Programa Analítico de Derecho Procesal Civil Ecuatoriano by Isaac Lovato

Juan Isaac Lovato V.

Programa analĂtico de derecho procesal civil ecuatoriano

Tomo

PROGRAMA ANALITICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO

JUAN l. LOVATO V.

PROGRAMA ANAUTICO .DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO SEGUNDO TOMO

EDITORIAL CASA DE LA CULTURA ECUATORIANA Qu11o-W7

IN DICE

Pága.

IJbro Segundo La Acción y los sujetos de la relación jurídico-procesal B).- La Organización de los juzgados (continuación) 84.-VI La distribución del trabajo entre los juzgados. Problemas de competencia. Principios generales sobre la competencia. Límites de distribución de la jurisdicción: 1) el territorio; 2) las cosas: a) la materia, b) la cuantía; 3) la cualidad de las personas; 4) los grados . . . . . . . . . . . . 85.-Principios generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86.-Reglas de la competencia. Disposiciones legales de las que se desprenden. Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87.-A) Competencia objetiva en particular: 1) por razón de la materia; 2) por razón de la cuantía B) 3) Competencia funcional . . . . . . . . . . . . . .. . C) 4) Competencia territorial . . . . . . . . . . . . . .. . 88.-Fijación del asunto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89.-Toda pel'SOna tiene derecho para no ser demandada sino ante el juez de su fuero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90.-EI juez del fuero es el juez del domicilio del demandado. EStudio del doiDicilüo - ··· .... .... .... . ... .. .. .... .... 91.-Po.sibilidad de dos o más domicilios. División del domicilio en general y especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92.-División del domicilio especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93.-Cuándo la mera residencia hace las vec~ de domicilio

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VII

Páp. 94.-Efectos del pacto de domicilio en los litigios sobre la n uUdad, rescisión o resolución del respectivo contrato . . . . . . . . 95.-Fueros especiales legales: 1) forum s olutionis; 2) forum conttractus; 3) forum rei sitae; 4) forum maleficii; 5) forwn g.estae administrationis . . . . . . . . . . . . . . . . 96.- Fuero de las obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . 97.-Fuero de las acciones reales . . . . . . . . . . . . . . . . 98.-Fuero de las sucesiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99.-Fuero de las acciones declarativas y constitutivas 100:-Fuero de las acciones meoomente procesales . . . . 101.-El domicilio y la residencia . . . . . . . . . . . . . . . . 102.- Fuero de las personas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103.- Domicilio del Agente diplomático o consular del Ecuador . . 104.-La competencia por conexión: 1) acumulación de autos; 2) reconvención; 3) incidentes; 4) cuestiones accesorias; 5) .l lamada en garantí·a ; 6) ejecución de la sentencia . . 105.-Efecto de 1a conexión sobre la competencia . . . . . . . . . . . . 106.-La competencia por repartimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107.-Fueros exclusivos: a) sobre asuntos para cuya resolución sean necesarios conocimientos locales o inspección judicial; b) para acciones posesorias, e) para las causas provenientes de una testamentaría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108.-Violación de las reglas del fuero territorial. Sus efectos 109.-Prorrogación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110.-Reglas sobre la prorrogación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111.-Div.isión de la prorrogación: voluntaria y legal . . . . . . . . 112.-Reglas sobre la prorrogación voluntaria . . . . . . . . . . . . 113.-La prorrogación voluntaria se subdivide en expresa y tácita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114.-Corolarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115.-Casos de pronogación voluntar.ia . . . . . . . . 116.-Prorrogación legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117.-Subrogación. Su concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118.-Dilerencias esenciales respecto de la prorrogación 119.-Delegación .. .. .. .. . .. . .. .. .. .. . .. . .. . . .. .. 120.-Comisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121.-Cuestiones de. competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122.-Quién puede promover las cuestiones de competencia? 123.-Podrán promoverse conjunta o sucesivamente? 124.-Suspensión de la competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125.-Un juez puede inhibirse de oficio? . . . . . . . . . . . . . . . . 126.- De la negativa de un juez a conocer de un asunto, podrá apelarse? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127.-Audiencia al Ministerio Fiscal . . . . . . . . . . . . Texto del Código de Procedimiento Civil . . . . . . . .

VIII

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Páp. 128.-Plan del Código de Procedimiento Civil . . . . . . . . . . . . . . . . 129.-La jurisdicción y la competencia. Definición legal . . . . . . . . 130.-La jurisdicción es inherente a la soberanía e independ&ncia de los Estados; razón por la cual no pued·e n ejercerla los Cónsules . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131.-Propuesta una demanda en e l Ecuador, la competencia y la forma del procedimiento se rigen por las leyes ecuatorianas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132.--Juez, magistrado, juzgado, tribunal . . . . . . . . . . . . lSS.-Independencia de la función judicial. . . . . . . . . 134.-División de la jurisdicción. Sus diversas clases . . 135.-Jurisdicción voluntaria y ju risdicción contenciosa . . . . 136.-Concepto de la Corte Suprema de Justicia respecto de la jurisdicción voluntaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137.-El juez ejerce jurisdicción voluntaria cuando conoce del abandono de los bienes de la sucesión que el heredero beneficiario hace a los acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138.-La declaración del dominio por prescripción no es asunto de jurisdicción voluntaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139.-La resolución respecto del dominio debe ser dada en el ejercicio de la jurisdicción contenciosa; de otro modo, es nula, por incompetencia del juez que la dicta . . . . . . . . . . . . 140.-El nombramiento de curador es acto de mera juri.idicción voluntaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141.-En el juicio de d ivorcio por mutuo consentimiento, el juez ejerce jurisdicciÓn voluntaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142.-Verificada la subasta. a virtud del remate voluntario, y transferido nuevamentl' el dominio a título de compraventa, no se puede pedir nuevo remate voluntario de ese bien porque él rematador no haya pagado el precio . . . . . . . . 143.-La jurisdicción voluntaria no puede ejercerse sino en los casos determinados por la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144.-Cualquiera que tenga interés puede oponerse al ejercicio de la jurisdicción voluntaria, aunque sea ex traño al respe::tivo juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145.-En los juicios de jurisdicción voluntaria no pueden apelar las personas que, sin ser parte en el juicio, tienen inta.rés inmediato y directo en él . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146.-Las demandas de jurisdicción voluntaria referentes a la propiedad de bienes raíces, como la de partición de estos bienes, no deben inscribirse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147.-5i hecha una transacción, una de las partes se opone a que se realice lo acordado en ella, la oposición requiere el ejercicio de la jurisdicción contenciosa y no de la voluntaria . . 148.-Las resoluciones que se dictan en ejercicio d e la jurisdicción voluntaria no pasan en autoridad de cosa juzgada . . . .

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Págs. 149.--Jurisdicción ordinaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150.-Jurisdicción prorrogada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151.--Jurisdicción acumulativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152.-Jurisdicción privativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153.-La jurisdicción militar es especial. El fuero militar no es fuero privilegiado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154.--Jurisdicción legal .. .. .. . . . .. . . . . . .. . . .. . . 155.- J urisdicción conven cional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156.-La opinión de Alejandro Cárdenas . . . . . . . . . . . . 157.- Por qué la jurisdicción voluntaria puede convertirse en contenciosa. Cómo termina la primera. Hasta cuándo cabe contradicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158.- Para que la contradicción u oposición presentada en el ejercicio de la jurisdicción voluntaria la cambie en contenciosa es preciso que se refiera a un asunto conexo . . . . . . . . . . . . 159.-Item . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160.-Si en el remate voluntario se presenta oposición fundada en el dominio del opositor sobre los bienes que se trata de r.ematar, la jurisdicción voluntaria se convierte en contenciosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161.-Como el juicio de posesión efectiva de los bienes hereditarios termina con la respectiva sentencia no puede concederse en dicho juicio la tradición material, como consecuencia de la posesión efectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162.-La oposición a una partición fundada en un testamento que se asegura ser nulo, cambia en contenciosa la jurisdicción voluntaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163.- lmpugnar el estado civil de uno de los interesados en un juicio de partición, convierte en contenciosa la jurisdicción voluntaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164.-Desde que hay oposición a que a determinada persona se nombre curador, el juicio de jurisdicción voluntaria se convierte en juicio d e jurisdicción contenciosa . . . . 165.-Cómo puede concluir el procedimiento voluntario . . . . . . . . 166.- Hasta cuándo cabe la contradicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167.-Sin embargo, los interesados pueden hacer valer sus derechos por separado ·. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168.-Efecto de lo resuelto en ejercicio de la jurisdicción voluntaria .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 169.-Quiénes ejercen la jurisdicción ordinaria . . . . . . . . . . . . . . . . 170.-P rorrogación de la competencia de los ju eces. que ejercen jurisdicción ordinaria y de los que ejercen jurisdicción especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171.-Puede prorrogarse la competencia del juez que debe conocer de-l juicio de divorcio? .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..

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P4gs. 172.-No cabe prorrogac1on de la competencia del Ministro de Sustanciación a la Sala o Tribunal respectivos . . . . . . . . . . 173.-Clases de prorrogación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174.-Su brogación. El juez de la acción es juez de la reconvención. El juez de lo principal es juez de los incidentes 175.-El juez de la acción es juez de la reconvención . . . . . . 176.-Creada una Corte Superior y aun no nombrados los Ministros correspondientes son aplicables el art. 58 de la Ley Orgánica de la Función Judicial y el art. ~ del Código de Procedimiento Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177.-En el caso de subrogación por falta de nombramiento de Ministros, las Cortes subrogantes pueden también nombrar funcionarios inferiores y ejecutar los actos indispensables para que la administraciÓP.. de justicia no sufra quebranto en la sección territorial sometida a la competencia de estos tribunales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178.-Las reglas a que se encuentran sometidas la subrogación y prorrogación legales estabiecidas para cuando se trata del juzgamiento de las causas, no pueden aplicarse a los actos que, como el testamento, nada tiene de común con ellas . . . . 179.-Aunque el demandado confiese que una reconvención verse sobre asuntos que han sido sometidos a distintos juicios, unos pendientes y terminados otros, los cuales carecen de toda conexión con la materia de la demanda principal, el juez de ésta no puede dejar de resolver la reconvención . . . . 180.-No pugna con la ley el que se intente en el juicio de tercería, una reconvención tendiente a que se reconozca o se deniegue un derecho conexo con el dominio mismo alegado por la terc·e rista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181.-LJamada en garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182.-Continuación en la judicatura h asta ser legalmente reemplazado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183.- Casos de prorrogación voluntaria expresa . . . . . . . . . . . . Casos de prorrogación voluntaria tácita: 184.-Priiner caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185.-Segundo caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186.-Tercer caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187.- La excepción declinatoria debe deducirse expresamente . . . . 188.-Cuando expira el plazo concedido a los árbitros para fallar, sin que ·lo hagan, termina la jurisdicción arbitral pero no el compromiso en que se la estableció. Si la cuestión materia del arbitraje se demanda ante el juez ordinario y se opone la declinatoria, no cabe prorrogación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189.-La prorrogación tácita se opera porque el demandado no ha d.clinado la competencia al contestar a la demanda . . . . . .

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Págs. 190.-El actor prorroga tácitamente la competencia cuando propone la demanda ante juez incompetente . . . . . . . . . . 191.-Dos reglas de la p rorrogación .. . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . 192.-Ent.re quiénes se ejerce la jurisdicción p reventiva . . . . . . . . 193.-Diligen cias que producen la prevención: 1) En las causas civiles: a) la citación; b) el sorteo. 2) En las causas penales: a) el sorteo; b) la anticipación en el conocimiento de la causa; e) la citación del auto cabeza de proceso o la querella . . 194.- Quiénes ejercen jurisdicción especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195.-Si hay duda respecto de la jurisdicción aplicable debe QOnsiderársele al enjuiciado sometido a la jurisdicción ordinaria y no a la especial, porque aquélla es más favorable y amplia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196.-Quiénes ejercen la jurisdicción legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197.-Quiénes ejercen la jurisdicción convencional . . . . . . . . . . . . 198.-No pueden ser sometidos a juicio de árbitros los asuntos en que sea parte el Ministerio Públiro . . . . . . . . . . . . . . . . 199.-Caso en que no se puede intervenir en la organización de un juzgado arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200.- No se puede someter a juicio de árbitros la separación de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201.-La jurisdicción convencional sobre asuntos comprendidos en el compromiso arbitral. excluye a la jurisdicción legal 202.-Nacimiento de la jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203.-Principia el ejercicio de la jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . 204.-El partidor nombrado por el juez tiene que posesionarse ante el juez que lo nombró . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205.-No hay juicio sin juez que haya principiado el ejercicio de la jurisdicción mediante la posesión . . . . . . . . 206.-Suspensión de la competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207.-19 Excusa o recusación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208.-Si un juez quebranta lo dispuesto en el art. 942 ¿habrá lugar a la acción de perjuicios? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209.-El superior no puede compeler al inferior a que se excuse . . 210.-F.acultades del juez que subroga al recusado . . . . . . . . . . . . 211.-29 Recursos de apelación, tercera instancia, o de hecho . . . . 212.-La competencia se suspende sólo respecto de lo principal de la causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213.-Concedido un recurso el superior queda obligado a elevar el proceso al superior, inm~d1atamente, o a la brevedad posible, sin continuar tramitación alguna ni formar artículo; pero tiene las facultades r.ecesarias para obtener esta finalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214.-Si el juez superior devuelve un proceso al inferior cori el respectivo fallo, cesa la competencia del primero, y recibido

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Págs. el proceso por el inferior, continúa la de éste . . . . . . . . . . . . 215.-39 Juicio de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216.-Atento el objeto del juicio de competencia, se suspende la de ambos jueces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217.-La suspensión de la competencia se refiere a lo principal de la causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218.-Cuestión de competencia entre un juzgado civil y un eclesiástico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219.-Cambiado, por ley, el monto de la cuantía de los juicios, este cambio no obsta para que se aplique la regla de competencia de que: fi,jada la competencia del juez de primer grado, por el mismo hecho queda fij.:da la del juez o tribunal superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220.-La competencia del juez requerido no se suspende si faltan el oficio y los demás requisitos previstos en los arts. 925 y 926 del Código de Procedimiento Civil. Esta falta deja libre la acción del juez querellado en orden a la continuación de la causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221.-La competencia se suspende respecto d e la causa sobre que se ejer~, cuando se promueve juicio de competencia, desde que el juez recibe el oficio inhibitorio Pérdida de la competencia. 222.-19 Declaración de incompetencia . . . . 223.-Causa fenecida . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . 224.-Jtadicada la competencia de un juez, ésta no termina por los cambios que pudieren decretarse bien en· orden al juez lla~~o. a juzgar, bien en lo rel~tivo a los grndos y trámites del JUICl.O • • • • • • • • • • . • • • • • • • • • • • • • • • ••• , • • • • • • • • 225.-Vueltas a un Tribunal compuesto de dos SQlas, las causas sacadas de su competencia, para determinar ésta es preciso sortear dichas causas. si antes no se hubiera realizado el sorteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226..,--La aceptación de una excusa puede ser impHcita . . . . . . . . 227.-El fallo que dirime una competencia tiene el carácter de fallo definitivo .. .. .. .. .. .. .. . . . .. . . . . .. .. .. . . . .. . 228.-si se excusan los Ministros jue~s ellos mismos deben organizar el tribunal de conjueces; y éste debe conocer de las excusas de ministros y conjueces .. .. . .. . .. .. . .. . . . . . 229.-No corresponde al juez formar un juicio contencioso. El juez care~ de competencia para conocer y resolver respecto de aquello en que no hay controversia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230.-La sentencia está completamente ejecutada cuando ya nada tiene que hacer el juez con respecto a una causa . . . . . . . . 231.-Admitida la excusa de un juez éste pierde la competencia; no oabe asegurarse que la competencia sólo se ha suspendí-

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XIII

Págs. do, y qu~ ese juez puede recuperarla . . . . Suspensión de la jurisdicción 232.- 19 Auto de llamamiento 2 juicio plenario 233.-29 Concesión d e licencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234.-39 Suspensión de los derechos de ciudadanía . . . . Pérdida absoluta de la jurisdicción 235.-19 Pérdida de los derechos de ciudadanía . . . . . . . . 236.-29 Renuncia del cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237.-3<? Terminación del tiempo para el que se lo eligió . . 238.-49 Admisión de otro cargo público . . . . . . . . 239.-Remoción .. . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240.-Destitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241.-Jubilación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Texto del Código de Procedimiento Civil . . . . 242.--Sentido jurídico del fuero . . . . . . . . . . . . . . . . 243.-El juez competente por razón del territorio es el ju ez del domicilio del d emandado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 244.- Excepciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Domicilio del Estado? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245.-Domicilio derivado . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246.-Fuero general y fuero especial .... · . . . . . . . . . . . . 247.-Fuero del que no tiene domicilio fijo . . . . 248.-Efecto de la renuncia general de domicilio . . . . 249.-Fueros concurrentes electivamcnte . . . . . . . . . . . 250.- 19 Forum solutionis . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251.-L a subrogación del acreedor no da derecho al deudor que ha cambiado de domicilio para oponer la excepción de incompetencia del juez del lugar del pago . . . . . . . . . . . . . . . . 252.-29 Forum contractus. Primer caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253.-El juez del lugar en que se ha establecido una sucursal es competente para conocer de los juicios que contra el B anco se originen de los actos o contratos celebrados o ejecutados por la sucursal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254.-39 Forum contractus. Segundo caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255.-49 Forum rei sitae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256.-La acción resolutoria de una compraventa e~ personal; por lo mismo, el juez competer.te para conocer de ella es el del domicilio del demandado y no el del lugar en donde está situada la cosa vendida .. .. . . . . . . . . . . . . . . .. .. .. . . . . 257.-La acción resolutoria de un contrato, aun cuando comprenda la devolución de frutos u otras reparaciones es personal, y el juez competente para conocerla es el juez del domicilio del demandado y no el juez del lugar de la situación de l.a cosa sobre que versó el contrato . . . . . . . . . . . . 258.-Forum maleficii . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . 259.-69 Forum gestae administrationis . . . . . . . . . . . .

XIV

305 308 311 311 314 314 315 315 317 319 !U9 323 327 330 334 336 337 339 341 343 346 347 348 349

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Págs. 260.- Varios d emandados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fueros exclusivos 261.- 19 Asuntos para cuya resolución sean necesarios conocimientos locales o in spección judicial . . . . . . . . a) linderos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) curso de aguas.... .. .. .... . . .. e) reinvindicación de inmuebles . . . . d) otros casos análogos . . . . . . . . . . . . 262.-29 Acciones posesorias . . . . . . . . . . . . 263.-39 Herencia . .. . .. .. .. .. .. .. .. .. . . . . 264.- ¿Si el fallecido estuvo domiciliado en el extranjero al momento de su muerte? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265.-El juez que decrete la apertura de la sucesión no ejerce jurisdicción privativa para el conocimiento de las causas provenientes de una testamentaría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266.-No se puede conocer de do.; sucesiones inconexas an un solo proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . :. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267.-Las cuentas de bienes secuestrados no son cuentas de una sucesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268.-El juez del lugar donde se otorgó el testamento es quien debe ordenar la publicación de la apertura de la sucesión . . 269.-Para la cobranza de las deudas hereditarias es competente no sólo el juez que hubiere declarado abierta la sucesión sino también cualquier otro del mismo domicilio . . . . . . . . 270.-Para la partición de una he1·encia es competente el juez del último domicilio del causante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271.-Para la partición de una herencia es competente el juez del lugar donde se abrió la sucesión, y no el del lugar donde se hallen todos o la mayor parte de los bienes . . . . 272.-La incompetencia. Sus efertos . . . . . . . . . :: . . . . . 273.-La excepción declinatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274.-Trámite de la acción inhibitoria . . . . . . . . . . . . . . . . 275.-Jueces que conocen de la 4nhibitoria . . . . . . . . . . . . 276.-Tiempo para proponer la inhibitoria . . . . . . . . . . . . . . . . 277.-Recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278.-¿Quién puede proponerla? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279.--Se puede emplear uno solo de estos medios . . . . . . . . 280.-La competencia puede provocarse de oficio, o de petición de parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281.-La inhibitoria suspende la competencia . . . . . . . . . . . . . . . . 282.-El juicio de competencia suspende la competencia de los jueces que son parte en él . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283.-...Prorrogación. Si no se propone la declinatoria ni la inhibitoria. se prorroga la competencia, siempre que la ley lo permita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284.- La declinatoria debe deducirse expresamente . . . . . . . . . . . .

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LIBRO

SEGUNDO

LA ACCION Y LOS SUJETOS DE LA RELACION JURIDICO -PROCESAL B) LA ORGANIZACION DE LOS JUZGADOS (Continuaci贸n)

84.- LA DISTRIBUCION DEL TRABAJO ENTRE LOS JUZGADOS: PROBLEMAS DE COMPETENCIA

Principios generales Carnelutti enseña que "En el Estado moderno, por lo general de población numerosa y de vastos confines, no es posible que un solo h ombre provea a componer todos los litigios, y por ello, la multiplicidad, tanto de !os oficios como de los hombres que compongan cada oficio, es una noción ·de experiencia ,c omún. Es evidente que, puesto que se trata de aplicar el principio fundamental de la división del trabajo, el poder haya de distribuirse entre dichos oficios y dich os hombres. El conjunto de los litigios se distribuye entre los oficios o entre los hombres que los componen, de tal modo que, así como cada uno de ellos no tendría posibilidad, tampoco tiene poder respecto de todos; el poder se les confiere, pues, respecto a una determinada porción de dicho .conjunto. "Se llama competencia, la extensión de poder que pertenece (compete) a cada oficio o a cada co~ponente del oficio, en comparación con los de-

más; el concepto de competencia, incluso según el significado de la palabra, implica el concurso de varios sujetos respecto de un mismo objeto, que, por tanto, se distribuy·e entre ellos. Por consiguiente, competencia es el poder pertenecien te al oficio o al oficial considerados en singular. Se aplica así la diferencia entre competencia y jurisdicción: ésta es el poder perteneciente, no a cada oficio, sino a todos los oficios en conjunto, o en otras palabras, a cada oficio considerado como genus y no como species". (94) Chiovenda enseña que "El poder jurisdiccional, en cada uno de los órganos investidos de él, se nos presenta limitado; estos límites constituyen su competencia. La competencia de un órgano es, por lo tanto, la parte de poder jurisdiccional que puede ejercitar". (95) El Art. 9 del Código de Organización de los Tribunales Civiles y de H acienda del Uruguay establece que "Es jurisdicción de los tribunales la potestad pública que tienen de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada. Es competencia la medida dentro de la cual la referida potestad está distribuída entre los diversos tribunales de una misma materia". El Art. 1Q de nuestro Código de P rocedimiento CivÜ también establece que "La jurisdicción, esto es, el poder de administrar (94) "Sistema de Derecho Procesal Civil". Tomo 11, pág. 285. (95) "Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo 1, pág. 621.

justicia, consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad que corresponde a los magistrados y jueces establecidos por las leyes.-Competencia es la medida dentro de la cual la referida potestad está distribuida entre los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de las cosas, de las personas y de los grados". De esto se deduce que todo juez tiene jurisdicción, pero no todos los jueces son competentes para conocer de todos los asuntos. La jurisdicción es una potestad abstracta de administrar justicia; la competencia es dicha potestad concretada a un asunto determinado.

Límites de distribución de la jurisdicción Los límites con arreglo a los cuales la ley distribuye la jurisdicción entre los órganos, son de distinta naturaleza. Los tratadistas estab1ecen tres criterios: el objetivo, el funcional y el territorial.

Chiovenda dice: "El criterio objetivo d erívase o del valor del pleito (competencia por valor ) o de la naturaleza del pleito (competencia por materia). "El criterio funcional derívase de la naturaleza especial y de las exigencias también especiales de las funciones que el magistrado está llamado a ejecutar en un solo proceso, cuyas funciones pueden ser distrib uídas entre diversos órganos; así hay jueces de primero y segundo grado (competencia por grado), jueces de conocimiento, jueces

de ejecución; y también pueden ser confiadas al juez de un cierto territorio precisamente en vista de la exigencia de las funciones, dando lugar a una competencia en la que el elemento funcional concurre con el territorial. "El criterio territorial conexiónase a la circunscripción territorial, a la atribuída a la actividad de cada órgano jurisdiccional. Los diversos pleitos de la misma naturaleza son atribuídos a jueces de la misma naturaleza, p ero con sede en lugares distintos1 y la atribución tiene lugar según diferentes circunstancias, o p orque el demandado reside en un cierto lugar (forum domicilli, forum r ei) , o porque la obligación fue contraída en un determinado lugar (forum contractus) , o porque el objeto del pleito encuéntrase en un determinado lugar (forum r eí sitae) , etc. "La cualidad de l as personas litigantes h a tenido en otro tiempo gran importancia para la formación de jurisdicciones especiales (privilegiadas) ; pero hoy por sí sola no influye en la competencia del juez, salvo en casos excepcionalísimos ... " (96) Este mismo sistema es el que ha seguido nuestra ley, cuando establece que los límites de distribución de la jurisdicción, o sea, aquéllos que determinan la competencia son: el territorio, las cosas, las p ersouas y los grados. Analicémoslos: 1). El Territorio.-Como ya recordamos, según la enseñanza de Carnelutti, no es posible, en el actual desarrollo (96)

"Principios de Derecho Procesal Civil". Tomo 1, pág. 622.

del Estado, que un solo juez pueda conocer de todos los asuntos judiciales cualquiera que sea el territorio de la República en que surjan. Muchas razones obligan a que para cada circunscripción territorial haya un juez o un conjunto de jueces encargados de conocer los asuntos judiciales de esa circunscripción. Estas razones son, entre otras: la conveniencia de aplicar la ley de división del trabajo; la ventaja de que los ciudadanos tengan al juez cerca de sí, al alcance de sus anos; la ceJ.eridad del procedimiento, que esto proporciona; lo menos oneroso que así el proceso resulta. Por estas razones, de acuerdo con la L ey de división teritorial de la República, adecuándolo a ella, se han estableido los siguientes jueces: Teniente Político, para la CÍl'Cunscripción territorial Haada parroquia; juez cantonal, para la llamada cantón; juez rovincial, para la llamada provincia; Corte Superior, para la llamada distrito judicial, y que comprende u na o más provincias; y Corte Suprema, para toda la República. En materia de inquilinato, los comisarios de inquilinato para la circunscripción cantonal; los jueces provinciales para a provincial; y las Cortes Superiores para el distrito respectivo. En materia laboral, los comisarios del Trabajo para la circunscripción cantonal; las Cortes Superiores para el distrito correspondiente; y la Corte Suprema para toda la República. 2). Las cosas.- Esta expresión comprende la materia y la cuantía. a) . L a complejidad de la vida lleva en sí la complejidad de los asuntos judiciales, que se vuelven cada día más complicados, difíciles, numerosos. P ara atenderlos eficientemente, aplicando la ley de división del trabajo, ha sido nece-

sario establecer jueces distintos para las distintas cuestiones judiciales, según su naturaleza. Y por esto tenemos, según la materia sobre que versan dichas cuestiones, jueces en materia civil, en materia penal, del trabajo, de inquilinato, de menores, de coactiva, etc., etc. Esta división de los jueces, a base de la naturaleza de las cuestiones judiciales, permite la tecnificación de los jueces en la materia de su especialidad, y, por consiguiente, asegura la mejor administración de justicia. En Ecuador se ha establecido esta especialización para los jueces de primera instancia, mas no para los tribunales de segunda y tercera instancia, que conocen, generalmente. tanto de lo civil, como de lo penal, laboral, de inquilianto, etc. b). La cuantía del asunto materia del juicio también es un límite de la competencia, una base de distribución de la jurisdicción, porque las mismas razones antes anotadas obligan a que los asuntos de cierto valor se encarguen a unos jueces y los de otro valor a otros jueces. Para los de poco valor pecuniario se establecen jueces con ciertas condiciones o requisitos de experiencia; .para los de mayor valor, juecei con mayor experiencia. Como ya hemos de ver oportunamente, de acuerdo con nuestra ley, según la cuantía, los juicios son de ínfima cuantía (hasta doscientos sucres); de menor cuantía (hasta cuatro mil sucres); y de mayor cuantía (de cuatro mil sucres o más) y su conocimiento se distribuye así: ~

ínfima cuantía:

menor cuantía:

juez de primera instancia, el teniente político;

l juez de segunda instancia, el juez cantonal. ( juez de primera instancia, el juez cantonal; juez de segunda instancia, el juez provincial; y Ljuzgado de tercera instancia, la Corte Superior.

mayor cuantía juez de primera instancia; el juez provincial; o cuantía inde- ~ juzgado de segunda instancia, la Corte Superior; y terminada: L juzgado de tercera instancia, la Corte Suprema.

3). La cualidad de las personas que intervienen en un juicio, a pesar de lo que dic-e Chiovenda, influye en la fijación de la competencia, es una base de distribución de la jurisdicción; porque si una de las partes tiene una influencia de carácter administrativo, esta influencia puede gravitar sobre el juez e impedir la recta administración de justicia. Asimismo, la condición pública o funcional de uno de los liti-· gantes obliga a que a éste se le garantice con un juez especial, en razón de la función pública que desempeña, y en defensa de ella, y no por él solamente, sino casi exclusivamente por la función que desempeña, por la sociedad a la que sirve en calidad de funcionario; y a fin de no obstar, de no causar perjuicio a la administración pública. 4). Los grados.- Principio fundamental de buen procedimiento es el acierto en la administración de justicia. Pa-· ra conseguirlo, la ley busca a los "bornes bonos", que decfan las Partidas, para encargarles esta función tan difícil; y, para lo mismo, establece la institución de los recursos, especialmente la apelación, a fin de que las c·ausas sean resueltas por varios jueces, y de que la resolución pase por varios tamices. Por esto tenemos jueces de primera instancia, jueces de segunda instancia y aun jueces de tercera instancia; o sea, jueces de primer, segundo o tercer grado; y, por lo mismo, en primera instancia, las causas han de ser conocidas por el juez de primer grado; en segunda, por el juez de segundo grado; y, en tercera, por el juez de tercer grado, Por tanto, el grado viene a ser también una base de distribución de la jurisdicción, un límite de la competencia. En materia civil, según esto, tenemos lo siguiente:

Para los asuntos de ínfima cuantía: juez de primer grado, el teniente político; de segundo grado, el juez cantonal. Para los asuntos de menor cuantía: juez de primer grado, el juez cantonal; de segundo grado, el juez provincial; d e tercer grado, la Corte Superior. Para los de mayor cuantía, o de cuantía indeterminada: juez de primer grado, el juez provincial; de segundo grado, la Corte Superior; y, de tercer grado, la Corte Suprema. Será, pues, juez competente para conocer de una causa, aquel a quien, de acuerdo con los ya indicados criterios de distribución de la jurisdicción, o sea, de acuerdo con las personas, la materia, el territorio, la cuantía y los grados, corresponda -el conocimiento de ·e sa causa. Carnelutti, al tratar de "la competencia externa", dice: ."De las observaciones ahora hechas, resulta que el plan regulador de la competencia externa supone, ante todo, una elaboración del conjunto de litigios para distribuirlos en grupos, cada uno de los cuales haya de ser asignado a un oficio distinto; en segundo lugar, una constitución diferenciada de los oficios, de modo que cada uno de ellos sea el más adecuado para la composición de un determinado grupo de litigios. El régimen de la competencia resulta precisamente de esta distribución de litigios y de oficios.-Distribuir el conjunto de litigios entre los varios oficios, significa agruparlos según ciertos caracteres. No basta un carácter solo; en otras palabras: la designación del oficio más idóneo no se hace en virtud de una so1a razón, sino de varias. Poner en orden estas razones, es lo que se llama clasificación de la competencia". (97) (97) "Sistema de Derecho Procesal Civil". Tomo II, pág. 288.

85.-PRINCIPIOS GENERALES

1). Las reglas sobre competencia son de orden público; por lo mismo, tienen que aplicarse estrictamente de acuerdo con expresas disposiciones legales; no admiten interpretación extensiva. 2) . La competencia constituye solemnidad sustancial; por tanto, su omisión acarrea la nulidad del juicio, y aun la de la sentencia ejecutoriada. 3). La competencia puede prorrogarse pero sólo en los casos permitidos por la ley.

86.-REGLAS DE LA COMPETENCIA

Del contenido de las sigu ientes disposiciones de n uestro Código de Enjuiciamiento Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España y del Código Orgánico de Tribunales de Chile podemos -extraer ciertos principios que se conocen con el nombre de reglas de la competencia:

El Código de Procedimiento Civil dispone: "Art. 25.- Toda persona tiene derecho para no ser demandada sino ante el juez de su fuero". "Art. 293.-La sentencia deberá decidir úni' camente los puntos sobre que se trabó la litis . . . ". "Art. 8.- Inciso 2.-Se verifica la prorrogación legal cuando el demandante es reconvenido, siempre que el juez de la demanda no sea incompetente por razón de la cuan tía o de la materia sobre que verse la reconvención. Sin embargo, se prorroga la competencia de los jueces provinciales sobre los asuntos de menor cuantía que se les someten por reconvención, o llegan a ser incidentes de la causa principal". "Art. 323.-La ejecución de la sentencia corresponde, en todo caso, al juez de primera instancia, sin consideración a la cuantía". "Art. 522.-La ejecución de sentencia ejecutoriada se pedirá al juez de primera instancia que la pronunció, sea con fallo original, sea con copia auténtica sacada con decreto judicial". "Art. 532.-La tercería, de cualquier clase que sea, ora se p roponga e~ el juicio ordinario, ora en el ejecutivo, es siempre un incidente; y, como tal, se resolverá por el mismo juez que conoce de lo principal, sin consideración a la · cuantía". "Art. 113.-Decretada la acumulación de autos, al proceso anterior se acumulará el posterior. En los casos de concu-rso, el juez que lo hubiere deéretado conocerá de los autos acumulados". Ley de Enjuiciamiento Civil de España: "Art. 55.-Los jueces y tribunales que 'tengan

competencia para conocer de un pleito, la tendrán también para las excepciones que en él se propongan, para la reconvención en los casos que proceda, para todas sus incidencias, para llevar a efecto las providencias y autos que dictaren y para la ejecución de la sentencia". Código Orgánico de los Tribunales de Chile: "Art. 109.-Radicado con arreglo a la ley d conocimiento de un negocio ante un tribunal competente, no se alterará esta competencia por causa sobreviniente. Art 110.-Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inf.erior para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia. Art. 111.-El tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan. Lo es también para conocer de las cuestiones que se susciten por vía de reconvención o de compensación, aunque el conocimiento de estas cuestiones, atendida su cuantía, hubiere de corresponder a un juez inferior si se entablaran por separado. Art. 112.-Siempre que según la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o más tribunales, ninguno de ellos podrá excusarse del conocimiento bajo el pretexto de haber otros tribunales que puedan conocer del mismo asunto; pero el que haya prevenido en el co-

nocimiento excluye a los demás, los cuales cesan desde entonces de ser competentes. Art. 113.-La ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hubieren pronunciado en primera o en única instancia .... " . Las reglas de competencia son: 1~-Actor sequitur forwn rei; 2~-Fijada la competencia de un juez no se altera por causa superviniente; 3~-Fijada la competencia del juez de primer grado, lo está la del juez o tribunal de grado superior; 4~-El juez de la acción es juez de la excepción; 5~-El juez de lo principal es juez de los incidentes o accesorios; 6~-El juez de la demanda p rincipal lo es también de la r econvención, si ésta, por la cuantía o por la materia, no corresponde a un juez superior ; 7~-En los casos de acumulación de autos, el juez de la causa más antigua conoce de los autos acumulados; y 8~-La ejecución de la sentencia corresponde al juez de primera instancia que la pronunció. Analicémoslas, separadamente: 1). Actor sequitur forum rei.-El actor sigue el fuero del reo, dice este aforismo, que consta en la L . 3tl Cod. ubi in reus actio, 3, 19; así como en el parágrafo 39 del canon 1559. La Tercera Partida, Título ll, Ley XXXII, que trata de "cómo el demandador debe comenzar su pleyto antel juez que ha poder de judgar al demandado", dice: "Ante quien debe el demandador facer su de-

manda en juicio queremos aqui mostrar, porque esta es una de las cosas que mucho debe seer catada ante que la faga: et por ende decimos que los sabios antiguos que ordenaron los derechos, tovieron por bien que quando el d emandador quisiese facer su demanda que la ficiese ante aquel juez que ha poder de judgar al demandado, ca ante otro judgador nol serie tenudo de responder el demandado sinon sobre estas cosas contadas que aquí diremos: la primera si el demandado es o fue natural de aquella tierra que se judga por aquel juez ante quien le quiere facer la demanda, ca maguer non sea morador en ella, bien puede seer apremiado sil fallaren hi que responda antél por razón de la naturaleza". Como ya vimos, el Código de Procedimiento Civil, al tratar "del fuero competente", dispone que "toda persona tiene derecho para no ser demandada sino ante el juez de su fuero" (Art. 25); y que "el juez del lugar donde tiene su domicilio el demandado, es el competente para conocer de. las causas que contra éste se promuevan". (Art. 27) Es.t e principio tiene por objeto establecer la igualdad de las péllites ante la ley procesal; favorecer al demandado, facilitarle su defensa, hacerla menos onerosa. Establece la obediencia que los asociados deben al juez, a la autoridad que, más de cerca, más inmediata y directamente ampara al domiciliado dentro de su circunscripción jurisdiccional. Y a nos referiremos ampliamente a esta materia, al tratar de los referidos artículos. 2). La r egla segunda consta en el Art. 109 del Código Orgánico de Tribunales de Chile, que dice: "Radicado con arreglo a la ley el conocimien-·

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to de un negocio ante tribunal competente, no se alterará esta competencia por causa sobreviniente". Los tratadistas chilenos llaman a ésta la r egla de fijeza. Y se preguntan: ¿desde qué momento preciso queda radicado el negocio con arreglo a la ley? En materia civil, desde la citación. Desde este momento, aun cuando se alteren los factores determinantes de la competencia que se tuvieron en cuenta al iniciarse el juicio, la competencia primitiva no cambia, no puede alterarse, porque ya quedó radicada ante el juez respectivo. Así, por ejemplo, si el demandado, al citársele la demanda, fuere individuo particular, perteneciere al fuero común u ordinario, pero posteriormente llegare a ser funcionario público amparado por fu ero especial, por fuero de Corte, la causa debe seguir ante el juez ante quien se inició, y no puede ni debe pasar al juez especial. Lo mismo sucede cuando el demandado cambia de domicilio con posterioridad a la citación. La causa sigue radicada -ante el juez del domicilio que el demandado tuvo al momento de citársele; no puede, no debe pasar ante el juez del nuevo domicilio del demandado. Y también cuando con posterioridad a la citación aumenta el monto de la reclamación, por intereses devengados, por ejemplo, de modo que en ese momento valga más de cuatro mil sucres siendo así que al momento de la citación valía menos de esta suma. La causa no deja de ser de menor cuantía; el juez cantonal sigue siendo competente, porque ya se radicó la competencia ante él, de acuerdo con la ley, al momento de la citación; y la causa no puede, no debe pasar a ~Conocimiento del ju.ez provincial.

3). La tercera la denominan la regla de grado, y se halla contenida en el Art. 110 del mismo Código de Tribunales, en los siguientes términos: "Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda legalmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia". En consecuencia, supongamos que se propone un juicio de reivindicación de un inmueble situado en la parroquia P omasqui, del cantón Quito, provincia de Pichincha; inmueble que vale cincuenta mil sucres. El juez ante quien se ha de proponer la det.nanda, el juez de primer grado es un juez provincial de P ichincha; y esto determina que el juzgado de segundo grado ha de ser la Corte Superior de Quito; y el de tercer grado, la Corte Suprema. Si el mismo inmueble estuviese situado en la parroquia Borbón, del cantón Eloy Alfaro, de la provincia de Esmeraldas, la demanda debería proponerse ante el juez provincial de Esmeraldas, quien sería, por lo mismo, el juez de primer grado; el juzgado de segundo grado sería la Corte Superior de Partoviejo; y el de tercer grado, la Corte S uprema.

4). La cuarta r egla se desprende del Art. 55 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, que dice: "Los jueces y tribunales que tengan competencia para conocer de un pleito, la tendrán también para las excepciones que en él se propongan, para la reconvención en los casos que proceda, para todas sus incidencias, para llevar a efecto las providencias y autos que dictaren y para la ejecución de la sentencia".

Esta regla se desprende de la naturaleza misma de la jurisdicción y del juicio; pues, si aquélla ~ la potestad pública de juzgar, para ejercitarla, para juzgar, el juez necesita oir tanto al actor como al demandado, resolver tanto la pretensión del uno como la del otro; y si juicio es la contienda legal sometida a la resolución del juez, éste tiene que resolver tanto la acción como la excepción, porque la una y la otra forman la cuestión controvertida, establecen la contienda legal. Se desprende también del contenido del Art. 293 de nuestro Código de Procedimiento Civil. 5). La quinta es conocida con el nombre de regla de extensión. Como ya transcribimos, está comprendida en el Art. 55 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, cuando dice: "Los jueces y tribunales que tengan competencia para conocer de un pleito, la tendrán también . . . . para todas sus incidencias .... ". El Art. 111, inciso 19 del Código Orgánico de TribunalN de Chile la enuncia en los siguientes términos: "El Tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan''. Esta regla se desprende también del Art. 532 del C6cügo de Procedimiento Civil que, como ya vimos, dice: "La tercería, de cualquier clase que sea, ora se proponga en el juicio ordinario, ora en el ejecutivo, es siempre un incidente; y, como tal, se resolverá por el mismo juez que conoce de lo principal, sin consideración a la cuantía", y del Art. 8, inciso final, que ya transcribimos.

El fundamento de esta regla descansa en razones de economía procesal, dice Mario Casarino Viterbo, pues, ella permite ventilar dentro de un mismo proceso el mayor número de cuestiones, desplegando así, las partes litigantes, el mínimo de esfuerzo. (98) Conocida es la vieja regla general de der.echo, de que lo accesorio sigue a lo principal (accessio cedit principali) ; y la regla de la competencia que estamos estudiando no es sino una forma de la que acabamos de recordar. Incidente, del latín incido, incidis, incidere, significa suspender o interrumpir; de cadere, que significa caer una cosa dentro de otra. Con esta voz se designa a toda cuestión que sobreviene entre los litigantes durante el pleito principal y que debe decidirse particulannente. El incidente es una cuestión accesoria: en consecuencia, tiene que ser conocido y resuelto por el mismo juez que conoce de la causa principal, que es, además, el que está en mejores condiciones para resolverlo. 6). La sexta regla se desprende también del Art. 55 de la Ley de Enjui<;iamiento Civil de España, que dice: "Los jueces y tribunales que tengan competencia para conocer de un pleito, la tendrán también para la reconvención en los casos que proceda .... "; y de la segunda parte del Art. 111 del Código Orgánico de Tribunales de Chile, que dice: "El Tribunal que es competente para conocer de un asunto .... lo es también para conocer de las cuestiones que se susciten por vía de recon-

(98) "Manual de Derecho Procesal". Tomo I, pág. 275.

vención o de compensación, aunque el conocimiento de estas cuestiones, atendida su cuantía, hubiere de corresponder a un juez inferior si se entablaran por separado". También se la llama regla de extensión; y la establece el Código de Procedimiento Civil ·en el Art. 8, inciso segundo, en estos términos: "También se verifica esta prorrogación (legal) cuando el demandante es reconvenido por el demandado ante el mismo juez, siempre que éste no sea incompetente por razón de la cuantía o de la materia sobre que versa la reconvención.-Sin embargo de lo dispuesto en el inciso anterior, se prorroga la competencia de los jueces provinciales sobre los asuntos de menor cuantía que se les someten por reconvención .... " La reconvención es la demanda que el demandado propone contra el actor, al momento de contestar a la demanda, aprovechando de que el actor le ha demandado.

El principio de la economía pr·ocesal es también el fund::>::nento de esta r.egla. Pero no olvidemos que, según ella, el jue:::: de la causa principal es competente para conocer de la r econvención siempre que ésta, por la cuantía o por la materia, no corr·esponda a un juez superior. En su lugar nos hemos de referir, ampliamente, a las cuestiones relativas a la reconvención. 7). La séptima regla está contenida en el Art. 113 del Código de PT·Ocedimiento Civil, ·en los siguientes términos: "Decr.etada la acumulación, al proceso anterior se acumulará el posterior, y actuarán el juez y secretario que intervenían en el primero''.

Sin embargo, y con toda razón, agrega: "En los casos de concurso, el juez que lo hubiese decretado conocerá de los autos acumulados". Ya hemos de v er que la acumulación de autos se funda en la necesidad de evitar que se divida la continencia de la causa; lo que sucedería si se siguieran separadamente causas que tuvieran un nexo, una relación estrechos. Resulta más equitativo que, exceptuando el juicio de concurso de acreedores, el juez de la causa más antigua conozca de los autos acumulados. 8) . La octava regla se desprende de la naturaleza misma de la jurisdicción (potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado); y está contenida en los Arts. 323 y 522 del Código de P rocedimiento Civil, que ya transcribimos. Ya vimos que esta regla se desprende también del Art. 55 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, que dice: "Los jueces y tribunales que tengan competencia para conocer de un pleito, la tendrán también para . .. . la ejecución de la sentencia". Los tratadistas chilenos la llaman regla de ejecución; y se la encuentra en el Art. 113, inciso 1<?, del Código Orgánico de Tribunales, que ya transcribimos; y en el Art. 231 del Código de Procedimíento Civil. Ya vimos que nadie resulta mejor llamado a hacer ejecutar una sentencia que el mismo juez que la pronunció en prim·e ra instancia; y por esto la vigencia e importancia de esta regla. 9). A estas reglas habría que agr.egar la denominada de prevención, contenida en el Art. 112 del Código Orgánico

de Tribunales de Chile que, como ya vimos, dispone que "Siempre que según la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o más tribunales, ninguno de ellos podrá excusarse del· conocimiento bajo el pretexto de haber otros tribunales que puedan conocer del mismo asunto; pero el que haya prevenido en el conocimiento excluye a los demás, los cuales cesan desde entonces de ser competentes".

Esta regla se funda en el concepto de que la competencia no sólo es una facultad del juez, sino un deber, una obligación de éste; y en que un funcionario público no puede renunciar al cumplimiento de sus obligaciones.

87.-COMPETENCIA OBJETIVA EN PARTICULAR

1). Competencia por razón de la materia. Como ya establecimos, por razón de la materia tenemos jueces para los siguientes diversos asuntos: civiles, penales, administrativos, del trabajo, de inquilinato, .de coactiva, de menores. Para lo civil tenemos:· tenientes políticos, jueces cantonales, jue<!es provinciales, Cortes Superiores y Corte Supre-

ma; árbitros y partidores. Para lo penal: tenientes políticos, comisarios nacionales, intendentes de Policía, jueoes del crimen, tribunales del crimen, tribunal de imprenta, Cortes Superiores y Corte Suprema; jueces de contrabando, Consejos de Guerra. Para lo contencidso administrativo, el Consejo de Estado. Para el trabajo: comisarios del trabajo, Cor.te Superior y Corte Suprema; tribunales de conciliación y arbitraje y Director o Subdirector del Trabajo.

Para el inquilinato: comisarios de inquilinato, jueces pr ovinciales y · Cortes Superiores. Para la coactiva: emp1eados recaudadores de lo que se deba al F isco, a las demás instituciones de D erecho Público, al Banco Central, a los Bancos del Sist·ema de Crédito de Fomento y a las Cajas de P revisión. Para los menores: El tribunal provincial de menores y la Corte Nacional de Menores. 2).

Competencia por razón de la cuantía.

Para lo civil: asuntos de ínfima cuantía, o sea de hasta doscientos sucres: el teniente político; de menor cuantía, o sea de menos de cuatro mil sucres, el juez cantonal; y de mayor cuantía o de cuantía indeterminada, el juez provincial. Esto para la primera instancia; para la segunda y tercera, el respectivo inmediato superior. En lo laboral: comisarios del trabajo, sin consideración a la cuantía, Cortes Superiores y Corte Supr.ema, para los conflictos individuales; Tribunal de Conciliación y Arbitraje, sin consid-eración a la cuantía, en los conflictos colectivos; y Director o Subdirector del Trabajo. En el inquilinato: Comisarios de Inquilinato, sin consideración a la cuantía, juez provincial y Corte Superior. En lo relativo a menores: Tribunal de menores, sin consideración a la cuantía, y Corte Nacional de Menores. En la coactiva: J.os respectivos recaudadores, sin consider ación a la cuantía. 24

3).

Competencia ftmcional.

Por razón de los gr9-dos: En lo civil son jueces de primer grado, en los asuntos de ínfima cuantía, los tenientes políticos; de segundo, los jueces cantonales; en los asuntQs de menor cuantía, son juece:> de primer grado los jueces cantQnales; son de segundo grado los jueces provinciales; y es juzgado de tercer grado la Corte Superior; En los asuntos de mayor cuantía, o de cuantía indeterminada, los jueces prov~nciales S<ln los jueces de primer grado; las Cortes Superiores son los juzgados de S·e gundo grado; y la Corte Suprema es el juzgado de tercer grado. En lo laboral, para los conflictos individuales son jueces de primer grado los comisarios del Trabajo; son juzgados de segundo grado las Cortes Superiores; y es juzgado de tercer grado la Corte Suprema. Para los c.onflictos colectivos, el tribunal de conciliación y arbitraje es el juzgado de primer grado; y ·el Director o el Subdirector del Trabajo, en su caso, el juez de segundo grado. En el inquilinato, el comisario de inquilinato es el juez de primer grado; el juez provincial es el juez de segundo grado; y la Corte Superior es el juzgado de tercer grado. En lo relativo a menores, el tribunal de menores es el juzgado de primer grado; y la Corte Nacional de Menores es el de segundo grado. En la coactiva, el respectivo recaudador es el juez de primer grado. La competencia funcional.- Es aquélla que dice relación a la jerarquía. Manuel de la Plaza dice: "La competencia llamada funcional, es decir, la que se tiene por razón de la función que se ejerce, participa, en algún. aspecto, de la competencia

por razón de la materia y aun de la llamada competencia territorial; puesto que si en muchos casos el criterio rector responde a la necesidad de mantener el principio de jerarquía, a que obedece el establ.ecimiento de grados en el ejercicio de la jurisdicción, en otros, el criterio se iinpone por creer que un determinado juez es el más idóneo para entender en una litis, también determinada". (99) Antes hemos indicado ya la jer~rquía judicial de acuerdo con nuestra Ley Orgánica de la Función Judicial. Ya vimos también que, por regla, todos están sujetos a los jueces ordinarios; pero que, por excepción, ciertas personas, en razón de la función pública que desempeñan, e.stán sujetos a ciertos jueces especiales, o sea que tienen fuero especial, y sus casos son los casos de Corte, de los que corresponde conocer a las Cortes Suprema y Superiores, según la calidad o clase de funcionario de que se trate, y conforme a los Arts. 14 y 19 de la Ley Orgánica de la Función Judicial. 4).

Competencia territorial.

Ya dijimos que, para facilitar la administración de just icia, en cada circunscripción territorial se han establecido uno o más jueces, de acuerdo con las necesidades provenientes del número de habitantes y de la complicación de los asuntos judiciales. De acuerdo con esto, tenemos 759 tenientes políticos; uno en cada parroquia, sea urbana o rural; 100 jueces cantona-

(99) "Derecho Procesal Civil Español". Tomo I, pág. 248.

1es y los siguientes Jueces Provinciales: 7, en cada una de las. provincias de P ichincha y Guayas; 5, en las del Jr:zuay, Manabí y Loja; 3, .en las de Carchi, Imbabura, Cotopaxí, Tungurahua, Chiinborazo, Bolívar, Cafiar, El Oro y Los Ríos; y 2, en la d e Esmeraldas. El juez quinto provincial de Manabí tiene su sede en Bahía de Caráquez, con jurisdicción privativa en los cantones Sucre, Bolívar y Chone. El juez quinto provincial de Loja reside en Zaruma, con jurisdicción en ·este cantón y en el de Piñas. Los jueces provinciales de El Oro tienen jurisdicción sólo en los cantones Machala, Santa Rosa y Pasaje. El juez tercero provincial del Carchi reside en la ciudad de San Gabriel y ejerce jurisdicción privativa en los cantones Montúfar y Espejo. El juez tercero provincial de L os Ríos reside en el cantón Vinces y ejerce jurisdicción privativa en éste y en los c~ tones Quevedo y Baba. El juez tercero provincial de Cañar reside en el cantón Cañar y ejerce jurisdicción privativa en él. De ac1.1erdo con el Art. 81 de la L ey Orgánica de la Función Judicial, la Corte Suprema puede, en cualquier tiempo, establecer un número mayor de jueces provinciales o cantonales, si así lo exigen las necesidades del servicio; debienao, en tal caso, reformarse el P resupuesto del Estado. Hay ocho Cortes Superiores en la República, distribuíasí: la de !barra ejcoerce jurisdicción en las provincias del 'C archi e Imbabura; la de Quito, en las de Pichincha y Cotopaxi; la de Ambato en la del Tungurahua; la de Ríobamba, en las de Chimborazo y Bolívar; la de Cuenca, en las de Cañar y Azuay; la de Loja, en la provincia de este nombre y en los cantones Zaruma y P iñas; la de Guayaquil, en las de Los Ríos y el Guayas, en ios cantones de Machala, Santa Rosa

oas

y Pasaje y en el Archipiélago de Colón; y la de Portoviejo,, en las de Manabí y Esmeraldas. La Corte Suprema, como ya hemos dicho, ejerce jurisdicción en toda la República. Respecto de las pr-ovincia,s Orientales, tenemos las siguientes disposici?nes de la "Ley Especial de Oriente": "Art. 41.-Los jefes políticos ejerc·erán en el respectivo cantón, además de sus funciones propias, las de jueces cantonales, intendentes y comisarios de Policía, comisarios del Trabajo y comí-. sarios de inquilinato. D e los fallos de estos funcionarios conocerán en apelación y, según el caso, los jueces provinciales y las Cortes Superiores, en la siguiente forma: De los del cantón Sucumbíos, los de la provincia del Carchi y la Corte Superior de !barra; De los del cantón Quijos, los de la provincia de Pichincha y la Corte Superior de Quito; De los cantones Aguarico y Napo - Pastaza, los de la provincia del Tungurahua y la Corte Superior de Ambato; De los de la provincia Morona- Santiago, los de la provincia del Azuay y la Corte Superior de Cuenca, excepto los del cantón Morona, que serán conocidos por los del Chimborazo y la Corte Superior d~ Riobamba; y De .Jos de la provincia Zamora- Chinchipe, los de la provincia de Loja y la Corte Superior de Loja. Los juicios de mayor cuantía se propondrán y t ramitarán ante los jueces provinciales de Iba-

rra, Quito, Arnbato, Riobamba, Cuenca y Loja, respectivamente. Art. 43.-De las providencias expedidas por los jueces provinciales, del Crimen y las Cortes Superiores anteriormente indicados, se concederán los recursos y se elevarán las consultas de acuerdo con las normas generales de procedimiento. Art. 44.-L os jefes p olíticos conocerán de las causas civiles cuya cuantía no pase de cinco mil sucres, las cuales se considerarán como de menor cuantía. Art. 45.-En caso de falta del jefe político, le subrogará el teniente político de la parr.oquia cabecera cantonal. Art. 46.- Los secretarios de las jefaturas políticas, además de sus funciones específicas, desempeñarán las de notario público, y cobrarán, por sus actuaciones, los derechos respectivos. Actuarán también como secretarios en los asuntos judiciales y administrativos en que los jefes políticos intervengan. Art . 47.-Los jefes políticos residirán en las cab eceras cantonales. Art. 48.-Los secretarios de las juntas cantonales y los de los con:eejos municipales, en su caso, actuarán como registradores de la propiedad, y cobrarán los derechos respectivos. Art. 49.-L os tenientes políticos ejercerán las funciones que les corresponden según la Ley de R égimen Administrativo, y las que les ha señalado la L ey Orgánica de la F unción Judicial, en los juicios civiles y penales. En las parroquias rura-

1es ejercerán también las funciones de comisarios de Policía y del Trabajo. Art. 50.-En los juicios civiles y penales conocerán de todos los asun tos de su jurisdicción; sus procedimientos estarán arreglados a las normas que establece la ley. Art. 51.-Como comisarios de Policía conoc~ rán de todas las contravenciones que se cometier·en en su respectiva parroquia. Art. 53.-Corresponde a los tenientes políticos, en sus respectivas parroquias, conocer y r~ solver de las causas civiles cuya cuantía no pase de un mil sucres, causas que se considerarán como de ínfima cuantía. Art. 54.-Los secretarios de las tenencias políticas desempeñarán las funciones que por ley les corresponde; y actuarán, también, como tales s~ cretarios, en todos los asuntos judiciales y admin istrativos en que estén llamados a intervenir los tenientes políticos".

88.-FIJACION DEL ASUNTO

Atentos los efectos de la falta de competencia, cuestión fundamental y primera es saber ante qué juez se ha de proponer una demanda. Y la respuesta es: ·ante el juez competente. Y para conocer cuál ha de ser, en cada caso, el juez competente, ya hemos visto que se debe atend-er a los cinco límites o criterios, que son: la materia, las personas, el' territorio, la cuantía y los grados. Vamos a tratar ahora, ampliamente, de la competencia. territorial.

89.-TODA PERSONA TIENE DERECHO PARA NO SER. DEMANDADA SINO ANTE EL JUEZ DE SU FUERO

Así lo dispone el Art. 25 de nuestro Código de Procedimiento Civil, que es el mismo precepto, en forma de derecho para el demandado, que establece, en forma de obligación para el actor, el aforismo que dice: actor sequitur forum rei. Cuando la ley habla aquí del "juez de su fuero" está refiriéndose al "juez competente por razón del teuitorio". Respecto de esta materia, Chiov.enda dice:

"Carácter moderno de la competencia territorial.-Aun cuando la mayor parte de estos fueros (general y especial, exclusiv·os y concurrentes, reales y personales) deriven del pasado, la distribución moderna de la competencia territorial se realiza conforme a un concepto enteramente distinto del antiguo. El fuero general de todos los ciudadanos n o se funda en su sumisión a un juez determinado, que tenga derecho de ejercer sobre él el poder jurisdiccional, y esté, por lo mismo, interesado en haoer valer este derecho contra los jueces rivales que lo usurpasen. Además, suprimidas todas las jurisdicciones privilegiadas o extraordinarias, ·e l actor sabe directamente por la ley cuál es el tribunal ante el cual debe citar al demandado. Y la ley, cuando fija las competencias, no trata de inspirarse en otro concepto, sino en el que informa todo nuestro derecho público: la libertad e igualdad de los ciudadanos ante la ley (Const. Arts. 24 y sigs.) . Al aplicar est'e principio la ley encuéntrase en la necesidad de repartir entre el actor y el demandado C·On equitativa proporción sus garantías. Por esto, de un lado tiene en cuenta el interés del demandado de ser molestad<> lo menos posible en su vida y en sus negocios, disponiendo que sea citado para responder ante el juez menos oneroso para él. Del mismo modo todos pagan sus deudas de ciudadano (servicio militar, impuestos, voto político, etc.), en el lugar donde habitan actualmente. De otro lado, la ley tiene en consideración la libertad de acción del actor, cuando le da la el·ección entre varios fueros: p. ej., le permite citar al demandado en el lugar del domicilio o de la residencia. Otras

veces la ley elige un fuero especial, porque le parece más útil al interés de ambas partes o del juez mismo, como en el caso de acción real sobre bienes inmuebles (análogamente dispone que los impuestos que graven bienes inmuebles, se paguen en el lugar donde está el inmueble); y a veces, en cambio, favorece al actor según las circunstancias de las pretensiones que éste propone en juicio; de este modo la ley evita la apariencia de parcialidad hacia el demandado, y al mismo tiempo consigue que los asuntos sean mejor distribuídos entre los diferentes tribunales del territorio del Estado". (100) Según esto, la libertad y la igualdad de los ciudadanos ante la ley, la igualdad del actor y del demandado ante la ley procesal, son los fundamentos de la norma de que "todos tienen derecho para no ser demandados sino ante el juez de su fuero".

90.-EL JUEZ DEL FUERO ES EL JUEZ DEL DOMICILIO DEL DEMANDADO

Pero ¿cuál es el juez del fuero del demandado, en razón del territorio? El Art. 27 del Código de Procedimiento Civil responde a esta pregunta, cuando dice: ''el juez del lugar donde tiene su domicilio el demandado es el competente para conocer de las causas que contra éste se promuevan". En consecuencia, un1endo los dos principios contenidos en las dos disposiciones legales ya indicadas, podemos con-

(100) "Principios de Derecho Procesal Civil". Tomo I, pág. 683.

cluir que "todos tienen derecho para no ser demandados sino ante el juez de su domicilio". Esto nos lleva a recordar lo que es el domicilio. Luis F elipe Borja, en sus "Estudios sobre el Código Civil Chileno" (tomo II, págs. 112 y sigs) , transcribe algunas de las más notables definiciones de domicilio, entre las que está la de Zachariae, que dice: "El domicilio es la relación jurídica entre una persona y el lugar donde esa persona es reputada presente en cuanto al ejercicio de sus dercc!los y al cumplimiento de sus obligaciones; aunque no esté ahí en un instante dado, o aunque no resida habitualmente en ese lugar". Acepta el criterio de Ortolán, cuyas enseñanzas transcribe de este modo: "El domicilio, dice Ortolán, no es sino el asiento legal, el asiento jurídico de toda persona. El derecho presun 1e que ella está ahí, bien resida corporalmente, bien no resida". "No admito la definición según la cual el domicilio es el lugar don de u na persona tiene su principal establecimiento . . . . Esa definición, por demasiado absoluta, no defin e nada. Todo derecho consiste en una relación, ya de persona a persona, ya, por decirlo así, de persona a cosa. La posesión, la propiedad, son ciertas relaciones entre una persona y una cosa. La residencia, el domicilio, son también relaciones entre una persona y un lugar; en el un caso la relación es de hecho; en el otro, de derecho. Luego, no se definen tales hechos o tales derech os diciéndose que son relacio-

nes. ¿En qué consiste la relación que constituye el domicilio? Eso es lo que debe determinar la definición. "Así como la ley crea personas y cosas que no existen materialmente, de la misma manera crea hechos que reputa efectivos aunque no lo sean. El domicilio es uno de esos hechos. Fundándose la ley en ciertos datos, supone, para el ejercicio o la aplicación de ciertos derechos, que una persona está en un lugar. Esté o no esté, poco importa. En cuanto al ejercicio o la aplicación del derecho cuestionado, presúmese que está ahí, y puede procederse en consecuencia. "Esta suposición legal puede multiplicarse, y referir una misma persona a diferentes lugares, según se trate de tal o cual derecho. R epútase, pues, que una misma persona está en cierto lugar para el ejercicio de un derecho, y en un lugar distinto para el ejercicio de otro derecho. "En resumen, dedúcese que el domicilio es en cuanto al dereaho, lo que la residencia es al h echo. El domicilio en su noción más sencilla y verdadera, es el ejercicio o la aplicación de ciertos derechos. Asiento político o asiento civil; los derechos en general o un derecho especial, poco importa. La formación de la palabra domicilium basta por sí sola para darnos esa noción tan exacta como sencilla". (101) Nuestro Código Civil no define, sino que des<!ribe lo que es el domicilio, en el Art. 50, cuando dice: "El domicilio consiste en la residencia, acom-

(101) "Estudios sobre el Código Civil Chileno". Tomo II, págs. 112 y s.

pañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella"; y luego, en el Art. 53: "El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad". Esta disposición, dice Borja, tiene como fuente la ley 7 del Código, título de Incolis, que es de este tenor: "C.R.X.XXXIX.7. Et in eodem loco singulos habere domicilium, non ambigitur, ubi quis larem, rerumque ac fortunarum suarum summan constituit, unde (rursus) non sit discessurus, ni nihil avocet: unde cum profedus est, peregrinare videtur: quod si redit peregrinari iam destitit". (Indudable es que cada uno tiene su dom icilio en el lugar donde mora con su familia y donde se hallan sus negocios y bienes de fortuna, de donde no se ausenta sino en caso de necesidad,_ de donde, cuando se ausenta, se dice que viaja; y a donde, cuando vuelve, se dice que regresa','. (102) Así establecido el concepto de domicilio, la regla que antes formulamos puede también concebirse así: "toda persona tiene derecho para no ser demandada sino ante el juez del lugar donde dicha persona tiene su domicilio, su asiento legal, su asiento jurídico, donde la ley presume que esa persona está".

(102)

"Estudios sobre el Código Civil Chileno". Tomo II, pág. 124.

91.-POSIBILIDAD DE DOS O MAS DOMICILIOS. DIVISION DEL DOMICILIO EN GENERAL Y ESPECIAL

El Art. 58 del Código Civil dispone que "Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un rnismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene. P ero si se trata de cosas q ue dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, sólo ésta será, para tales casos, el domicilio civil del individuo". El contenido de este artículo y el del Art. 53 hacen concluir que un individuo puede tener un domicilio general y uno o más domicilios especiales. Un solo domicilio gen eral porque el asiento principal de sus negocios, el centro de sus afectos no puede ser sino un<>; y uno o más d<>micilios especiales, porque en diferentes sitios puede ten er diferentes negocios. En este caso, el juez competente por razón del domicilio será el del domicilio general, salvo que se trate de asun tos que digan relación especial a una de las secciones territoriales donde el individuo tenga negocios especiales, secundarios, pues, en este caso, sólo el juez de esta sección t erritor ial será el juez competente para dichos asuntos. En consecuencia, supongamos que un comerciante tiene el asiento p rincipal de sus negocios en Quito, y sucursales en Ambato, Cuenca y Loja, este comerciante tendrá también su domicilio general en Quito, y domicilios especiales en Ambato, Cuenca y Loja; y, por regla, o, de modo general, el juez de Quito será el competente en razón del domicilio, porque en Quito tiene s u domicilio general; y los jueces de Ambato, de Cuenca y de Loja,

respectivamente, serán competentes para los asuntos provenientes de los neg{)cios realizados en esas ciudades, respectivamente, para los asuntos provenientes de los negocios realizados por esas sucursales, respectivamente.

92.- DIVISION DEL DOMICILIO E SPECIAL

El domicilio especial se divide, a s u vez, en legal y convencional. Legal es el impuesto por la ley; y se le llama también necesario. Convencional es el que se determina por estipulación de las partes; y se le llama también electo. Son domicilios legales: el de la mujer casada, el del hijo d e familia, el del pupilo, el del criado y dependiente. H ay también un domicilio administrativo; y son especies de domicilio especial el de los obispos, curas y otros eclesiásticos, y el de los m ilitares. R especto del domicilio convencional, el Art. 61 del Cód ig.) CiYil dispone que "Se podrá en un contrato establecer, de común acuerdo, un domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato" La constitución de este domicilio se funda en el principio de derecho civil de que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.

Respecto de este domicilio, no debemos olvidar las consecuencias que Borja deduce, y que son: a) .- Deben aplicarse al pacto o convención que lo establecen, las reglas sobre la interpretación de los contratos; b) .- Si la elección de domicilio es en beneficio exclusivo de una de las partes, ella puede renunciarla; c).- Si una de las partes cambia de domicilio, ello no altera en manera alguna la estipulación; d) .-La elección de domicilio confiere derechos e impone obligaciones no sólo a los contratantes sino también a sus herederos, y aun a las personas a quienes se transmiten, a titulo singular, los derechos provenientes del contrato; y e) .- La elección de domicilio para un caso determinado no se extiende a otros que no sean consecuenda necesaria de tal elección. (103) Respecto de los domicilios legales tenemos las siguientes disposiciones del Código Civil: "Art. 63.-La mujer casada sigue el domicilio del marido, mientras éste resida en el Ecuador''. "Art. 64.-El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno, y el que se halla bajo tutela o curaduría, el de su tutor o curador". "Art. 65.-El domicilio de una persona será también el de sus criados y dependientes que residen en la misma casa que ella; sin perjuicio de lo dispuesto en los dos artículos precedentes". En cuanto al domicilio administrativo, el Art. 62 dispone que "el domicilio parroquial, cantonal,

(103) "Estudios sobre el Código Civil Chileno". Tomo lJ, pág.:; 151 y 152.

provincial o relativo a cualquiera otra sección del territorio, se determina principalmente por las leyes y decretos que constituyen derechos y obligaciones especiales para objetos particulares de gobierno, policía y administración, en las respectivas parroquias, cantones, provincias, etc.; y se adquiere o pierde conforme a dichas leyes o decretos. A falta de disposiciones especiales en dichas leyes o decretos, se adquiere o pierde según las reglas de este título". Nos referimos' a la justa crítica que Borja hace del contenido de este artículo. Como ya dijimos, domicilios especiales son también los establecidos en los artículos siguientes: "57.-Los obispos, curas y otros eclesiásticos obligados a una residencia determinada, tienen su domicilio en ella". "59.-El domicilio de los militares en servicio activo, será el del lugar en que se hallaren sirviendo". A este domicilio de la mujer casada, del hijo de familia y del pupilo se le llama también derivado; y se lo denomina también domicilio necesario, contraponiéndolo al domicilio que se constituye por la mera voluntad de las personas.

93.-CUANDO LA MERA RESIDENCIA HACE LAS VECES DE DOMICILIO

La doctrina y la ley h an considerado el caso, aunque no muy frecuente, de una persona que carezca absolutamente de domicilio; y para solucionarlo, se ha dispuesto, como lo hace el Art. 60 de nuestro Código Civil, que "la mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no lo tuvieren en otra parte". Esta es una disposición oportuna y práctica. El juez competente para conocer de los asuntos judiciales que deban proponerse contra una persona así, que no tiene domicilio, será el juez del lugar donde resida esta persona. Para este efecto, la mera residencia hace las veces de domicilio y sirve, en consecuencia, para fijar la competencia del juez. Demolombe trae este ejemplo: "Se trata de un cómico ambulante, de un bu-· honero, o de un ebrio que pasa la vida en recorrer de ciudad en ciudad. Su domicilio de origen es del todo ignorado, y talvez nunca lo tuvo. N ació en una posada, de padres de tránsito a una ciudad y que llevaban esa misma vida cosmopolita que él continúa, siguiendo su ejemplo. El domicilio paterno no puede servirnos aquí, y la verdad es que esos individuos no tienen domicilio ni aun según las sutilezas del derecho".-"El domicilio de origen es conocido. Sábese que P ablo nació en Estrasburgo. Pero hace veinte años quesalió de esa ciudad, que rompió todas las relaciones que tenía en ella, que no conserva intereses, ni conoce a nadie. Viaja, recorre el mundo, no se establece en ninguna parte.. . ¿Será cierto que 41.

ese domicilio de origen deba considerarse como suyo? ¿Se le notificará ahí válidamente?". (104) No. L a mera residencia hace las veces de domicilio. Y para completar el sistema y facilitar la determinación de la competencia, nuest ro Código de Procedimiento Civil dispone, en el Art. 28, que " el que no tiene domicilio fijo puede ser demandado donde se le encuentre". El inciso 29 del Art. 69 de la L ey de En juiciamiento C ivil de España dispone que "Los que no tuvieren domicilio ni residencia fija podrán ser demandados en el lugar en que se hallen, o en el de su última residencia, a elección del demandante"

94. -EFECTOS DEL PACTO DE DOMICILIO EN LOS LITIGIOS SOBRE NULIDAD, R ESCIS ION O RESOLUCION DEL RESP ECTIVO CONTRATO

Este es un problema planteado y resuelto p.or los comentadores del Código de Napoleón. D alloz dice: "Puede investigarse si, por ejemplo, las notificaciones, demandas y otros trámites, conducentes a la nulidad o rescisión d el contrato, podrían

(104) "Cours de Code Napoléon". Tomo I, pág. 348. Citado por Luis F. Borja.

efectuarse en el domicilio convendonal estipulado en ese contrato para su cumplimiento, y ante el juez de ese domicilio. Por la opinión afirmativa puede alegarse que habiéndose propuesto las par-· tes elegir un domicilio especial para todas las difi·c ultades relativas al contrato, debieran referirse necesariamente a la acción de nulidad o de rescisión que en efecto conciernen al cumplimiento del contrato, por lo mjsmo que lo impugnan. P ero se ha r eplicado victoriosamente que la controversia sobre la rescisión del contrato no se comprende en el Art. 111; pues como el domicilio no se ha determinado sino para el cumplimiento de la convención y para las acciones a él conducentes, la de rescisión pugna abiertamente con tal objeto. Por otra parte, sería muy singular que la parte que pide la nulidad pudiese prevaler6e de las cláusulas de la convención cuya nulidad sostiene". (105) Nuestro Código Civil trata "de la nulidad y la res·cisión", en el Título XX del Libro IV; y dice: "Art. 1737.-Es nulo todo acto o contrato a que falta .a lguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del m ismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa". "Art. 1743.-La nulidad pronunciada en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada, da a las partes dérecho para ser restituídas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el ac-

(105) "Code Civil annoté et expliqué d 'aprés la Jurisprudence et la doctrine". Domicile élu. 85. Citado por Luís F. Borja.

to o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita". Según nuestro sistema jurídico, a la nulidad relativa se la llama rescisión. Pedir la nulidad de un acto o de un contrato es pedir que éstos no tengan o no produzcan efecto, es pedir que no se cumplan; es pedir su insuqsistencia; por lo mismo, no puede ser competente para conocer de la nulidad reclamada el juez del domicilio conve.nido en el contrato cuya nulidad se pide. La competencia se determinará de acuerdo con las reglas generales. Pedir la resolución de un contrato es pedir que, declarándolo válido, se lo deshaga, se lo destruya porque no se hayan cumplido las respectivas obligaciones. Por tanto, el juez del domicilio convenido, el juez llamado a conocer del cumplimiento del contrato es el competente para conocer de la resolución. Sin embargo, se dice, bien puede estipularse expresamente que si una de las partes alega lá nulidad del contrato, el juez del domicilio convencional será el competente para conocer del litigio.

95.-FUEROS ESPECIALES LEGALES

Si a la palabra fuero se la t oma en el sentido de "juez o juzgado competente", bien podemos hablar de un fuero general u ordinario y de un fuero especial; o sea de un fuero al que, por regla, común y generalmente, hay que recurrir, y de otro u otros a los que se puede recurrir para determinados asuntos, y que no son el fuero general u ordinario. Según esto, fuero general u ordinario es el del domicilio del demandado; pero hay otros de que se goza sólo para determinados negocios, y éstos son los fueros especiales, que están expresamente establecidos por la ley. Con el mismo criterio, podemos hablar de fueros exclusivos, de fueros concurrentes electivamente y de fueros concurrentes sucesivamente. El fuero es exclusivo si el demandado puede exigir ser llamado ante un juez, con exclusión de cualquier otro. Son fueros conc~ntes por elección si el actor puede elegir entre varios fueros. Son concurrentes sucesivamente si son varios los fueros competentes, no a elección del actor, sino uno a falta de otro. Ejemplos de los primeros, o sea de los exdusivos, tenemos en el Art. 32 de nuestro Código de P rocedimiento C ivil, que, entre otras disposiciones, tiene la siguiente:

"Si la demanda versa sobre asuntos para cuya resolución sean necesarios conocimientos locales o inspección judicial, como sobre linderos, curso de aguas, reivindicación de inmuebles y otras cosas análogas, se la propondrá ante el juez del lugar donde estuviere la cosa a que dicha demanda se refiera". Son casos de fueros concurrentes electivamente los determinados en el Art. 30 de nuestro Código de Procedimiento, y a los que ya vamos a referirnos detalladamente. Estaríamos frente a domicilios concurrentes sucesivamente, en los casos determinados en los números 1, 17 y 24 de:l Art. 62 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, q ue dicen: "Fuera de los casos de sumisión expresa o tácita de que tratan los artkulos anterior es, se seguirán las siguientes reglas de competencia: 1::t-En los juicios ·en que se ejerciten acciones personales, será juez competente el del lugar en que deba cumplirse la obligación, y a falta de éste, a elección del demandante, e l del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, si hallándose en él, aunque accidentalmente, pudiera hacerse el emplazamiento. 17.-En el nombramiento y discernimiento de los cargos de tutores o curadores para los bienes y excusas de estos cargos será juez competente el del domicilio del padre o de la madre cuya muerte ocasionare el nombramiento, y en su defecto el del domicilio del menor o incapacitado, o el de cualquier lugar en que tuviere bienes inmuebles. 24.- En las actuaciones que origine el Título

VIII del L ibro I del Código Civil, sobre ausencia, será juez competente el d el último lugar en que haya residido el ausente durante un año dentro del territorio español, y, en su defedo, el del último domicilio. La primera parte del numeral primero que acabamos de transcribir establece los fueros concurrentes sucesivamente: en primer término, se debe recurrir al juez del lugar en que deba cumplirse la obligación, y sólo a falta de éste, a cualquiera de los otros allí mismo determinados; y en la segunda parte establece fueros concurr·entes electivamente, a voluntad del demandante. Son fueros especiales legales, que se pueden llamar también concurrentes electivamente, los siguientes: 1) el forum solutionis, 2) el forum contractus, 3) el forum reí sitae, 4) el forum maleficii, y 5) el forum gestae administrationis. Hablemos de cada uno de ellos, separadamente: 1). El forum solutionis, o forum destinatae solutionis, o sea el fuero del lugar en que deba hacerse el pago o cumplirse la obligación, tiene por objeto armonizar la declaración de voluntad de la ley que el juez hace en la sentencia y el cumplimiento de esa declaración, de modo que el juez que hace esa declaración sea el mismo que la haga cumplir. 2). El forum contractus, o sea el del lugar en que se celebró el contrato, pero siempre que al m omento de la citación esté en él presente el demandado, su procurador general, o el especial para el asunto de que se trate. Esta presencia puede ser aun accidental, momentánea. Peñaherrera no encuentra razones de peso para haberse establecido este fuero, puesto que el hecho de contratar en

un lugar no crea vínculo jurídico alguno con la autoridad -de ese lugar para los efectos jurídicos de ese contrato. (106) Chiovenda explica el establecimiento y subsistencia de -e ste fuero del siguiente modo: "En el derecho romano y en el derecho común, el forum contractus, esto es, la competencia especial del juez del lugar donde se ha formado el contrato, probablemente estaba determinado por la ventaja que el trámite del pleito podía sacar de hacerse en el lugar donde había nacido la relación jurídica, y junto a las pruebas más fáciles de su formación, ventaja acentuada por la dificultad y la lentitud de los medios de comunicación y de la correspondencia. Nótese, sin embargo, que en Derecho Romano la circunstancia de haberse realizado -el contrato en un determinado lugar por mero accidente no bastaba para constituir la competencia especial. En la Edad Media el forum contractus consérvase también porque en la infinita variedad de leyes, variables de lugar a lugar, el juez del lugar del contrato aparecía como el más idóneo para interpretarlo y también porque las partes, contratando en un cierto lugar, considerábanse sometidas al poder jurisdiccional del juez que estaba investido de él como de un derecho propio en aquel lugar. ''Si el Estado moderno conserva el forum con· tractus no es por la supuesta conveniencia de les pleitos, ni por la sumisión voluntaria de las partes

(106) "Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal". Tomo I, págs. 125 y s.

·48

al juez del lugar, ni porque en el lugar del contrato se presuma que el contrato debe cumplirse. Obsta a todas estas razones el hecho de que el fuero de la obligación (en Italia por lo menos) no es exclusivo, sino que se deja a elección del actor: el hecho de que el fuero de la obligación nace aunque la relació~ jurídica haya surgido en un cierto lugar sólo accidentalmente. Obstan también las condiciones nuevas del derecho público y la gran facilidad de comunicaciones de la vida moderna. El forum contractus se ha conservado por el motivo de derecho público antes señalado en general, de que el Estado moderno tiene a repartir entre los litigantes ·en partes aproximadamente iguales los inconvenientes del pleito, Y,. por tanto, armoniza el principio de que al demandado debe molestarse lo menos posible, dando al actor una gran libertad de elección entre varios fueros. La apreciación de si en el caso concreto conviene o no al actor (no al pleito), el foru.m. contractus déjase al actor mismo. Por lo demás la conveniencia de conservar en las leyes el foru.m. contractus es objeto de importantes cuestiones, puesto que con eso se da al actor facilidad para crearse a su gusto un fuero competente. Por esto alguna ley moderna limita el fo1·um contractus al caso de que el lugar del cumplimiento y la facultad de citar en él se hayan pactado por escrito. Así la norma de jurisdicción austriaca. La misma ley austriaca admite que el foru.m. destinatae solutionis entre comerciantes pueda constituirse con su simple indicación en la factura expedida con la mercancía o antes de ella y que haya sido aceptada sin observaciones. 49

El nombre tradicional de forum contractus designa hoy una institución más amplia que la antigua, porque comprende toda acción relativa a una obligación, de cualquier modo que haya surgido, no sólo ex contractu. P or lo menos ésta es la opinión dominante en los más modernos intérpr etes y en las sentencias más recientes: esto es, que encuadran también aquí las obligaciones no contractuales, y en particular, las nacidas de delito o cuasi delito. Nuestro Art. 91 comprende por lo mismo tanto el forum contractus como el forum commissi delicti, mientras que el derecho común regulaba esto aparte, aunque análogamente, como hace aun el Reglamento Germano". (107) El moderno Código Italiano tiene la siguiente disposición: "Art. 20.- Fuero facultativo de los pleitos :r<!lativos a derechos de obligación.-En los pleitos relativos a derechos de obligación, será también competente el juzgador del lugar en que haya surgido o deba cumplirse la obligación d educida en juicio". S e ha mantenido, pues, el forum contractus, a pesar de las observaciones hechas por Chiovenda. En nuestra legislación también, el forum contractos no es exclusivo sino concurrente con el forum domicilii, a elección del actor. El Código de Procedimiento Civil exige que, para que surta este fuero, al tiempo de la citación debe estar presente en el lugar donde se celebró el contrato, el demandado, o su procurador general, o especial para el asunto de que se trate. (107) "Principios de D erecho Procesal Civil". Tomo I, págs. 689 y s.

Teniendo en cuenta las enseñanzas de Peñaherrera y de Chiovenda, debiera suprimirse el forum contractus, o hacerlo posible sólo para el caso de que se lo hubiera pactado por escrito. Carnelutti enseña: "La competencia territorial, a diferencia de la jerárquica, sirve para fijar el órgano ante quien ha de discutirse la litis o el negocio, no ya en razón del grado, sino de la sede, o sea, para la elección entre los diversos órganos del mismo tipo. La competencia territorial de un órgano nace del hecho de que se encuentre dentro de su circunscripción la sede de la litis o del negocio; por sede de la litis se entiende su situación con respecto al territorio. Esta situación puede determinarse según cada uno de sus elementos subjetivo, objetivo o causal. Se suele llamar fuero de la litis a aquel lugar en que se encuentra su sede y, por tanto, el órgano competente respecto a la misma. Según que este lugar venga fijado por uno de los elementos que acaban de citarse se habla de fuero personal, real o causal: fuero personal es el lugar en que se encuentra alguna de las partes (forum · personae); fuero real el lugar donde se encuentra el bien discutido (forurn rei sitae); fuero causal el lugar a que se refiere la pretensión, independientemente de la situación de la persona o del bien discutido, en cuanto se produzca en él el hecho que constituye su fundamento (forum obligationis), o el hecho que constituiría su cumplimiento (forum executionis)". (108) (108) "Instituciones del Nuevo P r oceso Civil Italiano". pág. 138.

3). El forum rei sitae, es un fuero objetivo, es el del lugar en que -e stuviere la cosa raíz materia del pleito; y no hay duda de que resulta mejor y más conveniente para la recta administración de justicia y para los intereses mismos de las partes en el juicio, el que sea competente para conocer de un asunto relacionado con un bien raíz el juez del lugar en que dicha cosa estuviere. 4). El forum maleficü, o sea el del lugar donde fueron causados los daños, en las demandas sobre indemnización o reparación de éstos, se funda en el principio de que allí donde se causó el daño allí debe l'eparárselo; y en que, de seguirse el juicio ante el juez del lugar en que se causó el daño, las partes y el juez tienen mayores posibilidades, o facilidades de investigar o demostrar mejor t9do lo que a tal daño se refiera; con lo cual ganan el acierto en la administración de justicia y la celeridad, y se facilita el ejercicio del derecho de defensa. Todo esto para los casos en que el juicio provenga de un cuasidelito o de un delito en el que el perjudicado no se haya presentado como acusador particular en el juicio penal. Cuando sí lo hace, el mismo juez de lo penal es competente para cc:-.::>cer de la reclamación de los daños y perjuicios causados p ~r la infracción; y, como el juez competente para conocer d e la acción penal es el del lugar en que se hubiere cometido la infracción, ·en definitiva resulta que el juez del lugar en que se causaron los daños es el competente para conocer de la indemnización de los mismos. 5). El forum gestae administrationis, o sea el del lugar en el que se hubieren administrado bienes ajenos, cuando la demanda verse sobre las cuentas de la administración, se funda también en el hecho de que resulta más fácil presentar y comprobar la verdad de las cuentas en el lugar mismo en que

se hizo la administración, y no en otro; y en que, de este modo, la administración de justicia es más segura, acertada y rápida; lo que produce inmenso beneficio no sólo a la sociedad sino, especialmente, a las partes en el juicio. Estos fueros son concurrentes electivamente con el fuero ordinario, general; y, en algunos casos, pueden ser también concurrentes entre ellos. En efecto, después de que el Art. 27 del Código de Procedimiento dispone que "el juez del lugar donde tiene su domicilio el demandado, es el competente para con'Dcer de las causas que contra éste se promuevan", el Art. 30 dispone que "además del juez del domicilio, son también competentes" los que acabamos de indicar. En consecuencia, el actor puede elegir entre el fuero del domicilio del demandado y alguno de los especiales ya indicados, segút:l el caso; y, aun también, entre el fuero del domicilio y alguno de los especiales, como el forum contractus y el forum destinatae solutionis; de modo que el actor pudiera proponer una demanda de pago, por ejemplo, ante el juez del domicilio del demandado, o ante el juez del lugar en el que se celebró el contrato, o ante el juez del lugar en el que se deba hacer el pago, de acuerdo con lo estipulado en el contrato. Al estudiar los artículos correspondientes de nuestro Código de P rocedimiento, ampliaremos esta materia.

96.-FUERO DE LAS OBLIGACIONES

L os tratadistas españoles, al comentar la Ley de Enjuimiento Civil de su patria, califican de fuero de las obligaciones al establecido en el numeral19 del Art. 62, y enseñan que, para fijar la competencia, suele acudirse, o al lugar donde la obligación se contrajo, o al lugar en que ha de cumplirse. De acuerdo con lo que dispone el Código Civil, en sus Arts. 1643, 1644 y 1645, el lugar del pago se ha de determinar, o por la convención de las partes, o por la ley, o por la naturaleza de la obligación. La jurisprudencia española ha resuelto el caso de que cuando en el contrato se hubiesen establecido diversas obligaciones, el lugar en que tuvo efecto para alguna de ellas es el propio para el cumplimiento de las demás. Asimismo ha resuelto que, determinado el lugar de cumplimiento, inmplíeitamente queda fijado el fuero cuando de incumplimiento s~ trata, así como para exigir el cumplimiento de las obligaciones accesorias, o para las cuestiones que tienen relación con el contrato, cualquiera que sea su índole. El inciso segundo del numeral 19 del Art. 62 de la Ley 54

de Enjuiciamiento Civil de España resuelve una importantísima cuestión, en los siguientes términos: "En los juicios en que se dirijan acciones personales, cuando la demanda se dirija simultáneamente contra dos o más personas que residan en pueblos diferentes y estén obligadas mancomunada o solidariamente, no habiendo lugar destinado para el cumplimiento de la obligación, será juez competente el del domicilio de cualquiera de lo<> d emandados, a elección del d emandante".

Esta es una disposición necesaria, sumamente útil, y que debiera ser acogida por nosotros.

97.- FUERO DE LAS ACCIONES REALES

Ya vimos que las acciones se dividen en reales y personales, según que el derecho al que correspondan o del que procedan sea real o personal. Nuestra ley no toma en cuenta esta división de las acciones para el efecto de fijar la competencia. En la legislación española tenemos las siguientes reglas del Art. 62: "2~-En los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles o semovientes, será juez competente el del lugar en que se hallen, o el del domicilio del demandado, a elección del demandante. 31;\-En los juicios en que se ejerciten acciones 55

reales sobre bienes inmuebles, sera JUez competente el del lugar en que esté sita la cosa litigiosa. Cuando la acción real se ejer cite sobre varias cosas inmuebles o sobre u na sola que está situada en difer entes jurisdicciones, será juez competente el de cualquiera de los lugares en cuya jurisdicción estén sitos los bienes, a elección del demandante". Nuestra ley, en el Art. 30, regla 4;¡\, estable<:e el forum rei sitae sólo para los juicios sobre bienes raíces, y sin reducirlos sólo a las acciones reales. En cuanto a los muebles y a los semovientes, se debe aplicar el p rincipio general de que el juez del domicilio del demandado es el competente para conocer de las causas que contr a éste se promuevan, debido a que estos bienes no tienen asiento fijo, sino que siguen a su tenedor, razón por la cual es competente para conocer de las causas que a ellos digan relación, el juez del domicilio del demandado, que es el tenedor de tales bienes.

98.-FUERO DE LAS SUCESIONES

El heredero, asignatario a título universal, sucede a una persona difunta en todos sus bienes, derechos y obligaciones trasmisibles, o en una cuota de ellos. El heredero subroga al difunto; se coloca en lugar d e éste, le sustituye. Ese ente llamado herencia no es sino el conjunto de derechos y obligaciones trasmisibles que pertenecier on al causante y que se trasmite al heredero, el cual, por lo mismo, es la continuación, en este aspecto, d e la personalidad jurídica del causante. 56

En consecuencia, esa trasmisión, esa suceswn se hacetambién en lo que al domicilio se refiere; y, por esto, la herencia o sucesión sigue el mismo domicilio del causante; y queda sujeta al fuero ya indicado, es decir al juez del último domicilio del causante. D e este modo se facilita la resolución de todo lo relacionado con una herencia, con una sucesión, que, generalmente, resulta vario, complejo. Según nuestra legislación, el forum hereditatis es exclusivo, pues, el Art. 32 dispone que, no obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, las causas de inventario, petición y partición de herencia, cuentas relativas a ésta, cobranza de deudas hereditarias, y otras provenientes de una testamentaria, se seguirán ante el juez del lugar en que se hubiere abierto ]a sucesión, o sea, ante el juez del último domicilio del causante. Se entiende por testamentaria la sucesión y caudal de ella durante el tiempo que transcurre desde la muerte del causante hasta que termina la liquidación y división de la herencia; y el juicio de testamentaría es uno de los llamados juicios universales, para inventariar, conservar, liquidar y partir la herencia. El forum hereditatis es una especie de fuero de atrae~ ción.

99.-FUERO DE LAS ACCIONES DECLARATIVAS Y CONSTITUTIVAS

Ya vimos que se da el nombre de acción declarativa a aquélla con cuyo ejercicio se pretende, exclusivamente, lograr una declaración de existencia o inexistencia de un derecho; y d e acción constitutiva a la que tiende a obtener una·.

57:

resolución judicial que modifique o extinga una relación jurídica preexistente, o a introducir una estructura nueva en esa relación. El Art. 63 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España determina el fuero para el ejercicio de estas acciones, en los siguientes términos: 1). En las demandas sobre estado civil, será juez competente el del domicilio del demandad(); 16) . En los expedientes de adopción o arrogación, será juez competente el del domicilio del adoptante o arrogador; 18). En el nombramiento y discernimiento de los cargos de curadores para pleitos, será competente el juez del lugar en que los menores o incapacitados tengan su domicilio o el del lugar en que necesitaren comparecer en juicio; 19). En las demandas en que se ejercitaren acciones relativas a la gestión de la tutela o curaduría, en las excusas de estos cargos después de haber empezado a ejercerlos, y en las demandas de remoción de los guardadores como sospechosos, será juez competente el del lugar en que se hubiere administrado la guardaduría en su parte principal, o el del domicilio del menor; 20). En los depósitos de personas, será juez competente el que conozca del pleito o causa que los motive. Cuando no hubiere autos anteriores, será juez competente el del domicilio de la p.ersona que deba ser depositada. Cuando circunstancias particulares lo exigieren, podrá decretar interina y provisionalmente el depósito el juez municipal del lugar en que se en-

contrare la persona que deba ser depositada, remitiendo las diligencias al de primera instancia competente, y poniendo a su disposición la persona depositada". Nuestra ley no hace esta dist inción de las acciones para el efecto d e determinar el fuero correspondiente.

100. -FUERO DE LAS A CCIONES :MERAMENTE PROCESALES

S e consideran como casos de fuero de esta clase de acciones, los contemplados en los numerales siguientes del Art. u3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: "4~-En las demandas de reconvención será juez competente el que esté conociendo de la que hubiere promovido el litigio. No es aplicable esta r egla cuando el valor pedido en la reconvención excediere de la cuantía a que alcancen las atribuciones del juez que entendiere en la primera demanda, en cuyo caso éste reservará al actor de la reconvención su derecho para que ejercite su acción donde corresponda. 8~-En los concursos de acreedores y en las quiebras, cuando fuere voluntaria la presentación del deudor en este estado, será juez competente el del domicilio del mismo. 9~-En los concursos o quiebras promovidos por los acreedores, el de cualquiera de los lugares en que esté conociendo de las ejecuciones.

Será entre ellos preferido el del domicilio del deudor si éste o ·e l mayor número de acreedores lo reclamasen. En otro caso, lo será aquél en que antes se decretare el concurso o la quiebra. 10.-En los litigios acerca de la recusación de árbitros y amigables componedores, cuando ellos no accedieren a la recusación, será competente el juez del lugar en que resida el recusado. 11.-En los recursos de apelación contra los árbitros, en los casos en que corresponda, según derecho, será competente la audiencia del distrito a que corresponda el pueblo en que se ·h aya fallado el pleito". En nuestra legislación no tenemos regla ,especial para fijar la competencia en los juicios relativos al estado .civil; sólo al tratarse del divorcio, el Art. 140 del Código Civ'il dispone que "la demanda se propondrá ante el juez del domicilio d'e l demandado, y si éste se hallare en territorio extranjero, ante el juez del lugar de su último domicilio en el Ecuador.-Para los efectos de este artículo se tendrá por domicilio de la mujer el lugar de su residencia actual, aun cuando el marido estuviere domiciliado en otro lugar". Respecto de la adopción, el Act. 323 del mismo Código dispone que "La solicitud de adopción se elevará al Tribunal . de Menores de la jurisdicción del adoptante ... ". Y el Art. 324,

"Con la autorización del Tribunal de Menores, el N otario podrá extender la escritura pública de adopción ... " ..

En cuanto a las demandas de reconvencwn, el Art. 8 del Código de Procedimiento Civil dispone que el juez de la demanda es juez de la reconvención, siempre que éste no sea incompetente por razón de la cuantía o de la materia sobre que versa la reconvención, como ya vimos, y con la salvedad que también anotamos. Respecto del concurso de acreedores, éste tiene lugar: primero en el caso de cesión de bienes; y, segundo, en el de insolvencia, sea por falta de dimisión de bienes por parte del deudor, cuando fuere compelido a señalarlos para el embargo, o por insuficiencia en la dimisión. La ley no tiene disposición especial para determinar el fuero; por tanto, se aplicarán las reglas generales, según los casos que hubieren dado lugar al concurso. Sólo en él Art. 560 del Código de Procedimiento Civil tenemos esta disposición: "Si se declara haber lugar al concurso de acreedores porque los bienes dimitidos sean litigio'sos, o no estén poseídos por el deudor, o estén situados fuera de la República, o consistan en créditos no escritos, o contra personas de insolvencia notoria, el juez del domicilio del deudor, que será el competente para conocer del concurso, ordenará se deje constancia de las ejecuciones y se las acumule". Acerca de los árbitros el Art. 1022 dispone que "En las escrituras o documentos de compromiso se debe expresar: 11.-La designación del juez que, según el valor del pleito, deba dar posesión a los árbitros, intervenir en la causa en los casos en que ésta pase a la jurisdicción legal, y ejecutar el laudo.

Por el hecho de esta designaciรณn, se entenderรก prorrogada a dicho juez, toda jurisdicciรณn que fuere legalmente prorrogable. Si las partes no hicieren esta designaciรณn, tocarรก el ejercicio de las funciones allรญ indicadas al juez que, a no haber compromiso, hubiere podido conocer del asunto". En consecuencia, lo relativo a la recusaciรณn de los รกrbitros se rige de acuerdo con la disposiciรณn que acabamos de transcribir. En cuanto a la apelaciรณn, el Art. 1050 dispone que "Corresponde ejecutar las sentencias de los รกrbitros a los jueces competentes para conocer del asunto sobre que recayรณ el compromiso y otorgar, en su caso, el recurso de apelaciรณn".

101.-EL DOMICILIO Y LA RESIDENCIA

Ya vimos que, según nuestro Código Civil, el domicilio· consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella; y que la mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no lo tuvieren en otra parte; y aún que, de acuerdo con el Art. 28 del Código de Procedimiento Civil, el que no tiene domciilio fijo puede ser demandado donde se le encuentre. La residencia es el asiento real, el asiento de hecho de la persona, y está en el lugar en donde ella vive ordinariamente. L a residencia es uno de los elementos constitutivos del domicilio, el primero; el segundo es el ánimo de permanecer en ella. De aquí se d esprende la íntima relación que existe entre la residencia y el domicilio, así como la diferencia que entre la una y el otro existe. El nuevo Código de Procedimiento Civil Italiano, en concordancia con el Art. 10 del Decreto Legislativo de 16 de junio d e 1946, para determinar la competencia por razón del territorio toma en cuenta la residencia, o el domicilio,. o la morada. 63"

El Art. 18 dispone: "Fuero general de las personas físicas. Salvo que la ley disponga otra cosa, será competente el juzgador del lugar en que el demandado tenga la residencia o el domicilio, y si éstos son desconocidos, el del lugar en que el demandado tenga la morada. Si el demandado no tiene residencia, domicilio o morada en la República, o si la morada es desconocida, será competente el juzgador del lugar en que resida el actor". El Art. 19 trata del fuero general de las personas jurídicas y de las asociaciones no reconocidas, y establece que "Salvo que la ley disponga otra cosa, siempre que sea demandada una persona jurídica, será competente el juzgador del lugar donde tenga su asiento. Será competente, además, el juzgador del lugar donde la persona jurídica tenga un establecimiento o un representante autorizado para estar en juicio por el objeto de la demanda. A los fines de la competencia, las sociedades carentes de personalidad jurídica, las asociaciones no reconocidas y los comités de que hablan los Arts. 34 y siguientes del Libro Primero del Código Civil, tendrán su asiento donde desenvuelvan actividades de manera continuada". La Ley de Enjuiciamiento Civil de España tiene las siguientes disposiciones: "Art. 65.-El domicilio legal de los comerciantes, en todo lo que concierne a actos o contratos mercantiles y a sus consecuencias, será el 64

pueblo donde tuvieren el centro de sus operaciones mercantiles. Los que tuvieren establecimientos mercantiles a su cargo en diferentes partidos judiciales, podrán ser demandados por acciones personales en aquel en que tuvieren el principal establecimiento, o en el que se hubieren obligado, a elección del demandante. "Art. 66.-El domicilio de las compañías civiles y mercantiles será el pueblo que, como tal, esté señalado en la escritura de sociedad o e:o. los estatutos por que se rijan. No constando esta circunstancia, se estará a lo establecido respecto a los comerciantes. Exceptúanse de lo dispuesto en los artkulos anteriores las compañías en participación, en lo que se refiera a los litigios que puedan promoverse entre los asociados, respecto a los cuales se estará a lo que prescriben las disposiciones generales de esta ley".

102.-FUERO DE LAS PERSONAS JURIDICAS

Lo anteriormente expuesto nos lleva al estudio del fuero de las personas jurídicas. S abemos que éstas son de Derecho Público y de Derecho Privado. Las primeras nacen por disposición legal ; las segundas, por el contrato, o por el convenio de las partes y la aprobación del Estado. ¿Cuál será el fuero d e las personas jurídicas? Nuestra legislación no tiene una disposición especial al respecto, por lo cual habría que aplicar también a las personas jurídicas los principios o normas ya indicados, o sea que también a ellas les asiste el derecho de no poder ser demandadas sino ante el juez de su domicilio, o ante alguno de los jueces determinados en el Art. 30 del Código de Enjuiciamiento Civil, según el caso.

1).-El domicilio de una persona jurídica de Derecho Privado d ebe constar en la escritura de constitución o en los estatutos correspondientes. 2) .-Respecto de las compañías de comercio y de las de cuentas en participación, el Art. 263 del Código de Comercio dispone que

"El domicilio de la compañía está en el lugar que determine el contrato constitutivo de la compañía. Si no estuviere expresado en el contrato, y la compañía tuviere varios establecimientos en distintas plazas, se entenderá que el domicilio está en la plaza del establecimiento principal". De esto se deduce también, que a esta clase de personas es aplicable el contenido del Art. 58 del Código Civil, que dice: "Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene. Pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, sólo ésta será, para tales casos, el domicilio civil del individuo". Así lo ha resuelto también nuestro Tribunal Supremo, como puede verse en el juicio de trabajo propuesto contra el Banco de Préstamos representado por el sub-gerente de la sucursal establecida en Guayaquil, y que, en la parte respectiva dice: "Establecida legalmente la sucursal de un Banco, el gerente o subgerente de la misma tiene facultad para representarlo judicial o extrajudicialmente, respecto de los actos y contratos celebrados o ejecutados por la sucursal, y el juez del lugar en que ésta se ha establecido es competente, por razón del domicilio, para conocer de los juicios que contra el Banco se originen de dichos 67

actos o contratos, conforme al Art. 30 del Código de Procedimiento Civil, que estaolece que, además del juez del domicPio, es también competente el del lugar donde se celebró el contrato, si al tiempo de la demanda está en él presente el demandado, su procurador general, o especial para el asunto de que se trata". 3) .-Si se tratara de demandar a sociedades de hecho, a asociaciones no reconocidas, a los llamados "comités" o "juntas", que se establecen para ciertos asuntos, no se podría demandarlos como personas jurídicas, porque no tienen este carácter; habría que demandar al que actuó, al que contrató. 4).-¿Cuál será el juez competente, por razón del territorio, en los juicios contra el Estado, el Fisco o cualquiera otra persona de Derecho Público? La ley no lo fija de modo especial. Tenemos, pues, que hacer el siguiente razonamiento: Estas personas )urídicas están representadas por el Procurador General de la N ación, y algunas por persone~ os especiales. A ellos, pues, habrá que demandar; y, en consecuencia, el . juez competente para conocer de los juicios propuestos contra estas personas jurí.d icas será el del lugar en el que. esté la oficina del respectivo representante de tales personas: Procur.ador General de la Nación, Procurador Síndico Municipal, Rector de la Universidad Central, Procurador de la Junta Central de Asistencia Pública, etc. La Ley de Patrocinio del Estado dispone: "Art. 14.-La representación, defensa y asistencia en juicio del Estado o de sus instituciones será ejercida por el Procurador General de la

Nación, ya directamente, o ya mediante procuración a upo de los abogados de la Procuraduría ... " "Art. 7.-El Procurador General de la Nación desempeñará su cargo en la Capital de la República, sin perjuicio de que pueda trasladarse a cualquier lugar cuando el caso lo requiera". "Art. 17.-Toda demanda contra la Nación o el Fisco se citará en la forma legal al Procurador General de la N ación ... " "Art. 18.-La citación de la demanda y la notificación de los recursos y cualquier otro acto de oposición judicial se harán en la oficina de la Procuraduría General de la Nación, en la persona del Jefe de ésta".

En virtud de estas disposiciones, nos hemos evitado el discutir acerca d e lo que debe entenderse por domicilio del Estado, como ha sucedido, por ejemplo, en la legislación española, de acuerdo con la cual se ha sentado la siguiente jurisprudencia: "No puede reputarse domicilio del Estado el punto del reino que se le ocurra señalar al demandante, a pretexto de que en todas partes tiene existencia y virtualidad; ni aun en la Corte, a título de que en ella radican los centros superiores de la Administración, porque nada de esto constituye su verdadero domicilio". (Sentencia de 21 de febrero de 1894).

103.-DOMICILIO DEL AGENTE DIPLOMATICO O CONSULAR DEL ECUADOR

¿Cuál será el domicilio en Ecuador d e un Agente Diplomático o Consular suyo, mien tras se halla fuera del país en ejercicio de su cargo? Tenemos que aplicar el Art. 23 del Código Sánchez de Bustamante, que dispone que "El d omicilio de los funcionarios diplomáticos y el de los individuos que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de su Gobierno o para estudios científicos o artísticos, será el último que hayan tenido en su territorio nacional". Esta disposición es muy conveniente, tanto para las personas a que ella se refier e, como para las que tengan que demandarles.

104.-LA COMPETENCIA POR CONEXlON

Chiovenda enseña que "Algunas veces un juez que no sería competente para conocer de un pleito, si éste fuese promovido aisladamente, deviene competente para conocer de él por el hecho de que aquel pleito debe unirse a otro en el cual es competente, para ser resueltos simultáneamente ( simultaneus vrocessus). En este caso la competencia del juez no se funda en un título originario y subsistente por sí mismo, sino que es la consecuencia de la reunión de varios pleitos. Precisase, por lo tanto, resolver dos cuestiones: a) .- ¿Cuándo pueden r eunirse varios pleitos? b) .-¿Qué influencia tiene la reunión de varios pleitos en las r eglas normales de la competencia? Varios pleitos pueden ser unidos cuando son conexos (o continentes, como dice la ley indistintamente) entre sí". (109)

(109) "Principios de Derecho Procesal Civil". Tomo 1, pág. 709.

Los casos de conex10n, según nuestro sistema jurídico, que está de acuerdo con la generalidad de las legislaciones, son: 19-El de acumulación de autos, que tiene lugar en los casos del Art. 109, o sea: a). Cuando la sentencia que hubiere de dictarse en uno de los procesos cuya acumulación se pide, produciría en el otro excepción de cosa juzgada; b). Cuando en un juzgado haya pleito pendiente sobre lo mismo que sea objeto del que después se hubiere promovido; e). Cuando haya un juicio de concurso, al que se hallen sujetos los asuntos sobre que versen los procesos cuya acumulación se pida; y d). Cuando, de seguirse separadamente los pleitos, se dividiría la continencia de la causa. 29-El de la reconvención.-Ya vimos que una de las reglas de la competencia es la de que el juez de la acción es juez de la reconvención, en ciertas condiciones. Al efecto, como ya vimos, el Art. 8 del Código de Procedimiento Civil dispone que se verifica la prorrogación legal en el caso de la reconvención, siempre que el juez de la acción no sea incompetente por razó~ de la cuantía o de la materia sobre que versa la reconvención; pero que, sin embargo, se prorroga la competencia de los jueces provinciales sobre los asuntos de menor cuantía que se les sometan por reconvención. · 39-El de los incidentes.-La voz incidente (del latín incido, is, ere, suspender o interrumpir, de cadere, caer una cosa dentro de otra) designa a toda cuestión que sobreviene 72

entre los litigantes durante el pleito principal y que debedecidirse particulannente. Se llaman también artículos, O· sean partes del pleito unidas a éste. La naturaleza del incidente implica la necesidad de la conexión, razón por la cual, como ya vimos, se ha establecido la regla de la competencia, de que el juez de la acción es juez de los incidentes. El Art. 532 del Código de P rocedimiento Civil dispone que "la tercería, de cualquier clase que sea, . . . es siempre un incidente; y, como tal, se resolverá por el mismo juez. que conoce de lo principal, sin consideración a la cuantía". 49-El de las cuestiones accesorias.-Accesoria es, en general, la cosa que está unida, o en íntima relación con otra, respecto a la cual se presenta como subordinada o absorbida. El concepto de lo accesorio está, pues, subordinadoal de lo principal y supone siempre una idea de relación. Por esto el Derecho Romano dictó la regla de que "a.ccessio cedit principali", o sea que lo accesorio sigue a lo principal. De lo dicho fluye la conexión entre lo principal y lo accesorio, y la regla de competencia de que el juez de lo principal es juez de lo accesorio. Así, el juez que conozca de un juicio de reivindicación será juez competente también para conocer de la reclama-· ción de los daños y perjuicios consiguientes. 59-El de la llamada en garantía.-El Código Civil dis-pone que las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida; que la obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocul-

73:

tos de ésta, llamados vicios redhibitorios; y que el comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla. (Arts. 1884, 1897 y 1903). De esto se deduce la conexión que existe entre la intervención del comprador demandado y del vendedor -obligado al saneamiento- en el juicio propuesto por un tercero contra el comprador; y la necesidad de que el vendedor quede sujeto al fuero del comprador; y que el juez que conoció de este juicio sea el que conozca también del que el comprador proponga contra el vendedor, fundándose en la evicción de la cosa materia de la compraventa. 6<?- El de la ejecución de la sentencia.-Si la jurisdicción es la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, es necesario que el mismo juez que juzga sea el competente para hacer ejecutar lo juzgado; regla que, como ya vimos, se establece en los siguientes artículos del Código d e Procedimiento Civil: "323.-La -ejecución de la sentencia corresponde, en todo caso, al juez de primera instancia, sin consideración a la cuantía". "522.-La ejecución de sentencia ejecutoriada se pedirá al juez de primera instancia que la pronunció, sea con fallo original, sea con copia auténtica sacada con decreto judicial".

105.-EFECTO DE LA CONEXION SOBRE LA COMPETENCIA Es evidente que cuando los juicios conexos de cuya unión se trata, pertenecen a jueces diferentes, el hecho de

la wúón de tales juicios hace que UIÍ solo juez conozca d e todos los juicios unidos, y que, en consecuencia, esto ejerza influencia sobre la competencia, puesto que alguno o algUnos jueces dejan de seguir conociendo de los juicios que estaban conociendo, y que un solo juez adquiera competencia para conocer también de esos juicios a que la unión, la acumulación de juicios se refieran. Con este antecedente, cabe preguntar: ¿cuál es el juez competente para conocer de los autos acumulados? El Art. 113 del Código de Procedimiento, de acuerdo con la doctr~a generalmente aceptada, dispone que decretada la acumulación, al proceso anterior se 'acumulará el posterior; y que, en los casos de concurso, el juez que lo hubiere decretado conocerá de los autos acumulados. Se ha de entender por proceso anterior aquél en el que antes se hubiere hecho la citación. El juicio de concurso de acreedores es juicio universal. En esté caso se trata de un fuero de atracción. El juicio d e concurso de acreedores atrae a todos los demás, exceptuados los que se sigan por acreedores hipotecarios, si éstos prefieren exi~ir por separado el pago de sus créditos.

106.-LA COMPETENCIA POR REPARTIMIENTO

La Ley de Enjuiciamiento Civil de España dedica el Título Xll del Libro l., al repartimiento de negocios, y contiene estas disposiciones: "Art. 430.-Todos los negocios civiles, así de la jurisdicción contenciosa como de la voluntaria, serán repartidos entre los juzgados de primera instancia cuando haya más de uno en la población, y en todo caso entre las diversas Escribanías de cada juzgado". "Los jueces de primera instancia no permitirán que se curse ningún negocio si no constare en él la diligencia de repartimiento. En el caso de que no conste dicha diligencia, no podrá dictar otra providencia que la de que pase al repartimiento". L a violación de estas normas está sancionada sólo con penas disciplinarias que se debe imponer a los jueces que las quebrantaren; por lo mismo, dicha violación no es motivo de incompetencia ni de anulación del proceso. En nuestra legislación podemos hablar del repartimien-

to en el caso de apelación, o, con mayor precisión, en la segunda y en la tercera instancia. El Art. 15 del Código de Procedimiento Civil dispone que,

"En las causas civiles tiene lugar la prevención por la citación de la demanda al demandado, o por sorteo. El Art. 349 dispone que, "Las sentencias dictadas por los tenientes políticos serán apelables para ante el juez cantonal respectivo; y que, cuando haya dos o más jueces cantonales, conocerá de la causa aquél a quien le haya correspondido según sorteo". Y , al tratar de la segunda instancia del juicio ordinario de menor cuantía, el Art. 448 dispone que: "Donde hubieren dos o más jueces provinciales, o dos o más jueces cantonales, se radicará la jurisdicción, en las causas subidas en grado, por sorteo presidido por el respectivo juez primero, a quien se remitirán los procesos". No es acertado decir que se "radicará la jurisdicción", puesto que lo que se establece o radica es la "competencia". Si, debiendo hacer el sorteo no se lo hace, habría ín·competencia en los jueces que intervinieran en las causas no sorteadas debiendo sortearse; y, como de acuerdo con el Art. 374, es solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias, la competencia del juez o tribunal en el juicio que se ventila, la omisión de esta solemnidad acarrearía la nulidad del proceso; y debería ser declarada aun de oficio, de acuerdo con lo que dispone el Art. 377.

Lo mismo tenemos que decir respecto de los jueces partidores, por lo que dispone la ley reformatoria de noviembre de 1955, cuyo Art. 2 dice: "Cada dos años, las Cortes Superiores elegirán de cinco a treinta abogados que residan en el distrito y llenen las condiciones necesarias para ser juez partidor, a fin de que, previo sorteo, intervengan como jueces partidores en las causas en que las partes no se hubieren puesto de acuerdo en la persona del partidor. El sorteo se efectuará previo señalamiento de día y hora para la diligencia y notificación de los. interesados".

Además, la omisión de esta solemnidad, o sea, la incompetencia, produce la nulidad de la sentencia ejecutoriada, de acuerdo con lo que dispone el Art. 320 del mismo cuerpo de leyes. Así lo ha resuelto nuestro Tribunal Supremo, entre otros casos, en el juicio ejecutivo propuesto por el Síndico de la quiebra de Pedro Pablo Frías contra el Banco Comercial y Agrícola; resolución que, en la parte pertinen-· te, dice: "Se trata, indudablemente, de la ejecucwn de la sobredicha sentencia; y, por esto, dada la ley de 28 d e octubre de 1909, que suprimió los juzgados de Comercio, debió cumplirse con lo dispuesto en su Art. 3, para que conociera de la causa el Alcalde designado por la suerte, ql!.e era,. como es, el único que, puesto en lugar del juez. de Comercio, puede ejecutar ese fallo. Por lo' que aparece de autos, el sorteo no se ha verificado; y su falta equivale a que el Alcalde Municipal bu78

biese intervenido sin haber sido llamado, por la ley, para el conocimiento y resoluci贸n de la demanda; lo cual importa la omisi贸n de la primera de las solemnidades sustanciales determinadas en el Art. 413 del C贸digo de Enjuiciamientos. Por lo expuesto, se confirma, con costas, el auto de fs. 121 (que declara nulo lo actuado) (Gaceta Judicial. 3~ Serie. N9 111).

107.-FUEROS EXCLUSIVOS

Ya vimos que existe un fuero general, y que pueden existir también uno o más fueros especiales; así como que existen fueros concurrentes electivos a voluntad del actor, y fueros electivos sucesivamente. Que en el caso de fueros concurrentes electivos, esta concurrencia puede ser entre el fuero general y los electivos, o sólo entre éstos. Pero hay casos en los cuales la ley determina el fuero para determinadas cuestiones; y entonces no cabe elección sino que, necesariamente, h ay que seguir este fuero, hay que recurrir a este fuero, el cual, por estas razones, se llama fuero exclusivo, o sea único, solo, que descarga, niega y rechaza la posibilidad de otro fuero. De esta clase de fueros trata el Art. 32 del Código de Procedimiento Civil; y establece los siguientes: a) .-sobre asuntos para cuya resolución sean necesarios conocimientos locales o inspección judicial; b)-para las acciones posesorias; y c) -para las causas provenientes de una testamentaría. Estudiémoslos, separadamente: a) .- Respecto de este fuero, el artículo ya mencionado dice:

"No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, si la demanda versa sobre asuntos para cuya resolución sean necesarios conocimientos locales o inspección judicial, como sobre hnderos, curso de aguas, reivindicación de inmuebles y otras cosas análogas, se la propondrá ante el juez del lugar donde estuviere la cosa a que se refiere dicha demanda. Y si la cosa pertenece a dos o más jurisdicciones, se observará lo dispuesto en el numeral 49 del Art. 30". La inspección judicial es el examen o reconocimiento que el juez hace de la cosa litigiosa o controvertida, para juzgar de su estado y condiciones; y hace prueba plena en los asuntos que demandan este examen. En consecuencia, como el juez tiene que resolver fundándose en la ley y en los méritos del proceso, nada más conveniente que, en estos casos, o sea cuando el asunto controvertido deman~e que el juez reconozca la cosa litigiosa, el único juez competente sea el del lugar de situación de la cosa, a fin de que él pueda practicar personalmente la inspección y juzgar del estado y condiciones de la cosa litigiosa . o controvertida y resolver con pleno y directo conocimiento de causa. b) .-El mismo Art. 32 dispone que "Para el conocimiento de la~ acciones posesorias es competente el juez del lugar donde las cosas están situadas, observándose lo dispuesto eri los mismos número y artículo". El hecho de que la posesión es la tenencia de una cosa con ánimo de señor o dueño, y de que signifique la expresión; el ejercicio del derecho de dominio, hace que las acciones de adquirir, de retener o de recobrar la posesión, obli-

guen a una inmediata, urgente intervención del juez, y del juez que más a la mano esté, que no es otro que el del lugar de la situación de la cosa a que la acción posesoria se refiera, el que, además, casi siempre ha de necesitar observar personalmente la cosa controvertida. Todo esto y la necesidad de evitar que se produzcan situaciones de hecho, y la urgencia de reparar los trastornos que los hechos que dan lugar a los interdictos posesorios producen, hace que el único juez competente para las acciones posesorias sea el del lugar de la situación de la cosa a que la acción posesoria se refiera, y que esta competencia sea excluyente. c).-El mismo Art. 32 dispone que "Las causas de inventario, petición y partición de herencia, cuentas r elativas a ésta, cobranzas de deudas hereditarias, y otras provenientes de una testamentaría, se seguirán ante el juez del lugar en que se hubiere abierto la sucesión"; o sea ante el juez del último domicilio del causante. Ya dijimos que este es una especie de fuero de atracción; que atenta la naturaleza de la llamada herencia o teitamentaría, era necesario concentrar las actividades judiciales r elativas a ella, o sea, establecer un solo fuero; y se ha estimado que el de la apertura de la sucesión debe ser el fuero excluyente para estos casos; y está muy bien.

108.-VIOLACION DE LAS REGLAS DEL FUERO TERRITORIAL. SUS EFECTOS Si se demanda a una persona ante juez de distinto fuero, el demandado puede hacer lo siguiente: 1) declinar la coro-

petencia, 2) acudir al juez propio para que la entable, y 3) prorrogar la competencia, en el modo y casos en que puede hacerlo conforme a la ley. Así lo dispone el Art. 26 del Código de Procedimiento Civil. Analicemos estas posibilidades: !) .-Declinar la competencia, o sea interponer la excepción de incompetencia, llamada excepción declinatoria; es decir, el demandado comparece ante el mismo juez ante quien se le ha demandado, le advierte que es incompetente y le pide que se inhiba de conocer la causa. 2) .-Acudir al juez propio para que entable la competencia, o sea ejercer la acción inhibitoria; es decir, recurrir al juez propio, al juez competente, exponerle que se le ha llamado a juicio ante un juez incompetente y pedirle que el juez competente se dirija al juez incompetente, mediante el respectivo oficio en que, expuestas las razones en que se funde, anuncie la competencia, si no cede. 3) .-Prorrogar la competencia. - Si no interpone la excepción declinatoria ni propone la acción inhibitoria, tácitamente acepta la competencia del juez incompetente, es decir prorroga su competencia, desde luego en el modo y casos en que pueda hacerlo conforme a la ley. Ya ampliaremos el estudio de esta materia al tratar de las cuestiones de cómpetencia.

109.-PRORROGACION

Concepto de la Prorrogaci6n.-Ya vimos que la competencia es la medida dentro de la cual la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, o sea, la jurisdicción, está distribuida entre los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de las personas, de la ma teria, de la cuantía y de los grados. De esto se deduce que juez competente es aquél a quien corresponde juzgar un asunto, de acuerdo con todas esas bases de distribución de la jurisdicción; es aquel juez que está comprendido dentro de las medidas fijadas por las mismé!~ bases. Prorrogar es dilatar, extender, ampliar. Por consiguiente, existe prorrogación cuando esas bases, esas medidas se amplían, se extienden, se ensanchan, y hacen que un juez pueda juzgar de causas que están fuera, más allá de las medidas que determinan su competencia. Se define la prorrogación como el acto por el cual las partes que intervienen en un juicio otorgan competencia a un juez para conocer de un asunto del que naturalmente no puede conocer.

110.- REGLAS SOBRE LA PRORROGACION

1).-Si la prorrogacwn es la ampliación de las normales, d e las naturales atribuciones de un juez, lógicamente se desprende la conclusión de que nunca puede prorrogarse la competencia de quien no es juez. Siguiendo a la Ley de Partidas, Escriche define a la jur isdicción prorrogada como aquélla que siendo incompetente se hace competente por voluntad de los litigantes; y, a base de esto, concluye que, para que se verifique la prorrogación "Es necesario en primer l ugar que tenga legítima jurisdicción aquel en quien se prorroga, porque no puede prorrogarse la jurisdicción que no existe. Quod non est, non potest prorogaTi, como dice Gregorio López en la glosa 2;¡¡. de la ley 7, título 7, Part. 3. Pueden con efecto los particulares extender más allá de sus límites una jurisdicción de que por la ley se halla revestida una persona; pero no pueden conferirle una jur isdicción que la ley no le ha dado, porque es de derecho público y no es lícito a los particulares d erogar el derecho público por medio de sus convenciones". (110) En consecuencia, como enseña Peñaherrera, la primera d e las reglas de la prorrogación es la siguiente: Nunca puede prorrogarse jurisdicción a quien no es juez. Nosotros la expresaríamos así: No puede prorrogarse la competencia sino de quien es juez.

(110) "Diccionario Razonado de L egislación y Jurisprudencia". pág. 1157.

2) .-La segunda de las reglas puede formularse así: El juez a quien se ha prorrogado la competencia para conocer d e un asunto exéluye a todos los d emás, inclusive al juez propio. De no llegarse a esta conclusión la prorrogación no tendría razón de ser, no produciría uno de sus efectos propios. 3).-La tercera regla surge de los siguientes razonamientos expuestos por Escriche: "¿Basta para la prorrogación el consentimiento de las partes, o es necesario también el del juez a quién éstas se someten? ¿Estará obligado el juez a conoce1~ de un negocio entre personas no sujetas a su jurisdicción sólo por el hecho de que ellas quieren pleitear ante él; o podría abstenerse del juicio remitiéndolas a su juez . natural? P arece a primera vista que esta cuestión se halla formalmente decidida por la ley 2, parágrafo 1, título 1, libro 5 d el Digesto. Pregunta en ella Ulpiano si basta que los particulares hayan consentido en someterse a la jurisdicción de un juez incompetente, o si es necesario también el consentimiento del juez. La Ley Julia, responde el jurisconsulto, dice: "a menos que las partes se convengan"; luego basta el consentimiento de las partes; y si ellas consienten sin saberlo el pretor, quien se cree competente, soy de opinión que podrá sostenerse que en efecto adquiere competencia". (111)

(111) "Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia". pág. 1157.

La tercera regla se ha formulado así: Prorrogada la jurisdicción, el juez no puede negarse a ejercerla. Con mayQr precisión pudiera expresarse así: el juez a quien se prorroga la competencia no puede negarse a ejercerla. Esta regla y la segunda se hallan puntualizadas en el Art. 13 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que "el juez a quien se haya prorrogado la competencia excluye a cualquier otro; y no puede eximirse del conocimiento de la causa". En efecto, si, en los casos permitidos por la ley, la voluntad de las partes confiere competencia para el conocimiento de un asunto, el juez está obligado a cumplir su función . de juzgador en esa causa, está obligado a conocer d e esa causa; no puede excusarse; es de su deber el conocer de esa causa.

4).-La cuarta . r egla se.formula así: En virtud de la prorrogación, la causa va al despacho del juez prorrogado; no va el juez prorrogado -a ocupar el lugar del juez propio. Pudiera precisarse así: En virt~d de la prorrogación, la causa va al despacho del juez a quien se ha prorrogado la competencia; no va este juez a ocupar el lugar del juez propio. 5) .-Otra de las reglas de la prorrogación es la de que ésta no puede producirse sino en los casos expresamente ' establecidos por la ley. Su fundamento estaría en que la prorrogación es una excepción, y las excepciones no se presumen, tienen que ser expresas. P eñaherrera estima que, también cabe la prorrogación cuando se la puede deducir con evidencia del espíritu de la ley. (112) (112) "Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal". Tomo I, pág.

6) .-Finalmente, este mismo autor formula la sexta regla, en estos términos: La prorrogación se refiere a determinado asunto judicial, es decir, a un litigio; mas no, en general, a las funciones del juez o a todos los asuntos que ante él cursan. (113) Si la competencia es la potestad del juez para conocer de un asunto determinado, y la prorrogación es la ampliación de esta potestad, resulta evidente que la prorrogación tiene que referirse a un asunto determinado y no a todos los asuntos, a todas las funciones d el juez. Del estudio de las disposiciones del Código d e Procedimiento Civil relativas a esta materia podemos deducir otras reglas, como oportunamente veremos.

111.- DIVISION DE LA PRORROGACION: V OLUNTARIA Y LEGAL

El Art. 7 d el Código de P rocedimiento Civil establece q ue la prorrogación puede ser legal o voluntaria; y ésta, expresa o tácita. Prorrogación legal es la establecida por la ley; y voluntaria, la establecida por el convenio d e ·las partes. En los Arts. 8, 9 y 10 determina los casos de prorrogación legal; en el Art. 11, los d e prorrogación voluntaria expresa; y en el Art. 12, los de prorrogación voluntaria tácita.

( ll3)

"Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal". Tomo I, pág. 141.

112.-REGLAS SOBRE LA PRORROGACION VOLUNTARIA

P eñahenera señala las siguientes: 1?--La prorrogación voluntaria puede efectuarse siem-· pre que la limitación de la jurisdicción ataña exclusivamente al interés de las partes; pero sólo en esos casos. Quizá, más precisamente, deba formularse así: la prorrogación voluntaria puede efectuarse sólo cuando la ampliación de la competencia ataña exclusivamente al interés de las partes. La funda en el contenido del Art. 11 del Código Civil, que dispone que "P odrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del r enunciante, y que no esté prohibida su renuncia". 2(1.-La prorrogación voluntaria no puede perjudicar a terceros. 31;1-Siendo dos o más los demandados, la prorrogación requiere el consentimiento unánime; y la oposición de uno solo de ellos la impide respecto de todos. 4~-No cabe prorrogación después de radicada la causa ante- otro juez. Esta regla es una consecuencia lógica del principio de· que fijada legalmente la competencia de un juez, ésta no puede alterarse por causa superveniente. 5\\-Para prorrogar la competencia no se requieren, según nuestro sistema legal, condiciones especiales de capaci-

-dad; pues se considera comprendido este acto en el giro or.dinario de la gestión judicial. (114)

113.- LA PRORROGACION VOLUNTARIA SE

SUBDIVIDE EN EXPRESA Y TACITA

Ya vimos que así lo dispone el Art. 7 del Código de Procedimiento Civil. Es expresa la que se hace de un inodo claro, patente, especificado. Es tácita la que no se hace formalmente, sino que se supone o infiere de algún hecho al cual la ley le asigna el efecto de la prorrogación. El Art. 11 dispone que la prorrogación voluntaria expresa se verifica en dos casos: primero, cuando una persona que no está, por razón de su domicilio, sometida a la competencia del juez, se somete a ella expresamente, al contestar a la demanda; y segundo, cuando este sometimiento se hace en el contrato mismo. Debemos advertir que la prorrogación es sólo en cuanto al territorio. El primero de los casos se funda en el principio que ya recordamos, que se halla contenido en el Art. 11 del Código Civil. Si toda persona tiene derecho para no ser demandada sino ante el juez de su domicilio, puede también renunciar a este derecho porque mira sólo al interés individual del renunciante y no está prohibida su renuncia. El segundo de los casos se funda en el principio de dere-

(114) "Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal". Tomo I, págs. 142 y s. ~o

cho civil de que "tod o contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". El Art. 12 establece tres casos de prorrogación voluntaria tácita: 1Q-Cuando se comparece en la instancia sin declinar la competencia y sin plantear la acción inhibitoria. El demandado ante juez incompetente puede, como ya vimos, interponer la excepción de incompetencia, llamada excepción declinatoria, o ejercer la acción inhibitoria; pero si no recurre a ninguno d e estos medios, está aceptando, tácitamente, el sometimiento al juez incompetente. Así lo dispone el Art. 26. 29-Se verifica esta prorrogación respecto de quien contrae una obligación subsidiaría, a no ser que se hubiere pactado otra cosa en el contrato que establece la obligación subsidiaria. Este caso se funda en el principio de que lo accesorio sigue a lo principal. 3Q-Se prorroga, asimismo, la competencia de los jueces ordinarios, si, habiéndose propuesto ante ellos una demanda propia de un juzgado privativo, en lo civil o comercial, el demandado no ha alegado expresamente esta falta, dentro del término de d educir excepciones.

114.-COROLARIOS D e lo expuesto se puede llegar a las siguientes conclusiones: 1~-Si se propone una demand a ante juez incompetente, y es posible que se prorrogue la competencia, voluntaria-

mente, este juez está obligado a conocer de esa causa, debe ejercer su jurisdicción en ese asunto, sin perjuicio de que el demandado alegue la incompetencia si estima del caso. 2~-Si legalmente no cabe la prorrogación, el juez incompetente tiene que inhibirse, de oficio, d e conocer de este asunto, porque, de lo contrario, causaría la nulidad del juicio y aun de la sentencia ejecutoriada; y 3~-Si el demandado prorroga la competencia, no ha lugar a la nulida d del juicio, porque la prorrogación hizo competente al juez que no lo era.

115.-CASOS DE PRORROGACION VOLUNTARIA

Si la competencia es la medida dentro de la cual la potestad pública de juzgar un asunto determinado está distribuída entre los d iver sos jueces, por razón del territorio, de la materia, de las personas, de la cuantía y de los grados, la incompetencia puede sobrevenir por la fal ta d e alguna o algunas de estas bases de distribución de la jurisdicción. Como la prorrogación hace competente al juez que no lo es, veamos si ella puede producirse respecto de todas esas bases. 1). El Territorio. -Esta base de distribución se ha establecido en lo civil sólo como un derecho individual del d emandado; derecho que puede renunciar. Por lo mismo, cabe la prorrogación voluntaria por razón del territorio, o sea que, por voluntad de las partes, pueda conocer de un asunto, el juez de un territorio distinto de aquél al que el demandado está sujeto.

2). La Materia.-Esta base no mira al solo interés de las partes sino al interés público. Por razones de orden social, la ley ha fijado qué jueces han de conocer d e los asuntos relativos a una materia; y qué jueces han de conocer de los relativos a otra (civil, penal, social, administrativa, etc.). P or lo mismo, en este caso, no es posible conceder a las partes la facultad de ampliar la competencia de los jueces en lo que a la materia se refiere, o sea, que un juez de lo civil, por ejemplo, conozca de lo penal, o viceversa. 3). Las Personas.-Asimismo por razones de orden público se han establecido jueces especiales para juzgar a ciertos funcionarios; permitir que la voluntad de las partes dé a otros jueces la facultad de juzgar a dichos funcionarios, sería atentar contra ese orden. Por tanto, no cabe la prorrogación voluntaria por razón de las personas. 4). La Cuantía.-El Art. 381 del Código de Procedimiento Civil dispone que si el demandado no opusiere la excepción de incompetencia por razón de la cuantía, no podrá anularse la causa por dicha incompetencia; es decir, permite la prorrogación voluntaria por razón de la cuantía. Esta conclusión se despr ende también del contenido d el Art. 67, que dice: "Cuando la cuantía no consta en la demanda ni en los documentos con que se la haya propuesto, el juez ordenará de oficio que el actor la determine, y sustanciará la causa según la cuantía fijada por éste; sin perjuicio de que pueda oponerse la excepción de incompetencia, por razón de la cuantía, si se hubiere dado un valor distinto a la cosa o al derecho sobre que versa la demanda" .

5). Los Grados.-La institución de los grados en el procedimiento judicial también se funda en razones de orden público; por esto el Art. 6 del Código de Procedimiento Civil dispone que la competencia no se prorroga por razón de los grados. En resumen, tenemos que la prorrogación voluntaria cabe sólo en razón d el territorio y de la cuantía; y que no es posible en razón de la materia, d e las personas y de los grados.

116.-PRORROGACION LEGAL

El Art. 8 del Código de Procedimiento Civil establece tres casos de prorrogación legal : l Q-Cuando las personas sujetas a los jueces de una sección territorial determinada, tienen que someterse a los jueces de la sección más inmediata, por falta o impedimento de aquéllos. Cierto que en este caso existe prorrogación en el amplio sentido de la palabra, pero estrictamente es un caso de subrogación; y de ella trataremos posteriormente. 2Q-En la reconvención, porque, como ya vimos, el juez de la acción es juez de la reconvención siempre que no sea incompetente por razón de la cuantía o de la materia sobre que versa la reconvención; y, sin embargo Qe esto, la competencia de los jueces provinciales se prorroga para conocer de los asuntos de menor cuantía que se les someten por reconvención.

39-En los incidentes, ya que, como dejamos expuesto,. el juez de lo principal es juez de los incidentes. El Art. 9 establece dos casos de prorrogación legal: 19-El juez que conoce de una causa entre y un tercero, sobre venta de una cosa mueble también competente para conocer de la evicción y to, atenta la íntima conexión que existe entre las

comprador o raíz, es saneamien-· dos causas.

29-La misma regla se aplica en caso de vicios redhibitorios, respecto de la rescisión o rebaja del precio. El Art. 10 considera otro caso, en los siguientes términos: Se prorrogan las funciones del juez nombrado por período fijo, hasta el día en que el sucesor entre al ejercicio efectivo del cargo. Este caso se funda en el principio de derecho administrativo consagrado en el Art. 158 de la ley respectiva, que dice: "ningún funcionario o empleado, ni aun el nombrado para tiempo fijo, podrá separarse del desempeño de su cargo mientras no fuere legalmente sustituído"; y tiene por objeto evitar el retardo o el entorpecimiento de la administración pública. Peñaherrera observa, con toda razón, que este, propiamente, no es un caso de prorrogación, sino de continuación en el cargo, de ejercicio de la función propia. (115)

(115) "Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal". Tomo I , pág. 203_ 9~

117.-SUBROGACION. SU CONCEPTO

Subrogar es sustituir o poner una persona o cosa en lugar de otra. Esto sucede en el primer caso del Art. 8. Cuando faltan o están impedidos todos los jueces de una sección territorial determinada, los de la sección más inmediata subrogan a aquéllos, es decir, se ponen en lugar de aquéllos, para conocer también de las causas en las que esos jueces faltan. L a L ey Orgánica de la Función Judicial establece los siguientes casos de subrogación : "Art. 58.-Si en la capital de la provincia en que r esida la Corte Superior no hubiere abogados expeditos para servir de Conjueces, la causa en que se r equiera la intervención de tales Conjueces se remitirá a la Corte más inmedia ta, a costa del Erario Nacional". "Art. 87.- En caso de falta de un juez principal, provincial o cantonal, por vacancia, licencia u otr o motivo semejante que determine su ausencia temporal o definitiva del despacho, le subrogará el respectivo suplente, y a éste los demás suplentes, según el orden de sus nombramientos, en los lugares donde hubiere dos o más de elios. En caso de falta de todos los suplentes, pasarán las causas a conocimiento de los jueces 96

principales de igual clase, de la misma provincia o cantón, en el orden de sus nombramientos ... P or falta o impedimento de todos los jueces principal·es y s uplentes, las causas pasarán a los jueces de igual clase de la sección territorial cuya cabecera provincial o cantonal estuviere más cercana a la de residencia de aquéllos". "Art. 94.-Cuando faltaren el Teniente P olítico principal y el suplente en una parroquia, actuará el Teniente Político de la parroquia más cercana con jurisdicción prorrogada, conforme a las r eglas generales".

118.-DIFERENCIAS ESENCIALES RESPECTO DE LA PRORROGACION Como se ve, hay diferencias esenciales entre la prorrogación y la subrogación, difer encias que pueden determinarse así: 1~-La prorrogación se refiere siempre a un asunto determinado. La subrogación, en ciertos casos, puede hacer que el juez subrogante sea competente para conocer de todos los asuntos correspondientes al juez al cual subroga. 2'"-La prorrogación no puede tener lugar sino al momento de contestar a la demanda¡ la subr ogación puede producirse en cualquier estado de la causa en que falte el juez principal. 3~-Por la prorrogación, el juez competente excluye al juez propio¡ el juez suplente no excluye al juez principal. 4\\- El juez subr ogante va al despacho del juez principal, se pone en lugar de éste. Por la pror rogación, la causa va al despacho del juez al que se prorroga la competencia.

119.-DELEGACJON

Algunos tratadistas dividen la jurisdicción, también, en propia y delegada; y dicen que la primera es la que reside en un juez y que le corresponde en virtud de su carácter e investidura; y que la jurisdicción delegada es aquélla que se la obtiene y desempeña en calidad de comisión o encargo d el que la tiene propia. Delegar es dar una persona a otra la jurisdicción que tiene por su dignidad u oficio, para que haga sus veces, o conferirle su representación. En el sentido de conceder, de permitir, de dar graciosamente el ejercicio de la jurisdicción a una persona que no la tiene, no se toma, actualmente, a la jurisdicción delegada; sino sólo en el sentido de encargar su ejercicio, para ciertos actos, a quien es juez. Cuando imperaba el despotismo, cuando se decía que la soberanía radicaba en el rey, en el soberano, éstos conferían la jurisdicción, la delegaban en las personas que estimaban del caso hacerlo.

120.-COMISION

Hoy la delegación, como acabarnos de ver no tiene otro alcance o significado que la comisión, o sea la orden que un

juez superior da a un juez inferior para que practique alguna diligencia judicial; o el pedido que el juez de un lugar hace a otro de distinto lugar y del mismo grado, para el mismo objeto ya indicado. Casarino Viterbo, hablando de la competencia delegada, dice: "En la práctica, esta competencia se pone en funciones mediante el envío de comunicaciones que reciben el nombre de exhortos o cartas rogatorias, los cuales, según si son enviados por tribunales chilenos o extranjeros, permiten ser clasificados en exhortos nacionales y exhortos internacionales, clasificación que tiene importancia en cuanto a la diversa tramitación que sufren unos y otros ant.e s de su cumplimiento". (116) Porque la sociedad toda . está interesada en la administración d e justicia, los jueces están obligados a ayudarse en el ejercicio de esta administración; y lo está también la Función Ejecutiva. De aquí surge la facultad de comisionar. Al respecto, nuestra Ley Orgánica de la Función Judicial contiene estas disposiciones: "Art. 183.-Cuando deben practicarse diligencias judiciales fuera del lugar donde residan el Tribunal, o Sala, podrán éstos o el Presidente del Tribunal, en su caso, cometerlas a los jueces y tribunales inferiores o a cualquier abogado. Es prohibido al comisionado, bajo su personal responsabilidad, admitir solicitud o recurso

(116) "Manual de Derecho Procesal". Tomo 1, pág. 266.

alguno que entorpezca la ejecución de la providencia cometida, o dejar de cumplirla con la prontitud y exactitud debidas". "Art. 184.-Los deprecatorios librados por jueces de naciones extranjeras serán cumplidos por los jueces del Ecuador, si estuvieren arreglados a los tratados preexistentes o a los principios del Derecho Internacional". Ya vimos también lo que al respecto dispone el Código de Derecho Internacional Sánchez de Bustamante.

lOO

121.-CUESTIONES DE COMPETENCIA

Puede suceder que dos jueces se reputen, contradictoriamente, que les corresponde el conocimiento de un asunto; o que, por el contrario, estimen que a ninguno de ellos le corresponde. Entonces surgen los conllictos .. de compe- . tencia; los cuales son de dos clases: de competencia positiva, en el primer caso; y de competencia negativa, en el segundo. En estos casos, es preciso que un juzgado superior resuelva cuál es el competente, cuál tiene la razón. Ya vimos que el Art. 26 del Código de Procedimiento Civil dispone que demandada una persona ante juez de distinto fuero de aquél al que está sujeto, puede declinar la competencia, o acudir a su juez propio para que la entable, o sea para que proponga la acción inhibitoria. La Ley de Enjuici,amiento Civil de España dispone, al respecto: "Art. 72.-Las cuestiones de competencia podrán promoverse por inhibitoria o por declinatoria. La inhibitoria se intentará ante el juez o tribunal a quien se considere competente, pidiéndole que dirija oficio al que se estime no serlo, para que se inhiba y remita los autos. 101

La decllnatoria se propondrá ante el juez o tribunal a quien se considere incompetente, pidiéndole que se separe d el conocimiento del negocio y remita los autos al tenido por competente". Las cuestiones de competencia se fundan, pues, en la violación del principio "actor sequitur forum rei" o de cualquiera de los otros que fijan la competencia y tienen por objeto hacerlos efectivos. P or esto se dice que son cuestiones de competencia todas las que se promueven acerca de la competencia del j uez para conocer de un negocio o asunto determinado. Se llama inhibitoria la petición que el que h a sido demand ado ante un juez a quien cree incompetente, hace al juez que cree competente, para que le ampare y, soi>teniendo al mismo tiempo su competencia, reclame de aquél el conocimiento del asunto, invitándole a que se inhiba y le r emita los autos. Declinatoria es la petición que el que ha sido citado por juez a quien cree incompetente deduce ante este mismo juez para que se separe del conocimiento de la causa y remita los autos al competente. L a inhibitoria es el ejercicio de una acción; la declinatoria es el empleo de una excepción.

122.-¿QUIEN PUEDE PROMOVER LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA?

El demandado ante juez incompetente. El actor no p uede prom overlas porque si él escoge un juez incompetente,

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si él propone su demanda ante juez que no es el competente, por este mismo hecho está prorrogando la competencia, siempre que é~to sea posible de acuerdo con la ley¡ y, por lo mismo, pierde derecho a reclamar la incompetencia que él mismo buscó, provocó, causó. Aplicando este mismo principio, podemos establecer que el demandante puede promoverlas cuando es reconvenido, porque entonces el demandante se vuelve demandado. Además, de acuerdo con la teoría y con lo que dispone la L ey de Enjuiciamiento Civil de España, puede promoverlas también quien pueda ser parte legítima en el juicio promovido, o sea todo aquél que tenga interés inmediato y directo en el pleito; como el vendedor, en el caso de la llamada en garantía¡ y esta facultad l e corresponde aunque, por ejemplo, tanto el comprador como el tercero, entre los cuales se siga el juic!b en el que el vendedor tiene interés inmediato y directo, hayan aceptado la competencia del juez incompetente. No puede promoverlas aquél que subrogue a uno de los litigantes des pués de trabada la litis; por ejemplo, el c~sio nario de derechos litigiosos, porque éste tiene que aceptar los resultados del juicio tal como se trabó, y, en consecuencia, sujetarse al juez que conoce de la causa, aunque sea incompetente.

123.-¿PODRAN PROMOVERSE CONJUNTA O SUCESIVAMENTE?

No, porque tanto en la declinatoria como en la inhibitoria se discute una misma cuestión de derech o: Cuál es el juez competente, o si, en realidad, es incompetente el juez

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a quien se juzga así; y, por lo mismo, debe aplicarse el principio de non bis in idem, para evitarse la posibilidad de que se dicten fallos contradictorios sobre la misma cuestión de derecho. Por esto, el Art. 78 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España dispone que el que hubiere optado por uno de los medios señalados en el Art. 72, no podrá abandonarlo y recurrir al otro, ni emplear ambos simultánea o sucesivamente, debiendo pasar por el resultado de aquel a que hubiere dado la preferencia. Son interesantes también estas disposiciones: "Art. 75.-No podrá proponer la inhibitoria ni la declinatoria el litigante que se hubiere sometido expresa o tácitamente al juez o tribunal que conozca del asunto". "Art. 76.-Tampoco podrán promoverse ni proponerse cuestiones de competencia en los asuntos judiciales terminados por auto o sentencia firme". En la legislación esp~ñola se ha establecido que tampoco puede suscitarse cuestión de competencia antes de haberse intentado válidamente una acción en juicio. De acuerdo con nuestra legislación, bien puede concluirse lo mismo, porque el Art. 26 empieza diciendo: "demandada una persona ante juez de distinto fuero ... "; y el Art. 73 dice que demanda es el acto en que el demandante deduce su acción o formula la solicitud o reclamación que ha de ser la materia principal del fallo; y el Art. 71 dice que "Todo juicio principia por demanda". En consecuencia, no pudieran promoverse en el caso de que sólo se pida una diligencia preparatoria; pero creemos

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que no hay fundamento lógico ni justo que apoye esta con-· clusión. Nuestro Código trata. de esta materia en la Sección 27~ del Libro 11, Título 11, que tiene este epígrafe: "Del juicio de competencia". Los Arts. 925 a 931 tratan de la inhibitoria, de las cues-tiones de competencia positiva. El Art. 932 se refiere a la competencia negativa. Los jueces encargados de dirimir la competencia, como · ya vimos, están señalados en las siguientes disposiciones dela Ley Orgánica de la Función Judicial: "Art. 14.-Son atribuciones de la Corte Su- · prema: 101.1-Dirimir las competencias de las Cortes · Superiores entre sí, las de éstas con los tribu-· nales y juzgados civiles o militares, las de una Corte y un juzgado establecido en el territori()'l de otra, y, en general, toda competencia, positiva o negativa, cuyo conocimiento no esté atribuído a otra autoridad". "Art. 19.-Son atribuciones y deberes de las· Cortes Superiores: 59-Dirimir la competencia entre los jueces: provinciales y jueces cantonales de su territorio; (de.b iera decir: entre los jueces provinciales, entre los jueces cantonales y entre·éstos y aquéllos), las de éstos con otros juzgados y tribunales espe-· ciales del mismo territorio; las de los jueces de Policía entre sí y las d e éstos con los jueces provinciales y jueces cantonales o tenientes políticos, en su caso, y las de dichos jueces provinciales, jueces cantonales y jueces del crimen correspon-lOS:

dientes a diversos territorios, en cuyo caso el conocimiento corresponde a la Corte a cuyo distrito .pertenece el juez provocante". "Art. 92.-Son atribuciones y deberes de los jueces cantonales: 59-Dirimir las competencias que se suscitaren entre los tenientes políticos de su respectivo cantón. Si se promoviere competencia entre tenientes políticos de diversos cantones, la dirimirá el juez del cantón a que pertenezca el que la hubiere provocado".

124.-SUSPENSION DE LA COMPETENCIA

Promovida una cuestión de competencia, ésta se suspende mientras se tramita dicha cuestión. El Art. 21 del Código de Procedimiento Civil dispone que "La competencia se suspende respecto de la causa sobre que se ejerce: 39-Cuando se promueve juicio de competencia, desde que el juez recibe el oficio inhibitorio, hasta que aquélla se dirime".

125.-¿UN JUEZ PUEDE INHIBIRSE DE OFICIO?

Sí, siempre que no quepa la prorrogac1on, puesto que la incompetencia anula el juicio; y el juez como las partes tienen que cuidar de la validez del juicio.

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126.-DE LA NEGATIVA DE UN JUEZ A CONOCER DE UN ASUNTO, ¿PODRA APELARSE?

Sí, porque esta providencia es un auto; ' y, de acuerdo con el Art. 348 del Código de Procedimiento Civil, por regla, se puede apelar de un auto. Por excepción, no son apelables los autos que no ocasionan gravamen irreparable en definitiva, y, en general, toda decisión en que la ley deniegue este recur so; y este auto no se halla comprendido en la excepción.

127.- AUDIENCIA AL MINISTERIO FISCAL

Nuestra ley, siguiendo a la española, dispone que en las cuestiones de competencia se oiga al Ministerio Fiscal. La necesidad de esta audiencia puede desprenderse del hecho de que lo relacionado con la competencia es un asunto que interesa también a la sociedad, a la que el Ministerio Fiscal representa.

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TEXTO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVI L

LIBRO

DE LA JURISDICCION Y DE S U EJERCICIO DE LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LOS J UICIOS

TIT U LO

De la jurisdicci贸n y del fttero

SECCION

De la jurisdicci贸n. y de la competencia

Art. l .-La j urisdicci贸n, esto es, el poder de administrar j usticia, consiste en la potestad p煤blica de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad que corresponde a los magistrados y jueces establecidos por las leyes.

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Competencia es la medida dentro de la cual la referida potestad está distribuída entre los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de las cosas, de las personas y de los grados. Art. 2.-El poder de administrar justicia es independiente: no puede ejercerse sino por las personas designadas de acuerdo con la ley. Art. 3.-La jurisdicción es volwltaria, contenciosa, ordinaria, prorrogada, preventiva, privativa, legal y convencional Jurisdicción voluntaria es la que se ejerce en los asuntos que, por su naturaleza o por razón del estado de las cosas, se resuelven sin contradicción. Jurisdicción contenciosa es la que se ejerce cuando se demanda la reparación o el reconocimiento de un derecho. Jurisdicción ordinaria es la que se ejerce sobre todas las personas y cosas sujetas al fuero común. Jurisdicción p1·orrogada es la que ejercen los jueces sobre l-as personas o en asuntos que, no estando sujet.Qs a ellos, consienten en sometérseles o les quedan sometidos por disposición de la ley. Jurisdicción preventiva es la que, dentro de la distribución de aquélla, radica la competencia, por la anticipación en el conocimiento de la causa. Jurisdicción privativa es la que se halla limitada al conocimiento de cierta especie de asunoos, o al de las causas de cierta clase de personas. J urisdicción legal es la que nace únicamente de la ley. Jurisdicción convencional es la que nace de la convención de las partes, en los casos permitidos por la ley. Art. 4.-La jurisdicción voluntaria se convierte en con110

tenciosa, desde que se produce contrac:Ección en las pretensiones de las partes. Concluído el procedimiento voluntario mediante auto o sentencia, o realizado el hecho que motivó la intervención del juez, cuando n o haya habido necesidad de aquellas providencias, no cabe contradicción. En estos casos los interesados pueden hacer valer sus derechos por separado, sin perjuicio de los efectos de lo ordenado en el ejercicio de la jurisdicción voluntaria, hasta que se aceptare la contradicción. Art. 5.- La jurisdicción ordinaria se ejerce por los juzgados y tribunales comunes que componen el Poder Judicial de la República. Art. 6.-La competencia de los jueces que ejercen jurisdicción ordinaria es prorrogable, en conformidad con las disposiciones legales. La competencia en el ejercicio de la jurisdicción privativa, se prorroga sólo en asuntos y sobre personas que están. sometidas a esa jurisdicción, aunque el juez propio sea de diverso territorio. La competencia no se prorroga por razón de los grados. Art. 7.-La prorrogación puede ser legal o voluntaria, y ésta, expresa o tácita. Art. 8.- La prorrogación legal se verifica cuando las personas sujetas a los jueces de una sección territorial determinada, tienen que someterse a los jueces de la sección más inmediata, por falta o impedimento de aquéllos. También se verifica esta prorrogación cuando el deman-· dante es reconvenido por el demandado ante el mismo juez,

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siempre que éste no sea incompetente por razón de la cuantía o de la materia sobre que versa la reconvención. Sin embargo de lo dispuesto en el inciso anterior, se prorroga la competencia de los jueces provinciales sobre los asuntos de menor cuantía que se les someten por reconvención, o llegan a ser incidentes de la causa principal. Art. 9.-El juez que conoce de una causa sobre venta ·de una cosa mueble o raíz, es también competente para conocer de la evicción y saneamiento, sea cualquiera el fuero ·del vendedor o de la persona obligada. Igual regla se aplica, en caso de vicios redhibitorios, respecto de la rescisión o rebaja del precio. Art. 10.-Se prorrogan las funciones del juez nombrado por período fijo, hasta el día en que el sucesor entre al ejercicio efectivo del cargo. Art. 11.-La prorrogación voluntaria expresa se verifica ·cuando una persona que no está, por razón de su domicilio, sometida a la competencia del juez, se somete a ella expre·samente, bien al contestar a la demanda, bien por haberse convenido en el contrato. Art. 12.-La prorrogación tácita se verifica por comparecer en la instancia sin declinar la competencia, o porque antes no ha ocurrido el demandado a su juez para que la -entable. También se verifica esta prorrogación respecto de la persona y bienes del que contrae una obligación subsidiaria, para asegurar la del deudor principal, a no ser que se hubiere pactado otra cosa en el contrato que establece la obli.gación subsidiaria. Se prorroga, asimismo, la competencia de los jueces or.112

dinarios, si, habiéndose propuesto ante ellos una demanda propia de un juzgado privativo, en lo civil o comeréial, el demandado no ha alegado expresamente esta falta, dentro d el t érmino de d educir excepciones. Art. 13.-El juez a quien se haya prorrogado la competencia excluye a cualquier otro, y no puede eximirse del conocimiento de la causa. Art. 14.- La jurisdicción preventiva se ejerce entre los de la misma clase, por los jueces cantonales, provinciales, jueces del crimen, te.n ientes políticos y comisarios de policía, de modo que uno excluye .a otro por la prevención. Art. 15.-En las causas civiles tiene lugar la prevención por la citación de la demanda al demandado, en la forma legal, o por sorteo; y en las penales, según el caso, bien por sorteo, bien por la anticipación en el conocimiento de ellas, bien por la citación del auto cabeza de proceso o la querella, al indiciado, al fisca l o al defensor de reos presuntos. Art. 16.-Ejercen jurisdicción privativa los jueces a quienes se encarga el conocimiento de materias especiales. Art. 17.-Ejercen la jurisdicción legal tanto los jueces ordinarios como los especiales. Art. 18.-Ejercen la jurisdicción convencional los jueces árbitros. Art. 19.-La jurisdicción legal nace por elección o nombramiento hecho conforme a la Constitución o la ley; y la convencional, por compromiso.

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Art. 20.-Principia el ejercicio de la jurisdicción legal y de la convencional, desde que los jueces toman posesión de su empleo o cargo y entran al desempeño efectivo del mismo. Art. 21.-La competencia se suspende respecto de la causa sobre que se ejerce: 19 En los casos de excusa o recusación. En el primero, desde que la excusa consta de autos hasta que se ejecutoría la providencia que declare sin lugar el impedimento; y en el segundo, desde que se cite al juez recusado el decreto en que se le pida informe; 29 Por el recurso de apelación, de tercera instancia o de hecho, desde que, por la concesión del recurso, se envíe el proceso al superior hasta que se lo devuelva, siempre que la concesión del recurso sea en los efectos suspensivo y devolutivo; y, 39 Cuando se promueva juicio de competencia, desde que el juez recibe el oficio inhibitorio, hasta que aquella se dirime, salvo si se hubiesen realizado alguno o algunos de los casos previstos en el Art. 12; pues, en tal evento, continuará interviniendo el juez requerido y se limitará a enviar copia de la causa de que está conociendo, a costa del promotor. Art. 22.-El juez pierde la competencia: 19 En la causa para la cual ha sido declarado incompetente por sentencia o auto ejecutoriado; y, 29-En la causa fenecida, cuando está ejecutada la sentencia, en todas sus partes. Art. 23.-La jurisdicción del juez se suspende totalmente: 19 Por declararse haber lugar a furmaci6n de causa contra el juez;

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2Q Por licencia, desde que se la obtiene hasta que termina; y, 3Q Por suspensión de los derechos de ciudadanía, declarada judicialmente en última instancia. El juez puede recobrar la jurisdicción renunciando la licencia, en cualquier tiempo de ésta. Art. 24.-El juez pierde absolutamente la jurisdicción: 1Q Por pérdida de los derechos de ciudadanía, declarada judicialmente en última instancia; 29 P or renuncia del destino, desde que se notifica la admisión; 3Q Por haber transcurrido el tiempo para el cual fue nombrado, salvo lo dispuesto en el Art. 10; y, 4Q Por admitir otro destino público, salvo lo dispuesto en leyes o decretos especiales.

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128.-PLAN DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

No es tarea fácil hacer una división correcta de los asuntos de que ha de tratar un Código de Procedimiento. El nuestro los ha dividido en dos libros, de los cuales, el primero trata de "la jurisdicción y de su ejercicio, y de las personas que intervienen en los juicios"; y el segundo, "del enjuiciamiento". El libro I, a su vez, comprende dos títulos, de los cuales, el primero trata de la jurisdicción y del fuero; y el segundo, de las personas que intervienen en los juicios. El título primero comprende dos secciones, de las que, la primera trata de la jurisdicción y de la competencia; y la segunda, del fuero competente. El título segundo tiene dos secciones, de las que, la primera trata del actor y del demandado; y la segunda, de los procuradores. Como se ve, nuestro Código no trata de todas las personas que intervienen en los juicios, sino sólo de las partes y de los procuradores. Las demás están consideradas en la Ley Orgánica de la Función Judicial y en otras leyes especiales. El libro II tiene tres títulos, de los cuales el primero

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trata de "los juicios en general"; el segundo, de "la sustanciación de los juicios"; y el tercero encierra ciertas "disposiciones comunes". El título primero trata de los elementos esenciales del juicio: demanda, citación, contestación a la demanda, prueba, providencias judiciales, recursos y ciertos modos extraordinarios de poner fin a la relación jurídico-procesal, como son el desistimiento y el abandono. El título segundo trata de los diferentes juicios, en particular; tanto de jurisdicción voluntaria como de jurisdicción contenciosa. Este plan resulta lógico, sencillo, acertado. Entremos al estudio de las disposiciones legales correspondientes:

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129. -LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA. DEFINICION LEGAL

Art. l . -La jurisdicción, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia dete rminada, potestad que corresponde a los magistrados y jueces establecidos por las leyes. Competencia es la medida dentro de la cual la referida potestad está distribuida entr e los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de las cosas, de las personas y de los grados. Referencias: Constitución Política de la República: Arts. 3 y 113. Ley Orgánica de la Función Judicial: Arts. 1, 2, 8, 67, 145, 146 y 182. Código de Procedimiento Civil: Arts. 2, 3, inc. 3Q, 26, 289, 290, 320, 323, 37~, 374, 2~, 377, 522 y 717, inciso 29. Código Penal: Arts. 231 y 232. Comentario Como ya vimos, este artículo tiene mucho de las definiciones que a estas materias da el Art. 9 del Código de Organización de los tribunales del Uruguay.

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Al definir la jurisdicción se establecen los límites absolutos de la función judicial: administración de justicia, potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada. Al definir la competencia se establecen los límites relativos de la función judicial, las bases de la distribución de la jurisdicción: territorio, cosas, personas y grados. EJ?. la expresión cosas se comprende a la materia y a la cuantía. La definición de la jurisdicción es la que corresponde a la contenciosa; y comprende el notio, el judicium y el imperium: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Esta potestad de administrar justicia es una expresión de la soberanía, la que reside en el pueblo, y, de acuerdo con el Art. 3 de la Constitución de la República, se ejerce por medio de los órganos del Poder Público que la misma Constitución establece. Según el Art. 113 de la Ley Fundamental, la Función Judicial se ejerce por la Corte Suprema, las Cortes Superiores y los demás tribunales, juzgados y funcionarios que la Constitución y las leyes establecen. Ya hemos visto que, en lo relacionado con nuestra materia, estos jueces son: los provinciales, los cantonales, los tenientes políticos, los de Inquilinato, los del Trabajo, los árbitros, los partidores, los tribunales de Menores, la Corte Nacional de Menores, el Ministro de Previsión Social y el Ministro de Obras .Públicas. Estos jueces administran justicia "en nombre de la República y por autoridad de la ley", según dispone el Art. 182 de la Ley Orgánica de la Función Judicial. Ya hemos estudiado la importancia decisiva que la competencia tiene en el juicio; y cómo 1~ incompetencia produce la nulidad del juicio y hasta de la sentencia ejecutoriada. 120

Para impedir la arrogac1on de atribuciones y la intervención del juez requerido de inhibición, el Código Penal contiene estas disposiciones: "Art. 231.-El juez que se arrogare atribuciones propias .d e las autoridades políticas o administrativas, o impidiere a éstas el ejercicio legítimo de las suyas, será r eprimido con multa de cincuenta a doscientos sucres. En la misma pena incurrirá todo empleado del orden político o administrativo que e jerciere atribuciones judiciales, impidiere la ejecución de una providencia o decisión dictada por juez competente". "Art. 232.-El empleado público o juez que, legalmente requerido de inhibición, continuare procediendo antes de que se decida la competencia o recusación, será reprimido con multa de cincuenta a cien sucres".

130.-LA JURISDICCION ES INHERENTE A LA SOBERANIA E INDEPENDENCIA DE LOS ESTADOS; RAZON POR LA CUAL NO PUEDEN EJERCERLA LOS CONSULES

Así lo resuelve nuestro Tribunal Supremo de Justicia, eri el juicio de inventario de los bienes dejados por Francisco Dionicio; fallo que es de este tenor: "Siendo la jurisdicción o facultad de administrar justicia inherente a la soberanía e independencia de los Estados, sólo a los tribunales nacionales corresponde el conocimeinto de todos:

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los asuntos sometidos a la influencia de sus leyes; sean las personas interesadas en ellos, naturales o extranjeros, y éstos, domiciliados o transeuntes; porque extendiéndose la jurisdicción tanto como el imperio, ella puede ejercerse sobre los unos y los otros. La circunstancia, pues, de que el fallecido Francisco Dionicio haya sido italiano transeunte, en nada pudo menoscabar la jurisdicción del juzgado 1Q municipal de Guayaquil, en donde falleció, para conocer en los asuntos de su mortuoria. Y si bien es cierto que esta especie de jurisdicción la ejercen algunas veces los cónsules, es únicamente en virtud de concesiones que se les hacen por tratados, como en efecto Ja tienen los cónsules de Francia por el de 6 de junio de 1.843 ... " (Gaceta Judicial, 1(l Serie, NQ 70).

Actualmente, el cónsul no tiene jurisdicción; y, respecto de la materia del fallo, el Código Sánchez de Bustamante, en el Art. 327, dispone que "en los juicios de testamentaría o abintestato será juez competente el del lugar en que el finado tuvo su último domicilio".

131.-PROPUESTA UNA DEMANDA EN EL ECUADOR, LA COMPETENCIA Y LA FORMA DEL PROCEDIMIENTO SE RIGEN POR LAS LEYES ECUATORIANAS

En el juicio que Vincenso Ruggiero propuso contra Giusseppi Miliano, el Tribunal Supremo resolvió así:

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"Vincenso Ruggiero no se limita a demandar su remuneración como mandatario de Giusseppi Miliano: pide que se lleve a debido efecto el mandato, en todas sus partes; y como éste, aún sin necesidad de estipulación expresa, debía ser cumplido y ejecutado en el Ecuador, es indudable, con arreglo a los más obvios principios de Derecho Internacional, la jurisdicción de los jueces ante los cuales se ha entablado esa demanda, ya que en tal caso bastaba, para surtir fuero, la residencia, siquiera fuese transitoria, del demandado en el lugar en que se le demandó. "Todas las 'personas que habitan en los límites del territorio de un Estado, son consideradas como súbditos de ese mismo Estado, aún siendo su residencia meramente temporal", como dice Huberús: "y la competencia de las autoridades y la forma de proceder ante ellas, se rigen por la ley del país en que se entabló la demanda, sea cualquiera la ley del país bajo cuyo imperio pasaron los hechos de que se deriva", como sostiene Félix .... •:. (Gaceta Judicial, Primera Serie, N<> 37). De acuerdo con esos principios invocados en el fallo transcrito, tenemos el Art. 314 del Código de Derecho Internacional Sánchez de Bustamante, que dispone que: "La ley de cada Estado contratante determina la competencia de los tribunales, así como su organización, las formas de enjuiciamiento y de ejecución de las sentencias y los recursos contra sus decisiones". El fallo transcrito es de 1892. Esto demuestra que, en todo momento, nuestra Corte Suprema de Justicia acató los 123

principios del Derecho InternacionaJ, expuestos por distinguidos tratadistsa.

132.-JUEZ, MAGISTRADO, JUZGADO, TRIBUNAL

El artículo que estamos estudiando establece que la potestad de juzgar corresponde a los magistrados y jueces establecidos por la Constitución y las leyes. Esto nos lleva a establecer las diferencias entre los unos y los otros. La palabra juez viene del latin: iudex, iudicis, que significa el que tiene autoridad y potestad para juzgar, para sentenciar. En consecuencia, todo funcionario encargado de administrar justicia, de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado es un juez. En muchos pasajes, la Ley Orgánica de la Función Judicial emplea este término en su sentido general. Así, por· ejemplo, el Art. 3 dice: "para ser juez se requiere .. .. "; el Art. 4 dice: "No pueden ser jueces . . .. "; el Art. 7 dice: "Son facultades y deberes de los jueces ... "; el Art. 10: "Es prohibido a los jueces . . ... "; el Art. 12: "Los jueces son: de jurisdicción legal y de jurisdicción convencional; y los primeros jueces ordinarios y jueces especiales". Sin embargo, el alcance que la disposición legal que estamos estudiando da al término juez, es el de funcionario encargado de administrar justicia en primera instancia, generalmente; o que ejerce la jurisdicción de modo unipersonal, como son el teniente político, el juez cantonal, el juez provincial. Nuestra ley habla del juez a quo, o sea del juez de cuya

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resolución se apela; del juez ad quem, o sea del juez para ante quien se apela;. del juez árbitro, o sea de aquél nombrado por el convenio de las partes; del juez competente, o sea de aquél que es capaz de conocer de un asunto determinado; del juez ilúerior y del juez superior, según el grado en el q~e ejerzan la jurisdicción; del juez de primera, segunda, o tercera instancia; del juez de instrucción, o sea de aquél que, en lo penal, organiza el sumario; del juez lego, o sea de aquél que no tiene el título de abogado, y que, en consecuencia, necesitaba de asesor para dictar auto o sentencia; del juez letrado, que es aquél que administra justicia por sí mismo, sin necesidad de asesor, porque es abogadq; del juez delegado, o sea de a~uél a quien se ha deprecado o comisionado la práctica de una diligencia judicial; del ·juez privativo, o sea de aquél que tiene facultad para conocer de ciertos asuntos con inhibición del juez ordinario que debería conocerlos. En otras legislaciones se trata también de Jos jueces de paz, <> sea de los que procuran el avenimiento previo a la proposición de la demanda; de los jueces de hecho, o sea de aquéllos que, en materia penal, puntualizan los hechos incriminados y los califican, para que el juez de derecho, a base del veredicto del juez de hecho, aplique la ley correspondiente a esos hechos, a esas calificaciones; del juez secular, que es el ordinario o común, en contraposición al eclesiástico, que ejerce la jurisdicción eclesiástica. Nuestra ley llama magistrado al juez que integra la Corte Suprema o la Corte Superior, a los ministros de las Cor- · tes, a los que forman parte de un juzgado pluripersonal. Este nombre viene del latín: magistratus, que significa funcionario investido de jurisdicción y de mando, ante quien las partes fijaban la materia de su controversia. Actualmente es el juez superior, que forma parte de un tribunal.

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Asimismo, juzgado es la entidad encargada de juzgar, de modo general; pero nuestra ley llama juzgado a dicha entidad de primera o de segunda instancia, a la entidad de grado inferior: juzgado cantonal, juzgado. provincial; a la entidad formada por una sola persona; y tribunal, a la entidad formada por varias personas, a la entidad de grado superior, generalmente de segunda o de tercera instancia; y as铆 se dice: Tribunal Supremo, tribunales superiores, para llamar a la Corte Suprema, a las Cortes Superiores. Nuestra ley se refiere tambi茅n al Tribunal del Crime~ encargado de juzgar los delitos sancionados con reclusi贸n; al Tribunal de Imprenta, encargado de juzgar los delitos cometidos por la prensa; al Tribunal de Menores, que proteje y ampara a estas personas; al Tribunal de Conciliaci贸n y Arbitraje, encargado de-conocer de los conflictos colectivos del trabajo.

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133.-INDEPENDENCIA DE LA FUNCION JUDICIAL

"Art. 2. -El poder de administrar justicia es independiente: no puede ejercerse sino por las personas designadas de acuerdo con la ley". Referencias: Constitución Polítíca: Arts. 2, 3, 53, numeral 169, 54, numerales 19 y 29, y 98, numeral 39 Ley Orgánica de la Función Judicial: Arts. 7, numeral 19, 14, numeral .219 y 37, numeral 109 Código Penal: Art. 231. Comentario Ya vimos que la soberanía reside en el pueblo, y que· se ejerce por medio de los órganos del Poder Públice que la Constitución P olítica de la República establece. Que las funciones del Estado dan lugar a la existencia de los órganos del Poder Público, que son: legislativo, ejecutivo y judicial. Que una de las características y garantías del sistema de gobierno democrático, republicano, es la división e independencia de las funciones del Estado y, en consecuencia, de los órganos del Poder Público¡ aunque, en el fondo, necesariamente existe una interdependencia entre ellos. 127

&te principio de Derecho Constitucional, prevaleciente en nuestro sistema jurídico, se establece, una vez más, en el artículo que estamos estudiando; y constituye una garantía para la recta administración de justicia. L a independencia de la Función Judicial consiste, primera y principalmente en que sus resoluciones no pueden ser modificadas ni anuladas por ninguna de las otras funciones del Poder Público, y en que han de ejecutarse en los términos que fueron dictadas. La independencia de la Función Judicial exige que los jueces no puedan ser influídos por las otras funciones del Poder Público, para dictar sus resoluciones. (117) La independencia de la Función Judicia.l exige que la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado no -pueda ejercerse sino por los jueces, es decir po·r las personas que se hallan investidas de jurisdicción, por los ciudadanos designados de acuerdo con la ley para el ejercicio de la función de administrar justicia. &ta garantía de la Función Judicial es también garantía para la correcta administración de justicia. Ya vimos también cómo nuestra Constitución Política establece disposiciones que prohiben e impiden la intervención de un órgano del Poder Público en las funciones de otro; y cómo el Código Penal sanciona el hecho de que un empleado del orden político o administrativo ejerza atribuciones judiciales, o impida la ejecución de una providencia o decisión dictada por el juez competente. Desde luego, este principio fundamental e interesante, de la independencia de la Función J udicial, no impide que,

(117)

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Santiago López Moreno. ''Principios Fundamentales del Procedimiento Civil y Criminal". Tomo 1, págs. 165 y s.

como dispone el Art. 53, numeral 16Q de la Constitución, el Congreso Nacional pueda conceder amnistías e indultos, generales o particulares, por infracciones políticas, y amnistías e indultos generales por infracciones comunes, cuando lo exigiere algún motivo grave. P ero la misma disposición establece que, salvo estos casos, el Congreso no podrá obstar la sustanciación de los procesos, ni la ejecución de las sentencias o mandamientos de la F unción J udicial. Asimismo no impide que el P residente de la República pueda perdonar, rebajar o conmutar, conforme a la ley, las penas que se hubieren impuesto en juicio penal; cumpliendo, desde luego, los requisitos que el Art. 92, numeral 159 de la misma Constitución establece. P orque el poder de administrar justicia no puede ejercerse sino por las personas designadas de acuerdo con la ley, quien ejerza funciones de juez sin serlo, incurre en el delito de usurpación de funciones, que está sancionado por el Art. 212 del Código P enal, en los siguientes términos: "El que, sin título legítimo, se fingiere empleado público civil, militar o eclesiástico, agente del Gobierno o comisionado, y ejerciere como tal alguna función, será reprimido con prisión de uno a cinco años y multa de ciento a quinientos sueres". El Art. 214 sanciona al funcionario público destituído, suspenso o declarado legalmente en interdicción, que continuare en ejercicio de sus funciones después de haber sido notificado de la destitución, suspensión o interdicción, con prisión de seis meses a un año y multa de cincuenta a cien sucres; y al funcionario público, electivo o temporal, que hubiere continuado ejerciendo sus funciones después de su respectivo período, salvo los casos legales.

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134.-DIVISION DE LA JURISDICCION. SUS DIVERSAS CLASES

Art. 3. -La jurisdicción es voluntaria, contenciosa, ordinaria, prorrogada, preventiva, privativa, legal y convencional. Jurisdicción voluntaria es la que se ejerce en los asuntos que, por su naturaleza o por razón del estado de las cosas, se resuelven sin contradicción. Jurisdicción contenciosa es la que se ejerce cuando se demanda la reparación o el reconocimiento de un derecho. Jurisdicción ordinaria es la que se ejerce sobre todas las personas y cosas sujetas al fuero común. Jurisdicción prorrogada es la que ejercen los jueces sobre las personas o en asuntos que, no estando sujetos a ellos, consienten en sometérseles o les quedan sometidos por disposición de la ley. Jurisdicción preventiva es la que, dentro de la distribución de aquéUa, radica la competencia por la anticipación eo el conocimiento de la causa. Jurisdicción privativa es la que se halla limitada al conocimiento de cierta especie de asuntos, o al de las causas de cierta clase de personas. Jurisdicción legal es la que nace únicamente de la ley. Jurisdicción convencional es la que nace de la convención de las partes, en Jos casos permitidos por la ley.

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Referencias: Inciso 29-Arts. 659, 718, 796, 800, 804, 838 y 841. Inciso 49-Art. 5. Ley Orgánica de la Función Judicial: Art. 12. Inciso 59-Arts. 7, 8, 9, 11, 12 y 13. Inciso 69-Arts. 14, 15 y 99. Inciso 79-Art. 16. Ley Orgánica de la Función Judicial: Arts. 14, numerales 19 a 89, 189 y 249; Art. 19, numerales 19 y 49; Arts. 66, 74, inciso 29', 76, numerales 19 y 49, 90, numeral 79 y 204. Inciso 89-Arts. 17 y 19. Inciso final: Art. 18 y sección 33$ Ley Orgánica de la Función Judicial: Arts. 12, 97 y 98.

Comentario: Inciso 19-De acuerdo con lo que hemos expuesto anteriormente, la jurisdicción puede ser: 1) .- voluntaria o contenciosa; 2>.-ord.inaria o especial; 3) .-propia o prorrogada; 4) .-acumulativa o privativa; y 5) .-legal o convencional. La enumeración que hace este inciso, en consecuencia, no es completa ni bien ordenada.

135.-JURISDICCION VOLUNTARIA Y JURISDICCION CONTENCIOSA

Nuestro Código anterior definia la juTisdicción contenciosa, del siguiente modo: "la que se ejerce por los jueces sobre las pretensiones opuestas de dos o más partes que contienden en juicio".

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El Código de 1938 la define así: "la que se ejerce cuando se demanda la reparación o el reconocimiento de un derecho". El Código anterior está de acuerdo con la doctrina expuesta por Chiovenda, que enseña que la jurisdicción contenciosa se ejerce cuando hay una parte frente o contra la otra, como ya vamos a verlo; y, en consecuencia, cuando hay contienda y pretensiones opuestas. El Código actual funda el concepto de la jurisdicción contenciosa en el hecho de haberse violado un derecho del que una persona se considera asistida; y en la necesidad de reparar la violación de ese derecho. Ha seguido, para dar esta definición, las enseñanzas de Víctor M. Peñaherrera. (118) La palabra contencioso se aplica a las materias sobre que se contiende en juicio; se dice de los asuntos sometidos al fallo de los jueces en forma de litigio, en contraposición a los actos gubernativos y a los de jurisdicción voluntaria. Contender es lidiar, pelear, batallar. Por todo esto, juicio contencioso se dice de aquél que se sigue ante el juez, sobre derechos o cosas que varias partes contrarias litigan entre sí. Incisos 2Q y 3Q-Chiov·e nda enseña que "la jurisdicción voluntaria no es jurisdicción" en el sentido que él le da, o sea, de actuación de la ley mediante la sustitución de la actividad de órganos públicos a la actividad ajena, ya sea afirmando la existencia de una voluntad de ley, ya poniéndO>la posteriormente en práctica; y que, "por esto, la oposición tradicional señalada entre jurisdicción contenciosa y voluntaria es hoy impropia". Siguiendo el criterio de W ach, sostiene que la jurisdic(118)

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"Lecciones de Derecho Práctico Civil y P enal". Tomo I. págs. 74 y sig.

ci6n voluntaria tiene siempre un fin constitutivo; los actos de jurisdicción voluntaria tienden siempre a la constitución de estados jurídicos nuevos y cooperan al desarrollo de relaciones existentes; mientras la jurisdicción propiamente tal, es decir, la contenciosa, tiende a la actuación de relaciones existentes. "Sabemos, dice, que la jurisdicción comprende el juicio sobre una voluntad de ley concerniente a las partes y la sustitución de la actividad del órgano público a las partes, ya afirmando la existencia de aquella voluntad, ya haciendo lo necesario para que sea conseguido el bien garantizado por la ley. La jurisdiccij)n .civil supone, pues, en una parte, la expectación de un bien respecto de la otra, sea este bien una prestación, sea. un efecto jurídico. Esto falta en la jurisdicción voluntaria; no se dan dos partes, no hay un bien garantizado contra otro, una norma de ley para actuar contra o~o, sino un estado jurídico que, sin intervención del Estado, no podría nacer o desarrollarse o se desarrollaría imperfectamente" "La constitución o desarrollo de estados jurídicos que tiene lugar en la jurisdicción voluntaria, no actúa un derecho que corresponda a A contra B. No es, pues, carácter de la j¡..trisdicción voluntaria la falta de contradictorios, sino la falta de dos partes. También Ja jurisdicción contenciosa tiene procedimientos sin contradictorio, pero no sin dos partes; puede tomarse una resolución jurisdiccional inoída parte, pero siempre contra o frente a una parte a la cual debe comunicarse para que pueda cumpLirse o ser impugnada. En la jurisdicción voluntaria se dan uno o varios solio

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citantes, pero no partes. El padre, por ejemplo, que pide al magistrado una resolución de autorización en interés del hijo menor (Cód. Civ., Arts. 224 y 225), no pide que se declare frente al hijo su derecho de patria potestad y la utilidad del acto; y si el magistrado examina ambas cosas, sólo lo hace para determinarse a cumplir oportunamente la misión estatal de atender a los incapaces como a cada paso hace el administrador público antes de desplegar la actividad que la ley directamente le impone". (119) El ejercicio de la jurisdicción voluntaria casi se confunde con el de la función administrativa; bien pudo estar confiada sólo a ésta; significa sólo una función protectora del incapaz, o de solemnización de ciertos actos. Según nuestra ley, sólo cuando el juez interviene para r econocer o reparar un derecho, ejerce jurisdicción contenciosa; de lo contrario, o, mejor dicho, en los demás casos, ejercerá jurisdicción voluntaria. Y ejercerá jurisdicción contenciosa aun cuando el demandado reconozca la verdad de la demanda o se allane a ella; pues, aun en este caso, aunque no hay contradictor, hay dos partes.

136.-CONCEPTO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RESPECTO DE LA JURISDICCION VOLUNTARIA En el juicio de divorcio por mutuo consentimiento, seguido por J . Jacinto Garaicoa e Isabel Romo Leroux, nuestro más alto tribunal establece lo siguiente: (119) ''Principios de Derecho Procesal Civil". Tomo 1, páas. 384 .Y s.

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"El fundamento del divorcio por mutuo consentimiento estriba en la voluntad perseverante de los cónyuges, durante la secuela del juicio, de disolver el vinculo matrimonial que les une; de manera que, a faltar el consentimiento mutuo en cualesquiera de las instancias, por haberlo as.I expresado ambos o uno de los consortes, el fallo respectivo tiene necesariamente que negar el divorcio y este fallo causa ejecutoria y termina el juicio en la instancia en que fuere pronunciado, porque, tratándose, como se trata en ese caso, de un asunto de jurisdicción voluntaria, en el cual los interesados acuden a la autoridad judicial para solemnizar un acto de libre determinación de sus voluntades, el Tribunal Supremo, llamado a• solemnizar definitivamente tal acto no tiene ya razón ni motivo para intervenir en un procedimiento que carece de objeto y fundament<» ... ". (Gaceta Judicial, quinta serie, N9 118) Este concepto está de acuerdo con lo que ya dejamos expuesto en la parte doctrinaria; y lo mantiene en el cuo si¡uiente:

137.-EL JUEZ EJERCE JURISDICCION VOLUNTARIA CUANDO CONOCE DEL ABANDONO DE LOS BIENES DE LA SUCESION QUE EL HEREDERO BENEFICIARIO HACE A LOS ACREEDORES El Art. 1317 del Código Civil dispone que el "heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones, abandonando a los acreedores los bienes de la sucesi6n que deba entYega.r en especie y el saldo que reste de lo$

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otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su administración deberá presentarles". Cuando el heredero beneficiario ejerce esta facultad, ¿el juez actúa con jurisdicción voluntaria o con jurisdicción contenciosa? La Corte Suprema, con toda razón, resuelve que se trata de un caso de jurisdicción voluntaria. Veamos e-l fallo correspondiente: "Marzo 6 de 1935.-La cuestión venida en grado gira alrededor del trámite que corresponde a la solicitud de doña Emilia Ortega Alcocer, y para resolver se considera: 19-Que en dicha solicitud -fs. 1~-, la señora Ortega Alcocer, al propósito de exonerarse de sus obligaciones de única heredera de su hermano el extinto Dr. Miguel Ortega Alcocer, haee abandono de los bienes de la sucesión en favor de los acreedores de ésta; 29-Que aquella solicitud de la señora Ortega Alcocer contiene, no una demanda de cesión de bienes la que debiera ajustarse, en cuanto a su forma, a los detalles consignados en el Art. 590 del Código de Procedimientos en lo Civil, sino una de jurisdicción voluntaria, en la que apenas es requerida la intervención judicial para solemnizar el acto, en razón de su importancia jurídica y de lo estatuído en el Art. 1251 del Código Civil; 39que el ejercicio de la acción o facultad que el invocado Art. 1251 concede al heredero beneficiario, no presupone la violación de un derecho suyo, razón por la cual la función judicial, en este caso, no va a reparar el orden violado, y se limita a solemnizar o a autorizar los actos que se operan entre el heredero beneficiario y los acreedores del de cujus, sobre la entrega de los bienes en espe-

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cie, y más particulares impuestos en el citado artículo ... ". (Gaceta J udicial, quinta serie, N9 118) Como se ve, la Corte Suprema insiste en el concepto de que, cuando el juez interviene para autorizar o solemnizar ciertos actos, ejerce jurisdicción voluntaria y no contenciosa.

138.-LA DECLARACION DEL DOMINIO POR PRESCRIPCION NO ES ASUNTO DE JURISDICCION VOLUNTARIA

En verdad, el declarar que uno ha perdido por prescripción el dominio sobre una cosa, y que, en consecuencia, otro lo ha adquirido, no es, no puede ser asunto de jurisdicción voluntaria sino contenciosa, porque en este caso hay dos partes con intereses opuestos, hay contradictorio, el derecho del uno se enfrenta, se opone al del otr o. Así lo resuelve el Tribunal Supremo, en el siguiente fallo: "Diciembre 24 de 1943.-Dictada por el J uez 29 Provincial del Guayas, sentencia que, sin fórmula de juicio ni contradictor alguno, le declara a Eladio Bustos Castellanos, dueño, por prescripción, del fundo denominado "Los Milagros", .... se considera ..... que dicho juez procedió sin competencia y con quebrantamiento de la ley, al expedir, sin parte demandada, la sentencia del 28 de Octubre de 19421 con sólo oir a dos testigos que no siquiera dan la razón de sus dichos, apartándose de la tramitación que exige la declaración del derecho de dominio, que fue lo demandado por Bustos Castellanos, y haciendo intervenir a un

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complaciente Agente Fiscal, cuya función es extraña y cuyo dictamen es inútil en la cuestión ventilada. Dicha sentencia, así llamada porque el juez empleó la fórmula de tal, re6ulta írrita, como que fue dictada en el supuesto de ejercer la jurisdicción voluntaria, no obstante de trata.r se de reconocer e1 derecho de dominio que, por expresa definición de la ley, contenida en el inciso 39 del Art. 3 del Código arriba invocado, es propio de la jurisdicción contenciosa . Tal procedimiento notoriamente arbitrario, puesto que se aparta de las normas del derecho procesal, no constituye el ejercicio de la jurisdicción voluntaria que la ley ha establecido para los asuntos que por su naturaleza o por razón del estado de las cosas se resuelven sin contradicción; el juez procedió, pues, sin competencia y consumó un acto que no puede subsistir como ente jurídico originario de derechos . .. ". (Gaceta J udicial, serie sexta, N9 12) Este fallo está absolutamente de acuerdo con la doctrina y con las disposiciones legaJes, en los diferentes, importante. puntos jurídicos que él resuelve.

139.-LA RESOLUCION RESPECTO DEL DOMINIO DEBE SER DADA EN EL EJERCICIO DE LA JURISDICCION CONTENCIOSA; DE OTRO MODO, ES NULA, POR INCOM:!PETENCIA DEL JUEZ QUE LA DICTA

Esto mismo se resolvió también en el fallo que acabamos de transcribir, y se establece, nuevamente, en el que sigue: 138

"18 de Marzo de 1955.- .... Angélica Villaquirán v. de Palomino y otros expresan en su demanda que Jorge Palomino Zamora, marido y padre, respectivamente, de los demandantes, adquirió el dominio del fundo "Dos Hermanos", según lo acreditaba el título inscrito que acompañaban; y que habiendo perdido la posesión del inmueble, posesión de la que han sido privados arbitrariamente por parte de Amalio Torres Petters, proponían contra éste la acción reivindicatoria de dominio a fin de que se obligue al demandado a restituirles dicho fundo junto con los frutos por él percibidos durante el lapso que estuviere detentándolo. Contestada la demanda ... . mediante la negativa de los fundamentos de la demanda y la objeción de la legalidad del título en que basaban su derecho de dominio los actores .... se considera: 19-El título invocado por los demandantes consiste en la sentencia de fs. 1 - 4, dictada por el juez cantonal de Esmeraldas, el 25 de febrero de 1946, que está ejecutoriada e inscrita, en la cual se declara que Jorge Palomino Zamora ha adquirido el dominio por prescripción extraordinaria del fundo "Dos Hermanos", situado en la parroquia de Río Verde. 29-La sentencia la ha expedi~o el juez, no para decidir contienda alguna que se hubiere suscitado acerca del dominio de dicho predio, sino en ejercicio de jurisdicción voluntaria, por el mero pedido que le hizo Jorge Palomino Zamora para que, en mérito de las pruebas que presentaría, declarase, como en efecto declaró, la prescripción extraordinaria de dominio en favor del solicitante. 39-Esta sentencia carece de valor legal porque el juez no tuvo competencia para 139

dictarla, y no puede surtir el efecto pretendido por los demandantes porque, tratándose del reco~ nacimiento de un derecho alegado por su antec~ sor, debía necesariamente ser resuelto en juicio contencioso, conforme al Art. 3 del Código de Pro~ cedimiento Civil. La jurisdicción voluntaria, de acuerdo con este mismo precepto legal, se la ejer~ ce en asuntos no contenciosos en los que el juez interviene para autorizarlos o como requisito de solemnidad. 4Q-Siendo indispensable para la proced·encia de la acción reivindicatoria la comprobación del dominio mediante título, y no teniendo el carácter de tal la sentencia antedicha, la demanda es inadmisible .... ". (Gaceta J udicial, octava s~ rie, NQ 8)

140.-EL NOMBRAMIENTO DE CURADOR ES ACTO DE

MERA JURIS'DICCION VOLUNTARIA

Como ya vimos en la parte doctrinal, en este caso el juez interviene no para juzgar, no para decidir una contienda, sino sólo para proteger al incapaz que requiere de guardador, y para autorizar y solemnizar el nombramiento de éste. Así lo declara también la Corte Suprema de Justicia, en el fallo dictado en el juicio de cuentas seguido por José Gustavo Carrasco contra los herederos del Dr. Gabriel Uliauri, que dice así: "9 de Febrero de 1934 .... Obligado el juez a asegurarse de la personería legítima de las partes, no puede atenerse para la resolución del incidente al último discernimiento, si consta otro en el

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proceso en favor de persona distinta, del doctor Troncoso, y si, además, se ha suscitado discusión al respecto; porque el nombramiento de curador, como acto de mera jurisclicción voluntaria, no produce efectos irrevocables, propios tan sólo de las sentencias ejecutoriadas que se pronuncian en los juicios de jurisdicción contenciosa .... ". (Ga<:eta Judicial, quinta serie, N9 96)

141.-EN EL JUICIO DE DIVORCIO POR MUTUO CON~ SENTIMIENTO, EL JUEZ EJERCE JURISDICCION VOLUNTARIA

Mucho se discutió en nuestro foro, respecto de s i en el juicio de divorcio por mutuo consentimiento, el juez ejerce jurisdicción voluntaria o contenciosa; y el Tribunal Supremo de Justicia también estuvo vacilante y dictó varios fallos contradictorios. Para ilustrar esta materia, veamos dos fallos, cada uno de los cuales sostiene tesis opuestas. " Febrero 16 de 1.918.-En el juicio de divorcio, cualquiera que sea el fundamento de la demanda, el juez, para aceptarla o denegarla, ejer ce jurisdicción contenciosa, desde que, por la naturaleza misma del fallo y sus consecuencias, la sentencia es indispensable para obligar a los esposos, sea a seguir en el estado de matrimonio, sea a reconocer la disolución del vínculo matrimonial. En el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges, si no existe, en verdad, des-141

acue.r do entre ellos, hay, indudablemente, la conformidad prevista en el Art. 5, inciso 29, del Código de Enjuiciamientos en materia civil; y como la sentencia que acepta o deniega la demanda, obliga a las partes así por lo r elativo a su estado como por lo concerniente a las r elaciones de familia, a la sociedad conyugal, a las cargas y responsabilidades que, en cuanto a ellas, impone la ley, no se conforma con ésta y los principios jurídicos lo de que efectos d e tanta y tan trascendental importancia puedan ser admitidos como consecuencia de un fallo dictado en ejercicio de mera jurisdicción voluntaria. El solo acuerdo de las partes en orden a sus pretensiones, no basta a afirmar que la jurisdicción es voluntaria, sino que precisa atender a los efectos que de la sentencia se siguen, para, entonces, afirmar si se está en el caso de los Arts. 4, inciso 29, y 6, inciso 19, o en el de los Arts. 4, inciso 39, y 5, inciso 29, del mencionado Código; y dada la imprescindible necesidad del fallo judicial para obligar a las partes a las consecuencias que de él se derivan, no es dudoso concluir, jurídicamente, que el juez ejerce, en causas como la presente, jurisdicción contenciosa, no jurisdicción voluntaria ... " A pesar del valor que tienen las resoluciones de la Corte Suprema, bien puede concluirse que, en el juicio d e divorcio por mutuo consentimiento, el juez no interviene sino para autorizar y solemnizar la disolución del matrimonio; así como el Jefe o teniente político interviene para autorizar o solemnizar el matrimonio; y que, en consecuencia, el juez ejerce jurisdicción voluntaria y no contenciosa, puesto

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que no hay dos partes, una de las cuales está frente a la otra, ni derechos o pretensiones de la una que se opongan a los de la otra. Así lo establece el voto salvado, que es del tenor siguiente: "Según los principios que sirvieron de fundamento en Francia a la ley de matrimonio civil, la perpetuidad del vínculo es de la naturaleza de este acto jurídico; porque, siendo el matrimonio la unión de dos personas, la indisolubilidad corresponde a la intención que los contrayentes deben tener en el momento de celebrar el contrato matrimonial, que, por su importancia, no puede equipararse a los demás contratos que versan sobre intereses económicos. Si la disolución del vínculo es aceptable, lo es como una excepción de la regla arriba expuesta, cuando no es posible que los contrayentes puedan conseguir los fines que al matrimonio conciernen, y éste se convierta en un obstáculo al desarrollo moral y perfeccionamiento a que tiene derecho todo individuo en la sociedad, la cual, por medio de leyes justas y equitativas, debe facilitar esos medios. Estos principios corresponden también a nuestra legislación, en tratándose del matrimonio; y por esto, habiéndose declarado en ella que el consentimiento mutuo de los esposos puede ser un motivo de disolución del vínculo matrimonial, se ha establecido, al propio tiempo, formas y procedimientos de rigurosa observancia, que sirven como de saludable freno a las pasiones, para que -como dice Portalis-- el más santo de los contratos no venga a convertirse en juguete del capricho y de 143

la inconstancia, con grave quebranto de la moral y de los altos intereses de la familia y de la sociedad. Anotados estos antecedentes, se observa: a) La disolución del matrimonio por el mutuo consentimiento de los cónyuges, ha menester del fallo judicial pronunciado en última sentencia, como lo prescribe el Art. 22, N9 4, de la ley respectiva; mas al intervenir el juez en la indicada disolución, ejerce jurisdicción no contenciosa, sino voluntaria, la que se asemeja a la que corresponde al Agente de la Administración Política, cuando éste presencia y declara el matrimonio. Esta intervención, así en el uno como en el otro caso, es tan sólo una formalidad encaminada a dar mayor sanción, fuerza y eficacia al acto; la parte intrínseca del acto jurisdiccional, emana de la voluntad conforme de los interesados, y el juez, al expedir su fallo, sin contradicción de partes, no hace otra cosa que completar la existencia jurídica de la disolución imprimiendo autenticidad al consentimiento y solemnizando con su intervención al acto que, por su trascendental importancia, se ha puesto al amparo de la protección de la autoridad. b) La sentencia que el juez pronuncia declarando la disolución del matrimonio por el mutuo consentimiento, no declara un derecho preexistente, sino que contribuye a crear un nuevo estado civil, y por esto los efectos jurídicos que tienen por antecedente dicho fallo, obligan a los esposos, bien así como igual deber incumbe a las partes en todos los demás actos en que interviene el juez con jurisdicción voluntaria. e) No ~s aplicable, en el presente caso, lo prescrito en

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el inciso 29 del Art. 5 del Código de enjuiciamientos en materia civil, siendo así que, conocida la distinción esencial entre la jurisdicción voluntaria y la contenciosa, ese inciso establece que por la conformidad de la parte demandada, no puede convertirse la jurisdicción contenciosa en voluntaria, pues a tal conformidad corresponde, en ese caso, el valor legal de confesión de la demanda, y es menester, por esto, aun en el juicio ejecutivo, la intervención del juez para obligar a las partes o para hacer efectivo el derecho, mediante el procedimiento de apremio . .. " Los fundamentos jurídicos y legales expuestos en este salvado hicieron que, posteriormente, el Tribunal Supremo los aceptara en lo esencial, como consta del siguiente fallo: ~to

"Octubre 18 de 1.923.-En el matrimonio civil, son los contrayentes los que celebran el contrato y constituyen, mediante su mutuo consentimiento, el vínculo jurídico que los obliga; y si en él interviene la autoridad política en la forma que la ley previene, es sólo en consideración a su importancia social. Igualmente, son los mismos cónyuges los que lo disuelven, en virtud de su mutuo consentimiento; y si entonces interviene la autoridad judicial para declarar dicha disolución, ello obedece también a la misma razón de interés social. En ambos ca.sos, la jurisdicción de la autoridad que interviene, es voluntaria, por cuanto es tan sólo una formalidad encaminada a dar mayor sanción, fuerza y eficacia al acto; la

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parte intrínseca del acto jurisdiccional, emana de la voluntad conforme de los interesados. La solicitud de divorcio, firmada por ambos cónyuges, no implica, pues, por su misma naturaleza, ninguna contradicción entre ellos, sino más bien todo lo contrario; ni contiene tampoco ninguna demanda del uno contra el otro por el cumplimiento de ninguna óbligación, para que pudiera considerarse aplicable al divorcio consensual el Art. 5, inciso 2Q del Código de Enjuiciamientos, que se refiere al caso de haber confesado el reo sobre la verdad de la demanda, y que, por sólo esta circunstancia excepcional, llegan a estar conformes ambos, litigantes. Por otra parte, la sentencia que acepta la disolución del matrimonio, por mutuo consentimiento, no declara un derecho preexistente, sino que contribuye a crear un nuevo estado civil, que ciertamente obliga la los cónyuges; y que si bien, atento el Art. 163 del Código Civil, produce sus efectos y establece obligaciones entre los cónyuges, tales efectos y obligaciones no son materia del juicio de divorcio, sino consecuencias legales del fallo que lo ha declarado; y como esas obligaciones tienen que ser ventiladas en juicio, después de ejecutoriado dicho fallo, es entonces cuando el juez ejerce la jurisdicción contenciosa, para decidir en orden a ellas lo conveniente, y de ninguna manera antes ... " (Gaceta Judicial, cuarta serie, NQ 135). La doctrina prevaleciente en la Corte Suprema de Justicia ha sido la de considerar que, en este caso, el juez ejerce jurisdicción voluntaria.

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142.-VERIFICADA LA SUBASTA, A VIRTUD DE REMATE VOLUNTARIO, Y TRANSFERIDO NUEVAMENTE EL DOMINIO, A TITULO DE COMPRAVENTA, NO SE PUEDE PEDIR NUEVO REMATE VOLUNTARIO DE ESE BIEN PORQUE EL REMATADOR NO HAYA PAGADO EL PRECIO

Así lo ha resuelto la Corte Suprema, como se ve del siguiente fallo: "Marzo 5 de 1.900. -Verificada la subasta, a virtud del remate voluntario en el juicio de inventario de los bienes dejados por Juan Coronel; Manuel Zárate, a título de sucesor en los derechos hereditarios de una cuota de la herencia del propio Coronel, demanda nueva subasta, fundándose en que el subastador no satisfizo el precio ofrecido de contado. Natalia Valdivieso, persona extraña a dicho juicio, opónese a la subasta en razón de haber adquirido el derecho de dominio del inmueble, cuyo remate pretende Zárate. Presupuesto lo cual, se considera: 19-Que Natalia Valdiviezo ha justificado con la escritura pública inscrita hallarse en posesión del dominio del inmueble referido; 29-Que, justificado este hecho, la adquirente no puede ser privada de la posesión sino mediante acción propuesta en la forma legal, y que ésta, siendo de jurisdicción contenciosa, ha de ventilarse en cuaderno separado de aquel en que se ventila un juicio de jurisdicción meramente voluntaria ... " (Gaceta Judicial, primera serie, N9 103).

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En efecto, la falta de pago del precio da lugar a pedir la resolución del contrato de compraventa; cuestión que requiere el ejercicio de la jurisdicción contenciosa; y no a que se pida un nuevo remate voluntario. El asunto de jurisdicción voluntaria a que se refiere el primer remate quedó terminado, en virtud de lo que dispone el Art. 4, inciso 29, del Código de Procedimiento Civil; y no puede considerarse que, no habiéndose tenninado ese asunto, puede continuarse con un nuevo remate voluntario, cuando el que adquirió la cosa rematada no paga el precio.

143.-LA JURISDICCION VOLUNTARIA NO PUEDE EJERCERSE SINO EN LOS CASOS DETERMINA DOS POR LA LEY

La función esencial, ordinaria pudiéramos decir, del juez, es la de administrar justicia; la accidental o extraordinaria, de excepción, es la de intervenir en ciertos actos, para autorizarlos o solemnizad os. En consecuencia, por ser de excepción el ejercicio de la jurisdicción voluntaria no cabe sino en los casos determinados por la ley. Así lo establecía nuestra ley y lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo, como podemos ver en los siguientes fallos: 1). "Agosto 9 de 1.893.-La jurisdicción voluntaria únicamente puede ejercerse en los casos determinados por la ley, ya que así lo preceptúa clara y terminantemente el Art. 6 del Código de Enjuiciamientos en materia civil; y entre esos 148

casos no se halla el de solicitarse posesión material de un predio adquirido por compraventa. Por tanto, el Alcalde Municipal de Machala careció de jurisdicción para mandar conferir tal posesión a Feliciano Pizarro, comprador del inmueble que es materia de la escritura de fs. 3; y ni dicho alcalde ni la Corte Superior pudieron, por lo mismo, sustanciar el juicio ordinario seguido a virtud de la oposición de Leandro Serrano. En consecuencia, es nulo todo lo actuado ... " (Gaceta Judicial, primera serie, N<> 20). 2). Segunda instancia. "Guayaquil, Noviembre 9 de 1.922.- ... Se considera: 1<>-Por el hecho del fallecimiento de una persona, la posesión legal de la herencia, esto es de la universalidad de los bienes que constituyen el patrimonio del antecesor, pasa por el ministerio de la ley a sus herederos, y la posesión efectiva no es otra cosa que la trasmisión de ese derecho real de herencia, trasmisión que se efectúa mediante la inscripción de la sentencia que la confiere en el Registro del Anotador, cuando en la sucesión hay bienes raíces; 2<>--Que siendo esto así, la posesión efectiva que el juez puede conceder mediante el ejercicio de la jurisdicción voluntaria, tiene que referirse, necesariamente, a la universalidad de los bienes, que es lo que se conoce con el nombre de derecho real de herencia, mas no a nn determinado inmueble de la sucesión; 3<>--Que en el caso de e$tos autos, lo que con el nombre de posesión efectiva han pedido Margarita Murillo y otros herederos del matrimonio Murillo-Castillo es la posesión del fundo Changuil, y la entrega 149

de este inmueble, que es uno de los bienes de la herencia a Aparicio López, a quien han nombrado de administrador; y 49-Que la acción así .instaurada no tiene de posesión efectiva más que· el nombre y entraña un caso de jurisdicción contenciosa; y, por consiguiente, el juez a quo, al conferirla de plano, como lo ha hecho, no sólo ha procedido sin jurisdicción, sino que ha omitido todas las solemnidades del juicio ordinario, que es la tramitación que corresponde a la acción deducida. Por todo lo expuesto, se declára nulo lo actuado . . . " Tercera instancia. "Febrero 2 de 1923.-La jurisdicción voluntaria no puede ser ejercida sino en los casos determinados por la ley; entre esos casos no está comprendido el de dar la posesión efectiva de uno de los inmuebles pertenecientes a una sucesión hereditaria; en consecuencia, la demanda de posesión efectiva, fs. 3, debió considerarse, para los efectos del trámit~, como subordinada a la disposición del Art. 92 del Código de enjuiCiamientos civiles, y ventilarse en JUICIO ordinario ... " (Gaceta Judicial, cuarta serie, N9 96). La consecuencia a que se llega en este fallo es justa y · precisa en lo que al procedimiento se refiere; pero la 'consecuencia primera, fundamental, es la de que, tratándose de un asunto de jurisdicción contenciosa, el juez que concedió la posesión efectiva como si se tratara de un asunto de jurisdicción voluntaria, no tuvo competencia para ello; y, por lo mismo, todo lo · actuado en esa forma , era nulo, sin ningún valor.

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144.-CUALQUIERA QUE TENGA INTERES PUEDE OPONERSE AL EJERCICIO DE LA JURISDICCION VOLUNTARIA, AUNQUE SEA EXTRA~O AL RESPECTIVO JUICIO

"F ebrero 16 de 1.911.-Fundado Modesto D. Coronel en que su hija legítima Zoila Alegría es heredera abintestato del Dr. José Miguel Palacio y en que es nulo su testamento, se opone al remate voluntario pedido por el heredero testamentario Dr. Nicanor Riofrío, y esta oposición es procedente de conformidad con el Art. 5 del Código de enjuiciamientos civiles, según el que, al ejercicio de la jurisdicción voluntaria puede oponerse todo el que tuviere interés. siquiera sea extraño al respectivo juicio. En consecuencia, se revoca el auto de que se ha recurrido, y se declara que la oposición de Coronel debe sustanciarse por la vía ordinaria, en el mismo proceso". (Gaceta J udicial, segunda serie, NQ 111) . El referido Art. 5, que no subsiste en el Código actual, disponía que: "La jurisdicción contenciosa se ejerce en las causas de personas que, no estando de acuerdo, acuden al juez para que decida los puntos en que se hallan desacordes. Se ejerce la misma jurisdicción sobre los asuntos en que están conformes las partes, pero que exigen resolución judicial para que se pueda obligar a una de ellas o a entrambas". Habiendo desacuerdo respecto de la validez del testamento del causante a cuya sucesión perteneció el bien cuyo

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remate voluntario pidió el heredero testamentario, el asunto estaba claramente comprendido en el inciso 1Q del artículo transcrito. Quien se opuso al remate tuvo derecho para hacerlo, de acuerdo con lo que dispone el Art. 531, que dice: "En cualquier juicio puede ser oído un tercero a quien las providencias judiciales causen perjuicio directo. La reclamación del tercero se sustanciará como incidente ... "

145.-EN LOS JUICIOS DE JURISDICCION VOLUNTARIA NO PUEDEN APELAR LAS PERSONAS QUE, SIN SER PARTE EN EL JUICIO TIENEN INTERES INMEDIATO Y DIRECTO EN EL

"Febrero 4 de 1.903.- Reducido a escrito, a petición de Teresa Torres, el testamento verbal de su esposo Guillermo Alarcón, Juan Mariano Alarcón ha apelado de la sentencia correspondiente, y, concedido el recurso de apelación, la Corte Superior de Loja ha declarado sin valor ni efecto la expresada sentencia, a virtud de las consideraciones de que ha hecho mérito. Mas, la sentencia dicha no era susceptible del indicado recurso: 19 Porque de concedérselo se infringiría el Art. 677 del Código de enjuiciamientos civiles, según el cual una vez declarado válido por el juez competente un testamento verbal, de acuerdo con las disposiciones legales que le conciernen, debe inscribirse inmediatamente la sentencia y, junto con las actuaciones originales, pro152

tocolizarse en el respectivo registro; 29 Porque, debiendo tenerse por testamento verbal, según los Arts. 1027, 1028 y 1029 del Código Civil, las declaraciones de los testigos, recibidas por el juez competente de primera instancia, si el juez superior pudiera revocar la sentencia, resultaría que su decisión fuera lo que constituyera tal testamento, con manifiesta violación de los artículos citados; 39 Porque, como atentos los Arts. 1030 del propio Código Civil y 681 del de Enjuiciamientos, no es admisible impugnación alguna del testamento verbal antes de que se lo reduzca a escrito, se contravendría a estos artículos con el hecho de concederse el recurso, el cual lleva consigo una verdadera impugnación de la sentencia en la que se comprende el testamento; y 49 Finalmente, porque, si, de conformidad con el Art. 376 del último de los códigos referidos, en los juicios contenciosos pueden interponer el recurso de apelación, no sólo las partes que intervienen en el juicio, sino, además, las personas que tengan en él interés inmediato y directo; la disposición de ese artículo no puede extenderse a los juicios de jurisdicción voluntaria, de cuya naturaleza es el presente. De lo expuesto se sigue que la prenombrada Corte Superior de Loja, quien debió devolver el proceso al juez inferior carecía de jurisdicción para conocer, como ha conocido, de la causa ... " (Gaceta Judicial, segunda serie, N9 31).

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146.-LAS DEMANDAS DE JURISDICCION VOLUNTARIA REFERENTES A LA PROPIEDAD DE BIENES RAICES, COMO LA DE PARTICION DE ESTOS BIENES, NO DEBEN INSCRffiiRSE

La Corte Superior de Quito, entre otros asuntos, consultó el siguiente, a la Corte Suprema: ¿Deberán inscribirse las demandas de jurisdicción voluntaria referentes a la propiedad de bienes raíces, como la de partición de bienes? El Ministro Fiscal de la Corte Suprema opinó que "en los juicios de jurisdicción voluntaria, propiamente dicho, no hay demanda; pues si el juez interviene es sólo para cumplir con una solemnidad exigida por la ley, atenta la importancia del acto sometido a la jurisdicción voluntaria. Así que opino, porque no debe observarse la solemnidad de la inscripción en los juicios de inventarios, partición y otros, en que no hay juicio contencioso".

Y la Corte Suprema resolvió así: " Octubre 1Q de 1917.-Las demandas de jurisdicción voluntaria no encierran litigio sobre propiedad o linderos, ya que no es dable admitir que ellas contengan controversia alguna, menos una que pudiera poner la causa en los casos de los Arts. 1454, NQ 4Q, del Código Civil ... " (Gaceta Judicial, tercera serie, NQ 183). Como se ve, con toda razón, se sigue insistiendo en que en los juicios de jurisdicción voluntaria propiamente no hay juicio. 154

El Código de Procedimiento Civil dispone que "Se inscribirán, en el rgeistro cantonal correspondiente, en libro especial, las demandas sobre propiedad o linderos de bienes raíces, después de citado el demandado; y sin este requisito, cuyo cumplimiento se comprobará agregando al proceso el certificado del registrador, no podrá continuar la causa". Cuando se pide la partición de bienes entre los cuales haya inmuebles se solicita el ejercicio de la jurisdicción voluntaria; y, propiamente, no hay juicio sobre la propiedad de esos bienes raíces; por consiguiente, no es aplicable el Art. 1124, que dejamos transcrito.

147.-SI HECHA UNA TRANSACCION, UNA DE LAS PARTES SE OPONE A QUE SE REALICE LO ACORDADO EN ELLA LA OPOSICION REQUIERE EL EJERCICIO DE LA JURISDICCION CONTENCIOSA Y NO DE LA VOLUNTARIA

En un juicio de deslinde, se han dictado los siguientes fallos: Primera instancia. "Octubre 22 de 1921.-En el escrito de fs. 8 acordaron todos los interesados en que el Sr. Arturo Martínez haga las mediciones correspondientes y fije la linea de separación entre las propiedades a que se refiere el apeo y deslinde, y que hechas esas operaciones se celebrará una acta en la que se exprese la línea divisoria, para que aprobada e inscrita, sirva de título de propiedad. P or lo tanto, no tiene razón de ser el decreto de 29 de marzo de 1.917, ya que

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en el convenio de fs. 8 declararon aceptar lo que el Sr. Martínez hiciere y, por lo mism~, señálase el día 26 para la aludida junta ... " La Corte Superior confirlr\Ó el auto transcrito. La Corte Suprema resolvió: "Febrero 8 de 1923.-Los reiterados escritos presentados por José María Sáenz, desde el 5 de junio de 1.917 hasta el 10 de febrero de 1.921, pidiendo que se difiera la junta en que debe celebrarse el acta para señalar la línea divisoria entre los fundos a que se refiere la transacción de fs. 8, está manifestando la resistencia de uno de los contratantes para que se cumpla lo estipulado en dicha transacción. Por consiguiente, dado este desacuerdo entre los que suscribieron el convenio de fs. 8, no es legal el auto de fs. 38, en que se ha rechazado, sin fórmula de juicio, la petición de José María Sáenz, de fs. 36, oponiéndose a que tenga lugar la junta ordenada por el juzgado, pues, para resolver sobre esta oposición, era preciso que se tramite el juicio que corresponde a la naturaleza del asunto controvertido, ya que, en el caso de que nos ocupamos, se trata de exigir por una de las partes, a la otra, el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en la transacción de fs. 8 ... " (Gaceta Judicial, cuarta serie, NQ 130). No hay duda de que si un interesado pide que se cumpla lo estipulado en una transacción, y otro se opone a dicho cumplimiento, existe una contienda legal, o sea, un juicio 156

contencioso, que debe tramitarse siguiendo el procedimiento correspondiente; y que no se trata de un asunto que pudiera resolverse sólo mediante el ejercicio de la jurisdicción voluntaria.

148.-LAS RESOLUCIONES QUE SE DICTAN EN EJERCICIO DE LA JURISDICCION VOLUNTARIA NO PASAN EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA

Todos los tratadistas están de acuerdo en que, como el juez, al ejercer la jurisdicción voluntaria, no declara ningún derecho, las resoluciones que entonces expide no pasan en autoridad de cosa juzgada. En los asuntos de jurisdicción voluntaria, dicen, no hay pretensiones opuestas de las partes; el juez, lejos de resolver ninguna controversia, no interviene sino para dar solemnidad a un acto o contrato; mas, si ejerce la jurisdicción contenciosa, decide las pretensiones opuestas de las partes: el actor exige en la demanda, la declaración de un derecho; el reo alega excepciones; ríndense pruebas sobre los hechos puestos en tela de juicio, y el juez sentencia. (120)

149.-JURISDICCION ORDINARIA

Inciso 49- Esta definición está de acuerdo con el concepto que, generalmente, se tiene de esta jurisdicción, que se llama también común o general, y que es la que alcanza (120) Luis Felipe Borja. Tomo I, pág. 18.

"Estudios sobre el C6digo Civil Chileno".

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a la generalidad de los asuntos y ciudadanos de un Estado; en contraposición a la jurisdicción especial o privilegiada, que es la que corresponde a ciertos jueces para conocer de los asuntos referentes a ciertas instituciones y sus individuos. Según el Art. 5, esta jurisdicción se ejerce por los juzgados y tribunales comunes que componen la Función Judicial de la República. De acuerdo con el Art. 12 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, son jueces ordinarios los Ministros de las Cortes Suprema y Superiores, los jueces provinciales, los jueces cantonales, los jueces del crimen y los tenientes políticos, en su caso. Esta jurisdicción constituye la regla.

150.-JURISDICCION PRORROGADA

Inciso 59- Ya vimos que esta jurisdicción es la que se contrapone a la propia; es la que se amplía, se extiende, por voluntad de las partes o por disposición de la ley, a casos y personas a las cuales naturalmente no alcanzaba. De la prorrogación trataremos ampliamente, al estudiar los Arts. 7 a 9 y 11 a 13.

151.-JURISDICCION ACUMULATIVA

Inciso 69-El Código anterior decía que jurisdicción acumulativa o preventiva era la que, pudiendo ejercerse por dos o más jueces, queda en la que se anticipa a conocer de 158

la causa; definición que estaba de acuerdo con los principios que rigen esta materia. La jurisdicción es acumulativa, se dice, cuando un juez puede conocer de las mismas causas que otro, por residir la jurisdicción al propio tiempo en ambos; y se la llama preventiva porque debe seguir conociendo del asunto el que se haya anticipado al otro, es decir, el juez que primero hubiese comenzado a conocer del mismo. Preventivo dícese de lo que previene; y prevenir, significa venir antes, anticiparse. Según nuestra ley. la citacion da prevención al juez. Ya hemos de estudiar quienes la ejercen (Art. 14) ; y mediante qué tiene lugar (Art. 15).

152-JURISDICCION PRIVATIVA

Inciso 79-Nuestra ley confunde el concepto de jurisdicción especial con el de jurisdicción privativa. Privativo es lo propio y peculiar singularmente de una cosa o persona, y no de otras. Por esto se dice que jurisdicción privativa es la que se confiere a los jueces a quienes se somete una causa o género de negocios con inhibición de todos los demás jueces, cualquiera que sea su clase, y que excluye, por tanto, a todo otro juez, d el conocimiento de dichos asuntos. Ya indicamos que cuando para conocer de un asunto existen dos o más jueces, éstos ejercen jurisdicción acumulativa o preventiva; y que cuando existe un solo juez, éste ejerce jurisdicción privativa. En el Art. 16 estudiaremos más ampliamente quiénes ejercen esta jurisdicción.

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153.-LA JURISDICCION MILITAR ES ESPECIAL. EL FUERO MILITAR NO ES FUERO PRIVILEGIADO

El Tribunal Supremo ha resuelto lo siguiente: "26 de Febrero de 1.934.-Para el ejercicio de la jurisdicción militar, la ley no exige que la persona que ha cometido una infracción militar cuando estuvo en servicio activo, continúe en éste al tiempo de comenzar el juzgamiento. Ni era posible que lo exigiese; porque el fuero militar se ha establecido por razón de la materia y no de las personas, y aquélla -que la constituyen las acciones u omisiones castigadas por el Código Penal Militar- conserva siempre su misma naturaleza, en cuya virtud es regulada por leyes propias sustantivas y de procedimiento, comprendiéndose entre estas últimas las que crean una jurisdicción especial, la militar, para la recta y eficaz aplicación de las primeras. Lo dicho manifiesta también que el fuero militar no es privilegiado, o sea establecido atendiendo a la condición especial de las personas ... " (Gaceta J udicial, quinta serie, N9 97). Esta resolución está de acuerdo con los principios jurídicos. Y a vimos que una de las bases de distribución de la jurisdicción es la materia; y que, según ella, la jurisdicción puede ser civil, penal, militar, laboral, etc. Es claro que esta jurisdic~ión no se ha establecido por razón de las personas (de los miembros de las Fuerzas Armadas) sino de la materia .militar.

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Esta jurisdicción militar, por lo mismo, no da lugar a un fuero privilegiado.

154.-JURISDICCION LEGAL

Inciso 89- La definición está de acuerdo con los principios que ya expusimos. Ejemplo de jurisdicción legal, o sea, que nace sólo de la ley, es la jurisdicción penal, en la que, por lo mismo, no cabe jurisdicción oonvencional. En el Art. 17 estudiaremos quiénes la ejercen; y en el Art. 19, cómo nace.

155. -JURISDICCION CONVENCIONAL

Inciso 99-Estamos conformes con la definición que se da de esta jurisdicción. El Art. 12 de la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone q ue son jueces de jurisdicción convencional : los árbitros, los partidores y los demás a quienes la ley les confiera esa calidad.

Ya vimos que los partidores son jueces de jurisdicción legal cuando han sido nombrados por la Corte Superior y sorteados en la causa respectiva; y de jurisdicción convencional cuando h an sido nombrados por el acuerdo o convenio de las partes. 161

Pudiéramos decir también que el designado por testamento no está comprendido ni en la una ni en la otra de estas clases; que es una forma especial, unilateral de nombrarlo. Los árbitros pueden ser, como ya vimos, árbitros de derecho, o árbitros arbitradores, según las facultades que se les asigne. Pueden decidirse por árbitros sólo las controversias sobre bienes o derechos trasmisibles por acto entre vivos, o renunciables. No cabe el ejercicio de la jurisdicción convencional sino en los casos permitidos por la ley. El juicio de arbitraje está reglado por la sección 331>i del Titulo II, del Libro II, de nuestro Código.

156.-LA OPINION DE ALEJANDRO CARDENAS

Como epilogo del estudio de este articulo, leamos la critica que, al respecto, hace Alejandro Cárdenas: "Jurisdicción.- No tira esta nota a ::ensurar esa voz, sino antes a defenderla de unos cuantos calificativos desatinados y crueles, con los que se la agravia en son de establecer adecuados tecnicismos. - Legal llama la ley a la jurisdicción para favorecerla con ese distintivo, al frente de jurisdicciones que el legislador sin duda pensaría no son legales. Legal es toda jurisdicción; ella es la ley misma; es el poder suyo de mantener o restablecer el orden, mediante el esclarecimiento 162

de la justicia por la autoridad. Lo legal es su género propio; y clasif~car alguna jurisdiccion por la especialidad de legal, allá se va a clasificar de seres vivien tes a unos pocos del reino de seres todos vivos. - Convencional no lo es propiamente ni la jurisdicción arbitral. Nadie entiende por jurisdicción el sometimiento de los hombres a la decisión de un juez. La jurisdicción es la ley, hemós dicho; la ley no comporta bien la naturaleza de los contratos: está por sobre todos ellos. En los árbitros, sólo su nombramiento es el convencional, y el elegir cordel no hace convencional la horca. Una vez constihlÍdos jueces los árbitros, por la convención de las partes, la jurisdicción de ellos es tan l~gal como cualquier otra: la ley les permite ejercerla; aceptada, aun les obliga a ejercerla. La ley es la que da a las resoluciones arbitrales fuerza obligatoria; ella las hace jurisdiccionales; esa es la jurisdicción. - Voluntaria, cuando la materia traída a recibir el sello de la jurisdicción no entraña un litigio; y contenciosa, cuando decide entre pleiteantes. El médico es médico sano cuando da un consejo higiénico a gente sana, y médico enfermo cuando escribe un récipe para enfermos. Cualquiera ve que el adjetivo volun taria no puede referirse allí a otra voluntad que la de la jurisdicción, o sea a la de quien la representa, como juez depositario del poder de administrar justicia. Y precisamente la acción del juez es lo menos voluntario en ese funcionamiento: la ley lo declara forzoso, así para que el juez haga de juez de paz, como para que haga de juez de guerra. Consta, cierto, en el

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diccionario, el calificativo forense admitido de voluntaria para cierta jurisdicción; pero ni es esa la definida por la ley como voluntaria, porque el diccionario llama así sólo a la jurisdicción arbitral; ni el diccionario merece más respeto que la ley cuando antepone el gongorismo al sentido común. - Contenciosa, se conoce, y dicha así muy legítimamente, una jurisdicción: es la jurisdicción disputada ella entre dos jueces, la que da asunto al juicio de competencia. Lo cual arguye un motivo más para no bautizar con el mismo nombre a la jurisdicción que juzga en todos los otros pleitos, en los que ella no es objeto ni parte. O se establece la sinonimia de Jo negro y lo blanco, para distinguirlos al sonido. El juicio, tomándolo por controversia, suele bien denominarse contencioso; y por eso, la sentencia que lo acaba será también contenciosa? Esto es, sentencia disputable, sin firmeza, sentencia inservible. Y la sentencia es lo supremo de la jurisdicción. - Viene en fin lo de acumulativa. Así se la designa absurdamente a la jurisdicción que, lejos de estar acumulada, amontonada, en un solo juez, como se le acumulan los autos, se halla distribuída por igual entre· varios jueces, de manera preventiva. Dirán que es un idiotismo ese calificativo, y aun dirían mejor que es un término idiota. Dirán que es muy antiguo. Hay antigüedades de esa triste condición, nada disculpable, porque a la idiotez se le agregue la decrepitud. Ley que mantiene sin examen tal calificativo, y hasta pretende hacer lo acumulativo equivalente de lo preventivo, es ley que no guarda el debido miramiento a los fueros 164

de la verdad tecnológica, contestamos los que, después de estudiantes dóciles, perdimos la servil veneración a las augustas sombras de Salamanca. - Sube de punto el despropósito de toda esa nomenclatura, si se considera en la ninguna importancia suya para la expedición u ordenamientu de las leyes. La razón de ellas no va jamás en el nombre que llevan. Digan las de procedimiento quien ha de ser el juez para cada demanda, y quede su jurisdicción anónima, que así se mostrará más comprensible, que envuelta en malos apodos. Alguna religión ha visto imposible dar al Ser Supremo nombre de pila, ni le hace falta". (121) En verdad, el contenido de este artículo bien puede estar sólo en un tratado de Derecho Procesal, pero no hace falta como disposición legal. Otras legislaciones no la establecen; y, menos aún las modernas.

(121)

Notas al lenguaje forense. págs. 123 y s.

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157.-POR QUE LA JURISDICCION VOLUNTARIA PUEDE CONVERTIRSE EN CONTENCIOSA. COMO TERMINA LA PRIMERA. HASTA CUANDO CABE CONTRADICCION

Art. 4.-La jurisdicción voluntaria se convierte en contenciosa, desde que se produce contradicción en las pretensiones de las partes. Concluído el procedimiento volunta.rio, mediante auto o sentencia, o realizado el hecho que motivó la intervención del juez, cuando no haya habido necesidad de aquellas providencias, no cabe contradicción. En estos casos los interesados pueden hacer valer sus derechos por separado, sin perjuicio de los efectos de lo ordenado en el ejercicio de la jurisdicción voluntaria, hasta que se aceptare la contradicción. Referencias: Inciso 19-Art. 3, incisos 29 y 39 Inciso 29-Arts. 289, 290; 816; 661, 718, 794, 798; 97, 802, 1119. Comentario Vamos a dividir en seis puntos, el estudio de este articulo. 166

1). Si, de acuerdo con lo que dispone el Art. 3, inciso 2Q, se ejerce jurisdicción voluntaria sólo en los asuntos que, por su naturaleza o por razón del estado de las cosas, se resuelven sin contradicción, en cuanto la contradicción se produce, la jurisdicción deja de ser voluntaria y se convierte en contenciosa. Así lo dispone el inciso 19 del Art. 4. La ley estima que en los asuntos de jurisdicción voluntaria hay una sola pretensión, de parte de todos los que intervienen en el asunto materia del ejercicio de esa jurisdicción; y que, por consiguiente, cuando la pretensión deja de ser única, cuando se divide y, así dividida, la de los unos se contrapone a la de los otros, la jurisdicción voluntaria pierde su base, su naturaleza, y se convierte en contenciosa; pues, entonces surgen "partes" cuyos derechos y pretensiones se oponen, se colocan frente a frente. Así, por ejemplo, si en el juicio de inventario de los bienes de una sucesión, concluído éste, y dentro del término correspondiente, alguno de los interesados hace observaciones al inventario, el juez convoca a las partes a junta de conciliación; y, a falta de acuerdo en ella, tiene que sustanciadas sumariamente, comenzando por conceder término de prueba si hubiere hechos justificables; y si la reclamación versara sobre la propiedad de bienes incluídos en el inventario, se la sustanciará ante el mismo juez, pero en cuaderno separado, y, si fuere aceptada se excluirán del inventario los bienes que no pertenecieren a la sucesión (Art. 677). En este caso, pues, la jurisdicción voluntaria se ha convertido en contenciosa, en virtud de la reclamación sobre el dominio de bienes i,ncluídos en el inventario. Esto mismo ocurre en ciertos casos de intervención en la formación del estado civil de las personas, como puede verse en el Art. 54 de la Ley de Registro Civil, que dice:

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"Cuando se hubiere omitido alguna de las solemnidades detalladas en el artículo anterior o se tratase de una partida falsa, el respectivo interesado podrá pedir la declaración de nulidad o falsedad ante el juez competente, quien procederá en juicio sumario, con conocimiento de causa, oyendo al jefe de la respectiva oficina y al Ministerio Público, y ordenará la rectificación de la respectiva partida, sin más recurso que el de indemnización de daños y perjuicios; a menos que hecha la respectiva citación por la imprenta o por carteles, se presenten opositores; en cuyo caso se procederá ordinariamente". El procedimiento sumario a q ue este artículo se refiere es de jurisdicción voluntaria, la cual se vuelve contenciosa si, hecha la citación por la prensa, se presentan opositores. 2). Veamos algunos casos de jurisprudencia relacionados con esta materia: 158.-a). Para que la contradicción u oposición presentada en el ejercicio de la jurisdicción voluntaria la cambie en contenciosa, es preciso que se refiera a un asunto conexo, relacionado con el que es materia del ejercicio de esa jurisdicción. "Octubre 2 de 1.893.-La jurisdicción voluntaria que ejercía el Alcalde Municipal de Azogues a virtud de la d emanda de Manuel María García, sobre posesión efectiva de los bienes hereditarios de Francisco Veintimilla, no pudo convertirse en contenciosa por la oposición que sus168

citó Tomás Veintimilla a fs. 27, aun cuando no hubiera más consideración que la de que dicha oposición se refiere a un asunto enteramente diverso del que forma la materia del precitado juicio; siendo así que ninguna relación existe entre el dominio del fundo Molobog y la posesión efectiva de la herencia que García pretende obtener. El hecho d·e conferirse tal posesión, distinta de la legal, sólo habilita al heredero para poder disponer de los inmuebles hereditarios, mas no altera en manera alguna los derechos de terceras personas. Así, pues, las controversias relativas a la posesión o al dominio de una especie cualquiera no pueden ventilarse en el juicio sobre posesión efectiva de la herencia, sino en procesos distintos, formados a virtud de las respectivas acciones que los interesados promovieren. De lo dicho se d educe que el juez que, en ejercicio de la jurisdicción voluntaria, conocía de la causa sobre posesión efectiva ... no tuvo jurisdicción contenciosa en la misma causa para sustanciar y resolver el punto concerniente al dominio de Molobog . .. " (Gaceta Judicial, segunda serie, N9 101). Cuando la ley dispone que la jurisdicción voluntaria se convierte en contenciosa, desde que se produce contradicción en las pretensiones de las partes, considera que las pretensiones y la contradicción se relacionan íntimamente, forman un solo todo. Si esta relación no existe; si la contradicción nada tiene que ver con las pretensiones de las partes, la contradicción tiene su personalidad propia, es diferente, distinta a las pre-

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tensiones, y, por lo mismo, no estará comprendida en esta disposición legal; no dará competencia al juez ~ue ejerce la jurisdicción voluntaria.

159.-b). En el mismo sentido se pronuncia el siguiente fallo: "Noviembre 15 de 1.893. -El Alcalde Municipal de Loja no tuvo jurisdicción para sustanciar y resolver en el juicio de inventario de los bienes de Mariano N eira, la demanda deducida a fs. 9 sobre el dominio de la finca "San P edro de bella vista"; puesto que la jurisdicción voluntaria sólo puede convertirse en contenciosa cuando la oposición suscitada por una de las partes se refiere al mismo asunto sobre el cual esa jurisdicción voluntaria se ejerce ... " (Gaceta Judicial, segunda serie, N9 106) .

160.-c). Si en el remate voluntario se presenta oposición fundada en el dominio del opositor sobre los bienes que se trata de rematar, la jurisdicción voluntaria se convierte en contenciosa. "Julio 9 de 1.915.-Tanto en el caso de ejecución, cuando se ha embargado bienes, como en el de remate voluntario, es procedente la oposi· ción a la subasta sobre el fundamento del dominio del opositor en los bienes que se trata de rematar. En el primer caso, la oposición se llama tercería excluyente porque el opositor es realmente un tercero, desde que interviene en un 170

en que hay ya dos partes, el ejecutante y el ejecutado; pero en ambos casos el objeto de la oposición es uno mismo, el de que se resuelva sobre el dominio de la cosa que se pretende subastar. En el primer caso, la oposición suspende el juicio ejecutivo, para dar lugar al de tercería . . . En el segundo caso la oposición suspende la jurisdicción voluntaria del juez, convirtiéndola en contenciosa, conforme al Art. 6, y dR lugar al juicio ordinario ... , sin que, por lo mismo, pueda llevarse a efecto el remate sino en caso de haber obtenido sentencia favorable la parte que lo solicitó. En la presente causa, consta que el doctor Isaías Neira titulándose dueño de un terreno que iba a venderse, no en juicio ejecutivo, sino en las diligencias de subasta voluntaria pedidas por el Síndico de la Municipalidad de Cuenca, se opuso a ese pretendido remate; y dado este antecedente, resulta que dicha oposición, por más que el opositor la haya calificado de tercería excluyente de dominio, no ha podido ser aceptada ni sustanciada como tal, y que el asunto contencioso a este respecto se halla todavía en estado de sustanciarse y resolverse por el juez competente, según su cuant·ía, con observancia de todos los trámites de ley para la vía ordinaria. Es el juez quien debe calificar las acciones y demás actos jurídicos puestos en tela de juicio, sin que obsten para ello las calificaciones hechas erróneamente por las partes, por ser este un asunto de derecho . . . Se declara que no puede procederse al remate voluntario del terreno en cuestión mientras no se resuelva por juez competente sobre el dominio JUlClO

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de dicho inmueble, en juicio ordinario ... " (Gaceta Judicial, tercera serie, N9 87). La relación esencial entre la pretensión del Municipio y la contradicción de Neira es evidente. Por lo mismo, estamos en el caso del artículo que comentamos. Es también sumamente claro que esta contradicción no constituye una tercería excluyente de dominio. Es inobjetable el derecho de un ter cero en el juicio de jurisdicción voluntar ia a oponerse a lo que, como consecuencia de este juicio, se propone, siempre que esta consecuencia pueda acarrearle perjuicio directo. Esta oposición convierte en contenciosa a la jurisdicción voluntaria; y tiene que tramitarse como tal.

161.-d). Como el juicio de posesión efectiva de los bienes hereditarios termina con la respectiva sentencia no puede concederse en dicho juicio la tradición material, como consecuencia de la posesión efectiva. "Junio 28 de 1.893.-El juicio sobre posesión efectiva de los bienes hereditarios termina con la sentencia que se pronuncia con arreglo a los méritos d el proceso y con la inscripción de la misma conforme al reglamento de inscripciones, ... consiguientemente, expedida la providencia de fs. 12 terminó el juicio de jurisd icción voluntaria iniciado a fs. 11 ... La solicitud de fs. 13 sobre tradición material como consecuencia de la sentencia de posesión efectiva, es inaceptable, ya porque la ley no reconoce la diligencia de posesión material sino en los casos determinados 172

por ella, ya por tratarse de un asunto terminado con la sentencia inscrita d e que se ha hecho mención. De otro lado, toda vez que la solicitud de fs. 13 no constituye puntos relativos a la jurisdicción voluntaria, según lo estatuído en el Art. 6 ... , el juez de primera instancia no ha podido acceder a ella de plano, sino ordenar que por cuerda separada se siguiera el correspondiente juicio contradictorio ... " (Gaceta Judicial, segunda serie, N° 107) . Este fallo está de acuerdo con la doctrina jurídica y con los preceptos legales respectivos.

162.-e). La oposición a una partición fundada en un testamento que se asegura ser nulo, cambia en contenciosa la jurisdicción voluntaria. "Noviembre 2 de 1.922.-En el juicio de jurisdicción voluntaria para la partición de los bienes mortuorios entre los sucesores de . . . se dedujo la oposición de . . . para que la partición se efectuase con sujeción al testamento en que fundaba su derecho ... , oposición que iniciada en la junta convocada por el partidor con el objeto de obtener el acuerdo de los interesados en orden a las adjudicaciones, fue reiterada en los escritos de fs ... . en los que se demanda, como se expuso en la junta de partición, que el testamento es nulo por haberse omitido una formalidad sustancial. En virtud de esta contradicción a las pretensiones de . . . quien funda su derecho en la 173

validez del testamento, la jurisdicción voluntaria del juicio de partición llegó a ser contenciosa, como lo prescribe el inciso 29 del Art. 6 del Código de enjuiciamientos civiles, y la controversia sobre este punto compete conocer y resolver al mismo juez ordinario del de partición, ya porque ella recae sobre los d erechos de los copartícipes en la sucesión, ya porque la resolución que se expida en orden a aquella controversia, servirá de base indispensable para la partición, ya, finalmente, porque el punto controvertido guarda íntima conexión con la partición demandada ... " (Gaceta J udicial, cuarta serie, N9 92). La partición de una herencia fundada en un testamento, que es un acto de jurisdicción voluntaria, pierde este carácter, se convierte en contenciosa por la oposición que se hace a ella fundándose en la nulidad del testamento; oposición o contradicción que está sustancialmente relacionada con la pretensión original. Este fallo reune varios de los importantes principios que regulan esta materia.

163.-f). Impugnar el estado civil de uno de los interesados en un juicio de partición, convierte en contenciosa la jurisdicción voluntaria. "19 de Octubre de 1.937. - ... demandan a ... , la partición de los inmuebles y de los semovientes dejados por ... que sus hijos los demandados se dividieron entre sí y cuya propiedad conservan, así como la partición de los demás 174

bienes de la herencia, también divididos, que existiesen en poder de los adjudicatarios. Fúndase la demanda en los Arts. 48 y 67 de las reformas de 21 de noviembre de 1935 al Código Civil, respecto a la situación legal de los hijos nacidos fuera de matrimonio, y en los hechos que aparecen de los documentos adjuntos a la demanda, esto es en la muerte de ... , ocurrida el 21 de julio de 1.931, y en el reconocimiento de hijos naturales otorgado por aquél en favor de los actores en la escritura pública de 15 de julio de 1886.... L os demandados se oponen a la demanda alegando qu~ la susodicha escritura de recono':!imiento no comprueba la calidad de hijos naturales aducida por los demandantes para pedir la partición, ya que el reconocimiento y la aceptación se efectuaron en un solo acto.. . y concretamente expresan "por los motivos expuestos, impugnamos el estado civil de hijos naturales alegado por. los demar.dantes, solicitamos que declare la nulidad del instrumento acompañado a la d emanda y que ésta sea rechazada ... " . Convertida así en contenciosa la j urisdicción voluntaria, el jue_z de primera instancia tramita la causa ordinariamente, principiando por recibirla a prueba por el término fij·a do para el caso de que se hubiesen propuesto excepciones perentorias, y declarando que lo alegado por los demandados tiende a destruir la acción y no constituye por lo tanto, incidentE' de previo y especial pronunciamiento, como ellos pretenden : .. " (Gaceta Judicial, quinta serie, N9 142, págs. 3507 y s. ) .

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Este fallo constituye una precisa y acertada aplicación del artículo que estamos comentando.

164.-g). Desde que hay oposición a que a determina· da persona se nombre curadora, el juicio de jurisdicción voluntaria se convierte en juicio de jurisdicción contenciosa. "Marzo 17 de 1.948.- . . . en su calidad de madre ilegítima de los menores impúberes .. . , apoyada en la escritura de reconocimiento que otorgó en favor de sus mencionados hijos, escritura que se halla debidamente inscrita, y de acuerdo con los Arts. 357 y 358 del Código Civil, solicitó . . . se le designe curadora general de los expresaCios menores, en razón del fallecimiento del padre. Tramitado el juicio con intervención del Presidente del Tribunal de Menores y del Agente F iscal, con la oposición del primero de estos funcionarios y el dictamen favorable de los representantes d el Ministerio P úblico, se han pronunciado las sentencias de primera y de segunda instancia, que aceptan la designación de la actora como curadora general de sus hijos ilegítimos . ·.. Como el Presidente del Tribunal de Menores ha 1 interpuesto oportunamente recurso de tercera instancia, para fallar se considera: a) Desde qne el Presidente del Tribunal de Menores hizo oposición a que se designe a ... para curadora general d e sus hijos ilegítimos, el juicio de curaduría de jurisdicción voluntaria se convirtió en contenciosa, y por tanto siendo parte en el juido dicha autoridad, procede el recurso de tercera instan176

cia, ya que se trata de un juicio de cuantía indeterminada y de un asunto de interés social ... " (Gaceta Judicial, serie séptima, N9 6, pág. 611). Como ya vimos, el juicio de curaduría es de jurisdicción voluntaria. El juez interviene para autorizar el nombramiento del guardador, para proteger al incapaz. Todos los que intervienen en el juicio pretenden que se haga ese nombramiento; pero si alguno se opone a que recaiga en tal o cual persona, esta oposición, esta contradicción a la pretensión ya indicada convierte la jurisdicción voluntaria en contenciosa.

165.-39 Cómo puede concluir el procedimiento voluntario. El procedimiento voluntario puede concluir de tres modos, según esta disposición: a) por auto; b) por sentencia; y, e) por sólo haberse realizado el hecho que motivó la intervención del juez. Termina por auto, por ejemplo, en el caso de la interdicción judicial por causa de demencia, pues, si ordenada la interdicción provisional, inscrita y publicada esta resolución, no hubiere quién reclame de ella, se la considera como definitiva. Termina por sentencia, por ejemplo, en la declaración de validez del testamento cerrado, atendidas las formas exteriores del testamento. (Art. 661); en el de conferir la posesión efectiva de los bienes hereditarios (Art. 718); en el de emancipación voluntaria (Art. 794); y en el de concesión de licencia a una mujer casada que necesite contratar o comparecer en juicio. (Art. 798) Termina por la realización del acto para el cual se pidió la intervención judicial, en el caso de la notificación del tras-

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paso de un crédito (Art. 97); en el de discernimiento de las guardas (Art. 802); y en la notificación del desahucio y del requerimiento para dar por terminados ciei-tos contratos de arrendamiento (Art. 1119).

En la Academia de Abogados de Quito se estudió el pro· blema relativo a determinar cuándo el procedimiento volun· tario debía terminar por sentencia, y cuándo por auto; y la Academia resolvió que "se ha de dictar sentencia en todos los asuntos, exceptuados aquellos en los que la ·misma ley prescriba que se ha de· expedir auto. (122)

(122)

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Revista Forense. N9 137, pág. 385.

166.-4<? HASTA CUANDO CABE LA CONTRADICCION

El procedimiento voluntario tiene su vida, pudiéramos decir: se inicia, progresa y concluye. Es posible oponerse a dicho procedimiento, contradecirlo; pero esto mientras la jurisdicción voluntaria esté en proceso; una vez terminada, concluída, ya no cabe contradicción.

167. -5<? Sin embargo, los interesados pueden hacer valer sus derechos por separado. Pero no por esto los derechos de los interesados en la oposición, de los que quisieran contradecir quedan sin amparo, no; ellos pueden hacerlos valer por separado, mediante la demanda correspondiente, siguiendo el juicio contencioso correspondiente.

168.---6<? Efecto de lo resuelto en el ejer cicio de la jurisdicción voluntaria. Asimismo hasta que la contradicción se resuelva en el juicio contencioso, lo ordenado en el ejercicio de la juris-

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dicción voluntaria tiene que surtir efecto, porque es el resultado de un acto jurisdiccional.

169.-QUIENES EJ ERCEN LA JURISDICCION ORDINARIA

Art. 5. -La jurisdicción ordinaria se ejerce por los juz. gados y tribunales comunes que componen el Poder Judicial

de la República.

Referencias: Art. 3, inciso 49 Ley Orgánica de la F unción J udicial, Art. 12. Comentario: El Art. 3 define a la jurisdicción ordinaria como aquélla que se ejerce sobre todas las personas y cosas sujetas al fuero común. La jurisdicción ordinaria, se dice, es aquélla que abraza en una cireunscripción determinada· todos los negocios para los que la ley no ha establecido formalmente jueces especiales. La jurisdicción ordinaria es, seguramente, la primera que se estableció; aquélla de la cual arrancan las demás; la fuente de las especiales, que surgieron por la ampliación y la complejidad de las actividades humanas, a fin de faciJitar la administración de justicia respecto de ciertas materias o personas. En consecuencia, los jueces ordinarios debieron ser los primeramente establecidos; ellos son, pudiéramos decir, la fuente o r aíz de los demás jueces.

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La Ley 1 del Título IV de la Tercera Partida, después de señalar algunos jueces, dice: "Et todos estos jueces que habemo,s dicho llámanlos en latín ordinarios, que muestra tanto como homes que son puestos ordenadamente para facer su oficio sobre aquellos que han de judgar cada uno en los logares que tienen". De aquí proviene que, en caso de duda sobre la competencia, debe preferirse al juez ordinario. A és~ se le llama también natural; y, por esto, el Art. 169 de la Constitución de la República dispone que "nadie puede ser distraído de sus jueces naturales, ni juzgado por comisiones especiales"; lo que constituye una garantía fundamental. Los tratadistas chilenos enseñan que "según su naturaleza, los tribunales de justicia pueden clasificarse en tribunales ordinarios, tribunales arbitrales y tribuna·1es especiales. (U~

Y a vimos cómo, según el Art. 12 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, son jueces ordinarios los Ministros de las Cortes Suprema y Superiores, los jueces provinciales, los cantonales y los tenientes políticos, en su caso.

(123) "Manual de Derecho Práctico", de Mario Casarino Víterbo. Tomo I, pág. 78.

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170.-PRORROGACION DE LA COMPETENCIA DE LOS JUECES QUE EJERCEN J URISDICCION ORDINARIA Y DE LOS QUE EJ ERCEN JURISDICCION ESPECIAL

Art. 6.-La competencia de los jueces que ejercen jurisdicción ordinaria es prorrogable, en conformidad con las disposiciones legales. La competencia en el e jercicio de la jurisdicción privativa, se prorroga sólo en asuntos y sobre personas que están sometidas a esa jurisdicción, aunque el juez propio sea de diverso territorio. La competencia no se prorroga por razón de los grados. Referencias: Inciso 1Q-Arts. 3, inc.iso 4Q, 7, 8 y 12, inciso 2Q Inciso 2Q-Art. 3, inciso 7Q Inciso 3Q-Art. 64. Comentario: En los dos primeros incisos de este artículo se dispone que es prorrogable la competencia tanto de los jueces que ejercen jurisdicción ordinaria, como la de aquéllos que ejercen jurisdicción especial. No sólo en el primer caso sino también en el segundo,

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la prorrogación se ha de hacer en conformidad con las disposiciones legales. Para el primer caso, estas disposiciones son las de los Arts. 7, 8 y 12, inciso 39 Según esta última disposición, la competencia de los jueces ordinarios puede prorrogarse r·especto de los asuntos propios de un juzgado especial. El inciso 29 establece la prorrogación de la competencia de los jueces especiales sólo respecto del territorio, no en cuanto a la materia o a las personas. En consecuencia, por ejemplo, un juez del trabajo no pudiera conocer de un asunto de inquilinato, ni a la inversa; sólo el juez del trabajo o de inquilinato de un lugar pudiera conocer de un asunto del trabajo o de inquilinato, respectivamente, de otro lugar no sujeto a su jurisdicción. Tampoco puede prorrogarse la competencia de un juez especial respecto de asuntos sometidos a la competencia de los jueces que ejercen jurisdicción ordinaria. El inciso tercero, como ya vimos, constituye una de las reglas de la competencia: "la competencia no puede prorrogarse por razón de los grados". Por lo mismo, la ley no permite, ni las partes pudieran convenir en que se proponga ante la Corte Superior, o ante la Corte Suprema, por ejemplo, una demanda que debiera proponerse ante el juez provincial.

171.-¿PUEDE PRORROGARSE LA COMPETENCIA DEL JUEZ QUE DEBE CONOCER DEL JUICIO DE DIVORCIO? La Corte Suprema ha resuelto que no, en el siguiente fallo: 183

"Junio 19 de 1925.--Según el tenor literal del Art. 28 de la Ley de Matrimonio Civil, "el Alcalde del domicilio de cualquiera de los cónyuges es el competente para conocer acerca de la validez o nulidad del matrimonio contraído; así como de los divorcios y de todas las demás incidencias de este contrato"; lo que demuestra, sin lugar a duda, que la disposición transcrita no se refiere a la jurisdicción ordinaria o privativa prorrogable, que se menciona en el Art. 10 del Código de Enjuiciamiento Civil, sino a una jurisdicción improrroga· ble, por especialmente constituida por la ley de la materia .... ". (Gaceta J udicial, cuarta serie, N9 197) . No estamos de acuerdo con esta resolución: el Alcalde cantonal, de acuerdo con la ley de entonces también, era juez ordinario, ejercía jurisdicción ordinaria; y, en consecuencia, le era aplicable el Art. 10 del Código de Enjuiciamiento, que decía: "Sólo la jurisdicción ordinaria es prorrogable". Y aún en el caso de considerársele como juez especial, que no lo era, su competencia podía prorrogarse de acuerdo con el inciso 29 del mismo artículo, que disponía que "la jurisdicción de los jueces privativos (especiales) se prorroga sólo en asuntos y sobre personas que corresponden a su fuero, aunque el juez propio sea de diverso territorio". El sistema actual es el mismo, pues el Art. 140 del Código Civil dispone que "la demanda de divordo se propondrá ante el juez del domicilio d el demandado .... "; y, por lo dicho, creemos que la jurisprudencia transcrita no debe aplicarse al caso ·e n que la demanda de divorcio se propusiera ante otro juez que no sea el del domicilio· del demandado. Estimamos que el voto salvado del Dr. Manuel Montalvo

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está de acuerdo con los principios y con la ley. Dice así: "El Art. 28 de la Ley de Matrimonio Civil ... prescribe que el Alcalde Municipal del domicilio de cualquiera de los contrayentes es competente para conocer de las causas de divorcio. Esta jurisdicción especial, por ser establecida únicamente por razón del domicilio de los cónyuges en su favor, y no por otra causa legítima, puede prorrogarse expresa o tácitamente por ellos a otro juez especial del mismo orden, en conformidad con los Arts. 10, inciso 29, 15 y 16 del Código de Enjuiciamiento Civil. En lo civil, como la disolución del contrato matrimonial, la jurisdicción territorial designada en dicha ley es un derecho de las partes que, al no alegarlo en tiempo oportuno, se entiende que se lo renuncia; es un derecho que dice relación sólo a la c·onveniencia o comodidad de los interesados; no afecta al orden público que no tiene ningún interés en que el juicio de divorcio se ventile en determinado lugar y no en otro .... ".

172. -NO CABE PRORROGACION DE LA COMPETENCIA DEL MINISTRO DE SUSTANCIACION A LA S ALA O TRffiUNAL RESPECTIVOS

En las resoluciones que, enseguida, transcribimos, se establece: 19-Que para dictar decretos de mera sustanciación es competente el Ministro de Semana; 29-Que esta competencia no puede prorrogarse al Tri-

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bunal, porque constituiría una prorrogación por razón de los grados, que no permite la ley; y 3Q-Que tampoco ·es aceptable dicha prorrogación porque privaría del recurso de segunda instancia, a dicha providencia. "Setiembre 3 de 1910.-Los decretos de mera sustanciación de la causa debe dictarlos, según ley. el Ministro de Semana y no el Tribunal, pues de lo contrario resultaría suprimida la segunda instancia, en los casos en que debiera concederse recurso de dichos decretos .... ". (Gaceta Judicial, segunda serie, N9 '93) En el mismo sentido, y de modo casi textual, se ha resuelto en el juicio de división de bienes de Dn. José de Haro. (Gaceta Judicial, tercera serie, N 9 14) Por ser más explícito, transcribimos el siguiente fallo: "Setiembre 7 de 1922.- . . .. El decreto de fs. 19, siendo como es, en su parte principal, de mera sustanciación, debió ser dictado, no por el Tribunal, sino por el Ministro de Semana de acuerdo con lo dispuesto en los Arts. . ... ; y la contravención ·a tan terminantes disposiciones, que se relacionan con el inciso último del Art. 10 y el número 19 del Art. 400 del -Código de Enjuiciamiento Civil, causa la nulidad del proceso, por falta de jurisdicción en el Tribunal que dictó el decreto mencionado; Tribunal que debe quedar expedito para dictar la resolución de segunda instancia, en los casos en que deba concederse el recurso de apelación .... ". (Gaceta Judicial, cuarta serie, N9 86) 186

173.-CLASES DE PRORROGACION

Art. 7.-La prorrogación puede ser legal o voluntaria, y ésta, expresa o tácita. Referencias: Art.s. 8, 11 y 12. Comentario: Tal vez, no era necesaria esta disposición en el texto de la ley. Su contenido cuadra mejor en la teoría del Derecho Procesal. En artículos posteriores estudiaremos estas clases de prorrogación.

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174.-SUBROGACION. EL JUEZ DE LA ACCIONES JUEZ DE LA RECONVENCION. EL JUEZ DE LO PRINCIPAL ES JUEZ DE LOS INCIDENTES

Art. 8.-La prorrogación legal se verifica cuando las personas sujetas a los jueces de una sección territorial determinada, tienen que someterse a los jueces de la sección más inme diata, por falta o impedimento de aquéllos. También se verifica esta prorrogación cuando el demandante es reconvenido por el demandado ante el mismo juez, siempre que éste no sea incompetente por razón de la cuantía o de la materia sobre que versa la reconvención. Sin embargo de lo dispuesto en el inciso anterior, se prorroga la competencia de los jueces provinciales sobre los asuntos de menor cuantía que se les someten por reconvención, o llegan a ser incidentes de la causa principal. Referencias: Inciso 19-Art. 1059; Ley Orgánica de la Función Judicial, Arts. 58, 59, 87 y 94. Inciso 29-Arts. 106, 107, 420 y 527. Inciso 39-Arts. 66 y 532.

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Comentario:

A la Ley Orgánica de la Función Judicial le corresponde legislar sobre la subrogación o reemplazo de los jueces; y, en efecto, así lo hace: Respecto de las Cortes Superiores, de este modo: "Si en la capital de la provincia en que resida la Corte Superior, no hubiere abogados expeditos para servir de conjueces, la causa en que se requiera la intervención de tales conjueces se remitirá a la Corte más inmediata, a costa del Erario Nacional". (Art. 58) Respecto de los jueces provinciales y cantonales, de este modo: "En caso de falta de un juez principal, provincial o cantonal, por vacancia, licencia u otro motivo semejante que determine su ausencia temporal o definitiva del despacho, le subrogará el respectivo suplente, y a éste los demás suplentes, según el orden de sus nombramientos, en los lugares donde hubiere dos o más de ellos. En caso de falta de todos los suplentes, pasarán las causas a conocimiento de los jueces principales de igual clase de la misma provincia o cantón, en el orden de sus nombramientos. En los casos de excusa o de recusación de un juez provincial principal le subrogará el otro principal de su misma clase, donde hubiere dos, o los otros, según el orden de sus nombramientos, donde hubiere tres o más principales, y en los casos de excusa o recusación de un juez cantonal principal le subrogará el respectivo suplente, si es qué no hubiere otro principal. Por falta o impedimento de todos los jueces principales y suplentes, las causas pasarán a los jueces de igual clase de la sección territorial cuya cabecera, provincial o cantonal, estuviere más cercana a la de residencia de aquéllos. El subrogante principal actuará con su secretario y más aubalternos; y el suplente, con los de aquél a quien reemplace". (Art. 87)

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Y respecto de los tenientes políticos, de este modo: "El suplente actuará en lugar del principal en todos los casos de falta o impedimento de éste; y cuando faltaren el p rincipal y el suplente en una parroquia, actuará el teniente político de la parroquia más cercana, con jurisdicción prorrogada, conforme a las reglas generales". El inciso primero del artículo que estamos estudiando trata de la subrogación propiamente dicha, que es la acción y efecto de subrogar; y subrogar es substituir o poner una persona o cosa en lugar de otra. A pesar de que hay clara y fundamental diferencia entre la subrogación y la prorrogación, nuestra ley estima que, producida la subrogación, la competencia del juez subrogante se extiend e a las causas que corresponden al juez subrogado; pues, en realidad, en el caso a que el inciso primero se refiere, el subrogante extiende su competencia hasta el territorio del subrogado.

175.-EL J UEZ DE LA ACCION ES JUEZ DE LA RECONVENCION

El inciso segundo establece una de las reglas de la competencia, que ya vimos; la de que el juez de la acción es también juez de la reconvención, pero siempre que el juez de la acción no sea incompetente por razón de la cuantía o de la materia del asunto sobre que versa la reconvención. Este es un caso de competencia por conex ión, cuando la reconvención es conexa; y ello determina la prorrogaéión, a fin de que no se divida la continencia de la causa.

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El contenido de este inciso constituye la regla sobre esta materia. En el inciso tercero se establece una excepción a esta regla; la competencia de los jueces provinciales se prorroga para conocer de los asuntos de menor cuantía que se les someta por reconvención. Se ha observado que, como la excepción no puede aplicarse sino en los precisos términos en que se la haya establecido; y la que estamos comentando se refiere sólo a los jueces provinciales, esta excepción no es aplicable a los jueces cantonales, respecto de los asuntos de ínfima cuantía que se les someta en reconvención; pero hay que advertir que, si bien, de acuerdo con ciertas normas del Código de Procedimiento Civil y de la Ley Orgánica de la Función Judicial, se puede hablar de la ínfima cuantía, el Art. 66 del referido Código no trata sino de la mayor y de la menor cuantía; y que, por consiguiente, el juez cantonal sería competente, sin necesidad de prorrogación alguna, para conocer de un asunto de ínfima cuantía -que está comprendida en la menor cuantía- que se le sometiera por reconvención. Según lo dispuesto en los Arts. 106 y 420, la r econvención se ha de proponer al contestar a la demanda; y, según el Art. 527, en el juicio ejecutivo, además, siempre apoyándola en título ejecutivo. En el inciso final se establece, además, otra de las reglas de la competencia; aquélla por la cual el juez de lo principal es juez de los incidentes, sin consideración a la cuantía, como se desprende del contenido del Art. 532.

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176.-CREADA UNA CORTE SUPERIOR Y AUN NO NOMBRADOS LOS MINISTROS CORRESPONDIENTES SON APLICABLES EL ART. 58 DE LA LEY ORGANICA DE LA FUNCION JUDICIAL Y EL ART. 8 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Así resolvió la Corte Suprema, en la consulta que le hizo la Corte Superior de Quito: "Octubre 25 de 1921.-Para resolver la con· sulta de la Corte Superior de Quito, sobre si ha terminado su jurisdicción en las provincias de Car· chi e Imbabura, por el decreto legislativo de 20 de Setiembre del pr~ente año, que crea la Corte de !barra, se considera: P or el hecho de haberse reformad~ la Ley Orgánica del Poder Judicial, con el referido decreto legislativo, que establece Tribunales Superiores en Ambato y en !barra, con jurisdicción en la provincia de Tungurahua, y en las provincias de Carchi e Imbabura, respectivamente, no puede desconocerse que existen -ya legalmente,. dentro de nuestro régimen-judicial, dos nuevas Cortes Superiores, aun cuando no hayan principiado a funcionar por falta de los Ministros que deben componerlas; porque este funcionamiento 'depende de otros hechos distintos y posteriores a la existencia misma de .estos organismos jurídicos creados por la ley, como son, en este caso, el nombrami~nto y la aceptación de los Minis· tros que deben .formar los nuevos Tribunales de J usticia. D e lo expuesto se deduce que a las Cortes de !barra y de Ambato les corresponde cono· cer de las causas que están atribuidas a las Cortes 192

Superiores, en las provincias de su jurisdicción; pero como no se han organizado aún dichos Tribunales, faltan los jueces que deben conocer de las referidas causas, y, por lo mismo, su conocimiento corresponde a las Cortes Superiores de Quito y R iobamba, respectivamente, como así se declara en virtud de la jurisdicción prorrogada de que tratan los Arts. 12 del Código de Enjuiciamiento Civil y 38 de la Ley Orgánica del P oder Judicial .... ". (Gaceta Judicial, cuarta serie, NQ 66) Además, se llega a la misma conclusión aplicando el Art. 158 de la Ley de Régimen Administrativo, que dispone que ningún funcionario o empleado, ni aun el nombrado para tiempo fijo, podrá separarse del desempeño de su cargo mientras no fuere legalmente sustituído. En el caso de la consulta no hubo sustitución; pues, ni _siquiera se nombró a los Ministros de las nuevas Cortes.

177.-EN EL CASO DE SUBROGACION POR FALTA DE NOMBRAMIENTO DE MINISTROS, LAS CORTES SUBROGANTES PUEDEN TAMBIEN NOMBRAR FUNCIONARIOS INFERIORES Y EJECUTAR LOS ACTOS INDISPENSABLES PARA QUE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA NO SUFRA QUEBRANTO EN LA SECCION TERRITORIAL SOMETIDA A LA CO:M:PETENCIA DE ESTOS TRIBUNALES

"12 de Diciembre de 1921.- .. .. Es verdad que las Cortes Superiores de Ibarra y de Ambato 193

tienen existencia legal .... pero es cierto también que las mencionadas corporaciones no se han constituido como tales, por la falta de la elección del personal y de su consiguiente organización, así como por la no ·asignación, en el Presupuesto, de los fondos necesarios; condiciones indispensables para que ellas puedan ejercer todas las atribuciones que les corresponden, no sólo en la administración de justicia, sino en todos los órdenes relacionados con esa administración. Ahora bien, siendo como es absolutamente indispensable para la declaración y realización del derecho en cada una de las secciones del territorio nacional, que no fa!te el personal a quien corresponde intervenir en la administración de justicia, la misma ley ha previsto que, en caso de faltar el respectivo funcionario, sea cual fuere el motivo de la falta, debe intervenir el funcionario a quien la ley llama a subrogarle con todas las facultades que, atenta la naturaleza de la falta, correspondía ejercer al funcionario subrogado. Según lo expuesto, a las Cortes de Quito y Riobamba corresponde, respectivamente, por la no constitución de las Cortes de !barra y Ambato, ejercer todas las atribuciones de ésta;;, no sólo para el procedimiento de los juicios y expedición de los fallos, más también en orden a la elección de funcionarios inferiores y a los otros actos indispensables para que la administración de justicia no sufra quebranto en la sección sometida a la jurisdicción de estos Tribunales .... Declara que las Cortes Superiores de Quito y Riobamba pueden nombrar los J ueces Letrados de !barra y Tulcán, y de Ambato, respectivamente, y presentar las ternas al Ejecutivo para el nombramiento 194

de Agentes Fiscales .... ". (Gaceta Judicial, cúarta serie, NQ 85) No creemos que en todo caso de subrogación el subrogante pueda ejercer todas las atribuciones del juez a quien subrogue. Por esto, la resolución de la Corte Su prema es precisa cuando establece que "en caso de faltar el respectivo funcionario, sea cual fuere el motivo de la falta, debe intervenir el funcionario a quien la ley llama a subrogarle con todas las facultades que, atenta la naturaleza de la falta, correspondía ejercer al funcionar io subrogado. En el presente caso, no hay duda de que la naturaleza de la falta de los Ministros de las nue vas Cortes, o sea el hecho de no habérseles nombrado, permite a los subrogantes, nombrar funcionarios inferiores y ejecutar cuanto sea indispensable para que la administración de justicia no sufra quebranto en la sección sometida a la jurisdicción del subregante.

178.- LAS REGLAS A QUE SE ENCUENTRAN SOMETIDAS LA SUBROGACION Y PRORROGACION LEGALES, ESTABLECIDAS PARA CUANDO SE TRATA DEL JUZGAMIENTO DE LAS CAUSAS, NO PUEDEN APLICARSE A LOS ACTOS QUE, COMO EL TESTAMENTO, NADA TIENEN DE COMUN CON ELLAS.

"Junio 25 de 1894.- ... . S i es cierto que conforme al Art. 1004 d el Código Civil, en los testamentos solemnes abiertos puede hacer veces de 195

escribano cualquier juez civil parroquial o cantonal, cuya jurisdicción comprenda el· lugar de su otorgamiento, este precepto legal no autoriza a ninguno de los funcionarios designados en él, para que puedan presenciar los testamentos en lugar situado fuera del territorio en que ejercen jurisdicción propia. Así lo manifiesta la naturale.za de las funciones que, en tales casos, desempeñan l~s indicados jueces, funciones del todo idénticas a las de los Escribanos, como la consideración . de que no puede aplicarse a est a materia las reglas a que se encuentran sometidas la subrogación y prorrogación legales, establecidas para cuando se trata del juzgamiento de las causas, y no de actos que, como el testamento, nada tiene de común con ellas .. .. ". (Gaceta Judicial, primera serie, NQ 32) No estamos de acuerdo con esta resolución, pues, si subrogar es suootituir o poner una persona en lugar de otra, y si, por falta de los jueces de una sección territorial les subrogan los de la sección más inmediata, esta subrogación les da competencia tanto para el ejercicié de la jurisdicción voluntaria como para el de la contenciosa, para la realización de aquellos actos que, como el testamento, requieren de esa , sol·e mnidad, o sea de la intervención del Notario o del juez.

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179.-AUNQUE EL DEMANDADO CONFIESE QUE UNA RECONVENCION VERSE SOBRE ASUNTOS QUE HAN SIDO SOMETIDOS A DISTINTOS JUICIOS, UNOS PENDIENTES Y TERMINADOS OTROS, LOS CUALES CARECEN DE TODA CONEXION CON LA MATERIA DE LA DEMANDA P RINCIPAL, EL JUEZ DE ESTA NO P UEDE DEJAR DE RESOLVER LA RECONVENCION

En un juicio por rescisión por lesión enorme, la Corte Superior resolvió que " .... versando la reconvención sobre puntos que según la propia confesión del demandado son materia de distintos juicios, unos pendientes y terminados otros, que nada tienen que ver con este de rescisión, el juzgado ninguna resolución puede dar sobre ellos ... ".

La Corte Suprema resolvió acerca de la reconvención, en los siguientes términos: "3 de Junio de 1889 . ... En orden a la reconvención, se considera: Que . . . impidió la tradición legal de la cosa vendida con su oposición a la inscripción de la citada escritura; y que no habiendo .... salido a la defensa estando citada, deben pagarse a .... con el interés legal, todos los desembolsos que hizo en dicho pleito, hasta la fecha en que se verificó la inscripción; que aunque .... fue condenado, por sentencia que causó ejecutoria, a seguir paganc;io las pensiones de arrendamiento que se le reclamaron, no constando que .... hubiese sido citada para que saliera a la defensa, no puede declarársele obligada al saneamiento en este punto, atento lo prescrito en el inciso 39 del

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Art. 1824 del Código Civil. Tampoco puede imponerse a la vendedora esa obligación, por lo que hace aJ juicio de desahucio; pues sobre notarse también en él la falta de la enunciada citación, el resultado fue favorable a .... , según aparece de autos. Nótase igual falta en los otros pleitos mencionados en la reconvención . . . . se reforma la sentencia recurrida, confirmándola en la parte relativa a la rescisión, y acogiendo la reconvención en los términos del presente fallo .... ". (Gaceta Judicial, primera serie, N9 24) Nuestra ley establece la regla en términos generales: "el juez de la acción es juez de la reconvención"; y no la contrae sólo a la reconvención conexa. El Art. 8 expresamente dispóne que también se verifica la prorrogación legal cuando el demandante es reconvenido; sin hacer referencia a sólo la reconvención conexa. Por lo mismo, el Art. 106 dispone que en la contestación podrá el demandado reconvenir al actor por los derechos que contra éste tuviere. Aquí también el precepto es general, comprende a toda reconvención.

180.-NO PUGNA CON LA LEY EL QUE SE INTENTE, EN EL JUICIO DE TERCERIA, UNA RECONVENCION TENDIENTE A QUE SE RECONOZCA O SE DENIEGUE UN DERECHO CONEXO CON EL DOMINIO MISMO ALEGADO POR EL TERCERISTA

"Mayo 31 de 1920.-Ningún principio ni ley alguna prohibe el que se alegue, como excepción, la nulidad relativa de los actos y contratos; y, por

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el contrario, es indudable que el demandado, al hacer valer sus medios de defensa, puede acogerse a la nulidad así absoluta como relativa del acto o contrato en el cual se funda el título del derecho del demandante. En el juicio de tercería, el tercerista tiene la calidad de actor, y son demandados el ejecutante y el ejecutado; y, por lo tanto .... en su carácter de acreedora, tuvo derecho de oponer a la tercería, la nulidad del contrato celebrado entre ... . , fundada, desde luego, en el Art. 2450 del Código Civil, que favorece a todo acreedor, a fin de que haga valer sus derechos, bien como demandante, bien como demandado. Por esto y por lo de que no pugna con la ley el que se intente, en el juicio de tercería, una reconvención tendiente a que se reconozca o deniegue un derecho conexo con el dominio mismo alegado por el tercerista, se estiman improcedentes los fundamentos que, en cuanto a los puntos expresados, contiene el fallo recurrido .... " . (Gaceta Judicial, cuarta serie, N9 106) En el fallo de segunda instancia se asegura que "no hay ley alguna que autorice introducir una nueva demanda en el incidente de tercería, desnaturalizando el fallo definitivo que debe resolver sobre el dominio; y que, si se introduce la nueva demanda en el incidente de tercería, aunque sea en forma de reconvención, no se la debe sustanciar, y se hace necesario rechazarla como improcedente". Este criterio no está fundado en la doctrina ni en la ley. El Art. 543 dispone que esta tercería se ha de sustanciar ordinariamente, con intervención del ejecutante y de) ejecutado, que son los demandados, y el tercerista es el actor. Por consiguiente, los demandados pueden ejercer el

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derecho que les confiere el Art. 420, que dice: "Si al tiempo de contestar a la demanda, se reconviniere al demandante, se concederá a éste .. . ". Y este precepto no hace excepción alguna. Asimismo, al hablar "de la contestación a la demanda", el Art. 106 dispone que "en la contestación podrá el demandado reconvenir al demandante, por los derechos que contra éste tuviere". De paso, debemos decir que, también se efectúa una prorrogación legal en el caso de acumulación de autos; puesto que, como ya vimos, de acuerdo con una de las reglas de competencia, el juez de la causa más antigua conoce de los autos acumulados; y, en el caso de concurso de acreedor.es, el juez que lo decretó conoce de las causas que deban acumularse.

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181.-LLAMADA EN GARANTIA

Art. 9.-El juez que conoce de una causa sobre venta de una cosa mueble o raíz, es también competente para conocer de la evicción y saneamiento, sea cualquiera el fuero del vendedor o de la persona obligada. Igual regla se aplica, en caso de vicios redhibitorios, respecto de la r escisión o rebaja del precio. Referencias: Inciso 19- C6digo Civil, Arts. 1897, 1898, 1903, 1905 y 1907. Inciso 2Q-C6digo Civil, Art. 1920. Comentario: Para la mejor comprensión de este artículo, recorde~os la doctrina del Código Civil respecto de esta materia: De acuerdo con el Art. 1894, las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida. Según el Art. 1897, la obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los efectos ocultos de ésta, llamados redhlbitorios. Hay evicción de la cosa comprada, dice el Art. 1898, cuan201

do el comprador es privado del todo o parte de ella por sentencia judicial. Conforme al Art. 1903, el comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, debe hacer citar al vendedor para que comparezca a defenderla. Si omitiere citarle y fuere evicta la cosa, el vendedor no estará obligado al saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa. Según el Art. 1904, si el vendedor comparece, se seguirá contra él solo la demanda; pero el comprador podrá siempre intervenir en el juicio, para la conservación de sus derechos. De acuerdo con el Art. 1905, si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento, el comprador podrá sostener por sí mismo la defensa; y si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas que hubiere hecho defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño. Ilustremos la materia con un ejemplo : A vende un inmueble a B; C demanda a B la cosa vendida, por causa anterior a la venta; B hace citar a A, quien comparece o no en el juicio. Se dicta sentencia, que se ejecutoría, que priva a B del todo o parte de la cosa vendida, es decir, hay evicción. A está obligado al saneamiento. B puede reclamar la indemnización de daños y perjuicios resultantes de la evicción, y este juicio lo ha de seguir contra A ante el mismo juez que decretó la evicción. La razón de esto fluye fácilmente, puesto que en este caso se trata de un clarísimo caso de competencia por conexión, dada la que existe entre la materia del primer juicio,

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que es el antecedente, y la del segundo, que es la consecuencia. Por lo mismo, no tienen razón de ser las objeciones que se hacen a este caso de prorrogación. Para mayor claridad, este artículo debe leerse así: "El juez que conoce de una causa, entre comprador y un tercero, sobre venta de una cosa .. ". El Art. 1920 del Código Civil dispone quQ los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio según mejor le pareciere. Como el artículo que estamQS estudiando dispone que la misma regla del inciso primero se aplica en caso de vicios redhibitorios tenemos que, a base del ejemplo anterior, si B , a su vez, vende a C, y éste demanda a B la rescisión de la compraventa o la rebaja del precio por vicios redhibitorios, y el juez acepta la demanda, y, en consecuencia, declara la rescisión u ordena la rebaja del precio; B puede reclamar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios a A, ante el mismo juez que conoció de la demanda de rescisión, aunque no sea el juez del domicilio de A. Hay, desde luego, la posibilidad de que en uno y en otro caso se coloque al vendedor en muy difícil situación al demandársele por parte del comprador, la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, si se ha decretado la evicción de la cosa vendida o se ha declarado la rescisión u ordenado la rebaja del precio, por los vicios redhibitorios; si el juez que conoce de estos juicios no es el del domicilio del demandado; pero la conexión entre las dos causas exige la prorrogación establecida en este artículo.

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182.-CONTINUACION EN LA JUDICATURA HASTA SER LEGALMENTE REEMPLAZADO

Art. 10.-Se prorrogan las funciones del juez nombrado por período fijo, hasta el día en que el sucesor entre al ejercicio efectivo del cargo. Referencias: Arts. 20 y 24, numeral 3Q Constitución Política de la República, Arts. 116 y 117. Ley Orgánica de la Función Judicial, Arts. 56, 57 y 86. Ley de Régimen Administrativo, Art. 158. Comentario: Exceptuados los tenientes políticos, que son funcionarios de libre nombramiento y remoción del Ejecutivo, todos los magistrados y jueces de lo civil son nombrados por período fijo. Así lo disponen las siguientes disposiciones co~ titucionales:

"Art. 116 .... Los Ministros de la Corte Suprema durarán seis años en su cargo y podrán ser indefinidamente reelegidos". "Art. 117.-Los Ministros de las Cortes Su-

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periores durarán cuatro años en su cargo y podrán, también, ser indefinidamente reelegidos". Exactamente lo mismo se repite en los Arts. 56 y 57 de la Ley Orgánica de la Función J udicial. El Art. 86 dispone que "Los jueces provinciales y cantonales, principales y suplentes, serán elegidos por la respectiva Corte Superior; durarán tres años en sus cargos, pudiendo ser indefinidamente reelegidos". En consecuencia, les es aplicable a estos jueces lo dispuesto en el artículo que estamos estudiando. Pero el D erecho Administrativo ha considerado que, para que la función administrativa no sufra perjuicio, ni se lo cause a los intereses y derechos de los asociados, ningún funcionario o empleado, ni aún el nombrado para tiempo fijo, puede separarse del desempeño de su cargo mientras no sea legalmente sustituído, como lo dispone el Art. 158 de la Ley de Régimen Administrativo; disposición que, por consiguiente, rige también para los jueces que acabamos de indicar, y así lo establece también este Art. 10. D e este modo se evita la desorganización administrativa, la paralización de las !unciones públicas, la falta de jueces propios, aunque sea por poco tiempo, que per judica a la buena administración de justicia. Se observa, con razón, que, en estricto derecho, éste no es un caso de prorrogación de la jurisdicción, sino de continuación en el cargo del juez nombrado para tiempo fijo¡ aunque sí hay una ampliación del tiempo para el cual fue nombrado.

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183.- CASOS DE PRORROGACION VOLUNTARIA EXPRESA

Art. 11. -La prorrogación voluntaria expresa se verili· ca cuando una persona que no está, por razón de su domicilio, sometida a la competencia del juez, se somete a ella expresamente, bien al con testar a la demanda, bien por ha· berse convenido en el contrato. Referencias: Arts. 30, numeral 3Q, 103, 105, 419, 443, 465, 516

y :no.

Comentario: Respecto de este artículo tenemos que haC€r las siguientes consideraciones: 1) Aquí se trata de la prorrogación voluntaria, expresa, sólo en razón del territorio; 2) el so· metimiento debe ser expreso; y 3) se verifica en dos casos: a) cuando el sometimiento se expresa al contestar a la demanda; y b ) cuando el sometimiento se ha estipulado en el contrato.

Ya vimos que la competencia por razón del territorio se ha establecido, principalmente, en beneficio del demandado; que el derecho establecido en el Art. 25, o sea, el de que toda persona tiene derecho para no ser demandada sino 206

ante el juez de su fuero, de su domicilio, es un derecho que mira sólo al interés del demandado, y que, como no está prohibida su renuncia, de acuerdo con el principio de derecho universal consignado en el Art. 11 del Código Civil, puede renunciarse este derecho y, en consecuencia, someterse expresamente a un juez que no sea el del domicilio, para el conocimiento de un asunto. El sometimiento puede hacerse también en un contrato; y este convenio tiene pleno valor y efecto, en virtud del principio de derecho civil de que el contrato válidamente celebrado es ley para los contratantes. La ley ha fijado términos para contestar a la demanda, según la clase de juicios. Estos términos son: de 15 días, en el juicio ordinario de mayor cuantía (Art. 419); de ocho días, en el juicio ordinario de menor cuantía (Art. 443) ; de tres días, en el juicio ejecutivo de mayor cuantía (Art. 458) ; de dos días en el juicio ejecutivo de menor cuantía (Art. 516) ; y en la audiencia de conciliación, en el juicio verbal sumario (Art. 910).

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CASOS DE PRORROGACION VOLUNTARIA TACITA

Art. 12.-La prorrogación tácita se verifica por comparecer en la instancia sin declinar la competencia, o porque antes no ha ocurrido el demandado a su juez para que la entable. También se verifica esta prorrogación respecto de la persona y bienes del que contrae una obligación subsidiaria, para asegurar la del deudor principal, a no ser que se hubiere pactado otra cosa en el contrato que establece la obligación subsidiaria. Se prorroga, asimismo, la competencia de los jueces ordinarios, si, habiéndose propuesto ante ellos una demanda propia de un juzgado privativo, en lo civil o comercial, el demandado no ha alegado expresamente esta falta, dentro del término de deducir excepciones. Referencias: Inciso 19-Arts. 7, 26, 101 y 925. Inciso 29-Art. 526. C6digo Civil, Arts. 1498 y 2354. Inciso 39-Arts. 419, 443, 458, 516 y 910.

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184.-Inciso 19 Esta disposición se refiere sólo al demandado¡ pero también el actor puede prorrogar tácitamente la competencia si propone su demanda ante juez que no es el propio. Demandada una persona ante juez incompetente, puede proceder d e tres modos: 1) declinar la competencia, o sea, interponer la excepción declinatoria; 2) ocurrir a su juez para que la entable, o sea, proponer la acción inhibitoria¡ 3) prorrogar la competencia, si le está permitido por la ley. Este inciso dispone que si el demandüao no interpone la excepción declinatoria, ni ejercita la acción inhibitoria, prorroga la competencia, pues, tácitamente, está conviniendo en que el juez incompetente conozca de ese asunto, se vuelva competente. La contestación a la d emanda, generalmente, se hace proponiend o excepciones, las cuales, como ya veremos, son dilatorias o perentorias. Una de las dilatorias más comunes, relativa al juez, es la de incompetencia. La acción inhibitoria da lugar a las cuestiones de competencia, sea ésta positiva o negativa, que están regladas por la sección 27(1. del Código de Procedimiento Civil, y por los Arts. 14, numeral 10Q, 19, numeral 5Q y 92, numeral 5Q, de la Ley Orgánica de la F unción Judicial.

185.-Inciso 29 Estamos de acuerdo con quienes aseguran que no hay razón suficiente para hacer que el juez del deudor principal lo sea tambíén del deudor subsidiario o accesor io que tenga domicilio en distinto lugar que aquél; aunque esta regla 209

puede estar justificada por la conexidad, por la íntima relación que existe entre la obligación principal y la accesoria, que pueden dar lugar a causas cuya continencia no debe dividirse. Las estipulaciones contractuales deben ser siempre expresas; no es posible presumir que el deudor de una obligación accesoria, al contraerla, está conviniendo tácitamente en renunciar al juez de su fuero y quedar sometido al juez del deudor principal. Mas si la prorrogación puede verificarse respecto de la persona del obligado subsidiariamente, no se puede hablar de que la competencia se prorrogue respecto de los bienes de éste. De acuerdo con lo que dispone el Código Civil, toda obligación personal da al acreedor el derecho de hacerla efectiva en todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables.

186.-Inciso

La prorrogación a que este inciso se refiere es por razón de la materia. La competencia del juez ordinario se prorroga para conocer de un asunto que corresponde a un juez especial pero sólo en lo civil o comercial, no respecto de los asuntos propios de los otros jueces especiales. El demandado ante el juez ordinario, debiendo serlo ante el juez especial -civil o mercantil- debe alegar expresamente la incompetencia; de lo contrario, la prorrogación se produce. La alegación debe hacerse dentro del término de deducir excepciones, que es el de contestar a la demanda.

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187.-LA EXCEPCION DECLINATORIA DEBE DEDUCffiSE EXPRESAMENTE

"Diciembre 23 de 1886.-El haber expuesto Luis Pástor, cuando contestó la demanda, que no daba al J uzgado Municipal otra jurisdicción que la que le correspondía según la ley, no importa una verdadera reclamación sobre la falta de competencia de dicho juzgado. Y si tal fue su ánimo, debió proponer la correspondiente declinatoria, o, a ,lo menos, alegar en primera instancia la nulidad del proceso, fundándose en la incompetencia que ha procurado demostrár en la segunda. Así, aun cuando el contrato fs. 1 ~ fuese, en realidad1 mercantil, no puede declararse nulo lo obrado, atento lo dispuesto en el Art. 591 del Código de Enjuiciamientos en Materia Civil. Por tanto, se revoca el auto recurrido, y se previene a la Corte Superior, que falle sobre lo principal ... ". (Gaceta Judicial, primera serie, N9 158) (

En los Códigos anteriores al de 1938, sólo se disponía que el demandado debía contestar a la demanda dentro del término legal. Por esto, interponer una excepción como la de que no se daba al juzgado otra jurisdicción que la que le corres• pondia conforme a la ley, imprecisa, ambigua, pódía aceptarse y considerarse muy efiéaz, por la diversa y múltiple interpretación o alcance que pudiera dársela, según las necesidades y circunstancias; pero esta imprecisión producía obscuridad y dificultades en el procedimiento. Para evitarlas, el Art. 103 del Código de Procedimiento Civil de 1938 dispuso que "El demandado contestará a la

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demanda dentro del término legal. El juez cuidará de que la contestación sea clara y las excepciones contengan los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoyen. En la segunda instancia del juicio que Josefa Cangaña propuso contra Mercedes Velástegui, por rescisión de la venta de un terreno, la Corte Superior de Riobamba resolvió: "Agosto 16 de 1902. -El actor en el escrito de demanda expresó que la cuantía de su acción pasando de cuatrocientos sucres no excede de dos mil. Si el procurador de la demandada consideró ser menor la cuantía, debió oponer, en vía de dilatoria, la excepción de incompetencia; y mal se puede tener por opuesta, con haber expresado que no se allanaba a la omisión de ninguna solemnidad sustancial . . . . Entonces era legal acoger la cuantía fijada, y sustanciar el juicio ante el Alcalde. Por otra parte, el pleito versa sobre una cosa que, vendida en ochenta sucres, vale más de doscientos; pues, precisamente, el mayor valor de ella motivó la demanda. A mérito de lo expuesto, se declara que no existe la nulidad alegada por el apelante .. . ". Lo que hemos dicho del fallo anterior es aplicable a éste. La excepción inhibitoria debe interponerse expresamente. No puede considerarse como tal la que dijera que el demandado no se allanaba a la omisión de ninguna solemnidad sustancial. Ya hemos de ver que, de acuerdo con el Art. 67, el juez ha de sustanciar la causa según la cuantía fijada por el actor, sin perjuicio de que pueda oponerse la excepción de incompetencia, por razón de la cuantía, si se hubiere dado un 212

valor distinto a la cosa o al derecho sobre que versa la demanda. La Corte Suprema resolvió que "la Corte Superior ha declarado, legalmente, la validez del proceso .... ". (Gaceta Judicial, primera serie, N9 159)

188.-CUANDO EXPIRA EL PLAZO CONCEDIDO A LOS ARBITROS PARA FALLAR, SIN QUE LO HAGAN, TERMINA LA JURISDICCION ARBITRAL PERO NO EL COMPROMISO EN QUE SE LA ESTABLECIO. SI LA CUESTION MATERIA DEL ARBITRAJE SE DEMANDA ANTE EL JUEZ ORDINARIO Y SE OPONE LA DECLINATORIA, NO CABE PRORROGACION.

Primera instancia.- "Enero 16 de 1911.Cuando expira el plazo concedido a los árbitros, sin que éstos hubiesen fallado, resulta que no sólo termina la jurisdicción de ellos, por lo dispuesto en el N9 19 del Art. 83 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino que también, con arreglo al N9 1Q del Art. 82, termina el compromiso mismo. En el presente caso, ha de tenerse por tal compromiso tanto la escritura pública de fs. 1 y 2, como la cláusula 20~ de la escritura pública de fs. 26 a 30, ya que la jurisdicción legal de los jueces ordinarios debe quedar expedita cuando ha desaparecido la voluntaria. Por tanto, este juzgado se declara competente para conocer de la demanda propuesta . . .. ".

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En segunda instancia se confirmó esta resolución. En la tercera, se resolvió así: "Junio 19 de 1911.-El contrato de sociedad agrícola que obra a fs. . . . y el compromiso que de la cláusula vigésima de ese contrato se origina, constante.... son del tod0 diversos como son la causa y el efecto; y si de conformidad con los Arts. 82, N9 29, y 83, N9 19 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha podido el compromiso terminar y ha expirado la jurisdicción del árbitro; este hecho, ajenó a la voluntad de las partes, no puede alterar en lo más mínimo la subsistencia del contrato, dependiente sólo de esta misma voluntad. Por tanto, y porque en la contestación a la demanda ha declinado el demandado la jurisdicción del juez ordinario, revocado el auto de que se ha recurrido, se declara la incompetencia de dicho juez para conocer en la causa . . .. " . (Gaceta Judicial, segunda serie, N<? 114). El compromiso es el contrato por el cual varias personas someten al juicio de árbitros sus diferencias. De acuerdo con las disposiciones citadas en el fallo de tercera instancia, el compromiso termina; 29, por haber expirado el plazo dentro del cual debían fallar los árbitros; y termina la jurisdicción de éstos: 1Q por haber terminado el compromiso. Siendo esto así, no estamos de acuerdo con la resolución del Tribunal Supremo, puesto que, si bien no había terminado el contrato de sociedad agrícola, sí había terminado el compromiso, o sea el contrato por el cual los socios sometieron al juicio de árbitros sus diferencias, y había term.i nado

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también la jurisdicción de los árbitros; y, por lo mismo, fue legal y debió aceptarse la excepción de incompetencia, como lo hicieron los fallos de primera y de segunda instancia.

189.-LA PRORROGACION TACITA SE OPERA PORQUE EL DEMANDADO NO HA DECLINADO LA COMPETENCIA AL CONTESTAR A LA DEMANDA.

En el juicio de resolución de un contrato de compraventa, el juez de primera instancia resolvió: "Aun cuando consta de autos que las cosas del litigio y persona del demandado no pertenecen a la jurisdicción de este cantón, por medio de la prorrogación tácita que se ha operado en virtud de no haber declinado de jurisdicción al tiempo de contestar la demanda, el demandado quedó sujeto a este juzgado (Art. 16 del Código de Enjuiciamientos Civiles), siendo, en consecuencia, la jurisdicción prorrogada la que aquí se ha ejercido en el conocimiento de esta causa ... ". La Corte Suprema confirmó esta resolución, el 27 de Enero de 1913. (Gaceta Judicial, tercera serie, N9 32) Este fallo no es sino la aplicación del Art. 12, que dispone que "la prorrogación tácita se verifica por comparecer en la instancia sin declinar la competencia ... ".

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190.-EL ACTOR P R ORROGA TACITAMENTE LA COMPETENCIA CUANDO PROPONE SU DEMANDA ANTE JUEZ INCOMPETENTE.

"Julio 11 de 1916.-El actor, por el h echo mismo de haber propuesto su demanda ante el Juez Municipal, la estimó como de mayor cuantía; y citado el reo, no dedujo la excepción de incompetencia.-El mismo demandante expresó terminantemente que la cuantía de su demanda pasaba de dos mil sucres y no excedía de cinco mil; y la parte demandada, al contestar ese escrito, no contradijo esta cuantía, conformándose así con ella.-Son las partes quienes determinan el juez que ha de conocer del juicio por razón de la cuantía; pues el demandante la fija autorizado por la ley, y si el demandado no la contradice alegando falta de jurisdicción, queda establecida la competencia del juzgado de primera instancia, en cualquier estado del juicio, antes d e sentencia, en virtud del acuerdo de las partes sobre la referida cuantía; acuerdo que no le es dado al juez desconocer, porque ninguna ley le autoriza para ello ... ". (Gaceta J udicial, tercera serie, NQ 143) Esta resolución está de acuerdo con el Art. 67, que entonces era 94, que dispon e que el juez ha de sustanciar la causa según la cuantía fijada por el actor, sin perjuicio de que pueda oponerse la excepción de incompetencia, por razón de la cuantía, si se hubiere dado un valor distinto a la cosa o al derecho sobre que versa la d emanda. El demandado que propone una demanda ante juez in-

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competente por razón de la cuantía, tácitamente prorroga la competencia; pero a esta prorrogación puede oponerse el demandado, mediante la excepción declinatoria. Respecto de la cuantía, actualmente, y desde 1916, rige el Art. 381 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que "si el demandado no opusiere la excepción de incompetencia por razón de la cuantía, o si la excepción fuere rechazada por fallo ejecutoriado, no podrá anularse la causa por dicha incompetencia".

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191.-DOS REGLAS DE LA PRORROGACION

Art. 13. -EI jue% a quien se haya prorrogado la competencia excluye a cualquier otro, y no puede eximirse del conocimiento de lo causa. Este artículo contiene dos reglas de la prorrogación. De acuerdo con la primera, en virtud de la prorrogación el juez incompetente se vuelve competente; la competencia se radica en el juez prorrogado; y éste, por lo mismo, excluye a cualquier otro juez, aun al juez propio. De acuerdo oon la segunda regla, si la prorrogación es legalmente posible, el juez a quien se prorroga la competencia está obligado a intervenir, no puede dejar de cumplir este deber suyo.

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192.-ENTRE QUIENES SE EJERCE LA JURISDICCION PREVENTIVA

Art. 14.-La jurisdicción preventiva se ejerce entre los de la misma clase, por los jueces cantonales, provinciales, jueces del crimen, tenientes políticos y comisarios de policía, de modo que uno excluye a otro por la prevención. Referencias: Art. 3, inciso 6Q Ley Orgánica de la Función Judicial, Arts. 74, 81, 82, 91. Ley de Régimen Administrativo, Arts. 64 a 71. Código de Procedimiento Penal, Art. 424. Comentario Ya vimos que la jurisdicción es acumulativa cuando un juez o tribunal puede conocer de las mismas causas que otro u otros porque la jurisdicción reside al propio tiempo en todos ellos; y que se la llama también jurisdicción preventiva porque debe continuar en el conocimiento del asunto, el que se haya anticipado al otro, es decir el juez cuyo secretario haya hecho primero la citación, en fonna legal. Se conoce como jurisdicción privativa a la que se con219

fiere a ciertos jueces o tribunales a quienes se somete una causa o género de negocios, o las causas de ciertas personas, con inhibición de todos los demás jueces, cualquiera que sea su clase, y que excluye, por tanto, a todo otro juez del conocimiento de los indicados negocios o asuntos. Este artículo se refiere a los jueces de lo civil y a los de lo penal, siendo así que el Código que estamos estudiando es sólo de procedimiento civil. En lo civil, la jurisdicción preventiva, en primera instancia, se ejerce, generalmente, entre dos o más jueces cantonales, o entre dos o más jueces provinciales, capaces de conocer de un determinado asunto. Según la Ley Orgánica de la Función Judicial, en cada provincia ha de haber dos jueces provinciales, por lo menos. Así lo dispone el Art. 81: "En las provincias de Pichincha y Guayas habrá siete jueces provinciales, cinco en las de Azuay, Manabí y Loja; tres en las de Carchi, Imbabura, Cotopaxi, Tungurahua, Chimborazo, Bolívar, Cañar, El Oro y Los Ríos, y dos en la de Esmeraldas". Los jueces provinciales, por tanto, generalmente, ejercen jurisdicción acumulativa. En los incisos siguientes de este mismo artículo de la Ley Orgánica de la Función Judicial se da jurisdicción privativa a determinados jueces provinciales. En cuanto a los jueces cantonales, el Art. 82 dispone que "En cada uno de los cantones de la República habrá, por lo menos, un juez cantonal. En el cantón Quito habr-á hasta siete jueces cantonales, a juicio de la Corte Suprema". En consecuencia, en los cantones en que haya más de un juez cantonal, éstos ejercerán jurisdicción acumulativa. 220

Respecto de lo penal, tenemos que hacer dos distinciones: 1~-La jurisdicción preventiva se ejercerá entre dos o más comisarios de policía, de un cantón; o entre dos o más jueces del crimen de una 'provincia; y, 2~-Ejercen jurisdicción preventiva los jueces del crimen, los intendentes de policía, los comisarios de· policía y los tenientes políticos, en determinados casos, para iniciar un juicio penal que deba perseguirse de oficio. Por ejemplo, si en la parroquia de Pintag se ha cometido un homicidio, puede iniciar el correspondiente juicio penal, el teniente político de esa parroquia, o cualquiera de los comisarios de policía del cantón Quito, al que pertenece la parroquia de Pintag, o el intendente de policía de Pichincha, o cualquiera de los jueces del crimen de Pichincha. La distribución de los jueces del . crimen es análoga a la de los jueces provinciales. El Art. 74 de la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone que "En las provincias de Pichincha y Guayas habrá siete jueces del crimen; cinco en · las de Azuay, Manabí y Loja; tres en las de Carchi, Imbabura, Cotopaxi, Tungurahua, Chimborazo, Bolívar, Cañar, El Oro y Los Ríos, y dos en la de Esmeraldas". En los incisos siguientes se establece jurisdicción privativa para determinados jueces del crimen. El Art. 64 de la Ley de Régimen Administrativo dispone que "Para el régimen político y administrativo de las parroquias habrá en cada una de ellas, un teniente político principal y un suplente, quienes 221

residirán en el centro poblado de la parroquia, y serán nombrados y removidos libremente por el Ministro de Gobierno". El Art. 74 dispone que "En cada provincia habrá un intendente general de policía, a quien estará subordinada la organización policial o guardia civil de la misma jurisdicción, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 21 del Art. 52, respecto a los gobernadores. -

Aden:uis, ejercer¡, juri9cHcci ón d.. a o ue.rdc:>

con lo dispuesto en las leyes penales". Por el contenido de este inciso, en la Ley Orgánica de la Función Judicial debiera tratarse también de los intendentes y de los comisarios de policía. Según Art. 424 del Código de Procedimiento Penal, son autoridades de Policía: el Ministro del Ramo, los intendentes, subintendentes y comisarios de Policía y los tenientes políticos. Antes, el artículo que estudiamos decía: "La jurisdicción acumulativa se ejerce por los jueces parroquiales, alcaldes municipales, jueces letrados, tenientes políticos, comisarios fiscales e intendentes de policía entre sí; de modo que el uno excluye al otro por la prevención". El uso de la frase "entre sí" dió lugar a dificultades y críticas. La jurisprudencia le dió su verdadero alcance, como se puede ver en el siguie.Q.te fallo:

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"1<> de Junio de 1.915.-La jurisdicción acumulativa se ejerce, según lo establece el Art. 18 del Código de enjuiciamientos en materia civil, por los jueces parroquiales, alcaldes municipales, jueces letrados, tenientes políticos, comisarios fiscales e intendentes de policía entre sí, esto es, entre los de cada clase e igual categoría; lo cual no significa ni puede significar que iniciado un sumario por un teniente parroquial, el juez de letras no tenga jurisdicción para continuarlo .. . " (Ga-ceta Judicial, tercera serie, N<> 89). Este criterio es el que se ha recogido en el artículo que dejamos comentado.

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193.-DILIGENCIAS QUE PRODUCEN LA PREVENCION

Art. 15.-En las causas civiles tiene lugar la PREVENCION por la citación d e la demanda al demandado, en la forma legal, o por sorteo; y en las causas penales, según el caso, bien por sorteo, bien por la anticipación en el conocimiento de eUas, bien por la citación del auto cabeza de proceso o la querella, al indiciado, al fiscal o al defensor de reos presuntos. Referencias: Arts. 78, 349 y 448. Ley Orgánica de la Función Judicial, Arts. 13, 17, 37 y siguientes, 68, 77 y 154 y siguientes. Código de Procedimiento Penal, Arts. 32 y 33, 35, numeral 39, 39 y 40. Comentario De acuerdo con el anterior, también este artículo se refiere a lo civil y a lo penal. Vamos, pues, a estudiar cada caso: 19-En las causas civiles tiene lugar la prevención: a) por la citación de la demanda al demandado; y, b) por sorteo. 224

a). Ya hemos de estudiar que, según el Art. 99, uno de los efectos de la citación es dar prevención al juez que manda hacerla; o, de modo más preciso, previene en el conocimiento de una causa civil, el juez cuyo secretario hace primero la citación, aunque este juez sea el último ante quien se hubiera presentado una demanda. Pongamos un ejemplo: dos cónyuges viven en Quito. El marido quiere divorciarse. El juicio puede proponerse ante cualquiera de los jueces provinciales de P ichincha, porque se trata de un asunto de cuantía indeterminada. La presenta ante el juez primero provincial, el primero de marzo. Hasta el 8, el juez nada provee, por lo que el marido presenta la misma demanda ante el juez segundo provincial, quien, de acuerdo con lo que dispone el Art. 906, el día 12 declara que es procedente el trámite verbal sumario, y ordena que se cite a la demandada; pero el secretario no hace la citación, y el 15, el marido presenta la misma demanda ante el juez tercero provincial, el que, el 16, provee como el segundo, y cuyo secretario cita en persona, a la demandada, el 17. El 18, el secretario del juez segundo hace, a su vez, la citación. ¿Cuál juez ha prevenido en este juicio de divorcio? ¿Cuál se ha anticipado en el conocimiento de esta causa? El juez tercero, de acuerdo con lo que disponen los Arts. :1.5 y 99. Pero para que la citación surta efecto es preciso que esté legalmente hecha. b) .-Por sorteo.-Sortear (del latín sors, sortis, suerte) es someter a personas o cosas al resultado de los medios fortuitos o casuales que se emplean para fiar a la suerte una resolución. No hay inconveniente; al contrario, está bien que, habiendo dos o más jueces capaces de conocer un mismo asunto, sea la suerte, mediante el sorteo, la que determine cuál 225

de dichos jueces ha de ser el que conozca de ese asunto. El sorteo, desde luego, tiene lugar sólo en los casos de apelación, de tercera instancia o de consulta; mas nunca al momento de presentar la demanda, ya que, en este caso, el actor es libre de presentarla ante el juez que quiera, que escoja libremente. Respecto del sorteo, el Art. 68 de la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone que: "El primer día hábil de cada semana, o cuando se considere necesario, los Presidentes de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores de Quito, Guayaquil y Cuenca sortearán las causas que hayan subido al Tribunal, y las mandarán pasar a la Sala que la suerte designe. Sorteada una causa, la Sala a la cual haya correspondido, intervendrá en la sustanciación y resolución de ella, cuantas veces vuelva al Tribunal, sin necesidad de nuevo sorteo". El Art. 349 del Código de Procedimiento Civil dispone que: "Las sentencias pronunciadas por los tenientes políticos, en los juicios de su competencia, serán apelables ante el juez cantonal respectivo, quien fallará por los méritos ele lo actuado, sin otro recurso. Cuando haya dos o más jueces cantonales, conocerá de la causa aquél a quien le haya correspondido según sorteo". Y el Art. 448: "Donde hubieren dos o más jueces provin-

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ciales, o dos o más jueces cantonales, se radicará la jurisdicción, en las causas subidas en grado, por sorteo presidido por el respectivo juez primero, a quien se remitirán los procesos. El sorteo se efectuará en cualquier día hábil, con asistencia de todos los jueces de la misma clase". 29.-En las causas penales tiene lugar la prevención: a) por sorteo; b) por la anticipación en el conocimiento de ellas; e) por la citación del auto cabeza de proceso o la querella, al indiciado, al fiscal, o al defensor de reos presuntos. Según esto, en lo penal tiene lugar la prevención en los mismos casos que en lo civil, y, además, por la anticipación en el conocimiento de la causa. a).-Respecto del sorteo, la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone: "Art. 77.-Los jueces del crimen que residan en un mismo lugar, ejercerán las atribuciones precedentes, a prevención entre ellos. La suerte designará al juez que ha de prevenir en el conocimiento de las causas cuyo sumario haya sido formado por los jueces de instrucción. Los jueces del crimen de que habla el inciso anterior, o los que hagan sus veces, practicarán el sorteo los días lunes, miércoles y viernes de cada semana; y para que el sorteo surta sus efectos, el respectivo secretario lo comunicará al juez del crimen y sentará en autos la razón correspondiente. Todo retardo en el sorteo será castigado con dos sucres diarios por la respectiva Corte Superior o la Suprema, en su caso".

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En cuanto al sorteo en las Cortes Suprema y Superiores. ya vimos el contenido del Art. 68 de la Ley Orgánica de la función J udicial.

b) .-Por la anticipación en el conocimiento de ellas.Si prevenir es venir antes, o anticiparse, estaríamos en un círculo vicioso, o una petición de principio, al decir del artículo, que "en las causas penales tiene lugar la prevención por la anticipación en el conocimiento de ellas". Pero prevenir significa también ordenar y ejecutar un juzgado las diligencias iniciales o preparatorias de un juicio civil o penal, señaladamente las que por ser urgentes no se deben demorar aunque no esté definida todavía la competencia; y a este significado se refiere la ley en el artículo que estamos estudiando. En efecto, el Art. 64 del Código de Procedimiento Penal dispone que: "Cuando la prueba material de la infracción consista en huellas, rastros u otros vestigios que puedan borrarse o desaparecer por la acción del tiempo, corrupción u otra causa, el juez que debe instruir el sumario, asociándose de peritos los reconocerá inmediatamente, sin que, en este caso, sea necesario que preceda citación, ni auto cabeza de proceso". También el Art. 41 del mismo Código dispone que: "Si la infracción no dejare rastro permanente sino señales que pueden borrarse, alterarse y ocultarse, naturalmente o de intento, por la dem ora en reconocerlas, podrá el acusador, o quien le represente, aun cuando no hubiere propuesto su querella, ocurrir a cualquier juez competente 228

para que, en el momento, proceda a practicar las diligencias que en este caso se consideren más urgentes, sin que sea necesaria la citación al indiciado o a su defensor, pero sí al Fiscal. Si la infracción se hubiere cometido en lugar donde no hubiere Fiscal, será necesario nombramiento y posesión de un Promotor Fiscal, al que se hará la citación; y al acto de reconocimiento concurrirán, a más de los peritos, cuando menos dos testigos". He aquí un modo de anticiparse en el conocimiento de una causa penal. c).-La última parte del artículo en estudio dispone que tiene lugar la prevención, también, por la citación del auto cabeza de proceso o la querella, al indiciado, al fiscal o al defensor de reos presuntos. Para la mejor comprensión de esta parte de la ley, recordemos los siguientes artículos del Código de Procedimiento Penal: "122.-El sumario principia por auto cabeza de proceso en los delitos pesquisables de oficio; y por querella, en los de acción privada". "35.-El auto cabeza de proceso contendrá: 1Q-La relación de la infracción y del modo como hubiere llegado a noticia del juez; 29-La orden de instruir ·el sumario, con expresión detallada y numerada de las diligencias de investigación que se han de llevar a cabo; y 39-La orden de citar al Fiscal, al indiciado, si hubiere y estuviere presente, y al defensor

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que el juez nombrará para el delincuente o delincuentes que pudieren aparecer después El defensor representará también al indiciado, si no hubiere instruido procurador o no apareciere ... , "39 - La acusación particular, ya se proponga respecto de infracciones pesquisables de oficio, o para la pesquisa de delitos de acción privada, se sujetará a las reglas que establece el artículo siguiente". "40.- El acusador particular deberá acudir al juez competente con su querella, la que será por escrito y contendrá: 19- El nombre, apellido y domicilio del acusador; 29-Los del indiciado o su designación; 39-La relación circunstanciada del hecho, con determinación de lugar, día, mes y año en que se ha cometido; 49-La petición de que se reciba la información de los testigos que serán presentados, o de que se practique cualquiera otra diligencia para justificar lo expuesto; 59-La protesta de formalizar la acusación, una vez concluido el sumario; y 69-La firma del acusador, o de su apoderado con poder especial. Los requisitos anteriores son necesarios para la procedencia de la querella". Indiciado es el que tiene contra sí la sospecha de haber cometido un delito. De acuerdo con nuestro sistema procesal penal puede llamarse así también al acusado.

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Ya tratamos, largamente, del Ministerio Fiscal y de los Agentes y Ministros Fiscales, a los cuales se refieren el Art. 2 de la Ley de Patrocinio del Estado y los Arts. 13, 17, 37 y siguientes, y 154 y siguientes de la Ley Orgánica de la Función Judicial. Promotor es el que promueve una cosa, haciendo las diligencias conducentes para su logro. Promotor Fiscal es el ciudadano que reemplaza, que hace las veces del Agente Fiscal, en los lugares donde este funcionario no existe. Defensor de reos presuntos es el defensor que el juez nombra a los indiciados o, mejor dicho, a los responsables presuntos, en el afán de asegurar, d e garantizar el derecho de defensa de todos los indiciados, de todos los individuos que estuvieran o pudieran estar comprometidos en un hecho delictuoso, o que estuviesen indiciados o acusados con o sin razón. Respecto de esta materia remitimos a nuestros lectores a la importante obra "Derecho Procesal Penal Ecuatoriano", del meritísimo catedrático de nuestra Facultad, Sr. Dr. Dn. Andrés F. Córdova. Tenemos que observar que, mientras en el Código de Procedimiento Civil se dispone que tiene lugar la prevención por la citación al indiciado, al fiscal o al defensor de reos presuntos; en el Art. 35, numeral 3Q del Código de Procedimiento Penal se dispone que el auto cabeza de proceso contendrá la orden de citar al fiscal, al indiciado y al defensor que el juez nombrará. Más lógica es esta última disposición; y, en todo caso, prevalece frente al artículo que estamos estudiando, porque éste contiene una disposición general, mientras aquélla es una disposición especial.

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194.-QUIENES EJERCEN JURISDICCION ESPECIAL

Art. 16.- Ejercen jurisdicción PRIVATIVA los jueces a quienes se encarga el conocimiento de materias especiales.

Referencias: Art. 3, inciso 79 Ley Orgánica de la Función Judicial, Art. 12. Comentario Ya vimos que el Art. 3 dispone que jurisdicción privativa es la que se halla limitada al conocimiento de cierta especie de asuntos, o al de las causas de cierta clase de personas. Y entonces manifestamos que esta definición, propiamente, corresponde a la jurisdicción especial Como no puede ser de otro modo, ·estos dos artículos están en íntima relación¡ y por lo que acabamos de indicar, también éste confunde la jurisdicción privativa con la jurisdicción especial, y, textualmente se refiere a ésta tratando de referirse a aquélla. El Art. 12 de la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone que los jueces son de jurisdicción legal y de jurisdicción conv~ncional; y los primeros, jueces ordinarios y jue-

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ees especiales; y que son especiales: los comisarios de trabajo, los jueces de policía, los que ejercen la jurisdicción coactiva y los demás a quienes leyes especiales les confiere esa calidad. En la parte que, según los tratadistas chilenos, pudiérallamar el Derecho Procesal Orgánico, hemos tratado ya de esta clase de jueces; y hemos señalado que, además de los determinados expresamente en la disposición de la Ley Orgánica de la Función Judicial que ac~bamos de indicar, son jueces especiales y están comprendidos en la última parte de esta disposición, los de: el Tribunal de Menores, la Corte Nacional de Menores, el Tribunal de Imprenta, los Consejos de Guerra de Oficiales Superiores, los Consejos de Guerra de Oficiales Inferiores, los establecidos por la Ley Orgánica Judicial de la Guardia Civil, el Ministro de Previsión Social, los Comisarios de Inquilinato, los del Trabajo, los de Sanidad, y otros más. Podemos decir que, en estricto sentido, y aunque sea por excepción, también las Cortes Suprema y Superiores son tribunales de jurisdicción especial, en los llamados "casos de corte"; y los jueces provinciales y del crimen también, en los casos de excepción establecidos en los Arts. 81 y 74, respectivamente, de la Ley Orgánica de la Función Judicial. lXlOS

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195.-SI HAY DUDA RESPECTO DE LA JURISDICCION APLICABLE DEBE CONSIDERARSELE AL ENJUICIADO SOMETIDO A LA JURISDICCION ORDINARIA Y NO A LA ESPECIAL, PORQUE AQUELLA ES MAS FAVORABLE Y AMPLIA

"Noviembre 7 de 1884.-Notorio es el fallecimiento del Comandante de Armas que ha suscrito el oficio compulsado a fs. 1~. De consiguiente, no hay competencia por dirimir respecto al juzgamiento de dicho Jefe, ya que las leyes no dan acción criminal contra los muertos. En cuanto al funcionario que ha dirigido a Figueredo la comunicación inserta a fs. 2, se observa: lQ--Que el referido funcionario estaba investido del carácter de Jefe Civil y Militar de ésta y otras provincias; 2Q--Que no pudiéndose conocer si procedió como Jefe Civil o como Jefe Militar, debe juzgársele por los tribunales ordinarios, teniendo en cuenta el primer carácter; pues habiend_o duda sobre la jurisdicción a que está sujeto un empleado investido de una autoridad que le sujeta a la jurisdicción ordinaria, y de otra que le someta a una jurisdicción especial, debe considerársele sometido a la primera, por ser más favorable y amplia; 3QQue siendo esto así, y no habiendo ley que determine el tribunal que ha de conocer de las causas que se promuevan a los Jefes Civiles y Militares, creados en épocas anormales, debe hacerse tal determinación teniendo presente la regla 7" del Art. 18 del Código Civil; 4Q--Que, en consecuencia, atribuyendo la Ley Orgánica del Poder J udicial el juzgamiento de los Gobernadores

a las Cortes Superiores, tiene de concluirse que el funcionario que suscribió la comunicación de fs. 2, debe ser juzgado por la Corte Superior de esta capital, sin que obste la circunstancia de que el mando civil de aquél se extendía a otras provincias, pues la infracción que trata de pesquisarse, resulta haberse cometido en territorio sujeto a la jurisdicción de dicha Corte ... ". (Gaceta Judicial, primera serie, N9 70) La jurisdicción especial es jurisdicción de excepción, por lo mismo, si, como en el caso materia del fallo transcrito, existe duda r especto de si el asunto materia del juicio proviene de un hecho ejecutado como autoridad civil o como autoridad militar, se ha de considerar que la jurisdicción ordinaria es la que protege al enjuiciado, porque ella es la común, el origen, la fuente de las especiales, y éstas se han de aplicar sólo en los casos de los que aparezca lo especial del asunto materia del juicio, sin lugar a duda.

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196.-QUIENES EJERCEN LA JURISDICCION LEGAL

Art. 17. -Ejercen la jurisdicción LEGAL tanto los jueces ordinarios como los especiales. Referencias: Art. 3, inciso 89 Ley Orgánica de la Función Judicial, Art. 12. Comentario Ya vimos, en el Art. 3, que jurisdicción legal es la que nace únicamente de la ley; y la diferenciación que hace el Art. 12 de la Ley Orgánica de la Función Judicial. Víctor M. Peñaherrera decía: "definidas la jurisdicción legal y la convencional, estos dos artículos (17 y 18) eran absolutamente innecesarios, y ninguna falta harian en el Código, al suprimirlos"; pero el legislador de 1938 no ha aceptado este valioso cri'terio. (124)

(124) "Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal". Tomo I, pág. 220.

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197.-QUIENES EJERCEN LA JURISDICCION CONVENCIONAL

Art. 18.-Ejercen la jurisdicción CONVENCIONAL los jueées árbitros.

Referencias: Art. 3, inciso 99; 1020 a 1056. Ley Orgánica de la Función Judicial, Arts. 12 y 97 a 104. Comentario El mismo Art. 3 dispone que jurisdicción convencional es 1la que nace de la convención d e las partes, en los casos permitidos por la ley. El Art. 12 de la Ley Orgánica de la Fúnción Judicial dispone que son jueces de jurisdicción convencional: los árbitros, los partidores y los demás a quienes la ley les confiere esa calidad. La misma Ley Orgánica dispone que pueden decidirse por árbitros sólo las controversias sobre bienes o derechos trasmisibles por acto entre vivos, o renunciables. De acuerdo con el Art. 11 del Código Civil, pueden renunciarse los derechos conferidos por l as leY:es, con tal que

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sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia. Las leyes civiles que no pueden ser alter adas por convenciones de los particulares son las concernientes: A la jurisdicción y a las pruebas admisibles en juicio; A la organización de la familia, al estado y capacidad de las personas; A la distinción de los bienes y a la constitución de los derechos reales: A las solemnidades esenciales d e los actos y contratos; y A la prescripción, mientras los derechos no se adquieran o extingan. (125) El Código Civil establece expresamente que es irrenunciable el derecho de pedir alimentos, por ejemplo. De los árbitros trata la sección XI del Titulo 1 de la Ley Orgánica de la Función Judicial. El Art. 99 de esta ley los divide en árbitros de derecho y en árbitros arbitradores. La sección 33~ del Código de Procedimiento Civil trata del juicio por arbitraje.

198. -NO PUEDEN SER SOMETIDOS A JUICIO DE ARBITROS LOS ASUNTOS EN QUE SEA PARTE EL MINISTERIO PUBLICO

"Abril 27 de 1894.-Aun cuando no pueden ser sometidos a juicio de árbitros los asuntos en que sea parte el Ministerio Público, el legislador (125)

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"Estudios sobre el Código Civil Chileno", de Luis F. Borja. Tomo 1, pág. 199.

que dictó el decreto que sirvió de base al contrato celebrado con Ignacio Palau, para la construcción del ferrocarril del Centro, pudo modificar, para los efectos de este mismo contrato, el precepto contenido en el número 4, Art. 71 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, disponiendo, como dispuso, que las cuestiones o diferencias que pudiesen surgir entre el Gobierno y el empresario, serian resueltas, en todo caso, por árbitros arbitradores ... ". (Gaceta Judicial, primera serie, NQ 60) En verdad, el legislador, que fue q uien dictó la regla contenida en la Ley Orgánica, bien pudo dictar la excepción para el caso' concreto del contrato a que el fallo se refiere. El Ministerio Público interviene en representación de la Nación, del Fisco, en los asuntos q ue interesan a ciertas personas jurídicas de derecho público y en aquéllos en que intervienen incapaces. En estos casos, pues, se trata de asuntos sobre derechos que el personero del Ministerio Público no puede renunciar porque no miran a su interés individual; y, por esto, tales asuntos no pueden ser sometidos a juicio de árbitros.

199. -CASO EN QUE NO SE P UEDE INTERVENIR EN LA ORGANIZACION DE UN JUZGADO ARBITRAL

"Julio de 1915. - La Corte Suprema no puede intervenir de ninguna manera en la organización de un tribunal arbitral, destinado a conocer de demandas que, por disposición expresa de la ley, no pueden ser sometidas a juicio de ár239

bitros, corno las que versan sobre asuntos en que es parte el Ministerio Público .... ". (Gaceta Judicial, tercera serie, NQ 126) Si un asunto no puede ser sometido al juicio de árbitros, nadie puede intervenir, legalmente, en la organización de un juzgado arbitral, excepción hecha del Congreso Nacional.

200.-NO SE PUEDE SOMETER A JUICIO DE ARBITRÓS LA SEPARACION DE BIENES

"Segunda instancia.-Diciembre 6 de 1918.El juicio de separación de bienes no es de interés puramente individual sino que afecta no sólo a los acreedores de la sociedad conyugal sino también a los acreedores de los cónyuges; y aún establece una especie de capacidad o estado civil de la mujer casada para ejecutar algunos actos sin permiso del marido; y por esta razón, no se puede comprometer la causa .en árbitros ni tampoco desistir, según los Arts. 452 del Código de Enjuiciamientos Civiles y 72 de la Ley Orgánica de la Función Judicial. Además, la ley prohibe a la mujer renunciar la facultad de pedir separación de bienes (Art. 148 del Código Civil) ; y nada más fácil para eludir este precepto que proponer un juicio de separación y d esistir d e él, quedando la mujer impedida de proponer otra vez el mismo juicio contra la misma persona, por disponerlo así el Art.. 454 del Código adjetivo, y burlar así la prohibición indicada .. . ".

"Tercera instancia. Agosto 13 de 1919.- Aunque, por no haberse demostrado el p:rovecho que el desistimiento prive al reo o a la acreedora, no es aplicable, al caso, lo d ispuesto en el Art. 452, número 2Q, del Código de Enjuiciamiento; con todo es legal el auto recurrido, por haliarse arreglado al número 1Q del propio artículo y al 2Q del 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En esta virtud, se lo confirma ... ". (Gaceta Judicial, cuarta serie, NQ 19) El Art. 452, numeral lQ, disponía que "no pueden desistir del juicio, en lo absoluto: 1° Los que no pueden comprometer la causa en árbitros. Asimismo dispone el Art. 404 del Código de Procedimiento Civil. El Art. 82 de la Ley Orgánica del Poder J udicial disponía que "no pueden ser sometidas a juicios de árbitros las demandas que versen: 29 Sobre separación de bienes entre marido y mujer". La legalidad del fallo transcrito se desprende de estas disposiciones. De acuerdo con el Art. 896 del Código de Procedimiento Civil, la mujer separada de bienes tiene, en la administración de los bienes separados, plena capacidad legal para todo acto o contrato, inclusive venta o hipoteca de inmuebles y comparecencia en juicio.

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201.-LA JURISDICCION CONVENCIONAL SOBRE ASUNTOS COMPRENDIDOS EN EL COMPROMISO ARBITRAL, EXCLUYE A LA JURISDICCION LEGAL

"Marzo 2 de 1925.-La excepción dilatoria fúnd ase en que el asunto traído a juicio debía someterse al conocimiento del árbitro y no al del Alcalde Cantonal, porque así se convino en la respectiva escritura celebrada entre los actores y los demandados. En ver dad, la escritura en que se fundan las respectivas pretensiones de las partes contiene la cláusula 11 en que se expresa que los contratantes renuncian a toda r eclamación judicial que pudiera motivar cualquiera de las cláusulas del contrato, y que tod a diferencia que se suscitare entre los contratantes sería resuelta por el árbitro Sr . . .. .. ; y, habida cuenta de este antecedente, r esta considerar tan sólo si la demanda se refiere a asuntos que, según lo convenido, debe conocer el expresado árbitro. Los actores reclaman en la demanda de fs. 8, bien la :resolución d el contrato en el cual consta el nombramiento de árbitro contenido en la expresada escritura, porque . . ... no ha cumplido con la llc\ y 21c\ estipulación de la expresada escritura, o bien, que se declare disuelta la sociedad porque el mismo .... no ha cumplido además con lo convenido en la cláusula 71c\ del mismo contrato; y como el fundamento de una y otra reclamación se refiere a las relaciones jurídicas que tienen por fuente el contrato cuya inobservancia se inculpa a la parte con motivo de la acción d educida, es evidente que 242

aquella controversia está sometida al conocimiento del árbitro designado, pues el contrato es una ley para los contratantes, la jurisdicción convencional sobre asuntos comprendidos en el compromiso arbitral, excluye a la jurisdicción legal, y el asunto materia del juicio no es de aquellos que no pueden ser sometidos al conocimiento del árbitro, según lo prescrito en el Art. 82 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .. .. " . (Gaceta Judicial, cuarta serie, N<> 184) El Art. 82 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a que el fallo se refiere, disponía que: "No pueden ser sometidas a juicio de árbitros las demandas que versen: 1<l-Sobre alimentos legales; 29-Sobre separación de bienes entre marido y mujer; 39-Sobre el estado civil de las personas; 49-Sobre asuntos en que sea parte el ministerio público; y, 59-Sobre bienes raíces de menores, de personas sujetas a interdicción y de incapaces, a no ser que se observen las disposiciones del Código Civil". El contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes. P or lo mismo, si se h a convenido en que se someta a juicio de árbitros un asunto que, legalmente, les puede ser sometido, este convenio es valedero, les obliga, y, por lo mismo, la jurisdicción convencional establecida excluye a la jurisdicción legal.

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202.-NACIMIENTO DE LA JURISDICCION

Art. 19.-La jurisdicción legal nace por elección o nombramiento hecho conforme a la Constitución o la ley; y la convencional, por compromiso.

Referencias: Art. 1021, Constitución Política de la R epública, Arts. 55, numeral 4Q, 119 y 179, numeral 5Q Ley Orgánica de la Función Judicial, Arts. 13, 19, numeral 17Q y 86. Comentario Insistentemente hemos recordado que la soberanía radica en el pueblo, y que éste la ejerce por medio de los órganos del Poder Público; asf como que la jurisdicción es una expresión de la soberanía¡ es la soberanía ejercida por el juez. Pero ¿desde cuándo un ciudadano es juez?, ¿desde cuándo tiene esta facultad de juzgar?, ¿desde cuándo nace la jurisdicción? Tenemos que distinguir el caso de la jurisdicción legal del caso de la jurisdicción convencional. a) .-El artículo en estudio dispone que la jurisdicción

legal nace por elección o nombramiento hecho confonne a la Constitución o la ley. La Carta Política dispone: "Art. 55.-Corresponde al Congreso Pleno: 49-Elegir Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores .. . " "Art. 119.-La ley detenninará ... las atribuciones de todos los jueces; el modo y fonna con que ha de procederse en el nombramiento de éstos, y la duración del cargo". En la L~ Orgánica de la Función Judicial tenemos estas disposiciones: "Art. 13.-La Corte Suprema, que reside en la Capital de la República, se compondrá de quince Ministros Jueces y dos Fiscales; se dividirá en tres Salas, compuestas cada una de cinco Ministros jueces nombrados por el Congreso Nacional". "Art. 19.-Son atribuciones y deberes de las Cortes Superiores: 179-Nombrar Conjueces, jueces del crimen, jueces provinciales, agentes fiscales, defensores de pobres, jueces cantonales, comisarios del trabajo, registradores de la propiedad, notarios públicos, secretarios de los juzgados cantonales, depositarios iudiciales y alguaciles". El Art. 86 dispone que "los jueces provinciales y canto245

nales, principales y suplentes, serán elegidos por la respectiva Corte Superior . .. . ". Ya vimos que, según el Art. 64 de la Ley de Régimen Administrativo, los tenientes políticos son funcionarios de libre nombramiento y remoción del Ejecutivo. Elección es el nombramiento de una persona, que regularmente se hace por votos, para algún cargo, comisión, etc. Nombrar es elegir o señalar a uno para un cargo, empleo u otra cosa. Por esto, seguramente, nuestra ley usa indistintamente estos dos términos, al tratar de esta materia; pero sí podemos decir que los magistrados de los tribunales son elegidos, por elección indirecta; y que ellos, a su vez, eligen jueces provinciales, cantonales y del crimen, y comisarios del Trabajo; mientras que los intendentes y comisarios de Policía y los tenientes políticos son nombrados por el Ejecutivo; los funcionarios de Hacienda, por el Contralor General de la Nación, los de la Corte Nacional de Menores y los de los tribunales de menores son nombrados por el Ministro de Previsión Social. b) .-La jurisdicción convencional nace por compromiso. Este, según el Art. 1021, es el contrato por el cual dos o más personas someten al juicio de árbitros sus diferencias. El compromiso debe hacerse constar en escritura pública o en documento privado r~conocido por las partes. La Constitución Política de la República dispone en el Art. 179, inciso 49, que: "Ningún ecuatoriano puede desempeñar funciones permanentes de servicio público, sin el correspondiente nombramiento o constancia de la elección, ni podrá contratar su trabajo para servir cargos públicos". 246

203.- PRINCIPIA EL EJERCICIO DE LA JURISDICCION

Art. 20.-Principia el ejercicio de la jurisdicción legal y de la convencional, desde que los jueces toman posesión de su empleo o cargo y entran al desempeño efectivo del mismo. Referencias: Art. 1022, numeral 119 L ey Orgánica de la Función Judicial, Art. 14, numeral 159 Ley de Régimen Administrativo, Arts. 155 a 157. Ley Orgánica de Hacienda, Arts. 109 y 113. Código Penal, Art. 213. Comentario En el Derecho Administrativo, la frase toma de posesión signüica la entrada o ingreso en un cargo público. Según el Derecho Civil, tomar posesión es ejecutar algún acto que muestre ejercicio del derecho, uso o libre disposición de la cosa que se entra a poseer. En este sentido se puede decir también que se toma posesión de un cargo. A este respecto, la Ley Orgánica de Hacienda dispone: 247

"Art. 109.-El que hubiere sido nombrado para un cargo público, y no se posesionare, en el término fijado en esta ley, perderá su cargo. El término para entrar en posesión de un cargo público, será de treinta días, contados desde que se expida el nombramiento. La autoridad a la cual corresponda hacer el nombramiento será la encargada de declarar vacante el cargo. Si el nombrado no estuviere en el lugar del nombramiento, al término antedicho se añadirá el de la distancia". "Art. 113.-El nombramiento de todos los funcionarios, empleados o agentes del Gobierno, de las Municipalidades o de cualquiera otra entidad de Derecho Público, se inscribirá en la Contraloría; y, al efecto, el Ministro respectivo, la municipalidad o la entidad que haga el nombramiento, lo enviará original a dicha oficina". Y la Ley de Régimen Administrativo dispone: "Art. 155.-Toda posesión de cargo o empleo se hará constar en una acta, en la que se exprese la promesa del empleado de desempeñar con fi. delidad el cargo y cumplir lo dispuesto en la Constitución y en las leyes. Dicha acta será firmada por éste, por quien le diere la posesión y por el secretario de la respectiva oficina". "Art. 156.-Los empleados que no tuvieren señalado por la ley, el funcionario o corporación que deben recibirles la promesa o que estuvieren en un lugar en el cual no residan éstos, la pres-

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tarán ante la autoridad que designe quien hubiere hecho el nombramiento". "Art. 157.-En lo que no estuviere determinado por las leyes, todo empleado o agente nombrado por una corporación prestará la prorr..esa ante el jefe de ella". Es principio de Derecho Administrativo que el funcionario o entidad que hace el nombramiento es el que debe recibir la promesa correspondiente previa al desempeño del cargo. En la Ley Orgánica de la Función Judicial, el Art. 14 dispone que: "Son atribuciones de la Corte Suprema: 15~-Poner en posesión de sus destinos a los Ministros de la misma Corte- que no la hubieren tomado ante el Congreso". Y el Art. 55 de la Constitución Política dispone: "Cárresponde al Congreso Pleno: 59- Recibir la promesa a los funcionarios cuyo nombramiento le corresponde, y admitir o negar sus excusas o renuncias". En cuanto a los árbitros, tenemos el Art. 1022 del Código de Procedimient'O Civil, que dispone que: "En las escrituras o documentos de compromiso se debe expresar: 11.-La designación del teniente político, juez cantonal o juez provincial que, según el valor del pleito, deba dar posesión a los árbitros, interve-

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nir en la causa, en los casos en que ésta pase a la jurisdicción legal, y ejecutar el laudo ... Si las partes no hicieren la designación expresada en el inciso primero del ordinal n <.>, tocará el ejercicio de las funciones allí indicadas al juez que, a no haber compromiso, hubiere podido conocer del asunto". El tomar posesión del cargo es requisito esencial, y de tal naturaleza que, si el que ha sido nombrado prescinde de ella y entra a desempeñarlo, incurre en delito, como dispone el Art. 213 del Código Penal, que dice: "El que habiendo sido nombrado para ftmcionario público hubiere entrado a ejercer sus funciones, sin haber prestado la promesa que la Constitución previene, será r primido con multa de cincuenta a cien sucres". Cuando se expidió el Código Penal vigente regía la Constitución de 1906, en la que no se establece la obligación de prestar la promesa legal sino para el Presidente de la República. La Constitución de 1946 tampoco la establece sino para el mismo Magistrado. En la Constitución de 1897, encontramos el Art. 135, que dispone que: "Todo empleado o funcionario público, al tomar posesión de su destino, prometerá sostener y defender la Constitución y cumplir los debere~· que aquél le impone. El que no hiciere libremente esta promesa, no podrá entrar en el desempeño de su cargo''.

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La frase final del artículo en estudio "y entrar al desempeño efectivo del mismo" se agregó en el Código d e 1938. En resumen, para que principie el ejercicio de la jurisdicción, es necesario: 19-Haber sido nombrado juez; 29-Tomar posesión del cargo; y 39-Entrar al desempeño efectivo del cargo.

204.- EL PARTIDOR NOMBRADO POR EL JUEZ TIENE QUE POSESIONARSE ANTE EL JUEZ QUE LO N OMBRO

"Julio 15 de 1938.-EI Art. 80 de la Ley reformatoria de 25 de febrero de 1937 eximió al partidor únicamente de la obligación de prestar juramento y no d e la aceptación del cargo que ex ige el Art. 1318 del Código Civil, para que pueda ejercer la jurisdicción que, en virtud de las mismas reformas, se concede a los partidores, condición sin la cual no pudo el Dr. . .... ejercerla en la partición de los bienes dejados por ....., conforme, también, con el Art. 20 del Código de Procedimiento Civil. Se ha omitido, por consiguiente, en este juicio, la segunda de las solemnidades sustanciales determinadas en el Art. 372 del mismo .. .. ". (Gaceta Judicial. quinta serie, N9 151, pág. 3652) Según este fallo, existió incompetencia del juez partidor; lo que, quizá, no es acertado afirmar, puesto que lo que

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existió fue una ilegal intervención de dicho juez; caso que está comprendido en el númeral 19 del Art. 372 a que el fallo se refiere. El Art. 683 del Código de Procedimiento Civil dispone que "el partidor entrará al ejercicio del cargo, previa pose· sión ante el juez que lo nombró". Casi textualmente se reproduce el mismo criterio del fallo anterior, en el siguiente: "Junio 13 de 1939.-Conforme al Art. 24 del Código de Enjuiciamiento Civil, vigente a la fecha del nombramiento de partidor en la liquidación de la sociedad conyugal ... . ., e igual al 20 del que rige actualmente, ningún juez puede principiar el ejercicio de su jurisdicción sin antes haber tomado posesión de su cargo; en lo cual están incluídos los jueces partidores desde que rigió el decreto supremo de 25 de febrero de 1937 que les dió jurisdicción. Lo de que el Art. 80 de este decreto les hubiese eximido de la obligación de prestar juramento, no implica que se les hubiese dispensado del deber de tomar posesión del cargo, ya de acuerdo con el Art. 24 sobredicho ya también por el 1318 del Código Civil que, además del juramento -innecesario ya- deben los partidores aceptar también el cargo y declararlo así. No pudo, pues, por consiguiente, el Dr..... ejercer la jurisdicción de partidor en la liquidación sobredicha sin que antes hubiese tomado posesión del cargo. Se ha omitido, por tanto, la segunda de las solemnidades sustanciales, determinadas en el Art. 372 del Código de Procedimiento

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Civil .... ". (Gaceta Judicial, quinta serie, Nros. 163 y 164, pág. 4014) El Art. 1384 de la última edición del Código Civil ha teproducido textualmente el Art. 1318 a que se refiere el fallo que dejamos transcrito. En verdad, por lo que dispone el Art. 683 del Código de Procedimiento Civil, del Art. 1384 del Código Civil debió suprimirse la frase relacionada con el juramento, puesto que ese artículo dispone que el partidor entrará al ejercicio del cargo sólo previa posesión ante el juez que lo nombró, sin que deba prestar juramento alguno, como antes se exigía.

205.-NO HA Y JUICIO SIN JUEZ QUE HAYA PRINCIPIADO EL EJERCICIO DE LA JURISDICCION MEDIANTE LA POSESION

"Octubre 31 de 1939.- . . . . 19 La ley reformatoria al Código de P rocedimiento Civil, de 25 de F ebrero de 1937, eliminó el juramento que previamente debían prestar los partidores, pero no les exime de la aceptación y posesión del cargo, conforme al Art. 1318 del Código Civil: 29Que esta aceptación expr esa --expresa porque así lo manda el referido artículo- es solemne y se verifica ante el juez que hizo el nombramiento: a) porque, conforme al Art. 20 del Código de Procedimiento Civil vigente . . . . . . principia el ejercicio de la jurisdicción desde que el juez toma posesión de dicho cargo; y b) porque esta pose~ión la da el juez que nombró, como se ve clara253

mente en el inciso 29 del Art. 1.100 del Código de Procedimiento Civil que hace referencia ex· presa a los jueces partidores: 39-El Art. 679 de este Código, trasladado de la sobredicha reforma de 1937, al ordenar que el partidor entre al ejercicio del cargo sin necesidad de prestar juramento, no excluye el cumplimiento de los requisitos sobre aceptación -declarada por el partidor- y posesión que corresponde a todo juez, ya que la nueva ley transformó en juez de derecho al partidor que antes era simple perito contador; 49No hay juicio sin juez que haya principiado el ejercicio de la jurisdicción mediante la posesión que, en el caso de los partidores, envuelve la aceptación expresa en forma solemne y auténtica, constituyendo esta importante diligencia el punto de partida para el cómputo del término en que se ha de hacer la partición; 59-Las omisiones anotadas influyen en la decisión de la causa, porque, como se ha dicho, no existe ésta ni se concibe decisión sin juez legalmente constituído . ... " (Gaceta Judicial, sexta serie, pág. 4132) Este fallo ya no habla de incompetencia del juez, como los anteriores, sino de juez ilegalmente constituído. Relacionado con el nacimiento de la jurisdicción del juez partidor, tenemos el siguiente fallo : "29 de Febrero de 1940.- . . . . . Por lo que hace a la falta de competencia del juez partidor se observa: a) El inciso 39 del Art. 37 del Código de Enjuiciamiento Civil, vigente cuando se pidió la partición, disponía que, con exclusión de cualquier otro fuero, "las causas de inventario, peti254

ción y partición de herencia" debían seguirse "ante el juez del lugar en que se hubiere abierto la sucesión; el inciro 39 del Art. 32 del actual contiene la misma prescripción . .. . La disposición legal de que el partidor ha de actuar en el lugar en que se hallen todos o la mayor parte de los bienes de cuya división se trate, no afecta a la jurisdicción que, de manera permanente y defmitiva, adquiere el juez partidor, en virtud de su nombramiento y aceptación del cargo, y sin consideración al lugar o lugares en que estuviesen situados los bienes. Observada, pues, la regla a que se refiere la letra a) de este considerando, queda cumplida la solemnidad relativa a la competencia de jurisdicción por razón del territorio; y por lo mismo no cabe anular el proceso por este motivo .... ". (Gaceta Judicial, sexta serie, número 2, pág. 156) Estamos de acuerdo con esta resolución, que aplica estrictamente los Arts. 20 y 32, inciso 39; pero insistimos en que no se trata de un caso de incompetencia sino de ilegal intervención del juez partidor, cuando éste no se posesiona del cargo.

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206.-SUSPENSION DE LA COMPETENCIA

Art. 21.-La competencia se suspende respecto de la causa sobre que se ejerce: 19-En los casos de excusa o recusación . En el prlinet'O, desde que la excusa consta de autos hasta que se ejecutoria la providencia que declare sin lugar el impedimento; y en el segundo, desde que se cite al juez recusado el decreto en que se le pide informe; 29-Por el recurso de apelación, de tercera instancia o de hecho, desde que, por la concesión del r ecurso, se envie el proceso al superior hasta que se lo devuelva, siempre que la concesión del recurso sea en los efectos suspensivo y devolutivo; y, 39-Cuando se promueve juicio de competencia, desde que el juez recibe el oficio inhibitorio, hasta que aquélla se dirime, salvo si se hubiesen realizado alguno o algunos de los casos previstos en el Art. 12¡ pues, en tal evento, continuará interviniendo el juez requerido y se limitará a enviar copia de la causa de que está conociendo, a costa del promotor. Referencias: Inciso 19-Art. 19 256

Numeral 19-Arts. 933, 942, 950 y siguientes, 953, 957 y 963. Código Penal, Arts. 232 y 256. Numeral 29-Arts. 64, 345, 354, 367 y 394. Numeral 39-Art. 925. Código Penal Art. 232. Comentario En el Art. 19, la Ley se ha referido al nacimiento de la jurisdicción; y en el 20, al principio de su ejercicio. En el Art. 21 trata de la suspensión de la competencia. Suspender es detener o diferir, por algún tiempo, una acción o una obra; luego, la suspensión de la competencia es la detención, el diferimiento, por algún tiempo, de la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en algún asunto determinado. Analicemos cada uno de los casos que este artículo establece.

207.-19-EXCUSA O RECUSACION

La recta administración de justicia exige que el juez sea

imparcial. Por esto, en el Art. 933 ha establecido causas de recusación al jue.z comprendido en. algún caso que pudiera hacer presumir parcialidad; y el Art. 957 dispone que: "Los jueces que tuvieren conocimiento de que hay respecto de ellos algún motivo de recusación, lo harán presente, en el acto, al tribunal a que pertenezcan, al juez de la causa, o al que deba subrogarles, sin esperar que se les recuse"; es decir, estos jueces deben excusarse. 257

En el caso de excusa, la competencia se suspende desde que la excusa consta de autos hasta que se ejecutoría el auto que declara sin lugar el impedimento. A este respecto, el Art. 963 dispone: "Para que el subrogante conozca en la causa principal, cuando se excuse un juez, bastará que la excusa, siendo legítima, conste por escrito; y no será necesario ponerla en conocimiento de la autoridad o corporación a quien corresponda el nombramiento- del principal o del subrogante". En el caso de recusación, la competencia se suspende desde que se cita al juez recu.s ado el decreto en el que se le pide informe hasta que se ejecutoría el auto que declare sin lugar la recusación. A este respecto, el Art. 950 dispone: "Propuesta la recusación, se pedirá informe al funcionario recusado, fijándole para ello el término de veinticuatro horas. Si el motivo de la recusación estuviere justificado en autos se resolverá sin oír al recusado; y si no es de los determinados por la ley, se rechazará de plano''. Y el 953: "Si la recusación es declarada legal, segUJra conociendo el subrogante. En caso contrario, continuará interviniendo el recusado". Asimismo, el Art. 942 dispone: "Los jueces que fueren recusados no intervendrán en la causa principal, hasta que se falle

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sobre la recusación, la cual se sustanciará en cuaderno separado. En caso de que se contraviniere a lo dispuesto en el inciso 19, los actos que se hubieren ejecutado antes de que cause ejecutoria el fallo que se pronunciare en los incidentes de inhibición o recusación, serán nulos y de ningún valor". Establecida la duda sobre la imparcialidad del juez, sea por la excusa de éste o porque se le recuse, está bien que se suspenda la competencia de ese juez, hasta que se ejecutoríe la providencia que declare que no hay razón para la excusa o la recusación. Si, a pesar de la excusa o de la recusación, el juez sigue interviniendo, incurre en delito, de acuerdo con los siguientes artículos del Código Penal: "235.-El empleado público o juez que, legalmente requerido de inhibición, continuare procediendo antes de que se decida la competencia o recusación, será reprimido con multa de cincuenta a cien sucres". "256.-Los que maliciosamente ejerzan funciones de juez, en causa civil o penal, verbalmente o por escrito, en que sean interesados, o lo sea algún pariente suyo en el grado prohibido por la ley; o en que tengan cualquier otro impedimento legal para ejercerlas, serán reprimidos con prisión de un mes a un año" . El Código Federal de Procedimientos Civiles de México, llama a éstos, "casos de impedimento", en el Art. 39. Asimis259

mo se establece también en el Art. 957 de nuestro Código de Procedimiento Civil. En la Exposición de Motivos de ese Código, leemos: "En las dieciséis primeras fracciones del Art. 39 se consignan los casos determinados que impiden que los jueces, magistrados o ministros conozcan de los negocios de que debieran conocer de acuerdo con su competencia, si no se encontraren en uno de los indicados casos de impedimento. La justificación común a t,odos ellos es la de que las situaciones que prevén, en que personalmente pueden encontrarse colocados los juzgadores, sus parientes cercanos u otras personas con quienes han estado o están relacionadas por negocios o por afecto, ya sea éste de simpatía o animadversión, pueden determinar un estado pasional en los enc;argados de administrar la justicia, que les haga perder la ecuanimidad indispensable en el desempeño .de su cometido; pero, como no se escapa que es imposible abarcar, en la más prolija enumeración, todos los casos que puedan provocar ese estado de pasión, para debida garantía de las partes se ha consignado la fracción XVII, en la que caben todas las situaciones que puedan afectar la imparcialidad de los juzgadores, en forma análoga o más grave que las especificadas".

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208.-SI UN JUEZ QUEBRANTA LO DISPUESTO EN EL ART. 942, ¿HABRA LUGAR A LA ACCION DE PERJUICIOS?

La Corte Suprema ha resuelto lo siguiente, en el recurso de queja interpuesto por Juan Federico Molina contra el juez parroquial suplente de Zaruma, al confirmar el fallo de segunda instancia, que dice así: "Loja, octubre 30 de 1886.-Si es cierto que el juez José Bermeo al aceptar solicitudes escritas y poner en esta forma las demás diligencias del juicio que ha motivado el presente recurso de queja, ha obrado contra una prohibición legal; también es evidente que procediendo en este sentido no ha quebrantado las leyes expresas que arreglan los procesos, porque tal hecho no dice relación a la sustanciación de la causa, que es a lo que se refiere el Art. 613 del Código de Enjuiciamientos Civiles . . . En cuanto al hecho de haber continuado el citado juez ejerciendo sus funciones, a pesar de tener excusa legal que ha debido ser calificada y resuelta por el que debía subrogarle, y no por él mismo, por carecer de jurisdicción para ello, no es materia de recurso de queja sino de un juicio criminal ... " (Gaceta Judicial, 2~ Serie, N<? 83). En verdad, según el Art. 1095 d el Código de Procedimiento Civil, ha lugar a la acción de daños y perjuicios contra los jueces, en los casos en que las leyes se refieren expresamente a ella y siempre que algún juez retardare o de261

negare la administración de justicia, o quebrantare las leyes expresas que arreglan los procesos o determinan el derecho de las partes, dando resoluciones de las cuales se niegue o no deba concederse algún recurso. Según el Art. 942, los jueces que fueren recusados no pueden intervenir en la causa principal, hasta que se falle sobre la recusación; y en caso de contravenir a esta disposición, los actos ejecutados antes de que cause ejecutoria el fallo que se pronunciare en los incidentes de inhibición o recusación, serán nulos y de ningún valor ; y la multa establecida en el Código Penal, por delito de usurpación de atribuciones y la declaración de nulidad serán decretadas por el juez que conozca del incidente de inhibición o recusación.

209.-EL SUPERIOR NO PUEDE COMPELER AL INFERIOR A QUE SE EXCUSE

"Junio 21 de 1910.-A no entablal'se la recusación, la ley deja al juicio del juez que conoce de la causa, y bajo su responsabilidad, el expresar si está o no comprendido en cualquiera de los motivos de excusa puntualizados por el Art. 919 del Código de Enjuiciamientos Civiles; y, por lo mismo, no puede legalmente el superior compeler a dicho juez a que se excuse ... " (Gaceta Judicial, 2~ Serie, N9 99). En verdad, la ley no da esta facultad al superior; sólo establece que los jueces que tuvieren conocimiento de que 262

hay respecto de ellos algún motivo de recusación, lo harán presente, en el acto, al tribunal a que pertenezcan o al juez que deba subrogarles, sin esperar que se les recuse; es decir, les obliga a excusarse.

210.-FACULTADES DEL JUEZ QUE SUBROGA AL RECUSADO

La Corte Superior de Guayaquil consultó a la Corte Suprema: 19--Si, en lo civil, los jueces subrogantes que reemplazan a los recusados pueden, mientras penda la recusación, expedir el auto que declar e abandonada la instancia y todos los autos interlocutorios que resuelvan los incidentes que se hubieren suscitado en el juicio; y, 29--Si, en el mismo caso, en lo criminal, pueden dictar el auto de sobreseimiento provisional o definitivo, el que declara abandonada la querella en los juicios por delitos de acción privada y el que resuelve que la acción está prescrita. L a Corte Suprema resolvió esta consulta en los siguientes términos: "En dos puntos el Art. 52 de la Ley de 14 de octubre de 1911 reforma el A rt. 933 del Código de Enjuiciamientos Civiles: allí donde este artículo decía sentencia, ha puesto respectivo fallo; y ha suprimido la segunda parte del propio artículo. Ha empleado el vocablo "fallo", indudablemente, no sólo en la acepción de sentencia; pues si fuera así, resultaría nugatoria la refor263

ma: quiso el legislador, por buenas razones extender la prohibición de que el juez subrogante decidiese en la causa mientras no terminado el juicio de recusación, al caso en que debiera dictarse en ella auto definitivo; y empleó por esto el mencionado vocablo comprensivo, legal y gramaticalmente, de ese auto y la sentencia. Por otra parte, como los mismos términos, claros y explícitos, del Art. 52 están dando a conocer, por auto definitivo no ha de entenderse sino la decisión que, sin ser sentencia, corresponde dictar en la causa para terminarla: en el juicio de inventario el auto que lo aprueba; en el verbal sumario, el que lo resuelve, y así ot.r as de igual naturaleza: aplicar la misma doctrina a otra clase de decisiones, especialmente a las que dicen a la sustanciación de la causa, vendría en perjuicio de su prosecución y término, lo cual no pudo querer el legislador. De· lo expuesto se sigue, que el juez subrogante, mientras pende la recusación, no puede expedir ninguna de las resoluciones determinadas en el número 2<? de la consulta; que tampoco puede dictar la primera de las comprendidas en el número ·primero, y que, bien puede expedir las otras que menciona ... " (Gaceta Judicial, 3~ Serie, N9 187). El Art. 933, reformado en el año de 1911, a que se refiere este fallo , decía: "El que deba reemplazar a los ministros, o jueces contra quienes se siga la recusación, continuará sustanciando la causa; mas, cuando ésta llegue al estado de pronunciarse

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el respectivo fallo, se la suspenderá hasta que termine el juicio de recusación". Lo mismo d ispone el Art. 944 del Código de Procedimiento Civil. Según esto, la ley no quiere que el juez reemplazante resuelva la causa; sino sólo que la sustancie hasta ponerla en estado de que se dicte el fallo respectivo, mientras no termine el juicio de recusación. Si se la acepta, el reemplazante resolverá la causa; si no se la acepta, la resolverá el juez contra quien se propuso la recusación. Atenta la naturaleza de las providencias determinadas en el fallo que estamos comentando y la disposición legal transcrita, dicho fallo está de acuerdo con la prescripción legal. Estimamos conveniente para la celeridad en el procedimiento, la última parte del Art. 933, que suprimió la reforma de 1911, pues, disponía que "y, si continuaren las recusaciones, o no se resolviere la propuesta hasta dos meses después de haber llegado la causa a tal estado, pronunciará el respectivo fallo el subrogante".

211.-29-RECURSO DE APELACION, TERCERA INSTANCIA, O DE HECHO

La apelación tiene por objeto asegurar el acierto en la administración de justicia. Es, dice el Art. 345, la reclamación que alguno de los litigantes u otro interesado hace al juez o tribunal superior, para que revoque o reforme una providencia judicial. 265

La tercera instancia es, en esencia, la misma apelación. El recurso de hecho hace efectivo el de apelación o el de tercera instancia negado indebidamente. Si una providencia judicial está pendiente de apelación no puede ejecutarse; y, por lo mismo, hasta que vuelva al inferior con fallo ejecutoriado, el juez inferior no puede actuar, su competencia se ha suspendido si la apelación se ha concedido en los efectos suspensivo y devolutivo, Así lo dispone el Art. 354: "La apelación se puede conceder tanto en el efecto devolutivo como en el suspensivo, o solamente en aquél. Si se concediere en ambos efectos, no se ejecutará la providencia de que se hubiere apelado; y si se concediere sólo en el efecto devolutivo, no se suspenderá la competencia del juez, ni el progreso de la causa, ni la ejecución del decreto, auto o sentencia. En el segundo caso, el juez a quo remitirá el proceso original al inmediato superior, y dejará, a costa del recurrente, copia de las piezas necesarias para continuar la causa". Glosando el inciso 2Q de este artículo, podemos decir: Si se concede la apelación en ambos efectos, se suspenden la competencia del juez, el progreso de la caúsa y la ejecución de la providencia apelada. Por regla, se concede la apelación en ambos efectos. Así lo dispone el Art. 355: "Se concederá el recurso en ambos efectos,

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en todos los casos en que la ley no lo limite al devolutivo". Para aclarar mejor los conceptos, es necesario recordar la definición que da el Art. 64: "Instancia es la prosecución del juicio, desde que se propone la demanda hasta que el juez la decide o eleva los autos al superior, por concesión de recurso. Ante el superior, la instancia empieza con la recepción del proceso y termina con la élevación del mismo a la Corte Superior o a la Suprema, en caso de tercera instancia, o con la devolución al inferior, para la ejecución del fallo ejecutoriado".

212.-LA COMPETENCIA SE SUSPENDE SOLO RESPECTO DE L O PRINCIPAL DE LA CAUSA

En el juicio seguido por J acinto B aquerizo contra Francisco Landín, sobre desocupación de t errenos y pago de pensiones conductivas, la Corte Suprema ha resuelto: "Junio 9 de 1877.-Si queda suspensa la jurisdicción del inferior, una vez concedido el recurso de apelación, se entiende en cuanto a lo principal de la causa; pues tal suspensión no obsta para que el mismo inferior dicte los apremios necesarios par a la r emisión de los autos, resuelva la deserción, y en fin, conozca de cuanto pueda ocurrir relativamente al mismo recurso concedido. Esto es tanto más evidente cuanto que el Art.

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350 del Código de Enjuiciamientos Civiles maní· fiesta que puede muy bien desistirse de un recurso ante el inferior, no importando que dicho artículo sea especial para los recursos de hecho, atenta la disposición del Art. 79 del Código Civil .. . " (Gaceta Judicial, 2~ Serie, N9 121). Es inobjetable que la apelación suspende la competencia sólo respecto de lo principal de la causa, como ha resuelto la Corte Suprema, en este fallo; pero, como observa el Sr. Dr. Manuel Eduardo Escudero, en su obra "Código de Enjuiciamiento Civil con la jurisprudencia de la Corte Suprema de J usticia de la República del Ecuador", hay un error de imprenta al haberse puesto "deserción", en vez de "desistimiento", ya que aquélla no puede tener lugar sino ante el superior , en tratándose del juicio ordinario¡ mientras que el desistimiento sí cabe resolverse ante el mismo juez a quo.

213.-CONCEDIDO UN RECURSO, EL INFERIOR QUEDA OBLIGADO A ELEVAR EL PROCESO AL SUPERIOR, INMEDIATAMENTE O A LA BREVEDAD POSIBLE, SIN CONTINUAR TRAMITACION ALGUNA NI FORMAR ARTICULO¡ PERO TIENE LAS FACULTADES NECESARIAS PARA OBTENER ESTA FINALIDAD

"Febrero 15 de 1943.- . .. El juez, en el decreto de 10 de mayo ha concedido los recursos interpuestos y ha mandado que se eleven los autos a la Corte Superior de Cuenca¡ pero, no

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obstante dicha concesión y de lo dispuesto en el Art. 353 del Código de Procedimiento Civil, ha continuado conociendo, tramitando y resolviendo incidentes posteriores, hasta que, después que el albacea Veintimilla, hubo desistido de la apelación y nulidad por él interpuestos, se ha elevado el proceso a la Corte Superior, y ésta, considerando, como es exacto, que a virtud del desistimiento en referencia había quedado ejecutoriado para Veintimilla el auto Em que se le manda a rendir caución; ha confirmado la resolución del inferior . . . El efecto inmediato de la concesión de un recurso es el de llevar los autos al saperior, para cuyo fin el juez está obligado a prevenir, en el mismo decreto, que el recurrente consigne en el día el papel y dinero necesarios para elevar dichos autos y, de no consignarse, a librar, al día siguiente; una boleta de apremio contra el recurrente. (Art. 342 del Código de Procedimiento Civil). - Si, pues, la ley, de manera expresa consigna la urgencia de que se eleven los autos al superior, apenas concedido el recurso, es que dicho juez no puede legalmente continuar conociendo de la causa después de producida la referida concesión, tanto más que el Art. 354 del Código arriba invocado, manda ex~resamente al juez que hubiere concedido el rec'l:trso de apelación, remitir al superior el proceso sin formar artículo y con la prontitud posible.Conforme a la regla establecida en el numeral 2Q del .Art. 21 del mismo cuerpo de leyes que se viene invocando, la competencia del juez se suspende, respecto de la ~ausa sobre que se ejerce, 269

por el recurso de apelación, de tercera instancia o de hecho, desde que, por la concesión del recurso, se envía el proceso al superior, siempre que tal concesión sea en los efectos suspensivo y devolutivo; sin que esto signifique, ni pueda significar, que, mientras no se envía el proceso, puede el juez seguir conociendo de la causa, porque de aceptarse tal doctrina, equivaldría a aceptarse la ineficacia e inutilidad de la institución de los recursos, ya que quedaría al capricho de los jueces elevar los autos al superior cuando a bien tuvieren, y continuar y aun fallar las causas, no obstante una apelación pendiente sobre punto incidental, lo que contraría la propia naturaleza de la institución y resulta de aplicación absurda. Lo que la ley se propone es que, concedido en ambos efectos un recurso, inmediatamente o a la brevedad posible, sin continuar tramitación alguna ni formar artículo se eleve al superior el proceso, y el juez queda obligado a hacerlo así, con las facultades necesarias para obtener tal finalidad, como es la de dictar los apremios y más disposiciones congruentes a ese objeto. Esta misma ha sido la doctrina constante del Tribunal Supremo. - Concedido el recurso, el juez que lo concedió ya no tiene más competencia que para la remisión de los autos al superior, conociendo y resolviendo únicamente aquello que tenga relación con el recurso; y por esto, en los casos de desistimiento o abandono, es el propio juez -si no se ha hecho dicha remisión- quien los ha de declarar o denegar, en su caso . .. " (Gaceta Judicial, 6~ Serie, N9 11, pág. 313).

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Este fallo constituye una clara y bien fundada explicación de esta materia: la competencia del juez a quo se suspende, por la concesión de un recurso, desde que envía el proceso al superior; en consecuencia, no le queda más facultad que la necesaria para dicho envío, y para resolver ciertas cuestiones incidentales, como el desistimiento y el abandono.

214.-SI EL JUEZ SUPERIOR DEVUELVE UN PROCESO AL INFERIOR CON EL RESPECTIVO FALLO, CESA LA COMPETENCIA DEL PRIMERO, Y RECIBIDO EL PROCESO POR EL INFERIOR, CONTINUA LA DE ESTE

En el juicio seguido entre los comuneros de ~zhinamar ca - Colaisaca, la Corte Suprema ha resuelto lo siguiente: "Octubre 8 de 1915.-Consta que, expedida la sentencia de fojas ... se devolvió el proceso al juez inferior, para que la ejecutase. - Desde que el proceso fue devuelto, cesó la jurisdicción de la Corte Superior y, recibido por el inferior, éste recobró la suya, para la debida ejecución del fallo; y no cabe, por lo tanto, que fuese admisible cualquiera reclamación, posterior, en que se impugnara la validez de las citaciones o de otras diligencias, ya que así se ejercería, simultáneamente, jurisdicción, en lo principal de una misma causa, por los jueces de diversos grados, cosa absolutamente injurídica. La Corte de Loja no pudo, pues, conocer de la reclamación de fojas ... ; y, dictado el auto de fojas . . . , se faltó a la pri-

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mera de las solemnidades sustanciales del Art. 413 del Código de Enjuiciamiento en lo civil, por lo que se anula el proceso, disponiendo vuelva al estado de proveer al escrito de fojas ... " (Gaceta Judicial, 3~ Serie, N9 176). Así como se suspende la competencia del juez a quo desde que, por haber concedido un recurso en ambos efectos, envía el proceso al superior; el juez ad - quem deja de ser competente desde que devuelve la causa al inferior; y , por lo mismo, todo lo actuado ante el superior, después de la devolución es nulo. El fallo es absolutamente legal.

215.-39-JUICIO DE COMPETENCIA

En este n umeral se trata de una cuestión de competencia, respecto de la cual, Manuel de la Plaza enseña: "El primitivo concepto de la jurisdicción patrimonial, permitía al juez decidir sobre su propia competencia; super ada esa fase, y restituido a la jurisdicción su verdadero carácter, la posibilidad de que dos jueces o tribunales r eputen, contradictoriamente, que debe estarles atribuído el conocimiento de un negocio (competencia positiva) , o, por el contrario, estimen que a ninguno de ellos corresponde (competencia negativa) , impone arbitrar un p.rocedimiento que resuelva la cuestión, y encomendarlo a quien, por estar colocado jerárquicamente en posición superior a la de los juzgados o tribunales contend ientes, pueda pronunciar una decisión con eficacia para ambos. A ese procedimiento se denomina cuestión de compe-

tencia". 272

En el caso en estudio se trata de la competencia positiva, o sea, de que el juez propio propone la acción inhibitoria.

Al respecto, el Art. 925 dispone: "El juez o tribunal que pretenda la inhibición de otro juez o tribunal, para conocer de una causa, le pasará oficio en que, expuestas las razones en que se funde, anuncie la competencia, si no cede". Fluye la necesidad de que, planteada la competencia, se suspenda la del juez requerido, hasta que se la dirima desechando la acción propuesta y se ejecutoríe el auto correspondiente. La Sección

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trata del juicio de competencia.

La Ley Orgánica de la Función Judicial dispone que los llamados a dirimir la competencia, según el caso, son: la Corte Suprema, las Cortes Superiores y los Jueces Cantonales. CAlntiene estos artículos: "14.-Son atribuciones de la Corte Suprema: 101!--Dirimir las competencias de las Cortes Superiores entre sí, las de éstas con los Tribunales y Juzgados civiles o militares, las de una Corte y un juzgado establecido en el territorio de otra, y, en general, toda competencia, positiva o negativa, cuyo conocimiento no esté atribuído a otra autoridad". "19.-Son atribuciones de las Cortes Superiores: 273

5~-Dirimir la competencia entre los Jueces Provinciales y Cantonales de su territorio; las de éstos con otros Juzgados y Tribunales especiales del mismo territorio; las de los Jueces de Policía entre sí y las de éstos con los Jueces Provinciales y Cantonales o Tenientes Políticos, en su caso, y las de dichos Jueces Provinciales, Cantonales o del Crimen correspondientes a diversos territorios, en cuyo caso el conocimiento corresponde a la Corte a cuyo Distrito corresponde el Juez provocante".

"92.-Son atribuciones y deberes de los Jueces Cantonales: 5g- Dirimir las co:npetencias que se suscitaren entre los Tenientes Políticos de su cantón. Si se promoviere competencia entre Tenientes Políticos de diversos cantones, la dirimirá el Juez del cantón a que pertenezca el que la hubiere provocado". Ya vimos que, si el juez requerido sigue procediendo, incurre en el delito sancionado por el Art. 235 del Código Penal. La salvedad de este numeral se estableció en el Código de 1938; y se justifica por el hecho de que, de haber prorrogación de la competencia, ésta no debe suspenderse.

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216.-ATENTO EL OBJETO DEL JUICIO DE COMPETENCIA, SE SUSPENDE LA DE AMBOS JUECES

En el juicio promovido por Maximiliano Schonbolz contra Manuel Defran, la Corte Suprema ha resuelto lo siguiente: "Mayo 19 de 1881.-El objeto del juicio de competencia es determinar cuál de los dos jueces tiene jurisdicción para conocer en el asunto de que se trata: por consiguiente, es natural que se suspenda la jurisdicción de ambos, provocante y provocado, desde que están instruidos de la duda, hasta que el superior la resuelva. Esto es lo que dispuso el legislador en el A.rt. 23 del Código de Enjuiciamientos Civiles que regía cuando se entabló la competencia, y en el 26 del actual, sin hacer distinción entre el juez provocante y el provocado¡ pues tal duda tiene lugar respecto de ambos, y sólo desaparece con la resolución del superior. Pero como la sentencia dirime la duda, desde que se pronuncia y comunica a los respectivos jueces, obra con autoridad aquél en cuyo favor se ha declarado. P or estas razones, se reforma el auto recurrido, resolviendo que la nulidad de lo obrado principia desde el ... , en que el Alcalde 29 recibió la nota del primero entablando la competencia y se extiende hasta el ... , en que supo oficialmente la resolución de la Corte Superior dirimiendo dicha competencia; pues no hay razón para anular lo actuado por el Al-

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calde primero posteriormente a esta última fe-cha . .. " (Gaceta Judicial, 2~ Serie, NQ 130). Esta constituye una resolución clarísima y bien fundada.

217.-LA SUSPENSION DE LA COMPETENCIA SE REFIERE A LO PRINCIPAL DE LA CAUSA

En el juicio de cesión de bienes hecha por Adolfo Avendaño, la Corte Suprema resolvió lo siguiente: "Mayo 13 de 1881.-Por el Art. 26 del Código de Enjuiciamientos en materia civil, número 3, la jurisdicción del juez se suspende respecto de la causa sobre que la ejerce, cuando se promueve un juicio de competencia, desde que el juez recibe el oficio en que se le provoca, hasta que se dirima. Por consiguiente, el Alcalde segundo Municipal de Guayaquil, desde que recibió el oficio de fojas 12, no pudo legahnente despachar nada en lo principal de la causa. Mas como para aceptar o no la competencia tenía que ser aconsejado por un asesor, era indispensable que se verificaran las actuaciones siguientes al oficio en que se promovió dicha competencia, para que se ~esuel va acerca de la recusa del primer asesor. Negada ésta en el auto de fojas 17 vuelta, no debió continuar el procedimiento de la causa por estar suspensa la jurisdicción, y cuanto se ha hecho está afectado de nulidad, la que se declara reponién276

dose el proceso a costa de los respectivos jueces que han intervenido en él, al estado de fojas 19, en que debió ordenarse lo relativo a la mencionada competencia". (Gaceta Judicial, 2~ Serie, N9 130). Como no pod[a ser de otro modo, la Corte Suprema de Justicia mantiene su doctrina, que es la jurídica, de que la suspensión de la competencia se refiere a lo principal de la causa; y que al juez provocado no le queda otra facultad que la necesaria para obtener el consejo del asesor que entonces existía.

218.-CUESTION DE COMPETENCIA ENTRE UN JUZGADO CML Y UN ECLESIASTICO

Como recuerdo de los problemas suscitados cuando se aceptaba la jurisdicción eclesiástica, tenemos los siguientes fallos dictados en el juicio seguido por Dolores Valencia con Angel María Vejar, por litis expensas: Primera instancia.-"Mayo 30 de 1910.-Expedidas la ley de Matrimonio Civil y su reforma, cesó la jurisdicción de los Juzgados Eclesiásticos en todo lo concerniente a causas matrimoniales; mas, como no obstante esa circunstancia subsiste la atribución 10~ del Art. 13 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según la cual corresponde a la Corte Suprema de Justicia dirimir la competencia de los Juzgados Eclesiásticos, con los civiles, se revoca el fallo del inferior, y se resuelve 277

que debe entablarse la competencia de conformidad con la Ley". Segunda instancia.-"Junio 26 de 1910.-Este Juzgado se encuentra en el deber de llevar a cabo lo resuelto en la ejecutoria de fojas 9, la cual ordenó que se entablase la competencia; y como ésta mediante el oficio de contestación de fojas 12, queda ya suficientemente instruída, se dispone que el proceso original se remita a la Corte Suprema de Justicia, para que dirima la competencia. Hágase saber a la autoridad eclesiástica, a fin de que ella también remita los originales". (Art. 14 del Código de Enjuiciamientos Civiles). Tercera instancia.- "Noviembre 21 de 1910.Vigentes las leyes sobre matrimonio civil, obligatorias para todos en la República, sólo los Alcaldes Cantonales y Tribunales civiles son competentes para conocer de las causas sobre nulidad de matrimonios, cualquiera que sea su fecha; y asimismo, las sentencias por ellos pronunciadas son las únicas obligatorias, legalmente. Por tanto, se declara que no cabe la competencia deducida en estos autos". (Gaceta Judicial, 2~ Serie, N<? 98). Abolida la jurisdicción eclesiástica para las causas matrimoniales, ninguna de éstas, cualquiera que fuese la fecha del matrimonio, puede ser juzgada por un juez eclesiástico, para los efectos civiles correspondientes.

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219.- CAMBIADO, POR LEY, EL MONTO DE LA CUANTIA DE LOS JUICIOS, ESTE CAMBIO NO OBSTA PARA QUE SE APLIQUE LA REGLA DE COMPETENCIA DE QUE: FIJADA LA COMPETENCIA DEL JUEZ DE PRIMER GRADO, POR EL MISMO HECHO QUEDA FIJADA LA DEL JUEZ O TRIBUNAL SUPERIOR

En el juicio Maldonado - Crespo de Correa, la Corte Suprema dictó el siguiente fallo: "Julio 13 de 1917.-La Corte de Cuenca, creyéndose sin competencia para decidir la apelación de la sentencia de fojas ... , ordena, en el auto de fojas ... , que el Juez inferior resuelva lo que fuere legal; y el J uzgado Municipal, creyéndose, a su vez, incompetente para expedir tal resolución, acude a este Tribunal, para que se dirima la competencia. Ha ocurrido, por lo tanto, el caso previsto en el Art. 918 del Código de Enjuiciamiento Civil; y, para ser considerado, no obsta el que las partes no hubiesen reclamado de la resolución de la Corte antes de devuelto el proceso al inferior, desde que, por tratarse de un punto jurisdiccional, esa resolución no es susceptible de ejecutoria, ni está en caso de no ser revisada por el Tribunal a quien corresponde declarar a cuál de los Jueces, que se tienen por incompetentes, toca el conocimiento y decisión de la causa. Este Tribunal, al resolver la consulta que, en orden al mismo punto, le hizo la Corte de Loja, dijo: "Lo dispuesto en el número 22 del Art. 79 del Código Civil, ha de entenderse de 279

modo que haya armonía entre las dos partes de esa disposición; y la segunda, que consulta la necesidad y conveniencia de la unidad de sustanciación de las causas, demuestra que los juicios iniciados antes de la reforma del Art. 91 del Código de Enjuiciamientos en materia civil, deben llegar a su término con arreglo a las leyes que, entonces, estuvieron vigentes. De donde se sigue, sin esfuerzo, la competencia de las Cortes Superiores para conocer de las causas anteriores a la referida reforma y cuya cuantía exceda de doscientos sucres y no de cuatrocientos, desde luego, con tal de que se hubiese concedido, legalmente, la apelación; pues, a no ser así, sobre crearse una situación anómala respecto de dichas causas, sería imposible la expedición de los fallos que les corresponde". Las razones expresadas por la Corte de Cuenca, no son para desvirtuar los fundamentos jurídicos de la resolución transcrita, y, lejos de ello, como bien lo observa el juez inferior, están a la vista las absurdas conclusiones que se seguirían si, en verdad, debiera entenderse la ley reformatoria del modo como la ha aplicado la Corte en el referido auto de fojas ... Y así como es inexplicable, ante la ley y los principios, el que pudiera quedar sin lugar la segunda instancia, cuando se concedió, legalmente, la apelación de la sentencia de fojas ... ; lo es, también, el que pudiera ser el juez de primera instancia el llamado a declarar, en el estado de la causa, si esa sentencia se halla o no ejecutoriada. En consecuencia, el juez inferior devuel~ va el proceso a la Corte de Cuenca, para que pro-

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nuncie, como tribunal competente, la sentencia de segunda instancia". (Gaceta Judicial, 3~ Serie, N9 174). Este fallo resuelve, con todo acierto, importantes cuestiones, como la relativa a la vigencia de la ley anterior relacionada con el procedimiento, cuando una ley posterior lo modifica. El Art. 918 en que la Corte Suprema funda su competencia, disponía que el juicio de competencia tendrá taml:>ién lugar cuando un juez o tribunal se declare incompetente, y aquél a quien pase la causa hiciere igual declaración. Reformado, este artículo es el 932 del Código de Proeedimiento Civil.

220.-LA COMPETENCIA DEL JUEZ REQUERIDO NO SE SUSPENDE SI FALTAN EL OFICIO Y LOS DEMAS REQUISITOS PREVISTOS EN LOS ARTS. 925 Y 926 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. ESTA FALTA DEJA LIBRE LA ACCION DEL JUEZ QUERELLADO EN ORDEN A LA CONTINUACION DE LA CAUSA

En el recurso de queja propuesto por Leonidas Moncayo Delgado contra Nelson Cornejo, la Corte Suprema dictó la siguiente resolución: "5 de setiembre de 1935.-La finalidad de un recurso de queja, no persigue primordiahnente la revisión de un fallo, de modo que pudiera ser reformado, modificado o revocado, como ocurre 281

generalmente con los demás recursos puntualizados en el Art. 376 del Código de Enjuiciamiento Civil. Constituye más bien una nueva demanda, una verdadera acción, como la denomina el Art. 448 del mismo Código; y por lo mismo, interpuesto un recurso de esa naturaleza por alguno de los casos considerados en el Art. 438, la contención se fija primordialmente en el hecho o hechos materia de la queja, en cuanto se imputan al querellado retardo o denegación de justicia o quebrantamiento de las leyes expresas que arreglan los procesos o determinan los derechos de las partes. La condena al querellado vencido, preceptuada en el Art. 442 del Código en referencia, antes que la razón sustantiva de la disputa, puede considerarse más bien como la consecuencia legal del reconocimiento de la culpabilidad del querellado, pues que, aun en el orden lógico de los hechos, primero se establece la responsabilidad del reo, para condenarlo después al pago de los daños y perjuicios consiguientes. En tal virtud no es jurídica la consideración de la cuantía, para la concesión o negativa de los recursos respectivos, desde luego que, en los de queja, se controvierte en primer término la veracidad o falsedad de las violaciones de ley imputadas al querellado para luego, como consecuencia del fallo, entrar en la apreciación de los daños y perjuicios susceptibles y~ de valorizarse. - Reconocida así la procedencia del recurso de tercera instancia interpuesto por Leonidas Moncayo Delgado en la queja intentada contra Nelson Cornejo, Juez 29 Parroquial de González Suárez, por las infracciones 282

de ley puntualizadas en el escrito fs. 11:\ del primer cuaderno, para resolverlo, se observa: los puntos principales materia de la queja, consisten: a) en que al ser citado el quejoso por el Juez 19 de San Sebastián con la ejecución propuesta por Theódulo Burgos, por pago de sucres, dedujo ante el juez comisionado acción inhibitoria en razón del domicilio, en uso de la facultad concedida en el Art. 421 del Código de Procedimiento Civil; b) Que tanto el deprecatorio como la solicitud de competencia, presentada el 29 de enero de 1930, se remitieron al juez residenciado el 30 del propio mes, después de practicada la diligencia citatoria, sin embargo de lo cual pronunció sentencia el juez de la causa, prescindiendo de la referida solicitud que demandaba resolución previa para continuar la causa; e) que suspensa, en tal virtud, la jurisdicción del juez querellado, hasta que se dirima la competencia, al expedir el fallo condenatorio contra el quejoso, procedió sin ella quebrantando así la regla del Art. 421 del Código de Enjuiciamiento Civil, lo mismo que la del Art. 321 que ordena a los jueces decidir en la sentencia únicamente los puntos que fueron materia de la controversia, puesto que se dictó el fallo sin la resolución previa sobre que no era competente el juez parroquial de González Suárez; y, d) que el procedimiento del asesor de la causa se debió, sin duda, a la innecesaria y falsa razón sentada por el querellado en el escrito que contiene la demanda de incompetencia y a la alteración con que ha incorporado en autos en inverso orden cronológico, esa solicitud y la presen283

tada después por el ejecutante. La primera causal, que, propiamente, puede considerarse como la única ya que las restantes son sus obligadas consecuencias, no acusa la violación de ninguna ley de trámite por parte del querellado. El quejoso en uso de la facultad concedida en el Art. 31 del Código de la materia, presentó ante el juez de San Sebastián que d ecía era el de su domicilio, la acción inhibitoria a fin de que entablara la competencia al de González Suárez, como aparece de la copia de fojas . . . Por consiguiente, aquel juez no debió remitir original el escrito al deprecante, sino proceder en el sentido indicado en el Art. 939 y pasarle al de San Sebastián el oficio a que se refiere el mismo artículo. Recibido el oficio, el juez requerido debía cumplir las prescripciones contenidas en el Art. 940 y preparada así la competencia, sólo entonces procedía la remisión de los autos al superior, sin que el juez de la causa pueda permitirse ninguna actuación para continuar el trámite. Si no se ha cumplido con ninguno de estos requisitos de ley, el juez d emandado pudo muy b ien seguir el trámite del juicio, sin que por ello viole o quebrante los Arts. 421 y 321 del Código de Enjuiciamiento Civil. La segunda causal de la queja, se funda en un hecho que estaba al margen de la sustanciación del juicio ejecutivo. El escrito dirigido al juez de San Sebastián para que entable la competencia al de González Suárez, pertenecía al archivo de aquél, puesto que era el inicial del juicio inhibitorio propuesto por Moncayo Delgado: por consiguiente, no debió remitirlo al de-

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precante ni éste incorporarlo en el ejecutivo porque era pertinente a otro proceso. En tal virtud, la falsedad de la razón imputada al reo como motivo de la queja, es totalmente extraña al asunto, desde luego que, falsa o cierta, anticipada o retardada, nada tenía que ver con la sustanciación del juicio principal y ese asiento, absolutamente innecesal'io, no acusa, por lo mismo, el quebrantamiento de ningún precepto legal. La tercera causal relativa a la suspensión de la jurisdicción del juez querellado, se ha visto ya que no tiene razón de ser, puesto que, la falta del oficio y demás requisitos previstos en los Arts. 939 y 940 del Código en mención, dejaron libre la acción del juez en orden de la continuación de la causa . .. Se confirma ... la sentencia recurrida que desecha la queja intentada contra el juez parroquial 29 de González Suárez". (Gaceta Judicial, 5?- Serie, N9 128, pág. 3047). La ley dispone que la competencia se suspende respecto de la causa sobre que se ejerce, cuando se promueve . juicio de competencia, desde que el juez recibe el oficio inhibitorio hasta que aquélla se dirime, salvo si se hubiesen realizado alguno o algunos de los casos previstos en el Art. 12. En el asunto, a que el fallo se refiere, en verdad, se reclamó ante el juez de San Sebastián respecto de la competencia del juez de González Suárez, para que ése entablara la competencia a éste; lo que no se hizo, pues, el juez de San Sebastián no manifestó pretender la inhibición del de González Suárez, no le pasó el oficio en que, expuestas las razones en que se funde, anuncie la competencia, si no cede. En consecuencia, como no se envió el oficio inhibitorio, 285

no se suspendió la competencia del juez de G onzález Suárez, de acuerdo con el Art. 21, numeral 39, que estamos estudiando.

221.-LA COMPETENCIA SE SUSPENDE RESPECTO DE LA CAUSA SOBRE QUE SE EJERCE, CUANDO SE 'PROMUEVE JUICIO DE COMPETENCIA, DESDE QUE EL JUEZ RECffiE EL OFICIO INHIBITORIO

"Marzo 15 de 1944.- ... El juez cantonal 29 de Guayaquil . . . ha quebran tado las siguientes disposiciones del Código de Procedimient0 Civil: a) el Art. 457, porque ha decretado el secuestro de mercadería sin ninguna clase de pruebas; b) el Art. 459, porque habiendo el ejecutado consignado ante el depositario judicial la cantidad de trescientos sucres para hacer cesar el secuestro ilegalmente ordenado, debió el Juez depositar en la Sucursal del Banco Central hasta que se expida la sentencia; y, lejos de esto, entregó esa suma al e jecutante en pago de doscientos sucres por los que ejecutaba; e) el Art. 920, que señala el juez y el trámite para las reclamaciones sobre honorarios de abogados. No se consumó la violación del A rt. 450, porque pudo rectificar en sentencia mediante la excepción del e jecutado deducida de conformidad con el inciso final del Art. 373; - Que el juez cantonal, intentando rectificar las palmarias violaciones de la ley, incurrió en otras graves irregularidades impropias de un

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juez; pues, recibido ya el oficio en que el Comisario del Trabajo provoca la competencia de dicho juez, con fecha 10 de noviembre de 1942, el 13 de este mismo mes declara la nulidad del juicio ejecutivo desde la demanda, sin tener presente lo dispuesto en el ordinal 39 del Art. 21 del Código de Procedimiento Civil, ordenando que el ejecutante devuelva los trescientos sucres, y luego concediendo el 17 de dicho mes el recurso de apelación que éste interpuso del auto de nulidad, estado en el cual se ha remitido el proceso ante el superior par a que dirima la competencia deducida por el Comisario del Trabajo, al cual se declaró competente para conocer del asunto demandado por el ejecutante .. . " (Gaceta Judicial, 61.l Serie, N<? 13, pag. 585). En auanto el juez cantonal recibió el oficio inhibitorio quedó en suspenso de su competencia, ·y no pudo, legalmente, dictar la provrdencia de nulidad a que el fallo se refiere. Habiéndolo hecho, lo así actuado es nulo.

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PERDIDA DE LA COMPETENCIA

Art. 22.-El juez pierde la competencia: 11?-En la causa para la cual ha sido declarado ·incom· petente por sentencia o auto ejecutoriado; y, 2~-En la causa fenecida, cuando esté ejecutada la sen· tencia, en todas sus partes. Referencias: Inciso 19, Art. 19 Numeral 19, Art. 928. Numeral 29, Arts. 19 y 522. Comentario

222.-19-DECLARACION DE INCOMPETENCIA

Mientras se tramita el juicio de competencia ésta se suspende. Si se acepta la acción inhibitoria, el juez pierde la competencia. El Art. 928. dispone que: "Recibidas las actuaciones en el juzgado o tribunal superior, ofdo el Fiscal, quien despacha288

rá lo más pronto posible, se fallará la causa dentro de los seis días siguientes, contados desde la fecha de la exposición fiscal". Si se ha propuesto la excepción declinatoria, debe resolverla el mismo juez de la causa; y, si la acepta, ejecutoriado el auto correspondiente, este juez pierde la competencia.

223.-29-CAUSA FENECIDA

Si el juez tiene la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; y si el modo de terminar, ordinariamente, el juicio es mediante sentencia, una vez que ésta se ha ejecutado en todas sus partes, se agota completamente la competencia del juez que la dictó; pues, ya nada tiene que hacer en esa causa, y, por tanto, pierde la competencia. La frase "en todas sus partes" se agregó en el Código de 1938. Recordemos que fenecer es poner fin a una cosa, concluirla; morir o fallecer; acabarse, terminarse o tener fin una cosa. Víctor Manuel P eñaherrera dice: "La ejecución de la sentencia es un hecho complejo, que puede dar lugar a incidentes y procedimientos posteriores, para todos los cuales conserva el juez la jurisdicción; verbigracia en los juicios ejecutivos, lo concerniente a la entrega de la cosa rematada, a la consignación de todo el contado, aunque estuviera ya pagado el acreedor, al cotejo de inventarios, complementario de aquella entrega, etc.-Si se tratare de exigir al rematante el pago de los dividendos a plazo, deberá seguirse ejecución separada". 289

En un juicio de divorcio, entre cónyuges que tengan hl· jos menores de edad, la causa habrá fenecido sólo cuando los hijos hayan llegado a la mayor edad, ya que, hasta tanto, pueden surgir cuestiones relativas al cuidado y alimentación de los hijos, que deben ser conocidas por el mismo juez del divorcio.

De paso, tenemos que recordar que la ejecución de la sentencia corresponde al juez de primera instancia que la pronunció, sin consideración a la cuantía, de acuerdo con lo que disponen los Arts. 1, 323 y 522. Quizá, por olvido, se ha suprimido, en el Código de 1938, el numeral 2Q del Art. 28 del Código de Enjuiciamiento Civil que decía que termina la competencia: "En la causa en que se ha admitido la excusa o la recu· sación"; pues, si mientras se tramita el incidente se suspende la competencia hasta que se niega o se rechaza la excusa o la recusación, cuando se las acepta, necesariamente, el juez recusado o que se excusó pierde la competencia.

224.-RADICADA LA COMPETENCIA DE UN JUEZ, ESTA NO TERMINA POR LOS CAMBIOS QUE PUDIERAN DECRETARSE BIEN EN ORDEN AL JUEZ LLAMADO A JUZGAR, BIEN EN LO RELATIVO A LOS GRADOS Y TRAMITES DEL JUICIO

En la consulta hecha por la Corte Superior de Guayaquil, la Corte Suprema de Justicia resolvió lo siguiente: "La ley de 20 de octubre de 1921, atribuye a 290

los Intendentes y Comisarios de Policía Nacional y Municipal, el conocimiento, en primera instancia, de las causas criminales por abigeato, así como atribuye, a los Jueces de Letras, el conocimiento, en segunda instancia, de las mismas causas. Nada dispone esa ley acerca de las causas que, por abigeato, se hubiesen encontrado pendientes antes del lQ de enero último; y, por esto, dado tal silencio, debe estarse a los principios del derecho práctico, se entiende, en todo cuanto no se opongan a las prescripciones de la nueva ley. Es principio de dicho derecho, el de que, radicada en un juez la jurisdicción para conocer y decidir de una causa, ella, la jurisdicción, no termina, por lo que a esa causa concierne, por los cambios que pudieran decretarse, bien en orden al juez llamado a juzgarla, bien en lo relativo a los grados y trámites del juicio. Según esto, ra'd icada antes del primero de enero, la jurisdicción, en los jueces de letras, respecto de las causas anteriores a esa fecha, es de competencia de los mismos continuarlas y decidirlas con arreglo a las leyes que entonces estuvieron vigentes. Lo expuesto es conforme con el referido principio, sin. que obste la primera parte de la regla 22 del Art. 7Q del Código Civil: primero, por no tratarse de una cuestión de mero trámite y ritualidad del juicio, sino de la competencia del juez que debe fallar en una causa, si ésta, al empezar a regir la nueva ley, ya estuvo bajo la jurisdicción concedida por las leyes anteriores; y segundo, por lo de que a los procesos en formación, en que ya hubieren intervenido los jueces de letras, es apli-· 291

cable la segunda parte de la regla citada, no la primera. En esta virtud, por resolución a la con~ sulta elevada por la Corte de Guayaquil, se d~ clara que las causas por abigeato, de las cuales hubieren estado conociendo los jueces de letras antes del!<? de enero Ultimo, no son de la comp~ tencia de las autoridades de policía ... " Es interesante el contenido del voto salvado, que dice: "Las leyes sobre competencia de jurisdicción atañen al orden público, y ellas, como todas las demás, rigen, por lo que concierne al límite de tiempo, desde su promulgación, y quedan, en consecuencia, sin observancia todas aquellas que, versando sobre la misma materia, han sido expresamente derogadas por la ley posterior, o son incompatibles sus disposiciones con las de ésta, como lo declaran los Arts. 6, 7 y 47 del Código Civil. En la ley expedida en 1921, que está vi~ gente desde el 1<? de enero de 1922, se declara e,?Cpresamente que los Intendentes y Comisarios de Policía Nacional o Municipal, son competentes ellos, únicamente, y no otros jueces, para cono~ cer de la infracción de abigeato que debe ser sus~ tanciada con arreglo a las formalidades que en la misma ley se establecen; y, en virtud de lo pres~ crito por dicha ley, si subsiste la institución de la judicatura de letras, ésta ha perdido la juris~ dicción para conocer en primera instancia de aquella infracción, conocimiento atribuído exclu~ sivamente por la nueva ley a los expresados Comisarios e Intendentes. Derogada, pues, la fa~ 292

cultad del juez de letras para conocer en esa causa, es evidente que desde la fecha en que comenzó a regir la nueva ley, los jueces de letras no tienen competencia para ese juzgamiento; pues no puede subsistir aquélla en cada juicio, por sólo el hecho de que se haya iniciado el procedimiento ante dicho juez, consideración que ni produce el efecto de radicar en él la jurisdicción, aun con posterioridad a la vigencia de la nueva ley, porque en ésta no se ha establecido aquella excepción, ni hay en el Código de Enjuiciamientos disposición alguna de la que pueda deducirse jurídicamente para este caso, ese motivo de radicación inamovible que se la supone. Bien al contrario, desde el día que rige la nueva ley, cuyo claro sentido no se presta a una interpretación diversa de la que corresponde a su tenor literal, la nueva ley debe producir todos los efectos que manan de su actual vigencia, ya porque de esta manera se cumple la voluntad del legislador de someter el abigeato al conocimiento del funcionario más conveniente al interés social, ya porque en caso contrario habría, además del desobedecímiento a lo prescrito por la ley, lo de que la infracción de la misma naturaleza fuera conocida en un mismo grado, en un caso, por un juez, y en otro caso, por otro, desatendiéndose así la unidad en el juzgamiento. Por tanto, se resuelve la consulta de la Corte Superior de Guayaquil, declarando que los Intendentes y Comisarios de Policía Nacional o Municipal son los competentes para conocer de las causas por abigeato anteriores a la vigencia de la ley de 20 de octubre de

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1921 ... " (Gaceta Judicial, 4ª" Serie, NQ 84, pág. 671). La doctrina respecto de esta materia ha estado siempre dividida. Así lo recuerda Luis F. Borja, quien opina de modo contrario al de la Corte Suprema; y enseña que "la competencia, como de derecho público, no depende sino del legislador: las partes deducen las respectivas acciones ante el juez que la ley hubiere determinado, y prescinden absolutamente de la que regía cuando la ejecución del acto o celebración del contrato origen de la controversia. "Expedida nueva ley sobre la competencia del juez, si estuvieren- sustanciándose procesos pueden ocurrir dos casos: 1Q La ley suprime la judicatura que conocía en la litis; y 29 La ley modifica su competencia; de suerte que si bien el juez era competente cuando se dedujo la acción, deja de serlo en virtud de la ley posterior. "Si la judicatura se suprime, salta a la vista que no puede continuar conociendo en la causa ... "Pero si la ley posterior se limita a modificar la competencia, privando al juez de la atribución de conocer en la causa, la competencia suscita dificultades; porque los jurisconsultos y los jueces, guiados por una ley romana, opinan que una vez propuesta demanda ante el tribunal competente, hay derecho adquirido para continuar el juicio ante el mismo juez. "Si bien debe acatarse el parecer de jurisconsultos como Merlin, Duvergier, Bandry-Lacantinerie, no lo aceptamos en este punto; porque, lo repetiremos siempre, la verdad y los principios son más respetables que la opinión de los hombres, por distinguidos y eminentes que sean.

"Cuando la ley priva a un juez de las atribuciones en cuyo ejercicio sustanciaba la litis, en cuanto a ella deja él de serlo. Ahora bien, si los jurisconsultos citados convienen en el principio inconcuso de que suprimida la judicatura, las partes no pueden exigir que ésta continúe administrando justicia, no se comprende cómo pretendan que el juez ejerza sólo respecto de ciertas causas las atribuciones de que el legislador le ha privado". (126) Estamos de acuerdo con las enseñanzas de Borja.

225.-VUELTAS A UN TRIBUNAL COMPUESTO DE DOS SALAS, LAS CAUSAS SACADAS DE SU COMPETENCIA, PARA DETERMINAR ESTA ES PRECISO SORTEAR DICHAS CAUSAS, SI ANTES NO SE HUBIERA REALIZADO EL SORTEO

"Febrero 2 de 1926.- ... Como lo asegura la Segunda Sala de la Corte Superior de Quito en su auto de 16 de enero de este año fj .... , en virtud del Decreto Legislativo sancionado el 20 de setiembre de 1921, por el cual se estableció la Corte Superior de !barra, dicha Segunda Sala perdió definitivamente la jurisdicción que, para conocer de esta causa, había adquirido por el sorteo verificado el 9 de febrero de 1921. Restablecida la jurisdicción de la Corte Superior de Quito respecto de las causas cuyo conocimiento

(126) "Estudios sobre el Código Civil Chileno". Luis F. Borja. Tomo l. págs. 175 y sig.

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se había atribuído a la de !barra por el mencionado decreto, para determinar cuál de las dos Salas que componen la Corte de Quito ha de conocer de ellas, debe procederse de la manera prescrita en el Art. 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin distinguir los juicios que, por la creación de la Corte de !barra pasaron a ella de la de Quito, de los que subieron en apelación directamente a la de !barra; pues unos y otros estuvieron igualmente excluídos de la jurisdicción de la Corte de Quito. No es aplicable al caso la segunda parte del citado artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto ella se refiere sólo a las causas que vuelven a la Corte Superior sin que ésta haya perdido en el tiempo intermedio la jurisdicción que le atribuía la ley. En consecuencia, se resuelve que, para conocer de la presente causa, es competente la primera Sala de la Corte de Quito, en virtud del sorteo legalmente verificado el 10 de diciembre de 1925 .. . " (Gaceta Judicial, 41!- Serie, N<r 228, pág. 1828). La disposición a que este fallo se refiere, después de determinar cuándo se han de sortear las causas que hayan subido al tribunal, dispone que "sorteada una causa, la Sal~ a la cual haya correspondido intervendrá en la sustanciación y resolución de ella, cuantas veces vuelva al tribunal, sin necesidad de nuevo sorteo". Esta ley, como todas, supone el desenvolvimiento normal de los hechos. El caso a que el fallo se refiere resulta excepcional, no

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pudo ser ni fue considerado por el legislador, por lo mismo, no le es aplicable esa ley. Es fundada en razón la consideración que dicho fallo hace.

226.-LA ACEPTACION DE UNA EXCUSA PUEDE SER IMPLICITA

"Julio 15 de 1898.- . . . Los jueces que dictaron la resolución de que se ha recurrido, implícitamente aceptaron, por el hecho de dictarla, las excusas legales, e inallanables desde luego, que debieron previamente calificar; y si alguna irregularidad implica el procedimiento de dichos jueces, ella no importa una falta sustancial ... " (Gaceta Judicial, 2~ Serie, N<? 26, pág. 206). En verdad, el hecho de haber resuelto una causa en la que se ha presentado la excusa de un juez, envuelve la aceptación de dicha excusa; pues, de lo contrario, debía haberse devuelto la causa al juez que se excusó, para que él la falle.

227.-EL FALLO QUE DIRIME UNA COMPETENCIA TIENE EL CARACTER DE FALLO DEFINITIVO

"Mayo 9 de 1923.- ... Para proveer acerca de las solicitudes de revocación y, en su caso, de 297

ampliación del auto expedido por este tribunal el 15 de febrero último, se considera: 19 la men· cionada providencia que dirimió el punto sobre jurisdicción, controvertido entre los señores Juez de Letras e Intendente de Policía de la provinci~ del Chimborazo, tiene el carácter de fallo definitivo, según claramente lo expresa el Art. 942, inciso 19, del Código de Procedimiento Civil, y lo corrobora el contexto del Art. 945 del mismo cuerpo de leyes. Por tanto, al tenor de lo prescrito en el Art. 326 del citado Código, la providencia dicha, no puede ser revocada, ora respecto a lo prin1ordial de ella que es la declaración de competencia del Intendente para conocer de la causa de abigeato, ora en orden a las indemnizaciones y multa a que, de acuerdo con las reglas legales, se condenó a ... , desde que a pedido e instancia suyos, que no de oficio, provocó el juez letrado la competencia, cuestiones todas que forman integralmente el fallo que, una vez expedido, no puede alterar el juez". (Gaceta Judicial, 41!- Serie, N9 124, pág. 994) . Importante es la calificación que la Corte Suprema hace del auto que dirime la competencia; calificación inobjetable, que se funda en los preceptos legales y en la naturaleza de dicha providencia.

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228.-SI SE EXCUSAN LOS MINISTROS JUECES, ELLOS MISMOS DEBEN ORGANIZAR EL TRIBUNAL DE CONJUECES; Y ESTE DEBE CONOCER DE LAS EXCUSAS DE MINISTROS Y CONJUECES

"Mayo 7 de 1924.- ... Hay nulidad, por haberse organizado ilegalmente el Tribunal de Conjueces que ha pronunciado dicho auto, por cuanto excusados los Ministros Jueces a fjs. 48, correspondía a éstos formar e integrar el Tribunal de Conjueces, y una vez constituído este Tribunal, entre los que se cuenta el Ministro Fiscal, le incumbía conocer de las excusas de Ministros y Conjueces; y no como ha sucedido en este juicio, que sin estar completo el Tribunal de Conjueces, uno o dos de éstos han resuelto sobre las excusas presentadas y llamado a los que debían integrar el Tribunal. Por estos fundamentos, se declara la nulidad del proceso desde fjs. 49 a 57, a costa del Ministro Fiscal y de los Conjueces que han dictado la respectivas providencias para organizar el Tribunal, y desde fjs. 58 para adelante, a costa de los Conjueces que han pronunciado el auto venido en grado ... " (Gaceta Judicial, 41ll Serie, N9 129) La excusa de Qn juez constituye un incidente, y debe resolverse mediante auto. Esta providencia debe dictarse, en las Cortes, por la Corte o la Sala respectiva, según que haya una sola o algunas Salas. Dictada sólo por alguno o algunos jueces no existe resolución legalmente expedida. 299

El procedimiento señalado por la Corte Suprema es el legal, de acuerdo con lo que disponía el Art. 52 de la Ley Orgánica del Poder Judicial entonces vigente; y lo que dispon~ el Art. 59 de la que hoy rige.

229.-NO CORRESPONDE AL JUEZ FORMAR UN JUICIO CONTENCIOSO. EL JUEZ CARECE DE COMPETENCIA PARA CONOCER Y RESOLVER RESPECTO DE AQUELLO EN QUE NO HAY CONTROVERSIA

"Mayo 26 de 1926.- ... L a providencia contenida en la última parte del auto de fjs. 25 y 26, de que se sustanciarían las reclamaciones contenidas en los escritos de fjs. 6 y 21 tan luego como se llevaran a cabo el inventario y avalúo de los bienes, no pudo surtir el efecto de que se considerasen como no resueltas las expresadas observaciones, siendo así que la de fjs. 6, de ... , fue denegada por el auto de fjs. 12, que se ejecutorió; y ejecutoriada esa resolución, no podía reverla ni el superior ni mucho menos el mismo juez que la dictó. Y por lo que concierne a la observación de ... , contenida en el escrito de fjs. 21, no podía el juez sustanciar y resolver cosa alguna en orden a esa observación, porque en la misma solicitud se dijo, con suma claridad, que no se proponía articulación alguna, y que el juez podía continuar sustanciando el juicio de inventario como así se lo hizo; y como no corresponde al juez formar un juicio contencioso, no habiendo

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puntos que las partes controviertan, es evidente que carecía el juez de jurisdicción para conocer y resolver respecto de aquello en que no había controversia: dado caso de que hubiese quedado pendiente alguna observación consignada en el juicio de inventarios, el juez no tuvo jurisdicción para conocer de ella ni como conexionada con aquel juicio de inventarios, ni como pertinente al de partición. No por lo primero, porque según el número 29 del Art. 28 del Código de Enjuiciamiento Civil, se pierde parcialmente la jurisdicción en la causa fenecida, cuando está ejecutoriada la sentencia; y sentencia, en su fondo, es la resolución de fojas 43, con la que se aprobó el inventario, aunque el juez la haya dictado en forma de auto ... Como la jurisdicción es solemnidad sustancial en todo juicio e incumbe al juez declarar la nulidad cuando ella se ha omitido (Art. 407 del Código de Enjuiciamiento Civil), se declara la nulidad del proceso hasta el estado de que se provea a la demanda de fojas 45 ... " (Gaceta Judicial, 4IJ. Serie, NC? 230, pág. 1842). Si juicio es la contienda legal sometida a la resolución de los jueces; si todo juicio principia por demanda; si los contendientes son el actor y el demandado; el juez nada tiene que resolver si no hay juicio, si no hay contienda sometida a su resolución; el juez no puede iniciar, formar un juicio contencioso.

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230.-LA SENTENCIA ESTA COMPLETAMENTE EJECUTADA CUANDO YA NADA TIENE QUE HACER EL JUEZ CON RESPECTO A UNA CAUSA

"Febrero 18 de 1942.- El 31 de mayo de 1916 remató Enrique Villacreses el fundo "Cuilche" de propiedad de Ignacio Coronel, en la ejecución seguida contra éste por aquél, y se inscribió el acta de remate el 20 de setiembre del mismo año, con lo cual se perfeccionó la venta hecha por el juez en representación del ejecutadotradente. El precio del remate fue el de . . . pagaderos en esta forma: ... de contado, y el resto en dividendos de . . . anuales, con el interés del medio por ciento mensual. El ejecutado, alegando que cesó de pleno derecho la representación del juez del remate y que el rematador no le ha pagado dichos dividendos, demanda a Villacreses la resolución de la compraventa, pidiendo al mismo tiempo que se cuente con ... que ha comprado el fundo para los efectos del fallo y de la restitución del inmueble. A esta demanda se opone el demandado negando, primero los fundamentos de la acción y el derecho del actor para d educirla; segundo, que se adjudicó, inscribió y se dió la tradición material del inmueble, y que de su parte ha cumplido hasta la fecha todas las obligaciones que contrajo como rematador; y tercero, que no está obligado a indémnizar perjuicios, ni pagar frutos ni costas, porque no ha estado ni está en mora de pagar el precio del remate de dicho fundo. Constituida así la controversia, pa-

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ra resolverla, se considera: 19 que no termina la competencia del juez de la causa, sino cuando la sentencia está completamente ejecutada, esto es, cuando ya nada tiene que hacer el juez con respecto a esa causa; 29 que en las ventas forzadas es el juez del juicio ejecutivo ante quien debe hacerse el pago o consignación del precio, sea éste de contado o a plazos (no distinguía ni distingue la ley); y está ejecutoriada la providencia en que se declara competente el juez cantonal, después de que el juicio ejecutivo seguido contra Coronel fue enviado a ese Juzgado por el Juez Provincial. Por otra parte, según el Art. 1566 del Código Civil, es válido el pago hecho a personas autorizadas por la Ley para recibir; y en el juicio ejecutivo está autorizado el juez para recibir la consignación del precio del remate, pues que, en caso de existir sobrante después de la liquidación y pago al ejecutante, ordena que ese sobrante se lo entregue al ejecutado, si no estuviere sujeto a ninguna medida legal que impida tal entrega. Y eso, según se ve en las copias presentadas, no ha ocurrido en el memorado juicio ejecutivo . .. 5«? que el plazo para el pago de los dividendos comienza desde la inscripción del acta de remate, porque entonces se perfecciona la venta, conforme al Art. 1791 del Código Civil, y nacen los derechos y obligaciones derivados del contrato . . . 69 que la condición resolutoria tácita, envuelta en los contratos bilaterales de conformidad con el Art. 1479 del Código Civil, a diferencia de la resolutoria expresa, necesita de declaración judicial ejecutoriada para surtir los

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efectos determinados por la ley; y por ello, mientras no haya esa declaración, puede el deudor hacer el pago y frustrar la acción resolutoria; pues el inciso 2<? de este artículo al establecer la alternativa entre la resolución o el cumplimiento revela la necesidad de la declaración judicial respecto de la condición resolutoria tácita cuando se opta por ésta, lo que no ocurre en la expresa, porque cumplida ésta desaparece el contrato de pleno derecho y coloca a las partes en estado de ir directamente a las reclamaciones sobre prestaciones mutuas, sin necesidad de que preceda declaración judicial, ni que se pueda exigir el cumplimiento del contrato, por haberse extinguido los derechos y obligaciones juntamente con aquél cuya existencia dependía de que se cumpla o no la condición resolutoria expresa ... " (Gaceta Judicial, 6~ Serie, NQ 10, pág. 23). Importantes son todas las resolucoines que contiene este fallo; y, en cuanto a la materia relacionada con la competencia que estamos estudiando, la que dice que se ha de entender que la sentencia está completamente ejecutada, cuando ya nada tiene que hacer el juez con respecto a esa causa. La ley llama o considera causa fenecida a la que ha tenido fin porque la sentencia que en ella se dictó se ha ejecutado en todas sus partes.

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231. -ADMITIDA LA EXCUSA DE UN JUEZ, ESTE PIERDE LA COMPETENCIA; NO CABE ASEGURARSE QUE LA COMPETENCIA SOLO SE HA SUSPENDIDO, Y QUE ESE JUEZ PUEDE RECUPERARLA

"15 de enero de 1952.-En la causa sobre demarcación de linderos que siguen los herederos de . . . contra ... , se observa que habiéndose recusado al Juez Tercero Provincial del Guayas, que intervenía desde el comienzo del juicio, se llamó como subrogante al Juez Cuarto Provincial Dr. Darío R. Ordóñez, quien se excusó fundándose en su parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad legítima con el defensor de los demandantes. El Juez Quinto Provincial aceptó dicha excusa y entró a conocer la causa, tramitándola hasta la foja 48, en la que, acogiendo el pedido que le hacen las partes, dispuso que se remitiera otra vez el proceso al Juez Cuarto Provincial cuya excusa había desaparecido, por haberse reemplazado en ese cargo al Dr. Ordóñez con el nuevo funcionario nombrado. Desde entonces conoció del juicio el Juez Cuarto Provincial y llegó a expedir la sentencia que denegó la demanda, sentencia que, habiendo sido objeto del recurso de apelación interpuesto por los actores, fue confirmada por la Primera Sala de la Corte Superior de Guayaquil. Pero la intervención del J uez Cuarto Provincial Dr. Julio Aguirre Overweg es ilegal, porque admitida la excusa del Dr. Ordóñez, éste perdió ya la competencia en este juicio, pues no se trata de un caso de 305

mera suspensión que, de acuerdo con el numeral 19 del Art. 21 del Código de Procedimiento Civil, sólo tiene lugar desde que la excusa consta de autos hasta que se ejecutoríe la providencia que rechaza el impedimento. Habiendo perdido, pues, la competencia el Juez Cuarto Provincial y habiéndola adquirido legalmente, por otra parte, el Juez Quinto Provincial, es éste quien debía continuar conociendo del juicio hasta su terminación, aunque hubiere desaparecido el motivo en que se basó la excusa de aquél, porque, como reza un conocido axioma jurídico: "fijada la competencia de un juez, no se altera por causa superveniente" ... " (Gaceta Judicial, 8~ Serie, N9 2, pág. 130). La competencia del juez se suspende mientras se tramita el incidente de excusa o de recusación. Si se los desecha continúa en el ejercicio de la competencia. Si se los acepta pierde la competencia. El fallo está de acuerdo con estos criterios legales; y aplica una conacida regla de competencia.

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SUSPENSION DE LA JURISDICCION

Art. 23. -La jurisdicción del juez se suspende totalmente: 19 Por declararse haber lugar a formación de causa contra el juez; 29 Por licencia, desde que se la obtiene hasta que termina; y, 39 Por suspensión de los derechos de ciudadanía, declarada judicialmente en última instancia. El juez puede recobrar la jurisdicción renunciando la licencia, en cualquier tiempo de ésta. Referencias: Numeral19-Constitución Política, Arts. 19, numeral 39, 116 y 120. Ley Orgánica de la Función Judicial, Arts. 3, 4, numeral 12, 6, inciso 5, 54, 55, 75, 88, 89 y 100. Código de Procedimiento Penal, Arts. 239 y 240. Numeral 39-Constitución Política, Art. 19. Código Penal, Art. 61. Comentario

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232.-11?-AUTO DE LLAMAMIENTO A JUICIO PLENARIO Y AUTO DE FORMACION DE CAUSA

Recordemos que la jurisdicción es el poder de administrar justicia, y consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Este poder se suspende: 1<? Por declararse haber lugar a formación de causa contra el juez, o sea, por dictarse auto motivado contra él. El declarar que ha lugar a formación de causa es un modo de dar término al sumario y dar paso al plenario, en los juicios por delitos sancionados con reclusión. A esta institución se re.f iere el Código de Procedimiento Penal en los siguientes artículos: "239.-Concluído el sumario y propuesta la acusación fiscal, si está comprobada la existencia de la infracción y si hay presunciones graves de que el acusado es responsable de la infracción que se persigue, el juez dictará auto motivado. Aun cuando no haya acusación , el juez pronunciará dicho auto si juzgare qu~ hay mérito para ello; y, en este caso, nombrará otro fiscaÍ para el juicio plenario". "240.- El auto motivado comprenderá: 19 La declaración de haber lugar a fbrmación de causa; 29 La designación de la infracción que se juzga; 3<? El mandamiento de prisión del encausado, cuando la infracción merezca pena corporal; y en caso de que no mereciere esta pena, se 308

librará apremio personal para que el sindicado preste su confesión; 49 La prevención de que el encausado nombre defensor, si lo quisiere; y, 59 La orden de que se le tome su confesión. Cuando haya de resultar responsabilidad pecuniaria, el auto motivado contendrá, además, la orden de que se embarguen al encausado bienes equivalentes, si no rindiere fianza en la cantidad que designe el juez". Un juez colocado en esta situación, un juez contra el que se ha dictado auto motivado, no merece confianza para seguir administrando justicia; luego, está bien que se suspenda su jurisdicción; más aún si, a consecuencia de dicho auto, debe estar preso o perseguido. Además, ni siquiera puede ser juez, de acuerdo con lo que dispone el Art. 4 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, que dice: "No pueden ser jueces: 129-El reo contra quien se haya declarado, por providencia ejecutoriada, que hay lugar a formación de causa o ha sido llamado a juicio". El auto de llamamiento a juicio plenario da término al sumario y permite pasar al plenario, en los juicios por delitos sancionados con prisión correccional o con multa. El Art. 200 del Código de Procedimiento Penal dispone que: "Concluido el sumario y presentada la acusación, si la hubiere, el juez, de no estar prófugo

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el sindicado y de estimar hallarse comprobada la existencia del delito y haber indicios u otras pruebas de culpabilidad contra el procesado, dictará un auto llamándole a juicio plenario y ordenándole que rinda su confesión y que nombre defensor dentro de dos días. De no haber acusación fiscal, nombrará otro fiscal para el juicio plenario. En el auto indicado en el inciso 19, el juez determinará la disposición del Código Penal que estime aplicable". Aquel artículo reforma el numeral que estamos estudiando, pues, si no puede ser juez el reo que ha sido llamado a juicio, se suspende la jurisdicción del juez contra el que se dicte auto de llamamiento a juicio plenario. En consecuencia, este numeral debería decir: "por declararse haber lugar a formación de causa contra el juez, o por habérsele llamado a juicio plenario". Tenemos también que la ley exige, para ser juez, ser ciudadano en ejercicio, y de acuerdo con el Art. 19 de la Constitución Política de la República, "Los derechos de ciudadanía se suspenden: 39-Por auto motivado, hasta que se ejecutorie la sentencia, si ésta fuere absolutoria, o hasta que se extinga la pena, si fuere condenatoria". La exigencia de ser ciudadano en ejercicio para poder ser juez, la encontramos, reiterada, en los Arts. 116 y 120 de la Carta Fundamental, y en los Arts. 3, 4, numeral 129, 6, inciso 59, 54, 55, 75, 88, 89 y 100 de la Ley Orgánica de la Función Judicial. 310

233.-2<?-CONCESION DE LICENCIA

Si la licencia se obtiene, precisamente, para dejar de actuar, tiene que suspenderse la jurisdicción mientras ella dure. En el Código de 1938 no se ha aceptado la sugerencia de Víctor Manuel Peñaherrera, de que la suspensión empiece no desde que se "obtiene" la licencia, sino desde que se "comunica" la concesión, al juez, como debería serl

234.-39-SUSPENSION DE LOS DERECHOS DE CIUDADANIA

Ya vimos que la ley exige, para ser juez, ser ciudadano en ejercicio de los derechos de ciudadanía; luego, cuando a un juez se le ha suspendido este ejercicio, debe suspenderse también la jurisdicción. A este respecto, la Constitución Política de la República dispone: "Art. 19.- Los derechos de ciudadanía se suspenden: 19-Por atentados contra la libertad de sufragio; 29- Por interdicción judicial, mientras dure ésta; 39-Por auto motivado, hasta que se ejecutorie la sentencia, si ésta fuere absolutoria, o hasta que se extinga la pena, si fuere condenatoria; 49-Por no haber presentado, dentro del plazo legal, las cuentas de los fondos públicos, o por no 311

haber pagado los alcances declarados en ellas, mientras dure la mora; y, 59- En los demás casos señalados por la ley". Uno de estos casos es el del Art. 61 del Código Penal, que dice: "Toda sentencia que condene a reclusión, o a prisión que pase de seis meses, causa la suspensión de los derechos de ciudadanía por un tiempo igual al de la condena; pero en los casos que determina expresamente este Código, los jueces y tribunales podrán imponer la suspensión de tales derechos, por un término de tres a cinco años, aunque la prisión no pase de seis meses". El inciso final del artículo que estamos estudiando debió ser inciso del numeral 29

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PERDIDA ABSOLUTA DE LA JURISDICCION

Art. 24.- El juez pierde absolutamente la jurisdicción: 1«?-Por pérdida de los derechos de ciudadanía, declarada judicialmente en última instancia; 29- Por renuncia del destino, desde que se notifica la admisión; 39-Por haber transcurrido el tiempo para el cual fué nombrado, salvo lo dispuesto en el Art. 10; y, 49-Por admiti.r otro destino público, salvo lo dispuesto en leyes o decretos especiales. Referencias: Numeral 19, Art. 18 de la Constitución Política de la República. Numeral 49, Constitución Política de la República, Arts. 123 y 179. Ley Orgánica de la Función Judicial, Art. 206. Comentario:

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235.-19-PERDIDA DE LOS DERECHOS DE CIUDADANIA

Ya hemos visto que no puede ser juez quien no está en ejercicio de los derechos de ciudadanía. L a Constitución Política de la R epública dispone: "Art. 18.- Los derechos de ciudadanía se pierden: 1Q-Por insolvencia declarada fraudulenta; 2Q-Por condena en caso de fr aude en el manejo de los fondos públicos; 3Q-Por condena en caso de q uebrantamiento de las disposiciones constitucionales, realizado por empleados o funcionarios públicos; y, 4Q-En los demás casos señalados por la Constitución y las leyes". Según nuestro sistema legal, no cabe una declaración judicial expresa, respecto de la pérdida de los derechos de ciudadanía; sino que ella se desprende, generahnente, de la declaración de culpabilidad que se hace en el juicio penal en el que, imponiéndose una sanción, se decreta también la pérdida de los derechos de ciudadanía.

236.-29-RENUNCIA DEL CARGO

La renuncia es la dimisión, la dejación voluntaria de una cosa que se posee, o del derecho a ella. Luego, al dejar el cargo de juez, se deja también su atributo, o sea la jurisdicción. 314

Por esto, la renuncia del cargo hace que el juez renunciante pierda la jurisdicción, desde que se le notifica que ha sido admitida la renuncia.

237.- 39- TERMINACION DEL TIEMPO PARA EL QUE SE LE ELIGIO

Si un funcionario, de acuerdo con la ley, tiene un período fijo de duración en el cargo, terminado este período deja de ser tal funcionario, pierde el carácter de tal, pero, para no obstar, para no suspender la administración pública, se ha establecido el principio de Derecho Administrativo constante en &1 Art. 158 de la L ey de Régimen Administrativo, que dice: "Ningún funcionario o empleado, ni aún el nombrado para tiempo fijo podrá separarse del desempeño de su cargo, mientras no fuere legalmente sustituido. Si lo hiciere, pagará una multa equivalente al sueldo de un mes, sin perjuicio de la responsabilidad legal". Como el juez es un funcionario público, y, generalmente, es nomhrado o elegido por un período fijo, terminado éste deja de ser juez, salvo lo dispuesto en el artículo que acabamos de transcribir.

238.-49-ADMISION DE OTRO CARGO PU BLICO

Difícil, muy laboriosa es la Función Judicial. El juez tiene que dedicar a ella todo su tiempo laborable. Por lo mis315

mo, no cabe que, al mismo tiempo, pueda desempeñar otro destino público no autorizado por la ley; y, en consecuencia, de aceptarlo, pierde el de juez. La Constitución Política de la República dispone, al respecto: "Art. 123.-Mientras duran en sus funciones~ los Magistrados y Jueces no pueden ejercer su profe_sión, salvo los casos determinados en la ley; ni desempeñar otro cargo o empleo público; ni intervenir en contiendas electorales o partidos políticos". "Art. 179.-Nadie podrá desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos coa sueldo, a ningún título, a excepción de los profesores universitarios y de quienes ejercen funciones estrictamente técnicas o de aceptación obligatoria, que podrán desempeñar hasta dos cargos con los sueldos correspondientes". También el Art. 206, inciso 29, de la Ley Orgánica de la Función Judicial, dispone: "Es asimismo incompatible el cargo de Ministro Juez de las Cortes Suprema y Superiores con el ejercicio de todo otro cargo o función o delegación, que no se hallen establecidos en leyes especiales. Deróganse todas las disposiciones generales y especiales que se opongan a las del presente artículo". Sin embargo de esta derogación, creemos que prevalece el contenido del Art. 179 de la Constitución Política, atento lo que disponen los Arts. 189 y 195 de este mismo &ltatuto, en lo que a las salvedades se refiere. 316

239.-REMOCION

Los jueces pueden también ser removidos, destituídos conforme a la ley. En estos casos, claro está, dejan de ser jueces, pierden la jurisdicción. La Ley Orgánica de la Función Judicial, dispone: "Art. 6.-Puede pedirse, por acción popular, ante la autoridad competente la remoción de los Magistrados, Jueces y funcionarios elegidos o m>mbrados sin las calidades o con los impedimentos que fijan la Constitución y las leyes. Esta acción se ejercerá ante el Congreso, tratándose de Magistrados de la Corte Suprema; ante este Tribunal, tratándose de Ministros de las Cortes Superiores; y ante éstas, tratándose de Jueces del Crimen, Jueces Cantonales y Agentes Fiscales. Cuando de esta acción conozcan las Cortes, éstas fallarán tanto en primera como en segunda instancia. Propuesta la demanda, se mandará citar al juez o Magistrado de cuya remoción se trate, y practicada la citación, sin aceptar a las partes ningún artículo, se recibirá la causa a prueba por el término de seis días, vencido el cual se pronunciará sentencia, de la que no habrá más recurso que el de segunda instancia, en el que se fallará sólo por los méritos del proceso. Las disposiciones de este artículo se aplicarán también a los casos en que la imposibilidad o la inhabilidad legal del juez o magistrado sean supervenientes a su nombramiento y posesión. Para la remoción de los empleados que hu-

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hieren sido elegidos o nombrados contraviniendo a lo establecido en los Arts. 120, 125, 141, 142, 178 y 179 de esta Ley puede cualquier ciudadano denunciar por escrito la infracción. La denuncia se hará ante el Presidente de la Corte Suprema cuando se trate de empleados inmediatamente subalternos de esa Corte; y ante la respectiva Corte Superior, cuando se trate de los empleados pertenecientes al correspondiente distrito judicial. Cerciorado el Presidente del Tribunal de la veracidad de la denuncia, por los medios que estime oportunos, ordenará la césación en su cargo del empleado que hubiere sido ilegalmente nombrado, conforme a lo que la presente ley establece para cada caso". "Art. 14.-Son atribuciones de la Corte Suprema: 23~-Nombrar, en receso del Congreso, Ministros interinos de las Cortes Superiores, remo· ver a los Ministros de las Cortes por causa de imposibilidad física o mental, o mala conducta notoria, tramitando la remoción en juicio verbal sumario; 24~-Remover a los Jueces del Crimen, Jueces Provinciales y Jueces Cantonales por causas de imposibilidad física o mental, mala conducta notoria, o faltas graves en el cumplimiento de sus deberes, juzgando de estas dos últimas circunstancias, mediante el trámite que ella determine y apreciando la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica".

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240.-DESTITUCION

La misma Ley Orgánica de la Función Judicial dispone: "Art. 22.-Cuando por muerte, destitución u otra causa vacare alguna plaza de Ministro en una Corte Superior, ésta dará pronto aviso a la Corte Suprema, para que provea interinamente la vacante".

Como destituir es separar a uno de su cargo como corrección o castigo, habrá destitución cuando se remueva a un juez por mala conducta notoria. En general, ¿cuándo se deberá destituir a un juez? Glosando la Ley Orgánica de la Función Judicial, en su Art. 14, numeral 189, pudiéramos responder que "cuando se hubiere hecho incapaz o indigno de su elevado ministerio, o d e la confianza que en él deposita la ley". Como consta en el N9 8 de la VII Serie de la Gaceta Judicial, pág. 942, la Corte Suprema ha destituído a un juez del Crimen "por haber faltado gravemente al cumplimiento de sus deberes".

241.-JUBILACION También se deja de ser Juez, por la J ubilación.

Al respecto, la L ey del Seguro Social Obligatorio, en el Art. 17, establece que a este seguro corresponde: b) el de invalidez, vejez y muerte. Y los Estatutos de la Caja de Pensiones, a cuyo régimen están sometidos los Jueces: 319

"Art. 41.-El asegurado que se invalidare tendrá derecho a pensión de invalidez, si tuviereacreditadas por lo menos 60 imposiciones mensuales en el Régimen del Seguro Obligatorio ... Si la invalidez fuese consecuencia de acciden,. te del trabajo, habrá derecho a la pensión sea cual fuere el tiempo de afiliación. Art. 42.-Para los efectos de este seguro, será considerado inválido el asegurado que, por enfermedad o por altaración física o mental, se hallare incapacitado para cumplir las obligaciones de su profesión o su ocupación habitual, o de otra compatible con éstas y con su formación teórica y práctica, teniendo también en consideración su categoría. Art. 49.-Tiene derecho a jubilación de vejez, sin necesidad de probar invalidez, el asegurado que, habiendo cumplido 55 años de edad, tuviere acreditadas por lo menos 360 imposiciones mensuales; el que habiendo cumplido 60 años de edad, tuviere acreditadas 300 imposiciones mensuales; y, además, el asegurado que estuviere en cualquiera de los casos de la escala siguiente;

" El seguro social tiene como fin asegurar al hombre que trabaja el máximo de seguridad en su existencia y la garantía de un nivel decoroso de vida. (122) El mundo de postguerra ha proclamado como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo

(122)

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Mario de la Cueva. "Derecho Mexicano del Trabajo". Tomo págs. 197 y sig.

en que los seres humanos vivan libres de temor y de miseria. El hombre que ha trabajado durante cierto tiempo tiene derecho a la jubilación, es decir al goce de una renta proporcionada a la remuneración que ha recibido, y que le permita vivir decentemente, sin trabajar, porque ya trabajó lo suficiente. En estos principios de justicia social se funda el seguro de invalidez y de vejez. El juez, trabajador al servicio del Estado, al servicio de la administración de justicia, tiene derecho a la jubilación, como los demás trabajadores; y cuando se jubila pierde absolutamente la jurisdicción.

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TEXTO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

LIBRO

DE LA JURISDICCION Y DE SU EJERCICIO. DE LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LOS JUICIOS

TITULO I De la jurisdicci贸n y del fu.ero

SECCION 2 Del fu.ero competente Art. 25.-Toda persona tiene derecho para no ser demandada sino ante el juez de su fuero. Art. 26.-Demandada una persona ante juez de distinto fuero, puede declinar la competencia, o acudir a su juez propio para que la entable, o prorrogar la competencia en el modo y casos en que puede hacerlo conforme a la ley. 323

Art. 27.-El juez del lugar donde tiene su domicilio el demandado, es el competente para conocer de las causas que contra éste se promuevan. Art. 28.-El que no tiene domicilio fijo puede ser demandado donde se le encuentre. Art. 29.- El que tiene domicilio en dos o más lugares puede ser demandado en cualquiera de ellos. Art. 30.-Además del juez del domicilio, son también competentes: 19-El del lugar en que deba hacerse el pago o cumplirse la obligación; 29- El del lugar donde se celebró el contrato, si al tiempo de la demanda está en él presente el demandado, su procurador general, o especial para el asunto de que se trata; 39- El juez al cual el demandado se haya sometido expresamente en el contrato; 49-El del lugar en que estuviere la cosa raíz materia del pleito. Si la cosa se halla situada en dos o más parroquias, cantones o provincias, el del lugar donde esté la casa del fundo; mas si el pleito se refiere sólo a una parte del predio, el del lugar donde estuviere la parte disputada; y si ésta perteneciere a diversas jurisdicciones, el demandante podrá elegir el juez de cualquiera de ellas. 59-El del lugar donde fueron causados los daños, en las demandas sobre indemnización o reparación de éstos; y, 69-El del lugar en que se hubieren administrado bieens ajenos, cuando la demanda verse sobre las cuentas de la administración. Art. 31.-La renuncia general de domicilio surte el efec324

to de que el renunciante pueda ser demandado donde se le encuentre. Art. 32.-No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, si la demanda versa sobre asuntos para cuya resolución sean necesarios conocimientos locales o inspección judicial, como sobre linderos, curso de aguas, reivindicación de inmuebles y otras cosas análogas, se la propondrá ante el juez del lugar donde estuviere la cosa a que se refiere dicha demanda. Y si la cosa pertenece a dos o más jurisdicciones, se observará lo dispuesto en el N<> 49 del Art. 30. Para el conocimiento de la:s acciones posesorias, es competente el juez del lugar donde las cosas están situadas, observándose lo dispuesto en los mismos número y artículo. Las causas de inventario, petición y partición de herencia, cuentas relativas a ésta, cobranza de deudas hereditarias, y otras provenientes de una testamentaría, se seguirán ante el juez del lugar en que se hubiere abierto la sucesión. En los casos de este artículo, así como en los de división de una cosa común, no habrá fuero privilegiado.

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242.-SENTIDO JURIDICO DEL FUERO

Escriche dice: "La palabra "fuero" ha tenido y todavía tiene acepciones muy diversas: En lo antiguo y especialmente en el lenguaje de la Edad Media, se d enominaron fueros: 19-Las compilaciones o códigos generales de leyes, como el F uero Juzgo, el Fuero Real, etc.¡ 29-Los usos y costumbres que consagrados por una observancia general y constante llegaron a adquirir con el transcurso del tiempo la fuerza de ley no escrita; 39-Las cartas d e privilegios, o instrumentos de exenciones de gabelas, concesiones de gracias, mercedes, franquezas y libertades; 49-Las cartas-pueblas o los contratos de población en que el dueño del terreno pactaba con los pobladores o colonos aquellas condiciones bajo las cuales habían de cultivarlo y disfrutarlo, y que regularmente se reducían al pago de cierta contr ibución o al reconocimiento de vasallaje; 59-Los instrumentos o escrituras de donación otorgadas por algún señor o propietario a

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favor de particulares, iglesias o monasterios, cediéndoles tierras, posesiones y cotos; 6<'-Las declaraciones hechas por los magistrados sobre los términos y cotos de los Concejos, sobre las penas y multas en que debían incurrir los que los quebrantasen; y 7<'-Las cartas expedidas por los reyes, o por los señores en virtud de privilegio dimanado de la soberanía, en que se contienen constituciones, ordenanzas y leyes civiles y criminales, dirigidas a establecer con solidez los comunes de villas y ciudades, erigirlas en municipalidades, y asegurar en ellas un gobierno templado y justo, acomodado a la constitución pública del reino y a las circunstancias de los pueblos". "Significa, además: 1<>-El lugar del juicio, esto es, el lugar o sitio en que se hace o administra justicia. 29-El juicio, la jurisdicción y potestad de juzgar; en cuyo sentido se dice que tal o cual causa pertenece al fuero eclesiástico si corresponde al juicio, a la jurisdicción o potestad eclesiástica; que pertenece al fuero secular si corresponde al juicio, a la jurisdicción o potestad secular u ordinaria. 3<'-El tribunal del juez a cuya jurisdicción está sujeto el reo o demandado; bien que en este sentido se llame fuero competente. 49-El distrito o territorio dentro del cual puede cada juez ejercer su jurisdicción". Fuero, del latín forum, tribunal, significa jurisdicción, poder; y así se dice: fuero eclesiástico, secular, etc. "Reconvenir en su fuero" es frase que significa citar a

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uno a que comparezca ante el juez o tribunal competente. Fuero significa también la competencia a la que legalmente las partes están sometidas y por derecho les corre~t ponde. Con estos antecedentes, ya podemos concluir que, en la Sección que estudiamos, la palabra fuero se ha tomado en su estricto sentido etimológico, o sea como equivalente a " juzgado" o "tribunal". Vamos, pues, a tratar, en esta parte, del juez competente; pero sólo en razón del territorio, de modo principal.

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APLICACION DEL PRINCIPIO ACTOR SEQUITUR FORUM REI

Art. 25.-Toda persona tiene su derecho para no ser demandada sino ante el juez de su fuero. Art. 27.-EI juez del lugar donde tiene su domicilio el

demandado, es el competente para conocer de las causas que contra éste se promuevan. Referencias: Art. 25: Arts. 27, 71 y 73. Art. 27: Arts. 25, 30, 32 y 848. Código CivU, Arts. 50 y sig., y 140, inciso 2Q Comentario:

243.-EL J UEZ COMPETENTE POR RAZON DEL TERRITORIO ES EL JUEZ DEL DOMICILIO DEL DEMANDADO

Ya estudiamos el axiomij ((actor sequitur forum rei", o sea que el actor d ebe seguir el fuero del r eo; ha de demandar a u na persona ante el juez a quien esta persona esté someti-

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da. l!.;ste axioma constituye una obligación para el actor. Este mismo principio, como derecho del demandado, se establece en el Art. 25, cuando dice: "Toda persona tiene derecho para no ser demandada sino ante el juez de su fuero". Aquí sí, la palabra fuero tiene el valor de "juez o juzgado competente". Pero ¿cuál es este juez competente? El Art. 27 dice: "El juez del lugar donde tiene su domicilio el demandado, es el competente para conocer de las causas que contra éste se promuevan". Domicilio, se dice, es el lugar donde uno se halla establecido y avecindado con su mujer, hijos y familia y la mayor parte de sus bienes muebles: domicilium est locus in qu.o quis sedem posuit Zarenq'\Le, et summam reru.m suaru.m; l. 7, C. De Incol. No puede llamarse, pues, verdadero demicilio el lugar donde uno habita solamente algunas temporadas según las ocurrencias que se ofrecen, aunque tenga allí casa y algunos bienes raíces: Sola domus possesio quae in aZiena.citate comparatur, domicilium non facit; l . 27, D. Ad. Muncip. Domicilio, del latín domicilium, derivado de domus, casa, es morada fija y permanente; lugar en que legalmente se considera establecida a una persona para el cumplimiento de sus deberes y el ejercicio de sus derechos; casa en que uno habita u hospeda. Lo que constituye la base del domicilio es la residencia legal o jurídica, pudiendo definirse: la residencia que la ley atribuye a una persona para el ejercicio de ciertos derechos y por virtud de ciertos hechos. Recordemos que el Código Civil dice: "Art. 50.-El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella".

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¡'Art. 53.-El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad". "Art. 54.-No se presume el ánimo de permanencia, ni se adquiere consiguientemente domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar en él un individuo, por algún tiempo, casa propia o ajena, si tiene en otra parte su hogar doméstico, o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante". "Art. 55.-Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo, de los que regularmente se confieren por largo tiempo, y por otras circunstancias análogas". "Art. 58.-Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene. Pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, sólo ésta será, para tales casos, el domicilio civil del individuo".

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Si el domicilio es la presencia legal de un individuo, en un lugar, para el ejercicio de ciertos derechos y el cumplimiento de ciertas obligaciones civiles, es lógico, necesario y conveniente que a ese individuo no se le pueda demandar sino ante el juez de su domicilio. Manuel de la Plaza dice: "La competencia territorial, según el punto de vista a que hemos aludido reiteradamente, obedece a un criterio meramente económico, inspirado en la conveniencia, que en muchos casos anda próxima a la necesidad, de que el proceso se desenvuelva en aquel lugar donde su costo sea menor, para los dos o alguno de los litigantes; mas como, frecuentemente, la coordinación en ese aspecto de sus contrapuestos intereses puede no ser posible, juegan en la determinación de la competencia elementos personales, reales o d e hecho, que en el evento de contienda se utilizan para precisar cuál es el órgano jurisdiccional más adecuado, supuesta siempre aquella conveniencia, para conocer del proceso". Las disposiciones que venimos estudiando tienden, además, a hacer efectiva la garantía constitucional de la igualdad de las partes ante la ley, en el proceso: el actor prepara tranquilamente su demanda, reúne las pruebas necesarias, la presenta cuando lo estima conveniente; coge de sorpresa al demandado. Para compensar esta desigualdad, la ley ha establecido el principio "actor sequitur forum reí", mediante el cual se equilibra la situación del demandado, ya que le será más fácil el ejercicio de su derecho de defensa en el lugar donde tiene su domicilio, donde está el asiento de sus negocios, y de sus relaciones domésticas y sociales¡ de mane333

ra que "si de allí nos separamos, se nos considera viajeros o peregrinos, y si volvemos, dejamos ya de ser tales". Los asociados tenemos la obligación de comparecer ante el juez, cuando somos llamados en razón de un reclamo o demanda judicial; pero no ante cualquier juez, pero no ante todos los jueces, sino ante aquél que, ordinaria, diariamente, nos ampara y protege, o sea, ante el juez del domicilio. De aquí surge el fundamento de los Arts. 25 y 27.

244.-EXCEPCIONES:

Establecido así el principio del fuero competente en razón del domicilio, la ley considera algunas excepciones: 1') .-El domicilio de los militares de tierra o de mar, en servicio activo, será el del lugar en que se hallaren sirviendo, según el Art. 59 del Código Civil. De paso debemos observar que en la última edición del Código Civil debió tomarse en cuenta también a los militares de aire, a quienes no tomó en cuenta el legislador de 1860, porque aún no existían las fuerzas aéreas, que hoy tienen tanto desarrollo e importancia. En consecuencia, este artículo debió decir: "El domicilio de los militares en servicio activo, será el lugar en que se hallen s irviendo". 2') .-Los obispos, curas y otros eclesiásticos obligados a una residencia determinada, tienen su domicilio en ella. (Art. 57 del C. C.). 3') .-Siguiendo la regla que estamos estudiando, el inciso 1Q del Art. 848 dispone que "el juicio de expropiación se 334

tramitará ante los jueces comunes, competentes por razón del territorio"; y el inciso 2Q establece la excepción de que: "Si el dueño, o el poseedor del inmueble, a falta de aquél, residiere fuera de la República, o se ignorare su paradero, la demanda de expropiación será presentada ante el juez del territorio donde estuviere el inmueble .... ". 4~).-En la legislación española, se considera, como la nuestra en el Art. 55 del Código Civil, la situación de los empleados públicos, en general; a los que los reputa domiciliados en el lugar donde ejerciesen sus funciones, o, si su profesión les obligase a desplazarse de uno a otro lugar, en aquel en que viviesen más frecuentemente. (Art. 67 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

5(1).-La doctrina española enseña que: "En cuanto al domicilio de los diplomáticos, una ficción que es consecuencia del privilegio de extraterritorialidad de que gozan, determina que se repute domicilio suyo el último que hubiesen tenido en territorio español".

En el Código de Derecho Internacional Sánchez de Bustamante, tenemos estas disposiciones: "Art. 22.-El concepto, adquisición, pérdida y recuperación del domicilio general y especial de las personas naturales o jurídicas se regirán por la ley territorial". "Art. 23.-El domicilio de los funcionarios diplomáticos y el de los individuos que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de su Gobierno o para estudios científicos o artísticos, será el último que hayan tenido en su territorio nacional". 335

"Art. 25.-Las cuestiones sobre cambio de domicilio de las personas naturales o jurídicas, se resolverán de acuerdo con la ley del tribunal, si fuere el de uno de los Estados interesados, y en su defecto, por la del lugar en que se pretenda haber adquirido el último domicilio". "Art. 26.-Para las personas que no tengan domicilio se entenderá como tal el de su residencia, o en donde se encuentren".

¿Y el domicilio del Estado? Se ha discutido (asimismo en los tribunales españoles) acerca de lo que debe reputarse domicilio del Estado, cuando éste sea actor o demandado; y, al respecto, el Abogado del Estado sostuvo la tesis de que "el Estado no tenía domicilio fijado por la Ley"; y el Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de febrero de 1894, declaró que "no puede reputarse domicilio del Estado el punto del reino que se le ocurra señalar al demandante, a pretexto de que en todas partes tiene existencia y virtualidad; ni aun en la Corte, a título de que en ella radican los Centros Superiores de la Administración, porque nada de esto constituye su verdadero domicilio". En nuestra legislación, pudiéramos decir que se ha establecido como domicilio del Estado, de la Nación, del Fisco, para los efectos de la presentación de la demanda, la oficina de la Procuraduría General de la Nación, por lo que disponen los Arts. 14 y 18 de la Ley de Patrocinio del Estado. Y la oficina de los Agentes Fiscales, en los juicios de trabajo, de acuerdo con el Art. 19. 336

245.-DOMICILIO DERIVADO

Una de las divisiones que también se hace de domicilio es: absoluto o propio y relativo o derivado. El primero se determina por actos propios y en atención a la propia persona a quien se atribuye; el segundo se determina por el que tiene otra persona a quien aquélla está subordinada, o a circunstancias de destino u otras análogas. En nuestro Código Civil encontramos las siguientes disposiciones que rigen esta materia: "Art. 63.-La mujer casada sigue el domicilio del marido, mientras éste resida en el Ecuador". "Art. 64.- El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno, y el que se halla bajo tutela o curaduría, el de su tutor o curador". El Art. 24 del Código de Derecho Internacional Sánchez de Bustamante dispone que: "El d omicilio legal del jefe de la familia se extiende a la mujer y los hijos no emancipados, y el del tutor o curador a los menores o incapacitados bajo su guarda, si no dispone lo contrario la legislación personal de aquellos a quienes se atribuye el domicilio de otro". El Art. 65 del Código Civil dispone, además, que: "El domicilio de una persona será también el de sus criados y dependientes que residan en la misma casa que ella; sin perjuicio de lo dispuesto en los dos artículos precedentes".

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En el Art. 140 del Código Civil se establecen las siguientes excepciones: 1). La demanda de divorcio se propondrá ante el juez del domicilio del demandado, y si éste se hallare en territorio extranjero la demanda se propondrá. en el lugar de su último domicilio en el Ecuador. 2) . Para los efectos de este artículo se tendrá por domicilio de la mujer el lugar de su residencia actual, aun cuando el marido estuviere domiciliado en otro lugar. Y si la mujer casada es separada o excluída de bienes, o ejerce una profesión liberal, o está autorizada por la ley para comparecer en juicio, ¿seguirá también, en estos casos, el domicilio del marido? La regla, para este asunto, está consignada en el Art. 63. La excepción tiene que ser expresa; y fuera de lo dispuesto en el Art. 140 del Código Civil, no se establece la excepción en los casos que acabamos de plantear; de lo que se deduce que hay que aplicar la regla. Sin embargo, en principio, se debería establecer que en todos los casos en que la mujer casada tiene capacidad de comparecer en juicio por sí misma, el juez competente es el del domicilio real de la mujer, y no el del legal establecido en el Art. 63 del Código Civil.

Lo mismo pudiéramos decir respecto del menor de edad que tiene capacidad para comparecer en juicio por sí mismo, aunque pudiera observarse que el respetar el domicilio de-. rjvado constituye una medida más de protección para dicho menor.

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246.-FUERO GENERAL Y FUERO ESPECIAL

Art. 29.-El q ue tiene domicilio en dos o más lugares puede ser demandado en cualquiera de ellos; Referencias: Código Civil, Art. 60. Comentar io Ya vimos que, según el Art. 58 del Código Civil, una persona puede tener un domicilio general y uno o varios domicilios especiales, al mismo tiempo; por lo que podemos decir que, en consecuencia, en estos casos, existen, al mismo tiempo, un fuero general y uno o varios fueros especiales. :en consecuencia, para el conocimiento de asuntos que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, sólo el juez de esta sección será, para tales asuntos, el juez competente, de acuerdo con lo que dispone el Art. 58, parte final, del Código Civil. Al comentar el Art. 34 del Código de Enjuiciamiento Civil, Víctor Manuel Peñaherrera dice: "Lo más acertado habría sido, pues, en nuestro legislador, omitir esta regla adjetiva, y dejar expedita la aplicación de la del Código Civil, que es suficiente y muy bien meditada". 339

La Comisión Legislativa, en la nueva codificación del Código de Procedimiento Civil, no pudo alterar el texto del Art. 29, considerando que este Código de 1938 es posterior al Código Civil; y que si el legislador de 1938 no quiso reformar el que es Art. 29, agregando la parte final del Art. 58 del Código Civil, fue porque quiso que subsistiera esa diferencia entre las dos disposiciones. De acuerdo con el artículo en estudio, si una persona tiene varios domicilios, está sujeta, con la salvedad ya indicada, a cualquiera de los jueces de esos domicilios; y por tanto, cualquiera de estos jueces es el competente para conocer de los asuntos de dicha persona. Veamos el siguiente fallo: En el juicio Villacreses-Faredes, se resuelve: "Por haberse comprobado que el reo conserva a su familia en el lugar en donde ha sido demandado, es competente en la causa, el juez de dicho lugar, de acuerdo con el Art. 34 del Código de Enjuiciamiento Civil, no obstante haberse también justificado que el reo tiene su domicilio en un lugar distinto de aquel en que se ha propuesto la demanda". (Gaceta Judicial, 41.\ Serie, NQ 151) . El Art. 34 a que el fallo se refiere es el 29 del Código vigente.

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247.-FUERO DEL QUE NO TIENE DOMICILIO FIJO

A rt. 28. -El que no tiene domicilio fijo puede ser demandado donde se le encuentre. Referencias: Código Civil, Art. 60. Código Sánchez de Bustamante, Art. 26. Comentario El Art. 60 del C6digo Civil dispone que: "La mera r esidencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no lo tuvieren en otra parte" . Esto mismo se dispone , en claros términos de Derecho Procesal, en el artículo que estudiamos. Todos deben tener, todos tienen una presencia legal para el cumplimiento de sus obligaciones; presencia que, en principio, se deduce de la residencia acompañada , real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.. Si una persona no tiene domicilio fijo será porque no tiene el ánimo de permanecer en un lugar determinado. En

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este caso, la mera residencia hace las veces de domicilio; y, por lo mismo, esa persona puede ser demandada donde se le encuentre. Ya vimos lo que, al respecto, dispone el Art. 26 del C贸digo S谩nchez de Bustamante.

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248.-EFECTO DE LA RENUNCIA GENERAL DE DOMICILIO

Art. 31. -L a r enuncia general de domicilio surte el efecto de que el renunciante pueda ser demandado donde se le encuentre. Comentario Luis Felipe Borja, dice respecto de esta disposición: "Los códigos ecuatorian,os de enjuiciamiento, • en que se ha permitido la renuncia general de domicUio, se hallan en la más abierta pugna con el artículo que comentamos (69 del Código Civil chileno) , y manifiestan en los legisladores o bien absoluta ignorancia del sistema del Código Civil en cuanto al domicilio, o bien que de propósito se ha querido derogar el Art. 66, preciosísima garantía de todos los ciudadanos, y que se ha derogado para facilitar que los usureros persigan a sus deudores". Lo cierto es lo últix.no: el dinero es todopoderoso; y no debe caber la ménor d uda de que las influencias de los prestamistas debieron hacer que se dicte este articulo, para 343

asegurar o facilitar el cobro de sus créditos; especialmente, las influencias de los agiotistas, cuyo afán de lucro es insaciable. Quizá alguna Legislatura recoja la observación del Dr. Borja. V earoos un caso de interpretación de este artículo hecha por la Corte Suprema: " .. . Nuestra legislación divide la competencia en razón del domicilio y establece como derecho fundamental el de toda persona para no ser demandada ante juez de distinto fuero (Art. 25 del C. de P. C.) . En el documento base de la ejecución, el deudor dice que se somete al juez que elija el acreedor, convenio que implica una renuncia general de domicilio y que pretende ir más allá del efecto que para tal renuncia prevé el Art. 31 del mismo código, el que, no obstante la circunstancia de tratarse de un principio de d~recho público, por ser base de la distribución de la competencia judicial, llegó a permitir la renuncia general del domicilio; caso de excepción que, por lo mismo, no puede ser aplicado sino en la forma restringida que la misma ley establece, o sea, equiparándolo al renunciante a un transeúnte, sin domicilio preestablecido, a quien se le puede demandar en ·donde se encuentre. No puede aplicarse la regla 3 del Art. 30 del Código de Procedimiento Civil, pues ella se refiere al caso en el qué el deudor, en el mismo contrato, de manera expresa, se somete a un juez determinado que no es el de su domicilio; y se dice determinado en el contrato, por la forma 344

gramatical que emplea la regla en referencia; mas, en la fórmula empleada en el documento base de la ejecución, se deja a la voluntad del acreedor el determinar, con posterioridad, al ejercer la acción, el juez competente; el que, por lo mismo no es el juez (determinado en el contrato) al cual el demandado se haya sometido expresamente. Por estas razones . . . , se revoca la sentencia venida en grado y se acepta la excepción de incompetencia en razón del domicilio". (Gaceta Judicial, 7~ Serie, N<? 12, pág. 1426). Esta resolución es de enorme trascendencia. Absolutamente ceñida a los principios y a la ley, ampara, en algún tanto, al deudor al que se ha hecho renunciar domicilio en general.

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249.-FUEROS CONCURRENTES ELECTIVAMENTE

Art. 30.-Además del juez del domicilio, son también

competentes: 19 El del lugar en que debe hacerse el pago o cumplirse la obligación; 29 El del lugar donde se celebró el contrato, si al tiempo de la demanda está en él presente el demandado, su procurador general, o especial para el asunto de que se trata; 39 El juez al cual el demandado se baya sometido expresamente en el contrato; 49 El del lugar en que estuviere la cosa raíz, materia del pleito. Si la cosa se hallare situada en dos· o más parroquias, cantones o provincias, el del lugar donde esté la casa del fundo; mas si el pleito se refiere sólo a una parte del predio, el del lugar donde estuviere la parte disputada; y si ·ésta perteneciere a diversas jurisdicciones, el demandante podrá elegir el juez de cualquiera de ellas; 59 El del lugar donde fueron causados los daños, en las demandas ·sobre indemnización o reparación de éstos; y, 69 El del lugar en que se hubieren administrado bienes ajenos, cuando la demanda verse sobre las cuentas de la administración. 346

Referencias: Numeral Numeral Numeral Numeral Numeral

lQ-Código Civil, Arts. 1643 a 1645. 29- Código Civil, Art. 2153. 3Q-Código Civil, Arts. 61 y 1601. 49-Art. 848. 59-Código Civil, Arts. 2333 y s. Código Penal, Art. 52. Numeral 6Q-Arts. 705 a 709.

Comentario Considerando al fuero como juez o juzgado competente, puede tratarse también de fueros exclusivos, concurrentes electivamente o concurrentes excluyen temen te, según que obliguen al actor a demandar ante un determinado tribunal, salvo, es claro, el caso de prorrogación; o que otorguen al actor un derecho de elección; o le concedan una facultad que, sólo por orden excluyente, puede ejercitar, enc;eña Manuel de la Plaza. Este artículo se refiere a los fueros concurrentes electivamente, porque dice: Además del juez del domicilio, son también competentes. Luego, se trata de fueros concurrentes, y entre los cuales se puede elegir. 250.-El primero se conoce con el nombre de forum sol utionis, o sea, fuero del lugar del pago. ¿Cuál es este lugar? El Código Civil tiene un parágrafo titulado: "Donde debe hacerse el pago", que comprende estos artículos: "1643.- El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención". "1644.-Si no se ha estipulado lugar para el pago, y se trata de un cuerpo cierto se hará el 347

pago en el lugar en qu~ dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación. Pero si se trata de otra cosa, se hará el pago en el domicilio del deudor". "1645.-Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor, entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa". El lugar donde debe hacerse el pago es asunto dQ sumo interés para los contratantes, que, por la convención -que es ley para ellos-, o por la disposición de la ley, determinan, al fijar el lugar del pago, el juez a cuya protección o jurisdicción quieren estar sometidos para los efectos de dicho pago. Por lo mismo, está bien establecer como juez competente al del lugar del pago.

251.-LA SUBROGACION DEL ACREEDOR NO DA DERECHO AL DEUDOR QUE HA CAMBIADO DE DOMICILIO PARA OPONER LA EXCEPCION DE INCOMPETENCIA DEL JUEZ DEL LUGAR DEL PAGO

Así lo establece el siguiente fallo: "1<.>-Según el Art. 1602 del Códígo Civil, la subrogación traspasa al nuevo acreedor no sólo los privilegios, prendas e hipotecas, ya contra el deudor, ya contra terceros obligados, sino también las acciones; 29-Traspasada una acción con348

creta, se comprende en ella la designación del juez ante el cual puede ser demandado el deudor, o sea, el del lugar en donde pudo solicitar el pago el acreedor primitivo, de acuerdo con el número 1Q del Art. 35 del Código de Enjuiciamiento Civil; y, 39-En consecuencia, el demandado no puede oponer la excepción de incompetencia de jurisdicción, por tener su domicilio en un lugar distinto del señalado para el pago de la obligación". (Gaceta Judicial, 3~ Serie, N9 81). De acuerdo con el Código Civil, el contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes. P or lo mismo, si en un contrato válido se estipuló el lugar en el que debía hacerse el pago, el deudor estaba obligado a esta estipulación cualquiera que, al momento del pago o de ejercer la acción correspondiente, fuere el acreedor. En el juicio seguido por Guillermo Sacoto contra la Compañía de Cervezas, por indemnización de trabajo, se resuelve: " ... 19-Por constar que Guillermo Sacoto Quiroz fue contratado para que preste sus servicios en P ortoviejo, en donde eran remunerados sus servicios también, es competente, en la causa, el Comisario de dicho lugar, conforme al NQ 1 del Art. 30 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por lo prescrito en el Art. 69 del Código del Trabajo". (Gaceta Judicial, 71!- Serie, N9 12, pág. 1899). 252. -E129 se conoce con el nombre de forum contractus, y no tiene mayor justificación, p ues, generalmente, los con349

tratantes no tienen en cuenta el lugar en que se celebre el contrato, para el efecto del "fuero, que dice relación a la existencia de un juicio. No es cierta la expresión usada por la ley: "Si al tiempo de la demanda"; pues, cabe esté fuero sólo cuando al "momento, al tiempo de .la citación", está en el lugar del contrato, presente el demandado o su procurador. Esta presencia puede aun ser accidental, ocasional. Es suficiente para que pueda aplicarse esta disposición. La presencia que se exige es: 1) del demandado; o; 2) del procurador general; o, 3) del procurador especial para el asunto de que se trata; ya que sólo así el demandado puede, en este caso, ejercer debidamente su derecho de defensa. El Art. 2153 del Código Civil determina cuándo el mandato se llama especial y cuándo, general. Veamos los siguientes casos de jurisprudencia: "Como el contrato para el sorteo del automóvil se ha celebrado en Quito y el Intendente General de Policía de Pichincha, observando los requisitos de la ley de 31 de octu.b re -6 de noviembre de 1919-- autorizó el sorteo al vendedor Alfredo López Rosas que representaba dicha casa comercial en Quito para las operaciones que se le encomendó, advirtiéndose que en algunas comunicaciones entre la casa principal y López Rosas se habla por parte de aquélla de la venta del automóvil Buick, por sorteo de acuerdo con la l9tería de Güayaquil, conforme al Art. 69 de la ley últimamente citada, corresponde conocer de la acción de entrega a la autoridad o juez pe policía del lugar donde se hizo la venta con

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exhibición del mueble materia del contrato, se declara que el Comisario 49 Nacional de Quito es el competente para conocer de la demanda'1• (Gaceta Judicial, 7f/. Serie, N9 12). Este romisario resulta el juez del lugar donde se celebró el contrato de compraventa por sorteo; y, por lo mismo, es también competente para conocer del juicio por la entrega de la cosa vendida, como se resuelve en el fallo de la Corte Suprema. En el juicio Bodero-Avalos, se resuelve: "19-A no fijarse el lugar para el cumplimiento de una obligación, debe cumplirse en el que se la hubiere contraído; y, 29-Conforme al Art. 65 del Código Civil, la mera residencia hace las veces de domicilio civil, respecto de las personas que no lo tienen en otra parte". (Gaceta Judicial, 1~ Serie, N9 157). No encontramos. el fundamento legal de la primera parte de este fallo, si recordamos lo di~puesto en los Arts. 1643 a 1645 del Código Civil. En el juicio Villacreses-Paredes, se resuelve: "P or estar presente el demandado en el lugar en donde se celebró el contrato, al tiempo de haberse propuesto la demanda, es competente, en la causa, el juez de dicho lugar, conforme al N9 29 del Código d e Enjuiciamiento Civil, no obstante haber comprobado el reo, tener su domicilio en un lugar distinto de aquel en que se ha propuesto la demanda". (Gaceta Judicial, 4t/- . Serie, N9 151) . 351

"Conforme a lo dispuesto en el numeral 29 del Art. 3:'i del Código de Enjuiciamiento Civil, al demandarse el pago de servicios, es competente el juez del lugar donde se hubiere celebrado el contrato, aun cuando el demandado no esté domiciliado en ese lugar". (Gaceta Judicial, 4~ Serie, N9 226) .

253.- EL JUEZ DEL LUGAR EN QUE SE HA ESTABLECIDO UNA SUCURSAL ES COMPETENTE PARA CONOCER DE LOS JUICIOS QUE CONTRA EL BANCO SE ORIGINEN DE LOS ACTOS O CONTRATOS CELEBRADOS O EJECUTADOS POR LA SUCURSAL

En el juicio de trabajo seguido por Efrén Barreto contra el Banco de Préstamos, se resolvió:

"19- Establecida legalmente la Sucursal de un Banco, el Gerente o Sub-gerente de la misma tienen facultad para representarlo judicial o extrajudicialmente, respecto de los actos y contratos celebrados o ejecutados por la Sucursal, y el juez del lugar en que ésta se ha establecido, es competente, por razón del domicilio, para conocer de los juicios que contra el Banco se originen de dichos actos o contratos, conforme al Art. 30 del Código de Procedimiento Civil que establece que, además del juez del domicilio, es también competente el del lugar donde se celebró el contrato, si al tiempo de la demanda está en él pre352

sente el demandado, su procurador general o especial, para el asunto de que se trata". (Gaceta Judicial, 6!J. Serie, N9 4). 254.-El 39 se conoce con el nombre de forum-contractus. Se funda en el principio consignado en el Art. 1601 del Código Civil, que dice que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidac;lo sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Por esto, el Art. 61 del mismo cuerpo de leyes dispone que: "Se podrá en un contrato establecer, de común acuerdo, un domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato". El fundamento lÓgico de este fuero es el siguiente: Si la residencia acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella, da lugar al domicilio, con mayor razón la voluntad o convenio expreso de establecerlo en un lugar determinado. Relacionado con esta materia también, ya vimos el fallo dictado en el juicio ejecutivo que, por dinero, siguió el Presbítero Dr. Gabriel Moncayo contra C. Febres Cordero, publicado en la Gaceta Judicial, 71!- Serie, N9 12, pág. 1426. Este es un fuero objetivo, o sea, en razón de la cosa materia del juicio. 255.-El 49 se conoce con el nombre de forum rei sitae, o sea el fuero de la situación de la cosa materia del juicio. Observemos, desde luego, que este fuero se refiere sólo

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a la cosa raíz, porque por ser tal, está fija en un lugar, no puede llevarse de un lugar a otro. Se ha establecido este fuero fundándose en que así como el dueño, el poseedor o el tenedor de un inmueble gozan de la protección especial del juez donde la cosa está situada, asimismo y por la misma razón quedan sometidos a la jurisdicción de ese juez los asuntos concernientes a dicha cosa. Este es un fuero objetivo, o sea, establecido en razón de la cosa materia del juicio, y no de las personas que en él intervienen. Como ya vimos, de acuerdo con lo que dispone el Art. 848, inciso 29, si el dueño, o el poseedor del inmueble materia de la expropiación, a falt'a de aquél, residiere fuera de la República, o se ignorare su paradero, la demanda de expropiación se presentará ante el juez del territorio donde estuviere el inmueble. José María Manresa y Navarro, explicando esta materia en la Ley de Enjuiciamiento Civil española, dice: "3~-Acciones reales sobre bienes inmuebles. - Para el ejercicio de estas acciones se establece en absoluto el fuero de la cosa, como lo estableció también el parágrafo 19 del Art. 59 de la ley antigua y la regla 3~ del 308 de la Orgánica del Poder Judicial. Cuando la acción real se ejercite sobre varias cosas inmuebles, o sobre una sola que esté situada en diferentes jurisdicciones, será juez competente para conocer de ella el de cualquiera de los lugares en cuya jurisdicción estén sitos los bienes, a elección del demandante. Así lo dispone la regla 3~ del artículo que 354

estamos comentando; de este modo, sin faltar al principio de que en esta clase de acciones debe seguirse el fuero de la cosa, se evitan los inconvenientes de tener que seguir varios pleitos fundados en una misma acción, y de que pueda dividirse la continencia de la causa. "La Ley Orgánica exigía para este último caso, que la acción se fundara en un solo título singular de adquisición, o que el inmueble formase una sola heredad o coto; así sucederá por regla general; pero no se ha creído conveniente consignar en la nueva ley esa limitación, que tampoco contenía la antigua, para evitar los inconvenientes antes indicados. Aunque la demanda se funde en un título universal como el de herencia, o en varios títulos singulares, si son acumulables las acciones, conforme a lo prevenido en los Arts. 153 y siguientes, no vemos razón que obligue a seguir tantos pleitos cuantas sean las cosas demandadas, puesto que con ello ningún perjuicio puede causarse al demandado, toda vez que podría serlo en el lugar en que se entable el pleito respecto de la cosa inmueble que en él radique. La inconveniencia podría nacer de dirigirse una sola demanda contra varios individuos por diversos títulos o causas de pedir: pero esto lo prohibe el Art. 156". El Art. 62, regla 3lLi, de esa Ley de Enjuiciamiento, dispone: "En los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, será juez competente el del lugar en que esté sita la cosa litigiosa. 355

"Cuando la acción real se ejercite sobre varias cosas inmuebles, o sobre una sola que esté situada en diferentes jurisdicciones, será juez competente el de cualquiera de los lugares en cuya jurisdicción estén sitos los bienes, a elección del demandante". Este mismo criterio ha seguido nuestro Tribunal Supremo, en lo que dice relación al fuero, según que la acción que se ejerza sea real o personal, como puede verse de los siguientes fallos:

256.-LA ACCION RESOLUTORIA DE UNA COMPRAVENTA ES PERSONAL; POR LO MISMO EL JUEZ COMPETENTE PARA CONOCER DE ELLA ES EL DEL DOMICILIO DEL DEMANDADO Y NO EL DEL LUGAR EN DONDE ESTA SITUADA LA COSA VENDIDA

"Segunda instancia. - Agosto 23 de 1876.Habiéndose intentado por . . . la acción resolutoria del contrato contenido en la escritura que corre en testimonio desde fjs ... . , por no haberse pagado el precio y también la mitad de los gastos impendidos por el actor, se ha propuesto por los demandados, menos ... , la excepción de incompetencia de jurisdicción en el Alcalde Municipal del cantón de Paute, dentro del cual están todos los terrenos y montañas de Palmas y Chimbapam materia del contrato. Sobre estos antecedentes 356

se considera: 19-Que el derecho o acción real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona, según la disposición contenida en el Art. 566 del Código Civil; 29-Que derechos o acciones personales son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas, según se expresa en el Art. 567 del mismo Código; 39Que estas disposiciones están corroboradas por el Art. 1874 del Código citado; y, 49-Que del contexto del Art. 1877 del mismo Código, se deduce que la resolución debe ser previa, para que dé derecho contra terceros poseedores, que es en lo que consiste esencialmente la acción real. Por estos fundamentos se declara que es personal y no real la acción intentada en el escrito de fjs. 1{1, y que por lo mismo se revoca el auto apelado, por incompetencia de jurisdicción en el Alcalde Municipal del cantón de Paute, siendo, si, competente el de Cuenca, conforme al Art. 26 del Código de Enjuiciamientos en materia civil, por ser domiciliarios de este cantón los demandados ... ". "Tercera instancia. - Setiembre 23 de 1876. Son legales y están arreglados a los méritos del proceso los fundamentos primero, segundo, y cuarto del auto recurrido. Por tanto, se confirma con costas .. . " (Gaceta Judicial, 2{1 Serie, N9 52, pág. 416). Los fundamentos de este fallo son claros y constituyen la aplicación precisa de la ley. 357

257.-LA ACCION RESOLUTORIA DE UN CONTRATO, AUN CUANDO COMPRENDA LA DEVOLUCION DE FRUTOS U OTRAS REPARACIONES ES PERSONAL, Y EL JUEZ COMPETENTE PARA CONOCERLA ES EL JUEZ DEL DOMICILIO DEL DEMANDADO Y NO EL JUEZ DEL LUGAR DE LA SITUACION DE LA COSA SOBRE QUE VERSO EL CONTRATO

"Mayo 13 de 1889.-La acción intentada para obtener la resolución de un contrato es meramente personal, aun cuando se pida la devolución de frutos, u otras reparaciones, por lo cual ha sido bien rechazada la excepción dilatoria de incompetencia propuesta por el demandado, fundándose en que la cosa sobre que versó el contrato de cuya resolución se trata, está en ajena jurisdicción. En cuanto a la excepción de litis pendencia, también para rechazarla bastaba la consideración de ser diversa de la acción antes entablada sobre pago de precio y la que hoy se ha deducido sobre resolución de contrato; pues si la primeramente citada priva o no al demandante del derecho de proponer la resolución, eso tendrá de ser resuelto en la sentencia, caso de deducirse como excepción perentoria, por mirar al hecho mismo que se ventila y no al mero procedimiento. Por estos fundamentos, se confirma el auto recurrido . .. " (Gaceta Judicial, 3" Serie, N9 212) . La ley ecuatoriana no ha considerado expresamente el caso de que la demanda se refiera a varios inmuebles situados en diferentes jurisdicciones. Seria del caso adoptar la 358

norma consignada en el inciso 2Q de la regla 3~ del Art. 62 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, que ya transcribimos. Supongamos que se propone una demanda, por la anulación de la compra venta de dos inmuebles situados, el uno en Tulcán y el otro en Loja; y que el demandado reside en Quito. De acuerdo con la regla 4~ de nuestro Art. 30, a más del juez del domicilio del demandado serían también competentes los jueces de Carchi y de Loja, porque son los del lugar en que están las cosas raíces materia del pleito. 258.-EI 5<? se conoce con el nombre de forum maleficü. El Código Civil dispone que las obligaciones nacen también a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasi-delitos; y que, el que ha cometido un delito o cuasi-delito que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasi-delito. Siempre se ha reconocido que allí donde se ha causado un daño, allí debe reparárselo; y por esto se ha establecido este fuero. De este modo, la sociedad se siente asegurada, protegida; ve que el causante del daño es sancionado, es condenado a repararlo en el lugar mismo en el que lo causó, y los asociados se sienten protegidos y seguros. Además, de este modo, se facilita la averiguación de la verdad y el ejercicio del derecho de defensa del demandado, porque el juicio se sigue en el mismo lugar en el que se realizó el hecho que se dice haber causado el daño.

Indemnización es la acción y efecto de indemnizar. Indemnizar es resarcir de un daño o perjuicio. Reparación es desagravio, satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria. 359

Estos términos, tienen pues, análogo significado; pero los tratadistas los distinguen. Víctor M. Peñaherrera dice: "El que es civilmente responsable de un daño, está obligado, en primer lugar, a la reparación, es decir, a restituir, si es posible, la cosa dañada al estado anterior; a componerla o reconstruirla y dejarla como antes. Si no es posible la reparación, debe pagar en dinero el valor del deterioro de la cosa; y esto se llama indemnización o resarcimiento. Además de lo uno y de lo otro, debe también, al damnificado, a título de indemnización, el lucro cesante y el daño emergente. Tal es la ley sustantiva". "NuestJ:O Código de Enjuiciamiento, imitando a su modelo, el peruano, estableció, entre los fueros de elección de este artículo, el llamado en el Derecho Romano forum maleficü, para el caso en que se exigiese la reparación; de modo que si pedía el actor sólo la indemnización pecuniaria, debía dirigirse al juez del domicilio del demandado". "La Legislatura de 1911 no encontró razonable esa diferencia y reformó la regla, haciendo extensivo el forum maleficü a uno y otro caso, como lo dice expresamente el actual inciso". Veamos el siguiente antiguo fallo de la Corte Suprema que, seguramente, inspiró la reforma de 1911, que se acaba de indicar: "Marzo 16 de 1882.-El Art. 39 del Código

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de Enjuiciamientos en materia civil declara qué el ejercicio de la jurisdicción se distribuye en razón del territorio, de las cosas, de las personas y de los grados; los Arts. 33 y 35 fijan la jurisdicción por razón del lugar, atendiendo al domicilio del demandado; el Art. 34, en falta de domicilio fijo, atiende a la residencia; y el 36 declara que, a más del juez del domicilio, son también competentes los que, en seguida, enumera; de modo que el domicilio viene a ser la causa principal que determina el fuero. Según el N<? 59 de este artículo 36, es competente, además del juez del domicilio, el del lugar donde fueren causados los daños; pero no en todo caso en que se trata de éstos, sino sólo en las demandas sobre su reparación; y por reparación se entiende el acto de reparar una cosa, en el sentido de renovarla o mejorarla (véase el Diccionario de la Academia). La ley supone, pues, que alguna cosa material ha sufrido el daño, deterioro o menoscabo, y para el caso en que se trate de la reparación, declara la competencia del juez del lugar en que se halla la cosa dañada y que va a ser objeto de la reparación: la jurisdicción nace entonces de la circunstancia de que la cosa deteriorada se halla situada en el lugar detérminado. En la demanda de fjs. 6 no se exige la reparación de objeto alguno dañado o deteriorado, sino el pago de setenta mil pesos como indemnización de perjuicios que se dicen ocasionados por órdenes de los demandados. La acción no se dirige a obtener la reparación de daños causados en cosa alguna determinada, sino el pa361

go de ·una suma de dinero; por tanto, no se halla en el caso del citado N<? 59 Por estos fundamentos, se revoca el auto recurrido, declarando que el conocimiento y resolución de la presente causa corresponde a cualquiera de los alcaldes municipales del cantón Quito, por ser éste el domicilio de los demandados, según lo reconocen las partes .. . " (Gaceta Judicial, 1~ Serie, N<? 66, pág. 527). Para el caso de daño proveniente de delito, tenemos que recordar las siguientes disposiciones: Código Penal. "Art. 56.-Toda sentencia condenatoria, en materia penal, lleva envuelta la obligación solidaria de pagar las costas, los daños y los perjuicios por parte de todos los responsables del delito". Código de Procedimiento Penal. "Art. 116.-En el caso de sentencia condenatoria, en el juicio pen~, la reclamación de daños y perjuicios no suspenderá la ejecución de la sentencia y se :ventilará ante el juez de la causa, en juicio verbal sumario y en cuaderno separado, sin perjuicio de mantener la unidad procesal". Y respecto de los fiadores: "Art. 156.-(Inciso final).-Siempre que se trate de indemnizaciones, se justificarán y liqui-

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darán en juicio verbal sumario ante el mismo juez de la causa". "Art. 437.-En el caso de sentencia absolutor ia o sobreseimiento definitivo, la acción de calumnia y la de perjuicios a que haya lugar contra el acusador o denunciante, se ventilará ante el juez que conoció de la acusación o denuncia, en juicio verbal sumario y en cuaderno separado, sin perjuicio de mantener la unidad procesal .. . ". En estos casos, como ya vimos, hay prorrogación de la competencia en razón de la materia, debido a que el juez de lo principal es juez de lo accesorio. Si se trata de delito se aplicará, en consecuencia y en estricto sentido, el numeral que venimos estudiando. 259.- El 6<.> se conoce con el nombre de forum gestae adrninistrationis. La administración de bienes ajenos puede deberse a muchos antecedentes: mandato, guarda, gestión de negocios ajenos, etc. En todos los casos de administración de estos bienes, la administración se ha hecho en un lugar, bajo el amparo y la especial protección de los jueces ~e ese lugar, lo que obliga al administrador a sujetarse a la jurisdicción de este juez . Además, en este lugar, el administrador y el dueño de los bienes encontrarán más fácilmente todos los datos para su defensa; y el juez, para el esclarecimiento de la verdad. La Sección lOtl del Título II del L ibro II del Código de P rocedimiento Civil trata del juicio de cuentas, en los Arts. 705 a 709. 363

Sin embargo, las cuentas relativas a una herencia se han de practicar ante el juez del lugar en que se hubiere abierto la sucesión, por lo que dispone el Art. 32, inciso 3<?. Para aclarar este caso, leamos el siguiente fallo: "19-La demanda dirigida contra determinados herederos para que rindan la cuenta de la administración de bienes secuestrados, pertenecientes a la sucesión, no es demanda que tiene por objeto el cobro de una deuda hereditaria, concerniente a dicha sucesión; y 29-A esa demanda es aplicable la disposición del Art. 35 del Código de Enjuiciamiento Civil, no la especial del inciso 39 del Art. 37; y, por lo tanto, tiene jurisdicción para conocer de la causa, el juez del lugar en que se han administrado los bienes". (Gaceta Judicial 3~ Serie, N9 155).

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260.-VARIOS DEMANDADOS

El Art. 62, regla 1~, inciso 21?, de la Ley de Enjuiciamiento Civil español, de 1881, dispone: "Cuando la demanda se dirija simultáneamente contra dos o más personas que residan en pueblos diferentes y estén obligadas mancomunada o solidariamente, no habiendo lugar destinado para el cumplimiento de la obligación, será juez competente el del domicilio de cualquiera de los demandados, a elección del demandante". Esta disposición permite la celeridad del juicio y hace efectiva la economía del proceso, deberíamos establecerla en nuestra legislación.

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FUEROS EXCLUSIVOS

Art. 32. -"No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, si la demanda versa sobre asuntos para cuya resolución sean necesarios conocimientos locales o inspección judicial, como sobre linderos, curso de aguas, reivindicación de inmuebles y otras cosas análogas, se la propondrá ante el juez del lugar donde estuviere la cosa a que se refiere dicha demanda. Y si la cosa pertenece a dos o más jurisdicciones, se observará lo dispuesto en el número 49 del Art. 30. Para el conocimiento de las acciones posesorias, es competente el juez del lugar donde las cosas están situadas, observándose lo dispuesto en los mismos número y artículo. Las causas de inventario, petición y partición de herencia, cuentas relativas a ésta, cobranza de deudas hereditarias, y otras provenientes de una testamentaría, se seguirán ante el juez del Jugar en que se hubiera abierto la sucesión. En los casos de este artículo, asi como en los de divisíón de una cosa común, no habrá fuero privilegiado". Referencias: Inciso 1Q, Arts. 263, 269, 710 a 717. Código Civil, Arts. 998 a 1003, 951 a 977; 997 y 1004. 366

Inciso 29, Arts. 724 y siguientes. Inciso 39, Arts. 670 y siguientes, 680 y siguientes, 703 y 1137; 642, 718 y 721. Código Civil, Arts. 1309 y siguientes; 1320 y siguientes; 1373 y siguientes; 1017; 1278 y 1296. Inciso 49, Código Civil, Art. 2332. Código Sánchez de Bustamante, Arts. 333-337. Comentario En los casos de este artículo, no cabe elección, como en los del Art. 30. El artículo que vamos a estudiar obliga al actor a demandar ante un determinado juez y no ante otro. Analicemos los diferentes casos:

261.-1Q- ASUNTOS PARA CUYA RESOLUCION SEAN NECESARIOS CONOCIMIENTOS LOCALES O INSPECCION JUDICIAL

Conocer es averiguar por el ejerCIClO de las facultades intelectuales la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas; percibir el objeto como distinto de todo lo que no es él. Inspección judicial, según el Art. 263, es el examen o reconocimiento que el juez hace de la cosa litigiosa o controvertida, para jw.gar de su estado y condiciones. Si, para resolver una causa, h~ce falta, es necesario e indispensable que el juez conozca la cosa a que dicha causa se refiere, es lógico que ha de ser competente para tal causa el juez del lugar donde esté la cosa a que la demanda se refiera; ya que, de lo contrario, el juez de la causa no podría examinar, reconocer por sí mismo, la cosa materia del juicio, 367

puesto qu e puede actuar sólo dentro de su jurisdicción, dentro del territorio en el que la ejerce; y, de delegar o comisionar la práctica de esa diligencia, ésta quedaría desvirtuada. a) Respecto de linderos, tenemos la Sección lllil del Tít ulo II del Libro II, que trata del juicio sobre demarcación y linderos, en los Arts. 710 a 717. El Art. 710 dispone: "Presentada la demanda en que se solicite el restablecimiento de los linderos que se hubieren oscurecido, desaparecido o experimentado algún trastorno, o que se fije por primera vez la línea de separación entre dos o más heredades, con señalamiento de linderos, el juez ordenará que se designen peritos·y se cite a los d ueños de los terrenos lindantes, para que concurran al deslinde con sus documentos y testigos; advertidos que, de no hacerlo, se procederá en rebeldía. Al efecto, señalará día y h ora para la d iligencia, que se practicará cuando menos después de cinco días de dictada la orden de citación". " 711.-En el día señalado, se procederá al deslinde y amojonamiento, con asistencia de los interesados, o en rebeldía del que no hubiere concurrido. A esta diligencias asistirán el juez, el secretario y los peritos". "713.-Si las partes hicieren algún arreglo el juez lo aprobará. Se extenderá acta, se la hará protocolizar; y el notario dará a los interesados

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compulsa de ella, para que les sirva de título, el cual deberá inscribirse". "714.-Si la demarcación pudiere verificarse por la simple inspección, o por las pruebas producidas durante la diligencia, y las partes no alegaren tener otras, el juez fallará, en el acto, fijando los lúnites". Este procedimiento obliga a que el juez competente. para conocer del juicio sobre linderos, sea el juez del lugar donde estuvieren los predios a que la demanda de linderaci6n se refiere. b)

Curso de Aguas

Respecto de esta materia, tenemos algunos ejemplos en los siguientes artículos del Código Civil: "998.-Si se hicieren estacadas, paredes u otras labores que tuerzan la dirección de las aguas corrientes, de manera que se derramen sobre suelo ajeno, o estancándose lo humedezcan, o priven de su beneficio a los predios que tienen derecho a aprovecharse de ellas, mandará el juez, a petición de los interesados, que tales obras se deshagan o modifiquen, y se resarzan los perjuicios".

"1000.-El que hace obras para impedir Ja entrada de aguas que no está obligado a recibir, no es responsable ele los daños que, atajadas de esa manera, y sin intención de ocasionarlos, puedan causar en las tierras o edificios ajenos". 369

"1001.-Si corriendo el agua se estancare o torciere s u curso, embarazada por cieno, piedras, palos u otras materias, los dueños del agua tendrán derecho para obligar al dueño de la heredad en que esto suceda, a que les permita remover el embarazo, si es que no prefiere hacerlo por sí mismo". "1002.-Siempre que las aguas de que se sirve un predio, por negligencia d el dueño en darles salida sin daño de s us vecinos, se derramen sobre otro predio, el dueño de éste tendrá derecho para que se le resarza el perjuicio sufrido, y p ara que, en caso de reincidencia, se le pague el doble de lo que el perjuicio importare" . Claro aparece que, en los casos a que los artículos transcritos se r efieren, se requiere la inspección judicial, la observación personal del juez, para la acertada decisión del juicio¡ y q ue, por lo mismo, el juez competente ha de ser el juez del lugar de situación de la cosa a que el juicio se refiere, y n o el del domicilio del demandado. La aplicación de la Ley de Aguas, de la que norma el uso de acequias y aguas de regadío en provecho de la agricultura, la de riego y saneamiento del suelo, puede también producir casos como los puntualizados por el Código Civil, que acabamos d e transcribir.

Reivindicación de Inmuebles

Esta parte del artículo fue agregada en el Código de 1938.

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Ya sabemos que la reivindicación o accwn de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. Esta institución está reglada por el Título XIII, Libro II, del Código Civil, en los artículos 951 y siguientes. No aparece muy claro que el juicio de reivindicación de inmuebles verse sobre un asunto para cuya resolución sean necesarios conocimientos locales o inspección judicial; ya que bien puede resolverse este juicio sin que necesariamente se practique la inspección judicial. d)

Otros casos análogos

Este inciso se r efiere a "otros casos análogos" a los puntualizados anteriormente. Ejemplos de tales casos serían aquellos a que se refieren los artículos 997, 1003 y 1004 del Código Civil, que dicen: "997.-Las disposiciones precedentes se extenderán al peligro que se tema de cualesquiera construcciones, o de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia". "1003.- El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarla". Tiene asimismo derecho para impedir que se planten árboles a menos distancia que la de quince decímetros, ni hortalizas o flores a menos distancia que la de cinco decímetros. Si los árboles fueren de los que extienden

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a gran distancia sus raíces, podrá el juez ordenar que se planten a la que convenga, para que no dañen a los edificios vecinos: el máximo de la distancia señalada por el juez será de cinco metros. Los derechos concedidos en este artículo subsistirán respecto de los árboles, flores u hortalizas plantados; a menos que la plantación haya precedido a la construcción de las paredes". "1004.-Si un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, o penetra en él con sus raíces, podrá el dueño del suelo exigir que se corte la parte excedente de las r an.as, y cortar él mismo las raíces. Lo cual se entiende aun cuando el árbol esté plantado a la distancia debida". En todos estos casos aparece absolutamente necesario que el juez, personalmente, examine, reconozca la cosa litigiosa; luego, para hacerlo, para que esto suceda, el juez competente para conocer de estos asuntos debe ser el juez del lugar donde está situada la cosa a que el juicio se refiere.

262.- 29- ACCIONES POSESORIAS

L as acciones posesorias tienen por objeto principal proteger la posesión, evitando las perturbaciones que en el goce de la misma pudiera producir quien, de b uena o mala fe, alegando títulos preferentes, intentase apoderarse o se 372

hubiese apoderado violentamente de la cosa cuya posesión se reclama, o bien prevenir el daño que pudiera resultar en las personas o en las cosas por la negligencia o abandono de un propietario o poseedor, dicen los procesalistas españoles. Estas acciones se conocen también con el nombre de interdictos posesorios. Además de los interdictos prohibitorios, restitutorios y exhibitorios, había en el antiguo Derecho Romano, otra clase de interdictos, de naturaleza privada patrimonial, sobresaliendo entre ellos los posesorios. Estos últimos eran los interdicta retinendae possessionis (o sea el actual interdicto de retener); los interdicta recuperandi possessionis (o sea el actual interdicto de recobrar); y los interdicta adipiscendae possessionis (o sea el actual interdicto de adquirir). En nuestro Código de Procedimiento Civil tenemos la Sección 12(\ del Título II del Libro II, que trata de los juicios posesorios; y el parágrafo 29, que regla los juicios sobre conservación y recuperación de la posesión y de obra nueva y de obra vieja, en los Arts. 724 y siguientes. En el Código Civil tenemos el Título XIV, del Libro II, que trata de las acciones posesorias, en los artículos 978 a 991; y el Título XV del mismo Libro, que trata de algunas acciones posesorias especiales, en los Arts. 992 a 1012. El Art. '978 dice: "Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes rafees o de derechos reales constituidos en ellos". El Art. 990 se refiere al despojo violento; así como el 738 del Código de Procedimiento Civil. 373

Los Arts. 992 y 993 del Código Civil se refieren a las acciones de obra nueva; y los Arts. 994 a 997 del mismo cuerpo de leyes, a las de obra vieja. La naturaleza de estas acciones exige que el juez competente para conocer de ellas sea el del lugar donde están situadas las cosas a que la acción posesoria se refiera, porque su resolución requiere el reconocimiento personal del juez, y alli en ese lugar, además, están los medios de prueba necesarios para el mejor esclarecimiento de la verdad.

263.-39-HERENCIA

El fuero establecido en el inciso 39 del Art. 32, es una especie de fuero de atracción. El juicio sucesorio es complejo; y, frecuentemente, se suscitan en él cuestiones de muy variada condición, lo que obliga a excogitar un fuero único, el del último domicilio del difunto, que es aquel en el que se abre la sucesión. Por esto se ha establecido este fuero especial, llamado de las sucesiones.

En el Código Civil se trata: Del inventario, en los Arts. 1309 y siguientes; De la petición de herencia y otras acciones del heredero, en los Arts. 1320 a 1325; De la partición de bienes, en el Título X del Libro III, en los Arts. 1373 y siguientes; De las cuentas del albacea, en los Arts. 1365 y 1366; y, Del pago de las deudas hereditarias, en el Título XI del mismo Libro, en los Arts. 1410 y siguientes. 374

Ejemplos de otras causas provenientes de una testamentaría son: La guarda de los bienes bajo llave y sello, de que tratan los Arts. 1278 a 1280 del Código Civil; y El repudio de la herencia, el declararla yacente, el nombrar curador de la herencia yacente, a que se refiere el Art. 1296 de este mismo Código. En el Título II del Libro II del Código de Procedimiento Civil se trata: Del juicio de inventario, en la Sección 8~, en los Arts. 670 y siguientes; Del juicio de partición, en la Sección 9~, en los Arts. 680 y siguientes; Del juicio de cuentas, en la Sección 10~, en los Arts. 705 y siguientes, y especialmente de las cuentas de la herencia en d Art. 1138; De la guarda de bienes bajo llave y sello, en la Sección 6~, en los Arts. 642 a 652; Del levantamiento de los sellos, en la misma Sección, en los Arts. 653 y siguientes; y, Del nombramiento de curador de la herencia yacente, en el Art. 826. El Art. 1017 del Código Civil dispone que: la sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte, en su último domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados. Y el 1067, que la apertura y publicación del testamento deben hacerse ante el juez del último domicilio del testador, sin perjuicio de las excepciones que a este respecto establezcan las leyes.

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264.-¿Y SI EL FALLECIDO ESTUVO DOMICU.IADO EN EL EXTRANJERO AL MOMENTO DE SU MUERTE?

El Art. 63 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España resuelve este caso, en los siguientes términos: "Para determinar la competencia, fuera de los casos expresados en los artículos anteriores, se seguirán las reglas siguientes: 5~-En los juicios de testamentaría o abintestado, será competente el juez del lugar en que hubiere tenido el finado su último domicilio. Si lo hubiere tenido en país extranjero, será juez competente el del lugar de su último domicilio en España, o donde tuviere la mayor parte de sus bienes. No obstará esto a que los jueces de primera instancia o municipales del lugar donde alguno falleciere, adopten las medidas necesarias para el enterramiento y exequias del difunto, y en su caso a que los mismos jueces en cuya jurisdicción tuviere bienes, tomen las medidas necesarias para asegurarlos y poner en buena guarda los libros y papeles remitiendo las diligencias practicadas al juez a quien corresponda conocer de la testamentaria o abintestado y dejándole expedita su jurisdicción". Nosotros no tenemos una disposición igual a la del inciso 29 del artículo que dejamos transcrito. Las disposiciones contenidas en los Arts. 1017 del Código Civil, y 32, inciso 39, del Código de Procedimiento Civil, son precisas: el fuero de la sucesión es el del lugar en 376

que se hubiere abierto la sucesión, o sea el del último domicilio del fallecido. Y así lo dispone también el Art. 327 del Código de Derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante, que dice: "En los juicios de testamentaría o abintestado será juez competente el del lugar en que tuvo el finado su último domicilio". El caso de las cuentas relativas a la herencia se agregó a este artículo, en el Código de 1938. Víctor Manuel Peñaherrera hizo, como siempre, importantes observaciones al inciso final de este artículo, que no fueron aceptadas por los autores del Código de 1938, por lo que subsiste la disposición como al tiempo de tales observaciones. Estimamos que el precepto que estamos estudiando mantiene su vigencia, a pe.sar de lo dispuesto en los Arts. 333 a 337 del Código de Derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante, una vez que este cuerpo de leyes fue ratificado "en todo lo que no se oponga a la Constitución y leyes de la República". Veamos, ahora, algunas resoluciones del Tribunal Supremo, relativas a este artículo:

265.-EL JUEZ QUE DECRETE LA APERTURA DE LA SUCESION NO EJERCE JURISDICCION PRIVATIVA PARA EL CONOCIMIENTO DE LAS CAUSAS PROVENIENTES DE UNA TESTAMENTARIA "Octubre 4 de 1924.-El fuero especial expresado en el Art. 37, inciso 39 del Código de 377

Enjuiciamientos, exige, en verdad, que las causas de inventario, petición y partición de herencias y otras provenientes de una testamentaría, se sigan ante el juez del lugar en que se hubiese abierto la sucesión; pero de ahí no se deduce, ni puede deducirse, que el propósito del legislador fue conceder jurisdicción privativa, para el conocimiento de esas causas, al juez que decrete la apertura de la sucesión, sino sólo determinar el lugar donde ellas deben ser actuadas, sin alterar, por esto, las reglas de la jurisdicción acumulativa o preventiva definida en el Art. 49, inciso 69 del propio Código. Por esto y lo pertinente del auto recurrido, se lo confirma con costas". (Gaceta Judicial, 4~ Serie, N9 153, pág. 1228). Respecto del territorio, el fuero de la testamentaría es excluyente; o sea que no concurre con ningún otro; pero si en el último domicilio del difunto hay varios jueces competentes porque ejercen jurisdicción preventiva; ante cualquiera de ellos puede pedirse la apertura de la sucesión; pero, en verdad, este juez no ejerce, no puede ejercer jurisdicción privativa. Sin embargo, habría lugar a la acumulación de autos, para evitar que se divida la continencia de la causa.

266.-NO SE PUEDE CONOCER DE DOS SUCESIONES INCONEXAS EN UN SOLO PROCESO

"Abril 10 de 1902.- Las dos sucesiones sobre que ha versado el juicio, tienen causa diversa, y

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entre ellas no existe conexión alguna. Por lo mismo, no podía el juez conocer de entrambas en un solo proceso, como las ha conocido; y, en esta virtud, se lo declara nulo a cargo de los asesores y ministros que han intervenido, en la causa, respectivamente ... " (Gaceta Judicial, 1lil Serie, N9 111, pág. 888). El Art. 32 se refiere a las causas de una testamentaría, es decir de una testamentaría determinada; la que puede comprender, por ejemplo, la del marido y la de la mujer, que están íntimamente vinculadas, que son tan conexas; pero no a testamentarías que no tengan conexión alguna.

267.- LAS CUENTAS DE BIENES SECUESTRADOS NO SON CUENTAS DE UNA SUCESION

"13 de Febrero de 1917.- ... fue llamada, al juicio ordinario, ya por sus propios derechos, ya como representante legal de sus hijos legítimos mlinores de edad; y, reconocidos, por ambas partes, los hechos relativos así a la viudedad de la ejecutada, como a su' maternidad legítima, nada hay de que pudiera deducirse la ilegitimidad de personería alegada, como excepción contrá la demanda de fjs. 93 y la validez de la sentencia de fjs. 90 y 91. En cuanto al otro fundamento de la excepción de fjs. 103, como la demanda de fjs. 1-2, no tiene por objeto el cobro de una deuda hereditaria concerniente a la sucesión de ... , sino 379

el de exigir la cuenta de la administración de los bienes secuestrados, son aplicables las disposiones del Art. 35, reformado, del Código de Enjuiciamientos en materia civil, no la especial del inciso 39 del Art. 37; y, por lo tanto, no existe la incompetencia de jurisdicción propuesta como causa de nulidad de la ·referida sentencia de fjs. 90-91 ... " (Gaceta Judicial, 3~ Serie, N<? 155, pág. 2476).

En el fallo de pr.irÍlera instancia se establece que "la obligación cuyo cumprimiento se ejecuta, no procede del acto que menciona el Art. 2.202 del Código Civil; sino que ella tiene su fundamento u origen en la disposición de los Arts. 2.236 y 2.239 del mismo Código, o sea, el secuestro o depósito judicial de los bienes embargados provisionalmente en poder de los secuestres o depositarios. En consecuencia, el juicio de cuentas de la administración de estos bienes secuestrados no es juicio de cuentas relativas a la sucesión; y, por lo mismo, no es aplicable el Art. 32 sino el Art. 30, numeral 6Q, como se resuelve en el fallo transcrito. Los artículos del Código Civil a que se refiere la sentencia de primera instancia corresponden a los Arts. 2.239, 2.273 y 2.276 de la edición actual.

268.-EL JUEZ DEL LUGAR DONDE SE OTORGO EL TESTAMENTO ES QUIEN DEBE ORDENAR LA PUBLICACION DE LA APERTURA DE LA SUCESION

"Febrero 27 de 1889.-Según el Art. 862 del Código de Enjuiciamientos Civiles, la apertura y protocolización del testamento cerrado corres380

ponde al juez del lugar donde fue otorgado¡ y en tal caso, el mismo juez es quien debe ordenar la publicación de la apertura de la sucesión, atento lo dispuesto en el 859 del propio Código. Esto supuesto, y considerando que al inferior no se le disputó su jurisdicción sino después de expedida la providencia de fjs. 13 vuelta, se sigue que su procedimiento fue válido; pues el hecho de haber muerto el testador en la ciudad de Riobamba no acreditaba por sí solo que ella era el lugar de su último domicilio. Mas, habiéndose justificado después este particular por los interesados que hicieron la exposición de fjs. 14, es evidente que el conocimiento de la causa mortuoria de Juan Antonio Martínez, corresponde al Alcalde Municipal de la ciudad mencionada". (Gaceta Judicial, 2~ Serie, N9 86, pág. 687). Las disposiciones invocadas en el fallo corresponden a los Arts. 660 y 657, respectivamente, del Código de Procedimiento Civil. Como se establece en el fallo, el primero de estos artículos dispone que, presentado el testamento cerrado, el juez del lugar en donde se otorgó .. . mandará que se practiquen las diligencias correspondientes; y el segundo, que "aun cuando no se hubiese ordenado la guarda de bienes y fijación de sellos, el juez mandará publicar la apertura de la sucesión, tan luego como algún interesado pida que se abra o protocolice el testamento o que se forme inventario.

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269.-PARA LA COBRANZA DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS ES COMPETENTE NO SOLO EL JUEZ QUE HUBIESE DECLARADO ABIERTA LA SUCESION SINO TAMBIEN CUALQUIER OTRO DEL MISMO DOMICILIO

"20 de Mayo de 1940.-Con los cuatro documentos reconocidos ante el juez parroquial de San Alejo, en octubre y noviembre de 1888 ... , representando a su m ujer ... , demandó ejecutivamente el pago de la quinta parte del capital de ciento veinte mil sucres y de los intereses est ipulados. La demandada ... , única heredera del depositario o mutuario ... , opuso subsidiariamente las excepciones que constan de los folios . .. para el caso en que el juez se declarara ser competente en desacuerdo con el Art. 32, inciso 3<?, del Código de Procedimiento Civil; y para resolver la controversia en tercera instancia, se considera: 1<?-Que este artículo establece, para la cobranza de las deudas hereditarias, el fuero del lugar en que se hubiere abierto la sucesión, así como el 946 del Código Civil establece, también, que la sucesión, en los bienes de una persona difunta se abra al momento de su muerte, en su último domicilio, de manera que es competente para la cobranza de las deudas hereditarias, no sólo el juez que h ubiese declarado abierta la sucesión - siempre que éste sea el del último domicilio del causante- sino también cualquier otro del mismo domicilio ... " (Gaceta Judicial, 6~ Serie, N<? 3, pág. 266).

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Como se ve, la Corte Suprema, con toda razón, sigue manteniendo el criterio expuesto antes, en el caso del NQ 265, a que ya nos referimos.

270.-PARA LA PARTICION DE UNA HERENCIA ES COMPETENTE EL JUEZ DEL ULTIMO DOMICILIO DEL CAUSANTE

"29 de Febrero de 1940. -P or lo que hace a la falta de competencia del juez partidor se observa: a) el inciso 3Q del Art. 37 del Código de Enjuiciamiento Civil, vigente cuando se pidió la partición, disponía que, con exclusión de cualquier otro fuero, "las causas de inventario, petición y partición de herencia, debían seguirse ante el juez del lugar en que se hubiere abierto la sucesión"; el inciso 3<? del Art. 32 del actual con· tiene la misma prescripción; b) el lugar al que se refieren los citados artículos se determina por la cuantía de los bienes, y, en atención a esa cuantía, la jurisdicción territorial estaba atribuída a los juzgados cantonales o parroquiales, conforme a la anterior legislación sobre la. materia aplicable cuando se propuso la demanda de partición, y hoy, a los provinciales, cantonales y parroquiales; e) el Art. 721 del penúltimo código adjetivo civil dispone que si el partidor tuviere necesidad de que el juez resuelva alguno o algunos de los puntos concernientes a la partición, podía dirigirse a dicho juez para que los determi383

ne; y la reforma se reduce a atribuir al partidor las facultades jurisdiccionales que, tocante a estos puntos correspondfan al juez ordinario; d) la disposición legal de que el partidor ha de actuar en el lugar en que se hallen todos o la mayor parte de los bienes de cuya división se trate, no afecta a la jurisdicción que, de manera permanente y definitiva adquiere el juez partidor, en virtud de su nombramiento y aceptación del cargo, y sin consideración al lugar o lugares en que estuviesen situados los bienes; e) observada, pues, la regla a que se refiere la letra a) de este considerando, queda cumplida la solemnidad relativa a la competencia de jurisdicción por razón del territorio; y por lo mismo, no cabe anular un proceso por este motivo. Por todo lo expuesto, se revoca el auto del inferior en la parte en que declara la nulidad del proceso por falta de jurisdicción del juez partidor ... " (Gaceta Judicial, 6li'- Serie, N<? 2, pág. , 156). Si bien este fallo aplica estrictamente el Art. 32, tenemos que observar que el l ugar al que se refiere este artículo se determina, en primer término por el hecho de la apertura de la sucesión, y no por Ja cuantía de los bienes, como se establece en el fallo; cuantía que sí surte efecto, pero posteriormente, por lo que dispone el Art. 679.

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zn.-PARA LA PARTICION DE UNA HERENCIA ES COMPETENTE EL JUEZ DEL LUGAR DONDE SE ABRIO LA SUCESION, Y NO EL DEL LUGAR DONDE SE HALLEN TODOS O LA MAYOR PARTE DE LOS BIENES

"13 de marzo de 1940.- En el juicio de partición de los bienes mortuorios de ... , la Corte Superior de Loja ha anulado el proceso por falta de jurisdicción del juez partidor, fundándose en que "no ha debido actuar en la ciudad de Loja, sino en el lugar del cantón Celica, donde se hallan todos o la mayor parte de los bienes. Para resolver el recurso interpuesto de esa providencia se considera: a las atribuciones propias del partidor, las de liquidar y distribuir los efectos hereditarios, conforme al Art. 1327 del Código Civil, el vigente de Procedimiento en la misma materia agregó las jurisdiccionales, para que decida "todas las cuestiones que se presenten y cuya resolución fuese necesaria para llevar a cabo la partición", llamándole por esto Juez Partidor. Le atribuyó, por tanto, funciones que antes ejercía el juez de la causa en virtud de su competencia. Esta, en el juicio como el presente, la concretaba el inciso 3Q del Art. 37 del Código de Enjuiciamiento Civil que regía a la época en que se presentó la demanda de partición, disponiendo q ue, con exclusión de cualquier otro fuero, " las causas de inventario, petición y partición de herencia", y otras que enumera, "se seguirán ante el juez del lugar en que se hubiere abierto la sucesión". El mismo precepto contiene el inciso

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39 del Art. 32 del actual Código de Procedimiento Civil. Ese lugar, al que se refieren los artículos citados, dada la división territorial para la administración de justicia , era, antes el cantón y la parroquia; ahora, la provincia, el cantón y la ·p arroquia, según la cuantía de los bienes divisibles. No ha variado, en consecuencia, el hecho que determina la jurisdicción del juez en los juicios de partición, el de la apertura de la sucesión, sin que el precepto legal de que ha de actuar en el lugar en que se hallen todos o la mayor parte de los bienes divisibles altere la jurisdicción territorial ya fijada, como se expuso en el inciso 39 del Art. 37 del anterior Código adjetivo civil y en el inciso 39 del Art. 32 del actual. De modo que, cumplidas con estas disposiciones, queda observada la solemnidad sustancial de competencia de jurisdicción por razón del territorio, y no cabe anular el proceso por esta causa. Por todo lo expuesto se revoca el auto venido en grado, en que se declara la nulidad del proceso por falta de jurisdicción del juez partidor, debiendo el inferior resolver sob re lo principal ... " (Gaceta Judicial, 6~ Serie, N9 2, pág. 163). El último domicilio del causante fija el fuero de su testamentaría, o sea que el juez del lugar en el que se abrió la sucesión es el juez competente para las causas que dicen relación a ella. Cosa muy diferente es la de que, según el Art. 683, el partidor ha de actuar en el lugar donde estuviesen todos o la mayor parte de los bienes divisibles, pudiendo hacerlo, ocasionalmente, en uno o más lugares de éstos, si fuere necesario. 386

CUESTIONES DE COMPETENCIA

Art. 26.-Demandada una persona ante juez de distin· to fuero, puede declinar la competencia, o acudir a su juez propio para que la entable, o prorrogar la competencia en el modo y casos en que puede hacerlo conforme a la ley.

Referencias: Arts. 100 y 102; 925 a 931. Ley Orgánica de la Función Judicial, Arts. 14 numeral 109, 19 numeral 59, y 92 numeral 59

272.-LA INCOMPETENCIA. SUS EFECTOS

Comentario La competencia es institución de enorme importancia en el procedimiento; influye en la validez del juicio y aún de la sentencia ejecutoriada. Es solemnidad sustancial cuya omisión anula el proceso, de acuerdo con los siguientes artículos: "372.- Tiene lugar el recurso de nulidad cuando, en la organización de los procesos, se 387

ha omitido alguna de las solemnidades sustanciales determinadas en este código". 374.-Son solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias: 2~-Competencia del juez o tribunal, en el juicio que se ventila". "377.-Los jueces y tribunales declararán la nulidad, aunque las partes no hubieren interpuesto este recurso ni hubieren alegado la omisión, cuando se trata de las solemnidades 2~, 3\1-, 4?-, 6?- y 7?-, comunes a todos los juicios e instancias, siempre que la omisión pueda influir en la decisión de la causa, salvo que conste en el proceso que las partes hubiesen convenido en prescindir de la nulidad". Asimismo, el Art. 320 dispone que: "La sentencia ejecutoriada es nula: lC? por falta de jurisdicción o por incompetencia del juez que la dictó". En consecuencia, para evitar la anulación del juicio o de la sentencia, es preciso cuidar de que el juez que conoce de un juicio sea competente.

Según el artículo que estamos estudiando, si se demanda a una persona ante juez de distinto fuero de aquél a que está sometidt>, dicha persona tiene tres modos de actuar: lC?, declinar la competencia, o sea, interponer la excepción declinatoria; 2<?, acudir a su juez propio para que entable la competencia, o sea, ejercer la acción inhibitoria; y, 39, pro388

rrogar la competencia cuando sea posible conforme a la ley. Declinatoria, dice el Diccionario, es la petición en que se declina el fuero, o no se reconoce por competente al juez ante quien se actúa. Inhibir es impedir que un juez prosiga en el conocimiento de una causa.

En el segundo caso, pues, surge una cuestión de competencia, o sea, la controversia que se suscita entre dos o más jueces o tribunales para determinar a cuál de ellos corresponde el conocimiento de un asunto. Estas cuestiones, según la legislación española, se clasifican así: 1 9-Por su fundamento, en absolutas o reales, si se fundan en la naturaleza del negocio, verbigracia, si versan sobre si una causa corresponde a la jurisdicción civil o a la jurisdicción laboral; Relativas o personales, si se fundan en la voluntad de las partes (por no conformarse el demandado con el juez elegido por el actor). 29-Por las personas que las promueven: a) promovidas por las autoridades judiciales; o b) propuestas por los particulares; 39-Por su forma: positivas si los jueces que compiten se empeñan en conocer por creerse competentes; Negativas, si ambQs se empeñan en no conocer por creerse incompetentes. 49-Por el procedimiento: por declinatoria, si se entablan ante el juez a quien se considera incompetente para que deje de conocer del asunto; Por inhibitoria si se entablan ante el juez a quien se juzga competente para que requiera al incompetente a fin de que deje de conocer. 389

59-Por la clase de juicios: criminales, militares, eclesiásticos, etc.; 69-P or la jurisdicción: cuestiones de competencia pro· piamente dichas si se pr omueven entre autoridades de un mismo fuero o jurisdicción. Cuestiones de jurisdicción, si se entablan entr e autoridades de distinto fuero o jurisdicción. Cuestiones de atribuciones, si se entablan entre la administración y las autoridades judiciales. El Art. 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española dispone: "Las cuestiones de competencia podrán promoverse por inhibitoria o por declinatoria. La inhibitoria se intentará ante el juez o tribunal a quien se considere competente, pidiéndole que dirija oficio al que se estime no serlo, para que se inhiba y remita los autos. La declinatoria se propondrá ante el juez o trib unal a quien se considere incompetente, pidiéndole que se separe del conocimiento del negocio y remita los autos al tenido por competente". Claramente se ve que nuestro Art. 26 establece absolutamente lo m ismo.

273.-LA EXCEPCION DECLINATORIA

Es una excepción dilatoria, de acuerdo con los siguientes artículos:

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"100.-Son excepciones dilatorias las que tienden a suspender o retardar el curso del litigio". "101.-Las dilatorias más comunes son, o relativas al juez, como la de incompetencia; ... " Uno de los modos de contestar a la demanda, el más común, es proponiendo excepciones. De acuerdo con los Arts. 103, 419, 465 y 910 del Código de Procedimiento Civil, las excepciones, sean dilatorias o perentorias, se han de proponer conjuntamente, al contestar a la demanda. Según los Arts. 421 y 422, las excepciones dilatorias, en el juicio ordinario, se tramitan y resuelven previamente; y sólo una vez desechadas se tramitan las perentorias. En consecuencia, la excepción declinatoria constituye un incidente de previo pronunciamiento, en el juicio ordinario. En el juicio ejecutivo y en el verbal sumario, de acuerdo con los Arts. 468 a 470, y 912 a 914, las excepciones dilatorias deben resolverse al momento de dictar sentencia; no se las tramita y resuelve previamente, como en el juicio ordinario.

En cuanto a los recursos, tenemos que considerar que: En el juicio ordinario, por regla, de acuerdo con el Art. 422, del auto en que se resuelven las dilatorias, se puede apelar; y que la resolución de segunda instancia causa ejecutoria; y que, como excepción, cabe el recurso de tercera instancia, respecto de las excepciones puntualizadas en el Art. 368, numeral 49, en el caso del inciso 29 de la letra g), o sea, sólo cuando los fallos de primera y de segunda instancia no sean conformes en lo principal.

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274.- TRAMITE DE LA ACCION INHIBITORIA

La acción inhibitoria se tramita de acuerdo con lo dispuesto en la Sección XXVII del Título II del Libro II, que trata "del juicio de competencia" en los Arts. 925 a 931, respecto de la competencia positiva; y en el Art. 932, respecto de la negativa.

275.-JUECES QUE CONOCEN DE LA INHIBITORIA

Según el Art. 925, el juez o tribunal provocante pasa oficio al juez o tribunal cuya inhibición pretende, anunciándole la competencia, si no cede. Según el Art. 926, el juez o tribunal requerido debe acusar recibo, inmediatamente; y, dentro de tres días, contestar cediendo o contradiciendo. El Art. 927 dispone que con esta contestación, se dará por preparada y suficientemente instruída la competencia; y, sin permitirse otra actuación se remitirá al superior, salvo el caso del número 3'? del Art. 21, a quien corresponda dirimir la competencia, las actuaciones originales que hubieren formado, respectivamente, los dos jueces. El Art. 932 dispone que también habrá lugar al juicio de competencia, cuando un juez o tribunal, a quien se sometiere una causa, por haberse declarado incompetente otro juez o tribunal, resolviere asimismo no ser el asunto de su competencia sino de la del primero. En este caso, el juez o tribunal que hizo la última declaración, a petición de parte, oficiará al anterior, para que, 392

sin pérdida de tiempo, eleve al superior sus actuaciones originales, y elevará del mismo modo las propias para los efectos del artículo 927. Por esto se deduce, y es lógico, que quien debe resolver una cuestión de competencia proveniente de inhibitoria es un juez o tribunal superior a aquellos que discuten la competencia. La Ley Orgánica de la Función Judicial determina los jueces que han de conocer de estas cuestiones, en los siguientes artículos: "14.-Son atribuciones de la Corte Suprema: 10lil- Dirimir las competencias de las Cortes Superiores entre sí; las de éstas con los tribunales y juzgados civiles o militares; las de una Corte y un juzgado establecido en el territorio de otra, y, en general, toda competencia, positiva o negativa, cuyo conocimiento no esté atribuido a otra autoridad". "19.-Son atribuciones y deberes de las Cortes Superiores: 5lil-Dirimir la competencia entre lGls jueces provinciales y jueces cantonales de su territorio; las de éstos con otros juzgados y tribunales especiales del mismo territorio; las de los jueces de policía entre sí. y las de éstos con los jueces provinciales y cantonales o tenientes políticos, en su caso; y las de dichos jueces provinciales, jueces cantonales y jueces del crimen correspondientes a diversos territorios, en cuyo caso el 393

conocimiento corresponde a la Corte a cuyo distrito pertenece el juez provocante". "92.-Son atribuciones y deberes de los jueces cantonales: 59-Dirimir las competencias que se suscitaren entre los tenientes políticos de su respectivo cantón. Si se promoviere competencia entre tenientes políticos de diversos cantones, la dirimirá el juez del cantón a que pertenezca el que la hubiere provocado".

276.-TIEMPO PARA PROPONER LA INHIBITORIA

Ya vimos, al estudiar el Art. 12, que la prorrogación voluntaria tácita se verifica por comparecer en la instancia sin declinar la competencia, o porque antes no ha ocurrido el demandado a su juez para que la entable. En consecuencia, la inhibitoria debe proponerse al momento de comparecer en la instancia.

277.-RECURSOS

Según el Art. 931, de la resolución que recaiga en la inhibitoria, no se concederá ningún recurso.

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278.-¿QUIEN PUEDE PROPONERLA?

Según el Art. 26, la persona demandada ante juez de distinto fuero. Al respecto, el Art. 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española dispone que "la inhibitoria y la declinatoria podrán ser propuestas por los que sean citados ante el juez incompetente, o pueden ser parte legítima en el juicio promovido". Ejemplo de este último caso, aplicable también entre nosotros, sería el del Ministerio Público o del Tribunal de Menores, en las causas que interesen a menores. Explicando esta materia, se dice: "No corresponde al demandado la elección del juez que ha de conocer del negocio; esta elección es del demandante, el cual queda sometido tácitamente al juez ante quien ha presentado su demanda, y, de consiguiente, una vez presentada, no tiene ya derecho para recursarlo de incompetente. El demandado se encuentra en caso muy distinto: se ve precisado a comparecer ante el juez que le cita; y si éste no es competente, y a sus intereses se opone el seguir el litigio ante él, justo es que la ley le conceda recursos para eximirse de su jurisdicción, toda vez que es un principio de derecho público, sancionado por nuestras leyes, que nadie puede ser juzgado sino por juez competente". (127) Este mismo autor observa que, por excepción, puede proponerla el actor, cuando es reconvenido. Pero es preciso recordar que, aun en este caso, el reconvenido deja de ser actor y se vuelve demandado, para los efectos de la reconvención; y que, por tpnto, también en este caso se aplica (127)

"CQmentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil". ría Manresa y Navarro. Tomo l. 6~ edición. 1944.

José Ma-

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la regla ya enunciada en el Art. 26 de nuestro C6digo y en el 73 de la ley española. También es importante el Art. 74 de esta Ley, que, en el inciso 19, dispone: "En ningún caso se promoverán de oficio las cuestiones de competencia en los asuntos civiles; pero el juez que se crea incompetente por raz6n de la materia, podrá abstenerse de conocer, oído el Ministerio Fiscal, previniendo a las partes que usen de su derecho ante quien corresponda". Acerca de esta disposici6n, podemos decir: La competencia del juez o tribunal en el juicio que se ventila, es solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias; y su omisi6n anula el proceso. A las partes y también al juez corresponge asegurar la validez del proceso. Por tanto, si un juez ve que no es competente para conocer de un asunto, puede y debe inhibirse, salvo cuando quepa la prorrogaci6n. Mas, para esto, no tendría, entre nosotros, que oír al Ministerio Fiscal. Como consecuencia de lo que dispone el Art. 26, no podrá proponer la inhibitoria ni la declinatoria, como lo dispone el Art. 75 de la ley española, el litigante que se hubiere sometido expresa o tácitamente al juez o tribunal que conozca del asunto. Tampoco podrán promoverse ni proponerse, en los asuntos judiciales terminados po.r auto o sentencia firme, dice el Art. 76, de esta ley. Esto, por respeto a la cosa juzgada y porque realmente carecerían de objeto dichas cuestiones. Sin embargo, recordemos que, de acuerdo con nuestra ley, si, en verdad, tampoco cabría promoverlas ni propo396

nerlas si ya hay resolución firme, se puede alegar la nulidad de la sentencia ejecutoriada, de acuerdo con el Art. 320, numeral 19, y con el Art. 321.

279.-SE P UEDE EMPLEAR UNO SOLO DE ESTOS MEDIOS Esto se desprende de la forma alternativa que emplea la ley: "demandada una persona ante juez de distinto fuero, pued e declinar la competencia, o acudir a su juez propio para que la entable". El fin que se pr.opone.n tanto la declinatoria como la inhibitoria, que es el separar del conocimiento de una causa al juez que no es competente, hace posible que se proponga sólo la una o la otra; pero nunca ambas al mismo tiempo o una a continuación de la otra. A esto obliga también la economía del proceso; y la aplicación del principio: "non bis in eadem". En cada caso se verá cuál convenga; pero después de optar por una de ellas, se está obligado a pasar por el resultado de la misma, sin que sea lícito abandonarla para r ecurrir a la otra, ni emplear las dos simultánea o sucesivamente.

280.-LA COMPETENCIA PUEDE PROVOCARSE DE OFICIO, O A PETICION DE PARTE La competencia puede provocarse de oficio, o a petición de parte, según se desprende del Art. 926, que dice: ''Las indemnizaciones y multas serán de cargo del juez si éste hubiese provocado de oficio la competencia, y d e cargo de la parte provocante, en caso contrario".

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Así lo reconoce nuestro Tribunal Supremo, en el siguiente fallo, en el que se resuelven también otros puntos interesantes como los relativos a determinar quiénes son parte en el juicio de competencia, y si el allanamiento de los interesados en el juicio principal hace que termine el de competencia.

"En el juicio Comejo-Seminario & Hnos., se resuelve: 19-Entablada la competencia, de oficio o a petición de parte, no puede el juez, aunque lo exija alguno de los interesados en el pleito principal, que ha dado lugar a la competencia, habilitarse a sí propio prescindiendo de su contradictor, el juez provocante, que es el único que puede desistir del juicio; y 2<>-Por lo mismo, el allanamiento de los interesados en dicho pleito principal, no hace que termine el juicio de competencia, p orque en este juicio no son partes sino el juez provocante y el provocado". (Gaceta Judicial, ll Serie, N9 78).

281.-LA INHIBITORIA SUSPENDE LA COMPETENCIA

Ya hemos estudiado, en el Art. 21, el numeral 3<.>, que dice: "La competencia se suspende respecto de la causa sobre que se ejerce: 3<>- Cuando se promueve juicio de competencia, desde que el juez recibe el oficio inhibitorio, hasta que aquélla se dirime, salvo si se hubieren realizado alguno o algunos de los casos previstos en el Art. 12 ...".

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Como ya indicamos, la competencia es solemnidad sus· tancial común a todos los juicios e instancias, y su omisión anula el proceso y aun la sentencia ejecutoriada. En consecuencia, propuesta la acción inhibitoria, puesta en duda la competencia del juez provocado o requerido, tiene que suspenderse esta competencia hasta que se dirima. En el juicio de cesión de bienes de Adolfo Avendaño, se resuelve: "Provocada una competencia, se suspende la jurisdicción del juez, desde que se la propone hasta. que se la dirime, de suerte que no puede éste despachar nada en lo principal de la causa. Lo expuesto no obsta para que, si el juez necesita ser aconsejado por asesor, para aceptar o no la competencia, se practiquen las actuaciones que sean precisas para este nombramiento". (Gaceta Judicial, II Serie, NQ 130).

282.-EL JUICIO DE COMPETENCIA SUSPENDE LA COMPETENCIA DE LOS JUECES QUE SON PARTE EN EL

En el juicio Schohonlz-Defrán, se resuelve: "Como el objeto del juicio de competencia es determinar cuál de los dos jueces entre los que se suscita dicho juicio, tiene jurisdicción para conocer una causa determinada, se suspende la jurisdicción de ambos jueces, desde que el uno recibe el oficio inhibitorio del otro, hasta que el superior resuelva la competencia". (Gaceta Judicial, 2~ Serie, N9 130).

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283.-PRORROGACION. - SI NO SE PROPONF. LA DECLINATORIA NI LA INHIBITORIA, SE PRORROGA LA COMPETENCIA, SIEMPRE QUE LA LEY LO PERMITA

Así lo ha resuelto el Tribunal Supremo, en el siguiente fallo dictado en el juicio Celi-Luzuriaga, que dice: "Se prorroga tácitamente la jurisdicción del juez ante quien se deduce una demanda, cuando el reo, al contestarla, no ha declinado la jurisdicción, si consta de autos que la materia del litigio, y la persona del demandado, están sujetas a una jurisdicción territorial distinta de la del juez ante el cual se presentó la demanda". (Gaceta Judicial, 31.l Serie, N9 32) .

284.-LA DECLINATORIA DEBE DEDUCIRSE EXPRESAMENTE

En el juicio Cobo-Pástor, se resuelve: "La expresión de que no se concede al juez más jurisdicción que la legal, no implica que se haya alegado su incompetencia; y por lo mismo, siendo la jurisdicción prorrogable, el proceso es válido, siempre que no se hubiere deducido expresamente la dilatoria de incompetencia de jurisdicción". (Gaceta Judicial, ll.l Serie, N9 158). 400

PROGRAMA ANALITICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO, Segundo Tomo, por JUAN l. LOVATO V., se terminó de imprimir el día 12 de Agosto de 1957, siend.o Presidente de \a Casa de la Cultura Ecuatoriana Julio Endara; MatUde de Ortega Directora de la Editorial y Edmundo Velasco Z., Regente de los 11alleres Gráficos.