Programa Analítico de Derecho Procesal Civil Ecuatoriano Tomo 3 by Isaac Lovato

Juan Isaac Lovato V.

Programa analĂtico de derecho procesal civil ecuatoriano

Tomo

PROGRAMA ANALITICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO

JUAN L LOVATO V.

PROGRAMA ANALITICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO TERCER TOMO

~ ~ EDITORIAL CASA DE LA CULTURA ECUATORIANA QUITO - 1958

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR El Consejo Universitario CONCEDE EL PREMIO UNIVERSIDAD

CENTRAL

1957

al se単or doctor don JUAN ISAAC LOVATO V., por su valiosa obra titulada

"PROGRAMA ANALITICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO" Dado en la Sala de Sesiones del Consejo Universitario, en Quito, a 18 de marzo de 1958.

(f.)

ALFREDO PEREZ GUERRERO, Rector.

(f.)

FRANCISCO J. SALGADO, Secretario General.

INDICE Libro segundo. - La acción y los sujetos de la relación jurídico-procesal C.- Las partes l .- LA CAPACIDAD JURIDICA Y LA CAPACIDAD PROCESAL

Págs. 285.-Personas que intervienen en los juicios -------- ........ -------- ________ 286.-Acepción jurídica de las voces "parte, litigante, actor o demandante, demandado o reo, tercero o tercerista" ........ ........ ........ ........ 287.- Capacidad para ser parte. Reglas sobre la capacidad .... ........ ........ 288.-Capacidad para comparecer en juicio -------· ·------- ........ ........ ........ 289.-Legitimación para obrar. Legitimatio ad causam ........ ........ ........ 290.- El vicio del título en que funda su acción el que, como comprador de una cosa, ha intervenido en el juicio, no afecta a su personería sino al derecho mismo invocado por el comprador ........ 291.-Como la falta de personería consiste en la incapacidad legal, por carencia de poder, no puede confundirse esta ilegitimidad de personería con la falta de calidad de heredero de quien ha propuesto una demanda ........ ................ ........ ........ ................ ------- ---·---· ........ 292.- No existe falta de capacidad jurídica para comparecer en juicio cuando el actor carece de derecho para exigir el pago que pretende ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ...... 293.-No puede considerarse comprendida la impugnación de representante legal en el desconocimiento del derecho reclamado por ·el actor, por tratarse de dos asuntos esencialmente distintos; ya que el primero se refiere a la personería; y el segundo, al derecho

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P ágs. mismo materia d e la controversia ........ ........ ........ ........ ........ 294.-Si el demandado alega ser arrendatario del pr edio que se r eivin dica, cuando se le ha demandado en calidad de poseedor, no alega ilegitimidad de personería; se refiere a la acción o dere cho del actor, quien no puede obtener que se acepte la acción demandada ........ ...... .. ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 295.- Capacidad activa y capacidad pasiva .... ........ ........ ........ 296.- Graduación de la capacidad ........ .~.. . .. ........ ........ ........ ........ 297.- Excepciones de la regla sobre la capacidad ........ ........ ........ 298.- Formas de comparecencia de las personas capaces: personalmente o por medio de apoderado. Agente oficioso .... ........ ........ ........ ........ .299.- Formas de comparecencia de las personas incapaces: autorizadas o representadas. Ratificación ........ ........ ........ ........ ........ ........

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Inter ven ción d e los incapaces P rimer a excepción A) L a mujer casada 300.-Su situación jurídica. F undamento de la incapacidad ........ ........ 301.- Forma de comparecencia de la mujer casada: representada o autorizada por el marido. Ratificación ........ ........ ........ ........ ........ ........ .302.- Autorización judicial supletoria. ¿Puede ser general? ¿Puede versar sobre asuntos de la sociedad conyugal? ........ ........ ........ 303.- F orma de la autorización. Sus efectos ........ ........ ........ ........ ........ 304.-La licencia judicial no produce efecto retroactivo. La ratificación es propia y exclusiva del marido ........ ........ ........ 304.- Revocación ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 305.-División de la capacidad ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ .305.- Resumen ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 307.- Lo que h emos dicho del marido se aplica al curador d e éste, o al curador de sus bienes, cuando por incapacidad o excusa de la mujer se encargare esta curaduría a otra persona ........ 308.- La mujer casada como gestora de n egocios ajenos ........ ........ 309.-Excepciones de la excepción ........ ........ ........ ........ ........ ........ 310.- 1) Mujer excluída d e bien es ........ ........ ........ ........ ........ ........ 311.- Para que surta efecto el Art. 890, inciso segundo, del Código de Procedimiento Civil, es n ecesario q ue conste que la mujer casada se

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Págs. encuentra en este caso de excepc10n ........ ........ ........ ........ .... 312.- Si la mujer demandada confiesa que aceptó una letra de cambio en ejercicio de la administración de los bienes excluidos, resulta plenamente capaz d e ser demandada por el pago de esa letra .... 313.- Si de la misma demanda aparece que entre los bien es excluidos por la actora no están los que fueron materia de la venta cuya nulidad se pide, dicha exclusión no capacita a la mujer casada para comparecer en juicio sobre tales bienes ........ ........ ........ ........ 314.-Si se cita al marido de una mujer excluida de bienes, una demanda propuesta contra ella, y ésta aprueba la contestación a la demanda d ada por el marido y pide que se siga contando con ella directamente, el procedimiento es válido ........ ........ 315.- 2) Mujer separada de bienes ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 316.- La mujer separada de bienes no puede ser representada por el marido ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 317.- 3) Mujer que d efiende sus derech os en contraposición con los de su marido ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 318.-Cuando la mujer casada d ebe comparecer en juicio en defensa de sus derechos en contraposición con los de su m arido no necesita de curador ad litem para que la represente, ni se requiere la intervención del ministerio fiscal ........ ........ ........ ........ ........ ........ 319.- La mujer casada puede comparece r en juicio por sí sola cuando lo haga en defensa de sus derechos, en contraposición con los de su marido, aunque éste n o sea el d emandado ........ ........ ........ 320.-4) Mujer que interviene en representa ción de los hijos q ue estén bajo su patria potestad ........ ........ ........ ........ ..... ... ........ ........ ........ 321.-El padrastr o, sí bien es el representante legal de su mujer, no lo es de sus entenados ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 322.-A falta d el padre, los hijos que se hallan bajo patria potestad deben ser representados por la madre y no por un curador especial aun cuando la madre h aya pasado a ulteriores n upcias ........ 323.-5) Mujer que interviene en representación de sus hijos legítimos en los juicios contra el padre ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 324.-En el juicio de alimentos para el hijo legítimo, la madre tiene la r epresentación legal del hijo .... ........ ........ ........ ........ ........ ........ 325.-6) Mujer en ejercicio de una profesión liber al ........ ........ ........ ........ 326.-7) Mujer que ejerce públicamente cu alquier otra profesión o industria ........ ........................ ................ ........ ................ ........ ........ ........ 327.-8) Mujer que intervien e para la notüicación de la exclusión de

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Págs. bienes al marido, para la inscripción de la escritura de exclusión, y para defender la exclusión misma y alcanzar su cumplimiento 328.- 9) Mujer que interviene para investigar la paternidad o la m aternidad ilegítima ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 329.-10) Mujer que administra el patrimonio familiar ........ ........ ........ 330.-11) Mujer que administra la socied ad conyugal ........ ........ ........ ........ 331.-Si consta que se halla suspensa la potestad marital, le corresponde al curador que se nombre, como administrador de la sociedad conyugal, representar a la mujer en los litigios que ésta tuviere ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 332.- 12) Mujer comerc.iante ........................ -······ ........ ........ ........ ........ 333.- 13) Mujer que celebra un contrato de trabajo ........ ........ ........ ........ 334.- 14) Mujer afiliada al Segw·o Social Obligatorio ........ ........ ........ ........ 335.-15) Juicios penales contra la m ujer ........ ........ ........ ........ ........ ........ 336.- Intervención como procuradora de quien legalmente no puede serlo ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 337.- El matrimonio posterior de la procuradora con el m::mdante no subsana la ilegal intervención de la mujer ........ ........ ........ ........

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Segunda excep ción: B ) El menor d e edad y cuantos se h allen bajo tutela o curad uría 338.-Generalidades ........ ........ ........ ........ ........ ........

l.- El Menor de edad 339.-a) Hijo legítimo ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 340.-El hijo de familia como actor ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 341.-Propuesta demanda de nulidad de matrimonio por el padre de la mujer casada menor de edad, en uso de la facultad concedida por el Art. 114 del Código Civil, debe entenderse que el actor ejerce un derecho personal suyo y no el de representante legal de su hija, cuya emancipación quedó consumada por el m atrimonio 342.- El hijo de familia como demandado ........ ........ ........ ........ ........ ........ 343.-b) Hijo ilegítimo .... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 344.- En ningún precepto legal se exige la presentación de la aceptación del reconocimiento para justificar el derecho del hijo re-

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P ágs. conocido que demanda alimentos ........ ........ ........ ........ ........ 345.- Quién representa al hijo ilegítimo ........ ........ ........ ........ ........ 346.-La acción de investigación de la paternidad ilegítima corresponde a la madre ........ ........ ........ .. ...... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 347.-c) Menor que no tiene padre que le represente ........ ........ ........

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348.-IT.-Los que se h allan bajo tutela o curadm·ía ........ ........ ........ ........

349.-Son válidos los actos de quien posteriormente ha sido puesto en interdicción por demencia si no se justifica que estaba ya demente al tiempo de la ejecución de esos actos, toda vez que los efectos legales de la interdicción comienzan desde la fecha en que se inscribe la interdicción correspondiente ........ ........ ........ ........ 350.-A no constar del proceso que, por el estado de demencia de un individuo, se lo ha puesto en interdicción de administrar sus bienes, el escrito d e ratificación de dicho individuo vale para legitimar la personería del que se ha presentado en su nombre 351.-La omisión de intervenir como parte el curador de un menor demente, heredero del acreedor ejecutante, en todos los incidentes relacionados con la vía de apremio, no causa la nulidad de ese procedimiento porque dicha omisión no atañe a la legitimidad de personería ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 352.-La demanda de nulidad de matrimonio del ausente, por ser del todo extraña a la administración de sus bienes, no requiere la intervención del curador de bienes del ausente, como representante legal de éste ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 353.-ill.-Nombramiento de curador ad litem ........ ........ ........ ........ ........ 354.-IV.-El nombramiento de curador ad litem se ha de pedir sólo al juez de la causa, o puede pedirse previamente, a otro? ........ ........ 355.-Procedirniento para nombrar curador en los casos de los Arts. 276 y 277 del Código Civil ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 356.-La excepción ... . ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 357.-1) Administración y goce del peculio profesional o industrial del hijo de familia ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 358.-2) Administración y goce de Jos bienes adquiridos por el pupilo en el ejer cicio de una profesión o industria ........ ........ ........ ........ 359.-3) Defensa de los derechos provenientes del contrato de trabajo

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Págs. 360.-4) Defensa de los derechos provenientes del contrato de a prendizaje ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 361.-5) El menor autorizado para comerciar .... ........ ........ ........ ........ 362.- 6) Matrimonio del mayor de 18 años y menor de 21 .... ........ 363.- Autorización por leyes especiales ........ ........ ........ ........ ........ ........ 364.-1) Menores afiliados a las Cajas de Previsión ........ ........ ........ ........ 365.-2) Juicio de divorcio ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 366.-3) La madre ilegítima, aun menor, para la investigación de la paternidad ilegítima ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 367.-4) El mayor de 18 a.ñ os y menor de 21, para investigar la paternidad o maternidad ilegítima ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 367.-5) Reclamo de alimentos legales para el hijo ilegítimo por parte de la madre, o para ella miso1a ........ ........ ........ ........ ........ ........ 368.-6) Reclamo de indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 369.- 7) Juicio penal contra el hijo .... ........ ........ ........ ........ ........ ........ 370.-ill.-El adoptado ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 371.-Ratificación ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 372.-lntervención del Ministerio Fiscal ........ ........ ........ ........ ........ ........ 373.-Si, debiendo hacerlo, no se cuenta con el Ministerio Fiscal, el proceso es nulo ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 374.-No sólo se ha de contar con el Ministerio Fiscal, en los Qa.sos en que la ley lo exige, sino que el funcionario correspondiente debe emitir su dictamen ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 375.-La concurrencia del Ministerio Fiscal como parte en el juicio, integra la representación del tutor al pupilo y garantiza la defensa de los intereses de éste ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 376.-No es necesaria la intervención del agente fiscal cuando el menor está legalmente representado por su madi·e legítima ........ ........ 377.-Citado el agente fiscal, quien emitió su dictamen y luego fue reemplazado, no es necesario citar al nuevo agente fiscal, puesto que éste ha de tomar el juicio en el estado en que se encuentre 378.- La prescindencia del Ministerio Público en la primera instancia constituye violación del trámite que puede influir en la decisión de la causa ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 379.-La no intervención del Ministerio Fiscal, en segunda instancia, en una causa en que no se articula de prueba, sino que debe fallarse por el mérito de los autos, no anula el proceso .... ........ 380.- En ciertos casos, el anular la causa porque no ha intervenido el

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Págs. Ministerio Fiscal, ocasionaría al pupilo perJUICIOS graves e irreparables, desnaturalizando así la razón de ser de la institución, cuyo objeto es más bien favorecer al pupilo ........ ........ ........ ........ 381.-En el juicio sobre la guarda de menores, la intervención, como parte, del agente fiscal, representando a los menores, es absolutamente necesaria, por constituir un imperativo legal del cual no puede ni debe prescindirse ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 382.-No es necesaria la intervención del Procurador General de la Nación, ni debe ser demandado cuando una compañía contratista con el Estado celebra un subcontrato con persona particular 383.-Excepción a la regla de la intervención del Ministerio Fiscal .... 384.-0posición de intereses entre el representante y el representado 385.-Si los derechos del curador general se hallan en oposición con los del pupilo, debe darse a éste un curador ad litem ........ ........ ........ 386.-No cabe que la representación conferida por la patria potestad se ejerza por el padre que tiene intereses opuestos a los de los hijos, aunque no exista, por el momento, controversia judicial alguna ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 387.- Desde que se hace ostensible la oposición de intereses entre el padre y los hijos a quienes representa debe darse a éstos un curador ad litem ........ ........ ........ ........ 388.- Intervención del tribunal de menores ........ ........ ........ ........ ........ 389.-Deficiencia de esta intervención .... ........ ........ ........ ........ ........ ........ 390.- Cuando los incapaces pueden comparecer en juicio por sí mismos, ¿pueden hacerlo por medio de su representante legal? ........ ........ 391.-Intervención del curador adjunto, cuando existe el padre ........ 392.-Intervención del curador adjunto, cuando existe curador general

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Tercera Excepción: C) L as Personas Jurídicas 393.-Generalidades ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 394.-Personas jurídicas de derecho público ........ ........ ........ ........ ........ 395.- La Iglesia y las comunidades religiosas no son organismos d el Estado ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 396.-Representación legal de algunas personas de derecho público .... 1) El Fisco, la Nación, el Estado y sus instituciones .... ........ ........ 2) La Universidad ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 3) El Municipio ........ ................ ................ ----·-· ........ ........ ........ ........

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Págs. 4) La Asistencia Pública ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 5) Los Consejos Provinciales ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 397.- En el juicio por prescripción del pago del impuesto a la h erencia se ha de contar con el Procurador General de la Nación y no con el Procurador de Sucesiones .... ........ ........ ........ ........ ........ ........ 398.-Personas jurídicas de derecho privado .... ........ ........ ........ ........ ........ 399.-Sociedades civiles ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 400.- Compañias comerciales ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 401.-De acuerdo con el Código de Comercio, el gerente de una compañía disuelta por el vencimiento del plazo para el que se la constituyó, mientras se provea a la liquidación puede proponer ciertos juicios a nombre de dicha compañía ........ ........ ........ ........ ........ ........ 402.-Parte en el pleito es el representado y no el representante ........ 403.-El gerente o subgerente de la sucursal de un banco es su representante legal ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 404.-La ''Empresa de los ferrocarriles del .Estado" es persona jurídica de derecho público y autónoma; le representa su Presidente .... 405.-Rcpresentación del fallido ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 406.-Patrimonio autónomo ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 407.- Uniones sin personalidad jurídica .... ........ ........ ........ ........ ........ ........ 408.- Representación d e la Iglesia Católica y de las comunidades religiosas ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 409.-Los "seminarios" no tenían personería jurídica, atenta la Constitución de la República ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 410.- Representación de la herencia. Qué es la herencia? ........ ........ ........ 411.-Quién es heredero? ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 412.- Reglas relativas a esta materia ........ ........ ........ ........ ........ ........ 413.- Para que los herederos puedan cobrar, en juicio ejecutivo, los créditos hereditarios, no es necesario que se abra la sucesión y se forme la correspondiente hijuela, pues basta que conste la calidad de sucesores a título universal ........ ........ ........ ........ ........ ........ 414.- De los documentos en que se funde la ejecución debe consta1· la calidad de herederos ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 415.-El h er edero no puede ser demandado en razón de las deudas contraídas por el causante, si no ha aceptado la h erencia dejada por éste ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 416.-El h eredero y el albacea pueden exigir el pago de un crédito, no obstante el juicio de nulidad del testamento, pues conservan el carácter de tales h asta que por sentencia ejecutoriada se declare

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Págs. dicha nulidad ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 417.- Los herederos que han aceptado la herencia pueden demandar el pago de los créditos, aunque no intervengan los demás herederos llamados a la sucesión intestada .... ........ ........ ........ ........ ........ ........ 418.-La aceptación de la herencia con beneficio de inventario no obsta el cobro de los legados. El litigio pendiente para que se reforme el testamento o se declare su falsedad o nulidad, no es obstáculo para exigir ejecutivamente el pago de las asignaciones a título singular ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ..... ... 419.- El administrador de la herencia, si no es h eredero, no puede perseguir en juicio a los deudores ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 420.- El que necesita demandar a una sucesión debe cerciorarse previamente de la aceptación de la herencia ........ ........ ........ ........ ........ 421.- Actos de h eredero ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 422.- Representación de la herencia cuando muere el actor o el demandado .... ........ .. ...... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 423.- Incapacidad que sobreviene durante el juicio ........ ........ ........ ........ 424.-Adquisición de la capacidad durante el juicio ........ ........ ........ ........ TEXTO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Arts. 33 a 38 ....

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II LA POSICION DE LAS PARTES E N EL PROCESO 425.-Estudio del Art. 33.- Definición legal de actor y de demandado 426.-Intervención de un tercero en el juicio: voluntaxia o coactiva .... 427.-La intervención voluntaria se divide, a su vez, en principal y adhesiva ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 428.-1~) Cuándo tiene lugar la intexvención voluntaria principal 429.-2~) Cuándo tiene lugar la intervención voluntaria adhesiva 430.- 31.l) La adcitatio ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 431.-4~) La litis d enuntiatio ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ .... 432.-5~) La laudatio nomini actoris ........ ........ ........ ... ..... ........ ........ 433.-61}) La llamada en garantía: formal y simple ........ ........ ........ 434.-7~) L a llamada del tercero pretendiente ........ ........ ........ ........ -435.-Litis consorcio: facultativo y necesario ........ ........ ........ ........ 436.-Estudio d el Ar t. 34.- ¿Quiénes son capaces de realizar actos con eficacia procesal, o de comparecer en juicio? ........ ......:. ........ -437.-Nwneral 19- Excepción relativa a la mujer casada ........ ........ ........

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Págs. 438.- Lo que se ha dicho del marido se aplica al curador de éste o de sus bienes ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 439.-Numeral 29 Excepción relativa al menor de edad y a cuantos se hallen bajo guarda ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 440.- Estudio del Art. 35.-Incapacidad del hijo de familia, del hijo ilegítimo menor de edad y de los demás incapaces que no estuvieren bajo patria potestad, tutela o curaduría .... ........ ........ ........ 441.- Estud.io del Art. 36.-La venia judicial ........ ........ ........ ........ ........ 442.-Estudio del Art. 37.-Las litis expensas. Concepto del apremio .... 443.-Est udio del Art. 38.-Representación judicial de la herencia ........

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III ESTUDIO SOBRE LA REPRESENTACION PROCESAL 444.-Del modo de actuar las partes en el proceso ........ ........

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LA REPRESENTACION PROCESAL EN RELACION CON LOS PROCURADORES.- DE L OS PROCURADORES 445.-Naturaleza del mandato en general y del mandato judicial. Sentido de las palabras procuración, procuraduría, procura, poder, mandatario, procurador, personero ........ ........ ........ ........ ........ 446.-Mandato facultativo y mandato necesario ........ ........ ........ ........ 447.- Capacidad para nombrar procurador judicial ........ ........ ........ ........ 448.-Capacidad para ejercer la procuración judicial. Reglas sobre esta capacidad. Se requieren condiciones de aptitud? Los extranjeros pueden ser procuradores? Pueden serlo los analfabetos? Impedimentos legales e incompatibilidades. Efectos de la intervención de los incapaces ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 1) Capacidad para ser procurador judicial ........ ........ ........ ........ ........ Análisis de los casos del Art. 43: 1<?-Los abogados que están impedidos de ejercer su profesión 29-Los menores y cuántos están o deben estar bajo tutela o curaduría ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 39-Los que se hallan suspensos del ejercicio de los derechos de ciudadanía ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 49- Los que hubieren sido declarados tinterillos, según la ley .... Intervención del tinterillo cuya calificación fué revocada ........ 59-Los secretarios, oficiales mayores y más empleados de los

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Págs-. tribunales y juzgados ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 6Q- La mujer casada, salvo lo dispuesto en el inciso 29 del numeral 1Q del Art. 34, a no ser por su marido ........ ........ ........ La intervención de una persona como procurador judicial siendo in~apaz de ejercer la procuraduría anula el proceso ........ ........ Intervención de mujer casada no autorizada ........ ........ ........ ........ El matrimonio posterior de la procuradora con el mandante no subsanaba la ilegal intervención de la mujer ........ ........ 2) Condiciones de aptitud ........................................................ _...... 3) Efectos de la intervención de los incapaces .... ........ ........ ........ 449.-El que no puede ejercer la procuración por sí mismo puede ejercerla por medio de sustituto. ¿El incapaz de contratar puede sustituir?

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FORMA DE LA PROCURACION JUDICIAL 450.- Regla del Código Civil sobre el mandato en general. Normas para lo judicial: 1) en las ca usas de mayor cuantía; 29) en las causa de m enor cuantía ; 39) en las provincias orientales y el Archipiélago de Colón; 49) en el extranjero; 59) conforme a leyes especiales: a) Ley de Patrocinio del Estado; b) Ley del Seguro Social Obligatorio; e) Ley de letras de cambio y pagarés a la orden .... 451.-¿Se puede constituir procurador por medio de escrito presentado ante el juez de la causa? ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 452.-Nombramiento de procurador por medio de providencia judicial .... 453.- El encargo de los herederos para el cobro de los créditos de la sucesión, hecho en una de las juntas de familia y aprobado por el juez, constituye mandato ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 454.- Gestión judicial a nombre ajeno, sin poder. Ratificación: expresa o tácita ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 455.-Lo hecho a nombre de una persona difunta no puede ratificarse 456.-La firma a ruego .... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........

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FACULTADES DEL PROCURADOR 457.-Funciones ordinarias del mandatario. Funciones extraordinarias. Aplicaciones al mandato judicial ........ ........ ........ ........ ........ ........ 458.-Diferencia entre poder, facultad e instrucción ........ ........ ........ 459.-Facultades extraordinarias ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ .........

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Págs. 460.-1) Transigir ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 461.- 2) La conciliación ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 462.-3) Comprometer el pleito en árbitros ........ ........ ........ ........ ........ ........ 463.-4) Desistir del pleito ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 464.-El procurador puede desistir de un incidente? ........ ........ ........ ........ 465.- El retirar el escrito en el que se interpuso la excepción de litis pendencia no constituye desistimiento de dicho incidente ........ 466.-El Procurador Síndico Municipal no puede desistir de un pleito, sin autorización especial del Municipio, ya que sus atribuciones son las mismas de un mandatario judicial ........ ........ ........ ........ ........ 467.-El Procurador General de la Nación puede desistir del pleito? ........ 468.-5) Absolver posiciones .... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 469.-El Procurador Síndico Municipal no puede confesat· ........ ........ ........ 470.-El Presidente d el Concejo Muuicipal no es su representante legal, y por lo mismo, no puede confesar ........ ........ ........ ........ ........ ........ 471.-El Presidente de la República, que ha celebrado un contrato como r epresentante de la Nación, por m edio de un Ministro de Estado, no puede confesar en un juicio r elativo a dicho contrato ........ ........ 472.-6) Deferir al jurado decisorio ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 473.-7) Recibir la cosa sobre la cual verse el litigio, o tomar posesión de ella ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 474.- a) El guardador y las facutlades extraordinarias ........ ........ ........ 475.- b) El marido y las facultades extraordinarias ........ ........ ........ ........ 476.-c) El padre de familia y las facultades extraordinarias ........ ........ 477.-d) L os representantes judiciales de ciertas personas jurídicas de derecho público y las facul tades extraordinarias ........ ........ ........

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OBLIGACIONES DEL PROCURADOR 478.- 0bligación anterior a la aceptación. Aceptación. Retractación. Renuncia ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 479.-0bligaciones derivadas de la aceptación. Quién puede exigirlas. Un tercero puede obligar a l procw·ador a presentarse por el mandante? ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 480.- Manera de ejercer la procuración. Responsabilidades y sanciones 481.- 0bligaciones procesales del procurador. Presentación d el poder. Efectos de la omisión. Falsa personería. Relaciones con el abogado defensor. Secreto. Pago de derechos, costas y multas .... ........

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P ágs. 482.-Derechos del procu1·ador: a) remuneración; b) indemnización; y e) retención ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........

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DELEG ACION. SUSTITUCION 483.-Concepto de la d elegación y de la sustitución relativas al mandato. Doctrina del Código Civil y su aplicación al mandato para pleitos ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 484.-Ratificación ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 485.-Facultad del delegado ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 486.-Revocación de la delegación ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 487.-Terminación del m anda to: ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 19-por el desempeño del negocio para que fue constituído ........ 29-a) por la expiración del término prefijado pa1·a la terminación del mandato; y b) por el cumplimiento de la condición prefijada para la terminación del mandato ........ ........ 39-Por la revocación del mandante ........ ........ ........ ........ ........ 49-Por la renuncia del mandatario ........ ........ ........ ........ ........ 59-Por la muerte del mandante o del mandatario ........ ........ ........ 69-Por la quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario 79- Por la interdicción del mandante o del mandatario ........ ........ 89- Por el matrimonio de la mujer mandataria ........ ........ ........ 99- Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas ........ ........ ........ ........ 109-Por la falta de uno d e los mandatarios qu e deben obrar conjuntamente ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 488.-¿Es aplicable al mandato judicial lo dispu esto en el Art. 2196 del Código Civil? ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 489.-Dos o más actores. Dos o más demandados (litis consorcio) Cuándo d eben nombrar procurador común. Forma de nombrarlo. Si no lo hacen, lo nombra el juez ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........

TEXTO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL 490.- Estudio del Art. 39.-¿Quiénes son procuradores? ........ ........ ........ 491.-El encargo que una de las partes confiere a una persona para que firme un escrito, o el hecho de qu e ésta firme a ruego d e aquélla, no le constituye a dicha persona procuradora en el

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Pág&. juicio ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 4.9 2.-El procurador no es representante legal del mandante sino sólo mandatario ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 493.-Estudio del Art. 40.-Igualdad del actor y del demandado para comparecer en juicio por medio de procurador ........ ........ 494.-Estudio del Art. 41.-Capacidad para nombrar procurador 495.-Estudio del Art. 42.-Casos en los que el mandante está obligado a comparecer, aun cuando hubiere procurador en el juicio ........ 496.-Estudio del Art. 43.-Quiénes no pueden comparecer en juicio como procuradores ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 497.- Estudio del Art. 44.-El procurador incapaz puede sustituir el poder........................ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 498.-Estudio del Art. 45.-El procurador debe legitimar su personería desde que ·comparece en el juicio. El juez puede concederle término para que lo haga. La falsa procuración. Sus efectos. Las providencias que se expidieren en estos casos no son susceptibles de recurso alguno. La acción penal a que pudiera haber lugar .... 499.- 0bligación del procurador ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 500.-La falta de presentación del poder, al momento de comparecer en juicio, no anula el proceso ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ SOL- Excepción respecto del ejecutante ........ ........ ........ ........ ........ ........ 502.- El contravenir al Art. 455 no acarrea la nulidad del proceso .... 503.- Los representantes legales deben legitimar su personería desde que comparecen en juicio? ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 504.- No es sólo obligación del procw·ador presentar el poder sino también derecho de cualquiera de las partes ........ ........ ........ ........ 505.-No presentación del poder ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 500.-Puede revocarse el auto que declara la falsa procuración ........ ........ 507.-Esta norma no es aplicable al caso en que se resuelva acerca de la suficiencia del poder ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 508.-Apelación del auto en que se impone multa al falso procurador .... 509.- Ejecutoriada la providencia en que se declara la falsa personería, surte efecto dicha declaración, aunque posteriormente a ella se ratifiquen los actos del falso procurador ........ ........ ........ 510.- El falso procurador que legitima su personería no debe pagar multa........................ ........................................................................ 511.-Pago de las indemnizaciones y de la multa impuesta al falso procurador ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........

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Págs. .512.-Procedimiento para determinar las indemnizaciones a que fuere condenado el falso procurador ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ .513.-Cómo se hace efectivo el pago de la multa ........ ........ ........ ........ ........ -514.-Estudio del Art. 46.-a) Forma de otorgar el poder para las causas de menor cuantía, en las parroquias rurales ........ ........ ........ ........ 515.-Estudio de los Arts. 47 y 48.-b) Forma de otorgar el poder para las causas de mayor cuantía, en general, y en ciertas parroquias rurales ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 516.-El poder otorgado, en estos casos, ante el Teniente Político, vale para cualquier acto extrajudicial de mayor cuantía ........ ........ 517.-Estudio del Art. 49.-c) Forma de otorgar el poder en las provincias orientales y en el Archipiélago de Colón ........ ........ ........ 518.-d) Forma de otorgar el poder para asuntos de menor cuantía, en las parroquias urbanas ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ .519.-Estudio del Art. 50.-El procurador debe a tenerse a los términos del poder. Actos para los cuales necesita de cláusula especial .... .520.-Como no puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción, para transigir a nombre de otra persona se necesita poder especial, con indicación de los bienes, derechos y acciones sobre los que debe versar la transsación ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ .521.-No tiene valor el desistimiento de un recurso hecho por el procurador cuando carece de cláusula especial para desistir, en el respectivo poder ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 522.-La cláusula especial que, según la ley, necesita el procurador para desistir del pleito, se refiere a la acción o al recurso en lo principal, mas no a los incidentes del juicio ........ ........ ........ ........ ........ 523.-El poder especial para lo relacionado con la partición de una herencia, se contrae sólo a lo que se entiende por partición, es decir a la liquidación de los bienes sucesorios, a la separación de los patrimonios de los cónyuges y a sus respectivas adjudicaciones ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 52!.-Estudio del Art. 51.-0bligaciones procesales del procurador ........ 525.- Es inadmisible la excepción de un procurador fundada en que carece de instrucciones para representar a su mandante, porque desde que aceptó el cargo tenía el deber de recibir dichas instrucciones ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 52G.-Si al redactar un poder se hubiese incurrido en extralimitación

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Págs. de lo ordenado por el mandante, tal extralimitación daría motivo pa1·a reclamar contra el mandatario mas no para desconocer la verdad de lo que se declara en ese documento ........ ........ ........ ........ 527.-No es necesario que en el poder se inserten las instrucciones que el mandante diere al mandatario, porque ellas pueden ser verbales ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 528.-Como el p¡·ocurador está obligado a satisfacer los derechos y gastos judiciales tiene, a su vez, la acción ex mandato, para repetix lo pagado o gastado en el ejercicio del mandato ........ ........ ........ 529.-Estudio del Art. 52.-0bligaciones del procurador que ha aceptado o ha ejercido el poder. Salvedad ........ ........ ........ ........ ........ 530.- Estudio del Art. 53.-El procurador puede sustituir el poder y revocar la s~titución. Caso en el que el sustituto puede también delegarlo ........ ........ ........ ··:····· ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 531.- De haberse reservado el mandante la facultad de sustituir el poder, no se sigue, ni puede seguirse, que esta facultad le esté prohibida al procurador ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 532.-Estudio del Art. 54.-Cuándo termina el cargo de procurador. Salvedad en el caso de muerte del poderdante actor, o demandado ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 533.-La muerte del actor, después de presentada su demanda, no obliga a que se cuente con sus herederos si tuvo procurador para el juicio, ya que éste es llamado a representarle aún después de su fallecimiento ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 534.-Estudio del Art. 55.-Revocación del poder. Desde cuándo surte efecto ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 535.-Estudio del Art. 56.-Con quién se sigue el juicio si el procurador renuncia el poder ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 536.- Estudio del Art. 57.-Pagos a que está obligado el pt·ocurador aunque renuncie el mandato ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 537.- Estudio del Art. 58.-Litis consorcio. Casos en los que el juez dispondrá que los litis consortes nombren un solo procurador. Si no lo hicieren, el juez lo designará de entre ellos. Situación de los demás litis consortes ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 538.-Estudio del Art. 59.-Desde cuándo, los representantes legales deben acreditar la representación que invocan ........ ........ ........ 539.-Si los comprendidos en el Art. 59 nombran más de un procurador, los poderes conferidos son nulos ........ ........ ........ ........ ........ ........

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540.-El nombramiento de procW"ador de los demandados hecho antes de conocerse la igualdad de derechos contraviene al procedimiento e influye en la decisión de la causa, la que, por lo mismo, es nula ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 541.- Estudio del Art. 60.-Si hubiere procurador, con él se entenderán todas las diligencias del juicio, aunque el poderdante comparezca por sí mismo no caduca el poder ........ ........ ........ ........ ........ 542.-Estudío del Art. 61.-A quién se tendrá por parte para los efectos de la excusa o de la ¡·ecusación ........ ........ ........ ........ ........ ........ 543.-Estudio del Art. 62.-La intervención del procurador relativamente incapaz no anula el proceso. Cómo se ha de proceder en cuanto se compruebe la incapacidad ........ ........ ........ ........ ........ ........

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UNIVERSIDAD CENTRAL Quito - Ecuador

Quito, a 14 de marzo de 1958. Señor Rector, Presidente del H. Consejo Universitario Presente Señor Rector: El Consejo Directivo de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, en su sesión de hoy, aprobó el veredicto presentado

por la Comisión encargada de informar sobre la importancia de las obras que participaron en el Concurso del Premio "UNIVERSIDAD CENTRAL 1957'', y que solicita su concesión para el connotado catedrático doctor Juan Isaac Lovato V., por su valiosa obra "Programa Analítico de Derecho Procesal Civil Ecuatoriano". El Consejo Directivo, de acuerdo con lo determinado en la Reglamentación correspondiente, acordó, además, remitir este informe a su consideración y a la del H. Consejo Universitario. De aprobar el H. Consejo Universitario el veredicto en mención, la Facultad de Jurisprudencia ruega al señor Rector, se disponga que la entrega del Premio se la haga en la Sesión Solemne de la Universidad que se realizará el día 18 de los corrientes. Con esta nueva oportunidad me es honroso renovar al Señor Rector el testimonio de mis consideraciones distinguidas. Muy Atentamente, Dr. Galo Recalde, Secretario de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales.

UNIVERSIDAD CENTRAL Qwto - Ecuador

Quito, a 13 de marzo de 195&.

Señor Decano, Presidente del Consejo Directivo de la Facultad de Jurisprudencia

Presente Gravemente delicada es la misión de calificar el producto del pensamiento de profesores doctos que, a más de honrar a la Universidad Central con luces, y de.s empeñar la Cátedra con brillantez, sacrifican sus horas de merecido descanso para hacer partícipes a los demás de los frutos de su ilustrado intelecto. Y la misión se vuelve más delicada y difícil, si quienes han recibido el encargo, no tienen méritos suficientes para ser jueces en debate tan elevado, y respecto de maestros tan distinguidos. La institución del premio anual "UNIVERSIDAD CENTRAL", tiene extraordinaria importancia. En nuestro medio donde tan poco se aprecia la obra sacrificada de los maestros; en este medio en que qwen se dedica a la laboriosa tarea de escribir no tiene el menor estímulo; aquí, donde después de las horas de meditación, de los meses y años de información, de las veladas íntimas de recogimiento espiritual para pensar y producir, se encuentra con las dificultades editoriales más grandes, y donde, después de la obra de meditación para escribir, hay que pasar las angustias del financiamiento de la e<lición, para suplicar que se lea el libro nacional, de antemano prejuzgado y menospreciado, se necesita o de verdadero genio, o de santa abnegación para escribir, aquí decimos, era donde debía estar el estímulo; y la Universidad Central hace labor meritoria al premiar anualmente la obra de más valla de entre las que representan el esfuerzo, la abnegación, el patriotismo de escribir, de esperar la publicación y recibir hondos desengaños. La Comisión, que se honra en emitir este informe, comienza dejando constancin de aplauso, sin reservas, a la obra de todos los distinguidos maestros

que han enviado sus valiosos libros pªra este concurso doméstico de la Universidad Central. Si en general merece aplauso el solo hecho de sacrificar horas de horas para la meditación que ha de constar en libro, las obras presentadas, por sus merecimientos, por su alto valor, tienen de nuestra parte el aplauso, como obra de verdadera justicia para sus beneméritos autores. Para justificar la opinión que vamos a poner a consideración de la alta Corporación comitente, y para satisfacción de los autores de las obras no premiadas, queremos dejar constancia de los criterios que hemos aplicado, o, mejor dicho, que nos han servido de guía para nuestro informe: 19-Cremos que debe merecer preferencia la obra de carácter didáctica, sobre la de consideraciones generales sobre una materia cualquiera; 29-Hemos entendido que, el tema propiamente universitario, y, en el caso de nuestra Facultad, el tema de derecho o Ciencias Políticas y Sociales, debe ser preferido a otros que no enmarcan dentro de este concepto; y 39-Creemos que, para valorizar el mérito de una obra, debe tomarse en cuenta, de manera especial, la creación del autor, sus conceptos, su exposición; en otras palabras, lo que en el libro conste como pensamiento del autor, aparte de sus citas, referencias, transcripciones, etc., porque ese pensamiento es el regalo del autor a las generaciones posteriores, y lo que más pesa en el acervo científico nacional, dentro de la vida de r elación y de interdependencia que predomina hoy entre todas las naciones. Por lo mismo, hemos entendido en la Comisión, que el sistema de dividir el premio, si bien es una posición cómoda para los informantes, forma que elude responsabilidades y halaga a los concursantes, no es la más adecuada, ni cumple con el objeto perseguido por la Universidad Central al establecer el premio de que venimos hablando. Con estos antecedentes, opinamos porque el libro del señor doctor JUAN ISAAC LOVATO, intitulado "PROGRAMA ANALITICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO" es la obra que dentro de las consider aciones anotadas, merece el Premio UNIVERSIDAD CENTRAL, porque es obra didáctica, porque está dentro de las materias de enseñanza de nuestra F acultad, porque h ay una enorme contribución de pensamiento propio, como la hay en la trascendental tarea de comentar la Ley, y ponerla, en estilo adecuado y con lenguaje castizo, al alcance de la juventud estudiosa. Queremos aclarar que, al insinuar el premio para la obra mentada del distinguido maestro de juventudes, señor Doctor Lovato, lo hacemos concretamente por su obra didáctica, por sus valiosos comentarios, por la forma con que aborda los más difíciles probletnas del proceso civil, analizando cada una de sus instituciones, con criterio verdaderamente certero, y con conceptos que le honran; sin prestar atención a muchas citas del primer capítulo

y conceptos que en él vierte, que reflejan el pensamiento político del autor, y las doctrinas que él sostiene y defiende con gallardía en el campo político;

al proceder así nos ha guiado el concepto de que se trata de un libro docente, dirigido a los alumnos de todas las tendencias. Con esta salvedad, que la creemos de necesidad dejar sentada, queremos hacer resaltar que el autor ha realizado obra de valiosísima investigación para redactar los importantes capítulos referentes a la evolución del proceso civil y de las leyes que regulan el proceso en sí, y las instituciones que le son propias. En el segundo tomo entra en la materia, e inicia el estudio de nuestra legislación procesal civil, y lo hace con singular acierto, revelador de Jos profundos conocimientos de su distinguido autor. El libro será la más segura de las guias para abogados, jueces, magistrados y estudiantes, y el nombre del ilustre autor, ha de colocarse, aparte de sus merecimientos, entre los que nos han dejado la valiosa herencia de sus talentos esclarecidos. Relativamente a las demás obras presentadas al concurso: "El Divorcio Perfecto", del mismo doctor Lovato, "Tres Panoramas Nacionales", del doctor Luis Bossano, "El Alma de Provenza", del doctor Angel Modesto Paredes y, la "Jurisprudencia de los Conflictos Individuales del Trabajo", del doctor Luis Jaranúllo Pérez, debemos expresar que nos hemos ceñido a los antecedentes ya indicados que sirven de guia para nuestro informe. No obstante juzgamos de ineludible obligación dejar clara constancia de que la obra del doctor Bossano, relevante en méritos, de los méritos que adornan a su autor, Sociólogo de nota y honra no solamente de la Universidad a la que pertenece, sino de nuestra América, que le ha tributado en más de una ocasión su reconocimiento, enfoca primordiales y valiosos problemas que interesan al país, y que servirán, no cabe duda, a la dirección político social. Es lamentable contar con limitados renglones para referirse a "Indigenismo", del señor doctor Víctor Gabriel Garcés. Desde las aulas universitarias, este distinguido ecuatoriano que en la Cátedra y el Periodismo afanosa e infatigablemente difunde la cultura, aborda el problema del indio desde puntos de vista fundamentales capaz de que se conozca al indio y se conozcan sus problemas en totalidad. La obra del señor doctor Garcés revela una mentalidad madura y robusta, conocimiento téenico y especializado de los problemas básicos. EL señor doctor Aurelio Garcia, en "Ideas e Instituciones Políticas", nos da también un apretado conjunto de criterio sobre la forma de organización y los factores de su evolución y nos habla de la crisis del Estado y del Derecho. Nada singular es que quien por tantos años ha desempeñado la Cátedra de Ciencias Políticas en nuestra Universidad, que un destacado jurista que

nos ha entregado su pensamiento en obras de reconocimiento y valor, en esta vez vuelva a darnos el fruto de su dedicación y estudio, que ha sido recibido con todo respeto. Relativamente a la obra del señor doctor Paredes, debemos d ecir que ella, fruto de un conocido sociólogo, viene a incrementar la literatura nacional y singularmente los trabajos de Sociología a que se dedica el autor. En cuanto a la obra del señor doctor Luis Jaramillo Pérez merece toda clase de encomios y estímulos, no solamente porque se trata del más joven de los tratadistas ecuatorianos de Derecho, sino porque es el más vivo ejemplo de lo que puede dar la dedicación a la Cátedra y el honesto cumplimiento de las funciones del Profesor. La obra que aborda es amplia y por demás interesante, no solamente vale como una divulgación necesaria de la Jurisprudencia del Trabajo, útil para estudiantes, abogados y Magistrad06, sino que servirá, no cabe duda, para la unificación de la Jurisprudencia aún para la insinuación de la necesaria reforma legislativa. Las notas o comentarios personales del autor revelan sus conocimientos. Nuestra función de informantes debe terminar aquí, y es lamentable que en el Reglamento no se haya previsto un segundo premio o menciones honoríficas, que sí son del caso otorgarlos como un justo reconocimiento al mérito de cada uno de los autores. Dejamos cumplido nuestro cometido. Dr. Andrés F. Córdova. - Dr. Ricardo Cornejo R. - Dr. Humberto Garela Ortiz.

XII

LIBRO

SEGUNDO

LA ACCION Y LOS SUJETOS DE LA RELACION JURIDICO -PROCESAL C)

LAS PARTES

C.-LAS PARTES

1 LA CAPACIDAD J U RIDICA Y LA CAPACIDAD PROCESAL 285.-PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LOS JUICIOS Ya vimos que los presupuestos para la existencia del juicio civil son, fundamentalmente: primero, la presentación de una demanda; segundo, el juez que conozca de ella; y, tercero, las personas que contienden o intervienen en ese juicio, y a las que se les llama partes. En consecuencia, de las personas que intervienen en un juicio, el juez y las partes son personas principales o esenciales, o sea, personas sin las cuales no puede haber juicio. A estas personas principales o esenciales se las llama también sujetos procesales. Mas, en un juicio intervienen también otras personas, como los secretarios relatores y sus dependientes, los liquidadores de costas, los secretarios de los jueces pr ovinciales, cantonales y del crimen, los alguaciles, agentes y ministros fiscales, los abogados, defensores de pobres, registradores de la prop iedad, los testigos, peritos e intérpretes. De estas personas, según nuestro sistema procesal, unas resultan también esenciales, indispensables en un juicio, como los secretarios relatores y los de los juzgados provinciales, cantonales y del crimen; los abogados, en las causas que se tramitan en las

Cortes Suprema y Superiores y en los juzgados provinciales y cantonales, y en las comisarías de inquilinato y del trabajo; el ministro o agente fiscal, en las causas de los menores y demás incapaces, y el presidente del tribunal de menores en los asuntos que interesen a éstos. La Ley Orgánica de la Función Judicial llama empleados subalternos de los tribunales y juzgados a los secretarios relatores, liquidadores de costas, notarios, secretarios de los juzgados provinciales, cantonales y del crimen, y a los alguaciles. A estas personas, así como a los registradores de la propiedad, podemos llamarlas auxiliares del juez. Son auxiliares de las partes los abogados y los defensores de pobres. Los peritos e intérpretes, y aun los testigos, en principio, son auxiliares del juez, para la investigación de la verdad. De acuerdo con el interés en el juicio que las personas que intervienen en él tengan o no tengan, estas personas se dividen en parciales e imparciales. Por esto, el juez es imparcial; y el actor y el demandado son parciales, pues, tienen un designio anticipado, una prevención en su favor y en contra del contendiente. Tamb ién son personas imparciales, los secretarios relatores y sus dependientes, los liquidadores de costas, los secretarios de los jueces provinciales, 'Cantonales y del crimen, los alguaciles, los registradores de la propiedad, los testigos, los peritos y los intérpretes. Los abogadoo defensores, los agentes y ministros fiscales, los procuradores, los defensores de pobres y el presidente del tribunal de menores son parciales. Además, de las personas que intervienen en un juicio, unas son funcionarios o empleados públicos, como los jueces, ministros y agentes fiscales, secretarios, alguaciles, defensores de pobres, registradores de la propiedad y el presidente del tribunal de menores. Las demás son personas particulares.

286.-ACEPCION JURIDICA DE LAS VOCES "PARTE, LITIGANTE, ACTOR O DEMANDANTE, DEMANDADO O REO, TERCERO O TERCERISTA" Parte es, se dice, la persona interesada en un JUICio, y que sostiene en él sus pretensiones, compareciendo por sí misma o por medio de otras que la representan. En general, las partes que intervienen en un juicio son dos: el actor, que es el que propone la demanda; y el demandado, o sea aquél contra quien se la propone. Al actor se le llama también demandante; y al demandado, reo; pero esta denominación es más propia de la materia penal. Según el Diccionario de la Lengua, reo significa criminoso, culpado. Se le llama así al acusado de algún delito en el juicio penal. En el proemio del Título II de la Tercera Partida leemos lo siguiente: "Movimiento de los fechas segunt razon natural es la primera cosa que tira las otras á sí; et por ende pues que en el Título ante deste fablamos de la justicia, queremos aqui decir del demandador que la viene pedir; ca él es la primera persona por cuya razon se mueven los pleytos sobre que despues ha de venir el juicio..."

Y la Ley 1 dice: "Demandado es aquel á quien facen en juicio alguna de las juicio para alcanzar derecho . .."

En el Título IH se dice: "Demc:ndado es aquel á quien facen en juicio alguna de las demandas que deximos en el Título ante deste..."

Cuando se trata de un juicio de jurisdicción contenciosa, bien puede llamarse litigantes a las partes, porque la misma ley llama litigio, a este juicio, como podem()S v,e r en el Art. 424; y este término, entonces, está bien empleado porque litigio, del latín litigium, es pleito, altercación en juicio, disputa, contienda; y el Art.

63 dice que juicio es la contienda legal sometida a la resolución de los jueces. Tercero o tercerista es la persona que interviene en un juicio sin ser ni actor ni demandado en el mismo; pero que luego se convierte en demandante, por su tercería. Se le llama también tercer opositor.

287.-CAPACIDAD PARA SER PARTE.-REGLAS SOBRE LA CAPACIDAD Chiovenda enseña: "La determinación del concepto de parte no tiene sólo una importancia teórica, sino que es necesaria para la solución de importantes problemas prácticos: que una persona sea parte en un pleito o sea tercero, es importante; por ejemplo, para la identificación de las acciones, y también para declarar si está o no sujeta a la cosa juzgada, si existe o no litis pendencia, etc.; así para establecer si la relación con una determinada persona hace incapaz al juez; quién puede intervenir como tercero en un pleito; quién puede hacer oposición de tercero a una sentencia; quién puede declarar como testigo en el pleito; quién está sujeto a la condena en las costas". (1). "El concepto de parte derivase del concepto de proceso y de la relación procesal; es p21rte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandado) una actuación de ley, y aquél frente al cual ésta es demandada. La idea de parte nos la da, por lo tanto, el mismo pleito, la relación procesal, la demanda: no es preciso buscarla fuera del pleito y en particular de la relación sustancial que es objeto de contienda; puesto que por un lado puede haber sujetos de una relación jurídica litigiosa que no están en pleito (condueños, codeudores, etc., extraños al pleito sobre la propiedad, sobre la deuda, etc.); por otro, se puede deducir en pleito una relación sustancial por una persona o frente a una persona que no es el sujeto de aquella

(1)

Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo JI. Vol. l. pág. 5.

relación (como si se pide la declaración de un derecho frente a un tercero, por ejemplo, Código Procesal Civil, Arts. 21-26; como en las cuestiones entre acreedores concurrentes en la ejecución, en la quiebra; en las cuestiones entre acreedor pignorante y tercero pignorado, Código Procesal Civil, Arts. 614-616; como en los casos de sustitución procesal). También aquí vemos la autonomía de la acción y la independencia de la relación procesal respecto de la relación sustancial. Ni siquiera puede llevar a una idea precisa de parte la investigación del interés por el cual se acude al pleito: no sólo puede haber interesados en el pleito, que quedan extraños al pleito, sino que puede haber partes adversarias en un pleito entre las cuales no haya una verdadera oposición de intereses, como en un juicio de división, de regulación de lindes y otros análogos, y como frecuentemente ocurre en los juicios de mera declaración (como en un juicio declarativo de la verdad de una escritura, de la caducidad). Por esto llamamos parte a aquél frente al cual es demandado, no contra el cual es demandado. Mucho menos debe tenerse en consideración la naturaleza del interés defendido por una parte en el pleito (general o individual, económico o moral, etc.) Así hemos visto que era parte el juez en el juicio de recusación; así, según nosotros, es parte el ministerio público cuando procede por vía de acción (§ 23), la administración pública en los juicios ante las secciones jurisdiccionales del Consejo de Estado. El interés inherente al concepto de· parte radica únicamente en ser el sujeto activo o pasivo de la demanda judicial". (2).

Establece -la "posición de las partes en el pleito", y dice: "Una demanda en el proceso supone dos partes: la que la hace y aquella frente a la cual se hace ..." "Un proceso civil sin estas dos partes no puede concebirse. Por algún autor (Kohler) comienza a distinguirse un proceso civil de partes y un proceso inquisitorio (por ejemplo, procedimiento de interdicción). Pero también el proceso inquisitorio presenta dos personas distintas del juez: con la diferencia de que mientras el proceso de partes se funda en el contraste, en

(2) Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo Il. Vol. I. págs. 6 y 7.

la lucha entre las partes, en el proceso inquisitorio pt·evalece la iniciativa del juez. (3).

Fija los "presupuestos concernientes a las partes" y dice: "Los sujetos particulares de la relación procesal, deben tener; a) La capacidad para ser parte; b) la capacidad para comparecer en JWClO (o capacidad procesal); y e) la capacidad de pedir en juicio (jus postulandi) (4).

La parte actora o la parte demandada o ambas pueden estar formadas por una sola persona o por varias personas. Además, puede haber pluralidad de partes, como sucede en el caso de la acumulación de autos. El mismo Chiovenda enseña que la capacidad para ser parte no es sino la capacidad jurídica llevada al proceso civil, la capacidad para ser sujeto de una relación jurídica procesal. "Puede, por lo tanto, formularse esta regla general; tiene capacidad para ser parte quien tiene capacidad jurídica, esto es, toda pe.r sona física viviente, y las personas jurídicas, y la existencia de una persona jurídica, o la autonomía de una persona (por ejemplo, la Universidad respecto de la administración del Estado, ..., las diferentes sucursales de una institución bancaria, etc.), se juzga, también a los efectos procesales, según el derecho sustancial (civil, mercantil, administrativo)". (5).

En consecuencia, por regla, todos los que son jurídicamente capaces pueden ser parte. De acuerdo con el Art. 1502 del Código Civil, toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces; y, por lo mismo, toda persona tiene capacidad para ser parte, excepto las que la ley declara incapaces. Según el Art. 1503 del mismo Código, son absolutamente inc;apaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Son también incapaces (relativamente) los menores adultos, los disipadores, los ebrios consuetu(3) Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo ll. Vol. l. pág. 8. (4) Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo D. Vol. l . pág. 10. (5) Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo 11. Vol. l. pág. 11.

clinarios, los toxicómanos u otros que habitualmente usru:en de sustancias estupefacientes, que se hallan bajo interdicción de administrar lo suyo, las mujeres casadas y las personas jurídicas. Pero la incapacidad de estas clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por la ley. Además de estas incapacidades hay otras particulares, que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. En consecuencia, toda persona tiene capacidad para ser parte, excepto los absolutamente incapaces, los relativamente incapaces y los particularmente incapaces, determinados en el referido Art. 1503. Como se ve, y no puede ser de otro modo, la capacidad de ser parte, es el reflejo de la capacidad jurídica; es la proyección de ésta en el proceso. Manuel de la Plaza dice: "No es demasiado precisa la ley española, que en el Art. 2<? de la L ey de Enjuiciamiento Civil sólo habla de la capacidad para comparecer en juicio; pero la referencia que en él se hace a la ley civil, indicando que en ese concepto, W1 tanto ambiguo, han de comprenderse los que estén en el pleno goce de sus derechos civiles, permite afirmar que, originariamente, podrán ser parte en la relación procesal civil los que sean capaces jurídicamente, según el derecho material, es decir, las personas naturales y jurídicas a que, indirectamente, se refieren los párrafos 19 y 39 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su concordancia con los códigos civil y mercantil. "Es algo más correcta la fórmula empleada por el Código de Procedimiento Civil de la Zona del Protectorado español en Marruecos; pues si bien en su Art. 29 sólo habla, al referirse a los litigantes, de su capacidad para comparecer en juicio, distingue en el Art. 39 el concepto de personalidad (que identifica con el de capacidad jurídica), del de capacidad procesal; permitiendo a los jueces acordar de oficio, en las actuaciones de que conozcan, que se subsane la falta de personalidad; y añade; "y la de capacidad procesal, en su caso, aunque no se haya formulado reclamación concreta sobre el particular". (6) (6) Derecho Procesal Civil Español. VoL I. pág. 270.

288.-CAPACLDAD PARA COMPARECER EN JUICIO Pero, como observa Chiovenda, "del mismo modo que se puede ser sujeto de derechos y no tener el ejercicio de los derechos, o tenerlo limitado, así también puede tenerse la capacidad para ser parte en juicio, y no el ejercicio de los derechos procesales". (7).

Y, de acuerdo con sus enseñanzas, la capacidad para comparecer en juicio es la capacidad para realizar actos procesales con efectos jurídicos en nombre propio, o representando a otro; y se la llama capacidad procesal (legitimatio ad procesum). Según nuestra legislación, por regla, todos son capaces de comparecer en juicio, como actores o como demandados, excepto: 1) la mujer casada; 2) el menor de edad y cuantos se h all~n bajo guarda; y 3) las personas jurídicas.

289.-LEGITIMACION PARA OBRAR (LEGITIMATIO AD CAUSAM) Mas, "este concepto de la capacidad para comparecer en juicio no se identifica con el de legitimación para obrar (legitimatio ad causam), que, como nota Chíovenda, es la condición para obtener u.n a sentencia favorable, porque presupone la capacidad específica para hacer valer un derecho (legitimación activa) contra la persona que, p recisamente, ha de ser sujeto pasivo del proceso (legitimación p asiva): distinción que, sin embargo, es piedra de toque para establecer, con recto criterio, la línea de separación entre las llamadas en nuestra técnica forense, unas veces, falta de personalidad y de acción y otras, aunque menos exactamente, cuestiones de forma y de fo1:do". (8).

Lo que, trasladado a nuestro procedimiento, vale decir: una (7) Principios de Derecho Proco.>al Civil. To:no Il. Vol. l. pág. 16. (8) iM:anuel de la Plaza. "D<1 r e<:ho Procesal Civil E.:;pañol". Vol. l. pág. 269.

es la cuestión de personería, o de capacidad de comparecer en juicio, y otra la falta de derecho, como pue<le verse en los siguientes fallos:

290.-EL VICIO DEL TITULO EN QUE FUNDA SU ACCION EL QUE, COMO COMPRADOR DE UNA COSA. HA INTERVENIDO EN EL JUICIO, NO AFECTA A SU PERSONERIA SINO AL DERECHO MISMO INVOCADO POR EL COMPRADOR "Segunda instancia.-Quito, mayo 15 de 190S. las cuatro p.m. VISTOS:-Con la escritura de fojas 17 se presentó como parte en este juicio el Sr. Tobías R. Muriel, como comprador de las acciones y derechos de los herederos José y M1gucl Narváez. De consiguiente, para el objeto de ver si es o no legal la intervención de dicho Muriel, se hace :1ecesar1o C.'"~:~siderar también la legalidad del título antes expresado. La mencionada escritura de fojas 17 se ha otorgado mediante poder confendo al señor José Miguel Erazo ante el juez parroquial de San José de Minas, lo cual es insuficiente para el caso de celebrarse un contrato de compraventa de bienes raíces, resultando de esto, que no es legal el predicho documento habilitante y por ende la escritura respectiva. Siendo, pues, ilegal la intervención de Tobías R. Muriel, es -por el mismo hecho- ilegítima la personería de éste en el juicio. Por lo expuesto, se declara nulo el proceso hasta el estado de fojas 21, a costa del asesor que ha aconsejado en la causa. f.) Astorga. - Pachano. - Correa". "Tercera Instancia. - Quito, marzo 10 de 1909, - a las tres de la tarde. - VISTOS: - El vicio de que, según la Corte Superior de Quito, adolece la escritura de fojas 17, dice al derecho mismo de Tobías R. Muriel, no a su personería; y por esto, se revoca el auto de nulidad que ha venido en grado. f.) Cárdenas. - Montalvo. - Villagómez. - Albán Mestanza. - Salazar". (Gaceta Judicial, 2a. serie, N9 63, pág. 501).

Hay ilegitimidad de personería cuando comparece en juicio: 1) por sí solo quien no es capaz de hacerlo; 2) el que asegura ser procurador y no tiene poder o, el poder es insuficiente; 3) el que 11

afirma ser representante legal y no es; 4) el que gestiona a nombre de otro y éste no aprueba lo hecho por aquél; 5) cuando no interviene el Ministerio Público, debiendo intervenir confonne a la ley; y, 6) en general cuando se deja de contar con quien necesariamente debe intervenir en el juicio. Por esto último creemos que hay ilegitimidad de personería cuando no interviene el Presidente del Tribunal de Menores debiendo hacerlo conforme al Art. 1120, inc. 29, del Código de Procedimiento Civil; pero la Corte Suprema no lo estima así. En ninguno de estos casos está Muriel. Por lo mismo, no existe ilegitimidad de personería de su parte. Si la escritura en que Muriel funda su derecho, su acción, es nula, como asegura la Corte Superior, a Muriel le falta derecho; esto hace que su demanda no proceda; pero no le hace incapaz de comparecer en juicio.

291.-COMO LA FALTA DE PERSONERIA CONSISTE EN LA INCAPACIDAD LEGAL, POR CARENCIA DE PODER, NO PUEDE CONFUNDIRSE ESTA ILEGITIMIDAD DE PERSONERIA CON LA FALTA DE CALIDAD DE HEREDERO DE QUIEN HA PROPUESTO UNA DEMANDA "Quito, feb1·ero 21 de 1881, a las doce y media. - V1STOS: La falta de personería consiste en la incapacidad legal o falta de poder, según el Art. 314 del Código de Enjuiciamientos Civiles, y como no consta que Pablo Reyes tenga alguna que le impida parecer en juicio ejerciendo el poder sustituido por Sedano y Sedano, es claro que no puede rechazarse su intervención en el juicio de inventarios; pues que la ilegitinudad de personería no debe confundirse con la oposición que se ha hecho a la calidad de herederos del finado Baldizán en las personas que han otorgado los poderes que obran en autos; porque ese punto se ha de ventilar bien en el juicio de posesión efectiva o en el de partición. En estos términos se confirma con costas el au~u recurrido. Devuélvanse. - f.) Nieto. - Portilla. - Arboleda. ·-Espinosa de los Monteros. - Sáenz". (Gaceta Judicial, 2a. ser ie, N<? 130, pág. 1037).

Cierto que, de acuerdo con el que hoy es Art. 101, como dice la Corte Suprema, hay falta de personería, por incapacidad legal o falta de poder; pero en el caso anterior vimos que la ilegitimidad de personería surge también de otros antecedentes. No hay duda de que son cuestiones distintas la relativa a si una persona tiene o no la calidad de heredero y la relativa a la legitimidad o ilegitimidad de personería; y que no puede confundirse la una con la otra. La oposición hecha a la calidad de heredero no es interposición de la excepción dilatoria de ilegitimidad de personería Dicha oposición es al derecho mismo a que el juicio se refiere, y no a la capacidad de comparecer en juicio. 292.-NO EXISTE FALTA DE CAPACIDAD JURIDICA PARA COMPARECER EN JUICIO CUANDO EL ACTOR CARECE DE DERECHO PARA EXIGIR EL PAGO QUE PRETENDE "Quito, marzo 2 de 1923. - a las cuatro de la tarde. VISTOS: - Considerada asi la demanda del juicio ejecutivo de Benigno E. Jara contra Tomás Cobos para que éste pague la suma de dos mil sucres e intereses estipulados, según el documento de fojas la., como las excepciones propuestas por el ejecutado, para fallar, se observa: a ), la excepción de falta de personería, aunque impropiamente expuesta, por no corresponder lo alegado a la falta de capacidad jurídica del actor para comparecer en juicio, ella se refiere a la carencia de derecho del actor para exigir el pago que pretende, falta que se la funda en no existir ni haber existido la sociedad Vega-Ullauri y Cía., a quien, según se dice, corresponde el título de acreedor, de conformidad con lo expresado en el documento. Y esta excepción, aun en ese aspecto, no tiene fundamento legal, porque el documento de fojas la. r econocido por Cobos que lo otorgó, hace tanta fe respecto de las obligaciones de éste como si fuese un instrumento público, y en él consta que Alcibíades Vega fué quien vendió a Cobos los impuestos sobre la producción e introducción de aguardiente, vendedor que había adquirido el derecho de percibir este impuesto, en virtud de ser asentista; y por esto el vínculo jurídico se estableció por el contrato entre Cobos y

Vega, aunque éste haya sido gerente de la sociedad Vega-Ullauri y Cía., cuya existencia, de hecho, está reconocida aún en el mismo documento. Y siendo Vega el sujeto de derecho, éste tuvo facultad para traspasarlo al actor, quien, en virtud del reconocimiento del traspaso y de su aceptación por el deudor, es el cesionario del derecho del primitivo acreedor; b), en el documento no consta que Alcibíades Vega se hubiese obligado a entregar las guías que el ejecutado afirma no haberlas recibido, y además, no hay prueba alguna respecto de esta obligación del vendedor; e), la excepción de litispendencia no tiene a su favor otra prueba que la confesión del actor, así en la dada con juramento, que corre a fojas 25 del primer cuaderno, como en la declaración del mismo en su solicitud de fojas 27 a 32; mas esta prueba no demuestra que la demanda de tercería del acreedor ejecutante, exigiendo el pago de la suma que hoy la reclama en el juicio ejecutivo, haya llegado al caso de estar sustanciándose en el juicio ordinario, con arreglo al Art. 576 del Código de Enjuiciamientos Civiles, sustanciación que comienza por la notificación de la demanda y trabazón de la litis, requisito indispensable para que nazcan los efectos concernientes a la litispendencia, si tuvieren razón de ser en este caso, o a la cosa juzgada; y el actor ha confesado tan sólo que dedujo la tercería coadyuvante por el crédito que reclama en este juicio ejecutivo cuando se trató de rematar por otro acreedor, un predio del deudor Cobos, remate que no produjo ni lo suficiente para cubrir el crédito de la ejecución. Esta confesión tiene un valor indivisible y corresponde el mérito de verdad a todo el contenido de la confesión de Jara, mas no tan sólo a una de sus partes; d), no hay oposición entre los hechos contenidos en las contestaciones primera y segunda de fojas 25, dadas con juramento por el ejecutante Jara, porque en la contestación a la primera pregunta, aquél afirma no haber propuesto la tercería con el duplicado del documento que se expresa en dicha pregunta; y en la parte última de la contestación a la pregunta segunda, Jara afirma que no recuerda haber propuesto la tercería con el documento cedido por Vega: una y otra contestación se refieren a hechos diversos entre los que no hay oposición. Y por lo que concierne al párrafo último, que consta a fojas 31 y 32, esa exposición no es con juramento, elemento constitutivo del perjurio según el Art. 210 del Código Penal, y además, contiene solamente la explicación de la manera cómo

Jara, con posterioridad a la confesión, llegó a cerciorarse de haber deducido la demanda de tercería. Por lo expuesto, admi nistrando justicia en nombre de la repú blica y por au toridad de la ley, revocada la sentencia recurrida, se confirma la de primera instancia. Con costas de las tres instancias. - Devuélvanse. - f.) Modesto A. Peñaherrera. - Manuel E. Escudero. - José L. Román. - Adolfo Páez. - Manuel Montalvo". (Gaceta Judicial, 4a. serie, N9 101, pág. 808).

La Corte considera como equivalentes las expresiones "falta de personería" y "falta de capacidad jurídica para comparecer en juicio". Si el demandado alega que el actor carece de derecho para exigir el pago que pretende, es claro que no ha reclamado de la ilegitimidad de personería del actor. Lo primero dice relación al fondo mismo de la cuestión controvertida; lo segundo, sólo a la forma, al procedimiento. Es, pues, ilegal querer que se considere a la "carencia de derecho para exigir el pago", como "falta de capacidad jurídica para comparecer en juicio".

293.- NO PUEDE CONSIDERARSE COMPRENDIDA LA IMPUGNACION DE REPRESENTANTE LEGAL EN EL DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO RECLAMADO POR EL ACTOR, POR TRATARSE DE DOS ASUNTOS ESENCIALMENTE DISTINTOS; YA QUE EL PRIMERO SE REFIERE A LA PERSONERIA; Y EL SEGUNDO, AL DERECHO MISMO MATERIA DE LA CONTROVERSIA "Quito, Abril 20 de 1925, a las tres y media de la tarde. VISTOS: - Trabada la litis, en el presente juicio, de acuerdo con los antecedentes y en los términos puntualizados muy prolijamente por el juez de primera instancia, para resolverla, se considera: 19 Es extemporánea, y como tal, inadmisible la alegación de Timoleón López, en esta instancia, acerca de la falta de prueba, por parte del actor, de la calidad de representante legal de su esposa Teresa Clementina Pareja, calidad en la cual 1~

intentó la demanda y que no fué negada por ninguno de los demandados, en sus escritos de excepciones; falta de negativa que equivale más bien a la aceptación de la no impugnada calidad. Ni puede considerarse comprendida la negativa de la propia calidad, en el desconocimiento del derecho reclamado por el actor, que aparece en el escrito de fojas 24; por tratarse de dos asuntos esencialmente distintos, ya que el primero se refiere a la personería, y el segundo, al derecho mismo materia de la controversia: 2<? Cualesquiera que hubiesen sido los derechos de Diego Pareja menor a los bienes dejados por Antonio Yánez, después de la muerte de su esposa Carmen Vásconez, no consta que dicho heredero fideicomisario hubiese hecho, en ningún tiempo, reclamación alguna, hasta cuando falleció, sobreviviéndole su madre legítima Teresa de Jesús Fálquez, que fué una de las personas a quienes pasaron esos bienes y los propios de la testadora Carmen Vásconez, en virtud de las disposiciones testamentarias de ésta; por lo que resulta inaceptable que Timoleón López, como representante legal de su esposa la expresada Fálquez, impugne ahora la adquisición del derecho hereditario que no aparece como impugnada por su representada, al tiempo en que fué adquirido por ella; y 39 Son legales y están estrictamente arreglados al mérito de los autos los fundamentos de la sentencia recurrida. Por tanto, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se confirma dicha sentencia, con costas. Legalizado este papel, devuélvanse. f .) José L. Román. - Leopoldo Pino. - Modesto A. Peñaherrera. - José María Ayora. -- Manuel E. Escudero". (Gaceta Judicial, 4a. serie, NQ 181, pág. 1452).

No hay duda alguna de que no puede considerarse comprendida la "negativa de la calidad de representante legal de una persona", en el "desconocimiento del derecho reclamado"; y que, como asienta la Corte, estos son dos asuntos esencialmente distintos, ya que el primero se refiere a la personería, y el segundo, al derecho mismo materia de 1a controversia. Si se niega el derecho se quiere que se deseche la demanda a que ese derecho se refiere; si se niega la calidad de representante legal se quiere que el juicio se anule por ilegitimidad de personería; que el juicio no continúe con quien no es el representante legal que debe intervenir en el pleito. Como ya hemos visto, la negativa de la calidad de represen-

tante legal se refiere al procedimiento, no a la esencia de la cuestión controvertida; y el desconocimiento del derecho reclamado se refiere a lo principal de esa cuestión, a los fundamentos en que se apoya la reclamación.

294.-SI EL DEMANDADO ALEGA SER ARRENDATARIO DEL PREDIO QUE SE REINVINDICA, CUANDO SE LE HA DEMANDADO EN CALIDAD DE POSEEDOR, NO ALEGA ILEGITIMIDAD DE PERSONERIA; SE REFIERE A LA ACCION O DERECHO DEL ACTOR, QUIEN NO PUEDE OBTENER QUE SE ACEPTE LA ACCION DEMANDADA "Quito, enero 26 de 1926, a las once del día. - VISTOS: La legitimidad de personería consiste en la capacidad o idoneidad de una persona para comparecer en juicio por sí misma, o por procurador, o en calidad de tal, capacidad que corresponde, según un principio de razón confirmado por la ley, a todo individuo de la especie humana, con excepción tan sólo de los comprendidos en los Arts. 39, 43, y 49 del Código de Enjuiciamiento Civil. A la demanda de reivindicación del fundo "Supaipungo" de Enrique Tóstige contra José Núquez, quien, según lo expresa el demandante, es poseedor de ese fundo, el demandado contestó invocando no un motivo comprendido en alguna de las disposiciones citadas, sino razones de naturaleza y valor jurídicos distintos; pues expresó ser arrendatario del terreno "Supaipungo", que sus dueños lo son los propietarios de la hacienda "Naranjito", que el demandado es dueño de la maquinaria, enseres y muebles existentes en el mencionado fundo, y, finalmente, alegó la prescripción; consideraciones que no envuelven ni remotamente alguno de los motivos por el cual el demandado no pudiera comparecer en juicio, sino que se refieren a la acción o derecho del actor, quien no puede obtener que se declare la obligación demandada. La ilegitimidad de personería, causa de la nulidad del proceso, la cual el juez debe declararla de oficio, según el Art. 407 del Código citado, es procedente tan sólo cuando consta la existencia de alguno de los motivos que obste a comparecer en juicio, motivo que, como se ha observado, no ha sido alegado por Núquez en su contestación a la demanda,

razón por la que es infundada la nulidad del proceso que ha declarado la Corte Superior de Guayaquil. Por tanto, revocado el auto recurrido, se ordena que la expresada Corte conozca sobre lo principal. Devuélvase. - f .) Peñaherrera. - Escudero. - Román. - Páez. - Ponce. -". (Gaceta Judicial, 4a. serie, N9 228, pág. 1827).

En este fallo se da una especie de definición de la "legitimidad de personería"; se establece la regla de que la capacidad o idoneidad de comparecer en juicio corresponde a todos; y la excepción puntualizada en la ley, que comprende: 1) a la mujer casada; 2) al menor de edad y a cuantos se hallan bajo guarda; 3) a las personas jurídicas (Art. 39 de la ley entonces vigente, y 34 de la actual); 4) a los religiosos profesos (Art. 43 del Código de Enjuiciamiento Civil, suprimido en el vigente Código de Procedimiento Civil); y a los que no pueden comparecer en juicio como procuradores (Art. 49 del Código anterior, y 43 del vigente). Ya hemos indicado que hay ilegitimidad de personería también en los casos siguientes: 1) cuando interviene como representante legal quien no lo es; 2) en la intervención del que no tiene poder o del que lo tiene insuficiente; y 3) en la intervención del gestor de negocios ajenos que no presenta la aprobación de aquél a cuyo nombre gestionó en juicio. El demandado bien pudo alegar que si la reivindicación era del terreno en el que él había "levantado el ingenio de su propiedad, el actor debía dirigirse contra los dueños de la hacienda N aranjito, pues a éstos pertenecía el terreno de que no era sino simple arrendatario". No fue legal ni acertado el que la Corte Superior estimara que esta alegación era sobre la legitimidad de personería del demandado. Como bien observa la Corte Suprema, esa alegación se refiere a la acción o derecho del actor. 295.-CAPACIDAD ACTIVA Y CAPACIDAD PASIVA López Moreno dice: "La capacidad de las personas para comparecer en juicio puede ser activa o pasiva. La activa comprende la facultad de

comparecer ante los tribunales como actor, denunciante o querellante. La pasiva consiste en poder comparecer como demandado o acusado. - En los asuntos civiles, quien tiene la una debe también tener la otra; mas no de igual manera en los asuntos criminales". (9).

Como ya hemos de ver, el Art. 159 del Código Civil dispone que: "Sin autorización escrita del marido, no puede la mujer casada parecer en juicio, por sí, ni por procurador, sea demandando o defendiéndose. P ero no es necesaria la autorización del marido en causa penal en que se proceda contra la mujer..."

Según esto, la mujer casada no tiene capacidad activa par .. comparecer en juicio penal; y sólo tiene capacidad pasiva; es decir, puede ser enjuiciada penalmente, pero no puede ser acusadora en juicio penal. Lo mismo podemos decir del hijo de familia, de acuerdo con lo que dispone el Art. 278 del Código Civil. "No será necesaria la intervención paterna para proceder penalmente contra el hijo..."

Como antecedentes de esta situación jurídica podemos recordar las siguientes leyes del Título II de la Tercera Partida: "II.-Cómo el demanda dor debe catar á qu ien face su de man da. Demanda queriendo facer un home á otro en juicio, debe catar anre que la comienze quién es aquel contra quien la face, ca por aventura tal home serie contra quien non la podrie facer sobre todas cosas; ca si fuese padre ó abuelo que lo toviese en su poderío, non puede mover demanda contra él por el debdo de la naturaleza et del señorío que ha sobre él, et otrosi porque vive con él de so uno: et eso mismo decimos de los que estodiesen en poder de los que los hobiesen porfijado, que les son otrosí como en logar de padres..." (9)

"Principios Fundamentales del Procedimiento Civil y Criminal". Tomo l. pág. 301.

1!)

"!H.-Sobre q uáles cosas pueden los fijos ó los nietos mover demanda en juicio á sus padres ó á sus abuelos despues que son salidos de su poder. Salen á las vegadas los fijos et los nietos de poderio de sus padres et de sus abuelos asi como mostramos en el Título que fabla en esta razon: et despues que son salidos de su poder si alguna demanda han estos mismos contra aquellos en cuyo poderio ante eran, bien gelo pueden demandar entonce en juicio, pero en esta manera, que ante que los emplacen muestren su querella al judgador del logar demandando! que les otorgue que los puedan emplazar, et el juez débelo facer, fueras ende si entendiere que la demanda era tal de que podiese nascer muerte o perdimiento de miembro ó enfamamiento á aquellos sus mayorales á quien quieren emplazar; ca tal demanda como esta non les debe seer otorgada que la puedan facer. Et esto por dos razones: la una porque non guardarían á sus mayorales aquella honra et aquella obediencia que naturalmente eran tenudos de les guardar faciendo tal demanda contra ellos, la otra por el linage que han con ellos; ca si acaesciese que por la su demanda hobiesen á rescebir alguno de estos males sobredichos, habrien muy grant deshonra en ello aquellos por cuya demanda les aviniese. Pero si grant tuerto ademas les ficiesen en sus cuerpos o en lo suyo, por tal razon como esta bien podrien demandar en juicio que gelo endereszasen, porque hobiesen emienda dello en manera que non rescibiesen daño en las personas, nin deshonra nin denuesto. Et todas estas cosas sobredichas son tenudas de guardar aquellos que hobiesen seido cativos et despues aforrados quando quisieren mover pleyto ó demanda contra aquellos que los aforraron: ca derecho es et muy guisada cosa que siempre haya muy grant reverencia el home á su señor que lo sacó de premia et de servidumbre et le tornó á libertad; ca los antiguos por tanto lo judgaron como si lo feciese home de nuevo".

En estas leyes se establece, pues, una incapacidad activa para los hijos y nietos, que les impide demandar, en ciertos casos, a los padres y a los abuelos, respectivamente; así como para los cautivos que hubieren obtenido su libertad, respecto de sus manumisores. Lo mismo se observa, respecto de los hermanos y de los cónyuges, en las leyes IV y V; "de los criados y de los sirvientes" respecto de "los señores con quienes viven o vivieron", en la Ley

VI; del padre y del abuelo respecto del hijo y del nieto, en la Ley VII; y del "señor" respecto de "su siervo", y de éste respecto de aquél en la Ley VIII.

296.-GRADUACION DE LA CAPACIDAD Como observa Peñaherrera, (10) nuestro Código Civil hace distinciones entre la comparecencia en juicio, los actos puramente administrativos y los de libre disposición. Respecto de la comparecencia en juicio, por ejemplo, el Art. 159 establece la regla siguiente: "Sin autorización escrita del marido, no puede la mujer casada parecer en juicio, por sí, ni por procurador, sea demandando o defendiéndose".

Y, luego, puntualiza estas excepciones: "Pero no es necesaria la autorización del marido en causa penal en que se proceda contra la mujer, en los litigios de la mujer contra el marido, o del marido contra la mujer". "La mujer casada puede también comparecer en juicio, sin autorización del marido, en representación de los hijos que estén bajo su patria potestad o en los de representación de sus hijos legítimos en causas contra el padre, o de estar autorizada por este Código o por ley especial"..

En estos casos la ley concede a la mujer casada sólo la capacidad de comparecer en juicio por sí sola. En los siguientes, la ley concede a la mujer casada la libre administración; le da plena capacidad legal; y, como consecuencia de esto, también la plena capacidad para comparecer en juicio. Así tenemos los siguientes casos: "Art. 175.- La mujer casada que ejerce una profesión liberal tendrá plena capacidad civil para todo acto y contrato, inclusive (10) "Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal". Tomo II. pág. 14.

para dar y recibir poderes, comprar, vender e hipotecar inmuebles y comparecer libremente en juicio". "Art. 185.-La mujer separada de bienes no necesita de la autorización del marido, para estar en juicio". "Art. 195.-En la administración de los bienes excluidos, la mujer casada tendrá plena capacidad legal para todo acto o contrato, inclusive venta o hipoteca de inmuebles y comparecencia en juicio". "Art. 1381.- Si todos los coasignatarios tuvieren la libre disposición de sus bienes y concurrieren al acto, podrán hacer la partición por sí mismos, o nombrar de común acuerdo un partidor".

El ejemplo típico de quien tiene facultades meramente administrativas, es el del mandatario. En efecto, el Art. 2155 del Código Civil dispone que: "¡!:1 mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores; intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado. Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder espec;al".

Corroborando esta norma, el Art. 50 del Código de Procedimiento Civil dispone que: "El procurador judicial debe atenerse a los términos del poder, y necesita de cláusula especial para lo siguiente: 19-Transigir; 29-Comprometer el pleito en árbitros; 39-Desistir del pleito; 49-Absolver posiciones y deferir al juramento decisorio; y, 59- Recibir la cosa sobre la cual verse el litigio o tomar posesión de ella".

Estos no son actos meramente administrativos, sino de disposición. En resumen, la ley establece una clara distinción entre los actos administrativos y los actos de disposición; entre la capacidad de comparecer en juicio no más y la libre admitústración o plena capacidad legal; y a cada una de estas situaciones da también efectos jurídicos distintos. Con estos antecedentes, podemos sentar las siguientes conclusiones: Son actos de administración los destinados al cuidado de una cosa. Son actos de disposición, aquellos por los cuales se ejercita en las cosas facultades de dominio; aquellos por los cuales se las enajena o grava, en vez de sólo cuidarlas. El que sólo tiene facultades administrativas sobre una cosa no puede ejer-cer actos dispositivos de la misma. La gestión administrativa comprende la facultad de perseguir en juicio a los deudores, y la de intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones en lo tocante al giro administrativo ordinario. No obstante la facultad de intervenir en juicio, el administrador necesita de cláusula especial para transigir, comprometer el pleito en árbitros, desistir del pleito, absolver posiciones, deferir al juramento decisorio y recibir la cosa sobre la cual verse el litigio o tomar posesión de ella. La facultad de comparecer en juicio no lleva envuelta la libre administración. La libre admitústración significa plena capacidad legal, y, en consecuencia, faculta a quien la tiene, para comparecer libremente en juicio.

297.-EXCEPCIONES DE LA REGLA SOBRE LA CAPACIDAD Ya dejamos puntualizada la regla de que todos son capaces de comparecer en juicio por sí mismos, excepto aquéllos a quienes la ley declara incapaces. Según el Art. 34 del Código de Procedimiento Civil, por regla, estos incapaces son: 1) la mujer casada; 2) el menor de edad

y cuantos se hallen bajo tutela o curaduría; y 3) las personas

jurídicas. La incapacidad de la mujer casada se funda en principios de orden legal; la del menor de edad y la de los que se hallan bajo guarda, en la naturaleza misma de estas personas, en su incapacidad natural; y la de las personas jurídicas, en conceptos de orden legal y natural. El fallido también queda en incapacidad de comparecer en juicio, en los términos de los Arts. 552 y 669 del Código de Pre>cedimiento Civil.

298.-FORMAS DE COMPARECENCIA DE LAS PERSONAS CAP ACES: PERSONALMENTE O POR MEDIO DE APODERADO. AGENTE OFICIOSO Establecida la facultad de comparecer en juicio por sí mismo, quien goza de esta facultad puede ejercitarla compareciendo personalmente en el juicio; o, si no quiere o no puede hacerlo, compareciendo por medio de procurador, ya que el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera; y, por esto, son procuradores judiciales los mandatarios que tienen poder para comparecer en juicio por otro. Además, a nombre de quien es capaz de comparecer en juicio por sí mismo, puede comparecer una persona que ofrezca que sus actos serán aprobados o ratificados por aquél. Este procedimiento se funda en la agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, que, según el Art. 2305 del Código Civil, se llama comúnmente gestión de negocios, y es un cuasi contrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos. Por esto, el Art. 391 del Código de Procedimiento Civil dispone que: "El que gestionó en juicio sin tener poder ni representación legal y legitima después su personería, o presenta la aprobación de aquél por quien gestionó, ratifica por el mismo hecho sus actos anteriores".

299.-FORMAS DE COMPARECENCIA DE LAS PERSONAS INCAPACES: AUTORIZADAS O REPRESENTADAS. RA TIFICACION Los incapaces tienen o deben tener su representante legal, o sea la persona que suple la falta de capacidad, representando o autorizando a los incapaces; y se le llama representante legal porque la ley misma le atribuye el ejercer los derechos de otras personas a quienes, según ~os casos, representa o autoriza. De acuerdo con nuestro sistema jurídico, son representantes legales de una persona natural el padre, la madre o el marido bajo cuya potestad vive; su tutor o curador; y lo son de las personas jurídicas de derecho público, los funcionarios públicos a quienes Ja ley respectiva da ese carácter; y de las personas jurídicas de derecho privado, las personas a quienes la ley, la escritura constitutiva o los <estatutos dan esa representación. Por regla, los incapaces de comparecer en juicio por sí mismos han de comparecer por medio de su representante legal. Ciertos incapaces pueden comparecer también autorizados por su representante legal. Asimismo algunos incapaces pueden comparec€r ofreciendo que sus actos serán aprobados o ratifi<:ados por su representante legal, de acuerdo con lo que dispone el Art. 390, que dice: "El poderdante, el apoderado, el marido, el guardador, y todo representante legal pueden ratificar en cualquier instancia, aun cuando estuviese declarada la nulidad, siempre que la providencia que contenga tal declaración no estuviese e jecutoriada".

El absolutamente incapaz no puede comparecer sino por medio de su representante legal. La mujer casada puede comparecer también autorizada por el marido. Ciertos pupilos pueden comparecer en juicio autorizados por su curador. El hijo ilegítimo menor de edad ha de comparecer representando por el padre; a falta de éste, por la madre; y a falta de uno y otro, por su curador general, o especial, o ad-litem. 25

INTERVENCION DE LOS INCAPACES PRIMERA EXCEPCION: A) LA MUJER CASADA

300.-SU SITUACION JURIDICA. FUNDAMENTO DE LA INCAPACIDAD Entre los principales efectos del matrimonio están la potestad marital y la consiguiente incapacidad de la mujer casada. De acuerdo con el Art. 155 del Código Civil, la potestad marital es el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer. El Art. 158 establece que: "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los bienes de la mujer. . ."

La mujer queda colocada, pues, bajo la protección del marido, que es el jefe de la familia, y a quien corresponde la representación legal de la mujer, la administración de los bienes de ésta y el usufructo de los mismos. La mujer legalmente capaz se vuelve relativamente incapaz por el hecho del matrimonio; y, por regla, necesita de la autorización del marido para todos los actos de la vida civil. (11) (11) Alfredo Barros Enázuriz. "Curso de Derecho Civil". Vol. IV. págs. 70 y siguientes.

El fundamento de esta incapacidad no proviene del sexo; sino de la naturaleza del matrimonio, que somete a la mujer a la potestad marital. 301.-FORMA DE COMPARECENCIA DE LA MUJER CASADA: REPRESENTADA O AUTORIZADA POR EL MARIDO. RATIFICACION Si la mujer casada está sujeta a la potestad marital; y si ésta es el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer, el principal de estos derechos es el de representación. l.-En consecuencia, lo más natural y lógico es que, cuando la mujer casada deba comparecer en juicio, sea demandando o defendiéndose, lo haga por medio de su representante legal, o sea, representada por su marido. 2.-Además, la mujer casada puede comparecer en juicio autorizada por su marido. Al efecto, el Art. 34 del Código de Procedimiento Civil dispone que la mujer casada no puede comparecer en juicio, como actora ni como demandada, sin licencia de su marido; y el Art. 159 del Código Civil dispone que "sin autorización escrita del marido, no puede la mujer casada comparecer en juicio, por sí, ni por procurador, sea demandando o defendiéndose". 3.-En fin, la mujer casada puede comparecer en juicio ofreciendo que sus actos serán aprobados o ratificados por su marido. El Art. 165 del Código Civil dispone que: "El marido podrá ratificar los actos para los cuales no haya autorizado a la mujer". "Esta ratificación puede ser general o especial; también puede ser tácita, por hechos del marido, que manüiesten de un modo inequívoco su aquiescencia".

En relación con este sistema del Código Civil, el de Proced imiento Civil contiene esta disposición: "Art. 390.- El poderdante, el apoderado, el marido, el guardador y todo representante legal, p ueden ratificar en cualquier

instancia, aun cuando estuviese declarada la nulidad, siempre que la providencia que contenga tal declaración no estuviese ejecutoriada".

Esta comparecencia en juicio, de la mujer, puede ser 1) por asuntos propios de la mujer; 2) o por asuntos propios del marido; y 3) por asuntos de la sociedad conyugal.

302.- AUTORIZACION JUDICIAL SUPLETORIA. ¿PUEDE SER GENERAL? ¿PUEDE VERSAR SOBRE ASUNTOS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL? El marido no puede negarse a representar a la mujer. El Art. 33 del Código Civil es terminante: "Son representantes legales de una persona el padre, la madre, o el marido bajo cuya potestad vive". Pero puede darse el caso de que el marido no pueda representar a la mujer, y ésta necesite comparecer en juicio. Según el caso: 1) la mujer puede pedir al juez que le autorice para comparecer en juicio; o 2) puede pedir al juez que le nombre curadora del marido o curadora de sus bienes. El segundo supuesto se basa en los Arts. 169, 1817 y 1818 del Código Civil, que dicen: "Art. 169: Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende el ejercicio de la potestad marital, se observará lo dispuesto en el § 49 del título De la sociedad conyugal". "Art. 1817.- La mujer que, en el caso de interdicción del marido, o por larga a usencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal. Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal". "Art. 1818.- La mujer que tenga la administración de la so-

ciedad, administrará con iguales facultades que el marido, y podrá, además, ejercer por sí sola los actos para cuya legalidad es necesario al marido el consentimiento de la mujer. Pero no podrá, sin autorización especial del juez, previo conocimiento de causa, enajenar los bienes raíces de su marido, ni gravarlos con hipotecas, ni hacer subrogaciones en ellos, ni aceptar, sino con beneficio de inventario, una herencia deferida a su marido. Todo acto en contravención a estas restricciones será nulo, y le hará responsable en sus bienes, de la misma manera que el marido lo sería en los suyos, abusando de sus facultades administrativas".

En uno y otro caso, o sea, autorizada por el juez o nombrada curadora, podrá comparecer en juicio. El Art. 34 del Código de Procedimiento Civil dispone que la mujer casada no puede comparecer en juicio, sin licencia de su marido o del juez, según lo dispuesto en el Código Civil. El Art. 166 de este Código dispone que: "La autorización del marido puede ser suplida por la del juez, con conocimiento de causa, cuando el marido se la negare sin justo motivo, y de ello se siga perjuicio a la mujer. Podrá, asimismo, ser suplida por el juez, en caso de algún impedimento del marido como el de ausencia real o aparente, cuando de la demora se siguiere perjuicio".

Según esto, la autorización del marido puede ser suplida por la del juez, en dos casos: 1<>, cuando el marido no quiere autorizar a la mujer; y 29, cuando el marido no puede autorizarle. La sección 19a. del T ítulo II, Libro II, del Código de Procedimiento Civil determina el procedimiento para obtener la autorización judicial. Para el caso de que el marido se niegue a conceder la licencia, se han de aplicar las siguientes disposiciones: "Art. 796.-Si una mujer casada tiene necesidad de comparecer en juicio, o de celebrar algún contrato, u otro acto, y el marido se niega a concederle licencia, el juez, a solicitud de parte, dispondrá que el marido exprese, dentro de tercero día, los motivos de su oposición. Si no lo hace en este término, o

no alega justa causa, se concederá la licencia por los méritos de la información que la mujer debe acompañar a la demanda, para justificar la necesidad o utilidad de la enunciada licencia. Art. 797.-Si el marido alega justo motivo para oponerse, se recibirá la causa a prueba por el término de seis días, después de los cuales se pronunciará sentencia, sin otra sustanciación".

P ara el caso de que el marido no pueda autorizar, o conceder la licencia, como dice la ley, se aplicará el siguiente artículo: "798.-Cuando el marido esté ausente o inhabilitado para conceder licencia, la mujer podrá solicitarla acompañando a la demanda una información de testigos que justifique la imposibilidad que tenga el marido para conceder dicha licencia, o que está ausente y no se espera su pronto regreso, y que ella n ecesita de la autorización judicial para comparecer en juicio, o para celebrar algún acto que le sea útil o necesario. En el caso de ausencia del marido, el juez oirá a uno de los agentes fiscales de la provincia, y, con su dictamen, pronunciará sentencia. En el de inhabilidad, la pronunciará, oído, previamente, dicho funcionario o el promotor que nombre".

Para ambos casos rige el Art. 799, que dispone: "De la sentencia pronunciada en este juicio, no habrá ningún recurso, salvo la acción de daños y perjuicios contra el juez".

Como observan Borja (12) y Peñaherrera (13), la autorización judicial no puede ser general sino siempre especial, en virtud de que la ley dispone que la autorización del marido ha de ser suplida por la del juez, "con conocimiento de causa"; lo que equivale a decir: examinando, en cada caso en que se la pida, si concurren los requisitos exigidos por la ley para concederla. Así ha resuelto también el Tribunal Supremo, como puede verse en el siguiente fallo: (12) "Estudios sobre el Código Civil Chileno". Tomo 3. pág. 399. (13) "Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal". Tomo 2. pág. 22.

"Quito, a 4 de mayo de 1934, a las once del día. - VISTOS: En la primera instancia del juicio sobre apertura de la sucesión e inventario de los bienes dejados por el Presbítero José Mariano Romero, se presentó Luis F. Naranjo a nombre y como procurador de los presuntos herederos Alfonso y Targelia Romero Rendón, en virtud del poder que consta en las fojas 11 y 12, y siguió interviniendo en la causa con ese carácter. Mas tal poder no es suficiente para legitimar la personería de Naranjo, por cuanto uno de los poderdantes, Targelia Romero Rendón, casada con Angel Polibio Gabilanes, lo confirió en ejerciCIO de la autorización concedida por el Alcalde Primero Cantonal de Ambato para que compareciese en juicio y celebrase toda clase de actos y contratos relativos a sus bienes propios, por los méritos de la información sumaria pedida por dicha señora, con el fin de justificar que su marido había desaparecido hace muchos años, sin que se supiese d e su paradero. - Según el Art. 137 del Código Civil, la autorización del juez, supletoria de la del marido, no puede ser general, como lo es la dada a la Romero, porque debe otorgársela con conocimiento de causa, es decir, teniendo en cuenta la necesidad o la conveniencia del acto sobre que verse la autorización; y estas cualidades por su naturaleza relativa, no pueden ser apreciadas en abstracto, sino con relación a determinados actos y a las condiciones, asimismo determinadas, en que ellos deben ejecutarse. - Si la autorización del juez, por general, no habilitó a la Romero para parecer en juicio, no pudo dar poder con el mismo objeto; pues con arreglo al Art. 45 del Código de Enjuiciamiento Civil, sólo son hábiles para nombrar procuradores los que pueden comparecer en juicio por sí mismos; y la mujer casada a quien no se ha autorizado debidamente, no se halla en ninguno de los casos de excepción puntualizados en el Art. 42 del propio Código, en que puede presentarse en juicio por sí misma. - Se ha omitido, pues, una de las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, la segunda del Art. 421 del Código de Enjuiciamiento Civil; y, por tanto, de acuerdo con el Art. 407 del mismo Código, se anula el proceso y, en consecuencia, se lo manda reponer al estado en que estuvo cuando se proveyó al escrito de la foja 20, presentado por Luis F. Naranjo junto con el respectivo poder. El costo de la reposición, en el que no se comprenderá el de los honorarios de los defensores, por cuanto no se ha reclamado la observancia de la solemnidad onú-

tida, ni el de los documentos y diligencias que pueden reproducirse, será de cargo del . juez de primera instancia desde la expresada foja 20 hasta la 77 en que se pronunció el fallo de segunda, y de allí para adelante, de cargo de los Ministros que expidieron ese fallo. - Legalizado el papel, devuélvanse. - Andrade. - Vásconez. - Borrero. - Ribadeneira. - Bayas". (Gaceta Judicial, quinta serie, N9 102, pg. 2489) .

2) 3) 4) 5) 6) 7)

En efecto: De acuerdo con el Art. 166 del Código Civil (137 de la edición anterior), la autorización del marido puede ser suplida por la del juez, con conocimiento de causa; de lo que se deduce que siempre ha de ser especial y que no puede ser general; La autorización general concedida en este caso era, pues, nula, por estar en contraposición con la ley; Por lo mismo, ella no facultaba a la mujer casada para comparecer en juicio por sí o por procurador; Por lo mismo también, el poder conferido por esa mujer así autorizada, no podía surtir el efecto deseado; La intervención del procurador nombrado por la mujer que obtuvo autorización judicial general era ilegítima; Existe, en este caso, por lo expuesto, ilegitimidad de personería de ese procurador; y La intervención de éste anula el proceso. Las resoluciones de la Corte Suprema son fundadas en la ley y en los principios jurídicos.

La autorización del marido puede ser suplida por la del juez, en caso de impedimento del marido, 1Q) para asuntos de la mujer; 29) para asuntos del marido; y 39) para asuntos de la sociedad conyugal. Esto se deduce del contenido del Art. 166, inc. 29, del Código Civil, que sólo exige 1) el impedimento del marido; y 2) que de la demora se siga perjuicio, en general; y no como en el caso del inciso 19, que exige que de la negativa se siga perjuicio a la mujer. La expresión general comprende el perjuicio para la mujer o para el marido, o para la sociedad conyugal.

303.-FORMA DE LA AUTORIZACION. SUS EFECTOS El Art. 161 del Código Civil dispone que: "La autorización del marido deberá ser otorgada por escrito, o interviniendo él mismo, expresa y directamente en el acto. No podrá presumirse la autorización del marido sino en los casos que la ley la ha previsto".

Los tratadistas llaman expresa a la otorgada por escrito; y, tácita a la que resulta de la intervención del marido, expresa y directa en el acto. De acuerdo con Casares, "como ex ige la ley autorización escrita, es claro que no hay casos de au torización presunta". (14) . La autorización se presume, por previsión de la ley, para ejecutar ciertos actos o para celebrar ciertos contratos, pero no para intervenir en juicio. La autorización del marido puede otorgarse: 1) por instrumento privado; 2) por escritura pública; y 3) por escrito presentado ante el juez de la causa. La autorización judicial supletoria de la del marido, como ya vimos, se ha de otorgar por sentencia. Los efectos de la a utorizaci'Ón son los siguientes: 19-Si la autorización es del marido, obliga a éste como si el acto fuera del marido; y obliga también a la mujer autorizada. 29-Si la autorización es judicial, es preciso distinguir dos casos: 1) la mujer ha sido autorizada por impedimento a ccidental del marido en casos urgentes, con tal que pueda presumirse el consentimiento; y 2) la mujer ha sido autorizada contra la voluntad del marido. En el primer caso, los efectos de la autorización judicial son los mismos que los de la autorización del marido. En el segundo caso, la autorización obliga solamente los bienes propios de la mujer ; mas no el haber social, ni los bienes del marido, sino hasta (14) Carlos Casares. "Instituciones de Derecho Civil Ecuatoriano". pág. 54.

concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto.

Así lo dispone el Art. 170 del Código Civil, que dice: "La autorización judicial representa la del marido, y surte los mismos efectos, con la diferencia que va a expresarse: La mujer que procede con autorización del marido obliga a éste en sus bienes, de la misma manera que si el acto fuere del marido; y además obliga sus bienes hasta el valor del beneficio particular que ella reportare del acto. Lo mismo será si la mujer hubiere sido autorizada judicialmente, por impedimento accidental del marido en casos urgentes, con tal que pueda presumirse el consentimiento de éste. Pero si la mujer hubiere sido autorizada por el juez contra la voluntad del marido, obligará solamente sus bienes propios; mas no el haber social, ni los bienes del marido, sino hasta el valor del b eneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto. Además, si el juez autorizare a la mujer para aceptar una herencia, ella deberá aceptarla con beneficio de inventario; y sin este requisito obligará solamente sus bienes propios a los resultados de la aceptación".

304.-LA LICENCIA JUDICIAL NO PRODUCE EFECTO RETROACTIVO. LA RATIFICACION ES PROPIA Y EXCLUSIVA DEL MARIDO "Quito, mayo 24 de 1892, a las tres. Vistos: La licencia judicial dada a Rosa Escudero para que comparezca en juicio como demandante o demandada, no subsana la nulidad de las actuaciones anteriores, ni puede decirse que la querellante ha ratificado lo hecho por ella con la presentación de tal licencia. Ya porque no hay cómo darle efecto retroactivo; ya porque la ratificación de los actos ejecutados por la mujer casada es propia y exclusiva del marido; y ya porque los medios por los cuales se legitima la personería, según el Código de enjuiciamiento en materia civil, no alcanzan a subsanar la fal-

ta de aprobación marital. Está, por lo tanto, arreglado a derecho el auto recurrido, en cuanto declara la nulidad del proceso; mas no en cuanto condena a la Escudero al pago del costo de la reposición; pues tal pago debe ser de cargo del Alcalde Municipal que dió curso a la querella, sin fijarse en que la querellante, en la cuarta pregunta del interrogatorio de fojas la., expresó que era casada. En esta virtud, se reforma el mencionado auto, declarando que el costo de la reposición basta fojas 28 es de cargo del expresado juez, y que ni éste ni la parte son responsables de las costas de segunda instancia. - Devuélvanse. Portilla. - Salazar. - Castro. - Nieto. - Espinosa". (Gaceta Judicial, 2a. serie, N9 100. pág. 196).

Ya vimos que el Código Civil dispone que sin autorización escrita del marido, no puede la mujer casada parecer en juicio, por sí, ni por procurador, sea demandando o defendiéndose; pero no es necesaria la autorización del marido en causa penal en que se proceda contra la mujer. En consecuencia, si la mujer, sin autorización del marido, interviene como acusadora en un juicio penal, lo hace ilegalmente, da lugar a la ilegitimidad de personería de su parte y a la nulidad de lo actuado con su int-ervención. La licencia judicial dada a la mujer para que comparezca en juicio surte sus efectos sólo desde que se la dicta; no produce efecto retroactivo; no convalida la intervención de la mujer casada no autorizada. Ratificar es aprobar o confirmar actos, palabras o escritos dándolos por valederos y ciertos. La autorización judicial posterior a la comparecencia en juicio de la mujer casada no autorizada por el marido faculta, desde que se la concede, a la mujer, para que comparezca en juicio, pero no puede ratificar la comparec.encia anterior a ella. Como consta de la resolución, sólo el marido, en este caso, pudo ratificar la intervención de la querellante.

304.-REVOCACION El marido puede revocar la autorización que hubiere conferido a la mujer para comparecer en juicio, de acuerdo con el siguiente artículo del Código Civil: "164.-El marido podrá revocar a su arbitrio, sin efecto retroactivo, la autorización general o e.s pecial que haya concedido a la mujer".

305.-DIVISION DE LA CAPACIDAD Del contenido del Art. 159, inciso 2Q, del Código Civil se desprende claramente que la capacidad de la mujer casada para comparecer en juicio puede ser como sujeto activo de la relación procesal, es decir, como actora; o como sujeto pasivo de esa relación, es decir, como demandada. Esta disposición legal establece sólo la capacidad pasiva para los asuntos penales. Por la naturaleza de la materia penal, dispone que no es necesaria la autorización del marido para proceder contra la mujer, en causa penal. 306.-RESUMEN En consecuencia, las reglas que rigen la comparecencia de la mujer casada, en juicio civil, son las siguientes: la.-Si se la quiere demandar, debe proponerse la demanda contra el marido, porque él es su representante legal. 2a.-El marido puede intervenir como tal representante, o autorizar a la mujer para que ella intervenga en el juicio. 3a.-Si el marido no puede representarle, o no quiere o no puede autorizarle, la mujer puede pedir la autorización judicial., y, con ella, intervenir en juicio. 4a.-Si la mujer quiere demandar, debe hacerlo por medio del marido, porque él es su representante legal. 5a.-Puede hacerlo también autorizada por el marido; y, 36

6a.-Si el marido no quiere o no puede representarle, o no quiere o no puede autorizarle, la mujer puede pedir que el juez supla dicha autorización, y así podrá intervenir en el juicio. 307.- LO QUE HEMOS DICHO DEL MARIDO SE APLICA AL CURADOR DE ESTE, O AL CURADOR DE SUS BIENES, CUANDO POR INCAPACIDAD O EXCUSA DE LA MUJER SE ENCARGARE ESTA CURADURIA A OTRA PERSONA En efecto, el Art. 1817 del Código Civil dispone que: "La mujer que, en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal. Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal".

En efecto, el Tribunal Supremo ha resuelto: "Quito, a 26 de marzo de 1915, a las tres de la tarde. Vistos: Para que haya lugar lo dispuesto por el Art. 139 del Código Civil y, como consecuencia, lo prescrito en el 1748, se requiere que se halle suspensa, por disposición judicial, la potestad marital; y como no consta este particular, la autorización concedida, por el juez, a Leonor Izquierdo de Izquierdo, surte todos sus efectos legales, para lo concerniente a legitimar su personería en esta causa. Por tanto, revocado el auto recurrido, se dispone que la Corte de Cuenca falle acerca de lo principal. Legalizado este papel, devuélvanse. - Pino. - Cárdenas. Cueva. - Andrade Marín. - Escudero. -". (Gaceta Judicial, 3a. serie, NQ 116, pg. 2164) .

Leonor Izquierdo aseguró y comprobó que su marido estaba "ausente de la República y que no se sabía de su paradero"; y solicitó licencia judicial para comparecer en juicio.

Con razón, los fallos dictados en este juicio establecen que la autorización del marido puede ser suplida por la del juez: 1) cuando el marido se la negare sin justo motivo, y de ello se siga perjuicio a la mujer; y 2) en caso de a1gún impedimento del marido, como el de ausencia real o aparente, cuando de la demora se siguiere perjuicio (Art. 166 del Código Civil); porque en estos casos subsiste la potestad marital; pero si, por impedimento de larga o indefinida duración, como el desaparecimiento, se suspende el ejercicio de la potestad marital (Art. 169), se nombrará a la mujer curadora de los bienes del marido y tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal; y si por incapacidad o excusa de la mujer se encargare esta curaduría a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad (Art. 1817) . En este segundo caso, o sea, de larga ausencia del marido sin comunicación con su familia, en que, de acuerdo con la ley, se suspende el ejercicio de la potestad marital, no cabe que la autorización del marido, que puede darla sólo en ejercicio de esa potestad, sea suplida por la del juez. Por lo mismo, la autorización judicial conferida a la actora resulta ilegal; y la intervención de la actora en el juicio produce ilegitimidad de personería de su parte, porque no está legalmente autorizada para intervenir en él. Bien dice la Corte Superior: "cuando se halla suspensa la potestad marital, el juez no tiene que suplir una facultad que no existe; y corresponde al curador que se nombre al ausente, representar como administrador de la sociedad conyugal, en los litigios de la mujer". Aceptado este criterio, la Corte Suprema llega a una conclusión distinta fundándose en que no consta que la potestad marital se halle suspensa, por disposición judidal.

308.-LA MUJER CASADA COMO GESTORA DE NEGOCIOS AJENOS El Art. 391 del Código de Procedimiento Civil dispone que: "El que gestionó en juicio sin tener poder ni representación legal y legitima después su personería, o presenta la apro-

bación de aquél por quien gestionó, ratifica por el mismo hecho sus actos anteriores".

Fundada en esta disposición, una mujer casada puede comparecer en juicio ofreciendo poder o ratificación del marido, o del curador del marido o del curador de los bienes de éste, o de otra persona. Si la mujer casada presenta el poder o la aprobación de aquél por quien gestionó, convalida su intervención; de lo contrario, la anula, y con esto causa la nulidad del juicio.

309. -EXCEPCIONES DE LA EXCEPCION Estudiemos ahora los casos de ex cepción, o sea, aquellos en los que la mujer casada puede comparecer por sí sola en juicio. Estos son los de: 19 - exclusión de bienes; 29 - separación de bienes; 39 - defensa de sus derechos en contraposición con los de su marido; 49 - representación de sus hijos que estén bajo su patria potestad; 59 - representación de sus hijos legítimos en los juicios contra el padre; y 69 - estar autorizada por ley especial. Respecto al numeral 69, recordemos que el inciso 49 del Art. 159 del Código Civil, dice: "La mujer casada puede también comparecer en juicio, sin autorización del marido ... en el caso de estar autorizada por este Código o por ley especial". Los casos de autorización del Código Civil son: 19 - e jercicio de una profesión liberal¡ 29 - ejercicio público de cualquiera otra profesión o industria; 39 - notificación de la exclusión de bienes al marido e inscripción de la escritura; y defensa de la exclusión misma; 49 - investigación de la paternidad o maternidad ilegítima¡ 59 - administración del patrimonio familiar; 69 - administración extraordinaria de la sociedad conyugal; y 79 - enjuiciamiento penal contra la mujer. Los casos de autorización por ley especial son: 19 - el de la mujer comerciante; 29 - el de la mujer que ha celebrado un contrato de trabajo; y 39 - el de la mujer afiliada al Seguro Social Obligatorio. Analicemos cada uno de estos casos: 39

310.-1.-MUJER. EXCLUIDA DE BIENES

De esta mat eria tratan el Código Civil, en el Libro 1, Título IV, parágrafo 4<>; y la Sección 24 a. , parágrafo 2<>, del Código de Procedimiento Civil. El Art. 890 de éste dispone: "La mujer casada tendrá, en cualquier tiempo, el derecho de excluir, de la sociedad conyugal, el todo o una parte de sus bienes propios, est én o no formando parte del haber social, para administrarlos independientemente, sin necesidad de alegar ni comprobar ninguno de los motivos determinados en el Código Civil para la separación de bienes. "En dicha a dministración, la mujer casada tendrá plena capacidad legal para todo acto o contrato, inclusive venta o hipoteca de inmuebles y comparecencia en juicio. "Los bienes propios de la mujer comprenden, no sólo los cuerpos ciertos que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie a la mujer, sino también los valores, precios, saldos, recompensas y demás bienes que constituyen el resto del haber de ésta, ya en los casos especiales previstos en los Nos. 3, 4 y 6 del A rt. 1781 y en el Art. 1782 del Código Civil, o ya en general, siempre que los bienes a portados o adquiridos por la mujer entren a formar parte del haber exclusivo de ésta, o se agreguen al haber social con cargo de restitución de su valor a la mujer. La mujer casada que tuviere un empleo público o privado, gozare de una pensión o ejerciere una profesión u oficio, podrá excluir de la sociedad conyugal, aun cuando esta exclusión no comprenda otros bienes, sus sueldos, pensiones o emolumentos futuros y los devengados que se halla.r en pendientes, así como la mujer comerciante podrá excluir en cualquier momento su capital en giro y sus ganancias futuras".

En consecuencia, la mujer casada, excluída de bienes, es capaz de comparecer en juicio por si misma, pero sólo respecto de los bienes excluidos, porque la ley se refiere expresamente a ellos cuando dispone que en dicha administración, o sea, en la administración de los bienes excluidos. A sí se resuelve, con toda razón, en el siguiente fallo:

"Quito, a 20 de enero de 1932. - a las cuatro de la tarde. Vistos: Conforme al Art. 39, N9 1 del Código de Enjuiciamiento Civil, la mujer casada no puede comparecer en juicio sin licencia de su marido o del juez, según lo dispuesto en el Código Civil; y si bien es verdad que, conforme al inciso 29 del Art. 912 del Código primeramente citado, la m ujer casada tiene capacidad para aquella comparecencia, cuando se trata de la administración de los bienes que ha excluido de la sociedad conyugal, de este mismo precepto se deduce rigurosamente que, mientras no se establezca debidamente en autos que el acto o contrato sobre que verse el juicio ha ejecutado o celebrado la mujer en dicha administración, tampoco ha nacido para el acreedor el derecho de demandar directamente a la mujer en juicio ejecutivo. Y como, en el presente caso, no hay dato algw1o en el proceso que revele la circunstancia mencionada, se estima arreglado a la ley el auto de nulidad expedido por la Corte Superior de Quito, en la causa ejecutiva seguida por el Dr. Gabriel Baca M. contra Eloisa Barahona de Andrade, por dinero, procedente de mutuo, y se confirma, con costas, el auto expresado. Fíjese el timbre respectivo en este papel. Devuélvanse. Escudero. - Balarezo. - Vásconez. - Borrero. - Andrade". (Gaceta Judicial, quinta serie, N9 124, pg. 2970).

El Art. 890 del Cócligo de Procedimiento Civil y el Art. 195 del Código Civil disponen que "la mujer casada tendrá, en cualquier tiempo, el derecho d e excluir, de la sociedad conyugal, el todo o una parte de sus bienes propios, para administrarlos independientemente". P ero claramente establecen también que sólo "en dicha administración", o sea, en la administración de los bienes excluidos, la mujer casada tendrá plena capacidad legal para comparecer en juicio. Con toda razón, la Corte Suprema resuelve que, por lo mismo, si no se prueba que se trata de un asunto relativo a la administración de los bienes excluídos, no se puede demandar directamente a la mujer excluída de bienes, y si se lo hace, existe ilegitimidad de personería de la ejecutada, que produce la nulidad del juicio. Esta capacidad se refiere también a los frutos de los bienes ex cluídos y a los nuevos bienes que la mujer adquiriere en su ad-

ministración separada, o con su trabajo o industria, de acuerdo con lo que dispone el Art. 897: "Los sobredichos bienes que la mujer hubiere excluído, así como los frutos de ellos y los nuevos bienes que adquiriere en su administración separada, o con su trabajo o industria, serán administrados libremente por ella y le pertenecerán en propiedad exclusiva, sin que el marido tenga derecho a gananciales en ninguno de estos bienes ni en sus frutos. A la mujer casada que exprese hallarse en el caso del inciso anterior, al tiempo de celebrar, por escritura pública, contratos de adquisición, o de cualquier otra clase, no se le exigirá la intervención del marido, ni la presentación de documento habilitante alguno. Podrá, asimismo, enajenar libremente los bienes adquiridos conforme a este artículo y al 891, y el marido no podrá disponer de ellos".

Estos artículos corresponden al 195 y al 197, respectivamente, del Código Civil.

311.-PARA QUE SURTA EFECTO EL ART. 890, INCISO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, ES NECESARIO QUE CONSTE QUE LA MUJER CASADA SE ENCUENTRA EN ESTE CASO DE EXCEPCION "Quito, a 29 de abril de 1936, a las cuatro de la tarde. Vistos: En la ejecución seguida por... contra... esta última propuso, entre otras, la excepción de que, por su estado civil de casada, no podía comparecer en el juicio. Con este antecedente, se considera, para resolver la apelación interpuesta por el asesor..., del auto en que, a costa de aquél, declaró la nulidad del proceso la Corte Superior de Quito: Según el Código Civil del Ecuador el sistema de la sociedad conyugal rige, durante el matrimonio, todo lo que se refiere a los bienes propios de los cónyuges, a los adquiridos mientras subsista la sociedad, y a la administración de todos ellos, salvo las excepciones determinadas en el antedicho cuerpo de leyes y en el Código de Enjuiciamien-

to Civil. En éste se contiene la de la exclusión de los bienes pertenecientes a la mujer casada, en el todo o en una parte, para el efecto de que pueda administrarlos indepencüentemente, con plena capacidad, en esa administración, para todo acto o contrato, inclusive venta, o hipoteca de inmuebles y comparecencia en juicio: todo conforme al Art. 912. Mas para que surta efecto esta disposición legal es ecesario que conste que la mujer casada se encuentra en ese cáso de excepción, a fin de que pueda prevalecer sobre la regla general. De ahí que, según se desprende del inciso 29 del Art. 919 del mismo Código, debe e.x presar, "al tiempo de celebrar" eL contrato, que interviene en él, en ejercicio de la facultad de administrar los bienes que ha excluído, a no ser que ello aparezca de la naturaleza misma del contrato. De lo contrario resultaría que fuera suficiente la exclusión, para que la mujer casada se creyera a utorizada para todos los contratos que quisiese otorgarlos, anulando así el sistema de la sociedad conyugal adoptado or nuestra legislación. En consecuencia, y estando capacitada la mujer casada para comparecer en juicio, según el ya citado Art. 912, sólo por los actos o contratos que, respectivamente, ejecuta o celebra en La administración de los bienes excluídos, y no habiendo expresado..., al obligarse como fiadora solidaria de su marido, que lo hacía en el ejercicio de su administración separada, no pudo el ejecutante demandarla directamente, por carecer ella, d e legítima personería. Por todo lo expuesto, se confirma, con costas, el auto del que apeló el asesor. .. f.) Andrade. - Ojeda. - Carrera Andrade. - Arcos. - C. de Vaca". (Gaceta Judicial, quinta serie, NO 127, pág. 3029) .

La mujer casada, por excepción, puede comparecer en JWCIO por sí sola, entre otros casos, en los asuntos relativos a la administración de los bienes excluídos. Para que al momento mismo de ejecutar un acto, o de celebrar un contrato, aparezca que dicho acto o contrato se refiere a la administración de los bienes excluidos, la mujer debe hacer constar que lo ejecuta o lo celebra como mujer excluída de bienes, en ejercicio de esa administración, si esto no se desprende de la naturaleza misma del acto o del contrato. Si así se procede, desde el primer momento y sin necesidad de otra prueba, la mujer excluída de bienes puede comparecer libremente en juicio por asuntos de ese acto o contrato.

De lo contrario, legalmente faltaría el antecedente que pennitiera a la mujer comparecer por sí misma en juicio; y, en consecuencia, al comparecer así viciaría de nulidad el proceso, por ilegitimidad de personería de su parte.

312.-SI LA MUJ ER DEMANDADA CONFIESA QUE ACEPTO UNA LETRA DE CAMBIO EN EJERCICIO DE LA ADMINISTRACION DE LOS BIENES EXCLUIDOS, RESULTA PLENAMENTE CAPAZ DE SER DEMANDADA POR EL PAGO DE ESA LETRA "Quito a 19 de noviembre de 1938, a las doce del día. Vistos: En la demanda ejecutiva propuesta por el Banco de Préstamos contra Rosa Elvira Freile de Samaniego, puntualizó el ejecutante los hechos en que la fundaba cuando dijo: "la señora Rosa E. Freile Samaniego, excluída de bienes de la sociedad conyugal formada con su esposo señor Carlos A. Samaniego, como aparece de la escritura que agrego, adeuda al Banco que represento el valor de la letra de cambio anexa, que trae aparejada ejecución, girada por el señor Mariano Navarro A. el 3 de diciembre de 1935, para pagarse el 28 de enero último, a la orden del Banco, a cargo de la señora Freile de Samaniego, por dos mil ochocientos sesenta y dos sucre.s, treinta centavos, y aceptada en la misma fecha". Sin negar estos hechos, y antes bien reconociéndolos implícitamente, la ejecutada se limitó, en la contestación a la demanda, a oponer las excepciones de ilegitimidad de personería y nulidad de la obligación, fundándose en su calidad de mujer casada y en la circunstancia de haber contraído la deuda fuera de la administración de los bienes excluídos. Mas tales excepciones han sido destruídas con la confesión de la misma ejecutada, rendida en la primera instancia en virtud de la orden judicial que antes de expedir la sentencia se dictó de oficio, por haberse extraviado la letra de cambio. En esa diligencia confiesa, en efecto, la demandada que aceptó la letra en ejercicio de la administración de los bienes excluídos por ella; sin que nada importe, por lo demás, el error manifiesto en cuanto al nombre del girador ya que de la propia confesión aparece que la demanda acompañada de la letra se fundó en ésta.

La misma confesión confirma la verdad de los demás hechos que fueron afirmados en la demanda y reconocidos de un modo implícito en la contestación. Por las consideraciones precedentes, ... , revocada, sin costas, la sentencia que ha venido en grado, se confirma la de primera instancia, que condena a Rosa Elvira Freile de Samaniego a pagar al Banco de Préstamos la suma de dos mil ochocientos sesenta y dos sucres treinta centavos, los intereses d el 6% anual desde el vencimiento, y las costas procesales.... f.) Camilo Gallegos T. - César E. Torres. - A. Carrera Andrade. - Alejandro Ribadeneira. - Vicente Enriquez A". - (Gaceta Judicial, 5a. serie, Nos. 156 y 157, pág. 3816).

Si la demandada confesó que aceptó la letra de cambio base de -la ejecución en ejercicio de la ·administración de los bienes excluídos, la demandada estaba en el caso del Art. 890, que, como ya hemos visto, concede plena capacidad legal a la mujer casada para comparecer en juicio respecto de los asuntos relacionados con la administración de los bienes excluídos. La confesión, pues, dejó sin fundamento la excepción de su ilegitimidad de personería alegada por la demandada.

313.-SI DE LA MISMA DEMANDA APARECE QUE ENTRE LOS BIENES EXCLUIDOS POR LA ACTORA NO ESTAN LOS QUE FUERON MATERIA DE LA VENTA CUYA NULIDAD SE PIDE, DICHA EXCLUSION NO CAPACITA A LA MUJER CASADA PARA COMPARECER EN JUICIO SOBRE TALES BIENES "Quito, febrero 23 de 1948, a las once a .m. - Vistos: En el juicio de nulidad de la escritura de venta de una casa y sitio ubicados en la población de San José de Clúmbo, otorgada por Francisco Córdova, marido de la demandante Maria Vargas, a favor de Segundo Próspero Mariño, dictada la sentencia por el Juez primero Provincial de Bolívar, sube en apelación ante la Corte Superior de Riobamba y ésta declara la nulidad del proceso por falta de personería de la actora, por cuanto dice la emancipación económica le daría facultad para presentarse en juicio sólo en lo relativo a los bienes excluídos de la

sociedad conyugal, mas no en general, y por carecer de personería para intentar la acción únicamente contra los compradores y no contra el vendedor, de lo cual resulta que tampoco no hay legítimo contradictor, ya que vendedor y compradores son los autor es del contrato cuyo nulidad se demanda. De esta providencia la actora interpuso recurso de tercera, que le fué negado, razón por la que se interpone el de hecho. Para re solver, se considera: El auto de 30 de junio de 1947 "declara la nulidad de todo el juicio", razón por la que es definitivo y, por lo mismo, no está reglado por el numeral 29 del Art. 36ó del Código de Procedimiento Civil, sino por el 39 del mismo artículo, motivo por el que procede el recurso de tercera instancia, aunque la cuantía sea menor de seis mil sucres. En consecuencia, se admite el recurso de hecho, y de acuerdo con el Art. 395 del mismo Código, se entra a conocer sobre el auto de nulidad, para cuya resolución se considera: a) la exclusión de la sociedad conyugal de bienes propios de la mujer casada, le da plena capacidad legal para comparecer en juicio en lo relativo a la administración de los bienes excluídos, y, de la propia demanda aparece que entre los excluidos por la actora, no están la casa y el sitio materia de la venta, cuya nulidad se pide, motivo por el que dicha exclusión no le capacita a María Vargas para comparecer en este juicio; b) Según el numeral 19 del Art. 34 del citado código, la mujer casada puede comparecer en juicio, como actora o demandada, sin licencia de su marido o del juez, entre otros casos, cuando lo haga en defensa de sus derechos, en contraposición con los de su marido, aunque éste no sea el demandado. La demanda actual que pide se declare la nulidad del contrato, contenido en la escritura de venta de un inmueble en la que el marido vende como suyo y que la mujer sostiene que corresponde a la sociedad conyugal formada por ella y el vendedor, se halla dentro de dicho caso de excepción, ya que la defensa de su derecho a intervenir en la escritura de venta de los bienes sociales o la defensa de su derecho de cuota como miembro de la sociedad conyugal que implica la demanda, está en contraposición con el derecho que aparece sostener su marido en la escritura cuya nulidad se pide, contraposición que constituye el primer fundamento de la acción y, por lo mismo, parte esencial de la litis; y e) La falta de legítimo contradictor en el juicio, se relaciona con el derecho mismo reclamado, y, de existir, daría lugar a desechar la acción por improcedente y no a de-

clarar la nulidad del juicio. - Por estos fundamentos se revoca el auto recurrido, mandando que vuelva el proceso para que, previa citación en forma legal, a los herederos de Francisco Córdova cuya muerte se asegura ha acaecido, se falle sobre lo principal. - f.) Luis F. Madera. - Camilo Gallegos T. - Luis E. Benítez. - Rafael Alzamora. - Juan G. Jaramillo". (Gaceta Judicial, 7a. serie, N9 7, pág. 763).

Si de la demanda mismo aparece que la exclusión de bienes hecha por la actora no comprende los que son materia de este juicio, es evidente que la actora no pudo comparecer en juicio fundándose en ser mujer excluída de bienes; pero, como con toda razón resuelve la Corte Suprema, la actora, al demandar la nulidad de la compraventa del inmueble que asegura pertenecer a la sociedad conyugal y que ha enajenado su marido, está defendiendo su derecho en ·e se inmueble en contraposición con el derecho de su marido en el mismo inmueble; y, por esta razón sí, puede comparecer en juicio por sí misma, de acuerdo con el Art. 34, numeral l Q, del Código de Procedimiento Civil.

314.-SI SE CITA AL MARIDO DE UNA MUJER EXCLUIDA DE BIENES, UNA DEMANDA PROPUESTA CONTRA ELLA, Y ESTA APRUEBA LA CONTESTACION A LA DEMANDA DADA POR EL MARIDO Y PIDE QUE SE SIGA CONTANDO CON ELLA DIRECTAMENTE, EL PROCEDIMIENTO ES VALIDO "Quito, a 6 de febrero de 1956; las once a.m. - Vistos: Interpuesto por Abelardo Cáceres recurso de tercera instancia del fallo del Tribunal Superior que confirmando el del Juez a-quo, deniega la acción que propuso contra Teresa Arroba, a que se declare la nulidad de la sentencia ejecutoriada pronunciada por el Juzgado Tercero Provincial del Tungurahua, en la que se ordenó el pago de una suma de dinero, para resolver se considera: 19 - se funda la acción deducida por Abelardo Cáceres, en el hecho de ser representante legal de su mujer Esther Arroba y que ésta no pudo comparecer en el juicio ordinario promovido por Teresa Arroba, atenta la prohibición

consignada en el Art. 34 numeral 19 del Código de Procedimiento Civil y en que se ha omitido la citación con la demanda; 29 En las excepciones perentorias del escrito de fjs. 5, se niegan los fundamentos de la acción deducida por Cáceres y se dice que él fué el primero en contestarla, y que durante el juicio ordinario se presentó su mujer manifestando que tenía personería legal por hallarse excluida de bienes; 3Q - Se halla limitada la jurisdicción en esta Sala, a los puntos sobre los que se trabó la litis, siendo obligación de las partes probar los hechos propuestos por cada una de ellas, clirmativamente; y por no haber llegado a ninguna fórmula conciliatoria se ha recibido la causa a prueba; 4Q La demandada ha justificado plenamente, con prueba instrumental, que Esther Arroba de Cáceres sí tuvo personería legal para comparecer en el referido juicio ordinario, por haber estado excluida de bienes, mediante escritura pública que se le ha citado a su marido y se halla inscrita; y consta que se presentó en su calidad de demandada, en el referido juicio, aprobando la contestación dada por su marido Abelardo Cáceres, y pidió que se siga contando con ella directamente; y es por esto que en la providencia de fjs. 41-42 de primera instancia, el Juzgado manifiesta que en ella fueron resueltas las dilatorias planteadas por los herederos de Mariano Arroba, declarando legitimada la intervención de la demandada Esther Arroba de Cáceres; 59 No existe, por tanto, omisión de las solemnidades puntualizadas en los nume.r ales 29 y 39 del Art. 320 del Código de Procedimiento Civil, para que se repute nula la sentencia ejecutoriada que es inalterable y produce efectos de cosa juzgada en el juicio ordinario en el que se han observado los trámites legales para ordenar el pago de la suma de dinero reclamada por Teresa Arroba, ya que no hubo ilegitimidad de personería de la demandada Esther Arroba de Cáceres, y h abiendo ésta comparecido en el juicio, así no hubiera sido citada legalmente, no existe motivo de nulidad, ya que el juicio no ha seguido y terminado en su rebeldia; siendo como es persona capaz por la exclusión de bienes, cuya copia consta de autos; 69 Que al proponer la nulidad de la sentencia, Abelardo Cáceres, pide como representante legal de su referida esposa que el Juzgado disponga la suspensión de la ejecución de la sentencia; sin tomar en cuenta que si existe juicio ejecutivo debió en él deducir como excepción la nulidad, sin que sea procedente la actual demanda, al tenor de la clara y terminante disposición

del Art. 321 del Código de Procedimiento Civil que dice: "La nulidad de que trata el artículo anterior (320), puede proponerse, como acción o como excepción, ante el juez de primera instancia. Como acción, por el vencido, cuando el vencedor no ha pedido aún la ejecución de la sentencia; y como excepción, cuando, pretendiendo el vencedor la ejecución de la sentencia, pide el vencido se la declare nula". En virtud de estos considerandos, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se confirma la sentencia recurrida, condenándole al actor en las costas de las tres instancias, por ser su procedimiento temerario y malicioso. Se regula en trescientos sucres el honorario del Dr. Luis C. Vásconez, por la primera instancia; el de la segunda está señalado en ciento cincuenta sucres, y se fija el honorario del Dr. Emiliano Torres Rojas en esta instancia en doscientos sucres. Legalizado el papel, devuélvanse. - f.) Raúl González A. - B. Cevallos Arlzaga. - Alfonso M. Mora. - Alejandro Ribadeneira. - F. Montero Carrión". - (Gaceta Judicial, 8a. serie, N<? 11, pág. 1057) .

El Art. 320 del Código de Procedimiento Civil dispone que la sentencia ejecutoriada es nula: 29 - Por ilegitimidad de personería de las partes que intervinieron en el juicio. Ya vimos que hay ilegitimidad de personería, por regla, cuando la mujer casada comparece en juicio por sí misma; pero que, por excepción, puede hacerlo la mujer excluída de bienes, en los juicios relativos a la administración de los bienes excluídos. En el fallo de segunda instancia se establece que el juicio ordinario cuya sentencia ejecutoriada se pide declarar nula por ilegitimidad de personería de la demandada en ese juicio, se refiere a bienes excluídos por la demandada. La exclusión está legalizada y debidamente probada. P or lo mismo, no existe la ilegitimidad de personería de la demandada en el juicio ordinario cuya sentencia se pide que se declare nula de acuerdo con el Art. 320, numeral 29, del Código de Procedimiento Civil.

315. -ll. MUJER SEPARADA DE BIENES Según el Art. 178 del Código Civil, simple separación de biees la que se ~fectúa sin divorcio, ~n virtud de decreto judicial, o por disposición de la ley. De e& tratan el Libro I, Título VI, parágrafo 39, del Código Civil, y la Sección 24a., parágrafo 19, del Titulo II, Libro II, del Código de P rocedimiento Civil. La separación puede ser total o par cial. El Art. 185 del Código Civi1 dispone que: n~s

"La mujer separada de bienes no necesita de la autorización del marido para los actos y contratos relativos a la administración y goce de lo que separadamente administra. Tampoco necesita de la autorización del marido para enajenar, a cualquier título, los bienes que separadamente administra. Asimismo, no necesita de la autorización d el marido para estar en juicio".

Este último inciso fué r€fonnado de acuerdo con lo que dispone el Art. 896 del Código de Procedimiento Civil, que dice: "L as reglas precedentes se aplic.a rán también, a los casos de sepa ración de bienes declarada".

Razonablemente, tenemos que concluir que la capacidad de la mujer casada separada de bienes se refiere sólo a los bienes materia de la separación; o sea, que dicha capacidad ha de ser total, completa, plena, si la separación es así; y parcial, reducida sólo a los bienes separados si la separación es sólo parcial.

316.-LA MUJER SEPARADA DE BIENES NO PUEDE SER REPRESENTADA POR EL MARIDO "Quito, octubre 2 de 1899, las tres p.m. - Vistos: - Si bien la mujer separada de bienes necesita, para est.<~r en juicio, de la 51)

autorización del marido, o de la del juez, en subsidio, no debe ser representada por aquél; pues la separación de bienes pone término a la sociedad conyugal y hace cesar dicha representación (Arts. 38, 154, inciso 39, y 1754, número 39 del Código Civil). Por lo mismo, Mercedes Sandoval, separada de bienes de su esposo, como consta de autos, no podía ser representada por él en el actual juicio, y la sentencia que a ella le condena al pago, no es legal, por cuanto ni ha sido demandada, ni siquiera se le ha oído para condenarla. Por consiguiente, .. . revocándose la sentencia de que se ha recurrido, se declara: que Mercedes Sandoval, por la razón antedicha, no ha podido ser condenada en esta causa al pago de la cantidad demandada, y se deja a salvo el derecho de la actora contra aquélla por el pa,go referido... f.) Manuel Montalvo. - J . M. Borja. - B. Albán Meztanza. - Adolfo Páez. - Rafael N. Arcos. (Gaceta Judicial, la. serie, NQ 3, pág. 23).

Cuando se dictó este fallo, estaba vigente el inciso 3Q del Art. 154 del Código Civil, que disponía que la mujer separada de bienes necesita de la autorización del marido, o de la del juez en su caso, para estar en juicio, aun en ·causas concernientes a su administración separada. Este inciso fue derogado por el artículo de la Ley de emancipación económica de la mujer casada que llegó a ser 918 del Código de Enjuiciamiento Civil, que dice: "Las reglas precedentes se aplicarán, también, a los casos de separación de bienes declarada". Esta norma consta hoy en el Art. 200 del Código Civil y en el Art. 896 del de Procedimiento. Como entre dichas reglas está la rdativa a la comparecencia en juicio, tenemos que, en la administración de los bienes separados, la mujer casada tiene plena capacidad para comparecer en juicio. Si la ley, en estos casos concede esta capacidad a la mujer casada, es porque estima conveniente, necesario que no intervenga el marido ni se requiera su autorización. Por lo mismo, fácilmente se concluye que en estos casos el marido no representa a la mujer separada de bienes; que, en consecuencia, no debe contarse con él, sino directamente con la mujer; y si se demanda al marido, como representante legal de su mujer, hay ilegitimidad de personería.

317.-ill.-MUJER QUE DEFIENDE SUS DERECHOS EN CONTRAPOSICION CON LOS DE SU MARIDO Ya vimos que el Art. 159, inciso 2Q, del Código Civil dispone que: "No es necesaria la autorización del marido... en los litigios de la mujer contra el marido o del marido contra la mujer".

Este principio, que es de legislación universal, se funda en que se obstaría el derecho de defensa de la mujer casada si, en estos casos, se requiriera la autorización del marido; pues, generalmente, no se la obtendría. Además, como el juicio es entre marido y mujer no cabría que el marido, que es parte, representara a la mujer, en el mismo juicio. No es posible que concurran en una sola persona, en el marido en este caso, las dos calidades opuestas, de actor y de demandado en un juicio. El Art. 34, numeral 19, del Código de Procedimiento Civil, también dispone que: "No pueden comparecer en juicio como actores ni como demandados: 19 - La mujer casada sin licencia de su marido o del juez, según lo dispuesto en el Código Civil, salvo el caso. . . de defensa de sus derechos en contraposición con los de su marido..."

Intereses contrapuestos son los intereses diversos, contrarios, opuestos; aquéllos entre los cuales existe tal relación que si se acepta el uno se rechaza el otro; derechos tales que el uno excluye al otro. Esta oposición, esta diversidad hace que la mujer sea capaz de comparecer en juicio por sí misma en defensa de sus derechos contrapuestos a los de su marido, o en contraposición con los de su marido, como dice la ley.

318.- CUANDO LA MUJER DEBE COMPARECER EN JUICIO EN DEFENSA DE SUS DERECHOS EN CONTRAPOSICION CON LOS DE SU MARIDO NO NECESITA DE CURADOR AD LITEM PARA QUE LA REPRESENTE, NI SE REQUIERE LA INTERVENCION DEL MINISTERIO FISCAL "Quito, a 29 de febrero de 1940, a las once y media del día. Vistos: - En el juicio de partición de los bienes pertenecientes a la sucesión de Emilio Ruperti interpone Antonio Barrera Pino el recurso de apelación de la sentencia dictada por el juez partidor, juntamente con el de nulidad, fundando este último en la ilegal intervención del que la pronunció, una vez que, según el recurrente, para que pueda procederse al juicio de partición, es preciso que esté aprobado el inventario, aprobación que no se le ha dado todavía; alega también, como causa de nulidad del proceso, la de que, supuesta la contraposición de intereses entre los de él y los de su cónyuge, Martha Ruperti, debía dársele un curador ad-litem para que le represente en el juicio e intervenir el Ministerio Fiscal, y no contarse directamente con ella, como se ha hecho; además determina como causa de nulidad, la falta de jurisdicción del juez partidor, por haber actuado en el cantón Portoviejo, distinto del de Santa Ana, donde se encuentra ubicada la mayor parte de los bienes sucesorios. - La Corte Superior de Portoviejo declara la nulidad del proceso por esta última causa, desechando las dos anteriores. De esta declaración apela César Ruperti; y, como Antonio Barrera Pino expresa los agravios que le infiere esa resolución, en el manifiesto presentado a este Tribunal, por no h aber aceptado el inferior los otros motivos que adujo, en ese manifiesto, hay una verdadera adhesión al recurso concedido a la otra parte, razón por la cual se tomarán en cuenta todos ellos para su resolución. Al efecto se considera: 19 - Según el Art. 715 del Código de Enjuiciamiento Civil vigente cuando se presentó la demanda de partición, y el inciso 19 del Art. 676 del actual " cualquiera de los herederos o condóminos de una cosa común tiene derecho a pedir que se proceda al juicio de partición"; la única limitación que ponen los dos citados artículos a ese derecho es la de que hubiesen estipulado indivisión conforme a lo dispuesto en el Código Civil. Puede procederse, por lo tanto, al juicio de partición aun cuando

no se haya practicado el inventario de los bienes cuya partición se demanda, tanto más cuanto que, conforme con el Art. 1325 del Código Civil, además del valor de tasación por peritos, pueden también ser base para la división el acuerdo legítimo y unánime de los coasignatarios y la licitación de las especies, en los casos previstos por la Ley. En consecuencia, fué legal la intervención del Alcalde del Cantón Jipijapa que aceptó la demanda de partición y la del juez partidor. - 29 El numeral 19 del Art. 34 del Código de Procedimiento Civil faculta a la mujer casada para comparecer en juicio, en el caso de defensa de sus derechos en contraposición con los de su marido, como pasa en la presente causa, sin necesidad alguna de que se le dé curador ad litem para que le represente, ni de la intervención del Ministerio Fiscal; no existe, pues, la causa de nulidad d el proceso por la falta de ese curador y de esa intervención; 3Q Por lo que hace a la falta de competencia del juez partidor se observa: a) el inciso 39 del Art. 37 del Código de Enjuiciamiento Civil, vigente cuando se pidió la partición, disponía que, con exclusión de cualquier otro fuero, "las causas de inventario, petición y partición de herencia" debían seguirse "ante el juez del lugar en que se hubiere abierto la sucesión"; el inciso 39 del Art. 32 del actual contiene la misma prescripción; b) el lugar al que se refieren los citados artículos se determina por la cuantía de los bienes, y, en atención a esa cuantía, la jurisdicción territorial estaba atribuída a los juzgados cantonales o parroquiales, conforme a la anterior legislación sobre la materia, aplicable cuando se propuso la demanda de partición, y, hoy, a los provinciales, cantonales y parroquiales; e) El Art. 721 del penúltimo adjetivo civil dispone que si el partidor tuviere necesidad de que el juez resuelva alguno o algunos de los puntos concerniente.s a la partición, podía dirigirse a dicho juez para que los determine; y la reforma se reduce a atribuir al partidor las facultades jurisdiccionales que, tocante a estos puntos, correspondían al juez ordinario; d) La disposición legal de que el partidor ha de actuar en el lugar en que se hallen todos o la mayor parte de los bienes de cuya división se trate, no afecta a la jurisdicción que de manera permanente y definitiva, adquiere el juez partidor, en virtud de s u nombramiento y aceptación del cargo, y sin consideración al lugar o lugares en que estuviesen situados los bienes; e) Observada, pues, la regla a que se refiere la letra a) de este considerando, queda cumplida la so-

lemnidad relativa a la competencia de jurisdicción por razón del territorio; y por lo mismo, no cabe anular un proceso por este motivo; por todo lo expuesto, se revoca el auto del inferior en la parte en que declara la nulidad del proceso, por falta de jurisdicción del juez partidor; y se confirma en la que desecha las otras dos alegadas causas de nulidad. Sin costas. Devuélvase el proceso al inferior, legalizado el papel para que falle sobre lo principal. - f.) Alejandro Ribadeneira. - José María Suárez M. - César E. Torres. - Rafael N. Arcos. - Belisario Ponce". (Gaceta Judicial, 6a. serie, NQ 2, pg. 156).

Del fallo de segunda instancia aparece: 1e:> Que Antonio Barrera Pino es marido de Martha Ruperti; 29 Que el mismo Barrera compró los derechos y acciones que en la sucesión de Emilio Ruperti tuvieron las herederas Margarita y María Gustava Ruperti; y 3c:> Que Martha Ruperti es también hija, y, por lo mismo heredera de Emilio Ruperti. Antonio Barrera Pino pidió la partición de los bienes de Emilio Ruperti; y en este juicio intervino Martha Ruperti por sí misma. Antonio Barrera reconoce que existe oposición de intereses en este juicio entre él y su mujer, y estima que, por esto, debía darse a su mujer un curador ad-litem para que le represente en el juicio, e intervenir el Ministerio Fiscal. Como resuelve la Corte Suprema, no era del caso proveer a Martha Ruperti, de curador ad-Iitem, ya que estaba facultada por la ley para intervenir por sí misma en este juicio en defensa de sus derechos en contraposición con los de su marido (Arts. 159 del Código Civil y 34, numeral 19, del de Procedimiento Civil). Según el Art. 805 de este Código, se puede pedir el nombramiento de curador ad-litem sólo cuando una de las partes sea un incapaz que necesite curador; caso en el que no está Martha Ruperti. De acuerdo con el Art. 1120 del Código de Procedimiento Civil, será oído e intervendrá como parte el Ministerio Fiscal, en todo asunto judicial que interese a menores o a otras personas sujetas a tutela o curaduría. Martha Ruperti no está entre las personas a que este artículo se refiere; por lo mismo, no debió intervenir ni ser oído el Ministerio Fiscal, en este juicio.

319.-LA MUJER CASADA PUEDE COMPARECER EN JUICIO POR SI SOLA CUANDO LO HAGA EN DEFENSA DE SUS DERECHOS, EN CONTRAPOSICION CON LOS DE SU MARIDO, AUNQUE ESTE NO SEA EL DEMANDADO "Quito, febrero 23 de 1948, las once a. m. - Vistos: En el juicio de nulidad de la escritura de venta de una casa y sitio ubicados en la población de San José de Chimbo, otorgada por Francisco Córdova, marido de la demandante María Vargas, a favor de Segundo Próspero Mariño, dictada la sentencia por el juez 19 Provincial de Bolívar, sube en apelación ante la Corte Superior de Riobamba y ésta declara la nulidad del proceso por falta de p ersonería de la actora, por cuanto dice la emancipación económica le daría facultad para presentarse en juicio sólo en lo relativo a los bienes excluídos de la sociedad conyugal, mas no en general, y por carecer de personería para intentar la acción únicamente contra los compradores y no contra el vendedor, de lo cual resulta que tampoco no hay legítimo contradictor, ya que vendedor y compradores son los autores del contrato cuya nulidad se demanda. De esta providencia la actora interpuso recurso de tercera, que le fué negado, razón por la que se interpone el de h echo. Para resolver se considera: El auto de 30 de junio de 1947 "declara la nulidad de todo el juicio", razón por la que es definitivo y, por lo mismo, no está reglado por el numeral 29 del Art. 366 del Código de Procedimiento Civil, sino por el 39 del mismo artículo, motivo por el que procede el r ecurso de tercera instancia, aunque la cuantía sea menor de seis mil sucres. En consecuencia, se admite el recurso de hecho, y de acuerdo con el Art. 395 del mismo Código, se entra a conocer sobre el auto de nulidad, para cuya resolución se considera: a) La exclus ión de la sociedad conyugal de bienes propios de la mujer casada, le da plena capacidad legal para comparecer en juicio en lo relativo a la administración de los bienes excluídos, y, de la propia demanda aparece que entre los excluidos por la actora, no están la casa y el sitio materia de la venta, cuya nulidad se pide, motivo por el que dicha exclusión no le capacita a María Vargas para comparecer en este juicio; b) Según el numeral 19 del Art. 34 del citado Código, la mujer casada puede comparecer en jui-

cio, como actora o demandada, sin licencia de su marido o del juez, entre otros casos, cuando lo haga en defensa de sus d erechos, en contraposición con los de su marido, aunque éste no sea el demandado. La demanda actual que pide se declare la nulidad del contrato contenido en la escritura de venta de un inmueble en la que el marido vende como suyo y que la mujer sostiene que corresponde a la sociedad conyugal formada por ella y el vendedor, se halla dentro de dicho caso de excepción, ya que la defensa de su derecho a intervenir en la escritura de venta de los bienes sociales o la defensa de su derecho de cuota como miembro de la sociedad conyugal que implica la demanda, está en contraposición con el derecho que aparece sostener su marido en la escritura cuya nulidad se pide, contraposición que constituye el primer fundamento de la acción y, por lo mismo, parte esencial de litis; y e) La falta de legítimo contradictor en el juicio, se relaciona con el derecho mismo reclamado, y, de existir, daría lugar a desechar la acción por improcedente y no a declarar la nulidad del juicio. Por estos fundamentos se revoca el auto recurrido, mandando que vuelva el proceso para que, previa citación en forma legal, a los herederos de Francisco Córdova cuya muerte se asegura ha acaecido, se falle sobre lo principal. f) Luis F. Madera. Camilo Gallegos T. - Luis E. Benitez. - Rafael Alzamora. Juan G. Jaramillo". - (Gaceta Judicial, 7a. ser ie, N9 7, pág. 763).

Del fallo de primera instancia, aparece: 19 que María Vargas es casada con Francisco Córdova; 29 que estos cónyuges compraron durante el matrimonio el inmueble a que este juicio se refiere; 39 que el marido solo vendió este inmueble; 49 que la mujer demandó a los compradores: a) la nulidad de la venta hecha por el marido porque ella no ha intervenido en la venta ni ha autorizado para ella a su marido; b) en subsidio, la nulidad relativa de esta venta; y e) , asimismo en subsidio, la reivindicación de la parte que le pertenece en el inmueble vendido, o sea la mitad del mismo. Los demandados pidieron que se cite al vendedor, o sea al marido de la actora, para que salga al saneamiento. El Art. 1903 del Código Civil dispone que el comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla. Si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya dejado de

oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa. De acuerdo con el Art. 1904, si el vendedor comparece, se seguirá contra el solo la demanda¡ pero el comprador podrá siempre intervenir en el juicio, para la conservación de sus derechos. Del contenido de la demanda se deduce claramente que la mujer la ha propuest o e interviene en este juicio en defensa de sus derechos en contraposición con los de su marido¡ y que éste, citado para que comparezca a defender la cosa vendida, resulta demandado. Por lo mismo, la mujer está en uno de los casos de excepción del Art. 34, numeral1Cf, del Código de Procedimiento Civil, y puede comparecer en juicio por sí misma, porque se trata de la defensa de sus derechos en contraposición con los de su marido.

320.-IV.-MUJER QUE INTERVIENE EN REPRESENTACION DE LOS HIJOS QUE ESTEN BAJO SU PATRIA POTESTAD Según el Art. 258 del Código Civil, 'L a patria potestad es el conjunto de derechos que tienen los padres legítimos sobre sus hijos no emancipados".

Estos derechos son: 19, el de representanción del hijo¡ 29, el de administración de los bienes del hijo¡ y 39, el de usufructo de estos bienes. La patria potestad corresponde al padre. El Art. 282 del Código Civil dispone que: "En todos los casos en que termine la patria potestad del padre sobre sus hijos no emancipados, sucederá en ella la madre, con todos sus derechos y obligaciones"; en consecuencia, con los de representar al hijo en juicio.

Si la madre pasa a ulteriores nupcias no pierde, por esto, la representación del hijo de familia, de acuerdo con lo que dispone el Art. 284 del Código Civil:

"La mad.r e que se prostituyere o diere a luz un hijo ilegítimo, perderá la patria potestad. La que pasare a segundas o ulteriores nupcias perderá perpetuamente la administración de los bienes; pero no los demás derechos de la patria potestad".

321.-EL PADRASTRO, SI BIEN ES EL REPRESENTANTE LEGAL DE SU MUJER, NO LO ES DE SUS ENTENADOS "Quito, julio 20 de 1886, a las dos. - Vistos: - El Código Civil separa los derechos n aturales de la p aternidad, de los derechos civiles que, propiamente constituyen la patria potestad. Trata, por esto, de los primeros, en el título 99, y de los segundos, en el título décimo. A consecuencia de esta separación, los últimos están r educidos al de usufructo, al de administración y al de representación. Fijado así este punto, y atento el tenor literal del inciso 29 del Art. 260 del Código Civil, artículo comprendido en el título décimo, que reduce los derechos de la patria potestad a los tres ya expresados, es incuestionable que la madre que pasa a segundas nupcias no pierde, por ello, el derecho de representar a los hijos no emancipados; pues el citado inciso sólo le priva del de administración, declarando, de un modo expreso, que no pierde los demás derechos de la patria potestad. Mas, de aquí no ha de deducirse que al padrastro es a quien corresponde la defensa judicial de los entenados, por decir que él es el representante legal de la madre; pues la ley no r econoce representantes d e representantes. Y si del ejercicio del derecho que la ley concede a la madre para representar a los hijos de primer matrimonio, pudieran surgir algunos inconvenientes, es al legislador y no a los jueces, a quien toca removerlos. Por tanto, se declar a nulo lo obrado y se repone la causa al estado de que se siga con Josefa Moreno, como representante legal de los menores, y con Abelardo Rivadeneira, por lo que compromete a dicha Moreno. El costo de la reposición será de cargo del juez de primera instancia y de los dos Ministros de la Corte Superior que han votado por la validez del juicio. Devuélvanse. - f.) Cevallos. - Salazar. - Nieto. - Ribadeneira. - Herrera". - (Gaceta Judicial, serie la., N9 127, pág. 1013).

Josefa Moreno fue casada con Juan Bautista Pérez, quien le dió poder para que administre la sociedad conyugal, pague créditos e hipoteque los bienes sociales. Pérez tomó a intereses la suma a que este juicio se refiere; y su mujer, como mandataria, se limitó a reconocer el crédito e hipotecar los bienes sociales. Muerto Pérez dejó tres hijos legítimos menores de edad; y Josefa Moreno contrajo segundas nupcias con Abelardo Rivadeneira. Muerto uno de los hijos, le heredó su madre. El acreedor demandó a Josefa Moreno y a sus hijos menores de edad, el pago del mutuo. El juzgado hizo citar a Rivadeneira como representante legal de su mujer Josefa Moreno, pero no como representante legal de los hijos del primer matrimonio de ésta. El demandado alegó ilegitimidad de personería porque no se le citó como representante legal de sus entenados. Con toda razón, el fallo establece que, de acuerdo con el Art. 260, inciso 29, del Código Civil (284 del actual), la madre que pasare a segundas o ulteriores nupcias perderá perpetuamente la administración de los bienes del hijo; pero no los demás derechos de la patria potestad, o sea, el usufructo de esos bienes y la representación del hijo de familia. En consecuencia, se obró legalmente cuando se dispuso que se contara con Rivadeneira como representante legal de su mujer Josefa Moreno, y con ésta, como representante legal de sus hijos menores del primer matrimonio; por lo que resulta infundada la excepción de ilegitimidad de personería de Josefa Moreno, llamada a intervenir en representación de sus hijos ya indicados.

322.-A FALTA DEL PADRE, LOS HIJOS QUE SE HALLAN BAJO PATRIA POTESTAD DEBEN SER REPRESENTADOS POR LA MADRE Y NO POR UN CURADOR ESPECIAL AUN CUANDO LA MADRE HAYA PASADO A ULTERIORES NUPCIAS "Segunda lnstancia.- Cuenca, enero 27 de 1881, a la una. Vistos: En todos los casos en que termine o, por disposición judicial, se suspenda la patria potestad del padre sobre sus hijoa

no emancipados, sucederá en ella la madre con todos sus derechos y obligaciones: Art. 258 del Código Civil. ''La madre que pasare a segundas o ulteriores nupcias, perderá perpetuamente la administración de los bienes; pero no los demás derechos de la patria potestad": N9 29, del Art. 260. De estas disposiciones legales se deduce que doña Amalia Burneo, mujer que fué de José Miguel Burneo, madre legítima de los menores demandados, muerto su marido le sucedió en la patria potestad, y que, aun cuando ha pasado a segundas nupcias, conserva los derechos de tal patria potestad. Según el Art. 271 del Código de enjuiciamientos civiles, los que se hallen bajo patria potestad deben ser representados por el padre o madre que la ejerza, y por lo mismo los hijos menores de Amalia Burneo no han podido ser representados, sino por ésta, a la que, a su vez, la representa su marido Daniel Alvarez. Resulta de lo expuesto ser ilegítima la personería de Juan Sarmiento, como curador especial de dichos menores. Semejante ilegitimidad anula el juicio, y no es susceptible de allanamiento. Por lo tanto, se declara la nulidad de todo lo obrado, reponiendo la causa al estado de citar el traslado de la demanda, por lo que respecta a dichos menore.s, a su representante legal, que es la señora Burneo, y por ésta a su marido. Se condena al pago de lo que importen las piezas anuladas, al asesor que ha aconsejado la providencia de fojas y vuelta, y a los demás que han intervenido en el juicio, conforme a lo prescrito en los Arts. 590 y 591 del Código de enjuiciamientos civiles. - Devuélvanse. - f.) Jaramillo. - Chacón. Tamariz". "Terce1·a lnstru1cia.- Quito, enero 21 de 1882, a las once y media. Vistos: El auto recurrido es justo, porque sus fundamentos son legales y están conformes con los méritos del proceso. Por tanto, se confirma con costas. - Devuélvanse. f .) Espinosa de los Monteros. - Arboleda. - Nieto. - Sáenz. - Muñoz". (Gaceta Judicial, 2a. serie, N9 143, pg. 1142).

Amalia Burneo fue casada con José Miguel Burneo, quien, al morir, dejó dos hijos legítimos menores de edad. La viuda contrajo nuevas nupcias. El actor demandó a la señora Burneo y a sus hijos. Se ordenó el traslado de la demanda a esta señora, y por ella a su marido; y al curador ad litem de los hijos menores de edad. De acuerdo con lo que dispone el Código Civil, la viuda que

pasó a segundas nupcias no perdió el derecho de representaci6n de sus hijos menores de edad del matrimonio anterior. Asimismo de acuerdo con dicho Código, se ha de dar tutor o curador a quienes no pueden gobernarse por sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de padre, madre o marido que puedan darles la protección debida. Los menores Burneo no estaban en el caso de que se les proveyera de guardador porque estaban bajo la patria potestad de su madre. El Código de Procedimiento Civil dispone que todo el que intente litigar o esté litigando con un incapaz que necesite curador, podrá promover el nombramiento de curador ad-litem. Los menores Burneo no necesitaban de curador, luego no era del caso promover el nombramiento de curador ad-litem. Nombrado este curador y citado como representante de los menores Burneo, su intervención es ilegal; existe ilegitimidad de personería de su parte. No estamos de acuerdo con la representación que se confiere al padrastro. Al respecto, nos solidarizamos con la tesis expuesta en el fallo anterior. 323.-V.-MUJER QUE INTERVIENE EN REPRESENTACION DE SUS HIJOS LEGITIMOS EN LOS JUICIOS CONTRA EL PADRE La L ey concede al padre la representación legal del hijo de familia, porque nadie mejor que el padre, por los vínculos de sangre que le unen al hijo, puede desempeñar mejor este encargo; pero si el juicio es entre padre e hijo, la representación se vuelve imposible, ya que el padre no pudiera ser al mismo tiempo, en ese juicio, parte y representante legal de la parte contraria. En este caso, o sea, si el juicio es entre el padre y el hijo, ¿a quién confiar la representación del hijo? Siguiendo el mismo razonamiento anterior, resulta que la llamada a dicha representación es la madre, por los vínculos de sangre y de afecto que le unen al hijo. He aquí el fundamento de la excepción que estamos estudiando.

324.-EN EL JUICIO DE ALIMENTOS PARA EL HIJO LEGITIMO, LA MADRE TIENE LA REPRESENTACION LEGAL DEL HIJO "Quito, a 19 de mayo de 1939. - Las cinco de la tarde. Vistos: ...madre legítima del menor... demanda a ... padre legítimo del menor, los alimentos congruos p ara éste que asegura estar abandonado por el padre junto con la compareciente en la ciudad de Quito, donde está educándose en el Colegio Mejía. El demandado contesta: Que el abandonado es él, y que, como padre, en uso del derecho de la patria potestad de la que no ha sido privado, tiene derecho para exigir que el hijo sea reducido al hogar donde tendría alimentos y educación: Que no existe divorcio, y que por lo mismo la demandante no tiene personería para compar ecer en juicio. Trabada así la litis y tramitada en forma legal la causa, para resolver se considera: 19 Que según el número 19 del Art. 34 del Código de Procedimiento Civil, la mujer casada tiene la representación de sus hijos legítimos en los juicios contra el padre: 29 Que, el padre debe al hijo alimentos congruos, menos en el ca!o de que el hijo se haya hecho culpado de injuria grave, que sólo le dará derecho a los necesarios, perdiéndolo completamente, en caso de injuria atroz, como lo dispone el Art. 314 del Código Civil: 39 Que el hecho de haber el menor abandonado la casa paterna, siguiendo a su madre contra la voluntad del demandado, no puede calificarse de injuria atroz, pero sí de grave: 49 Que, en consecuencia, no tiene derecho a los alimentos congruos, sino únicamente a los necesarios, mientras se halle fuera del hogar y sin perjuicio del derecho del padre para reducirlo a la casa por los medios coercitivos l~gales. Por estos fundamentos se reforma la providencia recurrida, declarando que el menor sólo tiene derecho a los alimentos estrictamente necesarios para sustentar la vida, y, en este concepto, se le asigna como pensión provisional la suma de veinticinco sucres mensuales y se la confirma en lo demás. Sin costas. Legalizado el papel, devuélvase. - f .) Belisario Ponce. - (v. s.) - A. Gómez Jaramillo. - J. lñíg;.:ez VintL>nilla. Rafael Alzamora (v. s.) D. Córdova Toral". - (Gaceta Judicial, Sa. serie, Nos. 161-162, pág. 4002).

El demandado alegó, sin fWldamento, la ilegitimidad de personería de la actora.

Decimos sin fundamento, porque como bien se establece en el fallo, el Art. 34, numeral!<>, del Código de Procedimiento Civil, y ahora también el Art. 159, inciso 4<>, del Código Civil, facultan a la mujer casada para comparecer en juicio "en representación de sus hijos legítimos en los juicios contra el padre''. Esta capacidad de la mujer casada la da también el Art. 786 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: "En los juicios sobre alimentos legales, si la parte actora fuese la madre legítima o ilegítima de un menor de edad o de un demente que se halle bajo su cuidado, podrá comparecer en juicio, por sí misma, cualesquiera que sean su edad o su estado civil, para demandar dichos alimentos para su hijo, al padre legítimo o ilegítimo de éste, o a cualquiera otra persona que tenga obligación de suministrarlos".

325.-VI.-MUJER EN EJERCICIO DE UNA PROFESION LIBERAL El 25 de junio de 1946, el dictador doctor José María Velasco !barra expidió el decreto supremo que hoy se ha incorporado como artículo 175 del Código Civil y como parte del Art. 34 del Código de Procedimiento Civil, y que dice: "La mujer casada que ejerce una profesión liberal tendrá plena capacidad civil para todo acto y contrato, inclusive para daJ: y recibir poderes, comprar, vender, e hipotecar inmuebles y comparecer libremente en juicio. No se exigirá documento habilitante a la mujer que se hallare comprendida en el caso previsto en el inciso anterior. Los bienes que una mujer casada adquiera en el ejercicio de una profesión l!beral, serán considerados como patrimonio personal de aquélla. Para la administración y disposición de tales bienes no n ecesitará autorización marital, ni licencia del juez, ni el marido será su representante legal".

Profesión, de professio, onis, es el empleo, facultad u oficio que cada uno tiene y ejerce públicamente. Son profesiones liberales las que con especialidad ejercitan las

facultades intelectuales; y se contraponen a las profesiones mecánicas que son aquéllas que ejercitan con particularidad las fuerzas del cuerpo. La diversificación de la actividad humana, se dice, en los órdenes espiritual, material y económico, ha dado origen a la distinción esencial entre la profesión y el oficio, y en la misma profesión, a una serie de clasificaciones entre cuyos ténninos figuran, ante todo, las llamadas profesiones liberales, que tienen como característica la posesión del título oficial académico concedido por el Estado. Estas profesiones liberales, en cada una de sus ramas (Derecho, Medicina, Ingeniería, etc.), vienen reguladas en los diversos países por leyes propias. Basta que la mujer casada ejerza una profesión liberal para que tenga plena capacidad civil y pueda comparecer libremente en juicio.

326.-VII.-MUJER QUE EJERCE PUBLICAMENTE QUIER OTRA PROFESION O INDUSTRIA

CUA~

El Art. 176 del Código Civil dispone: "Si la mujer casada ejerce públicamente cualquier otra profesión o industria, como la de actriz, posadera, etc., se presume la autorización general del marido para todos los actos y contratos concernientes a esa profesión o industria, mientras no haya reclamación o protesta del marido, notificada de antemano al público o especialmente al que contratare con la mujer. La disposición de este artículo habilita a la mujer, en los casos que él contiene, para pa1·ecer en juicio sin necesidad de la licencia del marido".

En este caso, la ley presume la autorización del marido y ésta, como ya vimos, faculta a la mujer casada para comparecer en juicio por sí misma. Además, así lo dispone la ley, expresamente, en el artículo que acabamos de transcribir. 65

327.-VIII.-MUJER QUE INTERVIENE PARA LA NOTIFICACION DE LA EXCLUSION DE BIENES AL MARIDO, PARA LA INSCRIPCION DE LA ESCRITURA DE EXCLUSION, Y PARA DEFENDER LA EXCLUSION MISMA Y ALCANZAR SU CUMPLIMIENTO El Art. 891 del Código d~ Procedimi~nto Civil, que se ha transcrito en el Art. 196 del Código Civil, dispone que: "Se hará constar de escritura pública los bienes que la mujer excluya de la sociedad conyugal y se inscribirá en el registro cantonal respectivo, en un libro especial que llevará el registrador. Si el marido no interviene en la escritura, se le notificará el contenido de ella. Por el hecho del otorgamiento de la escritura, y no obstante cualquiera oposición del marido o de otra persona, tendrá la mujer el derecho de comparecer en juicio, tanto para obtener la notificación al marido y la inscripción de la escritura, como para defender la exclusión misma y alcanzar su cumplimiento, en cuantos casos le fuere necesario".

De no existir esta facultad, la mujer que excluyera bienes pudiera encontrarse con mil trabas que obstarían el ejercicio de los derechos que la ley le concede, respecto de ~sta mat~ria.

328.-IX.-MUJER QUE INTERVIENE PARA INVESTIGAR LA PATERNIDAD O LA MATERNIDAD ILEGITIMA El Art. 303 del Código Civil dispone que: "La hija mujer casada podrá por sí sola intentar la acción y presentarse al juicio; y si la intentare el marido necesitará el consentimiento de la mujer, y en caso de demencia o sordomudez de ésta, el del juez".

El derecho de 6()

inv~stigar

la paternidad o la maternidad ilegí-

tima viene a ser una especie de derecho personalísimo, y, por consiguiente, bien está que la ley faculte ejercerlo a la mujer casada por sí sola. No sería posible que el ejercicio de este derecho quedara sujeto a la voluntad del marido, como sucediera si la mujer necesitara de la autorización del marido, para este objeto.

329.-X.-MUJER QUE ADMINISTRA EL PATRIMONIO FAMILIAR Cada día se acentúa, en los hombres y en los gobiernos, la idea de que a todo hombre debe asegurársele una existencia digna, a base de su trabajo; y la necesidad de que el hombre debe vivir libre de temor y de miseria. Sólo el socialismo ha de hacer efectivo ese ideal y ha de llenar esa necesidad. Sin embargo, algunas instituciones se han establecido, con tales propósitos; instituciones ineficaces, meros paliativos circunstanciales, porque el mal está en la actual injusta organización €{!Onómica, política y social; mal que sólo ha de desaparecer con la desaparición de esta organización injusta. Entre tales instituciones está el patrimonio familiar, o sea aquél que es inalienable, y que no está sujeto a embargo ni a gravamen real, excepto el de las servidumbres preestablecidas y el de las que llegaren a ser forzosas y legales. Al respecto, el Código Civil dispone lo sigu iente: "Art. 850.-El marido o la mujer, mayores de edad, tienen derecho a constituir con bienes raíces de su exclusiva propiedad, un patrimonio para sí y en beneficio de su familia legítima, quedando aquellos bienes excluídos del régimen d e la sociedad conyugal y de toda acción de los acreedores. Art. 851.-Si los inmuebles pertenecieren al haber social, será necesario que intervengan, de común acuerdo, ambos cónyuges, quienes podrán hacer extensivo dicho patrimonio a sus hijos de matrimonios anteriores. Podrá también instituirse un patrimonio familiar sobre bienes propios de cualquiera de los cónyuges, a favor de sus hijos de matrimonios anteriores.

Art. 852.-También podrá una persona viuda, divorciada o célibe, constituir un patrimonio familiar en beneficio suyo o de sus hijos. Art. 853.-Los beneficiarios y el instituyente del patrimonio familiar, en su caso, tendrán derecho a vivir en la casa, cultivar el campo y aprovechar en común los frutos del inmueble. El acto constitutivo d el patrimonio familiar no significa enajenación, sino tan sólo limitación del dominio. Art. 854.- Lqs bienes que forman el patrimonio familiar son inalienables y no están sujetos a embargo ni a gravamen real, excepto el de las servidumbres preestablecidas y el de las que llegaren a ser forzosas. Art. 855.-Tampoco podrán dichos bienes ser objeto de división, comodato, sociedad, renta vitalicia, ni anticresis, sino de acuerdo con este Título. Art. 856.-En los casos de necesidad o conveniencia, calificadas por el juez, previo conocimiento de causa y audiencia del Ministerio Público, podrá el instituyente dar en arrendamiento o en aparcería los inmuebles que formen el patrimonio. El Ministerio Público se cerciorará de la necesidad y conveniencia del acto, bajo su más estricta responsabilidad".

Del con texto del artículo 850 se desprende que si el constituyente del patrimonio familiar es la mujer casada, a ésta le corresponde la administración del patrimonio; y, en consecuencia, que en dicha administración ha de tener plena capacidad, inclusive para comparecer en juicio por sí sola. Más clara aún aparece esta capacidad en el caso de que, por impedimiento legal del marido, la administración del patrimonio familiar, que corresponde al marido, pase a la mujer, de acuerdo con el Art. 857.

330.- XI.- MUJER QUE ADMINISTRA LA SOCIEDAD CONYUGAL Ya vimos que, ordinariamente, la administración de los bienes de la mujer y de la sociedad conyugal corresponde al marido, y que, por lo mismo, la mujer es relativamente incapaz. Pero, si por

razones especiales, extraordinariamente, se concede a la mujer la administración de tales bienes, extraordinariamente también se vuelve capaz, se pone en lugar del marido, administra con las mismas facultades que él. En consecuencia, en este caso, se vuelve plenamente capaz de comparecer en juicio por sí sola. De la administración extraordinaria de la sociedad conyugal trata el Libro IV, Título XII, parágrafo 49, del Código Civil, y, especialmente se refieren a ella los siguientes artículos: "1817.- La mujer que, en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal. Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal. 1818.-La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido, y podrá, además, ejecutar por sí sola los actos para cuya legalidad es necesario al marido el consentimiento de la mujer. Pero no podrá, sin autorización especial del juez, previo conocimiento de causa, enajenar los bienes raíces de su marido, ni gravarlos con hipotecas, ni hacer subrogaciones en ellos, ni aceptar, sino con beneficio de inventario, una herencia deferida a su marido. Todo acto en contravención a estas restricciones será nulo y le hará responsable en sus bienes, de la misma manera que el marido lo sería en los suyos, abusando de sus facultades administrativas".

En este caso, la capacidad de comparecer en JUlClO es: 1) por asuntos de la sociedad conyugal; 2) por asuntos del marido; y 3) por asuntos propios de la misma mujer.

331.-SI CONSTA QUE SE HALLA SUSPENSA LA POTESTAD MARITAL, LE CORRESPONDE AL CURADOR QUE SE NOMBRE, COMO ADMINISTRADOR DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, REPRESENTAR A LA MUJER EN LOS LITIGIOS QUE ESTA TUVIERE "Segunda instancia.-Cuenca, julio 15 de 1914, las doce del día. - Vistos: De la copia que obra al folio 109 del juicio de inventario de los bienes que constituyen la mortuoria del Dr. Juan Izquierdo y María Serrano, consta que la Sra. Leonor Izquierdo es casada con Arsenio Izquierdo; y que para comparecer en juicio ha obtenido licencia judicial. En el juicio de partición de los mismos bienes, dicha señora inicia la demanda sin referirse a la licencia; y aun cuando, para legitimar su personería se tome en cuenta aquella copia adjunta al juicio de inventario, cuyas providencias se hallan ejecutoriadas, el permiso dado por el juez para que doña Leonor comparezca en juicio, no es legal: 19 Porque según los Arts. 137 del Código Civil y 807 y 809 del de Enjuiciamientos civiles, el juez suple la licencia negada de un modo injusto por el marido, o cuando éste se halle ausente precariamente; pero no, cuando la ausencia es prolongada o ha desaparecido, porque en este caso el Art. 139 del Código Civil preceptúa que se observe lo dispuesto en el parágrafo 49 del Título de la Sociedad Conyugal: 29 Que en este parágrafo el Art. 1748 dispone que, en caso de larga ausencia del marido y sin comunicación con su familia, se nombre a la mujer curadora de bienes del ausente de acuerdo con el Art. 466 del propio Código, para que ella, si no prefiere separarse de bienes, administre la sociedad conyugal, o se sujete al curador que se nombre para esa administración: 39 Que según estas leyes cuando no está suspensa la potestad marital, el juez suple la licencia que debe dar el marido, esté presente o ausente de modo transitorio, según el citado Art. 137; pero cuando se halla suspensa la potestad marital, como en el caso de interdicción, prolongada ausencia o desaparecimiento, entonces el juez no tiene que suplir una facultad que no existe, corresponde al curador que se nombre al ausente, representar como administrador de la sociedad conyugal, en los litigios de la mujer; cuanto más que en el juicio de división tienen que comparecer marido y mujer por el Art. 1312 del Código Civil; y como el marido está

ausente sin saberse su paradero, para que el proceso no adolezca de nulidad, era menester que comparezca la mujer como curadora de los bienes de su marido, o representada por el curador que se dé a la sociedad conyugal: 40 Que de la copia ya indicada consta que Arsenio Izquierdo, marido de Leonor está ausente de la República y que no se sabe su paradero; y entonces hallándose suspensa la potestad marital, el juez no podrá conceder licencia a la mujer porque el marido ausente no estaba en el caso del Art. 137, sino en el del 139 del Código sustantivo; esto es: de proveerle de un curador; y 50 Como los actos ejecutados por los jueces en contravención de las leyes, no surten efecto alguno por excederse en sus atribuciones, resulta que dicha licencia no le habilita a Leonor Izquierdo de parecer en el juicio de división. Por lo expuesto, no teniendo personería legítima dicha señora, se declara nulo todo el proceso a costa de los asesores que han intervenido en la causa. - Devuélvanse. - f.) Torres. Farfán. - Vásquez C.". Tercera instancia.-Quito, a 26 de marzo de 1915, a las tres de la tarde. - Vistos: Para que haya lugar lo dispuesto por el Art. 139 del Código Civil y, como consecuencia, lo prescrito en . el Art. 1748, se requiere que se halle suspensa, por disposición judicial, la potestad marital; y como no consta este particular, la autorización concedida por el juez, a Leonor Izquierdo de Izquierdo, surte todos sus efectos legales, para lo concerniente a legitimar su personería en esta causa. Por tanto, revocado el auto recurrido, se dispone que la Corte de Cuenca falle acerca de lo principal. Legalizado este papel, devuélvanse. - f.) Pino. - Cárdenas. - Cueva. - Andrade Marín. - Escudero". (Gaceta Judicial, 3a. serie, N9 116, pág. 2164).

La Corte Superior observa, con razón, que uno es el caso del Art. 166 del Código Civil, y otro el del Art. 169. Establece que en este juicio se trata del segundo caso, o s·ea, de un impedimento de larga o indefinida ausencia, o desaparecimiento; y que, por lo mismo, se suspende la potestad marital, y de acuerdo con el Art. 1817 del Código Civil se debe nombrar a la mujer curadora de la sociedad conyugal, y la muj.er tendrá por el mismo hecho la administración de esta sociedad, y administrará con iguales facultades que el marrido. Si por incapacidad o excus·a de la mujer se encargare esta curaduría a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal.

En el presente caso, la mujer no pidió que se nombre curador de la sociedad conyugal sino autorización para comparecer en este juicio, fundándose en el Art. 166 del Código Civil. La Corte Superior declaró nula, por ilegal, esta autorización; y declaró también la ilegitimidad de personería de la mujer. La Corte Suprema declara que la suspensión de la potestad marital no se produce de hecho sino que requiere resolución judicial; la que no existe en este caso; y por tanto, considera que el caso está comprendido en el Art. 166 del Código Civil; que la autorización judicial dada a la mujer es legal; y que la comparecencia en juicio de ésta es legítima.

332.-XII.-MU JER COIVJERCIANTE

El Código de Comercio dispone: "Art. 12.-La mujer casada puede ejercer el comercio o ejecutar eventualmente actos de comercio, con a utorización de su marido, otorgada en escritura pública. Se p resume que la mujer tiene autorización de su marido, cuando, no estando divorciada, ni separada de bienes, ejerciere públicamente el comercio, aunque no se haya otorgado escritura pública, mientras no intervenga reclamación o protesta de su marido, notificada de antemano al público o especialmente al que contrate con la mujer. Art. 15.-La mujer casada que ejerce el comercio o ejecuta actos de comercio, con autorización expresa o tácita de su marido, obliga a la responsabilidad de sus actos los bienes de su marido, los de la sociedad conyugal y los suyos propios, de cualquier naturaleza que sean. El marido podrá limitar la responsabilidad, excluyendo de ella sus bienes y los de la sociedad, en todo o en parte; pero deberá hacerlo por escritura pública que hará registrar y publicar por la imprenta, sin lo cual no produce efecto la limitación. También puede la mujer casada, autorizada, comparecer en juicio o dar poder con el mismo fin, por asuntos de su comercio, sin necesidad de autorización especial".

Cuando el inciso 39 del artículo que acabamos de transcribir habla de la mujer casada autorizada, se refiere a la autorización conferida expresa o tácitamente, de acuerdo con el inciso 19. En este caso, la capacidad de la mujer casada para comparecer en juicio surge de dicha autorización.

333.-XIII.-MUJER QUE CELEBRA UN CONTRATO DE TRABAJO Un nuevo derecho, el derecho social, una de cuyas ramas es el Derecho Laboral, se ha establecido desde hace poco, y ha trastornado las bases del Derecho Civil, individualista, romanista. Mientras, de acuerdo con éste, el contrato es ley para los contratantes, según el Derecho Laboral la ley es el contrato de las partes; y, de esto no más, podemos deducir la diversidad de los fundamentos del uno y del otro de estos derechos. El Art. 32 del Código del Trabajo dispone que: "Son hábiles para celebrar contratos de trabajo todos los que la ley reconoce con capacidad civil para obligarse, sin perjuicio de las reglas siguientes: 3a.-La mujer casada tiene capacidad legal para celebrar contratos de trabajo y, en consecuencia, para contraer las obligaciones y ejercer los derechos provenientes de los mismos; inclusive para c~mparecer en juicio".

Aun de esta disposición podemos deducir cómo la legislación laboral es liberadora de la mujer. De los términos generales de esta norma se desprende que ella se refiere tanto al caso en que la mujer casada contrate como patrono, como al caso en que contrate como trabajadora. En ambos casos es una disposición que favorece al trabajador porque le facilita el reclamo de sus derechos provenientes del contrato de trabajo así celebrado.

334.-XIV.-MUJER AFILIADA AL SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO Otra rama del derecho social es la Ley del Seguro Social Obligatorio, que tiende a amparar al hombre desde que nace, y aún antes de que nazca, hasta su muerte y aún hasta después de su muerte; que tiende a aliviar en parte, siquiera, el dolor y la injusticia establecidos con el actual orden jurídico, económico, político y social, levantados a base de la filosofía liberal, individualista. El Art. 83 de la Ley del Seguro Social Obligatorio dispone: "Las mujeres casadas y los menores que sean afiliados a las Cajas de Previsión serán considerados como libres administradores de sus bienes en lo relativo a sus imposiciones, a la percepción de beneficios y a los actos y contratos que celebren, en su calidad de afiliados, con las Cajas de Previsión".

En consecuencia, para los asuntos judiciales que pudieran provenir de los asuntos a que este artículo se refiere, la mujer casada afiliada a las Cajas de Previsión es capaz de comparecer en juicio por sí misma. Esta capacidad se desprende del hecho de que este artículo considera a la mujer casada, para estos asuntos, como libre administradora de sus bienes. 335.- XV.-JUICIOS PENALES CONTRA LA MUJER El Art. 159 del Código Civil dispone que: "Sin autorización escrita del marido, no puede la mujer casada parecer en juicio, por sí, ni por procurador, sea demandando o defendiéndose. Pero no es necesaria la autorización del marido en causa penal en que se proceda contra la mujer...".

Borja enseña: "Así en las causas criminales como en las de policía, si a la mujer se imputa la infracción o falta, no es necesaria la autoriza74

cwn del marido para que la mujer se defienda, porque se trata entonces, no de derechos que atañen a la sociedad conyugal ni a la familia, sino del castigo de las infracciones, esto es, de los intereses de la vindicta pública, que en ningún caso dependen de la voluntad del marido". (15). Barros Errázuriz enseña: "Esta disposición se funda en que la autoridad del marido no podría estar en pugna con la autoridad de la ley, ni con la acción de la justicia, cuando se trate de proceder contra la mujer, ni podría quitarse a ésta, por ningún motivo, el derecho natural que tiene para defenderse, caso de una acción injusta contra ella". (16). El mismo Borja dice: "Pero atiéndase al tenor literal de la regla: "No es necesaria la autorización del marido", significa que la justicia procede contra la mujer aunque el marido no la autorice; pero como no pugna con la regla de que el marido es el representante legal de la mujer, puede él representándola comparecer en juicio criminal o de policía. Le es potestativo intervenir en el juicio representando a la mujer; pero si él no comparece, se sigue contra ella la causa criminal o de policía". P eñaherrera (17) no está de acuerdo con este criterio; y expone las razones en que funda el suyo, que son valiosas y convincentes.

336.- INTERVENCION COMO PROCURADORA DE QUIEN LEGALMENTE NO PUEDE SERLO "Quito, noviembre 12 de 1909, a las dos y media de la tarde. Vistos: Prohibe el Art. 49 del Código de Enjuiciamientos Civiles a la mujer que no esté en alguno de los casos de excepción determinados en el número VIII del propio artículo, presentru:se en juicio como procuradora¡ y como la prohibición se ha establecido en consideración a la procuración misma, los actos que

(15) "Estudios sobre el Código Civil Chileno", Tomo 3, pág. 365. (16) "Curso de Derecho Civil". Vol. IV. pág. 74. (17) "Lecciones de Dercx:ho Práctico Civil y Penal", Tomo II. pág. 37. 7~

se ejerzan son nulos y de ningún valor, atento el Art. 9<? del Código Civil, y no admiten ratificación. En esta virtud, el recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, interpuesto a fojas 131 por Felicia Coloma, quien no consta hallarse en alguno de los casos de excepción dichos, tiene que considerarse como no interpuesto, no obstante la ratificación de Lombeida. Síguese de aquí que la sentencia de .primera instancia causó ejecutoria y que la Corte Superior de Riobamba ha conocido en la causa sin jurisdicción. Considerados, pues, los artículos 404 y 413, N9 19, d el mencionado Código de Enjuiciamientos, se declara la nulidad de las actuaciones de segunda instancia, a cargo de los Ministros de la Corte Superior de Ríobamba, a quienes se condena también en las costas de esta tercera instancia, y se declara, además, ejecutoriada la sentencia del Alcalde Cantonal. - f.) Cárdenas. - Montalvo. - Villagómez. - Albán Mestanza. - Estupiñán". (Gaceta Judicial, 2a. serie, N<? 75, pg. 597).

Un ex-tesorero demandó coactivamente el pago de impuestos por la introducción de licores al país. El demandado propuso excepciones. El juez civil resolvió que "el ex-tesorero Benjamín Lombeida no ha podido ejecutar mediante una liquid·a ción ilegalmente practicada, y que ·los pagos hechos son válidos... De consiguiente, se absuelve a L uis del Pozo Flores de la ejecución coactiva... " El señor Lombeida confirió poder para que le representara en el juicio, a una mujer, quien -apeló de esa sentencia. La Corte Superior declara que esta señorita podía desempeñar el cargo de procuradora por estar comprendida dentro del cuarto grado de consanguinidad con el mandante, de acuerdo con lo que disponía el Art. 49, NQ 8Q, del Código de Enjuiciamiento Civil, cuyo tenor era: "No pueden comparecer en juicio como procuradores: 8<?-Las mujeres a no ser por sus maridos. Siendo solteras o viudas, podrán representar a sus parientes hasta el cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad".

La Corte Suprema resuelve que la procuradora no está comprendida en ninguno de los casos de excepción determinados en este NQ 8Q; y, en consecuencia, y con toda razón, que no pudo ser procuradora, y que su intervención como tal es nula; y nula, por

tanto, la interposición de la apelación; apelación que, por lo dispuesto en el Art. 9 del Código Civil, no se convalida por la ratificación del mandante. Creemos que de acuerdo con lo que disponía el Art. 410, esta resolución es legal. 337.-EL MATRIMONIO POSTERIOR DE LA PROCURADORA CON EL MANDANTE NO SUBSANABA LA ILEGAL INTERVENCION DE LA MUJER El Código anterior al de 1938 disponía que no podían "comparecer en juicio como procuradores: ... 89 Las mujeres a no ser por sus maridos. Las solteras o viudas p odrán representar a sus parientes hasta el cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad". A base de esta disposición, se dictó el siguiente fallo: "Quito, setiembre 21 de 1926. - a las tres y media de la tarde. - Vistos: Según el artículo 49, número 89, del Código de Enjuiciamiento Civil, la mujer es incapaz para comparecer en juicio, como procuradora, sin más excepciones que las determinadas en la misma disposición. No aparece que María Teresa Bedoya, al tiempo de sus gestiones en calidad de procuradora de Frank O. Moesmer, hubiese sido su consorte, ni parienta dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad; y, por esto, la intervención de la Bedoya, por el poder de fojas 57-58, es manifiestamente ilegal, sin que basten a subsanarla el matrimonio posterior, ni la ratificación ofrecida a fojas 72. Tratándose de los actos anteriores al matrimonio de las personas expresadas, no cabe ratificación capaz de legalizar la referida intervención de la supuesta procuradora; porque, declarada por la ley la incapacidad de la mujer para el ejercicio de la procuración, los actos ejecutados por ella adolecen de nulidad absoluta y, por tal, no susceptible de ratificación. Es nulo, por lo tanto, el proceso desde fojas 50, en que, lejos de admitir, en el juicio, a la sobredicha Bedoya, debió denegarse su intervención; nulidad que se resuelve disponiendo vuelva la causa al estado inmediato anterior a la foja 50. Las costas, deducidas las mencionadas en el Al:t. 419, son de cargo de los

tres Ministros que han expedido el auto de fojas 64. - Devuélvanse. - f.) Pino. - Ayora. - Escudero. - Montalvo. Moscoso". (Gaceta Judicial, 4a. serie, NI? 233, pág. 1868).

Tenemos que observar que cuando se dictó esta resolución estuvo ya vigente la reforma del 25 de octubre de 1923, por la cual el Art. 418 disponía que: "El que gestionó en juicio sin tener poder ni representación legal y legitima después su personería, o presenta la aprobación de aquél por quien gestionó, ratifica por el mismo hecho sus actos anteriores". La reforma agregó la fr ase "o presenta la aprobación de aquél por quien gestionó". En el presente caso, es necesario considerar que si bien María Teresa Bedoya no pudo ser procuradora de Moesmer, por no estar comprendida en las excepciones del Art. 49, Nc:> 89 del Código de Enjuiciamiento Civil, posteriormente, la Sra. Bedoya se casó con Moesmer y éste ratificó lo hecho por la Sra. Bedoya en su calidad de procuradora. En consecuencia, la aprobación de Moesmer convalidaba lo hecho por esta señora. Cierto que el Código Civil establece que la nulidad absoluta no puede sanearse por la r atificación de las partes; pero en el presente caso se sanea por disposición expresa de la ley, ya que la r eforma de 1923 dispone que "el que gestionó en juicio sin tener poder y presenta la aprobación de aquél por quien gestionó, ratifica por el mismo hecho sus actos anteriores". Y la reforma de 1923 debió aplicarse al dictar la resolución de la Corte Suprema, en 1926, de acuerdo con lo que dispone el Art. 7, regla 22a., del Código Civil: "L as leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben comenzar a regir". Sustanciar es conducir un asunto o juicio por la vía procesal adecuada hasta ponerlo en estado de sentencia. Ritualidad es 'la observancia de las formalidades prescritas para hacer una cosa. Si bien, en este caso, se trata de la capacidad o habilidad para ejercer la procuración, no hay duda de que se trata de una formalidad procesal, de una formalidad prescrita para poder ser procurador y para desempeñar este cargo.

SEGUNDA EXCEPCION: B) EL MENOR DE EDAD Y CUANTOS SE HALLEN BAJO TUTELA O CURADURIA

338.-GENERALIDADES El segundo caso de excepción de la regla de la capacidad para comparecer en juicio por sí mismo, es el del menor de edad y de cuantos se hallen bajo guarda. El Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con la legislación universal dispone que: "No pueden comparecer en juicio como actores ni como demandaaos, el menor de edad y cuantos se hallen bajo tutela o curaduría, a no ser que lo hagan por medio de su representante legal o para defender sus derechos provenientes de contratos que se hayan celebrado válidamente sin intervención de repre sentante legal".

Esta disposición también encierra dos partes: primera, la regla, que establece la incapacidad; y segunda, la excepción relativa a la capacidad para defender ciertos derechos. El análisis de la regla lo dividiremos así: 19 El menor de edad; y, 29 Cuantos se hallen bajo tutela o curaduría.

1 EL MENOR DE EDAD

339. a)

HIJO LEGITIMO

Respecto del hijo legítimo, el Art. 35 dispone que: "Los que se hallen bajo patria potestad serán representados por el padre o madre que la ejerza".

El Art. 258 del Código Civil dice: " La patria potestad es el conjunto de derechos que tienen los padres legítimos sobre sus hijos no emancipados. Los hijos de cualquier edad, no emancipados, se llaman hijos de familia; y los padres, con relación a ellos, padre.s de familia".

La emancipación da fin a la patria potestad, y puede ser voluntaria, legal o judicial. De ella tratan los Arts. 285 a 290 del Código Civil. El 260 dispone que: "La patria potestad no se extiende al hijo que ejerce un empleo o cargo público, en los actos que ejecuta en razón de su empleo o cargo. Los empleados públicos menores de edad son considerados como mayores, en lo concerniente a su empleo".

Según el sistema de nuestro Código, tres son los derechos de la patria potestad: 1) representación del hijo, 2) administración de sus bienes, y 3) usufructo d~i los mismos. Ordinariamente, el padre ejerce la patria potestad. En todos los casos en que termine ·la patria potestad del padre, sucederá en ella la madre, con todos sus derechos y obligaciones, de acuerdo con lo que dispone el Art. 282; y, de acuerdo con el 284, la madre que se prostituyere o diere a luz. un hijo ilegítimo, perderá la patria potestad. La que pasare a segundas o ulteriores nupcias perderá perpetuamente la administración de los bienes; pero no los demás derechos de la patria potestad. 80

340.-EL HIJO DE FAMILIA COMO ACTOR Sentados estos antecedentes, considert!mos primero la situación del hijo de familia como actor. Ya vimos lo que dispone el Art. 35 del Código de Procedimiento Civil. En relación con éste está el Art. 276 del Código Civil, que dice: "El hijo de fanúlia no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino representado por el padre. Si el padre de familia niega su consentimiento al hijo para la acción civil que el hijo quiere intentar contra un tercero, o si está inhabilitado para prestarlo, podrá el juez suplirlo; y al hacerlo así dará al hijo un curador para la litis".

La Comisión Legislativa, en la 5a. edición del Código Civil, lo ha coordinado con el de Procedimiento Civil que, en esta materia, lo había reformado al disponer que el hijo de familia podrá comparecer en juicio representado por el padre o la madre que ejerza la patria potestad, mientras el Código Civil le permitía comparecer en juicio autorizado o representado por el padre; pero no pudo desprenderse por completo de la antigua forma de redacción, en el inciso segundo, que acabamos de transcribir, el mismo que, a nuestro juicio, sólo debió decir: "Si el padre de familia no quisiere o no pudiere representar al hijo, le representará la madre; y si tampoco ésta quisiere o pudiere representarle, el juez dará al hijo un curador para la litis".

Por qué habiendo madre, el juez, en todo caso ha de dar al hijo un curador para la litis? ¿No fluye que, en este caso, la representación correspondería a la madre? Y si se dijera que el el juez, al proveer de curador al hijo, debería nombrar a la madre, de acuerdo con el Art. 403 del Código Civil, se pudiera responder que aún así se da un rodeo inútil. En consecuencia, de acuerdo con el Art. 35 del Código de Procedimiento Civil y con el Art. 276 d el Código Civil, el hijo de familia que tenga que comparecer en juicio como actor, debe hacerlo por medio del padre o madre que ejerza la patria potestad; y

si éstos se niegan a representarle o están inhabilitados de hacerlo, el juez le dará un curador para la litis.

341.-PROPUESTA DEMANDA DE NULIDAD DE MATRIMONIO POR EL PADRE DE LA MUJER CASADA MENOR DE EDAD, EN USO DE LA FACULTAD CONCEDIDA POR EL ART. 114 DEL CODIGO CIVIL, DEBE ENTENDERSE QUE EL ACTOR EJERCE UN DERECHO PERSONAL SUYO Y NO EL DE REPRESENTANTE LEGAL DE SU HIJA, CUYA EMANCIPACION QUEDO CONSUMADA POR EL MATRIMONIO "Quito, Noviembre 26 de 1921, a las dos de la tarde. Vistos: En la demanda de la foja primera, Miguel Cortés solicitó, como padre legítimo de María Isabel Cortés, la nulidad del matrimonio celebrado por ésta con Reinaldo Miño, por los motivos expresados en ese escrito. A fojas 3, Miño contestó allanándose con la demanda. A fojas 4 se ordenó la audiencia del Agente Fiscal primero y el defensor de matrimonios, y, seguida la causa por los trámites respectivos, se pronunciaron las sentencias de primera y segunda instancia. Ahora bien, el examen del proceso da lugar a las consideraciones siguientes: la. Intentada la demanda por Miguel Cortés, en uso de la facultad concedida por el Art. 89 de la Ley de Matrimonio Civil, debió entenderse que el actor ejercitaba un derecho personal suyo, y no el de representante legal de su hija María Isabel Cortés, cuya emancipación de la autoridad paterna quedó consumada por el hecho de su matrimonio con Reinaldo Miño: 2a. Por consiguiente, la demanda debió citarse ta.mbién a la cónyuge Cortés, y, por ella, a un curador ad litem nombrado con las formalidades legales: 3a. Además, debió ser oído e intervenir como parte el defensor de menores, atenta la disposición contenida en el artículo 1079 del Código de Enjuiciamiento Civil. Por causa de tales omisiones, que miran a la legitimidad de personería, se declara la nulidad del proceso y se ordena su reposición al estado de notificarse la demanda a María Isabel Cortés, en la forma ya indicada, y al defensor de menores. La reposición en primera instancia, será a cargo del asesor doctor ........... . y, en lo demás, a cargo de la Corte Superior de Riobamba.

Devuélvanse. - f.) Pino. - Ayora. - Escudero. - Montalvo. - Orellana". - (Gaceta Judicial, serie 4a., N9 68, pg. 544).

El Art. 8Q de la Ley de Matrimonio Civil dispone que: "En los nueve casos del Art. 3Q y en el caso 49 del Art. 5Q, la acción de nulidad puede proponerse por los cónyuges, por sus ascendientes y por el Ministerio Público... ". Como dice el fallo: propuesta la demanda por el padre, en uso de la facultad concedida por ese Art. 8Q, ejercitaba un derecho personal suyo, ejercía la acción que la ley le concedía como a tal padre. En consecuencia, la demanda debió proponerse contra los dos cónyuges, y, por lo mismo, citársela a los dos. Como la mujer ha sido menor de edad, la Corte resolvió, de acuerdo con el Art. 40 del Código de Enjuiciamiento Civil, que debió dársele curador ad-litem. Por la reforma de 25 de octubre de 1923, se agregó el que hoy es Art. 805, que dispone que: "Todo el que intente litigar con un incapaz que necesite curador, podrá promover el nombramiento de curador ad-litem". Debía, además, por lo dispuesto en el Art. 1079, ser oído e intervenir como parte el Defensor de Menores. La falta del curador ad-litem y la no intervención del Ministerio Público establecen la ilegitimidad de personería y producen la nulidad del juicio.

342.-EL HIJO DE FAMILIA COMO DEMANDADO Ahora consideremos la situación del hijo de familia como demandado: De acuerdo con el Art. 35 del Código de Procedimiento Civil, el Art. 277 del Código Civil dispone que: "En las acciones civiles contra el hijo de familia deberá el actor dirigirse al padre, para que represente al hijo en la litis. Si el padre no pudiere o no quisiere prestar su representación, podrá el juez suplirla, y dará al hijo un curador para la litis".

Creemos que el padre no presta su representación, ni el juez la suple. En consecuencia, este inciso debería decir: "Si el padre no pudiere o no quisiere representar al hijo, el juez le dará un curador para la litis".

Finalmente, tenemos que que dice:

re~ordar

el Art. 278 del Código Civil,

"No será necesaria la intervención paterna para proceder penalmente contra el hijo; pero el padre estará obligado a suministrarle los auxilios que necesite para la defensa".

La naturaleza de la acción penal justifica el contenido de esta disposición. Un tercer caso puede ser el del hijo legítimo que no tenga padre que lo represente. En este caso, el hijo ha de ser representado por el guardador general; y, si no lo tiene, por un curador ad-litem. 343.-b) HIJO ILEGITIMO Respecto del hijo ilegítimo, el inciso 29 del Art. 35 del Código de Procedimiento Civil dispone: "El hijo ilegítimo menor de edad será representado por el padre. A falta de éste le representará la madre, lo mismo que cuando se trate de demanda contra el padre. A falta del padre y de la madre, será representado por su curador especial o por un curador ad-litem".

Es hijo ilegítimo el que ha sido reconocido voluntariamente por su padre o madre, o declarado tal por el juez, conforme a la ley. El estado civil de padre o de hijo ilegítimo se ha de probar, según el Art. 765, inciso 29, del Código de Procedinúento Civil, con la respectiva copia tomada del Registro Civil. Y es preciso recordar el contenido del Art. 58 de la Ley de Registro Civil, que dice:

"La inscripción de un estado en el registro correspondiente, da la posesión legal del mismo y faculta para ejercer los derechos concernientes a él, mientras no se declare la nulidad o falsedad de una partida o la inexistencia del estado de cuya inscripción se trate".

La copia, pues, que pruebe el estado civil de padre o de hijo ilegítimo, ha de ser la de la inscripción del reconocimiento en el registro llamado de "Reconocimientos y Legitimaciones".

344.-EN NINGUN PRECEPTO LEGAL SE EXIGE LA PRESENTACION DE LA ACEPTACION DEL RECONOCIMIENTO PARA JUSTIFICAR EL DERECHO DEL HIJO RECONOCIDO QUE DEMANDA ALIMENTOS Sin embargo de lo dicho en el número anterior, la Corte Suprema de Justicia ha resuelto que en ningún precepto legal se exige la presentación de la aceptación del reconocimiento para justificar el derecho del hijo reconocido que demanda alimentos, como puede verse en el siguiente fallo: "Quito, a 3 de octubre de 1955; las diez de la mañana. Vistos: América Triana Moreira manifiesta a fojas 3, que es madre ilegítima de los menores Betty Azucena y Carlos H. Villalba Triana, siendo el padre ilegítimo Carlos Augusto Villalba Palacios, como consta de las copias certificadas del registro de nacimiento de dichos menores agregados a fojas 1 y 2, en las que aparece que los referidos padres declararon que tales menores son sus hijos ilegítimos. Fundada en estos antecedentes, demanda al mencionado Carlos Augusto Villalba Palacios a fin de que proporcione a sus indicados hijos los alimentos necesarios. Citado el demandado y recibidas las pruebas, el juez segundo provincial del Guayas fijó la pensión provisional de alimentos en trescientos sucres mensuales. A fojas 24 el demandado solicita la revocación del auto que señaló la pensión alimenticia, fundándose en que la actora no ha justüicado ser guardadora de sus hijos ilegítimos, no habiendo, en definitiva, comprobado su derecho. El juez denegó la revocación pedida, considerando que, atento

el Art. 786 del Código de Procedimiento Civil, la madre ilegítima puede comparecer en juicio para demandar alimentos al padre ilegítimo, en beneficio del hijo menor. Interpuesto el recurso de apelación por el demandado, la segunda Sala de la Corte Superior de Guayaquil, revocó con el voto salvado del Conjuez Dr. José M. García M. la providencia apelada, fundándose en la falta de derecho de la demandante para representar a sus hijos "puesto que ella no adquiere la calidad de madre ilegítima, sino mediante la aceptación del reconocimiento, la cual no aparece de autos". El juicio ha subido a conocimiento del Tribunal Supremo por el recurso de tercera instancia interpuesto por la actora. Para resolver, se considera: 19 El inciso 29 del Art. 35 y el inciso 19 del Art. 786 del Código de Proce• dimiento Civil, disponen que la madre ilegítima representa al hijo ilegítimo menor de edad, y sólo cuando ella falta, lo representa su curador especial o curador ad-litem. 29 El Art. 65 del Código de Menores, al tratar de reclamos sobre alimentos, prescribe en su inciso 29 que "los certificados de Registro Civil y los instrumentos de reconocimiento, constituyen pruebas irrefutables de las calidades que acrediten" en cuyo precepto ni en ningún otro se exige la presentación de la aceptación del reconocimiento para justificar el derecho del hijo reconocido que demanda alimentos. 39 El Art. 294 del Código Civil dispone que el reconocimiento del hijo ilegítimo debe ser notificado y aceptado y repudiado, de la misma manera que lo sería la legitimación, según el título "De los legitimados por matrimonio posterior a la concepción", y el Art. 237 del m ismo Código estatuye que "Sólo el supuesto legitimado y en el caso del Art. 232, sus descendientes legítimos, llamados inmediatamente al beneficio de la legitimación, tendrán derecho para impugnarla, por haberse omitido la notificación o la aceptación prevenidas en los Arts. 228, 230 y 232". Por estos fundamentos, se revoca el auto y se ordena devolver el proceso a la Corte Superior de Guayaquil para que resuelva sobre lo principal. Sin costas. Conviértase el papel deficiente al sello respectivo. - f.) Camilo Gallegos T. - Luis E. Benítez. - Luis F. 1\fadera. - Francisco Ochoa Ortiz. - Víctor M. Yépez." - (Gaceta Judicial, serie VIII, N<? 9, pg. 892).

La Corte Superior dijo: "Para resolver, obsérvase la falta de derecho de la Triana Moreira para representar a sus hijos, puesto

que ella no adquiere la calidad de madre ilegítima, sino mediante la aceptación del reconocimiento, la cual no aparece de autos". La Corte Suprema funda su fallo en los Arts. 35 y 786 del Código de Procedimiento Civil y 65 del Código de Menores. El Art. 35 dispone que el hijo ilegítimo menor de edad será representado por la madre cuando se trate de demanda contra el padre. El Art. 786 dispone que en los juicios sobre alimentos legales, si la parte actora fuere la madre ilegítima de un menor de edad que se halle bajo su cuidado, podrá comparecer en juicio, por sí misma, cualesquiera que sea su edad o su estado civil, para demandar dichos alimentos para su hijo, al padre ilegítimo de éste. Luis Felipe Borja enseña que: " ... Parece, pues, un error, o por lo menos un descuido, el aplicar al reconocimiento de hijo natural lo prescrito, en cuanto a la notificación, aceptación o repudiación, concerniente a los hijos legitimAdos". "Si el reconocimiento no se ha notificado, si el supuesto hijo natural m supo, durante su vida, que se había extendido el instrumento por la ley prescrito, surtiría efecto tal instrumento, de manera que el padre y madre que reconocen hijos naturales adquieren ipso jure los derechos que a los padres naturales se refieren? Dónde está la ley que así lo declare? No es cierto que tratándose del estado civil de una oerson"'. el cual depende siempre de las disposiciones legales, no se adquiere él mientras éstas no se cumplan en todas sus partes? Respecto a la calidad de hijo natural, la ley distingue dos clases de requisitos del todo diversos: unos debe observar el reconociente padre o madre; y los otros dependen sólo de la voluntad del hijo reconocido. Otorgado el instrumento público en la forma señalada en el Art. 272, si bien el reconocimiento es, lo repetiré mil veces, acto perfecto e irrevocable del padre o madre, no les confiere a ellos sino la espectativa de que surta efectos por la aceptación del hijo. En cuanto al hijo, hay que distinguir dos casos: 19-5i fue notificado con el respectivo instrumento; y 29-5i faltó la notificación. Cuando notificado. ltuarda silencio. arguye éste aceptación tácita, porque a no convenir el hijo en contraer las obligacio-

nes para con el padre, se hubiera apresurado a manifestar su voluntad. Mas, si el hijo nunca fue notificado, y, por consecuencia, no pudo expresar si aceptaba o no el nuevo estado civil, no es una heregía jurídica, contraria a la ley y a la ciencia, el sostener que el hijo adquirió tal estado sin saberlo ni pensarlo? No se estableciera la doctrina más peligrosa, cuyas consecuencias pugnaran con la moral y el orden de las familias? Quién no se apresurara a reconocer como hijo natural a un individuo rico sin ascendientes ni descendientes legítimos? De todo punto absurda es la doctrina de que el hijo reconocido pase a ser ipso jure hijo natural..." (18).

Refiriéndose al que hoy es Art. 294 del Código Civil, en el que también la Corte Suprema funda su fallo, enseña: " .. . De lo expuesto se deduce que el Art. 218 (294 del Código Civil Ecuatoriano) no es aplicable a los hijos naturales. Tal vez se objete que son comunes a los hijos legitimados y a los naturales las reglas sobre la notificación y aceptación, y que en virtud del Art. 218, si faltan aquélla o ésta, sólo el supuesto legitimado puede impugnar la legitimación. Pero obsérvense dos circunstancias decisivas. la.-Que la voz impugnación se empleó con suma impropiedad en el Art. 218; y 2a.-Que tal artículo no tiene ni la más remota relación con los hijos naturales . . . .Y si no h ay impugnación, el A rt. 218 no es aplicable a los hijos naturales. Si lo fuese, se falsearía todo el sistema; pues se dedujera, como consecuencia necesaria, que la notificación y la aceptación son meras fórmulas del todo nugatorias, que bastaría el ocultar el reconocimiento para que la mala fe y el íraude obtengan espléndido triunfo..." (19).

A pesar de que todos estos razonamientos están fundados en las disposiciones legales y en nuestro sistema jurídico, aprobamos la (18) "Estudios sobre el Código Civil Chileno". Tomo V. págs. 45 y 46. (19) "Estudios sobre el Código Civil Chileno". Tomo V, págs. 47 y 48.

resolución de la Corte Suprema porque ella facilita la reclamación de alimentos para el hijo menor de edad; porque ella hace posible, de modo sencillo, el reclamar alimentos al padre ilegítimo para el hijo; porque facilita la realización del derecho a la vida, del derecho a vivir del hijo ilegítimo menor de edad; puesto que las diligencias de aceptación del reconocimiento hecho a un menor de edad son relativamente onerosas, pues requieren el nombramiento de un curador especial y que éste obtenga la autorización judicial para aceptar, y que luego, a base de todo esto, se otorgue la escritura de aceptación, y se la inscriba en el correspondiente registro, o sea, en el de reconocimientos.

345.- QUIEN REPRESENTA AL HIJO ILEGITIMO En consecuencia, al hijo ilegítimo ha de representar: en primer lugar, el padre ilegítimo; en segundo lugar, a falta de padre, la madre ilegítima; en tercer lugar, a falta de uno y otro, el tutor o el curador general, o el curador especial para el asunto de que se trate en el juicio; y , a falta de todos éstos, un curador ad-litem. Sabremos cuándo falte el padre o la madre, siguiendo lo dispuesto en los Arts. 96 y 97 del Código Civil, que dicen: "Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendiente, no sólo por haber fallecido, sino por estar demente o fatuo, o por hallarse fuera del territorio de la República y no esperarse su pronto regreso, o por ignorarse el lugar de su residencia". "Asimismo se entenderá que faltan el padre o madre que, por sentencia, han sido privados de la patria potestad o removidos de la guarda de sus hijos ilegítimos".

346.-LA ACCION DE INVESTIGACION DE LA PATERNIDAD ILEGITIMA CORRESPONDE A LA MADRE "Quito, a 9 de febrero de 1956; las cuatro p. m. Vistos: ............ expone a fojas 2, que es madre ilegítima del menor im-

púber, ............, nacido de las relaciones sexuales que tuvo con ............, quien la sedujo mediante reiteradas ofertas de matrimonio y maniobras dolosas. Manifiesta que él h a contribuído económicamente para el nacimiento y sustento del menor, en calidad de padre, hasta hace un año, habiéndose despreocupado posteriormente, pretendiendo desconocer ese vínculo familiar. Por lo expuesto, en su calidad de madre ilegítima del referido menor, demanda ordinariamente al mencionado ............, para que en sentencia se declare que el demandado es padre ilegítimo del nombrado impúber ............, fundándose en lo dispuesto en los numerales 39 y 59 del Art. 298 del Código Civil. El demandado contesta a fojas 76, oponiendo las excepciones siguientes: a) litispendencia, que está negada por fallo ejecutoriado; b) negativa simple y absoluta de todos los fundamentos de la demanda; e) caducidad o prescripción de la acción, en virtud de lo prescrito en los incisos 29 y 39 del Art. 304 del Código citado; d) existencia de relaciones que hacen presumible el trato carnal de la actora con otro individuo durante el período legal de la concepción. El juicio ha subido en grado, por el recurso de tercera instancia interpuesto por la demandante, de la sentencia dictada por la Corte Superior de ............, que desecha la demanda, revocando el fallo pronunciado por el Juez Segundo Provincial de ............ habiéndose adherido el demandado a dicho recurso por "las costas procesales de segunda instancia, a fin de que el tribunal de tercera instancia confirme la sentencia recurrida con costas". Para resolver, se considera: 19 Con las cartas de fojas 31 y 32, suscritas por el demandado y reconocidas judicialmente a fojas 40 y las declaraciones de las testigos ............, que corren de fojas 103 vta. a 105, la actora ha justificado plenamente su acción fundada en el numeral 39 del Art. 298 del Código Civil; 29 La caducidad alegada, referente a dicho numeral, carece de base legal, porque el menor aún es impúber y puede proponer la acción hasta en los dos años subsiguientes al cumplimiento de su mayor edad. El inciso 19 del citado Art. 304, dispone que la acción concedida en el número 19 del Art. 298, "podrá intentarse durante la menor edad del hijo y en los dos años subsiguientes al cumplimiento de su mayor edad", sistema que debe seguirse en el inciso 29 del Art. 304, puesto que no existe razón alguna para que en ese caso no pudiera intentarse la acción durante la menor edad del hijo, ya que, de opinarse lo contrario, se dejaría al menor prácticamente sin derecho y sin auxilio pa-

ra poder reclamar el reconocimiento de su filiación ilegítima y los alimentos que la ley le concede. Confirman esta creencia los preceptos contenidos en los Arts. 300 y 301 del Código precitado, según los cuales, durante la impubertad del hijo, la madre ilegítima puede intentar la acción de investigación de la paternidad, necesitando el asentimiento del hijo cuando es adulto; pudiendo proponer la misma acción, siguiendo las reglas anteriores, un tutor o curador, a falta de madre ilegítima o que estuviese en a lguno de los otros casos señalados en el Art. 301. Estas disposiciones corroboran de modo indudable que la acción investigadora de la paternidad puede intentarse durante la menor edad del hijo y hasta en los dos años subsiguientes a su mayor edad, cuando se trate del numeral 39 del Art. 298 y que así debe entenderse el precepto del inciso 29 del Art. 304; porque, de suponerse en sentido diverso, se llegaría al absurdo de que el hijo sólo puede intentar la acción en referencia en los dos años subsiguientes a su mayor edad, dejándole indefenso y sin apoyo durante el tiempo de su menor edad, que es la época de la vida en que los hijos requieren la ayuda económica, cuidado y educación. Pudiera también ocurrir que cuando el hijo llegue a su mayor edad, haya fallecido el padre o desaparecido las pruebas necesarias para la procedencia de la acción y para la justificación de los fundamentos de ella, argumentación que por sí sola destruye cualquier otra que se expusiere en contra de la admisibilidad de la acción durante la menor edad del hijo, interpretación legal que se confirma con las reglas cuarta y sexta del Art. 18 del Código citado; 39 El demandado no ha producido ninguna prueba contraria a la presentada por la actora. Por estos fundamentos, no siendo indispensable considerar otros puntos, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, se revoca la sentencia de que se ha recurrido y se confirma, la de primera instancia expedida por el Jue.z Segundo Provincial de ............ Sin costas. Habilítese el papel deficiente y devuélvase". f.) Luis E. Benitez. Camilo Gallegos T. - Luis F. Madera. - Francisco Ochoa Ortiz. - A. Casares de la Torre". (Gaceta Judicial, serie octava, N9 11, pg. 1088).

El Art. 300 del Código Civil dispone que la acción de investigación de la paternidad pertenece al hijo. Durante su impubertad,

la madre ilegítima, aun menor, que no fuere casada, puede intentarla, compareciendo por sí sola al juicio. En el presente caso, la actora, fundándose en esta disposición legal ha intentado la acción de investigación de la paternidad; por lo que su comparecencia en juicio es legítima.

347.- c) MENOR QUE NO TIENE PADRE QUE LE REPRESENTE Respecto del menor que no tiene padre que le represente, debemos decir que será representado por el tutor o el curador general; y, a falta de éstos, por el curador especial para el asunto materia del juicio, y, a falta de éste, por el curador ad-litem.

348.-II.-LOS QUE SE HALLAN BAJO TUTELA O CURADURIA P ara el mejor estudio de esta cuestión, recordemos ciertas disposiciones del Código Civil: "Art. 372.- Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas, a favor de aquellos que no pueden gobernarse por sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre, madre o marido que puedan darles la protección debida. Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores, y generalmente guardadores. Art. 374.- La tutela y las curadurías generales se extienden, no sólo a los bienes, sino a las personas sometidas a ellas Art. 375.- Están sujetos a tutela los impúberes. Art. 376.- Están sujetos a curaduría general los menores adultos; los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes; y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

Art. 377.-Los ebrios consuetudinarios serán puestos en interdicción civil. Art. 378.- Los toxicómanos, u otros que habitualmente usaren de sustancias estupefacientes, se asimilan a los ebrios consuetudinarios para la interdicción. Art. 379.- Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer".

Una vez que hemos visto a quiénes se debe dar tutor o curador, veamos que, de acuerdo con el Art. 4.26 del Código Civil: "Toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones".

Como se puede ver, el texto de este artículo no está absolutamente de acuerdo con el Art. 34, numeral 2Q, del Código de Procedimiento Civil, que dispone que: "El menor de edad y cuantos se hallen bajo tutela o curaduría no pueden comparecer en juicio a no ser que lo hagan por medio de su representante legal".

a pesar de lo cual, el predicho artículo 426 permite que el guardador represente o autorice al pupilo. E insistiendo en esto, el Art. 475 del Código Civil dispone: "El curador representa al menor de la misma manera que el tutor al impúber".

Estimamos que como el Art. 426 del Código Civil es una disposición general, y el Art. 34 del Código de Procedimiento Civil es una disposición especial, ésta prevalece frente a aquélla. Además, la norma del Código de Procedimiento Civil es posterior a la del Código Civil; y , también por esta razón, prevalece frente a ésta. Y, aún más: mientras el Art. 40 del Código de Enjuiciamiento Civil que rigió hasta el año de 1938 disponía que: "Los que se hallen bajo patria potestad serán representados por el padre o madre que la ejerza; y los demás incapaces que

no estuvieren bajo patria potestad, tutela o curaduría, por el curador que se les dé para el pleito";

el artículo 34 del Código de Procedimiento Civil de 1938 dispone, clara y tenninantemente, que: "No pueden comparecer en juicio el menor de edad y cuantos se hallen bajo tutela o curaduría, a no ser que lo hagan por medio de su representante legal";

y, en consecuencia, no pueden comparecer de otro modo, o sea, no pueden comparecer autorizados por su representante legal, sino sólo representados por él.

349.-SON VALIDOS LOS ACTOS DE QUIEN POSTERIORMENTE HA SIDO PUESTO EN INTERDICCION POR DEMENCIA, SI NO SE JUSTIFICA QUE ESTABA YA DEMENTE AL TIEMPO DE LA EJECUCION DE ESOS ACTOS, TODA VEZ QUE LOS EFECTOS LEGALES DE LA INTERDICCION COMIENZAN DESDE LA FECHA EN QUE SE INSCRIBE LA INTERDICCION CORRESPONDIENTE "Quito, octubre 20 de 1904, a la una y media de la tarde. Vistos: - Son inaceptables por contrarias a los incisos 39 y 19, respectivamente, las dos excepciones propuestas por el demandado, a foj as 4 en contestación a la demanda; pues el primero de esos incisos, cuyo sentido claro no permite que se desatienda su contexto por consultar su espíritu, sólo exige, para que la demanda a que él se refiere pueda ser admitida, que haya sido interpuesta dentro del término de los treinta días que el propio artículo determina; y el segundo, por el mismo hecho de declarar "que las sentencias pronunciadas en juicio ejecutivo no causan instancia ni excepción de cosa juzgada para la vía ordinaria", reconoce expresamente que en el juicio ordinario pueden controvertirse las mismas excepciones que se controvirtieron en el ejecutivo. Por lo demás, los efectos legales de la interdicción comienzan desde la fecha en que se inscribe la resolución co-

rrespondiente; y como, por una parte José Salazar ha recibido el pago y reconocido los comprobantes que lo acreditan antes de que se inscribiese el auto que declaró su interdicción, y , por otra, no se ha justificado su estado de demencia al tiempo de la ejecución de esos actos; resulta comprobado el fundamento de la acción deducida en la demanda (Art. 18, regla la., 450 y 454 del Código Civil y 821 del de Enjuiciamientos en la misma materia) . Por consiguiente, . . . se condena a Manuel Villalba al pago de la cantidad de dinero que se expresa en el escrito de demanda y los intereses legales, que se liquidarán en juicio verbal sumario, computados desde la fecha en que se le citó ese escrito... f.) B. Albán Mestanza. - Manuel B. Cueva. - Adolfo Páez. - Pablo A. Vásconez. - A. Cárdenas". (Gaceta Judicial, la. serie, N9 124, pg. 991).

El Código Civil y el de Procedimiento Civil disponen que el auto de interdicción provisional y la sentencia se han de inscribir en el libro correspondiente del Registrador de la Propiedad, y notificarse al público por un periódico del cantón, si lo hubiere, y por carteles que se fijarán en tres, a lo menos, de los parajes más frecuentados del cantón. El Art. 500 del Código Civil (454 anterior) dispone que los actos y contratos del demente, posteriores a la sentencia de interdicción, serán nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Y, por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente. Por los antecedentes que constan del fallo, los actos de Salazar, anteriores a la interdicción son válidos. En cuanto a los efectos de sólo la presentación de la demanda y a los de la citación, son respetables los fundamentos del fallo de primera instancia, asesorado por uno de los más distinguidos procesalistas nuestros, como es N. Clemente Ponce.

350.-A NO CONSTAR DEL PROCESO QUE, POR EL ESTADO DE DEMENCIA DE UN INDIVIDUO, SE LO HA PUESTO EN INTERDICCION DE ADMINISTRAR SUS BIENES, EL ESCRITO DE RATIFICACION DE DICHO INDIVIDUO VALE PARA LEGITIMAR LA PERSONERIA DEL QUE SE HA PRESENTADO EN SU NOMBRE "Segunda instancia.-Loja, mayo 27 de 1910, a las dos de la tarde. - Vistos: - La legitimidad de personería es una de las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios, artículo 413 del Código de Enjuiciamientos Civiles. La demandante, Rosaura Lomas, al enumerar a los demandados que deben concurrir al deslinde de las haciendas... , designa a ..........., con la circunstancia de que es demente y que su curador general es ............ ; de suerte que desde entonces viene contándose con una persona absolutamente incapaz, representada por un supuesto curador general, que también afirma serlo en su escrito de fojas 7. Esta falsedad viene a descubrirse a última hora cuando estaba el juicio para concederse el recurso que ha venido en grado, y merced a que el juez a quo ordenó de oficio que se presente copia del acta de discernimiento de curador; pues entonces se presenta el mismo ............ legitimando sus actos con poder general, y aun el mismo ............, ratificando lo obrado por aquél y allanándose con cualquier nulidad. Pero es el caso que esta falta de personería no puede subsanarse, porque ha intervenido el coheredero ............ en el supuesto de que era absolutamente incapaz y como su curador general. El poder con ferido por ............ al señor ............ y la misma ratifi~ación del primero no subsana el vicio anotado, porque sería dar capacidad a una persona que ha intervenido en el estado de incapaz, y sólo debe contarse con él en lo sucesivo, porque en el mismo instrumento anotado el escribano certifica que es legalmente capaz. De este vicio oculto no pudo tener conocimiento el juez de primera instancia sino la actora y demandado que han sostenido un falso carácter de representación. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 1817 y 1673 del Código Civil, y 429 del respectivo Procedimiento se declara nulo el proce.so al estado de citarse personalmente en la forma legal a ............ con el auto de fojas 4 y 5, también a los herederos del canónigo

............, que ha fallecido durante la secuela del juicio, a costa de la actora y de ............ Devuélvanse. - f.) Cevallos. - Arias. Espinosa Alvarez". "Tercera instancia. - Quito, marzo 5 de 1915, a las tres de la tarde. - Vistos: - Como no consta que, por el estado de demencia de ............, se le puso en interdicción de administrar sus bienes, el escrito de fojas 70 subsana el inconveniente anotado, por la Corte de Loja en el auto de fojas 21-22 del segundo cuaderno. Por tanto, revocada la nulidad del proceso, se dispone que la expresada Corte falle acerca de lo principal. Devuélvanse. - f.) Pino. - Cárdenas. - Cueva. - Andrade Marín. - Escudero". (Gaceta Judicial, 3a. serie, N9 119, pg. 2188).

El que hubiere sido puesto en interdicción por causa de demencia debe ser representado por su guardador. Si no ha sido puesto en interdicción puede comparecer en juicio por sí mismo o por procurador. Asimismo puede también ratificar, aprobar lo hecho a su nombre; y esta aprobación legitima la intervención del gestor de los negocios de aquél, la comparecencia en juicio de aquél cuyos actos aprueba.

351.- LA OMISION DE INTERVENIR COMO PARTE EL CURADOR DE UN MENOR DEMENTE, HEREDERO DEL ACREEDOR EJECUTANTE, EN TODOS LOS INCIDENTES RELACIONADOS CON LA VIA DE APREMIO, NO CAUSA LA NULIDAD DE ESE PROCEDIMIENTO PORQUE DICHA OMISION NO ATAAE A LA LEGITIMIDAD DE PERSONERIA "Quito, febrero 4 de 1924, a las cuatro y media de la tarde. - Vistos: - Ni la omisión de intervenir como parte el curador de José Antonio Orellana, uno de los herederos de la ejecutante, en todos los incidentes con relación a la vía de apremio, posteriores a la sentencia del juicio ejecutivo y a la razón de fjs. 21, en que el escribano anota haber fallecido aquélla; ni la falta de no oír al defensor de menores en todas aquellas diligencias, causan la nulidad del indicado procedimiento: no lo primero

porque a esa orrus1on, que no atañe a la legitimidad de personería ni a otra solemnidad sustancial insubsanable, correspondía tan sólo el efecto de que el representante del pupilo pudiese reclamar contra las resoluciones judiciales en que ni él ni su representado intervinieron; y el curador especial que representa al demente, no sólo no ha r eclamado cosa alguna respecto a esa omisión, sino que, al contrario, ha declarado su expresa conformidad con el procedimiento, declaración eficaz aún para subsanar la nulidad, dado caso que hubiere existido. No lo segundo, porque mientras no se declaró la interdicción de José Antonio Orellana, éste no fué incapaz para intervenir en el juicio o para celebrar cualquier acto o contrato, como lo prescribe el Art. 454 del Código Civil; y por esto, no fue necesario entonces que se mandara oír al defensor de menores, cuya intervención en el juicio en defensa del pupilo, tuvo razón de ser, como lo prescribe el Art. 1079 del Código de Enjuicianúentos Civiles, desde el momento en que el demente fué sometido a interdicción; y como lo demuestra el proceso así la curaduría general testamentaria del demente, como su curaduría especial p ara el actual pleito, han sido discernidas con posterioridad a las providencias judiciales que no perjudican a l pupilo, y cuya invalidez ha reclamado últimamente el defensor de menores en oposición a la expresa voluntad del curador. Por lo expuesto, revocado el auto recurrido, se ordena devolver el proceso al inferior para que resuelva en orden a lo principal del punto controvertido. f) Escudero. - Peñaherrera. - Ayora. - Román. Páez". (Gaceta Judicial 4a. serie, N9 136, pág. 1088)

El auto de primera instancia, asesorado por el Dr. Manuel R. Balarezo, seguramente el más esclarecido de los jurisconsultos de los últimos treinta años, establece que, como de testamento constaba ya que uno de los herederos con quienes debía contarse en este juicio era demente, llegó a ser indispensable que se contase con su curador y con el defensor de menores, so pena de nulidad del proceso; por lo que declaró esa nulidad y mandó reponer la causa al estado de citarse a los mencionados curador y defensor, el auto de fjs. 20. Los Ministros de la Corte Suprema doctores Manuel E. Escudero y Adolfo Páez, salvaron su voto, pues, estaban de acuerdo con la r-esolución de primera instancia. Creemos que la omisión de intervenir como parte el curador

del heredero demente y la del defensor de menores, sí atañe a la legitimidad de personería. Nos parece acertado y conveniente al incapaz el que no se declare la nulidad del juicio por no haber intervenido el defensor de menores porque esta omisión no ha perjudicado, en este caso, al incapaz; y, al contrario, la declaración de nulidad le seria perjudicial porque volvería el juicio hacia atrás, a su comienzo en la primera instancia, con las consecuencias correspondientes de pérdida de tiempo y de dinero; al paso que, declarándose la validez del juicio, a pesar de esa omisión, se lo pone en situación de que se resuelva sobre lo principal.

352.-LA DEMANDA DE NULIDAD DE MATRIMONIO DEL AUSENTE, POR SER DEL TODO EXTRAÑA A LA ADMINISTRACION DE SUS BIENES, NO REQUIERE LA INTERVENCION DEL CURADOR DE BIENES DEL AUSENTE, COMO REPRESENTANTE LEGAL DE ESTE "Quito, julio 9 de 1926, a las tres de la tarde. - Vistos: El curador de bienes del ausente, cuyas facultades no son las de un curador general, tiene la de representar al ausente en las causas que, por relacionarse con la administración de bienes, la ley le concede, expresamente, esa facultad. La demanda de fojas 6, que versa sobre nulidad de matrimonio, es del todo extraña de la administt·ación de bienes, dice sólo al estado civil del ausente, con relación al cónyuge que la ha propuesto; y, por lo tanto, no cabe admitirse, la intervención de Alberto F lor como representante legal de José A. Sáa. En esta virtud, confirmado, con costas, el auto recurrido, se dispone que vuelva la causa al estado de citar, legalmente, la demanda al expresado Sáa. Devuélvanse. - f.) Peñaherrera. - Pino. - Ayora. - Escudero. - Román". (Gaceta Judicial, 4a. serie, NO 231, pg. 1852).

De acuerdo con el Art. 522 del Código Civil, el curador de los bienes de una persona ausente se halla sujeto en su administración a todas las trabas de los tutores o curadores; y además se le prohibe ejecutar otros actos administrativos que los de mera

custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas de sus respectivos representados. Por esto, con toda razón, este fallo ha resuelto que lo r elacionado con el estado civil del ausente es del todo extraño a la administración de los bienes de éste. Como su nombre lo indica, este es sólo un curador de bienes; que se le da a una persona ausente del lugar en que tiene sus negocios y que se encuentra en la imposibilidad de administrar sus bienes, si no ha constituído un mandatario que le represente. El interés público, el de los acreedores o individuos relacionados con esa persona, y el de ella misma, exigen que se provea a esa administración y que no se dejen abandonados esos bienes, con perjuicio para todos. (20).

353.-III.-NOMBRAMIENTO DE CURADOR AD-LITEM El Art. 805 del Código de Procedimiento Civil dispone que: "Todo el que intente litigar o esté litigando con un incapaz que necesite curador, podrá promover el nombramiento de curador ad-litem, en la forma prescrita por el artículo anterior".

El Art. 804 dice: "Cuando deba nombrarse curador ad-litem, el juez de la causa elegirá la persona previa audiencia de los parientes y en su falta de uno de los agentes fiscales. Si el incapaz fuere un menor adulto y a él le tocara la elección de la persona, el juez la aceptará si fuere idónea. Lo dispuesto en este artículo se observará también cuando el incapaz tenga guardador testamentario o legítimo, mientras a éste no se le discierna el cargo, o cuando el guardador tenga algún impedimento para ejercerlo. La omisión de la falta de indicación, por parte del menor adulto o de la audiencia del fiscal o de los parientes, en los nombramientos hechos antes de la vigencia de este Código, no anulará los actos ejecutados por el curador. (20) Alfredo Barros Errázuriz. "Curso de Derecho Civil". Vol. IV. pág. 390.

lOO

Exceptúase de la disposición contenida en el inciso primero de este artículo, el caso en que el nombramiento de curador adlitem fuere necesario para el mero efecto de asistir a una declaratoria en juicio civil o penal, pues entonces el juez podrá hacer de plano tal nombramiento en el mismo acto y sin otra formalidad".

En este caso, el incapaz comparece en JUICIO por medio del curador ad-litem; éste es el que representa al incapaz. 354.-IV.-EL NOMBRAMIENTO DE CURADOR AD-LITEM SE HA DE PEDIR SOLO AL JUEZ DE LA CAUSA, O PUEDE PEDIRSE PREVIAMENTE, A OTRO? En el juicio ordinario seguido por Gualberto Isaías Romero, curador general de los menores Aroca Tutivén, contra Juan Emilio Tutivén, sobre reivindicación de un terreno, la Primera Sala de la Corte Suprema resolvió así: "Quito, a 18 de junio de 1943; - las tres y media pm. Vistos: - La Segunda Sala de la Corte Superior de Guayaquil, en el auto del folio 9, ha declarado la nulidad del proceso, por dos causales: primero, porque el nombramiento de curador especial para que les represente a los menores Justo y Celina Aroca Tutivén, no se ha verificado dentro del juicio reinvindicatorio, sino antes de que se proponga la demanda; y segundo, porque no ha intervenido el Ministerio Fiscal. Para resolver acerca de la providencia apelada, se considera: Que en la curaduría para pleito o ad-lltem, es sustancial sólo el decreto del juez, siempre que sea el mismo que avoque conocimiento de la causa, y la diligencia de aceptación del cargo del curador que, según el Art. 363 del Código de Procedimiento Civil, vale por discernimiento, y en el presente caso consta que se han cumplido con estos requisitos, antes de que se formulara la demanda y se posesionara el curador ad-litem..., cuya representación respecto a los preindicados menores se considera legal; pero la prescindencia del Ministerio Público en la primera instancia constituye violación del trámite que puede influir en la decisión de la causa, puesto que su intervención, con hechos y pruebas diversos, pudo

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cambiar la respectiva resolución. Por tanto, atentos los Arts. 1116 y 1132 del Código de Procedimiento Civil, se confirma, con costas, la parte resolutiva del auto recurrido (que declara la nulidad de lo actuado) ... f.) Leoncio G. Patiño. - Benjamín Terán C. - Camilo O. Andrade. -Julio T. Torres. - Alfonso M. Mora". (Gaceta Judicial, 6a. serie, N<? 11, pg. 271).

A los pocos días, la Segunda Sala de la Corte Suprema resolvió en los siguientes ténninos: "Quito, a 1<? de julio de 1943. - a las cuatro pm. Vistos: Juan Avila, designado curador especial del menor adulto Manuel Gonzalo Cruz, demanda, en representación de éste a Inocencia Carrión, el pago de las indemnizaciones detalladas en dicha demanda y a las que asegura tiene derecho su pupilo por el accidente de trabajo que ocasionó la muerte a sus padres José Cruz y Mercedes Apunte, mientras realizaban su labor, el primero taladrando la roca, y la segunda recogiendo piedra laja para formar lo que se denomina ripio, ambos como trabajadores de la demandada en una cantera que ella posee en esta ciudad. La Segunda Sala de la Corte Superior de Quito, reformando la sentencia de primera instancia, ha expedido el fallo respectivo de que ha interpuesto el actor el recurso de tercera instancia, para resolver el cual se considera: 19 Si bien es cierto que los curadores para pleito o ad-litem son dados por la Judicatura que conoce del pleito, según lo estatuye el inciso 29 del Art. 483 del Código Civil, de los mismos términos en que está concebida esa disposición legal se deduce que debe existir ya la controversia y que sólo entonces, el juez que conoce de ella es el competente para designar el curador ad-litem para la parte que lo necesite. Mas, si se trata, como en el presente caso, de proceder a la designación de un curador especial, que es lo que pidió el menor Manuel Gonzalo Cruz, para que le represente en la reclamación de las indemnizaciones por el accidente de trabajo a que la acción se contrae, pudo solicitar la designación ante un juez ordinario, puesto que no existía aún ningún pleito ni, por lo mismo, judicatura que conociera de él. En consecuencia, es legal la intervención de Juan Avila en el presente litigio como curador especial de Manuel Gonzalo Cruz a virtud del discernimiento otorgado por el Juez 49 Provincial del Pichincha. Y siendo, además, la curaduría como un mandato establecido

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por la ley, al haber el menor ratificado los actos de su curador especial otorgándole el poder que consta en autos cuando aquél llegó a su mayor edad, se han cumplido los requisitos exigidos por el Art. 389 del Código de Procedimiento Civil; y por consiguiente el proceso no adolece de nulidad por ilegitimidad de personería del curador, siendo de anotarse, por otra parte, que tal ilegitimidad ni ha sido alegada en este litigio, ni ha influído ni podía influir en la decisión de la causa. 2<? Tampoco hay nulidad alegada por Inocencia Carrión en esta instancia, pues, si el Art. 1116 del Código de Procedimiento Civil establece que en todo asunto judicial que interese a menores o a otras personas sujetas a tutela o curaduría, será oído e intervendrá como parte el ministerio fiscal, la falta de esta intervención, en el asunto de que se trata, no ha influído ni podía influir en la decisión del juicio, por los motivos apuntados en el considerando anterior; y por el contrario si tal omisión produjera la nulidad, ocasionaría al pupilo perjuicios graves e irreparables, desnaturalizando así la razón de ser de la institución cuyo objeto es más bien favorecer al pupilo, no pudiendo, en el caso concreto, prevalecer la ficción sobre la realidad y contradecirla. 39 En lo principal, hay que tener en cuenta que la sentencia de segunda instancia, en la parte en que condena a Inocencia Carrión al pago de la indemnización declarada en su contra en la sentencia de primera instancia, por la muerte de Mercedes Apunte, madre de Manuel Gonzalo, se ejecutorió para la demandada que no interpuso el recurso de tercera instancia de dicha sentencia, siendo el recurrente sólo el actor. 4<? Inocencia Carrión, al contestar la demanda, se excepcionó en el sentido de que el accidente que ha dado origen a las indemnizaciones reclamadas, sobrevino por culpa exclusiva del mismo padre del actor; y tal excepción se halla comprobada en lo que a la muerte de José Cruz se refiere, pues de las declaraciones d e los testigos presenciales, algunos de los cuales fueron presentados por el propio demandante, aparece que, conociendo el peligro que entrañaba el trabajo en la roca que José Cruz rompía, le prohibió la demandada que continuara realizándolo en ese sitio; pero el trabajador la desobedeció y el día del accidente, por la mañana, y en ausencia de la Carrión, inició de nuevo su labor en el mismo lugar del peligro y no la suspendió, por mucho que algunos de los testigos, al ver que se desprendían ya fragmentos de la peña, le reiteraron la advertencia y la insinuación de que se retire, sin

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lograr convencerle, hasta que el derrumbamiento se produjo sepultando a José Cruz y su mujer. Esta actitud del primero revela claramente que existió, no la confianza que inspira el ejercicio habitual del trabajo a que se dedicaba el obrero, sino culpa exclusiva, inexcusable y grave de su parte que exime de responsabilidad al patrono, según lo dispone el numeral 19 del Art. 294 del Código del Trabajo. 59 La tacha de los testigos de la demandada no es legal porque aun cuando ellos mismos declaran que son trabajadores en la cantera de la Carrión, no es suficiente esta sola circunstancia para deducir que su testimonio no es imparcial, pues, no son criados, dependientes ni paniaguados de ella. 69 Nada se ha justificado con respecto al costo de los funerales de las víctimas del accidente, por lo que no procede tampoco esta parte de la demanda. Por todo lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se confirma la sentencia venida en grado. Con costas. - En cuarenta sucres se fija el honorario del defensor de la demandada en esta instancia. Legalizado el papel, devuélvanse. - f.) A. A. Bayas. - José María Suárez M. - J. Palacios (voto salvado). - M. C. de Vaca. - A. N. Veintimilla". (Gaceta Judicial, 6a. serie, N9 12, pg. 438).

No hay duda de que el primer fallo está absolutamente de acuerdo con el tenor literal del Art. 529 del Código Civil, que dispone que: "Los curadores para pleito o ad-litem son dados por la judicatura que conoce en el pleito";

y con el Art. 804 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que: "Cuando deba nombrarse curador ad litem, el juez de la causa elegirá la persona previa audiencia de los parientes y en su falta de uno de los agentes fiscales".

Pero el segundo fallo se funda en el Art. 805, que dispone que: "Todo el que intente lit,gar o esté litigando, con un incapaz que necesite curador, podt·á promover el nombramiento de curador ad litem, en la forma prescrita en el artículo anterior".

En consecuencia, el que necesite proponer una demanda contra un incapaz que necesite curador, antes de proponer la demanda 104

ha pedir que a este incapaz se le provea de curador ad litem; precisamente para que, desde el primer momento, haya quien represente al incapaz. Tenemos también la siguiente resolución: "Quito, a 23 de septiembre de 1921, a las tres de la tarde. - Vistos: - El hecho de que, para el nombramiento de curadores ad-litem, se hubiese dispuesto que los menores los designen no obsta a que los nombrados en las providencias de fojas . . . hubieran podido representar, legalmente a sus pupilos. En las causas matrimoniales, es privativa de los alcaldes del domicilio de los cónyuges, la jurisdicción expresada en el Art. 28 de la Ley de Matrimonio Civil; y, por esto, objetada ella por los defensores de matrimonios y de menores, el juez, para sustanciar la causa en lo principal debió primero tramitar y resolver la dilatoria de incompetencia de jurisdicción deducida a fojas ... No sustanciada y resuelta la dilatoria, ha quedado por averiguarse la jurisdicción del juez; lo cual acarrea la nulidad del proceso, por omisión de la primera de las solemnidades sustanciales señaladas en el Art. 407 del Código de Enjuiciamiento, la que no pudo ni puede llenarse mientras no se declare, previamente, que el alcalde de Riobamba tiene competencia, por ser cualquiera de los cónyuges domiciliario de ese cantón. Así, si no hay nulidad del proc,e so por el motivo aducido por la Corte Superior, sí la hay por haberse sustanciado y resuelto la causa en lo principal sin haberse decidido, oportunamente, acerca de la jurisdición del alcalde ante quien se propuso la demanda. En esta virtud, se anula el proceso, disponiendo vuelva al estado inmediato anterior al auto de fojas ..., en que debe tramitarse la sobredicha dilatoria. Atentas las partidas de nacimiento presentadas, así. .. como .. . han salido de menor edad; y, por lo tanto, cesa la intervención de los guardadores, de. . . y del defensor de menores. . . f.) Pino. - Peñaherrera. - Ayora. Escudero. - Orellana". (Gaceta Judicial, 4a. serie, N9 69, pg. 552).

355.-PROCEDIMIENTO PARA NOMBRAR CURADOR EN EL CASO DE LOS ARTICULOS 276 y 277 DEL CODIGO CIVIL No existen disposiciones especiales, al respecto; por lo que, atenta la analogía de estos dos casos, se ha de aplicar el procedi-

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miento establecido para el caso de la mujer casada, o sea, el Art. 166 del Código Civil, y los artículos 796 a 799 del Código de Procedimiento Civil, que ya estudiamos. 356.-LA EXCEPCION El menor de edad y cuantos se hallen bajo tutela o curaduría pueden comparecer en juicio por sí mismos para defender sus derechos provenientes de contratos que hayan celebrado válidamente sin intervención de representante legal. RESPECTO DEL MENOR, tenemos que está comprendido en esta disposición, en los siguientes casos: l.-Administración y goce del peculio profesional o industrial; 2.-Administración y goce de los bienes adquiridos en el ejercicio de una profesión o industria; 3.-Defensa de los derechos provenientes del contrato de trabajo; 4.-Defensa de los derechos provenientes del contrato de aprendizaje; 5.-El menor autorizado para comerciar; y 6.-Defensa del matrimonio celebrado por el mayor de 18 años y menor de 21. Analicémoslos, separadamente: 357.-1) ADMINISTRACION Y GOCE DEL PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL DEL HIJO DE FAMILIA El Art. 264 del Código Civil dispone que: "El hijo de familia se mirará como emancipado, para la administración y goce de su peculio profesional o industrial".

Constituyen el peculio profesional o industrial del hijo, de acuerdo con el Art. 261 del mismo Código, los bienes adquiridos por el hijo, en el ejercicio de todo empleo, de toda profesión liberal, de toda industria, de todo oficio mecánico. Como el Código de Enjuiciamiento Civil, en el Art. 39, disponía que: 106

"No pueden comparecer en juicio, como actores ni como demandados: 29 El menor de edad y cuantos se hallen bajo tutela o curaduría, a no ser representados por sus respectivos guardadores",

al tratar de esta materia, Víctor M. Peñaherrera, de acuerdo con Luis F. Borja, dice: "No obstante lo dispuesto en el Código Civil, creemos que no puede el hijo parecer en juicio, en asuntos relativos a su peculio profesional o industrial, sino representado por el padre, como en cualquier otro asunto: primero porque, al tratar el código de la patria potestad, considera como cosas distintas el usufructo, la administración y la representación judicial; para las dos primeras, le mira al hijo como emancipado, en orden a dicho peculio; y respecto de la tercera, nada dice; segundo porque, por el contrario, al tratar de la comparecencia en juicio, refiérese el código a todos los asuntos civiles del hijo, sin hacer excepción alguna; y t ercero porque el Código de Enjuiciamiento, dispone también, en general y sin exceptuar caso alguno, que todo hijo que está bajo patria potestad, ha de figurar en juicio representado por su padre". (21).

Luis Felipe Borj a dice: "El hijo de familia no puede parecer en )Utcto, como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre. No son voces sinónimas autorización y representación. Aquélla es el permiso para que el hijo mismo pueda litigar; ésta, la intervención directa del padre en ejercicio de los derechos de la patria potestad. Cuando el hijo es impúber, el padre no le autoriza, pues debe representarle. Si el hijo es menor adulto, el Código Civil permite al padre autorizar al hijo para que comparezca como actor contra un tercero. Mas, tal disposición en realidad es inconsulta, porque las obligaciones que el hijo contrae como actor no son compatibles con su incapacidad ni con su estado, y por consiguiente las leyes adjetivas del Ecuador han procedido bien modificando esa dispo-

(21)

"Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal". Tomo U. pág. 60.

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SlClon en el sentido de que los menores de edad no pueden comparecer en juicio ni autorizados por el padre. Aunque el litigio se refiera al peculio profesional, el padre debe autorizar o representar al hijo de familia". (22).

Actualmente, el Código de Procedimiento Civil establece la excepción, cuando dice que pueden comparecer en juicio "el menor de edad y éuantos se hallen bajo tutela o curaduría para defender sus derechos provenientes de contratos que hayan celebrado válidamente sin intervención de representante legal". De acuerdo con el Art. 264 del Código Civil, son válidos los contratos celebrados por el hijo de familia sin intervención del padre, en cuanto digan relación a su peculio profesional o industrial; por lo que, de acuerdo con el Art. 34, numeral 29, del Código de Procedimiento Civil, el hijo de familia que así procede puede comparecer en juicio por sí solo, para defender sus derechos provenientes de dichos contratos.

358.-2) ADMINISTRACION Y GOCE DE LOS BIENES ADQUIRIDOS POR EL PUPILO EN EL EJERCICIO DE UNA PROFESION O INDUSTRIA El Art. 474 del Código Civil dispone que: "El menor que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades administrativas que el hijo de familia, respecto de los bienes adquiridos por él en el ejercicio de una profesión o industria .

En consecuencta, respecto del pupilo decimos todo cuanto dejamos dicho acerca del hijo de familia.

359.-3) DEFENSA DE LOS DERECHOS PROVENIENTES DEL CONTRATO DE TRABAJO El Art. 32 del Código del Trabajo dispone que: (22)

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"Estudios sobre el Código Civil Chileno". Tomo 49, pg. 335.

"Son hábiles para celebrar contratos de trabajo todos los que la ley reconoce con capacidad civil para obligarse, sin perjuicio de las reglas siguientes: la. Los mayores de 18 años y menores de 21 pueden contratar libremente, y se les considerará mayores de edad para los efectos judiciales o extrajudiciales del contrato''.

Por tanto, el menor de edad, siempre que sea mayor de 18 años, puede comparecer por sí mismo en juicio, para defender sus derechos provenientes del contrato de trabajo celebrado por él.

360.--4) DEFENSA DE LOS DERECHOS PROVENIENTES DEL CONTRATO DE APRENDIZAJE El Art. 96 del Código del Trabajo dispone que: "El contrato de aprendizaje deberá contener: 49- El consentimiento de los padres, ascendientes o guardadores tratándose de menores comprendidos entre los 12 y los 16 años; y a falta de aquéllos, del Inspector o Subinspector del Trabajo, el Comisario del Trabajo o quien haga sus veces".

Por lo mismo, el contrato de aprendizaje celebrado por el menor de edad mayor de 16 años es válido y, en consecuencia, este menor es capaz de comparecer por sí mismo en juicio, para defender sus derechos provenientes del contrato de aprendizaje celebrado por sí solo.

361.-5) EL MENOR AUTORIZADO PARA COMERCIAR El Código de Comercio, en su Art. 9, dispone que: "El menor emancipado, de uno u otro sexo, puede ejercer el comercio, y ejecutar eventualmente actos de comercio, siempre que para ello fuere autorizado por su curador, bien interviniendo personalmente en el acto o por escritura pública, que

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se registrará previamente en la oficina de inscripción del domicilio del menor y se publicará por la imprenta. Se presume que el menor tiene esta autorización cuando ejerce públicamente el comercio, aunque no se hubiere otorgado escritura, mientras no h aya reclamación o protesta de su curador, puesta de antemano en conocimiento del público o del que contratare con el menor".

El Art. 10 del mismo Código dispone: "Los menores autorizados para comerciar se reputan mayores en el uso que hagan de esta autorización, y pueden comparecer en juicio por sí e hipotecar sus bienes inmuebles por los negocios de su comercio".

El Art. 10 comprende tanto a la autorización expresa como a la tácita. Víctor M. Peñaherrera dice: "El Código de Comercio, que, en los Arts. 9 y 10, permite al menor emancipado ejercer el comercio o ejecutar eventualmente actos de comercio, con autorización del curador, y le faculta expresamente para comparecer en juicio, no dice respecto del hijo de familia sino lo siguiente: "Art. 11.-Cuando los hijos de familia y los menores que administran su peculio p¡·ofesional, en virtud de la autorización que les confieren los Arts. 240 y 4.28 del Código Civil, ejecutaren algún acto de comercio, quedarán obligados hasta concurrencia de su peculio, y sometidos a las leyes de comercio". "Síguese, por tanto, que en orden a la comparecencia en juicio, no hay excepción alguna en favor del hijo de familia que nece.s ita proponer o contestar una demanda mercantil. No hay diferencia entre estos asuntos y los demás que conciernan al peculio profesional o industrial; y así en los unos como en los otros, necesita el hijo la representación paterna para figurar en juicio". (23).

Hoy, ante la clara disposición del Art. 34, numeral 2Q, del Código de Procedimiento Civil, el hijo de familia comprendido en el (23)

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"Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal". Tomo 11. pág. 61.

Art. 11 del Código de Comercio puede comparecer en juicio por sí mismo, para defender sus derechos provenientes de los actos de comercio ejecutados por sí solo conforme a la autorización que le confiere el Art. 264 del Código Civil.

362.-6) MATRIMONIO DEL MAYOR DE 18 AAOS Y MENOR DE 21 El Art. 113 del Código Civil dice: "Los púberes menores de edad no pueden contraer matrimonio, sin la respectiva licencia de sus padres o guardadores, con arreglo a este Código; pero, el matrimonio celebrado sin esta formalidad, no es nulo si el contrayente tiene más de 18 años de edad".

En consecuencia, este menor pudiera comparecer por sí solo en juicio, por ejemplo para defender la validez de su matrimonio.

363.-AUTORIZACION POR LEYES ESPECIALES Leyes especiales autorizan al menor para comparecer en juicio por sí mismo, en los siguientes casos: l.-Cuando están afiliados a las Cajas de Previsión; 2.-En ciertos casos, para sostener juicio de divorcio; 3.-A la madre ilegítima, para investigar la paternidad ilegítima; 4.-En ciertos casos, para investigar la paternidad o maternidad ilegítima; 5.-A la madre, para reclamar alimentos legales, para ella o para su hijo; 6.-Para reclamar indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional; y, 7.-Cuando se procede penalmente contra el hijo. Analicemos, separadamente, estos casos: 111

364.-1) MENORES AFILIADOS A LAS CAJAS DE PREVISION El Art. 83 de la Ley del Seguro Social Obligatorio dispone que: "Las mujeres casadas y los menores que sean afiliados a las Cajas de Previsión serán considerados como libres administradores de sus bienes en lo relativo a sus imposiciones, a la percepción de beneficios y a los actos y contratos que celebren, en su calidad de afiliados, con las Cajas de Previsión".

En consecuencia, para todos los asuntos judiciales relacionados con lo dispuesto en el artículo que acabamos de transcribir, el menor afiliado a una Caja de Previsión será capaz de comparecer libremente en juicio. Esta excepción o facultad se funda en la naturaleza especial del derecho social, que se basa en principios, a veces, enteramente contrapuestos a los que rigen el derecho civil, individualista. 365.-2) JUICIO DE DIVORCIO El Art. 133 del Código Civil dispone que: "En los juicios de divorcio el menor de 18 años deberá estar representado por su curador general o por un curador especial".

Por tanto, el mayor de 18 años y menor de 21, puede comparecer por sí solo en este juicio. 366.- 3) LA MADRE ILEGITIMA, AUN MENOR, PARA LA INVESTIGACION DE LA PATERNIDAD ILEGITIMA Respecto de este asunto, tenemos la siguiente disposición del Código Civil: "Art. 300.-La acción de investigación de la paternidad pertenece al hijo. Durante su impubertad, la madre ilegítima, aun menor, que no fuere casada, puede intentarla, compareciendo por sí sola al juicio. Necesitará del asentimiento del hijo adulto para ejercer la acción, cuando éste no fuere demente o sordomudo".

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Cuando el hijo es impúber, ¿quién mejor, quién con más interés que la madre ilegítima, para ejercer la acción de investigación de la paternidad? Por esto está bien que la madre ilegítima, aunque sea menor de edad, pero no casada, pueda intentar dicha acción por sí sola. Como la nubilidad surge a los 12 años, una mujer puede llegar a ser madre aún antes de los 13 años; y, según la disposición que acabamos de transcribir, a esta edad puede ejercer por sí sola la acción de investigación de la paternidad de su hijo ilegítimo.

367.-4) EL MAYOR DE 18 AÑOS Y MENOR DE 21, PARA INVESTIGAR LA PATERNIDAD O MATERNIDAD ILEGITIMA Rige esta materia, el Art. 301 del Código Civil, que dispone que: "A falta de madre ilegítima o si ésta hubiere fallecido, fuere casada, estuviere en interdicción o demente, la acción podrá intentarse, si el hijo fuere impúber, por el tutor, un curador especial o un curador ad-litem. Si fuere adulto menor de 18 años, la acción podrá intentarla el curador general, un curador especial o un curador ad- litem, los que procederán con asentimiento del hijo, y si éste fuere demente o sordomudo no será necesario su consentimiento".

De acuerdo con este artículo, el mayor de 18 años de edad puede intentar por sí mismo la acción de investigación de la paternidad o maternidad ilegítima; y así lo dispone expresamente el Art. 302 del Código Civil, que dice: "Si el hijo fuere mayor de 18 años, puede intentar por sí solo la acción, y presentarse en juicio en ejercicio de ella".

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367.-5) RECLAMO DE ALIMENTOS LEGALES PARA EL HIJO ILEGITIMO POR PARTE DE LA MADRE, O PARA ELLA MISMA El Art. 780 del Código de Procedimiento Civil dispone que: "En los juicios sobre alimentos legales, si la parte actora fuere la madre legítima o ilegítima de un menor de edad o un demente que se halle bajo su cuidado, podrá comparecer en juicio por sí m isma, cualesquiera que sea su edad o su estado civil, para demandar dichos alimentos para su hijo, al padre legítimo o ilegítimo de éste, o a cualquiera otra persona que tenga obligación de suministrarlos. Los derechos concedidos en el inciso anterior los tendrá toda mujer para demandar alimentos para sí, a quien estuviere obligado a suministrarlos. La actora no podrá demandar, en un mismo juicio, alimentos para sí y p ara su hijo".

De la prestación de alimentos puede depender la vida misma de u na persona. Por tanto, está bien que la ley confiera capacidad a la madre y a la hija, aunque sean menores de edad, para reclamar alimentos para el hijo o para ella misma, según el caso. Pero no olvidemos que esta capacidad es sólo para reclamar alimentos legales, es decir, aquéllos que se deben por ley; y no para reclamar asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos. 368.-6) RECLAMO DE INDEMNIZACION POR ACCIDENTE DE TRABAJO O ENFERMEDAD PROFESIONAL El Art. 317 del Código del Trabajo dispone que: "La madre ilegítima o calificada como tal, según la atribución señalada en el artículo anterior, aunque fuere menor de edad, tendrá la representación de sus hijos para los efectos señalados en este Título, sin que sea menester que se le haya nombrado guardadora de los mismos y aun cuando hubiere otro guardador".

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369 -7) JUICIO PENAL CONTRA EL HIJO

El Art. 278 del Código Civil dispone que: "No será necesaria la intervención paterna para proceder penalmente contra el hijo; pero el padre estará obligo.do a suministrarle los auxilios que necesite para la defensa".

Como no sería posible ni moral subordinar a la voluntad del padre la iniciación de causas penales contra el hijo, dicen los tratadistas, establece la ley que no será necesaria la intervención paterna para proceder penalmente contra el hijo. La naturaleza de la acción penal hace, pues, innecesaria la intervención paterna en los juicios penales contra el hijo. Es necesario recordar que, de acuerdo con el Código de Menores, para los efectos de esta ley, se entiende por menores, en cuanto sujetos activos de delito, a las personas que no han cumplido 18 años de edad; y que en caso de duda acerca de la edad de una persona a quien se pueda presumir menor, se le considerará provisionalmente como tal, mientras se compruebe su edad.

370.- III EL ADOPTADO La adopción es el acto por el cual se recibe legalmente como hijo a quien no lo es por naturaleza. Se ha discutido acerca de si es una institución puramente histórica o si tiene su fundamento en la misma naturaleza. La opinión más corriente es la de que, si bien hoy no tiene tanta importancia como tuvo antiguamente, debe admitirse como expresión de la tendencia del hombre a perpetuarse (sentimiento de la paternidad) y porque reporta beneficios a los individuos, y aún a la sociedad. La adopción, en esencia, es un modo artificial de cr ear la patria potestad. Esta institución se estableció en nuestra ley, en el año de 1948. Hoy consta incorporada al Código Civil, como Título XV del Libro I. El Art. 315 de este Código dice: 115

"La adopción de menores es la institución de Derecho Civil por la cual un menor entra a formar parte de una familia extraña a la suya, con obligaciones y derechos señalados en este Título".

El Art. 316 dispon-e qu-e: "Por el acto jurídico de la adopción se crean entre el adoptante y el adoptado los derechos y deberes señalados en el presente Título".

Generalmente, al adoptante se le llama padre adoptivo; y al adoptado, hijo adoptivo; pero nuestro legislador no ha querido emplear esta denominación, y en todos los pasajes del referido Títu:J..o XV del Código Civil habla sólo de adoptante y adoptado. El Art. 326 dispone que: "El adoptado continúa perteneciendo a su familia natural donde conserva todos sus derechos. Los padres que consienten la adopción pierden la patria potestad que pasa al adoptante. La adopción pone término también a la guarda a que estuviere sometido el adoptado".

En consecuencia, todo lo que hemos dicho del hijo de familia, lo aplicamos al adoptado, respecto del que, por lo mismo, rige también el Art. 35, numeral29, -del Código de Proc-edimiento Civil. Nuestro legislador confía tanto en esta institución - y hay razón para ello- que en el Art. 332 del Código Civil dispone: "Los tribunales de menores de la República, a quienes por ley les corresponde velar por los intereses de los menores expósitos y procurar su colocación familiar, tratarán, de modo preferente, de conseguir la adopción de los mismos, a fin de que se beneficien con los derechos y garantías que confiere el presente título a los menores".

La actual injusta organización políti<:a, económica y socia:! produce infinito dolor, mucha miseria, que hacen sus víctimas principalm-ente en los niños. Bien está que, hasta que se cambie esta organización se hagan efectivas i-nstituciones como la adopción, que, de algún modo, y aunque sea en mínima escala, alivien el dolor y la miseria de los niños. 116

371.-RATIFICACION El hijo de familia, el hijo ilegítimo, el pupilo, que no sean absolutamente incapaces, pueden comparecer en juicio ofreciendo que sus actos han de ser ratificados por su representante lega~; o pueden comparecer por sí solos en juicio, sin este ofrecimiento, pero hacer ratificar sus gestiones. Esto se desprende del contenido de los siguientes artículos del Código de Procedimiento Civil: "388.-Si se legitima la personería en cualquiera de las instancias, el proceso será válido, sea que lo hagan las partes por sí mismas, o por orden que el juez o tribunal impartirá obligatoriamente". "389.-Aun cuando se hubiere declarado ya la nulidad por falta de personería, si la parte ratifica o aprueba, el proceso será válido; y aun los jueces superiores, revocando la declaración de nulidad, devolverán la causa al inferior, para que falle sobre lo principal". "390.-El poderdante, el apoderado, el marido, el guardador y todo representante legal pueden ratificar en cualquier instancia, aun cuando estuviese declarada la nulidad, siempre que la providencia que contenga tal declaración no estuviese ejecutoriada".

Y no hay oposición entre permitir la ratificación y no aceptar la autorización para que comparezcan en juicio, porque como no puede ratificarse sino lo ya hecho, el representante legal tiene la oportunidad 'd e analizar la conveniencia de los actos ejecutados por el incapaz; y ratificará sólo lo que hubiere sido útil y necesario para el representado; lo que no sucede con la autorización, mediante la cual el incapaz puede ejecutar aun actos inconvenientes, perjudiciales.

372.-INTERVENCION DEL MINISTERIO FISCAL En su afán de amparar al menor de edad y a los pupilos; en su empeño de proteger los derechos de las personas incapaces, nues-

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tro legislador dictó los siguientes artículos del Código de Procedimiento Civil: "1120.-En los inventarios, particiones y en todo asunto judicial que interese a menores o a otras personas sujetas a tutela o curaduría, será oído e intervendrá como parte el ministerio fiscal, con la obligación de cerciorarse de la necesidad o conveniencia del acto. En caso de manifiesta negligencia en el cumplimiento de este deber, será civilmente responsable. 1121.- En el procedimiento voluntario o contencioso en que el padre o la madre representen a los hijos, no es necesaria la intervención del ministerio fiscal. Tampoco lo es en las actuaciones y en los juicios en que los menores son r epresentados por un curador legítimo o testamentario, a menos que el juez, por circunstancias especiales, creyere conveniente que intervenga dicho ministerio, en cuyo caso dispondrá que se cuente con él. El padre, la madre, el marido o el guardador no pueden representar al hijo, a la mujer o al pupilo, cuando por l a naturaleza del asunto, haya oposición de intereses entr e el representante y el representado. No se podrá representar al mismo tiempo a dos o más personas entre las cuales haya oposición de intereses".

Al ministerio fiscal se le designa también con el nombre de ministerio público. Respecto de esta materia, de la cual ya tratamos, un tanto amplianrente, en el Tomo I , número 74, por hoy no hacemos sino insistir en lo que entonces expusimos. 373.-SI, DEBIENDO HACERLO, NO SE CUENTA CON EL MINISTERIO FISCAL, EL PROCESO ES HULO Si el ministerio fiscal ha de intervenir como parte en todo asunto judicial que interese a menores o a otras personas sujetas a tutela o ·curaduría, el no contarse con él constituye omisión de solemnidad sustancial que anulJ.a el proceso, siempre que esta omisión pueda influir en la decisión de la causa, de acuerdo con los Arts. 377 y 380 del Código de Procedimiento Civil. Veamos el siguiente fallo: 118

"Quito, a 11 de julio de 1921, a las dos de la tarde. - Vistos: - En verdad, como lo resuelve la Corte de Guayaquil, no no parece la más acertada la interpretación del 1079 del Código de Enjuiciamientos, según la cual la agencia del Defensor de Menores debería entenderse reducida a sólo los actos y juicios de voluntaria jurisdicción. De haber sido tal el pensamiento del legislador, ahí, donde dijo: "en los inventarios, particiones, y en todo asunto judicial que interese a menores", lo muy natural y propiamente dicho habría sido: en los inventarios, particiones, y en todo asunto judicial de esa clase, que interese a menores, &. Suponer que, para este restrictivo objeto, se empleó la proposición universal absoluta que forma la frase todo asunto judicial, es atribuir a este artículo del Código una inepta const rucción, generadora por lo mismo de d uda insoluble. Y, al contrario, con dejar a la ley aquel alcance comprensivo de toda la extensión que ahora expresa, el que en ella se incluyan los juicios contenciosos, no lleva a ningún extremo de ilógica expresión o de inconveniencia en la práctica; antes salva el muy posible buen concepto del legislador, sobre la verdad de que, si en esos juicios pueden todavía mucho, y contra los más avisados, las malas artes del litigio, mayor tiene de ser el peligro para huérfanos y otros desvalidos; en cuyo favor no estaría fuera del orden y la equidad alguna providencial medida de amparo. Por estas consideraciones y las del auto r ecurrido, que se estima legales, se lo confirma con costas. Devuélvanse, después de legalizado este papel. - Pino. - Cárdenas. - Ayora. Escudero. - Páez. -". (Gaceta Judicial, 4a. serie, N9 63, pág. 503).

A partir del 6 de julio de 1938, se ha de declarar la nulidad "salvo que conste en el proceso que las partes hubiesen convenido en prescindir de la nulidad", según lo dispone el Art. 377 del Código de Procedimiento Civil. 374.-NO SOLO SE HA DE CONTAR CON EL MINISTERIO FISCAL, EN LOS CASOS EN QUE LA LEY LO EXIGE, SINO QUE EL FUNCIONARIO CORRESPONDIENTE DEBE EMITIR SU DICTAMEN "Quito, marzo 30 de 1936, a las once del dia. - Vistos: A la demanda de nulidad d e matúmonlo corresponde la sustan-

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ciación del juicio ordinario, ya que la ley no ha establecido trámite especial pat·a ello; y en este juicio, la citación de la demanda debe practicarse con observancia de las formalidades que la ley prescribe, entre las que se cuenta, según el Art. 465 del Código de Enjuiciamiento Civil, la de la copia de la demanda que, con el decreto de traslado con apercibimiento en rebeldía, se entrega a la parte demandada, lo que debe anotarse en la diligencia misma de la citación. No consta que la demanda de nulidad de matrimonio de José María Erreis contra María Guncay Orellana, se haya notificado a ésta ni a ninguna de las otras partes en el juicio, que lo son el Agente Fiscal y el defensor de matrimonios, observándose la entrega de la copia, pues ni aparece que el actor la haya presentado, formalidad de importancia esencial en este caso, ya que el concepto legal de ella se funda en la necesidad de que la parte demandada tenga conocimiento pleno de todo aquello que se reclama contra ella, conocimiento insuficiente ante la ley y el criterio del juez con sólo la citación personal o por tres boletas. Se ha omitido, pues, la primera solemnidad sustancial prescrita en el Art. 423 del indicado Código, formalidad que aún debe ser declarada de oficio, como comprendida que ella está en el Art. 407. Además, si la citación se hizo personalmente a la demandada omitiéndose la formalidad de la entrega de la copia, el actor no ha acusado la rebeldía de la parte demandada, ni del Agente Fiscal ni del defensor de matrimonios, funcionarios cuya intervención en el juicio se ha limitado a las citaciones practicadas con las providencias expedidas así en primera como en segunda instancia; y ni la demandada, ni los indicados funcionarios han expuesto cosa alguna durante el juici<>; y bien así como la acusación de esa rebeldía fué necesaria para que el juicio continuara legalmente con conocimiento perfecto de aquello que, constituyendo la litis contestatio, estableciera los puntos materia del fallo definitivo, como se deduce de lo prescrito en el Art. 466 del Código ya citado; es evidente también que la in~ervención del Agente Fiscal y defensor de matrimonios, que, en el presente caso representan el interés público, no puede ser eficaz y eficiente con sólo la formalidad de citación, ya que su intervención va encaminada a demandar la apreciación de ellos respecto de los hechos que en el juicio se controvierten; y de otro lado, no hay petición del actor ni providencia del jtizgado que den a conocer la omisión de dichos funcionarios en orden al no cumplimiento

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del deber a ese respecto. Por tanto, se declara la nulidad del proceso al estado en que se cite legalmente con la demanda de fojas primera. Las costas las pagarán, respectivamente, con arreglo a lo .prescrito en el Art. 419, los ·asesores y Ministros de la Corte, por las respectivas diligencias en que han intervenido. Devuélvanse. - f.) Peñaherrera. - Ayora. - Escudero. - Román. - Montalvo". - (Gaceta Judicial, 4a. serie, N9 198, pg. 1584) .

El Art. 29 de la Ley de Matrimonio Civil, vigente al tiempo del fallo, disponía que: "Las causas matrimoniales tendrán, siempre, tres instancias, cuando se trate de validez, nulidad o divorcio. Además, al tratarse de su validez, intervendrán, necesariamente, como partes en el juicio, el Ministerio Fiscal y un defensor de matrimonios, fuera de los contrayentes o de qui:en los r.epresente, según los casQs puntualizados en esta ley. El defensor de matrimonios será nombrado anualmente por el respectivo Conoejo". Esta disposición constituye hoy el Art. 142 del Código Civil, en los siguientes términos: "Las causas sobre validez () nulidad del matrimonio tendrán siempre tres instancias e intervendrá en ellas, como parte, el Ministerio Público". Si se quiere que 1a intervención del Ministerio P úblico sea práctica y eficaz, •e stá bien que se exija no sólo que se cite la demanda al representante del Ministerio Público, y que se siga contando con él en todo el trámite, sino que se •le ·e xija que siquiera exprese su parecer respecto de lo principal de la causa; de lo contrari(), su intervención constituye sólo algo nominal, inútil, sin eficacia alguna; y, como resuelve la Corte Suprema, "la intervención del Ministerio Público no puede ser eficaz y eficiente con sól() la formalidad de citación, ya que su intervención va encaminada a demanda,r la apreciación del Ministerio Públi-co respecto de los hechos que en el juicio se controvierten".

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375.-LA CONCURRENCIA DEL MINISTERIO FISCAL COMO PARTE EN EL JUICIO, INTEGRA LA REPRESENTACION DEL TUTOR AL PUPILO Y GARANTIZA LA DEFENSA DE LOS INTERESES DE ESTE "Quito, a 23 de junio de 1939; las tres p. m. Vistos: - Para resolver acerca del auto de la Corte Superior de Ambato expedido con fecha 2 de diciembre de 1938, en el juicio de pa~ ción de los bienes dejados por Juan Elías Bucheli, en orden a la validez del proceso, se observa: a) que el Código Civil establece y reglamenta la tutela y la curaduría, como dos instituciones diferentes, destinadas: la primera, a la protección de los impúberes, personas absolutamente incapaces, y la segunda, a la de los menores adultos, cuya incapacidad es sólo relativa, porque sus actos pueden t ener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Y si bien el Art. 429 del Código Civil equipara la representación del curador general a la del tutor, esto no significa que el curador general pueda legalmente representar al impúber, o viceversa, el tutor al menor adulto; porque la organización de dichas instituciones, que son de orden público, procede de la ley, y es ésta la que ha querido confiar la guarda de los menores con distinto carácter, según la edad de ellos, aunque con cargos análogos, p ero que no pueden involucrarse sin atentar a su propia constitución; b) que según la copia auténtica del discernimiento que se halla a fs. 105, Olimpia Coloma viuda de Cobo, ha sido nombrada curadora general de los impúberes Juan José, Eloisa Magdalena, Laura Elvira y Jaime Alberto Cobo Bucheli, constando, que con ese carácter y en r epresentación de dichos menores se ha contado con la prenombrada curadora gen eral desde la foja 106, previa petición de parte y orden del juez 19 Provincial de Ambato; e) que la curaduría general no habilita para representar legalmente a un impúber¡ por lo cual los impúberes expresados, hijos del extinto Jaime Cobo, han intervenido en este juicio sin representación legítima, que sólo pudo corresponder a un tutor, o en su defecto, a uno o varios curadores ad litem con la ineludible intervención del Ministerio Fiscal, al tenor de lo dispuesto en el Art. 1116 del Código de Procedimiento Civil¡ d) que aun admitiendo que la distinción entre la tutela y la curaduría no fuer e sino de nombre y se considerase

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a Olimpia Coloma viuda de Cobo como tutora, e1·a indispensable la intervención del Ministerio Fiscal, de acuerdo con el citado Art. 1116; constituyendo su preterición una falta insubsanable y de efecto decisivo para la invalidez del proceso, como quiera que la concu.r rencia del Ministerio Fiscal como parte en el juicio, integra la representación del tutor al pupilo y garantiza la defensa de los intereses de éste, en vista de que su actuación -la del 1\llinisterio Fiscal- no pudo cambiar la situación jurídica del litigio y ser otra la decisión final; viniendo a resultar de este modo, que la indebida representación de Olimpia Colorna viuda de Cobo, respecto de los impúberes, ha tenido en la causa la influencia a que se reíiere el Art. 375 del Código de Procedimiento Civil. - Por lo expuesto, el discernimiento de curadora general, no habilitó a Olimpia Coloma viuda de Cobo para representar a los mencionados impúberes en el presente juicio; y en el supuesto de que esa curaduría equivaliese a una tutela, debió contarse con el Ministerio Fiscal. En consecuencia se declara la nulidad del proceso y se ordena su reposición al estado de fojas 105; debiendo proveerse de representante legítimo a los predichos impúberes y citarse la demanda al Ministerio Fiscal con el cual se contará, de acuerdo con la ley. Son responsables del costo de las actuaciones anuladas, el Juez Primero Provincial de Ambato doctor ............, desde fs. 105 hasta el folio 20 de segunda instancia, y desde dicho folio en adelante, los Ministros doctores ............, y el Conjuez doctor ............ que han expedido el auto de fojas 20 y 21 ~e segunda instancia. No es responsable de las costas el Juez Partidor porque no le incumbía en el orden de sus atribuciones, lo relacionado con la personería legítima de las partes. - En la reposición del proceso no se incluyen los honorarios de los defensores, por no haberse alegado en la respectiva instancia el motivo de nulidad en que se funda este fallo. - Legalizado el papel, devuélvanse. - f.) A. Gómez Jaramillo (v. s.). - J . Iñiguez Vintimilla, - D. Córdova Toral. - Rafael Alzamora. - C. E. Salvador (v. s.)". (Gaceta Judicial, serie 5a., Nos. 163-164, pg. 4058).

De acuerdo con el Art. 34 del Código de Procedimiento Civil, los que se hallen bajo tutela o curaduría han de comparecer en juicio por medio de su representante 1egal. En el presente caso, debían intervenir como parte los impúberes Cobo-Bucheli.

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Según el Art. 375 del Código Civil, están sujetos a tutela los impúberes. Conforme al Art. 426 del mismo Código toca al tutor representar al pupilo en todos los a-ctos judiciales o extrajudiciales que le .conciernan y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones. No hay duda de que se procedió equivocadamente, en este caso, al proveer a esos impúberes de curador general, en vez de proveerles de tutor. En estricto derecho, pues, este curador no era el representante legal de esos impúberes, que debieron tener tutor y estar representados por él. Pero, en el fondo, no existe diferencia fundamental en cuanto a las facultades y atribuciones del tutor y del curador general; y quizá, bien pudiera aceptarse como legítima la intervención del curador general en vez del tutor.

376.-NO ES NECESARIA LA INTERVENCION DEL AGENTE FISCAL CUANDO EL MENOR ESTA LEGALMENTE REPRESENTADO POR SU MADRE LEGITIMA "Quito, a 30 de abril de 1940. - A las cinco de la tarde. Vistos: Verificada la junta q4e tuvo por objeto obtener el acuerdo de los interesados respecto de las adjudicaciones, Luis Dávalos C. y José Félix Ayala, en representación de sus mujeres, María Teresa Arroba, el primero, María de Jesús Arroba, el segundo, solicitaron que se la declarase inexistente, aduciendo como fundamento la circunstancia de no constar en el proceso todos los documentos que sirven de b~e en la división de los bienes, como son, entre otros, el inventario y avalúo de los bienes de Mariano Arroba practicados en setiembre de 1933, por cuyo motivo pedían un nuevo avalúo, en uso de la facultad concedida por el Art. 674 del Código de Procedimiento Civil, debiendo tenerse en cuenta que, habiéndose pedido la división de los bienes dejados por Mariano Arroba y Susana de Arroba, en el proceso, no obstante, sólo constan los datos relativos a los bienes de la segunda. En contestación al traslado que se les diera con dicha solicitud, los herederos Wenceslao Cáceres, José Cristóbal Ayala,

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Josefina Altamirano y César Arturo Naranjo manifestaron que no era exacta la afirmación relativa a la falta de los documentos necesarios ya que sólo se han presentado los inventarios de los bienes de Susana Ayala y que la verdad era la siguiente: El señor Mariano Arroba falleció dejando a sus hijos y a su mujer legítima Susana Ayala continuadores de su personalidad jurídica, que a su muerte se inventariaron los bienes, que en su totalidad correspondían a gananciales, tocando, en consecuencia, la mitad de los bienes a la cónyuge sobreviviente, y la otra mitad, a los h ijos legítimos; que durante la vida de esta cónyuge se realizaron algunas enajenaciones de los expresados bienes, y que cuando fallec.io Susana Ayala se hizo un solo inventario, ta.n to de los bienes de ésta como de los de la sucesión de Mariano Arroba, inventario practicado por el perito Alejandro López España y presentado el 10 de junio de 1937. Tocante al nuevo avalúo, manifiestan que no es procedente por haberse solicitado después de transcurrido el término concedido para que las partes sometan a la decisión del partidor las cuestiones que a su juicio requieran resolución previa. El partidor convocó luego, por decreto de 6 de mayo de 1939, a los interesados para una nueva junta de familia, basándose en que la anterior se había referido únicamente a los bienes de Susana Ayala. Pedida la revocatoria de este decreto, en el escrito de la foja 19, el partidor concedió el término de cinco días para que se justifiquen los hechos relativos al incidente promovido a fojas 13, por Luis Dávalos C. y José Félix Ayala, concluído el cual, se expidió la resolución de 26 de junio, de la que aquéllos interpusieron los recursos de apelación y nulidad, fundándose éste en que, siendo allanable la excusa del Juzgado Primero Provincial, se la aceptó sin trámite alguno, y en haberse procedido a la junta de familia para las adjudicaciones sin que se hubiesen agregado al proceso el inventario de los bienes dejados por Mariano Arroba, ni su testamento, habiéndose adherido al recurso los demás interesados por las costas en que no fueron condenados Dávalos y Ayala. El fallo de primera instancia se ha confirmado por el de segunda, el mismo que ha subido en grado en virtud de los recursos de tercera instancia y de nulidad interpuestos por Dávalos y Ayala, quienes a los motivos de nulidad invocados ante el partidor, agregan el de no haber intervenido uno de los Agentes Fiscales, y en esta instancia, el hecho de no haber actuado el partidor en Pilahuín, parroquia en la cual están situados la mayor

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parte de los bienes; el de insuficiencia del poder conferido a César Arturo Naranjo por Angel Morales; el de no haber manifestado Luisa Angélica Arroba de Morales su consentimiento para que se proceda a la partición; el de haber procedido la Corte Superior sin jurisdicción, por no constar que el secretario hubiere puesto la nota de proveído al decreto de la foja 51, que subió en grado a dicha Corte; el haber César Arturo Naranjo propuesto la demanda con poder insuficiente; el no haberse contado con el Procurador de Sucesiones, y, finalmente, el haber Luisa Angélica Arroba demandado la partición de bienes sin autorización del marido. Con estos antecedentes, se consideran: 19 La aceptación de la excusa del secretario del Juez Provincial sin haber oído a las partes, puesto que era allanable, no es motivo de nulidad, por no hallarse comprendido entre los taxativamente enumerados por la ley; 29 El partidor adquiere jurisdioción en la misma forma que la adquiere el juez que ordena la partición, esto es, en consideración al lugar en que se hubiese abierto la sucesión y a la cuantía de Jos bienes, y, una vez adquirida, no está sujeta a modificación alguna en razón del lugar en que estuvieren la mayor parte de los bienes; 39 Si bien el inventario y avalúo son la base sobre que ha de proceder el partidor para la adjudicación de las especies, no es indispensable que se acompañen a la demanda de partición, la que es procedente por el solo hecho del condominio y de no haber los condóminos estipulado permanecer indivisos; debiendo, de otro lado, el partidor ordenar que se presenten, como así lo ha hecho y se ha llevado a efecto; 49 No es necesaria la intervención del Agente Fiscal cuando, como en el presente caso, el menor está legalmente representado por su madre legítima; 59 La falta de proveído no surte más efecto que el de multa que debe imponerse al actuario, sin que afecte en modo alguno a la eficacia legal de la respectiva providencia, conforme al Art. 306 del Código de Procedimiento; 69 No había para qué se contara con el Procurador de Sucesiones estando ya satisfecho el impuesto, como aparece del oficio de 16 del presente mes de abril; 79 Si bien César Arturo Naranjo no estuvo autorizado por el mandato que obra a fojas la. para solicitar la partición de los bienes de Susana Ayala, el partidor ordenó que el demandante legitimara su personería respecto de esta partición, orden que fué cumplida con la presentación del poder que corre a fojas 15; 89 Luisa Angélica Arroba no ha intervenido por sí misma

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como parte en este juicio, y si suscribió el escrito de demanda fué sólo para manüestar su consentimiento, como expresamente lo dice en dicho escrito; y 99 De acuerdo con el Art. 674 del Código de Procedimiento, transcurridos más de dos años desde que se practicó el inventario sin haberse h echo la partición, el juez, a solicitud de cualquiera de los interesados, ordenará un nuevo avalúo; pero esto ha de entenderse si en el intervalo no se ha efectuado la adjudicación de los bienes, que crea una situación legal incompatible con el nuevo avalúo, como quiera que los adjudicatarios adquieren el domi.n io de las especies adjudicadas sobre la base del valor fijado en el inventario, o del acordado legítima y unánimemente por los interesados, valor que no puede alterarse con posterioridad sin lesionar un derecho adquirido, el de dominio, en uno de sus elementos esenciales: el valor o precio de las especies adjudicadas. El nuevo avalúo podría ordenarse sólo de los bienes que h an quedado indivisos; pero, en el caso presente, ni aún respecto de éstos, por no haber transcurrido el tiempo fijado por la ley, desde que se practicó el inventario de ambas sucesiones, 10 de junio de 1937, hasta que se presentó el escrito de la foja 13, en que se solicitó el mismo avalúo, 12 de abril de 1939. Por estas consideraciones, se declara que no existe motivo alguno de nulidad y que no es procedente el nuevo avalúo, confirmándose, en consecuencia, el auto que ha venido en grado. Con costas. - En ciento veinte sucres se fija el honorario de los tres defensores de los demandantes que han intervenido en esta instancia, divisible por partes iguales. En cumplimiento de lo prescrito en el Art. 296 del Código de Procedimiento Civil, se impone a los Ministros de la Corte Superior de Ambato la multa de quince sucres, divisible entre ellos, por no h aber sancionado a su vez, conforme al Art. 306, al secretario del partidor, por el error en que incurrió en el proveído que va a continuación del decreto de junio 24 de 1939. - Habilitado el papel, devuélvanse. - f.) José María Suárez M.- César E . Torres. - (v. s.) Rafael N. Arcos. - (v. s.) Belisario Ponce. - Vicente Enríquez A. (Gaceta Judicial, serie 6a., N9 3, pg. 285).

En lo que a la intervención del agente fiscal se refiere, debemos r~cordar que, si bien el Art. 1120 del Código de Procedimiento Civil dispone que, en los inventarios, particiones y en todo asunto judicial que interese a menores será oído ·e intervendrá como parte

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el Ministerio Fiscal, el Art. 1121 dispone que en el procedimiento voluntario o contencioso en que el padre o la madre representen a 1os hijos, no es necesaria la intervención del Ministerio Fiscal. Y este es el caso en el presente juicio: el menor ha estado representado por la madre; en consecuencia, no era necesaria la intervención del agente fiscal. Tampoco era necesaria la intervención del Procurador de Sucesiones, por lo que dispone el Art. 36 de la Ley de Impuesto sobre las herencias, legados y donaciones, que dice: "Actuaciones nulas.-Las actuaciones y diligencias que se practicaren en los juicios sucesorios antes del pago del impuesto, con prescindencia del Procurador de Sucesiones, serán nulas y de ningún valor..." En el presente caso, consta que se ha pagado ya el impuesto correspondiente; por lo mismo, no debía contarse <:on el Procurador de Sucesiones después de ese pago; y lo actuado sin su intervención después de ese pago es válido.

377.-CITADO EL AGENTE FISCAL, QUIEN EMITIO SU DICTAMEN Y LUEGO FUE REEMPLAZADO, NO ES NECESARIO CITAR AL NUEVO AGENTE FISCAL, PUESTO QUE ESTE HA DE TOMAR EL JUICIO EN EL ESTADO EN QUE SE ENCUENTRE " Quito, junio 17 de 1943; las diez y media a. m. - Vistos: - Deducidas las excepciones de falsedad de la obligación demandada y de falsedad de la firma del documento del folio 7, con que Santiago Noboa demandó ejecutivamente a los hijos ilegítimos de José Elías Noboa S. por diez mil sucres de capital y sus intereses, para resolver la litis en tercera instancia, se considera: 19 Que no existe la nulidad alegada por el Ministerio Público, ya que fué citado el Agente Fiscal y es indiferente que éste haya sido o no reemplazado y no ser del procedimiento ejecutivo la declaratoria de rebeldía; 29 Que el pagaré de la foja 7a. es instrumento privado, según el Art. 212 del Código de Procedimiento; 39 Que habiéndose afirmado en el escrito de demanda, que José Ellas Noboa Soriano otorgó dicho pagaré, está obligado el ejecutante, de acuerdo con lo que prescribe el

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inciso 19 del Art. 114 del Código citado, a justificar su afirmación; 49 Que no ha justificado en conformidad con el numeral 39 del Art. 215 del mismo Código, porque, como lo hace notar el Ministerio Fiscal, los testigos Espinosa González y Romero Macías no son conformes; por lo cual, y en uso de la facultad concedida por el Art. 228 del precitado Código, la Sala no da ninguna fuerza probatoria a las declaraciones de aquellos testigos; 59 Que, además, el estado sumamente nervioso en que se pusiera Rosalina del Carmen Campuzano, según los certificados de fojas 46 y 47, cuando se trató de hacerle absolver posiciones; los términos oscuros en que está concebida la segunda parte del endoso del documento a favor de Santiago Noboa, y el informe del perito Luis Galvez S. - que solamente es ilustrativo de la Sala - hacen presumir fundadamente que el documento de que se trata es falso; y 69 Que atento el artículo 118 del Código citado, y haciendo uso del criterio judicial de equidad que a la Corte Suprema le concede el artículo 1127 del mismo Código, la Sala está íntimamente convencida de que el documento es falso. Por lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se revoca la sentencia recurrida y se rechaza la demanda con las costas de las tres instancias. Ordénase el enjuiciamiento criminal por las infracciones señaladas en los artículos 315, 316 y 329 del Código de la materia, para lo que se enviarán las copias respectivas. En doscientos sucres se fija el honorario del defensor de los ejecutados en primera instancia, y en cien sucres el del perito nombrado en ésta. Legalícese el papel deficiente y devuélvase. f.) Leoncio G. Patiño. - Benjamín Terán C. - Camilo O. Andrade. - (v. s.) Julio T. Torres. - Alfonso M. Mora." - (Gaceta Judicial, serie 6a., N9 11, pg. 267).

En el fallo de segunda instancia leemos: "Consta a fs. 13 vuelta que el auto de pago se citó al entonces agente fiscal 29 doctor Maquilón Ruiz, quien emitió su dictamen de la misma foja; de suerte que estuvo cumplida -la formalidad del Art. 1116 del Código de Procedimiento Civil, sin que el decreto de fs. 22 impusiera la necesidad de citar el auto de pago al nuevo agente fiscal, quien debía tomar el juicio -en el estado en que se encontraba .. ." Ya hemos visto que el Código de Proc·edimiento Civil ordena que, en todo asunto judicial que interese a menores será oído e intervendrá como parte el Ministerio F iscal.

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En el presente caso, en que se demandó a herederos que eran impúberes, debía intervenir como parte y ser oído el Ministerio Fiscal, y así se hizo, citruldo y oyendo al agente fiscal 29 El haberse cambiado de representante del Ministerio Fiscal, el haberse nombrado otro agente fiscal 2C? no obligaba a que a éste se le volviera a citar el auto de pago y a oirle, porque ya se cumplió oportunamente con este requisito.

378.-LA PRESCINDENCIA DEL MINISTERIO PUBLICO EN LA PRIMERA INSTANCIA CONSTITUYE VIOLACION DEL TRAMITE QUE PUEDE INFLUIR EN LA DECISION DE LA CAUSA "Quito, a 18 de jwlio de 1943; las tres y media p. m. - Vistos: - La Segunda Sala de la Corte Superior de Guayaquil, en el auto del folio 9, ha declarado la nulidad del proceso, por dos causales: 1<?, porque el nombramiento de curador especial para que les represente a los menores Justo y Celina Aroca Tutivén, no se ha verificado dentro del juicio reivindicatorio, sino antes de que se proponga la demanda; y 29, porque no ha intervenido el Ministerio Fiscal. Para resolver acerca de la providencia apelada, se considera: Que en la curaduría para pleito o ad-litem, es sustancial sólo el decreto del juez, siempre que sea el mismo que avoque el conocimiento de la causa, y la diligencia de aceptación del cargo del curador que, según el Art. 363 del Código de Procedimiento Civil, vale por discernimiento, y en el presente caso consta que se han cumplido con estos requisitos, antes de que se formulara la demanda y se posesionara el curador ad-litem Gualberto Isaías Romero, cuya representación respecto a los preindicados menores se c.o nsidera legal; pero la prescindencia del Ministerio Público en la primera instancia constituye violación del trámite que puede influir en la decisión de la causa, puesto que su intervención, con hechos y pruebas diversos, pudo cambiar la respectiva resolución. Por tanto, atentos los artículos 1116 y 1132 del Código de Procedimiento Civil, se confirma, con costas, la parte resolutiva del auto recurrido. Legalícese el papel deficiente y devuélvase. - f.) Leoncio G. Patiño. - Benjamín Terán C. - Camilo O. Andrade. - Julio T. Torres. - Alfonso M. Mora". - (Gaceta Judicial, serie 6a., NQ 11, pg. 270).

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Del fallo de segunda instancia aparece que Gualberto Isaías Romero ha sido previamente nombrado curador especial de los menores Aroca Tutivén, para que en representación de esos menores entable pleito reivindicatorio contra Juan Emilio Tutivén; y se resuelve que, como dicho curador ha continuado r·epresentando en el juicio a dichos menores a quienes se ·l es debió dar curador ad litem luego de presentada la demanda, en la forma prescrita por el Art. 798 del Código de Enjuiciamiento Civil, esa representación es nula. Está bien que la Corte Suprema mantenga el criterio de que el nombramiento de curador ad litem pueda hacerse también antes de que se proponga la demanda, y, precisamente para proponerla. Este nombramiento lo ha hecho el mismo juez ante quien se ha presentado la demanda; luego, como resuelve la Corte Suprema, dicho no.rr;bramiento es •legal, está de acuerdo con lo que dispone el Art. 409 del Código Civil (363 de la edición entonces vigente); y , por lo mismo, no existe ilegitimidad de personería de ese curador ad litem. El Art. 804 de'l. Código de Procedimiento Civil dispone que cuando deba nombrarse curador ad litem, el juez de la causa elegirá la persona previa audiencia de los parientes y en su falta de uno de los agentes fiscales. El Art. 529 del Código Civil dispone que "los curadores para pleitó o ad lif.tem son dados por la judicatura que conoce en el pleito". Cierto que pudiera argumentarse que ant·es de presentada la demanda no puede hablarse de "judicatura que conoce en e'l. pleito"; pero no hay razón suficiente para que no pueda pedirse válidamente el nombramiento de curador ad litem precisamente para proponer .Ja demanda, y luego proponerla ante el mismo juez que nombró curador ad litem para ese objeto. A<l·emás, c-omo ya vimos, el Art. 805 del Código de P rocedimiento Civil dispone que "Todo el que intente litigar con un incapaz que necesite curador, podrá promover el nombramiento de curador ad litem". En consecuencia, el que intente litigar con un incapaz que necesite curador, puede provocar el nombramiento de curador ad litem precisan1ente para proponer la demanda, que ·e s el acto con el que principia el juicio. 131

379.-LA NO INTERVENCION DEL MINISTERIO FISCAL, EN SEGUNDA INSTANCIA, EN UNA CAUSA EN QUE NO SE ARTICULA DE PRUEBA, SINO QUE DEBE FALLARSE POR EL MERITO DE LOS AUTOS, NO ANULA EL PROCESO "Quito, Junio 24 de 1943; a las nueve de la mañana. Vistos: - Antonio Tambaco titulándose consanguíneo del menor José Miguel Cachimuel, denuncia la incapacidad legal del guardador Javier Burga, manifestando que la guarda dativa no tiene lugar sino a falta de otra tutela o curaduría, según el Art. 360 del Código Civil, y, al efecto, afirma que existe un tío abuelo del menor, a quien se le debió conceder la tutela, de acuerdo con el Art. 357 del mismo Código. El demandado opone las siguientes excepciones: a) que la acción es infundada y extemporánea, por no tener incapacidad ninguna para ejercer el cargo de tutor; y b) que no se ha alegado en la demanda incapacidad ninguna de las expresamente puntualizadas en el título XXIX del Libro I del Código Civil; negando en consecuencia los fundamentos de la acción. Trabada así la litis y por no existir ninguna nulidad procesal, para resolver en tercera instancia se considera: lQ Que las causas de remoción son taxativas y de estricta interpretación, porque atañe no sólo a los intereses particulares sino al derecho público ecuatoriano, y ellas consisten en incapacidades previstas y definidas por el legislador para que ciertas personas no puedan ejercer los cargos de tutores ni curadores; 20 Que la remoción equivale a la destitución del cargo de guardador, cuando ha entrado éste a ejercerlo a pesar de una ley prohibitiva, o se h a hecho inhábil o indigno de seguir des empeñándolo, por una causa de incapacidad superveniente; JO Que las incapacidades o prohibiciones de ley impuestas a ciertas personas de conformidad con el título XXIX libro I del expresado Código Civil, son de dos clases: unas absolutas y generales y por su naturaleza, para toda especie de guarda; sea testamentaria, legítima o dativa, como las que afectan a los ciegos, mudos, dementes, a los que no saben leer y escribir, etcétera; y otras relativas por razón de ciertas profesiones, empleos o cargos públicos, o por el sexo femenino, como las que inhiben a las mujeres, como el padrastro que no puede ser guardador de su entenado, el hijo respecto de su padre disipador, etcétera, 1~ 2

- Arts. 480, 487, 489, 490, 491, 493, 494, 4.95, 496, 497 del COdigo Civil; 49 - Que el Art. 528 del Código Civil determina los casos en que es procedente la demanda de remoción, cuales son: 19, por incapacidad; 29, por fraude o culpa grave en el ejercicio del cargo de tutor o curador, y en especial en las señaladas en los Arts. 368 y 422; 39, por ineptitud manifie.s ta; 49, por actos repetidos de administración descuidada; y 59, por conducta inmoral de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo, habiendo determinado el trámite para la remoción los artículos 822 y 825 del Código de Procedimiento Civil, sin que sea verdad que estas disposiciones se refieran también a otras causas de incapacidad, aparte de las enumeradas en el título XXIX del lib ro I del Código Civil; 59 - Que no es el caso de incapacidad, el del curador dativo que ejerce su cargo habiendo otro de mejor derecho, pudiendo entonces entablar éste contra aquél la respectiva acción de prioridad, en observancia a lo previsto en los artículos 360 y 416 del Código Civil; pues ninguna de estas disposiciones habla de remoción sino del indebido ejercicio de la tutela o curaduría del que sin tener impedimento legal ha creído ser guardador verdadero, asumiendo por ello con el discemimiento todas las obligaciones y responsabilidades consiguientes. No es destitución, no es remoción, en este caso del curador dativo que ejerce la guarda; debiendo solicitar que se le prefiera a éste cualquier consanguíneo legítimo del menor en caso de h aberlo; 69 Que no se ha presentado como legítimo opositor José Burga Curaca, presunto tío abuelo del impúber José Miguel Cachimuel, sino otro consanguíneo de éste llamado Antonio Tambaco; y si bien en la remoción por incapacidad, aún hay acción popular, según el Art. 531 del Código Civil, caso en el que deben ser oídos los demás parientes del pupilo y el Ministerio Público, debiendo entre tanto el juez. nombrar un curador interino, la falta de intervención del Ministerio Fiscal, en segunda instancia, no se considera como motivo de nulidad, porque tal requisito previsto en los Arts. 375 y 1116 del Código de Procedimiento Civil, no influye ni puede influir en la decisión de esta causa, en la que no se articula de prueba, sino que se falla por el Tribunal Superior en mérito de los autos; 79 Por lo demás, para que se declare cancelada la curaduría dativa, ni siquiera existe prueba documentada de que José Burga Curaca, sea tío abuelo del menor; y la única partida que se ha presentado a fojas 10, es la de nacimiento

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de aquel sujeto que se dice ser hijo legítimo de Angel Burga y Petrona Tambaco, sin que se hubiese demostrado su entroncamiento con las diversas ramas y parentesco que se le atribuye respecto al menor José Miguel Cachimuel, mediante las partidas respectivas, ya que sólo a falta de ellas es aceptable la prueba supletoria de testigos, al tenor de la prelación establecida en el Art. 299 del Código Civil; 89 Que se ha formado la mayoría del Tribunal para sentencia, con el voto del Ministro Juez señor doctor Camilo Octavio Andrade que aun cuando opina por la nulidad del proceso, se ha adherido en lo principal, en fuerza de lo previsto en el Art. 381 del Código de Procedimiento Civil, que prescribe claramente que "todos deberán tratar y votar sobre lo principal", si la mayoría de los ministros reconociera la validez del proceso. Por las consideraciones anteriores, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, se confirma con costas la sentencia recurrida que rechaza la demanda. Se regula en treinta sucres el honorario de tercera instancia. - Legalícese el papel deficiente y devuélvanse.- f.) L eoncio G. Patiño. - (v. s.). - Benjamín Terán C. - Camilo O. Andrade (v. s.) Julio T. Torres (v. s.) Alfonso M. Mora". (Gaceta Judicial, serie 6a. N9 11, pg. 279).

El Art. 1116 del Código de Enjuiciamiento Civil (1120 del Código de Procedimiento Civil) dispone que en todo asunto judiC<ia•l que interese a menores será oído e intervendrá como parte el Ministerio Fiscal. La causa a que este fallo se refiere versa sobre un asunto judicial que interesa a un menor; en consecuencia, debía intervenir como parte y ser oído el Ministerio Fiscal . El Art. 375 del mismo Código (377 del de Procedimiento Civil) dispone que el juez declarará la nulidad, aunque las partes no hubieren interpuesto este recurso, ni hubieren alegado la omisión, cuando se trate, entre otras, de la legitimidad de personería (solemmdad oomún a todos los juicios e instancitas), siempre que la omisión pueda influir en la decisión de la causa. En el presente caso, si bien se ha omitido la solemnidad de legitimidad de personería, por no haberse contado en segunda instanda con el Ministerio Público, esta omisión no ha: influido ni podía influir en ~a decisión de la causa, porque la Corte Superior, de acuerdo con el Art. 833 del Código de Procedimiento Civil, debe

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resoJver sólo por los méritos de lo actuado. como bien establece 1a Corte Suprema.

380.-EN CIERTOS CASOS, EL ANULAR LA CAUSA PORQUE NO .HA INTERVENIDO EL MINISTERIO FISCAL, OCASIONARlA AL P UPILO PERJUICIOS GRAVES E IRREPARABLES, DESNATURALIZANDO ASI LA RAZON DE SER DE LA INSTITUCJON, CUYO OBJETO ES MAS BIEN FAVORECER AL PUPILO "Quito, a 19 de Julio de 1943; a las cuatro p. m . .,.... Vistos: Juan Avila, designado curador especial del menor adulto Manuel Gonzalo Cruz, demanda, en representación de éste a Inocencia Carrión, el pago de las indemnizaciones detalladas en dicha demanda y a las que asegura tiene derecho su pupilo por el accidente de trabajo que ocasionó la muerte a sus padres José Cruz y Mercedes Apwlte, mientras realizaban su labor, el primero taladrando la roca, y la segunda recogiendo piedra laja para formar lo que se denomina ripio, ambos como trabajadores de la demandada en una cantera que ella posee en esta ciudad. La Segunda Sala de la Corte Superior de Quito, reformando la sentencia de primera instancia, ha expedido el fallo respectivo del que ha interpuesto el actor el recurso de tercera instancia, para resolver el cual se considera: 19 Si bien es cierto que los curadores para pleito o ad litem son dados por la judicatura que conoce del pleito, según lo estatuye el inciso 29 del Art. 483 del Código Civil, de los mismos términos en que está concebida esa disposición legal se deduce que debe existir ya la controversia y que sólo entonces, el juez que conoce de ella es el competente para designar el curador ad-litem para la parte que lo necesite. Mas, si se trata, como en el presente caso, de proceder a la designación previa de un curador especial, que es lo que pidió el menor Manuel Gonzalo Cruz, para que le represente en la reclamación de las indemnizaciones por el accidente de trabajo a que la actora se contrae, pudo solicitar la designación ante un juez ordinario, puesto que no existía aún ningún pleito ni, por lo mismo, judicatura que conociera de él. En consecuencia, es legal la intervención de Juan Avila en el

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presente litigio como curador especial de Manuel Gonzalo Cruz a virtud del discernimiento otorgado por el Juez 49 Provincial del Pichincha. Y siendo, además, la curaduría como un mandato establecido por la ley, al haber el menor ratificado los actos de su curador especial otorgándole el poder que consta en autos cuando ::.qué! llegó a su mayor edad, se han cumplido los requisitos exigidos por el Art. 389 del Código de Procedimiento Civil; y por consiguiente el proceso no adolece de nulidad por ilegitimidad de personería del curador, siendo de anotarse, por otra parte, que tal ilegitimidad ni ha sido alegada en este litigio, ni ha influido ni pod.í a infltúr en la decisión de la causa. 29 Tampoco hay nulidad alegada por Inocencia Carrión en esta instancia, pues si el Art. 1116 del Código de Procedimiento Civil establece que en todo asunto judicial que interese a menores o a oh·as personas sujetas a tutela o curaduría, será oído e intervendrá como parte el ministerio fiscal, la falta de esta intervención, en el asunto de que se trata, no ha influido ni podia influir en la decisión del juicio, por los motivos apuntados en el considerando anterior; y por el contrario si tal omisión produjera la nulidad, ocasionaría al pupilo perjuicios graves e irreparables, desnaturalizando así la razón de ser de la institución cuyo objeto es más bien favorecer al pupilo, no pudiendo, en el caso concreto, prevalecer la ficción sobre la realidad y contradecirla. 39 En lo principal, hay que tener en cuenta que la sentencia de segunda instancia, en la parte en que condena a Inocencia Carríón al pago de la indemnización declarada en su contra en la sentencia de primera instancia, por la muerte de Mercedes Apunte, madre de Manuel Gonzalo Cruz, se ejecutorió para la demandada que no interpuso el recurso de tercera instancia de dicha sentencia, siendo el recurrente sólo el actor. 49 Inocencia Carrión, al contestar la demanda, se excepcionó en el sentido de que el accidente que ha dado origen a las indemnizaciones reclamadas, sobrevino por culpa exclusiva del mismo padre del actor; y tal e.x cepción se halla comprobada en lo que a la muerte de José Cruz se refiere, pues de las declaraciones de los testigos presenciales, algunos de los cuales fueron presentados por el propio demandante, aparece que, conociendo el peligro que entrañaba el trabajo en la roca que José Cruz rompía, le prohibió la demandada que continuara realizándolo en ese sitio; pero el trabajador la desobedeció y el día del accidente, por la mañana, y en ausencia de la

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Carrión, inició de nuevo su labor en el mismo lugar del peli-gro y no la suspendió, por mucho que algunos de los testigos, al ver que se desprendian ya fragmentos de la peña, le reiteraron la advertencia y la insinuación de que se retire, sin lograr convencerle, hasta que el derrumbamiento se produjo sepultando a José Cruz y su mujer. Esta actitud del primero r evela claramente que existió, no la confianza que inspira el ejercicio habitual del trabajo a que se dedicaba el obrero, sino culp a exclusiva, inexcusable y grave de su parte que exime de responsabilidad al patrono, según lo dispone el numeral 19 del Art. 294 del Código del Trabajo. 59 La tacha de los testigos de la demandada no es legal porque aun cuando ellos mismos declaran que son trabajadores en la cantera de la Carrión, no es suficiente esta sola circunstancia para deducir que su testimonio no es imparci::tl, pues, no son criados, dependientes ni paniaguados de ella. 69 Nada se ha justificado con respecto al costo de los funerales de las víctimas del accidente, por lo que no procede tampoco esta parte de la demanda. Por todo lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República y por a utoridad de la Ley, se confirma la sentencia venida en grado. Con costas. En cuarenta sucres se fija el honorario del defensor de la demandada en esta instancia. Legalizado el papel, devuélvanse. - f.) A. A. Bayas. - José María Suárez M. - J. Palacios (v. s.) M. C. de Vaca. - A . N. Veintimilla". (Gaceta Judicial, serie 6a., N9 12, pg. 438).

Del contenido de este fallo, con el que estamos absolutamente de acuerdo, se desprende: 19-Q ue el curador ad litem, a que se refieren el Art. 529 del Código Civil y el 805 del Código de Procedimiento Civil, se ha de nombrar por la judicatura que conoce en el pleito, si ya existe pleito; o previamente al pleito, cuando aún no se ha iniciado, precisamente para iniciarlo, para proponer la demanda correspondiente, Pudiéramos considerar estos casos: a) .-El menor como actor: 1) .-Si el que no tiene representante legal necesita proponer una demanda, debe pedir al juez competente que le provea de curador ad Iitem para que la proponga. 2) .-No sería lógico ni razonable que el menor propusier a la demanda y en ella pidiera el nombramiento de curador ad litem.

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El juez -o el curador pudieran estimar que no conviene al menor proponer la demanda, o que no debe proponérsela en la forma planteada por el menor. De aceptarse que el menor pudiera presentar la demanda, el curador ad litem pudiera: 1) hacer suya la demanda; o, 2) cambiarla o reformarla, según estimara conveniente para la defensa de los derechos a que ·la demanda se refi<era, o no insistir en esa demanda. b) .-El menor como demandado: 1) .-El actor debería presentar su demanda contra el menor que no tiene representante, y pedir al juez que provea al menor de curador ad litem que le represente en el juici-o. 2).- También sería del -caso que el actor, antes de proponer la d-emanda, pidiera al juez que nombre curador ad litcm del menor a quien quiere demandar. 29-Que el curad-or especial nombrado por el Juez Provincial, precisamente para que proponga la demanda a que este juicio se refie:re, representa legalmente al menor; y, por lo mismo, no existe ilegitimidad de personería de ese curador. 39-Que la intervención del Ministerio Fiscal tiene por ohjeto él!.Inparar, favorecer al menor; hacer que un representante de la sociedad defienda los derechos del menor; y 49-Que si la no intervención del Ministeri-o Fiscal ~w ha influído ni podía influi·r en la decisión de la causa, no se debe anular ~ juicio por esta omisión, porque la nulidad ocasionaría al menor graves y hasta irreparables perjuicios.

381.-EN EL JUICIO SOBRE LA GUARDA DE MENORES, LA INTERVENCION, COMO PARTE, DEL AGENTE FISCAL, REPRESENTANDO A LOS MENORES, ES ABSOLUTAMENTE NECESARIA, POR CONSTITUIR UN IlViPERATIVO LEGAL DEL CUAL NO PUEDE NI DEBE PRESCINDIRSE "Quito, a 11 de agosto de 1943; a las doce m. - Vistos: ............ ha demandado a ............ con el fin u objeto de que se declare preferente su derecho a la guarda legítima de sus hijas ilegítimas las menores ............ , aduciendo como fundamento el

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hecho de que las ha reconocido antes que ............, padre, también ilegítimo, de las mismas, y lo dispuesto en el Art. 40 del Decreto Supremo N9 94, de 21 de noviembre de 1935 que reforma el Código Civil, determinando la situación legal de Jo.< hijos nacidos fuera de matrimonio. En subsidio, demandó que se le confíe el cuidado personal de sus mencionadas hijas, apoyándose en lo prescrito en los Arts. 275 y 216 de dicho Cúdigo. El juez de primera instancia ha desechado tal demanda, declarando que la guarda legítima de aquellas menores le corresponde a su padre ilegítimo, el demandado, y ordenando "la cancelación de la guarda que se le ha discernido a la actora, madre ilegítima de las mismas menores". La Corte Superior de Guayaquil ha confirmado esta sentencia, de la que ha interpuesto la prenombrada demandante el recurso de tercera instancia. Para resolver lo que fuere legal y procedente al respecto, se considera: 19 El Art. 1116 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que "en todo asunto judicial que interese a menores o a otras personas sujetas a tutela o curaduría, debe ser oído e intervenir como parte el ministerio fiscal, con la obligación de cerciorarse de la necesidad o conveniencia del acto"; precepto que constituye una forma especial de la protección que el Estado, en cumplimiento de su función tutelar, otorga a los menores; 29 Tratándose en el presente caso de una demanda acerca de la guarda de menores, pues, la actora, su madre ilegítima, reclama para sí, exclusivámente, esa guarda, es evidente que a ellas, a las menores, respecto de cuya tuición va a resolverse, les interesa mucho más que a los padres que litigan, el resultado de la controversia, porque va a decidirse sobre su amparo y protección, sobre su misma suerte. Por lo mismo, la intervención, como parte, del Agente Fiscal, en el litigio, representando a las menores, era absolutamente necesaria, por constituir un imperativo legal del cual no podía ni debía prescindirs¿, sin que valga, en contrario, la afirmación de que no fué necesaria esa intervención, por cuanto las menores, "cuya guarda se disputa", han estado representadas por un curador legítimo, atento el Art. 1117 del Código últimamente citado, ya que dicha guarda es, precisamente, la materia de la actual controversia. 39 Fal tando, pues, en esta causa la intervención del ministerio fiscal, esto es de una de las partes, se ha omitido la tercera de las solemnidades sustanciales determinadas en el Art. 372 del sobredicho Código; omisión que, por haber influido en la decisión

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de la causa, afecta a la validez del proceso. Por lo expuesto y de acuerdo con lo prescrito en el Art. 375 del mismo Código, se declara la nulidad del presente proceso, mandando reponerlo al estado de citar la demanda a cualquiera de los agentes fiscales, a cargo del Juez Segundo P rovincial del Guayas, doctor ............ ............, desde la foja 6 del cuaderno de primera instancia hasta la 16 del de segunda instancia, y desde ésta en adelante a cargo de los señores Ministros de la Segunda Sala de la Corte Superior, doctores... Sin honorarios que fijar. Legalizado el papel, devuélvanse. f.) A. A. Bayas. - José María Suárez M. J . Palacios. - M. C. de Vaca. - A. N. Veintimilla". (Gaceta Judicial, 6a. serie, N9 12, p~. 467).

No cabe duda de que, en el presente caso: 1<>-Se trata de un asunto judicial que interesa a menores; 29-Que, en consecuencia, de acuerdo con el Art. 1120 del Código de Procedimiento Civil (1116 del Código de Enjuiciamiento Civil entonces vigente) debe ser oído e intervenir como parte el ministerio fiscal; 39-Que, como el juicio versa sobre a cuál de los padres corresponde la guarda de sus hijos menores de edad, no se puede concluir legalmente que dichos menores ·están representados, en este juicio, por un curador l·egítimo, y que, por consiguiente, no debe ser oído ni intervenir como parte -e l ministerio fiscal sino cuando el juez, por estimarlo conveniente, ordenara dicha intervención, lo que no ha sucedido en este caso; 4<>- Que, como no se ha contado con el ministerio fiscal, en ningún momento del juicio, esta omisión ha influído en la decisión de la causa; y 59-Que, por lo mismo, de acuerdo con lo que dispone el Art. 1120 del Código de Procedimiento Civil, ·existe ilegitimidad de personería; y, en consecuencia, el proceso es nulo.

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382.-NO ES NECESARIA LA INTERVENCION DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION, NI DEBE SER DEMANDADO CUANDO UNA COMPAAIA CONTRATISTA CON EL ESTADO CELEBRA UN SUB-CONTRATO CON PERSONA PARTICULAR "Quito, a 26 de abril de 1944; las once de la mañana. Vistos: - Atentos los artículos 316 y 317 del Código del Trabajo y 1117 del de Procedimiento Civil, no es necesar ia la audiencia fiscal en la reclamación de la madre ilegítima de las menores Ana María y Dora Marcelina Cabrera para que el patrón del padre de éstas, José Ignacio Zamora, les indemnice por la muerte del referido padre Hermógenes Cabrera causada por accidente de trabajo. No es, en consecuencia, procedente el recurso de nulidad interpuesto. - En lo principal, para resolver, se considera: - 19 Que, puesto que el demandado fué declarado rebelde porque no concurrió a la audiencia de conciliación, la cual debe principiar por la contestación de aquél, no hay excepción alguna que pueda tomarse en cuenta; 29 Que, en consecuencia, la actora estuvo obligada a probar los hechos que afirmó en su demanda, que son: que Cabre ra fué trabajador del demandado; que el accidente que le causó la muerte ocurrió en el trabajo; que ganaba tres sucres diarios y que trabajó cinco años; 39 que, todo lo anterior está plenamente justificado, pues las pruebas del demandado no han tendido a otro fin que el de establecer que el accidente se produjo por culpa del trabajador; 49 Que, aún en el caso de que apareciera evidente que el accidente se produjo a consecuencia de los saltos que jugando daba Cabrera, no ha incurrido en la culpa grave de que habla el Art. 294 del Código de Trabajo; 59 Que, en efecto, la culpa grave en materias civiles, según el Art. 39 del Código Civil, equivale al dolo, y, consistiendo el dolo, según el mismo artículo, en la intención positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de otro, no cabe ni suponer que Cabrera hub iera tenido la intención positiva de matarse con el objeto de irrogar injuria a los bienes de José Ignacio Zamora. - Por todo lo cual y por los fundamentes pertinentes de la Corte Superior, que se estiman legales, se confirma, con costas, la sentencia recurrida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. - En treinta sucres se fija

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el honorario de los defensores del demandante. - Legalícese el papel deficiente y devuélvanse. - f.) Julio T. Torres. - Benjamín Terán C. - Camilo O. Andrade. - Leoncio G. Patiño. Alfonso M. Mora". - (Gaceta Judicial, serie 6a., N9 14, pg. 797) .

Este fallo es inobjetable, por las siguientes razones: 1a.-La actora, madre ilegítima de los menores cuyo padre murió en un accidente de trabajo, es la representante legal de los menores en este juicio, porque el Art. 317 del Código del Trabajo dispone que: "La madre ilegítima o calificada como tal según la atribución señalada en el artículo anterior -aunque fuere menor de edadtendrá la representación de sus hijos para los efectos señalados en este Título, sin que sea menester que se le haya nombrado guardadora de los mismos y aun cuando hubiere otro guardador". Lo es también de acuerdo con €'1 Art. 35 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que: "El hijo ilegítimo menor de edad, será representado por el padre. A falta de éste .Je representará la madre". 2a.-IDl Art. 1117 del Código e ntonces vigente (1121 del que rige) dispone que "no es necesaria la intervención del ministerio fiscal en d procedimiento voluntario o contencioso en que el padre o la madre representen a los hijos".

383.-EXCEPCION A LA REGLA DE LA INTERVENCION DEL MINISTERIO FISCAL Mientras el in-ciso primero del Art. 1120 del Código de Procedimiento Civil establ<ece la regla, el Art. 1121, que se dictó en octubre de 1921, constituye la excepción: la ley cree que si el menor está representado por alguno de sus padres no es necesaria la intervención del Ministerio Fiscal porque es de suponer que el represenbante pondrá todo •e l interés y la mayor preocupación en la defensa de los derechos del hijo; y que, por tanto, este interés, esta preocupación hacen innecesarios el amparo, el control del Ministerio Fiscal. Lo mismo decimos para el caso de que el menor esté representado por un curador legítimo, ya que, de acuerdo con el Art. 142

403 del Código CivH, los llamados a esta curaduría son: en primer lugar, el padr·e del menor; en segundo lugar, la madre; en tercer lugar, los demás ascendientes de uno y otro sexo; y, en cuarto lugar, los hermanos varones del pupilo y los hermanos varones de los ascendientes del pupilo; o sea, personas vinculadas por la sangre con el menor, y que, por lo mismo, deben protegerle eficazmente. Respecto del hijo ilegítimo, dicha curaduría corresponde al padre o madre que primero le haya reconocido; y si ambos le han reconocido a un tiempo, al padre, según el Art. 404 del Código Civil. Es de presumir que si se ha constituído curador testamentario, éste tiene que ser persona de suma confianza para el causante, pe·r sona que haya demostrado preocup ación por el menor, razón por la cual se le ha designado tal curador; y que, por lo mismo, también en este caso no hace falta la intervención del Ministerio Fiscal. Sin embargo, aun en el caso en que intervenga un curador legítimo o testamentario, si el juez, por circunstancias especiales, creyere conveniente que intervenga dicho Ministerio, d'isponcká esa intervención.

384.-0POSICION DE INTERESES ENTRE EL REPRESENTANTE Y EL REPRESENTADO La oposición es la disposición de algunas cosas, de modo que estén unas enfrente de otras; es la contrariedad o repugnancia de una cosa con otra; es la contradicción o resistencia a lo que uno hace o dice. Si entre los inter·eses del menor y los de su repr.esentante existe ·c ontrariedad, contradicción, resistencia, es decir, oposidón, por la naturaleza del asunto a que el juicio se refi.ere, es justo, necesario y conveniente que cese la representación del padre, madre, marido o guardador. P or esto mismo se justifica el contenido del inciso 2<.> del Art. 1121.

P ara armonizar las instituciones y sus efectos, en la última edición del C ódigo de P rocedimiento Civil, esta imposibilidad de representación se hizo extensiva al adoptante respecto del adoptado. 143

385.-SI LOS DERECHOS DEL CURADOR GENERAL SE HALLAN EN OPOSICION CON LOS DEL PUPILO, DEBE DARSE A ESTE UN CURADOR AD-LITEM "Segunda instancia.-Quito, julio 14 de 1888, las dos. Vistos: Dos son las resoluciones expedidas en el auto de fojas 238 vuelta, del cual se ha apelado; y son la una declarando al doctor Miguel Lugo representante legal de Julia Chiriboga, como curador ad litem de ésta, y la otra previniendo que la suspensión del juicio de partición se sustancie como incidente de dicho juicio, y no como demanda discutible en juicio ordinario. Cuanto a lo primero se observa que, aunque hubiera estado nombrada la madre de Julia Chiriboga curadora interina de ésta, a quien se había declarado en interdicción provisional por causa de demencia, no habría obstado tal nombramiento a que se dé a la expresada Chiriboga un curador ad litem, como en efecto se le dió en el auto de fojas 175 vuelta, para que le representara en los juicios de inventario y partición, designando para tal cargo al citado doctor Lugo; porque los derechos de la madre en su calidad de viuda del testador Pacífico Chiriboga, están en oposición con los de la citada hija suya. Y como para ejercer este cargo, bastan, según el Art. 999 del Código de Enjuiciamientos Civiles, el nombramiento y aceptación jurada del nombrado, circun.s tancias que concurren en el doctor Lugo, según lo comprueba el acta de fojas 176, es indudable la personería legítima de este curador para gestionar, en los dos expresados juicios, representando a su pupila que continúa en interdicción. En lo concerniente a la segunda resolución, hay que traer a la cuenta: que, atentos los artículos 896 y 897 del Código citado, sólo en los casos de oponerse en el todo a la división, alegando falta o falsedad del instrumento en que se apoyan los que la solicitan, se debe sustanciar tal oposición en juicio ordinario. De consiguiente, sólo cuando se pide suspensión de la división, como la pidió Pablo Chiriboga en su escrito de fojas 228, sin alegar falsedad, ni falta del testamento en cuya virtud se han practicado los inventarios y se ha iniciado el de partición de los bienes de la testamentaría del finado Pacífico Chiriboga, es incuestionable que tal suspensión debe sustanciarse como incidente; y que el inferior ha procedido con notorio acierto al haber así ordenado en la parte segunda del predicho auto, ma-

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teria de la apelación. En consecuencia, se lo confirma con costas. Devuélvanse. - f .) Muñoz". Tercera instancia.-"Quito, octubre 22 de 1888, la una y media p. m. - Vistos: - El auto recurrido se halla arreglado a la Ley y a los méritos del proceso. Por tanto, se confirma con costas dicho auto. Devuélvanse. - f.) Nieto. - Rivadeneira. - Herrera". - (Gaceta Judicial, serie 2a., N'? 81, pg. 645).

Como se ve de este fallo relativamente antiguo, la jurisprudencia, de acuerdo con los principios jurídicos, resolvió que, en caso de oposición de intereses -entre el padre y el hijo, aquél no podía representar a éste. En el fallQ de primera instancia, se ·establece que se nombró curador ad litem de una persona a quien se declaró en interdicción provisional por causa de demencia, "en consideración a que esta persona nQ podía ser representada PQr su madre, puesto que sus derechos, •e n la testamentaría de su finado esposo, podían ser opuestos a los de aquélla". Sólo en octubre de 1921 se estableció :expresamente este principio en la l-ey. El Art. 25 de las reformas de 7 de ese mes d~ce: "Después del Art. 1079, pónganse los siguientes: "Art... En los juicios voluntarios o contenciosos en que el padre o la madre representen a los hijos de familia, no es necesaria la intervención del defensor. Esa repvesentación no cabe cuando, por la naturaleza del asunto, haya entre el padre o madre y los hijos oposición de intereses". Como ya hemos visto, el inciso 1Q, parte fina:l, del Art. 1121 del Código de Procedimiento Civil mantiene ese principio, en esta forma: "El padre, la madre, ·el marido o el guardador no pueden representar al hijo, a la mujer o al pupilo, ni el adoptante al adoptado, cuando por la naturaleza del asunto, hay oposición de intereses entre el representante y el representado".

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386.-NO CABE QUE LA REPRESENTACION CONFERIDA POR LA PATRIA POTESTAD SE EJERZA POR EL PADRE QUE TIENE INTERESES OPUESTOS A LOS DE LOS HIJOS, AUNQUE NO EXISTA, POR EL MOMENTO, CONTROVERSIA JUDICIAL ALGUNA "Quito, setiembre 16 de 1915, a las dos de la tarde. Vistos: - En las causas en que intervienen, por derechos recíprocos, los padres y los hijos de familia, todos son parte en el juicio, unos contra otros, respecto de lo que a cada cual le corresponde según la ley; y, por consiguiente, no cabe que la representación conferida por la patria potestad, se ejerza, en esos casos, por los padres que tienen intereses opuestos a los de sus hijos, por mucho que no exista, por el momento, controversia alguna judicial. Así, dado el interés de N. Reinaldo Izurieta, cónyuge sobreviviente de Ana Chiriboga, en lo tocante a la liquidación y distribución de los bienes en que consiste la herencia dejada por ella, sus hijos menores debieron y deben ser representados por un curador ad litem, no por Izurieta, cuyos intereses son opuestos a los de aquéllos. Se ha faltado, pues, a la segunda solemnidad sustanc.i al del Art. 413 del Código de enjuiciamiento en lo civil; y, por esto, declarada la nulidad del proceso, se dispone que vuelva al estado inmediato anterior al auto de fojas 2-3, en que debió nombrarse el expresado curador, como aún lo solicitó, legalmente, Augusto J. Izurieta. Las costas, tomando en cuenta el Art. 411 del propio Código, son, respectivamente, de cargo del asesor doctor Arteta García y de los Ministros que han dictado el auto recurrido. Legalizado este papel, devuélvanse. - Pino. - Cárdenas. - Cueva. Andrade Marín. - Escudero. Quito, octubre 8 de 1915, a las dos de la tarde. - Vistos: - Lo expuesto por el doctor Arteta García no desvirtúa la legalidad del auto de fojas 54-55. Deniégase la revocación .. f.) Pino. - Cá1·denas. - Cueva. - Andrade Marín. - Escudero". Voto Salvado. -"Quito, setiembre 16 de 1915, a las dos de la tarde. - Para que, jurídicamente, haya contraposición de intereses, es menester que ella aparezca de un modo concreto, es decir, que se ventilen derechos opuestos entre los interesados; y tal contraposición no existe en el juicio de inventarios, atenta su naturaleza y objeto, sino en el de partición, ya que en éste,

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y no en aquél, se ventilan los derechos contrapuestos de los herederos. No puede concebirse tampoco que, tratándose sólo del inventario, un simple curador ad litem tenga mayor interés en favor de los menores que el propio padre de ellos; y si bien pueden ocurrir algW1os casos de excepción, ello no destruye el principio del mayor interés del padre en favor de sus hijos, cuando en el juicio no se discuten derechos opuestos. No hay ejemplo de que la Corte Suprema hubiera anulado ningún proceso, por haber representado el padre a sus hijos menores, y no un curador ad litem, antes de la partición. Por tanto, es legítima la intervención d e N. Re inaldo Izurieta como representante legal de sus hijos menores en el juicio de inventarios de los bienes de la finada Ana Chiriboga, y, en consecuencia, válido el proceso. - Manuel B. Cueva. - Pino. - Cárdenas. - Andrade Marín. - Escudero". - (Gaceta Judicial, 3a. serie, N9 93, pg. 1981).

Hemos transcrito el voto salvado del Dr. Manuel B. Cueva, abogado talentoso y meritísimo profesor de Derecho Procesal Civil en nuestra Facultad, porque es la síntesÍ's de una corr1ente de opinión jurídica de entonces, que pudiera resumirse así: Ci·e rto que cuando hay oposición de intereses entre el padre y el hijo, éste no puede ser representado por aquél, pero •e s menester que esta ooniraposición aparezca de modo concreto; ella existe sólo cuando se v.entHan derechos opuestos entre los intere sados. Se ventilan derechos de esta naturaleza en el juicio de partición de los brenes dejados por uno de los padres, pero no en el juicio de inventario, atentas la natural·e za y el objeto de éste y de aquél. Valiosa, respetable es esta opinión, pero más convincente, firme y de acuerdo con los principios jurídicos es la que establece que aun en el juicio de inventario es posible y apar·e ce de modo concreto la oposición de intereses entre el padre y los hijos; que ya hay derechos opuestos entre los interesados, o sea, entre el cónyuge sobreviviente y •los hijos. Por esto, como ya vimos, la reforma legislativa de 7 de octubre de 1921 resolvió esta controversia en los siguientes términos: Ni en los juicios voluntarios, ni en los contenciosos, cabe que el padre o la madre represente11. a los hijos de familia , cuando por la naturaleza del asunto, haya entre el padre o mad1:1e y los hijos oposición de intereses.

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Ya vimos también como se ha ampliado el precepto, en el Art. 1121 del Código de Procedimiento Civil. 387.-DESDE QUE SE HACE OSTENSIBLE LA OPOSICION DE INTERESES ENTRE EL P ADRE Y LOS HIJOS A QUIENES REPRESENTA DEBE DARSE A ESTOS UN CURADOR AD LITEM "Quito, octubre 28 de 1926, a las once y media del día. Vistos: - Luis Gonzalo Bucheli demandó la partición del fundo "Quillán- Alemania", y pidió que se citara a los condueños Tito Sergio, Absalón Segismundo y Fausta Eva Avalos Moya, quienes, por ser menores de edad, debían ser representados por su padre legítimo Rafael Avalos Barreno; y éste, en oposición a la demanda, alegó, como uno de los motivos, que el expresado fundo estaba sujeto al gravamen de usufructo, gravamen que, según su confesión posterior, le correspondía como usufructurario. Desde entonces se hizo ostensible la oposición de intereses entre los derechos del padre usufructuario y los de sus hijos a quienes correspondía, según se dijo, la nuda propiedad, ya que Rafael Avalos alegaba el derecho real que le correspondía exclusivamente en oposición a un derecho que tenía por antecedente el de propiedad de sus hijos por el fundo "Quillán- Alemania"; y en virtud de tal oposición de intereses, no correspondía a Rafael Avalos representar a sus hijos en el juicio, pues a los menores debió dárseles un curador ad litem que interviniese en su representación, como lo prescribe el articulo 25 de la Ley reformatoria al código de enjuiciamientos civiles, sancionado el 10 de octubre de 1921. Como todas las diligencias del juicio se han practicado con la intervención tan sólo de Rafael A valos, pues no se dió a los menores el curador que debiera representarles, es evidente que se ha incurrido en la ilegitimidad de personería que causa la nulidad del juicio, e incumbe al juez declararla aún de oficio según lo prescribe el artículo 407 del Código de enjuiciamientos civiles. Por lo expuesto, se declara la nulidad del proceso hasta el estado de fojas 4, debiendo el juez inferior designar el curador

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ad litem que, notificado con la demanda, debe representar a los menores en el juicio de partición promovido por Luis Gonzalo Bucheli. Las costas de la reposición son de cargo del asesor doctor Torres, desde fojas 23 vuelta hasta 30 inclusive, y todas las posteriores de los Ministros de la Corte Superior, doctores Chaves, Albán y Vela; costas que se pagarán teniendo en cuenta lo prescrito en el Art. 419 del Código citado. Devuélvanse, después de legalizado este papel. - f.) Peñaherrera. - Ayora. Escudero. - Román. - Páez". - (Gaceta Judicial, serie 4a., N9 236, pg. 1892).

De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, cualquiera de los herederos o de los condóminos de una cosa común tiene derecho a pedir que se proceda al juicio de partición, a no ser que los interesados hubiesen estipulado indivisión según lo dispuesto en el Código Civil Este juicio, en consecuencia, tiene que proponerse contra los demás herederos o condóminos de la cosa común. El1 actor debe, por lo mismo, investigar y determinar legalmente, quiénes son esoo demás herederos o condóminos. Al hacer esta investigación, el actor debió conocer que el inmueble cuya partición demandaba pertenecía a los menores demandados, en <:uanto a la nuda propiedad; y al padre de dichos menores, en cuanto al usufructo. Clara es la oposición de intereses entre los hijos -nudos propi,e tarios- y el padre usufructuario del mismo inmueble. Por tanto, el mismo actor debió reconocer que los menores no podían estar representados por el padre, por la oposición de intereses entre éste y aquéllos, y pedir que a los menores se les dé curador ad-litem. El actor no lo pidió; el juez no lo nombró; el padre reclamó de esta irregularidad; sin embargo, el juicio siguió con la intervención del padre como representante legal de los menores. Hubo, pues, ilegitimidad de personería, y ésta causó la nulidad del juicio, como resolvió la Corte Suprema. Es de observar que este Tribunal estima que la sola alegación del padre, de que él era usufructuario del inmueble cuya partición se demandó, y sus hijos los nudos propietarios del mismo bien, hizo ostensible la oposición de intereses entre el padre y los hijos, y necesario el proveer de curador ad-litem a los menores demandados.

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388.-INTERVENCION DEL TRIBUNAL DE MENORES En la última edición del Código de Procedimiento Civil se agregó al Art. 1120, como inciso 2Q, el Art. 42, letra f), del COdligo de Menores, que dice: "Son atribuciones de los Tribunales de Menores: f) Intervenir, por medio de su Presidente, en los asuntos judiciales que interesen a menor~s; para este efecto, los jueces ordinarios mandarán oír al Tribunal de Menores, sin cuyo dictamen no podrán tramitru·se las mencionadas diligencias".

389.-DEFICIENCIA DE ESTA INTERVENCION Como ya adv.e rtimos, muy poco se pr~ocupan los Ag~ntes Fisca•les y el Pr~idente del Tribunal de Menores, d~ cwnplir con la obligación de "cerciorarse de la n~c.esidad o conveniencia del acto". Esta falta de pr~ocupación provi~ne: 1Q_~ la escasa remuneración asignada al Presid~nte del Tribunal de Menores, así como a los demás vocales del tr'ibunal; 2Q-De que, por esta razón, los vocales del tribunal no trabajan sino poquísimas horas al día; 39-De que esta falta de trabajo hace que los asuntos sometidos a conocimiento del tribunal se aumenten diariamente, hasta ll~gar a tener varios miles de causas en trámite, en algunas provincias; lo que produce la demora consiguiente en 1a resolución; y 4Q-De que es imposible que en provincias como Pichincha, Guayas, Azuay, Manabí y Loja, por ejemplo, haya un solo tribunal, si se ti·ene en cuenta la crecida población de las mismas y el crecido número de casos sometidos a la jurisdicci:ón de los tribunales de menores.

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390.-CUANDO LOS INCAPACES PUEDEN COMPARECER EN JUICIO POR SI MISMOS, ¿PUEDEN HACERLO POR MEDIO DE SU REPRESENTANTE LEGAL? Cuando la mujer, o .el hijo, o el incapaz puede comparecer en juicio por sí mismo ¿puede ser vepresentado por el marido, el padre, o el guardador, respectivamente? Sí puede, pero sólo en los casos en que haya autorización expresa para 'e sta representación, o en aquellos en que se presuma la autorización. En los demás, no cabe la repvesentación; pues, se estima que, precisamente para evitarla, se concedió a dichos incapaces la capacidad de comparecer en juicio por sí solos.

391.-INTERVENCION DEL CURADOR ADJUNTO, CUANDO EXISTE EL PADRE Si el hijo tiene curador adjunto, su repr-esentante legal para los asuntos de la curaduría será el ·Curador; y para todo lo demás, el padre, ya que, como vimos, el Art. 426 del Código Civil dispone que: "Toca al t utor o curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan y que puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones".

También el Art. 527 dispone que: "Los curadores adjuntos tienen sobre los bienes que se pongan a su cargo las mismas facultades administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los curadores de bienes. En este caso no tendrán más facultades que las de curadores de bienes".

Asimismo el Art. 528 dispone que: "Los curadores adjuntos son independientes de los respectivos padres, maridos o guardadores".

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392.-INTERVENCION DEL CURADOR ADJUNTO CUANDO EXISTE CURADOR GENERAL Por las mismas razones llegamos también a la misma conclusión que en el caso anterior, en el de que un incapaz tenga cu~ rador general y curador adjunto. La r·epresentación, en todos los asuntos relacionados con la curaduría adjunta, corresponde al curador adjunto.

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TERCERA EXCEPCION: C) LAS PERSONAS JURIDICAS 393.-GENERALIDADES El Art. 34 del Código de Procedimiento Civil dispone que: "No pueden comparecer en juicio como actores ni como demandados: 3<?.-Las corporaciones y las personas jurídicas, a no ser por' medio de su representante legal".

El Art. 580 del Código Civil dice: "Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter".

De cómo comienza el numeral 3<> del Art. 34 del Código de Procedimiento Civil pudiera colegirse que las corporaciones no son personas jurídicas, puesto que las contrapone a éstas; lo que no es así, como acabamos de ver en el Código Civil. El Art. 33 de este cuerpo de leyes dispone que: "Son representantes legales de las personas jurídicas los designados en el Art. 586";

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Y éste dispone que: "Las corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley o las ordenanzas respectivas, o a falta de una y otras, un acuerdo de la corporación han conferido este carácter".

De acuerdo -con ·el Art. 598, se aplica a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que olas administran lo dispuesto en el Art. 586. Las personas jurídicas son: 1) de derecho públko; y 2) de derecho privado; y éstas: a) civiles; y b) comerciales.

394.-PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PUBLICO El Art. 192 de la Constitución Política de la República dispone que: "No se reconocen otras instituciones de derecho público que el fisco, los consejos provinciales, las municipalidades y los establecimientos costeados por el Estado".

El Art. 582, inciso 2<>, del Código Civil dispone que: "Tampoco se entienden las disposiciones del Título .XXXIT del Libro I, a las corporaciones o fundaciones de derecho público como la nación, el fisco, las municipalidades y los estab lecimientos que se costean con fondos del Erario. Estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales".

395.-LA IGLESIA Y LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS NO SON ORGANISMOS DEL ESTADO Así -lo ha resuelto nuestro Tribunal Supremo, como consta del fallo dictado en el juicio propuesto por la Comunidad Mercedaria de Quito contra el Fisco, por pago de pensiones de congrua sustentación: sigu~ente

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"Quito, a 28 de marzo de 1941, las once a. m. - Vistos: Demandado el fisco por el mandatario del Convento Máximo de la Merced, Dr. Reinaldo Cueva García, p ara que le pague la cantidad de treinta y tres mil setecientos veinte sucres, a que ascienden las pensiones d e congrua sustentación en los años 1916, 1917, 1918 y 1919, el Procurador General de la Nación, luego de resueltas las excepciones dilatorias, opuso las perentorias de fojas 35... para resolver la controversia se considera 19 Que las personas ficticias, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representadas judicial y extrajudicialmente, no principian su vida jurídica por sólo la asociación de los individuos que las componen, sino que requieren, o una ley especial que las establezca, o la aprobación por el Presidente de la República de los Estatutos formados por ellas mismas, conforme a los Arts. 535 y 537 del Código Civil; 29 Que hasta el año de 1906, en que se puso en vigencia la Constitución de la República, expedida por la Asamblea Nacional de 1906 a 1907, la legislación ecua toriana consideró como funciones d el Estado las de la Iglesia y las comunidades religiosas, razón por la cual, reconociéndolas como corporaciones o fundaciones de derecho público, el inciso 29 del Art. 536 del mismo Código Civil advertía que están sometidas a leyes especiales, leyes que, naturalmente, se entendían incorporadas a la legislación ecuatoriana a igual de lo que ocurría entonces con las relativas al matrimonio, y que, naturalmente, también, dejaron de formar parte de ésta desde la vigencia de dicha Constitución y del matrimonio civil, respectivamente; 39 Que, por ser esencialmente diversos los fines del Estado y los de la Iglesia, no puede ser ésta organismo de aquél, y, consecuentemente con ello, la preindicada Constitución suprimió a la Iglesia y a las comunidades religiosas del número de los organismos del Estado. 49 Que, no siendo las referidas comunidades organismos del Estado, no sólo perdieron su carácter de personas jurídicas de derecho público sino toda existencia legal, ya que esta existencia la debían únicamente a la ley, y fué la misma la que decretó su muerte, su fin, su aniquilamiento; 59 Que confirma el considerando anterior el decreto Supremo N9 121 de diciembre de 1935, interpretativo del Art. 536 del nombrado Código Civil y en el que se exige la observancia del Art. 537 para constituir la personalidad jurídica; 69 Que no se ha justificado que la Comunidad de la Merced hubiese obtenido 1a aprobación de sus

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estatutos a la época del derecho demandado ... f.) Leoncio G. Patiño. - Benjamín Terán - Julio T. Torres. - Alfonso M. Mora. - (v. s.) Camilo O. Andrade. - (v. s.) , (Gaceta Judicial, 6a. serie,. N9 7, pg. 603).

El Art. 536 del Código Civil disponía: "Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones de este título; sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, pO'l' otros títulos de este Código y por el Código de Comercio. Tampoco se extienden las disposiciones de este Título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como la Nación, e'l. fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos del erario. Estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales". Es inobjetable la ·conclusión del fallo, de que, por el contenido y el sistema de la Constitución Política de 1906, desde que ella entró en vigencia, las comunidades religiosas dejaron de ser organismos del Estado. Para ratificar ese cr1t·erio de la Constitución de 1906, la Constitución Política de 1929, claramente dispuso: "Art. 155.- No se reconocen otras instituciones de Derecho Público que el Fisco, los Consejos Provinciales, las Municipalidades y los establecimientos costeados por el Estado". El decreto supremo N9 212, de 21 de julio de 1937, claramente ratifica ia situación de esas comunidades, cuando dice: "Considerando: Que las entidades eclesiásticas necesitan que se determine la forma de sus aotividades jurídico-civiles, una vez que no subsisten las disposiciones que les reconocían la calidad de personas de derecho público". Y determina el procedimient'O que las entidades eclesiásticas han de seguir para adquirir la calidad de personas jurídicas. Por todo .esto, el inciso 29 del referido Art. 536 del Código Civil, que hoy es 582, dice: "Tampoco se extienden las disposiciones de este Título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como la Nación, el Fisco, las Municipalidades y los establecimi·e ntos que se costean con fondos del Erario. Estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales". 156

396.-REPRESENTACION LEGAL DE ALGUNAS PERSONAS DE DERECHO PUBLICO 1).-El Fisco, La Nación, el Estado y sus Instituciones Estas entidades, según la ley de patrocinio del Estado, están representadas por el Procurador General de la N ación, como se desprende de los sigu~entes artículos de dicha Ley: "14.-La representación, defensa y asistencia en JUICIO del Estado o de sus instituciones será ejercida por el Procurador General de la Nación, ya directamente, o ya mediante procuración a uno de los abogados de la Procuraduría o a uno de los señores Ministros o Agentes Fiscales. 15.-La representación y defensa en juicio a cargo del Procurador General de la Nación, no menoscaba ni deroga las atribuciones y deberes que corresponden a los Ministros y Agentes Fiscales o a otros funcionarios para ejercer las acciones o defensas judiciales prescritas en las leyes vigentes. 19.-Las demandas contr a el Estado o uno de sus organismos, provenientes de reclamaciones regladas por el Código del Trabajo, serán citadas al Procurador General de la Nación o a uno de los Agentes Fiscales de la respectiva provincia".

Como consta de esta última d isposición, para las acciones provenientes del trabajo, indistintamente, son representantes del Estado o de algunos de sus organismos, el Procurador General de la Nac'ión o el Agente Fiscal de la respectiva provincia.

2).-La Universidad El Art. 27 de la Ley de Educación Superior dispone que: "El Rector es el Jefe de la Universidad y su representante legal".

3).-El Municipio

Según el Art. 67 de la Ley de Régimen Municipal

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"Todo Concejo de cabecera de provincia elegirá obligatoriamente, de fuera de los miembros de la corporación, un Procurador Síndico, que será necesariamente abogado en ejercicio de la profesión".

Y según el Art. 68: "Corresponde al Procurador Síndico Municipal: 29. - Ejercer la personería de la Municipalidad, representándola, con el carácter de mandatario, ante cualquier autoridad judicial o extrajudicial, para reclamar o defender sus derechos. No podrá proponer juicio alguno, allanarse a la demanda ni aceptar conciliaciones sin previa autorización del Concejo".

4).-La Asistencia Pública La Ley de Asistencia Pública dispone: "Art. 21. - Compete a los Directores de Asistencia Pública, en su jurisdicción: e) La representación oficial y legal de la Institución". "Art. 44. - L as Juntas de Asistencia Pública tienen personería jurídica y los personeros judiciales de ellas tienen capacidad legal para intervenir, previa orden de la Junta respectiva, en todos los juicios que interesen a las Juntas de Asistencia Pública, para la defensa o seguridad de todos sus derechos o de los bienes administrados por ellas, constituyendo el nombramiento de personero, poder suficiente para comparecer en juicio. Los personeros podrán hacerse representar en los juicios por los Agentes Fiscales de la respectiva provincia o por apoderados especiales con la autorización de la respectiva Junta de Asistencia Pública".

5).-Los Consejos Provinciales Deberían tener disposiciones análogas en lo que a esta materia se r efiere, a las que rigen a los Concejos Municipales; pero no existe disposición al respecto. En consecuencia, el representante le-

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gal de ·esta:s entidades será el Procurador General de la N ación, de acuerdo con e'l Art. 14 de la Ley de Patrocinio del Estado.

397.-EN EL JUiiCIO POR PRESCRIPCION DEL PAGO DEL IMPUESTO A LA HERENCIA SE HA DE CONTAR CON EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION Y NO CON EL PROCURADOR DE SUCESIONES En el jutcio seguido por los herederos de Angela Prilmitiva Oarvo Maldonado contra el fis·co, para que declare prescrito el pago del impuesto a la herencia, se ha resuelto: "El Art. 29 de la ley que creó el cargo de Procurador General de la Nación ordena que toda demanda contra la Nación o el fisco ha de citarse en la forma legal a este funcionario, y el Art. 32 de la Ley de Impuestos a las Herencias, Legados y Donaciones, bajo el epígrafe "Actuaciones nulas", limita la intervención del Procurador de Sucesiones a la determinación de la masa de bienes y a la liquidación del impuesto. Esta disposición -especial para la recaudación de esta clase de impuestos- no distingue sobre si la omisión de la solemnidad sustancial ha influído o no en la decisión de la causa, bastando ella, la omisión, para la invalidez del proceso. Por consiguiente, habiéndose contado en el juicio para que se declare prescrita la acción del Fisco, para el cobro del impuesto a la herencia dejada por Angela Primitiva Carbo de Maldonado, con el Procurador de Sucesiones y no con el de la Nación, el proceso es nulo, y así se lo declara, ... " (Gaceta Judicial, serie 6a., N9 3, pg. 253).

El impuesto a las herencias pertenece al Fisco; en consecuencia, éste tiene >el derecho de cobrarlo y puede ej.ercitar la acción de pago correspondiente. Por esto, él. Art. 43 de la Ley de impuesto sobre las herencias, l~egados y donaciones, dispone que: "Pasados diez años de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condi'Ción o término respectivo, prescribirá la acdón del fisco aunque no se hub1eran presentado las denuncias requeridas".

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La demanda de prescripción de esta acción debía presentarse contra el titular de esa acción, contra aquél a quien pertenece el derecho respectivo, o sea, contra el fisco, que es, como ya dijimos, a quien corresponde ese impuesto. No debía proponérsela contra el Procurador de Sucesiones, no sólo por lo que dispone el Art. 32 de la referida ley, sino por lJ.o que acabamos de decir, que está confirmado por el Art. 36 de la misma ley, cuyo inciso 29 dispone que: "La intervención judicial del Procurador de Sucesiones se limita, en las sucesiones testadas o intestadas, a la determinación de la masa de bienes sobre la que debe recaer el impuesto y a la práctica de la liquidación del monto del impuesto. Por tanto, es extraña a las atribuciones del Procurador, toda ingerencia en los juicios concernientes a la partición de los bienes entre los asirgnatarios, y a otros juicios que no versen acerca de la pertenencia de bienes de la sucesión o acerca de gravámenes hipotecarios sobre los mismos". De lo expuesto se deduce que, de acuerdo con los Arts. 12, letra a), 14 y 17 de la Ley de Patrocinio del Estado, la demanda debió intentar se contra el F isco, el que debió estar representado por el Procurador General de la Nación, a quien debía citársele. La intervención del Procurador de Sucesiones es, pues, ilegítima. 398.-PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PRIVADO Las personas jurídicas de derecho privado serán representadas por la persona determinada en la escritura de constitución de la misma o en los estatutos correspondientes. 399.-SOCIEDADES CIVILES a) En cuanto a las sociedades civiles, en el Código Civil tenemos los siguientes artículos, que dicen relación a esta materia: "2076.- Sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común, con el fin de di-

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vidir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados. 2100.-El socio administrador debe ceñirse a los ténninos de su mandato; y en lo que éste callare, se entenderá que no le es permitido contraer, a nombre de la sociedad, otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones, que las comprendidas en el giro ordinario de ella. 2104.-No habiéndose conferido la administración a uno o más de los consocios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes, y sin perjuicio de las reglas que siguen: la.- Cualquiera socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan surtido efectos legales; 2a.-Cada socio podrá servirse, para su uso personal, de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros. 3a.-Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales; 4a.-Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad, sin el consentimiento de los otros. 2094.-La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o más de los socios, sea por el contrato de la sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado. En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios fonnan parte de las condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato. 2095.-El socio a quien se ha confiado la administración por el acto constitutivo de la sociedad, no puede renunciar su cargo sino por causa prevista en el acto constitutivo, o unánL'llemcnte aceptada por los consocios. Ni podrá ser removldo de su cargo s;no en los casos previstos, o por causa grave; y se tendrá por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente. Cualquiera de los socios podrá exigir la remoción, justificando la causa.

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Faltando algnna de las causas antedichas, la rennncia o remoción dan fin a la sociedad".

400.-COMPA:Ñ"IAS COMERCIALES b) En ·c uanto a las compamas comerciales, tenemos las siguientes disposiciones del Código de Comercio: "Art. 262.- Hay tres especies de compañía de comercio; a saber: La compañía en nombre colectivo; La compañía en comandita, simple o dividida por acciones; y La compañía anónima. Estas tres especies de compañía constituyen personas jurídicas. La ley reconoce, además, la compañía accidental o cuentas en participación. Art. 269.-Todos los socios de la compañía en nombre colectivo estarán sujetos a responsabilidad solidaria por todo¡ l os actos que ejecutaren ellos bajo la razón social, siempre que el que los ejecutare estuviese autorizado para obrar por la compañía. Si en el acto constitutivo de la compañía sólo nno o algnnos de los socios han sido autorizados para obrar y firmar por ella, sólo la firma y los actos de éstos, bajo la razón social, obligan a la compañía. Todo socio, cuyo nombre está incluido en la razón social, estará autorizado para tratar por la compañía y obligarla. A falta de disposición especial en el contrato social, se entiende que todos los socios tienen la facultad de obrar y firmar por la compañía. Art. 285.-La compañía anónima no tiene razón social, ni se designa por el nombre de ningnno de sus socios sino por el objeto para que se forma. Art. 286.-Se administra por mandatarios amovibles, socios o no socios, por estipendio o gratuitamente. Estos administradores no responden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la ley les impone especial-

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mente; y no contraen por razón de su administración ninguna obligación personal por los negocios de la compañía. Art. 346.- Concluida o disuelta la compañía, los administradores no pueden hacer nuevas operaciones, quedando limitadas sus facultades, mientras se provee a la liquidación, a cobrar los créditos de la compañía, a extinguir las obligaciones anteriormente contraídas y a realizar las operaciones que se hallen pendientes. Art. 350.- La compañía en liquidación, ya sea demandante, ya sea demandada, será representada en juicio por los liquidadores. Es de advertir que, según el Art. 338, se registrará en la oficina respectiva, y se publicará en uno de los periódicos de la jurisdicción del J uzgado de Comercio, un extracto del contrato de compañía en nombre colectivo o en comandita simple. El extracto contendrá: 19- Los nombres y domicilios de los socios que no sean simples comanditarios; 29- La firma o razón social adoptada p or la compañía; 39- El nombre de los socios para obrar y firmar por ellos. "Art. 340.-Si la compañía establecida tuviere, o en lo sucesivo estableciere, casas en distintas jurisdicciones mercantiles, se hará, respecto de cada establecimiento, la comunicación, registro y publicación".

Para evitar ciertos abusos, fué preciso dictar el decreto legislativo de 18 de noviembre de 1909, que dice: "Art. 19-Toda compañía nacional o extranjera que negociare o contrajere obligaciones en el Ecuador, deberá tener en la Re pública un apoderado o representante que pueda sostener las demandas y cumplir las obligaciones respectivas. Art. 2<?-Si omitieren este deber, las acciones podrán proponerse contra las personas que ejecutaren los hechos o tuviesen las cosas a que la demanda se refiera; las cuales serán personalmente responsables. Art. 39-Las personas mencionadas en el artículo precedente deberán, propuesta la demanda, comprobar la existencia del apoderado o representante de que trata el Art. 19, y si no produj eren esa prueba, continuará con ellos el juicio. Art. 49- Las compañías u otras personas jurídicas que con-

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trajeren en el Ecuador obligaciones que deban cumplirse en la República y no tuviesen quien las represente, podrán ser consideradas como el deudor que se oculta, y representadas por un curador dativo, conforme al Art. 509 del Código Civil".

401.-DE ACUERDO CON EL CODIGO DE COMERCIO, EL GERENTE DE UNA COMPAAIA DISUELTA POR EL VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA EL QUE SE LA CONSTITUYO, MIENTRAS SE PROVEA A LA LIQUIDACION PUEDE PROPONER CIERTOS JUICIOS A NOMBRE DE DICHA COMPAAIA "Quito, a 17 de julio de 1956 a las tres p. m. - Vistos: Fundándose en un contrato celebrado el12 de junio de 1948 para la urbanización de la ciudadela Zaldumbide y en que los trabajos de dicha urbanización se hallan terminados, José Ignacio Gangotena, en representación de la sociedad comercial "Gangotena y Cía.", demanda a Gonzalo Zaldumbide, en juicio verbal sumario, lo siguiente: 19 El pago, a razón de cien sucres por metro cuadrado, de los seis mil y más metros que faltan para completar los veintidós mil metros con los que el demandado pagaba a "Gangotena y Cía." el valor de la urbanización de sus terrenos; 29 El pago de las herramientas y materiales que, siendo de propiedad de "Gangotena y Cía.", incluyendo un camión, que estaban en las bodegas de la urbanización, se ha dispuesto el señor Gonzalo Zaldumbide sin orden judicial alguna, por su propia y exclusiva cuenta y que pasa de la suma de cuatrocientos mil sucres. El Dr. Luis Paliares se presenta a nombre del demandado, pidiendo que se cuente con él. En la audiencia de conciliación, después de manifestar su extrañeza por la forma como se había citado a Gonzalo Zaldtunbide, esto es por la prensa, siendo así que el actor conoce el domicilio de Zaldumbide, propone las siguientes excepciones: falta de personería del actor, pues en este juicio, José Ignacio Gangotena se presenta como Gerente de "Gangotena y Cia.", cuando en otros que le sigue Zaldumbide, sostiene que "Gangotena y Cía.", ha desaparecido; el contrato fué celebrado por Zaldumbide, no solamente con "Gangotena y Cía." sino también con la oficina Valdez-Larrea, siendo indispensable que se presenten en est~

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juicio todos los contratistas solidarios; alega la nulidad del juicio; alega también litispendencia, pues el demandado tiene iniciado un juicio contra "Gangotena y Cía.", por el pago de las multas estipuladas en el contrato en referencia, por la devolución de las cantidades producto de la venta de terrenos y no invertidas en los trabajos de urbanización; por indemnización de daños y perjuicios; y por el reintegro del dinero que costó la recuperación de los terrenos vendidos fraudulentamente por "Gangotena y Cía", al Ing. Edmundo Uribe; expresa que Zaldumbide tenía obligación de pagar la cantidad de dos millones doscientos mil sucre~ contra la terminación de la obra en el plazo estipulado de dos años, pero que los contratistas no solamente que no terminaron la obra, sino que la abandonaron, después de haber recibido una suma mayor de dinero que la efectivamente invertida en los trabajos de urbanización; manifiesta que Zaldumbide no tomó posesión de la bodega por orden judicial y en forma intespestiva, sino que el mismo actor entregó voluntariamente la bodega a Zaldumbide, formalizando dicha entrega por medio de una acta firmada por Gangotena y Zaldumbide el 8 de octubre de 1951; alega que los empresarios incurrieron en lo previsto en la cláusula doce del contrato, según la <mal, en caso de incumplimiento de los contratii;tas, de mora o imposibilidad de llevar a cabo la totalidad de la obra, los trabajos debían pasar a control exclusivo del propietario de los terrenos, previa aplicación de la garantía, y el propietario quedaba en libertad de pasar el contrato u otro similar a otro contratista para la terminación de la obra; al dar cumplimiento a esta cláusula, Zaldumbide asumió lógicamente el control de la bodega; a mayor abundamiento, el actor, luego de la entrega de la bodega, se ratificó en la entrega voluntaria. A tiempo de la demanda, los trabajos de urbanización estaban ciertamente terminados, pero no por "Gangotena y Cía.", sino por Zaldumbide y con dineros de éste, después de sufrir gravísimas pérdidas; a la fecha del abandono de los trabajos por los contratistas, el valor de los terrenos vendidos sobrepasa con mucho a lo invertido en los trabajos, por lo cual éstos más bien tienen que reembolsar a Zaldumbide los dineros no invertidos en la obra; el actor entregó voluntariamente el contenido de la bodega por cuanto este contenido pertenecía a Zaldumbide, por haber sido comprado con su dinero; y por fin, niega todo el contenido de la demanda y sus fundamentos de hecho y de derecho. En la

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misma audiencia de conciliación, el actor replica que no ha tratado de sorprender a nadie, que el doctor P aliares debe legitimar su personería, que el actor es representante legal d e "Gangotena y Cía." y que no hay litispendencia. Como el demandante insistiera en los puntos de su demanda, no hubo conciliación y el Juzgado ha venido tramitando la causa, la misma que, hallándose en estado de resolverla en tercera instancia, se considera: 11? El proceso es válido y no contiene omisiones sustanciales que lo anulen. Si bien la sociedad "Gangotena y Cía." a la fecha de la demanda, se hallaba disuelta, por el vencimiento de los cinco años para los que fué constituida, según escritura pública otorgada el 30 de diciembre de 1946, el Gerente José Ignacio Gangotena, mien tras se provea a la liquidación, aunque no puede hacer nuevas operaciones, tiene las facultades limitadas que le concede el Art. 346 del Código de Comercio, entre ellas la de proponer este juicio. Por esta razón y porque, además, los socios de la referida Compañía han ratificado ampliamente en esta instancia las gestiones realizadas, a su nombre, por José Ignacio Gangotena, su personería es legítima y no es admisible la excepción dilatoria propuesta a este respecto por el demandado; 29 José Ignacio Gangotena propone su demanda a nombre de "Gangotena y Cía." como su gerente o representante legal, manifestando que dicha Compañía se comprometió con Gonzalo Zaldumbide a urbanizar sus terrenos ubicados en el sector denominado "Pata de Guápulo" de la parroquia La F loresta de esta ciudad; y que habiéndose terminado la obra y cumplido por su parte con el contrato de urbanización, tiene derecho para exigir que se le complete el precio estipul ado, pagándole el saldo que se le adeuda que representa más de seiscientos mil sucres; así como pide también que se le pague las herramientas, materiales de construcción y un camión que, siendo de propiedad de "Gangotena y Cía.", se ha dispuesto arbitrariamente Gonzalo Zaldumbide, cuyo valor asciende a más de cuatrocientos mil sucres. Mientras tanto, al examinarse el contrato que sirve de fundamento a la demanda, y cuya minuta obra de fojas 147 a 152 de los cuadernos de primera instancia, se observa que no es solamente "Gangotena y Cía.", la que ha contratado con Gonzalo Zaldumbide sino también la oficina "Valdez Larrea", constituida por los ingenieros Alberto Larrea Borja y Hernán Valdez Baquero, quienes no tienen la calidad de demandantes, no obstante que con "Gangotena y Cía." forman una sola parte contratante

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frente a Gonzalo Zaldumbide, con los mismos derechos y obligaciones; 39. En el curso de esta última instancia, a fojas 16, comparecen los ingenieros Alberto Larrea Borja y Hernán Valdez Baquero ratificando las gestiones realizadas en este juicio por J osé Ignacio Gangotena; mas como este señor no ha comparecido a nombre de aquéllos, o sea la oficina "Valdez- Larrea", que en el contrato de urbanización aparecen como dos entidades distintas, sino determinadamente a nombre de "Gangotena y Cía.", tal ratificación no surte ningún efecto ni tiene razón de ser, desde luego que nada se ha hecho en representación de dichos ingenieros para que se trate de darle validez con la ratificación; y 49. El contrato de urbatúzación, como todo contrato bilateral, es fuente de recíprocos derechos y obligaciones; y los que corresponden, en este caso, a "Gangotena y Cía.", y a la oficina "Valdez-Larrea", están radicados en ambas firmas comerciales conjuntamente, sin que le sea dable a una sola de ellas el atribuirse todos los derechos y obligaciones provenientes de la negociación común. A su vez Gonzalo Zaldumbide está obligado no sólo con una de las empresas con las que contrató sino con ambas, cuyos derechos aparecen como únicos e indivisos. Es por tanto improcedente la acción en la forma que se ha propuesto. Por estos considerandos, administrando justicia en nombre de la República y por a utoridad de la ley, revocada la sentencia subida en grado en la parte que acepta la excepción de ilegitimidad de personería y declara la nulidad del proceso a costa del actor, se la confirma en cuanto desecha la demanda. Sin costas. Legalizado el papel, devuélvanse. - f.) Raúl González A. B. Cevallos Arízaga. - Alejandro Ribadeneira. - F. Montero Carrión. - Mariano Suárez V." - (Gaceta Judicial, VIII serie, N9 11, pg. 1079).

El actor propuso la demanda ·como representante legal de la compañía comercial "Gangotena y Cía.". El demandado propuso ia excepción de "falta de personería del demandado, pues, en este juicio, el actor se presenta como gerente" de esa compaiiía, cuando en otros que le sigue el demandado sostiene que dicha compafiía ha desapareódo. Del proceso aparece que la compaiiía comercial a cuyo nombre se demanda estaba disuelta por el vencimiento del plazo fijado para su duración. El demandado estima que, habiéndose disuelto la compañía

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actora, su gerente ya no lo es, ya no puede representarle; y que, habiendo comparecido en el juicio -como tal representante, hay ilegitimidad de personería y, por lo mismo, nulidad del proceso. La Corte Suprema rechaza esta excepción dilatoria fundándose en el Art. 346 del Código de Comercio, que dispone que: "Concluída o disuelta la compañía, los administradores no pueden hacer nuevas operaciones, QUEDANDO LIMITADAS SUS FACULTADES, mientras se provea a la liquidación, A COBRAR LOS CREDITOS DE LA COMPA&IA, a extinguir las obligaciones anteriormente contraídas y a realizar ias operaciones que se hallen pendi:entes". Este juicio se ha propuesto para COBRAR CREDITOS DE LA COMPAÑIA "Gangotena y Cía."; por lo mismo, de acuerdo con el artículo que acabamos de transcribir, el gerente que propuso la demanda, y que ·e s administrador de la compañía, tuvo facultad para proponer dicha demanda de pago de créditos de la compañía. p,o r lo mismo, no es legal, no es fundada, la excepción de ilegitimidad de personería alegada.

402.-PARTE EN EL PLEITO ES EL REPRESENTADO Y NO EL REPRESENTANTE Cuando una persona compar.ece en juicio como representante legal de otra ¿cuál es la parte en el juicio? La misma pregunta surge cuando una persona comparece en juicio por medio de procurador. ¿La parte en ·el juicio será el mandante o el mandatario? En tratándose de la excusa o de la recusación de los jueces, el Art. 934 del Código de Procedimiento CivH dispone que: wPara los efectos de que trata esta Sección, se tendrá por parte sólo a la persona directamente interesada en el juicio, o a su representante legal; mas no a su procurador o mandatario, salvo que éste fuere pariente del juez dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad".

De esto surge el pensar que, para otros efectos, que no sean

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los de la excusa o la recusacwn, se ha de considerar como parteal p rocurador o mandatario. En efecto, con toda razón, el Art. 60 dispone que: "Si hubiere procurador en el pleito, con él se entenderán todas las diligencias del juicio, y no con el pode·r dante; y aunque éste comparezca por sí mismo, no caducará el pode1·, si no se lo revoca expresamente".

Sin embargo, de acuerdo con el Art. 42: "Aun cuando hubiere procurador en el juicio, se obligará al mandante a comparecer, siempre que tuviere que practicar nersonalmente alguna diligencia, como absolver posiciones, reconocer documantos, y otros actos semejantes".

Asimismo, de acuerdo con el .Art. 51, los procuradores están obligados a satisracer los derechos, tasas, multas y costas judiciales, aun cuando en el poder se les releve de esta obligación. Pero, como ya vimos, Chiovenda enseña que: "Es parte el que demanda en nombre pr-opio (o en ~uyo nombre es demandada) una actuación de ley, y aquél frente al cual ésta es demandada"; y no el que comparece en juicio representando al demandante o al demandado. Parte -es el sujeto prindpal, directo de la relación jurídico procesal. "La relación procesal, dice el mismo autor, (237) es una relación continuativa y en movimiento; por consecuencia, si alguno debe estar asistido por otro en juicio, la presencia de este asistente (no parte), p erdura en el pleito hasta el final; los actos del proceso deben ser notificados también al asistente, como el acto de citación". Concretamente, enseña: "Parte en el pleito es el r epresentado, no el r epresentante, salvo que para algunas actividades de parte, que no pueden ser prestadas sino por el representante, la ley se r efiere a éste incluso si h abla de parte. El asistente no es p arte sino persona llamada a integrar la capacidad de la parte,

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tiene, por consiguiente, los derechos de parte sólo en cuanto esta integración lo exija (ejemplo, derecho a las notificaciones de los actos) , pero no en cuanto se quisiese considerarlo como una duplicación de la parte. Por ejemplo, si tiene residencia o domicilio düerentes del asistido, esto no concede al actor la elección entre el fuero de uno o de otro; el asistente no tiene derecho de proponer por cuenta propia oposición en reb&ldía, y por tanto, no le es aplicable la norma del artículo 382 del Código de Procedimiento Civil". (24).

Esta doctrina se aplica en nuestro sistema legal. Ya vimos cómo, de acuerdo con la doctrina clásica, ·e xiste una intima relación entre el derecho, •la acción y la demanda; pues, el derecho es la facultad de hacer o exigir algo; la acción la facultad de dirigirse al juez para que declare o haga efectivo el derecho; y la demanda, el ejercicio de esta facultad. Si A es mutuante, tiene el derecho de cobrar el valor del mutuo; tiene la facultad de exigir que el mutuario le pague el valor ·d el mutuo; tiene la facultad de dirigirse al juez, cuando sea oportuno, pidiéndole que ordene que el mutuario le pague, le devuelva el valor del mutuo; y puede hacer efectiva esta facultad, proponiendo la demanda respectiva contra el mutuario. P or esto nuestra ley dice que la demanda es el acto en que el demandante deduce su acción. Si el mutuante es menor de .edad, pongamos por caso, ha de demandar el pago del mutuo, por medio de su representante legal. Este, al proponer la demanda no deduce su acción sino la de su representado, luego, éste y no ·el representante es la parte en el juicio, es el actor. Esta distinción podemos encontrar también en el Art. 300 del Código CivH, que dispone que: "La acción de investigación de la paternidad pertenece al hijo. Durante su impubertad, la madre ilegítima, aun menor, que no fuere casada, puede intentarla compareciendo por sí sola al juicio . . ." Si 'l a acción pertenece al h ijo, éste debe intentarla; pero si es menor de 18 años, no puede intentarla por sí mismo, sino por medio de su representante. (24)

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"F:rincip:os de D er echo Procesal Civil". Te-mo ll. Vol. I. págs. 22 y 23.

Entonces el que demanda es el hijo por medio de su representante; la parte en el juicio es el hijo, pero interviene por medio de su representante.

403.- EL GERENTE .O SUBGERENTE DE LA SUCURSAL DE UN BANCO ES SU REPRESENTANTE LEGAL "Quito, a 12 de julio de 1940, a las once y media del día. Vistes: - L a acción deducida por Efrén A. Barreto S., contra el Banco de Préstamos, representado por Santiago Maspons, SubGerente de la Sucursal establecida en Guayaquil, se contrae a pedir que se condene al Banco al pago de la suma de siete mil cuatrocientos cuarenta sucres, correspondiente al salario de un año del empleo de Ayudante de la Gerencia de la Sucursal, calculado sobre la base del último sueldo que era de seiscientos veinte sucres mensuales. Funda el actor su demanda en que no pudo el patrono desahuciarle por desempeñar a la fecha del desahucio el cargo de Presidente de la Asociación de Empleados, esto es, de una clase de trabajadores asociados que están bajo la protección del Estado, prohibición contenida en el Art. 118 del Código del Trabajo, respecto del trabajador miembro de la Directiva del Comité de Empresa o de cualquiera otra organización de trabajadores, so pena de satisfacer una indemnización equivalente al salario de un año, y sin perjuicio de que el trabajador despedido siga perteneciendo a la Directiva . hasta la fi nalización del período para el cual hubiere sido elegido. En la audiencia de conciliación expuso el Sub-Gerente de la Sucursal, por medio de su defensor, que no era representante del Banco de Préstamos al que se había demandado; puesto que el carácter de Sub-Gerente no le confería dicha representación, y que el Banco tiene su domicilio en la ciudad de Quito; y tocante a lo principal, expresó que el actor carecía de derecho, por no ser legales los fundamentos alegados en la dema."""lda para obtener la indemnización que r eclamaba, siendo, además, tal demanda improcedente. Determinados los puntos de la controversia, para resolverla, se considera: 19 - Establecida legalmente la Sucursal de un Banco, el Gerente o Sub-Gerente de la misma tienen facultad para r epresentarlo judicial o extrajudicialmente, res-

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pecto de los actos y contratos celebrados o ejecutados por la Sucursal, y el Juez del lugar en que ésta se ha establ<?cido, es competente, por ro.zón del domicilio, para conocer d e los juicios que contra el Banco se originen de dichos actos o contratos, conforme al Art. 30 del Código de Procedimiento Civil que establece que, además del Juez del domicilio, es también competente el del lugar donde se celebró el contrato, si al tiempo de la demanda está en él presente el demandado, su procurador general, o especial p~ra el asunto de que se trata; 29 - En todo contrato han de entenderse incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, de suerte que éstas y las estipulaciones en él consignadas, forman un solo todo que rige los derechos y obligaciones de las partes, desde la fecha en que fué celebrado hasta su terminación, sin que leyes posteriores puedan modificarlo, a menos que, en casos y por razones especiales, el legislador hubiere dado a la ley efecto retroactivo; 39 - El contrato, expreso o tácito, que originó el presente litigio fué celebrado el 19 de abril de 1936, según aparece de la demanda; y las leyes sobre contrato individual del trabajo que entonces estaban vigentes, no reconocían la indemnización a que se refiere la demanda, indemnización establecida sólo por el Art. 118 del Código del Trabajo, que empezó a regir en Noviembre del año 1938, y que, por no contener disposición alguna general que ordene su aplicación también a los contratos anteriores, no modifica los derechos y obligaciones provenientes del celebrado entre el B anco de Préstamos y Efrén A. Barreto, ni altera en forma alguna sus consecuencias legales; y 49 - Supuestas las consideraciones que anteceden, no hay para qué examinar el sentido y alcance del expresado Art. 118 del Código del Trabajo, no aplicable al caso. Por estas consideraciones, administrando justicia en nombre rie la República y por autoridad de la ley, se revoca la sentencia que ha subido en grado y se rechaza la demanda. Sin costas. Devuélvanse. - f.) Alejandro Ribadeneira. - J osé María Suárez M. - César E. Torres. - Rafael N. Arces. - Belisario Ponce". (Gaceta J udicial, serie 6a., N9 4, pg. 374).

R ecordemos que el Art. 25 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el 27, dispone que toda per sona tiene derecho para no ser demandada sino ante el juez de su domicilio. 172

Recordemos también que el Art. 58 del Código Civil dispone que: "Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domici-lio <Civil, se ent·e nderá que en todas ellas lo tiene. Pero si se trata de cosas que dicen relación ·especial a una de ·d ichas secciones exclusivamente, sólo ésta será, para tales casos, el domicilio civil del individuo''. En al prese:~te caso, no h ay duda de que: 19-El sub-gerente de la sucursal de un Banco es el representante de esta sucursal; y 29, que, atenta la naturaleza de ésta, que es una parte, una dependencia del banco principal, es también representante de éste para todos los asuntos r elacionados con la sucursal. En el presente caso, el actor fue ayudante de la gerencia de la sucursal. Desahuciado su contrato de trabajo cuando era Presidente de la Asociación de empleados de la sucursal, tuvo derecho a reclamar la indemnización fijada en el Art. 118 del Código del Trabajo. Esta demanda debía proponerla contra el Banco, y pedir que se cuente con su representante en el lugar en que funcionaba la sucursal, o sea con el sub-gerente de la sucursal, <:omo así se hizo. No existe, pues, ilegitimidad de personería; y el juez competente fue el del domicilio de la sucursal, que era el mismo que el del indicado sub-gerente.

404.-LA "EMPRESA DE LOS FERROCARRILES DEL ESTA-

DO" ES PERSONA JURIDICA DE DERECHO PUBLICO Y AUTON01V1A; LE REPRESENTA SU PRESIDE:NTE "Quito, febrero 8 de 19-17; las diez de la mañana; Vistos: De la sentencia de la Corte Superior que acepta la dilatoria de que el Presidente del Consejo Administrativo de Fer rocarriles y Transportes Ecuatorianos no es el representante legal de b Compailía extranjera "The Guayaquil :md Quito Railway Company", y desecha la demanda ¡·elativa a la entrega de dos chasís de camión propuesta por el apoderado del Banco de Descuento, doctor Juan Cueva García, interpone éste el recurso de

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tercera instancia, y para resolver, se considera: 19 El escrito de la foja 13 contiene una excepción dilatoria que no requería término de prueba para su justificación por ser de puro derecho, puesto que se contrae a manifestar que el Presidente de la "Empresa de los Ferrocarriles del Estado", Coronel Ing. Alfonso V. Jaramillo, no representa a la Compañía demandada, excepción que se la debía resolver en sentencia, como efectivamente lo hizo así el juez de primera instancia; 2<? "La Empresa de los Ferroca-· rriles del Estado" es persona jurídica de derecho público y autónoma, que tiene bienes propios independientes de los del Fisco; no le es aplicable la Ley de Hacienda, según expresa disposición contenida en el Decreto Ejecutivo del 2 de agosto próximo pasado, ni tampoco la Ley de Patrocinio del Estado, por lo. que no existen las causas de nulidad alegadas por el Presidente de la Empresa y fué procedente el juicio ejecutivo. En cuanto a lo principal, se observa: Tanto el Decre.to de 15 de junio de. 1944, como el Reglamento de Ferrocarriles Ecuatorianos de 5 de julio, el Decreto de la Asamblea del mismo año y el Decreto Ejecutivo de 9 de agosto de 1946, se contraen a cambiar la forma de administración de los ferrocarriles y a dictar las disposiciones concernientes a este cambio; de donde se concluye que en la nueva "Empresa de Ferrocarriles", como entidad jurídica, está. comprendida la anterior que funcionaba bajo la administración de "The Guayaquil and Quito Railway Company", administración de que se la ha privado a ésta y de cuyas obligaciones, en lo referente al transporte, es responsable la actual organización que funciona con el nombre de "Empresa de los Ferrocarriles del Estado" representada por su Presidente; y así lo reconoció el exPresidente, Eduardo Mena Caamaño, al intervenir como parte en el juicio ordinario, según aparece de la notificación que se le hizo con la sentencia de tercera instancia expedida en el juicio ordinario, que precedió al presente ejecutivo, como lo acredita la copia de dicha sentencia que corre a fojas 6 y 7. Por estas consideraciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se revoca la sentencia venida en grado y se confirma la de primera instan cia. Sin costas. Reintégrese los derechos de un 'Ministro. Legalícese el papel deficiente y devuélvanse". f.) Belisario Ponce. - Benjamín Terán C. - J. M. Villagómez. - Manuel Elicio Flor. - Alfonso Miranda". (Gaceta Judicial, Serie VII, N<? 4, pg. 316).

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405.-REPRESENTACION DEL FALLIDO Fallido es el quebrado o sin crédito. Escriche dice: "El comerciante que suspende su giro o tráfico, por haber caído en la imposibilidad de pagar sus deudas, se llama fallido. El comerciante fallido se distingue del que hace bancarrota en. que el primero suspende sus pagos por la imposibilidad a que le han reducido las revoluciones imprevistas del comercio, o bien algunos accidentes, como un incendio, una guerra, un naufragio¡ y el segundo deja de pagar por efecto de fraude o dolo o faltas graves o por haberse alzado con los caudales que no le pertenecen. La palabra fallido viene del verbo latino fallere que significa engañar, y equivale por consiguiente a engañado o chasqueado. Algunos por el contrario entienden por fallido al comerciante que ha quebrado de mala fe, y no pocos designan con esta voz al quebrado fraudulento como al culpable". (25).

El Código Civil dispone: "Art. 1670.-La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas. Art. 1671.-La cesión de bienes será admitida por el juez con conocimiento de causa y el deudor podrá solicitarla no obstante cualquiera estipulación en contrario. Art. 1672.-Para obtener la cesión, incumbe al actor probar su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exija. Art. 1673.- Los acreedores estarán obligados a aceptar la cesión, excepto en los casos siguientes: 19-Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado, como propios, bienes ajenos, a sabiendas¡ 2<?-Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación O· quiebra fraudulenta¡

(25)

Diccionario Razonado de Legislación y Jurispruden cia, pg. 684.

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3Q-Si ha obte.n ido quitas o esperas 4Q-Si ha dilapidado sus bienes; 5<?-Si no ha hecho una exposición dica del estado de sus negocios, o se otro medio fraudulento para perjudicar

de sus acreedores; circunstanciada y veríha valido de cualquier a sus acreedores".

En el Código de Procedimiento Civil tenemos las siguientes .disposiciones: "Art. 547.-Tiene lugar el concurso de acreedores en los casos de cesión de bienes; de insolvencia, sea por falta de dimisión de bienes, por parte del deudor cuando fuere compelido a señalarlos para el embargo, o por insuficiencia en la dimisión. Tratándose de comerciantes matriculados, el juicio se denominará de quiebra y ésta se declarará, además de las causales expresadas en el insiso anterior, por la presentación, por parte de un acreedor, de un auto de pago no satisfecho, por cesación en el cumplimiento de sus obligaciones a tres o más personas distintas, acreditadas con documentos reconocidos o con instrumento público. No se tendt·á como obligaciones a distintas personas las provenientes, en su origen, de un mismo ac1·eedor o de una misma obligación y que posteriormente hubieren sido endosadas o cedidas a diferentes p ersonas. Art. 548.-La cesión de bienes presupone la insolvencia del deudor y puede ser fortuita, culpable o fraudulenta".

Según estas disposidones, fallido ·es, pues, el insolvente, el sin crédito, sea comerciante o no; y no solamente el comerciante que suspende su giro o tráfico por las razones in-dicadas por Escriche. Con estos antecedentes, el Art. 552 del Código de Procedimiento Civil dispone que: "El fallido queda de hecho en interdicción para administrar bienes; y en cuanto a los que adquiera en lo posterior, el cincuenta por ciento pasará a la masa común repartible entre los acreedores, debiendo quedar el otro cincuenta por ciento para los gastos personales del fallido y de su familia, administrados directamente por el quebrado. Esta inhabilidad no comprenderá la administración del patrimonio familiar".

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Y el Art. 569: "Los síndicos representarán la masa y pasivamente, en juicio y fuera de él, diligencias conducentes a la seguridad de dación de los haberes de la quiebra, y las disposiciones del presente Código".

de acreedores, activa practicando todas las los derechos y recauliquidarán ésta según

El Art. 610 dispone que: "Podrá el síndico transigir, con autorización del juez de la causa, y no obstante cualquiera oposición del fallido, todas las diferencias relativas a los bienes de la quiebra, y enajenar, por un precio prudencial, el todo o parte de los créditos activos de morosa o difícil realización, con la misma autorización del juez dada con notificación del fallido. La autorización del juez, en estos casos, es apelable. Cualquier acreedor puede provocar esta autorización".

El Art. 598 del Código de Enjuiciamiento Civil disponía, de modo expreso, que con el síndico debía seguirse todo juicio civil relativo a los bienes del fallido. Sin embargo de que en el Art. 552 del Código de Procedimiento Civil se ha suprimido esta disposición, tenemos que concluir que, de acuerdo con el sis·t ema legal vigente, el síndico representa al fallido en lo que a los bienes concursados se refiere. La interdicción del fallido es para administr~ bienes; por lo mismo, no se puede concluir que ella le impida comparecer en juici'O cuando se trate de la defensa de derechos de naturaleza no patrimonial o del cumplimiento de deberes de la misma índole. En consecuencia, ~el ·s índico no representa al fallido, por ej-emplo, en una causa matrimonial: sobr.e validez o nulidad de su matrimonio, divorcio; investigación d e la paternidad, impugnación de la maternidad, etc. En estos casos, e'l fallido es capaz de comparecer en juicio por sí mismo. ·

406.-PATRlMONIO AUTONOMO Este caso, •a sí como el de ~a herencia yacente, es conocido en la teoría jurídica, como el del patrimonio autónomo, en que una

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persona tiene que actuar en nombre propio, como lo hacen el síndico y el curador de la herencia yacente, en procesos que versan sobr~ relaciones o situaciones jurídico-materiales-ajenas. Chiovenda enseña: "Y, por último, comparecen en JWCIO por medio de su representación legal aquellos entes especiales que obran como personas, aunque su carácter de persona jurídica sea discutido. (herencia yacente, Código Civil Art. 982). También se cuestiona vivamente si en caso de quiebra tiene lugar una incapacidad del quebrado, y por lo tanto, éste es parte en el pleito representado por el curador en los pleitos de quiebra; generalmente se sostiene la afirmativa; pero otros niegan que el fallido sea parte en el pleito, y de éstos algunos porque consideran (Kohler) que el curador obra en representación de los acreedores, en virtud del derecho de prenda sobre el patrimonio del fallido: otros más justamente (Hellwig) llevando la quiebra a la figura del "patrimonio separado o autónomo". En todo caso la llamada incapacidad del fallido no se extiende a sus derechos estrictamente personales o ajenos a la quiebra (Código de Comercio Art. 699)". (26).

Manuel de Plaza dice: "El profesor Carrigues, en su Curso de Derecho Mercantil, después de pasar revista a la que, con razón, llama fatigosa construcción de la entidad "masa de acreedores", sostiene, configurando casi lo que en una futura ordenación legislativa podría ser esa situación jurídica, que se trata de una entidad distinta de los acreedores aislados, a la que se concede una representación propia; de un consorcio de interesados o comunidad de intereses, al que la ley ha concedido aliunos atributos de la personalidad jurídica con carácter provisional; de un ente jurídico transitorio, creado por consecuencia de la declaración de quiebra y dotado de capacidad para actuar en la esfera patrimonial, por medio de sus representantes legales". (27).

(26) Principio;; de D er echo Procesal Civil. Tomo II. Vol. I. pág. 19. (27) Derecho Procesal Civil Español. Tomo I. pág. 280.

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407.-UNIONES SIN PERSONALIDAD JURIDICA Asimismo la teoría considera el caso de las uniones sin personalidad jurídica. Se produce este fenómeno, dice de la Plaza, en los casos, muy fr€cuentes, por otra parte, en que para servir una iniciativa (celebración de un espectáculo con fines de beneficencia, erección de un m onumento, organización previa de una exposición) se erigen varias personas en gestoras, bajo el nombre de Comité o Junta, y, con este carácter, recogen suscripciones de personas no ligadas con ellos, ni entre sí, por ningún vínculo jurídico, y que .además, e n la mayoría de los casos, permanecen en el anónimo. "El problema, que en su aspecto material y procesal tiene variadísimas facetas, se ha resuelto por un sector de la doctrina, mediante una construcción, un tanto arbitraria, apoyada en los preceptos relativos a la gestión de negocios y al mandato indirecto; sosteniéndose que, el gestor o gestores quedaban vinculados con los demás elementos integrantes de la unión, por el expreso consentimiento de éstos o su tácita aquiescencia; pudiendo por ello ser demandados y quedando así legitimada pasivamente su posición en el litigio". (28).

Este es u n criterio valiosísimo y muy interesante; pero, según nuestro sistema jurídi•co, quizá, inaceptable, puesto que no se puede equiparar claramente este caso al del cuasi contrato de la agencia oficiosa que, según ,e l Art. 2305 del Código Civil, es sinónimo de gestión de negocios ajenos, y por el cual el que administra sin mandato tlos negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos. De surgir alguna cuestión que obligara a una demanda contra esa junta o comité, habría que proponerla contra los que intervinieron o contrataron, personalmente, por sí, y no como r epresentantes de tal entidad, porque no tiene personería jurídica, ni representante legal.

(28)

"Derecho Proc·::sal Civil Español". Tomo l. pág. 278.

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408.-REPRESENTACION DE LA IGLESIA CATOLICA Y DE LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS Hasta la Constitución Política de 1897, este ·cuerpo de leyes trataba "De la Religión", en el Título III, cuyo Art. 12 decía: "La Religión de la República es la católica, apostólica, romana, con exclusión de todo culto contrario a la moral. Los Poderes Públicos están obligados a protegerla y hacerla respetar".

Y el Art. 536 del Código Civil disponía: "Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones de este título; sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código y por el Código de Comercio. Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos del erario; estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y regle.mentos especiales".

La Constitución Política de 1906 suprimió este Título, y consignó el Art. 29, que dispone que "No se reconocen otras instituciones de Derecho Público que el Fisco, Las Municipalidades y los establecimientos costeados por el Estado".

Disposición que se conserva hasta hoy. En 1932, el Ministro de Justicia pidió el parecer de 'la Academia de Abogados de Quito, acerca de la capacidad de la Curia y de las comunidades religiosas para ejercer derechos, contraer obligaciones 'Civiles y ser r·e presentadas judicial y extrajudicialmente. En varias sesiones, la Academia trató de este asunto, y resolvió que tales entidades no eran personas jurídicas, como puede verse en el N<> 108 de la Revista Forense. 180

El 18 de diciembre de 1935, se dictó el siguiente Decreto Supremo: "Federico Páez, Encargado del Mando Supremo de la República, Considerando: Que en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política decretada por la Asamblea Nacional de 1906-1907, las iglesias y las comunidades religiosas perdieron el carácter de instituciones de Derecho Público que les era reconocido por el Art. 536 del Código Civil; Que sin embargo, por el solo hecho de figurar las iglesias y las comunidades religiosas en el antedicho artículo de la ley, se han suscitado dudas en la práctica, acerca de la personalidad jurídica de aquellas instituciones y aún se han expedido fallos de diversos sentidos por el Poder Judicial; En ejercicio de las supremas atribuciones de que se halla investido y de acuerdo con la opinión de la Academia de Abogados de Quito; Decreta: Art. 19-Declárase que desde que entró en vigor la Constitución Política de 1906-1907, las comunidades religiosas, las iglesias y, en consecuencia las Curias, perdieron el carácter de instituciones de Derecho Público y que, para adquirir la calidad de personas jurídicas de Derecho Privado, necesitar~an cumplir con lo preceptuado en el Art. 537 del Código Civil. Art. 29-EI Ministro de Gobierno y Justicia, etc., encárguese de la ejecución de este Decreto. Dado en el Palacio Nacional, en Quito, a 18 de diciembre de 1935. f.) Federico Páez. El Ministro de Gobierno y Justicia, f.) A. A. Bayas".

Posteriormente, se dictó el siguiente Decreto, N9 212: "Federico Páez, Encargado del Mando Supremo de la República, Considerando: Que las entidades eclesiásticas necesitan que se determine la forma de sus actividades jurídico-civiles, una vez que no subsisten las disposiciones que les reconocían la calidad de personas de derecho público. Decreta:

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Art. 19-Las diócesis y las demás organizaciones religiosas de cualquier culto que f uesen, establecidas o que se establecieren en el país, para ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, enviarán al Ministerio de Cultos el Estatuto del organismo que tenga a su cargo el gobierno de sus bienes, así como el nombre de la persona que, de acuerdo con dicho Estatuto, haya de representarla legalmente. En el referido Estatuto se determinará el personal que constituya el mencionado organismo, la fonna de elección y renovación del mismo y las facultades de que estuviere investido. Art. 29-La representación legal de que habla el artículo anterior no podrá ser ejercida sino por ecuatorianos, con las faculta des suficientes para representar a las entidades referidas, en juicio y fuera de él, en cuantos casos fuere menester. El organismo administrativo, lo propio que el representante legal, tendrán necesariamente su domicilio en el Ecuador. Art. 39-El Ministerio de Cultos dispondrá que el Estatuto a que se refiere el Art. 19 se publique en el Registro Oficial y que se inscriba en la Oficina del Registrador de la Propiedad del cantón o cantones en que estuvieren situados los bienes de cuya administración se trate. Esta inscripción se hará en un libro especial que se denominará "Registro de las Organizaciones Religiosas", dentro de los ocho días de recibida la orden ministerial. Art. 49-Siempre que ocurriere alguna modificación en los estatutos o en el pe.r sonal de la corporación administrativa, lo mismo que cuando cambiare el personero o representante de dicha entidad, se comunicará al Ministerio de Cultos para que éste ordene se tome nota en los r espectivos Registros. Art. 59- L a certificación conferida por el Registrador de la Propiedad servirá de documento habilitante para los actos jurídicos en que deban intervenir las entidades a que se refiere este decreto. En el certificado se acreditará que la persona a q uien se refiere tiene el carácter de representante legal de las entidades jurídicas respectivas. Para el efecto, en el mismo certificado, se harán constar las facultades y atribuciones que se le hubiere conferido. Art. 69-Las instituciones católicas, previa la inscripción establecida en el Art. 39 de este decreto, podrán ejercer los derechos civiles que les correspondan sobre los bienes que poseían al tiempo de la declaración contenida en el Decreto Supremo N9 121, de 18 de diciembre de 1935.

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Art. 79- Al Ministro de Gobierno, Policía, J usticia, Cultos, etc., encárgase la ejecución de esta ley. Quito, a 21 de julio de 1937. f.) Federico Páez. El Ministro de Gobierno, Justicia, Policía, Cultos, etc., f.) Crnel. H . Salgado R.".

En cons-ecuencia, -el representante legal de las diócesis y demás organizaciones religiosas de cualquier ettlto que fuesen es la persona designadla en el estatuto correspondiente, de acu·erdo con el Art. 19 del Decreto Supremo que acabamos de transcribir; y, por lo mismo, con ella se ha contar en juicio, en los asuntos que a dichas personas jurídicas se refieran.

409.-LOS "SEMINARIOS" NO TENIAN PERSONERIA JURTDICA, ATENTA LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA En ell. juicio ordinario seguido por el procurador del Arzobispo .de Quito contra 1los herederos de Ricardo Amable Ruiz, por pago de perjuicios, se resolvió: "a) L as nulidades que pudiesen provenir de que los "Seminarios" en cuya representación hizo el arriendo el Excmo. Arzobispo de Quito, no hayan sido persona jurídica al tiempo del contrato, n o puede alegarse por los demandados que (de acuerdo con el sistema del Código Civil) están en el lugar de Ricardo Amable Ruiz quien celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, o sea, que los "Seminarios" no tenían personalidad jurídica atenta la Constitución de la República; y tampoco por la falta de subasta exigida en el Art. 13 de la Ley de Cultos, ya que sólo puede pedir esta nulidad aquél en cuyo beneficio se ha establecido (Arts. 1673 y 1674 del Código Civil). No es legal ni h abría sido justo, que el arrendatario que ha gozado de la hacienda durante muchos años, practicando todas las estipulaciones del contrato y con reconocimiento expreso de la existencia de una institución, la desconozca únicamente para negarle al término del contrato, los derechos con-

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cernientes a él; cuanto más cuanto que dos de los herederos demandados aparecen interviniendo en el arrendamiento en calidad de fiadores; b) La personería del actor en el juicio es legal por hallarse el poder en forma y estar conferido por el Excmo. Arzobispo de Quito, representante legal del Consejo Gubernativo de los bienes arquidiocesanos de Quito, que tiene el gobierno y administración de los bienes de las iglesias e instituciones piadosas, entre las que está incluído el Seminario, según la letra e) del Art. 29 del correspondiente Estatuto aprobado por Acuerdo Ejecutivo N9 274, de 19 de octubre de 1937..." (Gaceta Judicial, VI serie, N9 12, pg. 502).

La Corte Superior de Quito, terminantemente expresa que "es notorio, en verdad, que habiéndose en el Ecuador negado a la iglesia y demás organizaciones de ella dependientes el carácter de instituciones de derecho público, ni aquélla ni éstas llegaron a adquirir con suj-eción a la ley la per sonería jurídica que les fue suprimid a, y es claro que los contratos que celebrase en ta~es condiciones no podían surtir más que efectos naturales subordinados a la buena fe de los estipulantes". La Corte S uprema también, fundándose en el contenido y sistema de la Constitución Política de la República, resuelve categóricamente que los "seminarios", como organizaciones dependientes de la iglesia católica, no tuvieron personería jurídica al tiempo en que se celebró el contrato a que este juicio se refiere, cuando dice que "las nu'lidades que pudiesen provenir de que los "seminarios" en cuy¡a r epresentación hizo el arriendo el Excmo. Arzobispo de Q uito, no hayan sido personas jurídicas al tiempo d el contrato, no puede alegarse por ios demandados que (de acuerdo con el sistema del Código Civil) están en el lugar de quien celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, o sea que los "seminarios" no tenían personalidad jurídica, aten ta la Constitución de la República". Nosotr os ya expusimos nuestro criterio al respecto, que coincide con el de la Corte Suprema.

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410.-REPRESENTACION DE LA HERENCIA. ¿QUE ES LA HERENCIA? "La voz herencia tiene dos sentidos: objetivo y subjetivo. En el primero equivale a la masa de bienes y derechos que· una persona deja a su muerte, o sea el p atrimonio que correspondió al diftmto mienh·as vivía, y así la definió ya Cicerón: pecunia quae mortc alicuius ad quempirun pcrve nit (dinero que llegó a cualquiera por la muerte de alguien). Consta, pues, de bienes y derechos, y puede considerar se en sentido lato y estricto; en el primero, que es el más jurídico, comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muelie; en el segundo abarca lo que resta después de satisfechas las obligaciones o deudas dejadas por el muerto, y en este sentido dicen las Partidas que es "la heredad, e los bienes, e los derechos de algún finado, sacando ende las deudas que debía e las cosas que fueren ajenas" (Ley Sa., título 33 de la Partida 7a.), definición no muy afortunada. El carácter de la herencia objetivamente considerada es, pues, el de una universalidad; pero no comprende absolutam ente todos los bienes y derechos que constituían el patrimonio del difunto, sino, como hemos indicado, solamente los que· no se extingan por la muerte. .. ·E n sentido subjetivo definieron la herencia Gayo y Juliano: s uccessio in universum ius quod defunctus h abuerit (la sucesión en todos los derechos que el difunto tuvo (Digesto, Ley 62, Título 17, Libro 50), esto es, la sucesión universal por causa de muerte. En este sentido puede haber herencia aunque no haya bienes, pues la sucesión se refiere más a la persona que a la cosa, y por eso decía ya Papiniano: haereditas etiam sine ullo corpore iuris. intellectum habet (la herencia existe jurídicamente aun cuando en ella no haya cosa material alguna); y por esto se habla de· herencia y de testamento del pobre. El carácter de la herencia subjetivamente considerada es el de unidad, porque los bienes y deudas del finado pasan al h eredero en conjunto, no considerándose en particular cada uno de los objetos que la constituyen y considerándose por la ley al heredero como continuador de la personalidad jurídica del difunto .•• • . En los tiempos actuales el nombre de herencia se emplea en

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el sentido objetivo, usándose más bien la frase sucesión hereditaria para designar a la herencia en sentido subjetivo..." (29).

El Código Civill., en el Art. 1013 dispone que: "Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto".

El artículo 1016, dispone que: "La,; a::."lgudciones a título universal se llaman herencias; y el asignatario de herencia se llama heredero".

El Art. 1320 dispone que: ''El que probare su derecho a una herencia ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias tanto corporales como incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños".

411.-¿QUIEN ES HEREDERO? ¿Q uiénes son herederos? El Art. 1155 del Código Civil dispone que: "Los asignatarios a labras que se les llame, fique de legatarios, son testador para succderle transmisibles.

título universal, con cualesquiera pay aunque en el testamento se les caliherederos y representan la persona del en todos sus derechos y obligaciones

(29) Enciclopedia Espasa. Tomo 27. pg. 1168.

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Los herederos también están obligados a las cargas testamenta.rias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas".

El heredero es, pues, según esto, el continuador de la personalidad jurídica d el difunto, es decir, de todos sus derechos y obligaciones transnúsibles, como dice la ley. En consecuencia, cuando haya que ejercitar un derecho perteneciente a esa personalidad jurídica llamada herencia, el heredero es quien lo ha de ejercitar; y, asimismo, cuando se deba exigir el cumplimiento de una obligación contraída o debida por dicha personalidad jurídica, al heredero es a quien se le ha de exigir. Pero para tener la calidad de heredero no basta la asignación, testamentaria o legal; es preciso, además, que el asignatario acepte la herencia. Por esto, el Art. 1288 d~l Código Civil dispone que: "Todo asignatario estará obligado, en virtud de demanda de cualquiera persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes al de la demanda". En caso de ausencia del asignatario, o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año. Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado; podrá implorar las providencias conservativas que le conciernan; y no estará obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podrá serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos. El heredero, durante el plazo, podrá también inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión. Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por legítimo representante en tiempo oportuno, se le nombrará cmador de bienes que le represente, y acepte por él con beneficio de inventario".

Es preciso recordar que, de acuerdo con el Art. 1297 del mismo Código, la aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.

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Pero, mientr-as el heredero goza del plazo para deliberar,. ¿quién representa a la herencia?. Esto lo resuelve el Art. 1296 que dispone que: "Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiereaceptado la h erencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que· haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes d el difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia; se insertará esta declaración en un periódico del cantón, si lo hubiere, y en carteles que se fijarán en tres de los parajes más frecuentes del mismo; y se procederá al nombramiento de curador de la h erencia yacente. Si hubiere dos o más h erederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los. bienes hereditarios pro indiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus. coherederos, y suscribiendo el inventario, tomarán parte en la administración. Si discordaren entre ellos, el juez nombrará un administrador. Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del here-· dero o herederos serán las mismas de los curadores de la herencia yacente; pero no estarán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su administración peligren. los bienes".

Completa el sistema jurídico r elativo a esta materia, el Art. 1433, que dispone que: "Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente· contra los herederos; pero éstos no podrán ser demandados ni ejecutados dentro de los ocho días siguientes al de la muerte dela persona a quien hayan sucedido. Si no hubieren aceptado la herencia, el demandante podrá pedir al juez que les obligue a declarar si la aceptan o la r epudian, conforme a lo dispuest<> en este Código; y mientras gocen del plazo para deliberar, podrá nombrarse un curador de la h erencia, con quien se siga el pleito o ejecución, sin que sea necesaria la notificación judicial del título".

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412.-REGLAS RELATIVAS A ESTA MATERIA De estas disposiciones se desprenden las r eglas siguientes:

la.-Los herederos no pueden ser demandados dentro de los <Ocho días siguientes al de la muerte de la persona a quien hayan sucedido. (Arts. 38 del Código de P rocedimiento Civil, y 1433 del Código Civil). 2a.-Pasados estos ocho días ya es posible demandar ·a los herederos. 3a.-Si aún no se ha aceptado la herencia y no han pasado quince días desde •l a apertura de la sucesión, el que tenga que demandar a los hevederos puede pedir al juez que l·e s obligue a declarar si aceptan 'o repudian la herencia. (Arts. 38 del Código de Procedimiento Civil y 1433 del Civil). 4a.-Si dentro de quince días de abrirse ·la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, cualquiera persona interesada en ello puede pedir que se dedare yacente la herencia, y aun el juez puede declararla de oficio. (Art. 1296, inciso 1Q, del Código Civil). 5a.- Al declarar yacente la herencia se nombrará el curador respectivo, quien representa a la herencia y, por tanto, a él se le puede demandar. (Art. 1296, inciso 19, del Código Civil, y 38 y 820 del de Procedimiento) . 6a.-Si un heredero acepta la herencia, por el mismo hecho cesa la curaduría de la herencia yacente, ya que la herencia deja de ser yacente; este heredero representa a la herencia y con él se ha de seguir el juicio. (Arts. 526, inciso 29, y 1296, inciso 29, parte primera, del Código Civil). 7a.-Aceptando sucesivamente los coherederos, éstos también representan a la herencia, y, por tanto, se debe contar con ellos también en el juicio. (Art. 1296, inciso 29, parte final, del Código Civil). 8a.-Si 1os herederos llamados en primer lugar no aceptan la herencia, se llamará a los que estén en segundo lugar; y hasta que éstos acepten se contará con el cura-dor de la herencia yacente.

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413.-PARA QUE LOS HEREDEROS PUEDAN COBRAR, EN JUICIO EJECUTIVO, LOS CREDITOS HEREDITARIOS, NO ES NECESARIO QUE SE ABRA LA SUCESION Y SE F ORME LA CORRESPONDIENTE HIJUELA, PUES BASTA QUE CONSTE LA CALIDAD DE SUCESORES A TITULO UNIVERSAL "Quito, octubre 12 de 1889, las tres. - Vistos: - Para el mero efecto de que los herederos cobren las deudas contrddas a favor del difunto, no hay necesidad de que se abra la sucesión y se forme la correspondiente h ijuela. Basta que conste que dichos herederos lo sean en efecto, calidad que les h abilita para que puedan ejercer libremente los derechos de aquel a quien suceden. Es por esto que la misma ejecutada se limitó a preponer la excepción de pago, sin negar que el saldo resultante, caso de probarse dicho pago, perteneciese a los seis hermanos del fallecido Andrés Nieto. Por tanto se revoca el auto recurrido y se ordena que la Corte Superior resuelva lo que fuere de justicia sobre lo principal. Devuélvanse. - f.) Robalino. - Cevallos. - Castro". (Gaceta Judicial, serie 2a., N9 77, pg. 616).

Según el Código Civil, se sucede a una persona difunta a título universal o ·a título singular. El título es univ·ersal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les ca'lifique de legatarios, son herederos y representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles. Asimismo tenemos que, en el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por .el ministerio de la ley a1 heredero; y que esta pos-esión se adquiere aunque el heredero lo ignore. (Arts. 721 y 754 del Código Civil). En consecuencia, como resuelve la Corte Suprema, para cobrar las deudas hereditarias no hace falta que se haya abierto la sucesión y que se haya hecho la partición de los bienes hereditar ios. Basta que se halle debidamente establecida la ca:Udad de herederos.

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Para esto debe constar la asignación a título universal, y que el asignatario ha aceptado la herencia.

414. -DE LOS DOCUMENTOS EN QUE SE FUNDE LA EJECUCION DEBE CONSTAR LA CALIDAD DE HEREDEROS "Quito, junio 16 de 1906, a las dos de la tarde. - Vistos: Para que pudiera seguirse ejecutivamente el juicio promovido por el Banco Territorial contra los designados como herederos de Juana Bautista Ortiz, por dinero, de todo punto necesario era que, de los documentos en que se funda la demanda, constase, plenamente, que los demandados tenían, en verdad, la calidad de tales herederos y que habían aceptado la herencia (artículos 1222, 1230, y 1427 del Código Civil); desde luego que,. conforme a ·derecho, el juicio ejecutivo procede sólo cuando se hallan comprobados, de manera indudable, ya la obligación que se demanda, ya la p ersona en cuyo favor ha sido otorgada, ya, en fin, la persona responsable de aquella. Y, en el presente caso, falta la comprobación de la calidad de herederos antes indicada; y, por lo mismo, mal podía constar que los demandados hubieran aceptado la h erencia de la expresada Ortiz, a quien, según el actor, ellos representan. En esta virtud, y no siendo aplicable al asunto el Art. 47 del Código de enjuiciamientos civiles; se confirma, con costas, el auto de que se ha recurrido, declarando sin lugar, por ahora, el juicio ejecutivo. - Devuélvanse. - f.) Albán Mestanza. - Cueva. - Borja. - Villagómez. - Yépez". (Gaceta Judicial, 2a. serie, N<? 13, pg. 100).

Según el ·resumen de la causa a que este fallo se refiere, resumen que hace el mismo editor de la Gaceta Judicial, la Sra. Juana Bautista Ortiz recibió a mutuo, del Banco . .. una suma de dinero, con la obligación de pagarla por semestres. Como •l a deudora dejara de pagar ~a suma correspondiente a un semestre, el acreedor, por haber fallecido la deudora, demandó a los herederos de la misma el pago de lo debido. El juzgado negó la acción ejecutiva contra los demandados,

fundándose en que éstos aun no habían manifestado si aceptaban o repudiaban la he~encia. Pedida la revocatoria de ,e sta resolución, fue negada; y se or·denó que los demandados expresaran, dentro de tercero día, su aceptación 10 repudiación de la herencia. Se observó acerca de esta última providencia, fundándose en que el plazo para deliberar no era de tres días sino de cuarenta; _por lo que se l'evocó esa providencia. Cierto que, de acuerdo con .el Código CiviJl, los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; cierto también que, los herederos representan la persona del testadoc para suoederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles; pero, por lo mismo, como observa y resuelve la Corte Suprema, de los documentos que se acompañen a la demanda debe constar probado plenamente que el demandado es heredero, o sea, que es asignatario a título universal y que ha aceptado la herencia; y, como, en este caso, no se ha justificado siquiera que los demandados sean asignatarios a título universal de la deudora, es legal que se declar.e sin lugar el juicio ejecutivo. En el siguiente fallo se resuelv·e la misma cuestión jurídica del ·caso anterior: "Segunda instancia.-Riobamba, Noviembre 19 de 1908. Las cuatro de la tarde. -Vistos: - Para que la vía ejecutiva pudiera tener cabida en la acción deducida por Marcial Pozo contra los herederos de Camilo Villacreses, era indispensable que de los recaudos o documentos con que se ha aparejado la ejecución, constase que los herederos demandados tenían en verdad el carácter de tales y que, además, habían aceptado la herencia. Los juicios ejecutivos, de conformidad con el espíritu de la ley, sólo son procedentes cuando consta plenamente ya la obligación demandada, ya la persona sobre la cual recae ésta, ya también la persona a quien toca el derecho correlativo. Por lo expuesto y no existiendo en el presente caso las constancias preindicadas, en lo referente al carácter de herederos y aceptación de la herencia, declárase nulo el juicio, por no ser ejecutivo el título, hasta el estado de foja 5, en que debió negarse la vía ejecutiva, a cargo de los asesores que han intervenido en el juicio, respectivamente. Esta declaratoria fúndase, además, en la circunstancia de concurrir los hechos que puntualiza ~l Art.

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401 del Código de enjuiciamientos civiles. Conviértase esta hoja de papel al sello respectivo. - Devuélvanse. - f.) Monge. Velasco R. - Vallejo". Tercera instancia.-"Quito, enero 29 de 1909, a las tres de la tarde. - Vistos: - Es legal el auto dictado por la Corte Superior de Riobamba, sobre nulidad del juicio ejecutivo promovido por Marcial Pozo contra los h erederos de Camilo Villacreses; y por esto, se lo confirma con costas. - Devuélvanse. - f.) Cárdenas. - Montalvo. - Villagómez. - Albán Mest:mza. - Córdova". (Gaceta Judicial, 2a. serie, N<? 59, pg. 468).

Como se v·e, el fallo de segunda instancia, confirmado por la C'Orte Suprema, üene casi las mismas palabras de la sentencia dictada por este tribunal en el caso anterior: "el juicio ejecutivo es procedente sólo cuando se hallan comprobados, de manere indudable, ya la obligación que se ·demanda, ya la persona en cuyo favor ha sido otorgada, ya, en fin, la persona r-esponsable de aquélla". Si no consta probado plenamente que el demandado es asignatario a título universal del deudor, y que ha aceptado la herencia, no prdcede contra él la acción ejecutiva. En el siguiente fallo también se ratifitc a el principio de que: 415.-EL HEREDERO NO PUEDE SER DEMANDADO EN RAZON DE LAS DEUDAS CONTRAIDAS POR EL CAUSANTE, SI NO HA ACEPTADO LA HERENCIA DEJADA POR ESTE "Quito, a 3 de marzo de 1952; a las cinco p. m. - Vistos: El Ing. Guillermo Crespo Benítez, interpone el recurso de tercera instancia de la sentencia de la Corte Superior de Quito que, r evocando la dictada por el Juez Quinto Provincial de Pichincha, rechaza la demanda propuesta por aquél, en su calidad de último endosatario de los cuatro pagarés a la orden que a ella acompañó, contra ............ y sus hijos menores de edad, ............ cónyuge sobreviviente e hijos, respectivamente, del que fué ........ para que, como herederos de éste, cumplan inmediatamente las obligaciones constantes en los aludidos documentos. Pidió, de modo expreso, que esta demanda se la citara a ............ por sus propios derechos y como representante legal de Jos mencionados

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menores. Ella, en la calidad que se le demandaba, la contestó proponiendo las excepciones que se hallan referidas en la sentencia de primera instancia. Para resolver el sobredicho recurso, se considera: 19 Para que proceda y prospere la acción ejecutiva no basta que el título en que se lo funde sea uno de los que determina el Art. 448 del Código de Procedimiento Civil y que la obligación que él contenga reúna todos los requisitos prescritos en el Art. 450 del propio Código, es necesario, además, que aquel a quien se le demande el cumplimiento de dicha obligación sea efectivamente el obligado a cumplirla. 29 Cierto es que el heredero o herederos son los continuadores de la personalidad del difunto y le suceden en todos sus derechos y obligaciones patrimoniales; esto es, en el activo y pasivo de la sucesión; pero, asimismo, es cierto e indiscutible que ellos, los herederos, llamados por el testamento o por la ley, no pueden ser demandados en razón de las deudas contraídas por su causante, si no hubiesen aceptado la herencia dejada por éste; pues, su obligación, en el caso, nace, no de la sola circunstancia de ser llamados a la herencia, sino de su aceptación, conforme a lo dispuesto en el Art. 1493 del Código Civil (edición actual); aceptación que, según el Art. 1297 del mismo Código, puede ser expresa o tácita "expresa cuando se toma el título de heredero; y tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido de- . recho de ejecutar sino en .su calidad de heredero". 39 En el caso materia del presente juicio, si bien de los autos consta que ............ contrajo las obligaciones expresadas en los cuatro pagarés a la orden, que se han acompañado a la demanda, y que él falleció sin cumplirlas, quedando, como sucesores, su cónyuge, ............ y sus tres hijos legítimos, los prenombrados menores; mas, ninguna prueba hay respecto a que ellos hubiesen a ceptado la herencia en alguna de las dos formas antes indicadas; prueba que le correspondía presentarla al demandante, ya por lo expuesto en el primer considerando de este fallo; ya por el tenor de todo el escrito en que ............ contestó a la referida demanda, y mediante el cual se trabó la actual litis. De la confesión de ella, pedida por el actor y rendida ante el Juez Primero Provincial de Pichincha el 29 de setiembre y 8 de noviembre de 1951, respectivamente, esto es, mucho después de pronunciadas las sentencias de primera y segunda instancia, y que ha sido presentada, original, ante esta Sala

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el 15 de enero del año en curso no aparece ningún acto ejecutado por la demandada que manifieste, inequívocamente, su intención de aceptar aquella herencia, ni hecho alguno del que pudiera inducirse tal intención; pues, los hechos a que se refieren sus respuestas 3a., 5a., y 8a., del correspondiente interrogatorio no constituyen, por su naturaleza, actos de heredero. Por las precedentes ronsideraciones, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la l ey, se confirma, con costas, la sentencia de la que se ha recurrido. En treinta sucres se fija el honorario del defensor de la demandada en esta instancia. Legalizado el papel, devuélvanse. - f.) Alejandro Ribadeneira. - José Maria Suárez M.- Alfonso M. Mora.- C. E. Salvador (v. s.) - .B. Cevallos Arízaga". - (Gaceta Judicial, serie 7a., N9 15, pg. 1751).

Con absoluta claridad, amplitud y precisión, !J.:a Corte Suprema sostiene el principio de que, para que sea procedente el juicio ejecutivo contra los herederos, de los documentos que se acompañen a la demanda debe constar plenamente que los demandados en su calidad de herederos, lo son en realidad, porque son asignatarios a título universal y porque han aceptado la herencia. Como en el presente caso no existe esa constancia, es legal desechar la demanda ejecutiva propuesta contra la viuda e hijos de'l deudor, que no están obligados al pago de las deudas hereditarias por no haber aceptado la herencia, ya que, si bien, las obligaciones nacen, ·e ntre otras causas, de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como la aceptación de una herenci•a, este hecho debe estar plenamente probado, y en ·este caso no consta dicha aceptación. 416.-EL HEREDERO Y EL ALBACEA P UEDEN EXIGIR EL PAGO DE UN CREDITO, NO OBSTANTE EL JUICIO DE NULIDAD DEL TESTAMENTO, PUES CONSERVAN EL CARACTER DE TALES HASTA QUE P OR SENTENCIA EJECUTORIADA SE DECLARE DICHA NULIDAD "Primera instancia.- Quito, noviembre 16 de 1878, a las diez. - Vistos: El Hospital San Lázaro ha sido instituido heredero del

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remanente de los bienes de Ana Rodríguez, según lo comprueban estos autos; pudiendo, por consiguiente, el representante de esta casa entablar las acciones que dicha señora habría podido entablar si viviese, puesto que los herederos representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos (Art. 1087 del Código Civil). También el albacea ha podid? promover este juicio en calidad de tal, por serie necesario para cumplir las disposiciones testamentarias que se le h an encomendado (Art. 1285 del citado Código). No obsta al derecho que el heredero y albacea tienen para perseguir el crédito, la existencia del juicio de nulidad del testamento de Ana Rodríguez, pues conservan el carácter de tales hasta que por sentencia ejecutoriada se declare dicha nulidad. El pago debe hacerse al acreedor mismo, bajo cuya denominación se comprenden todos los que han sucedido en el crédito... dice el Art. 1566 del referido Código; y hallándose comprobado que el Hospital de San Lázaro ha sucedido en el crédito de Ana Rodríguez, puesto que le ha sucedido en todos sus derechos, el deudor Carlos Boada está en el deber de pagar a este establecimiento las pensiones que no se hubieren satisfecho del arriendo de "Guaraquí Grande". Por tanto, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, se ordena que el deudor cumpla inmediatamente con su obligación, o en su defecto, que se le embarguen b ienes equivalentes a la deuda, intereses y costas, y que se proceda a su depósito, avalúo, pregones y remate. Como aparece por la absolución 7a. y 8a. del Dr. Quevedo que se han hecho pagos por cuenta de las pensiones demandadas, abónense estos pagos, justificada que sea la importancia de ellos en juicio verbal sumario. - f.) José Ma. Bustamante. - Alejandro Ribadeneira. Segunda instancia.-Quito, febrero 15 de 1879, a las doce. Vistos: - Son legales y están arreglados a los méritos del expediente los fundamentos en que se apoya la sentencia apelada. En esta virtud, administrando justicia en nombre de la Repú blica y por autol"idad de la ley, se confirma con costas. Devuélvanse. - f.) Manuel Stacey. - Manuel Carrión. - Jacinto Gómez. Tercera instancia.-Quito, marzo 13 de 1879, a las once. Vistos: - Es justa la sentencia recurrida, por ser legales y estar conformes con los méritos del proceso los fundamentos a que se refiere. Por tanto, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, se confirma con costas. -

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Devuélvanse. - f .) Francisco Antonio Arboleda. - Vicente Nieto. - L eón Espinosa de los Monteros. - Javier Sáenz. Pedro Fermin Cevallos". (Gaceta Judicial, 2a. serie, N9 138, pg. 1099).

El fallo de primera instancia ha sido dictado por dos jurisconsultos eminentes de nuestro Foro. Contiene estos principios: 1) El pago debe hacerse al acreedor mismo, bajo cuya denominación se comprenden todos los que han sucedido en el crédito; 2) el heredero es sucesor a título universal; luego, el pago puede hacerse legalmente al heredero; 3) el albacea también puede demandar el pago del crédito, por serie necesario parn cumplir las disposiciones testamentarias que se le han encomendado; y 4) no ·obsta al derecho que el heredero y el albacea tienen para perseguir el crédito, la existencia del juido de nulidad del testamento en que se les instituyó tales. El testamento es un acto más o menes solemne. Basta la inscripción de la copia, o de la compulsa, en su caso, para que los testamentos solemnes abiertos tengan fuerza de instrumento público, o sea, para que tengan el valor de prueba plena. Ya en el "Código de Enjuiciamientos en Materia Civil redactado por la Corte Suprema de Justicia de la República, y revisado por las comisiones de legislación de la Asamblea Constituyente del Ecuador", que entró en vigencia el 9 de octubre de 1879, se establecieron los Arts. 376 y 377, que son los Arts. 202 y 203 del Código de Procedimiento Civil vigente, en 1os que se dispone que: pendiente el juicio de nulidad o falsedad de un instrumento, puede éste dar mérito para la ejecución, si la parte que la solicita rinde fianza por los resultados del juicio de nulidad o falsedad; y que, si la nulidad o falsedad del instrumento se pidiere como incidente de un juicio o como excepción, se la ventilará en el mismo proceso, para resolver todo en la sentencia definitiva. Por lo expuesto, mientras no exista sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del testamento, inscrito éste hace plena prueba en cuanto a la designación de heredero y de albacea; y, en consecuencia, el heredero tiene derecho para cobrar las deudas hereditarias; y también lo tiene ·e l albacea, en virtud de lo que dispone el Art. 1351 del Código Civil, que dice: "El albacea no podrá parecer e n juicio en calidad de ta~ sino para defender la valide~ del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a ejecución las disposiciones testamentarias que le incumban; y en todo 197

caso lo hará ·con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente".

417.-LOS HEREDEROS QUE HAN ACEPTADO LA HERENCIA PUEDEN DEMANDAR EL PAGO DE LOS CREDITOS, AUNQUE NO INTERVENGAN LOS DEMAS HEREDEROS LLAMADOS A LA SUCESION INTESTADA "Quito, julio 31 de 1903, a la una de la tarde. - Vistos: El Colegio Vicente Rocafuerte, que, según la Ley de Instrucción Pública, era el heredero del Dr. Modesto Jaramillo, ha repudiado la herencia; pues, como no aparece, en el proceso, fallo que hubiere resuelto, en el respectivo juicio, la nulidad de la repudiación, el auto de fojas 134 tiene que surtir, en el caso, todos sus efectos legales. Es uno de estos efectos, el de que la herencia pertenezca a los herederos abintestato, por ser aplicable la parte final del Art. 970 del Código Civil; y entre tales herederos, se encuentran, por haber aceptado la herencia, el Dr. Jtafael E. Jatamillo y Rosario Jaramillo v. de Vela, como expresamente lo reconoce el demandado. Establecido, así, que los demandantes son herederos del Dr. Modesto Jaramillo, es indiscutible que pudieron deducir la demanda de fojas 171: 19 Porque no hay prueba acerca de que alguno o algunos de los demás llamados a la sucesión intestada, hubiesen también aceptado la herencia; 29 Porque, consideradas la falta de esa prueba y la disposición del inciso 29 del Art. 1230 del Código citado, sólo los demandantes tienen de ser reputados como administradores de todos los bienes hereditarios; y 39 Porque es acto de administración el cobro de todo cuanto se adeude a la herencia. No se opone, por consiguiente, a la legalidad de la demanda, la no intervención de todos los que, llamados a suceder al Dr. Jaramillo, hubieren estado presentes en Guayaquil a la época en que fué propuesta; ni menos puede obstar a dicha legalidad, lo de haberse extendido los demandantes a exigir el total de la deuda, desde que los pagos parciales, si bien dan derecho para pedir que ellos sean tomados en cuenta al tiempo de la respectiva liquidación, no modifican la obligación ni alteran el mérito ejecutivo del documento en que ella consta.

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En consecuencia, son inadmisibles las excepciones de fojas 173; y, por lo mismo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, se confirma, con costas, la sen-

tencia recurrida. Devuélvanse. - f. Manuel B. Cueva. - Manuel Montalvo. - B. Albán Mestanza. - L eopoldo Pino. - Francisco Andrade Marín". (Gaceta Judicial, serie la., N9 162, pg. 12S4).

Más de uno han sido los Uamados en este caso como herederos ab intestato del acreedor. De los llamados, sólo algunos han aceptado la herencia; y han demandado sólo los aceptantes; los demandados alegan ilegitimidad de personería de los actores, porque aseguran que existen presentes en el lugar del juicio otr·os parientes del acreedor fa:llecido, que son sus herederos ah intestato. No existe dicha N.egitimidad de personería si se tiene en cuenta que sólo son herederos los asignatarios a título universal que han aceptado la herencia; y que "si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los bienes hered1tarios pro indiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y suscribiendo eiJ. inventario, tomarán parte en la administración".

418.-LA ACEPTACION DE LA HERENCIA CON BENEFICIO DE INVENTARIO NO OBSTA EL COBRO DE LOS LEGADOS. EL LITIGIO PENDIENTE PARA QUE SE REFOR1\1E EL TESTAMENTO O SE DECLARE SU FALSEDAD O NULIDAD, NO ES OBSTACULO PARA EXIGffi EJECUTIVAMENTE EL PAGO DE LAS ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR "Quito, junio 17 de 1927, a las cuatro de la tarde. -Vistos: - Para resolver la litis del Obispo de Loja doctor Guillermo Harris Morales contra José Miguel Rosilló por el pago de los legados de las cláusulas sexta y séptima del testamento cerrado de la finada Sofía Montero, se considera: 19 En la instauración de la causa no se ha omitido ninguna de las formalidades sustanciales comunes a todos los juicios, ni de las especiales del eje-

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cutivo; y, atento el tenor del Art. 505 del Cócligo de Enjuiciamiento Civil, las copias de los testamentos prestan mérito para la ejecución, sin que sea necesario que se den previo decreto judicial y citación contraria; 29 No es motivo de nulidad del procedimiento la resolución ejecutoriada de la foja 83 que declara no haberse suspendido el término probatorio por la petición del ejecuto.do; 39 Por h aber aceptado Rosilló la herencia de su esposa Sofía Montero como único heredero testamentario, está en la obligación de pagar al ejecutante dichos legados incondicionales de doce mil sucres el uno y de dos mil sucres el otro, atentos los articules 1087, 1350 y 1363 d el Cócligo Civil; 49 No es cierto que sea condicional la aceptación, como afirma el ejecutado en la foja 66, ni por el Art. 1217 se puede aceptar la herencia condicionalmente; 59 El beneficio de inventario con que ha sido aceptada no hace condicional la aceptación ni altera en nada las asignaciones testamentarias, ni obsta el cobro de los legados; sus efectos, los del beneficio, son otros, los determinados en el párrafo 39, Título VII, Libro 39 del Código Civil; 69 El litigio pendiente para que se reforme el testamento no es obstáculo para exigir ejecutivamente el pago d e las asignaciones a titulo singular, por cuanto no altera ni modifica en nada la situación jurídica del heredero y del legatario establecido por la testadora, así como no la cambia ni modifica el litigio pendiente de falsedad o nul.idad; y por esto, puede dar mérito a la ejecución, según el Art. 189 del Código de enjuiciamiento; 79 No es dable x·ever la legalidad de la fianza renclida para responder por los resultados del juicio de falsedad o nulidad, por cuanto ha sido calificada y aceptada en el auto ejecutoriado de la foja 57; 89 No se ha probado la excepción de falsedad de la copia con la que se ha propuesto la acción ejecutiva, y la diligencia judicial de la foja 94 demuestra lo contrario; 99 En este fallo nada puede resolverse acerca de la falsedad o nulidad del testamento mismo, por cuanto consta que por separado se ventila el asunto en juicio ordinario desde antes de iniciado el presente juicio ejecutivo; 109 Rosilló en su escrito de excepciones de la foja 67 no ha propuesto ninguna de las que pudiera h aber aducido, fundándose en cualquiera de los casos previstos por el Art. 1364, para que fuere materia de r esol uc;t.n en este juicio. Por estas consideraciones, administrando jus ticia en n ombre de la República y por autoridad de la ley, se confirma, con costas, la sentencia recurrida. Legalizado

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este papel, devuélvanse. - f.) Manuel E. Escudero. - AdolfoPáez. - Manuel Montalvo. - Vicente Enríquez A. - L. F. Borja". (Gaceta Judicial, serie 4a., N9 251, pg. 1222).

El demandado ha propuesto las siguientes excepciones: 1) que, habiendo aceptado la herencia con beneficio de inventario, no le obliga la aceptación en esa forma, por ser condicional, atento el Art. 1475 del Código Civil; 2) que, existiendo juicio pendiente sobre reforma del test<l:mento, no puede exigiTse el pago de legados, mientras no se falle dicho juicio, ni aun rindiendo fianza previa, porque ésta es sólo admisible cuando se trata de las acciones de nulidad y fals·edad; 3) que es nulo y falso el testamento con que se ha aparejado la demanda; y 4) que la personería del ejecutante es incierta o condicional, mientras no se demuestre el beneficio que le Tepute el hecho de aceptar la herencia. Se puede aceptar la herencia con beneficio de inventario, el cual ·consiste en no hacer a los herederos que a·c eptan responsables de las obliga·ciones he1-editarias y testamentarías, sino hasta el valor total de 1los bienes que han heredado. El demandado en este juicio aceptó así, luego es heredero y r esponde de las obligaciones testamentarias, aunque no sea sino con la limitación indicada. El Código Civi!l dispone que "los herederos también están obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas". (Art. 1155, inc. 2<?) Y que "No habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposición, se pagará a los acreedores h er editarios, a medida que se presenten; y pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados. - Pero cuando la herencia no apar eciere excesivamente gravada, podrá satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caución de satisfacer •lo que les quepa en la contribución para el pago de las deudas . . ." (Art. 1430). En el presente caso, aparece que se ha rendido la caución exigida por la ley. Por lo expuesto, el legatario tuvo derecho para demandar al heredero que aceptó la herencia con beneficio de inventario, el pago de~l legado correspondiente. La cuarta excepción está indebidamente calificada: dice relación al derecho del actor y no a su legitimidad de personería. El testamento inscrito tiene el valor de prueba plena; luego,

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.de él consta que el demandado es heredero, y que está obligado a pagar el legado; y esta obligación no se desvirtúa por la demanda de r eforma del testamento, ni por la de fa:lsedad o nulidad del mismo, como ya vimos.

419.-EL ADMINISTRADOR DE LA HERENCIA, SI NO ES HEREDERO, NO PUEDE PERSEGUffi EN JUICIO A LOS DEUDORES "Quito, enero 18 de 1926, a las tres de la tarde. - Vistos: - A José Pastor del Pozo, nombrado administrador de los bienes de la sucesión de Luis F. Espinosa, por los herederos de éste, se le confirió dicho cargo de acuerdo con el inciso 29 del Art. 750 del Código de enjuiciamiento civil, y en calidad de tal administrador inició el presente juicio de secuestro contra Luz María Espinosa, quien ha objetado la falta de personería del demandante y ha solicitado la declaración de nulidad del proceso. Para resolver acerca de tal objeción, se considera: 19. Que, según lo claramente dispuesto por el citado artículo 750, el administrador de los bienes de Wla sucesión no obtiene este nombramiento sino en virtud de la urgente necesidad de atender a lo más esencial de esa administración que, a no existir el caso previsto de divergencia entre los herederos, pertenece únicamente a éstos en toda la plenitud correspondiente a s u condición de dueños de los bienes hereditarios. 29. Que el propio nombramiento no puede tener efecto sino por tiempo limitado, o sea, hasta que se practique la partición; 39. Que tales antecedentes manifiestan con evidencia que se trata, en el caso, de Wla administración de carácter esencialmente precario; 49. Que el administrador provisorio debe limitar su actividad de tal a las medidas urgentes que exige el interés de la sucesión; 59. Q ue el secuestro perseguido por e l actor es proveniente de Wl contrato celebrado por WlO de los herederos, con el finado Luis F. Espinosa, y no de Wl acto o contrato propio del administrador, o sea, debido a su iniciativa, en ejercicio de su cargo; y 69. Que los argumentos de los anteriores considerandos hacen inaplicable a l administrador de que se trata tanto lo establecido en el Art. 2119 del Código Civil en orden a los actos de admi-

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rústración que puede ejecutar el mandante al cual se refiere esta disposición legal, como el razonamiento que pudiera aducirse sobre el falso concepto de que, por no haber en la ley una prohibición expresa impuesta a este administrador para no perseguir en juicio a los deudores, tiene la facultad de hacerlo. Antes bien, es procedente el razonamiento en un sentido contrario, o sea, en el de que si los curadores de bienes tienen aquellas facultades por la disposición expresa del Art. 479 del propio Código, y que si, según el Art. 1285, los albaceas carecen . de la misma facultad, con mayor razón no deben ejercerla los administradores de la herencia, atento su carácter esencialmente precario ya invocado, de menor amplitud de atribuciones que el de aquéllos. Por estos fundamentos y los pertinentes del auto de fojas 77-78, se lo confirma, con costas. Devuélvanse, después de legalizado este papel y el de fojas 92. - f.) Ayora. - Escudero. Román. - Páez. - Montalvo". (Gaceta Judicial, serie 4a., N9 203, pg. 1626).

P orque los herederos de Luis F . Espinosa no acordaron el modo de administrar los bienes de la sucesión, se nombró a José Pástor administrador de la misma. Este administrador, encontrando un instrumento que contenía un crédito activo entre los bienes ·de la sucesión que se le entregó, demandó el secuestro de bienes del deudor de ese crédito. El demandado objetó la capacidad del actor para proponer este juicio. Se ha resuelbo que el administrador no tuvo personería para comparecer por sí solo en este juicio. Es preciso recordar que se nombra este administrador cuando los herederos que han ,a,lcanzado la posesión efectiva pro indiviso, no acuerdan el modo de administrar los bienes; y que el nombramiento es sólo hasta que se pr.actique la partición. ¿Cuáles serán las facultades y atribuciones de este administrador? El Art. 2155 del Código Civil determina las atribuciones que corresponden ordinariamente a los que administran bienes ajenos; y dice: Er mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los crédi'tos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores..."

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Ya vimos que, de .acuerdo con el Art. 1296, "si h ubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los bienes hereditarios pro indiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y suscribiendo el inventario, tomarán parte 1en la administración. Si discordaren entre ellos, el juez nombrará un administrador". La administración que a éste se le confía es, pues, la de todos los bienes hereditarios; y, en consecuencia, respecto de todos ellos tiene las facultades determinadas en el Art. 2155. El inciso final del Art. 1296 dispone que "mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que ad..:ninistren serán las mismas de los cw·adores de la herencia yacente". Nombrado el administrador, las facultades de éste son las mismas que las del heredero; y, de acuerdo con el Art. 522, al cUI·ador d e la herencia yacente "se le prohibe ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia y conservación, y los LOS NECESARIOS P ARA EL COBRO DE LOS CREDITOS y pago de las deudas de sus respectivos representados". De esto puede deducirse que, en contraposición a lo resuelto en esta causa, el administrador de los bienes hereditarios sí pudo proponer la demanda de secuestro a que este juicio se refiere; sí pudo comparecer en este juicio representando a los herederos, a la sucesión. 420.-EL QUE NECESITA DEMANDAR A UNA SUCESION DEBE CERCIORARSE PREVIAlVIENTE DE LA ACEPTACION DE LA HERENCJ.A "Quito, a 12 de marzo de 1955; las diez de la mañana. - Vistos: - ·En el juicio ejecutivo seguido por el Dr. Daniel Altamirano como endosatario de las letras de cambio de fojas 1 y 2 de este proceso, contra Eudoxia Alejandrina Sánchez por sus propios derechos y como representante l egal de su hija menor de edad Lucrecia L eonor Llerena, en calidad de herederas de Julio C. Llercna aceptante de las mencionadas letras, las demandadas han interpuesto recurso de tercera instancia juntamente con el de nulidad de la sentencia de la Corte Superior de Ambato que, en confirmación del fallo del inferior, les condena al pago de la obligación puntualizada en la demanda. Para re-

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solver se considera: 19 No existe ninguna causa de nulidad del proceso ya que la falta del dictamen del Presidente d el Tribunal de Menores no flgura entre las causas de nulidad comunes a todos los juicios o peculiares del juicio ejecutivo; ya tamb!tn porque, si bien continuó el juicio antes de los veinte días q ue tenían los herederos convocados por la prensa para comp;:recer a juicio, puesto que no h an asomado más interesados en la sucesión que las demandadas, tal defecto de trámite no h a influido en la decisión de la causa: es por t anto, válido el proceso. 29 Fallecido el aceptante de las letras Julio C. Llerena, su cónyuge sobreviviente tenía derecho a su porción conyugal en los bienes sucesorios, mas concurriendo según concurre con una descendiente legítima, su derecho es la legítima rigurosa de un h ijo, de conformidad al monto de la mitad legitimaria y de acuerdo con lo dispuesto a este respecto por la ley en el orden de la sucesión intestada, ya que del proceso no ha aparecido testamento de ninguna clase. 39 La cónyuge sobreviviente no figura entre los legitimarios y si figw·a como partícipe en la legítima concurriendo con descendientes legítimos no es en razón de heredera, calidad que no la tiene, sino para el efecto de tomar la parte que le da la ley en la sucesit\n del difunto cuando concurre con descendientes legítimos. 49 Aun considerada la obligación demandada como d euda de la sociedad conyugal, la mujer no es responsable de las deudas de la sociedad sino hasta su mitad de gananciales, y, si algo se le exige en pago de tales deudas que exceda de esa mitad, sería el caso de probar la existencia del exceso por los motivos legales. 59 Los títulos ejecutivos contra el difunto lo son igualmente contra los herederos (Art. 1433 del Código Civil) mas la viuda no es heredera y su parte en la sucesión depende del acervo total de bienes, de las deducciones previas, d e la existencia d e bienes propios y del monto de la mitad legitimaria cuando concurre con descendientes legítimos. 69 La r esponsabilidad de las deudas hereditari<:s que cabe al cónyuge sobreviviente está expresamente establecida por la ley sólo cu~do por su porción conyugal le ha cabido a título universal alguna parte en la sucesión del difunto y a prorrata de esa p arte (Art. 1236) lo que no sucede en el presente caso, pues no consta que la viuda ele Julio Llerena haya recibido por testamento ninguna asignación a título universal. 79 Entre los requisitos necesarios según la ley para que proceda la demanda ejecutiva

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está el de que la obligación sea liquida. Cierto que la liquidez:. no se ha definido en la ley, mas es doctrina admitida ya en nuestro foro que el concepto de liquidas se aplica a las cosas claras, ciertas en su cantidad y valor, por modo que baste enunciarlas para saber en qué consisten y cuál es ese valor y cantidad. Se trata, pues, como dice el profesor Peñaherrera de un cuanto o valor numérico conocido, el que existe cuando ya se ha verificado la operación matemática llamada liquidación o cuando ya existen los datos necesarios para esta operación matemática. En el presente caso, ya porque el que necesita demandar a una sucesión debe cerciorarse primeramente de la aceptación de la herencia, y la aceptación de la herencia de Julio Llerena no se ha demostrado; y porque se ignora la cuantía de la mitad legitimaria divisible entre la cónyuge y su hija descendiente legítima de que ha de resultar el monto de su legítima rigurosa; ya porque se ignora la suma a que asciende la mitad de gananciales de la viuda de Llerena, limite de su responsabilidad por las deudas hereditarias; ya porque se ignora si existen o no bienes propios de la señora de Llerena aportados o no al matrimonio, dato que influiría necesariamente en el monto de su haber conyugal; ya porque la cónyuge sobreviviente no tiene calidad de heredera y en el presente caso la viuda de Llerena ha sido demandada como tal heredera, sin que se haya presentado prueba de la existencia de una asignación testamentaria para ella a título universal hecha por su fallecido esposo; la obligación demandada no es clara ni es líquida y, por lo mismo, no reúne las condiciones exigidas por la ley para ser ejecutiva; pues, aun en el caso de que el actor hubiera tenido derecho a deducir la demanda, sería imposible determinar la cantidad o valor de la cuota a que hubiera de condenarse a cada una de las demandadas, tomando en cuenta, además, que se demanda una cantidad fija y la condena no puede reducirse a alícuotas cuyo señalamiento numérico puede ser y aparecer arbitrario, no habiéndose trabado la litis sobre cuotas en la sucesión, sino sobre una deuda de dinero perfectamente señalada y precisada. Por tales antecedentes, administrando justiticia en nombre de la República y por autoridad de la ley, revocada la sentencia venida en grado se desecha la demanda. Sin costas. Legalizado el papel deficiente, devuélvanse. - f.) J . M. Villagómez R. (v. s.). - Manuel Elicio Flor T. - Benj;unín

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Terán C. (v. s.).- C. Montenegro Agwlar. - Belisario Ponce"_ - (Gaceta Judicial, serie Sa., N9 8, pg. 739).

El actor dedujo la acción de pago de las letras de cambio aceptadas por el fallecido Julio C. Llerena, contra sus herederos -la cónyuge sobreviviente y la hija legítima menor de edad- , según el fallo de primera instancia; y contra la primera, por sus propios derechos y como representante legal de la segunda, según los otros dos fallos. Es evidente que si el cónyuge sobreviviente no tiene asignac1ón testamentaria a título universal no es heredero del cónyuge fallecido; así como que, si no se ha justificado que el asignataxio ha aceptado la herencia, no se le puede demandar el pago de las deudas hereditarias. En el presente caso, es preciso distinguir si el: valor de esas letras constituye deuda de 1a sociedad conyugal o sólo del marido. En el prhner supuesto, la acción de pago debió intentarse contra el cónyuge sobreviviente y el heredero; y en el segundo supuesto, sólo contra el heredero. Si la demanda se ha propuesto contra el cónyuge sobreviviente considerándolo heredero del aceptante, la demanda resulta improcedente, porque no es tal heredero; si se ha propuesto contra dicho cónyuge, por sus propios derechos -por sus gananciales, por ser socio de la sociedad conyugal disuelta por la mue·r te del otro cónyuge- y como representante legal de la hija legítima menor de edad, la demanda estaría bien planteada. Creemos, además, que, en este caso, la obligación demandada sería líquida, porque en el primer supuesto, ·a la cónyuge sobreviviente se le reclamaría la mitad del valor del crédito, y a la hija legítima menor de edad, la otra mitad; y en el segundo supuesto, a !!:a heredera, es decir, a la hija legítima menor de edad, representada por su madre, se le reclamaría el valor total del crédito. Recomendamos la lectura del voto salvado emitido por el Ministro Dr. J. M. Villagómez, que tiene valiosos argumentos.

421.- ACTOS DE HEREDERO

"Quito, setiembre 5 de 1925, a las cinco de la tarde. - Vistos; Propuesta la demanda ejecutiva por Agustín Garz6n contra

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Rosa Elena Toledo para que pagare la suma de mil ciento sesenta sucres e intereses estipulados, suma a cuyo pago fue condenado el deudor Luis Ignacio Toledo por l::t sentencia ejecutoriada de fojas 21, pronu."lciada en el juicio ordinario, la demandada opuso las excepciones de fojas 14; esto e:;, no ser ejecutivo el instrumento con el cual se aparejó la demanda, y que la copia de la escritorra de fojas la., por ilegalmente expedida, no demostraba que la demandada hubiese aceptado la calidad de heredera del fallecido Toledo. Como lo observa la Corte Superior, ni la una ni la otra excepción se apoyan en fundamento legal En la citada sentencia de fojas 21, se declaró que el deudor Toledo pague mil ciento sesenta sucres y los intereses estipulados, a razón del uno por ciento mensual, intereses que deben ser computados, por lo convenido en el documento de fojas 16, del mencionado juicio ordinario, desde el 20 de agosto de 1910 en que fué otorgado dicho instrumento; y la deuda indicada es líquida ya que para determinar el monto de los intereses, habida cuenta del capital y tiempo conocidos, es suficiente una sencilla operación aritmética, cuya falta no obsta, en manera alguna, a la condición de ser líquida la deuda. Por lo que c,o ncierne a la aceptación de la calidad de heredera de Rosa Elena Toledo, la copia de fojas la. del juicio ejecutivo, hace plena fe del hecho jurídico que la contiene, pues además de haberse conferido la copia por el mismo escribano ante quien se otorgó la escritura, está derogado el inciso 29 del Art. 178 del Código de Enjuiciamientos civiles; y comprobada, por lo expuesto, la enajenación que la Toledo ha hecho de un bien hereditario, este acto de heredera implica la aceptación de la herencia, como lo prescriben los Arts. 1231 y 1234 del Código Civil; heredera contra quien es ejecutivo el título que lo era contra su antecesor (Art. 1367 del mismo Código). Por lo expuesto, administrando justicia en nombro de la república y por autoridad de la ley, se confirma, con costas, la sentencia recurrida. Legalizado este papel, devuélvanse. - f .) Modesto A. Peñaherrera. - José Maria Ayora. - Manuel E. Escudero. - José L. Román. - Adolfo Páez. -" (Gaceta Judicial, 4a. serie, N9 185, pág. 11,91)

La sentencia de primera instancia se ha dictado en julio de 1.920; la de segunda, en enero de 1.923; y la de tercera, en setiembre de 1.925; ·lapso dentro del cual se derogó el inciso 2Q del Art. 178 de'l Código de Enjuiciamiento Civil. 208

De las referendas de esos fallos se desprende que la ejecutada fue asignataria a título universal y vendió un efecto hereditario. Esta venta consta de escritura pública, acompañada a la d&manda, y hace plena fe de la venta realizada. En consecuencia, de acuerdo con el Art. 1300, esta venta constituye acto de heredero, porque él dispone que "la enajenación de cualquier efecto he1~itario, aun para objetos de administración urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por eJ1 juez, a petición del heredel'o, pr otestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal". En este oaso, consta la venta de un efecto hereditario, pero no la .autorización judicial ni la protesta del heredero; luego, este acto de heredero constituye aceptación tácita de la herencia, de acuerdo con el Art. 1297 del Código Civil, que dispone que: "la aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita; y es tácita cuando el heredero e jecuta un acto que supone necesariamente su intendón de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar, sino en su calidad de heredero". P or lo mismo, esa venta ,c onstituye acto de heredero; éste envuelve la aceptación tácita de la herencia, o sea, hace heredero al vendedor; y como en eil presente caso está probada plena· mente esa venta, el actor pudo demandar a la vendedora de ese efecto hereditario, como heredera del deudor fallecido, cuyo bien vendió la demandada. Al tiempo de dictarse -el fallo de primera instancia, el Art. 178 del Código de Enjuiciamiento Civil tenía el inciso 29 que disponía que: "para que la copia de una escritura pública haga fé, no es necesario que preceda orden judicial si el escribano que ia da es el mismo oante quien se otorgó la escritura; pero si fuere otro el escribano, la copia deberá darse por o·r den judicial y con citación de la parte contraria". Este inciso fue derogz.do por el Art. 4 de la ley reformatoria de 25 de octubre de 1!>23.

422.-REPRESENTACION DE LA HERENCIA CUANDO I-.1UERE EL ACTOR O EL DEMANDADO Tenemos que considerar dos casos: primero, si el fallecido deja procurador; y segundo, si no lo deja.

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En el primer caso se aplicará el Art. 54 del Código de Procedimiento Civil que dispone que: "Termina el cargo de procurador en todos los casos expresados en la ley¡ pero si hubiere muerto el poderdante después de presentada la demanda, continuará el procurador o sustitut() representando al mandante difunto, mientras comparezcan los herederos. Lo mismo es aplicable al procurador del demandado. si ya se le hubiese citado la demanda".

Lo que está de acuerdo con lo que dispone el Código Civil, en el siguiente artículo: "2192 (inc. 29)-Por la muerte del demandante no se extingue el mandato para pleitos, si se ha empezado a desempeñar; ni por la muerte del procurador, en el mismo caso, terminan las facultades del sustituto o delegado".

En el segundo caso, se debe contar con los herederos, y, para esto, se aplicarán las reglas que ya dejamos enunciadas. Además, tenemos el Art. 87 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que: "Cuando se deba citar a personas cuya individualidad o residencia sea imposible determinar, la citación de la demanda se hará expresando esa circunstancia, por tres veces, en un periódico, si lo hubiere en el lugar. De no haberlo, la citación ¡¡e hará en el cantón o provincia más cercanos. En la misma forma se citará a los herederos de una persona que, siendo parte en un juicio, no haya tenido procurador que la represente".

En este caso, no se trata propiamente de una citación sino de una notificación, que se ha de practicar en la forma determinada en el inciso primero. Pero ¿quién ha de indicar al juez, que ha muerto el litigante? ¿La otra parte? ¿Los herederos del fallecido? Por la muerte de una de las partes ya no se puede seguir contando con ella, personalmente, sino con sus herederos; y si se lo hiciera habría ilegitimidad de personería, que anularía el juicio,

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de acuerdo con lo que dispone el Art. 372, en relación con el Art. 374. Tanto a la parte sobreviviente como a los herederos del failecido corresponde, en consecuencia, dar aviso del fallecimiento, y pedir que se siga contando con los herederos, previa la notificación a que se reHere el inciso 2<? del Art. 87. En nuestra legislación no tenemos una disposición expresa al respecto; y hace falta que, de modo claro y preciso, se resuelva esta cuestión. En el Código Federal de Procedimientos Civiles de la República Mexicana tenemos esta disposición: "Art. 6.-Los cambios de representante procesal de una parte no causan perjuicio alguno a la contraria, mientras no sean hechos saber judicialmente. Tampoco perjudicarán a una parte los cambios operados en la parte contraria, por relaciones de causante a causa-habiente, mientras no se hagan conocer en igual forma. Cuando se verifiquen estos cambios con infracción de lo dispuesto en el párrafo anterior, la actividad procesal se desarrollará y producirá sus efectos con toda validez, como si no se hubiese operado el cambio, en tanto no se haga saber judicialmente".

Esta manera de resolver el problema que venimos estudiando se justifica por el hecho de que así como el causahabiente goza de los derechos del causante, debe también responder de sus obligaciones. Si el causante hubiera cambiado de representante procesal él mismo debía hacerlo saber judicialmente; por tanto, si su muerte ha producido este cambio, sus herederos deben ser los que lo hagan saber, bajo pena de que procesalmente se lo desconoz;ca y no produzca ·efecto alguno. 423.- INCAPACIDAD QUE SOBREVIENE DURANTE EL JUICIO Si, mientras interviene válidamente en JUlClO una persona se vuelve incapaz, se debe ·contar con el respectivo representante legal, y, de no tenerlo, pedir que se le provea de curador ad litem. 211

Se ha sugerido también esta solución: "Si la parte se hiciere incapaz durante el transcurso del juicio, los actos posteriores a la declaración serán nulos: Los anteriores serán anulables, si la incapacidad fuere notoria durante la celebración de los mismos".

424.-ADQUISICION DE LA CAPACIDAD DURANTE EL JUICIO Asimismo si, quien interviene en el juicio por medio de su representante legal, debido a que es incapaz, se vuelve capaz durante e'l juicio, el representante debe dejar de intervenir, porque ha dejado de ser tal representante, y ha de seguir contándose directamente con el que adquirió o readquirió la capacidad. De lo contrario, habría ilegitimidad de personería y se amrlaría el juicio.

Se ha sugerido también esta solución: "Si durante el transcurso del juicio se hiciere capaz una parte que no lo era, se seguirán con ella los procedimientos. Pero los actos consumados antes de la comparecencia de la parte serán válidos, sin perjuicio de las reclamaciones que ésta pudiera tener contra su ex-representante".

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TEXTO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

TITULO 11

De las personas que intervienen en los juicios S E C C ION l a.

Del actor y del demandado Art. 33.-Actor es el que propone una demanda, y demandado, aquel contra quien se la intenta. Art. 34.-No pueden comparecer en jui-cio como actores ni como demandados: 1 Q-La mujer casada sin licencia de su marido o del juez, según lo dispuesto en el Código Civil, salvo el caso de exclusión o separación de bienes, de defensa de sus derechos en contraposición con los de su marido, de representación de sus hijos que estén bajo su patria potestad, de representar a sus hijos legítimos en los juicios contra el padre o de estar autorizada por [ey especial. La mujer casada que ejerce u na profesión liberal tendrá plena capacidad civil para todo acto y contrato, inclusive para dar y recibir poderes, comprar, vender e hipotecar inmuebles y comparecer libremente en juicio. No se exigirá documento habilitante a la mujer que se hallare comprendida ·en el caso previsto en el inciso anterior.

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Los bienes que una mujer casada adquier-e en el ejercicio de una profesión liberal, serán considerados como patrimonio personal de aquélla. Para la administración y disposición de tal es bienes no necesitará autorización marital, ni Hcencia del juez, ni el marido será su representante legal; 2<>-El menor de edad y cuantos se hallen bajo tutela o curaduría, a no ser que lo hagan por medio de su representante legal o para defender sus derechos provenien tes de contratos que hayan celebrado válidamente sin intervención de representante legal; y, 3<>-Las corporaciones y las personas jurídicas, a no ser por medio de su representante legal. Art. 35.-Los que se hallen bajo patria potestad serán representados por e'l padre o madre que la ejerza; y los demás incapaces que no estuvieren bajo patria potestad, tutela o curaduría, por el curador que se les dé para el pleito. ; El hijo ilegítimo menor de edad, será representado por el padre. A f.alta de éste, le representará ia madre, lo mismo que cuando se trate de demanda contra el padre. A falta del padre y de la madre, será representado por su curador especial o por un curador ad litem. Art. 36.-Cuando el hijo demande al padre o a la madre, en !la misma demanda pedirá venia al juez, quien la concederá en el primer decreto que dicte. Art. 37.-En los juicios de alimentos y los demás ·entre marido y mujer, en que la una parte está obligada a suministrar los der-echos causados por !la otra, el honorario del defensor de ésta será regulado por el juez y se incluirá en ·esos derechos. De esta regulación no habrá recurso alguno y el pago se efectuará por apremio reat Ar.t. 38.-Los herederos no podrán ser demandados ni ejecutados dentro de los ocho días siguientes al de la muerte de .l a persona a quien hayan sucedido. Si no hubieren aceptado la herencia, el demandante podrá pedir al juez que les obligue a declarar si la aceptan o la repudian, conforme a lo dispuesto en el Código Civil; y, mientras gocen del plazo para deliberar, podrá nombr-arse un curador de la herencia, con qui·e n se siga el pleito o ejecución, sin que sea necesaria [a notificación judicial del título.

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11 La posición de las partes en el proceso

"Art. 33.-Actor es el que propone rma demanda, y demandado, aquel contra quien se la intenta". Referencias: Demanda: Art. 73. Demandado: Arts. 114, 115, 530, 531 y 707, numeral 2Q

425.-COMENTARIO.-DEFINICION LEGAL DE. ACTOR Y DE DEMANDADO Ya vimos cómo la doctdna llamada tradicional ligaba la idea de acción con IT.a de lesión de un derecho; la consideraba potenciahnente contenida en el derecho subjetivo, que se ponía en movimiento, por la obligada reacción cuando era desconocido o vio[ado (Manuel de la Plaza "Derecho Procesal Civil Español". Tm. I, pg. 108); así como la relación e interdependencia existente entre el derecho (facultad de hacer o de exigir algo) acción (facultad de dirigirse al juez para que declare o hagaefectivo el derecho), y demanda, (acto por el :cua!l s~ hace efectiva la acción). De acuerdo con este ·criterio, nuestro Código de Procedimiento Civil define a ¡a demanda como "el acto en que el demandante deduce su acción o fonnula la solicitud o reclamación que ha de ser materia del fallo".

Este concepto de demanda se relaciona, asimismo, con el juicio, que según nuestra ley, •es la contienda legal sometida a la resolución de los jueces. Según esto, el actor es el que deduce la acción; y el demandado, aquél ·contra quien se la deduce o intenta. Actor y demandado son los que lidian, los que pelean, los que batail.lan en esa contienda legal. Al actor se le llama también demandante; y al demandado, 215

reo, como aún puede verse en los Arts. 114, 115 y 707 del Código de Procedimiento Civil. Sin estos contendientes no puede haber juicio. Al actor y al demandado se les llema también partes. Así, el Art. 45 dice: "En todo juicio concurrirán [as partes personalmente o por medio 'd e su representante legal o procurador... "; el Art. 115: "Cada parte está obligada a probar los hechos que a·lega, excepto los que se presumen conforme a la ley"; el Art. 122: "Toda prueba es pública y las partes tienen derecho de concurrir a su actuación"; el 1129: "Siempre que se presente una dem anda, solicitud, pedimento, alegato o cualquiera otra exposición, pertinentes a un juicio, la parte que la presente est á obligada a acompañar, autorizadas con su firma y con la del abogado que Qa patrocina, tantas copias en papel común como partes intervengan en el juicio... "; y así en varios otros casos. La ley les llama también litigantes. Así en el Art. 115, dice: "Cualquiera de los litigantes puede rendir pruebas contra los hechos propuestos por su adv·e rsario".

426.-INTERVENCION DE UN TERCERO EN EL JUICIO El Art. 531 dispone que "en cualquier juicio puede ser oído un tercero a quien las providencias judiciales causen perjuicio directo".

El Art. 534 dispone que "en la primera instancia del juicio ordinario, antes de sentencia, podrá un tercero alegar derecho preferente o coadyuvante sobre la materia del juicio"; y

El Art. 537 dispone que "Las tercerías (en el juicio ejecutivo) son excluyentes o coadyuvantes: excluyentes, las que se fundan en el dominio de la: cosa que se va a rematar; y coadyuvantes, las demás".

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Tercería, dice el diccionario, es el derecho que deduce un~ tercero entre dos o más litigantes, o por el suyo propio, o coadyuvando en pro de alguno de ellos; así como el juicio en el que se ejercita este derecho. El Art. 530 la difine así: "Se llama tercería así la oposición cerno el juicio que se sigue en virtud de la acción deducida por U."1 tercer opositor".

De lo expuesto se deduce que en un juicio puede también intervenir un tercero, al que la ley llama así, y tercer oposrtor, o ter cerista; y respecto de quüm el Art. 520 del Código de Procedimiento Civil del Uruguay dice: "Tercer opositor es aquél cuya pretensión se opone a la del actor, coadyuvando a la del reo o viceversa, y a veces a la de los dos; en el primer caso, se llama coadyuvante, y en el segundo, excluyente".

El dic-cionario de la lengua española dice que "ter cerista es ia parte demandante en una tercería". Esta intervención de terceros en el proceso puede ser: Voluntaria, si es el fruto de la voluntad del tercero; o Coactiva, si ·e s exigencia de una voluntad ajena, amparada por la ley. 427.-La intervención voluntaria se divide, a su vez, en principal y adltesiva. Las formas o figuras de la coactiva son: la intervención obligada ( adcitatio), la litis den untiati'O, [ a laudatio nomini actoris y el litigio entre pretendientes. De paso, debemos observar que, de acuerdo con nuestra ley, en el juicio de divorcio intervienen también los hijos menores de edad, cuya situación económica y la forma cómo los padres tienen que proveer a su protección personal, educación y sostenimiento, debe resolverse en el mismo juicio. La resolución de estos asuntos debe ser previa a la sentencia de divorcio. En ningún caso puede inscribirse la sentencia de divorcio si falta dicha resolución. 217~

Estudiemos cada una de -estas intervenciones de terceros en el proceso: 428.- 1a.-La interven ción voluntaria principal ti-ene lugar en la tercería excluyente de dominio y en la de mejor derecho; o sea, la primera, en el caso del Art. 530, es decir, cuando embargada una cosa de un tercero, éste tiene que l'leclamarla del ejecutante y del ejecutado; y la segunda, en el caso del Art. 540, es decir, cuando el tercero alega que su ·c rédito es pref-erente y reclama que se haga efectiva esta preferencia. L o mismo sucede en el juicio ordinario, de acuerdo con el Art. 5 34, que dispone que "en la primera instancia, antes de sentencia, podrá un tercero alegar derecho preferen te o coadyuvante sobre la materia del juicio". 429.-2a.-La intervención voluntaria adhesiva tiene lugar en la tercer ía coadyuvante a que se refieren el a·rtículo que acabamos d e mencionar, r especto del jui:cio ordinario, y los Arts. 537 y 539 a 541, respecto del juicio ejecutivo. En este caso, el tercero se adhiere a una de las partes de un juicio, hace causa común con él, para -el logr o de sus fines; aprovecha de un juicio ajeno, para intervenir en él y hacer valer sus derechos, que, de lo contrario, tendrá que hacerlos valer en otro j uicio. Como se ve, esta institución también se funda en la economía de:l proceso. Como p udiera encontrarse u n a aparente contradicción entre lo que acabamos de ·exponer y el contenido del Art. 537, que dice: "L as tercerías son excluyentes o coadyuvantes: exclu yentes, las que se fundan en el dominio de la cosa que se va a l'\ematar; y coadyuvantes, las demás"; y entre éstas está la preferente o de mejor derecho, tenemos que decir que ésta es una tercería coadyuvante preferente; en la que el tercero se adhiere al juicio, se adhiere al actor, hace ·causa común con él, para que se condene al demandado, pero disputa al actor la preferencia de su crédito. 430.-3a.-La adcitatio.-0 sea, el llamamiento que se asemeja a [a citación, lo e~plica así Manuel de la Plaza: "A diferencia de la intervención facultativa, la coactiva tiende a atraer al tercero al pleito promovido. N o es sólo el interés peculiar de la parte el que preside esa forma de intervención; es, en cierto modo, un 218

interés púbLico el que impone, por economía procesal, que de una v~z queden zanjados entre las partes todos los problemas que derivan de una misma relación". (30). El Código Procesal italiano dispone, en el Art. 203, que "cada una de las partes puede llamar al pleito a un tercero con respecto a quien consider·e común la controversia.. .''; y otorga al juez el poder de ordenar la intervención de un tercero siempre que juzgue oportuno, atendida la existencia de un vínculo de causalidad entre los litigantes. 431.--4a.-La litis denuntiatio.-0 sea, el aviso o noticia que, de haberse propuesto juicio sobre la cosa vendida, da el demandado al vendedor, para que comparezca a defenderla. A esta materia se refiere el Código Civil, en los Arts. 1903 y siguientes; y la hemos de estudiar detenidamente en el Art. 96 . del CódLgo de Procedimiento Civil. Esto pudiera aplicarse también, respecto del arrendador, de acuerdo con los Arts. 1985, numeral 3<>, y 1991, incisos 29 y siguientes del Código Civil. De lo expuesto se puede concluir que se produce la interven-ción del tercero (vendedor, arrendador, en los casos propuestos), -siempre que la parte que hace el llamamiento tiene derecho a repetir contra el tercero cuya intervención reclama, en el caso de perder el juicio. 432.-5a.-La laudatio nomini actoris.-Pudiera traducirse por "indicación, designación del nombre del que debe ser demandado, .al actor". A este caso se refiere el Art. 958 del Código Civil, que dispone: "El mero tenedor de la cosa que se reivindica está obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene".

Y, seguramente, también el contemplado en el Art. 832 del mismo Código, que dice:

.(30) "Derecho Procesal Civil Español". Tomo l. pág. 301.

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"El usufructuario es re~ponsable no sólo de sus propios hechos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar. Por consiguiente, es responsable de las servidumbres que por su tolerancia, haya dejado adquirir sobre el predio dado en usufructo, y del perjuicio que las usurpaciones cometidas en la cosa en que está constituído, hayan causado al dueño, si no las lta demmciado al propi.etm·io oportunamente, pudiendo".

Como se ve, esta intervención se produce a pedido de un demandado que no debe serlo, porque no es el dueño o poseedor, a fin de evitarse e¡l pago de los daños consiguientes; por lo que denuncia al actor el nombr·e del dueño o poseedor, en el primer caso; y las usurpaciones, en el segundo. 433.- 6a.-La llamada en garantía.-Es de dos clases: formal, que se confunde con la litis denuntiatio, especialmente; y la simple, a que se refiere el Art. 2376 del Código Civil, que dispone: "El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en. virtud del cual podrá exigir que, antes de procederse contra él, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal y en las hipotecas o prendas constituídas por éste pa~a la seguridad de la misma deuda".

434.-7a.-El litigio entre pretendientes, según Carnelutti, se conoce con eJ. nombre de llamada del tercero pretendiente, y supone una pretensión contradictoria de dos o más personas sobre la misma prestación frente a otra; contradictoria en él sentido de que la pretensión del uno ha de excluir la del otro. El requisito de esta intervención forzosa es, dice, idéntico al de la intervención voluntaria principal; la litis entre las partes que estén ya en el proceso es ·común a un tercero cuando tienen el mismo título o el mismo objeto. ("Instituciones del Nuevo Proceso Civil Italiano", N<? 243). 435.-Litis Consorci'o.-No se trata de un caso de sociedad O· comunidad, sino de pluralidad de personas como parte en el juicio, dice Chiovenda. Esta pluralidad puede ser de la parte actora, o sea de la llamada sujeto activo de la demanda, y por esto se la llama activa; o de220

la demandada, que es ·el sujeto pasivo; por lo que se la llama pasiva; o de una y de otra, y entonces se llama mixta. Así, pues, el litis consorcio será: activo, pasivo, o mixto. Puede t ambién ser voluntario, como en ~el caso d el Art. 77, que ya estudiaremos; y necesario, como en el <!aso de los deudores solidarios (Art. 1570 del Código Civil) ; y de los deudores de una obligación indivisible (Art. 1580 del mismo Código) . El litis consorcio facultativo o voluntario se funda en una d eterm inación de la voluntad; puede establecerse por economía procesal. El litis consorcio necesario surge de la naturaleza de la acción ejercitada, de la ne<!esidad de que la r esolución que se dicte afecte a todos los interesados en el asunto mat-eria del juicio. Litis consorte, d el latín: litis, pleito; y cons01·te, de co:r.sortis, de cum con y sors, suerte, que es persona que -es partícipe y compañ era con otra u otras en la misma suerte, significa persona que litiga por la misma causa o interés que otra, formando con e:lla una sola parte. El efecto principal del litis consor·cio simple consiste en que todas las acciones se discuten en un mismo proceso y se resuelven por u na sola sentencia. El litis consorcio puede influir en la competencia, en la validee del proceso, y dice relación a la cosa juzgada. "Art. 34.-No pueden comparecer en juicio como actores ni como demandados: · 1Q-La mujer casada sin licencia de su m arido o del juez, según lo dispuesto en el Código Civil, salvo el caso de exclusión o separación de bienes, de defensa de sus derechos en contraposición con los de su marido, de representación de sus hijos que estén bajo su patria potestad, de representar a su s hijos legítimos en los juicios contra el padre o de estar autoriz:ula por ley especbl. La mujer casada que ejerce u na profesión liiberal tendrá plena capacidad civil para todo acto y contrato, indusivc pru:a dar y recihh· poderes, cobrm·, vender e hipotec:.u· bmueb!cs y comparecer libremente en juicio. No se exigirá <locumento habiHtantc a la mujer que se h allare comprendida en el caso previsto en el inciso ante:;:~{)r. Los bienes que una mujer casada adquie1·e en el ejercicio de una profesión liberal, serán considerados como patrimonio personal de aquélla. Para la administración y disposición de tales bienes

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no necesitará autorización marital, ni licencia del juez, ni el marido será su r epresentante legal; 2<>-El menor de edad y cuantos se hallen bajo tutela o curaduría, a no ser que lo hagan por medio de su representante legal o para defender sus derechos provenientes de contratos que hayan celebrado válidamente sin intervención de representante legal; y, 3<>-Las corporaciones y las personas jurídicas, a no ser por medio de su representante legal". Referencias: Inciso 1<>: Código Civil, Arts. 1501 y 1502. Numem 1<>, inciso 1<>: Licencia: Código Civil, Art. 163. Marido: Código Civil, Art. 33. O del Juez: Código CivH, Arts. 166 y 167; Código de Procedimiento Civil, Art. 796. Dispuesto en el Código Civil: Código Civil, Arts. 155 y 159. Exclusión: Arts. 890-898; Código Civil, Arts. 195-201. Separación de bienes: Arts. 879-896; Código Civil, Art. 185. Contraposición de derechos: Código Civil, Art. 159, inciso 2<> Representación de sus hijos: Código Civil, Arts. 159, inciso 4<>, 258, 282 y 284. Representaci:ón de sus hijos legítimos en los juicios contra el padre: Código Civil, Art. 159, inciso 4<> Autorizada por el Código Civil: Código Civil, Arts. 159, inc. final, 175, 176, 196, inciso 3<>, 303, 850, 857, 1817 y 1818. Autorizada por •ley especial: Código de Comercio, Arts. 12 y 15; Código del Trabajo, Art. 32; Ley del Seguro Social Obligatorio, Art. 83. Numeral2<>: Menor de Edad: Código Civil, Art. 21. Tutela: Código Civil, Art. 375. Curaduría: Código Civil, Art. 376. Representante legal: Código Civil, Arts. 33 y 426. Contratos celebrados válidamente: Código Civil, Arts. 113, 264 y 474; Código del Trabajo, Arts. 32 y 96; Código de Comercio, Arts. 9 y 10. Autorizado por leyes especialles: Código Civil, Arts. 133, 278, 300 y 302; Código de Procedimiento Civil, Art. 786; Código del Trabajo, Art. 317; Ley d el Seguro Social Obligator io, Art. 83. 222

Adoptado: Código Civil, Art. 326. Nwneral 39: Personas jurídicas: Código Civil, Art. 580. Representante legal: Código Civil, Arts. 33 y 586; Código de Comercio, Art. 346; Constitución P olítica de la República, Art. 192; Ley de Patrocinio del Estado, Arts. 14, 15, 17 y 19; Ley de Eduoación Superior, Art. 27; Ley de Régimen Municipal, Art. 67; L ey de Asistencia P ública, Arts. 21 y 44. Código Civil, Arts. 2076, 2100 y 2104; Código de Comercio, Arts. 262, 269, 285, 286, 346 y 350. 436.- COMENTARIO.-QUIENES SON CAPACES DE REALIZAR ACTOS CON EFICACIA PROCESAL, O DE COMPARECER EN J UICIO? REGLA. EXCEPCIONES. EXCEPCIONES A LA EXCEPCION Este artículo contiene la regla de la capacidad de comparecer en juicio, que es análoga a la de la capacidad jurídica en gener al. Dicha regla puede -concr~tarse en estos términos: Todos son. capaces de comparecer en juicio por sí mismos, excepto aquéllos a quienes la ley declara incapaces. La capacidad es la regla; la incapacidad es la excepción. Son incapaces de comparecer en juicio por sí mismos: 19, la mujer casada; 29, 'los menores de edad y cuantos se hallen sujetos a guarda; y 39, las personas jurídicas. El Art. 75 del Código Italiano de Procedimiento Civil dice: "CAPACIDAD PROCESAL.-Tendrán capacidad para estar en juicio, las personas que tengan el libre ejer cicio de los derech os que en él se hagan valer. Las person as que no tengan el libre ejercicio de los derechos, no podrán estar en juicio sino r epresentadas, asistidas o autorizadas según las normas que regulen su capacidad. L as personas jurídicas estarán en juicio por medio de quien las represente conforme a la ley o al estatuto. L as asociaciones y los comités que no sean personas jurídicas, estarán en juicio por medio de las personas indica das en los. Arts. 34 y siguientes del Libro Primero del Código Civil".

437.-NU:MERAL 19-EXCEPCION RELATIVA A LA MUJER CASADA Como dejamos establecido, la mujer casada, en virtud de que es relativam·e nte incapaz, por regla no puede comparecer en juicio por sí misma. Lo ha de hacer, en primer lugar, por medio de su representante legal, es decir, por medio de su marido; en segundo lugar, autorizada por el marido; en tercer lugar, autorizada por el juez, si el marido no quisiera representarla como actor, o no quisiera o no pudiera autorizarla; en cuarto lugar, ofreciendo que su intervención será aprobada, ratificada por el marido. Por excepción, la mujer casada puede comparecer en juicio por sí misma, en los siguientes casos: 1) Para los ·asuntos concernientes a los bienes excluídos; 2) Para los asuntos concernientes a la separación de bienes declarada, o sea, a la separación total de bienes; 3) Para la defensa de sus derechos en contraposición con los de su marido; 4) Para representar a sus hijos que estén bajo su patria potestad; 5) Para r epresentar a sus hijos legítimos en los juicios contra el padre; 6) Cuando está autorizada expresamente por el Código Civil; y 7) Cuando está autorizada especialmente por ley especial. Está autorizada ·expresamente por el Código Civill, en los siguientes casos: 19-La mujer casada que ejerce una profesión liberal; 29-La mujer casada que ejerce públicamente cualquier otra profesión o industria; 39-Para obtener la notificación de la escritura de exclusión de bienes al marido y la inscripción de la escritura; así como para defender la exclusión misma y alcanzar su cumplimiento en cuantos casos le fuere necesario; 49-La hija mujer casada que intente la acción de investigación de la paternidad o maternidad ilegítima; 59-Para los asuntos relacionados con el patrimonio familiar, cuando tiene la administración de éste; y 69-La mujer curadora del marido o curadora de sus bienes. 224

Está expresamente autorizada por ley especial, en los siguientes casos: 1<>-Para defender l os derechos provenientes de los contratos de trabajo que celebre; 2<>-Para los asuntos de su comercio, cuando lo ejerce, o ejecuta eventualmente actos de comercio, con autorización expresa o tácita de su marido; y 3<>-La afiliada a las Cajas de Previsión, en lo relativo a sus imposiciones, a la percepción de beneficios y a los actos y contratos que celebre, en su calidad de afiliada, con dichas Cajas.

438.-LO QUE SE HA DICHO DEL MARIDO SE APLICA AL CURADOR DE ESTE O DE SUS BIENES De acuerdo con el Art. 1817 del Código Civil, a la mujer corresponde la curaduría del marido o la curaduría de sus bienes; pero si la mujer es incapaz, o se excusa, se encargará de estas curadurías a otra persona, la cual dirigirá la administración de la soóedad conyugal. En este caso, la mujer ha de comparecer por medio del curador del marido o del curador de sus bienes; o autorizada por tales curadores; u ofreciendo que sus actos serán aprobados o ratificados por dichos curadores. En general, para estos efectos, tales curadores reemplazan al marido; y, por lo mismo, lo que hemos dicho de éste, decimos de taQes curadores.

439.-NUMERAL 2<>-EXCEPCION RELATIVA AL MENOR DE EDAD Y A CUANTOS SE HALLEN BAJO GUARDA Menor de edad es el que no ha llegado a cumplir veintiún años. Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas, dice el Art. 372 d el Código Civil, a favor de aquéllos que no pueden gobernarse por sí mismos, o administrar .competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad

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de padre, madre, o marido que puedan darles la protección debida. Están sujetos a tutela los impúberes. Están sujetos a curaduría generé_¡.l: 1) Los menores adultos; 2) los que por prodigalidad han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes; 3) los que por demencia han sido puestos en el mismo entredicho; 4) los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito; 5) los ebrios consuetúdinarios; 6) los toxicómanos; y 7) los que habitualmente usar-en de substancias estupefacientes. Todos aquéllos a quienes se refiere este numeral son incapaces; únos, absolutamente, ótros, relativamente. Por lo mismo, no pueden comparecer en juicio por sí mismos; y lo han de hacer por medio de su respectivo representante legal. Esta es la regla. Por excepción, pueden comparecer en juicio por sí mismos: 1) para defender sus derechos provenientes de contratos que hayan celebrado válidamente sin intervención de representante ~egal; y 2) cuando una ley especial les autoriza expresamente. El menor de &dad puede ser impúber o adulto. Si es impúber puede estar bajo la patria potestad del padre o de la madre; y, a falta de éstos, bajo tutela. En estos casos ha de comparecer en juicio por medio del padre o de la madre que ejerza la patria potestad, o por medio del tutor. Si es adulto puede estar bajo la patria potestad del padre o de la madre; y a falta de éstos, bajo curaduría general En estos casos ha de comparecer en juicio por medio del padre o de la madre que ejerza la patria potestad, o por medio del curador general. A falta de padre, de madre y de guardador, ha de comparecer en juicio por medio del curador que se •l e dé para el pleito. El que está bajo tutela ha de comparecer por medio del tutor. El que está bajo curaduría general ha de comparecer por medio del curador. A falta de guardador ha de comparecer por medio del curador· que se le dé para e:l pleito. Analicemos los casos de excepción: 1) Para defender sus derechos provenientes de contratos que hayan celebrado válidamente sin intervención de representante· legal: a) En los asuntos relacionados con la administración y goce del peculio profesional o industrial; b) En los asuntos relacionados con la administración y goce226

de los bienes adquiridos en el ejercicio de una profesión o industria; e) En los asuntos relacionados con el contrato de trabajo, en general; d) En los asuntos relacionados con el contrato de aprendizaje; e) En los asuntos de comercio, cuando han procedido tácitamente autorizados por su representante legal; y f) En los asuntos relacionados con el matrimonio celebrado por el mayor de 18 años de edad y menor de 21. 2) En los casos de estar autorizado por ley especial: a) El afi.Jiado a las Cajas de Previsión, en los asuntos relacionados con las imposiciones, la percepción de beneficios, y los actos que ejecuten, o los ·contratos que celebren, en su calidad de afiliados. Atentos los términos del Art. 83 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, este caso pudiera incluirse también en aquellos de defensa de derechos provenientes de contratos válidamente celebrados sin intervención de representante legal. b) El mayor de 18 años y menor de 21, en el juicio de divorcio; e) La madre ilegítima, aun menor, para investigar la paternidad de su hijo; d) El hijo mayor de 18 años y menor de 21, para investigar la paternidad o maternidad ilegítima; e) La madre, cualquiera que sea su edad, para reclamar alimentos legales para su hijo; f) La mujer, cualquiera que sea su edad, para reclamar alimentos legales para sí; g) La madre ilegítima, aunque fuere menor de edad, para reclamar las indemnizaciones <Correspondientes a su hijo por riesgos del trabajo; y h) En los juicios penales contra el menor.

"Art. 35.-Los que se hallen bajo patria potestad serán representados por el padre o madre que la ejerza; y los demás incapaces que no estuvieren bajo pat:rikl potestad, tutela o curaduría, por el curador que se les dé para el pleito. El hijo ilegítimo menor de edad, será representado por el padre. A falta de éste, le representará la madre, lo mismo que cuando se trate de demanda contra el padre. A falta del padre y de la 227

madre, será representa do por su curador especial o por un curador ad litem". Referencias: P atria potestad: Código Civil, Arts. 259, 282, 285 y 288. Curador ad litem: Arts. 804 y 805. Ministerio Fiscal: Constitución P olítica de la República, Arts. 147 y 148. Código de Procedimiento CiviJ, Arts. 1120 y 1121. Ley de P atrocinio del Estado, Arts. 2, 3, 4, 8, 9, 12, 15, 17, 19. Ley Orgánica de la Función judicial, Arts. 13, 17, 154-159. Código de Procedimiento Civil, Art. 765, inciso 2Q.

440.- COMENTARIO. INCAPACIDAD DEL HIJ O DE FAMILIA, DEL H IJO ILEGITIMO MENOR DE EDAD Y DE LOS DEMAS I NCAPACES QUE NO ESTUVIEREN BAJO PATRIA POTESTAD , T UTELA O CURADURIA Este artículo trata de los siguientes incapaces de comparecer en juicio por sí mismos: 1Q hijos de familia; 2<? hijos ilegítimos menores de edad; y 3<?, demás incapaces que no estuvieren bajo patria potestad, tutela o curaduría. 1 <? Ya vimos que la patria potestad es el conjunto de derechos que los padres legítimos tienen sobre sus hijos no emancipados; y que los hijos de cualquier edad, no emancipados, se llaman hijos de famHia. Estos, de acuerdo con el artículo que estamos estudiando, han de comparecer en juicio por medio de su representante legal, o sea, por medio del padre; a falta de éste, por medio de Ja madre; a falta de ambos, por medio del guardador general, es decir, por medio del tutor si el hijo es impúber, o del curador general, si el hijo es adulto o mayor de edad pero incapaz; y, si aun falta el guardador, por medio del curador que se le dé para el pleito, o sea, por medio del curador ad litem. Así lo dispone también el Código Civil, en los Arts. 276 y 277, que dicen: 228

"El hijo de familia no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino representado por el padre". "En las acciones civiles contra el hijo de familia el actor deberá dirigirse al padre, para que represente al hijo en la litis".

No es acertado el texto dado a los incisos segundos de dichos artículos. En el Art. 276 debió decir: "Si el padre no quisiere representar al hijo, éste podrá pedir al juez que le dé un curador para la litis". En el Art. 277 debió decir: "Si el padre no pudiere representar al hijo, éste podrá .p edir al juez que le dé un curador para la litis". En este caso no se puede hablar de que, citado el padre, éste no quiera representar al hijo; pues, el padre no puede eludir la obligación de representar al hijo demandado. El nombramiento de curador ad litem se ha de hacer de acuerdo con el Art. 804. Conforme al Art. 805, dicho nombramiento puede promoverlo el que intente litigar con el hijo de familia que no tiene padres que ejer21an la patria potestad, ni guardador general. Este ha de legitimar su personería, o sea, ha de probar que es ta'l guardador, y, en consecuencia, representante legal, mediante el discernimiento. P ara el curador ad .litem, el decreto del juez y la diligencia de aceptación del cargo valen por discernimiento, según dispone el Art. 803. 2Q-El hijo ilegítimo, menor de edad, ha de ser representado por el padre; a falta de éste por la madre; a falta de uno y otro, por el guardador general; y a falta aun de éste, por un curador ad litem. La madre representa al hijo también cuando se trata de demanda contra el padre. Lo que hemos dicho del hijo de familia decimos del hijo ilegítimo menor de edad cuyo padre se niegue a representar al hijo, o no pueda representarlo. Asimismo, si el tutor o curador se negara a representar al pupilo, o no pudiera representarle, el pupilo, sea hijo de familia, o hijo ilegítimo menor de edad, pudiera pedir al juez que le dé un curador para la litis.

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Con toda razón, Luis Felipe Borja dice: "El nombrar curador ad litem es consecuencia necesaria de'l impedimento del padre y de la incapacidad del hijo. Juzgamos que en este caso el curador ad litem no pudiera denegarse a deducir la acción civil, porque el permiso concedido por el juez ·c on pleno conocimiento de causa, impone al curador la ineludible obligación de representar al hijo en la litis, sin examinar los fundamentos aducidos por el juez al resdlver que el hijo tenía motivo razonable para litigar contra un tercero". (32). Se entenderá faltar el padre o la madre, según el Art. 96 del Código Civil, no sólo por haber fallecido, sino por estar demente o fatuo, o por hallarse ausente del territorio de la República y no esperarse su pronto regreso, o por ignorarse el lugar de su residencia. Según el Art. 97, asimismo se entenderá que falta el padre o madre que, por sentencia, ha sido privado de la patria potestad o removido de la guarda de sus hijos ilegítimos. El padre y la madre ilegítimos probarán. esta calidad, y, así, legitimarán su personería, mediante la respectiva copia tomada del registro de inscripción de reconocimientos, de acuerdo con lo que disponen el Art. 765, me: 2Q, del Código de Procedimiento Civil, y el Art. 58 de la Ley de Registro Civil. Mas, ya vimos que la Corte Suprema de Justicia ha resuelto, tácitamente, que, en un juicio de alimentos, basta el reconocimiento, y que, por lo mismo, no hacen falta •l a aceptación del reconocimiento ni la inscripción en el registro de reconocimientos y legitimaciones. 3Q-Los demás inGapaces que no estuvieren bajo patria potestad han de ser representados por el tutor o curador general; y, a falta de éste, por un curador ad litem. El mismo Borja, dice: "A las leyes de sustanciación corresponde determinar si sería susceptible del recurso de apelación el fallo en que el juez rehuse autorizar al hijo que se propone litigar contra un tercero". (33). En efecto, el Art. 343 del Código de Procedimiento Civil dispone que siempre que la ley no deniegue expresamente un recurso se entenderá que lo concede. (32) "Estudios sobre el Código Civil Chileno". Tomo IV. pág. 337. (33) Estudios sobre el Código Civil Chileno. Tom o IV. pág. 336.

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El Art. 348 dispone que se puede apelar de las sentencias, de los autos y de los decretos que tienen fuerza de auto. Sin embargo, no son apelables los autos o decretos que no ocasionan gravamen irreparable en difinitiva, ni aun cuando condenen en costas o multas; y, en general, toda decisión en que la ley deniegue este recurso. El fallo a que se refiel'e Borja es un auto. La ley no deniega el recurso de apelación de este auto. Este auto en que el juez rehuse autorizar al hijo que se propone litigar contra un tercero ocasiona gravamen irreparable en definitiva, en consecuencia, de acuerdo con el Art. 348, es susceptible del recurso de apelación. Ya veremos cómo, en un caso análogo - resolución que niega a una persona el derecho para intervenir en un juicio determinado - causa gravamen que no puede repararse en la sentencia. Algunos de los incapaces a que este artículo se refiere pueden comparecer también ofreciendo que sus actos serán aprobados, ratificados por el respectivo representante legal. De acuerdo ·c on el Art. 1120, en todo asunto judiciai que interese a menores o a otras personas sujetas a tutela o curaduría, será oído e intervendrá como parte el Ministerio Fiscal, con las excepciones puntualizadas en el Art. 1121. En los asuntos judiciales que interesen a menores, de acuerdo con el Art. 42 del Código de Menores, y con el Art. 1120, inc. 29, del Código de Procedimiento Civil, ha de intervenir el Tribunal de Menores, por medio de su Presidente. Ya expresamos nuestro criterio respecto de estas intervenciones. "Art. 36.-Cuando el hijo demande al padre o a la madre, en la misma demanda pedirá venia al juez, quien la concederá en el primer decreto que dicte". Referencias: Código Civil, Art. 275. Demanda: Art. 73. Decret<J: Arts. 291 y 292.

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441.-COMENTARIO.-LA VENIA JUDICIAL El Art. 251 de la cuarta edición del Código Ciyil decía: "Siempre que el hijo de familia tenga que litigar, como actor, contra su padre, le será necesario obtener la venia del juez; y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis".

El Art. 41 del Código de Enjuiciamiento Civil, que es el 36 del de Procedimiento Civil, reformó el que acabamos de transcribir, en el sentido de que todo hijo, legítimo o ilegítimo, mayor o m enor de edad, capaz o incapaz de comparecer en juicio por sí mismo, debe pedir la venia judicial cuando tenga que Htigar contra su padre. Sin embargo de esto, el Art. 275 de la última edición del Código Civil ha mantenido el mismo texto anterior. Más aún: creemos que el Art. 41 del Código de Enjuiciamiento Civil derogó la parte final del Art. 251 del Código Civil, o sea, aquella que prescribe que el juez, al otorgar la venia, dará al hijo un curador para la litis, lo que tampoco se ha tenido en cuenta en la última edición del Código CivH. Esta opinión es tanto más fundada cuanto que, por ejemplo,. si el hijo debe demandar al padre legítimo, y tiene madre, ésta le ha de representar, y, en consecuencia, no habrá necesidad de curador para la litis; lo mismo que si tiene guardador, o si es capaz de comparecer en juicio por sí mismo. La Ley III, Título II, Partida III, trata de "Sobre quales cosas pueden los fijos ó los nietos mover demanda en juicio á sus padres ó á sus abuelos despues que son salidos de su poder"; y dispone que: "Salen a las vegadas los fijos et los nietos de poderío de sus padres et de sus abuelos así como mostramos en el título que fabla en esta razon: et despues que son salidos de su poder si alguna demanda han estos mismos contra aquellos en cuyo poderío ante eran, bien gelo pueden demandar entonce en juicio, pero en esta manera, que ante que los emplacen muestren su querella al judgador del logar demandando! que les otorgue que los

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puedan emplazar, et el juez débelo facer, fueras ende si entendiere que la demanda era tal de que podiese nascer muerte· o perdimiento de miembro o enfamamiento á aquellos sus mayorales á quien quieren emplazar; ca tal demanda como esta noiL les debe seer otorgada que la puedan facer. Et esto por dos razones: la una porque non guardarían a sus mayorales aquella honra et aquella obediencia que naturalmente eran tenudos . .."

Este resulta ser €1 origen de la venia judicial que, actualmente, no constituye sino un rezago sin €fecto jurídico alguno, una m€r a fónnula de carácter moral. V€nia es la •licencia o permiso pedido para ejecutar una cosa. Una de las acepciones que el Diccionario de Escriche da a esta palabra €S la siguiente: "Permiso que debían pedir al juez los descendientes al litigar con sus ascendientes, el yerno con el suegro, el discípulo con el maestro, el entenado con la madrastra, el ahijado con el padrino de bautismo, el parroquiano con el párroco, el liberto con su patrono y el súbdito con el señor de quien era vasallo; esta venia se pedía en la misma demanda, y viene a ser una mera fórmula".

"Art. 37.-En los juicios de alimentos y los demás entre marido y mujer, en que la una parte está obligada a suministrar los derechos causados por la otra, el honorario del defensor de ésta será regulado por el juez y se incluirá en esos derechos. De esta regulación no habrá recurso alguno y el pago se efectuará por apremio real". Referencias: A<limentos: Código Civil, Arts. 355 a 371. Juicio d€ alimentos: Arts. 782 a 788. Suministrar los derechos: Código Civil, Art. 159. Apremio real: Arts. 1003 a 1006.

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442.-COMENTARIO.-LAS LITIS EXPENSAS.-CONCEPTO DEL APREMIO El Art. 159, inciso 39, del Código Civil dispone que: "El marido estará siempre obligado a suministrar a la mujer los auxilios que necesite para sus acciones o defensas judiciales".

Estas son las llamadas litis expensas, o sea, "los gastos o costas causados, o que se presume van a causarse, en el seguimiento de un pleito"; y, "por ·extensión, los fondos que se asignan a per.sonas que no disponen libremente de su caudal, para que atiendan a tales gastos". Esta obligación del marido se desprende del hecho de que, .como dispone 'e'l Art. 158 del Código Civil, por el matrimonio se contrae sociedad de bienes ·entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer. Pudiera estimarse que, cuando la mujer está separada de bienes o ha hecho exclusión de los suyos, debería cesar esta obliga-ción; pero la disposición ·es absoluta, general, para todos los casos. En la práctica, los jueces suelen fijar cantidades muy escasas para e·ste objeto; de tal modo que si la mujer confiara sólo en la .suma fijada por ·el juez no tendría con qué sostener un juicio. Esta disposición de que e'l juez ha de regular el honorario del defensor evita abusos, pues, de este modo, la mu}er -que en estos .casos está resentida con el marido- pudiera asegurar que ha estipulado un honorario excesivo, con el propósito de molestar, de perjudicar al marido. · Como ya dijimos, generalmente, el juez fija, por este concepto, cantidades muy exiguas. Ap!'lemios son, según ·el Art. 1002, las medidas coercitivas de que se vale un juez o tribunal para que sean obedecidas sus providencias por las personas que no las cumplen dentro de los términos respectivos. Y, según el Art. 1003, hay apremio personal cuando las medidas coercitivas se ·emplean para compeler a las personas a que cumplan, por sí, con las órdenes del juez; y real, -cuando la orden judicial puede cumplirse aprehendiendo las cosas, o ejecutando los hechos a que ella se !'lefiere. Atentos la naturaleza y el objeto de las litis expensas, cuya necesidad es inaplazable en algunos casos, se ha estimado que,

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para su cobro, debería hacerse efectivo el apremio personal. Pero para el cobro del honorario del defensor ya no hace falta esta medida; basta el embargo de bienes. "Art. 38.-Los herederos no podrán ser demandados ni ejecutados dentro de los ocho días siguientes al de la muerte de la persona a quien hayan sucedido. Si no hubieren aceptado la herencia, el demandante podrá pedir al juez que les obligue a declarar si la aceptan o la repudian, conforme a lo dispuesto en el Código Civil; y, mientras gocen del plazo para deliberar, podrá nombrarse un curador de la herencia, con quien se siga el pleito o ejecución, sm que sea necesaria la notificación judicial del título". Referencias: H erederos: Código Civil, Arts. 1013 y 1155. Aceptación y repudio: Código Civil, Art. 1288. Curador de la herencia yacente: Art. 826; Código Civil, Arts. .576 y 1296. No podrán ser demandados: Código Civil, Art. 1433. Código Civi·l, Arts. 2186, numeral 5<?, 2192 y 2193. Código de Procedimiento Civil, Art. 54.

443.-COMENTARIO. -REPRESENTACION JUDICIAL DE LA HERENCIA El hombre tiene también u na personalidad jurídica, y un conjunto de derechos y obligaciones, algunos de los cuales pueden transmitirse. El asignatario a título universal, o sea aquel que sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, es heredero y, como tal, representa la persona del difunto para sucederle en tales derechos y obligaciones. Con razón, Alsina dice: "La muerte de una de las partes produce la suspensión de la relación procesal, pero no su extinción, por cuanto el heredero no sólo sucede en los bie nes y deudas del ·causante, sino que continúa su persona (Código Civil, Art. 3417) , y aun cuando hay un cambio 225

físico, en realidad hay unidad jurídica, de manera que no puede decirse que la relación procesal haya sido alterada. La declaratoria de herederos (o la aprobaoión detl testamento en su caso) sólo individualiza a los sucesores, pero no les confiere una d istinta calidad. Reintegrada la relación procesal con la intervención de los her~deros, éstos ocupan la misma situación que tenía el causante, de tal manera que los actos cumplidos quedan firmes y tendrán en adelante las mismas facultades y deberes que a aquél correspondían". (34) El heredero es la continuación de esa personalidad del difunto. Por lo mismo, el heredero es el representante de la herencia, y, por tanto, él ha de comparecer en juicio ·en los asuntos relativos a la herencia. Ya vimos que es heredero el asignatario a título universal; sea que la asignación la haga el testador o la ley. Mas, para ser heredero no sólo es nece saria la asignación, sino que el asignatario acepte la asignación. La aceptación puede ser expresa o tácita. Hasta que se acepte la herencia ésta puede ser deciarada yacente, de acuerdo con el Art. 1296 del Código Civil. El curador de ésta la representa, y ha de comparecer en juicio por ella. Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, la herencia deja de ser yacente, y el heredero aceptante desplaza al curador. En consecuencia, este heredero representa a la herencia; y aceptando sucesivamente sus coherederos adquieren la misma representación.

(34) Hugo Alsina. "Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial". Tomo I, pg. 294.

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ESTUDIO SOBRE LA REPRESENTACION PROCESAL

444.-DEL MODO DE ACTUAR LAS PARTES EN EL PROCESO Chiovenda observa que: "Como los procesos antiguos requerían muchos actos estrictamente personales de las partes (por ejemplo, el juramento) ; han sido contrarios a la representación; y así continuaron durante mucho más tiempo que el derecho sustancial, y a veces no llegaron al reconocimiento absoluto de la repr esentación procesal, sino pasando antes por una verdadera sucesión en la relación sustancial (procurator in rcm suam). Hoy, en cambio, admítese la r epresentación en el proceso como, en general, en las demás relaciones jurídicas. Más aún, por el solo hecho de h aber en el Estado un procurador general, quien resida en el extranjero puede ser citado en la persona de éste, y por el solo hecho de haber propuesto un institor en el ejercicio del · comercio, se puede ser demandado en juicio en la persona de aquél por las obligaciones dependientes de los actos realizados por éste. (Código de Comercio Arts. 375 y 852"). (35).

El que tiene capacidad procesal, es decir, capacidad de comparecer en juicio por sí mismo, puede no querer comparecer en juicio y realizar personalmente los actos procesales, o puede hallarse físicamente imposibilitado de comparecer y actuar. (35) "Principios de D erecho

Proo~al

Civil". Tomo Il. Vol. l. pág. 36.

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El fundamento del mandato se halla, se dice: "de un lado en la necesidad y de otro en la confianza: ·en la primera, por la imposibilidad en que en muchos casos nos encontramos de atender a nuestros negocios por nosotros mismos, dado que no podemos encontrarnos al mismo tiempo en todas aquellas partes donde nuestra personalidad es necesaria para intervenir en una relación jurídica, por lo que se hace preciso que encomendemos nuestra representación a otra persona para que adquiera en nuestro nombre los derechos y obligaciones correspondientes; además, mediante el mandato podemos multiplicar prodigiosamente nuestras relaciones jurídicas, así como encomendar la realización de ciertos actos a personas que tengan aptitudes especiales para ello. Por esto su fundamento descansa también en la confianza, ya que la que nos inspira la inteligencia, la actividad o la honradez de una persona, es lo que nos mueve a confiarla nuestra representación".

En estos casos, pues, puede comparecer en juicio por medio de un procurador o mandatario para pleitos. El mismo Chiovenda recuerda que la intervención de este procurador puede ser 1) obligatoria, o 2) facultativa, que la llama también lícita; y 3) que en algunos casos está prohibida. Justifica la intervención obligatoria de los procuradores porque conduce al mejor desarrollo de los juicios (conocimiento del tecnicismo del proceso, conexión y precisión en la defensa, contacto más fácil con el tribunal). De acuerdo con este sistema, la intervención de los procuradores es, generalmente, obligatoria. La procuraduría constituye una profesión, cuyo aprendizaje,. adquisición y ejercicio están reglados por la ley. El abogado puede intervenir como procurador, pero, en esencia, su función es enteramente distinta: aconsejar, dirigir la defensa jurídica, firmar los escritos, intervenir oralmente, cuando. fuere del caso. Ya vimos que el Art. 165 de la Ley Orgánica de qa Función Judicial dispone que: "en las Cortes Suprema y Superiores y en los Juzgados del Crimen, provinciales y cantonales, no se admitirá escrito o pedimento que no esté firmado por un abogado inscrito en la matrícula".

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L a Ley de Enjuiciamiento Civil de España dispone: Art. 10.-Los litigantes serán dirigidos por Letrados habilitados legalmente para ejercer su profesión en el J uzgado o Tribunal que conozca de los autos. No podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma de Letrado. Exceptúanse solamente: 19- Los actos de conciliación. 29-Los juicios de que conocen en primera instancia los. Jueces municipales. 39-Los actos de jurisdicción voluntaria. En este último caso será potestativo valerse o no de Letrados .. 49-Los escritos que tengan por objeto personarse en el juicio, acusar rebeldías, pedir apremios, prórroga de términos, publicación de probanzas, señalamiento de vistas, su suspensión,. nombramiento de peritos y cualesquiera otras diligencias de mera trarnitacioo. Cuando la swpensión de vistas, prórroga de términos o diligencias que se pretenda se funde en causas que se refieran especialmente al Letrado, también deberá éste firmar el escrito, si fuere posible".

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LA REPRESENTACION PROCESAL EN RELACION CON LOS PROCURADORES. - DE LOS PROCURADORES

445.-NATURALEZA DEL MANDATO EN GENERAL Y DEL MANDATO JUDICIAL. SENTIDO DE LAS PALABRAS PROCURACION, PROCURADURIA, PROCURA, PODER , MANDATARIO, PROCURADOR, PERSONERO. Concepto.-El Título V de la Tercera P artida trata "De los personeros", y dice: "De las mayores personas sin quien non puede seer ningunt juicio, segunt dixieron los sabios, asi como del d emandador, et del demandado et del juez que lo libre, h abemos fablado asaz complidamente en los títulos ante deste; et agora queremos mostrar de las otras que son como ayudadores: et porque las mas vegadas el demandador ó el demandado non pueden ó non quier en por sí mismos venir á seguir sus pleytos ante los j'\ldgadores por algunt embargo ó enojo que reszelan de rescebir ende, ha meester que pongan otros en sus logares por personeros que les ayuden et los sigan". "Ley 1.-Q;Ié cosa es personero et qué quiere decir.-Personero es aquel que recabda ó face algunos pleytos ó cosas agenas por mandado del dueño dellas, et ha nombre personero porque paresce, ó está en juicio ó fuera dél en legar de la persona de otri". La Enciclopedia, dice: "Procurador v¡ene de des voces !::ti nas: pro curator su¡1le allio; de modo que significa pro allio cu-

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rator, persona que cuida de otra o de los negocios de otra, ya que es la persona que representa a otra en juicio".

De esto se deduce claramente la naturaleza de esta institución, la razón para habérsela establecido y el objeto que persigue. Clara y precisa es la definición del Código del Uruguay: "Procurador o apoderado es aquel que toma a su cargo el desempeño de un negocio judicial o pleito ajeno, por mandato de su dueño".

Nuestro Código, con razón lo determina como una especie de mandato. P or lo mismo, parece inútil el que el Código de P rocedimiento Civil de 1938 haya aumentado, en el artículo 39, la frase final: "por otro"; puesto que ello fluye de la naturaleza del mandato. Nuestra definición está de acuerdo con lo que dispone el Art. 2139 del Código Civil que dice: "Mandato es un contrato en q ue una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. "La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario".

El Art. 39 del Código de Procedimiento Civil dice que: "Son procuradores judiciales los mandatarios que tienen poder para parecer en juicio por otro".

Como se ve, los términos mandatario y procurador son sinónimos. El procurador judicial es una especie de procurador, de mandatario. El mandato para pleitos es una ·especie de mandato, es un mandato especial; es el contrato por <el cual una persona confía la gestión judicial, la comparecencia en juicio, la defensa en juicio, a otra persona, que se hace cargo de esa gestión, comparecencia o defensa, por cuenta y riesgo de la primera. El mandato, según el Art. 2140 del Código Civil, puede ser gratuito o remunerado. 241

La remunerac10n, llamada honorario, se determina por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez. A este respecto, la Ley de Arancel de Derechos Judiciales dispone: "Art. 48.-Los derechos de los funcionarios, empleados o auxiliares de la Función Judicial, serán pagados por el Estado, con excepción de los siguientes: 4).-Los de Jos notarios y sus amanuenses... procuradores, apoderados, mandatarios..."

Sin razón alguna, •l a ley ha empleado estos tres últimos términos: habiendo bastado el empleo de uno cualquiera de ellos solamente. "Art. 49.-En los juicios y asuntos de jurisdicción voluntaria, todos los derechos que en ellos se causaren, de cualquier naturaleza que sean, y sea cualquiera la instancia, serán pagados por el interesado". "Art. 52.-Los mandatarios, peritos, curadores especiales y otras personas que intervengan legalmente en los juicios y que presten servicios en la administración de justicia, cuyos derechos no consten fijados en esta ley, cobrarán los que el juez de la causa determine, en cada caso, teniendo en consideración lil trabajo verificado, la importancia y cuantía del asunto y las demás circunstancias que creyere necesario tomar en cuenta. La resolución que expida el juez será susceptible de apelación, cuando la cantidad fijada por aquél pase de quinientos sucres. El recurso se tramitará por separado. De lo que resolviere el superior, no habrá recurso alguno".

En concordancia con este artículo, el 202 de la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone lo siguiente: "Sea cualquiera la profesión de las personas cuyos servicios se haya solicitado en una causa, y cuyos derechos no estuvieren fijados en la Ley de Aranceles, el juez, a petición de. parte. regulará los honorarios según las costumbres del lugar, la importancia y cuantía del asunto, el trabajo verificado y las demás circunstancias que creyere necesario tomar en cuenta. La

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resolución que expida el juez será susceptible de apelación cuando la cantidad fijada por aquél pase de quinientos sucres. El recurso se tramitará por separado. De lo que resolviere el superior no habrá recurso alguno y el cobro se verüicará por apremio. Tocante a los honorarios de los abogados se estará a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil".

El mandato puede ser especial o general. Si comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama espedal; si se da para todos los negocios de'l mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas. La ley ha establecido procuradores -especiales para ciertas personas jurídicas de Derecho Público. Por ejemplo: 1) El Procurador General de la Nación, para el Estado, la N ación, el Fisco; 2) E)]. Procurador Síndico Municipal, para el Municipio; 3) Los personeros judiciales de que trata la Ley de Asistencia Pública. Como observa Víctor Manuel Peñaherrera, de acuerdo con Escriche y con el Diccionario de la Academia Española, procuración, procuraduría y procura son voces técnicas que valen también como mandato. (36). Sin embargo, se puede establecer una ligera diferencia entre la procuraduría, que es el oficio o cargo de procurador, y la procuración o procura, que es el contrato mismo, del que proviene la procuraduría. La procuración o procura es el contrato de mandato. La procuraduría es el cargo que de este contrato se desprende. La procuración o procura es anterior, es el mandato del que surge, después, e'l cargo de procurador, llamado procuraduría. De esto mismo se desprende que las voces procurador y mandatario son sinónimas; sirven para señalar a la persona que acepta la gestión de uno o más negocios de otra; y equivalen también a personero, que es el constituído procurador para entender o solicitar negocios ajenos. Poder, dice el diccionario, es dominio, imperio, facultad y ju(36) "Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal. Tomo II. pág. 143.

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risdicción que uno tiene para mandar o ejecutar una cosa; es acto o instrumento en que consta la facultad que uno da a otro para que en lugar suyo y representándole pueda ejecutar una cosa; es fuerza, vigor, capacidad, posibilidad, poderío; en plural significa, en sentido figurado, facultades, autorización para hacer una cosa. En este sentido lo toman los Arts. 50, 52, 54, 55 y 56. De aquí se deriva la pa'labra poderdante, que determina a la persona que da poder o facultades a otra para que la r epresente en juicio o fuera -de él; y la palabra poderhabiente, que señ·a la a la persona que tiene poder o facultad de otra para representarla, administrar una hacienda o ejecutar otra cualquier cosa. P or la aceptadón del mandato, el mandatario o procurador adquiere el poder , la facultad , la capacidad de representar al mandante. De los términos del mandato se desprenden los poderes o facultades del mandatario. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra, dispone el Art. 2146 del Código Civil; pero el mandato para pleitos se ha de conferir siempre por escrito. Por esto, el instrumento en que consta el mandato se llama también poder. En este sentido lo toman los Arts. 45 y 49. Escriche dice: "Poder.-La facultad que da una persona a otra para que haga en su nombre lo mismo que ella haría por sí propia en el negocio que la encarga: o bien: el instrumento en que alguno da facultad a otro para que en lugar de su persona y representándola pueda ejecutar alguna cosa. Quien recibe tal poder o facultad se llama apoderado, personero, poderhabiente, procurador o mandatario; y el que lo da, poderdante o mandante". (37).

(37) "Diccionario Razonado de legislación y jurisprudencia'' pág. 1417.

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446.-MANDATO: FACULTATIVO Y NECESARIO El mandato es un contrato, ·es decir, de acuerdo con Pothier, una especie de convención, una relación jurídica que consiste en un acuerdo de voluntades, por el cual una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. En consecuencia, por regla, el mandato es facultativo. Quien puede comparecer en juicio por sí mismo puede hacerlo personalmente o por medio de procurador, de mandatario. En este caso el mandato es facultativo; se puede conferirlo o no. Mas, ya vimos que en otras legislaciones la intervención del procurador es obligatoria. En este caso, el mandato es necesario. En efecto, la L ey de Enjuiciamiento Civil de España, dispone lo siguiente: "Art. 39-La comparecencia en JUICIO será por medio de Procurador legalmente habilitado para funcionar en el Juzgado o Tribunal que conozca de los autos y con poder declarado bastante por un letrado. El poder se acompañará precisamente con el primer escrito, al que no se dará curso sin este requisito, aunque contenga la protesta de presentarlo". "Art. 49- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán los interesados comparecer por sí mismos, pero no valiéndose de otra persona que no sea Procurador habilitado, en los pueblos donde lo haya: 19- En los actos de conciliación. 2<?-En los juicios de que conozcan en primera instancia los Jueces municipales. 39-En los juicios de menor cuantía. 49- En los de árbitros y amigables componedores. 5<?- En los juicios universales, cuando se limita la comparecencia a la presentación de los títulos de créditos o derechos, o para concurrir a las Juntas. 69- En los incidentes de pobreza, alimentos provisionales, embargos preventivos y diHgencias urgentes que sean preliminares del juicio. 79- En los casos de jurisdicción voluntaria.

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Se exceptúa de la limitación a que se refiere el párrafo anterior el factor mercantil cuyo apoderamiento conste inscrito en el Registro Mercantil para ostentar la personalidad de sus mandantes en los asuntos en que sean parte".

Manresa dice: ''La diferencia principal entre aquellas leyes y las que hoy rigen consiste en que entonces era potestativo en los litigantes valerse de procurador, y cualesquiera podía comparecer en juicio a nombre de otro, pues no había procuradores de oficio como hoy existen, al paso que ahora es obligatoria en ciertos casos la intervención del procurador judicial y nadie puede ejercer este cargo sino los autorizados para ello con arreglo a la ley.

Así se deduce del Art. 30________ que establece que el procurador ha de estar "legalmente habilitado para funcionar en el juzgado o tribunal que conozca de los autos", con lo cual se determina claramente que sólo las personas que reúnan estos requisitos, y no otras, podrán comparecer en juicio a nombre de otro. De suerte que la representación de los litigantes en los juicios sólo pueden tenerla los procuradores judicia'les; si otra persona tuviese para ello poder del interesado, habrá de sustituirle a favor de cualquiera de dichos procuradores". (38). Nuestra legislación también, en el Art 58 del Código de Procedimiento Civil, dispone que: "Si fueren dos o más los demandantes por un mismo derecho o dos o más los demandados, siempre que sus derechos o excepciones no sean diversos o contrapuestos, el juez dispondrá que constituyan un solo procurador dentro del término que se les conceda; si no lo hicieren, el juez designará de entre ellos la persona que debe servir de procurador, y con él se contará en el juicio; el designado no podrá excusa rse de desempeñar el cargo_ Las peticiones de los demás no serán aceptadas ni podrán tomarse en cuenta".

(38) "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil". 1952_ Tomo ¡_ pág. 71.

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Y en el Art. 112: "Los bienes litigiosos podrán enajenarse válidamente en remate forzoso y aun de modo privado, pero el fallo que en el litigio recayere, tendrá fuerza de cosa juzgada contra el adquirente, aun cuando éste no haya comparecido en el juicio, pero siempre que se hubiese inscrito la demanda. Si se presenta el adquirente, la parte contraria podrá exigir que se siga contando también con el antecesor. En este último caso, el antecesor y los sucesores en el derecho deberán constituir un solo procurador en el juicio, y serán solidariamente responsables del cumplimiento del fallo y de las costas en que fueren condenados".

En los casos de los artículos transcritos el nombramiento de procurador es necesario, o sea impuesto por la ley; y resulta conveniente, como ya veremos al estudiar esas disposiciones iegales.

447.-CAPACIDAD PARA NOMBRAR PROCURADOR JUDICIAL Como el mandato es un contrato, para saber qUlen puede conferirlo tenemos que recurrir a los principios generales que rigen los actos y declaraciones de voluntad. Así, de acuerdo con el Art. 1501 del Código Civil, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1Q Que sea legalmente capaz. Y al te nór del Art. 1502, toda persona es legalmente capaz, excepto las que cJa ley declara incapaces. En consecuencia, toda persona legalmente capaz puede conferir mandato. Aplicando estas normas al mandato para juicios, el Art. 41 dispone que "son hábiles para nombr.ar procuradores los que pueden comparecer en juicio por sí mismos". Y, como consecuencia de esto, el Arrt. 40 dispone que: "tanto el actor como el demandado podrán comparecer en juido por medio de procurador".

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448.-CAPACIDAD PARA EJERCER LA PROCURACION JUDICIAL. REGLA SOBRE ESTA CAPACIDAD. ¿SE REQUIEREN CONDICIONES DE APTITUD? ¿LOS EXTRANJEROS PUEDEN SER PROCURADORES? ¿PUEDEN SERLO LOS ANALFABETOS? IMPEDIMENTOS LEGALES E INCOMP ATIBILIDADES. EFECTOS DE LA INTERVENCION DE LOS INCAPACES 1)

Capacidad para ser procurador judicial

De acuerdo con los artículos 1501 y 1502 del Código Civil, toda persona es legalmente capaz de ser procurador, excepto las que la ley declara incapaces. El Art. 43 hace esta declaración, en los siguientes términos: "No pueden comparecer en juicio como procuradores: 19-Los abogados que están impedidos de ejercer su profesión; 29-Los menores y cuantos están o deben estar bajo tutela o curaduría; 39-Los que se hallan suspensos del ejercicio de los derechos de ciudadanía; 4<?- Los que hubieren sido declarados tinterillos, según la ley; 59-Los sec:r;etarios, oficiales mayores y más empleados de los tribunales y juzgados; 6<?-La mujer casada, salvo lo dispuesto en el inciso 29 del numeral 19 del Art. 34, a no ser por su marido; y, 79-Los comprendidos en los números lo., 2o., 3o., 4o., 5o. y 9o. del Art. 167 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, a no ser por sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad".

También la hace el Art. 2151 del Código Civil, que dice: "Si se constituye mandatario a un menor o a una mujer casada, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros, en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y

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terceros no podrán surtir efecto sino según las reglas relativas a los menores y a las mujeres casadas".

El caso comprendido en el numeral 59 y algunos del numeral 79 serían de incompatibilidad más que de incapacidad. Ahora, analicemos cada uno de los numerales de este artículo. 1 9-Los abogados que están impedidos de ejercer su profesión. La Sección II, del Título III, de la Ley Orgánica de la Función Judicial trata de los Abogados, y contiene los siguientes artículos,. que es necesario transcribir en esta parte: "160.-Son abogados los Profesores de Jurisprudencia que, con título legal, se dedican a defender en juicio los intereses o causas de los litigantes. 161.-Las Facultades de Jurisprudencia, legalmente establecidas en la República, expedirán el título de Abogado, al que hubiere cumplido con los requisitos relativos a estudios, exámenes y grados prevenidos en la Ley de Educación Pública. 162.-Los Abogados recibidos en la forma expresada podrán ejercer todas las funciones correspondientes a su profesión, en los Tribunales y Juzgados de la República".

Concepto del Abogado. Dice la Enciclopedia: Del latín advocatus, de advocare, llamar a favor. Participio pasivo de abogar. El que con título legítimoejer<Ce la abogacía. Abogado es el profesor de jurisprudencia que con título suficiente se dedica a defender en juicio, por escrito o de palabra, 1los intereses y causas de los litigantes. No ha de confundirse con el jurisconsulto, pues aún cuando todo abogado debe ser jurisconsulto, no todo jurisconsulto es abogado. Como se ve, nuestra ley ha seguido al pie de la letra este concepto, al definir lo que es el abogado; concspto que asimismo consta en la definición que da Escriche. "Etimología. La palabra abogado procede de la latina advocatus, que significa llamado, porque los romanos acostumbraban a llamar en los asuntos difíciles, para que les auxiliasen, a las personas que tenían un conocimiento profundo del Derecho. También se ha designado a los abogados con los nombres de-

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patronos, ya porque los patronos romanos tenían obligación de defender a sus clientes, ya porque los abogados tenían bajo su amparo a las personas y a las cosas; oradores, voceros, como les apellidan las Partidas, porque claman de palabra en defensa de los derechos de las personas, llevando la voz por éstas; postulantes les llama algunas veces la legislación canónica, porque piden lo que en justicia procede". "Cualidades que deben reunir los abogados. Profesión de las más nobles y elevadas la abogacía, por estarle confiados los más caros intereses del individuo y de la sociedad, es necesario que vaya acompañada en los que la ejercen de cualidades especialisimas del orden intelectual y moral. Necesita ante todo el abogado ser verdadero jurisconsulto y reunir, por tanto, las cualidades que a éste deben adornar, añadiendo a ellas el arte de saber decir y exponer y de conducir de un modo práctico el asunto que se les encomienda". (39)

El Código Italiano, en el Libro I, Título III, trata de las partes y de los defensores; y dedica a éstos el capítulo II; y e'l ill, a los

<ieberes de las partes y de los defensores. Refiriéndose ·a esta legislación, Carnelutti dice: "102.-Asistencia.-Aunque el interés en litigio haga a la parte en sentido material apta, en términos generales, para actuar en el proceso, sin embargo, esta aptitud puede quedar disminuída de un lado por la pasión y de otro por el desconocímiento del derecho. Se encuentra un remedio a este peligro poniendo en lugar de, o junto a la parte, a otra persona que se llama defensor y que tiene la misión de moderar por un lado el impulso del interés en litigio, y por otro de contribuir a su tutela con la pericia necesaria. "Para la primera de estas misiones es bastante con que el defensor asista a la pat1e como consultor, del que aquella comunica al órgano judicial el parecer; este es, por tanto, el defensor consultivo; según que la asistencia se desenvuelva en el campo del derecho o en el de la técnica (no jurídica), puede ser el defensor consultivo un jurista o un técnico; como según

{39) "Enciclopedia Universal ilustrada europeo-americana". Tomo l. págs. 504 y 505.

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la regulación de la asistencia, en términos generales, se llama abogado al defensor consultivo, la ley a propósito de los dos cargos habla de abogado o de consultor técnico. "En cambio, para la segunda misión es necesario que el defensor sustituya a la parte en su relación con el órgano judicial, es decir, comparezca en lugar de la parte; a esta hipótesis corresponde el defensor activo, el cual, salvo en el juicio de casación, se llama ordinariamente procurador. "La función ejercitada por el defensor se llama asistencia (patrocinio)". (40)

De paso, debemos recordar que, según el número 1 del real decreto ley de 27 de noviembre de 1933, que regulaba la profesión de abogado y de procurador, se disponía que: "Nadie puede asumir el título ni ejercer la función de abogado o de procurador si no está inscrito en el registro profesional".

En el número extraordinario de la Revista Forense, de 14 de abril de 1931, se ha publicado la lección que sobre "La Abogacía'' escr ibió Víctor Manuel Peñaherrera, cuya lectura recomendamos. Interesante, valioso es el opúsculo del ilustre profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Montevideo, (41) Eduardo J . Couture, titulado "Los Mandamientos del Abogado", que son: 19-estudia, - El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado. 29-piensa, - El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando. 39-trabaja, - La abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la J usticia. 49-lucha, - Tu deber es luchar por el derecho; pero el día que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia. 59- sé leal, - Leal para con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas que es indigno de tí. Leal para

(40) "Instituciones del nuevo Proceso Civil ItaHano". pág. 117. (41) Editorial de Pahnia. Buenos Aires. 1950.

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con el adversario, aun cuando él sea desleal contigo. Leal p ara con el juez, que ignora los h echos y debe confiar en lo que tú le dices; y que, en cuanto al derecho, alguna que otra vez, debe confiar en el que tú le invoques. 69-tolera, - Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya. 79- ten paciencia, - El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración. 89-ten fe, - Ten fe en el derecho, como el mejor instrumento pora la convivencia humana; en la justicia, como destino normal del derecho; en la paz, como sustitutivo bondadoso de la justicia; y sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay derecho, ni justicia, ni paz. 99--olvida, - La abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegará un día en. que la v ida será imposible para tí. Concluído el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota. 10<?.-ama a tu profes;ión, - Trota de considerar la abogacía de tal manera que el día en que tu hijo t e pida consejo sobre su destino, consideres un honor para tí proponerle que se haga. abogado.

Ya nos referimos a lo q ue es y debe ser la jústicia; y ya vimos que el abogado es factor esencial, sine qua non, para la recta administración de justicia. La vida, la libertad, la honra, el porvenir del hombre se ponen. en manos del abogado defensor, es decir, todo lo de mayor importancia para aquél. P or lo mismo, el abogado tiene que ser el abanderado, el caballero de la justicia; el ardoroso paladín de la justicia, por cuyo imperio claman hoy -y desde hace siglos- todos los hombres, todos los pueblos; y por cuya causa se han inmolado miles de generaciones, y por la que siguen luchando, generosa y abnegadamente, los hombres de buena voluntad de todas las latitud€s. El abogado tiene participación importante en la vida del Derecho. D ebe, pues, orientarlo en el sentido de que él conduzca al h ombre hacia un mundo de paz, libertad y justicia cabales, fundadas en [a cabal liberación del hombre, en la ausencia de la explotación del hombre por el hombre, única base firme para que la humanidad sea feliz. Y ahora, volvamos al t·e nor de la ley:

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El Art. 167 de la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone -que: "No pueden ejercer la abogacía: 19-Los Senadores y Diputados, durante las sesiones del Congreso; 29-El Presidente de la República o quien estuviere en ejercicio de la Función Ejecutiva, los Ministros de Estado, el Procurador General de la Nación y los empleados del Departamento de Patrocinio del Estado y de los Ministerios, excepto los Consultores Jurídicos y Asesores Legales de los Ministerios de Estado; 39-Los Magistrados de las Cortes, los Jueces ordinarios y especiales y los Agentes Fiscales; 49- Los Gobernadores y Jefes Políticos, los Secretarios de estos funcionarios, los Secretarios Municipales, los empleados de Hacienda, los de Policía y los militares en servicio activo. Los Procuradores de Sucesiones podrán ejercer la abogacía defendiendo a los particulares, salvo en las causas en que intervengan, o deban intervenir, en el ejercicio de su cargo; 59-Los Secretarios Relatores y demás empleados de los Tribunales de Justicia, excepto el Director de la Gaceta Judicial; los Secretarios de los J uzgados Provinciales y Cantonales y de los Juzgados del Crimen y los demás subalternos de tales Juzgados, los Notarios y los Registradores de la Propiedad; 69-Los Ministros de cualquier culto; 79-Los frailes; 89- Los locos y los interdictos; 99-Los que estuvieren con auto motivado; y, 109-Los condenados a prisión u otra pena mayor, durante la condena. Sin embargo de lo dispuesto en los Nos. lo., !o., 3o., 4o., So. y 109 de" este artículo, las personas expresadas en ellos podrán defender las causas propias y las de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Tampoco podrán intervenir en la defensa de asuntos que se tramiten en los Juzgados de Policía, los abogados que fueren parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, de los Comisarios, funcionarios o empleados de Policía".

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Respecto de los funcionarios detenninados en los cuatro primeros numerales, la incapacidad se funda: 1<>, en el hecho de que es de presumir que el ejercicio de sus funciones les impedirá el de la abogacía; 2<?, en que, de sedes pennitido ejercerla, las influencias propias de sus cargos les colocaría a estos funcionarios en situación privilegiada frente a la parte contraria, porque bien pudiera suceder que los jueces y más personas que intervienen en la administración de justicia <Se dejaran influenciar por tales funcionarios, atentándose así contra la imparcialidad que debe caracterizar a los jueces, y contra el principio de igualdad de las partes ante la ley. En cuanto al numeral 59 podemos decir que la prohibición se funda en que estos funcionarios y empleados, para cumplir bien con sus funciones, deben dedicarse exclusivamente a ellas; y en que las vinculaciones que ellos tienen con los demás funcionarios de la administración de justicia pudieran atentar, como en el caso anterior , contra la imparcialidad de los jueces y la igualdad de las partes ante la ley. Los ministros de un culto, los frailes, deben dedicarse a'l servicio religioso, al cumplimiento de sus respectivas obligaciones, y no intervenir en las contiendas judiciales, así como no deben hacerlo tampoco en las políticas. El loco es incapaz absoluto. No puede valerse a sí mismo, luego, mal puede ejercer la profesión de abogado. El ·interdicto también se vuelve incapaz; y un incapaz no debe ejercer la abogacía. El auto motivado se dicta cuando ha concluído e l sumario en los juicios por delitos sancionados con reclusión, cuando está comp robada la existencia de la infracción y hay presunciones graves de que el acusado es responsable de la infracción que se pesquisa. Quien se halla en estas circunstancias se vuelve, en cierto modo, indigno de ejercer la abogacía. Lo mismo podemos decir del que está sufriendo pena de prisión o ha sido condenado a ella. Si no existiera la prohibición del Art. 43, numeral 1<?, del Código de Procedimiento Civil, fácilmente se eludiría la prohibición del Art. 167 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues, estas personas aparecerían no como abogados sino sólo como procuradores.

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29-Los menores y cuantos están o deben estar bajo tutela o. curaduría. La incapacidad de €Stas personas para ejercer la procuración judicial se funda en su incapacidad jurídica general, ya que el menor y algunos de los que están o deben estar bajo curaduría son relativamente incapaces; y los que están o deben estar bajo tutela o sujetos a curaduría, como el impúber, el loco, el sordomudo que no puede darse a entender por escrito, son absolutamente incap aces. En consecuencia, si para sus propios asuntos no tienen capacidad, con mayor razón para los ajenos. Este numeral se relaciona con los Arts. 376, 377, 378 y 1503 del Código Civil; así como con el 2151, que dispone que: "Si se constituye mandatario a un menor o a una mujer casada, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros, en cuanto obliguen a éstos y al mandante;. pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán surtir efecto sino según las reglas relativas. a los menores y a las mujeres casadas".

Asimismo, el Art. 62 del Código de P rocedimiento Civil dis-pone que: "Si se ha conferido poder a persona relativamente incapaz, el proceso en que ésta hubiese intervenido no se anulará por tal circunstancia; pero comprobado el hecho de la incapacidad, dejará de contarse con el procurador y continuará el juicio con el poderdante, al que se le citlará en el domicilio señalado por el mandatario".

39-Los que se hallan suspensos del ejercicio de los derechosde ciudadanía. · De acuerdo con el Art. 19 de la Constitución Política, los derechos de ciudadanía se suspenden: 19-Por atentados (!Ontra la libertad de sufragio; 29-Por interdicción judicial, mientras dure ésta; 39-Por auto motivado, hasta que se ejecutoríe la sentencia,. si ésta fuera absolutoria, o hasta que se €xtinga la pena, si fuere· condenatoria; 49- Por no haber presentado, dentro del plazo legal, las cuen-

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1as de los fondos públicos, o por no haber pagado los alcances odeclarados en ellas, mientras dure la mora; y 5<.>- En los demás casos señalados por la ley. En el Art. 64 del Código Penal también encontramos que "Toda sentencia que condene a reclusión o a prisión que pase de seis meses, causa la suspensión de los derechos de ciudadanía, por un tiempo igual al de la condena; pero en los casos que determina expresamente este Código, los jueces y tribunales podrán imponer la suspensión de tales derechos, por un término de tres a cinco años, aunque la prisión no pase de seis meses".

4<.>-Los que hubieren sido declarados tinterillos, segím la ley. El tinterillo constituye una verdadera plaga social. Mientras la alta cultura del abogado le humaniza y hace responsable, e'l tinterillo no piensa sino en lucrar, y se vu·e lve especulador inescrupuloso; razón por la que no se le puede permitir el acceso a los juzgados; y para evitar su funesta intervención, se le persigue y sanciona de acuerdo con la "Ley para el juzgamiento de tinterillos", de 28 de febrero de 1938, que dice: "Art. 19-Son tinterillos los que ejercen la abogacía sin título legal".

Fué necesaria esta definición porque de acuerdo con la regla .de interpretación de la ley de que las palabras de ésta se han de tomar en su sentido natural y obvio, según el uso general de 1as mismas palabras, tinterillo es el abogado de poco saber y respeto y no el que ejerce la abogacía sin título legal; y, por consiguiente, se llegó a estimar que no se podfa castigar a éste. El Presidente de la Corte Suprema, en Mensaj·e al Congreso ·Ordinario de 1930, decía: "Un distinguido Juez de Letras absolvió, hace poco, a unos individuos a quienes un Visitador Judicial les acusaba de tinterillos, y se fundó para ello en que no constaba que fuesen abogados, puesto que tinterillo es, en el léxico, el abogado de poco saber y respeto; y, entre tanto, con toda evidencia, lo que el legislador quiso es castigar como a tinterillos, cabalmente a los que hacen de abogados sin serlo".

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"Art. 29-Concédese acción popular para el juzgamiento de los tinterillos. Art. 39-Los Jueces del Crimen de la respectiva sección territorial son los competentes para el juzgamiento de los tinterillos. Art. 4<>- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, si la Corte Superior o el Tribunal Supremo encontraren, en virtud de cualquier información, que hay fundamento suficiente para condenar a un individuo como tinterillo, aplicarán la pena respectiva, sin más requisito que dejar constancia de la resolución, la cual no será susceptible de recurso alguno. Art. 59-Los Jueces del Crimen procederán sin más requisitos que el de oír al acusado y recibir las pcuebas que estimen necesarias, cualquiera que fuesen, para dictar la resolución correspondiente. En la apreciación de las pruebas procederán se- . gún las reglas de la sana crítica, sin sujetarse a número ni calidad. Art. 69-De encontrarse, según el criterio del juez, fundamento suficiente, se condenará al acusado a las penas de tres meses a tres años de prisión y multa de cien a mil sucres y al pago de las costas procesales. Se d ejará constancia del juzgamiento en una acta, en la que se hará constar suscintamente las pruebas rendidas y la pena que se aplique. Art. 79-De aparecer la responsabilidad de algún abogado, como cómplice o encubridor de un tinterillo, la Corte Suprema suspenderá necesariamente en el ejercicio profesional a dicho cómplice o encubridor, hasta por tres años. Para el efecto, el Juez o Tribunal que intervenga en el juzgamiento pondrá el hecho en conocimiento del Tribunal Supremo, suministrándole los datos y documentos pertinentes. Art. 89-De la sentencia que expidan los jueces del Crimen sólo se concederá recurso de apelación para ante la respectiva Corte Superior, la cual fallará por el mérito de los autos, sin ningún recurso. Ninguna otra providencia será susceptible de recurso alguno. Art. 99- En el juzgarniento de los tinterillos no se practicarán más pruebas que las que el juez considere necesarias, oídas las declaraciones verbales del sindicado. No se aceptará escrito alguno y se r e chazará de plano todo incidente, alegación o re clamo, que tienda a retardar la expedición del fallo, sin más que

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dejar constancia en el acta respectiva, sin que proceda recurso alguno. Art. 10.- Los jueces que no sean los del Crimen, los Ministros y Agentes Fiscales y los Defensores de Pobres están obligados a denunciar a la respectiva Corte Superior los casos de ejercicio de la abogacía sin título legal, para la sanción correspondiente. Art. H.-Condenada una persona por tinterillo, se pondrá la sentencia en conocimiento de todos los juzgados del Distrito Judicial. El fallo absolutorio que se dicte en estos juicios no dará lugar a acción de calumnia".

H oy, en muchos lugares, se ha restringido el ejercicio del tinterillaje, aunque quizá nunca llegó a sancionarse a nadie como tinterillo.

Intervención del tinterillo cuya calüicación fué revocada. En el juicio Chávez-Fierro, se resolvió: "En la Gaceta Judicial NC? 15 de la primera serie, consta que ............ fué calificado como tinterillo; y, por esto, atento el Art. 49, número 69, del Código de Enjuiciamiento, ............ es incapaz para el ejercicio de la procuración. Seguida con él esta causa, se ha faltado a la segunda de las solemnidades sustanciales señaladas en el Art. 407; y, por lo tanto, el proceso es nulo. Así, declarada la nulidad a costa de ............ que ha ocultado su inhabilidad para ser procurador, se ordena vuelva el proceso al estado inmediato anterior al escrito de fojas 7".

P·e dida la revocación de este auto, se dictó el siguiente: "Ni la Ley de Instrucción Pública vigente en 1902 y 1903, ni ninguna otra disposición legal autorizaba al Director de Estudios para revocar, en cualquier tiempo, la r esolución que calificó de tinter illo a ............ ; y, por esto, sin hacer mérito de la resolución de fojas 48, expedida a más de un año de cumplida y ejecutada la primera de las expreJ.' ldas resoluciones, se deniega la solicitud de revocación del auto de fojas 47". (Gaceta Judicial, 4~ serie, N9 51, pg. 407).

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La disposición legal a que el fallo se refiere decía que no pueden comparecer en juicio como procuradores: 69-los calificados o penados como tinterillos, según la ley. Este numeral contenía, además, otros tres incisos, de los cuales, el primero concedía acción popular para el juzgamiento y castigo de los tinterillos; y establecía que los declarados tales, además de las penas señaladas en las leyes de Instrucción Pública y Policía perderían los derechos de ciudadanía, por cinco años, y que no podrían ser rehabilitados sino por la respectiva Corte Superior, previo conocimiento de causa. El segundo inciso determinaba que los jueces de letras juzgarían a los tinterillos, siguiendo el procedimiento relativo a las infracciones por atentados contra la honra; y que sería parte en el juicio, a más del acusador, el agente fiscal o el procurador síndico municipal. El inciso tercero establecía que el fallo absolutorio no daría acción de calumnia. En el caso materia d e este fallo consta que el procurador había sido declarado tinterillo; que no había -sido rehabilitado, y sin embargo ejerció el mandato. La ley prohibía al tinterillo comparecer en juicio como procurador. En consecuencia, la intervención de este procurador era nula por estar prohibida por !la ley. El Art. 29 de la ley reformatoria de 1936 suprimió los indicados tres incisos del numeral 69 del Art. 49 del Código de Enjuiciamiento Civil, que contenían, en síntesis, lo fundamental d e una ley para el juzgamiento de tinterillos. El fallo a que nos hemos referido está, pues, absolutamente de acuerdo con la ley. 59-Los Secretarios, Oficiales Mayores y más empleados de los Tribunales y Juzgados. Todos estos empleados de la Función Judicial están comprendidos en el Art. 167, numeral 59, de la Ley Orgánica de esta Función, al que ya nos referimos; y entonces indicamos la r azón por la que no pueden ejercer el cargo de procurador judicial 69-La mujer casada, salvo lo dispuesto en el inciso 29 del numeral 19 del Art. 34, a no ser por su marido. 259

La mujer casada es relativamente incapaz, y, por tanto, no cabe que pueda ejercer un mandato para pleitos. Este numera!l está en relación con el Art. 62. La salvedad que se ha hecho constar en la última edición del Código de Procedimiento Civil se debe al contenido del Art. 19 del Decreto Supremo de 25 de junio de 1946, que hoy es artículo 175 del Código Civil, y cuyo inciso 1Q, como ya vimos, dice: "La mujer casada que ejerce una profesión liberal tendrá plena capacidad civil para todo acto y contrato, inclusive para dar y recibir poderes, comprar, vender e hipotecar inmuebles y comparecer libremente en juicio".

No creemos valedera para el momento actual, la explicación de Víctor M. P eñaherrera, que dice: "Fúndase esta incapacidad en considerarse impropio del recato de la mujer el ocuparse en gestiones judiciales ajenas. Los apoderados judiciales de profesión están a corta distancia de los tinterillos; y si esto es feo para los hombres, para las mujeres sería monstruoso". (42).

El numeral 79 no tiene por objeto sino establecer la excepción de que [as personas indicadas en el Art. 167, numerales 19 a 5<> y 9Q de •l a Ley Orgánica de la Función Judicial pueden ser procuradores de sus parientes hasta el cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad. Pudiera surgir la duda respecto de si subsiste la prohibición para los frailes y los ministros de cualquier culto, siendo así que está derogada la muerte civil¡ pero bien puede concluirse que esta prohibición subsiste, que no se opone a la derogación, y que es conveniente que tales personas no puedan actuar como procuradores judiciales. La intervención de una persona como procurador judicial siendo incapaz de ejercer la procuraduría anula el proceso. Como ya hemos de estudiar, la omisión de alguna solemnidad sustancial, en la organización de los procesos, causa la nulidad de ( 42) "Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal". Tomo 2. pág. 201.

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éstos; y la legitimidad de personería es solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias. Existe ilegitimidad·de personería cuando interviene como procurador judicial el que es incapaz de serlo; y, por consiguiente, esta intervención ilegal acarrea ia nulidad del proceso. Veamos algunas resoluciones al respecto: En el juicio Muriel-Beltrán, por dinero, el fallo de segunda instancia dice: "Aceptado implícitamente por el actor, el hecho, no controvertido según la ejecutoria suprema, de h aber sido Luis Alejandro Peñaherrera Revisor del Tribunal de Cuentas desde antes de haber comenzado a ejercer el poder de fjs. 5, según se afirma a fjs. 31, hay que examinar si las gestiones de dicho Peñaherrera en este juicio son susceptibles de ratificación. Conforme al numeral 99 ·del Art. 49 del Código de Enjuiciamientos Civiles, referente al Art. 171 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no pueden comparecer en juicio como procuradores los empleados de los Tribunales de J usticia, y por lo mismo, los Revisores del Tribunal de Cuentas. En virtud de esta prohibición fundada en razones de orden o derecho público, los actos de Peñaherrera en este juicio son absolutamente nulos, dadas las reglas de los artículos 9 y 1672, inciso 19, del Código Civil. En tal caso, la ratificación de Muriel contenida en el escrito de fjs. 33, no les puede dar valor alguno, como así lo h a declarado también la Corte Suprema, en caso análogo que se ve en el NQ 75 de la Segunda Serie de la Gaceta Judicial..."

Y en tercera instancia, se resolvió: "En la prohibición de ser procuradores a que se refiere el Art. 49 del Código de Enjuiciamientos en materia civil, se establece una incapacidad legal, que, por serlo, acarrea la nulidad absoluta de todo lo hecho con la intervención de quien, por impedirlo la ley, no puede estar en juicio en calidad de procurador; y, por esto, como lo dice la Corte Superior, los actos de Peñaherrera no son susceptibles de ratificación". (Gaceta Judicial, 3a. serie, NC? 137, pg. 2331).

Efectivamente, el Art. 9 del Código Civil disponía entonces, y d ispone ahora, que los actos que prohibe la ley son nulos y de

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ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención; y el Art. 1672, inciso 19 (Art. 1738 del Código actual) disponía que la nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún r·equisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la ·calidad o estado de las personas que [os ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas; y éstas, de acuerdo ·con el artículo siguiente, no pueden sanearse por la ratificación de las partes. Los revisores del Tribunal de Cuentas eran "empleados de los tribunales de justicia", de acuerdo con la Ley Orgánica del Poder Judicial; éstos, de acuerdo con el NQ 9 del Art. 49 del Código de Enjuiciamiento Civil, no podían comparecer en juicio como procuradores¡ y, habiéndolo hecho, a pesar de esta prohibición, sus actos eran mrlos y no podían sanearse por la ratificación del mandante.

INTERVENCION DE MUJER CASADA NO AUTORIZADA En el juicio Lombeida Pozo Flores, por dinero, se ha resuelto: "Prohibe el Art. 49 del Código de Enjuiciamientos Civiles a la mujer que no esté en alguno de los casos de excepción determinados en el número 89 del propio artículo, presentarse en juicio como procuradora y como la prohibición se ha establecido en consideración a la procuración misma, los actos que se ejerzan son nulos y de ningún valor, atento el Art. 99 del Código Civil, y no admiten ratiiicación. En esta virtud, el recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, interpuesto a fojas 131 por Felicia Coloma, quien no consta hallarse en alguno de los casos de excepción dichos, t iene que considerarse como no interpuesto, no obstante la ratificación de Lombeida. Síguese de aquí que la sentencia de primera instancia causó ejecutoria y que la Corte Superior de Riobamba ha conocido en la causa sin jurisdicción. Considerados, pues, los Arts. 404 y 413, NQ 19, del mencionado Código de Enjuiciamientos, se declara la nulidad de las actuaciones de segunda

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instancia, a cargo de los Ivlinistros de la Corte Superior de Riobarnba, a quienes se condena también en las costas de esta tercera instancia; y se declara, además, ejecutoriada la sentencia del Alcalde Cantonal". (Gaceta Judicial, serie 2a., N9 75, pg. 597).

Este fallo fue dictado el 12 de noviembre de 1909, y la doctrina en él asentada ha seguido aplicándose posteriormente. Esta doctrina consiste en lo siguiente: 1) cl Código de Enjuiciamiento Civil prohibe a <Ciertas personas presentarse en juicio como procuradoras; 2) esta prohibición se ha establecido en consideración a la procuración misma y no a la calidad o estado de las personas; 3) el Código Civil dispone: a) que los actos que prohibe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe exp:r:esamente otro efecto que el de nulidad para el caso de cont<ravención; b) que las nulidades producidas por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o e6tado de las personas que los ej-ecutan o acuerdan, son nulidades absolutas; y e) que estas nulidades n o pueden sanearse por la ratificación de las partes; 4) si las personas determinadas en el Código de Enjuiciamiento Civil r.omo prohibidas para comparecer como procuradores, intervienen en esta calidad, su intervención es absolutamente nula y no puede c;anearse por la ratificación.

El matrimonio posterior de la procuradora con el mandante no subsanaba la ilegal intervención de la mujer. El Código anterior al de 1938 disponía que no podían "comparecer en juicio corno procuradores: 89-Las mujeres a no ser por sus maridos. Las solteras o viudas podrán representar a sus parientes hasta el cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad".

A b ase de esta disposición, en 1926, .en el juicio de quiebra de Víctor Miño, se resolvió: "Según el Art. 49, número 89, del Código de Enjuiciarnie!'to Civil, la mujer es incapaz para comparecer en juicio, corno pr ocuradora, sin más excepciones que las determinadas en la mis-

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ma disposición. No aparece que María Teresa Bedoya, al tiempo de sus gestiones en calidad de procuradora de Frank O. Moesmer, hubiese sido su consorte, ni pariente dentro del cuarto civil de consanguinidad o segundo de afinidad; y, por esto, la intervención de la Bedoya, por el poder de fojas 57-58, es manifiestamente ilegal, sin que basten a subsanarla el matrimonio posterior, ni la ratificación ofrecida a fojas 72. Tratándose de los actos anteriores al matrimonio de las personas expresadas, no cabe ratificación capaz de legalizar la referida intervención de la supuesta procuradora; porque declarada por la ley la incapacidad de la mujer para el ejercicio de la procuración, los actos ejecutados por ella adolecen de nulidad absoluta y, por tal, no susceptible de ratificación. Es nulo, por lo tanto, el proceso desde fojas 50, en que, lejos de admitir, en el juicio, a la sobredicha Bedoya, debió denegarse su intervención; nulidad que se resuelve disponiendo que vuelva la causa al estado inmediato anterior a la foja 50". (Gaceta Judicial, 4a. serie, NO 233, pág. 1868).

Como fácilmente se ve, también en este fallo se ha seguido la doctrina jurídica establecida en el auto dictado por la Corte Suprema, en noviembre de 1.909, o sea, que son nulos los actos de quienes intervienen como procuradores a pesar de que la ley les prohibe comparecer como tales; que esta nulidad es absoluta y, por lo mismo, no puede sanearse por la ratificación de las par·tes. 2) .-Condiciones de aptitud

En algunos países, la procuraduría judicial constituye una profesión. Para ejercerla es necesario estar inscrito en una matrícula que se lleva en un alto tribunal de justicia. Para obtener la inscripción es necesario justificar pericia en la tramitación de 1os juicios, mediante un examen ante la Universidad; y demostrar honradez y probidad. Así, por ejemplo, el Código de Organización de los Tribunales del Uruguay establece: "Art. 237.-Para ser procurador se requiere: 10 Acreditar pericia en el orden y tramitación de los juicios y en las obligaciones que las leyes imponen a su profesión. Esta capaci-

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dad la acreditarán por medio de un examen que se prestará ante la Universidad con arreglo al programa que ésta formule de acuerdo con la Alta Corte de Justicia. 29 Ser capaz para contratar. 39 Honradez y costumbres morales. 49 No haber· sido condenado ni hallarse procesado por delito incompatible con lo dispuesto en el inciso 39, a juicio de la Alta Corte, conforme a lo dispuesto en el Art. 228. 59 Hallarse inscrito en la matrícula que al efecto se llevará en la Alta Corte de Justicia". "Sin embargo, los abogados y escribanos podrán optar al título de procurador, sin otro requisito ni justificación que el de hallarse incorporados a la matrícula o al registro profesional respectivo, lo que se justificará mediante certificado que mandará expedir la Suprema Corte de Justicia, salvo que conste que el solicitante se halla suspendido o inhabilitado en el ejercicio de su profesión". "No estarán obligados a acreditar la suficiencia, de acuerdo con el Art. 238 de este Código, las personas que justifiquen que han ejercido correctamente la procuración por un plazo no menor de cinco años, con anterioridad a la promulgación de esta Ley. "Dicha justificación se hará de acuerdo con el Reglamento que dictará la Alta Corte de Justicia, y si fuera aceptada seordenará la inscripción en el Registro correspondiente".

El Art. 7Q del Código de Procedimiento Civil del Perú dispone que: "no pueden ser apoderados: el ciego, el sordomudo y el fraile, a no ser de su convento".

Respecto de nuestro país, siguen siendo aplicables las siguientes expresiones de Víctor Manuel Peñaherrera: "No tienen, como hemos dicho, en nuestro sistema legal, carácter público los procuradores. Tampoco exige la ley condiciones especiales de aptitud para ese cargo. No es necesaria la ciudadanía; y por lo mismo, pueden ser procuradores los extranjeros. No se exigen conocimientos teóricos ni prácticos en asuntosjudiciales, ni siquiera el saber leer y escribir. Un analfabeto, es. decir, un ciego de entendimiento, más inepto que los privados de la vista natural, es legalmente hábil para el mandato judicial,.

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como lo veremos al comentar nuestras reglas legales, contenidas en el Art. 49". (43)

Sin embargo, no debemos olvidar las siguientes enseñanzas: Aun cuando el procurador no debe poseer las dotes y conocimientos jurídicos que necesita el abogado, debe conocer bien el Derecho, especialmente ,e l procesal, que le es indispensable para el desempeño de su misión; debiendo ser, además, muy hábil en buscar r,e cursos de momento y muy diligente y activo en la gestión de los negocios; otra cualidad es la moralidad necesaria para todo cargo, pero mucho más para éste que representa una gran confianza, en parte por el continuo manejo de fondos que no le pertenecen, y en parte porque en su actividad, en su diligencia ha depositado el mandante el resultado de la reclamación judicial, o sea la efectividad, el reconocimiento de sus derechos. 3 .-Efectos de la inter vención de los incapaces Ya vimos que, por lo que dispone el Art. 2151 del Código Civil, si el procurador es un menor de edad o una mujer casada, los actos del mandatario serán válidos respecto de terceros, en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pues las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán surtir efecto sino según las reglas relativas a los menores y a las mujeres casadas, ,o sea que sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes, y surten los efectos determinados en los Arts. 15Q4, ,e n general, y 1637 en caso de la diputación para el cobro. De acuerdo con el sistema del Código Civil, los actos ejecutados por un procurador que sea persona relativamente incapaz serían nulos; pero el Art. 62 del Código de Procedimiento Civil dispone que no lo sean, y, en consecuencia, que no se anule el .Proceso; pero que probada la incapacidad, deje de contarse con el incapaz, y continúe el juicio con el poderdante.

(43)

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"Lecciones de Derecho Práctico Civil y P enal". Tomo 2. pág. 146.

449.-EL QUE NO PUEDE EJERCER LA PROCURACION POR SI MISMO PUEDE EJERCERLA POR MEDIO DE SUSTITUTO. ¿EL INCAPAZ DE CONTRATAR PUEDE SUSTITUIR? El Código Civil permite al mandatario delegar el encargo sí no se le ha prohibido; es decir, el mandatario puede dar a otra persona, ila representación, las facultades que tiene como procurador, para que haga sus veces. Se entiende, desde luego, que esta facultad de delegar corresponde al mandatario que es legalmente capaz. El Art. 44 del Código de Procedimiento Civil permite que el incapaz de ser procurador, que no sea menor de edad, o que no esté sujeto a tutela o curaduría pueda sustituir el poder, o sea poner a otra persona en su lugar para el ejercicio del mandato.

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FORMA DE LA PROCURACION JUDICIAL

450. -REGLA DEL CODIGO CIVIL SOBRE EL MANDATO EN GENERAL. NORMAS PARA LO JUDICIAL: 19 EN LAS CAUSAS DE MAYOR CUANTIA; 29 EN LAS CAUSAS DE MENOR CUANTIA. EN LAS PARROQUIAS RURALES. EN LAS PROVINCIAS ORIENTALES Y EL ARCHIPIELAGO DE COLON. EN EL EXTRANJERO. ENDOSO QUE EQUIVALE A MANDATO. MANDATO CONFORME A LEYES ESPECIALES

1 Regla del Código Civil sobre el mandato en general Ya vimos que el Art. 2146 del Código Civil dispone que: "El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico".

11 Normas para lo judicial 1) En las causas de mayor cuantía: Por regla, de acuerdo con el Art. 48, el poder se ha de otorgar por escritura pública. 268

Por excepcwn, de acuerdo con el Art. 47, se ha de otorgar ante el teniente político y tres testigos cuando la parroquia en donde se va a otorgar es rural y dista más de veinticinco kilómetros de la cabecera del cantón. 2) En las causas de menor cuantía. En las parroquias urbanas se ha de otorgar por escritura pública. En las parroquias rurales se ha de otorgar ante el teniente político, de acuerdo con el Art. 46.

3) Atenta la situación especial en que se hallan las Provincias Orientales y el Archipiélago de Colón, el poder se ha de otorgar ante la primera autoridad política o de policía y tres testigos. 4) En el extranjero. Respecto de los poderes otorgados en el extranjero, tenemos que recordar el Art. 17 del Código Civil, que dispone: "En los casos en que las leyes ecuatorianas exigieren instrumentos públicos que han de rendirse y surtir efecto en el Ecuador, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el lugar en que hubieren sido otorgadas".

Esta disposición prevalece, en lo que a los poderes se refiere, frente a lo que dispone el Art. 402 del Código de Derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante, que dice: "Los documentos otorgados en cada uno de los Estados contratantes, tendrán en los otros el mismo valor en juicio que los otorgados en ellos, si reunen los. requisitos siguientes: l.-Que el asunto materia del acto o contrato sea lícito y permitido por las leyes del país del otorgamiento y de aquel en q ue el documento se utiliza. 2.- Que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para obligarse conforme a su ley personal. 3.-Que en su otorgamiento se hayan observado las formas y solemnidades establecidas en el país donde se h an verificado los actos o contratos. 4.-Que el documento esté legalizado y llene los demás requisitos necesarios para su autenticidad en el lugar donde se emplea".

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De lo que dejamos expuesto se desprende que, de acuerdo con nuestra legislación, el poder para pleitos se ha de conferir, por regla, por medio de instrumento público. En consecuencia, por lo que dispone el Art. 14 del Código Civil, en el extranjero el poder para pleitos se ha de otorgar por instrumento público, si s-e lo quiere hacer valer en Ecuador. Este instrumento se ha de otorgar ante el funcionario correspondiente, de acuerdo con las normas legales del lugar donde se otorgue. Puede otorgarse también ante un cónsul ecuatoriano, de acuerdo con tos siguientes artículos del Reglamento Consular dictado el 16 de mayo de 1953, publicado en el Registro Oficial N9 1049, de 16 de febrero de 1956: "Art. 5.- Con sujeción a la L ey Orgánica del Servicio Exterior de la República, corresponde a las· oficinas consulares: . .. 5) Ejercer las atribuciones y cumplir con los deberes que la ley, los reglamentos y las referidas instrucciones les señalen. En el desempeño de sus funciones, el cónsul inviste el carácter de autoridad pública, en especial en aquellos actos que deban surtir sus efectos en el Ecuador, sean ecuatorianos o extranjeros los que intervengan en ellos. Con tal carácter, los cónsules intervendrán en los siguientes asuntos, autorizándolos debidamente: ... d) Funciones notariales, tales como otorgamiento de poderes, etc.; registros; estado civil; sucesiones; autorización, registro, otorgamiento y protocolización de testamentos; celebración de contratos; recepción de declaraciones y protestos; y en general los actos notariales, jndiciales y administrativos en que les corresponda intervenir; asimismo, el cumplimiento de las comisiones que por los jueces y tribunales de justicia de la República les sean encomendadas; Art. 14.- Los funcionarios consulares deben actuar estrictamente dentro de sus respectivas jurisdicciones. Se exceptúa únicamente al tratarse de la defensa y salvaguardia de la soberanía del Ecuador y de sus legítimos derechos territoriales. Art. 17.-Cuando en una misma oficina, hubiere varios funcionarios consulares, corresponde al de más alta categoría dirigirla y asumir las responsabilidades consiguientes. Los restan-

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tes miembros serán sus colaboradores, debiendo el de la categoría irunediata inferior reemplazarle en caso de ausencia, previa autorización del Ministerio de Relaciones Exteriores. Art. 28.-Los documentos del archivo de las oficinas consulares son esencialmente reservados y se clasificarán, para su mejor organización, en las siguientes series: ... 7) Otros documentos. Los documentos de la séptima serie se dividirán en los siguientes grupos: . .. 5) Copias de las actuaciones notariales, administrativas, judiciales, etc., de conformidad con la disposición ordinaria que· contempla la Ley de Derechos Consulares. Art. 29.-Los documentos serán archivados en orden cronológico, y, si tienen numeración, atendiéndose a ésta. Al final de cada año se procederá a empastarlos en tomos separados e inde-pendientemente los de cada grupo. Art. 31.-De conformidad con las leyes y reglamentos que, específicamente, se relacionan con la función consular, todos los consulados de la República deben llevar los siguientes registros: ... 7) Registro de nacimientos 8) Registro de defunciones 9) Registro de matrimonios 10) Registro de reconocimientos y legitimaciones 11) Registro de divorcios 12) Registro de escrituras públicas y p rotocolizaciones. Art. 32.-Además, se llevará por duplicado un índice de cada uno de los ¡p:upos de documentos a que se refiere el Art. 28 y se remitirá semestralmente uno de los ejemplares al Ministerio de Relaciones Exteriores. En dicho índice, cada documento recibido llevará su número de orden dentro del grupo, el mismo que se anotará también en el original, después de los de la serie y del grupo. Art. 33.-Los documentos despachados llevarán una numeración que contenga primero el número de la serie, luego el del grupo y finalmente el número que c_orresponda al documento

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dentro del grupo, siguiendo un orden ininterrumpido, de modo que el oficio que cronológicamente siga a otro tenga también el número siguiente... Art. 37.- La correspondencia será redactada en correcto castellano. Se le acompañará de una traducción al idioma del lugar respectivo, en los casos en que así se juzgue necesario. Siempre deberá ser escrita a máquina, cuidando de su buena presentación... Art. 49.- Por necesidades del Servicio, y en atención a conveniencias económicas y comerciales, el Ministerio de Relaciones Exteriores puede nombrar cónsules y vicecónsules ad honorem, que podrán ser extranjeros, sin estar incapacitados para el ejercicio de cualquiera actividad, profesión u oficio ajenos a la función consular. Es también facultad exclusiva de la Cancillería el removerlos de sus cargos cuando las circunstancias así lo exijan. Art. 50.- Los cónsules y vicecónsules honorarios carecen de potestad jurisdiccional ni tienen fe pública; ~o perciben sueldo fijo sino el porcentaje que se les hubiere asignado, por concepto de emolumentos, sobre el monto mensual de las recaudaciones consulares que realicen.

Art. 51.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, a los cónsules y vicecónsules honorarios les está prohibido el ejercicio de neto alguno de jurisdicdón o fe pública, tal es como: legal ización de documentos; intervenciones notariales y judiciales; presentación de protestos o fallos de controversias; celebración de matrimonios o inscripciones de registro civil... Art. 54.-Los funcionarios consulares están sujetos a las siguientes medidas disciplinarias: 1) Amonestación 2) Multa 3) Suspensión 4) Disponibilidad y 5) Destitución. Art. 55.- Las medidas disciplinarias se aplicarán por negligencia, indisciplina, violación dolosa o culpable de los deberes

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propios del funcionario, determinados en la Ley Orgánica del Servicio Exterior y este Reglamento; por infracciones a las prohibiciones que ellos establecen, p or mandamiento de prisión o sentencia judicial condenatoria a pena privativa de la libertad, y por cualquier acto que fuere en contra del prestigio y decoro de la representación con que se halla investido".

Conforme a leyes especiales.

D e lo expuesto se deduce que el poder para pleitos, por regla, se ha de otorgar por instrumento público. Decimos por regla, porque ya vamos a ver algunos •casos de excepción. En otras legislaciones puede otorgarse también por acta ante el juez de la causa. Así, el Art. 89 del Código de Procedimientos Civiles del P erú dispone: "El poder para pleitos se otorgará por escritura pública o por acta ante el juez que conoce de la causa, la cual será firmada por el otorgante, el juez y el escribano. - Para los juicios cuyo valor no exceda de cincuenta libras, puede otorgarse fuera de registro".

En algunos casos especiales, la ley hace referencia a la forma de conferir el poder para pleitos, del sigu1ente modo: · · a)

Ley de Patrocinio del Estado "Art. 14.-L a representación, defensa y asistencia en juicio del ·Estado o sus instituciones será ejercida por el Procurador General de la Nación, ya directamente, o ya mediante procuración a uno de los abogados de la Procuradurla o a uno de los señores Ministros o Agentes Fiscales. El oficio en el cual el P rocu rador comunica el mandato, será t ítulo suficiente p ara ejercerlo".

Desde luego, no hace falta advertir que este oficio es un instrumento público. b)

Ley del Seguro Social Obligatorio. "Art. 84.- Los Gerentes de las Cajas de Previsión podrán encargar a los Ministros y Agentes Fiscales respectivos, o a apo-

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derados especiales ]a representación y defensa en todos los asuntos en que las Cajas tengan interés o presuman tenerlo. El oficio en que se comunique el encargo será título suficiente para ejercerlo".

Según el Art. 191 de la Constitución Política de la República, las Cajas de Previsión son instituciones de derecho privado con finalidad social o pública. En consecuencia, sus gerentes no son funcionarios públicos; y, por tanto, el oficio mediante el cual comunican el encargo, es un instrumento privado. De donde resulta que, en este caso, se confiere poder para pleitos mediante instrumento privado. e)

Ley de Letras de Cambio y Pagarés a la Orden

La ley respectiva contiene :las siguientes disposiciones: "Art. 17.-Cuando el endoso contenga la expresión "valor en cobro", "para cobrar", "por procuración", o cualquier otra fórmula que implique un ~pie mandato, el portador podrá ejercer todos los derechos que se deriven de la letra de cambio, pero sólo podrá endosarla a titulo de procuración". "Art. 18.-Cuando un endoso contenga la expresión "valor en. garantía", "valor en prenda", o cualquiera otra fórmula que implique fianza, el portador podrá ejercer todos los derechos que se deriven de la letra de cambio, pero el endoso hecho por él sólo será válido en calidad de procuración..."

Esta es una forma de conferir poder para el cobro de una letra de cambio, mediante sólo instrumento privado. 451.-SE PUEDE CONSTITUIR PROCURADOR POR MEDIO DE ESCRITO PRESENTADO ANTE EL JUEZ DE LA CAUSA? Ya vimos que esta modalidad es posible en la legislación peruana. La nuestra no tiene una disposición así. El Art. 58 del Código de Procedimiento Civil dispone que:

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"Si fueren dos o más los demandantes por un mismo derecho o dos o más los demandados, siempre que sus derechos o excepciones no sean diversos o contrapuestos, el juez dispondrá que constituyan un solo procurador dentro del término que se les conceda".

Como en los artículos anteriores se determina la forma de otorgar el poder, puede interpretarse el artículo 58 en el sentido de que esas disposiciones de los artículos anteriores son las que deben aplicarse a este caso, que no tiene excepción alguna al respecto. En la práctica, se aplica la modalidad de nombrar procurador común, mediante escrito presentado ante el juez de la causa.

452.-NOMBRAMIENTO DE PROCURADOR POR MEDIO DE PROVIDENCIA JUDICIAL De acuerdo con la parte final del mismo Art. 58, si los que deben hacerlo no constituyen procurador común, el juez designará, de entre ellos, la persona que debe servir de procurador. Esta designación tiene que hacerla mediante una providencia judicial, mediante un auto.

453.-EL ENCARGO DE LOS HEREDEROS PARA EL COBRO DE LOS CREDITOS DE LA SUCESION, HECHO EN UNA DE LAS JUNTAS DE FAMILIA Y APROBADO POR EL JUEZ, CONSTITUYE MANDATO "Quito, a 6 de febrero de 1943, a las tres p.m. - Vistos: En la demanda ejecutiva que, autorizados por los herederos de Carlos Espinosa Astorga para el cobro de créditos, propusieron, a nombre de dichos herederos, el Dr. Luis Calixto M., el doctor Manuel Elicio Flor T. y Ricardo B. Espinosa, contra Simón González, para hacer efectivo el de ocho mil sucres y los intereses pactados en la escritura hipotecaria del 15 de setiembre de 1917, autorizada por el escribano de Quito Fernando Avilés Flores e

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inscrita en el Registro de gravámenes, del mismo cantón; el ejecutado ha opuesto las excepciones que se leen en el escrito del folio 59, después de que las deducidas anteriormente quedaron comprendidas en la nulidad declarada en auto ejecutoriado de la Corte Superior de Quito, éstas son: no deber nada absolutamente por cuenta del crédito que se le demandaba; haberse extinguido la obligación, por el pago total efectuado; haberse verificado la división de los bienes dejados por Carlos Espinosa, por lo que, la autorización dada para el cobro a Ricardo Espinosa, que no le capacitaba para demandar, había desaparecido totalmente; ser inejecutivo el título, por no reunir las condiciones prescritas por la ley, y ser nulo el auto de pago y de embargo. - De tales excepciones, por la naturaleza de ellas, deben considerarse en primer lugar las referentes a la personería del actor y a la nulidad alegada; pero como ha sido materia de especial resolución en el auto ejecutoriado de la Corte de Quito, la legal intervención de quienes intentaron la demanda, quedó e¡¡tabl&cida, para las partes que acataron dicho fallo, la legitimidad de tal personería. Dado este antecedente, sobre la base de que el encargo de los herederos de Espinosa para el cobro de los créditos de la sucesión, hecho en una de las juntas de familia y aprobado por el juez, constituye mandato, conforme la ejecutoria producida en este juicio, resulta legal, también, la intervención posterior de uno solo de los mandatarios, la de Ricardo B. Espinosa, al continuar la ejecución, por renuncia de los otros dos, puesto que el Art. 2114 del Código Civil permite dividir la gestión entre los mandatarios, cuando no se les ha prohibido obrar separadamente. De otra parte, si bien existe en el proceso la copia de varias adjudicaciones hechas a los herederos en una de las juntas de familia que presidió el partidor, estQ. sólo no atenta que se hubiere terminado la partición de los bienes dejados por el causante de la herencia, y ninguna prueba se ha producido sobre dicha terminación ... f.) A. A. Bayas. - J. Palacios. M. C. de Vaca.- A. N. Veintimilla. - Roberto Posso". (Gaceta Judicial, 6a. serie, N9 11, pg. 308).

Ya vimos que, de acuerdo con el Art. 2146 del Código Civil, el ·e ncargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero que, de acuerdo con el Có276

digo de Procedimiento Civil, el mandato para pleitos se ha de conferir, por regla, mediante instrumento público; y en los casos expresamente determinados por la ·l ey, mediante instrumento privado; o por escrito presentado ante el juez de la causa, o por PtOvidencia judicial de éste. Del fallo en estudio aparece que en una de las juntas de familia celebradas en el juicio de partición de una herencia, se autorizó o encargó a tres de los herederos, el cobro de los créditos de la sucesión; y que este encargo fue aprobado por el juez. La Corte Suprema resuelve que este encargo constituye mandato. . Este mandato se ha constituído, pues, mediante instrumento público, porque este carácter tienen las actas de las juntas de familia; y porque dicho encargo o mandato ha sido aprobado por el juez (aprobación que, por ser una providencia judicial, constituye también instrumento público). Aparece también que dicho encargo para el cobro de los créditos de la sucesión se les ha hecho sin prohibirles obrar separadamente a los mandatarios, por lo que, como resuelve la Corte Suprema, de acuerdo con el Art. 2150 del Código Civil actual (2114 de la cuarta edición), resulta legal la intervención de uno solo de los encargados, al continuar la ejecución, por renuncia de los otros dos.

454.-GESTION JUDICIAL A NOMBRE AJENO, SIN PODER RATIFICACION: EXPRESA O TACITA El Art. 391 dispone que "el que gestionó en juicio sin tener poder ni representación legal y legitima después su personería, o presenta la aprobación de aquél por quien gestionó, ratifica por el mismo hecho sus actos anteriores".

De esta disposición se desprende que se puede comparecer en juicio como gestor de negocios ajenos; o sea, ofreciendo que los actos, que la gestión serán aprobados, ratificados por aquél por quien se gestiona. 277

En este caso estamos frente a la agencia oficiosa, a la gestión de negocios ajenos, de que trata el Código Civil. En efecto, el Art. 2305 dice: ''La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comunmente gestión de negocios, es un cuasi contrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos".

El Art. 2306 dice que "las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario".

Si aquél por quien gestionó el agente oficioso aprueba las gestiones de éste, tales gestiones son válidas, son como hechas por el que las aprueba; si no las aprueba no tienen valor, resultan nulas y aun anulan el proceso. La ratificación es la aprobación, es la confirmación de los actos, palabras o escritos del agente oficioso, dándolos por valederos y ciertos, haciéndolos del que ratifica. Desde luego, la ratificación debe hacerse oportunamente, antes de que esté ejecutoriada la providencia que declare ia falsa personería del agente oficioso. La ratificación puede ser expresa o tácita. Será tácita cuando aquél por quien se gestionó ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aprobar lo hecho por el agente oficioso.

455.-LO HECHO A NOMBRE DE UNA PERSONA DIFUNTA NO PUEDE RATIFICARSE En el juicio de partición de los bienes dejados por Andrea Junia, se resolvió: "La ratificación de los herederos, si bien surte efectos legales en las causas en que ha sido parte el instituyente no puede legitimar la personería de quien hubiere deducido demanda a

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nombre de persona ya fallecida. En la procuración judicial, de cualquier clase que sea, hay un contrato de mandato, el cual no sólo no puede originarse respecto de una persona difunta, sino que es hasta inconcebible el que se la pueda representar, en virtud de mandato, en juicio iniciado con posterioridad al hecho de su muerte. Por esto los Arts. 51 y 57 del Código de Enjuiciamiento imponen a los procuradores la obligación de presentar poder en el juicio en que comparecen como tales, es decir, poder que no hubiese caducado conforme al Código Civil, o, por lo menos, poder comprendido en los dos únicos casos de excepción del Art. 60 del primero de dichos códigos. La ratificación, o sea el medio de legitimar mas fácilmente la personería de un procurador, no puede alterar de ninguna manera las leyes y los principios que reglan el mandato; y, por lo mismo, así como el poder caduco no puede surtir efecto alguno legal, la ratificación ofrecida contra ley, tampoco puede surtir efecto, por mucho que ella prooeda de parte de quien tenga interés en el juicio como heredero de la persona a cuyo nombre se lo inició después de su fallecimiento. Ratificar es aprobar o confirmar lo hecho, dándolo por valedero y cierto, y lo hecho a nombre de Rosa Junia Loachamín, muerta años antes de propuesta la demanda, no puede aceptarse como valedero y cierto, toda vez que ello importaría reconocer, como legal, la inconcebible comparecencia en juicio de personas que ya no existen.. ." (Gaceta Judicial, 3a. serie, N9 3, pg. 1245).

Cuando se dictó este fallo, el Código de Enjuiciamiento Civil contenía ya estas disposiciones: "Art. 407.-Si se legitima la personería en cualquiera de las instancias, el proceso será válido; sea que lo hagan las partes por sí mi5Il1as, o que lo ordenen de oficio los jueces y tribunales". "Art. 410.-El que gestionó en juicio sin tener poder ni repre~entación legal, y legitima después su personería, ratifica por el mismo hecho sus actos anteriores".

No hay duda de que Manuel Espíritu Loachamín, que propuso demanda de partición a su nombre y al de otros, entre los que estaba la ya fallecida Rosa Junia, gestionó en este juicio sin tener poder ni representación legal de Rosa Junia; pero pudo legitimar su personería en los términos y con los efectos del Art. 410.

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Loachamín pudo legitimar su personería de acuerdo con el Art. 408 que como hoy el Art. 389 disponía que "aun cuando se hubiere declarado ya la nulidad por falta de personería, si la parte ratifica lo hecho en su nombre, el proceso será válido..."

En el juicio de partición son partes los herederos o los condóminos de la cosa común. En el juicio a que este fallo se refiere eran parte en el juicio, por la muerte de Rosa Junia, los herederos de ésta; por lo mismo, la ratificación, la aprobación de estos h€rederos, de los actos, de la intervención d€ Loachamín a nombre de Rosa Junia, legitimó la p€rsonería de Loachamín. Además, se puede argumentar que, si Loachamín compareció en juicio a nombre d€ la ya fallecida Rosa Junia, ésta era la que debía ratificar o aprobar los actos de Loachamín; pero que, si bien, existía el imposible físico de tal aprobación, porque Rosa Junia había muerto aun antes de que Loachamín compareciera en juicio a su nombre, no existe imposibilidad legal para dicha aprobación, puesto que pueden darla los herederos de Rosa Junia, una vez que, de acuerdo con el Código Civil, el heredero sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles; y, en consecuencia, en el derecho de aprobar, de ratificar lo hecho por un gestor de negocios ajenos a nombre del causante. Por todas estas razones, bien pudiera concluirse que los herederos pueden aprobar lo hecho a nombre de su ·c ausante, y, de este modo, legitimar la personería de quien compareció en juicio a nombre del causante sin tener poder ni r epresentación legal de éste. 456.-LA FIRMA A RUEGO

Víctor Manuel Peñaherrera anotaba que, en el foro ecuatoriano se había encontrado un medio muy sencillo de evitar el otorgamiento d el poder por medio de instrumento público. "Cualquiera persona firma por otra, en virtud de Wl supues-· to ruego de ésta; y no porque el interesado tenga ninguna im-

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posibilidad de escribir, sino porque, ausente y sin noticia siquiera del escrito, no cabe que ponga en él su firma. Mediante esta corruptela se elude la necesidad legal del poder o la ratificación; y el firmante, que no se muestra parte, no representa al interesado; no asume ninguna responsabilidad, ni siquiera la del pago de las actuaciones que él mismo ocasiona, sino en el event<l de que el interesado cuyo ruego suplante, reclame contra la falsedad o proteste no ser suyo el escrito. Los tinterillos han abusado ampliamente de este nuevo arbitrio, para embrollar los asuntos judiciales; y se h ace necesario que el Tribunal Supremo, en sus reglamentos, y, si esto no basta, la legislatura, se preocupen del particular y adopten las medidas apropiadas". (44)

El legislador de 1938 recogió esta observación y dictó el Art. 1132 del Código de Procedimiento Civil, que dice: "Cuando una persona no sepa firmar y comparece por primera vez en juicio o actuaciones judiciales, concurrirá ante el respectivo actuario y estampará, al pie del escrito, la huella digital del pulgar derecho. El actuario dejará constancia de estos particulares, así como del número de la cédula de identidad,. la fecha en que fué extendida ésta y la oficina que la expidió. Si n o hubiere obtenido la cédula de identidad podrá comparecer, firmando a su ruego, su defensor. En las peticiones o solicitudes posteriores, el comparecien- · te,' al lado de la firma del testigo que suscriba o de la del defensor, estampará la huella digital del pulgar derecho. No se admitirán escritos en los que se firme por ruego o autorización del compareciente que sepa firmar. Se exceptúa de esta disposición a los abogados que hayan intervenido como. defensores o estén interviniendo en tal calidad.

El último inciso de este artículo tiende a evitar los abusos denunciados por Víctor Manuel Peñaherrera. En la práctica, ha dado a:lguna dificultad la aplicación de la frase "o estén interviniendo en tal calidad". ¿Se aceptará la firma a ruego puesta por un abogado que r ecién comparece en juicio. (44) "Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal". Tomo 2. pág. 154.

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mediante QSe escrito? Parece que la disposición legal se refiere a dos casos: al pl'etérito, en cuanto habla de los abogados que hayan intervenido como defensores; y al presente, en cuanto se refiere a los que actualmente intervienen en tal .calidad; pero el empleo del gerundio, en la forma "estén interviniendo", ha hecho estimar que la interv·e nción debe ser no sólo en ese escrito firmado a ruego, sino desde antes; debe haberse iniciado con anterioridad a dicho escrito.

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FACULTADES DEL PROCURADOR

457.-FUNCIONES ORDINARIAS DEL MANDATARIO. FUNCIONES EXTRAORDINARIAS. APLICACIONES AL MANDATO JUDICIAL Recordemos lo que el Código Civil dispone r especto a las facultades del mandatario, en los siguientes artículos: "2154.-El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo. 2155.-El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores; intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado. Para todos los actos que salgan de est{)S límites, necesitará de poder especial. 2156.-Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más conveniente le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la sustancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales.

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Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula. 2157.-La recta ejecución del mandato comprende, no sólo la sustancia del negocio enco~endado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo. Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato".

De esto se deduce: "19-Que el mandato, por general que sea, no faculta naturalmente al mandatario sino para actos de mera administración. Los que pueden calificarse como dispositivos quedan fuera de sus límites ordinarios. 29-Que el mandatario puede comparecer en juicio para esos efectos, sin necesidad de autorización expresa. En otros términos: un mandato general puede considerarse como mandato judicial, pa-ra los efectos susodichos, aunque en el instrumento nada se diga al respecto. 39-Que para otra clase de litigios, extraños al giro ordinario, necesita el procurador autorización especial". (45). Respecto del mandato para juicios aplicamos la primera deducción: el procurador puede ejecutar todos aquellos actos que se comprenden en el giro ordinario de un asunto judicial, es decir, todos los actos o gestiones que pueden caber en el juicio, así en lo principal como en los incidentes, excepto sólo aquellos que, por su importancia, se miran <:omo dispositivos, es decir, tales que sólo el dueño puede ejecutarlos, y, por lo mismo, requieren autorización especial para el procurador. El Art. 50 puntualiza estos últimos actos o gestiones, o sea, las que pudiéramos llamar func iones extraordinarias del procurador, o actos dispositivos; y, por esto, requieren cláusula especial. El procurador debe atenerse a los términos del poder, es decir, a las facultades que le confiere la ley y que le haya conferido expresamente el mandante. El pxocurador, legalmente, no puede hacer sino lo que la ley o el mandante le autorizan; sus actos son. válidos sólo en cuanto se ciñen a estas autorizaciones. ( 45)

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"Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal". Tomo II. págs. 156 y 157..

El Art. 9 del Código de Procedimientos Civiles del Perú dispone que: "El poder para pleitos confiere al apoderado todas las facultades que corresponden al poderdante, salvo aquellas para las que la ley exige poder especial. Toda limitación o deseo en contrario, se considerará no puesta".

Si el procurador representa al poderdante; si ocupa el lugar <le éste en el juicio, el apoderado debe estar investido del poder de hacer todo lo que en el curso normal y ordinario podría y debería ser hecho por el poderdante, salvo determinados actos de trascendental importancia que la ley señala expresamente. El apoderado debe tener y tiene por ley las facultades necesarias para que el juicio siga su curso normal: ha de intervenir desde 1a presentación de la demanda, o desde la contestación, y aún desde los actos preparatorios, hasta la terminación del juicio; ha de interponer los recursos legales, y, en resumen, ha de intervenir en todos los actos judiciales provenientes de las facultades generales <lel poder. La ley de Partidas establecía que el mandato concebido en términos generales no abraza sino los actos de administración, como ·a lquilar las casas, arrendar las heredades, sembrar las tierras, recoger las cosechas, v·ender los frutos, cuidar los intereses del mandante, y otros actos de esta especie. Mas para enajenar, hipotecar, transigir, comprometer, o para cualquier otro acto de propiedad, es necesario que el mandato sea expreso; pues como tales actos son mucho más importantes que los de pura administración, respecto de que pueden extinguirse o a lo menos modificar los derechos de propiedad que el mandante tiene en la cosa, no puede prescindirse de que éste dé para ellos su consentimiento especial (Ley 7, título 14, Partida 5). Los civilistas enseñan que los actos del mandatario pueden ser: simplemente conservativos, para evitar que se pierdan las cosas: actos de administración; y actos de disposición, como enajenar, hipotecar, empeñar. Es ·e vidente, dicen, que el mandatari·o general tiene el derecho, más aún, la obligación de ejecutar todos los actos conservativos que requiere el cuidado de las cosas de que es responsabl<e. Con relación a los otros actos, el mandato no confiere, naturalmente, al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administra-

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c1on. Si se trata de enajenación, hipoteca u otro acto de propiedad, es necesario que el mandante exprese que da especialmente esa facultad; de otro modo no la tiene el mandatario. Una persona no constituye un poder general sino cuando una larga ausencia, una enfermedad u otra causa le impide a dminis~ trar personalmente sus negocios, e impulsado por esos motivos, ha atendido únicamente a la simple administración, y nada más. Estima :la ley que si hubiera tenido la voluntad de conferir el poder de enajenar, hipotecar o de hacer cualquier otro acto de propiedad, hubiera manifestado expresamente su ánimo sobre un objeto de tanta importancia. Actos de administración son aquellos que tienden a la conservación del patrimonio y a obtener la utilidad que naturalmente producen los bienes que se poseen, sin cambiar :la sustancia de ellos, ni hacer alteraciones radicales. Es la continua<:ión del giro ordinario de los negocios. (46).

458.-DIFERENCIA ENTRE P ODER, FACULTAD E INSTRUCCION "Hay que determinar también la diferencia que existe entre poder o facultad e instrucción. La facultad fija y determina la capacidad del mandatario para representar al mandante. A ella deben atenerse los terceros que con el mandatario se entienden y el juez de la causa. De ella depende, por íanto, la legitimidad de la personería del pro~ curador y la validez del proceso. Las instrucciones son ciertas reglas de conducta o advertencias que el mandante da al mandatario, previamente y fuera del instrumento del mandato, en orden al modo u ocasión de usar de las facultades. Son, por lo mismo, extrañas a los terceros y al juez, y atañen sólo a las relaciones entre mandante y mandatario. Si éste las quebranta, pero sin salir de la órbita de las facultades, lo hecho por él es válido y liga al mandante respecto

(46)

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"Curso d e D~recho Oivil". Alfredo Barros Errázu:-iz. Vol. IJI. págs. 329 y siguientes.

de terceros, con arreglo al Art. 2183 del Código Civil; pero eL mandatario responde de los perjuicios al mandante". (47).

Así, por ejemplo, el mandante puede facultar al procurador para transigir; esta facultad ha de constar por escrito, en el poder; y le ha de dar las instrucciones correspondientes respecto de cómo ha de ser esa transacción; instrucciones que, generalm~nte, son reservadas, y no constan en el mandato. La transacción será válida aunque el mandatario no se ciña a las instrucciones del mandante. Supongamos que, en un juicio por pago de una suma de dinero, el actor confiere al mandatario la facultad de absolver posiciones, y le da instrucciones en el sentido de que el mandante no ha recibido pago válido alguno; y que, a pesar de ·esto, el procurador, en la confesión, declara que el mandante ha recibido el pago del crédito demandado. La confesión será válida. Si reune los requisitos legales hará prueba plena contra el mandante, el cual tendrá acción contra el procurador por no haber seguido las instrucciones que le dió, por la indemnización de los perjuicios que le hubiere causado con esa confesión rendida en contraposición a las instrucciones que el mandante le dió al procurador.

459.-FACULTADES EXTRAORDINARIAS En el Art. 50 del Código de Procedimiento Civil se determinan las que pueden llamarse facultades extraordinarias del procurador, o sea aquellas que no son meramente administrativas sino dispositivas, y para las que, en consecuencia, se requiere cláusula especial. Estas son: 1) transigir, 2) comprometer el pleito en árbitros, 3) desistir del pleito, 4) absolver posiciones, 5) deferir al juramento decisorio, y 6) recibir la cosa sobre la cual verse el litigio o tomar posesión de ella. Analicémoslas separadamente. (47) "Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal". Tomo II. pág. 158.

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460.-1) TRANSIGIR El Art. 2465 del Código Civil dispone: "Transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven w1 litigio eventual".

El modo ordinario, normal de terminar la relación procesal es mediante sentencia; y, según Chiovenda, excepcional, extraordinariamente termina: 1) por la composición; idea que estima equivalente al arreglo o transacción procesal; 2) por la caducidad; y 3) por la renuncia a los actos del juicio. (48) Según Manuel de la Plaza, la renuncia a los actos del juicio, ·conforme al Derecho Español, es el desistimiento; y se distingue ·de la "renuncia de la acción" y del "a;llanamiento". (49). Si el mandante confirió poder para seguir un juicio, el procur ador debe hacer que el juicio termrne normalmente, o sea, mediante sentencia. Por lo mismo, no puede hacerlo terminar extraordinariamente, por transacción; y para esto necesita de cláusula .especial. Por esto también, el Art. 2467 del Código Civil dispone: "Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir. En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir' '.

461.-2) LA CONCILIACION Con esta oportunidad, tenemos que anticipar también algunas ideas generales sobre la conciliación, a ia que se refieren los siguientes artículos del Código de Procedimiento Civil: (48) (49)

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"Principies de D er·ech o Procesal Civil''. Tomo II. Vol. I. págs. 380 y s. "Derecho Pr ocesal Civil Español". Vol. r. p ágs. 489 y S .

"1130.-En el ejercicio de la jurisdicción contenciosa, el juez ·de primera instancia o el de segunda en su caso, hallándose la causa en estado de prueba y antes de conceder ténnino para ésta, convocará a las partes a una junta de conciliación, señalando dia y hora; junta que no podrá postergarse ni continuarse más de una vez. Procurará el juez, por todos los medios aconsejados prudentemente por la equidad y la paz, hacer que los contendientes lleguen a un avenimiento. De haberlo, aprobará el juez y terminará el pleito; de otra manera continuará sustanciando la causa. En los casos en que este Código establece la junta de conc.iliación de una manera especial, se estará a lo que disponga la regla correspondiente". "422.-Si las excepciones perentorias o la cuestión planteada en la reconvención versan sobre hechos que deban justificarse, el juez señalará día y hora en los que las partes deben concurrir, con el propósito de procurar una conciliación que dé término al litigio. En el dia y hora señalados, si solo una de las partes hubiere concurrido, se dejará constancia, en una acta, de la exposición que presente y se dará por concluída la diligencia. La falta de concurrencia de una de las partes, constituirá un indicio de mala fe que se tendrá en cuenta para la condena en costas, al tiempo de dictarse la sentencia". "423.-Si concurrieren ambas partes, el juez dispondrá que cada una, por su orden, deje constancia, en el acta que debe levantarse, de las exposiciones que tuviere por conveniente hacer, y, principalmente, de las concesiones que ofrezca, para llegar a la conciliación. Se entenderá que tales concesiones están subordinadas siempre a la condición de ser aceptadas en la conciliación, de tal modo que no implicarán, en caso alguno, reforma de las cuestiones de hecho y de derecho, planteadas en la demanda y en la contestación. El juez, por su parte, procurará, con el mayor interés, qua los litigantes lleguen a avenirse". "424.-Si las partes se pusieren de acuerdo, lo harán consta.t· en una acta y el juez, de encontrar que el acuerdo es lícito y comprende todas las reclamaciones planteadas, lo aprobará por sentencia y declarará terminado el juicio. La sentencia deberá inscribirse, cuando fuere necesario, a fin de que sirva de título, para los efectos legales correspondientes.

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Si el acuerdo comprende sólo alguna o algunas de las cuestiones planteadas y fuere lícito, el juez lo aprobará por auto y dispondrá que el juicio continúe respecto de las cuestiones que no fueren comprendidas en el acuerdo de conciliación, a menos que, dada la naturaleza de dichas cuestiones, no puedan ser, en concepto del juez, consideradas y resueltas sino conjuntamente".

Del contenido de estas disposiciones se desprend~ claramente que la conciliación es una especie de transacción; es una transacción judicial. En consecuencia, ¿el procurador podrá conciliar? El Art. 21 de la Ley de Patrocinio del Estado dispone: "El Presidente de la República podrá autorizar, mediante decreto, al Procurador General de la Nación, para desistir de la demanda, convenir en la verdad de la que se propusiere contra la Naci'Ón o uno de sus organismos, aceptar conciliaciones y transigir, siempre que, en cada caso, ello fuere conveniente a los intereses nacionales y a los de la justicia. La autorización será concedida previo informe del Procurador. Si la cuantía excediere de treinta mil sucres, será menester también la autorización del Consejo de Estado".

Es de observar que aquí, el legislador distingue entre la conciliación y la transacción. Asimismo, el Art. 68 de la Ley de Régimen Municipal dispone que: "Corresponde al Procurador Síndico: 29- Ejercer la personería de la Municipalidad, representándola, con el carácter de mandatario, ante cualquier autoridad judicial o extrajudicial, para reclamar o defender sus derechos. No podrá proponer juicio alguno, allanarse a la demanda ni aceptar conciliaciones sin previa autorización del Concejo.

Si para estos procuradores de personas jurídicas de derecho público hace falta autorización especial para conciliar ¿no se la necesitará también para los otros procuradores? El Código de Procedimiento Civil, que estableció al mismo tiempo la conciliación en los artículos ya transcritos, en el 50 no

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se refirió a ésta. En consecuencia, de acuerdo con el estricto tenor literal de esta disposición, se puede concluir que el procurador no necesita de cláusula especial para conciliar. Además, se puede reforzar este criterio con la consideración de que, precisamente, para establecer la excepción fué necesario regla especial para el Procurador General de la Nación y para el Procurador Síndico Municipal.

462.-3) COMPROMETER EL PLEITO EN ARBITROS El arbitraje es la facultad concedida a simples particulares por la voluntad de las partes, en los casos permitidos por la ley, para decidir las cuestiones sobre las cuales no esté prohibido transigir. Aquéllos a quienes se otorga tal facultad se denominan árbitros. Recordemos que el Art. 3 del Código de Procedimiento Civil dice que: "Jurisdicción convencional es la que nace de la convención de las partes, en los casos permitidos por la ley".

Si se ha conferido poder para seguir un juicio, el procurador está obligado a realizar todo cuanto sea necesario para llegar al término ordinario, normal del juicio, o sea, a la sentencia; pues, el mandante ha querido que dicha causa sea decidida, resuelta por el juez y no por un particular. En consecuencia, ordinariamente, el procurador no puede convenir en que la causa sea resuelta por particulares; y, por esto, para comprometer el pleito en árbitros, -el procurador necesita de dáusula especial. El Art. 2164 del Código Civil dispone que: "La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa".

La Sección 34a. de nuestro Código de Procedimiento Civil, en los Arts. 1020 y siguientes, trata del juicio por arbitraje.

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463.-4) DESISTIR DEL PLEITO Según el Art. 402, desistimiento es 1a separación e:>."}>resa de sostener un recurso o una instancia. El desistimiento de la demanda vuelve la cosas al estado que tenían antes de haberla propuesto (Art. 405); y surte el efecto de dejar ejecutoriado el auto o resolución de que se reclamó. (Art. 407). El que desistió de una demanda no puede proponerla otra vez contra la misma persona, ni contra los que legalmente la representan. Tienen la misma prohibición los herederos del que desistió. (Art. 406). Como ya vimos, el desistimiento es uno de los modos extraordinarios, excepcionales de terminar el juicio. En consecuencia, insistimos en lo que dejamos dicho al hablar de la transacción. El desistimiento es de dos clases: 1) del juicio, y 2) en el juicio. El primero es el desistimiento de la demanda, de lo principal del juicio; el segundo, de los incidentes. El Art. 50 se refiere al primero. Desistir del juicio sería disponer de:l mismo; y, por esto, se requiere de cláusula especial, para desistir del pleito.

464.-EL PROCURADOR PUEDE DESISTIR DE UN INCIDENTE? "Quito, noviembre 21 de 1900, la una de la tarde. No ha lugar al desistimiento que antecede, por cuanto el peticionario no tiene poder especial para desistir. f.) Montalvo. Qwto, noviembre 29 de 1900, las doce del día. Qwen, por falta de cláusula especial, no puede desistir de la acción en lo principal, tampoco puede de ninguno de los actos o incidentes del jwcio, por cuanto éstos tienden al éxito del pleito y pueden inflwr en la decisión final. Por tanto, se niega la revocación. f.) Montalvo. Qwto, diciembre 13 de 1900, las dos de la tarde. Vistos: Atento el Art. 56, N9 39 del Código de enjwciamientos civiles, el apoderado necesita de cláusula especial para desistir del pleito,

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esto es, de la acción o el recurso en lo principal, y n o de sus incidentes; y como no puede darse a las disposiciones l egales mayor extensión que las que ellas mismas tienen, se revoca el decreto de que se ha recurrido, dictado en la causa mortuoria de Manuel V. Enriquez. Devuélvanse. f.) Albán Mestanza. Pino. - Páez. - Miño". (Gaceta Judicial, primera serie, N9 94, pág. 748).

Entonces, como ahora, la ley de Enjuiciamiento CiviL disponía que el procurador necesita de cláusula especial para desistir del pleito. Ya vimos que el desistimiento es la separación expresa de sostener un recurso o una instancia; y que es de dos clases: del pleito, o sea del asunto principal del juicio; o en el pleito, o sea, de a~gúrt incidente surgido ·en el juicio. La ley dispone que el procurador necesita de poder especial para desistir del pleito pero no para desistir en el pleito. En consecuencia, el fallo del Tribunal Supremo está absolutamente de acuerdo con la ley. Esta doctrina ha venido manteniendo el Tribunal Supremo, como puede verse en el siguiente caso: "Quito, noviembre 25 de 1912, a las cuatro y media de la tarde. Vistos: No faculta el poder de fs. 188 al Dr. N. Clemente Ponce para desistir del recurso; y atento el Art. 56, N9 39 del Código de enjuiciamientos civiles, se deniega el desistimiento. f.) Villagómez. - Montalvo. - Albán Mestanza. - Cárdenas. - Cueva". - (Gaceta Judicial, 2a. serie, N9 150, pg. 1199).

465.-Porque tiene cierta relación con esta materia, transcribimos también los siguientes fallos, de los que se desprende que, el retirar el escrito en el que ·se interpuso la excepci~n de litis pendencia no constituye desistimiento de dicho incidente. "P rimera instancia.- Cuenca, enero 21 de 1908, a las doce m. - Vistos: La dilatoria de litis pendencia propuesta a fs. 26, es un artículo promovido por el Dr... , que exigía previa resolución; por manera que el acto de retirar aquel escrito importa el desistimiento o separación de dicho incidente, de parte del mismo que lo promovió. En esta virtud, y considerando que las reglas

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sobre prosecución o separación de las instancias se han de aplicar también, por analogía, a los incidentes que ocurran en el curso de la causa, según la regla 7a. del Art. 18 del Código Civil; se declara legal el desistimiento que contiene el escrito de fs. 36, una vez que se halla judicialmente reconocido .. . f.) Malo. Segunda instancia.-Cuenca, febrero 15 de 1908, las tres p. m. Vistos: Son legales los fundamentos del auto venido en grado; por tanto, se confirma, con costas, el propio auto. f .) Aguilar. -Chico.- Vásquez C. Tercera instancia.- Quito, noviembre 4 de 1909, a las cuatro de la tarde. - Vistos: No se puede dar a la ley mayor extensión que la que ella misma tiene; y no son aplicable.s, por esto, al presente caso las disposiciones que reglan el desistimiento de las instancias o recunos. En consecuencia, se reforma el auto que ha venido en grado en el sentido de que el escrito de fs. 36 no contiene desistimiento, si bien el juez de primera instancia no debe considerar la excepción dilatoria deducida en el de fs. 26.. . f.) Cárdenas. - Montalvo. - Villagómez. - Albán Mestanza. - Díaz". (Gaceta Judicial, 2a. serie, N9 74, pg. 591).

Nuestra ley no establece la institución del "retiro" de la demanda ni de ningún otro pedimento o solicitud. En el Código de Procedimiento Civil de Chile encontramos la siguiente disposición: "Art. 148.- Antes de notificada una demanda al reo, podrá el actor rctira.rla sin trámite alguno, y se considerará como no presentada. Después de notificada, podrá en cualquier estado del juicio desistirse de ella ante el tribunal que conozca del asunto, y esta petición se someterá a los trámites establecidos para los incidentes".

Sin embargo, no hay duda de que, aun de acuerdo con nuestro sistema, el actor pudiera retirar la demanda si aun no se hubiera practicado algo que obligara al juzgado a conservarla en su archivo. De acuerdo con el Art. 75, como ya hemos de estudiar, el actor puede cambiar la acción sobre que versa la demanda, o sea, cambiar la demanda misma, hasta antes de que se la cite; después de la citación no puede sino reformarla, hasta antes de que empiece a decurrir el término de prueba; y después de esto no podrá sino desistir del pleito.

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Pero ya hemos visto que el desistimiento puede ser del pleito o en el pleito. Interponer la excepción de litis pendencia es promover un incidente que, en el juicio ordinario, se resuelve previamente a la -cuestión principal. Si, como ya hemos dicho y lo dispone el Art. 261 del Código de Procedimientos Civiles del Perú, "por el desistimiento se separa expresamente el litigante del juicio, recurso o medio de defensa pendiente y que ha sido interpuesto por él", el retirar esa excepción dilatoria constituiría desistir de ese incidente; sería un desistimiento en el pleito, como establece el fallo de primera instancia.

466.- EL PROCURADOR SINDICO MUNICIPAL NO PUEDE DESISTIR DE UN PLEITO, S IN AUTORIZACIONESPECIAL DEL MUNICIPIO, YA QUE SUS ATRIBUCIONES SON LAS MISMAS DE UN MANDATARIO JUDICIAL "Quito, abril 26 de 1901. - las dos p.m. Vistos: Las facultades que al Procurador Municipal concede el Art. 57, N9 19, de la Ley respectiva, son las ordinarias atribuídas por el Código de enjui'Ciamientos civiles al mandatario judicial; y, por lo mismo, atentos los arts. 56, 443 y 444 del propio Código, el expresado Procurador no puede desistir del pleito, si para ello no tiene autorización especial de la Corporación. Por otra parte, el desistimiento, aun supuesta la autorización dicha, carace de valor, si no ha sido reconocido en la forma legal. En el caso, no consta del proceso que el Procurador Municipal... hubiese tenido autorización del Municipio para desistir del juicio que propuso contra el Dr... , por obra nueva, ni aparece que estuviese reconocido el escrito de desistimiento. En esta virtud, se revoca el auto de que se ha recurrido, y se declara que el desistimiento es ineficaz. Devuélvanse. f.) Albán Mestanza. - Espinosa de los Monteros. - Montalvo. - Cárdenas. - Páez". (Gaceta Judicial, primera serie, N9 88, pg. 702) .

El Art. 68 de la Ley de Régimen Municipal dispone que:

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"Corresponde al Procurador Síndico: 29-Ejercer la personería de la Municipalidad, representándola, con el carácter de mandatario, ante cualquier autoridad judicial o extrajudicial, para reclamar o defender sus derechos. No podrá proponer juicio alguno, allanarse a la demanda ni aceptar conciliaciones sin previa autorización del Concejo".

De esto se desprende: 19-Que el Procurador Síndico Municipal es un mandatario de la Municipalidad; 29-Que, como procurador judicial, necesita de poder especial, o sea, de autorización del Concejo, para desistir del pleito; 39--Que, para mayor precisión, para evitar dudas, la ley ha hecho constar las prohibiciones especiales para el Procurador, en el inciso 29 del Art. 68, N9 29, de la Ley de Régimen Municipal; 49-Que se ha de entender que estas prohibiciones son a más de las generales que se despr~mden de ia naturaleza del cargo de Procurador Síndico y de sus atribuciones conforme a la ley, así como de lo que dispone el Código de Procedimiento Civil respecte> de las facultades de los procuradores para pleitos, y, especialmente, de lo que dispone el Art. 50.

467.-EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION PUEDE DESISTffi DEL PLEITO? Sí, de acuerdo con lo que dispone el Art. 21 de la Ley de Patrocinio del Estado, que dice: "El Presidente de la República podrá autorizar, mediante decreto, al Procurador General de la Nación, para d esistir. d e ]a d emanda, convenir en la verdad de la que se propusiere contra la Nación o uno de sus organismos, aceptar conciliaciones y transigir, siempre que, en cada caso, ello fuere conveniente a los intereses nacionales y a los de la justicia. La autorización será concedida previo informe del Procurador. Si la cuantía excediere de treinta rn.il sucres, será menester también la autorización del Consejo de Estado".

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468.-5) ABSOLVER POSICIONES Se denominan posiciones las preguntas que se formulan en la prueba de confesión en juicio, y a ias que debe contestar bajo juramento el confesante. Se formulan por las partes en pliego separado (pliego de posiciones) y se admiten las pertinentes por el juez. El acto de contestar a las preguntas así propuestas se llama absolución de posiciones. El Código de Procedimiento Civil la llama confesión judicial, y el Art. 124 la define así: "Declaración o reconocimiento que hace una persona, contra sí misma, de la verdad de un hecho o de la existencia de un derecho".

Es, pues, un acto dispositivo; y, por lo mismo, para rendida, el procurador requiere de cláusula especial. El Art. 143 dispone que: ''La confesión debidamente prestada en los juicios civiles, hace plena prueba contra el confesante, pero no contra terceros".

Y el Art. 144 dispone que: "También hace prueba plena la confesión prestada en JWcio, por medio de apoderado legítimamente constituido, o de· representante legal".

S erá apoderado legítimamente constituído, aquél a quien se haya conferido el mandato en forma legal, y al que, además, se le haya facultado expresamente para absolver posiciones. 469.-EL PROCURADOR SINDICO 1\lliNICIPAL N O PUEDE CONFESAR "Quito, a 22 de setiembre de 1915, a las tres de l a tarde. Vistos: No es legal el fundamento en virtud del que la Corte·

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Superior de Quito resuelve que el Procurador Municipal ... , como representante legal del Concejo, preste la confesión pedida por el actor; pues, atento el Art. 536, inciso 21?, del Código Civil, no es aplicable al caso el Art. 540 del propio Código, sino el Art. 46, número 1<>, de la Ley de Régimen Municipal, según el cual el Procurador Síndico es sólo mandatario de la Municipalidad, con las únicas atribuciones que la propia ley le señala; y, por tanto, cuando interviene en juicio, ha menester autorización especial para absolver posiciones, conforme al Art. 56 del Código de Enjuiciamientos Civiles; autorización que no aparece haberle sido concedida al procurador. Por tanto, se revoca en esta parte el auto recurrido, y se lo confirma en lo demás. Devuélvanse. f.) Cárdenas. - Cueva. - Andrade Marín. Escudero. - Páez". (Gaceta Judicial, tercera serie, N9 104, pg. 2076) .

.L a Corte Superior resolvió que: "............ el doctor ............ no ha dejado de ser Procurador Síndico Municipal por el nombramiento de suplente, conferido al Dr. ............, con el que interviene en este juicio. Y como el primero, en su carácter de representante legal del Municipio es el llamado a declarar o confesar sobre los hechos jurídicos que han precedido a este litigio, ya que es imposible que lo haga el Municipio, como persona jurídica o abstracta, dedúcese que aun cuando el doctor ............ no ha intervenido en este juicio, el actor puede exigirle su confesión, porque el Municipio a quien representa es la parte demandada, y su representante legal, es quien puede exponer la verdad de los hechos jurídicos en que, como tal representante, ha intervenido .. . ".

El Ministro Dr. Adolfo Páez salvó su voto en los siguientes términos: "Conforme con lo dispuesto en el NI? 1Q Art. 45 de la Ley de Régimen Municipal, el Procurador Síndico no sólo tiene la función de representar en juicio al Concejo, sino que ejerce la p ersonería ·de la Municipalidad (palábras del artículo). Es representante legal; y como tal no está incluido en las prohibiciones que la ley establece para el especial mandato que tienen los procuradores judiciales . .. " .

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Cierto que la Ley de Régimen Municipal, después de establecer que el Procurador Síndico Municipal tiene la función de representar en juicio al Concejo, disponía también que ejerce ia personería de la Municipalidad, pero esto último no desvirtúa la función esencial del Procurador Síndico, que es función de procurador, de mandatario para los juicios del Municipio. Ser personero no es ser representante legal. Personero es el oonstituído procurador o mandatario para desempeñar o solicitar el negocio ajeno. - y el procurador síndico de algún pueblo. (50) Como se ve, la doctrina de la Corte Suprema está fundada en la ley y en los principios jurídicos, y la viene sosteniendo desde hace mucho tiempo atrás, como aparece de los fallos que hemos transcrito. Esta doctrina establece que, siendo como es el Procurador Síndico Municipal el mandatario para pleitos del Municipio, de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil necesita de poder especial para confesar, siguiendo la regla que rige para tales procuradores; puesto que la ley no le confiere especialmente esta facultad de absolver posiciones.

470.-EL PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL NO ES SU REPRESENTANTE LEGAL, Y, POR LO MISMO, NO PUEDE CONFESAR Primera instancia.-Juzgado 29 Municipal de Alausí. - Asesorado en Ambato, a 12 de octubre de 191.6, las dos de la tarde. - Vistos: ... El señor Presidente del Concejo Municipal no es parte en el presente juicio, sin que, por lo mismo, pueda ordenarse que dé las absoluciones que se le piden. En consecuencia, y negándose la práctica de dichas absoluciones, se manda que siga decurriendo el término que tiene el demandado para contestar ta demanda. f.) Robalino. - Colina. Segunda instancia. Riobamba, diciembre 19 de 1916, las tres p.m. - Vistos: Constando que el doctor. .. se halla en ejercicio

(50) Escriche. "D:ccicnario razonado d e L egislación y Jur;sprudencia". pág. 1408.

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del cargo de Procura<!or Síndico del cantón Alausí, mediante la copia presentada :l fs., se pasa a observar sobre lo principal; y, considerando que el Presidente de la Municipalidad de dicho cantón no &s la parte actora, ni representante legal de la misma, se confirma, con las costas de esta instancia, la r esolución del inferior, en que se niega la absolución que se ha pedido al Sr. ............, como a presidente de la corporación ............ f.) León. - Vallejo G. - Terán. Tercera instancia. - Quito, junio 2S de 1917, a las tres de la tarde. Vistos: La confesión sólo puede pedirse a la parte, o a su representante legal, o a su mandatario con poder que contenga cláusula especial al respecto; y como el Presidente del Concejo no tiene ninguna de las calidades expresadas, es legal el auto recurrido. Se lo confirma con cost.as ............ f.) Cár<!cnas. - Andrade Marín. - Pino. - Páez. - Estupiñán". (Gaceta Judicial, tercera serie, NQ 172, pg. 2612).

El juicio a que estos fallos se refieren fue propuesto por la Municipalidad de Alausí contra el Sr. F lorencio Guerrero. De acuerdo con la ley, la demanda propuso el Procurador Síndico Municipal. No debía intervenir ni intervino en el juicio el Presidente del Concejo. A este funcionario, de acuerdo con el Art. 61 de la Ley de Régimen Municipal, le corresponde: 19 Representar al Concejo Cantonal y, en consecuencia, al Municipio; pero esta es una representación general. L a especial como personer o, con el carácter de mandatario judicial, le corresponde al P rocurador Síndico. Por esto, estamos de acuerdo con la resolución dictada por la Corte Suprema: el Presidente del Concejo no fue parte en el juicio; no es el representante judicial del Municipio; en consecuencia, no puede llamársele a confesar. Todas estas cualidades tiene el Procurador Síndico Municipal, pero, como tal procurador, necesitaría autorización, poder especial del Concejo, para confesar en un juicio de la Municipalidad.

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471.-EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, QUE HA CELEBRADO UN CONTRATO COMO REPRESENTANTE DE LA NACION, POR MEDIO DE UN MINISTRO DE ESTADO, NO PUEDE CONFESAR EN UN JUICIO RELATIVO A DICHO CONTRATO "Primera instancia.-Quito, julio 19 de 1909; a la una de la tarde. - Demandada en este juicio la Nación, el Presidente de la República no es parte, ni se trata de algún interés personal suyo. No ha lugar su absolución y siga corriendo el término probatorio, suspendido desde que se la pidió. f.) Cárdenas. Segunda instancia.-Quito, diciembre 21 de 1909, a las tres y cuarto de la tarde. Vistos: Sobre ser estrictamente legales los fundamentos de la providencia expedida por el señor Ministro Presidente del Tribunal el 19 d e julio próximo pasado, se considera, además, que si bien es el Ejecutivo quien ha celebrado el contrato sobre que versa el litigio, no por esto debe absolver; ya porque de lo primero no se sigue legalmente, lo segundo; ya, porque del p ro pio contrato collS'ta que ha comparecido a otorgarlo como mandatario de la Nación, y no está el mandatario llamado por nuestra legislación positiva a absolver, si carece d e facultad; ya, en fin, p orque el Ejecutivo, en su carácter de tal, no la tiene ni por la Carta Política ni por la prenombrada legislación. En E!ilta virtud, se confiTma, con costas, la expresada providencia. Devuélvanse. f.) Montalvo. - Albán Mestanza. - Cueva. - Batallas Salazar".

Voto salvado de los conjueces Srs. Drs. Manuel B . Cueva y Leonidas Batallas. ''Es principio proclamado por la razón, sostenido por los publicistas y estatuído en nuestra Carta Fundamental, que el Soberano r epresenta al Estado y administra sus bienes. Previa esta observación, se considera: 19 Que según consta de autos, el Sr. General don Eloy Alfaro, como representante legal de la República y administrador de sus bienes, celebró, por medio del Ministro de Obras Públicas, con ............, mandatario de ............, el contrato relativo a la construcción de un edificio para aduana de Guayaquil. El Sr. General don Eloy Alfaro es, pues, parte

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en el referido contrato y por consiguiente en este juicio, en e! cual se controvierte la resolución del susodicho contrato; 2<? Que atento el Art. 1703 del Código Civil, el representante legal puede confesar en juicio; 3<? Que del Art. 269 del Código de enjuiciamientos civiles se deduce, que toda persona hábil para comparecer en juicio por sí sola puede prestar legalmente confesión judicial. No puede revocarse a duda, que el Presidente de la República es persona hábil para comparecer en juicio por sí solo; por cuanto no está comprendido en la enumeración que hace el Art. 39 del Código últimamente citado; y 49 Que a nadie puede impedirse la prueba que no esté prohibida por la ley; y no hay ley alguna que prohiba al Presidente de la República confesar en juicio. Por consecuencia se revoca el decreto del cual se ha apelado, y se declara que puede absolver en la presente causa el Sr. General don Eloy Alfaro..." (Gaceta Judicial, segunda serie, NQ 128, pg. 1020).

Actualizando el problema jurídico materia de estos fallos, como hemos hecho en otros casos, tenemos que, de acuerdo con el Art. 14 de la Ley de Patrocinio del Estado, "La representación, defensa, y asistencia en JUICiO del Estado o de sus instituciones será ejercida por el Procurador General de la Nación, ya directamente, o ya mediante procuración a uno de los abogados de la Procuraduría o a uno de los señores. Ministros o Agentes Fiscales..."

Por lo que dispone el Art. 17: "Toda demanda contra la Nación o el Fisco se citará en la forma legal al Procurador General de la Nación, quien podrá contestarla directamente o dar instrucciones para la defensa al respectivo Ministro o Agente Fiscal del lugar en donde se hubiese propuesto la demanda ..."

Y , de acuerdo con el Art. 21: "El Presidente de la República podrá autorizar, mediante decreto, al Procurador General de la Nación, para desistir de la demanda, convenir en la verdad de la que se propusiere contra la Nación o uno de sus organismos, aceptar conciliaciones y

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transigir, siempre que, en cada caso, ello fuere conveniente a los. intereses nacionales y a los de la justicia... Si la cuantía exce-· diere de treinta mil sucres, será menester también la autorización del Consejo de Estado".

De esto se deduce que, como se resuelve en el fallo, en este juicio contra la Nación, el Presidente de la República no es parte en el juicio; este funcionario no representa en juicio a la Nación; en consecuencia, no se le puede pedir que rinda confesión en este· juicio. Es interesante la cuestión que plantea el voto salvado, relativa a que si no hay ley que prohiba al Presidente de la República confesar en un juicio contra la Nación, se debe ordenar la práctica de esta diligencia; pero se debe recordar que, si bien, respecto de losparticulares, para los asuntos civiles, es aplicable el Art. 8 del Código Civil., que dispone que "a nadie puede impedirse la acción que no esté prohibida por la ley"; los funcionarios públicos no tienen otras atribuciones que las que les conceden las leyes; como• expresamente se dispone en el Art. 122 de la Constitución Política de la República, respecto de los magistrados y de los jueces.

472.-6) DEFERIR AL JURAMENTO DECISORIO El Art. 150 del Código de Procedimiento Civil dispone que: "Cualquiera de las partes puede deferir a la confesión ju-· rada de la otra, y convenir en que el juez decida la causa según esa confesión".

Y el Art. 161: "El juramento decisorio termina el pleito. El juez fallará interpretando dicho juramento".

El juramento deferido es un juramento asertorio judicial, por-· que asertorio o afirmativo es aquél con el cual se afirma la verdad de alguna cosa pasada o presente sin hacerse promesa; y, porque es judicial si se lo presta en juicio. 303:

El juramento asertorio judicial se divide en dos clases: deci'SOrio del pleito y decisorio en el pleito. El primero ,e s aquel que una parte defiere a la otra, a fin de terminar el negocio principal. Llámase decisorio del pleito porque por él se aviene la parte que lo pide, a pasar por lo que jure la contraria, terminándose así un litigio, que de otro modo tendría que seguirse. El juramento decisorio en el pleito, que los romanos llamaron in litem (que es propiamente de decir verdad) es aquel que por falta de otra prueba exige el juez al actor sobre el valor o estimación de la cosa que se litiga para determinar la cantidad en que ha de condenar al reo (Art. 164). El artículo que estamos estudiando habla del juramento decisorio en general, o sea que comprende al decisorio del pleito y al m litem. El deferir al juramento es disponer de la cosa materia del juicio; no es acto de mera administración, por lo que requiere de cláusula especial. En su oportunidad trataremos ampliamente de esta especie de juramento. Por hoy, sólo recordemos que el Art. 2164 del Código Civil dispone que "el mandatario no podrá deferir al juramento decisorio sino a falta de otra prueba".

473.-7) RECIBffi LA COSA SOBRE LA CUAL VERSE EL LITIGIO O TOMAR POSESION DE ELLA Lo lógico parece que, si se le confiere poder para reclamar una cosa, el procurador debe tenerlo para r~ibirla, para tomar posesión de ella; pero el legislador quizá estimó que si bien el mandante confía en el procurador en cuanto a la gestión judicial, bien pudiera no tener la misma confianza para que reciba la cosa materia del juicio; y, por esto, seguramente, exigió cláusula especial para estos asuntos.

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474.-a) EL GUARDADOR Y LAS FACULTADES EXTRAORDINARIAS 1Q ¿Puede transigir? Sólo en ciertos casos y con ciertas condiciones. En efecto: el Art. 2466 del Código Civil dispone que· "no puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción".

El Art. 436 dispone que "se necesita previa decisión judicial para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo que se avalúan en más de ochocientos sucres, y sobre sus b ienes raíces; y en cada caso la transacción o el fallo del compromiso se someterán a la aprobación judicial, so pena de nulidad".

En consecuencia, de acuerdo con estas disposiciones, .el representante legal no puede transigir porque no puede disponer de ciertos bienes del representado sino previa autorización judicial, que se ha de dar previa justificación de la necesidad y utilidad de disponer de ellos, y con el dictamen del Ministerio Fiscal, y, a veces, del Presidente del Tribunal de Menores. 2.-Puede comprometer el juicio en árbitros? Sí, por lo que dispone el Art. 1020 del Código de Procedimiento Civil: "Pueden comprometer libremente la causa en árbitros, así como nombrar éstos, los que pueden comparecer en juicio por sí mismos, los mandatarios con poder especial y los representantes legales de personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, a quienes la ley no lo prohibe o no les impone; al efecto, ningún requisito. No tendrán esta facultad los curadores ad Jitem.

Mas, esta facultad puede ejercitarse en los términos del Art. 436 del Código Civil, que ya transcribimos, que se refiere a transacciones o compromisos, y estamos tratando de la facultad de comprometer la causa ,e n árbitros.

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39-Puede desistir? Sí, exceptuado el curador ad Iitem; per() en los términos del Art. 436 del Código Civil, porque el Art. 404 del Código de Procedimiento Civil dispone que: "No pueden desistir del juicio, en absoluto: 19 - Los que no pueden comprometer la causa en árbitros".

49-Puede confesar? Sí, porque el Art. 144 del Código de Procedimiento Civil dispone que: "También hace plena prueba la confesión prestada en JWcio, por medio de apoderado legítimamente constituído, o de representante legal".

59-Puede deferir al juramento decisorio? Sí, porque el Art. 150 del Código de Procedimiento Civil dispone sólo que: "cualquiera de las partes puede deferir a la confesión jurada de la otra, y convenir en que el juez decida la causa según esa confesión".

Pero el guardador debiera cuidarse de hacerlo, ya que es medio peligroso, inseguro; y lo mejor seria sólo pedir confesión. 69-Puede recibir la cosa litigiosa? Sí, porque el Art. 1635 del Código Civil dispone que "reciben legítimamente los tutores y curadores por sus respectivos representados.. .".

475.-b) EL MARIDO Y LAS FACULTADES EXTRAORDINARIAS 1<?-Puede transigir? Recordemos que, según el Art. 2466 del Código Civil ''no puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción".

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Según los Arts. 1809 y 1811 del mismo Código, para enajenar o hipotecar bienes de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, necesita la voluntad, el consentimiento de la mujer. En consecuencia, respecto de ·e stos bienes, por regla, el marido no tiene facultad de transigir; mas, si el marido obtiene el consentimiento de ia mujer, para disponer de ellos, tendrá también facultad de transigir respecto de estos bienes. E1 Art. 1809 del Código Civil es el Art. 843 del Código de Procedimiento Civil.

29-Puede comprometer en árbitros? Sí, en los casos en que la ley no le prohiba o no le imponga, al efecto, ningún requisito; pues, ya vimos que el Art. 1020 del Código de Procedimiento Civil dispone que: "Pueden comprometer libr.emente la causa en árbitros, así como nombrar éstos. . . los r epresentantes legales de personas naturales o jurídkas, de derecho público o privado, a quienes la ley no lo prohibe o no les impone al efecto, ningún r equisito" . De acuerdo con la legislación entonces vigente, Víctor Manuel Peñaherrera concluye que, por la analogía que existe entre la transacción y el compromiso, y por la importancia misma del compromiso, se puede concluir que puede hacerlo pero con el consentimiento de la mujer. 3.-Puede desistir? Sí, pero con las restricciones que dejamos anotadas para el caso de comprometer la causa en árbitros, porque el Art. 404 del Código de Procedimiento Civil dispone que "no pueden desistir del juicio, en absoluto: 19 los que no pueden comprometer la causa en árbitros";

y el marido sí puede, conforme al Art. 1020, como acabamos de ver. 4.-Puede Confesar? Sí; porque el Art. 144 dispone que "hace plena prueba la confesión prestada en juicio por medio de representante legal".

5.- Puede deferir al jw-amento decisodo? Sí, de acuerdo con lo que ya expusimos respecto del cur ador. 307

6.-Puede recibir la cosa litigiosa? Sí, pero de acuerdo con el Art. 1635 del Código Civil, que dispone que: "reciben legítimamente... , los maridos por sus mujeres, en cuanto tengan la administraci6n de los bienes de éstas..."

476.-c) EL PADRE DE FAMILIA Y LAS FACULTADES EXTRAORDINARIAS 1) Puede transigir? Sí, libremente, respecto de los bienes muebles del hijo de familia, porque asimismo libremente puede disponer de ellos. Respecto de los inmuebles, por regla, no puede transigir porque no puede disponer libremente de ellos. En efecto, el Art. 2426 del Código Civil, en relación -con el 273, dice: "no se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorizaci6n del juez, con conocimiento de causa".

Respecto de estos bienes para cuya disposición está autorizado por el juez, sí puede transigir, en virtud de esta autorización que le permite disponer de ellos. 2) Puede comprometer el pleito en árbitros? Sí, pero en los términos del Art. 1020 d~ Código de Procedimiento Civil, y por las mismas ra:rones expuestas acerca del marido. 3) Puede desistir? Sí, en los mismos términos y por las mismas razones. 4) Asimismo, y por las mismas razones, puede confesar, deferir al juramento decisorio y r ecibir la cosa litigiosa.

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477.-d) LOS REPRESENTANTES JUDICIALES DE CIERTAS PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PUBLICO Y LAS FACULTADES EXTRAORDINARIAS Respecto de los representantes judiciales de ciertas personas jurídicas de derecho público, ya hemos visto que no pueden hacer sino lo que la ley especial les faculta. En ningún caso podrán confesar ni deferir al juramento decisorio. No olvidemos, sin embargo, que la Corte Suprema ha resuelto que el Procurador Síndico Municipal puede confesar con autorización del Concejo; y que el Art. 21 de la L ey de Patrocinio del Estado faculta al Procurador General de la Nación para "convenir en la verdad de una demanda propuesta contra la Nación o uno de sus Organismos"; y que el Art. 68, inc. 2<>, de la Ley de Régimen Municipal faculta al Procurador Síndico, allanarse a la demanda. Ambos actos son una espede de confesión judicial; o 1a llevan implícita.

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OBLIGACIONES DEL PROCURADOR

478.-0BLIGACION ANTERIOR A LA ACEPTACION. ACEPTACION. RETRACTACION. RENUNCIA Como e l contrato de mandato .se reputa perfecto por la aceptación del mandatario, el procurador no adquiere obligación alguna antes de la -aceptación. La aceptación, dice el Art. 2147 del Código Civil, puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato. Relacionada con nuestra profesión de abogados, tenemos la del Art. 2148 del Código Civil, que dice: "Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y: transcurrido un término razonable, el silencio de aquéllas se tendrá por aceptación. Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda".

El mismo artículo 2147 facuLta ia vetractación, en los siguientes términos: "Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halla todavía en actitud de ejecutar el

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negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera, se hará responsable en los términos del Art. 2190".

El que se retracta revoca expresam~nte lo que ha dicho, se desdice de ello. En la materia que estamos estudiando, el que acepta el mandato puede, antes de ejecutarlo, 11evocar expresamente su aceptación, desdecirse de su voluntad o compromiso de hacerse cargo de la gestión judicial que se le encargó y que él aceptó. El procurador judicial puede, pues, retractarse, antes de ejercer el mandato, pero en Los términos del artículo que acabamos de transcribir. Puede también renunciar el poder, pero la renuncia ha de surtir efecto sólo si el poderdante se halla pr.esente; de lo contrario, continuará el juicio con el mismo procurador, mientras el poderdante no comparezca personalmente o por medio de nuevo pro.c urador.

479.- 0BLIGACIONES DERIVADAS DE LA ACE:PTACION. QUIEN PUEDE EXIGIRLAS. UN TERCERO PUEDE OBLIGAR AL PROCURADOR A PRESENTARSE POR EL MANDANTE? El procurador que ha aceptado el poder está obligado a desempeñarlo. Esto se desprende de la esencia del mandato; y así lo dispone et Art. 52. Por las mismas razones, el procurador que ha ejercido el poder está obligado a continuar desempeñándolo en lo sucesivo. Es al mandante a quien corresponde la facultad de exigir el cumplimiento de esta obligación. ¿Quien no sea el mandante podrá exigir al procurador que hubiere aceptado el mandato que cumpla su obligación de desempeñarlo, y al que hubiere ejercido el poder podrá exigirle que siga desempeñándolo? La respuesta es afirmativa, pero para el segundo caso es necesario que el mandato comprenda la facultad de contestar deman.Clas nuevas. Y aun 'E!n este caso puede excusarse de aceptarlo si renuncia el

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total ejercicio de dicho poder y comparece en el juicio el poderdante. Así lo dispone el indicado Art. 52, que dice: "El procurador que ha aceptado o ha ejercido el poder está obligado a continuar desempeñándolo en lo sucesivo, sin que le sea permitido excusarse de ejercerlo para no contestar demandas nuevas, cuando está facultado para ello, salvo que renuncie el total ejercicio de dicho poder y que comparezca en el juicio el poderdante, personalmente o por medio de nuevo procurador".

480.-MANERA DE EJERCER LA PROCURACION. RESPONSABILIDADES Y SANCIONES De acuerdo con el Art. 2154 del Código Civil, el Art. 50 del Código de Procedimiento Civil dispone que el procurador judicial debe atenerse a los términos del poder; y el Art. 51 establece que el procurador está obligado a ceñirse a las instrucciones de su comitente. Además, el Código Civil regla el ejercicio del mandato, en la siguiente forma: "Art. 2156.-Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más conveniente le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la sustancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales. Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula"_ "Art. 2157.-La recta ejecución del mandato comprende, no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo. Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato". "Art. 2170.-En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para reali.zar su encar"o con mayor beneficio o menor gravamen que el designado por el mandante, con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del

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mandato. Se le prohibe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designados en el mandato. Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que el designado en el m andato, le será imputable la diferencia". "Art. 2171.- Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con alguna más latitud, cuando no está en situación de poder consultar al mandante". "Art. 2172.- El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería perniciosa al mandante". "Art. 2173.-El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no está obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias conservativas que las cirounstancias exijan. Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más C·o nvenga al negocio. Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite llevar a ejecución las órdenes del mandante".

Respecto a la responsabilidad del mandatario, proveniente del ejercicio del mandato, el Art. 2152 dice: "El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplí- · miento de su encargo. ·E sta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado. Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnan- · cia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga".

Como el procurador· para pleitos es un mandatario, le son aplicables todas las d isposiciones que dejamos transcritas.

481.-0BLIGACIONES PROCESALES DEL PROCURADOR. PRESENTACION DEL PODER. EFECTOS DE LA OMISION. FALSA PERSONERIA. RELACIONES CON EL ABOGADO DEFENSOR. SECRETO. PAGO DE DERECHOS, COSTAS Y MULTAS El Art. 99 del Código de Procedimientos Civiles del Perú dispone que: "El poder para pleitos confiere al apoderado todas las facultades que corresponden al poderdante, salvo aquellas para las que la ley exige poder especial. Toda limitación o reserva en contrario, se considerará no puesta".

Si el procurador r.epresenta al poderdante; si ocupa el lugar de éste en el juicio, el apoderado debe estar inv,e stido del poder de hacer todo lo que en el curso normal y ordinario podría y debería ser hecho por el poderdante, salvo determinados actos de tras'Cendental importancia que la ley señala expresamente. El apoderado debe tener y tiene por ley las facultades necesarias para que el juicio siga su curso normal: ha de intervenir desde la presentación de la demanda o desde la contestación, y aún desde los actos preparatorios, hasta la terminación del juicio; ha de interponer los r ecursos legales, y, en resumen, ha de intervenir en todos los actos judiciales provenientes de las facultades generales del poder. Ya vimos que el procurador judicial debe atenerse a los términos del poder, y ceñirse a las instrucciones de su comitente. La ley procesal le señala también estas obligaciones, en el Art. 51: 1 9) presentar el poder; 29) colaborar con el abogado para el buen éxito del juicio; 39) actuar oportunamente, con el mismo propósito; 49) guardar secreto de aquello que no deba descubrirse a la parte contraria; y 59) satisfacer los derechos, tasas, multas y costas judicia1es. Analicemos, separadamente, estas obligaciones: 1

1~-Presentación del poder

El procurador debe legitimar su personería, es decir, debe presentar el poder, desde que comparece en el juicio, según dispone el Art. 45.

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Sin embargo, el juez, por graves motivos, puede concederle un ténnino para que presente el poder. Este término será de hasta quince días si el representado estuviere en el Ecuador; y de hasta sesenta, si se ha:l lare en el exterior. Mas, si qui·c n se pr·esenta ofreciendo poder es persona desconocida y sin re sponsabilidad, no se le aceptará en juicio, no se le concederá el término antes indicado, cualquiera que sea la razón que invoque. Si ·el que compareció asegurando que era procurador no presenta oportunamente el poder, el juez, de oficio o a petición de parte, le declarará falso procurador, le condenará al pago de las costas y a la indemnización de perjuicios que se hubiesen ocasionado, y le impondrá una multa de diez a cien sucres por cada día de retardo proveniente de la falsa procuración. Este tiempo no podrá ser mayor de trescientos sesenta días, para el efecto del pago de esta multa. Sin embargo, el que fuere condenado como falso procurador puede legitimar su personería, en cualquier instancia, siempre que la providencia respectiva no estuviese ejecutoriada. Legitimada la personería, los condenados como falsos procuradores sólo pagarán las costas, daños y perjuicios del incidente. 2a.-Colaboración con el abogado para el buen éxito del juicio. El abogado es el que dirige la defensa. Para el mejor éxito de ésta, el procurador debe: a) llevarle los documentos necesarios para la defensa; b) darle noticia del estado de la causa; y e) entregarle las copias de las providencias que en ella se dicten. 3a.-Actuacrón oportuna, con el mismo propósito. a ) Según nuestro sistema procesal, el juez ha de resolver la causa de acuerdo ·con lo alegado y probado. Por esto cada parte está obligada a probar los hechos que alega, los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio y ·que ha negado la otra. La prueba es, pues, de enorme importancia en la decisión de la causa. En consecuencia, asimismo una de las más importantes obligaciones del procurador es la de presentar la prueba del caso; y gestionar para que se la practique dentro del término respectivo.

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b) Para asegurar el acierto en la administración de justicia,. para corr egir el error en el procedimi·e nto o en la- decisión, la ley ha ·e stablecido los recursos de nulidad y los de apelación y de he-· cho, r espectivamente. El procurador está obligado a conseguir una resolución judicial acertada, y, para este objeto, debe interponer oportunamente los recursos permitidos por la ley. e) En general, para conseguir buen éxito en el pleito, el procurador ha de cumplir, en los r espectivos casos, con los demás deberes que la ley impone a los mandatarios. 4a.-Guarda del secreto. El juicio es, según el Art. 63, la contienoda legal sometida a la resolución de los jueces. Por esto, en el juicio, como en .todo combate, pueden existir secretos que es necesario guardar, y que deben ser guardados por el procurador para obtener el triunfo en la causa. La violación del secreto constituiría prevaricato, que está sancionado por el Art. 254 del Código Penal, que dice: "Los abogados, defensores o procuradores en un juicio, que descubran los secretos de su defendido a la parte contraria; <> que, después de haberse encargado de defender a la una parte· y enterádose de sus pretensiones y medios de defensa, la abandonaren y defendieren a la otra; o que, de cualquier otro modo, dolosamente, perjudicaren a su defendido para favorecer al contrario, o sacar alguna utilidad personal, serán reprimidos con prisión de uno a cinco años".

5a.-Pago de derechos, tasas, multas y costas judi'ciales. El Art. 1113 del Código de Procedimiento Civil dispone que: "La parte que haga una solicitud, estará obligada a suministrar el papel y los derechos necesarios para la práctica de las diligencias consiguientes. Los actuarios cuidarán, bajo su responsabilidad, del cumplimiento de esta disposición; así como de pasar a los jueces los procesos con el papel necesario para que expidan sus providencias".

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Si el procurador ocupa el lugar del mandante en el juicio, el "Procurador ha de dar el papel sellado necesario, o los timbres correspondientes; ha de pagar los derechos a que hubiere lugar, y las multas y costas judiciales; todo como si se tratara de la persona misma del mandante; y esto aunque en el poder se le r eleve de oesta obligación. Al efecto, el Art. 2181 del Código Civil dispone que: "El mandante está obligado: 19-A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecu-

ción del mandato; 29-A satisfacerle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato; 3<?-A pagarle la remuneración estipulada o usual; 4o-A pagarle las anticipaciones de dinero, con los intereses corrientes; 59-A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato. No podrá el mandante exonerarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa".

Esta obligación del procurador puede fundarse en la presunción de que siempre está expensado para responder al pago de los gastos del proceso.

482.-DERECHOS DEL PROCURADOR: a) REMUNERACION; b) INDEMNIZACION; y e) RETENCION a)

Remuneración

Ya vimos que, según el Art. 2140 del Cédigo Civil, el man-dato puede ser gratuito o remunerado. La remuneración, llamada honorario, se determina por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre o e l juez. Así como que, según el Art. 2181, el mandante está obligado:

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" 3Q-A pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual". Lo común y más conveniente tanto para el mandante como para el procurador es fijar el honorario, al contratar el mandato mismo. Si no se hubiere procedido así, lo fijaría el juez, de acuerdo con la Ley de Arancel de Derechos Judiciales, que dispone: "Art. 52.- Los mandatarios, peritos, curadores especiales y otras personas que intervengan legalmente en los juicios y que presten servicios en la administración de justicia, cuyos derechos no consten fijados en esta Ley, cobrarán los que el juez d e la causa determine, en cada caso, teniendo en consideración el trabajo verificado, la importancia y cuantía del asunto y las demás circunstancias que creyere necesario tomar en cuenta. La resolución que expida el juez será susceptible de apelación cuando la cantidad fijada por aquél pase de quinientos sucres. El recurso se tramitará por separado. De lo que resolviere el superior no habrá recurso alguno".

Y también de acuerdo con el Art. 202 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, que dispone: "Sea cualquiera la profesión de las personas cuyos servicios se haya solicitado en una causa, y cuyos derechos no estuvieren fijados en la ley de Aranceles, el juez, a petición de parte, regulará los honorarios según la costumbre del lugar, la importancia y cuantía del asunto, el trabajo verificado y las demás circunstancias que creyere necesario tomar en cuenta. La resolución que expida el juez será susceptible de apelación cuando la cantidad fijada pase de quinientos sucres. El recurso se tramitará por separado. De lo que resolviere el superior no habrá recurso alguno, y el cobro se verificará por apremio. En cuanto a los honorarios de los abogados se estará a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil".

Indemnización.

El mismo Art. 2181 del Código Civa dispone que el mandante está obligado a indemnizar al procurador de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato. 318

Retenci贸n.

El Art. 2185 del C贸digo Civil dispone que: "Podr谩 el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante, para la seguridad de las: prestaciones a que 茅ste fuere obligado por su parte".

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DELEGACION. SUSTITUCION 483.-CONCEPTO DE LA DELEGACION Y DE LA SUSTITUCION RELATIVAS AL MANDATO. DOCTRINA DEL CODIGO CIVIL Y SU APLICACION AL MANDATO PARA PLEITOS

El Código Civil, en los Arts. 2158 a 2161, trata de la delegación .del mandato, en los siguientes términos: ''2158.-El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para ello, responderá de los hechos del delegado, como de los suyos propios. Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente. Art. 2159.- La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante, por los actos del delegado. Art. 2160.- Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario. Art. 2161.- El mandante podrá en todo caso ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo".

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El C6digo de Procedimiento Civil. en el Art. 53, dispone que: "El procurador que haya sustituido el poder, podrá revocar las sustituciones, y hacer otras en todo o en parte. El sustituto podrá también delegarlo, si no se le hubiere prohibido".

Este Código, en consecuencia, emplea como sinónimos (!:os términos "delegar" y "sustituir", y "delegación" y "sustitución". Pero también el mismo C6digo Civil los emplea así, cuando en -el inciso 2<> del Art. 2192, dispone que: "Por la muerte del mandante no se extingue el mandato para pleitos, si se ha empezado a desempeñar; ni por la muerte del procurador, en el mismo caso, terminan las facultades del sustituto o delegado".

Delegar es dar urra persona a otra la jurisdicción que tiene por ·su dignidad u oficio, para que haga sus V'eces, o conferirle su representación. Los civilistas explican esta institución, del modo siguiente: el mandante confía la gestión de un negocio suyo al mandatario porque encuentra en él: ciertas condiciones o cualidades que hacen presumir que la gestión será bien rea:Li.zada, que el encargo tendrá buen éxilto. Estas cualidades son, generahnente: capacidad, laboriosidad, probidad. Por tanto, el procurador debe realizar personalmente la gestión que se le ha confiado. Pero, muchas veces, para el mejor cumplimiento del encargo, para facilitarlo, el mandatario se ve en la necesidad de delegar el encargo, aunque sea parcialmente. Por esto, dicen, ia ley ha establecido que, en principio, el mand'a to no puede delegarse; pero no habiéndolo prohibido el mandante, la ley tolera la delegación, por cuenta y riesgo del man.datario. Cuatro, dicen, son los casos que pueden presentarse: 1<>-La delegación ha sido autorizada por el mandante en favor de determinada persona. 2<>-La delegación ha sido autorizada por el mandante pero sin indicar la persona del delegado. 3<>-La delegación no ha sido autor.i.zada ni prohibida por el :mandante; _y, 321

4Q-La delegación ha sido prohibida por el mandante. En el primer ·caso, el procurador puede delegar el mandato en favor de la persona indicada por el mandante, pero el procurador no responde de los hechos del delegado, porque entre éste y ei mandante se constituye un nuevo mandato que sólo puede ser revocado por el mandante (Art. 2160). En el segundo caso, que es el más frecuente, el procurador puede delegar. Si lo hace en persona capaz o solvente, el procurador no tiene responsabilidad. Si lo hace en persona notoriamente incapaz o insolvente, responderá de los hechos del delegado (Art. 2158, inciso 2Q). En el tercer caso, el procurador podrá delegar, pero por su cuenta y riesgo, y responderá de los hechos del delegado, como de los suyos propios (Art. 2158, inciso 1Q). En el cuarto caso, el procurador no puede delegar. Se entiende que la prohibición establece la necesidad de que el encargo sea cumplido personalmente por el procurador y no por otra persona. Si, a pesar de haberse prohibido, se hiciera la delegación, ésta sería nula, y nulos serían los actos ej·e cutados a base de ella. Todo esto que hemos dicho respecto del mandato en general, es aplicable al mandato para pleitos. 484.-RATIFICACION La ratificación está facultada por los Arts. 389 a 391. Si el mandante ratifica lo hecho por el delegado, la ratificación produce estos efectos: En el segundo caso, cesa la responsabilidad del mandatario que delegó el encargo en persona notoriamente incapaz o insolvente; en el tercer caso, el procurador ya no responde de los hechosdel delegado como suyos propios; los hechos del delegado se vuelven hechos del mandante; y, en el cuarto caso, se convalida la delegación y los actos del delegado son como propios del mandante. 485.-FACULTAD DEL DELEGADO Según el Art. 53, el delegado puede, a su vez, delegar el encargo, si no se le hubiere prohibido. 322

En este caso, se aplica al procurador todo cuanto hemos dicho del mandante y, al delegado, lo dicho r especto de l mandatario. 486.-REVOCACION DE LA DELEGACION En el primer caso, el procurador no puede revocar la delegación. La facultad de revocarla corresponde sólo al mandante. En los demás casos, el procurador puede xevocarla <:uando quiera, y hacer nuevas delegaciones, en todo o en parte, conforme al Art. 53. Lo mismo decimos del delegado.

487.-TERMINAGION DEL MANDATO Según el Art. 54, el cargo de procurador termina en todos los casos expresados en la ley, es decir, de acuerdo con el Art. 2186 del Có1digo Chl'il, que dispone: El mandato termina: 19-Por el desempeño del negocio para que fué constituído; 29- Por la expiración del término o por el cumplimiente de la condición prefijados para la terminación del mandato; 39-Por la revocación del mandante; 49-Por la renuncia del mandatario; 59-Por la muerte del mandante o del mandatario; 69- Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro; 79-Por la interdicción del uno o del otro; 89-Por el matrimonio de la mujer mandataria; 99-Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas''.

Analicemos estos casos: 19-Por el desempeño del n egocio para que fue constituíd.o. Si e'l mandato consiste en que una persona <:onfíe la gestión de uno o más n egocios a otra, es obvio que, terminada la gestión, realizados el negocio o los negocios confiados, ya n ada hay que hacer al respecto, y, por lo mismo, termina el mandato. Así, por ejemplo, si se constituye procurador para que ejerza

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la aocwn reinvindicatoria respecto de un inmueble, ejecutoriada la sentencia dictada en este juicio, terminará el mandato. Si el demandado restituye el inmueble y lo demás a que hubiere sido condenado, con sólo el juicio ordinario, terminado éste termina el mandato; de lo contrario, el procurador tendría facultad para, fundándose en la sentencia ejecutoriada dictada en el juicio ordinario, demandar ejecutivamente el cumplimiento de esta sentencia. Si el mandato es para algunos pleitos, terminados todos éstos, terminará el mandato. No terminará por esta causa el mandato general, el constituído para todo asunto judicial relacionado con el mandante, porque aunque en un momento dado no haya juicio alguno propuesto por el mandante o contra él, hay la posibilidad de que haya en lo posterior mientras viva el mand·ante. 2<>-a) Por la expiración del término prefijado para la terminación del mandato.

Si el mandato ha -sido conferido para un tiempo determinado, es evidente que, terminado éste, termina el mandato. Esta forma de terminar el mandato puede dar o causar graves dificultades en el mandato para pleitos.

b) Por el cumplimiento de la condición prefilada para la terminación del mandato. Si la duración del mandato depende del cumplimiento de una condición, el cumplimiento de ésta hace que termine el mandato. También este modo de terminar el mandato puede producir dificultades en tratándose del mandato para pleitos. El: mandante o el procurador están obligados a hacer saber que se ha cumplido la condición prefijada para la terminación del mandato. En los dos casos a que este numeral se refiere no debería terminar de hecho el mandato para pleitos; y debería seguir contándose con el procurador hasta que comparezca el mandante, personalmente o por medio de otro procurador legalmente constituído.

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39-Por la revocación del m andante. El mandante puede revocar el mandato a su arbitr io. La revocación puede ser expresa o tácita. Es tácita cuando se encarga el mismo negocio a distinta persona de aquella que está encargada. La revocación, para que surta efecto, debe ser notificada a~ mandatario. En ciertos casos debe notificársela también a las terceras personas con quienes el mandante puede contratar. De acuerdo con el Art. 55, la revocación del mandato para pleitos tiene que ser expresa; no puede ser tácita. Aunque comparezca personalmente el mandante, esto no significa revocación, si no hace constar expresamente la revocación. Así lo dispone también el Art. 60. Lo mismo decimos para el caso de que el mandante nombre otro apoderado para el mismo asunto. La revocación no surte efecto en juicio sino desde que el mandante comparece personalmente en él, o por medio de otro procurador con poder suficiente. 49-Por la r enuncia del m andatario. Así como el mandante puede revocar e·l mandato, así también el mandatario puede renunciar su desempeño; y la renuncia da fin al mandato, pero después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados. De otro modo, el mandatario se hace responsable de los perjuicios que la renuncia ~cause al mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de administrar, por enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses propios, como dispone el Art. 2190 del Código Civil De acuerdo con el Art. 56 del Código de Procedimiento Civil, la renuncia del mandato para pleitos no surte efecto sino cuando el mandante se halla presente e n el lugar del juicio. Si no está, el juicio continúa con el procurador hasta que el mandante comparezca personalmente o por medio de nuevo procurador. Por lo que dispone el Art. 57, a pesar de la renuncia, el procurador ha de pagar las costas y multas a que hubiere sido condenado.

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59-Por 1a muerte del mandante o del mandatario. El mandato se funda en la confianza que el mandante tiene en el mandatario, y que los sucesores del mandante pueden no tener. Por lo mismo, está bien que por la muerte del mandante termine el mandato. Sin embargo, no se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse después de ella; ni el mandato para pleitos, si se ha empezado a desempeñar, según dispone el Art. 2192, del Código Civil. a) El Art. 54 del Código de Procedimiento Civil dispone que "si hubiere muerto el poderdante después de presentada la demanda, el procurador o sustituto continuará interviniendo en el juicio respectivo, hasta que comparezcan los herederos".

Por lo que ya expusimos al tratar de la representación de la herencia, debemos decir que, en el caso que estamos estudiando, el procurador o sustituto ha de continuar interviniendo hasta que se nombre curador de la herencia yacente o hasta que algún heredero acepte la herencia. b) Asimismo, si hubiere muerto el poderdante demandado, después de que se le hubiese citado la demanda al procurador, éste continuará interviniendo en el juicio hasta que se nombre curador de la herencia yacente o hasta que alguno de los herederos acepte la herencia. De acuerdo con el Art. 2193 del Código Civil, los herederos del mandatario que fueren hábiles para la administración de sus bienes, darán aviso inmediato de su fallecimiento al mandante, y harán en favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan. La omisión a este respecto les hará responsables de los perjuicios. Aun cuando una persona haya instituído procurador para un juicio, si la demanda contra ella se propusiere después de su fallecimiento, o, si propuesta antes, aún no se la hubiere citado, deberá citársela al curador d e la herencia yacente o a los herederos, según el caso, y no a dicho procurador. 69-Por la quiebra o i!nsolvencia del mandante o del mandatario. La insolvencia es el estado del d eudor que no puede hacer 326

€fectiva su deuda por carecer de bienes con qué satisfacerla, natural o maliciosamente. Si quien se halla en tal ·estado es un comerciante, la insolvencia se llama quiebra. a) El mandante en ·estado de insolvencia o de quiebra no tiene ya negocios de qué cuidar, pues sus bienes han pasado o deben pasar a manos de sus acreedores; por io mismo, es natural y lógico que termine el mandato, puesto que los bienes concursados se entregan al síndico, y el fallido queda de hecho en interdicción para administrar bienes; y ·el síndico representa la masa de acreedores, activa y pasivamente, •en juicio y fuera de él. b) Si el mandatario es el que se coloca en estado de insolvencia o de quiebra, ya no merece confianza, y debe terminar el mandato. Si aparece que no ha podido administrar sus negocios no se puede seguir confiándosele la administración de los negocios ajenos.

79-Por la interdicción del mandante o del mandatario. La interdicción es la restricción de la personalidad jurídica y subsiguiente privación de derechos, por razón de incapacidad o prodigalidad, o b~en a consecuencia de una pena impuesta por la comisión de ciertos delitos. Se pone en .interdicción a Los dementes, a los sordomudos que no pueden darse a ·entender por escrito, a los disipadores, a los ebrios consuetudinarios, a los toxicómanos y a los que habitualmente usaren de sustancias estupefacientes. El interdicto es absolutamente o relativamente incapaz, según los casos. N o puede administrar sus bienes. Para esta administración se le ha prov·eído de un guardador. El mandante suj.eto a interdicción, es decir, incapacitado de administrar sus bienes, tampoco puede hacerlo por medio de mandatario, porque de hacerlo así burlaría el propósito de la ley. Si el mandatario es el que se halla en interdicción, o sea, incapacitado para administrar sus bienes, ·con mayor razón es incapaz de administrar los bienes ajenos.

89-Por el matrimonio de la mujer mandatarila. La mujer que se casa queda sometida a la potestad marital; se vuelve relativamente incapaz; no puede administrar sus bienes; luego, tampoco es ·capaz de administrar los bi·enes ajenos.

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Mas, de acuerdo con el Art. 175 del Código Civil y con el Art. 34 del Código de Procedimiento Civil, la mujer casada que ejerce una profesión liberal tiene plena capacidad civil para todo acto y contrato inclusive para dar y recibir poderes y comparecer libremente en juicio. De acuerdo con el Art. 2194 del Código Civil, si la mujer ha conferido un mandato •a nt·es del matrimonio, subsiste el mandato; pero el marido podrá revocarlo a su arbitrio. 99-Por la cesación de las funciones del mandante, si! el mandato ha sido dado en e jercicio de ellas. Si el mandato fué conferido en virtud de las funciones del mandante, es obvio y justo que, si cesan tales funciones, termine el mandato. Así, si el gerente de una sociedad otorga un poder para pleitos, y luego cesa en sus funciones de gerente, termina el mandato conferido, porque cesaron las funciones -en cuyo ejercicio se confirió el poder. Ya hemos ·dicho que el mandato se funda en la confianza que el mandante tiene en el mandatario. En consecuencia, bien puede suceder que, reemplazado el gerente, en el caso propuesto, el nuevo gerente no tenga confianza en el procurador nombrado por el anterior gerente. !:stá, pues, bien, que, si cesan las funciones del mandante, termine el mandato si éste ha sido dado en ejercicio de ellas. 109-De acuerdo con el Art. 2195 del Código Civil, si son dos o más los mandatarios, y por la constitución del mandato están obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas, dará fin al mandato. 488.-¿ES APLICABLE AL MANDATO JUDICIAL LO DISPUESTO EN EL ART. 2196 DEL CODIGO CIVIL? Sabemos que el mandato para pleitos no es sino una especie de mandato, que se rige por las normas generales consignadas en -el Código Civil y por las especiales determinadas en este mismo Código y en el de Procedimiento Civil. 328

La disposición especial es excepción de la regla y prevalece frente a ésta. La del Art. 2196 es disposición general para el mandato en general, y tiene que aplicarse a todo mandato, s~ no hay una norma especial que la contraríe o modifique. Ni el Código Civil ni el de Proceaimi:ento Civil contienen una nonna así, ·especial; :luego, ]a del Art. 2196 del Código Civil es aplicable también al mandato para pleitos. Así lo ha resuelto nuestro T ribunal Supremo de Justicia, en ei siguiente caso: "Quito, octubre 3 de 1919, a las tres de la tarde. - Vistos: Ninguna prueba se ha presentado contra la autenticidad y pureza de la partida de defunción de ............ ; las que lie presumen, según lo prescrito en el Art. 296 del Código Civil y en el 810 del Código de Enjuiciamiento Civil, y a las que no se opone el haberse omitido la designación del nombre del cónyuge sobreviviente, que no es solemnidad sustancial del instrumento. Tocaba, pues, a quien impugnó dicha partida, probar la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere, y la persona a quien se pretende aplicarlo (Art. 297 del Código Civil y 810 del de Procedimientos); y tampoco se ha presentado esta prueba, ya que no puede tenerse por tal el que en la partida aparezca el nombre de J osé unid<> al de L uis ni el haberse omitido la designación del cónyuge sobreviviente: no lo primero, porque es muy común que personas: a quienes ordinariamente se l es llama con un solo nombre, tengan varios, que se hacen constar en las partidas de nacimiento o defunción; no lo segundo, porque aquella designación no es necesaria para que se considere que la partida es relativa a la persona que en ella se menciona si ésta fué casada. Ha de tenerse por tanto, como hecho cierto que ............ marido de .........,. falleció el ........, en ............. La curaduría de los bienes del ausente termina por su fallecimiento (Art. 480 del Código Civil) . Mas, como no es racional suponer que las funciones propias de· un cargo establecido por la ley cesen sin que la persona que lo ejerce sepa que se ha verificado el hecho por el cual termina el cargo, a falta de ley expresa sobre este punto en el Título XXVI del Código Civil, respecto a las curadurías de bienes, es necesario cumplir la regla 7a. del Art. 18 del Código Civil, aplicando las leyes de la terminación del mandato p or muerte del' 3~9

mandante, por ser de analogía man.üiesta los dos casos: la curaduría es como un mandato establecido por la ley. Ni es posible suponer que el curador de bienes del ausente, nombrado porque no se supo del paradero de éste, o porque dejó de estar en comunicación con los suyos, deba caqa vez que ejecute un acto en desempeño de su cargo, asegurarse de que en el momento que lo ejecuta está vivo el ausente a quien representa; lo que haría imposible representarlo. Aunque el mandato termina por la muerte del mandante, el mandatario no cesa en sus funciones, sino sabida esa muerte; aun sabida, si de suspenderlas se sigue perjuicio a los herederos del mandante, estará obligado a finalizar la gestión principiada; y, en general, siempre que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante (Arts. 2155 y 2160 del Código Civil). Y puesto que no es posible la prueba de que una persona ignoró en determinado tiempo un hecho, es claro que a quien alega que el curador de bienes del ausente terminó en sus funciones por muerte de éste, incumbe probar que aquél la supo al tiempo del acto o de la gestión de que se trata. En este juicio no hay prueba alguna de que ........... . sabía la muerte de su marido ............, cuando como su curadora, dedujo la demanda de la foja primera, ni que ella o su procu rador la supiese durante el juicio, antes de que se presentara la partida de defunción; y es de notarse que el demandado no t uvo conocimiento de la muerte de ............, cuando contestó la demanda, ni manifestó conocerla sino en la segunda instancia ............ Por lo expuesto, se revoca el auto recurrido. - Devuélvanse. - f.) Cárdenas. - Albán Mestanza. - Vásconez. - Páez. - Ponce". (Gaceta Judicial, 4a. serie, N9 26, pág. 205)

Respecto de la materia de nuestro estudio, tres son las conclu.ciones jurídicas que contiene este fallo: 1) la cuvaduría es como un mandato establecido por la ley; 2) por lo mismo, a falta de ley .expresa acerca de ciertas cuestiones relacionadas con la curaduría, es necesario aplicar la regla 7a. del Art. 18 del Código Civil; y 3) en el presente caso, por lo expuesto, son aplicables a la cura.duría de bienes, los Arts. 2191 y 2196 del Código Civil. Estamos conformes en que la curaduría es como un mandato establecido por la ley, p uesto que es un cargo impuesto a ciertas .p ersonas, •a favor de aquéllos que no pueden gobernarse por sí mis-

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mos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre, madre o marido que puedan darles la protección debida. Aceptado este criterio, lógicamente resulta aplicable el Art 18, regla 7a., del Código Civil, que dice: "A falta de ley, se aplicarán las que existan sobre casos análogos; y no habiéndolas, se ocurrirá a los principios del derecho universal".

P or lo mismo, aunque no se aceptara que la curaduría es como un mandato impuesto por la ley, como la analogía entre las dos instituciones es evidente, debiera aplicarse la regla que acabamos de transcribir; y aunque no existiera ta'l analogía, habría que aplicar los principios del derecho universal. Y, de acuerdo con esta norma, no repugna que, para determinar el valor de los actos del guardador posterior.e s a la muerte del pupilo, que la ignora el guardador, se apliquen los Arts. 2191 y 2196 del Código Civil, que dicen: "2191.-Sabida la muerte del mandante, cesará el mandatario en sus funciones; pero si de suspendérselas se sigue perjuicio a los herederos del mandante, estará obligado a finalizar la gestión principiada". "2196.- En general, siempre que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe, contra el mandante.. ."

489.-DOS O MAS ACTORES. DOS O MAS DEMANDADOS (LITIS CONSORCIO) CUANDO DEBEN NOMBRAR PROCURADOR COMUN. FORMA DE NOMBRARLO. SI NO LO HACEN, LO NOMBRA EL JUEZ El Art. 58 dispone que: "Si fueren dos o más los demandantes por un mismo derecho, o dos o más los demandados, siempre que sus derechos o

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excepciones no sean diversos o contrapuestos, el juez dispondrá que constituyan un solo procurador".

Este es el caso del litis consorcio, o sea, de la presencia en el mismo procedimiento de v.arias personas en la posición de é!ctores o de demandados, o de unos y de otros. Lo dispuesto en este artículo comprende a todo caso de litis consorcio, o sea, al voluntario y al necesario; al activo y ·al pasivo. El nombramiento de procurador común, que la ley ordena en estos casos, se funda en el principio de economía procesal, en el afán de facilitar el procedimiento, de hacerlo más ágil y sencillo. Están obligados a nombrar procurador común los actores que demandan por un mismo derecho, y los demandados cuyos derechos o excepciones no son diversos o contrapuestos. Diverso es lo de distinta naturaleza; lo desemejante. Contrapuesto es participio irregular de contraponer. Contraponer es comparar o cotejar una cosa con otra contraria o diversa. Oponer. Oponer es poner una cosa contra otra para estorbarle o impedirle su efecto. Es ser una cosa contraria o ·r epugnante a otra. Es estar una cosa situada o colocada enfrente de otra. Es impugnar, estorbar, contradecir un designio. El juez, de oficio o a petición de parte, ha de ordenar el nombramiento de procurador común; y, a los que deben nombrarlo, les ha de conceder término para esto. Pongamos u n ejemplo: X debe a Y una suma de dinero. Muere Y, dejando como sus únicos hereder<ls a tres hijos. Estos demandan a X, conjuntamente, el pago de la deuda. Estamos en el caso de litis consorcio-voluntario-activo. El juez, de oficio o a petición del demandado, ordenará que los actores nombren procurador común, dentro de tres días. Pueden darse estos supuestos: l.-Los tres hijos nombran oportunamente a Z, procurador común. Este puede ser alguno de los actores o un tercero. 2.-No hay acuerdo en el nombramiento, porque unos nombran a uno y otros a otro; o unos nombran y otros callan; 3.-Todos incurren en rebeldía de nombrar al procurador, o sea, callan. En el primer supuesto, <el nombramiento está bien hecho en la persona de Z. 332

El nombramiento puede hacerse por medio de escrito presentado en el juicio. En los supuestos 2) y 3), como los que debían hacerlo no han nombrado procurador común, lo ha de nombrar el juez, pero sólo de entre los que debían nombrar procurador común, ya que éstos son los interesados en el juicio, y, por lo mismo, lo han de atender mejor. En este caso, el nombramiento se hace mediante providencia judicial. El procurador nombrado por el juez no puede excusarse de desempeñar el cargo, dice la ley. Esta prohibición es exagerada, pues, cabría la excusa y debería ·a ceptársela si se funda en justa causa, <!Omo enfermedad, ausencia del lugar del juicio, etc. Pero la prohibición es terminante y absoluta; y para dar cumplimiento a la ley, el procurador común que tuviera justa causa de excusa, pero que no puede excusarse, debería aceptar el cargo y delegarlo. En virtud de este nombramiento, sólo con el procurador común se ha de ·contar en el juicio. Las peticiones de los otros interesados no serán aceptadas, ni se las tomará en cuenta. Otro caso de litis consorcio en el que necesariamente hay que nombrar procurador común es el del Art. 1122, que dispone lo si.g uiente: "Los bienes litigiosos podrán enajenarse válidamente en remate forzoso y aun de modo privado, pero el fallo que en el litigio recayere, tendrá fuerza de cosa juzgada contra el adquirente, aun cuando éste no haya comparecido en el juicio, pero siempre que se hubiere inscrito la demanda. Si se presenta el adquirente, la parte contraria podrá exigir que se siga contando también con el anterior. En este último caso, el antecesor y los sucesores en el derecho deberán constituir un solo procurador en el juicio, y serán solidariamente responsables del cumplimiento del fallo y de las costas en que fueren condenados".

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TEXTO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

SECCION 2a. De los procuradores Art. 39.-Son procuradores judiciales los mandatarios que tienen poder para comparecer en juicio por ·otro. Art. 40.-Tanto el actor como el demandado podrán comparecer en juicio por medio de procurador. Art. 41.-Son hábiles para nombrar procuradores los que pueden comparecer en juicio por sí mismos. Art. 42.- Aun cuando hubiere procurador en el juicio, se obligará al mandante a comparecer, siempre que tuviere que practicar personalmente alguna diligencia, como absolver posiciones, reconocer documentos, y otros actos semejantes; pero si se hallare fuera del lugar del juicio, se librará deprecatorio o comisión, en su caso, para la práctica de tal diligencia. Art. 43.-No pueden comparecer en juicio como procuradores: 1Q-Los abogados que están impedidos de ejercer su profesión;· 2<?-Los menores y cuantos están o deben estar bajo tutela o curaduría; 3Q-Los que se ha:llan suspensos del ejercicio de los derechos: de ciudadanía; 334

4Q-Los que hubieren sido declarados tinterillos, según la ley;5Q-Los secretarios, oficiales mayores y más empleados de los· tribunales y juzgados; 6Q-La mujer casada, s·alvo lo dispuesto en el inciso 2Q dei numeral lQ del Art. 34, a no ser por su marido; y, 7Q-Los comprendidos en los números lo., 2o., 3o., 4o., 5o., y 9o. del Art. 167 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a no ser por· sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Art. 44.-La incapacidad del procurador que no esté comprendida en el número 2Q del artículo anterior, no le inhabilita· para sustituir el poder. Art. 45.-En todo juicio concurrirán las partes personalmente o por medio de su representante legal o procurador, debiendo éste· legitimar su personería, desde que comparece en el juicio, a menos que el juez, por graves motivos, conceda un término para presentar el poder, término que no excederá de quince días, si el representado estuviere en el Ecuador, ni de sesenta si se hallare en el exterior. No se concederá dicho término, cualquiera que sea la razón que se invoque, si se presenta persona desconooida o sin responsabilidad. Si el procurador no presentare el poder dentro del término a que se refiere el inciso anterior, pagará las costas y perjuicios· que se hubiesen ocasionado, y, además, una multa de diez a cien· sucres por ·cada día de retardo proveniente de la falsa procuración P ara la imposición de la multa, de la cual la mitad corresponderá al Fisco y la otra mitad a la parte perjudicada, el juez tomará en cuenta la naturaleza de la causa y su cuantía. Los condenados como falsos procuradores pagarán las costas, daños y perjuicios del incidente, aunque legitimaren su personería con posterioridad a la declaración. Las providencias que se expidieren en los casos de los dos incisos precedentes, no serán susceptibles de T€curso alguno. Se entiende lo prescrito en los incisos anteriores sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar. Art. 46.-En las parroquias rurales el poder, para las causas· de menor cuantía, se extenderá en el libro respectivo del teniente político que lo autorice, y será firmado por éste y por quien lo 335-

'Otorgue. Caso de que el otorgante no supiere firmar, se dejará constancia de ello, y, además, se pondrá en el documento la impresión digital de su pulgar derecho y se anotará el número de la cédula de identidad, la fecha en que fué extendida y la oficina que la leXr pidió. De no haberse obtenido aún la cédula, no podrá otorgarse e-l poder. La copia de dicho poder se conferirá en el papel del sello correspondiente. Estos poderes son suficientes para el otorgamiento de escrituras públicas y para cualesquiera otros actos extrajudiciales de menor cuantía. Art. 47.-El poder, en las causas de mayor cuantía, cuando la parroquia rural diste más de veinticinco kilómetros de la cabecera del cantón, podrá otorgarse ante el teniente político y tres testigos, en la forma establecida en el artículo anterior y tendrá el valor y los efectos de escritura pública. La copia se extenderá en papel del sello correspondiente. Art. 48.-En las causas de mayor cuantía, los poderes se otorgarán por escritura pública; y si no hubiere notario, se observará lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Art. 49.-En las Provinciales Orientales y en el Archipiélago de Colón, los poderes se otorgarán ante la primera autoridad políti-ca o de policía y tres testigos, cumpliéndose las formalidades prescritas en el Art. 46. Art. 50.-El procurador judi·cial debe atenerse a los términos ·del poder, y necesita de cláusula especial para lo siguiente: 1Q-Transigir; 2Q- Comprometer el pleito en árbitros¡ 3Q-Desistir del plei1o¡ 49-Absolver posiciones y deferir al juramento decisorio¡ y, 5Q-RecibiT la cosa sobre la cual verse el 11itigio o tomar pose-sión de ella. Art. 51.- Están obligados los procuradores: lQ-A cumplir con lo que ordena el Art. 45, bajo pena de ser declarados falsos procuradores y pagar multa, perjuicios y costas, de acuerdo con el inciso segundo de dicho artículo; 2<?-A ceñirse a las instrucciones de sus comitentes; :336

3Q-A llevar a los abogados los documentos necesarios para la defensa, darles noticia del .estado de las causa~; y copias de las providencias que en ellas se dicten; 4Q-A presentar las pruebas y practicar las gestiones necesarias para que se reciban dentro de los términos respectivos; 5Q- A guardar secreto de todo aquello que no deba descubrir-se a la otra parte, bajo la pena señalada al prevaricato; 6Q- A satisfacer los derechos, tasas, multas y costas judiciales, aun cuando en el poder se les releve de esta obligación; 7Q-A interponer oportunamente los recursos que la ley permita; y, 8Q- A cumplir, ·en los respectivos casos, con los demás deberes que la ley impone a los mandatarios. Art. 52.-El procurador que ha aceptado o ha ejercido el poder está obligado a continuar desempeñándolo en lo sucesivo, sin ·que le sea permitido excusarse de ejercerlo para no contestar demandas nuevas, cuando está facultado para ello, salvo que renuncie el total ejercicio de dicho poder y que comparezca en el juicio el poderdante, personalmente o por medio de nuevo procur-ador. Art. 53.-El procurador que haya sustituído el poder, podrá revocar 'las sustituóones, y hacer otras en todo o en parte. El sustituto podrá también delegarlo, si no se le hubiere prohibido. Art. 54.- Termina el cargo de procurador en todos los casos expresados en la ley; pero si hubiere muerto el poderdante después de presentada la demanda, continuará el procurador o sustituto representando al mandante difunto, mientras comparezcan los herederos. Lo mismo es aplicable al procurador del demandado, si ya se le hubiese citado la demanda. Art. 55.-La revocación del poder no surte efecto en juicio, sino desde que el poderdante comparece personalmente o por medio de nuevo apoderado, con poder suficiente haciendo constar, en uno u otro caso expresamente dicha revocación. Art. 56.-Si ·e'l procurador renuncia el pode·r , se seguirá el juicio con el poderdante, si éste se halla presente; de lo contrario, continuará con el mismo procurador, mientras aquél comparezca personalmente o por medio de nuevo procurador. 337

Art. 57.-Aun en el caso de que el procurador renuncie el mandato, pagará las costas y multas a que hubiere sido condenado·. Art. 58.- Si fueren dos o más los demandantes por un mismo dere<:ho o dos o más los demandados, siempre que sus derechos o excepciones no sean diversos o contrapuestos, el juez dispondrá que constituyan un solo procurador dentro del término que se les conceda¡ si no lo hicieren, el juez designará de entre ellos la persona que debe servir de procurador, y con él se contará en el juicio; el designado no podrá excusarse de desempeñar el cargo. Las peticiones de los demás no serán aceptadas ni podrán tomarse en cuenta. Art. 59.- Los representantes legales están obligados a acreditar la repr-esentación que invocan, desde que lo solicita la parte contraria o lo dispone el juez. Art. 60.-Si hubiere procurador en el pleito, con él se entenderán todas las diligencias del juicio, y no con el poderdante; y aunque éste comparezca por sí mismo, no caducará el poder, si no se lo revoca expresamente. Se exceptúa lo dispuesto en el Art. 42. Art. 61.-No obstante lo dispuesto en el artículo p1·ecedente, para los efectos de excusa o recusación, se tendrá por parte sólo a la persona directamente interesada en el juicio o a su representante legal, mas no a su procurador. Art. 62.- Si se ha conferido poder a persona relativamente incapaz, el proceso en que ésta hubiese intervenido no se anulará por tal circunstancia; pero comprobado el hecho de la incapacidad, dejará de contarse con el procuvador y continuará el juicio con el poderdante, al que se le citará en el domicilio señalado por el mandatario.

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"Art. 39.-Son procuradores judiciales los mandatarios que tienen poder para comparecer en juicio por otro". Referencias: Código Civil, Arts. 2139, 2140, 2146 y 2153. Ley de Arancel de Derechos Judiciales, Arts. 48, 49 y 52. Ley Orgánica de la Función Judicial, Art. 202. 490.-COMENTARIO.-¿QUIENES SON PROCURADORES? Este artículo contiene la definición de procurador judicial que da nuestra ley; definición que comprende al procurador judicial en general, o sea, para 'los juicios de jurisdicción voluntaria y para los juicios de jurisdicción contenciosa. Chiovenda recuerda que: "Como los procesos antiguos requerían muchos actos estrictamente personales de las partes (por ejemplo el juramento), han sido contrarios a la representación; y así continuaron durante mucho más tiempo que el derecho sustancial, y a veces no llegaron al reconocimiento absoluto de la representación procesal, sino pasando antes por una forma de verdadera sucesión en la relación sustancial ( procurato in rem suam) Hoy, en cambio, admítese la representación en el proceso como, en general, en las demás relaciones jurídicas. El negocio jurídico con el cual se confiere la representación es acto dirigido al proceso, si bien meramente preparatorio, y sometido por lo tanto, a las normas del derecho civil sólo en cuanto la ley procesal no provea y su naturaleza lo consienta. Confiere la facultad genérica frente a terceros de realizar en nombre de la parte todo los actos concernientes a la constitución, desarrollo y definición de la relación procesal: la determinación de las particulares atribuciones del procurador (y en especial del procurador legal) hácese conforme a la ley procesal''. (51).

Tal vez sería más sencilla nuestra definición legal, concebida en estos términos: "Els procurador judicial el mandatario constituído para juicios". (51) "Pdncipios de D erecho P rocesal Civil". Tomoo 11. Vol. I. págs. 36 Y 37.

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491.-EL ENCARGO QUE UNA DE LAS PARTES CONFIERE A UNA PERSONA PARA QUE FIRME UN ESCRITO, O EL HECHO DE QUE ESTA FIRME A RUEGO DE AQUELLA, NO LE CONSTITUYE A DICHA PERSONA PROCURADORA EN EL JUICIO Segunda instancia.- Quíto, enero 20 de 1908, las cuatro p.m. - Vistos: - La contestación a la demanda de fojas 17, suscrita por Daniel Guerrero, bajo esta sola expresión: "por encargo de Patricio Molina", manifiesta que dicho Guerrero se presentó como mandatario de Molina, puesto que no expresó, como lo han hecho ............, que firmaba, por ruego o encargo por no poder escribir el prenombrado Molina. En tal caso, según el Art. 66 del Código de Enjuiciamientos Civiles, la notificación del auto de prueba, fjs. 18, para que ést11 surtiera sus efectos, debió hacerse al mandatario Guerrero, y no a su mandante. No habiéndose, pues, hecho tal notificación, el término de prueba no ha principiado a correr todavía. Por tanto, se revoca la primera parte del auto... venida en grado... f.) Villacreces. - Román. U quillas". Tercera instancia.-Quíto, abril 8 de 1908, a las cuatro de la tarde. - Vistos: El encargo que Daniel Guerrero recibió de Patricio Molina, según aparece del tenor claro del escrito de fjs. 17, fué únicamente el de firmar este escrito; y por lo mismo, la intervención de Guerrero en el juicio terminó con la realización de ese propio hecho. En consecuencia, se revpca el auto que ha venido en grado, expedido por la Primera Sala de la Corte Superior de Quito, y se confirma, sin costas, el de primera instancia. - Devuélvanse. - f.) Villagómez. - Montalvo. Cárdenas. - Albán Mestanza. - Díaz. - (Gaceta Judicial, 21!serie, NQ 42, pg. 335).

Ya hemos visto que, por regla, el mandato para pleitos se ha de conferir por medio de instrumento público. El que, en el presente caso, el compareciente hubiera asegurado que contestaba a la demanda "por encargo del demandado" no puede llevar a la conclusión de que tal compareciente se hubiese presentado como mandatario del demandado. Y, aun suponiendo que dicha expresión significara que el com340

pareciente se presentaba como procurador, que era procurador del demandado, es necesario recordar que el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de 'la primera. En este caso, la gestión del negocio o asunto 'Confiado por el demandado, de los términos mismos de la contestación a la demanda, aparece ser sólo la de contestar a la demanda; en consecuencia, hecha esta gestión, habría terminado el mandato, de acuerdo con el Art. 2186 del CÓdigo Civil, que dispone que el mandato termina: 19 - por el desempeño del negocio para que fue constituído. Por lo mismo, terminado ese mandato, en el caso de que existiera legalmente, no debía seguir contándose con el procurador, porque su cargo había terminado, porque, en conse"Cuenda, había terminado su facultad de seguir representando en juicio al mandante. 492.-EL PROCURADOR NO ES REPRESENTANTE LEGAL

DEL MANDANTE SINO SOLO MANDATARIO Como ya vimos en el fallo dictado en el juicio ordinario seguido por Guillermo Salvador Tobar, procurador del Sr. ArzobiSpo de Quito, contra los herederos del Dr. Ricardo Amable Ruiz, por pago de perjuicios, el actor, en calidad de apoderado del Excmo. Sr. Arzobispo de Quito, demandó el pago de perjuicios. L os demandados, entre otras excepciones, propusieron la siguiente: "Falta de derecho del actor por no tener personería para demandar en nombre de una entidad que no existe ni existió legalmente al tiempo del contrato".

La Corte Suprema resolvió que: "La personería del actor en el juicio es legal por hallarse el poder en forma y estar conferido por el Excmo. Arzobispo de Quito, Dr. Carlos Maria de la Torre, representante legal del Consejo Gubernativo de los bienes arquidiocesanos de Quito que tiene el Gobierno y la administración de los bienes de la

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iglesia e instituciones piadosas, entre las que está incluído el Seminario, según la letra e) del Art. 29 del correspondiente Estatuto aprobado por Acuerdo Ejecutivo N9 274, de 19 de octubre de 1937".

Es clara la confusión de los demandados respecto de la "falta de ·derecho" y la "ilegitimidad de personería"; instituciones a las cuales ya nos referimos, y que son enteramente distintas. La primera se refiere al fondo mismo de la cuestión controvertida, a la acción deducida en ia demanda; la segunda se refiere, entre otros casos, a la capacidad de comparecer en juicio. En el presente caso, el representante legal del Seminario es el Excmo. señor Arzobispo de Quito, quien ha dado poder para que se proponga el jukio al que el faHo se refiere. El procurador es mandatario para pleitos; representa al mandante en el juicio respectivo, pero no es "su representante legal". "Art. 40.-Tanto el actor como el demandado podrán comparecer en juicio por medio de procurador". Referenci!as: Actor y demandado: Arts. 33, 530 y 531. Juicio: Art. 63. Procurador: Art. 39.

493.- COMENTARIO.-IGUALDAD DEL ACTOR Y DEL DEMANDADO PARA COMPARECER EN JUICIO POR MEDIO DE PROCURADOR

En nuestra legislación, el nombramiento de procurador es facultativo para las partes; y así lo dispone también el Código de Guatemala, cuyo Art. 206 dice: "Las personas hábiles para comparecer ante los tribunales, que no quieran demandar o defenderse, o, en general, gestionar por sí mismas, pueden nombrar mandatarios judiciales".

Y esta disposición determina la razón que las partes tienen para nombrar procurador. 342

La repugnancia a intervenir en un juicio, la falta de tiempo, sel no conocer la práctica jurídica, lo complicado del procedimiento abonan la existencia de la procuración. El nombramiento de procurador es obligatorio sólo en los casos de litis consorcio, .e n los supuestos determinados por la ley, como ya veremos al tratar del Art. 58, por ejemplo. El artículo que estamos comentando no es sino una aplicación del principio de derecho procesal, de la igualdad de las partes ante la ley. . Cuando la ley habla de actor y de demandado, comprende también al tercero, ·al tercerista, que, cuando comparece en juicio, se hace parte en él, frente al actor o al demandado, o frente a los dos. "Art. 41.-Son hábiles para nombrar procuradores los que pueden comparecer en juicio por sí mismos". Referencias: Art. 34.

494.-COMENTARIO.-CAPACIDAD . PARA NOMBRAR PROCURADOR Ya hemos visto que, por regla, todos pueden comparecer en juicio por sí mismos, y, en consecuencia, nombrar procurador, ex•Cepto aquéllos a quienes la ley declara incapaces. Hemos visto también los casos en los que aun los incapaces pueden comparecer en juicio por sí solos. En todos estos casos, pues, los que pueden comparecer en juicio por sí mismos pueden hacerlo por medio de procurador. Aquí la ley emplea el término hábiles como sinónimo de capaces; y así lo usa también el Diccionario de la Lengua Castellana que enseña que, en lo forense, hábil significa apto para una cosa. "Art. 42.-Aun cuando hubiere procurador en el juicio, se obligará al mandante a comparecer, siempre que tuviere que practicar personalmente alguna diligencia, como absolver posiciones, reco.nocer docwnentos, y otros actos semejantes; pero si se hallare fuera 343

del lugar del juicio, se librará deprecatorio o comisión, en su caso, para la práctica de tal diligencia". Referencias: Procurador: Art. 39. Juicio: Art. 63. Mandante: Código Civil, Art. 2139. Absolver posiciones: Art. 124. Reconocer documentos: Art. 216. Otros actos semejantes: Art. 150.

495.-COMENTARIO.-CASOS EN LOS QUE EL MANDANTE. ESTA OBLIGADO A COMPARECER, AUN CUANDO HUBIERE PROCURADOR EN EL JUICIO Como consecuencia de lo que es el mandato judicial, el Art. 60 dispone que si hubiere procurador en el pleito, con él se entenderán todas las diligencias del juicio y no con el poderdante. Se tiene entendido que el procurador ha de haber recibido del mandante no sólo las facultades para ejercer el mandato sino las. instrucciones respectivas, para el mejor cumplimiento del mandato; pero bien puede suceder que el mismo mandatario, o la otra parte estime que el procurador no esté 1<> suficientemente informado para la eficiente práctica de •a lguna de las diligencias puntualizadas en el artículo que estamos estudiando; diligencias quela misma ley califica como personales del mandante; y, entonces, fluye la necesidad de que sea éste y no el procurador, el que deba comparecer para practicarlas. Esta romparecencia asegura el mejor y más fácil esclarecimiento de la verdad. Absolver posiciones es lo mismo que prestar o rendir confesión. Al respecto, Alejandro Cárdenas dice: "Se pide y se manda generalmente, que una parte absuelva a las posiciones presentadas por la otra. El significado forensede abwlvcr, en este caso, es el de la tercera acepción de resolver: desatar una dificultad, dar resolución a una duda, poner en claro.

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una cuestión; y en este sentido, ni resolver ni absolver rigen preposición ninguna. Ejemplos citados por el Diccionario de Construcción y Régimen de Cuervo: "Con todo eso, querría que vuesa merced me sorviese una duda que ahora en este punto me ha venido a la memoria. Absolviese quieres decir, Sancho, dijo Don Quijote"... "Entonces se cuidará... de que el sustentante resuma y absuelva las proposiciones..." Jovellanos. - También puede pedir una parte a la otra todas las declaraciones o posiciones que tenga por conveniente... ; y el juez. debe deferir y apremiar al preguntado a que las absuelva categóricamente". - Febrero. - El empleo frecuente de la preposición a, proviene tal vez, de que no paramos mientes en la diferencia entre las posiciones propiamente tales, y las demás preguntas, y pedimos que se responda o conteste a ellas, porque responder y contestar rigen a. Posiciones, dice Escriche, citando las Partidas, "son ciertas proposiciones o asertos breves de hechos pertenecientes a la causa. . . Se expresan éstas diciendo que el contrario declare· cómo tal hecho es cierto o incierto; a diferencia de un interrogatorio presentado para prueba, en que no se asegura, sino que se pregunta, si saben los testigos, han visto, o tienen noticias de tal cosa o h echo? " ... El Código de Enjuiciamientos no reglamenta mucho la absolución de posiciones; mas a la larga trata de la confesión de parte; pero los litigantes no han querido aceptar esta expresión más sencilla de lo mismo; no piden sino. absolución y absolución; confesión, ni en cuaresma". (52)

La confesión, según el Art. 124, es la dedaración o reconocímiento que hace una persona c<mtra sí misma, de la verdad de un hecho, o de la existencia de un derecho; y ya nos referiremos a ella, oportunamente. El reconocimiento de documentos privados se hace expresando que la firma y rúbrica son del que los reconoce; y si hubiere firmado otro por la persona obligada, expresando que el documento fue firmado con consentimiento de esta persona, según dispone el Art. 216. Otro acto semejante puede ser, por ejemplo, rendir juramento. deferido. (52) "Notas al lenguaje forense". pg. 6.

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Se ha de entender por "lugar a el juicio", aquel en el que funciona la oficina del juez de la causa. Comisión es la acción de cometer, o sea, dar uno s us veces a otro, poniendo a su cargo y cuidado algún negocio. La comisión puede ser de igual a igual; de superior a inferior, o de inferior a superior. En el primer caso, se llama exhorto o deprecatari•o; en el segundo, comisión propiam-ente dicha; y, en el tercero, oficio suplicatorio. Se conoce también con el nombre d e comilsión rogatoria, a la comunicación entTe tribunales de distintos países para la práctica de diligencias judiciales. Así, el Art. 388 del Código Sánchez de Bustamante dispone: "Toda diligencia judicial que un Estado contratante necesite practicar en otro, se efectuará mediante exhorto o comisión rogatoria cursados por la vía diplomática..."

"Art. 43.-No pueden comparecer en juicio como procuradores: 1<>-Los abogados que están impedidos de eje1·cer su profesión; 2<>-Los menores y cuantos están o deben estar bajo tutela o curaduda; 3<>-Los que se hallan suspensos del ejercicio de los derechos de ciudadanía; 4Q-Los que hubieren sido declarados tinterillos, según la ley; s<>-Los secretarios, oficiales mayores y más empleados de los tribunales y juzgados; 6<>-La mujer casada, salvo lo dispuesto en el inciso 29 del numeral!<> del Art. 34, a no ser por su marido; y, 79-Los comprendidos en los números 19, 29, 39, 49, 5Q y 99 del Art. 167 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a no ser por sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad". Referencias: Inciso 1<>: Arts. 39 y 63; Código Civil, Arts. 1501 a 1503 y 2151. Numeral19: Art. 62; Ley Orgánica de la Función Judicial, Art. 167. Numeral 2Q: Menores: Código Civil, Art. 21. 346

Tutela o curaduría: Código Civil, Arts. 376 a 378, 1503 y 2151. Numeral 3Q: Constitución Política de la República, Art. 19. Código Penal, Art. 61. Numeral 4Q: Ley Orgánica de la Función Judicial, Art. 4, número 14; Ley para el juzgamiento de tinterillos, de febrero 22 de 1938. Numeral 5Q: Ley Orgánica de la Función Judicial, Art. 167, numeral 5Q. Numeral 6<>: Arts. 62 y 895. Código Civil, Art. 175.

496.-COMENTARIO.-QUIENES NO PUEDEN COMPARECER EN JUICIO COMO PR OCURADORES Como se trata de un mandato especial, de un mandato para pleitos, se deben aplicar las reglas relativas a la capacidad para los actos y declaraciones de voluntad; y, de acuerdo con ellas, podemos decir que todos p ueden ser procuradores, excepto aquéllos a quienes la ley declara incapaces. En consecuencia, debemos ·aplicar a este caso los Arts. 1501, 1502 y 1503 del Código Civil, con la excepción determinada en el Art. 2151. En el artículo que estamos estudiando se establece la excepción, o sea, se determina quiénes son incapaces de ser procuradores. Ya vimos que, en otr·as legislaciones, se exige un título especial de procurador, expedido por ciertos organismos judiciales, después de los cor respondientes estudios universitarios. En cuanto al análisis de este artículo, nos remitimos a los números 448 y siguientes. "Art. 44.- La incapacidad del procurador que no esté comprendida en el número 29 del artículo anterior, no le inhabilita para sustituir el poder". Referencias:

Incapacidad del procurador: Arts. 43 y 62. Sustituir el poder: Art. 53. Código Civil, Art. 1628, inciso 2Q. 347

497.-COMENTARIO.-EL PROCURADOR INCAPAZ PUEDE SUSTITUIR EL PODER Sustituir es poner a una persona o -cosa en lugar d e otra. El Código Civil, a'l: tratar del mandato, se refiere a la delegación y no a la sustitución, pero, como ya hemos visto, la institución es la misma. Está bien que si el nombrado procurador no puede ejercer el mandato, por incapacidad legal, pueda delegar el encargo, siempre que no se trate de los incapaces a que se refiere el numeral 2<> del Art. 43, quienes, por su misma incapacidad, no podrían proceder a dicha delegación o sustitución, ya que ésta es un verdadero contrato de mandato entre el procurador judicial y el delegado o sustituto. Esta disposición puede fundarse en el Art. 53 del Código de Procedimiento Civil, que, a su vez, como luego veremos, se funda en los Arts. 2158 a 2161 del Código Civil. Otro antecedente legal puede ser el inciso 1Q del Art. 1628 del mismo Código Civil, que dispone que: "Puede pagar por el deudor cualquier persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor".

Pero debe tenerse en cuenta también el inciso final de este mismo artículo, que dispone que: "Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona, contra la voluntad del acreedor".

Y ya hemos visto que esto, generalmente, puede suceder en tratándose del mandato para pleitos. "Art. 45.-En todo juicio concurrirán !as partes personalmente o por medio de su representante legal o procurador, debiendo éste legitimar su personería, desde que comparece en el juicio, a menos que el juez, por graves motivos, conceda un término para presentar el poder, término que no excederá de quince días, si el repre348

sentado estuviere en el Ecuador, ni de sesenta, si se hallare en el exterior. No se concederá dicho término, cualquiera que sea la razón que se invoque, si se presenta persona desconocida o sin responsabilidad. Si el procurador no presentare el poder dentro del término a que se refiere el inciso anterior, pagará las costas y perjuicios que se hubiesen ocasionado, y, además, una multa de diez a cien sucres por cada día de retardo proveniente de la falsa procuración. El total de la multa no podrá exceder del equivalente a 360 días. Para la imposición de la multa, de la cual la mitad corresponderá al Fisco y la otra mitad a la parte perjudicada, el juez tomará en cuenta la naturaleza de la causa y su cuantía. Los condenados como falsos procuradores pagarán las costas, daños y perjuicios del incidente, aunque legitimaren su personería con posterioridad a la declaración. Las providencias que se expidieren en los casos de los dos inciso~ precedentes, no serán susceptibles de recurso alguno. Se entiende lo prescrito en los incisos anteriores sin perjuicio "de la acción penal a que hubiere lugar". Referencias: Inciso 1<>: Juicio: Art. 63. P artes: Arts. 33, 530 y 531. R epresentante legal: Arts. 765 y 802; Código Civil, Art. 33. Procurador: Art. 39. Término: Arts. 325 a 327. Inciso 29: Arts. 51, numeral 19, 310, 372, 374, 377, 389, 390, ::391 y 1107. L ey Orgánica de la Función Judicial, Arts. 199 y 208. Inciso 3<>: P rovidencias: Art. 290. Recurso alguno: Arts. 342 y 343. Inciso 49: Acción penal: Código Penal, Arts. 215 y 240.

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498.-COMENTARIO.-EL PROCURADOR DEBE LEGITIMAR SU PERSONERIA DESDE QUE COMPARECE EN EL JUICIO. EL JUEZ PUEDE CONCEDERLE TERMINO PARA QUE LO HAGA. LA FALSA PROCURACION. SUS EFECTOS. LAS PROVIDENCIAS QUE SE EXPIDIEREN EN ESTOS CASOS NO SON SUSCEPTIBLES DE RECURSO ALGUNO. LA ACCION PENAL A QUE PUDIERA HABER LUGAR Según la primera parte del inciso 1Q de este artículo, en todo juicio, las partes, según el caso, pueden concurrir de tres modos: lQ, personalmente; 2<?, por medio de su representante legal; y 3<?, por medio de procurador. Lo hará personalmente o por medio de procurador el que es capaz de comparecer en jui:cio por sí mismo; y el que no lo es, por medio de su representante legal, quien, desde luego, puede hacerlo personalmente o por medio de procurador.

499.-0BLIGACION DEL PROCURADOR

El procurador debe legitimar su personería, es decir, probar que es ta:l procurador, mediante la presentación del poder respectivo, desde que ·comparece en el juicio, a fin de evitar la anulación del proceso por falsa procuración o ilegitimidad de personería. Sin embargo, por causas graves, a juicio del juez, éste puede conceder término para que se presente el poder. En este caso, el que comparece en juicio lo hace ofreciendo poder, asegurando que es procurador de aquél a cuyo nombre se presenta en juicio. Mas no se aceptará este modo de comparecer si la persona que se presenta es desconocida para el juez o para la otra parte; o si es persona sin responsabilidad, o sea, sin suficiente capacidad económica para r-esponder de los resultados de la falsa procuración.

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500.-LA FALTA DE PRESENTACION DEL PODER, AL MOMENTO DE COMPARECER EN JUICIO, NO ANULA EL PROCESO En el juicio de trabajo Marín-Palacios, se ha resuelto: "El Dr. Alberto González no pudo comparecer a la audien-· cia de conciliación celebrada el 10 de febrero de 1942, a nombre del actor sino llenando la exigencia que establece el Art. 45 del Código de Procedimiento Civil, esto es, legitimando su personería, desde entonces, o invocando graves motivos que le permitan al juez la concesión de un término p ara la presentación del poder. Sin embargo, el quebrantamiento de la ley no ha afectado a la validez del proceso, desde que la intervención de dicho abogado quedó limitada a ese acto en el que se negó a la conciliación y esta única gestión quedó legalizada con la ratificación posterior de su defendido, el actor, conforme a la expresa disoosición contenida en el Art. 389 del Código arriba invocado. 30 El abogado doctor González no se ha presentado como apoderado del actor ni ha pedido que se cuente con él, por los derechos de su defendido, ni h a presentado escrito alguno que diere lugar a la suposición de que trataba de intervenir en representación de Maximiliano Marín en la sustanciación del juicio; compareció únicamente a la referida audiencia, para ese acto singular, terminado el cual , concluyó su gestión. 49 Como consecuencia, de lo expresado en los considerandos anteriores, se desprende que el secretario de la Comisaría procedió legalmente al seguir conÚmdo, como parte en el juicio, con Maximiliano Marin y notificando a éste en el lugar que para ello había señalado y que es, precisamente, el estudio de su abogado. El propio actor así lo había entendido, cuando él, personalmente, asistido por el mismo defensor, suscribió el escrito de repreguntas posteriores a la audiencia y anterior a la ratificación expresa de la gestión de su abogado..." (Gaceta Judicial, 6!.\ serie, NO 12, pág. 461).

Cierto que juicio; y que la común a todos Cierto que,

la omisión de una solemnidad sustancial anula el legitimidad de personería es solemnidad sustancial los juicios e instancias. en .el presente caso, el Dr. González ha comparecido.

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·a la audiencia de conciliación, sin presentar poder de la persona a cuyo nombre comparecía; pero ésta ha ratificado lo hecho por el Dr. González, ha aprobado ias gestiones de éste; luego, quedó legitimada la personería del Dr. Gonzá1ez; y, como éste no compareció .sino para esa diligencia, no debió seguir contándose con él sino con .el demandado, como así se ha hecho. La resolución de la Corte Suprema es inobjetable.

501.-EXCEPCION RESPECTO DEL EJECUTANTE Como excepción a esta regla, el Art. 455 dispone que el eje-cutante debe legitimar su personería desde que propone la demanda; o sea, que no le .es permitido a una persona comparecer como actor en juicio ejecutivo, ofreciendo poder o ratificación. Esto se debe a la naturaleza misma del juicio ejecutivo.

.502.-EL CONTRAVENIR A ESTA DISPOSICION LEGAL NO ACARREA LA NULIDAD DEL PROCESO En el juicio seguido por María Rosario Ascázubi contra Nicanor Fabara, por devolución de un fundo, se ha resue:1to: " ... El Art. 685 del Código de Enjuiciamiento Civiles, dispone, desde luego, que el ejecutante legitime su personería desde que propone la demanda; pero la inobservancia de esta disposición no se halla comprendida entre las causas de nulidad enumeradas en el Art. 602, y concurre, además, en el presente caso, la circunstancia de haberse subsanado, con arreglo al 592, la falta reclamada..." (Gaceta Judicial, lf!. serie, N9 134, pg. 1070).

A la misma conclusión podemos llegar ahora, de acuerdo con los Arts. 372, 374, 375, 388 a 391 y 455 del Código de Procedimiento Civil. El Art. 455 del Código de Procedimiento Civil dispone que el -e jecutante debe legitimar su personería, desde que propone la de.352

manda. En consecuencia, el juez no debiera aceptar una demanda en juicio ejecutivo en la que el actor comparezca ofr.eciendo poder o ratificación de aquél que debiera proponer la demanda; mas, si de hecho se le admitiera, y luego, el que dedujo la acción a nombre del otro presentar·a el poder o la ratificación de éste, el proceso sería válido, pues, dejaría de haber ilegitimidad de personería; se habría cumplido la obligación establecida por el Art. 455.

1>03.-LOS REPRESENTANTES LEGALES DEBEN LEGITIMAR SU PERSONERIA DESDE QUE COMPARECEN EN JUICIO? En la ejecuc10n seguida por Antonio Herdoiza contra Vidal Herdoiza, por entrega de aguas, la Corte Suprema confirmó el siguiente fallo: "Dados los términos de la demanda, del modo como aparece aparejada la misma, de la contestación, de los alegatos presentados por las partes, y sus pruebas, para resolver el presente asunto se considera: 19 El Sr. José l. Holguín se presentó demandando ejecutivamente al Sr. Vidal Herdoiza por la entrega de veinticinco pajas de agua mediante la colocación del respectivo óvalo en el fundo "Llimpi", en representación de su esposa la señora Juana C. de Holguín, cuya personería y derechos legitimó con los recaudos que al efecto acompañó a su acción. No hubo necesidad de acompañar a ésta la partida de su matrimonio, porque como ya se dice, se presentó en juicio sólo como representante legal de su mujer, facultado por la especialísima disposición contenida en el Art. 65 del Código de enjuiciamientos civiles, contra la que no habla aunque especial lo preceptuado por el Art. 503 del mismo Código, y la misma que, nada, absolutamente nada exige para que un representante legal pueda comparecer en juicio por sus representados, como actor o reo, debiendo hacerlo sin ningún requisito y sólo por el hecho de ser tal. Sin embargo, y cuando en casos como el actual el demandado impugna esa representación legal, circunstancia que constituye excepción, es en el término de prueba dentro del cual se la ha de comprobar, como lo ha hecho el actor. Todos los

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días vemos en la práctica presentarse en juicio ejecutivo un esposo en representación de los derechos de su consorte, sin necesidad de acompañar a su acción y para así proceder, la partida de su matrimonio..." (Gaceta Judicial, segunda serie, N9 96, pg. 764).

El Art. 65 del Código de enjuiciamiento civil entonces vigente disponía que los representantes legales no necesitan poder para comparecer en juicio, como actores o reos, por sus representados; y el 503, que el ejecutante debe legitimar su personería desde que propone la demanda. En el presente caso, el actor demandó en juicio ejecutivo, en su calidad de marido, es decir, de representante legal de su mujer; y, por lo mismo, le era aplicable el indicado Art. 65, o sea, pudo comparecer en el juicio ejecutivo, como actor, sin necesidad de justificar su calidad de marido. Sin embargo, podía objeta1·se que "la disposición contenida en el Art. 65 constituye la r egla, es una disposición de carácter general; mientras que la del Art. 503 constituye una norma especial; por lo que ésta d ebía prevalecer frente a la general; y que, por lo mismo, si bien, el r epresentante legal, por regla, no necesitaba justificar su carácter de tal r epresentante, para comparecer en juicio, al tratarse del ejecutivo, el r epresentante legal debía legitimar su personería, o sea, justificar que era tal representante, desde que proponía la demanda. Mas, a pesar de esto, si en cualquier estado del juicio justificaba esa r epresentación, el proceso era válido¡ se entendía cumplido el r equisito exigido por el Art. 503. L a ley reformatoria de 13 de julio de 1936 reemplazó el referido Art. 65 con el 59 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que "los representantes legales están obligados a acreditar la representación que invocan, desde que lo solicita la parte contraria o lo dispone el juez", o sea que pueden comparecer en juicio sin presentar los documentos que acrediten la calidad de representantes legales que invoquen, pero deben probarla cuando ordene el juez, de oficio o a petición de parte. Respecto de los empleados públicos, tenemos el siguiente fallo: "Quito, diciembre 7 de 1876, a las dos. Vistos: Los empleados públicos que, por la ley o los estatutos respectivos, tienen de-

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recho de representar en juicio a las personas jurídicas, no necesitan presentar los títulos de sus nombramientos para legitimar su personería ... f.) Pedro Fermín Cevallos. - Pablo Herrera. León Espinosa de los Monteros. - Antonio Portilla. - Antonio Muñoz". (Gaceta Judicial, segunda serie, N9 45, pg. 359).

Hoy rige también para estos representantes la obligación de legitimar su personería, o sea, presentar los títulos de sus nombramientos, cuando lo ordene el juez, de oficio o a petición de parte. Relacionado con esta materia, aunque de modo general, tenemos el siguiente fallo: "Segunda instancia.-Loja, abril 19 de 1910, a la una de la tarde. Vistos: El Dr............., a nombre de los herederos de ............, demanda al Fisco y, como consecuencia de la acción de nulidad instaurada en su demanda, pide declaratoria de los siguientes puntos: 1<? Que la escritura hipotecaria otorgada por ............ el ............, para que ............ desempeñe el cargo de Tesorero de Hacienda, es nula en su forma, por cuanto dicha escritura no contiene las procuraciones o docwnentos habilitantes relativos a la personería del Ministro Fiscal, Dr. ............, que intervino en representación de la Junta de Hacienda; en otros términos, por haber concurrido este empleado a aceptar la mencionada escritura con falta de los documentos conducentes a acreditar que por entonces ejercía realmente el expresado cargo, y que en la aceptación de la escritura procedía autorizado legalmente; 29 Que no habiendo aceptado la Junta la fianza hipotecaria ofrecida por ............ ni autorizado al Ministro Fiscal para la autorización de la referida escritura, era también nula la hipoteca constituida por el fiador ............ y que, siendo esto así, las fincas hipotecadas se hallaban libres de tal gravamen. Presupuestos estos puntos, para resolver se considera: 19 Que la fianza y la hipoteca, al constituirse, no entrañan la existencia de obligaciones recíprocas entre los contratantes, como en los contratos bilaterales, puesto que en una y otra el único que se obliga es el que presta tal clase de cauciones; lo cual demuestra que la fianza y la hipoteca se hallan incluidas en la categoría de los contratos unilaterales, según lo dispuesto en el Art. 1429 del Código Civil; 2Q Que siendo unilaterales la fianza y la hipoteca, no es esencial a la validez de la escritura, en que éstas se cons-

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tituyen la suscripción del acreedor o de la persona a cuyo favor se otorgan; pues, según el ordinal 109 del Art. 157 del Código de procedimientos en materia civil, cuando el acto o contrato es unilateral, la escritura en que estos actos o contratos se establecen, sólo deben contener la suscripción del que contraiga la obligación; 39 Que en virtud de lo expuesto, en el considerando anterior, la escritura hipotecaria otorgada por ............ a favor del Fisco sería válida aun cuando por parte de éste ninguna persona hubiese concurrido a suscribirla; pue.s conforme a lo prescrito en el Art. 157 del Código antes citado, sólo era necesario que la suscriba el fiador hipotecario; 4'? Que en el concepto de ser requisito esencial a la validez de dicha escritura la suscripción del representante del Fisco, este requisito se halla cumplido con la intervención del Ministro Fiscal, Dr............., por cuanto consta que éste la aceptó por comisión de la Junta de Hacienda, según el oficio que, pera &1 efecto, le dirigió el Gobernador de la provincia, como Presidente de la misma Junta, y que, para el caso, era el documento que habilitaba al Ministro Fiscal para la aceptación de la referida escritura; 59 Que a lo dicho no se opone la circunstancia anotada por el Dr. ............ de no haber acompañado el Ministro Fiscal, como documentos habilitantes, el nombramiento y copia del acta de posesión de este empleado, el poder o copia del acta en la cual la Junta de Hacienda autorizaba a dicho Ministro para la aceptación de la escritura: no lct primero, porque los empleados públicos, por la notoriedad del cargo que desempeñan, no están obligados a presentar el título de su nombramiento para manifestar que obran como tales, ya que, en los actos en que intervienen se equiparan a los representantes legales ............ f.) Benjamín Cevallos. - Ricardo J. Arias. - Z. Bustamante. Tercera instancia.-Quito, marzo 17 de 1915, a las cuatro de la tarde. Vistos: La sentencia de la Corte de Loja, expedida el 19 de abril de 1910, en la causa de los herederos de ............ contra el Fisco, es legal. Por tanto ............, se la confirma con costas. Devuélvanse. f.) Leopoldo Pino. - A. Cárdenas. - Manuel B. Cueva. - Francisco Andrade Marín. - Manuel E. Escudero". (Gaceta Judicial, tercera serie, N9 73, pg. 1819).

Si los empleados públicos, en los actos en que intervienen, se equiparan a los representantes ·legales, tienen que sujetarse a lo que, respecto de éstos, dispone el Código de Procedimiento Civil, o 356

sea que, están obligados a acreditar la representación que invocan, cuando lo ordene el juez, de oficio o a petición de parte.

504.-NO ES SOLO OBLIGACION DEL PROCURADOR PRESENTAR EL PODER SINO TAMBIEN DERECHO DE CUALQUIERA DE LAS PARTES "Quito, mayo 27 de 1904, a las dos de la tarde. Vistos: Reconocida la existencia de un poder, cualquiera de las partes puede presentarlo en juicio; y, presentado, se legitima la personería d el procurador, sin que a ello obste el Art. 51 del Código de enjuiciamientos en materia civil. Apoyan lo expuesto: 19 El hecho de que la ley no dispone que sólo al procurador le es dado presentar el poder que legitima su personería: 29 El derecho de las partes para sostener la validez del proceso y, por consiguiente, pat·a mantener la firmeza y eficacia de las resoluciones judiciales; y 39 Lo inadmisible de que ese derecho quede burlado por una connivencia entre poderdante y procurador, cuando, por la seriedad que revisten los actos y procedimientos judiciales, no está en la voluntad de ninguno de ellos volver nugatorios los efectos de un poder legalmente conferido y aceptado. Con este antecedente, se considera: 19 Que es legal el poder que, conferido por el Dr............., aceptó el Dr............. : 29 Que la revocación de ese poder es posterior al auto de fs... : 39 Que los efectos de la revocación no pueden retrotraerse, en ningún caso, a los actos anteriores a la fecha en que ella tuvo lugar: 49 Que la connivencia entre los doctores ............ tiende a introducir una corruptela impropia de la honorabilidad del Foro Ecuatoriano; y 59 Que, por lo mismo, no hay buena fe en sostener el incidente promovido a fs. . . Por tanto, se confirma el auto recurrido, condenando al Dr. ····-······ al pago de las costas de todas tres instancias. Devuélvail6e. f.) Albán Mestanza. Cueva. - Pino.- Páez. - Cárdenas". (Gaceta Judicial, primera serie, N9 103, pg. 823).

Para que surta efectos legales, el juicio tiene que ser válido. El juez y las partes tienen que cuidar de la validez del procedimiento.

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L a ilegitimidad de personería anula el juicio porque la legitimidad de personería es solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias, y su omisión anula el proceso. P ara evitar que la causa se anule por ilegitimidad de personería, la ley ordena que en todo juicio han de concurrir las partes personalmente o por medio de su representante legal o procurador; y que éste ha de legitimar su personería desde que comparece en el juicio o dentro del término que el juez le conceda. Ordena también que el procurador está obligado a presentar el poder, bajo pena de ser declarado falso procurador y pagar multa, perjuicios y costas. Como bien establece el fallo , si esta es obligación del procurador, la otra parte tiene derecho de presentar el poder que el procurador oculta; der.echo que surge de la necesidad de cuidar de la validez del juicio. Es interesante la preocupación de la Corte Suprema porque no se introduzcan corruptelas en el procedimiento judicial. Es digna de encomio la actitud de nuestro más alto tribunal de justicia, de velar por la honorabilidad del Foro Ecuatoriano; ya que sólo ella puede asegurar la corrección, el acierto en la administración de justicia.

505.-NO PRESENTACION DEL PODER De acuerdo con el inciso 29 del artículo que estamos estudiando, si el procurador no presenta el poder dentro del término que se le hubiere concedido: 19 se le declarará falso procu1·ador; 29 se le condenará al pago de las costas, daños y perjuicios del incidente; 39 se le condenará al pago de las costas y perjuicios que hubiere ocasionado respecto de lo principal de la causa; y 49, se le impondrá multa de diez a cien sucres por cada día de retardo. Además se declarará la nulidad del proceso, por ilegitimidad de personería, de acuerdo con los artículos 372 y 374.

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"506.-PUEDE REVOCARSE EL AUTO QUE DECLARA LA FALSA PROCURACION A pesar de que existían las disposiciones que luego transcrib iremos, se suscitaron dudas respecto del tiempo dentro del cual podía pedirse la 11evocación del auto que declaraba la falsa procuración si se pr,e sentaba el poder correspondiente: "Art. 334.- Los autos y decretos pueden aclararse, ampliarse, r eformarse o revocarse por el mismo juez que los pronW1ció, si lo solicita alguna de las partes dentro de los términos fijados por el Art. 326". "Art. 326.- El juez que dictó la sentencia no puede revocarla ni alte rar su sentido en ningún caso; pero podrá aclararla o ampliarla, si alguna de las partes lo solicitare dentro de tres días perentorios, en las causas de mayor cuantía, y de dos, en las de menor, contados desde la última citación".

La duda provenía, seguramente, del contenido de los artículos 415, 416, y, especialmente, del Art. 417, que decía: "El poderdante, el apoderado, el marido, el guardador y todo representante legal, pueden ratificar, en cualquier instancia, lo que se ha hecho en nombre de ellos o de sus representados, aun cuando ya estuviese declarada la nulidad".

Por esto, la Corte Suprema dictó las resoluciones que siguen: En el juicio pr·opuesto por los herederos de José María Eguiguren contra los herederos de Gertrudis Riofrío: "El auto que declara la falsa procuración, como todos los que causan gravamen irreparable en definitiva, se ejecutoría en los casos del Art. 340 del Código de Enjuiciamiento Civil; y, por lo mismo, su revocación no puede tener lugar sino cuando se la ha pedido en el término del Art. 323. Ejecutoriado, surte efectos irrevocables, sin que a ello se opongan los Arts. 409, 410 y 411, que, lejos de establecer excepción en orden al principio absoluto de la irrevocabilidad de los fallos ejecutoriados, sólo conceden la facultad de revocar W10 legalmente expedido, haciendo mérito, para el efecto, del poder o ratificación presentados

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después del término señalado para el cumplimiento del deber impuesto por el Art. 57, N9 19. Extender a más el alcance de los Arts. 409, 410 y 411, esto es, admitir el que en cualquier tiempo pueda solicitarse la revocación del auto en referencia, vale consentir en que está al arbitrio de las partes el que surta o no sus efectos una providencia o resolución judicial, cuando, atenta la necesidad de su inmediata ejecución, el legislador dictó el inciso 39 del Art. 51; lo cual, como se desprende sin esfuerzo, es del todo inaceptable. En esta causa, llegó a ejecutoriarse el auto de fojas 48, cuaderno segundo; y, por lo tanto, la Corte de Loja, en vez de pronunciar la sentencia de fojas 64 a 65, debió volver a sustanciar la apelación, prescindiendo de todo lo actuado desde la 21!- foja del mismo cuaderno, ya que la nulidad implícitamente declarada en este auto, no pudo convalecer sólo por la extemporánea solicitud de fojas 57. En consecuencia, se anula el proceso, disponiendo se lo reponga al estado inmediato anterior a la solicitud de la citada foja 21J." (Gaceta Judicial, ¡!J. serie, N9 116, pg. 925).

En la causa Ortega-Pizarro: "Según el Art. 51, inciso 19, parte final, del Código de Enjuiciamiento Civil, los condenados como falsos procuradores quedan exonerados de la multa prescrita en la primera parte de dicho artículo, cuando legitiman su personería posteriormente a la declaración de haber sido ésta falsa; y, de otro lado, los Arts. 415 y 416 del precitado Código, claramente estatuyen que en cualquiera de las instancias puede legitimarse la personería;. que, aun declarada "ya la nulidad por la falta de personería, si la parte ratifica lo hecho en su nombre, el proceso será válido" ; y que "aun los jueces superiores, revocando la nulidad, devolverán la causa al inferior, para que falle sobre lo principal".. Por estas razones de la ley expresa debió ser admitida la ratificación que contiene el escrito de fojas 16, sin considerar las ejecutorias invocadas en el auto recaído a tal escrito, de las cuales la primera, esto es, la relativa al mismo auto que declaró la falsa procuración, resulta todavía más injurídica. Pero, como es lo cierto que la resolución ilegal referida llegó a ejecutoriarse, no cabe en derecho revocarla; quedándole al perjudicado sólo las acciones independientes que pueden asistirle. . ." (Gaceta Judicial, 41!- serie, N9 230, pg. 1852).

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Para acabar con la duda, y aceptando la doctrina asentada por el Tribunal Supremo, en el Código de 1938 se consignó el Art. 390, que es el mismo 417 anterior, agregándole la frase que subrayaremos, en estos términos: "El poderdante, el apoderado, e'l marido, el guardador y todo representante legal, pueden ratificar en cualquier instancia, aun cuando estuviese declarada la nulidad, siempre que la providencia que contenga tal declaración no estuviese ejecutoriada". Esta disposición es aplicable también al caso contemplado en la parte final del inciso 29 del artículo que estamos estudiando. El inciso tercero tiene por objeto asegurar la celeridad en el procedimiento. A1 respecto, en el juicio que, por servidumbre, siguió Juan Valdano contra Eloy Solano, se resolvió: "El auto de fojas 63 en que se declaró falso procurador a . ............, así como el de fojas 68 en que se denegó la revocación del primero, no son susceptibles de otro recurso que el de queja, según el inciso 3<? del Art. 51 del Código de Enjuiciamiento en materia Civil; por tanto, de acuerdo con el número 19 del Art. 432 del mismo Código, el Juez de primera instancia no debió conceder el recurso de hecho que se interpuso a fojas 73.. . Y porcuanto ............ ha interpuesto el recurso de 3~ instancia, con sólo el propósito de retardar el curso de la causa, de acuerdo con el Art. 69 de la ley reformatoria de 28 de octubre de 1925 del Código citado, se le impone la multa de cien sucres, divisible como en el caso d el Art. 435 del mismo Código". (Gaceta Judicial, 5~ serie, N<? 82, pg. 1873).

El inciso que estamos estudiando dispone que las providencias relativas a la declaración de falso procurador no son susceptibles de recurso alguno; en consecuencia, ni del de hecho, porque éste procede cuando ha sido denegado ilegalmente por el juez el recurso de apelación o el de tercera instancia; y porque el juez a quo debe denegar de oficio el recurso de hecho: 19 cuando la ley niegue expresamente este re curso o el de apelación. El Art. 69 de la ley reformatoria de 28 de octubre de 1925 es. e.l inciso 29 del Art. 370, y dice:

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"En toda decisión incidental, la Corte Suprema podrá condenar, además, al pago de una multa de cincuen ta a quinientos sucres, si, a su juicio, apareciere temerario el recurso o propuesto por sólo retardar el curso d e la causa. La multa se dividirá, por igua l, entre la parte contraria y los gastos de justicia".

S07.-ESTE INCISO NO ES APLICABLE AL CASO EN QUE SE RESUELVA ACERCA DE LA SUFICIENCIA DEL PODER "Segunda instancia.-Quito, julio 4 de 1916, las cuatro p.m. Vistos: A fs. 49, el Dr. Rafael N. Arcos se ha presentado a nombre de Abelardo Vásconez y por lo mismo, la ratificación de sus gestiones debe hacerla éste; por tanto, el Dr. Arcos legitime su personería, en el término de ocho díos. f.) Borrero. - Correa. - Viteri. Quito, septiembre 9 de 1916, las tres p.m. Vis tos: Por cuanto el doctor Rafael N. Arcos, no ha legitimado su personería, dentro del término señalado en la providencia de 4 de julio del presente año; a petición de la otra parte, se le declara falso procurador, condenándole al pago de las costas y de la multa de un sucre por cada día de r etardo que h aya ocasionado la falsa procuración; no se le condena al pago de perjuicios, porque no consta que éstos se hayan producido. f .) Borrero. - Viteri. Darquea. T ercera instancia.- Quito, noviembre 22 de 1916, a las tres de la tarde. Vistos: En el caso actual se trata de si el poder presentado por el doctor Rafael N. Arcos es o no suficiente para legitimar su personería; caso muy diverso del previsto en el inciso 19 del Art. 51 del Código de Enjuiciamientos en materia civil, que es el de no haberse presentado poder alguno. Por esto, es procedente el recurso contra el auto de la foja 56, no obstante lo prescrito en el aparte final del artículo citado. f.) Escudero. - Cárdenas. - Cueva. - Andrade Marín. - Ponce". (Gaceta Judicial, 31:\ serie, N9 163, pg. 2539).

Este fallo establece que uno es el caso de la falsa procuración, y otro el de la insuficiencia del poder.

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En el primer caso, dice, el que comparece en juicio como procurador no presenta ·e l poder. Este .e s falso procurador. En el segundo caso, presenta el poder pero éste es insuficiente: no hay falsa procuración sino insuficiencia de poder. En ambos casos, desde luego, h ay ilegitimidad de personería. P ara el caso de la falsa procuración, que es el contemplado en el artículo que estamos estudiando, la ley disp one que el auto en el que se la declare no es susceptible de recurso alguno; mas, para el caso en que se hubiera declarado insuficiente el poder presentado, se aplicaría la regla consignada en el Art. 348, que dispone que "Se puede apelar de las sentencias, de los autos y de los d ecretos que tienen fuerza de auto. Sin embargo, no son apelables los autos o decretos que no ocasionan gravamen irreparable en definitiva, ni aun cuando condenen en costas o multas; y, en general, toda decisión en que la ley deniegue este recurso. .. " El Código de Procedimiento Civil establece la distinción que la Corte Suprema hace en este fallo, cuando en el Art. 368 dispone que "No habrá tercera instancia: 49- De los autos en que se resuelva acerca de los puntos siguientes: e) legitimidad o ilegitimidad de personería, por suficiencia o insuficiencia de poderes". De esta regla también se deduce que, si la ley d eniega sólo el recurso de tercera de instancia, respecto del auto en que se declara la insuficiencia de un poder, tácitamente está concediendo el recurso de apelación de dicha providencia. También en el Art. 1107 se establece: "En los casos del artkulo anterior, así como en las demandas a consecuencia de falsa procuración o indebida representación declaradas. . ."

·-·

Al recordar la historia de esta disposición, Víctor Manuel Peñaherrera dice: "De esta manera llegó a quedar el artículo en el estado actual y a conjurarse en gran parte aquella corruptela (presentarse en juicio a nombre de otro, ofreciendo legitimar su personería antes de sentencia, y no hacerlo, causando, así, el retardo del juicio). Falta que también en el Código Penal se prevea y castigue el caso, en el Libro que trata de "los atentados contra la fe p ública"; porque muy grave falsedad comete el que se presenta ante los ju:z;gados y tribunales de justicia con el carácter de apoderado de otra persona, sin serlo; aun prescin-

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diendo de los perjuicios pecuniarios que con eso causa a la otra parte". (53)

Por esto, seguramente, en el Código de 1938 se agregó el inciso final; pero en el Código Penal no se hizo reforma alguna en el sentido insinuado. 508.- APELACION DEL AUTO EN QUE SE IMPONE MULTA AL FALSO PROCURADOR A pesar de que el inciso final del Art. 51 del Código de Enjuiciamiento Civil, vigente a la época del fallo, disponía que "las providencias que se expidieren en los casos de los dos incisos precedentes, sólo serán susceptibles del recurso de queja", la Corte Suprema, en el juicio Hernández-Recalde, por renovación de plazo en la construcción de la acequia de "Chota Chiquito", resolvió: "Quito, a 8 de marzo de 1934; a las cuatro de la tarde. Vistos: El auto de la Corte Superior de Ibarra, dictado el ..., quedó ejecutoriado en la parte en que, confirmando el auto del Alcalde, de ..., declara que no se han comprobado perjuicios de que sea responsable el Dr ............, declarado falso procurador en auto de ..., en la causa de adjudicación de aguas a ............ , y éste, después que se le negó la ampliación y el recurso de tercera instancia, interpuso el de hecho respecto de la multa, sanción que al prenombrado doctor impuso el Alcalde y que revocó más tarde esta misma autoridad, habiendo la Corte confirmado implícitamente dicha revocación. La Corte Superior se negó a ampliar su auto de fjs . .. y a conceder el recurso de tercera instancia por el doble motivo de que el inferior no había resuelto el punto concerniente a la multa y de que, aunque lo hubiera resuelto, la resolución no había subido en grado por lo que prescribe el Art. 935 del Código de Enjuiciamiento Civil, o sea, porque, en el evento, se hubiera tratado de un asunto de liquidación sumaria ocurrida dentro de un juicio también sumario, como el de concesión de aguas.

(53)

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"Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal". Tomo 2. págs. 203 y 204.

"Para decidir sobre la procedencia del recurso de hecho, se tiene en cuenta que uno y otro de los motivos de la Corte Superior son infundados: el primero, por erróneo, pues es visible, como queda dicho, que el Alcalde exoneró de la multa al Dr. Recalde, fundándose en que, con la presentación de las ratificacion es que le faltaban, había ya desaparecido su falsa procuración, sin que obste en nada a la realidad de esta exoneración la circunstancia de que esté expresada antes de la fórmula final en que se decidió acerca de los pet"juicios, y el segundo, porque aunque de h echo haya el Alealde mandado liquidar pericialmente esa mnlta, la determinac.ión del monto a que ésta puede alcanzar es materia e:xtraña a una liquidación y, por el contrario, propia del juez que la impuso, el que, para declararla directamente, tiene la norma legal del ya citado inciso del Art. 51, y sí a esto se a¡rega que no hay precepto positivo que impida en casos cclmD éstos, que tanto el multado como la parte a quien aprovtcha la multa recurran ante el superior, ya sea contra una de~.,ninación exorbitante, ya contra una absolución perjudicial, se concluye que, no habiendo razón para que la Corte negase a Hernández su recurso de tercera instancia, es legal y se acepta su recurso de hecho. En lo principal se considera que habiéndose ejecutoriado el auto del folio 178 en el que se multó en dos .sucres diarios al Dr. Recalde, ya no le fué potestativo al ju~ de primera instancia alterar su propia ejecutoria en virtud de una ratificación tardía, porque los efectos del inciso 19 del Art. 51 favorables al falso procurador que posteriormente legitima su personería, no se producen sino en los casos en que esa legitimación es oportuna, es decir, anterior a la ejecutoría sobre personería ilegítima. Por lo expuesto, se revoca, sin costas, la exoneración de la multa hecha por el Alcalde de !barra en beneficio de un multado que, por lo dicho, ya no pudo ser declarado personero legítimo..." (Gaceta Judicial, sa. serie, N9 94, pág. 2216)

El juez de primera instancia declaró falso procurador al Dr.. ., y le impuso una multa, que revocó más tarde el mismo juez; revocación que el juzgado de segunda i·n stancia confirmó implícitamente. La otra parte apeló de la revocación, y la Corte negó el recurso, por 1o que se propuso recurso de hecho. L a Corte Suprema acepta el recurso de hecho, fundándose en que "no hay precepto positivo que impida en casos como este, que

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tanto el multado -como la parte a quien aprovecha la multa recurran ante el superior, ya sea contra una determina-ción exorbitante, ya contra una absolución perjudicial, por lo que se concluye que, no habiendo habido razón para que la Corte negase a ........ su recurso de tercera instancia, es legal y se acepta su recurso de hecho". Esta providencia se dictó el 16 de marzo de 1.934, cuando estaba vigente el inciso último del Art. 51 del Código de Enjuiciamiento Civil, que disponía que las providencias que se expidieren en los casos de declaxación de falsa procuraduría, sólo serían susceptibles del recurso de queja. La providencia de exoneración de la multa impuesta al que fue declarado falso procurador es una providencia de aquellas a las que se refiere el indicado inciso final del Art. 51- Por tanto, no era susceptible del recurso de apelación, sino sólo del de queja. En consecuencia, la Corte Superior denegó legalmente la apelación interpuesta y, por lo mismo, no era procedente el recurso de hecho. El contexto del inciso final del Art. 51 del Código de Enjuiciamiento Civil desvanece el argumento del Tribunal Supremo, de que, "en casos como este, no hay precepto positivo que impida que tanto el multado como la parte a quien aprovecha la multa recurran ante el superior"," de la providencia a que la multa se refiere; puesto que dicho inciso, expresamente dispone que, de las providencias relativas a la declaración de falsa procuración no habrá más recurso que el de queja; y providencia relativa a la falsa procuración es la que impone multa por falsa procuración, y de la que se apeló en este juicio. 509.-EJECUTORIADA LA PROVIDENCIA EN QUE SE DECLARA LA FALSA PERSONERIA, SURTE EFECTO DICHA DECLARACION, AUNQUE POSTERIORMENTE A ELLA SE RATIFIQUEN LOS ACTOS DEL FALSO PERSONERO Segunda instancia.- Quito, a 30 de abril de 1932; las doce del dia. Vistos: En la ejecución seguida por Alfredo Espinosa Palacios contra Leonidas Jarrín E., se considera: 1Q En el auto de fs. 17 v. se declaró la falsa personería de Alfredo Jarrín E.; esa providencia quedó ejecutoriada, por haber transcurrido, desde su última notificación a las partes, los tres días fatales, sin que se

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interpusiera algún recurso ni se solicitara la revocación de dicho auto, en el que, además, se declaró la nulidad del proceso desde la foja 11 inclusive. 29 Contra esa ejecutoria, po~ ser tal, no puede oponerse el auto de fs. 25, en que dándose por legitimada la personería de Alfredo Jarrín E., en mérito de la ratificación de fs. 24, "se revalida el proceso", porque -como lo ha resuelto la Corte Suprema- el auto en que se declara la falsa personería surte efectos irrevocables, cuando su revocación se ha pedido fuera del término señalado por la ley, adoleciendo de nulidad todas las actuaciones posteriores, debiéndose, por tanto, volver a sustanciar la causa (Gaceta Judicial, primera serie, N9 116; tercera serie, NQ 144; cuarta serie, N9 230). 39 El inferior ha seguido tramitando el juicio, hasta sentenciarlo, tomando en cuenta toda la parte del proceso cuya r eposición la ordenó en la resolución de fs. 17 v., es decir, con actuaciones anuladas. Por lo expuesto, se declara la nulidad del proceso, mandando que se lo reponga desde fs. 24, a costa del asesor Dr. ............ Como no se ha alegado la observancia de la solemnidad omitida, se observará lo que dispone el Art. 419 del Código de Enjuiciamiento Civil ... f.) Suárez M. - Arcos. - Vega. Tercera instancia.-Quito, a 14 de marzo de 1933, a las cuatro de la tarde. - Vistos: El auto de fojas 17 de fecha 24 de setiembre... , que declara la falsa personería de ............ y, en consecuencia, la nulidad del proceso desde fojas 11, por estar ejecutoriado, surtió efectos irrevocables, sin que, por lo mismo, el Alcalde hubiese podido posteriormente declarar la validez del proceso, a virtud de la ratificación presentada a fojas 24. Por tanto, propuestas directamente por el ejecutado ............ las excepciones de fojas 19, dicho Alcalde debió recibirlas a prueba por fundadas en hechos sujetos a justificación, de acuerdo con el Art. 518 del Código de Enjuiciamiento Civil; y como lejos de esto, ha fallado la causa sobre lo principal, faltando así a la tercera solemnidad prevista por el Art. 425 del mencionado Código, solemnidad que ha influido en la decisión de la litis, y ha sido reclamada en el escrito de fojas 22, se confirma, con costas, el auto de fojas 40 venido en gmdo que declara la nulidad del proceso desde fojas 24 a costa del asesor ............ f.) Baquero L. Roldán. - Enriquez. - Gómez Jaramillo. -Carrera Andrade". - (Gaceta Judicial, 5~ serie, N9 75 y 76, pg. 1774).

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Cuando se dictó esta providencia estuvo vigente el Art. 417 del Código de Enjuiciamiento Civil, que disponía lo siguiente: "El poderdante, el apoderado, el marido, el guardador y todo r epresentante legal, puede ratificar en cualquier instancia, aun cuando estuviese declarada la nulidad". Esta última frase: "aun cuando estuviese declarada la nulidad" establecía la confusión; pues hacía deducir que, aun cuando la declaración de nulidad estuviese ejecutoriada, se podía legitimar la personería y convalidar la causa. Esto, seguramente, hizo que en el Art. 130 de la ley reformatoria de 13 de julio de 1936, se agregara a dicho artículo, la frase "siempre que la pro:Tidencia que contenga tal declaración no estuviese ejecutoriada"; y así consta en el Art. 390 del Código de Procedimiento Civil.

510.-EL FALSO PROCURADOR QUE LEGITIMA SU PERSONERIA NO DEBE PAGAR MULTA En la ejecución Araujo-Andrade, se resuelve: "Por legitimada la personería declárase válido el proceso, así como también el doctor Domínguez condenado como falso personero, no está obligado a pagar la multa, conforme al Art. 51 del Código de Enjuiciamiento Civil y puesto que la parte final del primer inciso de esta regla limita el pago de las costas y perjuicios al de los del incidente, una vez legitimada la personería, y éste se inició con el escrito del folio 83, se reforma el referido auto en el sentido de que el Dr. Domínguez está obligado a pagar el honorario de sólo el Dr. Andrade..." (Gaceta Judicial, 51!- serie, N9 102, pág. 2494).

El Dr. Domínguez fue condenado como falso procurador; pero después y oportunamente legitimó su personería. El Art. 51 a que el fallo se refiere disponía: "Los procuradores deben presentar poder en el juicio en que comparecen como tales, bien al principiar la litis, o antes

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de la sentencia; pero si, en cualquier estado del juicio, la otra parte exige que lo presenten, serán obligados a ello. Si no lo hacen, pagarán las costas y perjuicios que hubiesen ocasionado, y, además, una multa de uno a diez sucres, en favor de la parte contraria, por cada día del retardo proveniente de la falsa procuración..."

De acuerdo con esta disposición, se debía condenar al pago de costas, perjuicios y multa al que no presentara el poder habiéndoselo ordenado. En el presente caso, el que fue condenado como falso procurador presentó el poder, luego, como se resuelve en el fallo, no estuvo obligado a pagar multa.

511.- PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES Y DE LA MULTA IMPUESTAS AL FALSO PROCURADOR En el juicio de inventario de los bienes de Pedro Córdova, se ha resuelto: "Por no haber ............ legitimado su intervención, a nombre de ............, dentro del término concedido, se le declara falso person&To, condenándole al pago de las costas del incidente y al de la multa de un sucre diario, a contar desde el 9 de diciembre de 1930, en que se presentó en el juicio, a favor de la parte contraria.. ."

El Dr. Alejandro

Ribadem~ira

salvó su voto, en estos términos:

"Conforme el suscrito con el parecer de la mayoría en cuanto a que debe declararse falso procurador a ............, por no haber legitimado su intervención a nombre de ............, no lo está en los puntos siguientes: 19 En que no se declare la nulidad del proceso en la misma providencia y de un modo explicito; 29 En que se condene al falso procurador al pago de costas, daños y perjuicios de sólo el incidente de personería; y 39 En que la multa que se le impone se refiera aun al tiempo transcurrido desde la fecha en que el juez de la primera instancia expidió

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la resolución definitiva sobre las objeciones del inventario. La declaración de falso procurador envuelve virtualmente la de la nulidad del proceso por omisión de una de sus solemnidades sustanciales, la personería legítima de las partes; y por lo tanto, los jueces y tribunales están obligados a declarar expresamente esa nulidad, en cumplimiento de lo dispuesto por los Arts. 407, 410 y 411 del Código de Enjuiciamiento Civil. Implica reconocer que existe un vicio que anula el proceso y no anularlo en la propia providencia. - Según el Art. 51 del Código citado, las costas, daños y perjuicios que debe pagar el que no legitima su personería, como efecto de la nulidad del proceso y de la consiguiente reposición de éste, son los que hubiese ocasionado por su indebida intervención, esto es, todos los causados a la parte contraria desde que se presentó en el juicio a nombre de la otra, sin facultad para ello. Tales costas, daños y perjuicios son diversos de los que ha de pagar el falso procurador, conforme al mismo artículo, si antes de que se ejecutoríe la respectiva prov idencia legitima su intervención; puesto que entonces dichas indemnizaciones -costas, daños y perjuicios- se refieren tan sólo al incidente de personería y se fundan en el hecho de no haberse presentado con la oportunidad debida el correspondiente poder o ratificación, lo cual arguye temeridad o mala fe. Para resolver las objeciones al inventario, el juez de la primera instancia debió mandar, con arreglo al propio artículo 51 y so pena de hacerse también él responsable de la nulidad del proceso, que ............ legitimase su personería; y como no lo hizo, el retardo en el pleito tuvo por causa inmediata y directa, desde entonces, la omisión del juez al respecto, y no la falsa procuración. La multa no puede, pues, extenderse al tiempo transcurrido desde la fecha de aquella resolución. Se debe observar, además, que al multar la Corte al falso procurador por todo el tiempo del retardo desde que se presentó en la causa, reconoce implícitamente que el juicio vuelve al estado en que estuvo cuando aquél compareció, o sea, reconoce, aunque sin decirlo de manera expresa, que el proceso es nulo".

Ampliando el auto anterior, la Corte dijo: "Como consecuencia de la falsa procuración declarada en el auto de ............, son nulas las actuaciones comprendidas desde el folio 27 en que intervino el falso procurador ..., nulidad que se

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declara a cargo de éste, mandándose reponer las referidas actuaciones para que pueda continuar la causa ..." (Gaceta Judicial 51/> serie, N9 109, pg. 2582).

Estamos absolutamente de acuerdo con la doctrina sustentada en el voto salvado. Dos casos considera el artículo en estudio: 1) El que compareció en juicio aseverando ser procurador no presenta el poder dentro del término que se le concedió. Entonces, se le declara falso procurador y se le condena al pago de costas y perjuicios que hubiese ocasionado y al de una multa por cada día de r etardo proveniente de la falsa procuración. Se ejecutoría la providencia que contiene esta declaración y tiene que ejecutarse el cobro de las costas, de los perjuicios y de la multa. 2) El que fue declarado falso procurador, antes de que se ejecutoríe la providencia respectiva legitima su personería, o sea, presenta el poder, y pide al juez que revoque la providencia en que se le declaró falso procurador. El juez debe revocar esa providencia; pero al que fue condenado como · falso procurador le condenará al pago de las costas, daños y perjuicios del incidente, no más. En el primer caso, la ilegitimidad de personería, la falsa procuración declarada acarrea la nulidad del proceso; y éste tiene que reponerse al estado en que estuvo al momento de la intervención del falso procurador. En el segundo caso, la presentación del poder legitima la personería del que fue declarado falso procurador; convalida la intervención de éste; no hay r azón para anular el juicio. En cuanto al cargo del costo de la reposición del proceso también estamos de acuerdo con el contenido del voto salvado. 512.-PROCEDIMIENTO PARA DETERMINAR LAS INDEMNIZACIONES A QUE FUERE CONDENADO EL FALSO PROCURADOR Este procedimiento es el del juicio sobre indemnización de daños y perjuicios contra los funcionarios y empleados de la Función J udicia¡, auxiliares y más personas que intervienen en los procesos; o sea, el de la Sección 35~, puesto que el Art. 1107 del Código de P rocedimiento Civil dispone:

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"En los casos del artículo anterior, así como en las demandas a consecuencia de falsa procuración o indebida representación declaradas, inclusive las dirigidas contra los árbitros, partidores, liquidadores, peritos, intérpretes, alguaciles, depositarios, secuestres, corredores, martilladores, curadores ad lltem, registradores de la propiedad, procuradores judiciales, agentes fiscales, etc., se observarán las disposiciones y los trámites establecidos en esta Sección, en lo que, respectivamente, fueren aplicables".

513.-COMO SE H ACE EFECTIVO EL PAGO DE LA MULTA Al efecto, la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone: "Art. 199.- Las multas que impongan las Cortes Suprema y Superiores, con arreglo a esta Ley o a los Códigos de Procedimiento Civil o Penal, se recaudarán e invertirán por sus respectivos Presidentes, quienes rendirán, al fin de año, la cuenta correspondiente, para que la examine el Tribunal. Con este objeto se llevará por el Secretario un libro en que se asienten las multas y su inversión. Las que impongan los juzgados inferiores Sfil recaudarán por los respectivos funcionarios de Hacienda. A este efecto, los jueces que las impongan darán inmediatamente aviso al empleado que deba hacer la recaudación y al gobernador de la provincia, quien, a su vez, lo pondrá en conocimiento del Ministro respectivo, para que se haga efectiva la responsabilidad por lo debido cobrar y no cobrado''. "Art. 208.- Las multas que impusieren las autoridades de la Función Judicial, conforme a esta Ley o a los Códigos de Procedimiento Civil o Penal, se r ecaudarán por apremio real".

"Art. 46.-En las parroquias rurales el poder, para las causas de menor cuantía, se extenderá en el libro r espectivo del teniente político que lo autorice y será firmado por éste y por quien lo otorgue. Caso de que el otorgante no supiere firmar, se dejará constancia de ello, y, además, se pondrá en el documento la impresión digital de su pulgar derecho y se anotará el número de la cédula de identidad, la fecha en que fué extendida y la oficina

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que la expidió. De no haberse obtenido aún la cédula, no podrá otorgarse el poder . La copia de dicho poder se conferirá en el papel del sello correspondiente. Estos poderes son suficientes para el otorgamiento de escrituras públicas y para cualesquiera otros actos extrajudiciales de menor cuantía". Referencias: Causas de menor cuantía: Art. 66. Libro respectivo: Art. 1111; Ley Orgánica de la Función Judicial, Arts. 95, número 6<>, y 96. Teniente Político: Ley de Régimen Administrativo, Arts. 64 y 71; Ley Orgánica de la Función Judicial, Arts. 19 y 94 a 96.

514.-COMENTARIO.-a) FORMA DE OTORGAR EL PODER PARA LAS CAUSAS DE MENOR CUANTIA, E N LAS PARROQUIAS RURALES El artículo 85 de la anterior Ley Orgánica de la F unción Judicial disponía que: "Para distinguir las parroquias urbanas de las rurales cuando no lo haya hecho la Ley d e División Territorial, se estará a lo que hayan determinado los respectivos Concejos Cantonales; y, a fa.Ita de esa determinación, la h ará la Corte Superior del respectivo distrito". Esta disposición no consta en la nueva Ley. L a de División Territor ial es de 26 de marzo de 1897. En el cuadro de esta Ley, las parroquias urbanas están señaladas con un asterisco. Según el Art. 66, son causas de menor cuantía las que versan sobre un asunto que vale menos de cuatro mil sucres. Y decimos esto a pesar del contenido del Art. 5<> de la L ey r eformatoria de la Orgánica de la Función Judicial, de 28 de noviembre de 1957, precisamente porque esta disposición reforma expresamente el Art. 79 de esta ley y no el Art. 66 del Código de cedimiento Civil; y porque bien puede conciliarse este artículo con el Art. 79 de esa ley, reformado en 1957. La reforma dice:

Pror 373

"Art. 5.-Refórmase el Art. 79 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su primer inciso, en el sentido siguiente: "La jurisdicción, en los asuntos cuya cuantía sea de ocho mil sucres en adelante o indeterminada, y en los más que la ley señalare, se ejercerá en cada provincia, por los Jueces Provinciales".

A nuestro juicio, la reforma, sin alterar el contenido nl el alcance del Art. 66 del Código de Procedimiento Civil, sólo da competencia a los jueces provinciales para conocer de los asuntos cuya cuantía sea de más de ocho mil sucres, o indeterminada. Sin embargo, anteriormente, en una circunstancia igual, la Corte Suprema opinó de modo distinto, y la Comisión Legislativa, al codificar el Código de Procedimiento Civil, acató esta opinión. Por lo mismo, bien podemos repetir lo que entonces dijimos: "4.-Serias dificultades produjeron el decreto de 19 de febrero de 1947, dictado por la Asamblea Nacional Constituyente, y el decreto legislativo de 5 de noviembre de 1948, que reformaron la Ley Orgánica de la Función Judicial, pues, dieron lugar a opiniones contrapuestas respecto a si dichos decretos habían reformado el Art. 66 del Código de Procedimiento Civil. A base de la consulta formulada por el Juez Tercero Cantonal de Cuenca, la Excma. Corte Suprema de Justicia, como consta en el N9 12, de la séptima serie, de la Gaceta Judicial, en sesión de 22 de mayo de 1951, adoptó como resolución el dictamen del señor Ministro Fiscal, en el que se dice que "indudablemente, se halla reformado el inciso 19 del Art. 66 del Código de Procedimiento Civil"; y del que se desprende que, aquellos decretos reformatorios de la Ley Orgánica de la Función Judicial han elevado a doscientos sucres la cuantía de cien sucres fijada en el Código; y, a cuatro mil sucres, la fijada en mil sucres. Cierto que ~ta resolución no tiene carácter generalmente obligatorio, pero sí tiene un gran valor moral. Además, al cumplirse lo dispuesto en el Art. 14, numeral 13, de la Ley Orgánica de la Función Judicial, es seguro que el Congreso Nacional aceptaría el criterio de mayoría, aunque no unánime, de la Corte Suprema...". (54) (54)

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"La nueva edición del Código de Procedimiento Civil". pág15. 8 y 9.

Del libro a que este artículo se reñere trata el Art. 1111, que dice: "Cuando los tenientes políticos extiendan poderes o ejerzan funciones de notario, en los casos prescritos por la ley, h arán constar la naturaleza del instrumento en que hayan inte:venido y los nombres de las partes, en un libro especial que llevarán, con tal objeto, bajo su responsabilidad".

La Ley Orgánica de la Función Judicial dispone: "Art. 95.- Corresponde a los tenientes polfticos en sus respectivas parroquias: 69-Extender poderes, testamentos, reconocimientos y demás instrumentos públicos en que estuviesen llamados a intervenir conforme a las leyes". "Art. 96.-Los tenientes políticos llevarán un libro, con las páginas rubricadas por el juez cantonal y con una razón final del número de ellas, autorizada por el mismo. En este libro extenderán los poderes, testamentos y demás instrumentos públicos en que intervengan, de los cuales darán a los interesados las copias que les pidan. Podrán dar copia de los testamentos sólo después que haya fallecido el testador, o personalmente a éste, cuando lo solicitare. En el propio libro dejarán copia íntegra, autorizada por ellos, de los reconocimientos de documentos y de todas las diligencias que, actuadas ante ellos, se devuelvan originales, bajo pena de destitución y de una multa de cincuenta a doscientos sucres, divisible por iguales partes, entre el Fisco y el interesa.do; penas que les impondrá el Juez Provincial o Cantonal, según el caso. Responderán también de los daños y perjuicios. Cada instrumento se extenderá a continuación del anterior, en riguroso orden cronológico y sin dejar líneas en blanco".

Este libro es el que pudiéramos llamar protocolo de los tenientes políticos. Allí se extienden, originales, los instrumentos ya indicados; y a los interesados sólo se les entrega una copia de dichos instrumentos. Podemos considerar dos casos: 19 El otorgante sabe firmar. En este caso, como acabamos de ver, el poder será firmado por el teniente político y por quien lo otorgue.

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29 El otorgante no sabe firmar.-Comprende, a su v·ez, dos casos: 1) el otorgante ha obtenido su cédula de identidad: entonces, deja en el original la impresión digital del pulgar derecho; y en el instrumento mismo se hacen las anotaciones determinadas por la ley. 2), si el que quiere conferir el poder no ha obtenido dicha cédula, no puede otorgar el poder. Identificar es reconocer si una persona o cosa es la misma que se supone o se busca. Uno de los medios de hacerlo es la dactiloscopia. La presentación de la cédula de identidad y la impresión de la huella del pulgar derecho son exigencias que tienden a proteger al analfabeto, o sea, a una gran parte de los ecuatorianos, y a evitar así el que se les defraude y perjudique por personas que les suplanten, como empezó a hacerse con alguna frecuencia. Quizá pronto acabemos con esta miseria espiritua1 que es el analfabetismo, y que tanto daño hace al hombre y a la patria. Sólo con el triunfo del socialismo se vencerá definitivamente a la miseria, de cualquier clase que sea. Estas exigencias se establecieron en el Código de 1938. No es muy feliz 1a redacción del inciso 29 de este artículo, cuando dice que estos poderes son suficientes para el otorgamiento de escrituras públicas y para cualesquiera otros actos extrajudiciales de menor cuantía. Los poderes a que se refiere el inciso 1Q, son poderes para pleitos sobre asuntos de menor cuantía, y, en consecuencia, han de servir sólo para esto. Lo que la Ley quiere decir es que, en la misma forma determinada en el inciso 1Q se han de conferir poderes para el otorgamiento de escrituras públicas y para cualesquiera otros actos extrajudiciales de menor cuantía. "Art. 47.-EI poder, en las causas de mayor cuantía, cuando la parroquia rural diste más de veinticinco kilómetros de la cabecera del cantón podrá otorgarse ante el teniente político y tres testigos, en la forma establecida en el artículo anterior y tendrá el valor y los efectos de escritura pública. La copia se extenderá en papel del sello correspondiente". Referencias: Causas de mayor cuantía: Arts. 66 y 68, inciso 2Q. 376

Teniente político: Ley de Régimen Administrativo, Arts. 64a 71. Ley Orgánica de la Función Judicial, Arts. 79 y 94 a 96. Testigos: Art. 178. Valor de escritura pública: Arts. 167 y 168. Otorgarse: Art. 1111; Ley Orgánica de la Función Judicial, Arts. 95, número 6, y 96. "Art. 48.-En las causas de mayor cuantía, los poderes se otorgarán por escritura pública; y si no hubiere notario, se observará lo dispuesto en la Ley Orgánica de la FWlcióu Judicial". Referencias: Causa de mayor cuan~ía: Art. 66. Escritura pública: Art. 166. Si no hubiere notario: Ley Orgánica de la Función Judicial,. Art. 127. Lo dispuesto en la Ley Orgánica de la F unción Judicial: Ley Orgánica de la Función Judicial, Art. 132, inciso 2Q.

515.-COMENTARIO.-b) FORMA DE OTORGAR EL PODER. PARA LAS CAUSAS DE MAYOR CUANTIA, EN GENERAL, Y EN CIERTAS PARROQUIAS RURALES Estudiemos primero el Art. 48, que contiene la regla respecto de los poderes para los juicios de mayor cuantía. El poder, en este caso, se ha de otorgar por escritura pública; fa que, según el Art. 166, es un instrum·ento público, otorgado ante notario, e incorporado en un protocolo o registro público. Ya vimos que la Ley Orgánica de la Función Judicial considera a los notarios como emplead'Os subalternos de los tribunales y juzgados; y trata de ellos en el Título II, Sección 31.', en los Ar;ts. 127 a 129, 131, 132 y 134 a 139. Según el Art. 127, son notarios los funcionarios llamados a intervenir en el otorgamiento de las escrituras públicas y demás ins-

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trumentos auténticos, desempeñando las funciones que correspondían a los escribanos. Escriche dice: "La utilidad de la institución de los escribanos es igual a la importancia y aún necesidad de que se fije y conserve para siempre todo cuanto pasa en los juicios y se estipula en las convenciones. Así es que ya en los pueblos antiguos se hubieron de crear escribanos, aunque no con la autoridad que en el día tienen; pues su intervención no daba carácter alguno de autenticidad legal a los contratos, los cuales recibían toda su fuerza del sello de las partes y de los testigos. Tales fueron los esoribas de los h ebreos, los argentarlos de Atenas, y otros oficiales de la misma clase: los instrumentos que extendían no se consideraban sino como escritos privados; y para hacerlos auténticos, tenían que presentarlos las partes con asistencia de cierto número de testigos al magistrado encargado de ponerlo el sello público. Tales fueron también los diferentes oficiales que ejercían en Roma la profesión de recibir los otorgamientos de los contratos. Llamábanse scribae, título común a todos los que sabían escribir; cursores o logographi, porque escribían tan a prisa como se habla; notarü, porque escribían por notas o minutas; tabularü o tabellones, porque escribían en tablillas; argentarü, para designar a los que no asistían a otros contratos que a las negociaciones de dinero, como las de préstamo o depósito; actuarH, para denominar a los que redactaban las actas públicas y las decisiones o decretos de los jueces; chartularii, para significar a los que reconocían y guardaban los instrumentos públicos". (55).

Hasta el año de 1938, entre nosotros, estaban refundidas en la persona del escribano, las funciones de los notarios propiamente dichos y las de los secretarios de los juzgados. En dicho año, se separaron esas funciones, con beneficio para la administración de justicia. "En españa, dice Escricbe, se celebraban antiguamente los contratos ante algún sacerdote, monge o religioso, con asisten-

(55)

37S

"Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia". pág. 641.

cía de varios testigos de todas clases; el sacerdote redactaba la escritura, y la firmaban todos los testigos, o los que sabían por los que no sabían, estampando además el sello de sus armas o blasones los que lo usaban; y aun algunas veces se hacía todo eso en presencia de la justicia. Esta costumbre duró hasta los tiempos d el rey Alionso el Sabio, quien con acuerdo de los tres estados o brazos del reino, creó los escribanos públicos y dispuso que en cada pueblo, cabeza de jurisdicción, se estableciese cierto número de ellos para autorizar las escrituras o instrumentos con asistencia de dos o tres testigos, señalándoles ciertos derechos por su trabajo". (56)

El Art. 128 de ·l a Ley Orgánica de la Función Judicial dispone que: "en cada cantón habrá de uno a siete nota rios, a tenta la población, a juicio de la respectiva Corte Superior".

Para adquirir el cargo de notario se requiere acreditar idoneidad, mediante un examen ante el respectivo Tribunal; examen para el que se ·convoca opositores, por edictos, con el término de treinta días. Los notarios duran seis años en sus cargos, según los Arts. 138 y 139 de esa l·ey. Según el Art. 132, los notarios pueden ser: a) por oposición, o en propiedad; b) encargados; e) interinos; y d) ad hoc. El Art. 134 determina los deberes de los notarios; el 135, las prohibiciones a estos funcionarios; y el 141, las incompatibilidades. Causa de mayor cuantía, según el Art. 66, es la que versa sobre un asunto que vale cuatro mi.l sucres o más, aunque lo que se reclame sea inferior a .esta cantidad. L a referencia a la Ley Orgánica de la Función Judicial que hace el artículo que estudiamos es al 132, cuyo inciso 29 dice: "Si no hubiere otro notario en el lugar, dicho juez provincial mandará formar inventario prolijo del archivo y lo custo(56) ''Diccionario razon-ado de Legislación y

Jurisprud~ncia".

pág. 642.

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diará hasta que se provea interinamente o en propiedad la vacante. Y, si entre tanto, hubiere necesidad de que se otorguen escrituras o se confieran copias o compulsas de instrumentos pertenecientes al archivo de la Notaría, el mismo juez nombrará, para cada caso, el notario ad- hoc que deba hacerlo; debiendo constar este particular en los mismos documentos, que serán suscritos por el Juez Provincial y por el notario a d-hoc".

El Art. 47 constituye excepción para el caso de que la parroquia rural en la que se otorgue el poder para un asunto de mayor cuantía esté a más de 25 kilómetros de la cabecera cantonal; caso en el que el poder se puede otorgar ante el teniente político y tres testigos, en la forma d eterminada en el Art. 46. Si la parroquia rural no dista más de 25 kilómetros de la cabecera cantonal, el poder ·p ara un asunto de mayor cuantía se ha de otorgar por escritura pública. 516.-EL PODER OTORGADO, EN ESTOS CASOS, ANTE EL

TENIENTE P OLITICO, VALE PARA CUALQUIER ACTO EXTRAJUDICIAL DE MAYOR CUANTIA En el juicio de inventario de los bienes dejados por Mariano González, se resolvió: "Habiéndose otorgado de conformidad con el Art. 54 del Código de Enjuiciamientos Civiles, el poder con el cual Rafael Mejía enajenó los derechos y acciones determinados en el título agregado a fojas 178, no cabe objetar la validez legal de este título, porque, según el Art. 58 del mismo Código, los poderes de la clase de aquél, tienen fuerza de escritura pública para todos Jos efectos legales, expresión que, por general y absoluta, presta eficacia a los mandatos conferidos ante los jueces parroquiales, por razón de la distancia a la cabecera cantonal, así para la procuración en juicios de mayor cuantía, como para celebrar contratos respecto a cosas de cualquier valor". (Gaceta Judicial, 4~ serie, N9 222, pág. 1780).

El Art. 54 del Código de Enjuiciamiento Civil entonces vigente disponía que:

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"En las parroquias que disten más de veinticinco kilómetros de la cabecera del cantón, el poder para causas de mayor cuantía podrá otorgarse ante un juez parroquial y tres testigos. Se usará dw papel del sello correspondiente".

Y el Art. 58 disponía que: "Los mandatos de cualquier clase, otorgados en la forma determinada en el Art. 54, por razón de la distancia entre el lugar del otorgamiento y la cabecera del cantón, tendrán el valor de escritura pública, para todos los efectos legales".

En consecuencia, como resuelve la Corte Suprema, el mandato para la enajenación de derechos y acciones, conferido de acuerdo con el Art. 54, tuvo el valor de escritura pública, para todos los efectos legales, es decir, para legalizar dicha enajenación. Quien, en ejercicio de ese poder, enajenó esos derechos y acciones, enajenó válidamente. Dicho mandato tenía que surtir todos los efectos legales del caso. Actualmente también, como ya vimos, el Art. 47 dispone que el poder otorgado en la forma que él determina, tendrá el valor y los ·efectos de escritura pública.

"Art. 49.-En las Provincias Orientales y en el Archipiélago de Colón, los poderes se otorgarán ante la primera autoridad política <O de polieía y tres testigos, cwnpliéndose las formalidades pres-eritas en el Art. 46". Referencias: Provincias Orientales: Ley Especial de Oriente: Arts. 1, 2 y 3. Archipiélago de Colón: Ley de Régimen Administrativo: Art. 25. Primera autoridad politica o de policía: L ey Especial de Oriente: Arts. 31, 33, 41, 46 y 49.

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517.-COMENTARIO. e) FORMA DE OTORGAR EL PODER EN LAS PROVINCIAS ORIENTALES Y EN EL ARCHIPIELAGO DE COLON El factor geográfico que caracteriza a la Región Oriental ecuatoriana, y el abandono por parte del Poder Público en que yace, ha obligado a que se dicte una Ley Especial para ella, que ha sido codificada por la Comisión L egislativa, en el año de 1955. Según ella, la Región Oriental del Ecuador se divide en tres provincias, denominadas: de N apo-Pastaza, de Morena-Santiago y de Zamora-Chinchipe. La de Napo-Pastaza comprende los cantones Napo, Quijos, Aguarico y Pastaza. La de Morena-Santiago comprende los cantones: Morena, Santiago, Limón-Indanza y Gualaquiza; y La de Zamora-Chinchipe comprende los cantones: Zamora, Yacuambi y Chinchipe. En las capitales de provincias, cantones y parroquias de la Región Oriental desempeñan sus funciones los gobernadores, los jefes políticos y los tenientes políticos, respectivamente. De acuerdo con el Art. 46 de la Ley Especial de Oriente, los secretarios de las Jefaturas Políticas, además de sus funciones específicas, desempeñarán la de notario público y cobrarán, por sus actuaciones, los derechos respectivos. Relacionando este articulo con el 49 del Código cle Procedimiento Civil, y con los artículos 94 a 96 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, y con lo dispuesto en el que estamos comentando, creemos que el poder para pleitos, en las Provincias de la Región Oriental puede otorgarse ante la primera autoridad política o de policía del lugar (gobernadores, jefes políticos, tenientes políticos, según el caso), o ante el secretario de la Jefatura Política, que desempeña también las funciones de notario. En el Archipiélago de Colón, la primera autoridad es el Jefe Civil y Militar.

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518.-d) FORMA DE OTORGAR EL PODER PARA ASUNTOS DE MENOR CUANTIA, EN LAS PARROQUIAS URBANAS L a Ley no contiene disposición expresa al respecto. Siguiendo el sistema del Código, tenemos que concluir que~ en este caso, el poder se ha de conferir ante notario. No ante el teniente político, porque el Art. 93 de la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone: "Corresponde a los tenientes políticos, en sus respectivas parroquias: 69- Extender poderes, testamentos, reconocimientos y demás instrumentos públicos en que estuvieren llamados a intervenir conforme a las leyes".

Y éstas no llaman al teniente político de una parroquia urbana para intervenir en el otorgamiento de poderes para pleitos. Art. 50.-El procurador judicial debe atenerse a los términos. del poder, y neces~ta de cláusula especial para lo siguiente: 19_Transigir; 29-Comprometer el pleito en árbitros; 39-Desistir del pleito; 49-Absolver posiciones y deferir al juramento decisorio; y, 59-Recibir la cosa sobre la cual verse el litigio o tomar posesión de ella". Referencias: Inciso 1<>: Art. 51, N9 19; Código Civil, Arts. 2154 a 2157. Numerall9: Arts. 424 a 426 y 1134; Código Civil, Arts. 2465 y 2467. Numeral 29: Arts. 1020 y siguientes; Código Civil, Art. 2164. Numeral 39: Arts. 402 y 405 a 407. Numeral 49: Absolver posiciones: Arts. 124 y 144. Deferir al juramento decisorio: Arts. 150 y 161; Código Civil,. Art. 2164, inciso 29. Numeral 5<>: Código Civil, Art. 1638.

383.

.5 19.-COMENTARIO. EL PROCURADOR DEBE ATENERSE A LOS TERMINOS DEL PODER. ACTOS PARA LOS CUALES NECESITA DE CLAUSULA ESPECIAL Al tratar del mandato en general, los civilistas enseñan que los actos que puede ejecutar el procurador son: simplemente conservativos, para evitar que se pierdan las cosas; administrativos y de disposición; y que es evidente que el mandatario general tiene no sólo el derecho, sino aun la obligación de ejecutar todos los actos conservativos que requiere el cuidado de las cosas de que -es r esponsable; y que con relación a los otros actos, el mandato no confiere, naturalmente, al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración, o sea aquellos que tienden a la conservación del patrimonio y a obtener la utilidad que naturalmente .Producen los bienes que se poseen, sin cambiar la sustancia de ellos, ni hacer alteraciones radicales. Es la continuación del giro ordi.nario de los negocios. (57) Ya vimos que esto mismo se aplica al mandato para pleitos; por lo que el procurador debe atenerse, en sus funciones, a los términos del poder; y que sólo puede realizar, generalmente, los actos conservativos y administrativos, es decir, aquellos que tien-d an al trámite y a la terminación normales y ordinarios del juicio. Los actos que se enumeran en este artículo son de disposición; y, por esto, para ejecutarlos, el procurador necesita de cláusula -especial. D e esta materia tratamos ya, largamente, en los Nos. 457 y si.guientes.

(57) Barros Errázuriz. "Curso de Derecho Civil". Tomo III. pág. 330.

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:520.-COMO NO PUEDE TRANSIGIR SINO LA PERSONA CAPAZ DE DISPONER DE LOS OBJETOS COMPRENDIDOS EN LA TRANSACCION, PARA TRANSIGIR A NOMBRE DE OTRA PERSONA SE NECESITA PODER ESPECIAL, CON INDICACION DE LOS BIENES, DERECHOS Y ACCIONES SOBRE LOS QUE DEBE VERSAR LA TRANSACCION "Quito, junio 24 de 1920, a las tres de la tarde. Vistos: Propuesto juicio por ............ contra ............, pa1·a que se le obligue, ora, a destruir las plantaciones de árboles existentes en el terreno lateral de la acequia baja de "Monay", ora, a cwnplir el convenio celebrado con ............, a quien representa hoy, como comprador, el expresado ............, porque "deseaba evitar continuas discordias y, con este fin, se veía obligada a comparecer reclamando la aplicación de la ley y lo acordado en la escritura del mencionado convenio"; entonces dió al Dr............., el poder de fs. 16, ya, para que gestionase en dicho juicio, ya, para que iniciase contra el mismo demandado ............ los que creyese convenir en orden a los otros acueductos del fundo "Monay", ya, en fin, "para que pudiese transigir tanto el juicio primeramente .e nw1ciado como los que posteriormente propusiese" ; y, en ejercicio de este poder, el nombrado mandatario ha otorgado la ·transacción de fs . .. , en la cu al se estipula, entre otras cosas: "que la toma baja habrá de usar... dos días por semana - martes y miércoles- en todo el volumen de agua; y "que usará también de la toma alta y de sus aguas tres días por semana -lunes, martes y miércoles- dando... a la actora doscientos sueres, para evitar futuros litigios por las dudas que los transigentes abrigan acerca del derecho que cada uno de ellos cree tener en la acequia de que se trata". Por la transacción se hace el abandono de una pretensión o de un derecho que se creía tener, y eUa importa, por esto, una disposición o una enajenación de este derecho; y, por otra parte, no puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción (Art. 2429): de ahi que, para transigir a nombre de otra persona sea necesario su poder especial, con indicación de los bienes, derechos y acciones sobre que debe versar la transacción (Art. 2430); pues, de otra suerte, habría de resultar que el mandatario pudiera usar a voluntad de la facultad para

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transigir, sin consideración a los artículos 2118, 2129 y 2147, y también a voluntad disponer de los bienes y derechos de su mandante; lo cual es inaceptable. En el caso que se discute, no hay duda de que, dados los términos ya transcritos del poder, el mandatario, separándose de ellos abiertamente, ha celebrado la transacción con manifiesto exceso de sus facultades; por cuanto no estuvo en ellas el poder disponer en manera alguna del uso de las aguas de la acequia baja de "Monay" de la actora en beneficio del demandado, y muy menos del de las de la acequia alta, acerca de la cual ni siquiera existía litigio alguno pendiente. El mandatario ha dispuesto de bienes ajenos, sin facultad para ello, y el acto de la transacción no tiene valor legal. Además, el derecho al uso de las aguas de las dos acequias, establecido en la transacción en beneficio de ............ es un derecho real que, atentos los Arts. 524, 566, 798 y 799, requería para su válida constitución escritura pública; y ésta no se ha otorgado. Por tanto, en el supuesto, no consentido, de que la transacción constante en el acta judicial de fs ... estuviese dentro de las facultades concedidas en el poder al mandatario, ella tampoco tendría valor por la razón indicada. En consecuencia, ............ revocada la sentencia de que se ha recurrido, se declara sin valor ni efecto la transacción materia de la presente controversia. Devuélvanse. f.) B. Albán Mestanza. - A. Cárdenas. - Modesto A. Peñaherrera. - Pablo A. Vásconez. - Adolfo Páez". (Gaceta Judicial, cuarte serie, N9 42, pg. 836).

Del contenido de este fallo se deduce: 1 Q-Que la transacción es un acto de disposición; 2Q-Que, en consecuencia, para transigir, el mandatario necesita de cláusula especial; 3Q-Que el poder especial ha de contener la indicación de los bienes, derechos y acciones sobre que debe versar la transacción, para que el mandatario pueda y deba sujetarse a esas indicaciones, o facultades; 4Q-Que si el poder no tiene esas indicaciones, el mandatario no podría transigir legalmente; o la transacción sería nula; y, 5Q-Que, los actos del mandatario, que se exceden del poder que se le hubo conferido, son nulos. Como el mandato para pleitos no es sino una especie de mandato; y, por lo mismo, el procurador no es sino un mandatario para pleitos, a este mandato y a este procurador se han de aplicar las

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disposiciones generales del mandato, porque, al tratar del mandato para pleitos, 1a ley no ha establecido disposición especial al respecto, que contradiga o se oponga a la general. En consecuencia, no surtiría efecto el poder en el que se dijera que se confiere facultad para transigir, no más, sin indicar los bienes, derechos y acciones sobre los que deba versar la transacción; porque no habiendo una disposición especial para el procurador, se ha de aplicar la disposición general contenida en el Art. 2467 del Código Civil, que dispone que "todo mandatario necesita de poder especial para transigir. En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir".

521.- NO TIENE VALOR EL DESISTIMIENTO DE UN RECURSO HECHO POR EL PROCURADOR CUANDO CARECE DE CLAUSULA ESPECIAL PARA DESISTffi, EN EL RESPETIVO PODER En el juicio seguido entre la Municipalidad del cantón Sucre y e} Sr. José Manuel Navia, por reivindicación de un terreno, el apoderado de la Municipalidad desistió del recurso de tercera instancia; ·l a Corte Suprema resolvió lo siguiente: "Quito, noviembre 25 de 1912, a las cuatro y media de la tarde. Vistos: No faculta el poder de fs... al Dr. Clemente Ponce para desistir del recurso; y atento el Art. 56, N9 39 del Código de enjuiciamientos civiles, se de.n iega el desistimiento. f.) Villagómez. - Montalvo. - Albán Mestanza. - Cárdenas. - Cueva". (Gaceta Judicial, segunda serie, N9 150, pg. 1198).

El Art. 56 a que se refiere el fallo transcrito disponía: "El procurador judicial, a menos de expresarse otra cosa en el poder, no necesita de cláusula especial, sino para lo siguiente: ............ 39 Para desistir del pleito".

Lo mismo se dispone, actualmente, en el Art. 50 del Código de Procedimiento Civil.

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Parece que el recurso de tercera instancia de que desistió el apoderado de la Municipal de Sucre se refería a lo principal de la causa. En consecuencia, como no se le había dado poder especial para desistir del pleito, el desistimiento presentado por ta.l apoderado era ilegal, tenía que desecharse, como lo hizo la Corte Suprema . 522.-LA CLAUSULA ESPECIAL QUE, SEGUN LA LEY, NECESITA EL PROCURADOR PARA DESISTIR DEL PLEITO, SE REFIERE A LA ACCION O AL RECURSO EN LO PRINCIPAL, MAS NO A LOS INCIDENTES DEL JUICIO En la mortuoria de Manuel Vicente Enríquez, se dictaron estas providencias: "Tercera instancia.-Quito, noviembre 21 de 1900, la una de la tarde. No ha lugar al desistimiento que antecede, por cuanto el peticionario no tiene poder especial para desistir. f.) Montalvo. Quito, noviembre 19 de 1900, las doce del día. - Quien, por falta de cláusula especial, n o puede desistir de la acción en lo principal, tampoco puede de ninguno de los actos o incidentes del juicio, por cuanto éstos tienden al éxito del pleito y pueden influir en la decisión final. Por tanto, se niega la r evocación. f.) Montalvo. Quito, diciembre 13 de 1900, l as dos de la tarde. Vistos: Atento el Art. 59, N<? 3<? del Código de enjuiciamientos civiles, el apoderado necesita de cláusula especial para desistir del pleito, esto es, de la acción o el recurso en lo principal, y no de sus incidentes; y como no puede darse a las disposiciones legales mayor extensión que las que ellas mismas tienen, se revoca el decreto de que se ha recurrido, dictado en la causa mortuoria de Manuel V. Enríquez. Devuélvanse. f.) Albán Mestanza. - Pino. - Páez. - Miño. Quito, diciembre 18 de 1900, las doce del día. Dáse por desistido; siendo de cargo del peticionario las correspondientes cos-

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tas. Devuélvanse. Montalvo". (Gaceta Judicial, primera serie, N9 94, pg. 748).

Como hoy, la d isposición entonces vigente exigía cláusula especial para que el procurador pudiera desistir del pleito. La Corte Suprema, de acuerdo con los principios que reglan esta materia, establece claramente la distinción entre el desistimiento del pleito, y el desistimiento en el pleito; o sea, entre el desistimiento de la acción, de lo principal del juicio y el desistimiento de los incidentes; y establece que la ley exige cláusula especial para desistir del pleito, esto es, de la acción o el recurso en lo principal, y no para desistir de los incidentes que en el juicio pudieran sobrevenir.

523.-EL PODER ESPECIAL PARA_ LO RELACIONADO CON LA PARTICION DE UNA HERENCIA, SE CONTRAE SOLO A LO QUE SE ENTIENDE POR PARTICION, ES DECffi A LA LIQUIDACION DE LOS BIENES SUCESORIOS, A LA SEPARACION DE LOS PATRIMONIOS DE LOS CONYUGES Y A SUS RESPECTIVAS ADJUDICACIONES "Quito, a 5 de junio de 1953; a las diez a. m. Vistos: Examinada la sentencia de la Corte Superior de L oja, en la que, revocando la del inferior, ordena devolver el proceso al juez partidor, para que reforme la partición de los bienes dejados por ............, sujetándose a la ley y a los acuerdos de los interesados, para resolver sobre el recurso de tercera instancia interpuesto por ............, mandatarios de ............, se considera: Las notificaciones que aparecen hechas a fs ... , se están refiriendo sólo al decreto del juez partidor, mas no a sus operaciones como tal, con las cuales quiere la ley que se corra traslado a los interesados para que hagan las objeciones que tuvieren por bien. En esas notificaciones, en la primera que se ha h echo en persona a ............, ha debido decirse que se les puso de manifiesto las operaciones del partidor y que se informaron de ellas, mediante la lectura correspondiente; y, en la segunda verificada por boleta al procurador.. ., ha debido dejarse constancia de que la boleta que se

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fijó en las puertas del domicilio señalado, contenía la transcripción de dichas operaciones, que era lo interesante que conozcan las personas notificadas. No habiéndose hecho así, no estando las partes notificadas propiamente con las operaciones del partidor, son oportunas las objeciones que acerca de ellas se han hecho, las cuales muy bien pueden todavía considerarse y rever, consiguientemente, la sentencia que las ha aprobado; 29 El inventario es la base para la partición; y, en este juicio, por haberse extraviado el inventario, y haber transcurrido más de dos años desde que se practicó, el juez partidor ha ordenado un nuevo avalúo de bienes, inclusive de las m ejoras, para lo cual las partes designaron s us peritos, haciéndolo el procurador de ............, en la p ersona de ............ , y el apoderado de los hijos d el causante en la persona de ............, quienes han emitido sus respectivos informes. Esos informes, no obstante que corresponden a intereses contrarios, guardan conformidad en casi todos los avalúos, cuyo monto total, según el uno, es el de ............ ; y según el otro es de ............ Muy especialmente están de acuerdo en cuanto a la plantación de café de la finca Zhucos, que la viuda reclama como mejoras puestas por ella y por su nuevo marido y que aparecen ser la manzana de d iscordia en esta sucesión; pues tanto para e l un perito como para el otro ese sembrío es en su totalidad cargador, consta de 58.000 plantas y vale ............, es decir más que todos los bienes juntos de la sucesión. El juez partidor, para di rimir ciertas pequeñas diferencias habidas en los dos informes periciales, nombró como tercer p erito a ............, quien, lejos de cumplir con su cometido, concretándose sólo a los desacuerdos de los peritos anteriores, ha emitido un informe totalmente nuevo, falseando la verdad a punto de hacer desaparecer las 58.000 matas de café cargador, existentes en la finca Zhucos, de las cuales sólo ha encontrado 20.000 plantas que han sido adjudicadas, junto con la mitad del inmueble, a una persona extraña a la sucesión, o sea al abogado defensor de ............, por concepto de honorarios. El referido informe adolece de manifiestos err ores esenciales; y , por lo mismo, no ha podido servir de base para la partición, que ha de fundarse en la verdad tanto como en la ley y la justicia; 39 El Dr. ............, defensor y apoderado de una d e las partes del juicio, no figura como heredero y l egatario en la sucesión. Por lo mismo, es ilegal el procedimiento del partidor de formar hijuelas para él, como si fuera uno d e los asignatarios, adjudicándole bienes raíces. La partición por sí sola

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no es título traslativo, sino declarativo de dominio, que sólo puede referirse a quienes lo tienen, para señalarles y determinar la parte que les corresponde en la masa divisible, o sea en el haber común. Los bienes raíces sólo pueden adquirirse en virtud de un titulo traslaticio de dominio, como una escritura pública de venta, permuta, donación etc. que no lo es la parti ción; 49 L a viuda que contrae segundo matrimonio, teniendo hijos del anterior, no pierde todos los derechos de la patria potestad, como sucede con la madre prostituta o que diere a luz un hijo ilegítimo (Art. 284 del Código Civil). Lo que pierde es la administración de los bienes de sus hijos, que deben pasar a un curador adjunto, pero no el usufructo legal que tiene sobre dichos bienes para atender a la conservación, educación y establecimiento de sus hijos menores hasta su emancipación. La Sra. ............ , si bien no ha entregado a un curador los bienes de sus hijos que estaban a su cuidado, cuando pasó a segundas nupcias, la consecuencia de este incumplimiento de la ley no es sino la señalada en los Arts. 124 y 550 del Código Civil; pero no la de pagar el usufructo legal imputándolo a su haber, desde que se casó por segunda vez, como se ha hecho en la partición y en el informe erróneo del perito ............ que le ha servido de base; 59 El poder otorgado por los cónyuges ............, a favor de ............, según la escritura de fs ...., fue para que los represente en los actos y contratos civiles y penales relacionados con sus personas y bienes, concediéndole las facultades contenidas en el Art. 50 del Código de Procedimiento Civil; y, de modo especial, para que los represente y haga sus veces en el juicio de partición de los bienes dejados por el finado ............ Se trata de un poder general para todo acto o contrato que interese a los mandantes y de un poder especial para lo relacionado con la partición de los bienes del causante. En su primer aspecto, el poder no le confirió sino facultades de orden administrativo conforme lo determina el Art. 2155 del Código Civil, requiriéndose de poder especial para los actos que salgan de esos limites; y en su segundo aspecto, la procuración se contrae sólo a lo que se entiende por partición, es decir a la liquidación de los bienes sucesorios, a la separación de los patrimonios de los cónyuges y a sus respectivas adjudicaciones. Sin embargo, el mandatario ............, extralimitándose de su cometido, h a ido mucho más allá de lo que sus atribuciones le permitían: ha renunciado las mejoras reclamadas por sus mandantes, entre ellas las 58.000 plantas de

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cafetos cargadores, que los interesados acordaron que se paguen legalmente en la junta de conciliación de fs . ..; se ha comprometido a pagar frutos indebidos, como aquellos que legítimamente había percibido como suyos la viuda del causante... durante la menor edad de sus hijos que quedaron a su cuidado; se ha conformado con la partición, antes de conocerla y de saber si en ella se hacia o no justicia a sus representados; y, finalmente, ha dado toda clase de facilidades para que el procedimiento se festine como lo demuestra el hecho de que, apenas asumió el mandato, ............ ha hecho la renuncia de los mencionados derechos de sus mandantes, ............ ha ampliado el término al partidor para que realice sus operaciones, ............ ha acordado, con la parte contraria, en la junta de familia, que el plantío del café de sus mandantes se adjudique, sin arbitrar la forma de pagarlo, al Dr............., por honorarios que no debía ............, por no ser su defensor sino de los otros interesados; y que los bienes raíces inventariados, con excepción de Zhucos y de una casa en Susaya, pertenecen exclusivamente al patrimonio del difunto, sin que en ellos tenga parte la viuda señora ............, cosa que no pudo resolver~e sino con referencia a los respectivos títulos adquisitivos de dominio. Al siguiente día de los acuerdos, o sea el ............, el juez partidor presenta sus operaciones que de antemano estaban aprobadas por el procurador ........ Como se ve, el ejercicio del poder por parte de ............ , ha rebasado los límites de las facul tades de que se hallaba investido, hasta el punto no sólo de contravenir a lo dispuesto en el Art. 2172 del Código Civil, sinode realizar actos para los cuales se necesitaba de poder especial, como para disponer del plantío de café, enajenar en cierto modo bienes raíces que la viuda del causante sostiene haberlos adquirido con su primer marido y no ser del patrimonio particular de éste, y para obligar a su mandante doña ............ a reembolsar el valor de usufructos legalmente percibidos por ella durante la menor edad de sus hijos. Los acuerdos a que ha llegado el procurador ............, fuera de sus atribuciones, son, por consiguiente ilegales, como lo es la partición que en ellos se ha fundado, partición que, por otra parte, no se ha estructurado debidamente, puesto que no se han establecido previamente las bajas generales, como son los gastos judiciales y aportes, ni se ha liquidado la sociedad conyugal, separando los patrimonios para dar a la cónyuge sobreviviente y a los herederos del difuntolo que legalmente les corresponde. En tal virtud, ............, se de-

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clara que la partición carece de valor legal y que el partidor· debe convocar una nueva junta de adjudicaciones, previa a la formación de la hijuela divisoria. En estos términos quedan decididos los recursos interpuestos... f.) B. Cevallos Arizaga. José María Suárez M. - Raúl González A.- Alfonso M. Mora. .....: Alejandro Ribadeneira". (Gaceta Judicial, octava serie, N<? 3,, pgs. 259 y s.).

La doctrina que informa este fallo, en lo que a nuestro estudio se refiere, puede resumirse así: 19-El poder general no confiere sino facultades de orden administrativo, como lo determina el art. 2155 del Código Civil; 29-Se requiere poder especial para los actos que salgan de los límites de la administración; 39-El poder especial para lo relacionado con la particición de bienes de una sucesión, se contrae sólo a lo que se entiende por partición, es decir, a la liquidación de los bienes sucesorios, a la separación de los patrimonios de los cónyuges y asus respectivas adjudicaciones; 49-El procurador necesita de cláusula especial para ejecutar actos dispositivos; 59-RJequieren poder especial: a) la disposición de bienes controvertidos, o a los que el juicio se ·r efiere; b) decidir acerca de la .propiedad de los bienes inventariados; e) convenir en el reembolso de los usufructos percibidos por la madre que pasó a ulteriores nupcias, respecto de los bienes de los hijos de matrimonio anterior; 69-Estos acuerdos del procurador, sobre los asuntos que se acaba de indicar, y que se salen de sus atribuciones, son ilegales; y 79-Por consiguiente, es ilegal también la particición que en dichos acuerdos se funda .

"Art. 51.-Están obligados los procuradores: 19-A cumplir con lo que ordena el art. 45, bajo pena de ser· declarados falsos procuradores y pagar multas, perjuicios y costas, de acuerdo con el inciso segundo de dicho artículo; 29-A ceñirse a las instrucciones de sus comitentes; 39-A llevar a los abogados los documentos necesarios para la defensa, darles noticia del estado de las causas, y copias de las providencias que en ellas se dicten; 393'

49-A presentar las pruebas y practicar las gestiones necesarias para que se reciban dentro de los términos respectivos; 59-A guardar secreto de todo aquello que no deba descu.brirse a la otra parte, bajo la pena señalada al prevaricato; 69-A satisfacer los derechos, tasas, multas y costas judiciales, aun cuando en el poder se les releve de esta obligación; 79-A interponer oportunamente los recursos que la ley per.mita; y, 89-A cumplir, en los respectivos casos, con los demás deberes que la ley impone a los mandatarios". .Referencias: Inciso 1 Q: Código Civil, art. 2155. Num€ral 2Q: Código Civil, arts. 2152, 2154, 2155 y 2183. N wneral 5Q: Código Penal, art. 254. Numeral 6Q: Código Civil, art. 2181.

'524.- COMENTARIO.-OBLIGACIONES PROCESALES DEL PROCURADOR. Ya nos referimos, detalladamente, en la proposición 481, a las <obligaciones procesales que la ley asigna al procurador. Insisti_mos en lo dicho en esa proposición.

.525.-ES INADMISIBLE LA EXCEPCION DE UN PROCURADOR FUNDADA EN QUE CARECE DE INSTRUCCIONES PARA REBRESENTAR A SU MANDANTE, PORQUE DESDE QUE ACEP.TO EL CARGO TENIA EL DEBER DE RECIBIR DICHAS INSTRUCCIONES. "Segunda instancia.-Guayaquil, 21 d e abril de 1917, las cuatro de la tarde. Vistos: Demandada ejecutivamente para el

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pago de . . . . . . la compañía mercantil . . ... . , y por ella los socios solidarios . ..... , comparecieron a fs . ..... , a quienes se había notificado el auto de pago a petición del actor, y dedujeron, respectivamente, las siguientes excepciones: ...... , la de no haber sido constituído procurador judicial de ... . .. , sino simple mandatario de éste para representarlo en ciertos actos y contratos comerciales, careciendo, por consiguiente, de personería para intervenir en la ejecución; y .. . ... , la de que carece de facultad e instrucciones para contestar como personero de la Sra....... , la demanda materia de estos autos, y que, por consiguiente, ha sido llamado indebidamente a juicio. Posteriormente, y cuando ya se habían recibido a prueba las excepciones, manifestaron ambos, en la solicitud de fs ...... , "que no querían ni podían intervenir en el juicio por falta de facultades para contestar demandas nuevas, y porque, aunque las tuviesen, no es su voluntad usar de ellas"; y, por último, en el escrito que obra de fs .. .. .. , alegan que no está debidamente comprobada la obligación materia de la demanda, ya porque el título no presta mérito ejecutivo, ya porque los gerentes de la sociedad demandada no pudieron obligarla como fiadora, y que, por lo mismo, en el caso de no admitirse las excepciones dilatorias, se les absuelva de la demanda. Mas como con arreglo a lo prescrito en el art. 371 del Código de enjuiciamientos civiles, en la sentencia no se puede resolver otros puntos que no sean los controvertidos, nada se puede fallar respecto de lo alegado en las precitadas solicitudes de fs ...... , porque los puntos que, mediante esas solicitudes, se trata de introducir en la discusión, no fueron propuestos como excepciones, y la circunstancia de que el título no preste mérito ejecutivo, ni aun se alegó oportunamente como causa de nulidad del proceso. En esta sentencia tiénese, pues, de fallar sólo sobre las excepciones antes expuestas, y para ello se considera: 19 Que, por el tenor literal de la excepción alegada por ...... , se comprende con toda claridad que ella es la de falta de personería, por carecer de poder para representar al ejecutado ...... ; mas como por la copia del poder que obra a fs .. .. .. , consta que . . . . . . lo tiene suficiente para representar en juicio al ejecutado . .... . , la excepción antes expuesta es inadmisible 29 Que la excepción del Dr ...... , consistente en afirmar que carece de facultades e instrucciones para representar en este juicio a su man-

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dan te la Sra. . . .. .. , en la parte que afirma carecer de facultades, teniendo en cuenta que las facultades del mandatario son las que constan en el respectivo poder, entraña igualmente una excepción de falta de personería, por insuficiencia d el poder; y como en el que obra de fs . . . . . . aparece que el prenombrado doctor ...... , tiene poder suficiente para representar a su mandante en "todos los asuntos judiciales pendientes y en los que después se suscitaren", es también inadmisible la excepción en la parte estudiada. Respecto a la parte de la excepción en que afirma que carece de instrucciones, hay que tener en cuenta que, quien acepta un cargo del que, como del de mandatario, se originan relaciones jurídicas, no sólo entre los contratantes sino también para con terceros, obligado está a proveerse de las instrucciones necesarias para desempeñar su cargo, y si no se las ha procurado, su falta o descuido no puede oponerlo a terceros para enervar o destruir los derechos de éstos; es por consiguiente igualmente inadmisible esta parte de la excepción; y, 39 Que dado el tenor literal de las excepciones alegadas, tanto por . . . . . . como por . . ... . , sin torcer el sentido natural y obvio de las palabras no se puede sostener que tales excepciones contengan una negativa de ejercer el poder, manifestado por los procuradores antes nombrados. Por lo expuesto, ...... , se confirma, con costas, la sentencia apelada ............ f.) Alcibiades Cisneros G. - Juan J. Castro. - Vicente Paz. Tercera instancia.-Quito, setiembre 27 de 1917, a las dos de la tarde. Vistos: Desde que la ley permite la citación del auto de pago al procurador del ejecutado, es indudable que, verificada, produce todos los efectos legale!>; y, por consiguiente, sin prueba, bien acerca de la inexistencia del poder, bien sobre no haber sido éste aceptado, es inadmisible toda alegación tendiente a impedir el curso legal del juicio ejecutivo, con la intervención del procurador o procuradores citados del auto de pago. Por esto y lo manifestado en los fundamentos de la sentencia recurrida, se ve, con toda claridad, que el juicio se ha sustanciado de modo legal, teniéndose por parte a ............, apoderados, respectivamente, de .. . .. . Y para pronuncia¡· esta sentencia, se considera: 19 que en el juicio ejecutivo se controvierten l a acción y las excepciones; 29, que el juez, para admitir la acción, debe averiguar, necesariamente, si en la obligación

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concurren los requisitos exigidos por el Art. 501, inciso 19, del Código de enjuiciamientos; 3'?, que ese deber del juez no desaparece por el hecho de haberse pronunciado auto de pago, ni por el de no haberse alegado, oportunamente, la nulidad fundada en la insuficiencia del título con que se ha propuesto la dema:-~da; 49, que la falta de alegación de la nulidad por inobservan cia de la primera de las solemnidades señaladas en el Art. 417 del propio Código, si bien impide el que los jueces y tribunales anulen, de oficio, el proceso, no por eso, al pronunciar sentencia, pueden disponer el inmediato cumplimiento de una obligación respecto de la cual la ley deniega la acción ejecutiva; 59, que la obligación materia de la demanda de fs . . . . .. , no es clara: a), porque ante la prohibición contenida en la cláusula undécima del contrato social de fs ... . .. , a falta de otra prueba, para que los demandados hubiesen poclido ser ejecutados, ha debido preceder sentencia pronunciada, en juicio ordinario, en orden a si, con todo de la prohibición de la citada cláusula, la garantía de los documentos de fs . . .. .. , pudo o no obligar a la sociedad y a los socios, en los términos de los artículos 269 del Código de Comercio y 2066 del Civil; y b) porque ni aun supuesta la existencia de la prueba o de la sentencia expresadas, la liquidación de la foja Ill> no da a conocer que lo adeudado por ............ procede, precisamente, de operaciones comerciales de las determinadas en la sobredicha ' garantía; y 69, la falta de claridad de la obligación cuyo cumplimiento se exige, pone en duda la existencia misma de la obligación, y, en tal caso, el juez no puede ordenar se la cumpla, sin infringir lo prescrito en el Art. 501 del Código de enjuiciamientos. P or lo expuesto y lo de no ser anulable el proceso, por la falta de alegación acerca de no prestar mérito ejecutivo los documentos con que se ha aparejado la ejecución, ............, revocada la sentencia venida en grado, se deniega, sin costas, la acción ejecutiva instaurada a fs .. .. .. f) . A. Cárdenas. - Leopoldo Pino. - Modesto A. Peñaherrera. - B. Albán Mestanza. - José J . Estupiñán". (Gaceta Judicial, tercera serie, N9 183, pág. 2701).

El juicio a que ·estos fallos se refieren se ha seguido contra los apoderados de los demandados, uno de los cuales afirmó que carecía de facultades e instrucciones para representar en este juicio a su mandante.

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El fallo de segunda instancia, confirmado por el fallo de la Corte Suprema, establece, con toda razón, que el afirmar que carece de facultades para representar a la demandada entraña una excepción de falta de personería, por insuficiencia del poder. El poder conferido ha sido para representar a su mandante en "todos los asuntos judiciales pendientes y en los demás que se suscitaren", o sea, es poder sufidente, y hace infundada la excepción, pues, de dicho poder consta que el procurador demandado tiene facultad para representar al mandante ~n este juicio. Las facultades son las que fijan y determinan la capacidad del procurador para ·representar al mandante; son lo esencial del mandato; sin ellas no hay poder, no hay mandato, no hay capacidad de representar. Las instrucciones son sólo las advertencias que el mandante hace al procurador, respecto a su modo de obrar, de proceder en el ejercicio del mandato, y para el mejor cumplimiento o ejercicio de las facultades. Las instrucciones, dada su naturaleza, no constan en el instrumento en que se otorga el poder; hasta pueden ser verbales. Es .lógico que, como dice el fallo de segunda instancia, el procurador está obligado a pedir las instrucciones necesarias para desempeñar su cargo; y si no las ha obtenido, esto no obsta, en nada, para el ejercicio del poder, y para que si se lo ha aceptado, los terceros exijan el dese~ño del cargo.

526.-SI AL REDACTAR UN PODER SE HUBIESE INCURRIDO EN EXTRALIMITACION DE LO ORDENADO POR ElL MANDANTE, TAL EXTRALIMITACION DARlA MOTIVO PARA RECLAMAR CONTRA EL MANDATARIO MAS NO PARA DESCONOCER LA VERDAD DE LO QUE SE DECLARA EN ESE DOCUMENTO. "Quito, a 14 de octubre de 1919, a las tres de la tarde. Vistos: La Sra . . . . . . demandó, por su propio derecho y como representante legal de sus cuatro hijos menores, a la Sra. ............ para que ésta le pagara la suma de . . . . . . e intereses, ya se· tenga en cuenta el contrato de mutuo celebrado en los prime-

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ros días del mes de setiembre de 1914, ya se considere, en falta: de la prueba de contrato, que es obligación de la demandada restituir los . . . . . . que "los dispuso en sus operaciones sin ningún derecho". En la contestación a la demanda, además de negarse pura y simplemente la acción principal, como la alter nativa o subsidiaria, se alegó la "improcedencia de las acciones y su incompatibilidad, por destruirse recíprocamente", y queno constaba que el dinero correspondiese en parte a los hijos representados por la demandante. Trabada así la litis, incumbía a la parte actora probar los hechos propuestos afirmativamente en el juicio y negados por la demandada, bien así como ésta podía rendir pruebas contra los hechos alegados por su adversaria, de conformidad con lo prescrito en los Arts. 142 y 143 del Código de enjuiciamientos en materia civil; y de las pruebas del proceso aparecen los hechos siguientes: el documento de fs ...... , del primer cuaderno, cuya suscripción ·la ha reconocido la demandada como suya, comprueba que ésta dispuso de . . . . . . que estuvieron depositados en el Banco del Ecuador a orden de la demandante, habiendo precedido a este acto el mandato de ésta como depositante, para que el banco depositario entregara a aquélla la expresada suma; mandatc> que consta de las copias de fs ...... , las que comprueban también, que la demandada ordenó al Gerente del Banco del Ecuador la remisión de los . . . . . . al Sr. . . . . . . y que éste recibió dicha suma en la moneda balboa, circunstancia corroborada aun con la letra cancelada de fs . . . . . . En cuanto a la recepción de los ...... , para el completo de los ...... , la misma demandada lo afirma en varias de sus solicitudes, y principalmente en la confesión de fs . . . . . . No es fundada la impugnación de que el documento de fs . . . . . . es una carta misiva dirigida a un tercero, porque estas cartas prueban el cumplimiento de lo que se ordenó por las partes que litigan en ese juicio y establecen, en consecuencia, la realidad del hecho de que el Banco entregó a . . . . . . los . . . . . . que la actora conservaba en depósito en dicho banco, cuya entrega la ordenó. Tampoco es fundada la impugnación de ser falso el contenido de la mencionada carta de fs ...... porque si la demandada confesó haber suscrito la mencionada carta, tal suscripción comprueba la verdad de lo que en dicha carta se expresa, pues no aparece en ella alteración ni falsificación manifiestas; y dado caso de que

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la persona ·que la redactó hubiese incurrido en extralimitación de lo ordenado, tal extralimitación, además de no estar comprobada en manera alguna, daría motivos para reclamos contra el mandatario, mas no para desconocer la verdad de lo que en la misiva se declara, que constituye en el presente caso el fundamento de la demanda. Constando, pues, con plena prueba, que la demandada recibió . . . . . . pertenecientes a . ..... , aquélla debió oponer, como medio de defensa, el motivo en virtud del cual le fue entregada esa suma; mas no se propuso tal excepción, ni de las pruebas practicadas a solicitud de la demandada aparece que la entrega de dicho dinero haya sido en mérito de una causa legal; porque, si aquélla ha afirmado, con posterioridad a la traba de la litis, que la entrega del dinero fue por el traspaso del crédito que consta en el documento de fs ... . .. , este traspaso se ha hecho a favor de .. .... , quien ·en su declaración de fs . . . . . . contradice absolutamente la pretensión de la demandada. La excepción de ser incompatibles las acciones por destruirse recíprocamente, no es admisible, porque en la demanda no se consideran coexistentes las dos acciones, sino que la una se ha propuesto en subsidio de la otra; y es claro que tampoco las obligaciones demandadas no se destruyen recíprocamente en este concepto, ya que tampoco se suponen coexistentes en la demanda las dos obligaciones correlativas a los derechos reclamados. Si el testamento de ..... . no hace fe por no estar inscrito, como lo previene el Art. 701 del Código de enjuiciamiento en materia civil, la partida de muerte de . . . . . . comprueba que el expresado .. .. . . murió el 11 de . .. . .. , y por esto las cantidades consignadas en el banco por su cónyuge, durante la vida de aquél, como lo comprueban los documentos de fs . . . . . . y las declaraciones de los gerentes, forman parte del haber de la sociedad conyugal, en el que corresponde, cualquiera que sea el orden de sucesión, una parte a los hijos legítimos del difunto, que están representados por la madre, cuyo derecho de patria potestad no se ha impugnado. Si, pues, no hay prueba plena respecto del contrato de mutuo afirmado en la demanda, se ha comprobado, legalmente, según lo demostrado, que la demandada recibió de la demandante los . . . . . . que no le eran debidos, motivo por el cual aquélla debe restituir así el principal como los intereses de la m o!"a, conforme a lo prescrito en los Arts. 1549 y 2282 del Código Ci-

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vil. Por costas la denas. Pablo A. serie, N9

lo expuesto, ...... , se confirma con la condena en sentencia de ·la segunda instancia ...... f). A. CárB. Albán Mestanza. - Modesto A. Peñaherrera. Vásconez. - Adolfo Páez". (Gaceta Judicial, cuarta 27, pág. 213).

Ci,e rto que, en este caso, se trata de un mandato para un acto civil, y no de un mandato para pleitos, pero, como ya vimos, las disposiciones generales que rigen el mandato se han de aplicar respecto del mandato para pleitos si la ley no ha dictado disposiciones especiales para éste, que se opongan a aquéllas. Y esto sucede en el presente caso. Especialmente para terceros, las facultades del procurador constan del instrumento en el que se ha otorgado el poder. La firma del mandante, puesta en el instrumento, establece la verdad del contenido del instrumento; o sea, que acepta, considerándolas como verdaderas y ciertas, las facultades que en dicho instrumento el mandante ha conferido al mandatario. No es posible alegar, pues, en el juicio en que se presenta un poder, que quien redactó o escribió el poder se ha extralimitado en fijar las facultades que el mandante quiso dar, y que, por lo mismo, esas facultades son nulas, no surten efecto. El mandante debió ver que existía dicha extralimitación, al momento de suscribir el poder; y entonces reclamar respecto de la extralimitación, y no suscribir el poder; pero si -lo suscribió, esas facultades constantes en el poder tienen pleno valor y han de surtir todos sus efectos, puesto que con su firma confirmó la concesión de esas facultades.

527.-NO ES NECESARIO QUE EN EL PODER SE INSEHTEN LAS INSTRUCCIONES QUE EL MANDANTE DIERE AL MANDATARIO, PORQUE ELLAS PUEDEN SER VERBALES "Quito, agosto 2 de 1893, a las dos. Vistos: Consta del poder inserto en la escritura de fs. 29 que ...... autorizó a su mandatario para la venta de bienes raíces. En consecuencia y por no haberse probado que dicho mandatario, cuando se otorgó

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la indicada escritura, tuvo conocimiento de la muerte de su causante, fue válida la venta que hizo . . . . . . a ...... , y válida también, por lo mismo, la que éste hizo a ...... Por otra parte no era necesario que en la mentada escritura de fs . . . . . . se insertasen las instrucciones dadas por el mandante; ora porque en el presente caso, tales instrumentos no eran documentos habilitantes; ora porque ellas aun pudieron ser verbales, y, de su ejercicio, sólo era responsable el mandatario para con el poderdante, sin que nada tuviesen que ver en ello los terceros de buena fe. En esta virtud y no existiendo en los instrumentos de fs . . . . . . ninguna nulidad, ...... , se revoca la sentencia de que se ha recurrido, y se confirma la de primera instancia. En cuanto al pago del precio de la casa vendida, como el mandatario está obligado a rendir cuentas de la administración al mandante, en el juicio sobre ellas harán valer las partes sus respectivos derechos en orden a dicho precio. Devuélvase. f). Julio Castro. - Vicente Nieto. - Manuel M. Salazar. Julio B. Enríquez. -Alejandro Cárdenas". (Gaceta Judicial, segunda serie, N9 108, pág. 860).

Si bien el poder a que este fallo se refiere ha sido conferido para celebrar un contrato de compraventa, la doctrina que en el fallo se establece es aplicable para el caso del poder para pleitos, por las razones que expusimos al comentar el fallo anterior: las instrucciones no deben constar del instrumento; ellas pueden constar de instrumento aparte y aun ser sólo verbales. Si el procurador no ·s e atiene a las instrucciones que recibió, responderá de esto al mandante; pero sus actos son válidos, surten efecto respecto de terceros de buena fe.

528.- COMO EL PROCURADOR ESTA OBLIGADO A SATISFACER LOS DERECHOS Y GASTOS JUDICIALES, TIENE, A SU VEZ, LA ACCION EX MANDATO, PARA REPE:I'IR LO PAGADO O GASTADO EN EL EJERCICIO DEL MANDATO. "Primera instancia.-Cuenca, julio 22 de 1909, las tres de la tarde. Vistos: Las demandas acumuladas de fs. 1 y 4, las fun-

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da el actor en el d erecho que, según el Art. 1677 del Código Civil, asiste a las partes contratantes, para ser restituidas al estado en que se hallaban, antes del acto o contrato anulado. Establecida así la causa o razón con que el actor reclama la entrega de la casa a los herederos de ...... , y la devolución del precio a los sucesores de .. . ... hay que considerar: 19 Que en el contrato de compraventa, las partes contratantes son, el comprador y el vendedor; y por consiguiente, en caso de nulidad, corresponde únicamente al primero pedir la restitución del precio, y al segundo la devolución de la cosa vendida; 29 Que en el contrato anulado a que se refiere este juicio, el comprador fue ............, pues aun cuando el actor sostiene que la compra la hizo a su propio nombre, y con el ánimo de adquirir la cosa para aquél, ello no sólo está contradicho por el contexto mismo de la escritura de venta, sino que es punto ya definido mediante la ejecutoria d e la Corte Suprema, que obra, en copia, a fs .. .. .. ; pues precisamente el contrato ha sido anulado en razón de que . . . . . . obraba a nombre ajeno, o sea como mandatario de . ..... , sin haberse insertado el respectivo poder; 39 Que por consecuencia de tal ejecutoria ...... , en su carácter de mandatario o gestor de negocios de ...... , no ha podido presentarse como parte directamente interesada, pidiendo la restitución de las cosas al estado anterior; pues a él sólo le competía la acción ex mandato contra su comitente, para repetir por lo pagado o gastado en razón de la gestión; 49 Que, según el Art. 317 del Código de enjuiciamiento civiles, la sentencia debe resolver únicamente la acción sobre la que se ha trabado la litis; 59 Que los sucesores de .. ... . han comparecido como terceristas a fs .... . . , pidiendo la devolución del precio y el pago de mejoras; así como los herederos de ..... . , han reconvenido a los terceristas a fs ... . .. , por la devolución de la casa; sin que a uno ni a otro respecto haya habido oposición entre las partes. Por tanto, . . . ... , se rechazan, en primer lugar, las demandas acumuladas de .. . ... , dejándole su derecho a salvo para que intente las acciones que le competan contra su r epresentado, por lo dado o gastado en razón de la gestión; y en segundo lugar, se resuelve que, los herederos de . . . . . . deben devolver la casa en cuestión a los sucesores de . . . . . . debiendo pagar éstos a aquéllos el precio de la venta, con más el valor de las mejoras, que se liquidarán

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en juicio verbal sumario, por no existir aun en los autos, suficiente comprobación de su monto. Sin costas ...... f). Benigno Malo. - Ellas Correa.

En segunda instancia se confirmó esta sentencia. Tercera instancia.-Quito, marzo 4 de 1912, a los dos y media de !a ta.r de. Vistos: La acción deducida a fs. primera y la propuesta a fs. 4 tienen las dos una misma causa, la nulidad del contrato de compraventa de la casa declarada por este Tribunal en sentencia cuya copia obra a fs. 85; y conforme a la disposición del Art. 132 caso 59, del Código de enjuiciamientos civiles, bien podían esas acciones acumularse. Por otra parte, de acuerdo los litigantes en el hech o de la identidad de la causa de entrambas, era innecesario término de prueba para justificarlo. No existe la nulidad alegada. En lo principal, los fundamentos de la sentencia de primera instancia son legales y arreglados a los méritos de los autos; y, por estos fundamentos, . . . . . . se confirma . . . . . . f) P. Villagómez. - Manuel Montalvo. B. Albán Mestanza. - A. Cárdenas. - Manuel B. Cueva". (Ga ceta Judicial, tercera serie, N9 40, págs. 1551 y s.).

El actor en este juicio compró para su mandante, el inmueble a que estos fallos se refieren. De fallo ejecutoriado consta que la escritura pública de compraventa del inmueble era nula porque no se había insertado en ella el respectivo poder. L as acciones deducidas en este juicio no le correspondían al actor; y no le correspondían porque él no era, o mejor dicho, no fue parte en el contrato de compraventa a que el juicio se refiere, como se resuelve en los fallos transcritos. La acción que le corresponde al actor es la que corresponde al mandatario contra el mandante, de acuerdo con el Art. 2181 del Código Civil, que dice: "El mandante está obligado: 19-A prov,e er al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato; 29-A satisfacerle los gastos razonables causados por la ejecución d el mandato; 39-A pagarle la remuneración estipulada o usual;

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4<>-A pagarle las anticipaciorres de dinero, con los intereses corrientes; 5Q-A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato. No podrá el mandante exonerarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que .pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe la culpa".

La acción que surge de esta disposición legal es la que en el fallo de primera instancia se denomina ex mandato.

"Art. 52.-El procurador que ha aceptado o ha ejercido el poder está obligado a continuar desempeñándolo en lo sucesivo, sin que le sea permitido excusarse de ejercerlo para no contestar demandas nuevas, cuando está facultado para ello, salvo que re· nuncie el total ejercicio de dicho poder y que comparezca en el juicio el poderdante, personalmente o por medio de nuevo procurador''. Referencias: Arts. 54 y 56. Aceptado el poder: Código Civil, Arts. 2147 y 2148. Renuncie el poder: Código Civil, Arts. 2186, numeral 4Q, y 2190. 529.-0BLIGACIONES DEL PROCURADOR QUE HA ACEPTADO O HA EJERCIDO EL PODER. SALVEDAD Este artículo fija las obligaciones del procurador que ha aceptado o ha ejercido el poder. Respecto de la aceptación, en el Código Civil tenemos las siguientes disposiciones: "Art. 2147.- El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La a:ceptación puede ser expresa o tácita.

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Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato. Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera, se hará responsable en los términos del artículo 2190".

El inciso 39 de este artículo constituye una disposición general, una regla. El artículo 52, que estamos estudiando, es una excepción; en consecuencia, prevalece frente a aquélla. Debemos recordar también el artículo 2148, que dice: "Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, el silencio de aquéllas se tendrá por aceptación. Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda".

Según el artículo 52, el procurador que ha aceptado o que ha ejecutado el poder: 19, está obligado a continuar desempeñándolo; y 29, no puede excusarse de ejercerlo para no contestar demandas nuevas; pero, siempre que esté facultado para esto; a no ser que 19, renuncie el total ejercicio de dicho poder; y 29, comparezca en el juicio el poderdante, personalmente o por medio de procurador. De este modo, el legislador tiende a asegurar la validez del proceso y a garantizar la celeridad en el procedimiento. De acuerdo con el artículo 2186 del Código Civil, el mandato termina: ............ 49 por la renuncia del mandatario. En este caso, el artículo 56 determina la forma de proceder, o sea, que se seguirá el juicio con el poderdante, si éste se halla presente; de lo contrario, continuará con el mismo procurador, mientras aquél comparezca personalmente o por medio de nuevo procurador. El artículo 2190 del Código Civil dispone que: 406

"La renuncia del mandatario no dará fin a sus obligaciones, sino después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados. De otro modo, se hará responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de administrar, por enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses propios".

Por ser una disposición especial, el artículo 56, que ya estudiaremos, prevalece frente al inciso 1Q del artículo que acabamos de transcribir.

~'Art. 53.- El procurador que haya sustituído el poder, podrá revocar las sustituciones, y hacer otras en todo o en parte. El sustituto podrá también delegarlo, si no se le hubiere prohibido".

Referencias: Sustituído el poder: Código Civil, Arts. 2158 a 2161. Revocar las sustituciones: Art. 55; Código Civil, Arts. 2187 a 2189. 530.-COMENTARIO.-EL PROCURADOR PUEDE. SUSTITUIR EL PODER Y REVOCAR LA SUSTITUCION. CASO EN EL QUE EL SUSTITUTO PUEDE TAMBIEN DELEGARLO. Relacionados 'COn este artículo tenemos los siguientes del Código Civil: "2158.-El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para ello, responderá de los hechos del delegado, como de los suyos propios. Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente.

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2159.-La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante, por los actos del delegado. 2160.-Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada expresamente por el mand;mte, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario".

Según este artículo, el 53 que estamos estudiando debemos entenderlo así: "el procurador que haya sustituido el poder podrá revocar las sustituciones, menos en el caso del artículo 2160 del Código Civil ... " Sustituir es poner a una persona o cosa en lugar de otra; y, delegar, d.ar una persona a otra la jurisdicción que tiene por su dignidad u oficio, para que haga sus veces, o conferirle su representación. Si prescindimos de la jurisdicción, más preciso, para el caso, es el término delegar, en el sentido de "dar una persona a otra la facultad que tiene como procuradora, para que haga sus veces". Así la emplea el Código Civil; pero el de Procedimiento Civil las usa como sinónimas. Por lo que acabamos de ver en el Código Civil, el procurador puede delegar el poder si no se le ha prohibido. Como consecuencia, puede también revocar las delegaciones, y hacer otras en todo o parte. El delegado también puede delegar, asimismo s.i no se le hubiere prohibido. De no existir el artículo 53, tal vez pudiera concluirse que el procurador no puede delegar el poder, por lo que dispone el artículo 1628, inciso 29, del Código Civil: "Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor. Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra, por otra persona, contra la voluntad del acreedor".

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Y no hay duda de que de esta clase es la obligación d el procurador, puesto que el mandante, para conferirle el poder, necesariamente ha de tomar en consideración la aptitud, el talento d el deudor, o sea, del procurador.

531.-DE HABERSE RESERVADO EL MANDANTE LA FACULTAD DE SUSTITUIR EL PODER, NO SE SIGUE, NI PUEDE SEGUIRSE, QUE ESTA FACULTAD LE ESTE PROHIBIDA AL PROCURADOR. "Segunda instancia.-Guayaquil, febrero 25 de 1913, las cuatro de la tarde. Vistos: Interpuesto por . . . . . . recurso de apelación de la sentencia de fs. . .... . , que declara sin lugar lér excepción de e¡¡tar solucionado el crédito demandado, se observa: 19 Que habiendo sido propuesta la demanda por ..... . como apoderado sustituto de . . . . . . debe considerarse antes de todo, el valor legal de la sustitución hecha por . . . . . . apoderado directo del demandante, ya que, en la contestación a la demanda le fue negada a . . . . . . la personería; 29 Que el poder de . . . . . . a ...... , dice textualmente "le autoriza practicar todas las diligencias que favorezcan los intereses del mandante quien podría sustituir y revocar, etc." es decir el mandante que es al que se refiere el relativo quien; lo que equivale a negar expresamente al mandatario esa facultad, puesto que· cualquiera otra interpretación se basaría únicamente en suposiciones contrarias al texto de la referida escritura; 39 Que, aun en el caso de se¡· válida la sustitución del ...... hecha por ..... . ésta debe considerarse como revocada por la escritura de ...... , en la que el sustituyen te . . . . . . dijo: "Que todos los; demás mandatos, no anotados en los exceptuados, los consideraba nulos y de ningún valor ni efecto"; ya que también es poder una sustitución de poder con las facultades concedidas por el poderdante; 49 Que tanto por no habérsele concedido a ..... . facultad para hacer sustitución como haberla éste revocado en la fecha indicada, . . . . . . no tuvo personería para demandar ni menos facultad legal para endosar a ............ el crédito demandado; lo que se corrobora aun más por el escrito presentado a

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fs. . . .. .. , que no ha sido impugnado oportunamente por la parte contraria, y que demuestra la verdadera intención del supuesto demandante; y 59 Que aun aceptando la personería de ...... , hay que convenir en que a éste no le era potestativo ceder el crédito materia del juicio, sin haber tenido para ello autorización expresa, de acuerdo con lo preceptuado por los Arts. 2119 y 2120 del Código Civil, que señalan los casos en que el mandante confiere naturalmente al mandatario poder para efectuar ciertos actos de administración e indican cómo debe entenderse la facultad de obrar del modo que más conveniente le pareciere al mandatario. Por tales consideraciones, y tomando en cuenta las disposiciones del Art. 400 del Código de enjuiciamientos civiles, en su parte enunciativa y en su inciso segundo, se declara nulo el proceso a cargo del juez de primera instancia, ya que se ha seguido el juicio sin personería por parte del apoderado sustituto que propuso la demanda. f) Villavicencio. - Salmon. - Yépez. Tercera instancia.-Quito, a 22 de julio de 1914, a las dos <le la tarde. Vistos: De que . . . . . . se hubiese reservado la facultad de sustituir el poder de fs. 7-8, no se sigue, ni puede seguirse, que le estaba prohibido ese acto al procurador; pues, para esto, era preciso que así se hubiese expresado, desde que la facultad de sustituir, como comprendida entre las generales de la procuración, no siquiera requiere cláusula especial. La revocación de poderes del instrumento de fs. 21-22, si bien se extiende a todos los no exceptuados por . . . . . . no comporta el que se revocó la sustitución de fs ............., ya que el mencionado instrumento se refiere a los poderes conferidos para la representación personal de ...... , la que nada tiene que ver con el ejercicio del que, otorgado por . .. ... , fue sustituído, legalmente, en . . . . . . Y considerada la validez de la procuración de éste, la cesión, por valor recibido, hecha a ............ del crédito -cuyo pago se demanda, es cesión que no obsta, para los efectos del procedimiento, a que el respectivo cesionario exija el pago mediante la vía ejecutiva, sin que contradiga a esto, por absolutamente extemporánea, la oposición manifestada por ...... , en su escrito de fs . ............ Dedúcese, de lo expuesto, que no son legales los fundamentos aducidos, por la Corte de Guayaquil, para declarar, como ha declarado, la nulidad del pro-

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ceso; y, por lo mismo, revocado el auto de fs ...... . , se dispone que la Corte falle acerca de lo principal. f.) Cárdenas. - Cueva. - Pino. - Escudero. - Páez". (Gaceta J udicial, tercera serie, N9 64, págs. 1748 y s.).

El haber hecho constar en el poder que el "mandante podr!a sustituir y r evocar el poder" resultaba innecesario, porque, de acuerdo con la ley, de la naturaleza del mandato y de la revocación se desprende que el mandante tiene la facultad de revocar el mandato, conferir la facultad de delegarlo, y autorizar la sustitución o delegación del mandato. No es lógico concluir que, dicha frase "equivale a negar expresamente al mandatario esa facultad", como se asienta en el fallo de segunda instancia. El Art. 2158 del Código Civil dispone que: "El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para ello, responderá de los hechos del delegado, como de los suyos propios. Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente".

De acuerdo con lo expuesto, el procurador pudo, pues, delegar el mandato; y, en consecuencia, el delegado o sustituto pudo intervenir válidamente en el juicio a que estos fallos se refieren; y, por lo mismo también, no existe ilegitimidad de personería del delegado o sustituto, y el proceso es válido.

"Art. 54.-Tennina el cargo de procurador en todos los casos ·expresados en la ley; pero si hubiere muerto el poderdante después de presentada la demanda, continuará el procurador o sustituto representando al mandante difunto, mientras comparezcan los herederos. Lo mismo es aplicable al procurador del demandado, si ya se le hubiese ci!tado la demanda". Referencias: Casos expresados en la ley: Código Civil, Arts. 2186 y 2195.

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Muerto el poderdante: Código Civil, Art. 2192. Demanda: Art. 73. Comparezcan los herederos: Art. 38. Citación: Arts. 78 y 87. Arts. 55, 56, 57 y 60.

532.-COMENTARIO.-CUANDO TERMINA EL CARGO DE PROCURADOR. SALVEDAD EN EL CASO DE MUERTE DEL PODERDANTE ACTOR, O DEMANDADO Termina el cargo de procurador eJ?. todos los casos expresados en la ley, dice este artículo. Estos casos son los del Art. 2186 del Código Civil, que dice: "El mandato termina: 19-Por el desempeño del negocio para que fue constittúdo; 29- Por la expiración del término o por el cumplimiento de la condición prefijados para la terminación del mandato; 39-Por la revocación del mandante; 49- Por la recuncia del mandatario; 59-Por la muerte del mandante o del mandatario; 69- Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro; 79-Por la interdicción del uno o del otro; 89- Por el matrimonio de la mujer mandataria; 99-Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas. 2195.-Si son dos o más los mandatarios, y por la constitución del mandato están obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos, por cualquiera de las causas antedichas, dará fin al mandato".

En el numeral 89 del Art. 2186, debería agregarse: "Salvo lodispuesto en el Art. 175". La segunda parte del Art. 54 está considerada en el Art. 2192 del Código Civil, que dtce: 412

"No se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse después de ella. Los herederos suceden, en este caso, en los derechos y obligaciones del mandante. Por la muerte del mandante no se extingue el mandato para pleitos, si se ha empezado a desempeñar; ni por la muerte del procurador, en el mismo caso, terminan l as facultades del sustituto o delegado".

Cuando el Art. 54 dice: "Pero si hubiere muerto el poderdante <después -de presentada la demanda", debe entenderse tanto en el caso en que la demanda haya sido presentada por el mandante que luego constituyó procurador, como en el que la hubies-e presentado el procurador, porque la disposición es general, amplia. La citación de la demanda, a que se refiere la parte final del artículo que estamos estudiando, ha de ser al procurador. Este artículo ha sido modificado en 1.938, de acuerdo con las enseñanzas de Víctor Manuel Peñaherrera. Sinembargo, se mantuvo la frase: "representando al mandante difunto", siendo así que el procurador, en este caso, no sigue representando a tal mandante, sino a la sucesión, a los herederos. Es de advertir que, de acuerdo con este artículo, la representación sigue sólo hasta que comparezcan uno o más herederos: pues, en este caso, el heredero representa a la sucesión, de acuerdo con los Arts. 1296, inciso final, y 1433 del Código Civil; pero bien puede darse el caso de que, si los herederos no aceptan pronto la herencia, se la declare yacente y se nombre curador de la herencia yacente. Entonces, la representación seguirá hasta que se nombre a este curador. 533.-LA MUERTE DEL ACTOR, DESPUES DE PRESENTADA SU DEMANDA, NO OBLIGA A QUE SE CUENTE) CON SUS HEREDEROS SI TUVO PROCURADOR PARA EJL JUICIO, YA QUE ESTE ES LLAMADO A REPIRESENTARLE AUN DESPUES DE SU FALLECIMIENTO. "Quito, a 11 de febrero de 1955, a las doce. Vistos: .. . .. . apoderado de . . . . . . demanda en juicio ordinario a . . . . . . y a su mujer ............ la resolución d el .contrato de compraventa de

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derechos y acciones sobre bienes raíces, celebrado por escritura pública, el ...... , a.nte el .notario del cantón Colt:l ..... . Subsidiariamente pide que se declare la nulidad del referido contrato, por no haberse provisto de intérprete a la vendedora . ..... , que ignora el idioma castellano, y la rescisión del mismo, por lesión enorme. El demandado, en su contestación, niega los fundamentos de la demanda, alega su improcedencia y por fin manifiesta que los bienes materia de la litis los ha vendido, juntamente con otros, a ...... con quien debe contarse en el juicio. Posteriormente, a fs ....... , se presenta el aludido ...... , deduciendo tercería preferente con arreglo a los Arts. 527 y 530 del Código de Procedimiento Civil, la misma que es aceptada a trámite, principiando por mandar a oir con ella al demandante y demandado. Convocadas las partes a junta de conciliación, no se llegó a ningún acuerdo; abierta la causa a prueba y seguido el trámite correspondiente, para resolver sobre los recursos de tercera instancia y de nulidad interpuestos por el supuesto tercerista ............ respecto de la sentencia de la Corte Superior de Riobamba, que admite la demanda en su acción principal, y el adherimiento del actor por las costas, se considera: 19 Ante todo, es preciso fijar la verdadera posición jurídica de las partes que ha.n intervenido en este juicio, al efecto de corregir el error que se ha venido cometiendo de aceptar y considerar a . . . . . . como tercerista, siendo así que este señor, con pleno conocimiento de causa, compró a los demandados ...... , después de citados con la demanda, los bienes que son materia de este litigio, aclarando este particular en la propia escritura de compraventa, celebrada en Riobamba, el ...... , y dejando expresa constancia de que "respecto de este juicio, el compradQr queda completamente subrogado en los derechos de los vendedores para continuar lo como a bien tuviere, judicial o extrajudicialmente". Se trata del caso contemplado en el Art. 1122 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que los bienes litigiosos podrán enajenarse válidamente en remate forzoso y aun de modo privado; y que el fallo que en el litigio recayere, tendrá fuerza de cosa juzgada contra el adquiriente, aun cuando éste no haya comparecido en el juicio, siempre que se hubiese inscrito la demanda. Aquí, en este proceso, el adquiriente ha comparecido a defender sus derechos y la demanda se ha inscrito. No importa que la inscripción de

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la escritura de compra haya precedido a la de la demanda, si el adquiriente sabía de antemano que estaba comprando bienes litigiosos, cuyo dominio se hallaba sujeto a los resultados de una controversia judicial. Es, pues, evidente que . . . . . . no es, tercero, porque no representa un derecho distinto del que se discute, sino sucesor en el derecho de los demandados, una sola parte con éstos frente al actor, quien, a su arbitrio, podía seguir el trámite sólo con el adquiriente o exigir que se cuente también con los antecesores en este juicio. No consta que el demandante, después de haber comparecido el comprador de los bienes litigiosos, haya exigido que se siga contando también con los vendedores, en cuyo caso, según lo dispone el Art. 1122, inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, vendedores y comprador, debían constituir un solo procurador en el juicio y ser solidariamente responsables del cumplimiento del fallo y de las costas a que fueren condenados. 29 El proceso es válido. y no influyen en la nulidad las omisiones aducidas por el recurrente, tanto en su escrito de fs. . . . . . . como en su alegato presentado en esta instancia. La muerte de la demandante············ después de presentada su demanda, no obligaba a contarse con sus herederos, desde luego que la difunta constituyó un procurador para este juicio y éste es el llamado a representarla, aun después del fallec.imiento, con arreglo al Art. 54 del Código de P rocedimiento Civil. Tampoco procede la citación por la prensa a los herederos, en habiendo procurador de su causante, por lo dispuesto en el Art. 87, inciso 29 del susodicho Código. Estas consideraciones se hacen por lo que toca a los he rederos que se dice no han comparecido, ya que respecto de los comparecientes no existe ningún problema por haber éstos constituído como su procurador al mismo Sr. . . . . . . En cuanto a que tampoco se ha citado por la prensa a los herederos de la demandada ...... es preciso repetir lo que se dijo en el considerando anterior, o sea que la falta de exigencia por parte del actor hizo innecesario seguir contando con . . . . . . quienes dejaron de ser partes, por el hecho de la venta, y quedaron reemplazados por el comprador, siendo esta la razón porque no interesa a la validez del proceso la falta de citación a los herederos de la ...... , cuyo fallecimiento ocurrió después de la venta hecha a . . . . . . y de la comparecencia de éste en el juicio. 39 En lo principal, negados los fundamentos de la demanda, al

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actor le tocaba justificarlos; y, al efecto, ha presentado como prueba la absolución del demandado, comprador de los bienes que son materia de este litigio, quien reconoce que, efectivamente, no ha entregado el precio de los . . . . . . que aparecen pagados de contado en la respectiva escritura pública de ..... . porque el contrato n o fue real ni verdadero sino confidencial, aparente o ficticio. Esta circunstancia aducida por el confesante en su favor como excusa, de la falta de pago, no puede tomarse en cuenta, a pesar de la indivisibilidad de la confesión, porque está contradicha con la realidad del contrato que aparece de la escritura y porque ella, además, no es materia de la litis y el juez no puede resolver sino los puntos controvertidos. La confesión legítimamente hecha sobre la verdad de la demanda, termina el juicio, porque hace plena prueba contra el confesante, conforme lo p rescriben los Arts. 143 y 146 d el Código de Procedimiento Civil; sin que obste para ello las declaraciones testimoniales que, a petición del supuesto tercerista, se han recibido en la parroquia de Juan de Velasco ante el teniente politico de esa jurisdicción, para tratar de probar que la confesión del demandado es obra del soborno, o sea del hecho de haber recibido . . . . . . para que falte a la verdad con juramento. Esos testimonios carecen de mérito probatorio, si se los analiza a la luz de la sana crítica, no sólo por la forma sospechosa en que se han evacuado, en una parroquia apartada de la ciudad de Riobamba y ante una autoridad de menor respeto y valer que la provincial, sino porque es inverosúnil que, para cometer un delito se busque de propósito testigos presenciales, haciéndoles saber los detalles de la infracción que se está cometiendo; y, luego, porque no es tampoco concebible que una persona, a más de cargar con la responsabilidad penal, quiera pagar de contado una cantidad casi equivalente a la que pretende cobrar mediante el juicio civil que ha propuesto. 49 En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por una de las partes contratantes lo pactado, pudiendo, en tal caso, el otro contratante, pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios (Art. 1545 del Código Civil). Más concretamente, en el contrato de compraventa, si el comprador estuviere constituído en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el pre-

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cio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios (Art. 1933 del Código Civil). De esta facultad alternativa ha hecho uso el demandante, en este juicio, al pedir la resolución del contrato de compraventa celebrado entre ...... , por no haber éste pagado el precio de la cosa vendida y hallarse en mora de hacerlo, desde luego que, a falta de estipulación en contrario, el precio debía pagarse al tiempo de la entrega o tradición de los bienes (Art. 1932, inciso 1Q del Código Civil). La demanda, por estos conceptos, es procedente y debió ser admitida, mas es preciso advertir que la resolución del contrato, por el incumplimiento de una de las partes, no se produce ipso facto, sino que es de rigor que sea judicialmente declarada por lo cual, hasta el momento de la sentencia definitiva puede el comprador pagar el precio dejando insubsistente la acción resolutoria. Esa doctrina está sustentada en varias resoluciones que ha expedido este Tribunal Supremo, después de estudiar detenida mente las exposiciones de notables comentaristas como M. Planiol, Arturo Alessandri, Claro Solar, etc. En efecto, la misma facultad que la ley ha concedido al vendedor para poder demandar, a su elección, el pago del precio o la resolución de la venta, está indicando que la resolución del contrato no se opera por el mero incumplimiento, sino que está sujeta al resultado del juicio. El Art. 1939 del Código Civil, con referencia al pacto comisorio, dice: "si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda". Y si esto sucede con respecto a la venta, en la cual consta la estipulación expresa de que se resolverá el contrato, si no se paga el precio en el tiempo convenido, con mayor razón en los casos en que no existe tal condición expresa sino la tácita que va envuelta de modo general en los contratos bilaterales. 5Q Consta que ............ comprador de los bienes litigiosos del demandado, ha depositado en Secretaría, a fs. 21 de este cuaderno, y con fecha 3 de mayo de 1954, la cantidad de . . . . . . para que sea entregada a la parte demandante; cantidad que comprende el precio de la venta, que es el de . . . . . . y los intereses legales de la mora desde la fecha de la escritura del contrato cuya resolución se pide hasta el 10 del propio mes y año. Este pago enerva la

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acción resolutoria y no puede sostenerse que es extemporáneo, desde que, a tiempo del depósito del dinero, no se había fallado todavía la causa en última instancia. 69 La Sala, desde luego, encuentra fundada la acción que se ha propuesto para obtener la resolución del contrato y si no se la declara es por haberse extinguido dicha acción, mediante el pago del precio; no siendo, por lo mismo, el caso de considerar las acciones subsidiarias, que sólo tienen cabida cuando no procede ~ acción principal. En tal virtud ...... , reconocida la procedencia de la acción resolutoria, se declara su extinción por el pago efectuado en esta instancia, debiendo liquidarse los intereses de la mora hasta la fecha de la ejecutoria de este fallo. . . . . . . f) B. Cevallos Arízaga. - Raúl González A. - Alfonso M. Mora. Alejandro Ribadeneira. - Francisco Montero Carrión". (Gaceta Judicial, octava serie, N9 8, págs. 759 y s.).

En lo que a nuestra materia se refiere, de este fallo podemos deducir lo siguiente: 19-La citación de la demanda convierte en litigioso a un derecho; 29-El adquiriente de esta clase de derechos es sucesor del vendedor en el juicio a que dichos bienes se refieren y no tercerista; 39-En consecuencia, rige respecto del adquiriente, lo dispuesto en el Art. 1122 del Código de Procedimiento Civil; 49-Es tercero el que representa un derecho distinto del que se discute en el juicio; 59-De acuerdo con el Art. 54 del Código de Procedirrúento Civil, muerta la actora después de presentada la demanda, no debe contarse con sus herederos si la difunta tuvo .procurador que le represente en el juicio; y 69-De acuerdo con lo que dispone el Art. 87 del mismo Código, tampoco procede la citación por la prensa a los herederos de la fallecida. En efecto, este artículo, en el inciso segundo, dispone que se citará por tres veces, en un periódico del lugar, si lo hubiere, a los herederos de una persona que, siendo parte en un juicio, no haya tenido ;procurador que la represente.

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"Art. 55.-La revocación del poder no surte efecto en juicio, sino desde que el poderdante comparece personalmente o por me-dio de nuevo apoderado, con poder suficiente haciendo constar, en uno u otro caso expresamente dicha revocación". Referencia~

Art. 60; Código Civil, Arts. 2186, N9 39, y 2187.

534.-COMENTARIO.-REVOCACION DEL PODER. CUANDO SURTE EFECTO

DESDE

Y a vimos que, según el Art. 2186, N9 39, del Código Civil, el mandato termina por la revocación del poder. El Art. 2187 dispone que: "La revocación del mandante puede ser expresa o tácita. La tácita es el encargo del mismo negocio a distinta persona. Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en el segundo".

En primer lugar, tenemos que observar que, según el Art. 55, la revocación del mandato para pleitos no puede ser tácita; la ley dice que se ha de hacer constar expresamente la revocación. La revocación del miandato para pleitos no surte efecto en juicio sino cuando el poderdante comparece personahnente o por medio de nuevo apoderado con poder suficiente; y siempre ha de ser expresa. Respecto del alcance de la frase "comparece personalmente", veamos algunos casos de jurisprudencia: "Quito, julio 18 de 1885, las tres. Vistos: Aparece del proceso que . . . . . . mediante el escrito de fojas 146, que se halla, además, reconocido, ha salido personalmente al juicio; pues

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por la palabra "personalmente", que emplea el Art. 239 del Có digo de enjuiciamientos civiles, no debe entenderse el acto material de que se presente ante el juez o en el lugar del juicio la persona que revoca el poder, sino que tal presentación la haga en nombre propio, esto es, por medio de algún escrito suscrito por la misma parte, como lo ha practicado el mencionado . . . . . . en la solicitud citada; en la cual no sólo revoca el poder conferido a . . .... , mas también se ocupa en lo principal de la causa contestando la tercería. Es, por tanto, indudable que la revocación de dicho poder surtió su efecto legal, y que e.n consecuencia, en el juicio debía inte.rven.ir ...... , desde la fecha de aquella revocación. Pero no por esto . . . . . . ha quedado exonerado del deber de pagar las costas reclamadas, puesto que, aun prescindiendo de la justicia del auto de fojas 172, éste era inapelable, con arreglo al Art. 1151 del citado Código, ya que en virtud de aquel auto quedó vigente el apremio librado. Por tanto, se declara que el indicado poder cesó desde que el mandante salió a juicio revocándolo: Que el referido auto de fojas 172 quedó ejecutoriado; y que, en cuanto al término de prueba, debe cumplirse con lo resuelto en el auto de 17 de diciembre último, por no comprender este punto el recurso. Devuélvase. f) Cevallos. - Montalvo. - Borrero. - Enríquez". (Gaceta Judicial, segunda serie, N9 76, pág. 602).

Cuando se dictó este fallo estaban vigentes las siguientes disposiciones: "Ar.t. 239.-La parte que revoca el poder, antes de concluirse el pleito, debe nombrar otro procurador o salir al juicio personalmente. Si no lo hiciere, la revocación no producirá efecto alguno". "Art. 1.151.- Toda providencia de apremio es inapelable". El diccionario de la Lengua Castellana dice que personalmente significa en persona o por sí mismo. No puede ser más preciso, más justo el signüicado, el alcance, la interpretación que la Corte Suprema d a a la expresión "salir al juicio ,p ersonalmente"; o sea, en definitiva, darle el alcance o el sentido natural y obvio de esa expresión: salir al juicio, comparecer en el juicio por sí Il'l.isn:l;o, mediante algún escrito firmado por el mandante que revoca el poder; y no el acto material de que éste se presente ante el juez o en el lugar del juicio.

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Primera instancia.-"Quito, junio 8 de 1915, a las diez de la mañana. Vistos: Con el escrito de fs. 77, ...... salió, personalmente, al juicio. Deniégase, por lo tanto, la citación de la tasación de costas al Dr . . . . . . f) Pino. Segunda instancia.-Quito, 9ctubre 29 de 1915, a las cuatro de la tarde. Vistos: La resolución de fs. 85 es apelable, por cuanto esa providencia limita el derecho del Dr. . . . . . . para exigir el pago de las costas al apoderado, Dr. . . .. .. , dejándole tan sólo la facultad para cobrarlas al poderdante, .. .. .. ; limitación que por constituir un verdadero menoscabo del derecho del recurrente, le ocasiona gravamen irreparable en definitiva. Se acepta, pues, el recurso de hecho, y para resolver lo principal, se considera: que . ..... , al revocar el poder conferido al Dr...... . , mediante el escrito de fs. 77, y pedir que se cuente con él, ha salido personalmente al juicio según lo dispuesto por el Art. 61 del Código de enjuiciamientos civiles, puesto que no es necesaria la presentación material del litigante en el lugar de la controversia, sino que basta el escrito en que se muestra parte directa en la causa. Por consiguiente, se confirma, con costas, la referida providencia de fs. 85. Se declara que el Dr. . . . . . . no ha podido comparecer por su propio derecho en el presente litigio, como lo solicita a fs. 103, por no hallarse en el caso previsto por el Art. 28 de la ley reformatoria del Código de enjuiciamientos civiles de 1911. Devuélvanse. f) Cueva.- Andrade Marín. - Páez. - Escudero. - Lara". (Gac.e ta Judicial, tercera serie, N9 108, pág. 2097).

Este fallo mantiene la doctrina sentada en el fallo que antes transcribimos. Si, mediante un escrito presentado al juez de la causa, el mandante revoca el poder que confirió y mediante el cual está interviniendo el procurador, y pide que se cuente con él, el mandante que revoca el poder sale personalmente al juicio. ~ara cumplir con lo que dispone la ley respectiva, no es necesaria la presentación material del mandante en el lugar de la controversia; basta el escrito en que se muestra parte directa. "Quito, agosto 28 de 1919, a las tres de la tarde. Vistos: La contestación que a la demanda dió, en el escrito de la foja 20,

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.. .... procurador de ...... , fue presentada en tiempo; por cuanto el ejecutado tuvo, para contestar a la demanda, el término de la distancia, que, conforme a lo prescrito en el Art. 369 del Código de enjuiciamiento civil, se concede al emplazado que se halla a más de quince kilómetros del lugar del juicio; dicho término es determinado por la ley, y, por lo mismo, es término ordinario, según la definición del Art. 352 de aquel Código; no es término concedido para diligencias judiciales que deban practicarse fuera del lugar del juicio, sino para que el emplazado comparezca ante el juez. El Art. 370 no ha de entenderse en sentido contrario a las definiciones del Art. 352, y menos de modo que resulte un absurdo, como sería que al demandado ausente del lugar en que se le demanda, se le privase del tiempo absolutamente necesario, por la distancia, para presentarse al juez y contestar a la demanda. Aun el ejecutante, en el escrito de la foja 23, tuvo por oportunamente presentadas las excepciones. En lo principal, se considera: 19 Ninguna ley prescribe que la revocación del mandato se haga por escritura pública; al contrario en el Art. 2152 del Código Civil, se declara que tal revocación puede ser aun tácita. 29 Por prescripción del mismo artículo, la revocación surte efecto desde el día en que el mandatario ha tenido conocimiento de ella sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 2160. 39 Por el inciso 29 del Art. 2160, para que el mandante quede obligado a lo que el mandatario hubiere pactado después de saber la causa que hizo expirar el mandato, es necesario que conste que el contrato se hubiese celebrado con terceros de buena fe; y por el inciso 39, cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido notificado al público por periódico o carteles, y en todos los casos en que no apareciere probable la ignorancia de tercero, podrá el juez absolver al mandante. 49 La copia de las fs. . . . . . . prueba que . . . . . . revocó en Vinces, el ...... , el poder que en la misma ciudad había conferido a su hijo .. ... . el .. .. .. ; que esta revocación se notificó, a . . . . . . personalmente, el . . . . . . y que se la publicó el mismo día por carteles, en la propia ciudad de Vinces. 5<> Las declaraciones de ............ contra las que nada arguyen las de . . . . . . aun cuando no probaran plenamente que . . . . . . supo, antes de celebrar el contrato en que se funda la demanda, que . . . . . . había revocado el poder conferido a su hijo ...... , por lo menos servirían para

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.que no pareciese probable la ignorancia del ejecutante; y 69 Concurren, pues, dos circunstancias de las enumeradas en el inciso 39 del Art. 2160, cada una de las cuales basta para ab- . solver al mandante. Por lo expuesto, y porque el ejecutante de ningún modo ha desvirtuado la presunción que contra él resulta, por lo menos, de las pruebas del ejecutado, ...... , se confirma, con costas, la sentencia recurrida. Devuélvanse. f) A. Cárdenas. - B. Albán Mestanza. - Pablo A. Vásconez. - N. Clemente Ponce. - José J. Estupiñán". (Gaceta Judicial, cuarta serie, N9 21, pág. 166).

Relacionando este fallo con las disposiciones relativas al mandato para pleitos, podemos llegar a las siguientes conclusiones: 1~-Ninguna ley prescribe que la revocación del mandato se haga por escritura pública; 2~-La revocación del mandato no puede ser tácita; debe ser siem¡pre expresa; 3~-La revocación surte efecto desde que se la hace y el poderdante comparece personalmente o por medio de nuevo apoderado, con poder suficiente; y 411--Para que la revocación surta efecto no hace falta que se la ponga en conocimiento del procurador; basta que conste de autos y que el poderdante comparezca personalmente en el juicio o por medio de procurador con poder suficiente. Además, importantísima es la resolución relativa al término de la distancia: El Art. 369 del Código de Enjuiciamiento Civil disponía que "el térm¡ino de la distancia sólo se concede si el emplazado se halla ............" El Art. 112 de la ley reformatoria de 13 de julio de 1936, dijo: "el término de la distancia sólo se concederá si el emplazado ............"; y así consta esta disposición en el Art. 341 del Código de Brocedimiento Civil. Mas, desde la ley reformatoria se agregó lo siguiente: "este término será fijado prudencialmen te por el juez, tomando en cuenta los medios de comunicación ... " & virtud de esto, se ha establecido como práctica el que, si el juez no fija el término de la distancia, este término se entiende no concedido; lo cual puede acarrear perjuicios irreparables al demandado; y desvirtúa la razón de ser de dicho término. Como se dice en el fallo, resultaría absurdo el que, pOr no conceder o por no entenderse concedido por la ley dicho término,

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se le privase al demandado ausente del lugar del juicio, d el tiempo absolutamente necesario, por la distancia, para ·p resentarse al juez y contestar a la demanda. "Quito, octubre 17 de 1924, a las tres y media de la tarde. Vistos: En virtud de la escritura de fs. . ..... , que otorgó la Sra. ...... y constituyó como su mandatario a ...... , éste ha intervenido como tal, en primera instancia del juicio de partición de los fundos . . . . . . y las notificaciones se han efectuad<> en !barra en el lugar designado por el mandatario; y si en segunda instancia, cuando el proceso cursó en la Corte Superior de Quito y posteriormente en la de !barra, la Sra. . . . . . . intervino personalmente, ésta no revocó expresamente el poder conferido a . . . . . . motivo por el cual, con sujeción a lo prescrit<> en el Art. 67 del Código de enjuiciamientos civiles, no con la mandante, sino con el indicado procurador debieron entenderse todas las citaciones y más diligencias del juicio. No habiendo sido notificado . . . . . . con la resolución de fs. . . . . . . expedida por la Corte Superior de !barra, no comenzó a correr el término dentro del cual cualquiera de las partes pudo interponer el recurso de apelación del mencionado fallo; consideración por la que no es extemporáneo el recurso de tercera instancia interpuesto por . . . . . . en su solicitud de fs. . . . . . . Por lo que concierne a lo principal del asunto, el cual consiste en la oposición que hace el mandatario . . . . . . en el acta de fs. . ..... para que continuase el juicio de partición de los mencionados fundos, mientras no se entregasen al partidor el inventario y demás documentos necesarios, y en el desconocimiento del derecho de copartícipe .. .. .. , a menos que constare en los documentos que se entreguen al partidor, y respecto de los que se reserva el derecho de alegar su nulidad <> ineficacia legal, se observa: 19 Al juicio de partición corresponde el procedimientc establecido en la sección 9'1-, título 11, libre> 11 del Código de Enjuiciamiento Civil, procedimiento que deberán observarlo así el juez ordinario como el partidor, y conforme con sus respectivas atribuciones, dictar, oportunamente, uno y otro, las providencias conducentes a la práctica de la partición; 29 Si en el Art. 716 del citado Código, se prescribe que deben entregarse al partidor el inventario y demás documentos para la partición, el cumplimiento de este deber no incumbe tan sól<>

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a una de las partes sino a todas las que intervengan como interesadas en ella; y dicha entrega no debe realizarse inmediatamente después de la demanda ni su cumplimiento es condición indispensable para que puedan continuar, una vez propuesta la demanda, las ulteriores diligencias del juicio; 39 Por inventario, se entiende legahnente, la actuación realizada con observancia de las formalidades que la ley exige, y dicho instrumento público deberá ser entregado al partidor si constare haberse practicado y lo conservare alguno de los interesados; mas, si el inventario no se ha formalizado no es necesario la práctica de él para la partición, pues es bastante el avalúo o valor· de tasación por peritos, avalúo que debe practicarse oportunamente en el mismo juicio, y que, con arreglo a lo prescrito en el Art. 1.325 del CDdigo Civil, será la base sobre la que debe proceder así el partidor para la adjudicación de las especies, como el juez ordinario para la subasta; 49 No consta que ..... . tuviese el inventario de los fundos ------------ y ............ no impugnó formahnente en el acta citada, el condominio de . . . . . . en los fundos cuya división se pretende; pues sin deducir demanda hizo reserva el impugnar ese derecho posteriormente; y por esto, no habiendo controversia que requiera resolución del juez. ordinario, los interesados deberán presentar los títulos que comprueben sus respectivos derechos, bien cuando orde.n e el partidor, bien cuando se promueva controversia en orden al derecho de propiedad de los respectivos fundos. Por lo expuesto, reformado el auto recurrido, con arreglo a los considerandos anteriores, ordénase que continúen las diligencias del juicio de partición ............ f.) Pino. - Peñaherrera. - Ayora. - Román. Páez." (Gaceta Judicial, cuarta serie, N9 154, pág. 1236).

El Art. 67 del Código de Enjuiciamiento Civil, a que el fallo· se refiere, disponía que: "Si hubiere procurador en el pleito, con él se entenderán todas las diligencias del juicio, y no con el mandante; y aunque éste comparezca por sí mismo, no caducará el poder, si no se lo revoca expresamente". Es decir, lo mismo que dispone el Art. 60 del Código de Procedimiento Civil. Del contexto del fallo transcrito aparece: 1) que el procurador intervenía legalmente :en el juicio;

2) que la mandante intervino personalmente, en segunda instancia; y 3) que, por esta intervención, siguió contándose con lamandante y dejó de contarse con el procurador, a quien n o se le notificó la providencia materia del recurso. De esto se deduce: l Q--Que, de acuerdo con rel Art. 67, aunque la mandante compareció por sí misma en la .segunda instancia, no caducó el poder; 2Q-Que, en consecuencia, debía seguir contándose con el procurador y no con la mandante; y 3Q--Que, por lo mismo, al procurador y no a la mandante debió notificarse la providencia materia del recurso que ha motivado este fallo. Por tanto, la resolución de la Corte Suprema es absolutamente legal.

"Art 56.-Si el procurador renuncia el poder, se seguirá el juicio con el poderdante, si éste se halla presente; de lo contrario, continuará con el mismo procurador, mientras aquél comparezca personalmente o por medio de nuevo procurador". Referencias: Art. 57; Código Civil, Arts. 2186, N<? 4Q, y 2190.

535.-COMENTARIO.-CON QUIEN SE SIGUE EL JUICIO SI EL PROCURADOR RENUNCIA EL PODER La renuncia del poder, según el ya referido Art. 2186, NQ 4Q, del Código Civil, es también un mudo de terminar el mandato . Ell Art. 2190 dispone que: "La renuncia del mandatario no dará fin a sus obligaciones, sino después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados".

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Según el Art. 56, la renuncia surte erecto sólo si el poderdante se halla presente en el lugar del juicio. Si no lo está, el juicio continuará con el procurador hasta que el poderdante compar.ezca personalmente o por medio de nuevo procurador con poder sufit·iente. Esta disposición, también tiende a evitar r etardo en la tramitación judicial, y a evitar que haya un motivo de anulación del proceso por ilegitimidad de personería.

"Art. 57.-Aun en el caso de que el procurador renuncie el mandato, pagará las costas y multas a que hubiere sido condenado". Referencias: Art. 51, N<.> 69.

536.-COMENTARIO.-PAGOS A QUE ESTA OBLIGADO EL PROCURADOR AUNQUE RENUNCIE EL MANDATO. Obligación del p rocurador es, según el Art. 51, N<> 6<>, pagar las costas y multas, aun cuando en el poder se le hubiere relevado de esta obligación. P.ara h¡acerla efectiva contribuye el Art. 57. La obligación existe desde la condena; luego, debe cumplirla el procurador, aunque renunci·e el mandato.

"Art. 58.-Si fueren dos o más los demandantes por un mismo derecho o dos o más los demandados, siempre que sus derechos o excepciones no sean diversos o contrapuestos, el juez dispondrá que constituyan un solo procurador dentro del término que se les conceda; si no lo hicieren, el juez designará de entre ellos la persona que debe servir de procurador, y con él se contará en el juicio; el designado no podrá excusarse de desempeñar el cargo. Las peticiones de los demás no serán aceptadas ni podrán tomarse en cuenta".

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Referencias: Demandantes y demandados: Art. 33. Excepciones: Arts. 100 a 102. Término: Arts. 325 y siguientes.

537.- COMENTARIO.-LITIS CONSORCIO. CASOS EN LOS QUE EL JUEZ DISPONDRA QUE LOS LITIS CONSORTES NOMBREN UN SOLO PROCURADOR. SI NO LO HICIEREN, EL JUEZ LO DESIGNARA DE ENTRE ELLOS. SITUACION DE LOS DEMAS LITIS CONSORTES Ya vimos que, por regla, el nombramiento de procurador es facultativo. Como excepción, en el Art. 58 y en el 1122, inciso 2Q, el nombramiento es necesario, obligatorio. El supuesto o antecedente de esta disposición es lo que en la doctrina se llama "litis consorcio", a que también d icen relación los Arts. 76 y 77, y la acumulación de autos Al respecto, Manuel de la Plaza 'Clice: "La pluralidad de partes en el proceso, origen de los problemas denominados litis consorciales, puede provenir, o de que varios demandantes litiguen con un solo demandado (litis consorcio activo), o de que un solo demandante dirija su acción contra varios demandados (litis consorcio pasivo), o que sean más de una las personas que, en una misma litis, sean demandantes y demandados (litis consorcio mixto). Por otra parte, .}a relación litis consorcial, o puede ser obra de una determinación de voluntad, guiada exclusivamente por razones de economía procesal (litis consorcio voluntario), o venir impuesta por la índole de la relación jurídico material que en el proceso se actúa, y por la necesidad de que la resolución que se dicte afecte a todos los interesados en la cuestión (litis consorcio necesario). En la legislación extranjera, el htis consorcio es objeto de una regulación especial que, aun sin descender a detalles, permite proveer, dada la amplitud de sus términos, a la variedad de situaciones que pueden presentarse. 428

Resulta evidente la necesidad de construir la institución del litis -consorcio en nuestro Derecho, mediante una ordenación que, siguiendo el ejemplo de los -códigos Alemán e Italiano, sistematice ~a doctrina acerca del mismo y establezca sus más importantes efectos, en materia de citación de los litis socios, rebeldía, interposición de recursos, allanamiento y efectos de la cosa juzgada". (58) El Art. 58 comprende, según esto, tanto el litis consorcio voluntario como el necesario; el activo, el pasivo y el mixto. Los actores deben ·constituir un solo procurador si es que d emandan por un mismo derecho. Los demandados deben constituir un solo procurador si sus derechos o excepciones no son diversos o contrapuestos. Diverso es lo de distinta naturaleza, especie, etc.; lo desemejante. Contrapuesto es lo opuesto, o sea, lo enemigo o contrario. Es el juez quien, en estos casos~ de oficio o a petición de parte, ha de disponer que constituyan un sol-o procurador; y, para esto, les ha de conceder término. Seguramente, siguiendo las enseñanzas de Víctor Manuel Peñaherrera, el legislador de 1938 agregó al Art. 65 del Código de Enjuiciamiento Civil, la parte final del Art. 58 del actual Código de Procedimiento Civil. Si los interesados están de acuerdo en la designación de procurador común, el juez tiene que aceptar esta designación, siempre que el designado sea capaz de desempeñar el cargo. Si no están de acuerdo, el juez ha de nombrar procurador a alguno de los interesados. El mandato, en este caso, es obligatorio, si recae en uno de los interesados. La ley dice que el procurador designado no podrá excusarse de desempeñar el cargo; pero creemos que, en ciertos casos, sí pudiera excusarse, y ac·eptársele la excusa. Por ej.emplo, en el caso de enfermedad o de ausencia del lugar del juicio. Según el estricto tenor literal de la ley, aun en los casos del ejemplo, como el procurador común no puede excusarse, se vería obligado a intervenir por medio de un delegado suyo. Dice la ley que "el juez dispondrá que constituyan un solo procurador dentro del término que se les conceda; si no lo hicieren, el (58)

"Derecho P.rocesal Cív:il Español". Tomo I. págs. 292 y s.

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juez designará de entre ellos la persona que debe servir de procurador". Según esto podemos considerar lo siguiente: 19-Los interesados pueden designar procurador común a uno de ellos mismos o a un extraño; 29-Si no hay unanimidad en la designación, los interesados estarán en el caso de no haber constituído procurador común; y 39-"Si no lo hicieren, el juez designará de entre ellos", o sea, de entre Jos interesados, no de entre los designados por éstos, si los designados son otras personas que los interesados. Mientras el mandante puede intervenir personalmente en el juicio, sin que su intervención constituya revocación tácita del poder, en el caso que estudiamos, los demás interesados, o sea, los que no fueron nombrados procurador común, no pueden intervenir en el juicio; y, por lo mismo, sus peticiones no serán aceptadas ni podrán tomarse en cuenta, según dispone la parte final del Art. 58. De lo contrario, se desvirtuaría el nombramiento del procurador común, o mejor dicho, los efectos de este nombramiento. Como ya vimos, otro caso de constitución necesaria de procurador común es el del Art. 1122. Ya hemos de estudiar el Art. 702, en el que se dispone que: "Si dos o más incapaces intervienen en un juicio de inventario o partición con otras personas, pueden tener un solo representante, en el caso de quedar entre si indivisos, es decir siempre que no haya entre ellos oposición de intereses, sin perjuicio de su derecho de hacer por separado y en la forma legal la partición de lo que les toque en común".

Aunque más dicen relación a la acumulación de acciones, transcribamos los siguientes casos de jurisprudencia: "En un mismo libelo puede deducir el vendedor de un inmueble la acción resolutoria del contrato contra el comprador, y la de restitución del mismo fundo contra un tercero que lG hubiese adquirido del comprador, y lo estuviese poseyendo actualmente". (Gaceta Judicial, primera serie, pág. 294).

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En este caso, pudiera ser que los demandados tengan que constituir procurador común, si sus excepciones no son diversas o contrapuestas. Lo mismo decimos del que sigue: "19-En una misma demanda puede proponerse la acción de· nulidad de un contrato de venta, contra el comprador, y la de insubsistencia del remate posterior que se hubiere hecho del inmueble vendido, contra el rematador que está en posesión de· la cosa; y 29-Por lo expuesto, declarada la nulidad del contrato de venta, es procedente ordenar que el poseedor restituya el inmueble a que se refiere la demanda". (Gaceta Judicial.. tercera serie, N9 52, pág. 1650).

Asimismo pudiera resultar en un caso como el siguiente: "En un mismo libelo se puede demandar, al deudor, por la restitución de lo que adeudare; y a éste, juntamente con la persona a quien el deudor hubiere enajenado sus bienes, por la rescisión del contrato verificado en fraude de los derechos del acreedor". (Gaceta Judicial, cuarta serie, N9 213, pág. 1705).

"Art. 59.-Los representantes legales están obligados a acreditar la r epresentación que invocan, desde que lo solicita la parte contraria o lo dispone el juez". Referencias: Arts. 765, inc. 2<>, y 802. Representantes legales: Código Civil, Art. 33.

538.-COMENTARIO.-DESDE CUANDO, LOS REPRESENTANTES LEGALES DEBEN ACREDITAR LA REPRESENTACION QUE INVOCAN Y a sabemos que son representantes legales de una persona natural el padre, la madr e, o el marido bajo cuya potestad vive; su tutor o cur ador; y que lo son de las personas jurídicas los designad os en el Art. 586.

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La legitimidad de personería es solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias, y su omisión anula el proceso. Por esto, tanto ias partes como el juez tienen obligación de asegurarla. Del contexto de este artículo se desprende que quien interviene en juicio, invocando su calidad de representante legal, no necesita acreditar la representación que invoca, a no ser que lo disponga el juez, de oficio o a petición de parte. L a representación se acreditará, según el caso, 1) ya de acuerdo con el Art. 765, que die€: "El estado civil de casado, divorciado, viudo, padre legítimo, hijo legítimo, hijo legitimado, padre ilegítimo, hijo ilegítimo, adoptante o adoptado, se probará con las respectivas copias tomadas del Registro Civil". O, 2) con la copia auténtica del discernimiento, de acuerdo con el Art. 802, que dice: "El discernimiento se extenderá en una acta, en la cual, hecha mención del nombramiento del guardador, se expresará que se le autoriza para ejercer todas las funciones de su cargo. Firmada el acta por el juez, el guardador y el secretario, se mandará protocolizarla, así como que se de al guardador copia de ella para que le ·sirva de poder". 3) El representante Jegal de una persona jurídica de derecho público ha de acreditar su representación mediante el nombramiento respectivo; y, 4) Lo mismo, el representante legal de una persona jurídica de derecho privado. Sinembargo de lo que dejamos expuesto, algunos creen que, en el caso 49, se debe presentar, además, la escritura o estatuto correspondiente, para ver, de ellos, si, en realidad, les corresponde o no la representación que invocan.

539.-SI LOS COMPRENDIDOS EN EL ART. 59 NOMBRAN MAS DE UN PROCURADOR, LOS PODERES CONFERIDOS SON NULOS "Primera instancia.-Azogues, junio 20 de 1931, las doce m. Vistos: Organizado ya el proceso y citados como se hallan todos los demandados es llegado el caso de proveerse ante todo a las

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peticiones de ............ como procurador de las personas que le han conferido los poderes de fs ... , para saber entre quiénes debe continuar ventilándose el presente juicio de partición. Esto sentado, se considera: 19 Que los mencionados poderes se han conferido a dos personas, que son el mismo ............ naturalmente para que éstos, sea conjunta, simultánea o sucesivamente, se entiendan en este juicio en representación de los poderdantes; 29 Que esta constitución de varios procuradores por una misma persona o personas en un juicio no es legal o jurídica; no hay ley que la autorice, y la sana razón la rechaza, por las dificultades que sobrevendrían en el procedimiento; y 39 Que, al contrario, desde que la misma ley, en el Art. 65 del Código de enjuiciamiento civil manda que siendo dos o más los demandantes constituyan un solo procurador, y que se haga lo mismo si son dos o más los demandados, siempre que sus excepciones no sean contrapuestas, se colige la prohibición de constituir dos procuradores. Por tanto se declara ilegal e inaceptable el poder presentado por ............ o mejor dicho los poderes; y por consiguiente que no se toman en cuenta sus tres últimas peticiones en su calidad de apoderado, declaración que se hace a costa del mismo ............ Dáse por revocado por ............ y ............ el poder conferido al actor ............ Ejecutoriada esta resolución que atañe a la personería legítima de ............ se proveerá en lo principaL f.) Coronel V. Segunda instancia. Cuenca, 19 de noviembre de 1931, las seis p. m. Vistos : Para resolver acerca del auto de fs. . . expedido por el Alcalde 19 del cantón Cañar en el presente juicio seguido por ............ contra varios indígenas de la comunidad de Sisid, de la parroquia Ingapirca, del expresado cantón, sobre división de lotes de terrenos que, circunscribe en la demanda de fs .. . , resolución que ha venido en grado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ............ a quien se le ha negado la revocación del auto recurrido, se considera: 19 Que tomándose en cuenta que la citación a los d emandados, al principiar el juicio, se ha practicado en la forma que establece el Art. 113 del Código de Enjuiciamiento Civil, según consta de las diligencias fs .... , y que, con posterioridad y de acuerdo con la ejecutoria de fs ... se ha notificado también a los interesados en la forma común, con tales particulares se acredita la validez del proceso, por no haberse faltado a la solemnidad sustancial pertinente a la

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legal citación con la demanda; 29 Que el punto que ha sido materia del auto en referencia se concreta, a si las personas que constan en los poderes de fs ............ han podido o no corúerirlos, nombrando dos procuradores judiciales, es decir, a ............ y ........ para que les representen en la actual contienda, conjuntamente y facultándose para que uno de ellos se entienda, en las gestiones por falta del otro; 39 Que, por lo dicho, la validez jurídica en la constitución de los referidos mandatos, es el asunto sobre el cual debe recaer la resolución judicial, en mérito de las solicitudes de fs ... ; 49 Que atento el Art. 65 del Código de Enjuiciamiento Civil, al ser varios los demandados y unas mismas sus excepciones o derechos, es el caso de que, al igual del deber de los demandantes, lo tienen los dema.n dados de constituir un solo procurador que les represente en el juicio; disposición legal que tiende a facilitar el trámite de la causa y economizar gastos en las citaciones posteriores, asegurando también la validez del proceso; y 59 Que no han podido designarse dos procuradores en los poderes de que se ha hecho mención, ya que con tal procedimiento se ha pretendido eludir la obligación pertinente al nombramiento de un solo mandatario judicial lo que da lugar a que carezca de valor jurídico la designación de los apoderados ·- ··-····· en cuanto a que pudiesen obrar conjunta, sucesiva o alternativamente, como procuradores judiciales de sus comitentes en este litigio. Por lo expuesto, y declarándose válido el proceso, se confirma, con costas, el auto recurrido... f.) Díaz Cueva. - Cordero Dávila. - Moreno R. Tercera instancia. Quito, a 27 de noviembre de 1933, a las cuatro de la tarde. Vistos: En el auto venido en grado, expedido en el juicio de partición de unos terrenos, seguido por ............ contra la comunidad de indios de Sisid, se resuelve que ............ no tiene personería legítima para representar a la comunidad porque los poderes conferidos a él y ............ no son legales; por esto y por cuanto los fallos de primera y de segunda instancia son corúormes en lo principal, esta Corte carece de jurisdicción para rever el susodicho auto de la Corte Superior de Cuenca, atenta la prescripción del Art. 49 de las reformas de 10 de enero de 1928 al Código de Enjuiciamiento Civil. En consecuencia, se ordena devolve1· el proceso. f.) Andrade. - Vásconez. - Borrero. - Ribadeneira. - Bayas". (Gaceta Judicial, quinta serie, N<:> 92, pg. 92).

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Por economía procesal y para facilitar el trámite, la ley ordena que si son dos o más los demandantes por un mismo derecho; o dos o más los demandados, siempre que sus derechos o excepciones no sean diversos o contrapuestos, se constituya un solo procurador. De este modo, S€ está prohibiendo también el que se constituya, en este caso, más de un procurador. De no existir esta prohibición, el mandato de que se constituya un solo procurador quedaría desvirtuado; y, sin efecto, el propósito de la ley. En el caso materia de este fallo, los demandados han constituído dos procuradores, para que les representen conjuntamente, y facu1tándoles para que uno de ellos se entienda en las gestiones, por falta del otro. Se ha incurrido, pues, en la prohibición legal ya indicada. Por esto, de acuerdo con lo que dispone el Art. 9 del Código Civil, y como resuelve la Corte Suprema, este nombramiento de procuradores es nu1o; y, por lo mismo, existe ilegitimidad de personería de parte de tales procuradores.

540.-EL NOMBRAMIENTO DE PROCURADOR DE LOS DEMANDADOS HECHO ANTES DE CONOCERSE LA IGUALDAD DE DERECHOS CONTRAVIENE AL PROCEDIMIENTO E INFLUYE EN LA DECISION DE LA CAUSA, LA QUE, POR LO MISMO, ES NULA ''Primera instancia.- Cuenca, abril 2 de 1943, las dos de la tarde. Vistos: Los señores Dr............. y ............ demandan que se les adjudique un molino de agua de la quebrada "El Gallinazo", que lo tomarán en su margen norte, en la quinta del Sr............. A esa demanda se oponen los señores ............ Por providencia de 3 de febrero último se ha nombrado procurador de las personas que componen la parte actora, al Sr............., y al Sr............., de procurador de las personas que forman la parte opositora. Tramitada la oposición en juicio verbal sumario, e iniciada la audiencia de conciliación en el despacho del juzgado y continuada en el lugar donde se encuentran las aguas cuya adjudicación se ha demandado; los señores procuradores han llegado al convenio que corre al final de la diligencia de audiencia de conciliación,

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que obra en los folios ... , esto es desde la linea 28 a la 35 de fs ... , y desde la línea 1 a la 12 de fs ..., convenio que este juzgado lo encuentra legal y lo aprueba. Por tanto, de conformidad con el Art. 747 del Código de Procedimiento Civil, se concede a los Sres. ............ un molino de agua, o sea treinta y tres litros y un cuarto de litro por segundo, que lo tomarán de la quebrada ''El Gallinazo", en su margen norte, en la quinta del Sr............. para que la vsen durante los nueve últimos días de cada mes, previa la ejecución de las obras que al respecto prescriben la Ley de Aguas vigente y el reglamento respectivo. Inscríbase este auto en el Registro de Propiedad, para que sirva de título. - f.) Miguel Peña J. Segunda instancia.-Cuenca 11 de junio de 19·13, las tres de la tarde. Vistos: Para conocer acerca del recurso de apelación y nulidad que del auto dictado el 2 de abril de 1943 por el Sr. Juez Primero Provincial del Azuay, han interpuesto ............ se considera: 19 Que el Art. 58 del Código de Procedimiento Civil faculta al juez nombrar procurador siempre que los derechos y excepciones no sean diversos o contrapuestos, y, tan sólo después de la contestación de la demanda puede conocerse jurídicamente si los derechos o excepciones son diversos o contrapuestos; 29 En el auto dictado el 3 de febrero de 1943, corriente al folio ............, el señor Juez Provincial nombra procurador común de la parte opositora a ............ y, posteriormente, el 29 de marzo de 1943, tiene lugar la junta de conciliación y continúa ésta el 19 de abril del citado año, constando en la junta de conciliación la contestación y la oposición a la adjudicación de aguas de la quebrada llamada "Gallinazo". Después de la junta de conciliación en la cual se contesta la demanda en el juicio verbal sumario, de acuerdo con el Art. 904 del Código de Procedimiento Civil, es procedente nombrar procurador común, antes es ilegal; 39 Que el mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración que es la r epresentación en juicio; necesitando poder especial para reconocer derechos y hacer concesiones en la junta de conciliación; 49 Lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando facultada legalmente para ello, obliga para que se lleve a efecto el acto y ............ · no tenía facultad legal para reconocer derechos y hacer la concesión a los denunciantes de las aguas del "Gallinazo", de un molino de agua por el tiempo

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de nueve días en cada mes, sin tomar en consideración el volumen de agua, concesiones que la ley no faculta a ............ para que haga sin conocimiento, presentación de títulos ni autorización de los opositores a la adjudicación de las aguas de ''El Gallinazo". (Código Civil, Arts. 2119 y 1438); so Que es nulo todo acto a que falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para su valor y ............ no tuvo autorización para reconocer derechos ni limitar la de los opositores. (Código Civil, Arts. 1671 y 1672); y 60 Que ............ con un nombramiento ilegal no podía representar a la parte opositora. En mérito de estos considerandos, se declara la nulidad de la causa a costa del señor Juez Primero Provincial desde el auto de 3 de febrero de 1943, corriente al folio ............, nulidad que se declara por violación del trámite al hacer el nombramiento de procurador común ............ f.) Remigio Aguilar. - Guillermo Ochoa Alvear. - U. Chacón M. Tercera instancia.- Quito, a 29 de setiembre de 1943, las once de la mañana. Vistos: De acuerdo con el Art. 918 del Código de Procedimiento Civil, no es apelable para las partes el auto de nulidad expedido en el juicio sobre adjudicación de aguas pedida por ............ y otros con oposición de ·······-··· y otros, por lo que esta Sala no es competente para conocer del recurso interpuesto por el Dr. ............ pero sí lo es, conforme con el Art. 391, para resolver respecto de la condena en costas al juez Segundo Provincial del Azuay causante de la nulidad. Al efecto, habida cuenta de que el nombramiento de ............ como procurador de los demandados antes de conocerse la igualdad de derechos, como previene el Art. 58 del código citado, contraviene al procedimiento, contravención que ha iníluído en la decisión de la causa, se confirma, con costas, la nulidad recurrida por el juez, atento el Art. 1132 del propio código ............ f.) Leoncio G. Patiño. - Camilo O. Andrade. - Víctor Maldonado G. - Alfonso Federico Veintimilla G." (Gaceta Judicial, sexta Miranda. serie, NO 12, pgs. 400 y s.).

Del contexto de estos fallos se desprende: 1Q-Que los demandados u opositores a la adjudicación de aguas solicitada fueron más de dos; 2Q-Que el juez nombró procurador común de los opositores, antes de que se r ealizara la audiencia de conciliación; y

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39-Que este procurador ha realizado actos de disposición sin poder especial para ello. Ya sabemos que, de acuerdo con el Art. 58, si fueren dos o más los demandados y sus derechos o excepciones no fueren diversos o contrapuestos, se debe constituir un solo procurador. En el juicio v,erbal sumario, la audiencia de conciliación empieza por la contestación a la demanda. Sólo de los términos que cada uno de los demandados dé a la demanda se puede saber si sus derechos o excepciones son o no son diversos o contrapuestos. En consecuencia, sólo después de la audiencia de conciliación se puede saber si los demandados deben constituir un solo procurador. Si se lo constituye antes, el nombramiento resulta ilegal, y acarrea la ilegitimidad de personería del procurador, y la nulidad del juicio desde que intervino el procurador, porque dicha violación ha podido influir en la decisión de la causa. El Art. 1132 entonces vigente, que es el Art. 1136 del Código de Procedimiento Civil, dispone que: "La violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando, anula el proceso; y los juzgados y tribunales declararán la nulidad, de oficio o a petición de parte, siempre que dicha violación hubiese influído o pudiera influir en la decisión de la causa, observando en lo demás, las reglas generales y especialmente lo dispuesto en los Arts. 384, 385 y 3~6".

Los acto~ realizados por el procurador común son, en verdad, actos dispositivos; para los cuales necesitaba poder especial, que no tuvo, por lo que, tales actos son nulos. Recordamos también los fallos ya transcritos, y que se refieren a las siguientes cuestiones jurídicas: 1) Los funcionarios facultados por la ley para representar en juicio a las personas jurídicas no necesitan manifestar los títulos de sus nombramientos para legitimar su personería. (Gaceta Judicial, segunda serie, NQ 45, pág. 359). 2) Los empleados públicos, por la notoriedad del cargo que desempeñan, no están obligados a presentar como documento ha438

bilitante el título de su nombramiento, ya que, en los actos o contratos en que intervienen, se equiparan a los representantes legales (Gaceta Judicial, tercera serie, NQ 73, pág. 1819). 3) La disposición que ordena que el ejecutante legitime su personería desde que propone la deman da, no obsta para que se aplique el Art. 59. (Gaceta Judicial, segunda serie, NQ 96, pág. 764 y s.). 4) La impugnación de la calidad de representante legal no puede considerarse comprendida en el desconocimiento del dere·Cho reclamado, por tratarse de dos asuntos esencialmente distintos. (Gaceta Judicial, cuarta serie, NQ 181, pág. 1452).

"Art. 60.-Si hubiere procw-ador en el pleito, con él se entenderán todas las diligencias del juicio, y no con el poderdante; y aWlque éste comparezca por sí mismo, no caduca1·á el poder, si no se lo revoca expresamente. Se exceptúa lo dispuesto en el Art. 42". Referencias: Pleito: Art. 63. Poderdante: Arts. 40 y 41; Código Civil, Art. 2139, inc. 2Q. Comparezca por sí mismo: Art. 55. 541.-COMENTARIO.- SI HUBIERE PROCURADOR, CON EL SE ENTENDERAN TODAS LAS DILIGENCIAS DEL JUICIO. AUNQUE EL PODERDANTE COMPAREZCA POR SI MISMO NO CADUCA EL PODER Esta <lisposición es una consecuencia lógica y necesaria del mandato. Si se constituye mandato es para que con el procurador y no con el mandante se cuente ·e n el juicio, con excepción de lo que se dispone en el Art. 42. Si no debiera contarse con el procurador ¿para qué el nombramiento de procurador? En cuanto a la segunda parte de este artículo, ya tratamos de ella al estudiar el artículo 55. La excepción establecida en la parte final nos lleva al ·e studio .del artículo 4.2: 439

Cierto que, habiendo procurador, <:on él y no con el mandantese ha de <:ontar en todas las diligencias del juicio; pero si se trata de alguna que sea casi personalísima del mandante, o para la que el procurador no tenga suficiente <:onocimiento o instrucciones, o que la otra parte suponga que no los tiene, es indispensable, es necesario hacer que comparezca el mandante. Diligencias de esta clase son la confesión judicial, el reconocimiento de documentos, etc. Otro acto semejante sería rendir juramento deferido. Se ha de entender como lugar del jukio, la parroquia o ciudad donde funciona el juzgado que conoce del juicio. Ya sabemos que se libra deprecatorio entre jueces de igual grado; y comisión, de superior a inferior. Como no podía ser de otro modo, así ha aplicado el Art. 60, nuestro Tribunal Supremo, en el siguiente fallo: "Quito, octubre 17 de 1924, a las tres y media de la tarde. Vistos: En virtud de la escritura de fojas ............ , que otorgó la señora ............ y constituyó como su mandatario a ............, éste ha intervenido como tal, en primera instancia del juicio de partición de los fundos ............ , y las notificaciones se han efectuado en !barra en el lugar designado por el mandatario; y si en segunda instancia, cuando el proceso cursó en la Corte Superior de Quito y posteriormente en la de !barra, la señora ............ intervino personalmente, ésta no revocó expresamente el poder conferido a ............ ; motivo por el cual, con sujecion a lo prescrito en el Art. 67 del Código de enjuiciamientos civiles, no con la mandante, sino con el indicado procurador debieron entenderse todas las citaciones y más diligencias del juicio. No habiendo sido notificado. . . con la resolución de fojas 58, expedida por la Corte Superior de !barra, no comenzó a correr el término dentro del cual cualquiera de las partes pudo interponer el recurso de apelación del mencionado fallo; consideración por la que no es extemporáneo el recurso de tercera instancia interpuesto por ............" (Gaceta Judicial , IV se::ie, NQ 154, pág. 1236).

"Art. 61.-No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, para los efectos de exeusa o recusación, se tendrá por parte sól() 440

a la persona directamente interesada en el juicio o a su repre-· sentante legal, mas no a su procurador". Referencias:

Art. 934. Excusa: Art. 957. Recusación: Art. 933. Representante legal: Código Civil, Art. 33. Procurador: Art. 39.

542.- COMENTARIO.-A QUIEN SE TENDRA POR PARTE PARA LOS EFECTOS DE LA EXCUSA O DE LA RECUSACION Según Víctor Manuel P eñaherrera, este artículo fue agregado en 1890, para evitar el que, buscando un apoderado que estuviera comprendido en alguno de los casos del Art. 933, se obligara al juez a excusarse, o diera lugar a la recusación del juez; arbitrio que, generalizado en la práctica, se convirtió en una gran rémora o estorbo para la administración de justicia. (59) Al estudiar el Art. 21 hablamos, ligeramente, de la excusa y de la recusación. Idéntica disposición a la del Art. 61, con el agregado de una salvedad, encontramos en el Art. 934, que dice: "Para los efectos de que trata esta sección, se tendrá por parte sólo a la persona directamente interesada en el juicio, o a su representante legal; mas no a su procurador o mandatario, salvo que éste fuere pariente del juez dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad".

Estimamos que esta disposición prevalece frente al Art. 61; pues, de lo contrario, no surtiría efecto la salvedad del Art. 934. A<lemás, como ya expusimos, las partes en el juicio son el ac(59)

"Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal". Tomo II, pág. 235.

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tor y el demandado. Si éstos eomparecen por medio de procurador, no por esto pierden su calidad de parte en el juicio, ni el pr<>.curador adquiere tal calidad. El actor y el demandado siguen siendo parte en el juicio. El procurador sólo les representa en el juicio. En la "Exposición ae Motivos" del Cooigo F ederal de Procec<limientos Civiles de México, leemos lo siguiente: "En las dieciséis primeras fracciones del Art. 39 se consignan los casos determinados que impiden que los jueces, magistrados o ministros conozcan de los negocios de que debieran conocer de acuerdo con su competencia, si no se encontraran en uno de los indicados casos de impedimento~ L a justificación común a todos ellos es la de que las situaciones que prevé, en que personalmente pueden encontrarse colocados los juzgadores, sus parientes cercanos u otras personas con quienes han estado o están relacionadas por negocios o por afecto, ya sea éste de simpatía o animadversión, pueden determinar un estado pasional en los encargados de administrar justicia, que les h aga perder la ecuanimidad indispensable en el desempeño de su cometido... No sólo por precedentes legislativos, sino fundamentalmente porque es auténtica materia procesal la del ordenamiento de los casos en que se juzga prudente quitar el conocimiento de los negocios a los juzgadores, cuando su intervención en los litigios sería una amenaza para las p artes, para que sean vistos por un personal libre de todo vicio pasional, se ha incluído en el proyecto el artículo de que se trata..."

Ya vimos también que Chiovenda establece claramente esta ·distinción: El actor y el demandado son las partes en el juicio, sea que comparezcan per sonalmente, o por medio de procurador.

"Art. 62.-Si se ha conferido poder a persona relativamente incapaz, el pr oceso en que ésta hubiese intervenido no se anulará por tal circunstancia; pero comprobado el hecho de la incapacidad, dejará de contarse con el pr ocurador y continuará el juicio con el ·poderdante, al que se le citará en el domicilio señalado por el mandatario".

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Referencias: Arts. 43, Nos. 2Q y 6Q, y 44. Persona r elativamente incapaz: Código Civil, Art. 1503, inc. 39 No se anula.r á: Arts. 372 y 374, NQ 3<>. Citará (?): Art. 78.

543.-COMENTARIO.-LA INTERVENCION DEL PROCURADOR RELATIVAMENTE INCAPAZ NO ANULA EL PROCESO. COMO SE HA DE PROCEDER EN CUANTO SE COMPRUEBE LA INCAPACIDAD Esta disposición, agregada en el año de 1938, tiende a defender la validez del proceso. Su fundamento es justificado, porque se trata de la intervención de personas incapaces, pero sólo relativamente incapaces, o sea, de menores adultos, disipadores, ebrios consuetudinarios, toxicómanos u otros que habitualmente usaren de sustancias estupefacientes, y que se hallan bajo interdicción de administrar lo suyo; y de las mujeres casadas. De no existir esta disposición, el juicio sería nulo de acuerdo con los siguientes artículos: "372.-Tiene lugar el recurso de nulidad cuando, en la organización de los procesos, se ha omitido alguna de las solemnidades sustanciales determinadas en este Código". "374.-Son solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias: 31!>-Legitimidad de personería".

Estimamos que no sería del caso citar al poderdante, sino sólo de notificarle, ya que el estado de la causa así lo exige . La notificación debe hacerse en la habitación del poderdante, que debe designar el procurador; y de acuerdo con lo que dispone el Art. 80, parte final, es decir, cerciorándose el actuario de la verdad de la designación.

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PROGRAMA ANALITICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO, Terce r Tomo, por J UAN I. LOVATO V., se termin贸 de imp1路imir eL d铆a 28 de Noviembre de 1958, siendo Julio Endara. Presidente de la Casa. de la Cultura Ecuatoriana, Matilde de Ortega Directora de la Editorial y Edmundo Velasco Z., Regente de los TaUeres Gr谩ficos.