de casación debe proceder al reenvío, donde sobrevendrá la nueva deci lara la sentencia y el mismo Tribunal emitiera una nueva, tendría tablemente que descender a la valoración de las pruebas y a la determinación c hos, lo que es ajeno a su competencia específica. Si lo hace, excede su tuará en tal supuesto como Tribunal de casación sino como una vada instancia de mérito. La casación se diferencia de los demás recursos por la limitación de los moti turaleza de esa limitación. Con respecto a la apelación, los motivos por ta procede son ilimitados (se tiende a incorporar a ella el recurso de nuli dinario), limitables solo por el propio recurrente; la casación, en cambio, está da legalmente. En la apelación, la ley contiene previsiones genéricas de injus dividualizadas, que se concretan solo en el desenvolvimiento que haga te recurrente de sus agravios; precisamente en virtud de esa indeterminación tivos la apelación conduce siempre a un nuevo juicio, donde se examina mente la cuestión, en hecho y en derecho. El efecto devolutivo de la apela ne la particularidad de consentir el reexamen ex novo de la causa. La casa bio, está regulada a base de previsiones específicas de injusticia y el cio se limita al reconocimiento y eventualmente a la rectificación del vicio to; en ciertos casos puede dar lugar a un juicio de mérito en sede de reenvío. te entre ellos una diferencia pero ambos coinciden en que su objeto –la resolu risdiccional, genéricamente– no es atacable por esos medios si ha pasado en ridad de cosa juzgada. Éste es el criterio sobre cuya base consideramos la casa to con la apelación, dentro de los medios de impugnación ordinarios. vamos la denominación de extraordinarios para aquellos que resisten aún a la gada y permiten atacar la sentencia después del vencimiento de los plazos rios para impugnar, cuando aquella ya ha quedado firme. Se la ataca entonces mo acto jurídico que como acto procesal. Pero ésta es solo una cuestión de rio, más didáctica que esencial. Ya veremos cómo en nuestro derecho positivo tituciones locales acuerdan a los tribunales supremos competencia para cer de los recursos extraordinarios y que, bajo este aspecto, la casación es derada como una instancia extraordinaria en la práctica y en la jurisprudencia. blema es secundario y no altera su naturaleza. Por nuestra parte, no hacemos herirnos a la doctrina hoy predominante”.7

180 forma o en el juicio. Según cuáles sean esos errores y la significa ne la ley, será diversa la disciplina de los recursos acordados para pe ción del acto jurisdiccional y su reemplazo por otro, sin que influ plazo se logre en forma inmediata o mediata; esto último solo ata te, a un orden jerárquico en la consideración de los distintos vicios. Por otra parte, cuando la ley se refiere a ciertos errores de la senten dolos en motivo de recurso, está determinando cuáles vicios pueden invo que la impugnación sea viable; pero la efectiva existen ción del recurso; lo contrario exigiría un juicio preliminar de admisibi juicio sucesivo de mérito, y a esto llevaría aquella diferencia impugnación conduciría al juicio de admisibilidad para permitir el nue mérito, con lo que esa acción vendría a estar contenida en el me Por eso puede suministrarse un concepto unitario de impugna dola como “el remedio jurídico para remover una desventaja emergen decisión del juez, a través de una nueva decisión”. De acuerdo a este con tario, la casación es un recurso, un medio de impugnación de las senten dado por la ley a las partes, bajo ciertas condiciones y por motivos especí previstos, exclusivamente vinculados con la cuestión jurídica. No compar lo tanto, el criterio de Calamandrei, que considera el recurso de casa acción de impugnación, en virtud del concepto unitario al que nos adheri Carnelutti, a su vez, considera que la casación pertenece por com impugnación “porque el procedimiento no se limita a examinar y decla dad sino que continúa hasta la sustitución, normalmente en el jui la sentencia impugnada”, con lo que se extiende el juicio de casa consecuencia cuando se acoge el recurso. Pensamos que es necesa concepto de casación el posterior conocimiento de la relación sustanti to. El nuevo juicio de mérito ocurre en sede de reenvío, pero no en se En ésta puede tener lugar, sin reenvío, la decisión de la relación sustan aplicación del derecho a los hechos fijados en el mérito. En consecuencia, consideramos la casación como un recurso den medios de impugnación de la sentencia, definiéndola como aquel median por motivos de derecho específicamente previstos por la ley, una par revisión de los errores jurídicos de la sentencia de mérito que le perjudi mando la correcta aplicación de la norma sustantiva, o la anula y una nueva decisión, con o sin reenvío a nuevo juicio. Elemento esen cepto es la limitación de su ámbito a las puras cuestiones de derecho, tan parte que lo promueve como para el tribunal que lo decide; para aque tión de admisibilidad invocar un motivo de derecho previs Tribunal, se trata de una regulación de su competencia específica. El re cede contra la sentencia de mérito, es decir, la que concluye el jui cias ordinarias, donde se determinan los hechos que son luego intangi Tribunal de casación. La exigencia del gravamen, si bien constitu

181 del concepto de recurso, señala que está excluido del instituto la llamada “casación en interés de la ley”. La casación lleva en sí el reclamo de que una nueva decisión sea pronunciada, ya en sede de casación cuando el error es de derecho sustancial y la ley no establece el reenvío para esos casos, o en sede de reenvío cuando la ley lo exige o se trata de errores in procedendo. La anulación no es siempre fin del recur so; por él se puede pedir, simplemente, la correcta aplicación del derecho a los hechos establecidos en el mérito, lo que ocurre cuando el tribunal declara mal apli cada la ley sustantiva y pronuncia nueva sentencia sin reenvío; en cambio, la anu lación es inevitable cuando se trata de errores in procedendo y en estos casos el Tribunal de casación debe proceder al reenvío, donde sobrevendrá la nueva deci sión; si se anulara la sentencia y el mismo Tribunal emitiera una nueva, tendría inevitablemente que descender a la valoración de las pruebas y a la determinación de los hechos, lo que es ajeno a su competencia específica. Si lo hace, excede su función y no actuará en tal supuesto como Tribunal de casación sino como una renovada instancia de mérito. La casación se diferencia de los demás recursos por la limitación de los moti vos y la naturaleza de esa limitación. Con respecto a la apelación, los motivos por los que ésta procede son ilimitados (se tiende a incorporar a ella el recurso de nuli dad ordinario), limitables solo por el propio recurrente; la casación, en cambio, está limitada legalmente. En la apelación, la ley contiene previsiones genéricas de injus ticia, no individualizadas, que se concretan solo en el desenvolvimiento que haga la parte recurrente de sus agravios; precisamente en virtud de esa indeterminación de motivos la apelación conduce siempre a un nuevo juicio, donde se examina ampliamente la cuestión, en hecho y en derecho. El efecto devolutivo de la apela ción tiene la particularidad de consentir el reexamen ex novo de la causa. La casa ción, en cambio, está regulada a base de previsiones específicas de injusticia y el nuevo juicio se limita al reconocimiento y eventualmente a la rectificación del vicio previsto; en ciertos casos puede dar lugar a un juicio de mérito en sede de reenvío. Existe entre ellos una diferencia pero ambos coinciden en que su objeto –la resolu ción jurisdiccional, genéricamente– no es atacable por esos medios si ha pasado en autoridad de cosa juzgada. Éste es el criterio sobre cuya base consideramos la casa ción, junto con la apelación, dentro de los medios de impugnación ordinarios. Reservamos la denominación de extraordinarios para aquellos que resisten aún a la cosa juzgada y permiten atacar la sentencia después del vencimiento de los plazos ordinarios para impugnar, cuando aquella ya ha quedado firme. Se la ataca entonces más como acto jurídico que como acto procesal. Pero ésta es solo una cuestión de criterio, más didáctica que esencial. Ya veremos cómo en nuestro derecho positivo las constituciones locales acuerdan a los tribunales supremos competencia para conocer de los recursos extraordinarios y que, bajo este aspecto, la casación es considerada como una instancia extraordinaria en la práctica y en la jurisprudencia. El problema es secundario y no altera su naturaleza. Por nuestra parte, no hacemos sino adherirnos a la doctrina hoy predominante”.7

182

183

Es interesante el estudio “Alternativas de la casación” de Adolfo Gelsi Bidart, publicado en la Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, No. 4 del año 1982, que comprende lo siguiente: I. Planteamiento y delimitación; II. Las alternativas; III. Los fines; IV. El objeto; V. Los tribunales; VI. Los medios; VII. El procedimien to; VIII. La eficacia; IX. Conclusión. La Sala de lo Social y Laboral de la Corte Suprema de Justicia dice: “Reite radamente viene sosteniendo esta Sala que el recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario, formal, y vertical y supremo que tiene el imperioso propósito de obtener que las resoluciones judiciales dictadas en instancia definitiva puedan ser revisadas por la Corte Suprema de Justicia para evitar que a consecuen cia de aquellas sobrevenga agravio a una de las partes por el error in judicando o in procedendo en que pudiere haber incurrido el juez o tribunal inferior. Cumple en consecuencia este excepcional recurso la noble finalidad de conservar la unidad e integridad de la jurisprudencia, determinando así la recta, genuina e igualitaria inte ligencia y aplicación de los preceptos legales”. Registro Oficial No. 591, diciembre 16 de 1994. La Sala de lo Laboral y Social dice: “Esta Sala recalca que la casación no constituye una nueva instancia, ni se acepta la práctica de ninguna prueba. En casa ción la Corte Suprema examina simplemente el enfrentamiento que el recurrente hace entre el fallo impugnado y las normas que se estiman violadas. A través de la casación se busca demostrarle a la Corte Suprema de Justicia que el juez o tribunal que dictó la sentencia en la primera o segunda instancia, se equivocó al aplicar el derecho”. Registro Oficial No. 464, de 17 de junio de 1994, fallo No. 2. La Sala de lo Civil y Comercial de la Corte Suprema de Justicia dice: “La casación es un modo de impugnación a través del cual el recurrente busca demos trar al Tribunal de Casación que el juez que dictó la sentencia o auto se equivocó al aplicar indebida o erróneamente normas de derecho sustantivo o adjetivo… La Finalidad del recurso extraordinario y supremo de casación es el control de la lega lidad y la realización del derecho objetivo en todos y cada uno de los procesos; además, tiene el importantísimo propósito de precautelar y conservar la unidad e integridad de la jurisprudencia”. Registro Oficial No. 552, octubre 20 de 1994. Corte Suprema de Justicia. Sala de lo Constitucional. Quito 29 de septiembre de 1994. Vistos: Ernesto Escobar Altamirano, invocando la calidad de Presidente del Consejo Cantonal de Mera, dice que esa corporación resolvió destituirle de dicha calidad; que el Consejo Provincial de Pastaza ratificó tal decisión y que en tercera instancia, el Tribunal de Garantías Constitucionales declaró la nulidad de lo actuado por el Consejo Provincial del Pastaza, aduciendo que la resolución del Consejo Cantonal de Mera había quedado ejecutoriada. Que el Tribunal de Garan 7.

Fernando de la Rúa, El recurso de casación en el Derecho Positivo Argentino.

titucionales ha desechado sus solicitudes alternativas de reconsideración o c ión; lo propio que el recurso de casación y el de hecho. Que, obligado por cunstancias, interpone recurso de casación directamente ante la Sala de lo titucional, que lo fundamenta en las causales 1, 2, 3, 4 y 5 del art. 3 de la Ley s ación y 17 del Estatuto del Control Constitucional con estos antecedentes, se te: las atribuciones de la Sala de lo Constitucional se encuentran contempla titución Política de la República, codificada, y en el tuto Transitorio del Control Constitucional; mas, dichas normas ni ninguna otra ten interponer recurso de casación directamente ante la Sala de lo Constitu mo lo ha hecho el recurrente. De esta suerte, es evidente la falta de com cia de la Sala para asumir el conocimiento de la acción planteada, razón por hibe de hacerlo. Registro Oficial No. 547, de 13 de octubre de 1994. Recordemos que Miguel y Romero y Miguel y Alonso enseñan que “los sos de casación son de carácter extraordinario, ya que no se dan en toda clase c ios y existe una limitación legal de las causas o motivos para su admisión. deres del tribunal son más reducidos que en otros recursos no dinarios, puesto que se entienden a conocer tan solo de la posible existencia motivos limitados a los supuestos legales previamente determinados. El recurso de casación (de casare, anular), tiene por objeto anular y sustituir, cialmente, las sentencias o autos definitivos de las audiencias territoriales tra los que no quepa otro recurso, y en las cuales se hayan infringido los precep gales o la doctrina sentada por el mismo Tribunal Supremo al interpretar y car dichos preceptos, o en los que aparezcan quebrantadas las formas esenciales cedimiento. De esta definición general se infiere que, atendiendo a la clase de normas de ma que se hayan quebrantado, pueden ser los recursos de casación de ses: 1o. Por infracción de ley o de doctrina legal; 2o. Por quebrantamiento ma, según afecten al ius decidendi o al ius procedenti. Ninguna de estas dos clases de recursos constituye verdadera instancia, por lo petando el Tribunal Supremo los hechos y las pruebas tal y como hayan sido mente apreciadas sin error por el tribunal inferior, limítase a dictar la resolu tima justa según ley, no solo en beneficio y para garantía de los conten tes, sino también formando la jurisprudencia que da unidad a la interpretación recho, proclamando en interés público reglas en concreto aplicables a casos gos”.8

Miguel y Romero y Miguel y Alonso, Derecho Procesal Práctico, tomo I, p. 488.

182

183

Es interesante el estudio “Alternativas de la casación” de Adolfo Gelsi Bi publicado en la Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, que comprende lo siguiente: I. Planteamiento y delimitación; II. Las alternati III. Los fines; IV. El objeto; V. Los tribunales; VI. Los medios; VII. El procedi to; VIII. La eficacia; IX. Conclusión. La Sala de lo Social y Laboral de la Corte Suprema de Justicia dice: “Rei radamente viene sosteniendo esta Sala que el recurso de casación es un me impugnación extraordinario, formal, y vertical y supremo que tiene el imperio propósito de obtener que las resoluciones judiciales dictadas en instancia definiti puedan ser revisadas por la Corte Suprema de Justicia para evitar que a conse cia de aquellas sobrevenga agravio a una de las partes por el error in judicando o procedendo en que pudiere haber incurrido el juez o tribunal inferior. Cum consecuencia este excepcional recurso la noble finalidad de conservar la uni integridad de la jurisprudencia, determinando así la recta, genuina e igualitaria in ligencia y aplicación de los preceptos legales”. Registro Oficial No. 591, diciem 16 de 1994. La Sala de lo Laboral y Social dice: “Esta Sala recalca que la casa constituye una nueva instancia, ni se acepta la práctica de ninguna prueba. En ca ción la Corte Suprema examina simplemente el enfrentamiento que el recurren hace entre el fallo impugnado y las normas que se estiman violadas. A tra casación se busca demostrarle a la Corte Suprema de Justicia que el juez o tribu que dictó la sentencia en la primera o segunda instancia, se equivocó al apli derecho”. Registro Oficial No. 464, de 17 de junio de 1994, fallo No. 2. La Sala de lo Civil y Comercial de la Corte Suprema de Justicia di casación es un modo de impugnación a través del cual el recurrente busca de trar al Tribunal de Casación que el juez que dictó la sentencia o auto se equivo aplicar indebida o erróneamente normas de derecho sustantivo o adjeti Finalidad del recurso extraordinario y supremo de casación es el control de la le lidad y la realización del derecho objetivo en todos y cada uno de los proce además, tiene el importantísimo propósito de precautelar y conservar la uni integridad de la jurisprudencia”. Registro Oficial No. 552, octubre 20 de 1994. Corte Suprema de Justicia. Sala de lo Constitucional. Quito 29 de septiem de 1994. Vistos: Ernesto Escobar Altamirano, invocando la calidad de Presiden del Consejo Cantonal de Mera, dice que esa corporación resolvió destituir dicha calidad; que el Consejo Provincial de Pastaza ratificó tal deci tercera instancia, el Tribunal de Garantías Constitucionales declaró la nuli actuado por el Consejo Provincial del Pastaza, aduciendo que la resolu Consejo Cantonal de Mera había quedado ejecutoriada. Que el Tribunal de Ga

tías Constitucionales ha desechado sus solicitudes alternativas de reconsideración o ampliación; lo propio que el recurso de casación y el de hecho. Que, obligado por las circunstancias, interpone recurso de casación directamente ante la Sala de lo Constitucional, que lo fundamenta en las causales 1, 2, 3, 4 y 5 del art. 3 de la Ley de Casación y 17 del Estatuto del Control Constitucional con estos antecedentes, se advierte: las atribuciones de la Sala de lo Constitucional se encuentran contempla das en el art. 146 de la Constitución Política de la República, codificada, y en el Estatuto Transitorio del Control Constitucional; mas, dichas normas ni ninguna otra permiten interponer recurso de casación directamente ante la Sala de lo Constitu cional, como lo ha hecho el recurrente. De esta suerte, es evidente la falta de com petencia de la Sala para asumir el conocimiento de la acción planteada, razón por la cual se inhibe de hacerlo. Registro Oficial No. 547, de 13 de octubre de 1994. Recordemos que Miguel y Romero y Miguel y Alonso enseñan que “los recursos de casación son de carácter extraordinario, ya que no se dan en toda clase de juicios y existe una limitación legal de las causas o motivos para su admisión. Por ello los poderes del tribunal son más reducidos que en otros recursos no extraordinarios, puesto que se entienden a conocer tan solo de la posible existencia de los motivos limitados a los supuestos legales previamente determinados. El recurso de casación (de casare, anular), tiene por objeto anular y sustituir, total o parcialmente, las sentencias o autos definitivos de las audiencias territoriales contra los que no quepa otro recurso, y en las cuales se hayan infringido los precep tos legales o la doctrina sentada por el mismo Tribunal Supremo al interpretar y aplicar dichos preceptos, o en los que aparezcan quebrantadas las formas esenciales del procedimiento. De esta definición general se infiere que, atendiendo a la clase de normas de fondo o de forma que se hayan quebrantado, pueden ser los recursos de casación de dos clases: 1o. Por infracción de ley o de doctrina legal; 2o. Por quebrantamiento de forma, según afecten al ius decidendi o al ius procedenti. Ninguna de estas dos clases de recursos constituye verdadera instancia, por lo que, respetando el Tribunal Supremo los hechos y las pruebas tal y como hayan sido libremente apreciadas sin error por el tribunal inferior, limítase a dictar la resolu ción que estima justa según ley, no solo en beneficio y para garantía de los conten dientes, sino también formando la jurisprudencia que da unidad a la interpretación del Derecho, proclamando en interés público reglas en concreto aplicables a casos análogos”.8

Fernando de la Rúa, El recurso de casación en el Derecho Positivo Argentino.

Miguel y Romero y Miguel y Alonso, Derecho Procesal Práctico, tomo I, p. 488.

184 ESTUDIO DE NUESTRA LEGISLACIÓN La ley de casación expedida el 5 de mayo de 1993, fue reformada el 20 de marzo de 1997, por lo que su texto actual es el siguiente:

Ley de Casación Art. 1. Competencia. El recurso de que trata esta Ley es de competencia de la Corte Suprema de Justicia que actúa como Tribunal de casación en todas las mate rias, a través de sus salas especializadas. Art. 2. Procedencia. El recurso de casación procede contra las sentencias y los autos que pongan fin a los procesos de conocimiento, dictados por las Cortes Superiores, por los Tribunales Distritales de lo Fiscal y de lo Contencioso Adminis trativo. Igualmente procede respecto de las providencias expedidas por dichas cortes o tribunales en la fase de ejecución de las sentencias dictadas en procesos de cono cimiento, si tales providencias resuelven puntos esenciales no controvertidos en el juicio, ni decididos en el fallo, o contradicen lo ejecutoriado. No procede el recurso de casación de las sentencias o autos dictados por la Corte Nacional de Menores, las Cortes Especiales de las Fuerzas Armadas y la Poli cía y las resoluciones de los funcionarios administrativos mientras sean dependien tes de la Función Ejecutiva. Art. 3. Causales. El recurso de casación solo podrá fundarse en las siguientes causales: 1a. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de nor mas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. 2a. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de nor mas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la res pectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente. 3a. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan con ducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto. 4a. Resolución, en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis. 5a. Cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la ley o en su parte dispositiva se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles. Art. 4. Legitimación. El recurso solo podrá interponerse por la parte que haya recibido agravio en la sentencia o auto. No podrá interponer el recurso quien no apeló de la sentencia o auto expedido en primera instancia ni se adhirió a la apela

185 ción de la contraparte, cuando la resolución del superior haya sido totalmente con firmatoria de aquella. No será admisible la adhesión al recurso de casación. Art. 5. Término para la interposición. El recurso deberá interponerse dentro del término de cinco días posteriores a la notificación del auto o sentencia o del auto resolutivo que niegue o acepte su ampliación o aclaración. Art. 6. Requisitos formales. En el escrito de interposición del recurso de casa ción deberá constar en forma obligatoria lo siguiente: 1. Indicación de la sentencia o auto recurridos con individualización del pro ceso en que se dictó y las partes procesales; 2. Las normas de derecho que se estimen infringidas o las solemnidades del procedimiento que se hayan omitido. 3. La determinación de las causales en que se funda; 4. Los fundamentos en que se apoya el recurso. Art. 7. Calificación. Interpuesto el recurso, el órgano judicial respectivo, den tro del plazo de tres días hábiles, examinará si concurren las siguientes circunstan cias. 1a. Si la sentencia o auto objeto del recurso es de aquellas contra los cuales procede de acuerdo con el artículo 2; 2a. Si se ha interpuesto en tiempo; y, 3a. Si el escrito mediante el cual se lo deduce reúne los requisitos señalados en el artículo anterior. El órgano judicial respectivo, con exposición detallada de los fundamentos o motivos de la decisión, admitirá o denegará el recurso. Art. 8. Admisibilidad. Cuando concurran las circunstancias señaladas en el artículo 7, el Juez o el órgano judicial respectivo, dentro del plazo de tres días, hábi les, concederá el recurso y notificará a las partes. Concedido el recurso el mismo Juez u órgano judicial dispondrá que se obten ga las copias necesarias para la ejecución de la sentencia o auto y, en la misma providencia ordenará que se eleve el expediente a la Corte Suprema de Justicia y las copias al Juez u órgano competente para la ejecución del fallo. Recibido el proceso y en el término de quince días, la Sala respectiva de la Corte Suprema de Justicia examinará si el recurso de casación ha sido debidamen te concedido de conformidad con lo que dispone el artículo 7, y en la primera pro videncia declarará si admite o rechaza el recurso de casación; si lo admite, proce derá conforme lo previsto en el art. 11; si lo rechaza devolverá el proceso al inferior. Art. 9. Recurso de hecho. Si se denegare el recurso, podrá la parte recurrente, en el término de tres días, interponer el recurso de hecho. Interpuesto ante el órga no judicial respectivo, sin calificarlo elevará todo el expediente a la Corte Suprema de Justicia. La denegación del recurso deberá ser fundamentada. Concedido el recurso de hecho, se dejarán copias de la sentencia o auto recu rridos para continuar la ejecución, salvo que el recurrente solicite la suspensión de ésta, constituyendo caución conforme lo previsto en esta ley.

184 ESTUDIO DE NUESTRA LEGISLACIÓN La ley de casación expedida el 5 de mayo de 1993, fue reforma marzo de 1997, por lo que su texto actual es el siguiente:

Ley de Casación Art. 1. Competencia. El recurso de que trata esta Ley es de competen Corte Suprema de Justicia que actúa como Tribunal de casación en todas las ma rias, a través de sus salas especializadas. Art. 2. Procedencia. El recurso de casación procede contra las senten los autos que pongan fin a los procesos de conocimiento, dictados por las Cor Superiores, por los Tribunales Distritales de lo Fiscal y de lo Contencioso Admi trativo. Igualmente procede respecto de las providencias expedidas por dichas cor o tribunales en la fase de ejecución de las sentencias dictadas en procesos de co cimiento, si tales providencias resuelven puntos esenciales no controverti juicio, ni decididos en el fallo, o contradicen lo ejecutoriado. No procede el recurso de casación de las sentencias o autos dicta Corte Nacional de Menores, las Cortes Especiales de las Fuerzas Arma cía y las resoluciones de los funcionarios administrativos mientras sean depen tes de la Función Ejecutiva. Art. 3. Causales. El recurso de casación solo podrá fundarse en las siguien causales: 1a. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de mas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligato sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. 2a. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de mas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provoca indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la cau pectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente. 3a. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que ha ducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de dere la sentencia o auto. 4a. Resolución, en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del liti u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis. 5a. Cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigi ley o en su parte dispositiva se adoptan decisiones contradictorias o incompati Art. 4. Legitimación. El recurso solo podrá interponerse por la par recibido agravio en la sentencia o auto. No podrá interponer el recur apeló de la sentencia o auto expedido en primera instancia ni se adhirió a la ape

186 La sala respectiva de la Corte Suprema de Justicia, en la primera providencia y dentro del término de quince días, declarará si admite o rechaza el recurso de hecho; y, si lo admite, procederá conforme lo expuesto en el artículo 11. Art. 10. Efectos. Salvo que el proceso verse sobre el estado civil de las perso nas, la admisión del recurso no impedirá que la sentencia o auto se cumpla. Art. 10-A. Caución. Quien haya interpuesto recurso de casación podrá solici tar que se suspenda la ejecución de la sentencia o auto recurrido rindiendo caución suficiente sobre los perjuicios estimados que la demora en la ejecución de la sen tencia o auto pueda causar a la contraparte. La administración tributaria que inter pusiere Recurso de Casación de las sentencias expedidas por los Tribunales Distri tales de lo Fiscal, afianzará el interés de los sujetos pasivos, mediante la emisión de una nota de crédito. El monto de la caución será establecido por el juez o el órgano judicial res pectivo, en el término máximo de tres días, y al momento de expedir el auto por el que concede el recurso de casación o tramita el de hecho; si la caución fuese con signada en el término de tres días posteriores a la notificación de este auto, se dis pondrá la suspensión de la ejecución de la sentencia o auto y en caso contrario se ordenará su ejecución sin perjuicio de tramitarse el recurso. La Corte Suprema de Justicia dictará un instructivo que deberán seguir los tribunales para la fijación del monto de la caución, en consideración de la materia y del perjuicio por la demora. Art. 11. Traslado. Dentro de los diez días hábiles posteriores a la recepción del proceso, la Corte Suprema notificará a las partes y ordenará en la misma provi dencia correr traslado a quienes corresponda, con el recurso deducido, concediendo el término de cinco días para que sea contestado fundamentadamente. Art. 12. Audiencia. Las partes podrán solicitar audiencia en estrados en el término de tres días siguientes al establecido en el artículo anterior. Los miembros de la Sala de la Corte Suprema de Justicia podrán durante la audiencia solicitar cualquier aclaración o ampliación de los argumentos de las par tes que no podrán tratar más que sobre los fundamentos que determinaron la inter posición del recurso. La audiencia podrá diferirse por una sola vez, a petición de parte o de oficio, siempre que se lo haga por lo menos con dos días hábiles de anticipación. Art. 13. Sustanciación. Durante el trámite del recurso de casación no se podrá solicitar ni ordenar la práctica de ninguna prueba, ni se aceptará incidente alguno. Art. 14. Sentencia. Si la Corte Suprema de Justicia encuentra procedente el recurso casará la sentencia o auto de que se trate y expedirá el que en su lugar correspondiere y con el mérito de los hechos establecidos en la sentencia o auto. Reenvío. Cuando se trate de casación por la causal segunda del artículo 3, la Corte Suprema anulará el fallo y remitirá dentro de un término de cinco días el pro ceso al Juez u órgano judicial al cual tocaría conocerlo, en caso de recusación de

187 quien pronunció la providencia casada, a fin de que conozca la causa desde el pun to en que se produjo la nulidad, sustanciándolo con arreglo a derecho. Art. 16. La sala correspondiente de la Corte Suprema de Justicia despachará el recurso en el término de noventa días, más un día por cada cien fojas, luego de lo cual a solicitud de parte, el recurso podrá ser remitido a la Sala de Conjueces que deberán despacharlo necesariamente en el mismo término antes indicado. Art. 17. Cancelación y liquidación. La caución se cancelará por el tribunal a quo si el recurso es aceptado totalmente por la Corte Suprema de Justicia; en caso de aceptación parcial el fallo de la Corte determinará el monto de la caución que corresponda ser devuelto al recurrente y la cantidad que será entregada a la parte perjudicada por la demora; si el fallo rechaza el recurso totalmente, el tribunal a quo entregará, a la parte perjudicada por la demora, el valor total de la caución. Art. 18. Condena en costas y multas. Se condenará en costas al recurrente siempre que se declare desierto el recurso o aparezca en forma manifiesta que lo ha interpuesto sin base legal o con el propósito de retardar la ejecución del fallo. En los mismos casos podrá también imponerse, según la importancia del asunto, una multa de hasta el equivalente de quince salarios mínimos vitales. Igualmente se podrá imponer la multa a los jueces o magistrados que expidie ron el fallo casado. Art. 19. Publicación y precedente. Todas las sentencias de casación serán obligatoriamente publicadas en su parte dispositiva en el Registro Oficial y consti tuirán precedente para la aplicación de la ley, sin perjuicio de que dichas sentencias sean publicadas en la Gaceta Judicial o en otra publicación que determine la Corte Suprema de Justicia. La triple reiteración de un fallo de casación constituye precedente jurispru dencial obligatorio y vinculante para la interpretación y aplicación de las leyes, excepto para la propia Corte Suprema. Igualmente la Corte Suprema de Justicia podrá emitir resolución obligatoria sobre puntos de derecho respecto de los cuales existan fallos contradictorios de las Cortes Superiores y Tribunales Distritales, aunque no le hayan llegado por vía de casación. La Corte Suprema resolverá sobre los fallos contradictorios, ya sea por su propia iniciativa o a pedido de las Cortes Superiores o Tribunales Distritales. El presidente de la Corte Suprema emitirá un instructivo para el adecuado ejercicio de esta atribución. Art. 20. Excepción. El recurso de casación en las causas penales se regirá por las normas contenidas en el Código de Procedimiento Penal. Art. 21. Derogatorias. En forma expresa se derogan las normas contenidas en el Parágrafo 2o. de la Sección 10a., Título I, Libro Segundo; Parágrafo 3o., Sección 1a., Título II, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil y en el Título III, del Libro Tercero del Código Tributario. Deróganse también todas las disposiciones legales que establecen el recurso de tercera instancia.

188

189

Art. 21-A. La Comisión Legislativa Especial Permanente de Codificación del Congreso Nacional codificará en forma inmediata la Ley de Casación, con las modificaciones establecidas en esta reforma. Disposiciones transitorias

Primera. De conformidad con lo dispuesto en el art. 126 de la Constitución Política, las Salas de lo Civil y Comercial y de lo Social y Laboral, de la Corte Suprema de Justicia, para el despacho de los recursos de tercera instancia que aún tuvieren pendientes, funcionarán divididas en dos Tribunales de tres ministros cada una, integrando para este efecto al conjuez permanente nombrado por el Congreso Nacional.

Segunda. La remisión del recurso a la Sala de Conjueces de que habla el artí culo 12 de esta reforma regirá únicamente desde la fecha en la que el Congreso Nacional o la Corte Suprema de Justicia integren legalmente dichas Salas. Para conocer los antecedentes y fundamentos de esta ley, recomendamos el estudio de los trabajos que contiene el volumen 7 de la Serie Estudios Jurídicos (La casación: estudios sobre la Ley No. 27), publicado por la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, la Corporación Latinoamericana para el Desarrollo, y la Corporación Editora Nacional, en 1994; de los “Comentarios” del Dr. Jorge G. Alvear Macías, publicados en la Revista de Derecho del Colegio de Abogados del Guayas, 1994, y el Apéndice del No. 1 de la Gaceta Judicial, serie XVI, pp. 231 y ss. Analicemos esta ley: La Sala de lo Civil y Comercial de la Corte Suprema de Justicia expresa que: “El recurso de casación es un medio de impugnación por el cual el recurrente trata de demostrar al Tribunal de Casación que el juez que dictó la sentencia o auto se equivocó al aplicar indebidamente o erróneamente normas de derecho o procesales. La finalidad del recurso de casación es el control de la legalidad y la realización del Derecho objetivo en cada proceso”. (Gaceta Judicial, serie XVI, No. 2, fallos II, IV, V y VI; No. 3, fallo I). El Dr. Carlos Solórzano Constantine, Ministro de la Corte Suprema de Justi cia, en un voto salvado, dice: “La finalidad del recurso extraordinario y supremo de casación, es el control de la legalidad y la realización del derecho objetivo en el proceso y tiene el importantísimo propósito de precautelar y conservar la unidad e integridad de la jurisprudencia”. (Registro Oficial No. 552, octubre 20, 1994). La Sala de lo Social y Laboral, en sentencia dictada el 15 de noviembre de 1994, dice: “Reiteradamente viene sosteniendo esta Sala que el recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario, formal, vertical y supremo que tiene el imperioso propósito de obtener que las resoluciones judiciales dictadas en instancia definitiva puedan ser revisadas por la Corte Suprema de Justicia para evitar que a consecuencia de aquellas sobrevenga agravio a una de las partes por el error in iudi cando o in procedendo en que pudiera haber incurrido el juez o tribunal inferior.

ple en consecuencia este excepcional recurso la noble finalidad de conservar dad e integridad de la jurisprudencia, determinando así la recta, genuina e litaria inteligencia y aplicación de los preceptos legales”. (Registro Oficial 591, b re 16 de 1994). “El recurso de casación (del latín casso, quebrantar, anular, romper), es un so de carácter extraordinario, que tiene por objeto anular los fallos dictados bunales, infringiendo la ley (sustantiva o procesal) o la doctrina legal, y d adera inteligencia de las leyes”. Art. 1. Competencia. El recurso de que trata esta ley es de competencia te Suprema de Justicia que actúa como tribunal de casación en todas terias, a través de sus salas especializadas.

Comentario: Este artículo está de acuerdo con lo que dispone el art. 15 de las reformas a la titución Política de la República, publicadas en el Registro Oficial No. 93 de ciembre de 1992, correspondiente al artículo 126 de la anterior Constitu c ía: “La Corte Suprema de Justicia actuará como Tribunal de casación das las materias”. Esta misma disposición se la ratifica en el art. 200 de la titución de la República que dice: “Art. 200. La Corte Suprema de Jus drá jurisdicción en todo el territorio nacional y su sede en Quito. Actuará te de casación, a través de salas especializadas, y ejercerá, además, todas b uciones que le señalen la Constitución y las leyes”. La competencia es la medida dentro de la cual la potestad de administrar jus tá distribuida entre los diversos juzgados y tribunales, por razón del territo s as, de las personas y de los grados. Generalmente, al más alto Tribunal de justicia se da la competencia para cer del recurso de casación. Por las reformas ya indicadas, la Corte Suprema de Justicia está integrada por las especializadas de lo Civil y Mercantil, Penal, Laboral y Social; Conten ministrativo y Contencioso Tributario. Antes, había recurso de casación solo en las materias penales y tributarias; tablece también para lo civil, mercantil, social, laboral, administrativo, tario. La segunda disposición transitoria de la anterior Constitución Política de la blica determinaba que “hasta que se dicte las reformas a la Ley Orgánica de ción Judicial, la Corte Suprema de Justicia funcionará con diez salas de tres tros jueces cada una: dos salas para lo penal; tres salas para lo Civil y Mer las para lo Laboral y Social; una Sala para lo Contencioso Adminis vo, y una sala para lo Contencioso Tributario”. Según el art. 300 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia se ejecuta berse recurrido de ella dentro del término legal; 2o. Por haberse tido del recurso interpuesto; 3o. Por haberse declarado desierto el recurso; 4o.

188

189

Art. 21-A. La Comisión Legislativa Especial Permanente de Codi Congreso Nacional codificará en forma inmediata la Ley de Casa modificaciones establecidas en esta reforma. Disposiciones transitorias

Primera. De conformidad con lo dispues Política, las Salas de lo Civil y Comercial y de lo Social y Labo Suprema de Justicia, para el despacho de los recursos de tercera instan tuvieren pendientes, funcionarán divididas en dos Tribunales de tres mi una, integrando para este efecto al conjuez permanente nombra Nacional.

Segunda. La remisión del recurso a la Sala de Conjue culo 12 de esta reforma regirá únicamente desde la fe Nacional o la Corte Suprema de Justicia integren legalmente dichas Sa Para conocer los antecedentes y fundamentos de esta ley, reco estudio de los trabajos que contiene el volumen 7 de la Serie Estu casación: estudios sobre la Ley No. 27), publicado por la Universi Simón Bolívar, Sede Ecuador, la Corporación Latinoamericana pa y la Corporación Editora Nacional, en 1994; de los “Comenta Alvear Macías, publicados en la Revista de Derecho del Cole Guayas, 1994, y el Apéndice del No. 1 de la Gaceta Judicial, se ss. Analicemos esta ley: La Sala de lo Civil y Comercial de la Corte Suprema de Justi “El recurso de casación es un medio de impugnación por el cual el re de demostrar al Tribunal de Casación que el juez que dictó la senten equivocó al aplicar indebidamente o erróneamente normas de dere La finalidad del recurso de casación es el control de la legalidad y la rea Derecho objetivo en cada proceso”. (Gaceta Judicial, se IV, V y VI; No. 3, fallo I). El Dr. Carlos Solórzano Constantine, Ministro de la Corte Supre cia, en un voto salvado, dice: “La finalidad del recurso extraordina casación, es el control de la legalidad y la realización del derecho ob proceso y tiene el importantísimo propósito de precautelar y conser integridad de la jurisprudencia”. (Registro Oficial No. 552, octu La Sala de lo Social y Laboral, en sentencia dicta 1994, dice: “Reiteradamente viene sosteniendo esta Sala que el recur es un medio de impugnación extraordinario, formal, vertical y supre imperioso propósito de obtener que las resoluciones judiciales dicta definitiva puedan ser revisadas por la Corte Suprema de Justicia pa consecuencia de aquellas sobrevenga agravio a una de las par cando o in procedendo en que pudiera haber incurrido el juez o tribu

Cumple en consecuencia este excepcional recurso la noble finalidad de conservar la unidad e integridad de la jurisprudencia, determinando así la recta, genuina e igualitaria inteligencia y aplicación de los preceptos legales”. (Registro Oficial 591, diciembre 16 de 1994). “El recurso de casación (del latín casso, quebrantar, anular, romper), es un recurso de carácter extraordinario, que tiene por objeto anular los fallos dictados por los Tribunales, infringiendo la ley (sustantiva o procesal) o la doctrina legal, y fijar a la vez la verdadera inteligencia de las leyes”. Art. 1. Competencia. El recurso de que trata esta ley es de competencia de la Corte Suprema de Justicia que actúa como tribunal de casación en todas las materias, a través de sus salas especializadas.

Comentario: Este artículo está de acuerdo con lo que dispone el art. 15 de las reformas a la Constitución Política de la República, publicadas en el Registro Oficial No. 93 de 23 de diciembre de 1992, correspondiente al artículo 126 de la anterior Constitu ción que decía: “La Corte Suprema de Justicia actuará como Tribunal de casación en todas las materias”. Esta misma disposición se la ratifica en el art. 200 de la actual Constitución de la República que dice: “Art. 200. La Corte Suprema de Jus ticia tendrá jurisdicción en todo el territorio nacional y su sede en Quito. Actuará como corte de casación, a través de salas especializadas, y ejercerá, además, todas las atribuciones que le señalen la Constitución y las leyes”. La competencia es la medida dentro de la cual la potestad de administrar jus ticia está distribuida entre los diversos juzgados y tribunales, por razón del territo rio, de las cosas, de las personas y de los grados. Generalmente, al más alto Tribunal de justicia se da la competencia para conocer del recurso de casación. Por las reformas ya indicadas, la Corte Suprema de Justicia está integrada por las Salas especializadas de lo Civil y Mercantil, Penal, Laboral y Social; Conten cioso Administrativo y Contencioso Tributario. Antes, había recurso de casación solo en las materias penales y tributarias; hoy, se lo establece también para lo civil, mercantil, social, laboral, administrativo, tributario. La segunda disposición transitoria de la anterior Constitución Política de la República determinaba que “hasta que se dicte las reformas a la Ley Orgánica de la Función Judicial, la Corte Suprema de Justicia funcionará con diez salas de tres ministros jueces cada una: dos salas para lo penal; tres salas para lo Civil y Mer cantil; tres Salas para lo Laboral y Social; una Sala para lo Contencioso Adminis trativo, y una sala para lo Contencioso Tributario”. Según el art. 300 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia se ejecuta ría: 1o. Por no haberse recurrido de ella dentro del término legal; 2o. Por haberse desistido del recurso interpuesto; 3o. Por haberse declarado desierto el recurso; 4o.

190 Por haberse declarado abandonada la instancia o el recurso; y, 5o. Por haberse deci dido la causa en última instancia. El art. 302 dispone que los autos cuyo gravamen no puede repararse en la sentencia, se ejecutorían en los casos 1o., 2o., 4o. y 5o. del artículo 300. La Sala de lo Contencioso de la Corte Suprema de Justicia expidió la siguien te providencia: “20 de septiembre de 1994… X manifiesta que, obligado por las circunstancias, interpone recurso de casación directamente ante la Sala de lo Cons titucional, que lo fundamenta en las causales 1, 3, 4 y 5 del art. 3 de la Ley de casación y 17 del Estatuto del Control Constitucional… Se advierte: las atribucio nes de la Sala de lo Constitucional se encuentran contempladas en el art. 146 de la Constitución Política de la República y en el Estatuto Transitorio del Control Cons titucional; mas dichas normas ni ninguna otra permiten interponer recurso de casa ción directamente ante la Sala de lo Constitucional, como lo ha hecho el recurrente. De esta manera es evidente la falta de competencia de la Sala para asumir el cono cimiento de la acción planteada, razón por la cual se inhibe de hacerlo”. (Registro Oficial No. 547, de 13 de octubre de 1994).

Art. 2. Procedencia. El recurso de casación procede contra las sentencias y autos que pongan fin a los procesos de conocimiento dictados por las Cortes Superiores, por los Tribunales Distritales de lo Fiscal y de lo Contencioso Administrativo. Igualmente procede respecto de las providencias expedidas por dichas cortes o tribunales en la fase de ejecución de las sentencias dictadas en proce sos de conocimiento, si tales providencias resuelven puntos esenciales no con trovertidos en el juicio, ni decididos en el fallo, o contradicen lo ejecutoriado. No procede el recurso de casación de las sentencias o autos dictados por la Corte Nacional de Menores, las Cortes Especiales de las Fuerzas Armadas y la Policía y las resoluciones de los funcionarios administrativos mientras sean dependientes de la Función Ejecutiva. Comentario: Proceder es ser conforme a derecho; y procedencia, el fundamento legal y la oportunidad legal y la oportunidad de una demanda, petición o recurso. En este artículo se determinan las resoluciones judiciales susceptibles del recurso de casación y aquellas en las que no procede este recurso. La octava disposición transitoria de la ley de diciembre de 1993, que reforma la Constitución Política de la República, dispone que: “Para el conocimiento de las causas en materia fiscal, habrá los siguientes Tribunales: 1. Con sede en Quito, inte grada por tres salas; 2. Con sede en Guayaquil, integrado por una sala; 3. Con sede en Cuenca, integrado por una sala; y, 4. Con sede en Portoviejo, integrado por una sala”. La novena disposición transitoria manda que: “Para el conocimiento de las causas en materia Contencioso Administrativa habrá los siguientes tribunales Dis

191 tales: 1. Con sede en Quito, integrado por dos salas; 2. Con sede en Guayaquil, tegrado por una sala; 3. Con sede en Cuenca, integrado por una sala; y, 4. Con de en Portoviejo, integrado por una sala”. Ya sabemos que sentencia es la decisión del juez acerca del asunto o asuntos cipales del juicio, y que auto que pone fin al proceso es el auto definitivo, o sea to que tiene fuerza de sentencia, que decide la causa; aquel al que se refiere el digo de Procedimiento Civil que manda que: “En la sentencia y en tos que… resuelvan sobre la acción principal, se expresará el asunto que va a cidirse y los fundamentos o motivos de la decisión”. Nuestro Código de Procedimiento Civil trata de los juicios y no de los proce En el art. 353 dispone que: “Sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 1067 el CESO es nulo, en todo o en parte, solamente cuando se ha omitido alguna de lemnidades sustanciales determinadas en este Código”; en el 355, que son lemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias: …; y en el 356, juicio ejecutivo son solemnidades sustanciales. La Nueva Enciclopedia Jurídica de la Editorial SEIX, tomo XIV, dice: JUICIO. En general, es la institución mediante la cual se da solución jurídica f lictos entre partes, sometiéndolos a la decisión de un juez. En este sentido, labra juicio viene a ser sinónima de proceso, expresión modernamente prefe da dentro de una terminología procesal más depurada. Desde otro punto de vista resulta que para resolver jurídicamente un conflicto rá siempre necesario que quien lo juzgue se forme una convicción o “juicio” bre la controversia planteada. La formación de este “juicio” es, en realidad, el punto decisivo y culminante do proceso. La institución genérica del juicio o proceso se individualiza, dentro de cada denamiento jurídico, en una serie de tipos o especie de procesos, tanto desde el to de vista científico, como desde el punto de vista de la realidad legislativa”. “JUICIO DECLARATIVO. Juicio o proceso declarativo es, en términos nerales, el destinado a resolver una controversia entre partes, mediante una actua r isdiccional concretada en una manifestación de voluntad confirmadora de tuación jurídica ya preexistente (juicio declarativo propiamente dicho) o dificadora o extintiva de tal situación. A este tipo de juicio declarativo se contrapone el denominado genéricamente cio ejecutivo, cuyo fin es obtener no una manifestación de voluntad, sino una tuación mutatoria de la situación material anterior al proceso. Bajo la denominación de juicios declarativos, la Ley de enjuiciamiento civil gula las tres figuras clásicas del proceso declarativo ordinario español, con ámbi ticular determinado por la cuantía de las pretensiones deducibles dentro de los mos.

190 Por haberse declarado abandonada la instancia o el recurso; y, 5o. Por haber dido la causa en última instancia. El art. 302 dispone que los autos cuyo gravamen no puede reparar sentencia, se ejecutorían en los casos 1o., 2o., 4o. y 5o. del artículo 300. La Sala de lo Contencioso de la Corte Suprema de Justicia expidió la si te providencia: “20 de septiembre de 1994… X manifiesta que, obliga circunstancias, interpone recurso de casación directamente ante la Sa titucional, que lo fundamenta en las causa casación y 17 del Estatuto del Control Constitucional… Se advierte: las atri nes de la Sala de lo Constitucional se encuentran contempla Constitución Política de la República y en el Estatuto Transitorio del Con titucional; mas dichas normas ni ninguna otra permiten interponer recur ción directamente ante la Sala de lo Constitucional, como lo ha hecho el recu De esta manera es evidente la falta de competencia de la Sala para asu cimiento de la acción planteada, razón por la cual se inhibe de hacer Oficial No. 547, de 13 de octubre de 1994).

Art. 2. Procedencia. El recurso de casación procede contra las sen y autos que pongan fin a los procesos de conocimiento dicta Superiores, por los Tribunales Distritales de lo Fiscal y de lo Con Administrativo. Igualmente procede respecto de las providencias expedi cortes o tribunales en la fase de ejecución de las sentencias dicta sos de conocimiento, si tales providencias resuelven puntos esencia trovertidos en el juicio, ni decididos en el fallo, o contradicen lo ejecuto No procede el recurso de casación de las sentencias o autos dicta la Corte Nacional de Menores, las Cortes Especiales de las Fuerzas Ar la Policía y las resoluciones de los funcionarios administrativos mien dependientes de la Función Ejecutiva. Comentario: Proceder es ser conforme a derecho; y procedencia, el fundamento le oportunidad legal y la oportunidad de una demanda, petición o recurso. En este artículo se determinan las resoluciones judiciales suscepti recurso de casación y aquellas en las que no procede este recurso. La octava disposición transitoria de la ley de diciembre de 1993, que re la Constitución Política de la República, dispone que: “Para el conocimien causas en materia fiscal, habrá los siguientes Tribunales: 1. Con sede en Qui grada por tres salas; 2. Con sede en Guayaquil, integrado por una sa en Cuenca, integrado por una sala; y, 4. Con sede en Portoviejo, integra sala”. La novena disposición transitoria manda que: “Para el conocimien causas en materia Contencioso Administrativa habrá los siguientes tribuna

191 tritales: 1. Con sede en Quito, integrado por dos salas; 2. Con sede en Guayaquil, integrado por una sala; 3. Con sede en Cuenca, integrado por una sala; y, 4. Con sede en Portoviejo, integrado por una sala”. Ya sabemos que sentencia es la decisión del juez acerca del asunto o asuntos principales del juicio, y que auto que pone fin al proceso es el auto definitivo, o sea el auto que tiene fuerza de sentencia, que decide la causa; aquel al que se refiere el art. 280 del Código de Procedimiento Civil que manda que: “En la sentencia y en los autos que… resuelvan sobre la acción principal, se expresará el asunto que va a decidirse y los fundamentos o motivos de la decisión”. Nuestro Código de Procedimiento Civil trata de los juicios y no de los proce sos. En el art. 353 dispone que: “Sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 1067 el PROCESO es nulo, en todo o en parte, solamente cuando se ha omitido alguna de las solemnidades sustanciales determinadas en este Código”; en el 355, que son solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias: …; y en el 356, que en el juicio ejecutivo son solemnidades sustanciales. La Nueva Enciclopedia Jurídica de la Editorial SEIX, tomo XIV, dice: JUICIO. En general, es la institución mediante la cual se da solución jurídica a los conflictos entre partes, sometiéndolos a la decisión de un juez. En este sentido, la palabra juicio viene a ser sinónima de proceso, expresión modernamente prefe rida dentro de una terminología procesal más depurada. Desde otro punto de vista resulta que para resolver jurídicamente un conflicto será siempre necesario que quien lo juzgue se forme una convicción o “juicio” sobre la controversia planteada. La formación de este “juicio” es, en realidad, el punto decisivo y culminante de todo proceso. La institución genérica del juicio o proceso se individualiza, dentro de cada ordenamiento jurídico, en una serie de tipos o especie de procesos, tanto desde el punto de vista científico, como desde el punto de vista de la realidad legislativa”. (p. 1) “JUICIO DECLARATIVO. Juicio o proceso declarativo es, en términos generales, el destinado a resolver una controversia entre partes, mediante una actua ción jurisdiccional concretada en una manifestación de voluntad confirmadora de una situación jurídica ya preexistente (juicio declarativo propiamente dicho) o modificadora o extintiva de tal situación. A este tipo de juicio declarativo se contrapone el denominado genéricamente juicio ejecutivo, cuyo fin es obtener no una manifestación de voluntad, sino una actuación mutatoria de la situación material anterior al proceso. Bajo la denominación de juicios declarativos, la Ley de enjuiciamiento civil regula las tres figuras clásicas del proceso declarativo ordinario español, con ámbi to particular determinado por la cuantía de las pretensiones deducibles dentro de los mismos.

192

193

A estos tres tipos clásicos –juicio de mayor cuantía, juicio de menor cuantía y juicio verbal– debe hoy adicionarse el llamado juicio de cognición…”9 DEVIS ECHANDÍA enseña:

“65. Proceso de juzgamiento o conocimiento y de ejecución Esta clasificación responde a las distintas funciones del proceso. Los procesos de condena, declarativo y de declaración constitutiva tienen como finalidad la declaración de un derecho o responsabilidad o de la constitución de una relación jurídica, e incluyen, por tanto, al grupo general de declarativos y a los dispositivos. En todos ellos el juez regula un conflicto singular de intereses, y determina quién tiene el derecho, es decir, es quien ius dicit. Son procesos de juzgamiento o cono cimiento. Cuando no se trata de una pretensión discutida que implique la necesidad de declarar quién tiene la razón, sino de una pretensión insatisfecha, cuya existencia aparece clara y determinada en el título que se aduce, estamos en presencia del pro ceso ejecutivo. En aquel, el mandato no existe, sino que debe ser formado por el juez mediante la decisión o sentencia; en cambio, en este mandato ya existe y se trata simplemente de su ejecución. La diferencia entre ambos procesos aparece de la antítesis entre la razón y la fuerza; “aquella es el instrumento del proceso jurisdiccional, y ésta, el del proceso ejecutivo. De este modo se comprende también la subordinación normal del segun do al primero: hasta que no se haya establecido la razón, no debe ser usada la fuer za. Pero se comprende, a la vez, la necesidad del proceso ejecutivo junto al proceso jurisdiccional para asegurar el orden jurídico: si la razón no sirve por si sola, habrá que usar la fuerza”. Pero donde Carnelutti habla del proceso jurisdiccional, noso tros debemos entender proceso de juzgamiento, pues opone el proceso jurisdiccio nal al ejecutivo, en razón de que en Italia, según él, quienes adelantan la ejecución no son funcionarios judiciales y no ejercen jurisdicción. En Colombia y España eso no ocurre, ya que son unos mismos los jueces que adelantan ambas clases de juicios y en ambos se ejerce jurisdicción. No quiere decir esa subordinación que no puede existir proceso ejecutivo sin previo proceso de condena, pues cabe el primero con base en título distinto de una sentencia, sino que cuando los dos procesos son necesarios, el ejecutivo está subor dinado al de condena, que lo precede obligatoriamente. De modo genérico se entiende por ejecución lo contrario de resolución, o sea la conversión de ésta en actos. Y, con referencia al mandato jurídico, su significado se concreta en el acto o conjunto de actos necesarios para determinar la situación conforme al mandato mismo, es decir, para realizar el mandato. Pero esa ejecución 9.

Nueva Enciclopedia Jurídica SEIX, tomo XIV, p. 146.

puede sobrevenir sin necesidad de proceso, cuando el obligado por el mandato lo obedece, y por este aspecto se divide en ejecución voluntaria y forzosa. La primera se realiza por el obligado; la segunda, contra él. En el proceso de juzgamiento o de conocimiento se consigue la declaración del interés pretendido, y en el proceso ejecutivo se logra la satisfacción del interés protegido, a pesar del sujeto obligado. Ya no estamos ante dos partes que recípro camente se disputan la razón, “sino ante una parte que quiere tener una cosa y otra que no quiere darla, en tanto que el órgano del proceso se la quita a ésta para dár sela a aquella”. “Pero esa finalidad de la ejecución de conseguir el bien del obligado no siem pre puede lograrse, y esto ocurre en dos casos: cuando existe una imposibilidad física para hacerlo, por destrucción del objeto, por ejemplo, y cuando depende de un acto del obligado y éste se niega a realizarlo, o habiendo consistido en una obtención, ya lo realizó. En estos dos casos la restitución en sí no es posible, y la ejecución se traduce en reparación económica. Cuando el bien se consigue del obligado, el interés del ejecutante se satisface por la dación, en las obligaciones de dar; cuando esto no cabe, esa satisfacción se logra mediante la trasformación en reparación del daño. Esta transformación tiene lugar en las obligaciones de hacer o no hacer, y puede tener dos formas, que son la ejecución del hecho por otra persona (cuando es posible), o la indemnización de perjuicio”.10 Respecto del segundo caso de procedencia, recordemos que juicio es la con tienda legal sometida a la resolución de los jueces. Esta contienda se determina por lo expuesto en la demanda y en la contestación a la demanda. La demanda es el acto en que el demandante deduce su acción o formula la solicitud o reclamación que ha de ser materia principal del fallo, y debe contener la cosa, cantidad o hecho que se exige y los fundamentos de hecho y de derecho expresados con claridad y precisión. La contestación a la demanda debe contener un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones del actor y los documentos anexos a la demanda, con indica ción categórica de lo que admite y de lo que niega, y todas las excepciones que se deduzca contra las pretensiones del actor. La sentencia es la decisión del juez acerca del asunto o asuntos principales del juicio; debe decidir únicamente los puntos sobre los que se trabó la litis y los inci dentes que, originados durante el juicio, hubieren podido reservarse, sin causar gravamen a las partes, para resolverlos en ella. La sentencia ejecutoriada no puede alterarse en ninguna de sus partes, ni por ninguna causa, pero se puede corregir el error de cálculo.

10.

Hernando Devis Echandía, op. cit., p. 142.

192

193

A estos tres tipos clásicos –juicio de mayor cuantía, juicio de menor cuan y juicio verbal– debe hoy adicionarse el llamado juicio de cognición…”9 DEVIS ECHANDÍA enseña:

“65. Proceso de juzgamiento o conocimiento y de ejecución Esta clasificación responde a las distintas funciones del proceso. Los proce de condena, declarativo y de declaración constitutiva tienen como finali declaración de un derecho o responsabilidad o de la constitución de una rela jurídica, e incluyen, por tanto, al grupo general de declarativos y a los dispositi En todos ellos el juez regula un conflicto singular de intereses, y determi tiene el derecho, es decir, es quien ius dicit. Son procesos de juzgamiento o co cimiento. Cuando no se trata de una pretensión discutida que implique la necesi declarar quién tiene la razón, sino de una pretensión insatisfecha, cuya existen aparece clara y determinada en el título que se aduce, estamos en presencia del ceso ejecutivo. En aquel, el mandato no existe, sino que debe ser forma juez mediante la decisión o sentencia; en cambio, en este mandato ya exis trata simplemente de su ejecución. La diferencia entre ambos procesos aparece de la antítesis entre la ra fuerza; “aquella es el instrumento del proceso jurisdiccional, y ésta, el del proce ejecutivo. De este modo se comprende también la subordinación normal del se do al primero: hasta que no se haya establecido la razón, no debe ser usa za. Pero se comprende, a la vez, la necesidad del proceso ejecutivo junto al proce jurisdiccional para asegurar el orden jurídico: si la razón no sirve por si sola, ha que usar la fuerza”. Pero donde Carnelutti habla del proceso jurisdiccional, no tros debemos entender proceso de juzgamiento, pues opone el proceso jurisdic nal al ejecutivo, en razón de que en Italia, según él, quienes adelantan la ejecu no son funcionarios judiciales y no ejercen jurisdicción. En Colombia y Espa no ocurre, ya que son unos mismos los jueces que adelantan ambas clases de jui y en ambos se ejerce jurisdicción. No quiere decir esa subordinación que no puede existir proceso ejecuti previo proceso de condena, pues cabe el primero con base en título distin sentencia, sino que cuando los dos procesos son necesarios, el ejecutivo está su dinado al de condena, que lo precede obligatoriamente. De modo genérico se entiende por ejecución lo contrario de resolu la conversión de ésta en actos. Y, con referencia al mandato jurídico, su significa se concreta en el acto o conjunto de actos necesarios para determinar la situa conforme al mandato mismo, es decir, para realizar el mandato. Pero esa ejecu 9.

Nueva Enciclopedia Jurídica SEIX, tomo XIV, p. 146.

10.

Hernando Devis Echandía, op. cit., p. 142.

194 Por lo expuesto, si el juez a quo, en la fase de ejecución de la sentencia dic tada en proceso de conocimiento resuelve puntos esenciales no controvertidos en el juicio de conocimiento, ni decididos en el fallo, o contradice lo ejecutoriado, actúa contra los preceptos legales enunciados y, por tanto, hace procedente el recurso de casación de la sentencia dictada por él. La norma de no procedencia del recurso, que contiene el último inciso del art. 2, resuelve el problema de interpretación a que daba lugar el texto de la Ley de Casación de 4 de mayo de 1993.

“Art. 3. Causales. El recurso de casación solo puede fundarse en las siguientes causales: 1a. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. 2a. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la cau sa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente. 3a. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto. 4a. Resolución, en la sentencia o auto, de lo que no fue materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los asuntos de la litis. 5a. Cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la ley o en su parte dispositiva se adopten decisiones contradictorias o incom patibles”. Comentario: Causal es la razón y motivo de alguna cosa. Las causales que motivan, que dan fundamento al recurso de casación son las determinadas en este artículo, que tiene mucha analogía con los arts. 1691, 1692 y 1693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 3 de febrero de 1881, que la estudian y comentan los tratadistas españoles cuya doctrina hemos transcrito, y que fueron reformados, junto con lo demás del recurso de casación, por la ley de 7 de agosto de 1984. Estudiemos estas causales. Primera. Esta causal se refiere al error in judicando, que, según Couture, “Dícese de aquel en que incurre el juez en su sentencia, al apreciar impropiamente los hechos de la causa o al aplicarles indebidamente el derecho”. Ya hemos visto que en la sentencia y en los autos se decidirán con claridad los puntos que fueren materia de la resolución, fundándose en la ley y en los méri tos del proceso y, a falta de ley, en los principios de justicia universal, y lo que se manda o resuelve.

195 El juez tiene que aplicar correctamente la ley que corresponda a la contienda legal que va a decidir. Si no lo aplica, si aplica o interpreta indebidamente la ley, yerra en su actuación y este error in judicando debe ser corregido mediante el recur so de casación. Pongamos un ejemplo: fundándose en un contrato de mutuo en el que se ha fijado un tipo de interés que excede del máximo fijado por la ley, el mutuante demanda el pago del interés convencional, y el juez, asegurando que todo contrato es ley para los contratantes, acepta la demanda. El juez no aplica el art. 2136 del Código Civil que dispone que “El interés convencional, civil o mercantil, no podrá exceder de los tipos máximos que se fija ren de acuerdo con la ley; y en lo que excediere, lo reducirán los tribunales aun sin solicitud del deudor”. En este caso, el juez no ha aplicado lo dispuesto en la parte final del inciso primero del art. 2136 del Código Civil; ha aplicado e interpretado indebidamente el art. 1588 del Código Civil. Existe la primera causal determinada en el art. 3.

Segunda. Esta causal se refiere al error in procedendo, que, según Couture, dícese de la impropia aplicación de las disposiciones que rigen el orden del proceso o la realización de los actos inherentes al mismo”. Tres son los casos determinados en esta causal: aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales. Son casos de error in procedendo, a los que los tratadistas españoles llaman casos de quebrantamiento de las formas esenciales del juicio. Estos casos deben haber viciado el proceso de nulidad insubsanable. El art. 353 dispone que: “Sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 1067 el pro ceso es nulo, en todo o en parte, solamente cuando se ha omitido alguna de las solemnidades sustanciales determinadas en el Código de Procedimiento Civil”. El art. 355 determina las solemnidades sustanciales comunes a todos los jui cios e instancias; el art. 356, las del juicio ejecutivo, y el art. 357, las del concurso de acreedores. El art. 358 dispone cuándo los jueces o tribunales han de declarar de oficio la nulidad. El art. 360 fija lo que es preciso para que se declare la nulidad por no haberse citado la demanda al demandado; y el art. 361, lo que es preciso por la omisión de cualquiera otra solemnidad sustancial. Para que proceda el recurso de casación por esta causal es necesario que los casos a que ella se refiere hayan influido en la decisión de la causa y que la respec tiva nulidad no hubiese quedado convalidada legalmente. Tercera. Tres son los casos determinados en esta causal: aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba.

196 El art. 169 dispone que hacen fe y constituyen prueba todos los instrumentos públicos otorgados legalmente; el art. 198, los casos que el instrumento privado hace tanta fe como un instrumento público; el art. 211, que los jueces y tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en cuenta la razón que éstos hayan dado de sus dichos y las circunstancias que en ellos concurran. El art. 252 dispone que la inspección hace prueba en los asuntos que versan sobre localidades, linderos, curso de aguas y otros casos análogos, que demanden examen ocular o conocimiento especiales. El art. 253, que puede el juez no apreciar el dictamen pericial contrario a lo que él mismo percibió por sus sentidos en el reconocimiento. No es obligación del juez atenerse, contra su convicción, al juicio de los peritos (art. 266), ni de los intér pretes (art. 271). Procede el recurso siempre que estos tres casos hayan conducido a una equi vocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto. El art. 1062 dispone que: “los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias y autos con fuerza de sentencia, tendrán la facultad de aplicar el criterio judicial de equidad, en todos aquellos casos en que consideren necesaria dicha aplicación para que no queden sacrificados los intereses de la justicia por solo la falta de formalidades legales”. Cuarta. El art. 277 dispone que la sentencia deberá decidir únicamente todos los puntos sobre los que se trabó la litis y los incidentes que, originados durante el juicio hubieren podido reservarse, sin causar gravamen a las partes, para resolverlos en ella. El juicio es la contienda legal sometida a la resolución de los jueces; contien da que se forma de la cosa, cantidad o hecho que se exige en la demanda, de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda y de las excepciones que se deduzcan contra las pretensiones del actor, o de lo que se considere como negativa simple de los fundamentos de la demanda por la falta de contestación a la demanda o de pronunciamiento expreso sobre las pretensiones del actor (art. 107). Si se decide algo que no es materia de la contienda o si no se deciden todos los puntos de la misma, procede el recurso de casación. Quinta. Uno de los principios del Derecho Procesal es el de la motivación de las sentencias, respecto del que Devis Echandía enseña: “Igualmente, la publicidad del proceso no es suficiente garantía de una recta justicia. Es indispensable que los funcionarios judiciales expliquen y fundamenten sus decisiones, a menos que se trate de simples órdenes para el impulso del proceso. Es tan importante este requisito que algunas Constituciones, como la colom biana, lo consagran expresamente. De esta manera se evitan arbitrariedades y se permite a las partes usar adecua damente el derecho de impugnación contra la sentencia para los efectos de la segun

197 da instancia, planteándole al superior las razones legales y jurídicas que desvirtúan los errores que condujeron al juez a su decisión. Porque la resolución de toda sen tencia es el resultado de las razones o motivaciones que en ella se explican. El requisito de la fundamentación se exige también para las providencias que no son sentencias, pero que resuelven cuestiones que afectan los derechos de las partes, como las llamadas en el Código de Procedimiento Civil colombiano autos interlocutorios”.11 Requisitos exigidos por la ley son los determinados en los siguientes artícu los: “278. En las sentencias y en los autos se decidirán con claridad los puntos que fueren materia de la resolución, fundándose en la ley y en los méritos del proceso; y, a falta de ley, en los principios de justicia universal. 279. Los decretos autos y sentencias expresarán con claridad lo que se manda o resuelve; y en ningún caso se hará uso de frases obscuras o indeterminadas como ocurra a quien corresponda, venga en forma, como se pide, etc. 280. En la sentencia y en los autos que decidan algún incidente o resuelvan la acción principal, se expresará el asunto que va a deci dirse y los fundamentos o motivos de la decisión. No se entenderá cumplido este precepto en los fallos de segunda instancia, por la mera referencia al fallo anterior. 291. Las sentencias, autos y decretos contendrán la fecha y hora en que fueron expedidos y la firma de los jueces que los pronunciaren”. La falta de la constancia de habérselos leído en público y a presencia de los jueces que lo expidieron no sería causa para fundar el recurso. Contradictoria es cualquiera de dos proposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega, y no pueden ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas. Si las decisiones son contradictorias no se sabría en qué consiste la resolución judicial. Decisiones incompatibles serían las que no tienen aptitud o proporción para unirse o concurrir en la misma resolución judicial. Art. 4. Legitimación. Couture enseña: “legitimación (procesal). I. Definición. 1. Condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circuns tancias que justifican su pretensión (legitimatio ad causam); 2. Aptitud o idoneidad para actuar en un proceso, en el ejercicio de un derecho propio o en representación de otro (legitimatio ad processum)”. Porque el recurso de casación tiene por fin obtener que se anule o reforme una sentencia o auto que perjudica a una de las partes, por error in judicando o in pro cedendo, este artículo dispone que, por regla, puede interponerlo solo la parte per judicada por la resolución, la parte que haya recibido agravio por la resolución, o sea, la que haya recibido perjuicio o gravamen causado por la resolución judicial. 11.

Ibíd., p. 66.

196 El art. 169 dispone que hacen fe y constituyen prueba to públicos otorgados legalmente; el art. 198, los casos que el instru hace tanta fe como un instrumento público; el art. 211, que los jue apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testi reglas de la sana crítica, tomando en cuenta la razón que éstos ha dichos y las circunstancias que en ellos concurran. El art. 252 dispone que la inspección hace prueba en los asun sobre localidades, linderos, curso de aguas y otros casos análo examen ocular o conocimiento especiales. El art. 253, que puede el juez no apreciar el dictamen peri que él mismo percibió por sus sentidos en el reconocimien juez atenerse, contra su convicción, al juicio de los peri pretes (art. 271). Procede el recurso siempre que estos tres casos hayan conduci vocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sen El art. 1062 dispone que: “los magistrados del Tribunal Supre en las sentencias y autos con fuerza de sentencia, tendrán la facul criterio judicial de equidad, en todos aquellos casos en que conside dicha aplicación para que no queden sacrificados los intereses de la jus la falta de formalidades legales”.

Cuarta. El art. 277 dispone que la sentencia deberá decidir única los puntos sobre los que se trabó la litis y los incidentes que, origina juicio hubieren podido reservarse, sin causar gravamen a las partes, pa en ella. El juicio es la contienda legal sometida a la resolución de los jue da que se forma de la cosa, cantidad o hecho que se exige en la de fundamentos de hecho y de derecho de la demanda y de las excep deduzcan contra las pretensiones del actor, o de lo que se considere co simple de los fundamentos de la demanda por la falta de contesta o de pronunciamiento expreso sobre las pretensiones del ac Si se decide algo que no es materia de la contien los puntos de la misma, procede el recurso de casación. Quinta. Uno de los principios del Derecho Proce las sentencias, respecto del que Devis Echandía enseña: “Igualmen del proceso no es suficiente garantía de una recta justicia. Es indispen funcionarios judiciales expliquen y fundamenten sus decisio trate de simples órdenes para el impulso del proceso. Es tan importante este requisito que algunas Constituciones, co biana, lo consagran expresamente. De esta manera se evitan arbitrariedades y se permite a las par damente el derecho de impugnación contra la sentencia para los efec

Ibíd., p. 66.

198 Sin embargo, no podrá interponer recurso de casación la parte que haya incu rrido en el caso determinado en este artículo, porque su inactividad demuestra que ha estado y está de acuerdo con la resolución que le causó gravamen. Por lo mismo se le niega el derecho de adherirse al recurso interpuesto por el adversario. Los recurrentes pueden ser tanto el actor como el demandado en un mismo juicio. Un caso así resolvió la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia. En el fallo IV publicado en la Gaceta Judicial número 7 de la serie XVI, consta: “…El actor fundamenta su recurso en “la causal contemplada en el art. 2 literal c) de la Ley de Casación” y, al deducir el suyo, el demandado seña la como “normas de derecho infringidas los arts. 285 y 299 del Código de Procedi miento Civil y el art. 4 de la Ley de Régimen Monetario y Bancos del Estado”, se funda, al efecto, en la causal “contenida en el numeral primero del art. 3 de la Ley de Casación”. Art. 5. Término para la interposición. El término concedido es prudente, si se ha pedido oportunamente que se amplíe o aclare la sentencia o auto materia del recurso, de acuerdo con los principios del Derecho Procesal el término se ha de contar desde que se notifique el auto que acepta o niega el pedido.

Art. 6. Requisitos formales. Los determinados en este artículo son los necesa rios e indispensables para fijar con precisión el error jurídico que se atribuye a la providencia recurrida y los fundamentos legales del recurso. El 27 de abril de 1994, la Corte Suprema en pleno resolvió que: “La funda mentación del recurso de casación ha de constar en el mismo escrito en que se lo interpone y ante el mismo órgano jurisdiccional de cuya resolución se recurre, de conformidad con el art. 6 de la Ley de Casación”. (Registro Oficial No. 465, de 20 de junio de 1994). La Sala de lo Civil y Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el fallo 3, dictada el 2 de mayo de 1994 y publicado en el Registro Oficial No. 452 del 1 de junio del mismo año, resuelve: “…TERCERO. La procedencia del recurso de casación está dada por el con junto de requisitos necesarios para que pueda el Tribunal de Casación pronunciarse sobre el fondo de la impugnación. Los doctrinantes establecen que el recurso de casación solo se autoriza por motivos taxativos, ya que la actividad jurisdiccional del Tribunal de Casación tiene que ceñirse a las causales invocadas como funda mento, sin que le sea permisible examinar de oficio otros aspectos que no han sido denunciados como motivo de ataque. El Tribunal de Casación en definitiva no pue de revisar la sentencia recurrida por causales no invocadas, ni por fundamentos que la impugnación no trae; en fin, su misión no es alterar o modificar los hechos. En definitiva la casación es un recurso formalista. No es recurso de instancia. CUAR TO. En el presente caso, se observa que el recurrente no fundamenta su recurso en ninguna de las causales que estatuye taxativamente el art. 3 de la Ley de Casación.

199 tra Ley de Casación establece los requisitos formales del escrito de interposi c urso (art. 6) y la calificación debe hacerse cuando el escrito mediante el duce reúna los requisitos señalados en el artículo anterior. Como se dijo tes, el recurrente no determina las causales en que se funda y mucho menos expli nera ha influido en la parte dispositiva de la sentencia cada una de las sales en que podía fundamentarse”.

Art. 7. Calificación. El recurso debe interponerse ante el Juez o Tribunal a que es el que lo concede o deniega si en el escrito en que se interpuso el recur curren o no concurren las circunstancias determinadas en este artículo. Si se niega definitivamente el recurso, la providencia recurrida queda ejecu riada y es ejecutable.

Art. 8. Admisibilidad. Si del examen determinado en el art. 7 aparecen cum das las circunstancias que él señala, el juez o tribunal a quo respectivo, dentro mino de tres días concederá el recurso de casación y ordenará que se obten pias necesarias para la ejecución de la sentencia o auto y que se eleve el ceso a la Corte Suprema de Justicia, y que se envíe las copias al juez u órgano petente para la ejecución del fallo. La notificación de la providencia respectiva hará el Secretario correspondiente. La respectiva Sala de la Corte Suprema de Justicia examinará si el recurso de sación ha sido debidamente concedido y declarará si lo admite o rechaza. Si lo mite procederá conforme al art. 12 de la Ley de Casación; si lo rechaza devolve ceso al juez o tribunal a quo.

Art. 9. Recurso de hecho. Si se denegara el recurso de casación, el recurrente de interponer el recurso de hecho ante el juez o tribunal a quo respectivo, el lificar la legalidad o ilegalidad del recurso, elevará el expediente a la te Suprema de Justicia. La denegación del recurso debe ser fundamentada. La respectiva Sala de la Corte Suprema de Justicia decidirá si admite o recha curso de hecho. Si lo admite, procederá conforme a lo dispuesto en el art.

Arts. 10 y 10-A. Efectos y caución. Por regla, la admisión del recurso de casa p ide que la sentencia o auto materia del recurso se cumpla. Por excepción no se cumple si la providencia versa sobre el estado civil de las sonas. Según la ley, el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habi h abilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Luis Felipe Borja recuerda que: “Don Andrés Bello había confundido el esta vil con la capacidad de las personas. En el mismo error incurren otros juris sultos eminentes como Pothier y Portalis. Savigny demostró luminosamente v ocadas las ideas de los jurisconsultos antiguos acerca del estado nifestó que en el Derecho romano, lo mismo que en el Derecho actual,

199 Nuestra Ley de Casación establece los requisitos formales del escrito de interposi ción del recurso (art. 6) y la calificación debe hacerse cuando el escrito mediante el cual se lo deduce reúna los requisitos señalados en el artículo anterior. Como se dijo antes, el recurrente no determina las causales en que se funda y mucho menos expli ca de qué manera ha influido en la parte dispositiva de la sentencia cada una de las causales en que podía fundamentarse”. Art. 7. Calificación. El recurso debe interponerse ante el Juez o Tribunal a quo, que es el que lo concede o deniega si en el escrito en que se interpuso el recur so concurren o no concurren las circunstancias determinadas en este artículo. Si se niega definitivamente el recurso, la providencia recurrida queda ejecu toriada y es ejecutable.

Art. 8. Admisibilidad. Si del examen determinado en el art. 7 aparecen cum plidas las circunstancias que él señala, el juez o tribunal a quo respectivo, dentro del término de tres días concederá el recurso de casación y ordenará que se obten gan las copias necesarias para la ejecución de la sentencia o auto y que se eleve el proceso a la Corte Suprema de Justicia, y que se envíe las copias al juez u órgano competente para la ejecución del fallo. La notificación de la providencia respectiva hará el Secretario correspondiente. La respectiva Sala de la Corte Suprema de Justicia examinará si el recurso de casación ha sido debidamente concedido y declarará si lo admite o rechaza. Si lo admite procederá conforme al art. 12 de la Ley de Casación; si lo rechaza devolve rá el proceso al juez o tribunal a quo.

Art. 9. Recurso de hecho. Si se denegara el recurso de casación, el recurrente puede interponer el recurso de hecho ante el juez o tribunal a quo respectivo, el cual, sin calificar la legalidad o ilegalidad del recurso, elevará el expediente a la Corte Suprema de Justicia. La denegación del recurso debe ser fundamentada. La respectiva Sala de la Corte Suprema de Justicia decidirá si admite o recha za el recurso de hecho. Si lo admite, procederá conforme a lo dispuesto en el art. 12. Arts. 10 y 10-A. Efectos y caución. Por regla, la admisión del recurso de casa ción no impide que la sentencia o auto materia del recurso se cumpla. Por excepción no se cumple si la providencia versa sobre el estado civil de las personas. Según la ley, el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habi lita o inhabilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Luis Felipe Borja recuerda que: “Don Andrés Bello había confundido el esta do civil con la capacidad de las personas. En el mismo error incurren otros juris consultos eminentes como Pothier y Portalis. Savigny demostró luminosamente que eran equivocadas las ideas de los jurisconsultos antiguos acerca del estado civil, y manifestó que en el Derecho romano, lo mismo que en el Derecho actual,

200

201

el estado civil no consiste sino en el lugar que ocupa el individuo en la sociedad o en la familia, prescindiendo absolutamente de la aptitud para ejercer derechos o contraer obligaciones”.12 El recurrente puede solicitar que se suspenda la ejecución de la sentencia o auto recurrido rindiendo caución suficiente sobre los perjuicios estimados que la demora en la ejecución de la sentencia o auto pueda causar a la contraparte. Los perjuicios causados en los casos de estado civil pueden ser irremediables, no se los puede estimar. Por esto, seguramente, se ha establecido la salvedad deter minada en este artículo. Art. 11. Traslado. El 27 de abril de 1994, la Corte Suprema en pleno resolvió que: “En acatamiento del art. 11 (hoy 12) de la Ley de Casación, el Ministro de Sustanciación de la respectiva Sala especializada de la Corte Suprema, que conoce el proceso en que se ha interpuesto y concedido tal recurso, mandará correr traslado con el escrito de interposición y fundamentación del recurrente, a los otros litigan tes, o sea a todos los que tengan calidad de parte contraria, para que sea contestado fundadamente, dentro del plazo de quince días hábiles”. Ahora el término es de cinco días. Art. 12. Audiencia. Es importante la autorización que se da a los miembros de la Sala para pedir durante la audiencia cualquier aclaración o ampliación de los argumentos de las partes.

Art. 13. Sustanciación. Sustanciar es conducir un asunto o juicio por la vía procesal adecuada hasta ponerlo en estado de sentencia. El recurso de casación es un medio de impugnación de una sentencia o auto ejecutoriados, en los que el juzgador ha incurrido en errores in judicando o in pro cedendo expresamente determinados en la ley, que han influido en la decisión del juicio, para que el tribunal de casación los corrija. La naturaleza y el propósito del recurso de casación exigen que en el proceso no haya término de prueba, ni se proponga o acepte incidente alguno.

Art. 14. Sentencia. Si la Corte Suprema de Justicia encuentra procedente, o sea, conforme a derecho, el recurso, dictará sentencia que casa la providencia mate ria del recurso y resuelva lo que estime legal; y si no lo encuentra procedente recha zará el recurso. Si el recurso se funda en la segunda causal del art. 3 resolverá lo dispuesto en el inciso segundo del art. 15. Veamos tres casos de aplicación de este artículo, publicados en la Gaceta Judicial, serie XVI, número 7: “…DÉCIMO. De todo lo expuesto se viene a concluir que efectivamente por los autos impugnados se ha incurrido también en violación, por indebida aplicación 12.

Estudios sobre el Código Civil Chileno, tomo V, p. 186.

de los artículos 29 y 46 de la Ley de Inquilinato, y por falta de aplicación de los artículos 721, 737 números 3 y 4 del Código Civil y 835 del Código de Procedi miento Civil. En esta virtud, esta Sala de lo Civil y Mercantil, administrando justi cia en nombre de la República y por autoridad de la ley, acoge el recurso de casa ción interpuesto, CASA los autos impugnados que se citan al comienzo y en su lugar resuelve ordenar que el desahucio surta el efecto de terminar el contrato de inquilinato y dar a la inquilina… el plazo de tres meses para la desocupación del local arrendado. Notifíquese, Devuélvase y Publíquese…” (fallo I). “…QUINTO. Finalmente la alegación de que se ha violado el inciso segundo del artículo 1767 del Código Civil, que establece que la venta de bienes raíces no se reputa perfecta ante la Ley, mientras no se ha otorgado escritura pública es una solemnidad FORMAL de esta clase de contratos, que de ninguna manera puede convalidar los vicios que afectan al contrato mismo, como en la especie lo es la falta de consentimiento de la mujer casada, asentimiento que es exigido por el inci so segundo del artículo 1727 del Código Sustantivo Civil para la validez de los contratos de venta de bienes raíces adquiridos a título oneroso durante la sociedad conyugal, cuya omisión produce la nulidad relativa del contrato, aun cuando se haya otorgado por escritura pública. Por las consideraciones expuestas, la primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, rechaza el recurso de casación interpuesto por los demandados, toda vez que la sentencia dictada por el Tribunal de Alzada se encuentra ajustada a derecho. Con costas a cargo de los recurrentes, regulándose en cien mil sucres los honorarios del Abogado defensor de la actora por su actuación ante la Sala…” (fa llo II). “…SÉPTIMO. Al haber el Juez Quinto de Inquilinato de Quito pronunciado resolución en un asunto que no es de su competencia en razón de la materia, y haber declarado terminado un contrato de inquilinato inexistente, ha incurrido en la causal segunda del artículo 3 de la Ley de Casación, viciando el proceso de nulidad insa nable, lo cual es determinante en la decisión de la causa, y hace innecesario entrar en otras consideraciones. Por lo expuesto, la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, acepta el recurso de casación interpuesto… y casa el auto recurrido por haber sido dictado por un juez que carecía de competencia en razón de la materia, lo cual ha ocasionado incluso la nulidad de todo lo actuado en el pro ceso. Por la misma razón no es aplicable el reenvío previsto en el artículo 15 de la Ley de Casación…” (fallo III). Si la Corte Suprema declara que el proceso es parcialmente nulo aplicará lo dispuesto en el inciso segundo del art. 14 de la Ley de Casación. De acuerdo con el inciso segundo del art. 18 de esta ley, el órgano judicial responsable de la nulidad puede ser multado.

200

201

el estado civil no consiste sino en el lugar que ocupa el indivi en la familia, prescindiendo absolutamente de la aptitud pa contraer obligaciones”.12 El recurrente puede solicitar que se suspenda la ejecu auto recurrido rindiendo caución suficiente sobre los perjui demora en la ejecución de la sentencia o auto pueda cau Los perjuicios causados en los casos de estado civil pue no se los puede estimar. Por esto, seguramente, se ha estableci minada en este artículo.

Art. 11. Traslado. El 27 de abril de 1994, la Corte Supre que: “En acatamiento del art. 11 (hoy 12) de la Ley de Casa Sustanciación de la respectiva Sala especializada de la Corte Su el proceso en que se ha interpuesto y concedido tal recurso, manda con el escrito de interposición y fundamentación del recurren tes, o sea a todos los que tengan calidad de parte contraria, pa fundadamente, dentro del plazo de quince días hábiles”. Ahora el término es de cinco días. Art. 12. Audiencia. Es importante la autoriza la Sala para pedir durante la audiencia cualquier aclara argumentos de las partes.

Art. 13. Sustanciación. Sustanciar es conducir un asun procesal adecuada hasta ponerlo en estado de sentencia. El recurso de casación es un medio de impugna ejecutoriados, en los que el juzgador ha incurrido en errores in ju cedendo expresamente determinados en la ley, que han influi juicio, para que el tribunal de casación los corrija. La naturaleza y el propósito del recurso de casación exi no haya término de prueba, ni se proponga o acepte incidente al Art. 14. Sentencia. Si la Corte Suprema de Justicia encuen sea, conforme a derecho, el recurso, dictará sentencia que ca ria del recurso y resuelva lo que estime legal; y si no lo encuen zará el recurso. Si el recurso se funda en la segunda causal del art. 3 resolve el inciso segundo del art. 15. Veamos tres casos de aplicación de este artículo, publica Judicial, serie XVI, número 7: “…DÉCIMO. De todo lo expuesto se viene a con los autos impugnados se ha incurrido también en violación, por in 12.

Estudios sobre el Código Civil Chileno, tomo V, p. 186.

202 El art. 871 del Código de Procedimiento Civil dispone que un juez, sea de Tribunal o de Juzgado, debe separarse del conocimiento de la causa,… 8o. Por haber sido penado, multado o condenado en costas, en la causa que conocía, en caso de que la sanción le hubiera impuesto otro juez o tribunal. En el caso que estudiamos, la ley separa del conocimiento de la causa al órga no judicial responsable de la nulidad parcial del proceso declarada en la sentencia del Tribunal de Casación, aunque en esta providencia no le hubiera impuesto multa. Art. 16. Término para despachar el recurso. De acuerdo con el inciso segun do del art. 18, el término fijado en el art. 16 empezará a correr desde el día en que la Sala respectiva de la Corte Suprema recibió el proceso.

Art. 18. Condena en costas y multa. El art. 287 del Código de Procedimiento Civil dispone que en las sentencias y autos se condenará al pago de las costas pro cesales a la parte que hubiere litigado con temeridad o procedido de mala fe. En principio, este mismo criterio se aplica en el art. 18 de la Ley de Casación, que dispone que se condenará en costas al recurrente siempre que aparezca en for ma manifiesta que ha interpuesto el recurso sin base legal o con el propósito de retardar la ejecución del fallo. Una aplicación de este artículo encontramos en el siguiente fallo expedido el 29 de julio de 1996: “…QUINTA. Incomprensibles resultan las excepciones de “nulidad y falsedad de la demanda” y la de “ilegitimidad de las partes”. La deman da es un documento cuya falsedad solamente puede ser invocada por el que la sus cribe o extiende. La “ilegitimidad de las partes” puede referirse a la sustantiva o ad causam, o a la procesal o ad processum. Debe el excepcionante determinar a cuál de los dos supuestos se refiere, porque los jueces no pueden optar al fallar entre una u otra, no obstante que se encuentran obligados a examinar la segunda por tratarse de una solemnidad sustancial, cuya omisión produce la nulidad del proceso. Resul ta, pues, evidente la ambigüedad de tales excepciones, planteadas, sin duda, con el propósito de entorpecer el asunto litigioso. SEXTA. La letra de cambio que en ori ginal obra en el cuaderno de primera instancia, cumple con las formalidades pres critas en el art. 410 del Código de Comercio. Es título ejecutivo y sus obligaciones son exigibles en la vía ejecutiva, por lo estatuido en los arts. 423 y 425 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a la tasa de interés estipulada en la misma es correcta su reducción por el juez en uso de la facultad que le concede el art. 2136 del Código Civil, sin que del fijado convencionalmente pueda inferirse usura, lo que por otra parte, no se ha justificado, ni de autos aparecen los supuestos que la hagan presumir. SÉPTIMA. No se observa, por consiguiente, falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación de normas de derecho en la sentencia recurrida, ni vicios de procedimiento en la tramitación de la causa, por lo que, el recurso de casación ha sido interpuesto temerariamente para retardar la ejecución del fallo. Por lo expuesto, esta Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema, Administrando… rechaza por improcedente el recurso de casación pro

203 do por… al que se lo condena en costas, fijándose en doscientos mil sucres los r arios del abogado de su contraparte, y se le impone, además la multa de tres nimos vitales en conformidad con lo dispuesto en el art. 18 de la Ley de ción …” (Gaceta Judicial, serie XVI, No. 7, p. 1808). Art. 17. Cancelación y liquidación. Son objeto del recurso de casación los tencias ejecutoriados determinados en el art. 2. Por ser ejecutoriados cutarse. Para conseguir que se suspenda la ejecución, la parte perjudica videncias pueden interponer recurso de casación rindiendo caución te para asegurar los perjuicios estimados por la demora que cause el trámi c urso, pueda producir a la parte contraria. El juez a quo determina el monto de la caución. Si el recurso es aceptado totalmente, el mismo juez cancela la caución y la ve. Si la aceptación es parcial, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia minará el monto de la caución que debe ser devuelto, y lo restante se entrega te perjudicada por la demora. Si el rechazo del recurso es total se entregará el valor total de la caución a la judicada por la demora.

Art. 19. Publicación y precedente. El art. 5 del Código Civil dispone que: “La ga sino en virtud de su promulgación por el Presidente de la República. mulgación de las leyes y decretos deberán hacerse en el Registro Oficial, y cha de promulgación será, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho tro”. El art. 92 de la anterior Constitución Política de la República disponía que: greso Nacional, o en su caso el Plenario de las Comisiones Legislativas, bar una ley la someterá a conocimiento del Presidente de la Repúbli ra que la sancione u objete. Sancionada la ley o no habiendo objeciones den c ibido por el Presidente de la República, será promulgada”. Por los efectos de ley que puede llegar a producir una providencia expedida sación, se la debe promulgar en el Registro Oficial. Este mismo punto lo tramos en el artículo 153 de la actual Constitución de la República que en sus ros tres incisos dice: “Art. 153. Aprobado el proyecto, el Congreso lo enviará diatamente al Presidente de la República para que lo sancione u lo objete. Sancionada la ley o no habiendo objeciones, dentro de los diez días subsi tes a aquel en que el Presidente de la República la recibió, se promulgará de diato en el Registro Oficial. Si el Presidente de la República objetare totalmente el proyecto, el Congreso ver a considerarlo solamente después de un año, contado a partir de la jeción. Transcurrido este plazo, el Congreso podrá ratificarlo en un bate, con el voto de las dos terceras partes de sus miembros, y lo enviará diatamente al Registro Oficial para su promulgación”.

202 El art. 871 del Código de Procedimiento Civil dispo Tribunal o de Juzgado, debe separarse del conocimiento de la cau haber sido penado, multado o condenado en costas, en la causa que cono de que la sanción le hubiera impuesto otro juez o tribunal. En el caso que estudiamos, la ley separa del conocimiento de la cau no judicial responsable de la nulidad parcial del proceso declara del Tribunal de Casación, aunque en esta providencia no le hubiera im

Art. 16. Término para despachar el recurso. De acuerdo con el inci do del art. 18, el término fijado en el art. 16 empezará a correr des la Sala respectiva de la Corte Suprema recibió el proceso.

Art. 18. Condena en costas y multa. El art. 287 del Código de Pro Civil dispone que en las sentencias y autos se condenará al pa cesales a la parte que hubiere litigado con temeridad o procedido de ma En principio, este mismo criterio se apli que dispone que se condenará en costas al recurrente siempre que aparez ma manifiesta que ha interpuesto el recurso sin base legal o con el pro retardar la ejecución del fallo. Una aplicación de este artículo encontramos en el siguiente fa 29 de julio de 1996: “…QUINTA. Incomprensibles resultan las excep “nulidad y falsedad de la demanda” y la de “ilegitimidad de las par da es un documento cuya falsedad solamente puede ser invoca cribe o extiende. La “ilegitimidad de las partes” puede referirse a la sus causam, o a la procesal o ad processum. Debe el excepcionante determi de los dos supuestos se refiere, porque los jueces no pueden optar al fa u otra, no obstante que se encuentran obligados a examinar la segun de una solemnidad sustancial, cuya omisión produce la nulidad del proce ta, pues, evidente la ambigüedad de tales excepciones, planteadas, sin du propósito de entorpecer el asunto litigioso. SEXTA. La letra de cam ginal obra en el cuaderno de primera instancia, cumple con las formali critas en el art. 410 del Código de Comercio. Es título ejecuti son exigibles en la vía ejecutiva, por lo estatui de Procedimiento Civil. En cuanto a la tasa de interés estipula correcta su reducción por el juez en uso de la facultad que le conce del Código Civil, sin que del fijado convencionalmente pueda inferir que por otra parte, no se ha justificado, ni de autos aparecen los supues hagan presumir. SÉPTIMA. No se observa, por consiguiente, fal indebida aplicación o errónea interpretación de normas de dere recurrida, ni vicios de procedimiento en la tramitación de la cau recurso de casación ha sido interpuesto temerariamente para retar del fallo. Por lo expuesto, esta Segunda Sala de lo Civil y Mercan Suprema, Administrando… rechaza por improcedente el recurso de ca

203 movido por… al que se lo condena en costas, fijándose en doscientos mil sucres los honorarios del abogado de su contraparte, y se le impone, además la multa de tres salarios mínimos vitales en conformidad con lo dispuesto en el art. 18 de la Ley de Casación …” (Gaceta Judicial, serie XVI, No. 7, p. 1808). Art. 17. Cancelación y liquidación. Son objeto del recurso de casación los autos y sentencias ejecutoriados determinados en el art. 2. Por ser ejecutoriados pueden ejecutarse. Para conseguir que se suspenda la ejecución, la parte perjudica da por esas providencias pueden interponer recurso de casación rindiendo caución suficiente para asegurar los perjuicios estimados por la demora que cause el trámi te del recurso, pueda producir a la parte contraria. El juez a quo determina el monto de la caución. Si el recurso es aceptado totalmente, el mismo juez cancela la caución y la devuelve. Si la aceptación es parcial, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia determinará el monto de la caución que debe ser devuelto, y lo restante se entrega rá a la parte perjudicada por la demora. Si el rechazo del recurso es total se entregará el valor total de la caución a la parte perjudicada por la demora. Art. 19. Publicación y precedente. El art. 5 del Código Civil dispone que: “La ley no obliga sino en virtud de su promulgación por el Presidente de la República. La promulgación de las leyes y decretos deberán hacerse en el Registro Oficial, y la fecha de promulgación será, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho Registro”. El art. 92 de la anterior Constitución Política de la República disponía que: “El Congreso Nacional, o en su caso el Plenario de las Comisiones Legislativas, luego de aprobar una ley la someterá a conocimiento del Presidente de la Repúbli ca, para que la sancione u objete. Sancionada la ley o no habiendo objeciones den tro de los diez días de recibido por el Presidente de la República, será promulgada”. Por los efectos de ley que puede llegar a producir una providencia expedida en casación, se la debe promulgar en el Registro Oficial. Este mismo punto lo encontramos en el artículo 153 de la actual Constitución de la República que en sus primeros tres incisos dice: “Art. 153. Aprobado el proyecto, el Congreso lo enviará inmediatamente al Presidente de la República para que lo sancione u lo objete. Sancionada la ley o no habiendo objeciones, dentro de los diez días subsi guientes a aquel en que el Presidente de la República la recibió, se promulgará de inmediato en el Registro Oficial. Si el Presidente de la República objetare totalmente el proyecto, el Congreso podrá volver a considerarlo solamente después de un año, contado a partir de la fecha de la objeción. Transcurrido este plazo, el Congreso podrá ratificarlo en un solo debate, con el voto de las dos terceras partes de sus miembros, y lo enviará inmediatamente al Registro Oficial para su promulgación”.

204 Además, debe publicarse en la Gaceta Judicial o en otra publicación que la Corte Suprema de Justicia determine. Reiterar e volver a decir, repetir una cosa. La triple reiteración de un fallo de casación constituye precedente, o sea, antecedente, acción o circunstancia anterior que sirve para juzgar hechos posteriores, es un precedente jurisprudencial obligato rio para la interpretación y aplicación de las leyes, excepto para la Corte Suprema de Justicia. Cuatro fallos iguales sobre un mismo caso le dan al fallo reiterado el valor de ley. La Corte Suprema de Justicia dictará una resolución en este sentido y mandará que se publique en el Registro Oficial. La ley obliga a todos. Esta especie de ley no obliga a la Corte Suprema de Justicia.

LIDADES ESALES C

tiendo del concepto de la jurisdicción contenciosa, juicio es la contienda metida a la resolución de los jueces. La contienda es entre dos partes: el mandado, y a veces, el tercero. La contienda está reglada por la Ley: m anda y termina por sentencia o auto definitivo. En ella se ejecu xiliares, de las partes y de otras personas; estos actos c eso, y para ser válidos deben ejecutarse como manda la ley. vis Echandía define así el proceso: “Conjunto de actos coordinados que se te los funcionarios competentes del órgano judicial del Estado, tener la declaración, la defensa o realización coactiva de los derechos que n er las personas privadas o públicas, en vista de su incertidumbre o de nocimiento o insatisfacción, mediante la actuación de la ley en un caso to”. viamente a la resolución de la contienda, el juez debe asegurarse de la ceso, por lo que el primero de los considerandos es, generalmente, sa se ha tramitado de acuerdo con las normas legales pertinentes. No sión de ninguna solemnidad sustancial, por lo tanto, el proceso es váli be declarar la nulidad aunque las partes no la hubieren alegado, do las normas legales correspondientes. El art. 39 de la ley publicada en el cial No. 800, de 3 de agosto de 1984 dispuso: “Sustitúyase la nomina rágrafo 3o. de la sección 10a. del Título I, del Libro Segundo, por la te: “De las nulidades procesales”. terior nominación era: “Del recurso de nulidad”. te modo se suprimió el recurso de nulidad. puso: “Sustitúyase el art. 372 (actual art. 353) por el siguiente: juicio de lo dispuesto por el art. 1135, el proceso es nulo, en todo o en parte, te cuando se ha omitido alguna de las solemnidades sustanciales determi te Código”. ra el art. 372 es el 353, y el 1135 es el 1067.

204 Además, debe publicarse en la Gaceta Judicial o en otra publica Corte Suprema de Justicia determine. Reiterar e volver a decir, repetir una cosa. La triple reiteración de un fa casación constituye precedente, o sea, antecedente, acción o circunstancia an que sirve para juzgar hechos posteriores, es un precedente jurisprudencial obli rio para la interpretación y aplicación de las leyes, excepto para la Corte Su de Justicia. Cuatro fallos iguales sobre un mismo caso le dan al fallo reiterado el va ley. La Corte Suprema de Justicia dictará una resolución en este sentido y man que se publique en el Registro Oficial. La ley obliga a todos. Esta especie de ley no obliga a la Corte Supre Justicia.

III. DE LAS NULIDADES PROCESALES

Partiendo del concepto de la jurisdicción contenciosa, juicio es la contienda legal sometida a la resolución de los jueces. La contienda es entre dos partes: el actor y el demandado, y a veces, el tercero. La contienda está reglada por la Ley: empieza por la demanda y termina por sentencia o auto definitivo. En ella se ejecu tan actos del juez y de sus auxiliares, de las partes y de otras personas; estos actos forman el proceso, y para ser válidos deben ejecutarse como manda la ley. Devis Echandía define así el proceso: “Conjunto de actos coordinados que se ejecutan por o ante los funcionarios competentes del órgano judicial del Estado, para obtener la declaración, la defensa o realización coactiva de los derechos que pretendan tener las personas privadas o públicas, en vista de su incertidumbre o de su desconocimiento o insatisfacción, mediante la actuación de la ley en un caso concreto”. Previamente a la resolución de la contienda, el juez debe asegurarse de la validez del proceso, por lo que el primero de los considerandos es, generalmente, así: “La causa se ha tramitado de acuerdo con las normas legales pertinentes. No existe omisión de ninguna solemnidad sustancial, por lo tanto, el proceso es váli do”. Si no es, debe declarar la nulidad aunque las partes no la hubieren alegado, aplicando las normas legales correspondientes. El art. 39 de la ley publicada en el Registro Oficial No. 800, de 3 de agosto de 1984 dispuso: “Sustitúyase la nomina ción del parágrafo 3o. de la sección 10a. del Título I, del Libro Segundo, por la siguiente: “De las nulidades procesales”. La anterior nominación era: “Del recurso de nulidad”. De este modo se suprimió el recurso de nulidad. El art. 40 dispuso: “Sustitúyase el art. 372 (actual art. 353) por el siguiente: Sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 1135, el proceso es nulo, en todo o en parte, solamente cuando se ha omitido alguna de las solemnidades sustanciales determi nadas en este Código”. Ahora el art. 372 es el 353, y el 1135 es el 1067.

206 Y el art. 41: “Sustitúyase el art. 373 (que ahora es el 354) por el siguiente: “La omisión de alguna de las solemnidades sustanciales determinadas en este parágrafo, o la violación del trámite a que se refiere el art. 1135, podrá servir de fundamento para interponer los recursos de apelación o de tercera instancia”. El art. 1067 dispone: “La violación del trámite correspondiente a la naturale za del asunto o al de la causa que se esté juzgando, anula el proceso; y los juzgados y tribunales declararán la nulidad, de oficio o a petición de parte, siempre que dicha violación hubiese influido o pudiere influir en la decisión de la causa, observando, en lo demás, las reglas generales y especialmente lo dispuesto en los arts. 364, 365 y 368”. No tiene razón el precepto en la parte que dice: “Sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 1067, porque “sin perjuicio” equivale a “dejando a salvo”, o sea, “excep tuando”, y lo dispuesto en el art. 1067 no es una excepción del mandato de que “el proceso es nulo, en todo o en parte, solamente cuando se ha omitido alguna de las solemnidades sustanciales determinadas en el Código de Procedimiento Civil”, sino una aplicación de este principio general o una concordancia. La Corte Suprema ha resuelto que: “Según la ley y los principios, la tramita ción que debe darse a las causas, es punto que, sin depender de la voluntad del juez ni de la de las partes, se rige por las disposiciones legales concernientes a cada uno de los juicios establecidos por la ley. En consecuencia, seguido el juicio mediante trámite distinto del requerido por la demanda, no se puede reconocer la validez del proceso, dado que, reconocerla sería declarar que hay legítima discusión judicial de un asunto, sea cualquiera la forma aceptada por el juez o por las partes”. Gaceta Judicial, 3a. serie, No. 154. “Al omitirse el procedimiento determinado por la ley, se vicia de nulidad el proceso, porque al no observarse la tramitación del respectivo juicio, resultan omitidas las solemnidades requeridas en cada caso, para la legal discusión del asunto controvertido”. Gaceta Judicial, serie III, No. 145. “La observancia de las varias formas de tramitación establecidas por la ley, en atención a la naturaleza jurídica de las respectivas demandas, no puede quedar sometida al arbitrio libre de las partes. Por consiguiente, al omitirse la observancia de las indicadas formas de tramitación se ocasiona la nulidad del proceso”. Gaceta Judicial, serie IV, No. 126. La nulidad puede ser total o parcial según el estado del proceso en que se haya omitido la solemnidad sustancial. Las solemnidades sustanciales son el conjunto de requisitos exigidos por la ley como necesarios para la existencia jurídica del proceso y su validez formal. Las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias se determinan en el art. 355; las del juicio ejecutivo, en el art. 356, y las del juicio de concurso de acreedores, en el art. 357. Art. 354. Según este artículo, dos son las causas para la anulación del proceso: la omisión en la organización del proceso de alguna de las solemnidades sustancia les; y la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la

207 causa que se esté juzgando. Estas causas pueden servir de fundamento para los recursos de apelación o de casación. Principio fundamental del Derecho Procesal es la obligatoriedad de los pro cedimientos establecidos en la ley. Devis Echandía recuerda que: “El Derecho Procesal, por el mismo hecho de referirse a una de las funciones esenciales del Estado, es un derecho público, con todas las consecuencias que éste acarrea, es decir, sus normas son de orden público; no pueden derogarse por un acuerdo entre las partes interesadas; son de imperativo cumplimiento”. Respecto al principio indicado dice: “La ley señala cuáles son los procedi mientos que se han de seguir para cada clase de litigios o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, ni aun existien do acuerdo entre todos los interesados en el caso, modificarlos o pretermitir, salvo cuando expresamente la misma ley autoriza hacerlo”. Art. 355. Según el Diccionario de la Lengua Española, “Común. Dícese de lo que, no siendo privativamente de ninguno, pertenece o se extiende a varios”. En este caso, la disposición es para todos los juicios e instancias. Primera solemnidad. Según el art. 1, la jurisdicción es el poder de administrar justicia; consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada; potestad que corresponde a los magistrados y jueces estable cidos por las leyes. En los artículos 1 al 24 se trata de la jurisdicción, de sus clases, prorrogación, suspensión y pérdida. Para que el proceso sea válido, quien conoce del juicio debe tener jurisdic ción, estar en goce de ella; de lo contrario, no sería juez, no tendría potestad de juzgar, y lo actuado por él y ante él no tendría valor judicial, sería nulo.

Segunda solemnidad. Quien conoce de la causa no solo debe ser juez sino tener competencia para conocer de ella. Competencia es la medida dentro de la cual la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado está distribuida entre los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de las cosas, de las personas y de los grados. La intervención de un juez incompetente anula aquello en que interviene, sal vo en los casos determinados por la ley. De la prorrogación de la competencia tratan los artículos 6 a 13; de la suspen sión de la competencia, el art. 31, y de la pérdida de la competencia, el art. 22. Del fuero competente tratan los artículos 25 a 32.

Tercera solemnidad. Personas principales que intervienen en un juicio son: primero, el juez; segundo, las partes; o sea, el actor y el demandado; y, a veces, un tercero. Para que el proceso sea válido, las partes deben ser capaces de comparecer en juicio.

206 Y el art. 41: “Sustitúyase el art. 373 (que ahora es el 354) por el siguien omisión de alguna de las solemnidades sustanciales determinadas en este pará o la violación del trámite a que se refiere el art. 1135, podrá servir de funda para interponer los recursos de apelación o de tercera instancia”. El art. 1067 dispone: “La violación del trámite correspondiente a la natu za del asunto o al de la causa que se esté juzgando, anula el proceso; y los juz y tribunales declararán la nulidad, de oficio o a petición de parte, siem violación hubiese influido o pudiere influir en la decisión de la causa, obser en lo demás, las reglas generales y especialmente lo dispues y 368”. No tiene razón el precepto en la parte que dice: “Sin perjuicio de lo dis por el art. 1067, porque “sin perjuicio” equivale a “dejando a salvo”, o sea, “ex tuando”, y lo dispuesto en el art. 1067 no es una excepción del manda proceso es nulo, en todo o en parte, solamente cuando se ha omitido algu solemnidades sustanciales determinadas en el Código de Procedimiento Ci sino una aplicación de este principio general o una concordancia. La Corte Suprema ha resuelto que: “Según la ley y los principios, la tra ción que debe darse a las causas, es punto que, sin depender de la volun ni de la de las partes, se rige por las disposiciones legales concernientes a ca de los juicios establecidos por la ley. En consecuencia, seguido el juicio me trámite distinto del requerido por la demanda, no se puede reconocer la vali proceso, dado que, reconocerla sería declarar que hay legítima discusión judi un asunto, sea cualquiera la forma aceptada por el juez o por las partes”. Ga Judicial, 3a. serie, No. 154. “Al omitirse el procedimiento determina se vicia de nulidad el proceso, porque al no observarse la tramitación del res juicio, resultan omitidas las solemnidades requeridas en cada caso, pa discusión del asunto controvertido”. Gaceta Judicial, serie III, No. 145. “La observancia de las varias formas de tramitación estableci atención a la naturaleza jurídica de las respectivas demandas, no pue sometida al arbitrio libre de las partes. Por consiguiente, al omitirse la obser de las indicadas formas de tramitación se ocasiona la nulidad del proceso”. Ga Judicial, serie IV, No. 126. La nulidad puede ser total o parcial según el estado del proce omitido la solemnidad sustancial. Las solemnidades sustanciales son el conjunto de requisitos exigi ley como necesarios para la existencia jurídica del proceso y su validez for Las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instan determinan en el art. 355; las del juicio ejecutivo, en el art. 356, y las del jui concurso de acreedores, en el art. 357. Art. 354. Según este artículo, dos son las causas para la anulación del pro la omisión en la organización del proceso de alguna de las solemnidades sus les; y la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asun

208

209

Si la parte es persona natural capaz de acuerdo con la ley, puede comparecer por sí mismo o por medio de procurador; si es incapaz, por medio de su represen tante legal. Si la parte es persona jurídica, debe comparecer por medio de su representan te legal. El art. 34 dispone que no pueden comparecer en juicio como actores ni como demandados el menor y cuantos se hallen bajo tutela o curaduría, a no ser que lo hagan por medio de su representante legal o para defender sus derechos provenien tes de contratos que hayan celebrado válidamente sin intervención de representante legal. La falta de personería se produce por incapacidad legal o por falta de poder (art. 104 del Código de Procedimiento Civil) o porque gestionó en juicio sin tener la representación legal. Gaceta Judicial, serie XIV, No. 10, fallo 12, octubre de 1985. Carlos de Miguel y Alonso resume esta materia en los siguientes términos: Legitimación procesal

I. Introducción. Para que una persona sea admitida a actuar en nombre propio, como sujeto activo o pasivo, en un proceso en el que se va a decidir sobre la apli cación de determinadas normas jurídicas a determinados supuestos de hecho y frente a determinados sujetos, se requiere que tal persona reúna una serie de cir cunstancias que la doctrina escalona en los tres siguientes aspectos: 1o. Que tal persona sea apta para ser parte. 2o. Que tal persona sea capaz procesalmente para actuar por sí o a través de representante. 3o. Que tal persona se encuentre respecto al objeto del litigio en una determi nada relación que asegure la eficacia de la decisión jurisdiccional que se pretende sobre el mismo. El primer aspecto se resuelve a través de la capacidad para ser parte, con un señalado paralelismo entre el Derecho material y el Derecho procesal, teniendo en principio capacidad para ser parte los mismos sujetos que tienen capacidad jurídi ca, es decir, todo el que sea capaz de derechos y obligaciones, en una palabra, toda persona individual o colectiva. La segunda cuestión, la capacidad procesal, capacidad para comparecer en juicio o legitimatio ad processum, es distinta de la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones. Ahora se trata de ejercitar esos derechos y adquirir esas obligaciones. El tercer requisito es el que se denomina legitimatio ad causam. Sin entrar ahora a exponer los problemas de la capacidad para ser parte, exa minamos a continuación los puntos segundo y tercero antes indicados, esto es, la legitimatio ad processum o capacidad procesal y la legitimatio ad causam, que se viene en llamar simplemente legitimación.

Con todo ello apuntamos varias de las cuestiones en torno a las partes proce sales, entendidas como la persona que pide y frente a la que se pide la actuación de la ley. II. La legitimatio ad processum

A) Planteamiento. La legitimatio ad processum o capacidad procesal ofrece en España, hasta la fecha, no pocas dificultades, aumentadas por las deficiencias de nuestras leyes, que los proyectos de los nuevos ordenamientos procesales tratan de corregir. Actualmente se da la anomalía de que uno pueda contratar válidamente y, sin embargo, está incapacitado procesalmente para comparecer en juicio civil, a pesar de que la sentencia que a éste pone fin tiene también el carácter obligatorio de un contrato, con la particularidad de haberse celebrado bajo la protección y garantía de los tribunales de justicia. El art. 2 de la Ley de enjuiciamiento civil dispone que “solo podrán compa recer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (legitima tio ad processum), añadiéndose en el segundo párrafo la manera de suplir esa inca pacidad con arreglo a Derecho para las personas que, teniendo capacidad para ser parte, no tuvieron la capacidad procesal necesaria para comparecer en juicio. Según nuestro Derecho positivo vigente disponen de la legitimatio ad proces sum o capacidad procesal las siguientes personas: 1o. Los mayores de 21 años que no estén comprendidos en alguna de las cau sas siguientes: demencia, sordomudez, prodigalidad e interdicción civil. 2o. El menor de 21 años y mayor de 18 emancipado por el matrimonio que le hace capaz. 3o. La mujer casada cuando litigue contra su marido, cuando hubiere obteni do habilitación o cuando se defienda en causa criminal. 4o. Las personas jurídicas conforme a las leyes y reglas de su constitución. En nuestro Derecho positivo existe, por consiguiente, un amplio sector de personas que carecen de esta capacidad procesal, legitimatio ad processum o capa cidad para comparecer en juicio, como llama la ley de enjuiciamiento civil. B) Soluciones legales a los problemas de la legitimatio ad processum. Como antes queda indicado, el art. 2, en su párrafo 2o., de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que por los que no tengan la legitimatio ad processum “comparecerán sus representantes legítimos o los que deben suplir su incapacidad con arreglo a Dere cho”, refiriéndose el párrafo 3o. a las personas jurídicas. Como este tema puede ofrecer dificultades, vamos a señalar los más impor tantes supuestos que en la práctica se pueden dar, con la respectiva solución según los casos. 1. Personas físicas. Los problemas que plantea una capacidad procesal defec tuosa de las personas físicas, y de acuerdo con el origen de ese mismo defecto, pueden necesitar soluciones diferentes que nos permitimos agrupar en dos sectores.

208

209

Si la parte es persona natural capaz de acuerdo con la ley, puede compare por sí mismo o por medio de procurador; si es incapaz, por medio de su repre tante legal. Si la parte es persona jurídica, debe comparecer por medio de su represen te legal. El art. 34 dispone que no pueden comparecer en juicio como actores ni co demandados el menor y cuantos se hallen bajo tutela o curadu hagan por medio de su representante legal o para defender sus derechos prove tes de contratos que hayan celebrado válidamente sin intervención de represen legal. La falta de personería se produce por incapacidad legal o por falta de po (art. 104 del Código de Procedimiento Civil) o porque gestionó en juicio sin te la representación legal. Gaceta Judicial, serie XIV, No. 10, fallo 12, octu 1985. Carlos de Miguel y Alonso resume esta materia en los siguientes térmi Legitimación procesal

I. Introducción. Para que una persona sea admitida a actuar en nombre pro como sujeto activo o pasivo, en un proceso en el que se va a decidir so cación de determinadas normas jurídicas a determinados supuestos de he frente a determinados sujetos, se requiere que tal persona reúna una se cunstancias que la doctrina escalona en los tres siguientes aspectos: 1o. Que tal persona sea apta para ser parte. 2o. Que tal persona sea capaz procesalmente para actuar por sí o a tra representante. 3o. Que tal persona se encuentre respecto al objeto del litigio en una deter nada relación que asegure la eficacia de la decisión jurisdiccional que se preten sobre el mismo. El primer aspecto se resuelve a través de la capacidad para ser par señalado paralelismo entre el Derecho material y el Derecho procesal, tenien principio capacidad para ser parte los mismos sujetos que tienen capacidad jurí ca, es decir, todo el que sea capaz de derechos y obligaciones, en una palabra, to persona individual o colectiva. La segunda cuestión, la capacidad procesal, capacidad para compare juicio o legitimatio ad processum, es distinta de la capacidad para ser suje derechos y obligaciones. Ahora se trata de ejercitar esos derechos y adqui obligaciones. El tercer requisito es el que se denomina legitimatio ad causam. Sin entrar ahora a exponer los problemas de la capacidad para ser par minamos a continuación los puntos segundo y tercero antes indicados, es legitimatio ad processum o capacidad procesal y la legitimatio ad causam, viene en llamar simplemente legitimación.

210 De un lado, los supuestos en los que los defectos de la legitimatio ad proces sum son ciertamente grandes. No pudiendo actuar la persona con capacidad proce sal defectuosa, se ve necesitada de suplir esa circunstancia mediante la representa ción. En estos casos se trata de una persona incapaz y en su lugar comparece en juicio su legal representante. De otro lado, ante otros tipos de defectos de menor importancia, la persona física puede actuar en el proceso, pero no por sí sola. Necesita completar su defec tuosa capacidad procesal. Es preciso ahora integrar esa legitimatio ad processum, bien mediante la asistencia o bien mediante la autorización según los casos. Ahora la persona tiene una capacidad disminuida, y ese defecto se completa mediante la intervención del asistente o del autorizante que de esa manera integran la capacidad procesal defectuosa. Esto quiere decir que mientras que en la representación el representado no actúa en juicio, sino que en su nombre y representación lo hace el representante, en los supuestos de completar la capacidad procesal defectuosa mediante la autoriza ción o asistencia sí actúa el asistido o autorizado, pero junto con él e integrando su capacidad disminuida actúa necesariamente el asistente o autorizante, según los casos. a) Personas incapaces. La representación. La representación es la figura que trata de suplir la incapacidad procesal. La incapacidad puede ser absoluta y relativa. En la incapacidad absoluta faltan por completo los requisitos exigidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para disfrutar de la legitimatio ad processum (capaci dad procesal o de comparecer en juicio). Ello impide que las personas a que afectan puedan en ningún caso comparecer en juicio, debiéndolo de hacer siempre por medio de sus legítimos representantes. La incapacidad relativa se refiere a personas que solo tienen una capacidad limitada y que para comparecer en ciertos procesos no pueden hacerlo por sí mis mos, sino que han de hacerlo a través de sus representantes. 1o. Incapacidad absoluta. La incapacidad absoluta se da en los siguientes casos: 1. Menores de edad. Aunque estén emancipados, si no es por el matrimonio, deben ordinariamente ser representados por el padre y en su defecto por la madre. Si los menores están sometidos a tutela, la representación le corresponde al tutor. En el caso de que los menores de edad sostengan pleito con sus padres o tuto res, serán extraordinariamente representados por el defendor (pariente a quien correspondería la tutela, otro pariente o un extraño) o el protutor. 2. Dementes sordomudos, prófugos y condenados a la pena de interdicción civil. La representación de estos incapaces corresponde, en primer lugar, al tutor, o al protutor en el caso de que el incapaz tenga intereses contrarios al del tutor.

211 En defecto de tutor y protutor, le representará el defensor judicial y, a falta de nisterio Público. 2o. Incapacidad relativa. La incapacidad relativa aparece en los siguientes tos: 1. El concursado. El concursado, deudor no comerciante, con una multiplici das y una insuficiencia de patrimonio, sufre una incapacidad relativa que diante la representación en juicio, en los primeros momentos del concurso, gura del depositario-administrativo y más tarde con la figura de los síndi 2. El quebrado. El quebrado, deudor comerciante en las mismas circunstan c ursado (multiplicidad de deudas e insuficiencia de patrimonio), es sentado en juicio de la misma manera; primeramente por el depositario y des síndicos. En estos dos casos, tanto el deudor no comerciante (concursado) como el merciante (quebrado) pierden la administración de sus bienes, pero pue m andar o ser demandados en otros procesos que no se refieran precisamente pecial situación, como, por ejemplo, en pleitos sobre paternidad, filiación, tos, todos los que promuevan sus acreedores hipotecarios, etc. 3. Los ausentes. Los ausentes serán representados por las personas que deter d igo Civil por este orden: cónyuge, hijos legítimos, ascen tes y hermanos. En defecto de ellos, una persona solvente. 4. Personas desvalidas. La representación de las personas desvalidas compe nisterio fiscal hasta que se provean las instituciones tutelares previstas. Esta c ación general en los casos de menores, incapacitados, ausentes e didos para administrar sus bienes. b) Personas con la capacidad disminuida. La integración. La integración de sonas que tienen disminuida su capacidad procesal o legitimatio ad proces se lleva a cabo en nuestro Derecho positivo –como antes hemos indicado– te las figuras de la asistencia o de la autorización, según los casos contem 1o. La asistencia. La asistencia como medio de integrar la capacidad procesal ge en los casos siguientes: 1. El menor de 21 años y mayor de 18 años emancipado. Como hemos dicho c ipación se ha producido por matrimonio, el menor posee la ple pacidad procesal. Pero en el caso de emancipación que no sea precisamente trimonio, de los 18 a los 21 años, si bien ese menor está habilitado para dis nes, como si de mayor se tratara, no podrá comparecer en juicio si tido de su padre, en su defecto de la madre y, a falta de todos, del tutor. 2. El suspenso en pagos. Para comparecer en juicio el suspenso en pagos sita la asistencia otorgada por los interventores de la suspensión. 2o. La autorización. La figura de la autorización como medio de integrar la cidad procesal solo se da en el caso de la mujer casada.

211 En defecto de tutor y protutor, le representará el defensor judicial y, a falta de todos ellos, el Ministerio Público. 2o. Incapacidad relativa. La incapacidad relativa aparece en los siguientes supuestos: 1. El concursado. El concursado, deudor no comerciante, con una multiplici dad de deudas y una insuficiencia de patrimonio, sufre una incapacidad relativa que suple mediante la representación en juicio, en los primeros momentos del concurso, con la figura del depositario-administrativo y más tarde con la figura de los síndi cos. 2. El quebrado. El quebrado, deudor comerciante en las mismas circunstan cias que el concursado (multiplicidad de deudas e insuficiencia de patrimonio), es representado en juicio de la misma manera; primeramente por el depositario y des pués por los síndicos. En estos dos casos, tanto el deudor no comerciante (concursado) como el deudor comerciante (quebrado) pierden la administración de sus bienes, pero pue den demandar o ser demandados en otros procesos que no se refieran precisamente a su especial situación, como, por ejemplo, en pleitos sobre paternidad, filiación, alimentos, todos los que promuevan sus acreedores hipotecarios, etc. 3. Los ausentes. Los ausentes serán representados por las personas que deter mina el art. 184 del Código Civil por este orden: cónyuge, hijos legítimos, ascen dientes y hermanos. En defecto de ellos, una persona solvente. 4. Personas desvalidas. La representación de las personas desvalidas compe te al Ministerio fiscal hasta que se provean las instituciones tutelares previstas. Esta norma es de aplicación general en los casos de menores, incapacitados, ausentes e impedidos para administrar sus bienes. b) Personas con la capacidad disminuida. La integración. La integración de las personas que tienen disminuida su capacidad procesal o legitimatio ad proces sum se lleva a cabo en nuestro Derecho positivo –como antes hemos indicado– mediante las figuras de la asistencia o de la autorización, según los casos contem plados. 1o. La asistencia. La asistencia como medio de integrar la capacidad procesal se exige en los casos siguientes: 1. El menor de 21 años y mayor de 18 años emancipado. Como hemos dicho antes, si esa emancipación se ha producido por matrimonio, el menor posee la ple na capacidad procesal. Pero en el caso de emancipación que no sea precisamente por matrimonio, de los 18 a los 21 años, si bien ese menor está habilitado para dis poner de sus bienes, como si de mayor se tratara, no podrá comparecer en juicio si no es asistido de su padre, en su defecto de la madre y, a falta de todos, del tutor. 2. El suspenso en pagos. Para comparecer en juicio el suspenso en pagos necesita la asistencia otorgada por los interventores de la suspensión. 2o. La autorización. La figura de la autorización como medio de integrar la capacidad procesal solo se da en el caso de la mujer casada.

212

213

Salvo en los casos antes indicados de la mujer casada que litigue contra su propio marido, que haya obtenido habilitación judicial o se defienda en causa cri minal, necesita la licencia marital o autorización del marido para actuar en juicio. 2. Personas jurídicas. La representación de las personas jurídicas se concreta, según indica expresamente el art. 2o. III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a las personas que legalmente las representen. Por consiguiente, en nombre de las corporaciones, sociedades y demás enti dades jurídicas deberán comparecer en juicio sus representantes legítimos. He aquí a títulos de ejemplos, algunos supuestos: Por el ayuntamiento, una vez citado y emplazado en la persona de su alcalde, comparecerá el propio alcalde, previo acuerdo del ayuntamiento y dictamen de un letrado. Por las provincias lo verificará el presidente de la diputación previo acuerdo de ésta. La Hacienda pública o el Estado se hallan representados en juicio por los abo gados del Estado. Por las sociedades anónimas comparecerá su consejo de administración, esta bleciéndose generalmente en los estatutos que esa representación se concreta en la persona del presidente del indicado consejo de administración. Por las juntas de beneficencia, sus juntas autorizadas por el Ministerio de Gobernación. Por último, recordemos que por las demás corporaciones o sociedades com parecerá su representante nombrado con arreglo a la ley o a los Estatutos.

tervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes cuentran respecto a la cosa que es objeto del litigio, de tal manera que la sen cia que en él recaiga haya de afectarles. Tal facultad de llevar el proceso aparece concedida por las leyes en virtud de guientes circunstancias: 1a. De la titularidad de la relación o situación jurídica material sobre la que el ceso versa, que constituye el caso más frecuente; 2a. De la titularidad de una relación o situación jurídica cuestionada o depen te de la que es objeto del proceso (p. ej.: los derechos del administrador sobre trimonios ajenos, los casos de la llamada acción subrogatoria, etc.); 3a. De la titularidad de un interés jurídico protegido de este modo (p. ej.: en ciones declarativas, especialmente en las negativas). Se trata, pues, de un concepto unitario que no puede ser ostentado más que terminadas personas en relación con cada proceso posible, no solo de quienes gan en figura de parte principal (demandante y demandado), sino de quienes rezcan como parte accesoria con la figura de la intervención procesal, porque la cultad de disposición procesal o legitimación no tiene por qué serlo de todas las secuencias del proceso, ni presupone necesariamente la voluntad de su ejerci B) Categorías de la legitimación. La legitimación puede ser de tres catego gitimación originaria, legitimación por representación y legitimación por titución, atendiendo a la relación en que se encuentra la parte legítima con res to a la titularidad del Derecho material. 1a. Legitimación ordinaria. Es la mas frecuente y general. Viene derivada del der de disposición sobre el objeto del proceso de manera directa. 2a. Legitimación por representación. Es la que se da cuando una persona pue c itar derechos ajenos, en cuyo caso este representante es parte en el litigio. 3a. Legitimación por sustitución. Se da este tipo de legitimación en el supues d a actuar en juicio por un derecho ajeno, siendo parte el sustituto, p re une un interés con el sustituido.1

III. La legitimatio ad causam

A) Concepto. Así como la capacidad procesal se considera generalmente como paralela a la legitimatio ad processum, la facultad de disposición procesal, esto es, la relación en que se encuentra el sujeto de un determinado proceso con respecto al objeto del litigio, que garantice la eficacia de la decisión jurisdiccional, se conoce generalmente con el nombre de legitimatio ad causam o abreviadamente legitimación, activa para el demandante, y pasiva para el demandado. Beceña la denominó capacidad para actuar jurídicamente un hecho concreto, en virtud del poder de disposición sobre el litigio, siguiendo la corriente doctrinal germana, representada principalmente por Hellwig, para el cual la legitimación debe considerarse más bien como un poder de conducir un proceso con validez, y por Rosemberg, que ya con claridad distingue la facultad de conducir el proceso en cuanto se refiere a la acción y a la legitimación en causa como aspecto subjetivo de la relación jurídica controvertida. Nuestro Tribunal Supremo ha recogido esta forma actual de la legitimatio ad causam, que venimos en llamar simplemente legitimación, como la concurrencia de la cualidad de obrar, que aparece en función de la pretensión formulada, requirien do una aptitud específica y determinada, mediante la justificación necesaria para

Cuarta solemnidad. El art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos del bre dispone que “toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igual da públicamente y en justicia por un tribunal independiente e imparcial, ra la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier sación contra ella en materia penal”. Este precepto se reproduce en el art. 14 del Pacto internacional de Derechos viles y Políticos.

Carlos de Miguel y Alonso, Nueva Enciclopedia Jurídica, tomo XV, pp. 59 y ss.

212

213

intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran respecto a la cosa que es objeto del litigio, de tal manera que la sen tencia que en él recaiga haya de afectarles. Tal facultad de llevar el proceso aparece concedida por las leyes en virtud de las siguientes circunstancias: 1a. De la titularidad de la relación o situación jurídica material sobre la que el proceso versa, que constituye el caso más frecuente; 2a. De la titularidad de una relación o situación jurídica cuestionada o depen diente de la que es objeto del proceso (p. ej.: los derechos del administrador sobre patrimonios ajenos, los casos de la llamada acción subrogatoria, etc.); 3a. De la titularidad de un interés jurídico protegido de este modo (p. ej.: en las acciones declarativas, especialmente en las negativas). Se trata, pues, de un concepto unitario que no puede ser ostentado más que por determinadas personas en relación con cada proceso posible, no solo de quienes lo hagan en figura de parte principal (demandante y demandado), sino de quienes aparezcan como parte accesoria con la figura de la intervención procesal, porque la facultad de disposición procesal o legitimación no tiene por qué serlo de todas las consecuencias del proceso, ni presupone necesariamente la voluntad de su ejerci cio.

B) Categorías de la legitimación. La legitimación puede ser de tres catego rías: legitimación originaria, legitimación por representación y legitimación por sustitución, atendiendo a la relación en que se encuentra la parte legítima con res pecto a la titularidad del Derecho material. 1a. Legitimación ordinaria. Es la mas frecuente y general. Viene derivada del poder de disposición sobre el objeto del proceso de manera directa. 2a. Legitimación por representación. Es la que se da cuando una persona pue de ejercitar derechos ajenos, en cuyo caso este representante es parte en el litigio. 3a. Legitimación por sustitución. Se da este tipo de legitimación en el supues to de que se pueda actuar en juicio por un derecho ajeno, siendo parte el sustituto, al que siempre une un interés con el sustituido.1 Cuarta solemnidad. El art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre dispone que “toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igual dad, a ser oída públicamente y en justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. Este precepto se reproduce en el art. 14 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Carlos de Miguel y Alonso, Nueva Enciclopedia Jurídica, tomo XV, pp. 59 y ss.

214 La Constitución Política de la República establece, entre los derechos de la persona, el de que “nadie podrá ser penado sin juicio previo ni privado del derecho de defensa en cualquier estado y grado del proceso”. Principio fundamental del derecho procesal y del procedimiento es la necesi dad de oír a la persona contra la cual va a surtirse la decisión. Respecto de este principio, Devis Echandía dice: “En materias civiles tiene este principio tanta importancia como en las penales, pues la defensa del patrimonio es tan necesaria como la de la propia vida. De él emanan dos consecuencias: la sen tencia proferida en juicio solo afecta a las personas que fueron parte en el mismo; y debe ser citado el demandado de manera necesaria, para que concurra a defender su causa. Absurdo resultaría imponer pena o condena civil a quien no ha sido parte en el juicio en el que la sentencia se dicte”. Juicio es la contienda legal sometida a la decisión de los jueces. La contienda es entre actor y demandado. Para que el demandado sepa que se ha iniciado una contienda contra él es necesario que se le cite la demanda. Si no se le cita no hay contienda; y si omitiendo la citación sigue el proceso, éste es nulo porque se le priva al demandado del derecho de defenderse y porque, como hemos señalado, nadie puede ser condenado en juicio sin ser oído. Quinta solemnidad. En el tomo 1, p. 49, recordamos que los mandamientos de la justicia, en el Derecho Romano y con frase de Ulpiano, son: la constante y perpetua voluntad de vivir honestamente, no hacer daño a otro, y dar a cada uno lo que es suyo. El juez, al resolver un juicio, debe dar a cada uno lo que es suyo. El actor, en la demanda determina lo que dice ser suyo. Si el demandado lo niega, el juez no sabe quien dice la verdad, y para saberlo debe abrir la causa a prueba, para que dentro del término que conceda, el actor justifique su afirmación. Por esto, según el art. 414, por ejemplo, si las excepciones o la cuestión plan teada en la reconvención versan sobre hechos que deben justificarse y las partes no llegan a conciliar, el juez recibe la causa a prueba. La regla es que debe probar el que afirma y no el que niega. El art. 117 dispone que es obligación del actor probar los hechos que ha pro puesto afirmativamente en el juicio, y que ha negado el reo. El demandado no está obligado a producir pruebas, si la contestación ha sido simple o absolutamente negativa. El reo debe probar su negativa si contiene afirmación explícita o implíci ta sobre el hecho, el derecho o la calidad de la cosa litigada. Por esto, la concesión de término probatorio cuando se hubieren alegado hechos que deben justificarse y la ley prescribiere dicho término, es solemnidad sustancial. Sexta solemnidad. El art. 95 dispone que se notificarán todos los decretos, autos y sentencias; y el art. 309, que todos los términos se cuentan desde que se hizo la última citación o notificación.

215 tos de la concesión de término probatorio y de la sentencia, será tificación a quién debe hacérsela.

lemnidad. El art. 124 de la Constitución Política de la República ganos de la Función Judicial, la Corte Suprema de Justicia, los tritales de lo Fiscal y Contencioso Administrativo, las cortes superio gados dependientes de aquella, y los demás tribunales y juzgados que blezcan dentro del ámbito de la Función Judicial. gánica de la Función Judicial dispone que la justicia se bunales y juzgados establecidos por la Constitución y las m inistra justicia puede ser unipersonal (juez de lo civil, juez quilinato), o pluripersonal (Sala de la Corte Suprema, Sala de rior). Si es pluripersonal se llama tribunal. Cada una de las salas de la pone de tres ministros, lo mismo que las de las cortes supe bunal solo cuando intervienen todos los ministros de cada sala, y solo de actuar. criche dice que, por razón del fin, el juicio se divide en declarati te lo define así: “Juicio sumario en que no se trata de declarar sos y controvertibles, sino solo de llevar a efecto lo que ya está deter ta evidentemente de uno de aquellos títulos que por sí ba plena y a que la ley da tanta fuerza como a la decisión judi día enseña: “Proceso de juzgamiento o conocimiento y la ejecu sificación responde a las distintas funciones del proceso. Los procesos clarativo y de declaración constitutiva tiene como finalidad la decla recho o de responsabilidad o de la constitución de una relación ye, por tanto, al grupo general de declarativos y a los dispositivos. g ula un conflicto singular de intereses, y determina quién cir, es quien ius dicit. Son procesos de juzgamiento o cono ta de una pretensión discutida que implique la necesidad de n e la razón, sino de una pretensión insatisfecha, cuya existencia terminada en el título que se aduce, estamos en presencia del pro En aquel, el mandato no existe, sino que debe ser formado por el c isión o sentencia; en cambio, en éste el mandato ya existe y se te de su ejecución”. c io ejecutivo el art. 429 dispone que la demanda se propondrá tulo que reúna las condiciones de ejecutivo; y el 431, que si el cutivo el título así como la obligación correspondiente, ordenará p la o proponga excepciones en el término de tres días.

214 La Constitución Política de la República establece, entre los dere persona, el de que “nadie podrá ser penado sin juicio previo ni privado del dere de defensa en cualquier estado y grado del proceso”. Principio fundamental del derecho procesal y del procedimiento es la nece dad de oír a la persona contra la cual va a surtirse la decisión. Respecto de este principio, Devis Echandía dice: “En materias civiles tie este principio tanta importancia como en las penales, pues la defensa del patrimo es tan necesaria como la de la propia vida. De él emanan dos consecuen tencia proferida en juicio solo afecta a las personas que fueron parte en el mis y debe ser citado el demandado de manera necesaria, para que concurra a defen su causa. Absurdo resultaría imponer pena o condena civil a quien no ha sido par en el juicio en el que la sentencia se dicte”. Juicio es la contienda legal sometida a la decisión de los jueces. La contienda es entre actor y demandado. Para que el demandado se ha iniciado una contienda contra él es necesario que se le cite la deman le cita no hay contienda; y si omitiendo la citación sigue el proceso, éste es nu porque se le priva al demandado del derecho de defenderse y porque, como he señalado, nadie puede ser condenado en juicio sin ser oído.

Quinta solemnidad. En el tomo 1, p. 49, recordamos que los mandamien de la justicia, en el Derecho Romano y con frase de Ulpiano, son: la constan perpetua voluntad de vivir honestamente, no hacer daño a otro, y dar a ca que es suyo. El juez, al resolver un juicio, debe dar a cada uno lo que es suyo. El ac la demanda determina lo que dice ser suyo. Si el demandado lo nie sabe quien dice la verdad, y para saberlo debe abrir la causa a prueba, pa dentro del término que conceda, el actor justifique su afirmación. Por esto, según el art. 414, por ejemplo, si las excepciones o la cues teada en la reconvención versan sobre hechos que deben justificarse y las par llegan a conciliar, el juez recibe la causa a prueba. La regla es que debe probar el que afirma y no el que niega. El art. 117 dispone que es obligación del actor probar los he puesto afirmativamente en el juicio, y que ha negado el reo. El demandado no es obligado a producir pruebas, si la contestación ha sido simple o absolutamen negativa. El reo debe probar su negativa si contiene afirmación explícita o implí ta sobre el hecho, el derecho o la calidad de la cosa litigada. Por esto, la concesión de término probatorio cuando se hubieren alega hechos que deben justificarse y la ley prescribiere dicho término, es solemni sustancial. Sexta solemnidad. El art. 95 dispone que se notificarán todos los decre autos y sentencias; y el art. 309, que todos los términos se cuentan desde que se hi la última citación o notificación.

215 Por los efectos de la concesión de término probatorio y de la sentencia, será grave la falta de notificación a quién debe hacérsela.

Séptima solemnidad. El art. 124 de la Constitución Política de la República dispone que son órganos de la Función Judicial, la Corte Suprema de Justicia, los Tribunales Distritales de lo Fiscal y Contencioso Administrativo, las cortes superio res y más juzgados dependientes de aquella, y los demás tribunales y juzgados que las leyes establezcan dentro del ámbito de la Función Judicial. El art. 1o. de la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone que la justicia se administra por los tribunales y juzgados establecidos por la Constitución y las leyes. El órgano que administra justicia puede ser unipersonal (juez de lo civil, juez del trabajo, juez de inquilinato), o pluripersonal (Sala de la Corte Suprema, Sala de la Corte Superior). Si es pluripersonal se llama tribunal. Cada una de las salas de la Corte Suprema se compone de tres ministros, lo mismo que las de las cortes supe riores. Hay tribunal solo cuando intervienen todos los ministros de cada sala, y solo entonces ésta puede actuar. Art. 356. Escriche dice que, por razón del fin, el juicio se divide en declarati vo y ejecutivo, y a éste lo define así: “Juicio sumario en que no se trata de declarar derechos dudosos y controvertibles, sino solo de llevar a efecto lo que ya está deter minado por el juez o consta evidentemente de uno de aquellos títulos que por sí mismos hacen prueba plena y a que la ley da tanta fuerza como a la decisión judi cial”. Devis Echandía enseña: “Proceso de juzgamiento o conocimiento y la ejecu ción. Esta clasificación responde a las distintas funciones del proceso. Los procesos de condena, declarativo y de declaración constitutiva tiene como finalidad la decla ración de un derecho o de responsabilidad o de la constitución de una relación jurídica, e incluye, por tanto, al grupo general de declarativos y a los dispositivos. En todos ellos el juez regula un conflicto singular de intereses, y determina quién tiene el derecho, es decir, es quien ius dicit. Son procesos de juzgamiento o cono cimiento. Cuando no se trata de una pretensión discutida que implique la necesidad de declarar quién tiene la razón, sino de una pretensión insatisfecha, cuya existencia aparece clara y determinada en el título que se aduce, estamos en presencia del pro ceso ejecutivo. En aquel, el mandato no existe, sino que debe ser formado por el juez mediante la decisión o sentencia; en cambio, en éste el mandato ya existe y se trata simplemente de su ejecución”. Al tratar del juicio ejecutivo el art. 429 dispone que la demanda se propondrá acompañada del título que reúna las condiciones de ejecutivo; y el 431, que si el juez considera ejecutivo el título así como la obligación correspondiente, ordenará que el deudor la cumpla o proponga excepciones en el término de tres días.

216 El hecho de que la obligación no sea ejecutiva no es solución sustancial; debe proponerse como excepción y resolverse en la sentencia. Por la naturaleza y propósito del juicio ejecutivo resultan solemnidades sus tanciales suyas las dos determinadas en este artículo. Art. 357. El art. 518 dispone que: “Tienen lugar el concurso de acreedores, en los casos de cesión de bienes, y de insolvencia sea por falta de dimisión de bienes por parte del deudor, cuando fuere compelido a señalarlos para el embargo, o por insuficiencia en la dimisión. Tratándose de comerciantes matriculados, el juicio se denominará de quiebra, y ésta se declarará, además de las causales expresadas en el inciso anterior, por la presentación, por parte de un acreedor, de un auto de pago no satisfecho, por cesa ción en el cumplimiento de sus obligaciones a tres o más personas distintas, acre ditadas con documentos reconocidos o con instrumento público. No se tendrá como obligaciones a distintas personas las provenientes, en su origen, de un mismo acree dor o de una misma obligación y que posteriormente hubieren sido endosadas o cedidas a diferentes personas”. Respecto de la segunda solemnidad, tenemos que recordar que el art. 524 dis pone que: “Entregado los bienes al síndico, se convocará por la prensa, en la forma antes determinada, a los acreedores, para que concurran con los documentos justi ficativos de sus créditos, a la primera junta, señalando lugar, día y hora”. La forma está determinada en el art. 520, que dice: “Declarada con lugar la formación de concurso de acreedores o quiebra, en su caso,…; se hará saber al público por uno de los periódicos de la localidad o de la capital de la provincia, y a falta de éstos, por uno de los de la provincia cuya capital sea la más cercana”. Art. 358. Por la naturaleza, carácter y efectos de las solemnidades sustancia les, la omisión de alguna de ellas causa la nulidad del juicio. Las partes deben ale garlas y el juez aun de oficio debe declarar la nulidad cuando se omita alguna de las determinadas en este artículo, siempre que la omisión pueda influir en la deci sión de la causa. Las partes pueden convenir en prescindir de la nulidad, excepto si ella provie ne de la falta de jurisdicción y que el convenio conste en el proceso. La excepción se funda en que la jurisdicción proviene, dimana de la función del Estado y no de la voluntad o convenio de los particulares, salvo en el caso de arbitraje. Art. 359. La Ley Orgánica de la Función Judicial dispone que es atribución y deber de la Corte Suprema crear y suprimir cortes superiores, tribunales y juzgados; establecer y modificar la jurisdicción territorial de los tribunales y juzgados y, en este caso, señalar o dictar las normas para la distribución de los procesos en trámi te; y fijar el modo de llamar a los conjueces. Si la composición de un tribunal se hace de modo que va fuera de regla o contrario a ella, las partes en el juicio no tienen que ser perjudicadas con la nulidad

217 tuado por un tribunal así compuesto, pues, ellas actúan con la seguridad de p osición del tribunal se ha hecho regularmente. Por esto, está bien que si se apela de una providencia dictada por un tribunal puesto irregularmente, el superior no anule la causa y resuelva sobre lo princi El fallo siguiente aplica este precepto: “Prescribe el art. 61 de la Ley Orgáni ción Judicial que, en caso de falta o impedimento del algún Ministro, sidente de la Sala llamará al respectivo Conjuez; y si éste tuviere también dimento o estuviere fuera del lugar, llamará a uno de los otros conjueces per tes; y en caso de estar impedidos o ausentes todos los conjueces permanen bunal o la Sala nombrará un conjuez ocasional. En el caso, se observa que cusa del Ministro Dr. … el Presidente de la Segunda Sala de la Corte Supe b amba, ante la falta de posesión de los conjueces designados por la Sala, nó Conjuez Ocasional al Dr. …, con quien, y juntamente con el resto de los b ros titulares, se relató y falló la causa, lo cual es violatorio de lo dispuesto gánica de la Función Judicial, ya que lo correcto, tratán te de varias salas, era llamar a intervenir a uno de los conjueces nentes de la otra Sala, lo que no se hizo, causando nulidad del proceso, por posición irregular del Tribunal, nulidad que por lo dispuesto en el art. 378 digo de Procedimiento Civil, la Sala no la declara, siendo su obli solver sobre lo principal”. (Gaceta Judicial, serie XIV, No. 9, fallo 6). Defecto es la carencia o falta de las cualidades propias de una cosa. En la ley se fijan los requisitos para ser juez y en los arts. 25 y siguientes del go del Procedimiento Civil se trata del fuero competente. Si existe defecto en la intervención del juez y se apela de una providencia da por él, el superior debe prescindir de la nulidad y resolver sobre lo principal. En relación con el inciso segundo de este artículo, el superior tiene competen lo para resolver sobre la providencia materia del recurso, por lo que no puede cer de ninguna otra expedida con un vicio que la haga nula, sino continuar la tación de la causa. Respecto del inciso tercero, debemos decir que no cabe, como dice el inciso, tencia le puede faltar jurisdicción, o competencia, o legitimidad de per ría, o citación; y que se debe entenderlo del siguiente modo: Si llegare a ejecu se una sentencia dictada en un juicio en el que se hubiere omitido alguna de tro primeras solemnidades comunes a todos los juicios e instancias, el per do con la sentencia puede demandar la nulidad del juicio, y si el favorecido tencia demandare su ejecución, el demandado puede alegar la nulidad, cepción. Decimos que se trata de la nulidad del proceso porque a ella se refieren expre te los dos incisos anteriores y porque respecto de la sentencia ejecutoriada, el p one que es nula cuando en el juicio en el que se la expidió existe falta r isdicción, o competencia del juez que la dictó, o ilegitimidad de personería, o

216 El hecho de que la obligación no sea ejecutiva no es solución sus proponerse como excepción y resolverse en la sentencia. Por la naturaleza y propósito del juicio ejecutivo resultan so tanciales suyas las dos determinadas en este artículo. Art. 357. El art. 518 dispone que: “Tienen lugar el concur los casos de cesión de bienes, y de insolvencia sea por falta de dimi por parte del deudor, cuando fuere compelido a señalarlos pa insuficiencia en la dimisión. Tratándose de comerciantes matriculados, el juicio se denomina y ésta se declarará, además de las causales expresadas en el inci presentación, por parte de un acreedor, de un auto de pago no satisfe ción en el cumplimiento de sus obligaciones a tres o más perso ditadas con documentos reconocidos o con instrumento públi obligaciones a distintas personas las provenientes, en su ori dor o de una misma obligación y que posteriormente hubieren si cedidas a diferentes personas”. Respecto de la segunda solemnidad, tenemos que recor pone que: “Entregado los bienes al síndico, se convocará por la pren antes determinada, a los acreedores, para que concurran con los docu ficativos de sus créditos, a la primera junta, señalando lu La forma está determinada en el art. 520, que dice: “Declara formación de concurso de acreedores o quiebra, en su ca público por uno de los periódicos de la localidad o de la capi a falta de éstos, por uno de los de la provincia cuya capi Art. 358. Por la naturaleza, carácter y efectos de las solemnida les, la omisión de alguna de ellas causa la nulidad del juicio. Las par garlas y el juez aun de oficio debe declarar la nulidad cuan las determinadas en este artículo, siempre que la omisión pueda in sión de la causa. Las partes pueden convenir en prescindir de la nulidad, excep ne de la falta de jurisdicción y que el convenio conste en el proceso. La excepción se funda en que la jurisdicción proviene, dima del Estado y no de la voluntad o convenio de los particulares, sal arbitraje. Art. 359. La Ley Orgánica de la Función Judicial dispo deber de la Corte Suprema crear y suprimir cortes superiores, tribuna establecer y modificar la jurisdicción territorial de los tribuna este caso, señalar o dictar las normas para la distribución de los proce te; y fijar el modo de llamar a los conjueces. Si la composición de un tribunal se hace de modo que va fue contrario a ella, las partes en el juicio no tienen que ser perjudica

217 de lo actuado por un tribunal así compuesto, pues, ellas actúan con la seguridad de que la composición del tribunal se ha hecho regularmente. Por esto, está bien que si se apela de una providencia dictada por un tribunal compuesto irregularmente, el superior no anule la causa y resuelva sobre lo princi pal. El fallo siguiente aplica este precepto: “Prescribe el art. 61 de la Ley Orgáni ca de la Función Judicial que, en caso de falta o impedimento del algún Ministro, el Presidente de la Sala llamará al respectivo Conjuez; y si éste tuviere también impedimento o estuviere fuera del lugar, llamará a uno de los otros conjueces per manentes; y en caso de estar impedidos o ausentes todos los conjueces permanen tes, el tribunal o la Sala nombrará un conjuez ocasional. En el caso, se observa que por la excusa del Ministro Dr. … el Presidente de la Segunda Sala de la Corte Supe rior de Riobamba, ante la falta de posesión de los conjueces designados por la Sala, designó Conjuez Ocasional al Dr. …, con quien, y juntamente con el resto de los miembros titulares, se relató y falló la causa, lo cual es violatorio de lo dispuesto en el art. 61 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, ya que lo correcto, tratán dose de una Corte de varias salas, era llamar a intervenir a uno de los conjueces permanentes de la otra Sala, lo que no se hizo, causando nulidad del proceso, por la composición irregular del Tribunal, nulidad que por lo dispuesto en el art. 378 (hoy 359) del Código de Procedimiento Civil, la Sala no la declara, siendo su obli gación resolver sobre lo principal”. (Gaceta Judicial, serie XIV, No. 9, fallo 6). Defecto es la carencia o falta de las cualidades propias de una cosa. En la ley se fijan los requisitos para ser juez y en los arts. 25 y siguientes del Código del Procedimiento Civil se trata del fuero competente. Si existe defecto en la intervención del juez y se apela de una providencia dictada por él, el superior debe prescindir de la nulidad y resolver sobre lo principal. En relación con el inciso segundo de este artículo, el superior tiene competen cia solo para resolver sobre la providencia materia del recurso, por lo que no puede conocer de ninguna otra expedida con un vicio que la haga nula, sino continuar la tramitación de la causa. Respecto del inciso tercero, debemos decir que no cabe, como dice el inciso, que a la sentencia le puede faltar jurisdicción, o competencia, o legitimidad de per sonería, o citación; y que se debe entenderlo del siguiente modo: Si llegare a ejecu toriarse una sentencia dictada en un juicio en el que se hubiere omitido alguna de las cuatro primeras solemnidades comunes a todos los juicios e instancias, el per judicado con la sentencia puede demandar la nulidad del juicio, y si el favorecido con la sentencia demandare su ejecución, el demandado puede alegar la nulidad, como excepción. Decimos que se trata de la nulidad del proceso porque a ella se refieren expre samente los dos incisos anteriores y porque respecto de la sentencia ejecutoriada, el art. 303 dispone que es nula cuando en el juicio en el que se la expidió existe falta de jurisdicción, o competencia del juez que la dictó, o ilegitimidad de personería, o

218 falta de citación, si el juicio se ha seguido y terminado en rebeldía; el art. 304 dis pone que la nulidad de la sentencia puede proponerse como acción por el vencido ante el juez de primera instancia, mientras no se hubiere ejecutado la sentencia. Y puede ser alegada como excepción en el juicio que se propusiere para la ejecución de la sentencia. Art. 360. La citación hace efectivo el derecho de toda persona a ser oído en juicio; el derecho de que a nadie se le puede condenar sin que se le haya oído en juicio, para que pueda ejercer su derecho de defenderse. Por esto, la citación es solemnidad sustancial y su omisión anula el proceso y la sentencia expedida en él. Si a pesar de la falta de citación el demandado deduce sus excepciones en los juicios de jurisdicción contenciosa o hace valer sus derechos en el procedimiento voluntario, el propósito de la citación se ha cumplido y no hay causa para la nuli dad. Si el demandado no procede así y reclama por la omisión al tiempo de inter venir en el juicio, el juez debe declarar la nulidad si en el proceso consta la omisión. Art. 361. Seguramente se trata de un error de imprenta, cuando se dice: “… y se hubiere ejecutado la providencia que denegó la declaración de nulidad”, debe decirse: “y se hubiere ejecutoriado la providencia…” En los códigos anteriores al elaborado por el Plenario de las Comisiones Legislativas, publicado en el Registro Oficial No. 687 de 18 de mayo de 1987, se emplea, acertadamente, el término “ejecutoriado”; y por estar ejecutoriada la pro videncia que denegó la declaración de nulidad, el procedimiento se seguirá en armonía con lo resuelto en dicha providencia. Art. 363. Porque no existe tercera instancia, este artículo debería decir: “Si la mayoría de los ministros o conjueces que van a fallar en segunda instancia recono ce la validez del proceso…” Para que haya resolución judicial no se requiere voto unánime sino solo voto de la mayoría. Sería absurdo reconocer la nulidad del proceso y resolver sobre lo principal de la causa. Todos los magistrados que forman parte en la votación de una sentencia, deben firmarla, pero el que disienta de la mayoría puede salvar su voto, que consig nará con claridad y precisión los puntos en que conviniere y en los que disintiere, y se limitará a decidir aquellos en que no haya habido conformidad. Art. 364. Ya vimos que el primer deber de los jueces, para resolver la causa, es examinar la validez del proceso. Si encuentran alguna causa que lo anule deben declarar la nulidad y mandar que el proceso vuelva al estado anterior a la causa de la nulidad, y que el que la ocasionó pague las costas de las actuaciones anuladas. Art. 365. Los jueces están obligados a cuidar que el proceso sea válido y, por consiguiente, que no se omita solemnidad sustancial alguna. Si no lo hacen, son responsables de las costas respectivas.

219 c es y tribunales, aun de oficio, deben declarar la nulidad, claran deben pagar las costas ocasionadas, confor p erior, por el hecho de conocer de la causa, decide que en el tido solemnidad sustancial alguna; esta decisión queda ejecu f erior no puede anular el proceso aunque encuentre después s ión de alguna solemnidad sustancial. r a convalidar el proceso, el juez o tribunal debe ordenar que se sonería, o las partes pueden hacerlo por sí mismas. Legitimada la valida el proceso. tificar es aprobar o confirmar actos, palabras o escritos dándolos ros y ciertos. Aprueba el que da por bueno lo actuado por una persona a presentación. tificación o aprobación debe hacerse antes de que se ejecutoríe la provi claró la nulidad, como se dispone en el art. 370. c ación de lo dispuesto en el art. 369. puesto en este artículo se funda en justicia y razón. dena en costas o multas a que este artículo se refiere perjudi denado. Es justo el derecho de apelar que se le concede al juez. jeto del recurso es distinto del de la causa principal, por lo que no impi so de ésta.

218 falta de citación, si el juicio se ha seguido y terminado en rebel pone que la nulidad de la sentencia puede proponerse como ac ante el juez de primera instancia, mientras no se hubiere ejecutado la sen Y puede ser alegada como excepción en el juicio que se propusie ejecución de la sentencia. Art. 360. La citación hace efectivo el derecho de toda perso juicio; el derecho de que a nadie se le puede condenar sin que se le ha juicio, para que pueda ejercer su derecho de defenderse. Por es solemnidad sustancial y su omisión anula el proceso y la sentencia expe Si a pesar de la falta de citación el demandado deduce sus excepcio juicios de jurisdicción contenciosa o hace valer sus derechos en el pro voluntario, el propósito de la citación se ha cumplido y no hay causa pa dad. Si el demandado no procede así y reclama por la omisión al tiem venir en el juicio, el juez debe declarar la nulidad si en el proceso cons Art. 361. Seguramente se trata de un error de imprenta, cuan se hubiere ejecutado la providencia que denegó la declaración de nuli decirse: “y se hubiere ejecutoriado la providencia…” En los códigos anteriores al elaborado por el Plena Legislativas, publicado en el Registro Oficial No. 687 de 18 de ma emplea, acertadamente, el término “ejecutoriado”; y por estar ejecutoria videncia que denegó la declaración de nulidad, el procedimien armonía con lo resuelto en dicha providencia. Art. 363. Porque no existe tercera instancia, este artículo debería de mayoría de los ministros o conjueces que van a fallar en segunda instan ce la validez del proceso…” Para que haya resolución judicial no se requiere voto unánime si de la mayoría. Sería absurdo reconocer la nulidad del proceso y resolver so de la causa. Todos los magistrados que forman parte en la vota deben firmarla, pero el que disienta de la mayoría puede salvar su vo nará con claridad y precisión los puntos en que convinie y se limitará a decidir aquellos en que no haya habido conformidad. Art. 364. Ya vimos que el primer deber de los jueces, para resol es examinar la validez del proceso. Si encuentran alguna cau declarar la nulidad y mandar que el proceso vuelva al estado ante la nulidad, y que el que la ocasionó pague las costas de las actuacio Art. 365. Los jueces están obligados a cuidar que el proceso sea vá consiguiente, que no se omita solemnidad sustancial algu responsables de las costas respectivas.

219 Art. 366. Los jueces y tribunales, aun de oficio, deben declarar la nulidad, conforme al art. 358. Si no la declaran deben pagar las costas ocasionadas, confor me el art. 366. Art. 367. El superior, por el hecho de conocer de la causa, decide que en el proceso no se ha omitido solemnidad sustancial alguna; esta decisión queda ejecu toriada, por lo que el inferior no puede anular el proceso aunque encuentre después que existió omisión de alguna solemnidad sustancial. Art. 368. Para convalidar el proceso, el juez o tribunal debe ordenar que se legitime la personería, o las partes pueden hacerlo por sí mismas. Legitimada la personería se convalida el proceso. Art. 369. Ratificar es aprobar o confirmar actos, palabras o escritos dándolos por valederos y ciertos. Aprueba el que da por bueno lo actuado por una persona a su nombre o en su representación. La ratificación o aprobación debe hacerse antes de que se ejecutoríe la provi dencia que declaró la nulidad, como se dispone en el art. 370. El art. 371 es una aplicación de lo dispuesto en el art. 369. Art. 372. Lo dispuesto en este artículo se funda en justicia y razón. Art. 373. La condena en costas o multas a que este artículo se refiere perjudi ca solo al juez condenado. Es justo el derecho de apelar que se le concede al juez. El objeto del recurso es distinto del de la causa principal, por lo que no impi de el progreso de ésta.

IV. DEL RECURSO DE HECHO

Por las reformas posteriores al 18 de mayo de 1987, en que se publicó la codi ficación del Código de Procedimiento Civil, el parágrafo que trata del Recurso de Hecho, debe decir: Art. 374. Derogado por el juez o tribunal el recurso de apelación o el de casa ción, podrá la parte, dentro del término de tres días proponer ante el mismo juez o tribunal, el recurso de hecho.1 Art. 375. Interpuesto este recurso, el juez o tribunal, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, sin calificar la legalidad o ilegalidad del recurso, elevará el pro ceso al superior, quien admitirá o denegará el recurso. Para elevarlo, se notificará a las partes, con apercibimiento en rebeldía. Art. 376. El juez a quo denegará de oficio el recurso de hecho: 1o. Cuando la ley niegue expresamente este recurso, o el de apelación o el de casación; 2o. Cuando el recurso de apelación o el de casación o el mismo de hecho, no se hubiesen interpuesto dentro del término legal; y, 3o. Cuando concedido el recurso de apelación en el efecto devolutivo, se interpusiere el de hecho respecto del suspensivo. Al juez a quo que, sin aplicar este artículo, elevare indebidamente el proceso, se le impondrá una multa igual a la establecida para cuando se deniegue el recurso de hecho. Art. 377. El superior, por el mérito del proceso y sin otra sustanciación, admi tirá o denegará el recurso; y, en el primer caso, confirmará, reformará o revocará la providencia recurrida. Art. 378. Si el recurso de hecho fuere de sentencia expedida en juicio ordina rio, y el superior lo admitiere, se procederá como en el caso de apelación. Art. 379. Si el superior denegare el recurso de hecho, condenará al recurrente al pago de costas y de multa de quinientos a tres mil sucres. 1.

Respecto de la casación, ya estudiamos el recurso de hecho al comentar el art. 8 de la ley respec tiva.

222

223

La multa se dividirá, por igual, entre la parte contraria y los gastos de justicia. Si la parte que interpuso el recurso desiste de él, ante el inferior o ante el supe rior, la multa será la mitad. Art. 380. Si el superior denegare el recurso de hecho, no se podrá interponer otro. Art. 381. Si el superior, acogiendo previamente el recurso de hecho, nota la omisión de alguna solemnidad que no pueda subsanarse, declarará la nulidad del proceso. Estudiemos estas disposiciones: Art. 374.

Referencias: Recurso de apelación: art. 327. Recurso de casación: art. 8 de la Ley de Casación.

Comentario: “La apelación, dice Couture, es el recurso ordinario conferido al litigante que afirma haber sufrido algún agravio por la sentencia o resolución del juez inferior, para reclamar de ella y obtener su revocación por el superior”. El art. 327 dispone que la apelación es la reclamación que algunos de los liti gantes u otro interesado hace al juez superior, para que revoque o reforme un decre to, auto o sentencia del inferior. El recurso de casación tiene por objeto conseguir que el superior corrija el error de normas de derecho en el auto o sentencia materia del recurso, determinan tes de su parte dispositiva; o de normas procesales que hayan viciado el proceso y hubieren influido en la decisión de la causa. Los recursos de apelación y de casación tienen por objeto conseguir el acier to en la administración de justicia. Si el juez a quo los deniega ilegalmente, el que los propuso puede interponer el recurso de hecho, mediante el cual el superior conoce del asunto materia de la apelación o de la casación, o sea, hace efectivos estos recursos ilegalmente denegados. La apelación y la casación son derechos de las partes en el juicio, que el juez debe respetar y concederlos de acuerdo con la ley. Si esto no se hace, procede el recurso de hecho. Art. 375.

Referencias: Se notificará: art. 17, inciso segundo. Partes: art. 33.

Comentario: El superior al juez a quo admitirá o denegará, conforme a la ley, el recurso dene gado. Por esto y para esto, el juez a quo, sin calificar la legalidad o ilegalidad del recurso de hecho, salvo lo dispuesto en el art. 376, elevará el proceso al superior.

tificación a las partes se hace con apercibimiento en rebeldía, es decir, doles de las consecuencias que se seguirían si no comparecen ante el supe

ferencias:

lables: art. 330, 331, 341, inciso primero. tos suspensivos y devolutivo: arts. 335 y 336.

mentario: cio, dice Couture, expresión que denota la actividad de los órganos de dicción cuando actúan, opcional u obligatoriamente, en forma espontánea y pulso propio. curso de hecho tiene por objeto hacer efectivo el recurso de apelación o s ación denegados ilegítimamente. negación cuando la ley los niega expresamente. cordemos que, según el art. 341, si las partes renunciaren la apelación to, los jueces no concederán ningún recurso. El Estado, las munici más entidades del Sector Público en ningún caso pueden renun lación. pone que la apelación se interpondrá dentro de tres días; y que s ación señala el mismo término para interponer el recurso ción. pone que si la apelación no se hubiere interpuesto en el término n istro de sustanciación devolverá los autos al inferior, para que se eje llo. cordemos también que el art. 310 dispone que: “los recursos propuestos g uientes a la última citación o notificación de una provi drá por legal y oportunamente interpuestos, no obstante el hecho de tarse solicitud de ampliación, reforma, aclaración o revocación de la provi currida, y sin perjuicio del derecho de las partes a interponer, también, curso en los tres días posteriores a la notificación del auto que resuelva d icada solicitud. tante valdrá el recurso que, con sujeción al inciso anterior, interpusiere tificada de la providencia respectiva aunque no estuvieren notificadas las gún el art. 335, la apelación se puede conceder tanto en el efecto devoluti pensivo, o solamente en aquel. Si se concediere en ambos efectos, cutará la providencia que se hubiere apelado; y si se concediere solo en el volutivo, no se suspenderá la competencia del juez, ni el proceso de la c ución del decreto, auto o sentencia. to último se funda el caso 3o. del art. 376.

222

223

La multa se dividirá, por igual, entre la parte contra Si la parte que interpuso el recurso desiste de él, ante el infe rior, la multa será la mitad. Art. 380. Si el superior denegare el recurso de he otro. Art. 381. Si el superior, acogiendo previamente el recur omisión de alguna solemnidad que no pueda subsanarse, decla proceso. Estudiemos estas disposiciones: Art. 374.

Referencias: Recurso de apelación: art. 327. Recurso de casación: art. 8 de la Ley de Casación.

Comentario: “La apelación, dice Couture, es el recurso ordinario conferi afirma haber sufrido algún agravio por la sentencia o resolu para reclamar de ella y obtener su revocación por el superior”. El art. 327 dispone que la apelación es la reclama gantes u otro interesado hace al juez superior, para que revo to, auto o sentencia del inferior. El recurso de casación tiene por objeto conse error de normas de derecho en el auto o sentencia materia del re tes de su parte dispositiva; o de normas procesales que hayan vi hubieren influido en la decisión de la causa. Los recursos de apelación y de casación tienen por obje to en la administración de justicia. Si el juez a quo los denie los propuso puede interponer el recurso de hecho, median conoce del asunto materia de la apelación o de la casa estos recursos ilegalmente denegados. La apelación y la casación son derechos de las par debe respetar y concederlos de acuerdo con la ley. Si es recurso de hecho. Art. 375.

Referencias: Se notificará: art. 17, inciso segundo. Partes: art. 33.

Comentario: El superior al juez a quo admitirá o denegará, confor gado. Por esto y para esto, el juez a quo, sin calificar la legali recurso de hecho, salvo lo dispuesto en el art. 376, elevará el pro

La notificación a las partes se hace con apercibimiento en rebeldía, es decir, previniéndoles de las consecuencias que se seguirían si no comparecen ante el supe rior. Art. 376.

Referencias: 1o. No son apelables: art. 330, 331, 341, inciso primero. 2o. Efectos suspensivos y devolutivo: arts. 335 y 336.

Comentario: De oficio, dice Couture, expresión que denota la actividad de los órganos de la jurisdicción cuando actúan, opcional u obligatoriamente, en forma espontánea y por impulso propio. El recurso de hecho tiene por objeto hacer efectivo el recurso de apelación o el de casación denegados ilegítimamente. No hay tal denegación cuando la ley los niega expresamente. Recordemos que, según el art. 341, si las partes renunciaren la apelación durante el pleito, los jueces no concederán ningún recurso. El Estado, las munici palidades y las demás entidades del Sector Público en ningún caso pueden renun ciar la apelación. El art. 328 dispone que la apelación se interpondrá dentro de tres días; y que el art. 5 de la Ley de Casación señala el mismo término para interponer el recurso de casación. El art. 345 dispone que si la apelación no se hubiere interpuesto en el término legal, el ministro de sustanciación devolverá los autos al inferior, para que se eje cute el fallo. Recordemos también que el art. 310 dispone que: “los recursos propuestos dentro de los tres días siguientes a la última citación o notificación de una provi dencia, se tendrá por legal y oportunamente interpuestos, no obstante el hecho de presentarse solicitud de ampliación, reforma, aclaración o revocación de la provi dencia recurrida, y sin perjuicio del derecho de las partes a interponer, también, cualquier recurso en los tres días posteriores a la notificación del auto que resuelva la preindicada solicitud. No obstante valdrá el recurso que, con sujeción al inciso anterior, interpusiere la parte notificada de la providencia respectiva aunque no estuvieren notificadas las demás”. Según el art. 335, la apelación se puede conceder tanto en el efecto devoluti vo como en el suspensivo, o solamente en aquel. Si se concediere en ambos efectos, no se ejecutará la providencia que se hubiere apelado; y si se concediere solo en el efecto devolutivo, no se suspenderá la competencia del juez, ni el proceso de la causa, ni la ejecución del decreto, auto o sentencia. En esto último se funda el caso 3o. del art. 376.

224

225

Se impone la multa porque el ilegal acto del juez demora la administración de justicia, la interrumpe. Art. 377.

Referencias: Art. 378.

Comentario: “Mérito. Dícese, por oposición a forma, de la sustancia o esencia de la cues tión debatida en un proceso”. (Couture). “Mérito del proceso. Las causas o razones que resultan de un proceso por las cuales se ha de gobernar el juez para sustanciarla en justicia”. “Sustanciación. Acción y efecto de tramitar el juicio oyendo alternativamente a ambas partes, hasta ponerlo en estado de dictar sentencia”. (Couture). Con este procedimiento, el superior admitirá o denegará el recurso; y si lo admite, conocerá de la providencia recurrida y la confirmará, reformará o revocará, de acuerdo con la ley. Art. 378.

Referencias: Sentencia: art. 273. Juicio ordinario: arts. 404 y ss.

Comentario: El procedimiento en el caso de apelación está determinado en los arts. 417 a 421 del Código de Procedimiento Civil, y en el caso de casación, en los arts. 11 a 14 de la Ley de Casación. Art. 379.

Referencias: Inciso tercero: art. 382.

Comentario: El desistimiento es un modo anormal de conclusión del juicio. En el caso de este artículo es la renuncia de la facultad de llevar adelante una instancia promovi da mediante la apelación o la casación. La sanción aquí establecida es a un procedimiento temerario o de mala fe del que propuso el recurso que se ha denegado. Art. 380.

Referencia: Nulidades sustanciales: arts. 355, 356, 357.

Comentario: Si el superior deniega el recurso, la providencia materia del recurso queda toriada. Art. 381.

Referencias: Arts. 353, 355, 357 y 1067.

Comentario: La correcta administración de justicia exige que el proceso sea válido. Por c es y tribunales deben cuidar de la validez del proceso y previamente a ver sobre lo principal de la causa analizar la validez. De la nulidad procesal se trata en los arts. 353 y siguientes. El art. 358 dispo ces y tribunales declararán la nulidad aunque las partes no hubieren do la omisión, cuando se trate de las solemnidades 1a., 2a., 3a., 4a., 6a. y 7a. nes a todos los juicios e instancias, siempre que pueda influir en la decisión s a, salvo que conste en el proceso que las partes hubieren convenido en dir de la nulidad y que no se trate de la falta de jurisdicción. El superior puede declarar la nulidad del proceso solo después de aceptar el so de hecho.

224

225

Se impone la multa porque el ilegal acto del juez demora la administra justicia, la interrumpe. Art. 377.

Referencias: Art. 378.

Comentario: “Mérito. Dícese, por oposición a forma, de la sustancia o esen tión debatida en un proceso”. (Couture). “Mérito del proceso. Las causas o razones que resultan de un proce cuales se ha de gobernar el juez para sustanciarla en justicia”. “Sustanciación. Acción y efecto de tramitar el juicio oyendo alternativa a ambas partes, hasta ponerlo en estado de dictar sentencia”. (Couture). Con este procedimiento, el superior admitirá o denegará el recur admite, conocerá de la providencia recurrida y la confirmará, reformará o revo de acuerdo con la ley. Art. 378.

Referencias: Sentencia: art. 273. Juicio ordinario: arts. 404 y ss.

Comentario: El procedimiento en el caso de apelación está determina 421 del Código de Procedimiento Civil, y en el caso de casa 14 de la Ley de Casación. Art. 379.

Referencias: Inciso tercero: art. 382.

Comentario: El desistimiento es un modo anormal de conclusión del juicio. En el ca este artículo es la renuncia de la facultad de llevar adelante una instancia pro da mediante la apelación o la casación. La sanción aquí establecida es a un procedimiento temerario o de ma que propuso el recurso que se ha denegado. Art. 380.

Referencia: Nulidades sustanciales: arts. 355, 356, 357.

Comentario: Si el superior deniega el recurso, la providencia materia del recurso queda ejecutoriada. Art. 381.

Referencias: Arts. 353, 355, 357 y 1067.

Comentario: La correcta administración de justicia exige que el proceso sea válido. Por esto, los jueces y tribunales deben cuidar de la validez del proceso y previamente a resolver sobre lo principal de la causa analizar la validez. De la nulidad procesal se trata en los arts. 353 y siguientes. El art. 358 dispo ne que los jueces y tribunales declararán la nulidad aunque las partes no hubieren alegado la omisión, cuando se trate de las solemnidades 1a., 2a., 3a., 4a., 6a. y 7a. comunes a todos los juicios e instancias, siempre que pueda influir en la decisión de la causa, salvo que conste en el proceso que las partes hubieren convenido en prescindir de la nulidad y que no se trate de la falta de jurisdicción. El superior puede declarar la nulidad del proceso solo después de aceptar el recurso de hecho.

EL AUTOR

Juan Isaac Lovato Vargas. Nació en la ciudad de Quito, el 21 de septiembre de 1904; sus padres fueron don Juan Lovato Betancourt y doña Emperatriz Vargas Gallardo; cursó la enseñanza primaria en la escuela de “El Cebollar”, la secundaria, en el Colegio Nacional Mejía, y la superior, en la Universidad Central del Ecuador. En el sexto curso de estudios superiores intervino en el Debate de Historia Nacional González Suárez, y obtuvo el primer premio. Se graduó de abogado en el año de 1933; en el año de 1934 reemplazó al Dr. Alejandro Ponce Borja en la cátedra de Código de Procedimiento Civil y Ley Orgánica de la Función Judicial; luego se le asignaron las cátedras de Código Penal y Código Civil (testamentos y obligacio nes). Ha desempeñado la cátedra universitaria durante más de treinta años y volvió a ella en los últimos años hasta octubre de 2000. Fue Decano de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales durante dos períodos, y Rector de la Universi dad Central del Ecuador. Ha sido Secretario General de Congresos y del Comité Ejecutivo del Partido Socialista Ecuatoriano, Director de diario La Tierra, órgano de este partido; Vicepresidente de la Confederación de Trabajadores del Ecuador y uno de sus fundadores. Fue diputado por la provincia de Pichincha a la Asamblea Nacional Constituyente de 1945, diputado al Congreso Nacional, Ministro de Pre visión Social y Trabajo, Procurador General de la Nación, Ministro Juez de la Cor te Suprema de Justicia, Presidente de la Comisión Legislativa Permanente, miem bro del Tribunal Supremo Electoral y del Tribunal Supremo del Referéndum, asesor jurídico de numerosas organizaciones de trabajadores, miembro de la Junta Consul tiva de Relaciones Exteriores y de la Junta Patriótica para la Defensa Nacional (1942), concejal del Municipio de Quito, Presidente de la Federación de Abogados del Ecuador, del Colegio y del Tribunal de Honor de Abogados de Quito, miembro de la Academia de Abogados de Quito. Presidió la delegación ecuatoriana a la Reu nión de San José de Costa Rica para la Convención de Derechos Humanos; delega do a las Naciones Unidas para las sesiones que trataron sobre el Derecho del Mar; el primer Embajador de Ecuador ante la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y Polonia. Fue presidente del Instituto Cultural Ecuatoriano Soviético. Miembro del Consejo Directivo de la Revista de Derecho Procesal Iberoamericana: ha concurri

228 do a Congresos Internacionales de Derecho Procesal reunidos en México, Puerto Rico, Sao Paulo. Miembro de la Presidencia del Consejo Mundial de la Paz y ha concurrido a varias reuniones del Consejo en Moscú, Varsovia, Sofía, México, New York, Madrid. Miembro de la Sección de Ciencias Jurídicas de la Casa de la Cultu ra Ecuatoriana, Doctor Honoris Causa de la Universidad Andina Simón Bolívar. Recibió la condecoración de la República del Ecuador “Medalla Nacional al Méri to en el grado de Gran Cruz”, y la Condecoración del Ilustre Municipio de Quito “Eugenio Espejo”. Ha escrito Programa Analítico de Derecho Procesal Civil Ecuatoriano, 9 tomos, obra por la que recibió el Premio Universidad Central; Principios Constitu cionales del Derecho Procesal Ecuatoriano; Principios Constitucionales del Dere cho Laboral Ecuatoriano; El Divorcio Perfecto; El Derecho Contemporáneo y algunas otras obras jurídicas. Fue casado con la Sra. Inés Salvador, fallecida; tuvo un hijo, el médico Dr. Juan José Lovato Salvador, casado con la Sra. Jimena Saltos, tres nietos llamados Jimena del Pilar, Juan Isaac, y María José; dos bisnietos: María Paula y José Felipe Villacís Lovato. Falleció en su hogar el domingo 14 de enero de 2001.

VERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR DOR

La Universidad Andina Simón Bolívar es una institución académica interna tónoma. Se dedica a la enseñanza superior, la investigación y la presta v icios, especialmente para la transmisión de conocimientos científicos nológicos. La universidad es un centro académico destinado a fomentar el ritu de integración dentro de la Comunidad Andina, y a promover las relacio peración con otros países de América Latina y el mundo. Los objetivos fundamentales de la institución son: coadyuvar al proceso de ción andina desde la perspectiva científica, académica y cultural; contri p acitación científica, técnica y profesional de recursos humanos en los dinos; fomentar y difundir los valores culturales que expresen los ideales diciones nacionales y andina de los pueblos de la subregión; y, prestar cios a las universidades, instituciones, gobiernos, unidades productivas y nidad andina en general, a través de la transferencia de conocimientos cien nológicos y culturales. La universidad fue creada por el Parlamento Andino en 1985. Es un organis tema Andino de Integración. Tiene su sede central en Sucre, capital de via, sedes nacionales en Quito y Caracas, y oficinas en La Paz y Bogotá. La Universidad Andina Simón Bolívar se estableció en Ecuador en 1992. cribió con el gobierno de la República el convenio de sede en que se noce su estatus de organismo académico internacional. También suscribió un nio de cooperación con el Ministerio de Educación. En 1997, mediante ley, g reso incorporó plenamente a la universidad al sistema de educación supe d or, lo que fue ratificado por la Constitución vigente desde 1998. La Sede Ecuador realiza actividades, con alcance nacional y proyección nacional a la Comunidad Andina, América Latina y otros ámbitos del mundo, co de áreas y programas de Letras, Estudios Culturales, Comunicación, cho, Relaciones Internacionales, Integración y Comercio, Estudios Latinoa canos, Historia, Estudios sobre Democracia, Educación, Salud y Medicinas

228 do a Congresos Internacionales de Derecho Procesal reunidos en Méxi Rico, Sao Paulo. Miembro de la Presidencia del Consejo Mun concurrido a varias reuniones del Consejo en Moscú, Varsovia, Sofía, Méxi York, Madrid. Miembro de la Sección de Ciencias Jurídicas de la Ca ra Ecuatoriana, Doctor Honoris Causa de la Universidad Andina Si Recibió la condecoración de la República del Ecuador “Medalla Nacio to en el grado de Gran Cruz”, y la Condecoración del Ilustre Munici “Eugenio Espejo”. Ha escrito Programa Analítico de Derecho Procesal Civil Ecuato tomos, obra por la que recibió el Premio Universidad Central; Princi cionales del Derecho Procesal Ecuatoriano; Principios Constituciona cho Laboral Ecuatoriano; El Divorcio Perfecto; El Derecho Contempo algunas otras obras jurídicas. Fue casado con la Sra. Inés Salvador, fallecida; tuvo un hijo, el mé Juan José Lovato Salvador, casado con la Sra. Jimena Saltos, tres nie Jimena del Pilar, Juan Isaac, y María José; dos bisnietos: María Paula y Jo Villacís Lovato. Falleció en su hogar el domingo 14 de enero de 2001.

UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR SEDE ECUADOR

La Universidad Andina Simón Bolívar es una institución académica interna cional autónoma. Se dedica a la enseñanza superior, la investigación y la presta ción de servicios, especialmente para la transmisión de conocimientos científicos y tecnológicos. La universidad es un centro académico destinado a fomentar el espíritu de integración dentro de la Comunidad Andina, y a promover las relacio nes y la cooperación con otros países de América Latina y el mundo. Los objetivos fundamentales de la institución son: coadyuvar al proceso de integración andina desde la perspectiva científica, académica y cultural; contri buir a la capacitación científica, técnica y profesional de recursos humanos en los países andinos; fomentar y difundir los valores culturales que expresen los ideales y las tradiciones nacionales y andina de los pueblos de la subregión; y, prestar servicios a las universidades, instituciones, gobiernos, unidades productivas y comunidad andina en general, a través de la transferencia de conocimientos cien tíficos, tecnológicos y culturales. La universidad fue creada por el Parlamento Andino en 1985. Es un organis mo del Sistema Andino de Integración. Tiene su sede central en Sucre, capital de Bolivia, sedes nacionales en Quito y Caracas, y oficinas en La Paz y Bogotá. La Universidad Andina Simón Bolívar se estableció en Ecuador en 1992. Ese año suscribió con el gobierno de la República el convenio de sede en que se reconoce su estatus de organismo académico internacional. También suscribió un convenio de cooperación con el Ministerio de Educación. En 1997, mediante ley, el Congreso incorporó plenamente a la universidad al sistema de educación supe rior del Ecuador, lo que fue ratificado por la Constitución vigente desde 1998. La Sede Ecuador realiza actividades, con alcance nacional y proyección internacional a la Comunidad Andina, América Latina y otros ámbitos del mundo, en el marco de áreas y programas de Letras, Estudios Culturales, Comunicación, Derecho, Relaciones Internacionales, Integración y Comercio, Estudios Latinoa mericanos, Historia, Estudios sobre Democracia, Educación, Salud y Medicinas

230

Tradicionales, Medio Ambiente, Derechos Humanos, Gestión Pública, Dirección de Empresas, Economía y Finanzas, Estudios Interculturales e Indígenas. En con junto con la Escuela Politécnica Nacional ofrece programas en Informática y en Ciencias (Matemáticas y Física). Realiza también programas de intercambio aca démico.

RIE “ESTUDIOS JURÍDICOS” José Vicente Troya, ESTUDIOS DE DERECHO TRIBUTARIO

Aníbal Guzmán Lara, DICCIONARIO EXPLICATIVO DEL DERECHO DEL TRABAJO EN EL ECUADOR, I Aníbal Guzmán Lara, DICCIONARIO EXPLICATIVO DEL DERECHO DEL TRABAJO EN EL ECUADOR, II

José Vicente Troya, DERECHO INTERNACIONAL TRIBUTARIO

Orlando Amores, DERECHO ECOLÓGICO ECUATORIANO

Alberto Wray, Elizabeth García, René Larenas, edits., EL MENOR ANTE LA LEY Ernesto Albán Gómez, y otros, LA CASACIÓN: estudios sobre la Ley No. 27

Julio César Trujillo, TEORÍA DEL ESTADO EN EL ECUADOR: estudio de Derecho Constitucional Alberto Wray, y otros, MEDIOS ALTERNATIVOS EN LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS LEGALES

Edmundo S. Hendler, LAS RAÍCES ARCAICAS DEL DERECHO PENAL: aportes de la antropología social al derecho penal

Marco Antonio Guzmán, DERECHO ECONÓMICO ECUATORIANO, I

Marco Antonio Guzmán, DERECHO ECONÓMICO ECUATORIANO, II José Vicente Troya, edit., ESTUDIOS DE DERECHO ECONÓMICO Genaro Eguiguren, edit., CELEBRACIÓN DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Genaro Eguiguren, edit., REAJUSTES Y CONFLICTOS EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS. Genaro Eguiguren, edit., NUEVAS INSTITUCIONES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Pablo Estrella Vintimilla, edit., LA EDUCACIÓN LEGAL EN EL ECUADOR Juan Isaac Lovato, PROGRAMA ANALÍTICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO

230

Tradicionales, Medio Ambiente, Derechos Humanos, Gestión Públi de Empresas, Economía y Finanzas, Estudios Interculturales e Indí junto con la Escuela Politécnica Nacional ofrece programas en In Ciencias (Matemáticas y Física). Realiza también programas de in démico.

SERIE “ESTUDIOS JURÍDICOS” 1.

José Vicente Troya, ESTUDIOS DE DERECHO TRIBUTARIO

2. Aníbal Guzmán Lara, DICCIONARIO EXPLICATIVO DEL DERECHO DEL TRABAJO EN EL ECUADOR, I 3. Aníbal Guzmán Lara, DICCIONARIO EXPLICATIVO DEL DERECHO DEL TRABAJO EN EL ECUADOR, II 4.

José Vicente Troya, DERECHO INTERNACIONAL TRIBUTARIO

Orlando Amores, DERECHO ECOLÓGICO ECUATORIANO

Ernesto Albán Gómez, y otros, LA CASACIÓN: estudios sobre la Ley No. 27

8. 9.

Alberto Wray, Elizabeth García, René Larenas, edits., EL MENOR ANTE LA LEY

Julio César Trujillo, TEORÍA DEL ESTADO EN EL ECUADOR: estudio de Derecho Constitucional Alberto Wray, y otros, MEDIOS ALTERNATIVOS EN LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS LEGALES

10. Edmundo S. Hendler, LAS RAÍCES ARCAICAS DEL DERECHO PENAL: aportes de la antropología social al derecho penal

11. Marco Antonio Guzmán, DERECHO ECONÓMICO ECUATORIANO, I

12. Marco Antonio Guzmán, DERECHO ECONÓMICO ECUATORIANO, II 13. José Vicente Troya, edit., ESTUDIOS DE DERECHO ECONÓMICO 14. Genaro Eguiguren, edit., CELEBRACIÓN DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 15. Genaro Eguiguren, edit., REAJUSTES Y CONFLICTOS EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS. 16. Genaro Eguiguren, edit., NUEVAS INSTITUCIONES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

17. Pablo Estrella Vintimilla, edit., LA EDUCACIÓN LEGAL EN EL ECUADOR 18. Juan Isaac Lovato, PROGRAMA ANALÍTICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO

CORPORACIÓN EDITORA NACIONAL Proyectos editoriales: Hist or ia Biblioteca de Historia Ecuatoriana Nueva Historia del Ecuador Biblioteca Ecuatoriana de Arqueología Procesos: revista ecuatoriana de historia Libro del Sesquicentenario Colección Quitumbe Test im on ios Colección “Ecuador” Colección “Testimonios” Geog raf ía Estudios de Geografía Cienc ias Soc ial es Biblioteca de Ciencias Sociales Colección Temas Colección Popular “15 de Noviembre” Elecciones y Democracia en el Ecuador Serie Estudios Internacionales Comentario Internacional: revista del Centro Andino de Estudios Internacionales Pensamiento Ecuatoriano Obras de Hernán Malo González Grandes Pensadores del Ecuador Biblioteca Básica del Pensamiento Ecuatoriano Der ech o Estudios Jurídicos Lengua y Literatura Colección Kashkanchikrakmi Historia de las literaturas del Ecuador Kipus: revista andina de letras Educación y Ciencias Colección Nuevos Caminos Biblioteca Ecuatoriana de la Familia Biblioteca General de Cultura Biblioteca Ecuatoriana de Ciencias Serie Magíster Serie “Debate Universitario” Otras colecciones Libros de bolsillo