Programa Analítico de Derecho Procesal Civil Ecuatoriano Tomo 6 by Isaac Lovato

Juan Isaac Lovato V.

Programa analĂtico de derecho procesal civil ecuatoriano

Tomo

PROGRAMA ANALITICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO

JUAN l. LOVATO V.

PROGRAMA ANAliTICO DE DERECHO PROCESAl CIVIl ECUATORIANO !CONl'INUACIONl

TOMO SEXTO

EDITORIAL

UNIVERSITARI A

QUITO- ECUADOR

1967

1ND1CE Lib ro

T~l'(;ero.

Teoría gene ral d:et juicio o proceso civil (Continuación)

Capítulo V.- LA PRUEBA Pógs. 9

1 . - Principios generales sobre Jo pruebo ...... ..... .. . . • .... El Fuero Juzgo ....... .. . . .......... . ... . .. .. .. .. . . -Los enseñanzas de : Benthom . ... ........ . . .. .. . ..... . . . .. . . . ... . .. . . Chiovendo . .. . .. . . .. ... .. .. . .. .. . .. . ... .. . . .. . . . . Cornelutti ... . . . . . .. . . . . . . .. .. ... .. .... . .. . .... . . Guosp .. . ... .. . ....... .. . . . .. . ...... . ... . .... . . . Rosenberg .. . .. . ..... . .. .. . . . . . . ... .. ..... . .. . .. . Nuestro opinión . . . . . . . . ..... . .. . . . .... . . . . . .... . . .

2 . - El derec ho p10botorio y sus prindpioe . . .... . Los ense ño-nzos de: Sentís M efendo . . .... . . . . .. . . . . . . .. .. . . . Silva Melero . . . .. . . . ...... . ... . . .. . ... Nuestro opinión ... .... ..... . .. . ... . . . . .

9- 17

. . . . .. ... . . ... . .. . ... . . . .. . .. . .. . .. .. .. . .. . .

3 . - Concepto ele Jo pruebo . . . . . . . . . . . . .. ........ . .. . . •. . •Los enseñanzas de: Bentihom .... ... ... . ............ . . .......... . . .. . Demolombe ... .... . . . ... . .. . ..... ..... . ..... .. .. . Bonnier • .. . . .. ..... . . . .. . .. .... .. .. .. . .... . ..... Co·rovontes . .. . .. ... . . ... . . . .. .. . .. . .. . .. .... . . • . López ·Moreno . . . . . . . . . . . . .... . .. . .. .. . .. ........• Ricc i ....... ... . ..... ..... . . . .. .. . ... . . ........ . Monreso y Novorro .. ..... .. . . .... . . . .. .. ...•..• • • • Cornelutti .. .... ........ ... . ... . . .. .. . ..... .. . .. .

3 4

6 7 7 8

9 11 15 17- 37 17 18 18 19

20 20 20 21

Pógs.

Goldsdlmidt Colomondre i .............................. . . .. . . . De lo Plazo .. .. .. . ...... . ... .. .. .. ........... • .. . Guosp ......... . ... .. . .... ........ .. . . ...... . .. . Prieto Costra ........................ . ........ .. . . Silvo Melero ............... . . . .. . . .. . . . . . . . .. .... . Couture .................. . . .. . • ............. . ... Barros :Errózuriz . ... . . . . .... ... ..... .... . . .. .. .. . . Sentís Melendo ........ ..... . ... . . ..... • . . .. .. .... Areol ... . ....... . .. . ... .• .. . . .. .. . .. .... ... . ... . INuestro opinión .... . ............... . .. . . .. ...... . Lloré Mosque ro .. ............... . . . . . .......... . . . Meso Velósquez ... . • . .. ............ . ........... . . Córdovo . ...... . .. . .. . . . . . . . . . . ... . .. . . . .. ..... .

23 23 24 24

27 27 29 31 31

35 35 36

37 37

4 . - Fuentes legoles sobre la pruebcr . . . ... . ............. . . .

38- 39

5 . --Cia- ele pn1ebcr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39- 45

!Los enseñanzas de : Benthom ..... . ......... . . . . ..... .... .. . ..... .. . . Cornel utt i . ............ . ........... . ......... . . . . Guosp . ........ . .. .... .... . .. . . ..... . .. . ....... . Prieto Castro .. .. . ........... ........... . .. . . . .... . Silva Melero . ..... . ... . .. ... . .. . ....... .. .. .. ... . Couture .. .. .. . . ... .. .. .. . . . .. . ........ . ........ . . De lo Plozo ... . .. . • .. .. . . . .... • ... . . ..... . .. . . .... Nuestro opinión ........... . ....... . . .. ... . .. . . . . .

39 40 40 41 41

42 43 43

6. -Objeto de la pruebcr . . ... .... .. . . ... .......... .. . .. . Los enseñanzas de : Devis .Eohondío .... . ... . .... . .................... . Goldschmidt .. . ... ... • ..... .. ... ... . ... ... .. . •• ... Silvo Melero ....... . ..... . ... . . ....... .......... . . Sentís Melendo ...... . . ... .... . ... .... .... .. . . . .. . . Alcofó- Zomoro y Castillo .... ... . ................. . . . Nuestro opinión . . ..... ... . .... ... .... .... ........ . .

45- 56

7 .-

56- 64

Exce¡Kiones o este prtnc:i pi o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Los enseñonzos de: Couture . . .. .... . . .... . .... . . . .. . .......... . ... . Alcoló-Zomoro y Costilla ..... .. . . . ... . . . .. . .... . ... . Prie to Castro. : . .. . ...... .. .•...... . . .. . .. . ...... : . Guosp · : .. : : ..... .... .. . ........ . : .. . ..... · . · · . · · Nuestro ·opinión

VIII

47 48 49

52 54 48

56 57 59 61

Págs.

8 . - Lo pruebo de los hechos . ....... . ... . .... .... . . . . . . . Nuestro opinión .... .. ........ • . ... .... . .. • .. ... . ... Los enseñanzas de : Couture .... .. .. . .. ... . ... ... . .... • .... . ...... . . Prieto Cost·ro ...... .... .... . . .... • ... . .• ... . . . . . .. Alcoló Zamora y Castillo . . .... . ... . . ..... . • . . . . . .. ..

64- 69 64 66 67 68

9 . -Lo carga de lo pruebo . .. .. .. . . . . . . . . . ... ... .. .. . .. . Les enseñanzas de : Rosenbe rg ........ . . . .... . .. , . . . , . ........ . . .... . Leyes de Partido ... . ...... • ..... , ............. . , .. Pothier . . . . . . .. ... . . . ..... . . . , .. . .... . . .. , ..... . Demolombe , .. , . . ... , .. , .... . , .. . .. . ........ , ... . Corovontes .. . . .. . . ..... . . ....... . , ...... . .. .. , . . Chiovendo ...... . . ..... .. . ... . .. . . .. .... . ... , ... . Cornelutti . . .. . . . ..... . .. . .. .. .... .. .... . .. .. ... . Goldscnmidt .... . .... . • .... .• .. . ... . ... • . .. . . . . .. Monreso y Navarro . . ...... . .. . ... , .. , ....... ..... . De lo plazo ................. • ... . .. . . .. .. ........ Guosp . . , ..... , .. , .. . . .. .. ................... , .. Silva Melero . . ........ • .... . . . ... . .......... . . . • .. Prieto Castro ... • ... . .. . . ..... . .. • .. , ..... ....... . Vishinski ... . .. . ...... . ....... . . . ..... • . . . . . . . ... Couture .. . ......... . .... . .. , . . • .. . .. , , . , .. • . ... . Devis E~ondío ...... . . . . .. . . .... • . .. ... . . . ....... . Buzo id .......... . . . ... . ..... • .... . . .. . . •• .... • . Nuestro opinión . . •• .... .• .. , . . . ........ . . . , .. , . . . Miguel y Alonso .... . . . . .. • .. . .. . . .... . .... . ... , . . . Alcoló-Zomoro y Costilla . . .. . .. . . . . . . . . . .... . . .. ... •

69 12 73 74 75 76 80 87 89 90 91 94 97 100 103 108 109 11 1 113 115

1O. -Natvrole:r;a de la obligación de probar . . . ... . . . ..... .. . Nuestro opinión .......... .. . . .. . . . . , ..... ... . . . , .. Los enseñanzas de Rosenberg . . . .. . .. .... .. .. • . . .... .

117- 118 117 117

1 1 . - OitígeftfCias poro mejor proveer . .. . ....... .... .. ... .. . .

118-123

Los enseñanzas de: Ellisé Prots .... . .... . .• . ... . ... . .. . .. . . ........ . Devis Echondío ... . .... . ........ . ....... . ...... .. Código Fede ral de Procedimientos Civ iles de México . . .. . . Devis Eohondfo ... . . . ... . ...... . .. .. ......... ..... Nuestro opinión . . . . . . ...... . . ... . ........ . .. .....

. . . . .

12 . -D~nación de los pruebas pertinentes y odmisibfes . .... . Los enseñanzas de Couture .... ....... ...... ..... . .. .

69-116

118 119 121 122 122 124-127 124

P6gw. 13 . - Principios gerneroiles de<J procecfimiento probaltorio .. . .. . . . . Nuestro opinión ... .. . . ..... .. . . . ........ . ...... .. .

127-132 127

14 . - Lo va•Jo.roción de la pruebo ... . ..... . . .. ... .. . ...... .

133- 147

Los enseñanzas de: Couture .. . ....... . ............................. . Silva Melero . .. .......... • .. .... • .. .. . . ..... . ..... Prieto Castro ..... .•. ...... . ...... .. .. . ........... De lo Plazo . .. .. . .. ... .. • ... ......... .. . .. ... . . . . Guosp ..... . ... .... ......... . . . . ... ...... . ..... . Cornelutti . . ... . . .. • ..... . • .. . ................... Guosp .... . •• . . .... ... . .. • . . . . .. . .. ....... . . .. .. Chiovendo ............... ....... .. . .. . • . ... ...... Sentís Melendo .. . . . . . ................ .. ........ .. .

133 134 137 138 140 140 142 143 144

15 . -¡;>e 11M medios de pruebcr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Nuestro criterio . .. ... .. ... • . . . . .... .......... .•. .. Los enseñan:ros de : Lourent . . .. . .... . . • . . . .. .• .. . .. . ..... . .. . . . . .. . . Ricci .... . . . . . ... . • . . ... . ...... . . .... . . . ..... .. . Corovontes ..... • ............ • . .... . • • . . . . • . . .. . . López Moreno ..... . ............ . ... . . . ..... . ... . . Sirvo Melero ... . ...... . ..... . . .... . ... . . . . . ...... . Alsino .. . ... . . . . .. • ... ...• .. .. ... .. .. • ... . . • ... . Couture ..... .. .. .. .• ..... . .. . . .. • .......... .. .. Nuestro criterio . . ... . ..... . ... . .. . .... .. ... .... . . . . Sentís Melendo ... .. . .. . . .. ... ... ... .. . ... . ...... . . Nuestro criterio . . .... ... .. .. . ..• ... .. ........ . .. • . Lo nuevo orientación leg isla tivo . .. .. . . . ....... • .. .. ...

149 150 151 152 152 153 153 155 157 159 161

16. - De la d¡sponibilickacl de ;los medios de prueba . .. . . . .. . .. . .

164-183

Los enseñanzas de: Cornelutti . . .. . .. .. .... .. .. De lo Plazo . ...... . . .. . • . .. Couture . . ... . .... . ... . . ... Legislación extranjero .... • .... Nuestro criterio ... . .. . . ..... . Moderno orientación legislativo .

...... . .. . . ...... . • . . . .. . .. . ..... .. ....... . . . ................... . . . ... .. . . • .. . .. . • .. . ... ...... ... . . . . .. • ...... ......... .. . ..... . ... .

17 . -Ordenación lógico de tos medios de prueba ......... .. ... . Los enseña nzas de : Benthom ... . ........................... ... • ... .... Bonnier ... .. . . . . ..... . . ...... . . ..... .. . . . . . • .... Cornelutti ..... . . ...... . .. . .. . ....... . .... .. .. . . .

147- 164 147

164 170 172

176 178 182 183-197 183 184 184

De lo Plazo ..... . . . ... . . • ......... .... ..... ..... . Prieto Castro .. ...... ..... . . .... . ...... . ..... .. . . . Guosp .. . ..... . . .... . . . ... . .. .... . . ...... . ..... . Silva Melero . . ...... . . ..... . ... . .. . .. ....... .. .. . Couture Nuestro opinión .................... . ..... . ... .. . .

P6g-. 186 186 188 190 194 197

18 . -Pruebas legales, sono crítico y libre convicción ... .. .. .. .. . fnseñonzos de : Ohiovendo ........ • ...... . .. .. .. . . .. . .. . .. .. ..... Cornelutti . . .. .. . ... ...... .... ... ........ ........ . Alcoló-Zomoro y Costilla ..... .. .. . ...... . ... .. . .... . Guosp .. . .. . .. .. . . .............. .... ..... ·. · · · · · Silva Melero ..... . ... . . . ............. .. . .... ..... . Furno .... ... . .. ... .... · · . . · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · Couture .......... .. ... . . .. ..................... . Devis :Echondfo ... ... .. .... .. .. . ..... ............ . . Sentís Melendo . ............. .. ............... . ... .

197 198 204 209 211 2 19 223 228 231

19. - Resu men de lo dOCltrino. •Nuestro uiterio y opJico.ceión a nuestro 1istema lega 1 . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . • . . . • . . . . . .. . .

234-242

20. - La prueba EJt el derecho civil .interna'-c:i~ ...... ..... . . . Enseñanzas de Morelli y nuestro criterio . .. .... ......... .

242-248 id.

llEXTO 08L CODIGO DE PROCBDIMI1ENTO CIVJL.- Sección 7~ de las pruebas. Ars. 114 o 123 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

249- 250

Comentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . .

251-290

197-234

21 . -Contenido ele esto sección. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

251

22. - Estudio del Art. 114.-A quién eo~poncfe la COt'!Ja de fa pr~ .... . . ......... .... .. .... . ...............

252

23 .- Lo modema oriemoción legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

257

24. -Estudro cW Art. 115.- La carga de lo prueba corresponde of que alega. Derecho o la contraprll'eba . . . . . . . . . . . . . . . . . .

259

25. -Estudio del Art. 116.-Graduoaón efe lo prueba . . . . . . . . . .

263

26. -Estu'di~ del Art. 118.-Prueba complementaria. PNSUI'fCJonea

265

27 . -Estudio det Art. 117. -Pertine,ncio de fa pruebo ..........

267

28.-Estudio del Art. 11 9.- Prueba debidamente octuoda. Sólo ella hoce fe en juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

274

P6gs. 29. -Estudio del Art. 120. -Diligenc:ios poro mejot- pro- . . . . . .

280

30. -Estu!cfio de fos Arts. 121 y 122.-Publleldod efe la prueba!. . . .

286

31 . - Est!Jdio del Art. 123.- Me(dlos de prueba . . . . . . . . . . . . . . . .

289

JURISPRUDENCIA

. ... .. ... .. .. .. .. ... .. ... ... ... .

Es obtigaciﾃ的I cfel aetcw probar los hechos que ha propuesto afirmotivomeni'e en el j~&icio, y que ho negodo Eﾃｳl l'eO.--Cosos Nos. 1 o 66. . . .............. . .. .. . . .............. ~te.--Cosos

291

291-327

Nos. 67 o 70. . . . . . .

327-331

111

Pruebo conjetura l.- Cosos 7 1 o 77 .. . . . ... . ... . . .. .... .

331-341

S61o lo p.vebo debidamente oetuoda hace fe en juido.--Cosos 78 o 101 . ... .................... .......... . . .. ..

341-353

DitigeJ'Icios poro mejor proveer.--Co sos 102 o 104. . . . . . . .

354-355

Lo pruebo debe ser

XII

LIBRO

TERCERO

T EORIA GENERAL DEL JU ICIO O PROCESO CIV IL (Continuaci贸n)

CAPITULO V

LA PRUEBA

l.- PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LA PRUEBA E·l FUERO JUZGO, en el Libro 11, Título 11, Ley VI, dispone: " Ambos portes deben ha cer su probon:~to, y si e l actor no probare cumplidamente su intencion, el Juiz rec ibo juramento del reo. En ·los pleytos que oye el Juiz, codo uno de 1~ portes de-!:le dar sus pesquisas, é sus pruebas, é el J•uiz debe co·t or quol pruebo meyór; é si por los pruebas non pudiere saber lo verdot, estonce debe mondar á aquel de quien se querelo, que se solve él por su sogromento, que oquelo coso qut:1l' demandan oon 1lo ovo, nin lo há, nin sobe ende nodo, nin lo cree, nin que non fizo oquelo quel' dicen: y pois que juráre, aque l quel' demandó tuer.to, peche cinco sueldos". 61 Rey Dan Flovio Recesvinto.

BENTHAM dice: "Lo obro finof del juez es uno decisión, ,JJámese como se quiera, juicio, sentencio, decreto, precepto o ·mandato. Cuando un po rticulor se dirige a l juez, es para pedirle una decisión, que no puede ser relativa, sino a un punta de hecho o de derecho. 1En punto de hecho se trota de saber si juzgo que el hecho que le está sometido es verdadero o no; y en este caso no puede tener más base que las .pruebas. En e l ¡punta de ctereoho, se troto de saber cuál es la ley sobre to•l o cual ma teria, qué derecho clo

o qué obligación impone en cierto coso propuesto. 61 demandante exige un servicio de uno noturo·leza posiNvo, que consiste en que se re <pongo en posesión y goce de un derecho; y CU<lndo es contestado -su demando, el demandado so!ióta un serv.icio de uno noturolezo 11egotivo, que consiste en evadir •lo ob~igoción que su adversario le quiere ·imponer. Esto e)(jpJoicooión abraza igualmente lo •ley peno! que lo ley civil, porque ¿de qué se troto en •lo penal? de d ecidir si un cierto hecho que se .nombro defito estó o no ,probado; y de consiguiente si ·el individuo acusado debe ser some~iOO o lo obligación de sufrir 1o peno que ·lo ·ley establece en aque l coso. En todos estos cuestiones el deber del juez est6 en adquirir todos •los p11.1ebos de uno porte y de otro en ·lo mejor formo posible, compararlas y decidir según su fue rzo probatorio. Así, pues, el or•te del procedimiento judiciar no es esencialmente mós que el orte de producir ~os pruebas". ( 1 1

Ya recordamos llo que enseña CHIOVENDA : "Poro •lo consecución o po·ro el mejor goce de un bien garant izado por ·lo •ley necesitase •lo ocoi6n de ésto mediante •los órganos del <Estado; esto do lugar o un proceso civil, así como el proceso penal aparece en el campo en que es afirmado lo necesidad de uno octividod punitivo del 'Estado... Concíbese también uno orgon izoción ¡político en lo que se confiero o los individuos ,proveer con sus fuerzas ,propios, seo o lo propio conservación, o seo o ·rea-lizar sus naturales tendencias o ·los b ienes de •lo vido cootro ·los demós hombres. Pero también en ·los pueblos pr-imitivos e l ¡poder ¡público in terviene en esto rucho poro <regular sus foM'lOs exteriores o •poro declarar si los b ienes o que a-s piro eil •iniciador de •lo lucho le soo debidos. La contiendo material dell'iene sin contiendo jurídico. Abundan en los procesos ant iguos ios fórmulas simbólicos que reouerdon :fas luchos moterio·tes y encontramos, tonto en e l famoso dec reto de Morco Aurel•io, como en !leyes ont·iquísimos (.por ej-emplo en tlos de Ammurobll. Ein coUCnto o los nuestros, costiQ()n •lo que vulgarmente se ~ lomo " tomar tlo just·icia por lo mono". 'Por excepción permite lo rey Cf! individuo proveer o lo cooservooión o o •lo consecución de un bien jurídico, •realizando actos que normalmente se prohi•ben... ( 1) Je$míos Bentham. " Tro tado de los pruebas judiciales", tomo 1, pógs. 23 y SS.

El Estado moderno, pues, considero como función esencial y propio d~l juez lo administración de justicia. Sólo él puede aplicar lo ley ol coso concreto y este poder •llómose "jurisdicción". A esto atiende con órganos adecuados (jurisdiccionoles) los más importantes de los cuales son ~os jueces (outo~idod judicial). Ante ellos debe formular su dema ndo quien desee hacer vo1le r en juicio un derecho (Código proceso,J civil, art. 351. Deber de los jueces es a firmar y ootuor lo voluntad d:e lo ley que consideren existente como voluntad concreto, dados los hechos que ellos estimen exislentes... Lo actuación de lo ley es el fin constonte del proceso. Seo tvndodo o infundado lo demando del actor, •lo sen tencio que lo acepto o lo rechazo es siempre actuación de 1lo ley, esto es, afirmación de uno voluntad positivo o negat ivo de lo ley. El proceso no sirve o uno porte o o lo otro; si rve o quien tiene rozón, según el criterio del juez ... " (2)

Ya V'imos t ambién que el proceso óvil es el -conjunto de los actos dirigidos al fin de la actuación de la ley (respecto de un bien que se pretende garantizado por ésta en el caso concreto) med iante los órganos de la jurisdicción ordinaria; y que, según el Cód igo de Procedimiento Civi•l, la jurisdicción es el poder de administrar justicia; consiste en la potestad pública de juzgar y lhacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, y corresponde al juez; y que ·j,u icio es la contienda legal sometida a la decisión de los jueces. Ordinariamente, el juicio termina por sentencia. La sentencia es la decisión del juez acerca del as,unto principal del jui"Cio; y En la sentencia se han de decidir con claridad los puntos que fueren materia de la controversia, de la resolución, fundándose en la ley y en los méritos del proceso. También la Constitución Política de la Repúbl ica dispone que la sentencia ha de ser motivada, expresándose en ella la ley y los fundamentos en que se apoye. (2) J OíSé Chioven'Cio, "Principios ele Derecho Procesa l Civil", tomo 1, págs. 95 y

SS.

CARNRUTTI, al trotar de lo "posición de lo norma jurídico y del hecho en •lo sentencio", dice: "El orden jurídico resuelve conflictos de intereses con normas generales, que subordinan unas a otras determinadas categorías de intereses, imponiendo o los portadores ele ·los intereses subordinadas determinado conducto o favor de los portadores de los intereses p revalec ientes. Cuando poro el arreglo efectivo de los conflictos no boste la coacción moro! de rivonte ele la existencia ele ·los propios normas, hará falto •proceder o la realización de éstas, t ransforman do su manda to abstracto en concreto, ton sólo poro u~Hizor o los efectos de dicho o~reglo lo coacción moro·! más enérgico ocasionado por lo especificación del mondoto, o también poro garantizar (poro prepara r o poro comprobar), mediante esto especificación, el justo empleo de la coacción material encaminado o conseguir lo subordinación .prescrito del interés inferior al interés prevaleciente. Esto transformación se preparo o través de uno serie de actos que constituyen el proceso judicial (de conocimiento) y se agoto media nte •lo sente ncia . Lo sentencio realizo el proceso de tronsfo r·mación de lo norma jurídico del mandato abstracto en mondoto concreto; mediante lo sentencio, e l mandato tomo cuerpo, se individualiza y se define. Todo norma jurídico represento un mandato h ipotético; supone determinado situación (precisa mente determinado con~l·icto de intereses) y manda respecto ele ello. Poro ·individual izarlo, hace fo•lta comprobar una situación idéntica o •la situ:~ción supuesta y manda r de idéntico modo respecta a eiJa; el mandato hipotético se convierte así en mandato real. Lo comprobación de Jo identidad (o de lo dife rencio) de la si tuación supuesta por la norma y de lo si tuación supuesto en el pleito (causo) es e l fin del proceso y el objeto del juicio.

De ahí que ·la estructuro de •la sentencia se explique media nte lo conocido fo~ma lógico de un silogismo, cuya premisa mayor está constituida por lo afirmación de ·la situación supu esta por la norma jurídica ; cuyo ·premiso menor lo está por •la afirmación de la situación supuesta e n el pleito (a bose de •la comprobada identidad o diferet~cia de la situación supuesta por la norma y la situación supuesta e n el pleito ) • A .Jo dupl•icidod de Jos premisas corresponde el doble -tema de la actividad del juez: posición de la norma jurídica y posición de la situación de hecho; a como se dice en el lenguaje corriente : cues-

tión de derecho ( Rechstfrage l y cuestión de hecho (Thatfragel ." (3)

GUASP enseño: "Los simpl!!s alegaciones procesales no bastan poro proporcionar o 1 órgano jurisdiccional el tnstrumento q ue éste necesito poro lo emisión de su follo. E~ juez, al sentenciar, tiene que contar con datos lógicos q ue ~e inspiren el sentido de su decisión, pero no con cuo•lquier clase de da tos de este carócter, sino sólo con aquéllos que sean o, por •lo menos, le parezcan convincentes, respecto o su exactitud y certeza. Tiene que haber, pues, uno actividad complementario de lo puramente olegotorio, dirig ido o proporcionar tall convencimiento, actividad que, junto con •lo an terior, integro lo instrucción procesal en el proceso ele cognición, y que es, precisomente, •lo pruebo." ( 4 l

ROSENBE!RG enseño: "Lo toreo del juez, en codo proceso, consiste en lo aplicación del derecho al coso concreto. El juez desarrollo uno triple octividod al aplicar el derecho. Debe conocer y distingui r e l derecho objeNvo poro saber si lo sentencio que qu iere dictar t iene -su fundamento en •los ·normas del o rdenamiento jurídico, y cuóle-s son los presupuestos poro los que este ordenamiento ha dedo el mondoto que -el juez debe .r·e petir en su follo poro el coso concreto. Además, debe correlacionar con los normo·s del derecho objetivo el sector de lo realidad, e l conjunto de hechos concretos, que se •le ha sometido poro que resuelvo. Con este fin, debe comparar ·los afirmaciones de hecho presentados en el proceso con •los p resupuestos, de los cuales el ordenamiento jurídico hoce depender •lo realización de ro consecuencia jurídico reolomada, y debe averiguar si coinciden, y hasta qué punto. Fina lmente, debe examinar lo verdad de esos afirmaciones y tro tar ele formarse uno ideo cloro ele los realidades del coso. Sólo cuando llego al resul tado de que ilas circunstancias de hecno afirmados corresponden o aquellos presupuestos y son verídicos, puede acceder o lo solicitud de protección jurídico que •lo porte ha formulado. En camb io, debe rechazar lo solicitud, ·n o sólo cuando e l derecho

13) FranciKo Cor.Miutti. "•Lo pruebo civil", págs. 3 y ss. (4 ) Jaime Guasp. " Derecho Procesal Civil", p6gs. 344 y ss.

objetivo lo desconoce, en ·lo formo en que se ha presentado, y no sólo cuando ·lo situación de hecho presentado corece de los corocte d st icos, que el ordenamiento jurídico supone poro que se realice el efecto deseodo, sino que también, y sobre todo, debe rechozorlo cuando no ha podido convencerse de lo verdod de dos afirmaciones de Jo po rte que ha invocado aquellos caracterís t icos como existentes." 15)

Así, pues, por ejemplo, si X recurre ante el juez, asegura que vendió al contado un inmueble a Y, y que éste aún no le ha pagado el precio; 'Y pide o·l juez que condene o Y o'l inmediato ~a go del precio, el juez ~ti ene que aplicar el derecho objetivo a este caso concreto. Poro esto, el juez ha de reconocer y distinguir que el derecho objetivo d ispone que la principal obligación del comprado r es la de pagar e l precio convenido; •luego ha de correlacionar este derecho con el sector de la real idad, con el hecho concreto que se le l,a sometido a su decisión, o sea, con la afirmación de l actor d e que éste vendió al conta·d o un inmueble a Y, y que éste aún no le ha pagado el precio; y, fino·lmente, ~o de examinar ·lo verdad de los afirmaciones de l que le pide que apl ique el derecho objetivo; y, según todo esto, iho de decidir lo cuestión concreto sometido o su resolución, o sea, lho de aceptar o 'ha de rechaza-r lo petición del demandante, del vendedor. Pero el juez, en el ejercicio de su ·función, puede encontrarse frente al coso de que lo ofirmoción del que le pide que apl ique el derecho objetivo esté negado por aquél contra quien se le pide que se 'lo aplique. En este coso, en el primer momento, el juez no puede creer al ·uno y no cree·r o•l otro; n i creer o los dos al mismo t iempo. lEn este momento, el juez igno ra, por ejemplo, si es cierto lo que afirmo el vende'!dor X, que le p ide que aplique o su coso el derecho objetivo, o seo que condene o Y al inmediato pago del precio; e ignoro también si es cierto lo nego,tiva de1 comprador Y.

(5 ) Leo R'osenberg . "Lo cargo de lo pruebo", págs. 1 yss.

El juez, en este coso, en este momento, no puede juzga r, no t iene base poro decidir acerco de este asunto sometido o su resolución. En este proceso, pues, nacen fo•l•to el período demost rativo, lo fose discusorio, previos o lo fose decisorio, o lo resolución. De esto surge, en consecuencia, ·lo necesidad de lo pruebo. 2.-'EL DERECHO PROBATORIO Y SUS IPRINOIPIOS Tonto impor-t anc ia 11o llegado o tener esto materia de lo prueba, que se habla yo del Deredho probatorio, y se han determinado los principios que la rigen. Al respeoto, SENTIS MEL•ENDO enseño : "1 . ¿Existe el Derec ho Probatorio? l. Hoy que contestar en función del concepto de pruebo.-Preguntorse si existe e l Derecho Probatorio obligo, o qu ien se formulo esto pregunto, o e·s toblecer s i se pfonteo un p roblema de fondo, si -estamos contemplando conceptos jurídicos o si, por el con trario, nos detenemos en Ao superficie y sólo util izamos y valoramos uno expresión ·idiomó ~ico. Si llegamos o lo conclusión de que •lo probatorio es Ur"\0 romo independierne del Derecho, ello se deberá o que previamente hayamos establecido que •lo pruebo, con independencia de s u utilización por e l juez, ofr-ece uno sustant ividad propio, que lo separo de los demás elementos que el juez man-ejo en su función de hacer, adm inistra r o imparti r justicia. Cuor"\do en los t iempos actuales vemos aparecer nuevos romos en el árbol del Derecho, tenemos que pensar unos veces en que io que se especio•Hzo ha ganado en importancia, aunque su naturo•leza no se ~ayo modificado en •lo más •mín imo: es el coso del Derecho Hipoteco~io o Derecho lnmob~~iorio; tenemos que pensar otros veces que ef nacimiento obedece a que han aparec ido rela ciones jurídicos nuevos que antes n o existían: es el caso del ·Derecho Ae ronáut>ico, de l Derecho Espacio•l, ton influenciodo éste por e l descubrimiento de ·la energía atómica, hasta el ,punto de que podría decirse que es el Derecho de 1lo Ero Atómico; pero al m ismo tiempo vemos e n un poís, Italia, desaparecer el Código de Comercio, corr"\0 cuerpo •legal independiente, ·pareciendo que el Derecho comercial no hubiera yo de tener eso existencia separado; en realidad, !o que ha

ocu rrido es que se ha llegado o percibir que unas y otros relaciones jurídicos obedecían a principios comunes, y que sa•lvo por-Ncularidades susceptibles de regulorse por •leyes especial·es, esos relaciones podían ser regulados por un código ún ico; pero ro verdad es que e l .Derecho comercial sigue existiendo. Cuando vemos surgir un Derecho •laboral es porque •la s relac iones de trabajo no caben ya en los moldes clásicos de •los códigos civiles, sobre todo si estos códigos no se hon sabido incorporar o los exigencias de ·los Nempos; si dentro del ámbito administrativo se hablo del Derecho de minas o de Derecho forestal, y si dentro de.l ámbito constituc·ionol se especializo e l Derecho federal, el provincial o el munidpo l, es porque ·lo om pl·itud de •los .probl·erl'IOS exige eso especia·lizoción, pero no porque ·los principios sean diferentes. Nodo de esto ocurre con e l fenómeno probo.torio. Se hablo de Derecho probatorio, tpero ·se uti>lizo esto expresión, podríamos decir, .con miedo; se percibe que a l utiJ.izorlo no se está .pisando terreno firme; no se ti·ene lo decisión ·de titular Derecho Probatorio o •los •libros que trotan de •lo materia de pruebas; se hoce referenc ia o ·ros ¡pruebas, como se hoce ·referenoio o los recursos o o !las medidos coutelo·res; o como se puede <hace r refer.e-ncio o .la jurisdicción vol untario o a •los ej-e cuciones o o los juicios especi'ales. Sin embargo, no es este e l coso de ·lo .prue-ba: no se trato de uno zona del .proceso ni de un a spec to .part-icular; ·lo pruebo abarco ·todo e l proceso y de uno manero general; por otro ·porte, •lo pruebo, el fenómeno .probotol'iO, •tie-ne uno antigüedad ton .remoto como e l proceso judicio·r o, mejor, como .Jo just.ioio. Lo importancia que a lo pruebo (y, en su caso, o•l Derecho proba torio) se puede dar en r!os tiempos actuales no responderá a•l carácter nuevo de ese fenómeno .probator-io, sino en todo caso, a·l sentido nov-e-doso con que se ·lo contemple o ~e •lo interprete hoy en día. •En deffnit·i·va, el Derecho probatorio existirá o no según lo que Jo pruebo consideremos que es; el Derecho probatorio, de odmi-t•irse >SU exi·stencia autónoma, estará constit-u ido .por el conjunto de norma-s reguladoras de .Jos .pruebas. Resulta, pues, necesario, que expongamos •lo que la .pr·ue-bo es, paro llego·r o determinar si el Derecho probo·torio p uede existir con indepe-nde-ncia de los romas jurídicos que hoy aparecen absorbiendo en •lo ·legislación y aun en la doctrina." (6)

(6) Santiago Sentís MeJendo, "Introducción ol Derecho pr·ob.otorio", en Revisto Iberoamericana de Derecho Procesal, año de 1965, N9 4, págs. 637 y ss.

Sentís Melendo recuerdo lo controversia existente entre civilistas y proceso listos, respecto del carácter materia l o procesa l de lo materia probatorio, y se decide por aceptar el carácter procesal. No dudo e n aceptar la existencia del Derecho probatorio, y en considerar-lo -como una zono dell Derecho procesol, sin que esto sea obstáculo poro uti'lizar lo denominación de Derecho probotorio, que no signi·fico independencia, sino, o lo más, autonomía. Adheri mos al criterio del ilustre Profesor de Derecho Procesal civil de lo Universidad Nocional de lo Plato, pues, con rozón, actualmente, se do mucho importancia o lo pr-ueba; y se señalo un conjunto de normas o principios que lo regulan, por lo que se puede 'hablar de un Deredho probatorio; pero éste no existe, no puede existir con independencia del Derecho procesal, yo que pe11tenece o él y es porte importante de él. Sentís Me lendo establece est~s principios de lo pru.ebo: de lo cargo, de lo inmediación, de lo oralidad y lo escrituro, de lo adqu isición y de •lo apreciación. Devis Echondío a seguro que son veintitrés los principios generales que, en su opinión, orientan lo materia de lo pruebo. Entre ellos, menciono los siguientes: de unidad y de comunidad de lo prueba; su contradicción, •la prdhibición de oplicor los conocimientos privados del juez, lo libertad de apreciarlo y los facultades inquisitivos del juez poro llevar al proceso los que considere indispensables o üriles rp oro formar su convencimiento. (7 ) SI LVA MELERO enseña : " Considérese el proceso como instrumento jurídico destinado o obtener lo octuoción de ro ley, o del derecho objetivo, lo tute lo de derechos sub¡etivos, lo composición justo de un conflicto de inte~ses o de uno litis, o lo actuación de uno pretensión, mediante lo intervención de los órganos del Estado autorizados especialmente .poro ello, siempre resultará que en el proceso se producen uno serie o sucesión de actos con el carácter, como dido Souer, no solo-

17) Hernando Devis Echandía, " Objeto, temo o necesidad, fin y resultado de lo pruebo judicial", en Revisto Iberoamericano de Derecho Proceso•!, oño de 1965, N9 4, págs. 579 y ss.

mente de evolución o deso rroMo, sino con ilo finalida d de un progreso en el sentido de .rectificación o enmiendo, ele uno situooión antij urídico, poro ·transformarla de injusto y turbio, en justo y cloro. Po ro o<lconzor aqueHo finalidad se p roducen e n todo desenvolvimiento procesal distintos ¡períodos que, reducidos sintéticomente o ·sus 'líneo·s funda mentales, se han concretado en •los Ha modos foses de planteamiento, discusión y decisión, inc luyéndose en ilo fose d iscutorio uno oc.Nv idod demostrativo que es p recisamente lo de lo pruebo, que se desorro·ll o conforme o normas jurídicos que lo regulan, y que en su conjunto const·ituyen el llamado derecho probatorio, y q ue responde o varios .postu lados q ue se concretan en los siguiente·S opo rtados :

19 Principio de autoresponsabi,lidad de las portes. 29 Princ ipio de contradicción. 39 Principio de veracidad. 49 Princ ipio e!e libre apreciac ión, con exce.pc io nes.

59 Princi pio de a dquisición procesa l. 69

P ~i ncipio

de ·inmediac ión.

79 'Princ ipio de publicidad. 89 Principio de necesidad. Veamos en síntesis el signif.icodo de estos postulados: Auto responsabilidad de las partes. Prescindiendo de si es o no correcto lo denominación que ()ntecede, el pri·ncipio de outoresponsobi'l·idad no es, como fáci<lme·n te se comprende, una figura nueva creado por e l derecho p roceso•!, pues es conocido en las demás romos jurídicos. Digamos, sin embargo, que esta fig ura puede •no tene r nada que ver con los actos i•líoi tos desde ~1 punto de v.ista del proceso, sin pe rjuicio de que e n o1lgunos cosos <.pa rezco •lo figuro de lo ilicitud. R·elocionodo con e l p~incipio disposit·ivo, como fódlmente se comprende, .tiene •también conex·ión con los orientaciones .precepNstos de •la teoría del negocio jurídico. Desde el punto de visto del derecho p robo·torio, quiere expre·s or que 1lo porte soporta >las consecuencias de su inoct.ividod, de su negligencia, e incluso de sus errores, cuando éstos no son subsanables y, naturo<knente, ·también •las co nsecuencias de los actos intenciono•les o ma'liciosos. Contradicción.-Derivo de aquel p rincipio que se concreto en lo frase "·nadie p uede ser C()ndenado ·sin ·ser oída", que en •relación o•l derecho probo.torio, •implico no •sólo lo posibi<l<idod de contraponer

ofinmooiones como fuente de información, o o·legooiones, sino ,Jo posibi·lidod recíproco de proponer :pruebas y contrapruebas. Ve racidad. Responde o •lo ideo de que e l proceso, desde e l punto de visto de •lo .pruebo, debe ·tender o •lo reconstruc<lión de los hechos 'Y de •lo situación jurídico, to·l como efectivamente ocurrieron, o están ocurriendo los cosos. Más adelante veremos lo cuestión o través de •lo di·stinción propuesto de verdad mo•ter~Qil y formo·!. Adelantaremos, sin embargo, que esto diferenciación debe ser el·i minodo de lo terminología jurídico. Se troto de uno verdad, desde •luego no absoluto, en todo coso •lego'l o porciol y que ho sido coli~icodo recientemente como "justo en su modo de fonmoción, empero no en su contenido", y que si bien es bastante e~presivo ·no es odmi·sib'le con coróoter general, yo que lo aspira ción es Hego·r o que ·seo justo en todos 1Jos cosos, aunque estemos persuadidos de que se .troto de un objeto no siempre o'iconzoble. Libre apreciación. ·Este postulado se baso en que lo decisión judicial debe responder o uno ·convicción l·ibremente formado, consecuencio de do vollorooión de los e lementos probatorios aportados al <proceso. Lo excepción puede se r 1lo exigencia de va lora r determ inoda·S pruebas, conforme o 110 ,previsto en 1lo ·fey po•ro supuestos concretos, .pero como veremos, e l·lo no contradice más que de un modo relativo el •libre convencimiento. Adquisición proc:esal. .Principio, que viene o s ignificar que •lo activ idad .probatorio de codo ¡porte, se adquiere conjuntamente por todos 'los que interv.e ngon en el proceso, de tal suerte que lo intervención de lo p ruebo ·es recíproco, y sus resu~todos afectan conjunta mente o •los .portes en sentido favorable o desfavorable, independientemente de ilos deseos, o de los propósitos de oquel·lo que hoyo propuesto •lo pruebo. Se ¡produce ·uno especie de si•tuo oión comuni<tor·io, que •flego o impedi r en a •lgunos cosos do renuncio de cier.tos medios de ,pruebo .propuestos, uno vez admitidos, y en el coso de "confesión ·llano" no cobró ·rectificarlo, so•lvo los supuestos erróneos. -En e l proceso penal, si 1lo .porte ho hecho suyos •los .pruebas de'l' adversario, lo renuncio no determinará necesariamente que no se .proct.ique ·lo pruebo .por quien <lo propuso, lo que es de <tener muy e n cuento, .porque en más de <Uno ocasión, ha producido "sonpresos" y no siempre og.rodobles. En el proceso .loboroll, uno vez comenzado lo prócNco de uno pruebo, lo renuncia ·no impide que el magistrado impongo do continuación. lnmediac:ión . .Principio que ·impJ.ico uno .porNculor aplicación de aquel otro, más ompl·io, de concentración procesal' y que se tro-

duce en ·lo integral y directo percepción por porte del juez de ~o pruebo, -lo cuo•l no debía ser olvidodo nunca, y que aconsejo gran cautela en •los delegaciones, que deben ser excepcionOíles. Este -principio aparece en su pleni•tud en e l proceso .penorl, y en cuanto al civi•l debe ser también admitido, aunque ent·r e ·nosotros, por condicionarse o lo oralidad, no poso de ser uno aspiración, salvo en lo lla mado justicia munidpa•l. Publicidad. !Postulado que viene o sig-n ificar que e-1 proceso ha de ser desenvuelto de tal formo, que seo posible o terceros pe rsonas reconstruir •los motivaciones, que determinaron ·lo decisión con -referenoio al presente y a·l futuro. Su fundamento estribo en •lo posibil>idod de fiscalización de •lo actividad jurisdiccional, en beneficio del presNg•io de los tribuno-les con repercusiones evidentes en •los re laciones socio•les. Neces idad. Principio que viene o ser lo consecuencia de aquel otro de que ell juez debe resol-ver "conforme o •lo alegado y probado", es deoi r, que 1lo pruebo es indispensable, lo cual no significo que todos •los hechos o da tos d:e hecho deban ser probados, pues en el proceso óvi•l, COfflO <Ve remos, ex•isten dispensas de pruebo, aunque es muy posible que cuando no existo discrepancia, se hoyo pensado que •lo innecesa-rio de ·lo p ruebo, surge como consecuencia de no ser prec-iso ·Jo demostración. Supuesto, oloro está, excepciona-l, y que no .parece <lo bastante relevante poro dejar de proolamor como principio del ll'o.modo derecho ¡probatorio, el de 1la necesidad de lo pruebo, y que en el p roceso penal okonz·o ·lo noto de abso luto y genero>l. Además de 11os .pr-incipios o'ludidos, desde e l punto de visto teórico, cab-río añadi r e~ .postulado de lo lealtad procesal, en vi rtud del cual 4os sujetos que .participan en el desenvdJ.vimiento de lo relación .procesal, deben coloboro·r o lo obtención de •lo voluntad de lo ·rey, subordinando el •interés individual o uno sentencio justo. En ·lo que o•l p roceso ·penal respecto, ·lo •leo•l-tod proceso•! oparece garantizado con sanciones penales como en los dell•itos de calumnio, simulación de del-ito, encubrimiento, y otros veces con sanciones discipHnorios, o de distinto ·natura leza como en fo omisión de denuncio, y natu ral mente, también en ambos tipos de proceso, en <los cosos de falsedad en e l testimonio o lo pe ricia, aunque no se conozco entre nosotros el l•lomodo deli-to de fraude procesaL Cabrío añadir el •!•lomado pr•incipio de lo legitimidad de los fuentes de pruebo, que confo~me ol pr-incipio del l·ibre convencimiento del juzgador, se conc reto en ·lo necesidad de que dentro de 1Jo esfera en que ho de desenvolverse •Jo actividad del juez, han de

eliminarse aquellos elementos probatorios que no quepo deducir de e llos el requisito de ·lo certeza, es decir, q ue deben ser excluidos todos los calificados de fuentes impuros de pruebo." (8)

De acuerdo con lo doctrino que rige •lo teoría de lo pruebo, pudiéramos decir que los principios del Derecho probatorio pueden ser : ]9-EI de la autonomía de la prueba. !Lo pr·uebo no puede exi~ i r ~on independencia de las romos jurí·dicas; pero su importancia le do un carácter autónomo q ue permite 'hablar del Derecho probatorio, constit·uído por un conjunto de normas regu ladoras de los pruebas, que •le dan ese carácter. 29-EI de l procesalismo de la prueba .---1Por su nat-uraleza, los normas sobre lo pruebo son de carácter procesal. A lgunos veces son t ambién de carácter materia l. 39-Los hechos y no la ley son objeto de la prue ba. -lura novit curia. 1Puesto que se presume que e l juez conoce lo .ley; y lo que desconoce son ·los !hechos controvertidos. 49-EI del destinatario de la prueba.-EI juez de •lo causo es e l destinatario de lo pruebo, porque él es quien debe juzgar e l asunto materia del juicio. 59-El de la finalidad o propósito de la prueba.- Lo finalidad o propósito de lo pruebo en cua nto a •los portes consiste en demostrar al juez ·lo verdad de sus proposiciones. 69-EI de la carga de la prueba. - Por el que lo cargo de lo p ruebo corresponde al actor, que es e l que, generalmente, a firmo, el q ue a lego, el que innovo. Y po r el ·que, po ro e l efecto de lo pruebo de sus excepciones, el demandado se convierte en actor. 79-EI de contradicción.- Que implico lo posib ilidad de proponer pruebas y contrapruebas. 89-EI de publicidad de la prueba. -En vi r·tud del cual todo pruebo se ha de actuar públicamente; de modo que puedo ser controlado por las portes y aun presenciada por todos. (8) Vcilor;1tín Sih•o Molero, "Lo pruebo procesal", tomo 1, págs. 25 y ss.

99-Ef de necesidad de lo pruebo.- 0 sea, que la prueba es indispensable en todo caso en que hayan hechos que deban justificarse. 1 O. - El de lo oralidad de lo pruebo.-Que consiste en la exposic ión verbal, ante el juez, de lo que se conoce sobre la materia del juicio. 1 1 . - El de lo escrituro.--0 sea, lo constancia escrita de ·Jo que se deseo probar. 12. - El de adquisición de lo pruebo.-Por el que se entiende que la prueba pertenece al proceso, se adquiere pa ra él, y no para o en beneficio de •una de las portes. 13. - El de inmediación de lo pruebo.- Que establece el contacto direct"O entre ·los sujetos del proceso, entre el juez y quienes intervienen ·c omo 1portes o como su>je'tos de ·la prueba. 14. - El de disponibilidad de lo prueba .--JPor el cua l se puede disponer sólo de los medios de .prueba· particularizados por la ley, o también de otros, en geneml, que, o juicio del juez o de los portes, fueren conducentes o •Jo demostración de los pretensiones de éstos o a l esclarecimiento de lo verdad. 15.-EI>de lo irrenuneiabilidQd de lo pruebo .-Aten-to el fin del proceso y o pesar del prin-cipio de disponibilidad que rige ·el proceso civil, ·los portes no pueden renunciar a su derecho de rendir o de exigir prueba. 16. - El de lo economía de lo pruebo.-En vi rtud del cua•J si un lhedho liti-gioso está ya ¡probado por algún medio de prueba eficaz, no debe probárselo por otros medios, aunque las partes dispongan de ellos (non bis in eodem ). 17. - El de coerción poro lo práctica de la prueba. -T odo aquél que, sabiendo o teniendo en su poder algo relacionado con el asunto o que e l juicio se refiere, sea llamado a relatarlo o a presentado ante ·el juez, está obligado o declarar o o exhibir; y el juez tiene .faculltades coercitivas para obligarle. 18. - El de pertinencia de lo prueba. -Lo prueba debe referirse sólo o ·Jos hechos controvertidos, o los hechos sobre los cuales versa ·la contiendo legal. 16

19. - El de oportunidad de la pruebo.-Lo pruebo se ha de presentar dentro del término fi·jodo por •lo ley. 20. - El de la debida actuación de la prue ba.-Sólo lo pruebo debidamente a c tuada 'hoce fe en juicio, o sea, la que se ha pedido, presentado 'Y practicado conforme o lo ley. 21 . - El de anticipación de la pruebo.--'Por excepción al princ ipio anterior, en a lgunos cosos, lo •ley permite ·l·o ant icipación de lo pruebo. 22. - El de prohibición de aplicar los conocimientos privados de l juez.--'Por el carácter que tiene y por lo func ión que desempeña e l juez en el proceso. Se exceptúo e l coso de apreciación del dictamen de los peritos. 23 .-El de las fac ultades inquisitivos de l j uez.-lPor el que e l juez puede dictar las providencias poro mejor provee~, cuando estime necesario lo próctita de uno pruebo po ro el mejor esclarecimiento de lo· verdad. 24. - El de valoración de lo pruebo. -0 grado de convencimiento al que llevan a l juez los medios de pruebo presentados en el •juicio. 25. - El de territorialidad y temporalidad de la prue ba. -La pruebo proceso·! se su jeto, en todo coso, o lo lex fori y o lo lex t emporis. 3.-CONCBPTO DE ·LA PRUEBA Según lo Ley 1, Titulo XIV, de lo TERCERA PA'RTIDA, "pruebo es averiguamiento que se foce en juicio en rozon de alguno coso que es dubdoso". BENTHAM dice: " ¿Qué coso es pruebo? En el sentido mós tloto que puedo dorse o esto palabro, se e ntiende por pruebo un hecho que se do por supuesto como verdodero, y que se considero como debiendo servir de motivo de c redibi•lidod ocerco de ~o existenoio o no existencia de otro hecho.

Así, pues, todo pruebo comprende ol menos dos hechos distintos: el uno que puede llamarse el hecho principal, que es el que se troto de probar que existe o no existe; y el otro, el hecho probatorio, que es el que se empleo poro probar e l si o el no del hecho principal. De consiguiente todo decisión q ue se fundo en uno pruebo, procede por vía de conclusión: supuesto tal hecho, concluyo que existe tol otro." (9)

DEMOLOMBE enseño: "Lo palabro pruebo, en su acepción general, significo lo demostración de lo verdad da un hecho. Jurídicamente, es lo demostración de lo verdad de un hecho que estó afirmado, en uno instancio, por uno de los po~res, y que estó negado por ·lo otro. Ello estó empleado mós usualmente, en materia judicial, en tres acepciones distintos: 1\1 Ello expreso lo pruebo que se hoce, lo pruebo en acción, o lo que los juristas hon llomodo el octus probondi: Pablo, el actor, hoce lo pruebo que estó o su cargo. 2" Ello expreso lo pruebo hecho. Pablo ha hecho su pruebo. 3~ En fin, ello expreso los procedimientos con ayudo de los que lo pruebo puede ser hecho, es decir, los diferentes modos de pruebo que son admitidos por lo ley. Se puede ver, en e l ort. 1316, el ejemplo de esto tercero ocepoión, que se aplico odemós también o los medios de pruebo, de ·los que uno porte puede estor ormodo: Pablo tiene en sus monos, lo pruebo de lo legitimidad de su pret ensión. Nosotros hemos definido lo pruebo: •lo demostración de lo verdad de un hecho". ( 101

BONNilER dice: "Si lo ciencto del derecho se dirige o sat isfacer lo conciencio humano por su objeto, que no es otro que lo consagración de los regios de lo justicia en cuanto intereso o lo socieclod su sostenimiento, esto ciencia responde igualmente o uno ne<:esidod de lo humonidod, cuando se propone por obje to, en lo e-sfera que le estó señalado, el descubrimiento de lo verdad, ton necesario o la (9)

Jeremías Senthom. "Trotado de las pruebas judiciales", tomo 1, pógs. 23 y SS.

(10) C. Demolombe . "Cours de Code Napoleón", Vol. XXIX, póg. 181.

inteligencia del hombre como lo es lo justicia o su conciencio. Descubrimos lo verdad cuando hoy conformidad entre nuestros ideos y los hechos de orden físico o de orden moral que deseamos conocer. Probar es establecer ~o existencia de esto conformidad. Los p ruebas son los diversos medios por los cuales llego <lo inteligencia o·l descubrimiento de lo verdad. Pero no debe confundirse 'los medios de pruebo con lo pruebo adquirido. ' Esto palabro, dice Be-nthom, tiene oigo engañador, pues parece que lo que se llamo así, tiene uno fuerzo suficie-nte poro determinar lo cre-encia; pero no debe e-ntenderse por ello m6s que un medio de que nos servimos .poro probar lo verdad de un hecho, medio que puede ser bueno o molo, completo o incompleto.' Así es, que se puede haber acumulado tocio clase de pruebas, es decir, todos los medíos de pruebo, sin que existo en el 6nímo del juez prue bo, esto es, sin que se hoyo formado convicción en su ánimo. Finalmente, se entiende también <por pruebo, lo producción mismo de los elementos sobre que debe establecerse lo convicción, como cuando se pregunto o quién incumbe el cargo de lo pruebo. ' En esto investigación de lo verdad, dice Mittcrmoier, puede compararse el entendím~to nurnono o uno balanza puesto en movimiento por circunstancias de ofuero, y por .Jos impresiones que el hombre recibe del mundo exterior. En él siempre residen los fuerzas necesarios poro pesar los hechos. El impulso que se verifico en nosotros por lo pruebo y que comunico el movimiento o !o que llamarnos el fiel de lo bolonzo de lo conciencio, este impulso puede ser más o me-nos poderoso. A veces, poco fuerte, sólo ·engendro sospechos, sólo produce uno presunción puro y simple; otros veces rápido e irresistible, hoce descender y sostiene abajo el platillo, porque entonces lo certidumbre obro con todo su peso." ( 11 l

CARAVANTES dice: "Lo palabro prue bo trae su etirnologio, según unos, del adverbio probe, que significo honrodomente, por considerarse que obro con honradez el que pruebo lo que pretende; o según otros, de lo palabro pro bondum, que significo recomendar, aprobar, experimentar, patentizar, hacer fe, según expresan varios leyes del derecho romano. Por pruebo se entiende principalmente, se-gún •lo de fine lo Ley de Partido, lo averiguación que se hoce en juicio de alguno coso

( 11) M. Eduardo Bonnie r. "Trotado teórico-práctico de los pruebas en derecho civil y penal", torno 1, págs. 5 y 6.

d udoso, o bien lo p roducción de •los actos o elementos de convicción que somete el litigante, en lo formo que lo •ley previene, ante e l juez que conoce del 1li~igio, y que son propios, según derecho, po ro just ifica r •lo verdad de los hechos o-legados en el pleito. Según otros acepciones, lo palabro pruebo, o bien designo •los métodos probatorios o elementos de convicción considerados en si mismos, y en este sentido se d ice q ue uno <porte :;e ho•llo o no asistido de pruebo, y se d isting uen los diversos hedlos probator-ios admisibles en juicio, o >los distintos géneros de pruebas judicio•les; v.gr., Jo pruebo ,Jite rol o por documentos, lo oro! o por confesión, lo ·testifical, etc.; o bien expreso lo palabro p ruebo el' g·rodo de convicción o •lo cerNdumbre que operan en el entendimiento del juez aquellos elementos, y o esto acepción se refieren los disNnciones de •lo pruebo en pl-e no y semiplena." ( 12)

LOPEZ MORI6NO dice : " Entiéndese por prueba la acción de evide nciar la realidad de un hecho. Pruebo judicial es la acción de evidencia r un hecha o un derecho por los medios que la ley prescribe. También recibe el nombre de probanza, con er que mós comúnmente se lo designo en <los •leyes antiguos. Viene esto pa•lobro del verbo ,fotino probare, que significo probar, patentizar, demostrar lo existencia de uno coso." ( 13)

RICCI dice: "Probar vale tonto como procurar do demostración de que un hecho dado h a exist ido, y exis~ido de u n modo determinado y no de otro." ( 14)

MANRESA Y NAVARRO d ice: " Pruebo es averiguamiento que se face en juicio en razon de alguna cosa que es dubdoso"; así lo define lo Ley 1<', título 14 de lo Partido 3o. En •los cuest iones some1>idos ol follo de ~os tribuno•les, el debate puede versar sobre un punto de hecho o sobre uno de ( 12) José de Vicente y Carovontes. " T<rotodo histórico, orltico fi losófico de Jos procedimientos judioio:1es en mate ria civil", tomo segundo, póg. 133. ( 13 ) Santiago l ópez Moreno. " Principios fundamentales del procedimienro civil y crimino'!", romo 11, .póg. S. (1 4 ) Francisco Ricci. "Trotado de ,Jos pruebas", tomo 1, póg. 15.

derecho. Probar el hecho es averiguar su certeza y reo•lidod; es demostrar do existencia de cientos actos humanos o de acontecimientos noi\J ro les, de los cuales se der ivan •los derechos y obl·igoc iones que se ventilan en el JUicio. Probar e l derecho es demostrar que ta.les hechos yo ove~iguodos se halla n comprendidos en lo prescripción de lo ley. Poro probar lo primero se necesito emplear lo conflluencio de ciertos medios materiales; poro ,Jo segundo, basto e l raciocinio. De modo que al hobfo r ilo ley en e9to sección de lo prueba, no se refiere al segundo -extremo antes indicado, no obrozendo lo pruebo del derecho, sino ,Jo de los hechos que por hoJ.Iorse controvertidos se presentan o lo visto del juez como dudosos." ( 15)

CARNELUTTI dice: " Concepto de las pruebas.-En e l proceso, en todos sus clases, el juez tiene que va lorar jurídicamente hechos. El concepto de hecho jurídico, esencia·! ·en •lo teoría del proc-eso, es .u no de los que el estudioso debe aprender en lo teoría general del derecho. Siempre que e l hecho que hoy que valorar no está presente, e l juez debe servirse de otros o bjetos que •le permitan conocer el hecho ausente. Estos objetos son dos pruebas. Lo pofabro prueba, como tontos otros del lenguaje jurídico, no tiene un solo significado; se Jllomo pruebo no sólo a l objeto que si rve poro e l conocimiento de un hecho, sino también al conocimiento q ue este objeto proporciono; este equ ívoco se noto en el Código asimismo, donde, por ejemplo, cuando se hablo de " exhibición de las pruebas", ort. 21 O y s., se •uso lo palabro e n el primero de <los sentidos que acaban de indicarse, y por el contro ~io, e n lo frase " medios de prueba " (ort. 202) o " a rg umentos de pruebo" (art. 116) se uso en el segundo." (16) " Las pruebas como elementos del proceso. 279- a) Vuelvo a·l motivo fundamental de este título: quien asiste a l espectáculo de un proceso, ve o •los portes con sus ouxi·liores; ve o •los jueces con ~os suyos, ¿y qué más ve? Frecuentemente ve o otros hombres, a quienes los portes y •los jueces •interrogan y escuchan. O bien 1las •portes y :fas jueces leen papeles o libros, o bien observan objetos: un campo, un edi( 15) José María Manreso y Navarro. "Comentarios o lo Ley de Enjuiciamiento

Civil", tomo 11 1, pág. 282. ( 16) Francisco Carnelutti. "Instituciones del nuevo proceso civil i·to liono", págs. 154 y SS.

fioio, un modelo de .nave, uno muestro sacado de uno partido de

merc<Jncíos, y a sí •sucesi·vomente. No cabe dudo de que e!'>tos hombres y estos cosos son un quid con el cual, así como con las portes y con el oMcio, se formo el prooeso; y, por tonto, un elemento de éste. b) P·regúntese o un práctico qué nombre se do o este tercer género de elem entos, y responderá que ·se 11 loman pruebo~ ... De la noción lóg ica de las pruebos.-Función de lo pruebo.280. o) Probar indico uno actividad de l espí ri·tu dirigido o ·lo verifiooción de un juicio. Lo que se pruebo es uno afirmación; cua ndo se hablo de probar un hecho, ocurre así por el acostumbrado cambio en~re do afirmación y el hecho o-firmado. Como los medios poro lo verificación son •los rozones, esto o oNvidod se resuelve en lo aportación de rozones. Prueba, como sustantivo de probar, es, pues, el p rocedimiento dirigido o tal veri~icocíón . Pero •los rozones no pueden esto r mon tados en el aire; en efecto, el' rac iocinio no actúo si no partiendo de un doto sensible, que con!'>tituye el fundamento de 1o rozón. <En •lenguaje ~igurodo, también estos fundomenros se <l laman pruebas; en e9te segundo significado, pruebo no e s un procedimiento, sino un quid sen9ible en cuanto ·sirve paro fundamentar uno rosón. b) Lo pr·uebo es, por •tonto, uno coso que se uti l>izo codo día en •los más variados con~ingencios de ·lo vida. fn pa.rticu lor, debemos se rv imos de e llo cado día en tlo vida del derecho. Bosta observa r que el' derecho actúo por medio de pretensiones que, aun antes o sin que •nazco de el•los un •liNgio, ex·igen de cont.inuo uno verificación de su vo•lor; después, cuando e l conHicto degene ro en litig•io y poro ,Jo composición de éste se formo e1 .proceso, también es necesario verificar llo pretensión. Hoy un t·ipo de proceso, el proceso de conocimiento que, en sustanc io, no se propone otro objeto que esto verificación; pero también en el proceso ejecutivo es necesario un·o verificación y .por eso se utHizon las pr~bos. Estos son así un •instrume nto elemento•!, no tonto del proceso cuanto detl derecho, y no tonto del proceso de conocimiento cuanto del proceso en genero·!; sin el·los er derecho •no podría, en e l noventa y nueve por ciento de tlos veces, conseguir su objeto." ( 17)

( 17) Francisco Carnelutti. "Sistema de Derecho Procesal Civil". Tomo 11, págs. 397 y SS.

GOLDSCHMIDT dice: "Los aportaciones de pruebas son actos de 4os portes destinados o convencer ol juez de lo verdad de un hecho ofirmodo." (18)

CALAMAN'DREI dice: " Es corriente entre los procesolistos, especio·lmente en lo sistemático de lo fose de cognición, el uso de expresiones que aproximan lo octividod del juez o lo actividad del historiador. El juez, lo mismo que el historiador, está llomodo o ·indogor sobre hechos de l posado y o declarar lo verdad de •los mismos; del juez, como del historiador, se dice también que •no debe llevar o cabo uno labor de fontosío, sino uno obro de elección y de construcción sobre "dotos" <preexisten~. En ·lo historio y en el proceso se hablo de pruebas, de documentos, de testimonios, de "fuentes", y de su crítico. Los t ratadistas del proceso emplean, .poro uno cierto co tegario de medios de pruebo, lo denominación de "pruebas históricos"; y así como lo reconstrucción del hecho, ofrecido en juicio por el potrocinodOf' en interés de su oliente, se puede asemejar o ciertos tendenciosos historias de partido que poro servir o los fines prácticos presentan ·uno reconstrucción de lo realidad mutilado y deformado de propósito, osi también en ~lo reconstrucción fiel y completo que debe hacer el juez, se a labo, como en lo de l verdadero >historiador, lo imporciolidod y lo llomodo "objetividad", y 54! consagro como sentencio perfecto, sin diferencio de lo que alguno ha podido pensar de •lo perfecto historio, •lo que consigu€ •s er ni más ni menos que uno copio exacto, podría decirse que un coleo obtenido con precisión mecánico, de uno realidad q ue se encuentro todo ello fuero del juzgador...... Cuando el juez, preventivamente, ha examinado de uno manero superficio•l lo demando de lo po~te y ha .llegado o ·lo conclus ión de que proba blemente, si los hechos alegados resultaron verdaderos, podrían tener el efecto jurídico pretendido, se le presento, como primer cometido, el de determ inar cuáles son en realidad los hechos o base de los que puede ser resuelto el problema jurídico (cuestión de hecho ); y desde este momento nace •lo necesidad de recurrír o •los pruebos. Cuando en el proceso se hablo de pruebo, se hoce referencia siempre o uno pruebo his·tárico, ·no o uno pruebo lógico y dioléc-

( 18) Jomes Goldschmidt . "Derecho Procesal Civrl'', pág . 253.

tico, como lo que ofreoe el motemótico "probando" un teoremo: lo pruebo en sentido jurídico se d irige siempre o suscitar en lo mente del juez uno imagen, uno representación de lo existencia o del modo de ser de hechos concretos, esto es, de sucesos singulares de lo vida, que han tenido o tienen existencia en el tiempo y en e'l espacio, bien en el mundo externo de los sentidos, bien e n el inte rior del esplritu ... " ( 19)

DE LA 'PLAZ A dice : " En un sentido amplísimo, lo pruebo es, como dice Cornelutti en su Teoría ge neral del derecho, un equivalente sensible del hecho que hoy que valorar. Con oplicooión ol proceso, eso voloroción se hoce en contemplación del reflejo que puedo tener en el resultado del mismo. Y acoso con estos matices conceptuales, puede explicarse el mot ivo por el cuol lo pruebo es objeto del derecho rnoteriol y del instrumental, atendido el a specto e n que se le considere. porque se troto, como se ho d icho recientemente de modo muy gráfico, de uno institución bifronte. Lo pruebo, pues, es un elemento de controste, y éso es tam bién su función en contemplación del proceso, ounq:.te e l término se emplee en él, osí poro calificar el instrumento que se preciso poro reali zarlo, CO'T'IO el resultado que se obt iene merced o su empleo; a un en el leng uaje vulgar, se llamo pruebo o lo confesión, ol testimonio humano, ol documento (instrumento), y se hablo de apreciar los pruebas y de juzgar por ellos, refiriendo el concepto o sus resu ltados, cuando hon de estimarse o desest imorse, previo uno calificación acerco de su eficacia, que se realizo o•l amparo de uno norma jurídico." (201

GUASP dice : "l.-Los simples alegaciones procesales no boston poro proporcionar al órgano jurisdiccional e l instrumento que éste necesito poro lo emisión de su follo. El juez, ol sentenciar, tiene que conta r con dotos lógicos que le inspiren el sent ido de su decisrón, pero no con cualquier clase de dotas de este corócter, sino sólo con aquellos que seon o, por lo menos, le porezcon convincentes, respecto o su exactitud y ce rteza. T iene que haber, pues, uno actividad complementario de lo puramente o legotorio, dirigido o proporcionar

( 19) Piero Calomondrei. "51 proceso civil", págs. 107 y 377. 1201 Manuel de lo Pla:rr:o . "Derecho procesal civil español", volumen 1, pág. 417.

tal convencimiento, actividad que, junto con •lo anterior, integro lo instrucción proceso! ei'1 el proceso de cognición, y que es, precisamente, la pruebo. 11.-Dos orientaciones son posibles poro trozo r el concepto de .pruebo: o) Uno primero orientación, de ca rácter sustonNvo o material, que es •lo que de~ine o ·lo pr·uebo como aquello ocNvidad q ue se propone demostrar lo exi~tenoia a inexistencia de un hecho, la verdad o falsedad de uno afirmación; orientación que arranco de un punto de visto sólido, pero que ofrece el inoonvef'liente de su imposibilidad práctico puesto que ro real obtef'lción en el proceso de uno demostración de este tipo es teórica y prácticamente imposible. bl Uno orientación formol según io cual, precisamente por esto imposibilidad teórico y práctico, la pruebo debe configurarse como un simple mecanismo de fijación formal de los hechos procesa.les, en uso de determinados procedimientos •legales con los que ·simplemente se controlan, de modo corwencionor, tlo·s o,legociones de ~as <portes; orientación que tiene un oorácter más realista que la ante~ior, pero que ofrece el inc<Jnveniente de C<Jncebir a la pruebo como una institución de carácter netamente artificial. 111. Pueden separarse ambos c<JneePCiones, material y formol, si se ve en ,Jo pruebo, no una actividad sustancialmente demostra tivo ni de mero fijación normal de ros datos, sino un intento de conseguir el conven cimiento psicológico del juez con respecto a lo existencia o inexistencia, la veracidad o •la falsedad de los datos mismos, por lo cual el sentido fundamental de los actos de pruebo que sirve •poro definirlos <ha de venir dado en función de ,(a obtención de esto convención psicol'ógico del Juzgador : ·lo pruebo será, por •lo tanto, e l acto o serie de actos proceso>les pOr los que se trote de convencer al Juez de lo e:><:istencio o inexistencia de los datos lógicos que han de tenerse en cuenta en el fa·llo. 2 . Naturalesa jurídica de la pruebo. l. Para determinar lo naturaleza jurídico de ~a .pruebo es preciso sober a qué sector jurídico básico pertenece en cuanto figura de derecho. La solución de este problema es dado, en .pnincipio, por dos respuestos extremos y uno conciliatorio o intermedia. Los respuestas extremos son los que ven -en ·lo pruebo uno operación estrictamente material o estrictamente p rocesa•l; lo respuesto intermedia es lo que divide, erróneamente, •la ·regulación juridica de esta mater·io, distingu iendo un aspecto material y un aspecto forma'( de la pruebo, como hace el derecho positivo español que, desacertadamente y con incense-

cuencio pruebo, LEC. 11. teria·! y

de crilterio además, r·epo rte ·lo regufoción jurídico de lo en ·lo que o •lo pruebo civi·l se refiere, entre e l ce y •lo <En realidad ex·isten dos clases de .pruebo, uno pruebo mauno pruebo proceso·! o judicio•l, en sentido estric-to.

Prueba material es <Jquello institució n que, en e·l ámbfto de los re·fac iones jurídicos regidos por el derecho materio·l, se destino o ·lo justificación de do exis tencia de determinados acaecimientos de <lo vido reod; no tienen como fino·lidod específico lograr lo convicción psicológico del Juez, ni de ningún destino-torio personal determinado, si·no simplemente ocredi·tor objetivamente e.J dato o que 1lo pruebo ·se refiere, es decir, proporcionar en deftinitivo legit imaciones poro e l t·rófico jurídico, obsltrocción hecho de cuofquier repercusión proceso! en que ulterio~mente puedo pensarse. En cambio, <lo prue ba procesal es, como antes se ha dicho, lo que se dirige o .producir lo convicción psicológic<J del Juez en un sentido determinado" con respecto a un dato o conjunrto de datos procesales. En este caso yo no hoy que hablar de justifkaciones objetivos, sino de comprobaciones persono·lmente dirigidos a un sujeto porticulorizodo. Lo .pruebo proceso·! puede utrlizor, físicamente, •los mismos medios de lo pruebo material, pero, en todo coso, lo func ión del medio probatorio ·es rodic<Jlmente distinto en uno y otro supuesto. Los consecuencias de esto diferenciación son muy importantes en cuanto o l rég imen jurídico de uno y ok<J ~igura. Los normas sobre pruebo m<JterioiJ en e>l ámbi·to civil no son, predominantemente, de dereoho absoluto, sino dispositivo, por lo que caben en este punto convenciones .probatorios; mi entras que, en cambio, ·los normas sobre •lo prueba proceSOtl tie.nen carácter de iu s cogens y no ofrecen campo adecuado o •uno regulación convencional por 4os sujetos que en :lo p ruebo •intervienen. Por el mismo mot·ivo, lo pruebo moteriol puede, en o·lguno ocasión, quedar sometido a•l derecho extranjero o al derecho histórico, mien-t·ros que <lo prueoo proceso! se sujeto, en todo caso, o lo lex fori y a lo lex temporis. 1111. En esto obro intereso únicamente, como es lógico, el estud io de ·lo pruebo procesal, o sea, de lo pruebo coma acto del proceso, sin entrar en el' onól·isis de dos cuest.iones que plonte<J Jo pruebo materia l, es decir, •los medios de prueba en su significación puramente extrajudicial." (2 1)

(21) Ja ime Guosp. "Derecho Procesal Civil", pág. 344 y ss.

PRIETO CASTRO dice: " Pruebo es lo actividad que desarrollan los portes con el tribunal poro llevar al juez lo convicción de lo verdad de uno afirmación o poro fijarlo o los efectos del proceso. Con el término "pruebo" se indico también el medio que s irve poro probar, e<l recibimiento del mismo y el resultado de lo pruebo ("se ha conseguido •lo pruebo", "no se ha logrado ~o pruebo"). lo pruebo es un elemento fundomentol en el proceso, porque, derivando lo acción y excepciones y defensas, de hechos jurídicos o los cuales lo ley asocio los consecuencias jurídicos que se persiguen (por el demandante) o se trotan de evitar (por el demandado), es necesario que toles hechos consten al juez por convicción mós o menos intelectual, o fin de que puedo pronunciar resolución conforme o e~los (que después ha de tener lo trascendencia inherente o lo coso juzgado)." ( 22)

SILVA M ELERO dice: " No es fácil ofrecer uno definición de lo pruebo, sin dudo, porque el campo que obre o lo meditación es lo suficientemente dilatado, poro explicar los dificultades de perfilar sus limites, y precisar sus contornos, lo q ue se corroboro con lo existencia en lo doctrino de múltiples definiciones y, sobre todo, porque lo pruebo procesal no es mós que un a specto de lo pruebo Cf'l general que, en el mundo de los valores, se nos ofrece de un modo polifacético, que unos veces se relaciono con el tráfico jurídico e n general; otros, afectando ol dominio de lo lóg ico, o l de rlo investigación en los diferentes ciencias y adquiriendo .particular rel ieve en los relaciones sociales y humanos. Sin entrar en los diferentes acepciones de lo palabro pruebo, los que nos interesan desde el punto de visto procesal son aquellos en que pruebo equivale o "justificar", " manifestar", "demostrar o hacer potente lo certeza de un hecho", "corroborar", "confirmar", "verificar", "aclarar", "esclarecer", "averiguar" o "cerciorar", entre otros expresiones, sin contar que con ello no se agoto el contenido por existir como es sabido, otros signifioodos de lo palabro pruebo que nos interesan fundomernolmente.

(221 Leona rdo Prieto Castro. " Manual de Derecho Procesal Civi•l", torno 1, pág.

285.

<Desde el punto de visto proceso! el concepto de pruebo, opore<:e indisolublemente unido o lo finolidod de obtener lo certeza procurando el convencimiento judicial, en relación o lo verdad o fa lsedad de uno afirmación o o •lo existencia o inexistencia de un hecho. Poro compr·ender el concepto de lo .pruebo, suele ¡partirse de lo base de que todo norma supone un •supuesto de hecho, representando un mandato hipotético en relación o uno determinado situación. El concepto de " To·tbestond" que se no afirmado sobre todo en el Derecho Penal, es común, cloro que no con ro mismo riguroso valoración, o todos los normas públicos o privados sustantivos o procesales. Consiguientemente el conocimiento de lo verdad, en relación o •lo situación supuesto del proceso, es punto de partido insoslayable, y .por ello, como diría Comerutti, lo comprobación de lo identidad o de lo diferencio de •lo situación previsto en ·lo oo~rno, y lo osupuesto en •lo li tis, es el fin del ¡proceso y objeto del juicio, .ro cuo.l <no quiere e~presor que ·lo pruebo o verificación de <lo verdad, seo :l'o finalidad del proceso, .por no ser o~ro coso que un medio poro lo demostración, siendo, sin embargo, evidente que lo pruebo es un medio esencial del juicio, y {X>r ello se explico que su importancia hoyo sido casi unánimemente destocado en <lo doctrino, llega ndo o decirse que "en el proceso todo depende de Jo pruebo" o que "es lo porte más importante de un código proceso(" o "el punto central de todo proceso". En ro que respesto ol fin y o ·lo función de lo pruebo, es sabido que no existe acuerdo entre los jurista s, y uno s veces pruebo significo formar <lo convicción del juez sobre lo existencia o no de hechos relevantes en e l .proceso, y otros, se entiende que lo significación de ¡pruebo quedo reconducido o aquello convicción de considerar como ve rdaderos o fo•lsos ciertos hechos con fino•lidod decisorio y, cloro está, que aquello opJ.icoción del concepto de pruebo o todo ootividod humano en cuanto o lo premiso de cualquier juicio y, en general, de los actos volitivos de un ser razonable, no es ni más n i menos que do verificación o control de unos supuestos sobre los cuales •lo valoración ho de fundarse. De todos modos, •lo pruebo, entendido en sentido jurídico y procesal, tiende, no o ¡persuadir o o vincular o los portes, o uno cierto vo lorooión de ·lo cuestión controvertido, sino o formar el convencimiento del juez, yo que, en de~i nitivo, lo ocNvidod probatorio oporeoe dirig•ido o const·ituir <los convicciones de ~o volición de un tercero y •no, como ocurre •norrno<lmenl'e en <la vicio diario, o formar lo convicción poro que, como consecuencia de lo pruebo,

puedo producirse una declaración de voluntad a de conocimiento. Por ello es preciso d i·s tinguir aquello ootividod intelectiva del juzgador, que ho de .producir el resultado de ·Jo fijación de jos presupuestos de •la dec isión, de oqueUo función de lo ootividod de lo porte, como conjunto de operaciones que Nenden o procurar la convicción del juez ...... " (23 1 " Cuando se considera el problema del "iter" de lo sentencio, se observa que la actividad decisorio del órg·o no judioiol tiene como soporte, ya lo insinuamos, 'Uno complejo operación iógico, consistente en comprobar en q ué medido e l S'Upuesto de hecho corresponde o lo hipótesis configurado en •la •ley. Pruebo, en cuanto ol reiUI·t ado final del convencimiento del juez, q ue viene a ser un .puente entre el supuesto de hecho concreto, y el del heoho objet•ivo, s upone que antes de proceder o lo col'ificoción jurídico, se debe obtener .Jo de los hechos mismos en términos de certeza, y como represento en úlNmo término <la demostración de do verdad del hecho, constituye, desde el punto de visto funcionad, un juicio de va.Jor en •la elección de ~os elementos idó neos, poro determinar lo semejanza entre el hecho concreto y oqoel que apa rece previsto en lo norma. De aquí que •lo estructuro de ·lo sentencia se explique todavía mediante ,Jo conocido formo lógica del silogismo, cuyo premiso mayor está constituido ~r lo oHrmooión de 1lo si ~uoción supuesto por tlo norma jurídico, lo ,premiso menor por .Jo afirmación supuesto en •lo li t is, y cuya conclusión ro está por •la afirmación o lo negación de •la aplicación de ,Jo norma jurídico ... " (24 1

COUTUR·E dice : "Los hechos y los actos juridicos, cuando don mot ivo o un proceso, son objeto de afirmac ión por porte de aquellos individuos o quienes afectan. Pero como el juez es norma lmente ajeno a esos bechos sobre los cuales debe .pronunciarse, no puede, •lógicamefllle, posar por los simples afirmaciones de los portes, y debe disponer de medios de controlar de •la exactHud de esos .proposiciones. Es menester comprobar •lo verdad o falsedad de esos afirmaciones con el objeto de formarse convicción o su respecto.

(23) Valentín Silva Melero. "Lo pruebo procesal", tomo 1, póg. 30. { 24) Valentín Silva Melero. " La pruebo procesal", tomo 1, póg. 34.

Tomada en su senNdo procesatl lo pruebo es, en consecuencia, un medio de controlar de las proposiciones que los litigantes formulan en e l juicio. La prueba civi•l no es una averigua ción. Quien t)eye re •las dis-

posiciones •legales que la definen como ·ta l, recibiría •la sensación de que el juez civi>) es •un investigador de da verdad. Sin embargo el juez civif no conoce, por reg'la genera l, ot ra prueba que tlo que le suminist·r an ·los litigantes. ·En el sistema vigente no 1~ está confiada normalmente uno misión de averiguación ni de investiga ción jurídica. En esta estriba la diferencia que Nene con el juez. del orden 1pena 1: éste sí, es un averiguador de rlo verdad de los circunstancias en que se produjeron determinadas hechas. A tal punto el juez <:ivil" no es un investigador, que e l reconocim iento del demandado detiene <toda actividad de averiguación que pudie ra cumplir e l juez. ·Lo reglo general es que si el demandada confiesa clara y postt·ivamente los términos de tia demando, el juicio ha terminado, debiéndose dictar sentencia en su con~ra sin necesidad de ot·ra pr-ueba 111i -trámi.te. La doctrino acepta aún, en términos generales y sa lvo excepciones just·ificadas, que el reconocimiento de ,)a demanda vale -tanta como una sentencio en su contra que se diera el demandada. En poco ha va•riada, no obstante el' tiempo transcurnido, el alcance del precepto olásico: "confessu s pro judicato est, qui quodommodo sua sententia damnatur".

Mirada desde e l >punto de vista de las portes, lo pruebo es, además, ·una forma de crea r lo convicción d~l magistrada. El régimen vigente insta a t)as partes o agotar los recursos dados por la ·ley pa•ro formar en el espíritu del juez un estado de convencimiento acerca de tia existencia e ·inexistencia de •los circunstancias relevan·t es del juicio. Uno conocida disputo de doct rino ha teni-do por objeto determinar el predominio de una u otro punto de vista: si ,Jo prueba es un simple modo de controlar de tlas afirmaciones, a si es un instrumento de convicción del juez. Pero en verdad esa disputo, consistente en saber si mot·ivo de lo pruebo son 1os hechos o las afirmaciones, no parece ir más oHá de dos distintos puntos de ·vista de un mismo problema. Así, 1par >la menos, ·lo ha reconocida, con buenos razones, la doctrina más reciente. Nunca podrá ser plenamente entendida .Jo significación de ,)o pruebo, si no se lo relaciono con •lo formación >lógico de 1lo sentencio... P·uede ofi.rmorse, o modo de resumen sobre el concepto de ~o pruebo en materia civil, que par tal se entiende un método jurídico de contraTar de dos proposiciones de •los portes. Sumin i·s~rodo regu-

lormente por é~tos y quedando librado o lo iniciativo del mogist·r odo ton sólo en cosos excepcionales adquiere en el sistema del proceso uno extraordinario significación próctico. El convencimiento del magistrado depende, en el derecho vigente, en manero muy especial, de lo actividad probatorio de los portes. Mós que o un método científico de investigación, lo pruebo civil se semejo o lo pruebo motemótico: es uno operación de controlar de lo exactitud o e l error de otro operación anterior." 1251

BARROS ER!RAZURIZ d ice : " Pruebo, en general, es lo averiguación de uno coso dudoso, o bien el hecho de hacer poten~e lo verdad o folsedod de alguno coso. En Derecho Civil se llamo pruebo el medio que se empleo poro convencer o! juez, de lo verdod de un hecho del cual depende lo existencia o lo extinción de un derecho ..... . Lo pruebo tiene mucho importancia en el Derecho Civil, porque si no se reconoce lo existencia de un acto jurídico o del hecho del cuol derivo, lo ~rte interesado en el ejercicio de su derecho tiene que probor onte el jvez lo existencia del octo jurídico o del hecho del cuol derivo su occión. Si no •logro probo~lo, aunque su derecho existo en reolidod, carece de utilidad próotico. Llevodo un asunto ante 4os tribunales, el no tener pruebo lo persono obligado o rendirlo, equivale o que no tengo derecho. Dentro de estos ideos el Código Civil sólo do el valor de obligaciones naturales --que confieren excepción y no acción- a los obligaciones civHe s que no han sido reconocidos en juicio por falto de pruebo". 1261

SENTIS MEIJENDO enseño : "CONCEPTO DE LA PRUEBA.-Significoción idiomático de la palabro " pruebo" . Su etimología . No es posible precisar un concepto sin conocer -exactamente el sentido de lo polobro que lo expreso. No es posil;;le llegar o •lo cleterminoci6n exacta del concepto de pruebo sin detenernos o contemplar y fijar idiomóticomente lo significación de ese sustantivo y del verbo probar. Decir que " probor es demostrar lo ve rdad de uno proposición, podrlo con-

1251 Eduardo J . Couture. "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", póg. 100. 1261 Curso de Derecho Civil. Vol. 11, pógs. 324 y ss.

siderorse exacto, si o continuación no se produjera uno cierto confusión, al decir que el juez, como e l historiador, "tiende o averiguar cómo ocurrieron los <hechos en el proceso". < Eso a veriguación o investigación de cómo ocurrieron •los ·hechos, no es uno actividad probo·torio, sino <Uno ootiv<idod ¡pre,..io en cuyo virtud el historiador, y <en su coso el ·interesado como porte en e l proceso judicio:l, adquiere < u n <:onocimiento que 1fe .permitirá sentar uno a fi rmación cuyo exactitud ocredito·rá más tarde. ¿Qué está ocurriendo cuando identificamos lo funci ón del juez con <lo del historiador? Quizá uno coso muy simple: que se confunden, o no se perciben, dos momentos distintos ante codo elemento probatorio en lo labor del historiador: Primero, el historiador busco, investigo, averig ua; y, ante codo thoUo zgo, constato, controlo, verifica; en ~o mismo persono se confunden ambos actividades. Eso confusión o acumulación también se do en el proceso judicial; pero no en lo persono del juez, sino en lo de codo uno de los portes, que buscan elementos, •medios de p ruebo, y que ante codo ho,Mozgo volaron su exocNtud y su importancia, o fin de ofre<:érselo o no al juez, haciendo llegar o éste sólo aquellos que ·t engan uno u<ti<lidod poro acredi-tar su tesis. Buscar, investigar, o...eriguor y iluego constatar, controlar y verificar no se confunden en ro persono del juez, sino en •lo de codo uno de ·los .portes...... El confusionismo se establece ol contemplar figuras judiciales como 4o del juez de instru cción en lo penal, que <luego examinaremos; <POr lo rozón de que ese fun cionario judicial no es, por su noturolezo, en ofgunos de sus a spectos, un juez sino un ·investigador; o, mejor dicho, en codo momento de su actuación hoy uno duplicida-d de funciones: averiguo y juzgo sobre el valor y significado de lo averiguado; yo veremos también que ·lo científico y jurfdicomente correcto sería desdoblar al juez instructor en dos funciona rios: uno <POiicio·l y otro jucliciod; lo •labor judicial', io labor juzgadora, no consiste en ove11ig uor, sino en verificar los afirmaciones o que ho conducido lo averiguado. Eso es probar; en eso consiste ~o pruebo.

Pero veamos que •lo que ocobo de decir está perfectamente de acuerdo con el valor gramatical y etimológico de lo expresión. Prueba, de prabatia, derivo de proba, Q<Ue significo bueno. Es cierto que probotio tombién significo examen, ensayo; pero se ensayo o examino uno coso .precisamente poro comproba r su bondad o su co~respandencio con •lo que <OOs intereso. Que prueba significo ~o bueno, nos ·lo pone de manifiesto e l 'lenguaje co~riente (no quiero deoir vul'gor) de los castellanos viejos: e n cu·a lquier discusión, ante uno afi rmaci ón del contradictor que se acepto, se •le dice : "Eso se lo doy por <bueno"; esto es: eso lo admito, no lo discuto, ~o doy par

.probado; y en otro coso se le d ice: "Eso me lo tendrá que hacer bueno"; esto es, ~o tendrá que probor. Está bien cloro lo equivalencia de bueno y probado." (27)

Luego, deja perfectamente establecido el sentido de los vocablos averiguación y verifi.cación, y dice: "Cuando •nos movemos en ef campo de ·lo pruebo, lo operación que reo•li zomos de comprobación o constatación, es lo de verificar; an tes de ello se hobró debido reoli:ror lo de invest igar (que, como he señalado, quiere decir segu ir vestigios o huellos), o indagar (que también significo segui r uno pisto), o inquirir (que igualmente significo buscar); y eso operación es lo de a verig uar... (28 )

Refiriéndose al sentido jurídico del vocablo, dice: "L'O manero cómo acabamos de contemplar lo p ruebo es aplicable, sin dificultad alguno, a l terreno jurídico: •lo mismo que en cualquiera otro campo, se ave riguo primero y se ve rifico después...... " !29)

Tra ta de ·la identidad conceptual y dice: "Lo pruebo es 1lo man ifestación más metojuridico que encontramos en el mundo del Derecho; pero también lo mós indispensable; un proceso sin pruebo carece de sent ido, casi no existe en lo realidad; al mismo tiempo, lo .pruebo dentro del .prooeso (civil o penal; yo veremos que es lo mismo), y rlo ¡pruebo en cualquier controversia no judicio·l, o oun sin que surjo lo controversia, o fin de verificar poro uso propio •lo ocurrido, no difieren absolutamente. No es coso diferente probar el funcionamiento de un automóvil poro ofrece~lo en vento y probar ese funcionam iento como consecuencia de un litigio acerco de sus posibles d iferencias; o en un proceso penal por atropello; y véase que hemos dicho poro "ofrecerlo" en vento, no poro ponerlo en vento. En el primer coso, por hoberse seguido ·los normas técnicos que rigen lo fabricación, se porte del ·s upuesto de que el automóvil debe funcionar correctomente; pero, odemós, se ensayo; y ese ensayo, corroborando •lo que 1lo •técnico de •lo construcción permite asegurar, nos acredfto que 127, 28 y 29) Santiago Sentís Melendo, en Revisto Iberoamericano de .Oereoho Prooesol, año de 1965, NI> 4, póg·s. 74 y ss.

el coche funciono correctamente; sentamos eso afirmación, que verificaremos ante e l .posible comprador; antes ensayamos, ahora probamos. No es diferente lo que hocemos en e l proceso civil o pena l; averiguamos, ensayamos, poro sentar (lfirmociones; y, des pués yo dentro del proceso, verificamos esos afirmaciones. Hoy un •paralelismo de si•tuociones que do ·lugar o uno ·ident-idad conceptuo•l. Lo pruebo, como fenómeno metojurídico, es siempre lo mismo: confirmación de uno a-firmación; veri-ficación de una a-veriguación. Según veremos .luego, •lo .pruebo, a l convert·ir·se en fenómeno judicial! o procesal, no modifico su carácter ni su natura,lezo; e l fenómeno probatorio sigue siendo idéntico; se somete o unos reg•las de ¡procedimiento por el ¡proceso, que debe ser liber-tad, está sujeto a normas que regulan sus formas; se ho dicho: las formas son el precio de la libertad. E·ntre 'la pruebo e~tra·j·ud'icia•l y la j·u dicio·l, lo diferencia está en el someNmiento de esto último o unos normas de .procedimiento. Pero su naturo•l ezo sigue siendo .lo mismo." (30)

Observo que "No se puede entra r al estudio de la pruebo sin partir de varios conceptos .previos y fundomento•les en e l mundo j·u rídico y especificomente en e l mundo del proceso. Porque no es ·lo prueba e·n general, ·lo ¡pruebo meta•jurídica, o si se quiere, .preterjurídico, lo que vamos o estudia r, sino la prueba funciooondo en ell campo judicia·l o ¡procesail. Si •lo .pruebo ha de uti'Hzorse e n un proceso como e lemento de una ·sentencio pronunciado por quien ejerce jurisdicción, necesi·tomos decir en <primer término qué ·e s jurisdicción y qué es sentencio o, al menos, de qué conceptos partimos, qué conceptos odmi.timos de jurisdicción y de sentencio." (31)

.Oo estos conceptos y •los analizo. Al trotar de ·lo sentencio

se refiere a l silogismo judicial; y .formulo definición de lo prueba . "Son muchas •los definiciones que se han dado; en bastantes de ellas hay más de descripc ión que de definición. Queremos remitir o su más concreto expresión el concepto de .pruebo que nos está sirviendo poro este traba·jO: Prueba es la verificación de las afirmaciones formuladas en el proceso, conducentes a la sentencia. (30 y 31) Santiago Sentís Me fe.ldo, "Introducción a11 de recho proba torio", en Revista Iberoamericano de Derecho Procesa l, ,año de 1965, N9 4, págs. 74 y SS.

Que eso verificación ho de efectuarse en el p roceso o ho de incorporarse o él, resulto, noturolmente, del c~rócter procesal o judicial de lo pruebo; que ho de ajustarse o normas de procedimiento, es Jo que corooterizo o esto pruebo y lo que le do un sentido jurídico. Pero q ueremos poner el acento' sobre lo actividad de verificación; en cambio, Jo de persuadir o convencer al juez, si bien es o igo que indudablemente se persigue en do coNvidad proba torio, no puede formar .porte de lo definición del concepto de pruebo. Lo persuoción o rlo convicción se log ran por el juez e n virtud del examen de los e lementos pr<tbotorios; lo cargo de lo pruebo consiste en ofrecer esos elementos objetiva mente; lo convicc ión es 'Un resultado subjetivo que se log rará o no, según lo apreciación que el juez hago de esos elementos." (32 )

LrEONA,RDO JORGE ~REAL, uno de los jóvenes va liosos procesdlistas argentinos, enseña: "El vocablo pruebo se uso con clisNntos significados. Como medio de pruebo, al referiPio o •los instr·u mentos necesarios poro justificar •uno a firmación: testig~, peritos, documentos, etc. .Asi·mismo, entendido c~o oatividod probatorio destinado o ofrecer dichos medios y o su producción y recepción por porte del otribuno l. Por último, otro acepción expreso el resultado de 'lo pruebo, cuando ello ho creado lo convicción de l juez sobre lo existencia de uno afirmación." 133)

Resumiendo la doctrina expuesta, para nosotros la prueba es : 1) en su sentido procesa l, e l medio de controlar de las proposiciones que las pa rtes fo rmulan en el juicio; el conjunto de actuaciones judicia les encaminadas a demostrar •la verdad o falsedad de ifales proposiciones;

(32) Santiago Sentís Melenodo, " Introducción al dereoho probatorio", en Revisto Iberoamericano de Deredlo Procesal, a ño de 1965, N9 4, págs. 74 y ss. (33) Lconorclo J orge Areal, " Manual de Derecho procesal", pág. 306.

2) desde el punto de visto de los portes, uno formo de crear lo convic:ión del juez; y 3) desde el punto de visto del juez, el grado de convicción o lo certidumbre que operan en el entendimiento del juez los medios de rpruebo, y, por esto, se hablo de prueba plena o de prueba semiplena. Además, designa los medios de evidencia, tales como la declaración de parte, la declaración de testigos, los instrumentos, etc., que crean al juez lo convicción necesario paro admitir como ciertas o rechazar como falsas los proposiciones formulados par los partes. En materia civil, porque prevolecientemente rige el principio dispositivo, la pruebo no es averiguación ·de la verdad, por parte del juez, sino demostración de la verdad que quieren exponerle las partes. En materia civil, por lo m ismo, e l juez no puede equipara rse al historiador; no puede buscar, de oficio, lo verdad del hecho controvertido. La demostración de éste corre a cargo de los litigantes. Sin embargo, atendiendo o que el juez tiene lo grave función oe administrar justicia y la inmer.so responsabilidad de juzgar, se le permite que investigue por su cuento C·uando lo estime necesario para el esdlorec imiento de lo verdad, antes de dictar sentencio. En ma-teria penal, en que predomino el principio inquisitivo, lo situación y lo actividad y funci ones del juez son diferentes que en lo civil. Por esto, Lloré Mosque ro, después de recordar algunos conceptos que, de lo pruebo tienen ciertos expositores, dice: "Pero en todos los conceptos lo c¡ue se tongibilizo es lo necesidad de inquirir lo verdad, de e:1contrar lo verdad como a spiración máximo, como fin primordial d~l procedimiento y de l proceso penoles. Arduo faeno y complejo ésta de hoUor lo verdad. Imprescindible de otro •lodo si sólo osi la sentencia ha de se r justo, si sólo asi la peno ha de recaer sobre el culpable y no ha de afectar al inocente.

Investigado por medio de lo pruebo, lo verdad est6 const ituido por lo concordoncio entre el hecho real, tal como aconteció, y lo id:o que de ese hecho se formo el entendimlent:> der juez. Es lo conformidad entre lo noción ideológico y lo verdod ontológico concluye Fromorino." 134 )

Y MESA VELASQUEZ dice: "En materia criminal, lo pruebo se dirige o lo investigación de lo verdad efectivo o real del hecho delict ivo, de sus autores y demás elementos necesarios poro lo decisión judicial, pues el interés público exige que los hechos se comprueben con fidelidad histórico, poro que el juicio jurídico se conforme en codo coso o lo ocurrencia objet ivo. Por e llo se ha dicho que el juez penal es un historiador." 135 l

El 'Dr. CORDOVA dice: " ... lo esencial, lo que se impone como necesidad primordial en el juicio, es el conocimiento de lo verdad mate rial, con todos los detalles que t iendan o definir el hecho en sí, y o descubrir los autores, cómpli~s y encubridores. Nace, consiguientemente, lo consideración de lo pruebo, como cuestión •e sencial en estos procesos, poro llevar al juez, que es quien asume •lo responsabilidad de lo senteñcio, el conocimiento de lo verdad, o lo que hoy que aplicar lo ley. ...... Es del coso que, ¡por su condición especial, aun ·los afirmaciones de los interesados, sindicado, fiscal y o fendido ha n de ser verificados rpor el juez, aunque los portes no •lo soliciten ...... Puede pedir declaraciones y el juez ordenarlos. Mas, si no los pide, el juez tiene llo obligación de decreto~los de oficio. En e l juicio penal no se discute si lo a firmación tal o cual, que intereso o uno de los portes, ha sido o no probado por ésto, sino si es verdad, frente ol objetivo del enjuiciamiento, porque gracias o su constotoción ho de reprimirse el delito o ho de absolverse ol sindicado, y estos objetivos del enjuiciamiento no estarían ampliamente garant izados por el Estado, si habían de depender de-l hecho, en este

134) Víct or Lloré Mosquero. " Compendio de Derecho Procesa l Penal", pógs. 110 y 11 1.

1351 Luis Eduardo Mesa Velósquez. "Derecho Procesal Penal", tomo 1, pág.

263.

coso eventuo'l, de que e l interesado pido o puedo pedir, o sepa pedir o tengo los medios, hasta económicos, poro pedir pruebas de cargo o de defensa ... " (36)

4 . -FUIENTES L!EGALES SOBRE LA PRUEBA

La legislación ecuatoriana, así como lo española y la fran cesa, trata de la prueba en varios códigos : el C ivi'l, en e l Libro "de las obligaciones en ge neral y de los contratos", tiene el Títu lo XXI , dedicado a " la prueba de los obligaciones" (orts. 17511767); el de Comercio, en el Libro Primero, entre "los obligaciones de los comerciantes", tiene el parágrafo 39, relativo o "la contabi lidad mercantil" (a rts. 37- 57), y el parágrafo 4 9, relativo a "lo <:orrespondencia" (arts. 58- 63); el de P.rocedim iento Civil, e·n el Libro Segundo, tiene e l Tíltulo 1 ( re'lativo o "los juic'ios en general", y la sección 7~, que se refie re o "las p~uebas"; y el de Me nores tiene e'l Títu lo XI , que establece e l "procedimiento", y en él está el ar't. 65, que trota de lo pruebo. Por esto se ha trotado de di+ucida.r si el temo de los pruebas es material o procesal, o, tanto lo uno como lo otro; y, generalmente, se ha resu·e lto que es procesal. Los civi listas aseguran que ·la prueba tiene una parte sustant iva y otro adjetivo, y que es muy di,fít:i l precisar lo que en esta ma•teria 1es propio ·de una y otra rama del Derecho; que 11o parte sustantiva es la que se refiere a sus principios fundamenta les, o "·lo que podríamos llamar la cuestión de fondo, porque ello está ligado íntimamente con 'la naturaleza y formo de los actos jurídicos. En al9unos casos, como en •los actos solemnes, e·l instrumento que •s irve de prueba del acto sirve también de requisi•t o poro su validez; de modo que sus reglas fiundomentoles son reglas s·ustantivas que caen dentro del estudio propio de·l Derecho Civil"; y que "qu·eda reservado al derecho procesal el arte de suministrar las pruebas, esto es, fijar las reg·las prácticas sobre ( 36 ) Andrés F. Córdova . "Derecho Procesal Penal ·Ecuatoriano", tomo 1, pógs. 182y189.

la manero de rendirlos ante los tribunales de justicia, sobre el

tiempo en que debe hacerse, y e n general, sobre todos íos deta lles relativos o lo forma de las prue bas". (37) No !hoy dudo de que el derecho civil debe trotar de lo pruebo y determinar los medios prdbotorios, lo necesidad de prdbor ciertos actos jurídicos con sólo ciertos medios de p~uebo, o lo prohibición de emplear ciertos medios poro probar algún acto jurídico; fijar o ~quién ·incumbe lo <:argo de lo pruebo de los obligaciones o de su extinción, etc.; y que el derecho procesal se ha de encargar especialmente de lo formo de suministrar lo pruebo, de lo manero de rendirlo, de la oportuni·d od de rped:ir·lo, presentarlo y practicarlo, y de lo apreciación o valoración de la pruebo por porte del juez. Pero esto ú ltimo res11l to lo fundame ntal y decisivo poro lo actuación ·de lo ley en <el coso conc reto materia del proceso; y, por esto, bi·en se ,puede concluir que ·lo notura l.ezo ju-rídico de lo pruebo es eminentemente procesal, aunque, como observo Chicvendo, "lo pruebo por sí no es institución procesal y vive fuero del proceso y antes del proceso". 5.-CUA'SES DE PRUEBA

BENTHAM dividía o •los pruebas del siguiente modo: 19 Según e-1 origen de lo pruebo, se tomo de los personas o cosos; así hoy pruebo personal y pruebo reo•l; 29 lo pruebo es directo e indirecto o circunstancial; 39 Según ~1 estado de lo voluntad del testigo, lo testificación es voluntario o involuntario; 49 Lo pruebo es por de-posición o por documento; 59 Lo pruebo es por escrituras casuales y por escri turas prec::>.,st ituidos; 69 Los i)ruebos son indepe-ndientes de CU()Iquier otro causo y pruebas prestados; 79 !El testimonio es origino·! o inoriginol; y 89 61 testimonio es perfecto o imperfecto. de

~os

(37) Alfredo Borros Erróz uriz. "Curso de Derecho Civil", volumen 11, págs. 325 y 326.

Y, f inalmente, dice: "En resumen no hoy más que dos c lases de rpruebos bien dist intos: los unos directos y los otros indirectos. Lo primero clase comprende el testimonio oro! de un testigo presencio! y los pruebas preconstituidos; •lo segundo clase o brozo los pruebas reo·les y circunstanciales y los pruebas inorig inoles" . (38)

CARNELUTTI los clasi fico así : 1 ) Según su estructuro, ros pruebas pueden estor constituidos por personas o por cosos. Los pruebas históricos personales se ·!•loman testimonios, ~os pruebas históricos reales se llomon documentos; 2) tS egún lo prooedencio: pruebas procedentes de los portes y pruebas procedentes de te rceros; 3 1 Según su examen: hoy pruebas que están o lo disposición del juez de modo que él puede hooer o renovar su examen cómo y cuándo quiero; y hoy otros que no se prestan o ser e xaminados de cualquie r modo y en cualqu ier momento. Suelen Homorse •los primeros rpruebos constituidos o preconstil\lídos; •los segundos, pruebas constituyentes, entendiéndose por constitución e l acto en que uno pe rsono o coso manifiesto su eficacia probatorio; 4) Según su práctico, los pruebas constituyentes hon de distingu irse en pruebas formoles, o mejo r, solemnes, y en pruebas simples; y, 51 Según su vo•loroción, se distinguen ,Jos pruebas ~íbres de los pruebas lega les. ( 391

Con rozón, dice GUA'SP : " Muchos olosificociones pueden hacerse de lo pruebo según el punto de visto que se efijo como cri·terio ordenador. En efecto, con relación o •lo p ruebo cabe fijarse en co.tegoríos distintos que produce·n uno t ipificación de lo pruebo lógicamente diverso. As í, cabe hoblor de: o 1 Elementos de lo p ruebo: los cuales son aquellos factores lógicos porticulom1en te aplicables o los ,problemas deo! deredlo probatorio, .pero que, •lo mismo que en otros cuestiones procesales, se

138 1 Geremíos Benthom. " Trotado de •los pruebas judiciales", tomo 1, págs. 29 Y SS. (391 Fronc:isc:o Cornelutti. "·Instituciones del nuevo proceso civi·l itolio no", págs. 157 y ss.; "Sistema de Derecho Procesal Civil", tomo 11, págs. 4 01 y ss.

resuelven en lo determinación de los sujetos, objeto, actos, procedimientos y resu ltados, que responden o lo división, constan temente empleado, de requisitos, contenido y efectos, lo que, en su aplicación o lo pruebo en genero!, llevo, por lo diversidad de codo uno de estos elementos, o olosificociones distintos. Por rozón de los sujetos, cabe distingu ir entre pruebo del órgano jurisdiccional y pruebo d e los ¡portes, si bien lo primero de ellos suele designarse con nombres d istintos, como e l de investigación, Intervención instructora o "diligencies poro mejor proveer". Con relación al objeto se puede hablar de pruebo necesario o innecesario, pertinente o impertinente, útil o inútil. Con relación o los actos se separo, en ocasiones, lo pruebo oral de lo escrito, lo mediato de lo inmediato, lo público de lo secreto o o puerto cerrado. Con relación ol procedimiento se perftlon los dos conocidos tipos de lo pruebo simpre y lo p ruebo preconstituido, por un lodo, y de ~o pruebo estricto, lo justificación o ocreditomiento y lo pruebo libre por ot ro. Por úl timo, con relación o los resultados difiere 'la p ruebo de apreciac ión facultativo o pruebo lib re de lo de apreciac ión taxativo o pruebo tasado." ( 40)

PR 1ETO CASTRO divide lo pruebo: 19, en lógica y procesal ; 2o., por el fin, en pruebo p leno o semiplena y pruebo libre; 3o., por el objeto, ~n principal y contraprueba, y en directo e indirecto o indiciario; 4o., por el modo de probar, en directo e indirecto; 5o., ¡por su o rigen, en simple y pr~onstituído; y 6 o., por lo na turaleza del medio de pruebo, en personal o material. (41)

S 1LVA MELERO recuerdo que, en lo doc-trino se hablo de pruebas p reconstituídos y simples, históricos y críticos, integrales o sintéticos, parciales o a na líticos, 'legales y libres, formales y sustanciales, simples y compuestos, inmediatas y mediatos, personales y reales, internos y externos, positivos y negativos, plenos y semiplenas, de cargo y 'Cie descargo, objetivos y subjetivos, principales y accesorios; y, en fi n, se rho trotado de diferenciar lo

(40 ) Ja7me Guasp. "Oerecho Procesal Civil", 1pógs. 346 y ss.

(41) Leonardo Prieto Costro. "Manual de Derecho Procesal Civil", tomo 1,

págs. 285 y SS.

prueba propiamente dicha de la prem isa, indicio, con jetura, signo, señal, sospecha. (42) Según COUTU~E, la prueba puede ser : 1o., directa por percepción del juez, como •la inspección judicial; 2o., por representación; y 3o., por deducción, como la ind iciaria y la pericial. La representación de ·los hechos puede p roduc irse ·de dos maneras: mediante cosas o mediante relato de personas. La representación mediante cosas se real iza con la prueba instrumenta l. El rebto puede ser de •las partes en e l ju icio (confesión ) o de terceros ('dec l·aración de teslti·gos). (43) Este criterio concuerda con eil de Bonnier, qu ien, en resumen, distribuye todo e l sistema de la prueba en tres grandes partes: ].;! •Evidencia, sea interna, sea externa. 2{1 Deducción, separando lo conocido de lo desconocido en que está indluído. 3<? Inducción, pa rtiendo de lo conocido para suponer lo desconocido; suposición que S'e funda en la observación de las leyes de la naturaleza física o de la naturaleza moral. Habla ·también •d e la prueba simple •Y de ·la prueba 'lega l. (44 ) Para tratar de los diversos modos de prueba, hace este resum•e n: Primera categoría . Experiencia personal. Inspección ocular o reconocim i·ento judicial. J u icio pericia l, complemento de lo exp e riencia .personal. Segunda categoría. Fe en el testimon io. 1Pruebos propiomente dichos, subdividiéndose en: Pruebas si m¡jles. Confesión (a lfo cual se refiere e l ju ramento decisorio) . (42) Volentín Silvo Melero. "Lo pruebo proceso!", •tomo 1, opóg. 76. (43 y 44) Eduordo J. Couture. "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", pógs. 138 y ss. y "Estudios de <Derecho Procesa l Civil", tomo 11, págs. 55 y SS. y 189.

Pruebo testimonial. Afirmación del demandante (o lo cual se refiere el juramento supletorio). Pruebas preconsti tuídos: documentos privados, documentos o títulos auténticos y libros de los mercaderes o comerciantes. Tercero <:otegorío. Presunciones : simples y legales. (45) DE LA PLAZA los divide: atendiendo o 'lo f¡unción, en directos e indirectos, históricos ry críticos; o su graduación, en pleno y semiplena, y o su valuación, en pruebo legal y pruebo libre. (46)

Resumiendo estos clasificaciones, o más de lo que recuerda Si lvo Melero, podemos formular lo siguiente: 1) Lógico y procesal (Prieto Castro). 2) Dir·ecto e indirecto (Benthom, de llo 'Plazo, Prieto Castro). Por percepción, por representoc'i ón o por deducción (Couture). 3) 1Por ·Jo función: históricos y críticos (de 'lo Plazo) . 4) Por deposición o por documento (Bent'hom). Según su estructuro: constituidos por personas ( testimonios), o por cosos (documentos) (Couture). Por lo naturaleza del medio de pruebo: personal ry rea l o mo,terio'l (Prieto Castro). 5) ~Precons'tituído y casual (Benthom). Por su origen: simple y preconstituído (Prieto Castro). Por su examen: consti1u ídos, pr·econstituídos y constituyentes (Cornel utti). Por el procedimiento: simple y preconstituído y estricto y •libre (Silva Melero). 6) rPerf.ecto o pleno e imperf.ecto o semiplena (Benthom). Por su valoración: lib~e o legal (Cornelutt'i ).

(451 M. Eduardo Bonn;e r, "Trotado teórico-práctico de los pruebas en Derecho civil y penal", tomo ·1, págs. 18 y 26. (46 1 Manu el de lo Plazo , "Derecho procesal civil español", Vol. 1, pág. 427.

.Por el ·fin: prueba plena o semipl•e na y prueba libre (rP.rieto Castro). Por -los resultados: apreciación fac·ultativa y apreciación taxativa o tosdda (91va Melero) . 7) 'Según •lo procedencia: de las partes y de terceros (Carnelutti). 8) IPor '€1 objeto: necesario o i-nnec·esaria, per-tinente o impert inente, útil o inúfi·l (Sentís Melendo). •Principal y contropr·ueba (Prieto Castro). 9) Por la práctica: formal o solemne y simple (Carnel·utti). 10) Por los actos: ordl o escrita, mediata o inmediata, público y secreta (Sentís Melendo). 1 1) 1ndepend'iente o :prestada ( Bentham) . 12) Respecto del testi•monio: vol•u ntorio o involuntario, original o inoriginal (·Ben#'lam). :Refirámonos a algunas de estas dases: 1) Como dice Bonnier, respec'to de •la prueba directo y de ro· indire-cta: "Hoy ciertos heohos que nos hieren, por d..<>cirlo osi, inmediatamente, que percibimos sin ·n ingún ·intermediario, cuyo impresión en lo inteligencia es ton vivo como lo de Jo luz en el órgano de lo vi~to; hoy otros que no olconzomos sino opor medio de ot•ros hechos precedEntemente percibidos por do vía del ·raciocinio, que nos conduce de •lo conocido o ·lo desconocido. f.n eil primer coso, 4o pruebo es cirrec1o, i-n~ui·tivo; en el -segundo coso, es indirecto, medio·to." (47)

2) Cuando el hecho se justi·fico por su simple percepción, ·la pruebo· ·s e denomina histórica, ,porque la 'historia es •la fiel narración de los hechos; cuando para declararlo probado, tenemos que formular un ·juicio, •la .prueba· se denomina crítica, según enseña de -lo Plaza . (48)

(47)

M. Eduardo Bonnier, "Trotado teórico-próotico de <los .pruebas en derecho civi•l y penal", tomo 1, .pág. 1O.

(48) Manuel de la Plasa, "Derecho .P.rocesol civi·J español", vol. 1, pág. 428.

3) 1Preconstituído es aquello cuyo creación y conservoc1on está ordenado por lo ley, o que se ha creado por los interesados, sujetá ndose a ciertas formas legales antes de que ocurriera contiendo dlguna entre ellos, y con el intento de que, si se suscita ra alguno cuest ión sobre sus derechos, pudiera servir de prueba juríd ica . Casual o eventuol es aque'lla que, luego de surgida lo cuestión, se busco y se utilizo, pera cuyo exisrencia no ha sido producido con el intento especial de que pudiera servir de prueba en caso necesario. 4) Lógico es aque'lla que aporta uno convicción real, basada en lo lógico (aunque por ello no exento de error), como lo fundada en e l contenido de un documento. Procesal, lo basada en razones de uti11idad y convenienc'i a, en atención a las cuales, o la necesidad de terminar del modo más fácil y expedito 11os litigios da a una actividad pasivo de lo parte la consideración (ficto confessio) de pruebo, o lo facultad de disposición de los partes llevo al resul tado de estimar como cierto lo confesada por ellos. (49) 5) Pruebas independientes de cuolqui~ra otra causo. Prestados, las que tlon sido practicadas en otro juicio y se las actúa e n uno nuevo. Como observo Silva Melero, ·la clasificación de las pruebas no t iene hoy la importancia que alcanzó en el posado, cuando fue temo muy sugestivo que atrajo destacadamente o juristas y dialéct icos. (SOl 6.-0BJETO DE LA PRUEBA

El Código de Procedim iento Civil dispone, en el art. 144, que "Es obligación del actor probar los hechos que no propuesto ofirmotivomente en e l juicio, y que no negado el reo."

(49) Lcono rdo Prieto Costro, "Monuol de Derecho Procesal Civil", tomo 1, pÓ{! .

285.

(50! Vo lcntin Siln Melero, "Lo pruebo procesal", tomo 1, póg. 75.

•En el· art. 115, que "Codo po ~te está obl•igodo o probar los hechos que o·lego, excepto los que se pr-esumen conforme o ·lo ley. Cuollqu iero de los •litigantes p uede rendir pruebas contra los hec hos ¡propuestos por su adversario."

En el art. 116, que "Es pruebo p1eno •lo que manifiesto, sin dejar dudo alguno, lo verdad del hecho controvertido; y semiplena, •lo que, por sí solo, no demuestro con c laridad e l hecho, si no que dejo dudo acerco de lo verdad de él."

•En el art. 117, que "Los pruebas deben concretarse or asunto que se litigo y o los hechos sometidos o>l juicio."

Y, de acue.rdo con estos principios, al tratar del juicio ordinario, el art. 421 dispone que "si los >excepciones di·lotorios versan sobre hec hos que deben justificarse, eil juez concederá un término de seis días po•ro lo pr.uebo";

y el art. 424, que " si •los exc;epciones pe rentorios o lo cuestión planteado en lo reconvención versan sobre hechos que deban justificarse, el juez" convocará o audiencia de conciliación.

Y, al tra1ar de l juicio ejecut ivo, e l a·rt. 469, que "si se hubieren alegado hechos que deben justificarse, el juez, en •lo m ismo aud iencia de condlioción, abrirá •lo causo o pruebo por un término que nunca excederá de seis días".

Tambi én, al ·r·e ferirse al valor de la prueba, el art. 116 d ispone que "Lo pruebo es pleno o semiplena. Es pleno ilo que man ifiesto, sin dejar dudo o•lguno, ~o verdad del hecho controvertido; y semiplena, •lo que, po r sí solo, no de mues~ro con claridad el hacho, ·si·no que dejo dudo acerco de lo verdad de é l."

De ·e sto se desprende que ·el obje1o de la prueba es el hecho y no la ·ley. 46

DEVIS ECHAN DIA e nseña: "Lo doctrino se decide firmemente por el concepto que ve en los hechos el objeto de lo pruebo, incluyendo en elbs lo ley extranjero, lo costumbre, los regios de experiencia según algunos y el juicio mismo que sobre los hechos se tengo, tomando el término en un sentido amplio y no gromoticol ... Cuando se dice que el objeto de lo pruebo judicia l son los hechos, se tomo esto polabla en un sentido jurídico amplio, como todo lo que puede ser percibido y no es simple entidad abstracto o ideo puro, no en su significado gromoticol, y mucho menos restringido o sucesos o acontecimientos; de otro manero no podría incluirse en el término todo lo que puede probarse poro fines procesales. En este sentido jurídico se entiende po r hechos: o) todo lo q ue puedo representar uno conducto humano, los sucesos o acontecimientos, hechos o actos humanos, voluntarios o invO'Iuntodos, individuales o colectivos, que sean perceptibles, inclusive ·los simples paloblos pronunciados, sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, y el juicio o co•loificoción q ue de ellos se tengo; bl ilos hechos de do Na·turorezo, en que no inte rviene octividod humano; el los cosos o ·los objetos materiales, cualquier aspecto de lo realidad materia l, sean o no .productos del hombre, •incluyendo •los documentos; di lo persono ffsico humano, su existencia y corocterf!lticos, esta do de 'Salud, etc.; e) los estados y hechos psíquicos o in ternos del hombre, incl uyendo el conocimiento de ol'go, cierto intención o voluntad y el consentimiento tácito o lo conformidad (el expreso se traduce en hechos exter·nos: palabras o documentos ), siempre que no implique uno conducto humano apreciable en rozón de hechos externos, .porque correspondería a l primer grupo. Algunos consideran los reglas de experiencia y •las normas jurfdicos extranjeros y consuetudinarios como objeto de pruebo distinto de los hechos; pero creemos que en cuanto pueden ser objeto de pruebo se contemplan como conductos o hechos humonos." (51 1

Pero ¿qué hechos se han de probar? Los !hechos controvertidos, o sea oquei'los sobr·e los cuales llos pa rtes no estén de acuerdo. (5 1 1 Hernondo Devis Echondío, "Revisto Iberoame ricano de Derecho Proceso 1", año 1965, N9 4, págs. 15 y ss.

No deben probarse los hechos aceptados o reconocidos por lo porte contrario, puesto que estando los portes conformes en los hechos, no existe controversia sobre ellos y ~no hoce falto probarlos, porque lo conformidad de los ¡portes los do por probados. El adversario puede admitir los hechos expreso o tácitomente. Dos aforismos establecen esto reglo: 1 ) Da mihi factum dabo tibi ius (Dadme el hecho, yo os doré el derecho); y 2) iura novit curia (el juez conoce el derecho). Así, supongamos que, asegurando que he dado en préstamo o X, uno máquina de escribir determinado, demando o X lo devolución de esto máquina; y que el demandado niego simple y llanamente los fundamentos de Jo demando, o se hoce declarar rebelde. M i demando se fundo oen ·e'l hecho de que he dado o X eso máquina, en comodoto, y en que, según el ort. 2194 del Código Civil, el comodotorio tiene lo oblligoción de restituirme lo mismo especie después de terminado el uso. Mi demando se fundo, pues, en un hecho (el comodoto) y en un precepto legal (a rt. 2194 del Código Civill. Según esos aforismos jurídicos y según los preceptos 1egoles transcritos, el objeto de lo pruebo e n este juicio ha de ser sólo el hecho de haber entregado yo al demandado, esa máquina de escribir, poro que hago uso de ello, y no lo existencia del referido art. 2194 del Código Civil. No se debe probo~r lo 'ley, o seo e l derecho objetivo en que lo demando se fundo, porque es principio de legislación universal lo presunción de que lo ley es conocido por todos los habitantes de un Estado, y, en consecuencia, con mayor razón, por quien tiene que aplicarlo al coso concreto, o seo, por el juez ( iuro novit curia ).

GOLDSCHMIDT enseño: "El temo de lo pruebo es siempre uno a firmación de hecho. Los normas jurídicos no son temo de 'Pruebo; " iuro novit curio". El § 293 represento, sin embargo, uno excepción. Según él, pueden

llegar o ser objeto de pruebo el Derecho extron¡ero, e l Derecho consuetudinario y los estatutos, es decir, los normas de ros entidades autónomos, y ello en tonto que sean desconocidos por el juez . Lo mismo debe suponerse respecto del derecho que yo no esté en vigencia. Por consiguiente, e<l juez no necesito conocer más que e l derecho ema nado de la ley, que rige en e l país. Sin embargo, no solamente no está limitado en lo averiguación de •los normas jurídicos o los manifestaciones de los portes, sino ni siquiera o los medios de pruebo en sentido técn ico; por el contrario, puede uti lizar todos los fuentes de conocimiel'ltO o su oiJconce (y en 'especial ~os medios auxiliare s de co-róoter literario) ( § 293, o p. 2). Representan también uno nuevo excepción al principio de que sólo son cuesl'iones de pruebo 'los hechos, llos máximas de Ja experiencia, es decir, los juicios empíricos de lo vida, el tráfico, •lo industrio o el or·te, que sirven como proposición mayor en lo apreciación de los hechos, seo po ro comprobarlos, seo po ro realizar su subsunción bajo ·lo norma jurídico. Los máximos de •lo experienc ia constituyen materia .probatorio y obje·to de pruebo pericial, independientemente de que los portes .Jos afirmen o discutan, en tonto que no sean notorios .poro el T ribunal. Ta mbién pueden constituir objeto de ,pruebo los indicios, es decir, los hechos que rpermiten llega r al conocimiento de otros; y, por último, <los *lomados hechos accesorios, es decir, oqueNos que se refieran o lo autoridad de un medio de :pruebo (:por ej., ourenticidod de un documento l y que pueden llega r o ser objeto de "excepciones probatorios" ( § § 283, 1, y 529, 11), o seo de ataques contra totl autoridad del medio probatorio. Deben tomarse en consideración los hechos de pruebo y los hechos accesorios, a un cuando no hayan sido afirmados por nadie, y, por consiguiente, no constituyan temo probatorio, si su constatación se obtiene por uno pruebo encaminado o demostrar otros hechos." (52)

SI LVA MEUERO dice: "Cuando se hablo del objeto de lo pruebo se ha aludido o lo q ue se califico de objeto predicativo y objeto verbo.J, que han sido considerados como figuras de transición entre uno construcc·ión noturol y uno construcción jurídico de 1lo pruebo; pero ·lo que nos intereso cuando hablamos de objeto de 1lo pruebo es precisamente e l objeto sustantivo, es decir, el que se refiere o los ·r ealidades que deben ser probados en el proceso. (52) James Goldchsmidt. "Derecho Procesal Civil", pógs. 256 y 257.

Recordemos o este propósito cómo e-1 objeto de l'o pruebo ha de estor inmerso en el objeto de lo demostrac ión, y, en este aspecto, 110 doctrino se ha referido O'l objeto de ·lo ¡pruebo en obs~rooto y o•l objeto de ilo pruebo en concreto, co•lificondo este último también de .temo de lo pruebo. Por objeto de lo pruebo en abstracto se entienden ·los reo,lidodes susceptibles de ser .probados, independientemente de 4os porticulo ridodes de codo proceso, y por objeto de !o pruebo en concreto ( themo problondum ) se otude o uno categoría de realidades más rest-ringidos que en el anterior: -los que son susceptibles de se r probados en un ¡proceso concreto. ·En relación o-1 objeto de •lo pruebo en abstracto se re·fiere lo doot·rino o uno -teoría clásico, según ·lo cual el objeto de lo pruebo son tlos hechos, o uno teoría eoléctico, po ro l'o cual el obje-to de lo pruebo son hechos y afirmaciones, y, por úl.timo, o uno teoría según lo cuol el objeto de ola p ruebo son simplemente tlos ofi·rmociones...... tf'or hechos se ho·n entendido sucesos, acontecimientos, actos, ci-rcunstancias, posibilidades de apreciación sensorial, con ·inclusión de -los hechos •in·ternos que al-uden o lo v·ido .psíquico, como ideos, pensamientos, convicciones; siendo de nota r que este t i?O de hechos ha sido ·incluido, sin embargo, en lo doctrino, especiol'mente en lo ole mono. Por 1hecho se ha considerado, tamb ién en un sentido gene ro( atlgo que ha sucedido o acontecido o que está sucedi-endo, es decir, ·lo que ocurfiÓ en e l posado o en el presente, o veces oñodiendo el do•to, con referencia ol mundo exterior o o ·lo vida anímico humono, concreto y determinado, en e l espacio o en el -tiempo. Otros veces, por hecho se ha entendido todo aquello que •puede ser enunciado o expre sado por uno proposición o afirmación. •En cuanto o •lo ·posibilidad de de~ltndor los campos entre lo noción de hecho y .la de derecho se han planteado grandes dudas. En oco·siones, oponiendo el concepto de hecho ool juicio, con tlo que ha qu erido diferencio·rse o·lg unos medios de pruebo, como lo pericia y el testimonio, con poco éxito, es ci·erto, pues es di fíci l -como veremos- no comprender en e l testimonio, en ocasiones, un verdadero ju ic io. Tampoco es fácil percibir uno oposición entre los reotlidodes objetivos y subjetivos. Quizás .por esto ·lo doctrino ha adoptado posiciones distintos, co·lificodos unos veces de negati-vos, otros de casuísticos y, en ocasiones, de tautológ icos. Desde el opunto de visto negativo, se ha d istingu ido do cuestión de hecho y tia cuestión de derecho o veces como pu ro fkción o puro formul·ismo, y en cua-nto o •los criterios, se ha afi rmado que

es cuestión de derecho ·todo ·lo que meMe a la aplicación concreta de de hecho es la que se ·refiere o da y su existencia física, a l'os hechos

afecta notoria y fundamentalno rma s, •en tonto que cuest·ión fi jación material de ·los hechos moterio•les, en definitiva ..... .

2. Hechos y afirmaciones como objeto de lo prueba.-En cuanto a las 'lilomada s teorias eclécticas, hemos visto que consideran como objeto de •la .pruebo los hechos y ·los afirmaciones. Naturalmente, las ofir.maciones comprenden también las negaciones, en e l sentido conocido de que en ellas se comprende tambié-n implícitamente una afirmación; ¡pero quizás este .punto de vista no seo más que una duplicidad sobre una mismo rea•l•idad, y probablemente no se trote de cosas distintos, y todo dependerá de 'la posición en que nos coloquemos. Desde el punto de v·ista de •las partes, l·a s cuales e><1ponen en juicio dete rminados hipótesis, quizás impliquen valoraciones subjetivos de circunstoncios y no propiomente hechos. En cambio, si nos colocamos desde el plano del juzgador, que ¡procuro fijar los ,presupuestos de su decisión, parece más tbien que son •los hechos 'los que son objeto de prueba. Así ha .podido hablarse de cier·to fungibilidod sustancial ent·re heoho y afirmación como objetos de pruebo. Distinguiendo el objeto de •lo actividad p robatorio y el objeto del resultado probatorio, o, lo que es Jo mismo, el objeto que se pretende demostrar y aquello que se demos~ró, es evidente que en cuanta al primero el objeto son los alegaciones. Importa distingu i·r -estos dos conceptos, y, dejando o un •lado l'a distinción entre contenido y formo, diremos que los ofegaciones ¡parece que, en el fondo, no son otro coso que a·firmaciones de uno reo l•idad. Por e.llo ha podido decirse que alegación en sentido proceso! es, por consiguiente, uno ofirmac·ión de oigo como verdadero, que ¡procesolmente debe ser demostrado ...... En cuanto al 'llamado monopol'io de los ¡por·t es respecto o los a legaciones de hecho, y •lo obligación de decidir tpor parte del juez según 1lo alegado, debe ser considerado consecuencia jurídico y 4ógicomente necesor·io del carácter privado y de tlo disponibilidad de lo relación deduc ido en e l proceso civil' como necesario expresión, pues, del .principio dispositivo. Sin embargo, existen dos im<POrtontes \limitaciones que se ·relacionan en general con los hechos ·~lomados sec·undorios, y en particula·r, con determinados hechos o 1los cuales el juez aparece sometido ex officio; en una pa•lobro, que tha de tenerlos en cuento aun fal'tando lo o1legación de la porte. Por hechos secundarios se entienden aquellos que sin ser consti-tutivos, ex;tintivos o impeditivos de lo relación, pueden, sin emtborgo, directo o ·indirectamente, afectar o •la e:>eist·e ncra o ine·x is-

tencio; son, pues, matizaciones o motivaciones en relación o hechos jurídicos ..... . Existen además hechos, como decíamos, que el juez ho de tener en cuento de oficio, como, por e-jemplo, los q ue of.ecton o Jo pot estos judicondi y, en general, o los presupuestos proceso•les, salvo concreto norma en contrario, no necesitando el juez de uno iniciativo de lo .porte 1poro conocer de hechos conforme o •los cuales resulte •lo falto de su ·potestad de decidir, de 'Jo capacidad procesal de Jos portes, y en tontos otros cosos; todo ello indepe·n diente mente de los p roblemas que plon•l'eon los llamados hechos notorios, y n o sólo en cuento éstos se presenten como hechos secundarios, ade más de Jos poderes de iniciativo probatorio que er juez ostento. Normalmente, sin embargo, existe uno identificación de principio entre el objeto de lo pruebo y el objeto ele lo alegación, aunque puede ocurrir que Jo no olegodo seo probado directamente. Por reglo, 'los hechos han de ser probados, es deci r, todos aquellos datos que constituyen el supuesto de hecho de lo norma que hoyo de aplica rse y que constituyen el temo de lo p ruebo. Sin embargo, i)Orecen excluidos de aquello octividod probatorio •los hechos reconoc idos o admitidos en e l proceso civil, o, io q ue es ~o mismo, cuando •los portes están conformes en relación o determinado hec ho ...... " (53)

A l respedto, SIENTIS MELEN DO enseño: " Significado del brocardo, como resultado del a nálisis.-Lo traducción literal del aforismo yo lo hemos visto. Puede dec irse que un alumno de bochil1leroto lo horlo sin dificultad: "El juez conoce ·los derechos". A t ravés del onáJ.isis •llevado o cabo de uno de los términos de 1lo oración, perece evidente que iuro, " ,Jos derec hos", no se refiere o otro coso que o los normas jurídicos aplicables. Esto es hoy, yo sin vacilar, mi opinión e.n cuento ol sentido del brocordo. Creo q ue con eso formo y con ese significado debió nacer y conservarse o lo largo de los siglos; y que cuando o·lgún autor moderno lo ho puesto en singular, no ho h echo otro coso q ue do~le lo formo que tendría en latín de haberse formado e n lo época octuo l. Es evidente que hoy en día, cuando se cito el aforismo, con más frecuencia se contemplo el derecho objetivo; no ho faltado, si n embargo, entre nuestros estudiosos quien ho señalado lo direcc ión del derecho subjetivo, indicando que •lo rey puede ser citado por Jos portes en cualquier momento del proceso, pero siempre que (53) Valentín Sitva Melet-o, " l o prue bo procesal", tomo .J, págs. 49 y ss.

"se vincule o lo relación jurídico determinan~ de lo acción" y que " no comporte uno nuevo acción o uno rectificación del derecho invocado; derecho en sí, no norma po~ticulor"; aduciendo en apoyo de este criMrio lo jurisp~udencio que ha resuelto 4o improcedencia de lo excepción de defecto lega l deducido por •no haberse d todo ninguno ley ni artículo, por cuanto es suficiente que los hechos en que se bose •lo acción estén re lacionados con claridad y se hoyo detenm inodo con ¡precisión lo naturaleza de <lo obli gación y lo coso reolomodo. Esto equivo·le o subordina r ,Jo a legación de los preceptos de derecho objetivo o lo indicación del derecho subjetivo. Si cuando se estudio esto cuestión se dice que "es principio indiscutido que los port·e s deben probor 'los hechos de los cuales pretenden deducir sus derechos; .pero no deben probor lo existencia y el tenor de la ley que invocan como aplicable o aquellos hechos"; y en seguido se añade: "el derecho es cierto, y si o veces dubio est leg um sent entia, corresponde ol juez establecer su certeza coniecturis et argumentis", parece evidente que cuando se hablo de los derechos se está haciendo referenc ia o 1los subje.ti vos; cuando se hablo de la ley o del derecho, se está en referencia o ·lo objetivo. Y, sin emba rgo, o unos y o otros se .puede considero·r aplicable el prinoi.pio jurídico representado por e l brocordo que estudiamos. El pasaje de Lessono nos ·recuerdo aquello ocer.todo apreciación de Loreto o que antes nos hemos referido: •los litigantes van ol campo de<! .proceso "o ,Jucho r ·par sus derechos, no por el Derecho". Por <lo demás, estimo que los dos criterios <no son incompatibles. 61 aforismo, en su nacimiento y en su auténtico sentido jurídico, ha con·templodo el derecho objetivo; pero, en su frecuente aplicación, ha comprendido tonto lo norma jurídico como los de rechos subjetivos. Si el juez conoce e l derecho (seo como facultad, seo como obligación l, ese derecho no puede se r otro que el q ue formo por.te de ·lo relación controver~ido. Aho ra <bien; si por po·rte del litigante se pnoduce, o puede producirse, lo invocación del derecho (yo seo como obl<igoción, como cargo o como facultad), considero ilóg ico que entre ,Jo •invocación o alegación por el li t igante y e l conocimiento por el juez, existo un cierto pa ralelismo. Entiendo que lo ·referibi<lidod del aforismo o los derechos subjetivos y o l derecho objetivo está admitido, con <todo clo·ridod, por Alsino, cuando dice que "aunque ·los po ~tes no invoquen el derecho, o ~o hagan en formo erróneo, o·l juez corresponde calificar lo relación sustancial en litis y determ inar lo norma jurídica que rige". Y este concepto de Alsino .ha sido recogido por ~ o jurispr·udencio, con oito e~preso de l pasaje que acabo de transcribir.

En conclusión: significado exacto del aforismo, es el conocimiento del derecho objetivo, de lo norma jurídica, por porte del juez. Lo extensión del aforismo y aplicación normal del mismo alcanzo a los derechos subjetivos hechos vorer por los litigantes". !54)

Y, en su "Introducción al derecho probatorio", enseña: "b) Objeto, tema, materia de prueba (qué se ha de pro bar) . -A•I dar el concepto de prueba se ha establecido que se prueban afirmaciones; pero esos afirmaciones pueden referirse a los hechos o al Derecho; norma•lmente, sólo rlos hechos exigen prueba; pero no siempre Jo exigen; y tampoco siempre se ha de probar en •lo mismo formo; será necesario estudiar cuándo el hecho no necesito ser probada (hechos notorios; hechos evidentes); y cuándo l'o pruebo se ha de someter o determinadas normas (hecho nuevo). Como reglo gene ral, el Derecho no ha de ser probado; rpero excepcionorlmente rpuede exigir pruebo; será necesa.rio e·studior los cosos en que el Derecho nocional esc rito necesito ser probado; cuándo ha de ser probado, y cuándo no, el Derecho extranjero; y cuándo ha de se r probado el derecho consuetudinario; y, con respecto o todos ellos, cómo se ha de efectuar Jo pruebo." (55)

ALCALA-ZAMORA Y CAST ILLO enseña: " Lo invocación del principio iura novit curia es en este coso absolutamente correcto, porque no se t·rato de hechos extintivos, impeditivos o modificativos conocidos rpor el demandado antes y opuestos después de Jos escritos polémicos, sino de mención a recordatorio de preceptos jurídicos, ajenos y anteriores al litigio, que el tribunal tiene obligación funcional de conocer y de aplicar a dejar de apl icar e x officio, según ·lo que resu•lte de .Jo prueba y del debate final. El ort. 267 no es siquiera absoluto en cuanto o rlos hechos, ya que pueden alegarse hechos y excepciones sobrevenidos y •motivar pruebo tonto en primero instancia como en apelación (cfr. arts. 260, 27 3, 281 y 708 cód. proc. civ. D.F.), con Jo consiguiente repercusión sobre pretensión jurídico, dado el mecanismo del silogismo procesal. El principio iura novit curia se encuentra, por lo demás, implicitomente consagrado en el ort. 284 del código del Distrito (en

(54 ) Santiago Sentís Me lendo. "El juez y el derecho", págs. 33 y ss. (55) Santiago Sentís Me lendo, "Revisto Iberoamericana de Derecho Procesal", año de 1965, N<? 4, págs. 106 y ss.

el mismo sentido, el 1197 del código de comercio, que se rio el

utilizable en nuestro coso), al prescribir que sólo están sujetos a prueba los hechos y, de manero excepcional, cie rtos no~mas jurídicos (·leyes ext ranjeros, disposiciones estatutarios, usos o cost·u mbres y jurisprudencia), pero de ninguno manero los di sposicianes de derecho noc ional, genera•l, vigente y •legislado. Además, si ind usive en materia de hechos el juez puede invoca r •los de carácter notorio, aunque no hayan sido alegados por los pa•rtes, con mayor motivo ha de pode~lo hacer respecto de preceptos jurídicos, no ya en vir~ud del principio objeto de estas ·notos, si no a si mismo porque el hecho de su vigencia y er hecho de •la obligatoriedad de lo ley p a ra el juez, pertenecen a tia esfe ra de ·lo notoriedad judicial. Como e jemplo de cuán amplios son ·los poderes de 1Jos ot·r·ibunoles en orden o ·lo calificación juríd ica, por vía de noto transcribimos dos artículos que por ofec·tor o ello se basan en e l prindpio de oficialidad, no obstante formar rporte de uno ·ley ton ocentuodamente acusatorio (•léase, di sposi t ivo) como •lo de enjuiciamiento criminal españolo (733y8971. Fina•lmente, 1lo índole mismo del amparo, institución sumamente compleja, que mezcla o asocia e l recurso de inconstituciona•lidad, el amparo stric:to sensu y lo casación (con doble motivo en el ámbito del proceso mercontill, donde iho venido a sustituir al de e·ste nomb re previsto rpor ·los arts. 1344-5 del código de comercio ), autorizaría a •la Supremo Cort·e a prescindir del ort. 2050 del código civi•l de 1884, ya que •lo misión de lo casación consiste en asegurar la exacto observancia de la le y ( fina•lidod confirmada rpor •ros orts. 158-63 de lo ley de ampa ro, aun ·refi.riéndose esencialmente a.l erro r in procedendo, y tol cometido no se cumpli ría si, por el mero hecho de haberlo mencionado uno de •los portes, se aploicose uno d isposición inaplicable, máx ime cuando e l demandado no oho realizado acto a lguno (admisión de hechos, confesión o aMo no miento ,po·rc ioles ) que puedan inte rpretarse como constitutivo de renuncio, consentim iento o tolerancia respecto de •lo pretensión del adversario." (56) ~ransc ribe las opiniones coinc identes con la suya, expuestas por Allsina, Ca•lomondrei, Corne lutt i, Couture, Oh iovendo, Goldschmi·d t, Kisclh, Kleinfel ler, Pino y Costi.llo Lorrañoga, Plazo,

(56 ) Niceto Alca lá Zamora y Cas tillo, "Consideraciones acerco del principio iuro novit curio" en el Derecho mexicano, Clínico procesal, págs. 255 y ss.

Prieto (ostro y Rosenberg, y asegura, con razón, que esta lista ~adría am¡:Jiiarse extraordinariamente, ya que se trata de prindpio admitido con rara unanimidad por lo doctrino. 7._JEXOBPGIONES A ESTE PRINCIPIO COUTURE enseño : "76.-Existe est recho vinculo entre lo reglo general de que el derecho no se pruebo y el principio general que consogro lo presunción de conocimiento del mismo; no tendría sent ido lo pruebo del derecho, en un sistema en el cuol éste se supone conocido. El conocimiento, se ho dicho, trae lo obligatoriedad de lo aplicación de ~o norma, como •lo luz proyecto lo sombro del cuel'ipo. Lo reglo ero lo inverso en el derecho griego primitivo, en el cual el juez sólo podio aplicar lo ley invocado y probado por los portes. Poro Aristóteles ros p ruebas eran cinco: "•los ,Jeyes, dos testigos, los contratos, lo 'torturo de los esclavos y el juramento". 77 .-Dicho norma tiene, sin embargo, algunos excepciones que son objeto de solución especial. Asi, por ejemplo, cuando lo ex istencia de lo ley es discutido o controvertido, se produce uno interferencia entre el campo del hecho y del derecho. En nuestro país, en los ediciones corrientes de los leyes de Potente de Giro existe uno intellpOloción que no es obro del legislador, sino que ho surgido o raíz de uno refundición realizado por el Poder Ejecutivo, de acue rdo con lo autorización otorgado por •lo ley 9.173, pero en uno evidente extralimitación de funciones. En esto circunstancia, lo existencia o inexistencia de tlo ley, que es en si mismo un fenómeno de derecho, puede derivar en un temo de hecho. Frente o lo dudo acerco de lo autenticidad de •los ediciones oficia les, será menester producir pruebo del hecho de lo existencia o de lo inexistencia de lo ley, acudiendo o los archivos del Parlamento y del Ejecutivo, donde se encuentran los textos originales. Uno primero excepción, pues, ol principio de que el derecho no es objeto de pruebo, serio lo pruebo de lo exist encia o inexist encia de lo ley. Conviene ocloror, sin emba rgo, que si los po rtes hubieron discutido lo existencia del derecho, sin producir pruebo ol respecto, ello no obstaría o que el juez decidiera igualmente el conflicto investigando por sus propios medios, oun fuero del juicio, lo ley aplicable". (57)

(57) Eduardo J . Coutu re. "Fundamentos del Derecho Procesod Civil", póg. 77.

La segunda de las excepciones se refiere al derecho consuetudinario.

El Cód igo Civil dispone q ue " Lo costumbre no constituye derecho sino en ,Jos cosos en que lo ley se rem ite o e~lo".

En estos cosos, ,Jo costumbr·e titene f,uerzo 1de !ley. Uno de estos cosos es ·e l del o rt. 4 del Código de Come rcio, que dispone que " Los costumbres me rcantiles sup len el silenc io de lo Ley, cuando 'los hechos que lo constituyen son uni formes, públicos, generalmente ejecutados en tia República, o en uno determinado localidad, y reitera dos por mós de diez años".

Como lo costumbre se constituye de los hechos determinados en lo ley, también -en este coso rige 11o re9lo yo enunciado : estos heohos deben ser p robados, o seo, lo costumbre debe ser probada ; y, probados los heohos que lo constituyen, queda probado lo costumbre. ALCALA-ZAMORA Y CASTI L1LO, siguiendo y ratificando lo yo mantenido mucho antes por C lemente de Diego, " considero q ue •lo costumbre juríd ico es uno norma de derecho de igual entidad que lo 1ley, y que ro que es objeto de pruebo respecto a ello es el hecho de su existe ncia, lo mismo que sucede con lo ley extranjera, que no por serlo deja de ser ley, a unque el legislador relevo ol juez de conocer obligatoriamente ambas cotegorfos de normas, q ue es •lo que justifico que cuando ·le sean desconocidos se procedo a inquirir su existencia. O seo, que el conocimiento de lo costumbre compete, en p rincipio, al juez, pero el legislador, por motivos determi nados, •le dispenso de to,J obligac ión, encomendando a 'los portes •lo pruebo de lo costumbre por su mayor celo, pero debiendo el juez oplicar.Jo cuando yo por sí lo conozco." 158)

(58 ) Buenoventuro Pe llisé Pro ts, Nuevo Encicloped ia Ju rídico", tomo V, póg.

894.

También enseña: "Porécenos inneceso·rio odvert.ir que los simples usos no plon·teon dificultad o•lguno o :los efectos de pruebo, puesto que, como dice De Diego, "no produce reglo de derecho, no entran en ef oficio i·nquisitivo del juez y, por <tonto, ·han de ser alegados y probados por •lo porte que los ·i·nvoque". Mas .lo situación varío cuando se tro-to de·l ·Derecho consuetudi·n orio. Por un ·lodo, r.os hoHomos con que son "los hec-hos •los que deben ser probados", mientras que "el derecho se ·il')tenpreto, pero <no se pruebo", y por otro, inciso •lego•lmente reconocido l•por 'ejemplo, porág•rofo 293 de •lo Zivilproxessordnung o•lemono), •lo costumbre, bien que no siempre, es objeto de ¡pr\Jebo, y •lo que nos intereso averiguar onte todo es por qué se .pruebo ·lo costumbre; luego, cuándo y qu\-es lo que de e llo se pruebo y por quién y .por qué medios, .po'l'o osí ·log·ror saber si el Derecho consuetudi·nario es efectivamente uno excepción al principio Jura novit curia. Al Causas que ex plican la necesidad de probar el Derecho consuetudinario.--'Lo misión del juez respecto o •lo ·norma consue-tudina rio que domine lo relación jurídico mo-teriorl de un pleito, se reduce o atestiguar su existencia y o oceptorlo "como fuente ocaboda poro ·su sernenoio". Pero .he aquí que poro "atestiguar" lo existencia de algo, se necesi-to tener o adquirir •lo certeza dé eso existencia. Si el juez, por cualquier causo, no tiene ·lo certeza de •los costumbres que ·invocan fas rportes, habrá de adquirirla, y o ese fin tiende •lo pruebo de aquéllos. Cloro está, se di·rá, que también puede fo'lto~le •lo certeza acerco del precepto •lego•l, y, sin embargo, éste no se .pruebo. Exacto, respondemos: en principio, si e l juez está obligado o conocer el <Derecho, ton Derecho es ·lo costumbre como •lo Fey; en •lo práctica, no obstante, si e-1 Tribunal no conoce uno iley, puede cerciorarse de s-u existencia y de su contenido de un modo inequí·voco y si·n necesidad del ouxi1Mo de nadie, con sólo acudir al texto fmpreso en que esté recog·ido, en ·t onto que lo costumbre puede desconocerlo por completo y carecer, además, de elementos de juicio poro formmse ideo por si de <lo existencia de lo ·reglo consuetudi·norio de'botido. ".El conoc·imi'E!nto de 4o costumbre sug·iere mayores dificultades que ef de •lo 1ley; al fin, ésto se concreto en su solo acto, hecha notorio a todos mediante la publicación, mientras que oquétlo quedo incorporado o un uso lentomente formado, o 1hechos oscuros, no ofreciendo, por otro pol'lte, su reglo los condiciones de nit·idez y sistematización que 4o legal"; por el-lo, "puede exigirse y 1presumi•rse, no siendo esto yo poco, el conocimiento del .Derecho nocional esc rito por porte del juez, pero de-l consuetudinario y extranjero, yo es mucho, por imposible...... "

Dernburg recoge otro motivo que explico lo necesidad de probar el De recho consuetudinario, y es que así como "en otros épocas el juez iletrado tenía conocimiento propio de los costumbres jurfdicos sobre que follaba, en •lo actualidad el juez letrado no vive de un modo inmediato •los costumbres l'ocoles", y aunque Dernbu rg ha prescindido de que hoy países en q ue el juez letrado puede ser de ·lo localidad en que fo llo y conocer, por consiguiente, sus costumbres, y de que hoy también costumbres generales, ello no hoce más que reducir cuantitativamente su tesis, que en líneas genero les conservo su p leno volar". 159)

PR IETO CAST RO enseña: " Objeto de lo pruobo. -A) Principalmente son objeto de pruebo •los hechos tonto del mundo exterior como intemos, con tal q ue sean de importa ncia poro el follo, es decir, e n cuanto formen e l supuesto de lo norma jurídico que se pretende aplicable y necesa rio poro lo resol uc ión. A veces el hecho objeto de pruebo no intereso por sí, sino poro •llegar ol conocimiento de o~ro; es el indicio, o poro demostrar lo autoridad de un medio de pruebo (no credibil·idod del testigo, mediante tochos; a utentic idad del documento o de un indicio; es el llamado he<:ho accesorio. B) Pero también 'l)ueden ser objeto de pruebo los llamados máximos o normas de lo experiencia, o sean los definiciones o juicios hipotéticos de cuolqu'er contenido, independientes del coso que se ventilo en el proceso conc reto y de los hechos que •lo componen, obtenidos de •lo experiencia o de lo c iencia, pero no vincu·lodos o •los cosos singulares de cuyo observación se inducen, y por ello váfidos po ro o tros ( Steinl. Su función en el p roceso es servir poro el juicio de los hechos, pues no siempre •lo premiso mayor de este juicio o si•logismo es uno norma jurídico, sino uno norma o máx imo real (de •lo vida), perteneciente al comercio, al arte o o lo ciencia; ·s on necesarios paro lo a plicación de multitud de normas ju·rídicos que emplean conceptos cuyo explicación no es dado por lo ley, como los usos merconti>les, lo diligencio de un podre de fa milia (poro orts. 1.1 04, 11 y 1.555, 2o, Cód. civ.), lo costumbre de lo tierra (poro el últ. lug. ci t.), lo bueno y molo fe, ~os buenos costumbres (poro mú ltiples preceptos de4 Cód. c iv. y de com.), los molos ~rotos (1poro ort. 105 de l Cód. civ. ), etc. Cuando poro precisarlos se requieren conocimientos especializados, se exige su determinación por •lo pruebo pericia l.

(59) Niceto Alcoló- Zomoro y Castillo. "Estudios de Derecho Procesal", págs.

430 y

SS.

CJ El derecho vigente escrito corresponde conocerlo ol juez (iu ra novit curia 1; ni siquiera, como sobemos, lo o legación que exige ef ort. 524 ("fundamentos de derecho" 1 tiene otro finalidad que .Jo demostración de existencia de uno couso petendi. Pero no sucede así con el derecho que no esté ootuolmente en vigor (por ejemplo, poro los efectos efe. •los disposiciones transi torios de l Código civil l, con el derecho consuetudinario y e l es tatutario o de entidades autónomos (por e jemplo, ordenanzas municipo·lesl y con el derecho extranjero. Lo existencia de estos nonmos y su vigencia han de ser probodas por •lo porte que pretendo su oplicoción. Hechos admitidos y hec hos confesodos.-Estondo lo pruebo destinado o llevor ol juez lo conviccién efe. lo verdad de los hechos, ·lógicamente se sigue que en tonto seró necesario probar en cuonto algún hecho no esté admitido ni confesado, o ,porezco controvertido, o c·uondo .el juez no hoyo olconzodo aquello convicción . .Por tonto, los !hechos en que los .portes estén conformes o sean admitidos por aquello o quien deban perjudicar, 1)os que iG ley declaro od n1ít ídos oplicondo lo ficto confessio y los confesados en virtud de posiciones, no necesitan prueba (pruebo po r confesión judicial) ...... Respecto de los hechos noto..ios recuerdo que lo L.e.c. carece de preceptos acerco del particular, pero lo jurisprudencia ha completado en porte este vacío, declarando lo vigencia del principio dispositivo en este punto, de manero que el hecho notorio debe ser alegado y probado ¡por el que intente servirse de él. "Oioro es, dice, que ~los hechos de fama público absoluto y los máximos de experiencia al okonce de cualquiera persono, como fechas fijados 1por lo historro, acontecimientos nocionales o difundidos ¡por lo prenso, nociones elemento,Jes de historio notuml o de geogroflo físico (enjambre de ovejas --Cód. civ., ort. 612- , islo -id. ort. 373-, distancio entre dos ciudades), pueden se r tenidos en cuento por el juez de oficio, porque, o pesor de todo, no hoce con ello uno oportoción de hechos y no atento ol principio de justicia rogado, y porque en último extremo éstos se pueden c0oHficor de hechos evidentes. Por último, no necesitan pruebo los hechos poro los cuales establece lo ley uno pres unción." üice que "son hechos notorios o de fomo público los que, por pertenecer o ro ciencia, o lo vido diario, o ¡Jo historio o ol comercio social, son conocidos y tenidos como ciertos por un circulo mós o menos grande de .pe·rsonos de culturo med io. Muohos normas de lo experiencia son también notorios."

De oquf lo distinción entre notoriedad general, notoriedad local y notoriedad en el t ribunal. Esta último se refiere o los hechas de que tiene e l juez noticio por su función (no como persono particular), ciencia privado del juez, cuo•l sería .l a noticia del fallecimiento del litigante, que vive en otro piso de jo cosa que habita. La característica del' hecho de fama pública es que, al ser creída como cierto 1por un extensa círculo de personas, no puede ser puesto seriamente en duda, siendo la convicción que aporto ton firme como la que se obtiene tras uno prueba, de donde la doctrino concluye que •los hechos notorias no necesitan prueba (notorio non egent probatiane) . " ( 60)

GUASP enseño: "61 objeto de lo pruebo lo constituyen .Jos mismos datos que integran el contenido de las alegaciones procesales. Hoy uno identificación normal, de principio, entre objeto de lo prueba y objeto de •lo alegación, a unque, excepcionalmente, .puede ocurrir que el do to no olegodo seo probado di rectamente a que no se admito o seo innecesario ·lo prueba de uno alegación. Mas, poro esto mismo referencia de l objeto de lo pruebo al contenido de ios alegaciones, se debe ooloror en este p unto lo diverso suerte que corren los dos g randes elementos que forman aquel conten ido, según que sean datos de hecho o dotas jurídicos o normativos. Respecto o los datos de hecho rige el principio general que acabo de ser expuesto. La necesidad de s u prueba es la regla. Sólo excepcionalmente puede considerarse o un dato de hecho como exento de prueba. Lo just ificación de tal reglo general no ofrece dificultades, pues, por el mismo concepto de prueba, es evidente que <todos 1los datos fácticos que constituyen el supuesto de hecho de •los normas o aplicar forman el temo normal de lo prueba en el proceso correspondiente. Pero se don cosos excepcionales, yo q ue existen hechos que, debiendo formar porte normalmente del temo de lo pruebo en un proceso determinado, quedan excluidos de esto categoría en virtud de rozones diversos, yo sean rozone·s referentes o •los sujetos, rozones referentes al objeto o rozones refe rentes o lo actividad que el conocimiento del doto provoco. Po r rozones re-ferentes o los sujetos están excluidos del temo probandum los da tos de hechos que ambos portes reconocen unánimemente, esto es, •los datos o·legodos par uno parte y admitidos por lo otro ...... (60) Leonardo Prieta Castro. "Manual de Dere<:ha Procesal Civil", tomo 1, págs. 288 y SS

Por rozones referentes o l objeto quedan fuero de l temo de lo pruebo determinados datos de hechos dispensados ¡por •lo ley de su demostración en rozón o•l esfuerzo desproporcionado o ineficaz que e i,Jo e~igirío, ro que •les hoce ser ·sustituidos generalmente por circunstancias afines de •Pruebo más sencillo. Este es el coso de lo presunción ..... . .Por •rozón de lo oc~ividod que el conocimiento del doto supone, quedan dispensados de pruebo aquellos hechos cuyo conocimiento es de tol in tensidad que ·n o se necesito, con respecto o •ros mismos, un acto especial dirigido o obtener el convencimiento del juez. A esto categoría pertenecen, típicamente, ·los hechos notorios: verdades científ.icos, <históricos, geográficos, generalmente reconocidos, así como los l•lomodos hechos evidentes o axiomáticos..... . Respecto o dos dotas normativos o de derecho, el principio genero•!, contra lo reg•lo común antes apuntado, es que no están someNdos o .Jo actividad .probatorio de los ,portes. Puesto que <el órgano jurisdicciono•l tiene a-tribuído er conocimiento de oficio del derecho positivo, •no es necesa rio •lo demostración de •los datos que ·lo integran. Basto uno invocación genérico ,poro que el juez invesNgue cuáles son los normas aplicables o los hechos aducidos y poro que califique espontón·e omente su existencia, alcance y vigor ...... Esto formu lación no se aplico, sin embargo, o todos fas categorías de normas jurídicos existentes, sino únicamente o aquellos que forman el der-echo escrito, interno y general, coso en el que típicamente sólo se ho•llo lo ley, aunque también puedan inclui rse los principios genero•les del derecho y Fa jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por no ser de recho escrito ·está sust.roído o lo ·reglo general el derecho consuetudinario; cuando do costumbre es o•legodo en un proceso, peso sobre el elegante ·lo cargo de tia correspondiente demostración. Por no ser der.echo interno, quedo f.uero de •lo exención de p ruebo el derecho extranjero; cuando uno po rte alego uno norma ex•t·r onjero, debe i)robor su existencia, corriendo, si •no, er riesgo de que su invocación seo desestimado. <Por no ser derecho general, exigen iguo.Jrnente pruebo ciertos normas de carácter ·notablemente singular, excepcional o privilegiado, como son .Jos fueros llocoles, dos ¡privilegios y ·las prescripcion es autónomos, aunque hoy que reconocer que esto tercero clase de excepciones susci·to, en cuanto o su fundamento, graves dudas." 161) (61) Jaime Guasp. "Derecho Procesa l Civil", págs. 352 y ss.

SILVA MELJERO enseño : "Cuando se hablo del objeto de lo pruebo se ha aludido o lo que se califico de objeto predicativo y de objeto verbal, que han sido considerados como figuras de transición entre t~no construcción natural y uno construcción jurídico de lo pruebo; pero lo que nos in tereso cuando ooblomos de objeto de ,Jo pruebo es precisamente el objeto susta ntivo, es decir, el que se refiere o los realidades que deben ser probados en el proceso. Recordemos o e ste propósito cómo el objeto de lo pruebo ho de estor inmerso en el objeto de lo demostración, y, en este aspecto, lo doctrino se ha referido o l objeto de lo pruebo en abstracto y a l objeto de lo pruebo en concreto, calificando este último también de terno de lo .pruebo. Por objeto de •lo pruebo en abstracto se entiende los rea lidades susceptibles de ser probados, independientemente de <los particularidades de codo proceso, y por objeto de lo pruebo en concreto (thema probandum ) se olude o uno cotegorio de rea lidades mós restringidos que en el a nterior: ,fas que son susceptibles de ser probados en un proceso concreto. En relación ol objeto de lo pruebo en abstracto se refiere lo doctrino o uno teoría clósico, según lo cual el objeto de lo pruebo son hechos, o uno teoría ecléctico, 4)0ro lo cual el objeto de lo pruebo son hechos y afirmaciones, y, por último, o uno teoría según lo cual el objeto de lo pruebo son simplemente los afirmaciones..." 162)

Troto de los hechos y afirmaciones como objeto de 1l·o p ruebo; de 'los llama dos !hechos secundarios y d'e su división; del cono c.imiento privado del juez; del problema de los llamados "máximos de experiencia"; de que lo ley no debe probarse, por el famoso principio de " iuro novit c uria"; y de lo dbl igoción de probar el derecho extranjero y los normas consuetudinarios. Lo tercero de los excepciones se refiere o lo ley e xtranjero. Si el juez está obligado o conocer lo ley nacional poro administrar justicia corr'ecto y ace rtadamente, no -está obligado o conocer lo iey extranje ro; y, por esto, como dispone el o11t. 21 O del Código 162) Valentín Silva Malero. " Lo pruebo procesal", torno 1, pógs. 49 y ss.

de Procedimiento Ovi•l, el litigante que funde s·u derecho en una ley ext·ranjera, debe presentarla autentica da; y el art. 409 del Código de Derecho 1nternacional Privado Sánchez de Bustamante dispone que " Lo porte que i·nvoque lo aplicación de l derecha de cualqu·ie r Estado contratante en uno de ilos otros, a disienta de e llo, podrá justificar su texto, vigencia y sentida, med iante certificación de das abogados en ejercicio en e l país de cuya •legislación se t rote, que deberá p resentarse debidamente •legalizada" .

Puede decirse que as·e gurar la existencia de una ley extranjera es asegurar la exist'E!ncio de un hecho; y, ,por lo mismo, de acuerdo con la regla yo indicada, de'be probarse este hecho. CH IOVENDA ens€ña: " Objeto de lo pruebo.-Son los hechos no odmi·tidos y no notorios puesto que •los hechos que no pueden negorse sine t crgiversatione no exigen prueba. Las normas jurídicos, como deben ser conocidas por el juez, no son objeto de prueba en el sentido de que lo falto de prueba de •las mismas puede perjudic~ r a alguna de los portes. Lo mismo las "máximas de experiencia". Se exceptúan aquellos normas que deben ser aplicadas por el juez, si resultan probadas, pero que no está obligado o conocer, esto es, los normas consuetudinarios y •las normas extranjeros. En cuanto o estas normas el juez puede valerse de su conocimienta privada, cuando ro posea." (631

8.-LA .PRUEBA OE LOS HECHOS Ya hemos visto : 1) que es objeto de le prueba el 'hecho y no 'la 11ey; 2) que es objeto de ila prueba el hecho controve•rtido, el hecho sometido di juicio. Sin embargo, no son obj€to de prueba : 1) los hec'hos presumidos por la ley, 2 ) los hechos evidentes, y 3) los hechos notorios. (63 ) José Chiovendo. " Principios de Derecho Procesal Civfl'', tomo 11, págs. 282 y 283.

1 ) .--No se deben probar ·los hechos presumidos por .la 1ey, porque, como dispone <e·l Código de Napoleón, la presunción lega'l dispensa de prueba a aquél en provecho de quien existe; o, como dispone el Código Civil Uruguayo, toda p resunción legal exime a la persona ~n cuyo favor existe, de probar el lhedho pres·umido por la .ley. De acuerdo con estas normas, resulta·n inúti'les tanto la prueba favorable como la prueba <C ontraria a 'l a presunción. Nuestro Código Civil si·enta el mismo principio. pero sólo respecto de las pres·unciones ·de derecho. All efecto, dispone que "Si uno coso, según ·lo expresión de lo ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible lo pruebo contrario, supues·tos •los antecedentes o circun.s toncios".

Ejemplo de ·esta clase de presunción es la del art. 68, que dice: "De 'lo época del nacimiento se colige lo de lo concepción, según <lo reglo siguiente: Se presume de derecho que ~o concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, con tados hacia atrás, desde •lo medio noche en que principie el día del nacimiento."

'Esta, por ser pres·unción de derecho, no admite p11ueba en contrario, ni necesita ser prdbada, pues, la preS<untión de derecho constituye reg•la siempre dbligatoria. Se asegura que, en realidad de verdad, no es presunción. (64) Respecto de la presunción simplemente legal, el mismo Código dispone que "Se permi•tirá .probar 'lo no existencia del hecho que l'ego•lmente se presume, aunque sean ciertos <los antecedentes o circunstancias de q~e •lo infiere lo ley; o •menos que ·lo l·ey mismo rechace expresamente esto pruebo, supuestos tlos antecedentes o circunstancias".

(64) Luis Fel'pe Borjo. "Estudios sobre el' Código Civil Chileno", tomo 1, pág.

455.

Presunción de esto clase es lo establecido en el ort. 911 del Código de Procedimiento Civi 1, que dice : "En los cosos en que, invocóndose lo co•lidod ele crrendodor o subarrendador, se demande, del octuorl ocupante de un predio urbano, el pago de pensiones de arrendamiento o lo desocupación y entrego del predio, se presumirá exist ir el con~roto de arrendamiento o subarrendamiento, o menos q ue el demandado justifique tener derecho o lo posesión o o lo tenencia, por cualquier otro título".

2) .-Tampoco deben .probarse los h echos evidentes, es decir, los hechos ciertos, cloros, potentes y sin lo menor dudo. "A nadie se le exigiría probar, por ejemplo, el hecho de que hayan •llegado primero ante sus sentidos los efectos ele !lo 4uz que los efectos del sonido; que •lo luz del día fa.vorece lo visión de los cosos y lo oscuridad lo dificulto, etc. En esos cosos lo mental-idad del juez suple lo actividad rprobotorio ele los po rtes y puede considerarse innecesario todo tentati vo de pruebo que rtiendo o demostrar un hecho que surge de •lo experiencia mismo del magistrado. Pero se debe aclarar que esto no supone lo prohibición de uno pruebo contrario . Los hechos tenidos por evidentes coen ante nuevos hechos o nuevos experiencias que !'o s desmienten o contradicen. Uno máximo de experiencia, habría hecho innecesario poro un juez romano, •lo .pruebo de que uno mismo persono pudo haber estado presente el mismo día ·en Atenas y en Romo; hoy habría que admitir uno coso distinto. Lo móximo ele experiencia apoyado en lo velocidad del automóvil, en el ejemplo arribo propuesto, habría recnozodo hoce cuarenta años, lo ¡posibilidad de que un vehículo ele eso índole llegara o correr o cien kilómetros por hora; lo imposibilidad de detenerse en un espacio ele dos met·ros, admisible en e l momento actual, podrá no serlo dentro de algunos años. Del desmoronamiento de máximos de ex.periencio y de hechos eviden·tes está hecho el progreso cientifico y técnico. Uno prohibición ele probar lo contrario de los hechos ten-idos por evidentes carecería de todo justificación científico ..... . Lo reglo ...... es 1lo de que los hechos normo•les no son objeto de pruebo. 61 conocimiento de tlos mismos formo po rte de eso especie de saber privado del' juez, que éste puede invocar en lo fundamentación de lo sentencio. Lo contrario de lo normal es, e so sí, objeto de 1pruebo. Lo porte que sostengo que lo 'lisib"idod ero

perfecta duro n.t·e lo noche, o que uno caso recién construido amenazaba ru ina, o que el acto del comerciante fue o título gratuito, o que el presunto podre ero impotente, o que el consentimiento fue arrancado por dolo, etc. deberá probar lo prueba de ese extre mo. Pero nodo impone ol que alego Jo defectuoso visrbilidod de Jo noche, lo solidez de lo coso reciente, e l carácter iucrativo del acto de comercio, lo aptitud de generación del presunto podre, el valor obligatorio del consentimiento, etc., d irigir su actividad probatorio hacia esos hechos que, por normales y constantes, se deben tener por admitidos hasta pruebo contrario". 165 ) 3) .- No deben probarse ros hechos notorios, o seo, "aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en lo culturo o en lo información normal de los individuos, con relación o un iugor o o un círculo social y o un momento del'erm inodo, en el momento en que ocurre lo decisión". (66)

O, como dice PR IETO OASTRO: "Son hechos notorios o de fama público 1Jos que, por pe rte necer o lo ciencia, o lo vida d iario, o lo historio o ol comercio social, son conocidos y ten idos como ciertos rpor un círculo más o menos grande de personas de culturo medio. "De aquí lo distinción entre notoriedad general, notoriedad local y not oriedad en el tribu nal. Esto úftimo se refiere o los hechos de que tiene e l juez noticio por su función (no como perso"'o porticulorl , ciencia privado del juez, cuo11 sería lo noticio del fallecimiento del litigante, que vive en otro piso de lo coso que habito. Lo característico del 'hecho de fama público es que, al ser creído como cierto por un extenso círculo de personas, no puede ser puesto seriamente en dudo, siendo lo convicción que aporto ton firme como lo que se obtiene tras uno prueba, de donde 'lO doctrino concluye que ,Jos hechos notorios no necesitan pruebo (not aria non egent probatione )". 167)

165) Eduardo J . Ca uture. "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", pág. 111 Y SS.

( 66) Eduardo J . Cauture. "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", pág. 114 y SS.

167) Leonardo Prieto Castro.

" Manual de Derec ho Procesal Civil", tomo 1,

póg. 289.

En el anteproyecto que reformo el régimen de lo pru~bo en el Código de Procedim'ientos de Honduras, elaborado por Niceto Alca lá-Zamora y Costi·llo, constan llos siguientes artículos: " 1. !Objeto de lo pruebo ) . Lo p ruebo recaerá, por lo gene rol, sobre los hechos. Sin embargo, c ua ndo concurran ~os circunstanc ias de los artículos 3 y 4, q uedarán asimismo sujetos o ello los normas de experiencia y los p receptos jurídicos. 2. (Pruebo de los hechos). Sólo serón objeto de pr-u ebo los hechos que sean, o ·lo vez, discutidos y discut ibles. Quedan, •par tortto, relevados de pruebo: 19, •los hechos afirmados por uno de •los po r~es y adm itidos expreso o tácita mente por •lo contrario, sa lvo lo dispuesto en el ortfculo 7; 29, los hechos notorios, yo lo sean con carácter general o yo pe rtenezcan o los que e l juzgador debe conocer por rozón de su oficio; 39, •los hechos amparados por uno presunción legal, sin perju icio de lo pruebo en contrario poro desvirtuarlo, siempre que lo m ismo no se halle, o su vez, prohibido por lo •ley. 3. (Pruebo de normas de experiencia ) . Los normas de e xperiencia evidentes, no serón objeto de pruebo, aun cuando •los portes discrepen acerco de su alcance. Quedarán, en cambio, sometidos o pruebo los normas de eJGperiencio d i·scutibles, a unque los portes se muestren acordes respecto de los mismos, siempre que el juzgador lo est ime necesario y no <procedo o su averiguación de oficio. Los normas de experiencia se acreditarán, en su caso, por medio de peritos. 4. (Prueba d e preceptos jurídicos). El juzgador está obligado o conocer los normas del Derecho nacional, vigente y legislado, y respecto de ellos no se admitirá pruebo alguno. Cuando, •par e l contrario, los normas invocados y a plicables pe rtenezcan a l Derecho extranjero, al h istórico o ol consuetudinario, y el juzgador no los conozco en realidad, deberá proceder o su averiguación de oficio; y únicamente cuando dicho labor presente serios dificul tades o le reste considerable t iempo poro el despacho judicial, encomendará su determinación o lo pruebo aportado por •los portes, pero reservándose •e n su práctico lo in tervención que considere indispensable. Lo pruebo del Derecho extranjero se hará media nte certificaciones expedidos por los representantes diplomó.ticos o consula res del país de q ue se trote, o en vi rt ud del dictamen acorde de dos juristas de notorio prest igio, nocionoles o extranjeros, conoce-

dores de lo legislación correspondiente; lo del Derecho histórico, mediante lo exh ibición de los textos que ro contengan o por med io de peritos en •lo mo terio; y lo del Derecho consuetudina rio, mediante informociórl de pe rsonas fidedignos, pertenecientes o lo locolidod o profesión en que se supongo vigente lo costumbre. Cuando sean de oplicociórl disposiciones estatutarios, lo porte que •los invoque habrá de -presentar e jemplar o copio fehacientes de los mismos, o menos que se hubieren p ublicado en el Diario Oficia l, en cuyo coso bastará con uno remisión preciso o l número suyo en que aparezcan insertados. Lo jurisprudencia que se aduzco, no requiere pruebo y sí ton sólo que se refleje con fidelidad y que se cite con exactitud. Lo infracción mo•licioso de este deber doró luga r o corrección disciplinario del abogado, si intervin ie re, o de lo porte que a sumo su propio defensa. 5. ( Impro ce de ncia de la prue bo.) Serón improcedentes los siguientes pruebas: 1Q, los contrarios o•l Derecho o lo Moro!; 2<!, los intrascendentes poro el resultado de l proceso; 39, los q ue ve rsen sobre hechos imposibles o notoria mente inverosímiles; 49, los que sean técnico o científicamente inadecuados poro log rar lo finalidad perseguido; 59, •los que tiendan o cousor innecesarios molestias o vejómenes o lo contrapa rte o o terceros; 69, •los propuestos poro adquirir un conocimiento indebido de actividades o secre tos ajenos. Los pruebas improcedentes serón rechazados por e l juzgador mediante resolución fundado. Contra el ou·to co rrespondiente se darán los mismos recursos que contra er que den iegue el recibimiento o pruebo.

9.-LA CARGA DE LA PRUEBA ROSENIBERG enseño: " 1. Lo toreo del juez, en codo proceso, consiste en lo aplicación del derecho objetivo ol coso concreto. El derecho objetivo, como ordenamiento de los relaciones exteriores ·recíprocos de los hombres, se refiere o acontecimientos exteriores cuyo realización se imagino. Porte, pues, de un estado hipotético de los cosos que formulo en abstracto, pero, oloro está, sólo quiere ve r cumplido e l mandato que contiene lo norma abstracto, cuando aquel estado de los cosos ha llegado o ser uno realidad conc reto, o bien, dicho con otros polobros, cuando el

acontecimiento e~terior del que el ordenamiento jurídico hoce depender su mandato, ho ocu rrido realmente. Poro decidir lo cuestión de saber, si un mandato jurídico debe ·imag inarse como cumplido, o si un efecto jurídico se ha verificado, -en cualquiera situación y paro quienquiera esa situación se presente, debe tene.rse en cuento e l ·hecho de que existen o no •las circunstancias que rla ley presupone. 11. <Puede suceder en codo l!i.Ngio que lo e~posición de <las portes con respecto orl desarrollo ·real de ;los cosos, no lrlegue o produci r en el juez lo convicción de ·lo cer.tezo, en visto de lo insuficiencia de nuestros rmedios de conocimiento y <los ·límites de nuestro fuerza de entendimiento. rEste coso ocurre diariamente en ·los tribunales, tonto en los t·ribun<Fies civi•les como en los del crimen o ·los administra-tivos. Podrá ocurrir siempre que no se aclare en todos sus deta lles <el acontecimiento que motivo el p leito, o que no rpuedan comprobarse, ni como verdaderos ni como falsos, ciertas circunstancias que son importantes epa ro lo decisión judicio•l, seo que ·se confío p roporciona r los elementos del juicio o rlos portes o que ·se •lo <e·ncorga al tribuna l, seo que los partes o bien el ·tribuna l debe preocuparse y asumir ·la responsabilidad por 1la comprobación de ro ve rdad de los drcunstoncios de hecho presentados en el litig•io, seo que, por último, e l procedimiento de comprobación se rige por e l .principio de lo •lrlomoda verdad fonmol o e l de la ill'omodo verdad ·mCJ<teriarl. ¿Cómo debe decidk el juez en semejare coso? Se desca rto la posibi lidad de que ·el juez llegue o un non liquet con respecto o ro cuestión de derecho, o causo de lo du doso de lo cuesNón de hecho. El juez debe siempre afirmar o negar lo consecuencio jurídica que es objeto del pedido de lo demando, esto es, en el proceso civi·l, o condena•r al demandado o rechazar rla deman do, con ta·l que estén cumplidos ·los .presupuestos .procesales de <lo sentencio en cuanto al fondo de ·lo causo. Lo sentencio no puede .tener otro cont·e nido. Un ejemplo servirá demostra r esto. E·l demandante hobío encargado a l demandado que vendiera cerdos por cuento del primero; el demandado -es taba autorizado o conceder orédito y no tu·vo que responder del cumplimiento de los obligaciones de los compradores. Habiéndose roto después de varios años los ·relaciones come rciales entr-e los po rtes, e l demandante reclamo un sa ldo. Se discutió sobre fa sumo de 6.366 marcos, entre otros puntos. 'El demandado afirmó haber vendido uno cantidad de cerdos que •le había enviado e l demandante, por 6 .366 marcos, o crédito, o un señor X, el que •poco después se rhobío fugado a América, de suerte que lo deudo se convirtió en incobrable. Ofreció el deman-

donte lo ces1on del crédi·to contra X. Pero aqué l ·reolomo el pago del precio y ·niego que los cerdos se >hayan vendido o X. No existen medios de pruebo. lo afirmación discutido quedo sin aclaración. Sin embargo, el' juez •no .puede abste nerse ele resolver el punto. Debe condenar al demandado o pagar los 6.366 mo•rcos, o bien debe rechazar lo demando respecto de ·esto sumo. ¿Cómo debe follar, y o base de qué principios? ¿Sobre cuál de >los portes recaen los con·s ecuencios desventajosos de •lo dudo que cabe con respecto o ·lo verdad de uno ohrmooión de hecho? 111. Las reglas sobre lo ca rga de la prueba don lo contestación o esos preguntas. Ayudan al juez o formar un juicio, afi rmat ivo o negot·ivo, sobre lo .pretensión que se hoce vo·ler, no obstante -lo incertidumbre con respecto o •los circunstancias de hecho, porque le indican el modo de >l•legor o •uno decisión en semejante coso. lo esencia y el vo·lor de Jos normas sobre lo cargo de lo pruebo consisten en esto instrucción dada al juex acerca del contenido de la sentencia que d·ebe pronunciar, en un ·coso en que no puede comprobarse ro verdad de uno ofi.rmoción de hecho importante. lo decisión debe dictarse en cont·ro de •lo porte sobre ·lo que recae •lo <:argo de •lo .pruebo con respecto o •lo of·irmoción de hecho ·no adorado, esto es, en el coso del ejemplo dado, en contra del demandado, siempre que <Se lo tengo por gravado con oqueUo cargo de acuerdo con el tribuno•! de apelación, o 'bien en cont·ro del demandante, ·si se impone o éste •lo corgo de ·lo .pruebo, como •lo do o entender er Tribuna l del Reich y como yo creo que corresponde. 1Este es el sentido de ·lo expresión usual desde tiempo atrás en el •lenguaje de los leyes y de lo ciencia, de que uno po rte soporto •lo ca rgo de ·lo pruebo, o como dice regu.lormente el Código Civil, esto cargo •recae sobre uno .porte con respecto o •lo afi rmación discutido. No significo otro coso e l giro de que incumbe o uno porte .lo pruebo de •uno circunstancia de hecho, o que uno porte debe probar uno circunstancia, o que <tiene ro obl.igooión de probarlo. El juez debe decidir siempre en contra ele esto porte, cuando lo circunstancia discutido no ha podido comprobarse. Ello muestro o·t· mismo tiempo, que debe decidi·rse sobre lo cargo de •lo pruebo sólo ol final deil .proceso, ·r egularmente después de examinados los oircunstonc¡ios de •hecho no cliscuti·do s, y después de •a recepción de :lo pruebo. Mo·s los normas sobre fa cargo de •lo pruebo no pueden deducirse del resultado del .proceso singular, sino que deben estol:>lecerse independientemente de todo proceso, socóndalos de los -normas abstractos del derecho o aplicarse. IV. Se infiere de lo dicho, que •los normo<S sobre •lo co.rgo de fa pruebo son ·un complemento necesario de todo ley y de todo precepto jurídico, capaces de aplicar-se por un juez en un li·tig io

que debe resolver. Pues siempre es posible que el juez se quede con dudas acerco de lo realización de un presupuesto neceso•rio poro lo apl icación del derecho, y siempre hace falta una instrucción con ·respecto al modo de llegar, el lo no obstante, a una sentencia sobre ef fondo de lo causa ..." (68)

En ·lo Terce ra Partida encont.romos ·lo sigu1iente: " Título X·IV. De Jos pruebas et de Jos sospechas que los homes aducen en juicio sobre Jos cosos negados o dubdosos. Preguntas focen •los judgadores o los portes en juicio para saber lo verdot del pleyto: et moguer que los fogon con premia de jura , tanto es •la moldot de algunos homes que cuidando estorcer de las demandas que les focen, n iegan •la verdot dellas. Et por ende pues que en e l título ante deste fablamos de las conoscencias, queremos oqui decir de •los pruebas que los homes aducen en juicio sobre las cosos negados, et mostraremos primeramente qué caSIO es pruebo: et quién Jo debe focer: et ó quién : et sobre qué cosos: e t quóntas maneras son delta. Ley l. Qué coso es pruebo et quién lo puede focer. Pruebo es averiguamiento que se face en juic·io en rozan de a lg uno coso q ue es dubdosa : et naturalmente opertenesce lo pruebo al demandador q~.~ando la otra porte le negare Jo demando, 6 la coso ó e l fecho sobre que le foce la pregunto; ca si lo non probase deben dar por quito al de mandado de aque llo cosa que non fue probado contra él, et non es tenudo •lo porte de probar lo que niego po rque non lo podrie focer, bien osi como lo coso que non es, non se puede •probar nin mostrar seg unt natura: otrosí los cosas que son ·negados en juicio ·non los deben nin ros pueden probo·r aquel•los que Jos n iegan sinon en aquella manera que d iremos adelante en Jos ·leyes deste t ítulo. Ley 11. Cómo lo porte non es te nudo de probar lo que niego sinon en cosos señalados. Reglo cierto de derecho es que Jo porte que niega o·lguno coso en juicio non es tenudo de lo probar osi como desuso mostramos: pe ro cosos señolodos son en que lo porte que Jos niego es tenuda de dar pr·uebo ~re ellas: et serie quondo alguno razona 6 dice en juicio contra su contender que non puede reer a bogado, ó dice contra alguno que aducen por testigo que •n on lo puede seer, ó ra zono contra a quel que Jos oye que non debe seer su juez, porque la ley ó el derecho ·lo defiende; ca sobre toles niegos como estos 6

(68) Leo Ro$C!nberg. " La cargo de Jo prueba", pógs. 1 y ss.

otros semejantes dellos, tenudo es lo porte que los razono contra otri de los probar, mostrando et averiguando ~o ley o el derecho que viedo ó defiende que non puede 5eer abogado, ó testigo ó juez aquel home contra quien lo razono; et otrosí el fecho que fizo ó lo rozan porque non lo puede seer . Et non es •tenudo lo otro po rte contra quien es fecho esto manero de niego de probor que él es otol home que puedo seer rescebido en juicio 6 todos aquellos cosos que! niegan, porque tal niego como este non ho en sí de todo en todo natura de negamiento, mas es envuelto con el fecho que dicen que fizo aquel contra quien razonaba, porque non puede seer en juicio abogado, nin test igo nin juez : et otrosí aquel que foce este niego razono por sí ley el derecho, et por ende ho meester que lo muestre et lo pruebe ......"

El art. 114 del Código de Procedimiento Civil dispone que "Es obligación del ac tor probar los hechos que ho propuesto afi rmativamente en el juicio, y que ha negado el reo. El demandado no estó obligado o producir pruebas, si su contestación ho sido simple o absolutamente negativo. El reo deberó probar su negativo, si contiene afirmación explícito o implícito sobre el hecho, el derecho o lo calidad de Jo coso litigado". Y el ort. 115.-"codo porte está obligado o probor los hechos que alego, excepto los que se pre~umen conforme o lo ley. Cualquiera de los litigantes puede rendir pruebas contra los hechos propue9tos por su adversario."

POTH 11ER enseñó que "Aquél que se ¡pretende acreedor de alguien estó obligado o probar el hecho o lo convención que hoyo producido ese crédito, cuando ellos son negados: ol contrario, cuando lo obligoción estó probado, el deudor que pretende haberlo extinguido está obligado o probar el pago." 169)

Los autores del Código de Napoleón recogieran estas enseñanzas en el art. 1315, que dice: "E,J que reclamo lo ejecución de uno obligación, debe probarlo. Recíprocamente, el que pretende estor ·libre, debe justificar el pago o .el hecho que ho producido lo extinción de su obllgoolón".

( 69) Ro berto J osé Pothier. "Oeuvres", tomo segundo, póg. 398.

A base de esto, el ort. 1751 del Código Civil ecuatoriano dispone que "Incumbe probar los obligaciones o su extinción al q ue alego aquéllos o ésto."

DEMOLOMB1E e nseño: "Hoy un cierto número de reglas generales, que gobiernan todo el sistema de los pruebas. Los o rts. 1315 y 1316 fijan dos de estos reglas, poro mí los mós importantes: lo primero de estos reglas se ha fijado en e l ort. 1315. ¿Quién debe probar? ¿A quién incumbe lo cargo de lo pruebo? Cuestión capital, de lo que lo suerte del proceso puede depender. Nuestro texto do allí uno respuesto, de lo que podemos decir, con Bonnier, q ue ello es uno reglo de rozón y de seguridad social todo o lo vez. Desde el punto de visto de Jo rozón, en efecto, y de do lógico, es evidente que o lo porte que pretende innovar y cambiar lo situa ción presente, debe estor impuesto lo cargo de lo pruebo. Lo presunción es que lo situación presente, Jo situación adqu irido actualmente, de uno porte y de o tro, es conforme o Jo verdad. Lo uno de los portes pretende lo contrario. Luego, que ello lo pruebe. Así lo exige el gran principio de lo igualdad judiciario... Bajo el punto de visto del interés social, q u ién no ve Jos peligros de lo doct rino por Jo que e l actor estorfo dispensado de h acer lo pruebo del cambio, que él debe aportar o lo situación adquirido del demandado, y que Jos derechos mós legí,t irnos y más ant ig uos se verían osl amenazados, los mós antiguos principalmente y casi siempre clos mejor fundados, pero cuyo pruebo no puede presentarse frecuentement-e, en rozón de Jo antigüedad mismo, ni ser cu idado rigurosamente por aquéllos que los han t ransmitido. De este modo, luego vendrían pronto o someterse o lo intolerable in qu isición, que serio inseparable de un tal sistema, y que constituiría un verdadero atentado o lo libertad no menos que o ~o fortuna de los ciudadanos. Tor es lo premiso, de donde se derivan Jos dos consecuencias q ue el ort. 1315 legislotivomente ha deducido: De uno porte, es aquél q ue se pretende acreedor contra u n tercero que le niego, el que debe probar lo exist-encia de su cré d ito. Lo situación presente, Jo situación normal eso no do poso, bien entendido, o Jo existencia de lo obligación. Lo presunción, al

contrario, es lo ausencia del loza, del ligamen de lo obligación, es decir, lo libertad. Como a sí, de otro porte, cuando el actor ha p robado lo existencia de lo obligación, o cuando el demandado ho reconocido lo existencia de lo obligación, o no lo ho negado, si él pretende que é l se ha 11iberodo por un modo de extinción cualquiera, él está obligado o probar e l modo de liberación que invoco, po rque él es ohoro quien viene o innovar. Lo situación adquirido, por ·lo pruebo que el actor ho presentado, es lo existencia de lo obligación, y, por consiguiente, aquél que viene o cambiar esto situación, aquél que afi rmo q ue •lo obligación ha dejado de exi-stir, está obligado o probar el cambio, lo extinción de •lo obligación. Reus in excipiendo actor est. (L. l. ff. de Reus Probotionibus. l Si el 'OCiar primitivo hoce, o su vez, uno réplica al medio in vocado por el demandado, entonces, será él quien debe rá probar que el medio nuevo, por el que rechazo el medio invocado por el demandado, es fundado. Y a sí consecutivamente, al infini.ta, oplkando siempre nuestro reg lo, que es aquella por la que el actor o demandado que alego un hecho nuevo, contraria o lo posición actua lmente adquirido del adversario, debe probar lo verdad de este hecho. De suerte que ·lo cargo de lo pruebo no puede, como hemos visto, imponerse, una vez por todos, o lo uno de los portes desde e l principio de lo instancio. Ella se impone, al contrari o, sucesivo y alternativamente, según los diversos foses de lo instancio, o codo uno de e llos, o medido que las alegaciones respectivos de codo uno de e llas se cambien, y, por osl decirlo, se crucen en el curso del debate judicial." (70)

CARAVAN1iES enseño: "én juicio, po r punto gene ra l, lo prueba incumbe a l actor, porque generalmente fundo su intención en of~motivo probable, y no al reo que afianzo lo suyo en excepción negativa improbable. De este .principio se deduce 11o máx imo d e que no probando el actor, debe ser absuelto el reo; 11ey 1, t ít. 14, Port. 3. Sin embarga, como lo negación mismo .puede envolver uno afirmación, el dema ndado debe igualmente en este coso probar los hechos que demuestren su negativo. Por ejemplo: si lo excepción

(70) C. De molombe. "Trotado de los contratos o de los obligaciones convenciona les en general", tomo VI, págs. 179 y ss.

se fundo en negar que el demandado no debe ~a cantidad que se le exige porque la ha satisfecho, a en que lo obligación contraído en cualquier controlo fue efecto de uno violenc ia, debe probar que rea lizó e l paga, o que la violencia se cometió. Puede deducirse, pues, como regla general, que estando consig nado •la obligación de la prueba sobre el p rincipio de que ha de probar quien de cualquier modo afirma, incumbe eso obligación al demandado cuando su negativa puede resolverse en una proposición afi rmativa ......" <71 )

CH IOVIENDA enseña: " Corgo de lo prueba. l. Observaciones ge'net"Gles.---'La regulación de ·la carga de la p rueba es uno de los problemas vito les del proceso; y en él se odviel'ten los diferencias más profundos entre los procesos de civilizaciones distintos, como hemos yo n otado ol principio, confrontando entre si los procesos ·romano y germánico en el instante de su fusión. Y ta nto mayor ·importancia tiene esto institución cuanto que se presto poco a una reglamentación legislat iva genero! y terminante. Nuestro ley, aporte uno norma generol en obligaciones IC6d. Giv., o rt. 1.3 12), s upone, pero no regulo en general, lo cargo de lo oprueba (por ej., ort. 1.352: " ·la presunción lego! d ispensa de cualquier prueba, etc."). La regla genero! del ort. 1.312 refiriéndose o los hechos constitutivos y o los hechos extintivos; el que pide lo e jecución de uno obligación debe probarlo, y quien pretende estor libre de ello de be o su vez probar el pago o el hecho que ha producido lo extinción de su obligación. Remontarse o los orígenes y o los motivos de este principio es tanto más necesario cuanto que sólo por este medio se puede llega r ya seo a hacer apl icaciones concretos de él yo o completo~lo, puesto que el ort. 1.312 no hablo poro nodo -de ~os hech os impedi tivos. 11. Sobre el principio fundomentol.--én los p~esos primitivos, cuando poro dirimir e l litigio se provocaba una manifestación de lo divinidad y g ran número de pleitos se resolvía mediante el juramento, •la posibilidad de obtener victoria con la simple prestación del juramento hoce que en muchos casos se considere la pruebo como un derecho del demandado. A medido que el litigio camb io

(7 1 ) José de Vicente y Carovantes, " Tratado rhistórico, crítico filosófico de los procedimientos judiciales e n materia c ivil". tomo 11, pág. 138.

de ca rácter y deviene -decisión de controversias par medio de la convicción del juez, sié.ntose poca o poco la necesidad de pruebas más .perfectas; la aportación de la prueba deviene entonces una cargo; y dos hechos concurren o hacerlo atribuir al actor: lo condición mismo del actor como i•niciodor del pleito, y o•l mismo tiempo el interés que tiene el actor, o medido que en este .perfodo de transición disminuye lo seri~dod de los juramentos, o asumir lo prueba, poro excluir el juramento -del adversario. Sin emba rg-o, I'TO todos los pruebas que se hocen necesarios en el proceso poro formar el convencimien.to del juez sobre rlos hechos afirmados viene atribuído a·l actor. Cuando el demandado no se limita o negar el derecho del actor, sino que oftirmo que el derecho ha desoporecido, corresponde a él proba r el hecho extintivo; y ·lo mismo ocurre po ro los hechos impeditivos. -Esta •reg-lo •la encontramos aplicado ¡precisomen<te en nuestro derecho común. En los fuentes roma nas encontramos algunos textos sobre este particular que llegaron o ser ,Jo base de •lo doctrino de lo carga de •la prueba, pero reaJ:mente por ·sí mismos no son completos. o l Necess!tos probondi incumbit ei qui ogit.-Cuyo principio es insuficiente como principio general, porque yo hemos visto que o veces debe .probar no sólo quien obro, sino el demandado. Ni tal principio es suficiente completándolo con el siguient~. bl Reus excipiendo fit octor.~Porque, aparte lo cuestión de si este principio se refiere o no o •lo prueba, ~s probable que aluda o exceptio en el sentido técnico romano; .pero O•Un entendido lo exceptio en sentido más ompl·io, el .principio na si·rve de nada si no se establece cuando puede hablarse -de e xceptio. e) Los romanos decían también: Ei incumbit probotio qui d-:c it non qui neg ot, y tornbién per rerum noturon foctum neg ontis probotio nulla est. Pe ro también estos principios son de •los enunciados <PQr •los textos en un coso concreto, que, gene ral izados, no expresan nada. •Porque todo consiste siempre en ver o cuál de 4os portes ·li·tigontes se refieren tol'es hechos y qué es lo que se entiende por díce re y qué fue par foctum . A!hora bien, estos pri·ncip ios, equivocadamente interpretados par •la doctrino medioevo·l, han dado •lugar a los famosos máximos de distribución o reparto de la carga de lo pruebo ofirmonti non negonti incumbit probotio; ne gativo non sunt probando. La doctrina moder.na ha rechazado este prindpio, y aunque recientemente se ha <t ro tado de jusHficorlo, no es ciertamente aceptable. ·En primer lugar, en muchísimos cosos no se sobrio cómo aplicarlo. ¿Cuál es •lo O·f irmotiva y cuál es la negativa? Ordino·riamente todo oHrmoción es al' mismo tiempo uno negación; cuando se atribuye o una coso un !predicado, niégase todos ·los p redicados

contrarios o diferentes de aquello cosa. <En caso de predicados contrarios resulto esto evidentísimo; quien 'Ciice mueble, dice no inmueble; quien dice esclavo, dice no libre; quien dice mayor de edad, no dice meno r. 'En •todos estos casos no .habría medio de saber quién afirmo y quién niego, quién debe probar y qu ién no. P.ero también en e l coso de predicados sólo diferentes es, sin dudo, incierto •el predicado que se afirmo implícitamente por el' que n iega, pt?;a éS>te podría determi·norlo; por consecuencia, no se podría considerar nunca como negonte en términos obsolu·t os y por .Jo mismo exento de •Jo prueba. Así e l que dice: esto ·tela no es encarnada, no puede se r considerado, sólo •por esto, como negante, porque en reol idod afi rmo que do tela es de otro colo r que él podría determinar; a sí qu ien dice que una caso no tiene la fachado al norte, dice or mismo tiempo que tiene otra orientación, que él podría determinar, etc. Se ha creído corregir esta fórm ula, distingu ie ndo entre negaciones reales y personales. Se ha dicho que quien <ha probado el principio de un esto·do jurídico y niega que éste hayo desaparecido, hoce uno ·negaci ón real y, .por tonto, exenta de pruebo; mientras que e l adversario que niego Jo existencia octuo·l de aquel estado jurídico, niego en apariencia, pe ro en realidad! afirma un hecho que lo hizo ceS>Or, y, por lo tonto, debe probarlo, porque un estado una vez probado debe presumirse existente todavía con su s efec tos jurídicos, mient·r as no se pruebe lo contrario. Pero no es exacto que un estado jurídico se presuma perdurable. Antes al contrario, existen actos jurídicos, como ro obligación, que nacen poro extinguirse, y en este caso, se ría mós justo hablar de presunción de extinción. •Estadísticamente es más probable que uno deudo hoyo sido pagado que ·lo contra rio. Y en •los estados jurídicos ~o regla es el maYimiento, e.J cambio, más que lo inmovi·lidod, y existen además casos en •los que ciertamente e l acto r 'Ciebe proba r no sólo que se tho producido un estado de cosa, sino qu e todavía dura !coma en la reivind icación la 1posesión actual' del demandado); en los cuales no •padría oplkorse ·la .presunción que se .pretende. La fórmula " negativa non sunt probando" encuéntrese además contradicho .por muchos casos, en •los cuales el fund·a me nto de •lo demando del actor, que e l actor debe probar, es un hecho nega tivo. Así en lo condictio indebiti (Cód. Giv., ort. 1.237) debe probarse que ,Jo que se ha pagoda no era debido. En Jo acci ón de daños por omisiones cul'posas se debe .probar que no se ha hecho por el demandado lo que •se debía •hacer. 1En •la acción de prescripción de servidumbre debe probarse el na uso (Cód. Civ., ort. 6661 . En el coso de un derecho some.tido o condición suspensiva. negot•ivo (Si Titius ante Calendas Maiae in ltaliam non venerit,

decem dore sponcfes?l, debe probarse que ocur rió el hecho negativo (no haber venido Ticio o Italia antes de aquel día). Y aunque lo pruebo del hecho negoNvo se obtengo med iante lo ¡pruebo de otro <hecho positivo (T icio estuvo hasta aquel día en Grecia, y, por tanto, no estuvo en Italia l, esto no .privo que el ver<lodero asunto de lo pruebo seo un <hecho negativo. En los acciones de deoloroción negativo sucede 'lo mismo; el actor debe .probar ·lo no existencia de derecho 'Clel demandado; esto cuando ·lo no existencia de l derecho del demandado no seo lo si mple consecuencia de lo existencia del derecho del acto r. Así, en <lo actio negatoria servitutis bosta.ró que el actor pruebe tlo propiedad, porque ésto .por sí mismo excluye, por e jemplo, e·l derecho de poso por el fundo, si no se pruebo lo existencia del mismo. Ton -difícil como formular de un mod() gen-ero,l y completo el principio que ~ige <lo obligación o ca rgo de lo .pruebo, es dar uno justificación racional del m ismo, absoluto, genero.!. A menudo se siente en codo coso concre to •lo oport-unidad de atribu ir ·ro ca rgo de lo pruebo o uno de los portes, y, en cambio, sería difíc il formular uno ro zón general poro hoce~lo. No puede decirse a priori que el repo rto de lo pruebo seo -rigu rosamente lógico y justo. Antes puede, ta l vez, afirmarse que rigu rosamente serio injusto que el actor probase tonto <lo existeneiG de ~los hechos constitutivos del 'Clerecho como lo no existencia de los hechos impeditivos y ext-intivos. Pero esto p~uebo sería, en .lo mayor .porte de •los cosos, difícil' ·por •lo que se •refiere o •los thechos impeditivos del derecho, imposible en cuanto o los <hechos extintivos. Pretender tonto del actor equiva ldría muchos veces o negonfe ~lo tutelo jurídico. Es, ¡por lo mismo, ante todo, uno rozón de oportunidad lo que constriñe o n~port-ir •lo cargo de !lo .pruebo. Pero hoy to.mbién en ello un ¡pr·incipio de justicia d istributivo, e l principio de ~lo igualdad de las partes. En efecto, en el procedimiento civil domino el principio dispC)Sitivo. Y como, por lo regula r, segú n sobemos, los po rtes tienen ·lo misión de prepa rar el mater-ia l de conocimiento, de deducir y probar o•l juez oquell'o que desean que tengo en cuento, como el jue·z, por <lo regu la r, no puede tener en cuento ci rcunstan cias que no resulten de •los actos (judicet secundum ollegata et probata; quod non est in actis non est in mundo ) y como, por úl,timo, debe respetarse lu ig ualdad de los po rtes en el ju icio, derívese de aqu í que lo obligación de afirmar y de probar se dist·ribuye entre <los portes, en el sentido de que s·e dejo o lo iniciativo de codo uno de e llos hacer vale r los hechos que quiere que sean considerados ·por e l juez, que tiene i;,terés en que sean tenidos por él como ve rdade ros.

Pero esto fórmula exige ser oolorodo. El demandado, por ejemplo, t iene interés en lo no existencia de los hechos afirmados por el actor; pero mientras que el actor no pruebo los hechos que afirmo, el demandado no t iene necesidad ele probar nodo: octore non probonte rous obsolvitud. Por tonto, el interés (y lo obligación o cargo) de lo pruebo en el demandado nace únicamente cuando el no ofi~mor y el probar cousoríon doño ol demandado; y esto sucede cuando el actor yo ha probado hechos idóneos poro constituir un derecho o su favor; de manero que el juez debería estimar SJJ demando, si lo otro porte no afirmase y probase hechos que se opongan o ellos. Mientras que el actor no pruebe los hechos que son el fundomento de su demando, .!l demandado puede limitarse o negar puro y simplemente, sin obligación de pruebo. Aun en coso de negación indirecto, esto es, de oformoci6n de un hecho incompatible con e l deducido por el actor l negotio per positionem ), e l demandado no tiene por el momento lo necesidad de probar el heoho q ue deduce; porque aunque afirme un h echo autónomo, ·lo h oce poro negar el hecho constitutivo del derecho del actor, y no sólo poro oponerse o sus efe ctos juríd icos. Sólo cuando el actor hoyo probado el hecho constitutivo de su derecho, el demandado debe proveer, por su porte, o r·o pruebo, y esto puede ocurrir de dos maneras: o) O el demandado preocúpese solamente, como yo hemos dicho, de probar hechos que acreditan lo inex;.toncio del hecho probado por el actor de un modo directo o indirecto (y llómonse motivos ), y tenemos lo simple pruebo contrario o COfttropruebo; bl O el demandado, sin excluir el hecho probado por el actor, a fi rmo y pruebo otro que elimino sus efectos juridicos, y tenemos lo verdadero pruebo del demandado, lo pruebo de lo excepción en sentido amplio. Lo cuestión de •lo cargo de lo pruebo redúcese, por lo mismo, en el coso concreto, o determinar cuóles son los hechos que, tenidos por existentes por el juez, deben basta r poro inducirlo o est ima r lo demando (constitutivos ). 172)

CARN ELUTTI enseño: "1 62.-o) El segundo elemento de lo demostración, después de los rozones, estó constituido por los pruebas. Mós adelante

1721 José Chiovendo. " Principios de Derecho Procesal Civil", tomo 11, pógs. 247 y SS.

veremos con exactitud lo que sean ,Jos pruebas. Por ahora nos basto con decir, en términos generales, que son med ios de los que el juez se sirve poro conocer los hechos. Se troto de saber si poro lo <busco y ·uti•l·izoción de e9tos medios lo acción de ~o .po•rte se considero tamb ién út il, <hasta e l extremo de que debo ser estimulado mediante •lo constitución de uno cargo. El problema se resuelve con el mismo cri·terio que sirve en cuanto o lo cargo de lo rozón; existe en este punto uno diferencio, que llego casi a la antítesis, entre la prueba de los hechos y lo pruebo de los reg•las; acerca de estas últimas, lo acción de los portes, sin ser inútil, no es, sin embargo, indispensable coma para los primeras. Existe·, pues, uno co·rgo de la prueba, como existe uno cargo de lo afirmación; pero se refiere sólo o .Jo pruebo de los hechos. bl En e l pun to .precedente expliqué que l'o ca rgo de lo afirmación se t·roduce en una prohibición impuesto al juez de considerar en ·la sentencio hechos que una de las partes no hayo afi rmado. Este senci•llo mecanismo no sirve para explicar la carga de la prueba. Afirmado un hecho, e l juez ha de decidir teniéndolo en cuento; por tanto, y ante todo, ha de considero nlo como existente o inexistente. Si lo considero existente, favorece a ·fa parte que lo ha afirmado como presupuesta de su pretensión o de su resistencia; si lo considero inexistente, favor-ece o •la ·porte contra rio. Es evidente que •la cargo de ·lo prueba ha de traducirse en la obligación para el juez de considero•r un h-echa existen-te o inexistente, según que uno de .las 1portes le ofrezco o no ·lo demostración de su inexistencia o de su ex·istencia . .Pero, ¿ouá'l de las dos portes soportará el ri esgo de 1lo falto de p ruebo? Parece fácil responde r que dicho porte será aq uello que tengo inte·rés en apo~tor lo pruebo. Lo re spuesta •no sería, sin embargo, satisfactorio, porque mientras el interés en cuanto a lo afirm ación es unilateral, yo que codo aporte tiene sólo interés en afi rmar los hechos que constituyen lo base de su pretensión o de su excepción, e l interés en cua nto a lo prueba es bilateral, yo que uno vez afirmado un hecho, cado una de ·las partes tiene interés en proporcionar la prueba aceroa del mismo: una tiene interés en ¡probar su e>cistencia y la otra su inexistencia. ·La ex.pe~i enc ia def p roceso muestra ejemplos de este doble interés en antítesis, en el concurso de •lo pruebo y de •lo contraprueba ( infra, núm. 284 l, frecuentísimo en materia testimonio! e indiciaria¡ miem·r as el actor realizo lo pruebo de que el contrato se ha celebrado, e l demandado intento probar que no se celebró¡ mientro·s el demandado ofrece ,¡a pruebo de que ha .pagado, ef cotar ofrece lo .pr·u ebo de que no le ha pagado, etc. Por tonto, 1no serviría poner ·lo falta de prueba o cargo

de lo porte que tiene interés en probar, puesto que este interés, aun cuando en direcciones diametralmente opuestos, lo tienen ambos portes. .Poro hacer funcionar lo cargo de lo pruebo, es decir, poro hacer g ravitar sobre codo uno de los portes los consecuencios de su inactividad en materia de pruebo, preciso, pues, escoger entre los portes, o base de un criterio distinto del de l interés en lo pruebo, o cuo·l debo perjudicar lo cargo de lo pruebo. En sentido estrictamente lógico, podrían servir los criterios más diversos, siempre que poseamos aptitud poro distingu ir lo situación de los dos portes frente ol hecho: por ejemplo, en ese sentido no habría nodo que replicar o lo opinión, que, sin embargo, es falso tonto en el campo del Derecho constituido como en el de lo político legislativo, según lo cual lo falto de pruebo <habría de perjudicar o lo porte que tengo ·interés en aportar lo pruebo positivo (en probar lo existencia del <hecho ) y favorecer o lo que tengo interés en aportar lo pruebo negativo (en probar su inexistenc ia l. Pero desde un punto de visto teleol ógico, teniendo en cuento lo fina lidad de l proceso, es evidente que el cr¡terio ha de escogerse, no yo con referencia o su idoneidad poro distinguir los po rtes respecto del hecho, sino también con referencia o conveniencia de estimular o lo pruebo o aquello de ellos que más probablemente esté en condiciones de aportarlo, y, por tonto, o base de uno reglo ele experiencia que establezco cuál de los portes esté en mejores condiciones o ese efecto. Só:o así lo cargo de lo pruebo constituye un instrumento poro alcanzar lo finalidad del proceso, que no es lo simple composición, sino lo composición justo del litigio: por ello reacciono sobre lo po rte que puedo apor tar uno contribución más útíl o lo convicción del juez; y por ello, cuando dicho convicción hoyo de formarse en defecto de pruebo, es decir, cuando el juez hoyo de desatende r uno ofi~moción sólo porque lo porte no lo ho probado, ofrece lo probabilidad máximo <le lo coincidecio de dicho convicción con lo realidad. e) El criterio que nuestro ley adopto po ro distinguir o cuál de los portes incumbe lo cargo de lo pruebo de uno afirmación, descanso en el interés en cua nto o lo afirmación mismo. Lo cargo de probar recae sobre quién tiene el interés de afirmar; por tonto, quien p ropone lo pretensión, tiene lo cargo de probar ·los hechos constitutivos o los condiciones impeditivos o modificativos (s upra, núm. 23 l . •Este es un criterio coherente con el contenido del litigio, puesto que se fundo en lo diferencio entre defensa y excepción (supra, núm. 126); es además, un criterio sugerido por uno reglo de experiencia, puesto que cosi siempre aquél o cuyo favor un hecho constituye ,Jo base de uno .pretensión o de uno excepción, se

procuro la disponibilidad de los medios necesarios para demostrarlo; así quien da dinero o préstamo, difíólmente olvida proveer·se de un documento o por lo menos de un testimonio opto .poro demostrar este hecho constitutivo de su pretensión de restitución; y, asimismo, quien lo restituye, difícilmente omitirá exigir e l recibo o procura rse un testimonio pa•ra estar en condiciones, Megodo el coso, de demostrar el hecho extintivo de su obligación y, por ·t onto, el fundamento de su excepción; si uno y otro se atreven o entregar el dinero sin to les p recauciones, ello significo, según ·lo experiencia, que tienen motivo para conta r con la honradez de su contratante, hasta el extremo de no temer que niegue e·l hecho ocurrido; según la experiencia, pues, si e l mut·uante no está en condiciones de apoyar con la prueba su pretensión de restitución, o si el mu tuario no ~o está de aportar la .pr·uebo de su excepción, exfsl'en los mayores •probabrlidodes de que ·lo entrego del dinero po r porte del uno o del otro no hayo tenido luga r. Cuando más adelante afrontemos el .problema de los reglas .legales de .pruebo, se comprenderá mejor que ~a utilidad de este principio no se desvan ezca en los cosos especiales en que el desenvolvimiento de los hechos no seo conforme ol normal Este .principio se establece .por el art. 1312 CócL Civ., según el cual, "quien demande la ejecución de uno obligación, habrá de probarla, y quien pretenda estor Hberodo de lo mismo, ·tendrá o su cargo probar el pago o el <hecho que •hoyo oproducido lo extinción de s u obliga ción". <61 texto dicto uno norma especia l poro las pretensiones obligatorias y paro las excepciones extintivas, pero lo ciencia del Derecho, unánime, hasta el opunto de que todo demostración sería aqu í supérflua, e:>ttroe de él un principio general, que puede ser enunciado como sig ue: "Quien propone una pretensión en juicio, ha de probar los hechos que la apoyen¡ y quien opone una excepción, tiene por su parte que probar los hechos de los que resulte. O en otros términos : quien pretende, ha de probar el hecho o hechos constitutivos, y quien excepc iona, el hecho o hechos extintivos y •lo condición o condiciones impeditivas. d) La institución de ·lo carga de la prueba se traduce pues: 1 ) en lo prohibición a l jues de buscar por sí lo prueba que no haya sído suministrada por lo s partes; 2) en la d istribución entre éstas del riesgo de la prueba que falte, o en otros palabras: de lo incertidumbre de los hechos. ad 1 ) ludex iudicare debet juxta alligata et probata¡ quod non est in actis non est de hoc mundo. Lo inicioti·vo de lo busca de los hechos se confía exclusivamente a ·la parte, •no sólo por lo que se refiere o lo afirmación, sino también o ·lo pruebo. Advierta, sin embargo, el •lector lo precisión de lo fórmul'o "para la busc.a de

hec hos". La parte es dueña de la iniciativa para buscar ·los hechos, pero no para apreciarlos; en orden a ·la busca, el juez queda vinculado; en orden o lo apreciación es libre. 'En materia de apreciación ha de ser .libre, porque tampoco en este compo se puede admitir superioridad o•lguna de la parte sobre el juez, ni hoy, por tonto, necesidad de estimular con .la cargo lo actividad de aquélla. Sólo •lo parte está, por •lo general, en condiciones de saber si un testi go se halló presente en el acto del .pago; pero e l juez está en condiciones de hacer por sí la apreciación de ta l ·testimonio. Esto sim~le observación explica que en materia de <prueba el poder de disposición: o o) no excluya, en manera alguna, la iniciativa del juez cuando se trate de inspeccionar las cosas que formen objeto de la contiendo: osí el ort. 271 Cód. .proc. civ. dispone que "cuando la autoridad judicial crea necesaria lo inspección del lugar o de la cosa controvertida por media de uno de los jueces, puede ordenar el reconocimiento incluso de oficio"; bb) no excluya tampoco lo iniciativo de.l juez cuando se tro te de interrogar o los testigos indi~dos por las portes; a sí el art. 243 dispone que "el juez puede, de oficio, ... efectuar •los interrogatorios oportunos paro a claror mejor lo verdad"; ce) •no excluya tampoco que para lo apreciación de las pruebas ofrecidas po r las portes se sirvo el juez de reglas de experiencia ( infra, núm. 297 ) ·n o indi'codas por los partes y, por .ro mismo, de su saber privado; dd) no excluyo, por últ imo, que el juez .pueda por sí, sin iniciativo de los partes, 'hacer intervenir en el proceso o un técnico que ·le as isto en fa .percepción o en lo apreciación de los hechos (perito; infra, .núm. 209); así, la doctrina concorde, argumentando por analogía con el ort. 269 Cód. proc. civ., adm ite que lo pericia puede, en todo coso, ser ordenado de oficio. od 2) •La di!~tribución, ent·re las partes, de·l riesgo de la prueba que falte, tiene lugar cuando :Jos consecuencias de dicho defecto gravi-ten sobre uno u ot ra de •las partes, según que e-1 ·hecho seo presupuesto de uno pretensión o de uno excepción. Todos los fórmulas de escuela representan esto diversa posición de las partes respecto o los consecuencias de ·lo prueba que folta : onus probandi ei incumbit qui dicit, non qui negot (en donde qui dicit y qui negot son ·Usados en .lugQr de quien pretende y quien se defiende ); onus probandi incumbit octori; reus in excipiendo fit actor. Distribución, dicho •se está, no del poder de probar, que, como dijimos, pertenece por igual a cada uno de :Jos portes respecto o cualquier hecho del p leito, sino del riesgo de lo falto de pruebo : si el juez encuentra en lo instr·ucción elementos poro convencerse de que un

hecho existe o no, su conv1cc•on se formo sin influencio alguno de los principios sobre lo cargo de lo pruebo; el juez acude sólo o estos princ:pios cuando lo instrucción no le ofrezco elementos de convicción; entonces, el juez resuelve lo dudo o costo de lo porte o ·lo que incumbe lo cargo. Si Ticio actúo contra Cayo poro lo restitución de lo sumo prestado y existe dudo acerco de ro existencia del préstamo, el juez absuelve o Cayo, ,porque Ticio no ha probado e l hecho constitutivo de su pretensión de crédito (actore non p:obonte, reus absolv:tur ); si Cayo excepciono el pago, y el juez t iene lo certeza de lo existencia del préstamo, pero tiene dudas acerco de que hoyo tenido lugar el pago, condenará o Cayo, porque Ticio ha probado el hecho constitutivo y Cayo no ha probado el hecho extintivo. e) El principio de lo distribución del riesgo se establece en el ort. 13 12 Cód. civ. y se fu:-tdo en lo distinción entre defensa y excepción. Pero no se creo que no sufre derogaciones. Por el contrario, no es roro que, por diversos conside rac iones, lo ley distribuyo e l riesgo de otro modo, o seo, segú n se d ice, que invierta la cargo de la prueba, poniendo el riesgo de ,Jo pruebo que fa lto de un hecho o ca rgo del demandado, aunque se trote de un hecho constitutivo, o, viceversa, o cargo del actor, aunque se trote de un hecho extintivo o de uno condición impeditivo. En estos cosos lo doctrino y 4o propio ley d :cen que ciertos hechos se pres umen; en otros términos: que su afirmación por porte de quien pretende o de quien se excepciono, no tiene necesidad de ser apoyado por lo pruebo, mientras que o quien se defiende contra lo pretensión o contra lo excepción incumbe probar lo contnorio (onus probandi e i incumbit qui negat, non qui dicit ); así se presumen, entre otros, lo igualdad de las cuotas en la comunidad (ort. 674 Cód. civ.), el a ni mus domini en la posesión (o rt. 687), lo buena fe (ort . 702), lo vitalida d del l!ocido vivo (or·t. 724), lo causa en los contratos (ort. 1121). Ello sig nifco que si, por ejemplo, yo actúo con tra alguien poro el cump1imiento de un contrato, aun cuando lo causo de éste seo un elemento constitutivo de mi pretensión (ort. 1104), lo incertidumbre acerco de este hecho no me perjudico o mí, sino al demandado; o bien que si en un proceso de reivindicación de un fundo excepciono lo usucapión deceno) (ort. 2137), aun cuando uno de los elementos del hecho extintivo por mí alegado sean respectivamente el onimus domini, requerido poro lo legitimidad de lo posesión (orts. 2106 y 686 Cód. civ.), y lo bueno fe (ort. 2 137), lo incertidumbre acerco de uno u otro de dichos requ isi tos de lo posesión no impide que mi excepción ho yo de ser acogido. Mós tarde veremos que si bien filológicamente, no es inexacto hablar,

como ola propio ·ley hoce, de presunción, lo conveniencia de uno distinción, incluso verbal, entre este fenómeno jurídico y un fenómeno diverso, que rec ibe también e l nombre de presunción (infra, núm. 296), aconsejo des ignar e l primero con uno expresión que muestre mejor su adhe rencia o lo institución de lo cargo de lo pruebo, :por lo que ~esignoré estos hipótesis como cosos de inversión de lo cargo ·de lo pruebo (relevatio ab oneri probandil; otros, en cambio, ·lo denominan verdad interina. f) El' p rincipio : acto re non probante, reus absolvitur, que expreso, como d iji mos, uno de los aspectos de ~o cargo de lo pruebo, ha de se r entendido en el sentido de que ·lo p r·uebo no quedo suministrado, y que, por consiguiente, lo afirmación de lo porte gravado ha de ser rechazado, ·no sólo cuando no se ofrezco pruebo a lguno, sino también cuando ·lo 1porte, aun habiendo obtenido un principio de prueba o, en general, uno prueba no plena, no hoyo conseg uido, sin embargo, olconzor el nive l de pruebo que hoce falto :poro que el juez forme su convicción (infra, núm. 284 l; en este sentido, -lo p ruebo que falte por completo y lo pruebo insuficiente se equiparon, aun cuando lo diferencio seo tenido en cuento en el proceso pena-l po r uno norma muy discutido (ort. 479 Cód. proc. pen. l en cuanto o ·lo fórmula de absolución del imputado; no cabe dudo de que, según el ort. 1312, "probar" un h echo significo demo~ror la ve rdad del mismo, y ro demostración no se alcanzo, oun mediando pruebo, cuando no bosta po ro convencer. Estos reflexiones quitan todo fundamento o ·lo opinión según lo cuo·l bastaría, inc luso en defecto de uno ·disposición de lo ·ley, que siempre, o por lo menos en determinados cosos, lo afirmación de lo porte gravado seo verosímil (otros d icen, con menos propiedad, evidente ), no poro que e·l juez lo considere, -sin mós, como verdadero, sino poro que invierto en su favor f'o cargo de lo pruebo; se hablo o este .propósito de uno prue ba primo facie, que, en ciertos cosos más o menos precisados, habría de ser suficiente po ro formar lo convicción del jue·z , ~e no mediar pruebo en contrario. Ahora bien: si no cabe excluir lo conveniencia de uno norma que admito en to les cosos fa inversión de lo cargo, no se p uede, en cambio, desconocer que en e l estado actual de lo ·legislación, semejante práctico es contrario a l texto term inante de l ort. 1312 Cód. civ. g) No hoy necesidad de añadi r que lo cargo de lo pruebo no obro respecto de los objetos que estén excluidos de lo cargo de lo afir-mac ión (supra , núm. 161). (73)

(73) Francisco Carnelutti. "Sistema de Derecho Procesa l Civil", tomo 11, págs. 94 y SS.

GOLSCHMIOT e nseña: APORTACJON DE PRUEBAS.-!. En general.- 1 1 Los aportaciones de pruebo son actos de los pa rtes destinados o convencer o l juez de lo verdad de un hecho afirmado. o) los aportaciones de pruebo son actos de po rte. Ello es uno r.ansecuencio del p rincipio 'Clispositivo. El constreñimiento en que las portes se encuentran respecta de la aportación de pruebas constituye la llama do ca rga forma l de la prueba. Pera ésta no existe e n todos los cosos; en efecto, yo vimos que en los procesos sobre cuestiones matrimoniales y relativos o l estado de familia y en los procedimien tos sobre interdicción y declaración de muerte dominan otros principios, por ·lo general, estando en ellos obligado el juez o averiguar por sí 1lo verdad. Lo determinación de lo porte o quién en codo coso corresponde lo cargo de lo pruebo se hoce según las principios de la ca rga materia l de la pruebo, los cuales determinan ta mbién o cuól de los litigantes le sobrevendrá el perjuicio resultante de la falto de pruebo de un hecho. Los principios que rigen lo cargo material de lo pruebo son normas de ca rácter jurldicomoteriol' y no <pertenecen o l Derecho civil si no ol Derecho justicia! material. CARGA MATEIHAL DE LA PRUEBA. En muchos casos lo Ley lo detenmino de modo expreso. Como noto particular debe señalarse que, difiriendo del principio que o continuación exponemos, a l demandado le incumbe la pruebo del cumplimiento de su obligación aun en los casos en que el demandante basa en el incump li miento uno acción de peno convencional o un <lerecho de resolución, en ton to lo prestación debido no consisto en uno omisión; también debe señalarse que ig ua lmente pesa sobre el deudor lo carga de lo pruebo de que la im posib il idad de lo prestación no es la consecuencia de uno circunstancia de la cual debo responder, oun cuando la culpabilidad del deudor frente a dicha imposibilidad seo el presupuesto de lo acción de perju icios que ejercito el acreedor; y, por úl ti mo, ha de advertirse que el arrendatario debe probar que ha pagado la " merces", o que no ha podido pagarla o consecuencia de una circunstancia independiente de su voluntad, aunque lo mora del arrendatario const ituyo igual mente el presupuesto sobre el que descanse lo acción de de~ahuc i o del' arrendador. Si no se ho~lo regulado expresamente otro coso, la cargo de lo pruebo se somete o lo norma sig uiente : aquél que quiere nace r valer un de recho, debe de-mostrar los hechos constitutivos y los de su existenc ia ootuol; y aquél que pretendo lo no existencia o la extinción de un derecho, debe proba r los hechas impeditivos y los extintivos.

Es difícil, o veces, descubrir si el legislador quiere apreciar una circunstancia de hecho como hecho impeditivo del derecho, o su ausencia como hecho constitutivo de él !condiciones negativos). Lo ley, y en especia l el BGR, intenta la más de los veces facil itar la distinc ión por lo redacción de sus p receptos. En efecto, cuando dice qu e "oigo no volgo" (no suceda, se excluya "si ... " o que "se produce un efec to a no ser que ... ", o " si no... ", lo proposición accesoria contiene un hecho impeditivo del derecho; pero si, por el contrario, dice que "algo volga (se tengo por... ) si no se do determinado hecho", lo proposición accesoria contiene una condición nega t iva de hecho. Con ayudo de esto técnica se suele a tribuir o lo ausencia de buena fe lo significación de hecho constitut ivo del derecho (por ej., § 1007, 1, B.G.B. l, conservativo del mismo (por ej., § 936, 11, B.G.B.l o impeditivo de él (por ej. § 932, § 937, 11; § 955 B.G.B.l Se exceptúo el§ 7, 11, de lo L.R., que se sote de esto regla. Si por este procedimiento no es posi ble resolve r el coso concreto, hay que atenerse a otros criterios. La ciencia jurídica y do jurisprudencia han seña lado líneas directrices pa ro los cosos mós importa ntes. Así, lo alegación de una condición ·resolutoria o de un acuerdo especia·) sobre la exigencia del precio justo o corriente es siempre discusión de uno condición negativa de hecho Ca saber: del carácter incondicionado -no somet ido o condición- del negocio jurídico, de ~o falta de convenio sobre el precio); con otros palabras, supone una negación del fundamento de la demando. Igualmente debe estimarse lo alegación de término poro el pago, mientras que lo a legación de una prórroga poste rior hasta supone o veces er ejercicio de un derecho de excepción. Por otro porte, ·la a legación de nulidad o onulobilidad de un negocio jurídico es e jercicio de un heoho impedi t ivo del derecho, o extintivo del mismo, cuando en la on ulobilidod se pone como punto central e l hecho de la anulación consumado. El juez no necesi ta disce rn ir la cuestión acerco de To porte o lo cual incumb~ lo cargo de lo pruebo hasta el momento de pronunciar lo sen tencio. Por ello puede asumir lo contraprueba o legodo por el odversorio de la porte gravada con lo pruebo. Si con aquéllo se consigue un resultado probatorio completo, no.surg e prácticamente lo cuestión de •la cargo de lo pruebo. A lo único que el juez no puede acceder es o que se defiero el juramento o una parte no gravada con la carga proba torio, •porque lo prestación de juramento dorio un resultado probo·torio absolutorio y el fracaso de lo contraprueba de la porte adversaria de lo cargada con lo pruebo librarlo o ésto definitivomen·te de su ca rgo por haber prestado el juramento. También tiene lo d icho aplicación

aun en el coso de que los portes estén de acuerdo, conforme al § 46 1, 1, sobre el olco·nce y lo fórmula del juramento. No puede, por el contrario, cua ndo uno po rte exento por sí de lo ca rgo de lo pruebo propongo contraprueba por juramen to def.erido o f in de quitar fuerro o uno presunción legal ( § 292, op. 2), o uno reglo probatorio, o uno móximo de lo experiencia, o o uno pruebo de indic ios." 174)

MANRESA Y NAVARRO dice: " Lo pruebo incumbe ol actor: he aquí un princ1p1o consignado en lo ley 1\l, ti t. 1 "l, Partido 3\l, que han adoptado todos los legislaciones antiguos y modernos: porque en verdad, si el que demando o otro apoyo su pretensión en lo existencia de un hecho, origen de lo ob ligación, necesito proba r lo realidad del hecho, su certeza, poro que. puedo declararse el derecho o su favor. Al demandado le bosta ence rrarse en uno nega t ivo absoluto; y si el actor no pruebo su acción, debe darse " por quito ol demandado de aquella cosa que non fue probada contra é l", como ordeno lo ley de Pa rtido a ntes c itado. Onus probondi incumbit octori. Actore non p robo nte, reus est obsolvendus. Pero no siempre lo pruebo es de cargo exdusivo del actor; en lo negativo del demandado puede hallarse contenido uno afirmac ión, y entonces le incumbe probarlo, si quiere obtener lo victoria, porque, como dice Ulpiono, rous in exceptiane actor est. De aquí se sigue un principio gene ral, sancionado por lo jurispru dencia constante de l T ribunal Supremo, o sa ber: que lo pruebo incumbe al que afirmo, no al que niego, con ta l que en lo nega tivo no vaya contenido uno afirmación; o como decía el jurisconsu lto Poulo: " Ei incumbit onus probondi qui dicit, non ei qui negot, quoniam foctum n egontis per verum notvram nullo pro batio est: quod quidem de mera negatione inte lligere oportet, non vera de ea quo e affirmatione od mixton ho bet". Consecuencia de estos p rincipios es que en lo acción negotorio no incumbe lo pru ebo al actor, sino que se traspaso al demandado, que es el que a firmo lo obligación de p robor; porque a l ejercitarlo en juic io se limito o defende r lo libertad de su f inco, apoyado en lo presunción legal, que tienen en su favor los propiedades, de considerarse libres de todo servidumbre m ientras no se pruebe que se he establecido con arreglo o derecho.

17"l ) J a mes Gc~dsdom idt, " Derecho Procesal Civil", págs. 253 y ss.

El Código Civil ho sintetizado esto doctrino en ro sencillo expresión del ort. 1 .214, conforme ol cual " incumbe la prueba de las obligaciones al que reclame su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone." 175)

DE LA PLAZA enseño: " l a ca rga de la prueba. - Tal es el interés que po ro el proceso tienen los probanzas, que aun en el coso, un tonto anormal, de que no sean facilitados al juez, puede éste p rocurárselos; es este un aspecto interesante de lo cuestión !01 que hemos hecho referencia al ocupa rnos del principio de disponibilidad de Jos pruebas. Pero ese no es el coso normal: Jo ordina rio es que q uien a firmo un hecho tengo interés en justificarlo, y es eso lo rozón por lo cual, mirado lo cuestión desde tal punto de visto, se estimo que lo ~ruebo de Jos hechos es misión rese rvado al juego del principio d ispositivo, y que al orga nismo jurisdiccional sólo incumbe, aun en Jos sistemas transidos por los principios inquisitivo y de autoridad, esperar el resultado de los .probanzas poro determ inar, si le b-astan po ro forma r su convicción, o ha de .proporcionarse por sí Jos que le fal ten, o suplir, de su propio motivo, los defic ientes..... . Mas considerados Jos problemas probatorios en el a specto del interés, se adv ierte pronto que precisamente por lo posición opuesto en que los portes están situados en el proceso, los afirmaciones que respectivamente hagan son contradictorios y han menester por el•lo de especial probanza; y aun examinado lo cuest ión en contemplación de uno solo de los li tigantes, se noto, sin esfuerzo, que o l •lodo de su interés en afirmar y probar lo que puede convenirle, existe otro interés, tonto o más poderoso que éste, en ocultar lo que no le favorece. Y en esto empírico consideración, que no es, por cierto, privativo de lo con tiendo judicial, sino predicable de cualquier relac ión humano, sobre todo cuando no está regido por lo leal tad y rpor lo bueno fe, está lo rozón de ·lo que se llamo carga de lo .pruebo, porque como noto sagazmente Comelutti en su Teoría general de l Derecho, "lo pruebo de un hecho supone uno cargo poro lo persono que tiene interés en sostenerlo". Por eso, y así •lo subrayo el ilustre escritor, el principio " onus probandi incumbit ei qui dicit non qui negat " se tra nsformo en este otro : "onus probondi ei incumbit qui dicere prod~t non qui negare prodest.

175) J osé María Manresa y Nava rro. "Comentarios o lo Ley de Enjuiciamiento Civil", tomo 11·1, págs. 284 y ss.

Y véose cómo todos Jos problemas de Jo corgo probatorio giron ol rededor de esto teorío del interés, cuyo fecundidad poro el exornen de este problema vomos o comprobar seguidamente...... " (76)

GUASP -enseño: l. Sujetos de lo prueba.-Como en todo octo procesal, en lo pruebo oporecen tres closes de sujetos: el octivo, o persono de quien proceden los octividodes proba torios; el pasivo, o persono que soporto o sobre quien recaen toles octividodes, y el destinoto rio, o persono o quien von funciona lmente dirigidos. 11. Sujeto octivo de Jo pruebo son, normalmente y en términos generales, los portes. En efecto, por el juego de lo aplicación del principio dispositivo frente o l principio inquisitivo, fundado en los mismos rozones que se vieron o l analizar ef régimen jurídico de los olegociones, es o los portes y no al juez o quien teóricamente y prácticamente se a tribuye todo iniciativo en materia de octividodes de pruebo. Cierto que en el Derecho español hoy olguno ma nifestación del princi pio inquisitivo, concediendo poderes O'l juez en esto mo,terio, pero se troto de uno facultad excepciono) que no derogo e l principio común de considera r como atribución normal de los portes en litigio lo promoción de los necesa rios actividades de pruebo. Los rportes tienen, evidentemente, un derecho o probor: por su condición jurídico de portes se les atribuye lo facultad o serie de focu,ltodes correspondientes. Pero, mós que lo determinación de tol facultad, intereso aquí saber sobre cuól de los dos portes recae el riesgo que origino lo falto de lo pruebo, por lo que es mós importante que lo ofi rmoción del derecho o p robar lo indicación pa rt icula r de sobre cuól de los dos portes en contradicción recoe lo carga de la pruebo. Como yo se sobe, los problemas de lo cargo de lo alegación y de lo cargo de lo pruebo han de recibir soluciones no idénticos, pero sf paralelos. En codo litigio determinado es necesario sober cuál de los dos litigantes adversa rios soporta un resultado desfavorable ,poro su propio causo por el hecho de que se produzca lo omisión de uno alegación o de una pruebo. >El problema se centro oquí en lo cargo de lo pruebo por la mayor consideración doctrinal y legal que ésto ha recibido; si b ien esto no quiere decir, ni mucho

(76 ) Manuel de la Plosa. "Derecho Procesal Civil español", vol. 1, pógs. 430 y 431.

menos, que se cuente con un criterio satisfactorio e indiscutible e n lo materia. o) rEI problema de lo cargo de lo pruebo no rpuede ser resuelto o base de .uno consideración a islado de los sujetos procesales. No cabe decir, en efecto, que lo ca rgo de lo pruebo incumbe en todo coso al actor, interpretando lite ra lmente los antiguos aforismos según los cuales rtecessitos probond'i in.c:umbit er qui agit o que anus probond'i incumbit actori, por lo que ootore non probonte, reus obsolvi.~ur. Pues fáci lmente se comprende que el actor no debe soportar lo cargo de probar que no es fundado lo oposición de l demandado, por lo menos en cuanto algunos de ios especies más ca racter ísticos de ésto. Y si po ro conseguir este resurtado se dice que er demandado, al excepcionar, se co nvierte en actor: reu s in excipiendo actor fit, entonces lo fórmu la de lo consideración a islado de los sujetos ¡procesales p ierde, evidentemente, todo su valor. bl Tampoco puede hallarse lo de.term inoción exacto de lo cargo de lo pruebo o base de uno consideración aislado de su objeto, esto es, ·de los datos p rocesa les o proba r, como se ha pretendido, o veces, repa rti endo lo cargo de lo pr•uebo ent re los portes segú n lo natura leza absoluto o intrínseco de estos datos. Yo uno antig uo dirección dentro de esto tendencia separaba los datos en positivos y negativos, po ro dispensar de lo ca rgo de lo pruebo o los segundos : nega tiva non sun probando, en máximo hoy criticado y desacred itado. Pero tampoco otro s clasífícociones del mismo estilo, más modernos, merecen juicio favora ble: como lo muy extendido y en ·reo li•dod dominante en lo actua lidad que divide o los datos o probar en constitutivos, imped itivos y extintivos, poro im poner lo cargo de lo pruebo de los primeros a l d emandante y lo de los dos ú ltimos a l demandado. Pues, aporte de lo dificultad de lo distinción en codo coso ent re estos tres ca tegorías, e·s lo cierto qu e sí e l demandante a firmo circunstancias impeditivos o extintivos, hfpótesis nodo excepcional, sobre él pesa rá lo cargo de lo pruebo; y si se replríco que estos circunstanc ias dejan de se r impeditivos o extintivos en aque l coso poro convertírse en constitutivos, es lo c ierto que entonces se habrá frustrado ,por completo lo pretend ido consideración aislado, esto es, absoluto e ·in trínseco del objeto de lo pruebo . Y lo mismo cabe deci r de los clasificaciones de los tdotos o probar, o este fin, en internos y externos, presentes y ausentes, no~mo l es y anormales. e) Por ello, renunciando o todo conside ra ción aislado de los elementos de lo pruebo, es preciso fi jarse únicamente en ro situoCton re lativo del sujeto y el temo probato rio, es deci r, en lo posición que e l doto o probar ocupo respecto o los po rtes sobre •los

que la carga de la prueba pesa en concreto. Como la carga de lo pruebo no consiste sino en el riesgo que corre un litigante de que el juez no se convenzo de ciertos datos procesol"es, el perjuicio no puede sufrirlo sino lo ·porte o quien favorezco el convencimiento del juez sobre tal doto. Esto quiere decir que coda una de los portes tiene lo carga no sólo de alegar los datos que le interesen, sino, en segundo lugar, de probarlos, determ inándose su interés por el hecho de que el dato en cuestión funcione como supuesto de hecho de una norma cuyo aplicación de interesa, lo que equiva le en definitivo a decir que cado .porte soporta la ca rgo de probar los datos que constituyen el supuesto de hecho de •las normas que le son favorables. rEIIo se traduce en definitivo en el principio, sentado de antiguo, según el cual affirmantis est probare y, sobre todo, incumbit probatio e i qu i dic it, non e i qui negat. :Aunque la apli~ción general de este principio no puede ser precisada de modo que resuelvo todos y cada •uno de ~os casos que la realidad ¡presente en materia de lo carga de la prueba, y en definitivo hay que remitirse últimamente a los exigencias de cado supuesto concreto, empleando <Oquí un sano cosuismo como único inst rumento de defin itivo viab il idad, sin embargo, es posible enunciar ofgunos principios sobre reporto de lo ca rgo de lo prueba, según se deduce de la exposición ante rior. En tal sentido cabe afirmar que al actor corresponde ·normo·lmente la carga de ·lo prueba del fundamento de su pre·t ensión procesal; que er demandado, en cuanto o su oposición, estó exento de pruebo por lo que se .refiere o ·lo mera negación, pero soporta el riesgo correspondiente, en lo que afecta a lo excepción estricto, en todos sus clases: tonto a lo contradicción, aunque esto o veces se discuto, como o lo objeción; y que, naturalmente, lo reconvención exige también del demando<lo lo pruebo en que se apoye. Por do que •toco al derecho positivo español se encuentro en el CC, en su ort. 12 14, uno norma a tenor de la cual "incumbe lo pruebo de los obligaciones a l que reclamo su cumplimiento y fa de su extinción al que •lo opone". Si se supero el limitado enfoque y ámbito a que esta prescripción se refiere, no hoy dificu ltad en comprender la disposición legad mencionado dentro de lo teoría de lo norma favorable, que exige al que o·lego, bien por vía de pretensión o de defensa, lo pruebo de los datos alegados¡ tal orientación es también seguido en sustancio por los numerosos declaraciones jurispr·udencio·les recaídos en lo materia ..... . IV. Lo determinación del sujeto pasivo de lo pruebo no tiene, natura lmente, dificultades; ro será lo parte contrario o aquella par cuyo iniciativo lo pr•uebo se pra·ctica.

V. Destinatario de lo pruebo es siempre el juez: iudiel fit probatio. El que el juez, aunque excepciono·lmente, asumo lo iniciativo de lo pruebo, no quiere decir que no seo su destinatario, pues los calidades de sujeto activo y de receptor de lo pruebo pueden conjugarse perfectamente o través de lo intermedioción que el medio de pruebo supone. Es evidente, por otro porte, que dado lo función defi nidora de ro pruebo no cabe imaginar destinatario distinto del órgano jurisdiccional; en el derecho moderno, lo pruebo no se hoce poro satisfacer a l adversario, sino poro convencer a l juez." 1771

SI LVA MBUERO dice: "Uno de los cuestiones más debatidos en lo doctrino en conexión con lo llomoda "decisión sobre el hecho incierto", es, sin dudo, la de " lo cargo de lo pruebo" que, por uno porte, se relaciono con .Jos Homodos sujetos del proceso y su posición dentro del mismo y, por otro lado, con los presunciones en •lo vertiente de dispenso de pruebo, además de relacionarse con el problema de su valoración. Dice MICHELI que el estudio de lo que se califico de principio o dogma de lo cargo de lo prueba en el Derecho vigente, impone como presupuesto necesario hocer algunos consideraciones históricos indispensables, yo que tradicionalmente se ha tendido o configurar el problema como principio de ri vado de lo lógico natu ral, y si desde un punto de vista retórico, varios son las soluciones que se podrían dar o este p rincipio de lo distribución de lo cargo de la pruebo, ya que existen dos ideas fundamentales que juegan un papel imfi'Ortante: la de lo probobtlido d y lo de •la normo.fidad, que, por la demás, condicionan lo ratio de los llamadas pruebas legales. Sin dudo, en cado época hubo un concepto p ropio de lo carga de la prueba, como uno teoría de lo decisión referida a rozones contingentes, pero desde el punto de visto histórico es cierto la afirmación de que Roma en este punta, como en to ntos otros, fue maestra de los pueblos, conforme o una visión real de la vida y a uno exigencia de justicia inel udible en todo pueblo civilizado, sin que en este aspecto el ge-rmonismo hoyo podido acredita r su vitalidad, hasta el punto de que tenminó •por adoptar los precedentes romanos.

(77) Jaime Guasp . "Derecho procesal civil", ,págs. 348 a 352.

Lo evolución histórico de lo cargo de lo pruebo ~o estudio Augenti o partir del período formulario del proceso romano, y o lo pregunto que formulo de si en el Derecho clásico existió uno cargo de lo pruebo, en el sentido de actividad necesario e indispensable poro que lo porte no sufrie·ro un daño, contesto negativamente. Poro corroborarlo onolizo Augenti d istintos textos, de ·los que resulto, unos veces, lo obligo'Ción de p roba r .por porte del actor, y en otros ocasiones son resoluciones judiciales poro codo coso concreto, o fal to de normas abstractos, y en los que· se hacía gravitar lo obligación de .probar, unos veces sobre el demandante y otros sobre el demandado, conforme o criterios prácticos en codo coso, y de acuerdo con uno ideo bastante generalizado que, poco mós o menos, venía o significar que debía probar lo porte que estaba en mejor situación de facilitar lo pruebo. Eran, pues, criterios de experiencia y de equidad, que tenían como base común ·lo libre apreciación por porte del órgano judicial. 'Posteriormente, yo en lo época de Justiniono, se convirtieron ros diversos fo~mulociones en principios de Derecho. Aquel criterio ton genera lizado de que lo pruebo incumbe al que afirmo no es históricamente exacto, y el aforismo " negativa non sunt probando" es falso desde el punto de visto de lo exégesis histórico, así como desde el plano lógico jurídico. En relación al brocordo " Ei incumbit probotio qui dicit, non qu i negat", se ha demostrado cómo los romanos entendían el " dicere" y el " offirmore", no en el significado meramente lógico que se atribuye o esos dos expresiones, sino en el sentido de que implican juicios autónomos relacionados con normas independientes ...... En lo época moderno, en genera l, los códigos no suelen ofrecer normas generales poro uno distribución de l'o cargo de lo pruebo. Lo solución en e l Derecho francés y en el ita liano, como hemos visto, es parecido o lo que en relación o lo prt~ebo de los obligaciones establece nuestro Código Civil, que concreto lo cargo de lo pruebo exclusivamente en lo existencia de lo obligación, o en su extinción, y que se ha reputado, con rozón, insuficiente, por referirse o cuestiones concretos, y que, por otro porte, se ha considerado también inexacto, siendo, por lo demás, más que dudoso que tal norma resuelvo todos los dudas de lo distribución de lo oorgo de lo pruebo, o pesar de que en lo práctico se recurro o ello con cierto frecuencia, aunque no con resultados convincentes..... . Lo doctrino, 1por lo demás ha pl'onteodo en relación al problema objeto de estudio lo distinción entre cargo y obligación, y que Co~nelutti concretó en lo sanción d ist into, previsto poro quien no realice un dete rminado acto, existiendo sólo obligación, en su

opinión, cuando la inercia da lugar a una sanc•on jurídica. En cambio, si la no realización de un acta hace perder solamente las consecuencias útiles del mismo, entiende Carnelutti que entonces aparece la figura de la carga. El propio autor cree que obligación y carga tienen de común el elemento formal, consistente en el vinculo de la voluntad, pero divergen en cuanto al elemento sustancial, porque cuando media obligación el vínculo se impone po ro Ia tutela de un interés ajena; en cambio, cuando -existe ca•rgo es .para la protección de un in terés propio, y, .por otra parte, en la carga parece que existe cierta apreciación económica. Por otra ¡parte, la cuestión de en qué medida o en qué sentido se puede hablar de carga en el proceso civH moderno, en el cual el juez puede formarse el propio convencimiento sobre lo materia del proceso, valorando también el comportamiento procesa•! de l'as partes, debe ·resolverse en el sentida de que los principios h istóricamente estructurados, na son otra cosa que la formulación de conceptos que la expe riencia de sig·los tiende a e levar o normas legales...... La observancia de los principios de la cargo de la prueba si rven no solamente poro alcanzar un interés privado, sino también un interés público, yo que tonto los portes como el <Estado tienen interés en evitar el riesgo, que si poro lo porte represento un daño, para el Estado representa uno solución injusta. Po ro conseguir tal fin, el .Estado atribuye la cargo de lo pruebo o la porte que reputa en ros mejores condiciones poro asumir la prestación. Pero la carga de lo prueba en tlos procesos contenciosos es preferentemente alternativa; la p restación es accesible no solamente o los portes, sino tombién a•l juez, sobre todo en ·los procesos penales, en opinión también de So·roceno, aunque ello sea perfectamente <discutible, ya que, como veremos, en este tfpo de procesos sól'o puede 1hoblorse de carga de la prueba en sentido relativo. Cabria preguntarse por qué en el proceso civil el juez no está, en general, obligado o aportar su contribución, y ello depende, o juicio del citado autor, de lo menor importancia, desde el punto de visto públice, de l·os intereses en cuestión, en relación ol proceso penal, así como o [os gastos que e ll o irrogaría y o lo posible ineficacia de su intervención. Indudablemente si lo opor·toción de los pruebas fuese poro el Estado posible y fácil, y si ·lo simple práctico de los mismos de oficio fuese suficiente poro garantizar ·lo fijación de lo verdad, el rEstado no habría renunciado o intervenir activamente en este terren o. Pero l'o búsqueda de fas pruebas es no solamente diffcil, sino o veces imposible o un tercero, y ocurre que el Estado, poro

no exponer su propio prestigio ol ozor de frecuentes fracasos, tiende, salvo en e l supuesto que estén en juego intereses superiores, o liberarse de esto prestac ión y o hacer gravitar lo cargo sobre los p ortes, o, lo que es lo mismo, que es lo porte interesado quien debe pensar en procurarse en ti empo lo .pruebo, y si no lo hoce, tonto ¡peor poro ello. Cuanto 1moyor es el escepticismo del •Estado en torno de lo posibilidad de adquirir lo pruebo, y mayor el dispendio que ta l prestación impondría tonto más 'rígido se formo un sis-tema de pruebas llomodos legales y tonto más rlg idomente también se afirmo el principio dispositivo en el proceso, y, al contrario, cuanto mayor seo lo confionZIO de l Estado en sus propios medios, se afirmo más destocodomente ,Jo tendencia contrario o tlos .pruebas legales y lo orientación hacia el proceso inquisitorio. Los normas reformodoras de distintos códigos son ind icio de lo vigorizoción de l organismo estatal. Con ello, sin embargo, no se resolvería e l problema de lo incertidumbre, yo que su posibilidad es inherente o todo investigación retrospectiV'O, sin que, por otro porte, pese o los tendencias que han creído superfluo todo lo doctrino de •lo cargo de lo pruebo, a l a umenta rse los poderes de •libre valoración del órgano judicial, lo reolióod es que aun en este rcoso <puede presentarse o .pla ntearse el problema de que el juez no se considere persuadido e n ningún sentido, y de ohi lo necesidad de establecer legalmente cuál debe ser en tal supuesto el conteni do de su decisión ... " (78)

PR 1ETO CAI$TRO enseña : " 282. Con~epto de la carga de la afirmación y de la prue ba.-Según el rprinc ipio de controversia-dispositivo dominante en nuestro <proceso civil, y ol cual to ntos veces se ho o ludido, lo responsabilidad del resultado del proceso recae sobre ·los portes, de suerte que, en el punto de que ahora se tro to, codo uno de ellos tiene carga de afirmar los hechos que constituyen e l supuesto de lo no~mo en que se amparo y, en coso necesario, lo de probar <SU existencia. Lo alegación de hechos se realizo en ·lo demando y contestación, réplica y dúplica y ampliación. los hechos no afirmados no pueden se r objeto de discusión y exornen. <Es uno consecuencio elem entar del principio d ispositivo. Los hechos no .probados no .pueden ser base de lo sentencio, pues lo facultad de com.pletor el mate rial de convicción por med io

(78 ) Voientín Silva MEI*o, " Lo pruebo procesal", tomo 1, pógs. 81 y ss.

de diligenc ias < poro mejor proveer no es uno aportación de prue-

bas. Lo teoría de lo cargo de .Jo pruebo es, pues, lo teoría de los consecuencias de ·lo falto de prue<bo. 283. Distribución de •lo cargo de lo pruebo.- Si ambos portes aportan ros .pruebas necesar ios o su respectivo posición y e l resultado de convencer al juez se obtiene, carece de interés entrar en el problema de lo dist ribución de lo cargo de lo pruebo; pe ro si han quedado hechos de <lo relo'Ción jurídico controventido sin probar, se p lanteo entonces lo cuestión con todo su importancia. Desde los tiempos ant iguos se han formulado los más variodos reglas, siempre sustituidos codo uno por otro mós moderno, mós exacto. Al Lo reglo " necessitas probondi incumbit o.ctori" o "ei, qul agit" es totormente insuficiente, ni siquie ra ampliado con lo de " reus in excípiendo fit a ctor", porque según veremos <más tarde, el demandado se encuentro, en cua nto o lo pruebo, en lo mismo posición que el demandante, trotándose de su defensa. Este axio ma sólo es imaginable cuando el demandado limito su defensa o lo negación 1puro y simple de ·los hechos olegodos <por el actor, lo cuo 1 constriñe o éste o lo pruebo. Bl Otro tonto •hoy que deci r de ro máx imo ei incumbit probatía, ·qui dicit, non qu i negat, con <SUS derivaciones ofirmonti non nego nti incumbit probotio y negativo non sunt probando, porque rea lmente los .hec-hos negativos son objeto de pruebo, aunque seo por medo de otros positivos, y en todo coso el de recho vigente ofrece algún coso de pruebo de hechos negativos. Así, claramente, el ort. 108, 11, acerco de 'lo pruebo, en materia de filiación legítimo, de lo imposibilidad de acceso con lo mujer, y el ort. 1.900 Cód. civ., sobre i)<lgO de lo indebido ("pruebo del error con que se hizo el pago", es dec ir, de que -ro pagado no ero debido). Y según Ohiovendo, en los cosos del o·r·t. 1.902 Cód. civ., se debe probar que el demondodo no <hizo lo que debía, y en el o rt. 546, 29, corre también o cargo del demandado el probar el no uso de lo servidumbre. C l Los reg·los anteriores son puramente empíricos y no responden o lo esencia íntimo del proceso civil y o lo posición que codo porte ocupo en é l según er principio dispositivo. Basándose ¡precisamente en estos consideraciones, lo ciencia proce-sa l moderno !/lo formulado el principio de que inc-umbe o codo po rte alegar y rprobor los hechos que forman e l supuesto de lo norma favo rable. <De manero que acudiendo o lo d istinción formulado en otro lugar (su pra, núm. 214 l, e l demandante tiene lo cargo de lo afirmación y de la pruebo de los hechos constitutivos

de su derecho, y el de mandado, los cargos respectivos del supuesto de lo norma favorable o él, es decir, de los •hechos que son impeditivos de lo producción de ·los efectos de lo norma favorable a l deman da nte o de los que, tras de haberse comenzado o producir dichos efectos, ·los extinguen o los excluyen. Es .dificil problema e l determinar en codo coso qué he<:hos son constitutivos y cuáles impeditivos. Según lo doctrino moderno, entre los condiciones de existencia de uno ·re lación jurídico, unos son específicos (o seo, .propios, inmediatos, esenciales o lo .mismo), como el acuerdo acerco de lo <:oso y el precio y •lo formo escrito en lo vento de inmuebl'es. •Estos .son los 'hechos constitutivos. Otros hechos son generales, comunes o otros neg oc ios jurídicos (como co pocidod, seriedad del consentimiento, comerciolidod del objeto, etc.); no son propio mente constitutivos, si no de los que deben acompaña r o ellos p oro qu e puedan produci r sus efectos propios. Lo falto de estos condiciones ha de estimarse como hecho impedit ivo. Al demandante, pues, incumbe Jo pruebo de los condiciones específicos de lo relaci ón jurídico, que no son uno reglo y su fa lto no es excepcional; .pero no, po r el contrario, ·lo de los hechos que regu larmente concurren con aquéllos, con los constitutivos. Es o 1 demandado o quien incumbe lo .pruebo de su fo•lto, como defensa, o su favor, que impide lo producción de los efectos ¡propios de los constitutivos. Dl •En resumen, lo repartición de lo ca rgo de Jo pruebo su rge cuando e l demandante ha aportado pruebas poro demostrar lo existencia de los hechos const itutivos afirmados. Mientras esto no sucedo, el demandado puede permanecer inactivo: actore non probante reus absolvítur. o) Al demandante incumbe probar los hechos consti tutivos. b) Frente o esto el demandado p uede colocarse en uno posición de negar tGies hechos constitutivos, y entonces le conviene aporta r •uno contraprueba. e) O puede afirmar, frente o los hechos constitutivos del actor --que no niego- lo falto de los heohoo concurrentes en éstos: y como ello constituye lo excepción, lo onor.mor, le incumbe lo pruebo de dichos hechos ímpeditrvos. d) Igualmente, y con mayor rozón, corresponde al demandado lo pruebo de que el efecto de los hechos constitutivos ha dejado de ¡producirse, es ldecir, lo pruebo de los <hechos exti ntivos. Y, más aún, ha de alegar y probar todos los hechos excluyentes que forman todos los supuestos que hemos llamado excepción en sent ido propio (supra , núm. 21 4), por lo reg lo reus in excipiendo fit a ctor.

Como ol demandante inCi.lmbe lo pruebo de sus controrréplicos (por ejemplo, que lo condición o el término opuestos por el demandado se ha cumplido o ha llegado, respectivamente 1. 284. La corga de :la prueba y la regla del art. 1.214 d el Código Civii.-Uno fórmu la oproximodo o lo teoría an terior contiene e l ort. 1.214 del Código Civil cuando dice que "incumbe lo pruebo de los obligaciones al que reclamo su cumplimiento, y lo de su extinción al que lo opone". Sólo que este principio ha de completarse, de acuerdo con lo indicado. IYo se olud1ó al error de colocar lo pruebo en el trotado de los obligaciones, como si sólo estos re laciones jurídicos fueron los que probasen. 1 Cuando el Código hablo de "obligación" ha de entenderse "hechos constitutivos de lo obligación". Y al término "extinción" habrá q ue agregar "no originoción" (hechos impeditivos) . A veces no es cloro fijar si d ete rminada circunstancia es un hecho impeditivo (o probar, por lo tonto, por el demandado), o si su a usencia formo un hecho constitu tivo (y, por consiguiente, o probar por el actor 1. Lo más corriente es lo primero, pero en coso de dudo habrá que acudir o lo interpretocién . fn ocasiones lo ley indico lo primero, cuando después de un principio agrego giros cc:no "o menos que", "salvo que", "excepto que". Por lo demás, estos reglas no pueden estimarse como absolutos, y los c~rcunstoncios del coso ¡::ueden hacerlos cambiar totalmente. Ahora se propugno (na turalmente, o base de rest ringir el principio dispositivo) sustituir lo división dgido de lo cargo (residuos de lo pruebo legal 1 por lo adecuación al coso concreto. Al fi n, nuestro ort. 340 prescinde de todo división de lo cargo, con sus providencias poro mejor proveer." (79 )

V ISHINSKI dice: "El problema del peso de lo pruebo se resuelve en el Derecho procesal civil soviético, en lo fundamental, de manero análogo o como ocurre en el procedimiento criminal. Entre unos u otros normas no existen diferencias de principio. El principio " octori incumbit probatio" obro por entero, aunque con ciertos reservas, desprendidos de lo peculiaridad de principio del Derecho soviético, que niego lo actitud jurldico-formol hacia los relaciones procesales.

(79) LeonGrdo Prieto Costra. " M anual de Derecho Procesa l Civil", tomo 1, págs. 295 y SS.

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Se puede ver lo esencia de lo solución del p roblema de •lo pruebo en el Derecho procesal civil soviético de lo R.S.F.S.R. y de los códigos respect ivos de ·fas demás repúblico·s federados. Así, en el capítulo consogTodo o lo substanciación de lo demondo se indican los requisitos indispensables que debe contener ésto, y e-ntre ellos los pruebas que lo atest igüen. Además, el ort. 80 del Código procesal civil" de lo R.S.F.S.R., que obligo a l tribuno! o llevar o efeoto algunos acciones poro lo preparación previo del asunto, determino que e l demandante 'ha de ac larar en el mome-nto de presentar su demando los objeciones que puede oponer el demandado o su petición y que presente los pruebas indispensables en confirmación de su demando. 1Estos artículos señalan yo con suficien te precisión quién y en qué formo debe presentar los pruebas y sobre quién, por consiguiente, recae lo obl igación de lo pruebo. Pero el Código -procesa l civil de ·lo R.S. F.S.R. señalo especialmente eso obligación en un artículo, e l 118: "codo uno de los portes debe probar los circunstancias que invoco como fundamento de sus demandas u objeciones". Lo peculiaridad del principio de pruebo soviético estribo en que no sólo los portes -demandante y demandado, el fiscal que interviene en el asunto o lo llomo.do tercero persono atraído o él- están obligados o presentar ante e l tribunal pruebas en apoyo de sus demandas. En ciertos cosos este deber recae también sobre el propio tr ibuna l. ·El ort. 118 de l Código procesal' civil de lo R.S.F.S.R. dice: "Los pruebas se presentan por los portes, i)ero pueden ser <también reunidos o iniciativo del tribunal". ·El ort. 5 del Código procesal civil de ·lo R.S.F.S.R. impone o los tribunales el deber de trotar por todos los medios de esclarecer los derechos efectivos y l'os re laciones mutuos de los litigantes sin limitarse o los declarac iones y los datos presentados por los portes. El tribuno·! tiene el deber de presentar ayudo activo o los litigantes que o él se dir ijan en demando de protección de sus derechos e intereses legítimos. No hoy dudo de que al actua r en consonancia con esos preceptos, el tribunal, además de esto r obligado o man ifestar in iciativo poro lo reun ión de pruebas, como dice el ort. 11 8 del código mencionado, debe también, en coso de necesidad, asegurar él mismo que esos pruebas sean puestos o su disposición. •Este papel activo del t ribunal es lo que le garantizo lo posibilidad de salir de los límites de uno actitud estrictamente jurídko, dogmát ico- formo 1 hacia los intereses de los portes, como sucede en el tribunal burgués. El tribuna l soviéti·co, poniendo en práctico

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este su deber, adquie re lo posibilidad efectivo de follar lo causo no sólo o <base 'de lo que han presentado al tribunal los portes en ca lidad de pruebas, sino o base de todo el conjunto de l'os ci rcunstancias del asunto, sometiendo también o su examen datos que frecuentemente son desconoddos o inaccesibles poro lo parte interesado. Todo ello permite e9toblecer, como resultado del examen judicial, la ve rdad materia l y no lo jurídico. Este deber transformo al tribunal', y en particular o su presidente, en uno fuerzo activo y fecundo, que busco uno decisión acertado y actúo en el proceso con iniciativo, con capacidad creadora. 'El Código ¡procesal civil garantizo ol <tribuna l uno iniciativo efectivo y omplio en lo dirección de lo visto, en el interrogatorio de los testigos y peritos y en e l examen de los p ruebas escritos. En el tribunal soviético no rige lo norma del ttribuno l de lo civir burgués, que refleja el carácter estrictamente contradictorio del proc&dimiento <burg\Jés: ne procedat juclex e x oHic:i'o (el juez no interviene -no actúo- en virtud de su situación oficial). En el tribunal soviético, el juez interviene ex oHic:io: oct'Úo en virtud de su situación oficial. !Lo iniciativo del tribuno·! en el proceso civil ·ruso onterior'>-<1 lo Revol'ución se veía maniatado y, se puede decir, porolizodo, subord inado o lo iniciativo de los ¡portes. Todo la "octivi<lod" del tribunal se reducía o actos de ¡procedimiento, como lo fijac ión de plazos poro thocer los alegaciones previos por escrito, el señalomiento de los inspecciones oculares, ·lo citación o las portes paro que expliquen algunas circunstancias, y nodo más. El proceso civil soviético represento el polo opuesto del proceso civil burgués. ·En el primero no se planteo si el presidente tiene derecho o hacer preguntas a las portes y en qué extensión, como sucede en lo ¡práctico judicial burguesa y como plantean los tratadistas burgueses. En lo U.RI$.5., el tribunal' no está maniatado; sus actos no se limitan y constriñen ni por el ·v olumen de los preguntas, ni por su carácter; sólo tiene uno limitación: que los preguntas tiendan o esclarecer, o como dice nuestro código procesal civil, o dilucidar los relaciones mutuos y los derechos efectivos de ros litigantes. A lo luz de lo expuesto quedo cloro que el derecho probatorio soviético, al proclamar la norma ¡de lo obligación de probar (onus probondi ) asigno al tribunal, ·también en el litigio civil, un puesto suficientemente destocado, comprendiendo de un modo nuevo, distinto o como ocurre en el ¡proceso <burgués, lo obligación que los portes tienen de presentar los pruebas. El concepto del principio controdiotorio "¡puro" es ·inaplicable en el proceso soviético.

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El principio soviético del juicio contradictorio es lo controversia de los portes más lo participación activo del propio tribunal en el proceso, o base de lo publicidad e igualdad de los portes y de lo democracia socialista, garantía importantísimo de uno acertado y justo administrac ión de justicia socialista. Por tonto, el onus probondi soviético se opoyo en principios jurídicos nuevos, en los principios de lo democracia socialista, puesto al servicio de lo justicia y de lo legalidad socialista. El intento de sustituir lo obligación del acusador de probar lo culpo del acusado por el deber de este último de probar su Inocencia, se hallo en pugno abierto con el principio soviético de sobre quién recae lo cargo de lo pruebo. Esos intentos desnaturalizan evidentemente el carácter del derecho proceso! soviético, que porte del principio de lo p resunción de inocencia l praesurnptio boni viri l del acusado mientras no se pruebe su culpo. El desplazamiento del onus probondi del acusador al acusado se ha observado en nuestro práctico judicial de los oños posados, aunque muy raramente. En 'todos estos cosos intervino lo instancio de casación, corrigiendo siempre los burdos errores de los tribuno les. Lo Solo de casación de lo criminal invalidó acertadamente estos sentencias por encontrarse en oposición manifiesto con los principios fundamentales del Derecho probatorio soviético; éste exige ol ocusodor que presente pruebas copoces de excluir todo dudo en cuanto o lo ju9ticio de lo acusación presentado y o lo inocencia del acusado. Negondo lo obligación del tribunal de interpretar lo dudo en favor del acusado correríamos el ¡peligro de poner en dudo lo sentencio o el follo. to polft ico procesal soviético <requiere que en codo asunto sean eliminados todos los dudas posibles; que el t ribunal, al pronunciar sentencio o follo, no se guíe por uno seguridad aproximado en su justicia, sino por uno seguridad absoluto, es decir, en ormonro completo con los circunstancias establecidos en lo causo. Cualquier otro actitud en este problema debe ser terminantemente rechazado, como algo que no tiene nodo de común con lo misión de lo político penal soviético y de lo justicia sociolisto." (801

COUT URE enseña: "95.-Delimitodo con arreglo o los conceptos expuestos el campo del objeto de lo pruebo, abordar el temo de la carga supone un poso más adelante, tendiente o saber quién pruebo: cuál de !SOl A. Vishinski, "Lo teoría de lo pruebo en el derecho soviético", ¡::ógs. 226 y

SS.

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los sujetos que octúon en el JU ICIO (el acto r, el demandado, el juez) debe producir la prueba de los hechos que han sido materia de l debate. Se trota, sin dudo, del .problema más complejo y de licado de tcoda esta mate ria. La doctrina se debate hace sigl"os frente a los problemas de este punto, que afectan no sólo los principios doctrinarios, sino también la político misma de la prueba. Una clara evoluci6n se <percibe e-n ·los intentos de reformo legislativo de los ú lt imos años. Admitiendo las opin-iones de los autores de fines del sigl'o pasa do y comienzos de l presente, en el sentido de considerar que el tema de la ca rgo de lo p rueba pertenece o uno época de l derecho rpasa.do defin itivamente, se ha aba ndonado la solución consagrada todavía en nuestros códigos, de repartir de antemano lo act ividad probatoria entre las pa rtes, y se ha •buscado una aproximación del juez civil o l pena l, poniendo en manos de éste una considerable iniciativa en materia probatoria. Se trata, como se ve, de un problema en proceso de ev.:>lución. Su suerte esté, además, l"igooa a las orie-ntaciones generales del juicio civil. Por rozones fáciles de comprender, el temo de la carga de lo pruebo se modifica en el proceso inq uisitorio. En éste, frente a pru!!bas ordenadas de oficio po r e l tribunal, no puede propiamente hab larse de carga de la prueba. •Esto es como se verá de inmediato, un riesgo o quebranto poro la pa rte, derivado de la ausencia de prtJebo; y en los casos .de iniciativa judicial, no se concibe crear ese riesgo ya que, en definitivo, gravitaría sobre la justicia misma. ·En este sentido es menester seguir ras conclusiones de lo doctrino del derecho procesal pena l, que ha preferido "radiar los vocablos carga de la prueba" del léxico de lo ciencia. En cambio, en el proceso dispositivo, no se trota sólo de reglas poro el juez, sino •también de .reglas o de normas .poro que los portes produzcan los prl!ebos de sus' ·hechos, or impulso de su inte rés de demost rar lo verdad de sus respectivas proposiciones. 96.-Hecha esto ac la ración, es evidente que el p roblema de lo ca rgo de la pruebo no puede se r estudiado sin una dete rminación •previa de l pa rtido que ha tomado el legislador en materia de p roceso inquisitorio o dispositivo. Dentro de nuestro .derecho, el problema de lo carga de la prueba no puede ser idéntco en el Código del Niño que en el resto de la legislación, •porque la orientación de los dos sistemas es fundamentalmente distinto. ·El derecho común está regido todavía por un principio ace·ntuodomente dispositivo; e l Código del Niño está regido por un principio acentuadomente inquisitorio.

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El l(!esorrollo que sigue se propone, ¡pues, dete rminar lo funcron que lo ley as igno al' juez y o los .portes en lo formación de lo pruebo, dentro del juicio civil vigente en e l derecho procesa l común de nuestros países. 97.--Corgo de lo pruebo quiere dec ir, en prime r término, en su sentido estrictamente procesal, reque ri miento del legislador o uno o ambos litigantes, po ro que acred iten lo verdad de los hechos enunc iados por elfos. ·El sistema legal distrrbuye por anticipado ent re uno y otro litigante lo fatigo probatorio. Textos expresos señalan al actor y al demondo.do aquellos circunstancias que han de probar, teniendo en consideración sus diversos proposiciones hechos en el juicio. •Pero en segundo término, casi siempre en formo implícito porque no abundan los textos exp resos que lo afirmen, ·lo ley creo al litiga nte lo situación emba razoso de no creer sus afirmac iones, en coso de no ser ¡probados. El puede desprende rse de eso peligroso suposición si demuestro lo verdad de los mismos. Lo ca rgo de lo pruebo no supone, pues, ningún derecho del adversar io, sino un imperativo del propio interés de codo li t igante; es uno circunstancia de riesgo que consiste en que quien no pruebo los hechos que ha de ¡proba r, pierde el pleito. Puede quitarse eso cargo de encimo, probando, es decir, acreditando lo verdad de los hechos que lo ley le seña lo. Y esto no creo, evidentemente·, un derecho de l adversar io, sino uno situación jurídico pe rsonal atingente o codo ¡porte: el gravamen de no prestar creencia o los afirmaciones que ero menester p robar y no se probaron. Como en el antiguo dístico, es lo mismo no p roba r que no existi r. ·Pero cuando eso cargo debe ser reducido o princ ip ios, lo compleji.dod der problema se hoce creciente y de muy difícil solución. Un conjunto de aforismos dásicos, algunos !hasta pertenecientes o un sistema procesa l que yo no existe, sigue siendo objeto de ap li cación diario ¡:or lo jurisprudencia. Los adag ios " octore non probonte reus obsolvitur"; "octori incumbit probotio"; "ei incumbit probootio qui dicit non qui negot"; "foctum negol'ltis probotio nu llo est"; "reus in excepticne actor est"; etc., man t ienen aún su vigencia forense, aplicándose- o los más dive rsos y aun o los más opuestos soluciones. Un esfue rzo por aclarar estos ·principios, debe procura r, necesariamente, señalar el campo ¡propio de codo uno de ellos poro llegar o establecer su exacto sentido en el derecho vigente. 98.---lEf principio gene ral de lo cargo de lo p ruebo puede caber en dos preceptos fundamentales:

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o) En mot erio de obligaciones, el actor pruebo los hechos que suponen lo existencia de lo obligación, y el reo los hechos que suponen lo extinción de lo mismo. b) En ma teria de hechos y actos jurídicos, tonto el actor como el reo prueban sus respectivos proposiciones. Por virtud del primer p rincipio, el actor •tiene lo cargo de lo pruebo de los •hechos constitutivos de lo obligac-ión, y si no lo produce, pierde el ¡pleito, aunque el' demandado no pruebe nodo : el demandado triunfo con quedarse quieto, porque lo ley no pone sobre él lo cargo de lo pruebo. Ahora, el mismo principio, desde el punto de visto del demandado, es el siguiente : si el demandado no quiere sucumbir romo consecuencia de lo pruebo dado por el actor, entonces él, o su vez, debe producir lo pruebo de los lhedhos extintivos de lo obligación; y si no lo 'hoce, 1pierde. 1En un contrato de préstamo, el actor dice: presté mil ¡pesos y no me :han sido devueltos; exijo que se condene al demandado o pagarlos. <Ese actor tiene lo cargo de lo pruebo: debe demostrar el contrato de préstamo, es decir, el heoho constitutivo de lo obligación. Si no lo ¡pruebo, el demandado, aun quedándose quieto, gano el juicio. Ahora, si el demandado dice: sí, yo redbí mil pesos oen préstamo, ¡pero los pagué, es decir opone lo excepción de pogo, entonces lo cargo de lo pruebo se reporte o sí: el actor tiene que -probar lo existencia de lo obligación, pero no tiene que probar que no se pogó; pero como el reo ha reconocido lo verdad del tlecho constitutivo, por eso solo circunstancia se tiene 4)0r acreditado el hecflo que hizo surgir lo obligación. Ahora, si el demor.~dodo no quiere sucumbir, debe ¡prod:.~cir toda lo pruebo de los hechos que justifican el hecho extint ivo de lo obligación, esto es, ·lo pruebo del pago; y si no lo produce, pierde. 99.-Pero no todos los casos aparecen con tonto simplicidad como el ejemplo anteriormente propuesto. Uno variante muy natural del' coso podría ser lo siguiente: el actor alego lo existencia del ¡préstamo; el demandado confieso lo obligación y se excepciona invocando el pago; pero el actor aduce que el ¡pago fue heoho en manos de un mandatorio que no tenía facultades po ro recibir •lo sumo debido y que debe ¡pagarse de nuevo ·por virtud del principio general de que quien pago mol debe pagar dos veces; pero por su lodo ef demandado añade que el actor, mediante un acto de •ratificación posterior, ha aprobado lo actitud de l mandatorio. Como bien se comprende, pueden oún aumentar los dificul tades si se continúan discutiendo los extremos y característicos del

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acto de ratificación. Así, por eje-mplo, si se onadiera que el actor era incapaz cuando ratificó el acto del mandatario, etc. Se advierte, entonces, que la simple di·visión de los hechas en constitutivos y extintivos resulto estrecho fre-me o lo casuística de los ejemplos suministrados diariamente ¡por lo <Vida forense. Se hoce necesario, en consecuencia, ·llevar mós ade-lante la distinción de los 1hechos que deciden lo sue rte de las obligaciones. 100.--'Lo doctrina amplío, entonces, 1hosto cuatro las tipos de hechos que .pueden ser materia de .pruebo: constitutivos, extintivos, convalidotivos e invalidotivos. Siempre en la línea del ejempl'o propuesto, los categorías serían los sig-uientes: heaho constitutivo: el préstamo; hecho extintivo: el .pago; hecho involidativo: lo ausencia de facultades del mandatario; hecho convolidativo: lo ratificación; nuevo 1hecho involidotivo: la declaración de incapacidad; y así sucesivamente. Lo extensión natural del precepto legal sería, pues, lo de hecer gravitar lo cargo de lo .prueba de- los hechos constitutivos y canvolidotivos sobre aquel de los .Jttigantes a quien lo exister~cio de esos heohos conviene. ·En cuanto o lo cargo de lo pruebo de los otros tipos de heohos, los extintivos y los involidotivos, ¡¡erfo p-uesto sobre aquel litigante al que los heohos constitutivos y convolidotivas perjudican. 101.~Pero este sistema, opto poro el derecho de los obligaciones, no lo es totalmente- frente o lo p~uebo de los hechc» y actos jurídicos. fs menester, en consecuencia, acudir al segundo principio arriba expuesto: tonto el actor como e l reo prueban sus respectivas afirmaciones. !Lo cargo de la pruebo se reporte entonces entre ambos litigantes, po~ue ambos deben deparar al magistrado la convicción de lo verdad de cuanta dicen. Las •hechos '1'10 ¡probadas se tienen por no existentes, yo que na existe normalmente, en el juicio civil dispasttivo, otra medio de convicción que la prueba suministrado por los portes. •El juez realizo o expensas de la pruebo producida, uno especie de- reconstrucción de ·las hechos, descartando aquellas que no han sido objeto de demostración; y sobre ellos aplico el derecho. -La mós importante de las aplicaciones del principia enunciada, consiste en disminuir e-r valor del antiguo precepto de que la p ru eba incumbe al que dice y no al que niega.

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Tonto lo doctrino como lo jurisprudencia han superado lo complicado construcción del derecho intermedio acerco de lo pruebo de los hechos negativos. Ninguno reglo positivo ni lógico relevo al litigante de producir lo pruebo de sus negaciones. Cuando nuestros leyes hablan de que si el reo afirmase alguno coso tiene el deber de probarlo, establecen uno reglo poro el coso de que los proposiciones fueron expuestos en formo asertivo; pero nodo establecen poro el coso Inverso, en que los preposiciones se hayan formulado en formo de negación. Y ninguno rozón lógico ni jurídico hoce que el silencio debo interpretarse como relevo de lo pruebo respectivo. Lo jurisprudencia es indulgente con los que tienen que probar hechos negativos, comprendiendo los dificultades inherentes o eso situación. Ho construido poro ellos lo doctrino de los lla mados "pruebas leviores" y sostenido que poro el coso de pr\Jebo muy difícil ("difficilioris probotionis"l los jueces deben atemperar el rigorismo del derecho o f in de que no se hagan il usorios los intereses legítimos. Ha acudido, asim ismo, muchos veces, or criterio de lo normalidad, yo alud ido po ro relevar de los d ificultades probatorios, frente o c iertos proposiciones negativos de arduo demostración, al litigante que hubo de oproducir pruebo y no lo produjo. Pero esos soluciones no quitan entidad al precepto general de que los hechos negativos, tonto como los expresados en formo afirmativo, son objeto de pruebo. Además, como los proposiciones negativos son, normalmente, lo inversión de uno proposición afirmativo, no puede quedar librado o lo incertíd\Jmbre de lo fórmula, lo suerte de lo cargo proba torio. Admitir tal solución, significaría entregar o lo voluntad de lo porte y no ol sistema de lo ley, lo distribución de este aspecto ton importante -de lo actividad procesal." (81 l

DEVIS ECHANDIA enseño: "1. Conveniencia de dist inguir adecuadamente los nociones de objeto, temo o necesidad y cargo de lo pruebo.

Lo frecuente confusión entre les nociones de objeto y neces:óod o temo de lo pruebo, conduce o desvirtuar lo noción mismo de lo pruebo judicial e impide un adecuado entendimiento de esto materia. De ahí que nos parece indispensable separarlos y explicarlos en sus delineamien tos particulares, junto con lo no menos importante de cargo de lo pruebo. (81 l Eduardo J. Couture, "Fundamentos del Dereoho Procesal", pógs. 119 y ss.

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Sin perjuicio de ohondor luego en lo materia, creemos que pueden precisarse suficientemente las tres nociones en breves palabras: o) por objeto de lo pruebo debe entenderse lo que pueda ser probado en general, aquello sobre que puede recaer lo pruebo, noción puramente objetiva y abstracta, no limitado o los problemas concretos de codo proceso y a los intereses o pretensiones de las d iversos portes, de aplicación igual en acti vidades extraprocesa les, sean o no jurídicos, es dec ir, que, como lo noción mismo de pruebo, se extiende o todos los campos de lo actividad científica e intelectual; bl por necesidad o temo de la prueba 1thema probandum ) debe entenderse lo que en codo proceso debe ser materia de lo octvidod probatorio, es decir, los hechos sobre los cuales verso el debate o lo cuestión voluntario planteado y que deben probarse, por constituir el presupuesto de los efectos jurídicos pe rseguidos por ambos portes, sin cuyo conocimiento el juez no puede decidir, noción también objetiva , porque no se contemplo en ello lo persono o porte que debe suministrar lo pruebo de esos hechos o de algunos de e llos, sino en general el ponoromo probatorio de l proceso, pero concreta porque recae sobre hechos determinados; e) lo carga de lo pruebo determino lo que codo porte debe probar poro obtener éxito en el proceso, es decir, cuóles hechos, entre los que forman el temo de lo pruebo en ese proceso, necesito probar codo uno como fundamento de sus pretensiones o excepciones y le dice al juez cómo debe follar en coso de que esos pruebas falten, noción por tonto subjetiva, parque contemplo lo situación que los portes tienen frente o codo hecho, y la del juez cuando no se le suministra la pruebo ni lo obtengo de oficio y concreta, yo que se refiere o hechos precisos, mós sing ularizado que lo a nterior porque contemplo cuóles de los varios hechos que forman el temo de lo pruebo en el proceso deben probarse por el demandante o el demandado o los intervinientes. En e l proceso voluntario se identifican los dos últimos nociones, porque el actor debe probar todos los hechas que el juez necesito conocer paro decidir......" 182)

BUZ AI D recuerda que el legislador brasilero, profundamente influenciado por las codificaciones europeas y por las lecciones de la doctrina, al reformar el proceso civil, en 1939, procuró consagrar las principios que disciplinan la di9tribución de la cargo de •la p rueba·, €n el art . 209, que dispone que 1821 Hernando Devis Echa ndía, "•Revista Iberoamericana de Derecho procesal", año de 1965, N9 4, pógs. 9 y ss.

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"·El hecho alegado por uno de los portes, cuando la otra no lo niego, será admitido como veríd ico, si lo contrario no resulta del conjunto de las p r.u ebos. Si e l reo, en lo contestación, niego el hecho a legado por el actor, a éste le incumbirá la cargo de lo prueba. Si el reo, reconociendo el hecho constitutivo, alegare su extinción, .o lo ocurrencia de ol'ro, que le obstare los efectos, o él le corresponderá probar l'a a legación."

Observa que, •la regla g,e neral, adoptada por el dere-eiho procesal lbrasil·e ro, es ·lo de que los .hechos constitutivos deben ser probados ¡por el actor. Que así, el leg'is'lador !ha regu lado ila carga subjetiva de la prueba, y que, en cuanto a ·la objetiva, ila establece e'l art. 118, que dispone que "En lo oprecioc•on de lo pruebo, el juez formará lib remente su convencimiento, atendiendo o los hechos y circunstancias constantes de los a utos, aunque no hubieren sido opo~todos por la porte."

Y concluye de este modo: "Esto orientación adoptado por el Código bra silero está en perfecta armonía con la evolución del derecho procesal civi l contemporáneo, que sustit·uye al juez inerte por el' jues activo, confi1'iéndole actividad instructoria, no para sanear los deficiencias de lo •pruebo que la i)Orte dejó de producir, sino poro formar su convencimiento, como órgano jurisdiccional, o quien toco lo dirección de l proceso. •El Código de Procedimiento Civil brasilero t iene, por tanto, e l mérito de haber contemplado el instituto de lo carga de lo pruebo •bajo su doble a specto, subjetivo y objetivo, paniéndose ol d ía con los mejores conquistas de l progreso científico moderno." !83)

También en nuestra leg.isloción el princ1p1o genero·! de lo ca-rga la· prueba ·consto en dos preceptos fundamenta les: en mo-

(83 ) Alfredo Bu:;:aid, " Lo cargo de lo pruebo" , e n lo Revista de Derecho Procesal Civ il " de Sao Paulo, 49 vol um en, año de 1964, págs. 5 y ss.

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terio de obHgociones rige el ort. 1.715 del Código Civi 1, que ¿ispone: 1

" Incumbe probar Jos obligaciones o su extinción al que a lega aquéllas o ésta."

y en rnolterio de hechos y actos jurídicos rigen los siguientes o•rtículos del Código de Procedimiento Civil, que disponen: "114. Es obligación del actor probar los hechos que ha propuesto afirma t ivamente en el juicio, y que ha negado el reo. El demandada no está obligado o producir pruebas, si su contestación ho sido stmple o absolutamente negativo. El reo deberá probar su negat ivo, si contiene afirmación exp lícito o implícito sobre e l hecho, el dere<Jho o Jo calidad de lo coso litigado. l 15. Codo po rte está obligado o probar Jos hemos que alego, excepto Jos que se presumen conforme o lo ley. Cualquiera de los litigantes puede rendir pruebas centro los hechos propuestos por su adversario."

De estos preceptos se deduce que nuestra legislación : 1<? ha ado¡Jtodo el sistema legal de dist•ribución antidpado de la carga de lo prueba; 29 ·repo•rte 'lo carga de lo prueba ent•re los dos 'litigantes; 39 'impone la cargo de ·la pruebo al que afirma, o•l que alego; 49 esta blece que no se debe probar la contestación simple o absol utamente negativa; 59 e9ta,blece que para la prueba de sus excepciones e'l demandado se convierte en actor; 69 dispone que e l actor ha de probar los hechos que suponen la existencia de ·la obl,igación, y el demandado, ·Jos que suponen le extinción de la misma; 79 en •resumen, impone a las partes la obligación de probar sus respectivas proposiciones, S'i qu ieren que el juez las considere ex istentes en ei proceso, si quieren convencer a,J juez de la verdad de tales propos:C•iones, si quieren gana·r el jtu icio, pues, el art. 294 dispone que en la sentencia se han de dec1i·d ir 'los puntos cont ra ve,·: ¡¿es, fur. dór.drse en la 'ley y en los médtos de l proceso. 111

De acuerdo con los rprinoipios anteriormente expues-tos, Couture, en su 1proyeoto de Código de Procedimiento Civi·l, consigna el 9iguiente ontículo: " 133 .-Carga de la prueba.-Los portes tienen lo cargo de demost·ror sus respectivos proposiciones. Quien pretende a lgo ha de probar los hechos constitutivos de su pretensión; quien contradice lo pretensión del adversario, ha de rprobo r los ·hechos ex tintivos o los circunstancias impeditivos de eso pretensión. Sin 1perjuicio de lo aplicación de los normas precedentes, los jueces apreciarán de acuerdo con lo establecido en el artículo sig uiente las omisiones o los deficiencias en la producción de la prueba."

Y ALFR18DO BUZ.~ID, en su anteproyecto de Código de Proceso Civil poro ell Brasil, de 1964, ha formulado e·l s-iguiente: "a~t.

362.- La cargo de la prueba incumbe: 1 - Al actor, en cuanto al hecho constitutivo de su derecho; .11 - Al reo, en cuanto o la existencia del hecho impeditivo, modificativo o extintivo de l deredho del actor; ·Parágrafo único. Es nulo lo convención que d istribuyo de manera diverso lo cargo de lo prueba: 1 - Cuando recayere sobre un derecho .irrenunciable de lo porte; 11 - Cuando se -tornare excesivamente difícil poro uno de los portes el e jercicio del derecho. ort. 363.-No dependen de pruebo: 1 - Los hechos notorios; 11 - Los hechos afirmados por uno pol'te y con-fesados por lo porte contrario; H 1 - Los hechos admitidos, en el proceso, como incontrovertidos; IV - Los heohos en cuyo favor milito uno presunción legal de existencia o de ve racidad."

.En el a•rt. 126 dei •P·royecto de Código IProcesa'l Ovi'l y Me·rcantil de Guat·emala, como exrpli·c a- la comisión ·redactora, se ha tronscr:i·to e'l art. 133 <d e·l Proyecto Couture.

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En el Proyecto Alcalá - Zamora y Castillo tenemos el ort. 6, que dice: "Incumbirá al actor lo cargo de lo pruebo respecto de los hechos constitutivos de su pretensión, así como ol demandado lo de los hechos extint ivos, impeditivos o modificativos que o ello opongo. A los efectos de esto reglo, se reputarán actor y demandado a quienes lo sean tonto en la demanda inicial de fondo, como en lo reconvenciona l o en las preparatorios, cautelares e incidentales. Cuando conforme a los artículos 3 y 4, respectivamente, lo prueba recaiga sobre normas de experiencia o sobre preceptos jurídicos, lo cargo incumbirá o lo porte interesado en acreditar lo existencia de aquéllos o de éstos."

CARLOS MIGUEL Y ALONSO, después de recordar el pensamiento de algunos destacados procesalistas, e~pone e l suyo y dice: " Modernamente existe todo uno corriente dispuesto o procurar un empolidecimiento del principio dispositivo en el proceso en beneficio de uno mayor act ividad oficial del órgano jurisdiccional. Sin embargo, no sólo ningún ordenamiento positivo ha reconocido radicalmente estos orientaciones, sino que ni siquiera los mós radicales defensores de estos orientaciones olvidan el fabulosamente importante elemento que en el proceso tiene e l inte rés. Los portes han de aportar hechos, los portes han de justificar estos hechos y, precisamente, ese Interés de los portes en trotar por todos los medios a su alcance de llevar al juez la convicción mós completo de su verosimilitud, supone el tope o lo actividad oficial del órgano jurisdiccional. ..... El Codice di proceduro civile del iEstodo de lo C'iudod del Vaticano de 1946, expone en su ort. 81 lo siguiente: § l. Lo cargo de lo pruebo incumbe o lo porte que afirmo lo existencia de los hechos como fundamento de su acción o excepción. Además de esto reglo general que en principio puede parecer insuficiente, otros disposiciones legales del citado Código recogen el principio oficial que impregno saludablemente lo materia que ana lizamos que si se troto de bienes públicos, el juez debe disponer, incluso de oficio, todos los medios de pruebo que considere necesarios, extendiendo los facultades de l mismo incluso o suplir lo pruebo defectuoso aun tratándose de intereses privados en los cosos de evidente negligencia o mola voluntad de lo porte con lo finalidad, en todo coso, de evitar uno decisión injusto.

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Lo amplitud del principio oficial extiende los facultades del juez o poder dirigirse, en cualquier estado del proceso, o los portes y o sus abogados invitándoles o aclarar sus conclusione-s, o completar lo e>QpOsición de los hechos y o indicarkls medios de pruebo más útiles y o exhibir documentos o cosos de los que pueda n d isponer. Los · atribuciones del órgano jurisdiccional se agigantan de mane-ro extraordinario llegándose o lo orden, que el órgano jurisdiccional puede dictar, po ro aclarar lo verdad de los hechos, diri gido o cua lqu ier tercero .poro que exhibo uno coso o un documen-to de lo que puedo disponer, tro tando de conciliar, en todo coso y del mejor modo posible, el interés de lo justicia con el respeto debido o los derechos de tercero."

Y, 'Como concl·u sión, asienta lo siguiente: "Después de l aná lisis que hemos rea lizado sobre lo naturaleza y función específico de los normas sobre lo cargo de lo pruebo, podemos ofirmor que si bien es cierto que los principios sobre lo distribución de lo cargo de lo ¡pruebo 1hon sufrido uno elaboración profundo en los ú~timos años, su importancia está muy lejos de desaparecer en el ámbito del proceso civil. Algunos auto res excesivo y peligrosamente orientados hacia e l principio de lo oficialidad más abso luto, como por ejemplo De Boor, consideran que estos normas constituyen uno exageración del principio de controversiadisposi tivo, un residuo del sistema de lo pruebo legal que debiera ser suprimido por completo de manero que no importe de quién vengo lo afirmación ni lo pruebo yo que el juez se hallo con los partes en e l juicio poro lo averiguación de lo verdad y debe acudir poro lo pruebo o qu ien mejor conozco los hechos. Según nuestra criterio, e l repo rto de lo cargo de lo pruebo obedece o uno rozón de oportunidad y a l principio de igualdad entre los portes en e l proceso civil. No es fácil que los nor-mas aquí explicoóos puedan sufrir en l{)s años venideros uno notable alteración. Lo oficial-idad en el pr-oceso civil se va imponiendo con grandes precauciones - o veces con grandes retrocesosporo trotar de equi librar los int-ereses que se debaten en el proceso. Lo distribución de lo cargo de lo pruebo debe ser considerado en todo coso como temo perteneciente o lo ciencia del derecho procesal y ¡por consiguiente consideramos inexacto lo solución de encuadrarlo en el ámbito del derecho ma teria l. Como quie ro que el juez tiene obligación de· follar y su sentencio debe ser por encimo de todo justo, considera mos que lo solución más acertado o los problemas que planteo en lo octuo-

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lidod lo cargo de lo pruebo p ueden ser correctamente resueltos recurriendo a lo tipología de los categorías de hechos debatidos e n el proceso atendiendo o su naturaleza constituti vo, impeditivo y extintivo. De los textos legales ana lizados en lo últ imo porte de nuestro dise rtación, recordaremos que es probablemente el más audaz el del Estado del Vaticano, en el que los problemas de lo distr ibución de la carga de lo pruebo han perdido momentáneamente gran ~rte de su importancia debido al reconocimiento de lo intervención del órgano jurisdiccional po ro buscar los hechos por sí mismo, debiendo sin embargo indicar que las cuestiones litigiosos que se pueden suscitar en el ámbito de aplicac ión de ton avanzado código procesal se deben considerar muy reducidos y por consiguiente con mós importa ncia doctrinal que práctico. En lo línea más moderno y de soluciones actuales más acertada de los problemas que .planteo al órgano jurisdiccional lo insuficiente aportación de i)ruebos por los portes procesales en el proceso civil, nos honramos señalando uno vez más lo brillante y correctísimo solución que el legislador de esto noción hermana ha encontrado y que hoce situar en esto materia, como igualmente lo está en otros muchos, o! código de proceso civil portugués en uno postura francamente a vanzado." ( 84)

ALCA'LA-ZAMORA Y CASTILLO, di rt·roto·r de "lo reformo de la Ley de 'Enjuiciamiento civi 1", di<:e : "Quien profundice un poco en los causas del mol, verá que una gran porte de los defectos de lo ley de €njuiciomiento civil se debe o haberse edificado sobre lo ideo del i)roceso (o, si queremos ajustarnos o lo te~minologío legal, de l juicio ) como combate judicial, en el cual el Juez se limito o contemplar lo lucho y o atribuir al vencedor lo victoria . Semejante concepción, que tuvo tontos adeptos y que aún conservo a lgunos, y que inspiró no pocos Códigos procesales, está llamado o ret irar, y recibió un golpe de muel'te con lo promulgación de los leyes procesales austríacos, que desarrollando en grado sumo los atribuciones del Juez en el p roceso, dieron lugar o un tipo de procedimiento q ue se p resento siempre como modelo de rapidez y de eficacia. Creer, en efecto, q ue el discutirse en juicio un derecho entre A y B les autorizo

(84) Carlos Miguel y Alonso, " Los p rincip ios de lo cargo de lo prueba en e l proceso civil", pógs. 22 y 2 3.

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poro disponer de l Juez, llevándole por Jos de rroteros que quieran, y sin que éste tengo Jo iniciativo suficiente poro subsana r o evitar actuaciones superfluos, descaminados o de mol.o fe, como si se trotase de uno persono contratado poro el servicio exclusivo de los litiga ntes, conduce ún icamente ol desbaraj uste que padecemos, del que los justiciables son víctimas, .pero del que en igual medido son cau santes también. Hoce fa lto, por tonto, aumentar los facultades del juzgador 'en todo cuanto contribuya o lograr los máximos concen tración y economía procesales; por ejemplo: en el señalomiento de plazos inferiores ol límite máximo autorizado, único que mo rcará Jo ley; en decretar de oficio Jo corrección de defectos formole s de que adolezcan los actuac iones practicadas, con lo que se impedirán incidentes inútiles; en lo potestad de rechazar de plano Jos peticiones que sin relación directa con el objeto del pleito tengan por ún ico fin prolongar su duración y cousor un perjuicio ol con t rario; en lo focul·tod de imponer multas en cuantío oigo crecido o Jos que deduzcan actos procesa les entorpecedores o que revelen temeridad evidente o molo fe manifiesto; en Jo asunción inmediato de Jos pruebas, cuyo encouromiento le compete, y en otros muchos materias, que sería fatigoso enumerar...... Uno de Jos puntos donde e l cambio radical de orientación se impone cuanto entes, es en materia de pruebas. Q.uien eX'Omine Jo ley de En juiciam iento y conozco lo práctico de nuestros Tribunales, obtendrá como resuFtodo que lo pruebo está destinado o forma r, no lo convicción del Juez sobre Jos hechos, sino Jo de los portes. Lo consecuencia natura l de ton erróneo enfoque, es que los providencias poro mejor provee r, que tontos reproches suscitan entre Jos profesionales del Foro, y que se utilizan en un momento procesal poco odeouodo, tengan que subsistir, sin embargo, como un remedio ext remo poro aquellos cosos en que lo pruebo aducido por [l:ls portes hoyo sido ins·u ficiente poro acred itar, de modo inequ ívoco, los <heohos sobre los que recae e l pJe.ito. f.n cambio, cuando el juez puedo decretar, con amp lios facultades poro d isponer su práctico, cuantos diligencias p robatorios estime conducentes, y en el instante en que Jo considere preciso, y cuando ol mismo tiempo se le consiento reohazor - incluso frente a la confonm idod de los porteslos que no repute indispensables, fas providencias poro mejor proveer no tend rán por qué conserva rse ... " (85)

(85)

11 6

Niceto A lcalá - Zamora y Castillo, "Estudios de De recho Procesal", ·págs. 299 y ss.

10.-NATUR!ALEZA DE LA OBLI GACION DE PROBAR El Código de Procedimiento Civil hablo de lo obligación de probar, y esto nos ·llevo o que ·fi·jemos lo noturo\lezo, el alcance, el significado de esto dtiligo~ión. 1Esto no es lo obl igación que se define <:amo "un vínculo de derecho entre dos o más personas determ•inodos, en virtud de lo cual uno parte quedo ligado respecto de otro, poro dar, hacer o no hacer alguno coso". No es, tampoco, uno obligación procesal, o seo, un "vínculo jurídico cuyo imperativo determinado en lo ley, es susceptible de cumplimiento coactivo y se real.izo coercitivomente, aun contra lo voluntad de'l deudor". Es uno verdadera cargo procesal, o seo, una "si·tuoclión -jurídico en que se !hoNan los litigantes en el proceso, cuando lo ley o el juez requieren de ellos uno determinado conducto de redlizoción facultativo, dándoles por consiguiente lo opción de omitirlo o realizarlo, trayendo lo omisión aparejado un gravamen y constituyendo lo realización un imperativo de su propio interés." (86) ROSENBERG 11oce un interesante estudio acerco de "derecho, deber o cargo de lo ofirmoción y de lo pruebo", y concluye expresando que no se troto ·ni de un derecho ni de un deber sino sólo de lo posibilidad de efectua r determinados octo·s. "Desde un punto de visto elevado que perm ite t ene r en cuento lo posición de ambos portes y del tribunal en su relación recíproco, no se puede hablar ni de un derecho ni de un deber de afirmar o de probar, o bien, cuando lo particularidad del coso hoce oporecer lo actividad procesal de los portes como derecho o como deber según e l uso general del idioma, derecho y deber no son opuestos. Pues, del mismo modo que el apersonamiento del demandado, lo declaración del adversario, también el afirmar y el ~robar de los "POrtes son simples presupuestos de su triunfo; el propio in terés indico o codo porte lo creación de estos presupuestos. Consecuentemente, lo actividad afirmadora y probadora de

(86 1 Eduardo J. Coutu re, "Vocabulario jurídico", ¡pógs. 144 y 441 .

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Jos portes se manifiesto como emanación de l inte rés natura l que tienen en e l éxito del proceso, como uno ne<:esidod práctico sin cuyo satisfacción los portes 1)erderíon el proceso. Por eso usamos to expresión neutral y acostumbrado: cargo de lo afirmación y de lo pruebo, mediante lo cual, ol mismo tiem1)0, se pone en evidencio que se vinculo uno desventaja o lo omisión de lo actividad afirmadora y probadora, o saber, el reohozo de lo solicitud y, en e l i)rocedimiento de follo, lo 'J)érdido del p roceso." (87)

11.-DiiLIGENGhAS PARA MEJOR P-ROV16ER Genero·lmente, -eil proceso civ'il es dispositivo, por lo que, respecto de lo materia de que estamos t-rotando, concede o los pa·rtes poderes exclusivos sobre lo aportación de pruebas permiti·dos por 'la ley y mantiene al juez como un mero espectador. Pero en n ingún caso se ha .impuesto el imperio absdluto del principio disposifli'lo. Como al juez le cor·responde juzgar, de~i dir la cuestión controvertida, y -se ha querido que la decisión sea justo, s-iempre se ·le ha permitido .inqui•rir, por su cuento, en ciertas condkiones, la verdad de esa cuestión, y, pa•ra esto, se le permitió ordenar lo práctico de "'diligencias pa·ra mejor proveer", respecto de las que, BUENAVENT URA PELLISE PRIATS d ice: "En nuestro sistema procesal civil rige con gran amplitud el llomodo principio d isposit ivo, en aplicación del cual corresponde o los portes exclusivamente el aportar los elementos de hecho en que hobró de basarse lo decisión jurisdiccional. Este principio es el que inspi ro los dos conocidos aforismos: iuro novit curio, do mih i foctum, dobo tibi ius 'Y iudex secundum allegato et probata a part-ibus íudicore d ebet. De acuerdo con esto orientación, -el juez debe fundar su convicción solamente en los hechos que hoyon olegodo y probado los portes, manteniéndose e n uno absoluto imparcialidad, o mejor pasividad, sin intervenir ni tomar iniciativos poro lo aportac ión de elementos de juicio y sin tener en cuento en su decisión - según puntualizo Prieto Castro-- ni siquiera ros hechos notorios (que no sean evidentes), es dec ir, 'los del dominio común o de un círculo más o menos rest ringido de personas, ni los cono-

(87) Lea Roscnberg, "Lo cargo de lo pruebo", págs. 49 y ss.

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cidos privodomente por él, m ientras no le sean alegados y probodos por los litigantes. Ahora bien, oun cuando este pri ncipio dispositivo es ampliomente acog ido por nuestro ley de enjuic iamiento civil, no es di fícil hollar en lo mismo limitaciones o su oplicoción p leno y riguroso. De entre estos limitaciones, lo mó3 importante es, indiscutiblemente, lo sancionado por el ort . 340, que autorizo al juzgador poro que, antes de pronunciar su follo, puedo acordar, poro mejor provee r, lo práct ico de algunos di ligencias probatorios. Al omporo de este precepto se permite, .pues, al juez q ue abandone excepcionalmente su pasividad y que, poro dotar de mayores g arantías o lo just icia del follo, actúe por iniciativo propio o fin de obtener sobre los elementos que constituyen el material del proceso uno convicción más firme que lo que podría log rar limitándose o los o legociones y pruebas proporcionados por los portes. Esto iniciativo previsto en el ort. 340 se concreto, según se ho dicho, en lo posibilidad de acordar, en un momen to determinado, lo práctico ex officio de unos diligencies probatorios, que, en consideración o su final idad y siguiendo lo term inología lego!, son los que vienen denominándose diligenc ias poro me jor proveer. Los antecedentes inmediatos de e·s tos dil igencias po ro mejor provee r suelen si tuarse en los Partidos, concretamente en los leyes 1,1 del títu lo IV, 2 del título XII, 30 del título XV I y 11 del títu lo XXI I, todos de lo Partido tercero. Se decía en el Código a lfonsino que si "lo verdad es coso que los juzg adores deben co tar en los ple itos sobre todos los otros cosos del mundo, e por ende quondo los po rtes contienden sobre a lgún pleito en juycio, deben los juzgodores se r acuciosos en pensar de saber lo verdad dlél por cuantos maneras pudiessen ......" Conforme al espíritu de estos leyes, lo práctico había admi tido los diligencias poro mejo r proveer que se u til izaba n con amplitud, incluyendo lo declorocíón de testigos y no siendo raros los obuses, especialmente po r lo que se ref: ere o lo d ilación Pn el follo." (88)

DEVIS ·ECHANDIA enseño: "Los objeciones cont ra los facultades oficiosos del juez en lo producción de lo pruebo poro e l proceso civil se reducen o estos: que se troto de un litigio de interés p rivado y, por tonto, los portes deben ser dueños de ma nejarlo según su leal saber y entender; que se pe rjudico o lo por te desfavorecido con los pruebas decreto(88) Bueno Yenturo Pellisé Prots, pá gs. 466 y SS .

"Nuevo ·Enciclopedia Jurídico",

tomo V Il,

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dos de oficio; que por consiguiente el juez debe penmonecer inactivo y limitarse o juzgar con base en los pruebas que los portes le aportan, poro no romper su indispensable imparcialidad o neutralidad. To les rozones son de tan déb il contextura Que no resisten al menor aná lisis. Se basan en e l principio yo compl•etomente devaluado del proceso civil como negocio particula r y con fin privado: Jo defensa de Jos intereses pa rt icula res. Pe ro hoce c incuenta años que Jo doctrino uni versal archivó esa concepción privo h sto y lo sustituyó por Jo publicista que ve en e l proceso civil e l ejercicio de Jo jurisdicción del Estado, de ton to importancia y de ton púb lico i·nterés como en e l proceso penal, e igualmente le señora un fin de interés público o genera l: lo recto aplicación de Jo ley materia l y lo administración de justicia poro lo paz y lo tranqui lidad social. Refutado el viejo concepto privotisto del proceso civil, caen los demás argumentos de quienes desean mantene r mania tado al juez onte e l debate probatorio. Porque si hoy un interés público en que el resultado de l proceso civil seo justo y legal, el Estado debe dota r al juez de poderes poro investigar Jo verdad de Jos hechos que los portes afirman en oposición y nadie puede alegar un derecho o ocultar Jo verdad o o engañar al juez con pruebas aparentes u omisiones de otros; Jo imparcialidad del funcionario consiste en aplicar lo ley y dictar sentencio sin que en su cri terio pesen otros rozones que sus conocimientos jurídicos y los conclusiones o que llegue de l examen de Jos hechos y sus pruebas, sin que la am istad o enemistad, el interés o el afecto, fuercen o determi:len sus decisiones. Por otro porte, si se concibe lo jurisdicción como un deber del Estado frente al derecho de acción del particular y no sólo como un derecho frente a l debe r de los particulares de someterse o ello, es apenas obvio que se otorguen a l juez los poderes suficientes para cumplir adecuadamente con tal deber. Creemos que ·Jo democracia .político y más éoncretamente el principio de lo igualdad de los portes en el proceso se garantizan y se hacen efectivos otorgándole o 1 juez facultades poro que triunfe lo verdad y Jo justicia , en vez de lo habi lidad o el poder económico (respetando el derecho de lo porte o iniciar o no e l proceso respecto o una determ inado pretensión suyo), con lo cual se consigue que no fracase el fin de interés general Que se pe rsig ue con el ejercicio de lo jurisdicción, por el descuido, lo irresponsabilidad o lo ignorancia de un apoderado." (89)

( 89) He mando Devis Echandía, "·Revisto 1beroomericono de Derecho Procesal" , año 1965, N9 1, págs. 19 y ss.

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rEn lo exposición de mot-ivos de'l nuevo Código Federal de Procedi m ientos Civiles de M éxico, se lee : "fn lo porte general se eX/pusieron, con suficiente amplitud, los .motivos que llevaron o estructurar el sistema del Código sobre la base de concurreficia de actividades de las partes y de los tribunales, en el impulso del desa rrol lo p rocesal. Can igual amplitud se hizo expresión de kls razones por las que debe otorgarse la más amplia libertad a los juzgadores, poro recabar las pruebas que estimen indispensables para el dictado de un fallo acorde con la realidad de las reklciones jurídicas que ligan a los partes fuero del proceso, y no con una falso a parcial apariencia de esa realidad, como puede resultar de los autos, par la malicia o torpeza de los litigantes. En congruencia con esos ideos, los orts. 79 y 8 0 otorgan, si n lími tes temporales y sin las prohibiciones en materia probatorio establecidos en relac ión con las portes, los más amplias facultades poro que los tribunales puedan decretar la oporroción de toda clase de pruebas, siempre que estén reconocidas par lo ley y tengan relación inmediata con los hechos controvertidos; pero, en todo caso, sin lesionar los derechos de las portes, y procurando en todo su iguoldod."

Dichos artículos dicen : "79.-Pora conocer l·a verdad, puede e l juzgador valerse de cualquier persona, seo porte o t·ercero, y de cualqu ier coso a documento, ya seo que pertenezca o las po rtes o a un tercero, sin más limitaciones q ue las de q ue las pruebas estén reconocidas por lo ley y tengan relación inmediato con los hedhos controvertidos. Los tribunales no tienen límites temporales poro o rdenar la aportación de los pruebas que juzgu~n indispensables paro formar su convicción respecto del contenido de lo litis, ni rigen poro ellos l:.s limitaciones, en materia de pruebas, establecidas en relac ión con los portes. 80.- Los tribunales podrán decretar, en todo tiempo, seo cual fuere la natura leza del negocio, lo prácti ca, repet ición o ampliación de cua lquier diligencio .probatorio, sie mpre que se estime necesorió y seo conducente paro el conocimiento de lo verdad sobre los puntos controvertidos. En lo práctica de esos di~igencias, obrarán como lo esti men p rocedente, poro obtener el mejor resultado de ellos, sin lesionar el dereoho de las portes, y procurando en todo su ig ualdad."

121

El mismo DEVIS IECHAN DIA dice: " Nadie discute desde hoce cuatro siglos lo conveniencia e inclusive lo necesidad de imponer el principio inq uisitivo en materias penales; también poro los procesos loborof y fiscal es admi tido si n objeciones. En cambio ha sido evolución lento y d ificil, todavía en gestación, lo implantación de ese principio e n el proceso civil, pese o lo cual' apa rece consag rado en los mode rnos códigos de Alemania, !talio, Austria, Rusia, Brasil, Argentino, México y, tímidamente, como norma de excepción, en muchos otros más viejos, como el español y el colombiano, o través de los providencias "poro mejor proveer", que por lo general lo jurisdicción aplico con criterio extensivo (menos en Colombia, hasta ahora ), poro obtener lo máximo amplitud de Jos normas legales que los autorizan." (901

Nuestro Código de Procedim iento Civil, de acuerdo con la legislación española, d'i'spone también lo s~iguiente: " Art. 120. -Los jueces pueden ordenar de oficio los prueb::Js que juzguen necesarios poro el esclo·rec imiento de lo verdad, en cualquier estado de lo ca uso, antes de lo sentencio. Exceptúese lo pruebo de test igos, que no puede ordenarse de oficio; pero sí podrá e l juez repregunta r o pedir explicaciones o los testigos que yo hubiesen declarado legalmente. Esto facultad se ejercerá en todos los instancias antes de sentencio o auto definitivo, seo cual fuere lo naturaleza de lo causo."

De este ortírulo podemos sacar las siguientes conclusiones: l ~ •Este precepto lega•l concede al juez una facultad que, por lo mismo, puede ejercitar o no; 2~ Esto facultad consiste en ordena·r de oficio la práctica de pruebas; 3~ El juez ha de ejercitar esta facultad siempre que estime necesario para el esclarec·imiento de lo verdad; 4~ 1E9to intervención de of.ic·io puede reoliza·r el juez, seo cual fuere la naturaleza de la causa;

( 90) Obro

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cit~o,

pág. 16.

5{1 :Esta facultad puede ejercitarlo en cualquier estada de la ca•usa, antes de sentencia o auto defintivo; 6{1 El juez puede ordena·r la práotica de cualquie·r cti'ligem:ia probatoria siempre que la considere necesaria· poro el esclarecimiento de la verdad; 7{1 1Estas dili9encias judiciales hon de ser pertinentes a lo causa que se juzgue; 8{1 No puede ordenar la dec'la·ra·ción de testigos; sólo puede pedir explicac iones o repregunta·r a ·los test.i9os que hubiesen declarado ·lega lmente; 9{1 Sin embargo, el •juez ad quem puede recibir lla declaracton de los testigos que no hubiesen comparecido a declarar siempre que el juez a quo hubiere dec.idido prescindir de sus declarac·iones; 1Q{l Las parte·s no pueden o¡pone·rse a la· prÓ'ct.ica de las diiligencias pa·ra> mejor proveer or.denadas por el juez; 11 {1 ·En la ¡prácf!ica de esas diligencias, el juez obrará como io estime procedente para obtene·r el mejor resultado de ellas. Sin emba,rgo, procu·rará ceñirse a•l procedimiento legal; y 12{1 No es aceptabile la reiterabi'lidad de ·la providenc.ia dictada "para mejor proveer". Exeepción.--'A ·la ·concl·usión 4{1 tenemos que hacer una ex-

cepción: •En algunos ·casos, 'llamados de apela·c ión en relación, la ley dispone que, en s·egunda instancia, se ·resolove·rá por el mérito del proceso (art. 789); sólo ¡por e l mérito de lo act·uado (art. 830); por el mérito de ·los autos (art. 908). •En es•tos casos, el juez ad quem •no puede ejercer la facultad que le concede el art. 120, porque este .precepto es gene·ml y el contenido en los a•rts. 789, 830 y 908, puestos como ejemplo, son: especia·les, por lo que prevalecen éstos f·renlte a aquél. 123

12.-DET'ER,MINAOI ON DE LAS PRUEBAS P.ERTI NBNTES Y ADMISIBLES El ort. 117 de .nuestro Código di spone que "Los p ruebas deben concretarse al asunto que se litigo y o !os heohos sometidos ol juioio." Y~

de este modo, establece el ¡principio de lo pert.inencio de lo p ruebo/ según el cua l se ha de probar sólo lo que ·es asunto del litigio/ sólo los hechos cont rovertidos. ¿Cómo se han de dete~m i nor este asunto y estos hechos? Teniendo en cuento lo demando y lo contesto<:ión o lo demando/ o lo rebel-día de"l demandado; qpreciondo el pete ndi y lo causo petendi por 'Un 'lodo/ 'Y •los -excep<:iones perentorios, ·o el s ilenc io de l demandado --que equivale o negativo simple y l·lono de los fun damentos de lo demando- por otro lodo. Lo natura leza y el fin del proceso y lo economía procesal exigen que lo prueba seo pertinente. De esto se deduce que, en consecuencia, el juez no ha de adm itir sino •lo pruebo de .los hechos controvertidos/ es decir, sólo lo ,prueba pertinente. Pero entonces surge un problema que se ha p la nteado y res u e lito así: 1

" El precepto complementa rio en moterio de objeto de lo pruebo es el de que si bien sólo requieren demostración los hechos controverticlos y no se <Jdmitirá pruebo, en ningún coso, sobre los hechos que no son objeto de pruebo, los que no pertenezcan (al li tigio) serán irremisiblemente desechados de oficio al dictors~ sentencio. El problema se planteo, entonces/ frente o los textos citodos1 e n los siguientes té~minos : o) lo pruebo que no corresponde o 1 debate, ¿puede ser desechado " in limine", desde e l momento mismo de su producción?; b) por el contrario, ¿debe ser admitido, sin perjuicio de apreciarse su eficacia recién en el momento de dictarse sentencio?

12.4

La importancia de la sa·lución que· se adapte, radica en que ambas fórmulas aparejan peligras de verdadera consideración dentro del desenvolvimiento del juicio. De elegirse la primera de ambas soluciones, creando la posibil•idod de que el juez rechace de plano la prueba que considere innecesaria, se creo e l grave riesgo del' prejuzgamiento; e'l magistrado, guiándose por impresiones superficiales, sin un conocimiento real y profundo del asunto, privorío o uno de los partes de demostrar lo exoc~itud de sus afirma ciones. Más de uno vez, lo jurisprudencia ha rechazado esta solución apoyándose en toles argumentos. Pero si se adopto l'o solución contrario, se consagra lo posibilidad de que los litigantes aporten ol juicio un cúmulo de pruebas inopropiodos, inútil mente costosas, hasta ofensivos del derecho del adversario o de ro propio austeridad de lo justicia; se ad judicaría, a sí, a l magistrado, dentro de esta etapa del juicio, un papel pasivo o inerte, impropio de su autoridad y hasta de 5U misma función. 93.--'Poro abordar el estudio de este problema es meneste r anticipar uno cuest ión de léxico. 1En este senti'do corresponde idistinguir lo pertinenc;ia de lo admisibilidad ·de !pruebo. Pruebo ~rtinente es aquello 'que versa sobre las proposiciones y ·hechos que son ve rciOOeramente objeto de pru·ebo. Pruebo impertinente es, por E'l con ~rorio, aquello que no -verso sobre las proposiciones y hechos que son objeto de demostración. Uno pruebo sobre un heoho no articulado en la demanda o en lo réplica por e l actor, o en lo contestación y en •lo dúpl i~a por e l demandado, es pruebo impertinente. También lo es la que versa sobre hechos que han sido aceptados por el adversario. Se troto, como se ve, de ro aplicación apropiado 'ele los principios del objeto de lo pruebo, que acaban de ser expuestos. ·En cambio, de pruebo adm isible o inadmisible, se habla poro referirse o lo idoneidad o fa lta de idoneidad de un medio de pruebo determinado ·poro acreditar un hecho. No se traro ya del objeto de la prueba, sino de los medios aptos poro producirlo. Así, puede sostener5e que es p ruebo inodmisil:lle, por ejemplo, lo de testigos poro acreditar lo pericia de un sujeto en un arte u oficio determinado; los cartas mi's ivos dirigidos o terceros, c·u ondo se trota de acreditar obligaciones; lo exhibición genera l de los libros de comercio fuero de los cosos previstos en lo ley me rca·ntil; la prueba de documentos que hubo de haberse pr-esentado con la demando y no se presentó; la prueba de posiciones a cargo de un menor de edad; etc. En estos casos, coma se ho dicho, no se halla en juego la pertinencia o impertinencia de la pruebo, sino ro idoneidad del medio utilizado poro producirlo.

125

94.-Lo que lo norma legal en estudio postergo poro el mo-mento de lo sentencio es lo apreciación de lo pertinencia o impertinencia de lo pruebo; no su <admisibi lidad . .Propuesto uno p ru ebo oporentement·e impertinente, no corresponde debatir "in limine" sobre su incorporación a su alejamiento del proceso. 'El juez debe postergar siempre eso calificación poro lo sentencro definitivo. t •o jurisprudencia .ha reservado, sin embargo, a los jueces, uno especie de véll·vulo de seguridad, poro aque llos pruebas notoriamente impropios, o escandalosos, o cuyo costo desproporcionado excede de los exigencias del litigio, o escritos improcedentes, etc. Pero estos ·soluciones no pueden considerarse inherentes o lo pruebo, sino de verdodero disciplino judicial, tendientes o evitar los excesos de litigantes notoriamente mal iciosos. Fuero de esos cosos, y aun en lo dudo, lo conducto que corresponde asum ir, de acuerdo con e l derecho vigente, es reservo•r el pronunciamiento poro el insta-nte del follo . Un ejemplo de lo solución precedente, destinado o aclarar el okonce de lo mismo, sería e l siguiente: en juicio de responsabilidad civil, se solicito pruebo de testigos poro acreditar lo falto de aptitud del demandado poro el manejo de un automóvil; eso pruebo puede oddlecer de dos vicios: uno, consistente en el hecho de que tal fa lto de hobiHdod no fue invocado por el actor ni en lo demando ni en lo réplica; otro, derivado del heoho de que lo ineptitud poro manejar outomóvires sólo ¡puede ser aprec io-do por peritos. ·El primero de esos defe.ctos constituye un problema de pertinencia; el segundo, un problema de admisibilidad. éll juez no podrá rehusorse o admitir lo prueba invocando su impertinencia, pero .podrá denega r su diligenciamiento aduciendo lo inadmisibilidod de l medio e legido poro demostrar el hecho. Esto solución, constante en los códigos de ti<po liberal' redac tados en el ·siglo X·IX, parece ser abandonado en los más recientes, que don al juez plenos •poderes, o poco menos, en materia probatorio." 191 l

.Estamos de acuerdo >Con ·los enseñanzas de Cout·ure: l ) uno es el asunto \de ~lo ¡pertitnencio de •lo pruebo 'Y otro es el de ·lo admisibil-ida-d d~ 11o m 'j•smo·; 2) ·~1 prime,ro se ref.iere o l objeto de lo pr·u~bo; el segundo, o los medios aptos ¡pa<ro prodi.J'C'j•r lo;

(91 l Eduardo J Couture, "Fundamentos del Derecho ·Procesal Civil", ¡págs. 11 6 y SS.

126

3) aunque !haya duda acerca de la pertinencia de una prueba, el juez debe admit irla, o sea, 'debe ordenar que se la practique; 4) la 1ca'li ficación d~finitiva acerca de •la pertinenc ia de una prueba se iha de 'hacer al t iempo de dicta r serrtencia; y 5) •la admisibi'lida·d de una rpr-ueba se ha de lf"esolver a l tiempo de presentársela. ~

3.---PRINCI PIOS GENERA'L..JES DEL PROOEDIMIENTO ~ROBATORIO

Su examen puede hoce11se teniendo en cuenta los siguientes puntos de vista: 1 ) La compeflencia .-Como ya vimos (tomo IV, pág. 56), entre lOS prinCipiOS re<ctoreS del prOCeSO está el de !inmediaCiÓn, que "obedece a la necesidad de que -el juez que 'ha de decidir el proceso tenga, desde su iniciación 'hasta su .t érmino, un cabdl conocimiento de é l, 'Cuya exocti·rud depende de su inmediata coml..fnicodión con 'las perites y d e su intervención perso nal y activa, inmediato también, en 'la. pr-áctico de laos pruebas". (92) Po r este principio, la prueba se ha de practicar ante e l juez de la causo o ante su d~legado. 2) La publicidod. -Yo vimos también que o~ro principio del proceso es ~o ¡publiicidad. A!l respecto, dijimos b siguiente : "Requisito substancial, pri n'Cipo l de'! juicio es lo rpub1icidad. Esto pertenece o lo no~ürolezo del juicio. Sa lvo pocos excepciones, e l juicio debe tromiltorse, debe hacerse públicamente, a lo vi'9to de todos. Lo pub'li'Cidad del proceso es un pri ncipio fundame ntal del derecho procesal. Este principio estol:>lece que no debe haber ·justi'cia secreto, procedimiento oculto. (92 ) Manuel de Jo PJasa, ".Oereoho Proceso! Civil espoñol", vol. 1, pág. 323.

127

•La Hra-nía, el abuso del pO'der, el 'imperio de la sinrazón y de la fuerza estable<:en el j1uicio secreto, hacen q:ue la justicia se administre oou'J.tamen1e. •La democracia no admi1te estos procedimi entos; exi•ge que la ·jus ticia se adm:inist•re a' pleno so'l, a la. 'luz del día, para que la sociedad vea cómo se admlinistra j<usticia y j·u zgue también de los fa•llos ddados y de ·la sabiduría· y 'd e la probidad de los jueces, para da•rles su con,fianza o para ref.i·rar'la. El sistema ora'l es el sistema> de l'o pubHcidad por exce,len•

Ola.

Y recordamos las siguientes enseña·nzas de COUTURIE: " Lo justicia oral y público consiste en pode r realizar de vivo voz este a lto menes-ter de de~idi r lo suerte de los ~on~iudodonos. Los ventajas de lo publicidad no pueden ser puestos en dudo. Codo tonto ti empo, cuando se debaten estos cosos, se repite el famos-o aforismo de Mirobeou: no le temo o los jueces, ni o los más obyectos, ni o los más deprovodos, ni o mis mismos enemigos, si es que su justicia deben •hacerlo en presencio del pueblo. Todos sobemos bien que e l pueblo es e l juez de los jueces." (93)

La Constitudón IPolíltica de la República dispone que "la pub licidad es esencial en ·los j> u icios". A'demás, tenemos las sigui~mtes normas del Código de Procedimiento Civil: "Art. 121 .--'El juez, dentro del término respectivo, mondar& que todos los pruebas presentados o pedidos en el mismo término, se practiquen .previo notificación o lo porte contrario . .Art. 112. -Todo pruebo es público, y los portes tienen derecho de concurrir o su actuación."

3) La contradicción.-Sobre e9ta mater.ia, COUTURIE enseña: "1EI' procedimiento de lo pruebo no es sino uno manifestación particular del contradictorio. Como no se concibe el proceso sin (93) Juan l. Lovoto V., "Principios constitucionales de l Derecho Procesa l ecuo-· toriono", pág. 94.

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debate, tampoco se puede concebir que uno porte produzco uno pruebo sin un riguroso contralor del adversario. Uno pruebo que se ha producido o espaldas del otro litigante, po r reglo general, es ineficaz. El cúmulo de normas de l procedimiento probatorio es un conjunto de garantías poro que lo contraparte 'PUedo cumpli r su obro de fiscalización. Ef principio domi nante en esto mate ria es el de que todo lo pruebo se produce con ingerencia y posible oposición de lo porte o ·lo que eventua lmente puede perjudico·r. Lo focul·tod de controlar sobre lo pruebo del adversario se cumple o lo largo de todo el proceso de incorporación de l'o mismo a l juicio. Por reglo genera l, un medio de pruebo es comunicodo o lo porte contrario inmediatamente después de fo~mulodo e·J petitorio; continúo el controlar durante el di ligenciomiento, como cuando se permite o los <PO rtes presenciar los dedorociones de los test igos, o lo confesión del adversario o e l examen de los pe ritos; y se prolongo aún luego de incorporado e•l med io de pruebo al juicio, mediante los procedimientos legales de impugnación: falsedad del documento, tocho de testigos, aclaración de fas peritos, etc. El con~rodictorio se produce, pues, antes, durante y después de lo producción de lo pruebo, dentro de los formas dados por el derecho posi t ivo. Su infracción se sanciono en algunos textos legoles con kl nul idad de lo pruebo. ·Pero aun sin texto expreso debe admitirse, en principio, esto concl usión." (94 l

Ya ·recordamos lo que, al res¡peoto, di·s pone nuest·ro ley, en los arts. 121 ry 122 del Código de .Pr-ocedimiento C!i¡y.i•l. ·A demás, por ejemplo, o·l t>rata•r de ·la deola•ración de testigos, el art. 240 'dispone que "el juez ordena·rá que la soli'c itu'd (de tal declaración) sea comunioada o lo otro porte, para que ésta pueda pedir que ta les testr.gos declo·ren ·también sobre otros hedhos, 'haciéndolos constar e n un interroga·tor:io...... :El juez señallor:á ·día y hora ¡pa•ro .i·n:kia•r ·la recepción de ·los decloraciones y este señailomiento se notificará a las portes, para que puedan concurrir o la· dHigenda." Y el 246: "IEI tj•uez puede ·recibir ·lo decla·rodión en e l domiti•lio del testigo, c•ua ndo encont•rare justo motivo poro 'ha·ce·rlo así, ·en c·uyo caso, poro el efecto de recibí:r (94) Eduardo J. Couture, "•Fundamentos del Derecho Procesal' Civil", pógs. 129 y SS.

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tol dedfa·ración, se trasla·da•rá ·al domici.fio del testigo. Las portes tienen el deretho de concu rri·r." 4) El lugor.-Por •regla, los a-ctos de prueba se 'han de realiza·r ·en •la onkina del juzgado; o ve~es, en el lugor en el que está la cos<J a que el juicio se refiere, o en eil que esf\uvi·ere e·f medio de prueba de que se trote. Generalmente, e·f juez eje·rc-e sus funciones en su ofi'Ciona, en el juzgado; luego, asimismo genera:fmente, ,fas actos de pr·u eba se han de realizar aHí, en •la oficina del juez, en el sitio donde el juez juzga. :Por excepción, se 'han de ·rea l•iz•a r fuera de é'l en •los siguientes casos: 1 ) Cua·n do el j•uez de la causa de•lega la prá·ctica de una prueba; 2) Cuando por di~posioión de la•.ley el acto probatorio debe realizarse en el lugar en el que está sit·uada 'la cosa a que e'l jui'c io se ·refiere, como ·fa inspección judicial en el juicio de dbra nueva o de obra \flie·ja y en e•l de linderación; 3) Ctwndo el documento o la cosa malferia de ·fa exh~bidón no puedan •l·l·e varse a lfc oficina· del juez; , 4) Cuando el que debe declara•r (pa•rte o ·t ercero) no reside en e•l luga r del juicio, o no puede concour•r·ir 0:1 juzgado; 5) Cuando e.l que debe confesar sea el P.residente de •lo República o qu·ien le s·ubrogue legdlmente, un min istro de Estado o un magist·rado de :fe Corte Suprema (a·rt. 129) . 5) El tiempo.--'En e l proceso podemos distinguir tres períodos: ,primero, el de 'la liti·s constes'tac.ióry; segundo, el de •la· prueba; y tercero, el de la decisión o juzgomiento; o t•res fcses, que son las 'de p lon!teamiento, discusión y deciSiión. Pa·ra el segundo período, la ley oconced'e término, o seo un período de ti'empo dent•ro ide·l ocua•l se ha de acfluor la• prueba. P.or lo mismo, por regla·, los actos probatorios se han de real•izar dentro del término de prueba, dent.ro del tiempo que el j.u ez, de acuerdo con la· ·ley, ha seña•lado ,pam e-ste objeto.

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Al ·respecto, ya •vimos lo que dispone el ort. 1:2.1 'd e·l Códligo de Procedimiento CiVIi'l. ·Por e)OCepción, ¡pueden •rea'l izorse fuera de este t.iempo: 1) Cuando la ley •lo permite e~resamentte, como en los casos de la co•nfesión, que puede tamb ién pedirse y ·rea•lizarse como acto preparatorio y dentro de primera o segunda instancia, hasta antes de que venza· el 1'énmino de di'Ct~r sentencia o auto definitivo (con las salveda.des correspondientes) (a·rt. 128); y en el de reconocimiento de un instrumento privado, que puede real·i·z arse en cualquier estado del juicio, antes dlit sentencia (art. 219); 2) Cuan o se concede término extraordinario pa·ra la práctica de uno prueba; 3) Ouando se ata de •una· diligencia para mejor proveer; 4) Cuando se la pida· como aoto preparatorio; y, 5) Cuando se trate del "oseg·urami·ento de prueba·" . El segundo no es un preciso caso de excepción, pues, en definitiva, la prueba· se practica dentro del 'término cor·respondiente, aunque éste seQ exltraordi•nor1io. ·Respecto del tercero, ya vimos que, pa·ra mejor proveer, el ruez puede ordenar de ofido, e·n cualquier estado de ·la causa, antes de dictar semenc:ia o auto definitivo, ·la ·rea•lización de las pruebas que juzgue necesarias para e l escla•recimiento de ·Jo verdad. Acerca del cua·rto, ya vimos también que pueden preceder a la demanda los ·sig·uiemes actos proba'tol"ios: conrfegión, inspección judicial, e>Chibi'ción de do·c umentos o de ·la cosa que 1-layo de ser objeto de la demanda y .reconodimiemo de inst·rumento privado. Retlativmnente a·l quinto, tenemos que dedr que, la· ley, en el afán de consegüir el ac.ierto en la· administ.ración de just.icio y de que se aporten al prdceso 'todos los elementos de prueba; en el empeño de que se escla·rezca del mejor modo ·la 'Verdad y de que no se perjudi•q ue o 'las partes con la falto de ,una prueba que pued~ series útil y, a veces, necesaria y a·ún decisiva, pe·rmite que se asegure uno prueba testimonia1 rua·ndo se tem.e funda131

demente que -e l testigo fallezca, o cuando vaya a ausentarse a un lugar de difícil acceso o fuera del territorio nacional. El art. 258 dispone que "•En cualquier ti empo, y antes de que principie e l pleito, puede e l juez recibir decla ración de test:gos, si se teme fundodomente que éstos fallezcan po r 111ejez o enfermedad, o si estón po ro ause ntarse o los provincias de lo Regién Orienta l, al Archipiélago de Colón o fuero de lo República."

6 ) El modo o forma. -En ocuonto a ést<O" se 'ha de observar la determine-da por la 'ley para la !Prádtica de cua lquier prtueba, de todo cdo prc'batorio, y la establecida paro 'C ada p rueba en particu lar. ·Relacionada con la forma está la escritura. Nuestro proceso es escrito, por lo que, por escrito han de constar todos los actos procesales y, .por lo mismo, 'los probatorios. Por esto, por ej emplo, en el art. 253 se dispone que: "Los jueces estón obligados o explicar ol testigo codo pregunto con lo mayor claridad; y cuidarán de que asimismo se escriban los contestaciones, guardando, además, orden y exactitud . Concluido lo declaración se lo leerá ol testigo, se harón los debidos correcciones 'Y modificaciones, y firmarán lo diligencio el juez, el testigo y el secretorio."

Lo mismo se aplica o la dedaroción de la parte. Relacionado >eon e9to está también e l uso del idioma oficial, que es ""' castellano, en la realización de la prue'ba; por lo que es •nece·s ario traditiCir al caste·llano los documentos que estén escritos en ct·ro idioma, y examinar por medio de inté r1prete o la porte o al testigo que ignore el idioma castellano, de acuerdo con los arts. 284 y 285. (95) (95) Manuel de lfo Ploza, "Derecho tProcesol Civil español", vol. 1, págs. 441 y ss.; Lectncu•do Prieto Costro, " Manual de Dereoho <Procesa l Civil", tomo 1, págs. 29 1 y ss.; Joimo Guasp, "Derecho Procesal Civil", pógs. 356 y ss.; Eduardo J. Couture, ' "Fundamentos de l Derecho Procesal Civil", pógs. 125 y ss.; Sontiogo Sentís Molendo, "Revisto Iberoamerica no de Derecho Proceso!", año de 1965, N9 4, págs. 97 y ss.

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14. -LA VALORACION DE LA PRUEBA COUTURE ,enseño: "El temo óe lo valoración de lo pruebo busco uno respuesto po ro lo pregunto: ¿qué eficacia (o qué volar) tienen los diversos me.d ios de pruebo esta blecidos en el de recho positivo? Yo no se tro to de saber qué es en si mismo lo pruebo, ni sobre q ué debe recaer, ni por quién o cómo debe se r producido. Se trota de señalar, con 'la exactitud posible, cómo g ravita n y qué influencio ejercen los dive rsos medios de prueba, sobre lo decisión que el magistrado debe expedi r. Pero ese· temo de lo determinación de lo eficacia concreta de lo pruebo es, a su vez, ton amplio, que reclamo un desdoblomiento de los diversos cuest iones que en él van implfcitas. Se hoce necesario, entonces, aborda r cuatro puntos fundamentales. El primero consiste en dete~minor si los normas que rigen la valoración de lo pruebo son de derecho susta ncial o de derecho procesal. En otros té rminos: si sufren los alternativos de esto úl timo ramo del derecho, como ser lo de la aplicabilidad inmed iato, su esfera superior o lo volunta d de los portes, etc., o si, por el contrario, siguen lo suerte del derecho sustancial que se dilucido en el proceso. El segundo problema obligo o fi jar con precisión cuóles son los medios de pruebo que pueden se r objeto de apreciación por po rte de l juez. Lo dudo consiste en decidir si sólo son a dmisibles como medios de pruebo aquellos establecidos expresamente en lo ley o si, por e l contrario, es posible acudir a otros medios de evidencio q ue conduzcan a l'a demostrac ión de lo verdad, pero que no hayan sido objeto de previsión ex-preso por porte del legislador que ha regulado el sistema positivo vigente. El tercero de esos problemas obligo o seña lar cuól es e'1 efecto contenido de codo med io de pruebo: si todos ellos se presentan al eX'Omen del magistrado de la mismo manero, o si en rozón de su carácter directo o indirecto varían en su eficacia. El ú ltimo, plantea la antítesis tradicional entre pruebas legoles y de libre convicción, antítesis que, en el concepto de los ideas que hobrón de desenvolve rse aparece superado con el de " regfos de lo sano crítico", recogido en lo mayoría de nuestros textos positivos.

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Noturcr.b'o de tals noormos que reg11lon <ta opru:ioción de lo pruebo.--Lo doctrino ha considerado mós de uno vez, que los normas que rigen lo apreciación de lo pruebo, no son de derecho procesal, sino de derecho material, yo que ellos fijan lo suerte del derecho de los portes interesados, aun con anterioridad al proceso. Ha tlegodo o afirmarse que lo tradición de los países latinos ero lo de considerar los formas de lo pruebo como uno cuestión de derecho procesal y su valor o eficacia como uno cuestión de derecho sustonciol, 'O diferencio de los paises sajones, en los cuales Jo orientación es lo de dar corócter procesal o todos los temas de lo pruebo. Sin embargo, lo tendencia mós reciente es ·lo de adjudicar corócter procesal, aun en lo doctrino latino, no sólo ol temo de lo formo sino también al de lo eficacia de los medios de pruebo ..... . él carácter procesal de los normas relativos o lo eficacia y valoración de 'lo pruebo aparece tonto mós evidente cuanto mós se reflexiono sobre el mismo. Sólo son de derecho substanc ial' los solemnidades institurdos poro lo va lidez de ciertos actos. Pero eso circunstancia no outol'izo o suponer que e l juez puedo quedar indefinidamente ot'Odo o institutos impropios, o pretexto de que ellos regían en el tiempo en que se celebraron los convenciones u ocurrieron los hechos o actos jurídicos que don origen al conflicto." (961

SILVA MELERO enseña: "Decíamos al principio que lo pruebo puede tener valor extraproceso! y conexiones cloros con el derecho sustant ivo, lo cual no significo que todos los normas probatorios, desde el punto de visto de su noturo le:z:o jurfdico, tengan este corócter, por lo rozón de su findlidod. En último término, pruebo material y pruebo procesal pueden valorarse como dos instituciones diversos, en que es posible percibir elementos comunes; pero en tonto se desenvuelven dentro del proceso, o los fines de obtener el convencimiento judicial sobre lo existencia o inexistencia de un hecho, parece bastante cloro que su naturaleza procesal no puede ser puesto en dudo, aunque su regulación aparezco paralelamente en el derecho sustantivo y en el derecho procesal, en Jo que afecto al proceso civil. Como dice Chiovendo, codo vez que se produce uno reformo, se troto siempre de rozones procesdles, sin que el hecho de que algunos normas

(961 Eduardo J . Cout ure, "-Fundamentos del Derecho Procesal Civil", págs. 134 Y SS.

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probatorios oporezcon en e l Código Civil, aporte de implicar lo que se ha ca lificado de desenfoque sistemático, puedo significar doto de re lieve poro nega rle su carácter p rocesal. En realidad, considerar como pe rtenecientes al derecho sustantivo los no rmas regufodoros de lo pruebo, puede ser cuesti ón más o menos opinable, pero en lo que no <hoy dudo es de l ca rá cter proceso•! de los que reg ula n el modu s proce¡denfdi. Los discrepan cias al respecto sobre lo natu raleza jurídico de to pruebo, se reducen muchos veces o los conocidos sobre autonomía o no de l derecho de acc ión, considerando éste como un quid dentro del derecho su>rur.ciol verdadero y propio. tEn este sen tido, Sotto ho podido afirmar que lo posición del órgano en lo jurisdicción, es fundamentalmente disti nto de lo posición de l mismo en el proceso, por fa ltar en aqué l lo relación instrumen tal entre el pode r del órgano y el de lo po rte. Lo realidad es que, como decía Chiovendo, !os dogmas re lativos o lo ¡pru ebo tienen o <no na turaleza procesa l, según apa rezcan .determinados por razones procesales, pues no 4-loy que perder de visto que no todos los normas que discipli nan lo pruebo apa recen siempre dictados con vistos o un proceso, y, en último término, determinar aque-llo naturaleza jurídico es misión de l intérpre te, al cua l incumbe fijar lo ratio legis en el coso concreto. Se han señalado, sin embargo, a lg unos criterios diferenciales: el fundamenta l, y a l que parecen quedor reducidos los demás, consiste en ver si uno norma tiene carácter genero 1 con referencia o relaciones jurídicas, en l'os cuales aparecen intereses sustantivos de disti nto consistencia, o sí, a l contrario, se refiere a un esquema porticu'lar. •En el primer caso es de presumir que las rozones que han sugerido lo norma son de orden procesal, y ti enen por fin la formación del convencimiento judicial. En el segundo coso, lo li mitación del libre convencimiento es solamente el' medio de conducir o uno distinto reglamentación sustantivo de la relación jurídico. Los disposic iones lega•les que regulan lo pruebo documenta l can valor sustanti vo, y los presunciones legales, pueden ser un e jemplo al respecto. Por lo demás, no cabe negar que lo cuestión tiene inte rés desde el punto de visto de lo va lidez tempora l y espacio! de los referidos normas. Lo más fuerte objeción que puede hacerse al carácter sustan t ivo y no procesal de lo prueba, es aquello que se baso en e l prin cipio de que lo eficacia de un medio probatorio no aparece inequívocamente determinado antes de su valoración po r el juez. Es indiscutible qu.e un medio probatorio no puede influir jurídicamente en un sentido dete~minodo y definitivo, sino en concurrencia con uno valoración positivo o negativo del juez, con excepción, si acoso,

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de lo importancia que quepo atribuir, incluso desde e l punto de visto sustantivo, o determinados pruebas legales, en cuanto o su eficacia vinculatorio, cuando aparece inequívocamente dete rminado anticipadame-nte. Ahora b ie n, tampoco ésto es uno cuestión que no deje de suscitar dudas, pues, como se ha dicho, parece il usorio que e l legislador -pueda haber creado con los pruebas, medios capaces de asegurar lo certeza de las retociones jurídicos, independientemente del proceso, porque los normas reguladoras de los medios jurídicos de pruebo, en e-1 supuesto de conflicto, exigen someterlos ol contraste con otros pruebas, poro ser en definitiva valorados por el juez. 'Esto cuestión se reconduce en lo doctr ina o aquello otro, que formulaba ro pregunto de si un fe-nómeno jurídico dejaba de tener naturaleza sustantivo, por lo mediación procesal, en cuanto o sus efectos, y po r lo exigencia de que tal efecto tengo que ser resuelto procesolmente. A este fin se ha pensado en el delito, por ejemplo, dic iendo que es un fenómeno jurídico de natura leza sustantivo, que poro producir sus propias consecuencias tiene necesidad de un proce-so, y se ha sostenido que los efectos jurídico-sustantivos no pierden su carácter sólo po rque puedan constituir objeto de uno de-cisión judicial, yo que de otro suerte poco o nodo quedaría en e'1 ámbito de r derecho sustantivo. Desde el punto de visto de lo pruebo legal; se a seguro, el juez no puede ·hacer otro coso que fijar e l hecho como verdadero, si lo pruebo lega l preconstituído produce yo lo ce rteza, o diferenc ia de lo pruebo libre, cuyo valoración se condiciona a lo conciencio del juez, sosteniéndose por Panuccio, por ejemplo, que no puede- negarse que I'O certidumbre se produce yo al margen del proceso, que no es un trámite necesario de eficacia, con lo consecuencia de que er formalismo de lo pruebo legal no es procesal meramente, sino que se opero antes del proceso, y, por lo demás, •no hoy que olvidar, paro no sorprenderse-, que existe un formalismo de'l derecho sustantivo que no cabe desvalo riza r. lo consecuencia es, por consig uiente, pa ro los que sostienen este pun to de visto, que al menos poro determinados pruebas legales preconstituídos cabe valo rarlos y configurarlos con uno eficiencia sustancial verdade ra y propio. Sin perjuicio de reconocer que tor punto de visto puede ser exacto, olvido, como ve-remos más adelante, que puede tratarse de dos clases de eficacia, pues en los supuestos en que el derecho se realizo y cump-lo ele un modo normal, e l valor extra proceso 1 de esta pruebo preconstituído es innegable. Pero cuando no ocurre así, parece que su eficacia quedo condicionado o lo que resulte de lo decisión judicial po ro aquel coso concreto, por ser en el proceso donde opero todo el mecanismo de adecuación del supu esto de hecho, que aparece en

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hipótesis y obstroctomente previsto en lo no rma jurídico, lo cual no quie re deci r que no existo uno relación en este aspecto ent re los normas sustan t ivos y los procesales, ni que el proceso se presente desconectado y aislado del derecho ma terial, yo que en este aspecto, como en tontos ot ros, hoy que concebir o l derecho como unidad; sin pe rjuicio de los distintos órbitas de actuación, sobre todo desde el punto de visto funcional, y sin perjuicio también de los cone~iones, de los interferencias y de los relaciones que oparecen entre los distintos romos jurídicos, y sin que suscitemos, por no ser necesario, dónde esté lo primacía, si en el derecho sustantivo o en el derecho procesal, conforme o aquello apreciación de Binder de que por medio del proceso el derecho no solamente es, sino que vare." ( 97)

PRIETO

OAS~RO

enseño :

"Nadie puede poner hoy en dudo, al cabo de tonto tiempo de elaboración, que corresponden o'l Derecho procesal los teorías de lo acción, de lo pruebo y de lo coso juzgado, tres conceptos troncales ... El conocimiento de los característ icos de lo norma procesal es un armo poderoso poro expurgar en los cuel'pcs legales y separar los que tienen eso naturaleza de aquellos otros de contenido moterio'l o substantivo (no procesal) con lo que pueden ganarse victorias en e l campo del recurso de casación temporal y espacial de los p receptos jurídicos. Porque debe deci rse que dura nte m ucho ti empo y todavía hoy, ha persistido lo ideo de que lo situación de lo norma dentro de los cuerpos legales, el problema de su ubicación, trasciende o lo naturaleza de lo mismo. Es este uno de los muchos errores o que ha estado sometido el Derecho procesal. Decíamos en un pasaje anterior que este Derecho regulaba lo act ividad público de l juez, po rtes e interesados en lo labor de tutelo jurídico del Estado. Precisando ahora, de ccuerdo con el procesolisto a lemán Rosenberg, que, desmenuzando eso actividad, nuestro romo jurídico t iene por objeto lo regulación de l'o s requisitos previos de lo tutelo jurídico, lo c lase, formo y efectos de lo mismo y el procedimiento poro obtenerlo, y que as imismo provee o lo ordenación de los inst ituciones (órganos) encargados de ello, con lo que es fácil uno separación entre Derecho materia l (o substantivo) y Derecho procesal. Serón normas materiales los que

(97) Vafentín Silva Me lero, " lo pruebo procesal", tomo 1, págs. 40 y ss.

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-también con arreglo o los ideos de Rosenberg- ofecton o lo constitución de relaciones jurídicos y o lo adqu isición de derechos subjetivos, en Derecho privado, y los que otoñen o lo definición de los delitos y de lo culpabilidad, en Dereoho penal; normas procesales son, por el contrario, los que se refieren o lo actividad procesal, con el contenido que acabamos de precisar. Con el auxilio de estos criterios diferenciodores, seo cual seo e l lugar en que se halle uno norma, puede determinarse su naturaleza o los efectos de estimarlo retroactivo o no, si es susceptible de originar uno absolución en lo instancio o en el fondo, si es productora su inobservancia de efectos distintos en cuanto o lo validez del acto, si es copoz de servir su infracción poro interponer un recurso de casación de uno u otro close, si el acto está sometido ol fu~ro noc ional o al extranjero, si es aplicable el Derecho común o el foral, etc., porque el miembro o elegir en lo disyuntivo será uno u otro, según lo clase de norma." (981

DE LA PLAZA enseño: "Yo hemos hecho notar que lo relativo o lo materia de pruebo suele hallarse disperso en los Códigos entre los Cuerpos de derecho material y los procesales. Doctrinolmente ~e sostiene que lo regulación de lo pruebo, en todos sus aspectos, es cometido propio de los Cuerpos de dereoho instrumental, pues que vo encaminado o producir lo convicción y, sin embargo, aquello disposición sistemático y el hecho aleccionador de que se conserve en Códigos de modernísimo trozo, como el italiano, muestro, aun por los apariencias exteriores, que debe haber alguno rozón poro q ue osi se procedo. lo doctrino más autorizado sost iene que es propio de los Cuerpos de derecho material regular lo admisibilidad y eficacia de los medios de prue bo, y característico, en cambio, de los de Derecho procesal, el régimen de los procedimfetltos probatorios; y ello porque, como se ha subrayado con rozón, hoy algunos instituciones bifrontes que constituyen como un puente entre el proceso y el derecho subjetivo, y pueden ser tomados en consideración, o bien contemplando los efectos que en el proceso producen, o bien con lo visto •puesto en su influjo en los relaciones de derecho material, fuero del proceso. Si lo pruebo es uno condición esencial poro que un derecho puedo tener pleno eficacia, gozar de é l y no disponer

1981 Leonardo Prieto Castro, "Derecho procesal", "Nuevo Enciclopedia Jurídico", tomo 1, p6gs. 951, 958.

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de ·los medios de demostrarlo, lo constituye en prácticamente inoperante. Y por eso se no d icho también, que cuando lo ley exige que un derecho se hago ostensible o se manifieste por uno determinado formo p robator io, los consecuencias de que ésto no se observe o no dé el resultado apetecido, repercuten en el derecho mismo aunque lo formo vengo exigido ad probotionem tantum y no ad substontiam. Es, en fin, lo seguridad de l trófico jurídico lo que obHgo o demostrar lo existencia y condiciones del derecho que nos a siste, mediante· un procedimiento od .hoc, y es también eso seguridad lo que impide o l Juez tener por probado un ·hecho que se hoyo demostrado ad extra por un medio irregular y fa lto de aquellos minimos gorontíos que los nor.mos legales exigen de antemano po ro que J.o valoración de los probanzas que ol jLtez incumbe hacer actúe sobre un material rectamente configurado. Estos consideraciones permiten deducir varios conclusiones de interés. Lo primero es que los normas rectoras de lo pruebo deben ajustarse rigurosamente al criterio expue·sto en ros ordenamientos de derecho ma teria l ·y formal, por lo que es inadmisible el criterio de nuestros Cuerpos legales, que no sólo t rotan lo materia probotorio, al ocuparse de lo pruebo de los obligaciones, $Íno que, frecuentemente, no separan los .preceptos con el obligado rigor sistemático, dup licá ndolos innecesariamente, .lo que puede inducir o confusión. Es verdad que el hecho tiene ·lo explicación de no haber seguido los leyes procesales y los de derecho sustancial el paralelismo que es consecuencia de los fines concordontes que uno s y otros han de cumplir. Otro punto de visto interesante es, en nuestro sentir, lo necesidad de que, ol estudiar los .procedimientos probatorios, se distingan los notos que de todos han de pred icorse, y los que son corocteristicos de codo uno de los medios qu e se empleen, según lo pecu lia r naturaleza de e rlos, con trascendencia en los efectos comunes y especiales que su observancia o su infracción puedo producir. ·El p rocedimiento probatorio pl'onteo, uno vez más, el problema de los poderes y debe res del Juez en el proceso, principa lmente en relación con el juego de ·los principios dispositivo e inquisit·ivo; porque el predominio de uno o de otro morco bien lo posición que en esto fose procesa l han de tener e l Juez y los portes, sin que en ning ún coso, como ha notado certeramente Chiovendo, lo inclusión de los procedimientos probatorios en ros Cuerpos legales de derecho sustancial signifique que los port.e s puedan disponer de el·los o su antojo; es decir, los interesados gozan de libertad poro utilizar, según su peculiar interés, unos u otros medios de pruebo y del error en su e lección pueden deducirse perjudiciales canse-

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cuenc'os poro ellos; mas, uno vez utilizados, su práctico es riguroSGme nte formol, en bien de lo seguridad del tráfico, poro e llos, en primer lugar, pero también poro el Juez, cualesquiera que sean los poderes directivos de que se hal le asistido y sus facultades poro adoptar el ma terial probatorio...... " (99)

GUASP afirmo: "Que lo pruebo pertenece al Derecho procesal civil y que, por tonto, no debe ser reg ulado en los textos materiales, como son los Códigos civiles o Códigos de comercio, es oigo que lo doctrino procesal ha demostrado de manero tan abrumadora que no hará falto que ~e insisto de nuevo en ello en esto ocasión. Lo promulgación de una Ley procesal civil hispanoamericano, sistemáticomente concebida, permitirá que rectifiquemos lo errónea escisión de normas sobre lo pruebo en los cuer-pos del Código civil y Código de comercio y en nuestros leyes de Enjuiciamiento. Lo ideo de que los problemas materiales de lo pruebo deben ser separados de los del simple procedimiento, por ser éstos sólo procesales, no resiste yo el má~ ligero examen de sus fundamentos. Todo lo pruebo que se hoce ante un Juez es procesal; todo ella tendrá, por tonto, Que venir regulado en los textos procesales." ( 100)

A base de estos E:nseñonzos, podemos y debemos concl tJir C!ue, !o5 normas ;eloti-.as o "lo eficacia y va"loroción de la pruPhc tienen carácter 'Procesal (Cout·ure); que, lo doctrino prevalecie nte es lo de que lo regu"loción de lo pruebo, en todos sus aspectos, es cometido propio de los Cuerpos de Oerecho instrumental (De lo Plo'Za); y que, lo sit•uoción de lo norma de nitro de los cuerpo~ !egoles no puede es'toblecer, no puede fijar lo not•uralezo, lo esenCia de t oles normas (Prieto Cost·ro). Si n .embargo, autores modernos, como C ARN·ELUTTI, ha n segu ido rensondo osí: e:1

"Lo pruebo es, por tonto, uno coso que se utilizo codo día los mós variados contingencias de lo vida. En particular, debe-

(99) Monue l de lo Plozo, "Det echo Procesa l Civil español", Vol. 1, págs. 439 y

SS.

( 100 ) Jo ime Guosp Delgodo, "El sistema de uno ley procesal' civil h isponoomericono", en Revisto de Derecho Procesal, año 1956, N9 1, póg. 100.

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mos servirnos de ello codo día en lo vida del derecho. Bosta observar que e l derecho actúo por medio de pretensiones que-, aun antes o sin -que nazca de ellos un litigio, exigen de continuo uno verificación de su valor; después, cuando e-1 conflicto degenero en litigio y poro lo composición de éste se formo el proc-eso, también es nece-sario verifica r lo pretensión. Hoy un tipo de proceso, el proceso de conoci miento que, en sustancio, no se propone otro objeto que esto verificación; pero también en el proceso ejecutivo e-s necesario uno verificación y po r eso se util iza n los pruebas. Estos son a sí un instr-umento ele-mentol, no tonto del proceso cuanto del derecho, y no tonto del rproceso de conocimiento cuanto del proceso en general; si n ellos el de-recho no podría, en el' noventa y nueve por ciento de los veces, conseguir su objeto. Así se explico que lo institución de los pruebas se pre-sente como pe rteneciente ol derecho material y ol derecho 'Procesal, por lo que algunos, y hosto los más importantes, de los normas re-feren tes a pruebas están contenidos en el' Código ci vil (o rts. 13 12 y ss.) y en el Código de Comercio (orts. 44 y ss.) en lugar de estarlo en e l Código de p roce-dimiento civil. Lo verdad es qu e también toles normas tien en ca rácter procesal en cuanto determinan el valor o lo eficacia de ciertos pruebas en el proceso; no hoy dudo de que solamente el oficio y, en particular, el juez están vinculados o ellos, mientras nodo impide o los ·partes atribuir fuero del proceso o cualquier pruebo valor diverso del va lo r legal; pero es cierto, sin embargo, que lo eficacia que se les reconoce en e·l proceso influye .más otlá de los límites de éste, en l'o formo y por los rozones que se ve rán con mayor c laridad al hab lar de los pruebas legales (infra, núm. 305); precisamente porque uno pruebo tiene o no ti ene uno cierto eficacia procesal, lo mismo es idóneo rpo ro determinar aun fuero de l proceso lo actitud de los portes, y por eso tal eficacia se difunde, de uno manero reflejo, en el campo de l Derecho material. Existe, bojo este aspecto, uno apreciable analogía entre lo institución de los pruebas y lo institución de lo coso juzgado ..... " ( 101 l

·Pero hoy que observar que también este famoso Jtrotodisto sostiene que lo verdad es que 'los normas referentes o pruebas, contenidos en el Código civi l y en el Código de comercio, tienen carácter procesal en cuanto de'te.rmino•n el vo lor o lo eficacia de ( 101 l Frcrncisca Carnelutti, "Sistema de <Derecho Procesal Civil", tomo 11, págs.

398 y

SS.

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ciertos pruebas en el proceso, y que, lo e.fi'cac io de uno pruebo se difu,n de, de u no mane ra reflejo, en el campo del Derecho morterial. GLJASP enseño : "1. Poro determinar ro na turaleza jur~ico de la prueba es preciso saber a qué sector jurídico básico .pertenece en cuanto figuro de derecho. Lo solución de este problema es dada, en princ ipio, por dos respuestos extremos 'Y uno conciliadora o intermedio. Los respuestos extremos son los que ven en lo pruebo uno operación estrictamente material o estrictamente procesal; la respuesto intermedia es lo que divide, erróneamente, lo regulación jurídico de esta ma teria, distinguiendo un a specto material y un aspecto formal de lo prueba, como hoce el derecho positivo español que, desacertadamente, y con inconsecuencia de criterio odemós, reporte lo regulación jurídico de lo pruebo, en lo que o pruebo civi l se refiere, ent re el CC y lo LEC. 11. En realidad existen dos clases de pruebo, uno prueba materia l y uno pruebo procesal o judicial, en sentido estricto. Pruebo materiol es aquello insti tución qu"e, en el ámbito de los relaciones jurídicas regidos por el derecho .material, se destino o lo just ificación de lo existencia de determinados acaecimientos de lo vida rea l; no t iene como fino lrdod específico lograr lo convicción psicológico del Juez, ni de ningún destinatario personal determi nado, sino simplemente acreditar objetivomenre e l doto o que lo pruebo se refiere, es deci r, proporcionar e n definitivo legitimaciones p oro el tráfico jurídico, abstracción hecho de cualquier repercusión procesal en que ulteriormente p uedo pensarse. En combio, lo pruebo procesal es, como antes se ho dicho, lo que se dirige o producir lo convicción psicológico del Juez en un sentido determinado, con respec to o un doto o conjunto de da tos procesales. En este coso yo no hoy que hablar de justificaciones objetivos, sino de comprobaciones persona lmente dirig idos a un sujeto particularizado. Lo pruebo procesal puede utilizar, físicomente, los m ismos medios de lo pruebo material, pero, en todo coso, la función de l medio proba torio es radica lmente distinto en uno y otro supuesto. Los consecuencias de esto diferenciación son muy importantes en cuanto ol régimen jurídico de uno y otro figu ro. Los normas sobre pruebo mote~iol en el ámbito civil no son, predominantemente, de de recho absoluto, sino disposi tivo, por lo que caben en este pu nto convenciones probatorios; mientras que, en cambio, los

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normas sobre lo pruebo procesa l tienen carácter de ius cogens y no ofrecen campo adecuado o uno regulación convenciona l por los sujetos que en lo pruebo intervienen. Por el mismo motivo, lo pruebo material puede, en alg uno ocasión, quedar sometido al derecho extranjero o al derecho <histórico, m ientras que lo pruebo procesal se sujeto, en todo coso, o lo lex fori y o Jo lex t empo· ris." ( 1021

A esta v aliosa opi n1ión podemos oponer la ya recordado apreciación de Bindin, de que por medio del proceso el derecho no solamente es, sino que vafe. Luego, en defini tiva, sust ancialmente, la materia de la prueba pertenece al proceso y, en consecuencio, es de natura'leza procesal; y también 'la m isma opinión de Ca rnelutt i: "precisamente porque uno pruebo tiene o no una cierto eficacia procesal, lo mismo es idóneo poro determina r aun fuero del proceso, lo actitud de los portes, y rpor eso tal eficacia se difunde, de uno m:mero reflejo, en el campo del Derecho material."

CH 10\IIENDA enseña: " Objeto de lo ley procesoi.~Liámose ley procesal lo que regula lo actuación de lo ley en el proceso y particularmente lo que regulo lo relación rprocesol. Es lo resultante, según se ha visto en lo introducción, de un conjunto de normas contenidos, porte en lo ley procesal fundamental !Código de procedimiento 1, porte en leyes procesa les modificadoras o complementarios y porte dispersos en leyes que regu lan otros relaciones yo públicos, yo privados; algunos de sus principios, como yo hemos visto, derívense directomente de lo existencia del proceso. Lo naturaleza p rocesal de uno ley no debe, pues, deducirse del lugar en que aparece incl uido sino de su objeto. Lo ley procesal puede tener dos objetos, y todos los normas procesales se ha llan ligados o uno u otro de ellos. o 1 Regular lo formación de los órganos jurisdiccionales, su condición jurfdico !disciplino, goron tlosl, lo capacidad de los órganos públicos y de los portes poro realizar a ctos jurídicos en e' proceso. bl Regular los formas de actuación de lo ley, los derechos y deberes de los órg::mos públicos y de los po rtes en el proceso, los

( 1021 Ja ime Guasp, "Derecho

Proce~ol

c:vil", págs. 345 y ss.

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efectos de los oc tos y medios jurídicos proceso les (incluso los principios sobre lo acción, lo cargo de lo pruebo, admisibilidad de lo mismo y sobre lo eficacia probatorio de los medíos de pruebo, sobre lo coso juzgado, ejecución, etc.); en fin, lo formo de los actos procesales. Aunque habitualmente se contrapone lo ley sustancial o lo ley procesal, serio erróneo creer que lo segundo t iene siempre carácter formol, porque garantizo un b ien de vida que frecuen temente, como se ho visto hoblondo de lo acción, no podría consegu irse sino en el proceso; pero es procesal porque se fundo en lo existencia del proceso y derivo de ello. En todo conjunto de normas que regulan uno figu ro procesal (sentencio de condeno, sentencio de declaración, proceso documental y monitorio, embargo, ejecución sobre títulos contractuales, etc. ), existe como base, expreso o tácito, uno norma que concede los correspondientes acciones, que dispone, por ejemplo: quien tengo un crédito en estado de incumplimiento t iene el poder de pedir uno sentencio de condeno; quien seo acreedor por uno letra de cambio vencido, t iene lo facultad de pedir lo ejecución forzoso inmediato, y así en cosos análogos. Existe, pues, un derecho procesal, sustancial y formol." (103)

SENTIS MELENDO enseño : " ... No bosta con decir que estomas onte uno inst itución de frontero o que se encuentro en lo lineo divisorio. Precisamente lo que necesitamos es trozar eso lineo divisorio poro determina r o qué lodo de ello puede encontrarse uno determinado institución. El Derecho Procesal estudio todo el proceso; ese proceso t iene un período probatorio; pero lo pruebo lo encontramos regu lado también en los códigos de fondo. Se troto de aclarar si esos normas se han escapado de los códigos de procedimiento. El problema costó demasiado esfuerzo o los codificadores ita lianos; y debemos creer que en defintivo quedó sin resolver al incluirse en el Código Civil, en su libro VI, el Título 11 que troto De Jos pruebas. Quizá hoyo que considerarlo como uno solución de emergencia o de transacción. Y puede ocurrir que en Goldschmidt -vamos o verlo enseguida- esté lo solución. 15.. El Derecho justicia! material. Jo mes Goldschmidt nos dirá: " El Derecho justicia 1 que, junto con el De recho poHtico en ( 103 ) José Chiovendo, " Principios de Derecho Procesal Civil", tomo 1, pógs. 136 y SS.

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sentido estricto y con el Dere<>ho administrativo, integ ro el Derecho público de lo comunidad estatal, se divide en e l Derecho justicia!' formol y en el material. Aquél compre-nde los derechos procesales civil y peool, y éste lo totalidad de los normas relativos o lo pretensión de tutelo jurídico dirig i·do contra el ·Estado, como osi msmo el Derecho penal". 1Pero es Roberto Goldschmidt quien estudio en particular lo materia de pruebas en relación al Dereoho justicia·) material', y quien nos pone de manifiesto "lo importancia de lo distinción entre el <Derecho procesal y ei 'Derecho judicial material". Ahora bien, ocaso seo forzoso reconocer que los estudios de Goldsohmidt, podre e hijo, trascendentales poro lo doctrino proceso·l, precisamente al establecer el puente .de poso entre uno y otro formo del Derecho, no nos proporcionan eso cata logación simplista que necesitamos y que nos permitiría estobfecer si uno norma debe incluirse en un código o en otro. Roberto Go ldsohmidt señalará que lo co rocterístico de lo teoría de James Goldschmidt consiste "en atribuir al Derecrho procesal sólo los nonmos que establezcan cómo el juez debe proceder", pero no los que establezcan "cómo debe decidir". -A estos últimos, como normas mat-e riales, aunque de tDerecho público, lo teoría los reúne bajo el concepto de Derecho justicia) material civil, el que no es otro coso que el Derecho p rivado considerado y completado desde un punto de visto jurídico público." Más adelante recogerá lo opinión de Kipp, quien dice: "L~s principios de lo cargo de lo pruebo pertenecen al De recho justicio l; constituye uno conquis to esencial de lo teoría del Derecho justicia! lo de haber les dado uno colocación exacto . Cuando ante riormente, con Wooh, Goupp -Stein y otros, se ubicó lo cargo de lo pruebo en el De recho p rocesa l, resultaba ton inexacto como cuando se lo atribuyó, con Francisco Leonhord, al Derecho privo-do material. Toles principios no pertenecen al Derecho procesal, pues e l contenido de los pruebas producidos acerco de l'o relación jurídico moteriol no condiciono e l procedimiento procesal, sino el contenido de Jo sentencio. Ellos tampoco pertenecen al Derecho privado, en rozón de que los pruebas que se producen en el proceso no e jercen influencio sobre lo conducto de lo porte privado, sino sobre el contenido del follo judicial". Es ocaso ef pasaje más extroordinomente cloro poro el estudio que estomas efectuando, no yo por lo que d ice de lo cargo de lo pruebo, sino por su aplicación o todo lo materia probatorio. Pero no podemos prescindir de que esto doctrino, no lo suficientemente conocido, ha tenido uno escoso aplicación jurisprudencia! y no ha ·repercutido en ningún Código.

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16. Naturale za de los normas sobre lo pruebo. Si prescindiéramos de situar lo pruebo en el Derecho justicia ! material, ten dríamos que contemplar su posible ubicación dentro de l Derecho materia l o dentro del Derecho formol; o bien, dividiendo sus preceptos entre uno y otro. Como hemos visto al aceptar lo existencia de uno zono jurídico ocupado por e l Dereoho justiciol material, tampoco en e llo entraría todo lo regulación de lo pruebo, sino uno po rte que comprendería, desde luego, todos los preceptos que se encuentran hoy en los códigos de fondo y uno porte de los que figuran en los procesales. Los preceptos correspondientes o cómo debe proceder el juez siempre estarían situados en e l Derecho Procesal. 1Pero como quiero que ·lo mayoría de los autores ha ignorado ese tertiun genus, entonces lo controversia se ho trabado ent re civi listas y oprocesolistos. En nuestro amb iente, eso controversia se personalizo entre Bibiloni y Loscono; poro e l primero, el procedimiento, y por tonto lo pruebo, no es más que uno foz del Derecho civil; Loscono, en lo Exposición de moti vos cfel Proyecto de Código de Procedimiento Civil y Comercial defiende lo autonomía del Derecho procesa l. En Italia, antes de lo promulgación de l mismo Código, Chíovendo y ·Liebmon afirmaron q ue "esto separación (lo de los preceptos relativos o lo pruebo en dos grupos) no tiene rozón de ser, pues también los normas del primer grupo pertenecen, sin ninguno dudo posible, al Derecho <procesal, teniendo únkomente por fina lidad regular los modos de investigación de lo verdad en el curso del pro:eso"; y después Liebmon insistió sobre el carácter p rocesal de todo lo mater ia de pruebas "destinados ol juez", y que en el proceso "se forman o deben e>ehibirse"; y rechazará lo opinión de Cornelutti, según el cual "fas pruebas y los bienes, aun cuando sirvan al proceso, son o!Wes efe éf y, por otro porte, lo coso juz(;'odo, ccmo r•e sultodo ·del proceso ejecutivo, aun cuando si rvon al proceso, son cfespués de él". Liebmon impugno esto posición corneluttiono, que considero en contradicción con posiciones anteriores; y sin dejar de oceptor lo necesidad de seguír avanzando en lo evolución de los ideos, con~idero que ente cualquier problema los soluciones no son infinitos, y q ue llegados or término del comino, si se quiere continuar caminando, no se puede hacer otro coso que volver hacia atrás. Por nuest ro porte, y comparendo lo posición de Cornelutti con lo de Bibiloni, no podemos por menos de señalar que lo del argentino es uno posición de carácter general en su visión de procedimiento y Derecho sustancial; lo de Cornelutti es particular frente o lo pruebo; y pensamos que constituye un retroceso respecto de aquello distinc ión entre fuentes y medios de pruebo, ·lo cual, como hemos dicho, significo uno creación interesante del maestro italiano; poro nosotros, los

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pruebos podrán estor ont" del proceso, como fue ntes, pero surgen en e l proceso co:no medios. Totalmente procesolisto es lo posición de Loserro, poro quien "lo pruebo fuero del proceso es un mito, es un obsurdo, es uno entidad incognoscible"; opinión respecto de lo cual yo tengo dioho que sólo ¡puede oceptorsc si se t iene del proceso un concepto muy amplio que supere considerablemente el proceso judicial. De cualquier manero, lo controversia siguo abierto; entre civilistas y procesolistos no dudaríamos en aceptar el carácter procesal de lo molería probatorio; en considerar el Derecho probatorio como uno zona del Derecho procesal; y, repetimos, ello no es obstáculo poro utilizar lo denominación de DeKcho probatorio, que no significo independencia, sino o lo mós, outonomro; pero lo aparición de lo doctrino del Derecho justicia! material nos produce lo inquietud de que es ello (frente o lo opinón de Liebmon) lo que puede contribuir o aclarar conceptos. De aceptarlo, no cabe lo menor dudo de que on lo zona justicia! .moteriol estorlon comprendidos los pruebas en cuanto se refieren o cómo e l juez debe deeidir; a l Dereoho procesal seguirlon pertenec iendo los normas que regulan los pruebos en lo referente o cómo debe proceder. Lo que poro nosotros resulto -evidente es que los pruebos nunca pueden constituir porte del Derecho sustancio!. Son normas dirigidos siempre o regular lo actuación del juez. 17. Consect.tencios efe lo CHfopción de uno u otro criterio. No debe creerse que se trote de un problema meramente doctrinal. El adoptar un criterio u otro puede producir consecuencias importantes, que Roberto Goldsohmidt cuido de e~oner, y que se refieren o lo Ley Procesal en el espacio y en el t iempo; según que lo materia probatorio se veo con uno u otro carácter, podrá aplicarse lo lex fori o lo ley o que lo relación que se ha de probar está sujeto; y lo mismo ocurrirá en cuanto o lo form? de los controtos anteriores si uno nuevo Ley exige una pruebo preconstituído." ( 1041

15. -DE LOS MEDIOS OE PRUEBA

Ya hemos trdtado del sujeto y del objeto de la prueba, o sea, de quién debe probar y de qué se debe p robar. Ahora corres( 104 l Sontiogo Sentís Melend o, "lntroduc:ci6n al Derecho Probatorio", en Revisto Iberoamericano de Derecho Procesal, año de 1965, N9 4, pógs. 101 y SS.

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pende a.verigu.ar con qué se puede probar, o seo, trata·r de los medios de pruebo. ¿Cómo, mediante qué, se puede demostrar en el proceso lo verdad de los proposi'Ci'o nes de .las .port.es? ¿Cómo, mediante qué se puede conven·cer al juez de lo verdad de <tales pro.posióones? Esto nos lleva di estudio de la disponibilidad de los medlios de pru.ebo. ¿Las partes pueden disponer de cualquier medio de pruebo, o sólo de aquellos determ ino.dos por la .ley? ¿El juez puede aceptar solo los medios de pr·ueba detenminados por ·ro ley o también otros ·que é l o 'la·s partes estimen efi.cientt es o aceptables? ·En primer lugar es pues, necesario, determinar cuáles son los med ios de que .los portes pueden va•le·rse pa•ra alcanzar esos propósitos: demos<t·ro-r la verdad de sus proposi·c iones y convencer al j•uez de lo verdad de ta les proposiciones. En segundo lugar, te•nemos que ref.erimos a lo posibi lidad en que 'las porte·s se encuentren de presenta·r un dete·nminado med'io d.e pruebo, o seo, de disponer de ·un determinado medio de prueba. ·Respecto de lo p11imero, existen dos opiniones opuestas: la una ~stimo que sólo el ·legislador es qutien debe determinar los medios de pruebo, y que, por 'lo mismo, ·ras partes no pueden aprovechar si•no de los medios de prueba establecidos por la 'ley; la ot·ra estima que bien pueden e'l juez ry las ¡portes a.provedhar de cualquier medio que consider.en efi.ciente o áce¡pitable. Los comentadores de·l Código de Napoleón sostienen la primera tesis. DElMOLOMBlE, después de recordar 'la enumeración que, de los medios de pruebo, !hoce el or>t. 1316 del Códi-go Ovil, dice que .ella en.c'iena, ¡por sí misma, la consa9ración de .una de los reg'las más esencia les de esto materia, que se ·resume en una doble proposición: primero, la legiglatura deter.mina •f,imi'totivomente .[os modos de prueba que pueden ser admitidos en mate•r:i·o civil; ry segunda, que ella tambi én det·ermina los casos y los condiciones en que cado uno de los modos de prtueba p uede ser admitid'o. De lo que .resulta : de uno .parte, que e·l j•uez, en efeoto, 148

no puede admittir otros modos de prueba que aque11os que la ley le auto rizo odmi.tir. Refuerzo este criterio .con el alcance del aforismo secundum allegata et probata judex judicare de bet. Recuerdo que el .¡.uez, en lo civil, no puede, como e l jurado en lo criminal, ompmorse en lo ley que se contento con decir: " ¿tenéis uno íntimo 'Convicción?" sin que le averigüe los medios por los cuales él se iha convencido, y que en materia civi l, al contrario, lo ley determino los medios por los que e l juez debe formar su conrvicción; de suerte que lo pruebo judiciario no puede resulta r, por e llo, sino de 11os medios que e llo determine. Reconoce que este régimen restringido de los pruebas e n materia civ il puede p roducir, en sus aplicaciones portku lores, ciertos in jusricios, pero estimo que sólo o eSite precio el legislador puede prccu ror o lo sociedad e'l bene.f icio de estos reg las generoles ton protectoras; que consti~uyen poderosa garantía de se9uridod del p a,trimonio ry de todos los derechos de los asociados. ( 105) ·LAUR<EINT dice: "¿Qué se entiende por pruebo? Uno porte alego un hecho en justicia, lo otro contesto. lo que lo alegó debería probarlo, es decir, establecer lo verdad del hecho por vio legal; lo ley determino Jos medios poro probar un hecho en justicia; por uno de esos medios legales es por el que deberá establecerse el hecho. Lo pruebo es, pues, lo demostración legal de lo verdad de un hecho. Alguno vez se entiende por pruebo los med ios mismos que los portes empleen poro demostrar el hecho disputado. En este sentido, se distinguen varios especies de pruebo, toles como lo pruebo literol, Jo testimonial, poro indicar que se vale de un escrito o del testimonio poro establecer un hecho. los pruebas admitidos por Jo ley son: lo pruebo escrito, lo testimonial, Jos .presunciones, Jo confesión de porte y el juramento. El jue z no puede admitir otros. Es uno ant iguo y célebre cuestión el saber si el magistrado t iene derecho poro decidir uno disputo

( 105) C. Demolombe, "Trotado de los contratos o de Jos obligaciones convencionales en general", tomo sexto, págs. 194 y ss.

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por el conocimiento personal que tuviere de los hechos. Lo negativo es evidente. Toullier lo establece perfectamente. Lo que do peso o uno pruebo presentado en justicia es el debate contradictorio al cual se somete; es, pues, esencial en uno pruebo el que puedo ser combatido. ¿Qué sería lo supuesto pruebo si consistiera en el conocimiento personal del juez? Un testimonio de l que ninguno de los portes t endría conocimiento y que, por consiguiente, no podría combatir. En vano se dice que teniendo el juez lo certeza de que tal hecho existe o no existe, no puede ni debe someter su convicción al contrato de los ¡portes. El primer deber del juez es cumplir lo ley: ello le indico cuáles son los pruebas según los cuales debe admi tir o deseohor lo verdad de un necho. Si el hecho está probado legalmente, debe admitirlo, y si no está demostrado, no debe tenerlo en cuento. Su conocimie nto persono ! no debe pesar en lo bolonzo, porque é l también puede equivocarse; conforme, pues, o lo justic ia y o lo morar debe nacer abstracción de lo que personalmente sobe, ·mejor dicho, de lo que cree saber, po rque existe siempre uno probabilidad de error en nuestros convicciones, oun en los rnés firmes. Lo jurisprudencia opino en este sentido. Los oponentes son ra ros, porque el principio es ton elemental, y de uno verdad ton evidente, que no sucede o men udo q ue el juez se coloque antes que lo ley decidiendo un litigio por el conocimiento persono! que tiene del negocio ... " ( 106)

R:ICCI, por ol'ro lodo, dice: "Probar no es otro coso que hace r constar lo existencia de un hecho; por lo que lo pruebo no es sino el medio por el cual lo existencia de un heoho se hoce notorio. Este medio debe ejercer impresión sob re el á nimo de Jos demás y convencerl'es de que existe realmen te; porque si no surge este convencimiento, no puede dec irse que lo pruebo hoyo a lcanzado su fin. ¿A qu ién corresponde decir cuáles son los medios de pruebo? El legislador se ha reservado este dereoho, determ inándo los. Y su proceder es razonable; ¿y no se podría observar que siendo el juez aquél en cuyo án imo debe su rgir e l convencimiento de lo existencia o no existencia del hecho, le debería corresponder determ inar los medios de pruebo? Antes de responder observemos que lo pruebo del derecho, prácticamente hablando, vale por el derecho mismo, porque el que

( 106) F. Laurent, " Principios de Derecho Civil", tomo decimonoveno, págs. 90 Y SS.

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tiene un derecho y no estó en situación de probar su existencia, no puede valerse de él, y un de recho que no puede ejercitarse es como si no existiera. Ahora bien: si la pruebo tiene en lo práct ico tal impo rtancia, se comprende que quien trata de adquirir un derecho trato además de adquirir lo pruebo, sin lo cual aquél sería inútil. Supongamos ahora que se hubiera dejado al arbitrio del juez admitir un medio 'de prueba con preferencia o otro; la parte que contrato ¿podría estor seguro de haber adquirido un derecho con uti lidad práctica? No, porque ignora ndo al contra tar qué pruebo adm itirá el i'uez y qué otro rechazará, no tendrfo nunca seguridad de que el med io de pruebo de que se valió había de ser admitido por el magistrado. Es necesario, pues, si no se quiere desterra r lo controtoción, que el legislador determine los medios de pruebo paro que los contratantes puedan tener seg ur idad de que sus derechos les serón útiles. Determinando lo ley los medios de pruebo, no pueden los partes ni el juez sust ituirlos por otros diferentes. El legislador no sólo quiere que el juez se convenzo de lo existencia o inexistenc ia del hecho, sino que su convicción no nazco de otros medios que los indicados -en lo ley; por lo que si el magistra do conoce lo existencia de un hecho de que lo porte no ha podido ofrecer ninguno pruebo, no puede acoger lo demando. Si no hubiera otros rozones poro convencernos de este principio, que es elemental, bastaría esto solo: que lo porte contra quien se propone 1.m medio de pruebo puede discutirle y demostrar su falsedad. ¿Y es posible discutir los motivos del convencimiento personal del juez que los portes no conocen? Y si el juez se equivocase, ¿de qué modo podría lo porte perjudicado por este engaño defenderse del mismo?" ( 107)

GARAVANTES dice: " Y en efecto, con arreglo o estos consideraciones se ihon designado como medios probatorios que pueden o legorse en juicio, todos aquellos que ofrecen grandes probabilidades, que arrojan vivo resplandor o que prestan uno gran fuerzo de veracidad respecto de los hechos que en sí encierron o o que se refieran. Estos medios de pruebo se han fijado y determinado por el legisfodor, quien no ha creído prudente dejar su elección al arb itrio de los portes ni al del juez, poro evitar que lo pasión ciego, el interés mol dirigido o lo falto de ilustración echasen mono de ( 107 ) Francisco Ri«i, "Derecho civil teórico y práct ico", tomo XIV, págs. 127 y SS.

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medios que no contuvieron los elementos de probabilidad que se requieren poro considerar un hecho como e xisrente. Sin embargo, la ley ha dejado o los po rtes en libertad de producir en juicio los medios de prueba que juzguen más convenientes entre los determinados por la ley; de suerte que e l juez no puede obligarles a produci r otros, ni ta mpoco guiarse en sus providencias por mós pruebas que las presentados por las partes del juicio; secundum a llegoto et proboto judex judicore debet, aun cuando extraj udicialmente le conste la verdad de un hecho que aparece en los autos como falso, o al contrario." (1 0 8)

LOPEZ MOR·ENO dice: " Conviene, desde luego, dejar sentado que en manera alguna pueden proponerse n i proct icarse otros pruebas q ue las taxativa mente señaladas por la ley. Fúndase este principio en el inte rés público de uno parte, en el inte rés privado de otro. lEs de interés público lo ce rteza del derecho de t odos y cada uno de los ci udada nos, lo cual supone la de los med ios de probar su existencia. Es de interés p rivado eso mismo certeza, porque sin ello nadie podría estor seguro de justificar las convenciones, haciéndose punto menos q ue imposible la vida social. Ni aun los mós acérrimos partida rios del criterio judicial han creído que debla q uedar absolutamente al a rb itrio de los juzgadares lo opreciooión de los medios de pruebo, ni menos aún la admisión de cualquiera q ue ~as portes propusieren . Corresponderá o los jueces a dmitir las pruebas que consideren pertinentes; pe ra no pueden, e n manero alg una, considerar como tole~ sino las que pertenezcan o cualquiera de las clases determina das por lo ley." ( 109)

SILVA M EUERO llega a la siguiente condusión: " A diferencia de lo Ley de Enjuiciamiento Civil, la de Enjuiciamiento Criminal no enumera limitativamente los medios de ¡pruebo que p ueden ser propuestos y utilizados en las juicios oro( 10 8) José -de Vicente y Carovontes, " Trotado histórica, crítico-fi losófico de los procedimientos judiciales en m ateria civil", tomo segundo, págs. 134 y SS. ( 109 ) Santiago Lópes Moreno, "Principios fundamentales del .Procedimiento Civil y Crimi na l", tomo 11 , págs. 19 y ss.

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les. Regula, sí, la práctica de los mismos, y en ombos t ipos de proceso, hobró que llegar o lo conclusión de que no pueden procticorse otros pruebas que aquellos que aparecen regulados en lo Ley; es decir, que no existe ni siquiera en el proceso penal uno libertad de medios de pruebo, entre otros rozonoes, porq ue no es necesario, yo que será muy difícil imaginar lo existencia de algún elemento de juicio que no se acomode en principio, ol cauce de los medios de pruebo p revisto en el ordeno miento proceso l." ( 11 O)

ALSINA d ice: "Es lógico que el legislador seo quien reglomente los medios de pruebo, yo que todo lo relativo o su admisibilidad, producción y eficacia probatorio intereso ol orden público." ( 111 )

Por otro lodo, COUTURE enseño : "Los t extos legales enumeran habitualmente los medios de pruebo: instru mentos, testigos, confesión, juramento, inspección judicial, dictamen pericial y presunciones. El problema consiste en saber si ese elenco de pruebas puede ser ampliado con otros que no han sido objeto de previsión especial, pero que, re9PQndiendo o conquistas de lo ciencia, brindan dio o día nuevos posibilidades de investigación frente o los hechos controvertidos. Lo disponibilidad o indisponibilidod de los medios de pruebo que no han s ido objeto de previsión especial, es uno de esos problemas en que oporecen con más claridad ciertos contrastes del derecho con lo vido. Por un lodo, se ho sostenido, en sentido est·ric tomente doctrinario, que lo institución de los medios de pruebo es un atributo exclusivo del legislador y que fuero de él, o nadie es consentido introducir dentro del sistema, otros medios de demostración de lo verdad. Pero frente o eso conclusión, no opoyodo en principios convincentes, se puede constatar que los repertorios de jurisprudencia están llenos de antecedentes que reflejan lo admisión de pruebas no previstos especialmente en los disposiciones de lo ley civil o procesal. Lo impresión dactiloscópico poro suscribir docu-

( 11 Ol Volentín Silvo Mc loro, " Lo pruebo p rocesal", tomo 11, pógs. 66 y ss. ( 111 ) Hugo Alsino, " T rotado teórico- práctico de Derecho Procesal Civil y Mercantil", tomo 111, póg. 231.

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mentas de ana lfabetos; el análisis de la sangre en lo in;vestigación de lo paternidad; la rad iografía en materia de occidentes en general y del trabajo en particular; lo autopsia en los cosos de envenenamiento o muerte viol·e-nto; el registro de lo voz en los actos de trasmisión radiote lefónica; lo fotog rafío, etc., son otros tantos medios de pruebo no previstos y alg·unos ni siquiera previsibles en el período de nuest ro codificación procesa l. Y todos ellos han sido acogidos por lo jurisprude·ncia porque su va lor de convicción es excepciona l, justamente en tos casos en qu e los otros medios de pruebo ofrecen muy exiguos resul·todos. Ante esta aparente contradicción entre la doctr ino y la vida del derecho, n.o parece necesania uno larga refl•exión. Cuando los jueces don ing reso a medios de prueba no previstos, o pesar del supuesto p rincipio de i.ndisponi'bilidod de los mismos, es porque rozones mós fuert-es instan o su aceptación. Ni nguno reglo positivo ni ningún principio de l'óg ico jurídico, brindo apoyo a lo afirmación de que el juez no puede contar con más e lementos de convicción que los que pudo conocer e l legislador en el tiempo y en el lugar en que redactó sus textos. Por el contra rio, lo jurídico, lo lógico y hasta lo humano es lo contrario: que el juez no cierre fas ojos o los nuevo·s formas de observación que lo ciencia pone, con imaginación siempre renovada, ante é l. El progreso de l derecho debe mantene r su natural paralelismo con e l progreso de lo ciencia; negarlo, significa negar e l fin de la ciencia y el fin del derecho. Cuando se troto de fijar el régimen procesal de los diversas medios de prueba no especia l'mente previstos, se hace necesario asimi la rlos a los especialmente p revistos. Así, la impresión dactiloscópica, la fotogro.fía, la radiog rafía, se rigen por los principios de la pruebo documenta l; es, asimismo, un documento en sentido amplio, el disco sensible en que se ha grabado una voz, un ru ido o u·n período musica l; la prueba •hemotol'ógica, la autopsia y la misma radiografía (en cuanto representaciones o interpreta r ), caen dentro de l campo de la pruebo .pericial, etc. Puede adm iti rse, pues, en conclusión, que lo enumeración de los medios de prueba no es taxativa, sino enunciativa, y qu e nada prohibe a l juez y a las partes, acudir a medios de prueba no especia lmenfe previstos, siempre que los some·tan a las garantías generoles que son características de l sistema probatorio." ( 112)

( 112) Eduardo J. Couture, "Fundamentos del <Derecho Procesal Civil", págs. 136 y

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SS.

A nuestro juicio, la conclusión de que la determinación de los medios de prueba debe corresponder solo al legislador, sí se apoya en principios convincentes. No es estri'ctamente ·c ierto que los repertonios de jurisprudencia estén ·llenos de antecedentes que reflejan la admisión de pruebas no previstas especialmente en las disposiciones de la l,e y civil o procesal, pues, e·l mismo Couture reconoce que tales medios de prueba no especialmen~e previstos se asim~lan a los especialmente ¡previs-tos, encuadran en éstos; y, como indica Si lova Melero, es muy di·fícil imaginar la existencia de algún elemento de juicio que no se acomode, en pnincipio, al caU'ce de los medios de prueba previsto en el ordenamiento procesal. 1Por lo mism'O, no existe ni apo·rente contradicción entre la doctr-ina y la vida del derecho, pues, éste, acertadamente, al determinar los medios de prueba, ha ·c omprendido, de manera genera l y amplia, a todos los posiblles futuros medios de prueba. Aun en el caso de existilr tal controdicdón, el ·legi·s lodor y no el juez ser'Ía el llamado a eliminarlo, poniendo a 'la ley a f'ono con el desar·rollo cientíJfico. No es e·l juez sino e l legislador quien no debe cerrar los ojos a 'l as nuevas formas de observación que la· ciencia pone, con imaginación siempre ·renovada, onte él. lEs el legislador y no el juez el que debe cuidar de que el progreso de l derecho mantengo su natural pa-ralelismo con el progreso de la ciencia. Seguimos sosteniendo este criterio: "oEs ouest'ión resuelta y adlmitida por las legis laciones, que al legislador corresponde determinar cuáles ,s on los medios de p rueba. Y esto, por dos ra·zones : la primera, porque es necesario que al ejecutar un acto o ce lebrar un contrato, quien interviene en ellos sepa de qué modo puede probar eficientemente en deredho, su a'c to o declaración de voluntad; y, por consiguiente, emplee el medio preestablecido por la ley pa·ro ejeouta.r ese odto o ce·lebrar es-e cont·roto de modo que, con ese medio pueda, posteriormente, proborlos de modo pleno; y seg,undo, porque el procedimiento judidal no puede ser una en'c ruójada, una sorpresa, sino un camino claro, preciso, por

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el qu·e se ,pueda t·ransitar libre y tranquilamente, sin sor-presas, Y esto se puede consegru ir sólo cuando los asociados, los que intervier.en en un proceso saben de antemano, con daridad y predsión, cuoles sen los medios de prueba establecidos por la ley, o sea, los arrmos de ;que pueden valerse en juicio paro la defensa ée sus derechos. Pero puede suceder que una ley ·resulrt e antk:uada, que no esté de acuerdo con el progreso de lo ciencia; que no consulte modernos medios de llegar al conoc·imiento de lo verdad, a la, investigación de lo verdad. En este caso, ¿podrán las partes, poctrá el juez emplear y aceptar otros medios de prueba que no sean los determinados por lo ley? Si ;el derecho es el estatuto de la vida, el derec.ho debe anticiparse a. lo vida, ¡pa·ra orientarla, pa ra di·rigir.lo de la mejo.r manera, en bien del indi.viduo y de la sociedad, de la 'libertad y de lo jus.ticia. El derecho debe estar siempre a tono con los adelantes de lo ciencia, marchar paralelamente a ello, poro a lumbrar e l comino del !hombre ·Y de lo sociedad. Por 'lo mismo, pudiera decirse, si la ley procesal o la ley sustantivo, ·la ley, e~ ge-neral, reSJUlta. o·riticuoda; si no está de •O<:tuerdo con los .progresos de la cierr.c-ia, 11as porrtes deben tener el de·reoho de emplear los medios que este progreso ha descubierto, rpora ave·riguar la vercod; y el juez, aun de oficio, debe emplear estos med ios de prueba . .·Este razonamiento p uede tener mucho ¡peso, ¡pero no permite conceder el empleo, lo aplicación de otros medios de pruebQ que no i·eon los establecidos por lo ley. 1

Este razonamiento debe inrfluir en el ánimo del legislador y obligarle o remozar la ley, o ponerla de aouerdo con los requerimientos del tie-mpo, con los adelantos de lo cienci~ pero nq puede OU'torizOlr paro que se permito el empleo de otros medios de pr-uebo qu.e no sean los establecidos por el legislador." ( 113)

( 1131 Juan l. Lovoto, "los medios de pruebo", págs. 77 y ss.

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El ort. 35 de lo ley N9 14.237, del 13 de octubre de 1953, reformatorio del Código de Procedimientos en m ateria civi'l y comercia l de lo Copi.tol de lo Repú'b l~co -Argentino, dispone: " Otros medios probotorios.-Fuero de los medios probatorios que expresamente determino lo ley, son igualmente adm isibles los que los portes propongan, siempre que no afecten o lo mora l ni o los buenos costumbres y fuesen conducentes al esclarecimiento de lo ve rdad."

SENTIS MEL..:ENDO enseño: "Después de referirse lo ley o los distin tos medios de pruebo, admitiendo de manero especial lo pruebo de informes y lo de p resunciones, contiene un artículo, el 35, seg ún el cuof "son ig ualmente admisibles los que los portes propongan, siempre que no .afecten o lo moral ni o los bu·e nos costumbres y fuesen conducentes al esclarecimiento de lo -verdad." Resu lto dtfícil que uno p ruebo no correspondo o alguno de los tipos que los legislaciones procesa les no n venido a dmit iendo, si bien podrá .ocurrí r que, en ocosion€s, deban aplicarse los preceptos correspondient·es o más de uno close de p ruebo. Así ocurr irá, por ejemplo, con lo pruebo fonográfico o con lo pruebo fotográfico que, en coso de ser desconocidos por quien ha sido objeto de ellos, exigirán q ue se utilicen los servicios de peritos. Pe ro, en todo coso, el precepto S€rvirá poro evitar todo problema en cuanto o lo admisión de elementos de pruebo. Nuestros tribunales han debido resolverse acerco de e lemen tos de pruebo, corocterizodos alg unos por su novedad. Asl, el Juez doctor Domíng uez y lo Cámara Nocional de Apelación en lo Civil de lo Ca pital federal <Solo A ), hubieron de resolver acerco de lo admisión de lo pruebo constituido por grabación de conversaciones telefónicos y de declaraciones de personas e fectuados en privado. Se t rotaba de dos elementos de pruebo, de los cuales en uno se aprec io lo novedad en todos ·s us aspectos; no así en el otro. Grabación de conversaciones te lefónicos; declaraciones de persona s, efectuados en privado y que importan pruoebo testimonial. Con respecto o lo grabación de conversaciones, el Juez nos d ice, y l.o Cómoro confirmo, que- los hechos se prueban por todos los medios admitidos en Derecho, y que •por eso no está excluido lo pruebo fonográfico indisolublemente ligado con lo pruebo pericial. En combio, rechazo lo agregación de un documento en el que se contienen dec laraciones de testigos, realizados po r escrito; y ello

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por entender que se troto de documento redactado en el estudio de un abogado, por el propio abogado que lo presento, y en transgresión evidente de todos los garantías que presupone lo recepción de lo pruebo de testigos. Ha de estarse de acuerdo con esto manero de discurrir de.l Juez: no se pueden llevar o los T ribunales dec laraciones recibidos con carácter particular poro que los mismos seon simplemente objeto de ratificación ante lo autoridad judicial; foltodon, en ta l coso, como dice muy bien el Juez, todos los gorontfos oo ese tipo de pruebo. Pero no oporece muy cloro en qué formo, con qué garantías y con qué finalidad se grabaron los conversaciones. Bien pudiera resultar que lo que no puede llegar o los autos redactado por escrito y firmado ¡por el deponente, llegase en un olambre o en uno cinto, expuesto de vivo voz, exigiendo lo intervención pericial poro acreditar lo autenticidad de lo voz, quizá más difícil de conseguir que lo pruebo de lo autenticidad de lo f i~mo o del texto escrito. No es posible dejarse llevar por el modernismo, por lo novedad, de l procedimiento empleado, yo que si los ga rantía s faltan en uno declaración prestado ante quien carece de autoridad poro recibirlo, más parece que falte en lo grabación de uno conversación 'I)Or medio de un dictáfono, lo que muchos veces se realizo con absoluto desconocimiento por porte del interesado de que sus 'I)Oiobros están siendo registrados. 1Es muy interesante el ort. 35, o fin de evitar que un criterio anticuado impido llegar o los autos manifestaciones cuyo autenticidad es fácil probar. De lo contrario estoríomos siempre detenidos en los medios de pruebo del tiempo de los romanos, sin pensar que también los romanos !hubieron evolucionado de hober seguido legisla ndo. <En e l ·mismo criterio en virtud del cua l todovío los té rminos judicia les se cuentan en muohos códigos con orregfo o lo que duro trasladarse de un lugar o otro caminando o pie o o lomo de caballería; lo velocidad del ferrocarril no se tomo en consideración y menos lo del avión. 1EI extremo contrario está representado por lo oceptoción de un procedimiento nuevo por el solo hecho de su novedad y sin valorar lo que significo como desconocimiento de gorontíos. Me parece evidente que uno conversación grabado por medio de un oporoto fonográfico puede llevarse o los autos siempre que no signifique ausencia de garantías. En un coso como el que nos ocupo, lo comparación serfo fácil de establecer: un olambre, o uno ci nto, o un disco, o un rodillo, conteniendo manifestaciones de uno o varios ¡personas, pueden incorporarse o unos autos judiciales, mediante los ¡pruebas complementarios que exijo su autenticidad;

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pero lo primero que horó falto poner de manifiesto es que esos elementos hobríon podido llegar o los autos recogiéndose por escrito o por medio de testigos. Serio absurdo que unos micrófonos ocultos o, en general, ignorados por quien hablo, pudieron recoger ciertos manifestaciones poro llevarlos después o un proceso civil; y que los mismos manifestaciones no pudieron ser llevados por testigos que los estuviesen escuchando en igua ldad de circunstancias en que escucho y grabo el micrófono. Igualmente sedo inconcebible que unos manifestaciones hechos onte un micrófono, o ciencia y conciencio de su finalidad procesal' pudieron llegar ol proceso por el solo motivo de su novedad mecónico; y no pudieron llegar por el procedimiento clósico de haber sido recogidos por escrito mediante lo intervención de un notorio o de un particular como es, poro el coso, un abogado. En resumen : admisión de todos los medios, por nuevos que sean, conservación de todos los garantías, aplicables o los nuevos lo mismo que o los viejos medios de pruebo, y en armonio con el medio util izado..." ( 1 14)

Respe'cto del registro fonográfico como medio de prueba, recomendamos el dictamen emitido por Niceto Alcalá - Zamora y Castillo, publicado en "Clínico procesal", págs. 325 y ss. Es tendencia modernq lo de hacer congtor entre los medios de pruebo "todos aquellos elementos oporotados por los descubrimientos de 1o ciencia", "los que sean •rocionalment.e aptos paro determinar lo convicción del juzgador siempre que no pugnen con los prohibicicnes 'legales", "cualquie r otro medio que consideren conducente a, la demostración de sus pretensiones". Resultará anárquico el determinar por el juez cuáles son los elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia . Bien puede suceder que, respecto de un elemento de éstos, no hoya unanimidad de criterios, y que, por tonto, ol mismo tiempo, unos jueces lo consideren oceptoble y otros no, y que, en consecuencia, se acepte en unos casos y se deseChe en otros, ol mismo tiempo, que sirva en unos casos y sea inútil en otros.

( 114) Santiago Sontis Melendo, "•lo ley argentino 14237. Facultades del juez y materia probatorio", en Revisto de Derecno Procesal, oño 1956, N9 1, pógs. 208 Y SS.

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.Así, po'r ejemplo, los llamados "pruebas clínicas de veraci dad", los bar'biltú ricos e hipnagógicos especialmente, como es el narcoanálisis, lh an sido aceptados por unos tratadistas y científicos y desechados por ot·ros. Recomendamos, al respecto, el trabajo de Quintana Ripollés, quien recuerda lo disousión cientÍlfica planteado sobre tales pruebas, en el 11 Congreso Internacional de Me'd icina Legal, de Bruselas, Lieja, de 1947; en la Sociedad Médica Psicológica de Po·rís, en 1948; en e l Cong·reso de Abogados, tre,unido en París, en 1948; · en la Unión Belga de Defensa Socia l, reunido en octubre de 1949, etc. ( 115) lEso anmquía no se produce si es el ·legislador quien no de determinar cuál e rement o aportado p·o r los descubrimientos de la cienoia fha. de serv:ir de medio de prueba. Quizá lo úni'Co aceptable sería que esta foc'ultad' se diera al Supremo Tribuna·! de Jusiticia, y que su resolución fuera>genera lmente ob ligatoria; ¡pero, en este coso, es'ta,ríamos en el ejerckio de una f.acu'ltad legisloHva de legada o· lo Fun'Ción Judibiar A~imismo daría 'I'LI'gatr o confu·s ión, a desorden el que cada juez, o cada par-te pueda determina·r cuáles son, a su juicio, los medios raciona lmente aptos pa ra determinar lo con¡yicción del juzgador, o .los que las partes consideren condu·centes a lcv demostmción d.e sus pretensiones. tEstamos de acuerdo con Sentís Me lendo en que hay que evi.ta•r que un crilterio anticuado impido llegar a los autos manifestaciones ctuyo autentkídad es fáci'l ¡probar, pues, de lo contrario, .estaríamos detenidos en los medios de prueba· del tiempo de los romanos; ¡pe·ro también estamos de aouerdo con él en que no es posible dejarse l:lev.ar por el modernismo, por la novedad del procedimiento; lo que ocurriría si cado, juez y cada parte pudiera determinar los nuevos medíos de pruebo que creyeron aceptable y efiCientes; e ·insistimos en que es más s·erio, más ( 1 1S) Anton io Qu intono RipoUés, "Uno revofución en lo técnico procesal: los rpruebos clínicos de veracidad", en Revisto de Derecho .Procesal, año 1950, N9 4, págs. 641 y ss.

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correcto y atinado hacer que los nuevos medios de pruebo aconsejados por 1o ciencia sean detenminodos por el legislador y no por el juez ni por los portes; y en que lo más aconsejado y prudente es qu·e el legislador r,e moce los medios de pruebo, pero no el juez ni los pO'rtes. Veamos, ahora, lo nuevo orientación legislativo, en esto materia: En e l Código de Proced imientos Civiles poro e1 distrito federo·! y territor·ios de México, de 3 1 de diciembre de 1942, tenemos la.s siguientes disposiciones: " Art. 79.-Poro conocer lo verdad, puede el juzgador valerse de cualquier persono, seo porte o tercero, y de cualquier coso o documento, yo seo que pertenezco o los portes o o un tercero, sin mós li mitaciones que los de que los pruebas estén reconocidos por lo ley y tengan relación inmediato con los hechos controvertidos. Los tribunales no tienen límites temporales paró ordenar lo aportación de los pruebas que juzguen indispensables po ro formar ~u convicción respecto del contenido de lo litis, ni rigen poro ellos los limitaciones y prohibiciones, en ma teria de pruebo, establecidos con relación o los portes. Art. 87 .-El tribunal' debe recibi r los pruebas que le presenten los portes, siempre que estén reconocidos por lo ley. Los a utos e n que se admito alguno pruebo no son recurribles; los que lo desechen son apelables en ambos efectos. Cuando lo recepción de uno pruebo puedo ofender lo moral o el decoro social, los diligencias respectivos padrón ser reservados, según el prudente arbitrio del tribunal. Art. 93.-Lo ley reconoce como medios de pruebo: l.-Lo confesión; 11 .-Los documentos públicos; 11111.~os documentos privados; IV.--Los dictámenes periciales; V.-El reconocimiento o inspección judicial; VI.-Los testigos; VI,J.-t.os fotografías, escritos y notos taquigráficos y, en general, todos aquellos elementos aportados .por los descubrimientos de lo ciencia, y VIl l. -Los presunciones."

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Según este Código, es lo ley lo que •reconoce como medios de prueba a todos aquellas elementos aportados po·r los descubrimientos de la ciencia; pero, por lo mismo, es 'la rey lo que ha de dete ~!Tiinor, posteriormente, según el a.Yance de la ciencia, cuáles sean aquellos e lementos. En el "Anteproyecto que reformo el rég,imen de la pruebo en e.l Código de Procedimiento de Honduras", formU'Iado por NI CETO ALCA·LA-ZAMORA y CASTILLO, constan los siguientes a ·rtícu los: "S.-Improcedencia cte lo pruebo .-Serón improcedentes los siguientes pruebas: l~, los contrarios al Derecho o lo Moral; 2~, los intrascendentes poro el resultado del proceso; 3~, los que versen sobre hechos imposibles o noto riamente inverosímiles; 4<', los que sean técnico o científicamente inadecuados poro lograr lo finalidad perseguido; 5", los que tiendan o causar innecesarios molestío s o vejómenes o lo contraparte o o •te·rceros; 6{1, los propuestos poro adquirir un conocimiento indebido de activ idades o secretos ajenos. Los pruebas improcedentes serón rechazados po r e l juzgador med iante re-solución fundado. Contra el auto correspondiente se dará n los mismos recu rsos que cont ra e l que deniegue el rec ibimiento o pruebo. 40.- Libertad de prueba.- Además de los que se me-ncionan en los secciones siguientes del' capítulo, lo ley reconoce como medios de pruebo todos los que sean racionalmente aptos poro dete rminar lo convicción del juzgador siempre que no pugnen con los prohibiciones del ort. 5. Los medios de pruebo innominados serán propuestos por los portes o decretados, en su coso, por el juzgo·dor, confo rme o los orts. 6, 7 y 23. Su ejecución se acomoda rá o lo que convinieren los portes, y, en su defecto, el juzgado r decidirá de acuerdo con su experiencia profesional y con lo analogía que ofrezcan respecto de cuofquie ro de los medios que son objeto de regu lac ión específico."

•El autor del anteproye·c to ha ce esta anotación : "Frente o lo li mitativo e inexacto enume ración de medios de pruebo establec idos por los o rts. 1496 del Código civil y 320 del procesal, el anteproyecto implanto e l principio de libertad en cuanto o lo admisión de los mismos, sin más restricciones que lo

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de su racional idad y lo de qu e no sean improcedentes o ten<>r del ort. 5, cuyos prohibiciones son, en realidad, de orden público."

Siguiendo de ce·rco lo·s disposiciones de l Nuevo Cód igo de Procedimiento Civil I-taliano, COUTURE, .en su Proyecto de Código de 'Procedimiento Civil para ei Uruguay, presentado e l 19 de ab'ril de 1945, consignó el art. 135, que dice: "Son medios de pruebo los docume ntos, lo ::lecloroción de testigos, lo declaración de los portes, e l d ictamen de peritos, e l examen judicial, los reproducci ones y los experimentos. Los portes puede n proponer, odemós, cualquier otro medio de pruebo que consideren conducente o lo de most ración de sus pre tensiones. Dfc hos medios se di ligenc ia rán apl icando por analogía los d isposiciones de los medios de pruebo semejantes, o, en su de·fecto, lo formo que señale e l juez."

Esta disposición re.sulta revolucionaria, novedosa, pue·sto que permite que, además de los medios de prueba determinados en el inciso prime•ro, las partes puedan proponer c•ualquier otro medio de prueba que consideren conducente a lo demostración de sus pre·tens·íones. En el Proyecto de Código d~ PrO<edimiento Civil y Mercantil para GuatemaJa, presentado por lo Comisión elaboradora, .el 13 de junio de 1962, consta e l siguiente artítculo: "128.- Son medios de pruebo: 19 Declaración de los portes; 29 Declaración de test igos; 39 Dictamen de expertos; 49 Reconocimfento judicial; 59 .Documentos; 69 Medios científicos de pruebo; y 79 Presunciones."

En la explicación correspondiente, se dice: "Lo Comisión consideró conveniente conservar lo enumeración de los medios de pruebo que enuncio el Código vigen te, por considerar que están incluidos todos los que pueden rendir los portes."

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En el Anteproyecto de Código de Procedim;ento Civil para el Brasil, presentado por Alfredo Buzaid, el 8 de enero de 1964, tenemos los siguientes artículos: "361.-Todos los medios lego les, osí como los moralmente legítimos, aunque no especificados en este Código, son hábiles para probor lo verdad de los hechos, en que se fundo lo acción o la defensa. 364.-A follo de nonmas jurídicos particulares, el juez oplicoró los regios de experiencia común, suministrados por lo observación de !o que ordinariamente acontece y los regios de lo experiencia técnico."

16.- DE LA DISPONliBi ulüAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA Una vez que hemos estudiado ya la materia relac ionada con los medios de prueba que ¡pueden hacerse valer en el procesa, tratemos del caso en que la parte no pueda disponer de un medio de prueba que le seo necesario, ¡porque no esté en su poder, sino en el de la parte contrario, o de un tet'Cero. ¿Podrá exigkseles a éstos la pres.tación de e~ e medio de prueba? Oigamos lo que dicen los tratadistas: CARNEL..:UTT'I : "298.-o) Siendo lo pruebo uno operación de lo cual depende en g ran porte el costo y el rendimiento del proceso, se comprende que no quede ol:ondonodo o lo libre actividad de los hombres que participan en ello, sir-o, al contrario, que el derecho tiendo o regularlo o fin de goron tizor, del mejor modo posible, sus resultados. En gron porte, por ser lo pru~bo uno de los actividades procesales elementales, los normas rela tivos o ello contemplan el desenvolvimiento del proceso, por lo que no es éste el lugor adecuado poro exponerlos. Pero hoy también algunos que, oun cuando se dirijan, en último análisis, o regular el empleo de los pruebos en el proceso y 'por tonl'o los actos de los portes y del oficio, atribuyen, en el modo yo indicado (supra N9 280 1, eficacia también fuer:~ <'el proceso, de manero que considerando los pruebos en si,

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independientemente de su empleo efectivo, determinan el va lor de los mismos y por eso en este aspecto exigen aclaración. bl .Oentro de uno exposición ordenado, el conjunto de estos normas se puede distingu ir en tres g rupos, e l primero de los cuales se refie-re o lo disponibilidad, e l seg undo o ro ve~ad y e l tercero o lo eficacia ocle los pruebas... "

Y, conc-retando el estudio o lo "disponibi lidad de las pruebas", enseña: "Desde el punto de visto de lo disponib ilidad, e l problema está, en prime r lugar, en conseguir que lo pruebo exista. y, en segundo lugar, que puedo ser usa.da por qu ien tengo necesidad de e llo poro llevo r o cabo lo verificación .. ... . bl Naturalme-nte, poco o nodo supondría lo existencia de lo pruebo si ésto, en el momento oportuno, no supiese esto r a disposición de quien tuviese necesidad de e lla. También en este otro aspecto, el problema no se contiene enteramente dentro del límite del derecho procesal; es, en rea lidad, un problema mucho más amplio y grave, pero aunque la práctico tropieza con él de continuo, lo ciencia, ,por lo que veo, .no ho conseguido resolve-rlo todavía. En uno teoría de lo disponibilidad deberían encuadra rse, de uno porte, los normas relat ivos o ro publieidod documental, que se resuelve en poner el documento o disposición del públ ico; de otro, los norma s relativos ol poder de inspección atr ibuído o los órganos del Estado, particularmente en materia tributario. ,Pero verdade ramente lo manifestación más sa liente del' problema de lo disponibi lidad es lo que se refiere al proceso; puesto que los pruebas, en ú ltimo término, se utilizan en el proceso, conviene actuar de tal manero que cuando sean necesarios el oficio los teng o o su al cance. e) No siempre los hombres y los cosos, que deben servir de pruebo, se ponen espontáneamen te o d isposición del juez. Esto ocurre cuando los pruebas están o disposición de lo porte y ésto tiene mot ivos po ro prever un resuJ.todo favorable o sus a fi rmaciones; entonces lo porte tiene e l interés y lo posibilidad de introducirlos en el proceso; pero es preciso tener en cuento los otros dos hipótesis: lo porte, aunque tengo lo posibilidad, no t iene er poder. Lo segundo de estos dos hipótesis se do cuando los pruebas está n o disposición de lo porte, pero ésto tiene motivo po ro temer su empleo; la tercero, cuando los p ru ebas no están o su disposición. Si lo ley no estableciese los medios poro obtener e l se rvicio de las pruebas también en estos dos últimos h ipótesis, el proceso muy o menudo no respondería o su objeto.

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300.-o) Cuando lo porte se encuentro en condiciones de poder (materialmente) facilitar lo pruebo, basto poro asegurar lo disponibilidad de lo mismo al juez, lo constitución de uno carga (supra N'? 1621, de ta l mane ro que si no proporciono lo pruebo, el juez puedo o debo entender contrario o lo verdad y, por lo mismo, desestimar lo afirmación de lo porte que no lo propo rciono, y, correla t ivamente, entender conforme a lo verdad, y po r eso acogerla, la a fi rmación opuesto. La lesión del interés de lo porte (interés en litigio ) amenazada así, actúa de estímulo eficaz para lo producción de la Rrueba. Además, lo consecuencia que se deduce asi de la inactividad de la porte se fundo sobre lo experiencia, y !a sentencio que se adopto o ello tiene los mayores probabilidades de ser justo, porque si o pesar del estímulo de su interés la parte no facilito la pruebo, esto, de acuerdo con lo experiencia, da motivo poro entender que la pruebo se habría resuelto en .perjuicio suyo. bl No hoy, por tonto, una obliga ción sino uno carga de t est imonio de lo parte, en los fo"mos que nu estro ley adm ite este testimon io, que son el interrogatorio y e l juramento ( infra, núm. 311 y ss.). Si lo porte llamado o prestar e l te stimonio no lo hoce, no realiza por eso un acto ilícito ni incurre en lo peno ni en e l resarcimiento de daños, pero sufre el riesgo de su inactividad, en el sent ido de que el juez considero el testimonio denegado como test imonio prestado o favor de su adversario. Así, el ort. 1367 del Cód. civ. establece que "si aquel o quien se defiere el juromento, se n iega o prestarlo o no lo refiere, sucumbe en lo deman do o en lo excepción, e igualmente sucumbe el adversario si se niego a prestar el juramento que le fue referido." Y el ort. 218 del Céd. proc. civ ., o 1 trotar del interroga torio, dispone que "cuando lo porte no comparezca o se nieg ue o responder, se tienen ccmo admitidos los hechos ded ucidos, salvo que justifiquen un impedimer.to" ..... . el En lo que se refiere o lo pruebo proporcionado por lo parte, no yo mediante el testimonio sino mediante lo inspección (más exactamente, mediante lo sumisión a la inspección ), existe ton sólo un texto relativo o uno formo singular de inspección: el ort. 290 Cód. proc. civ. que, en cuanta o la verificación de los escrituras, en el coso de falto o insuficiencia de las escritos de comparación, consiente al juez el poder de ordenar "que lo porte escribo al dictado suyo"; pero también aquí lo situación se regu lo imponiendo o lo porte una ca rg o, no uno obligación, ya que lo ley d ispone que sí la porte, presente o citada, no qu iere escribir, " se pued·e declarar la escritura como reconocida". La di ferencio entre esto disposición y la otra relativa al testimonio rehu sado, está en

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que cuando se trata de la que ahora nos ocupo, la ley no dispone directamente que la prueba se considere como práctico o favor de la contraparte, sino que otorgo al juez el poder de considerarlo como tal, según los circunstancias; esto es, consiente ol juez resol ver según la experiencia, en lugar de imponerle una reg la legal.. . di Una solución idéntica debe adoptarse para el 'Otro a specto del problema que se refiere a la disponibi lidad, a fines de prueba, de las cosas que pertenecen a la parte. Mientras la exhibición al juez de una cosa, que la porte posee, favorece al interés de ésta, lo disponibilidad de- la prueba no encuentro en la práctica del proceso obstáculo alguno; pero cuando está en oposición con tal interés, cualquie ra comprende que existen mucnas probabilidades de que ocurra lo contrario; el litigante probo que ofrece espontáneamente al juez las documentos que pueden contribuir a un fallo en contra no re sponde desgraciadamente a una figura corriente en el procesa civil. ¿Cómo se obtiene, por tanto, en estos casos, la exhibición de la prueba? Es preciso que el estudioso distingo aquí dos diversas hipótesis: la porte, a la cual interesa la exhibición de la rosa poseída por su adversario, tiene o no derecho al goce de ta l cosa. Advierto o este po~ticu l ar que un deredho o cuando menos un poder al goce de la coso, y en particular del documento, debe verse, aunque haya que salirse de la concepción clásicc del derecho de propiedad o, en general, del derecho real, siempre que aparezca tutelado jurídicamente un interés al goce de lo cosa, aunque seo a los fines limitados ,d e tener conocimiento de ella : aludo, entre otros, al derecho del marido o del 'padre que ejerce la patria potestad robre la correspondencia epistolar de la mujer o del menor, que representa uno de los aspectos de lo potestad paterna o mari tal. Si la porte interesada ti ene este derecho, la cuestión se resuelve en el terreno de las normas materiales; se trata de hacer valer tal derecho al 'Objeto de ponerlo en condiciones de disponer de la cosa y de poder e~ibirfa. al juez. Si, por ejemplo, la parte interesada pretende ser propietaria de la cosa (en particular, del documental, que la otro porte posee sin título, propondrá lo demanda de re ivindicac ión; si pretende ser copropietario, propondrá la demanda dirigido a hacer reconocer el derecho que a codo uno de los condóminos atribuye el ort. 655 Cód. civ. En esta hipótesis no hay, pues, cuestión a lguna que pertenezca verdaderamente al campo procesal, fuera de lo que se refiere al modo cómo el nuevo litig io, que se produce en el curso del proceso, puede inserta rse en éste, la cual no es cuestión a estudiar aquí; nos encontramos verdaderamente en e l campo del derecho mater ial y, según las normas de éste, se habrá de decidir si la parte interesada puede,

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y hasta qué punto, constreñir o su adversario o lo exhibición de lo cosa. Lo verdadero cuestión de Derecho procesal se presento, en cambio, en la otra hipótesis, según lo cual, o la porte o lo cual interesa la exhibición, no le pertenece ningún derecho sobre la casa. Se resueJ.ve, como he dicha, mediante el art. 1354 Cód. c iv. Na hoy en nuestro ordenamiento norma alguna que constituya en gene·rar, a ca rga de la porte, en cuanto posea una coso que puede servir de prueba en el proceso, la obligación de producirla (de ponerla a disposición del juez). Habría materia poro una obligación, puesto que existe conflicto de intereses; conflicto entre el interés colectivo en cuanto a la composición justo del litigio, y por eso al empleo de todos los <medias que puedan servir o esto fina lidad, y el interés de la parte en litigio, que pueda resultar lesionado por la producción de una prueba favorable a la pretensión, o la defensa o a la excepción de l adversario; pero na hay una norma, en general, q ue imponga o la parte er sacrificio de este interés mediante una sa nción. No <hay, sin embargo, necesidad de ello, porque aquí actúa con eficacia el principia de la carga, en cua nto el art . 1354 Cód. civ. consiente al juez conside ra r como pr.ueba a la parte en su compleja act itud procesal. La parte que pcsee la pruebo y no lo produce, corre el riesgo de ve r nacer de su denegación uno convicción del juez análogo a la que hab ría ,podido determinar la pruebo producido, o t ravés de lo acostumbrada regla de experiencia: esta producción, consentida por el ort. 1354, sirve o un tiempo de estimulo paro la producción de la pruebo y de equiva lente de lo mismo. Naturalmente, el presupuesto de la aplicación eficaz del ort. 1354 está en l'o demostración de que la coso existe en poder de lo parte; pero ésta también sería uno condición poro la eficacia de la abl igoción s·i estuviera establecida ...... e) De tal princ1p10 deriva que, según el vigente orden procesal, la presencia en juicio de uno pruebo y en particular de un documento, en cua nto lo con t raparte no tenga un derecho a su goce, aunque seo o los fines limitados de su conocimiento, depende de la vo luntad de lo parte o qu ien pertenece; en otros términos, su derecho privado sobre lo pr.uebo limita e l empleo procesal de la mismo ......

30 l.- o) 1En cuanto o lo pruebo a disposición de l terce ro es, por el contr.ario, claro que, al objeto de conseguir lo disponibil idad de lo mismo por pa rte del juez, ·no puede servir la cargo, sino que es necesaria la obligación, •precisamente porque no se puede cantor, ol menos norma l y directamente, con un inte rés

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del tercero en litigio. En efecto, vemos aquí que en algunos cosos típicos se ha constituido uno obligación o veces rigurosísimo. <b) Hoy obligación en cuanto al testimonio del tercero: el ort. 239 Cód. proc. civ. establece precisamente el llamado deber del t estigo, garantizando ante todo, hasta dónde es . posible, mediante lo ejecución forzoso ("el juez puede ... ordenar que et testigo re.acio seo conducido al examen por lo fuerzo público"); en segundo lugar, mediante el resarcimiento de daños y, finalmente, mediante lo peno, si el incumplimiento asume lo formo· de negativo o comparecer, o jurar o o responder (ort . 239 citado; ort. 366 Cód. pen.); el ort. 239 dejo o salvo los "rozones l'egítimos" de lo negativo o comparecer o o depone_r, pero no dice en qué consistan; deben buscarse en el sifencio de lo ley, tpOr medio de lo analogía; tienen aplicación tom<bién en cuanto a l proceso civil los disposiciones contenidos en los orts. 35 1 y 352 Cód. proc. pen.; además, del' principio general relativo o lo distinción entre· el testi·g o y lo porte (supra, núm. 288) se deduce que quien seo citado como testigo puede eximirse de lo obligación demostrando su posición de porte. d Pero no ·hoy, en cambio, normas que establezcan lo obligación del tercero de sufrir lo inspección porque, como he observado (núm. 285), no se presentan en el proceso civil, al menos. normalmente, cosos en que debo ser empleado este género de pruebo. dl Pero 'hoy obligación, en ciertos hipótesis, en cuanto o la exhibición de pruebas materia les por porte del tercero: el ort. 287 Cód. proc. c iv., en materia de verificación de escrituras, estableceprecisamente o cargo d.e los terceros lo obligación de producir en juicio documentos aptos ?Ora servir, según el ort. 286, de esc ritos. de comparación (infro, núm. 316), distinguiendo entre qu ienes son y qu ienes· no son depositarlos pú blicos de los mismos, imponiendo o los .primeros lo obligación bajo peno de multo y o los segundos bajo peno de resarcimiento del daño; un.o norma aná logo se lee,. en cuanto o lo diSiponibilidod de copias auténticos en monos de particulares, cuando falte el origi nal o uno copio de positado en un orohivo público, en el ort. 1337 Cód. civ. :Esto obligación estabLecido o cargo del tercero en e l <proceso de verificación de escri·turo, ¿se podrá extender o todos los cosos en que el tercero poseo uno pruebo material en e l proceso? El Lector ve inmediatamente o qué .punto de lo teoría general de lo interp retación se dirige esto interesante cuestión: se troto de decidir si los artículos citados contienen o no uno norma excepcionar y, <par tonto, si cabe o no lo aplicación por ana logía. Entiendo que debe excluirse lo excepcionolidod de lo dispos ición, porque el

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ort. 239, el ort. 287 y el ort. 1337 contemplan el mayor número de los cosos en que lo persono o los coSJOs del tercero puedan ser empleados como pruebo en ~1 proceso, debiendo considerarse como f.:¡ expresión de un principio general de nuestro derecho; con tonto mós g usto propendo o esto solución, yo que permite odoptor el ordenamiento del proceso o sus finalidades, poro cuyo obtención es instrumento indispensable lo fácil disponibilidad de los pruebas." ( 1161

DE LA PLAZA enseña : "Si lo pruebo es un elemento de justificación de los hechos afirmados por los ll togontes, es obvio q~ o ellos debe encomendarse, en primer término, el cuidado de aportarlo en condiciones to les que, por su contenido y su formo, gone desde el primer momento el convencimiento del juzgador; pero hoy cosos en los cuol~s lo porte no estó moterialmente asistido de l poder de aportarlo, o porque su aportación depende de lo voluntad a jeno (el litigante contrario o un tercero), yo porque se refiero al testimonio de cua lquiera de éstos, yo porque el instru~nto proba torio seo uno coso que no se encuentre en su poder. Lo cuestión, que simplemente enuncoodo no parece tener más que un valor académico. se reflejo, sin errborgo, en muchos normas opHcobles en lo fose probatorio, y su examen, por rápido que seo, nos permitirá conoc:?r el alcance de este principio y su reflejo en nuesros ordenamientos proceso~s.

En materia de confesión, por ejemplo, uno porte puede solicitar que el Juez dispongo lo aportación ol pleito del testimonio contrario, pero sobre lo base de uno determinación voluntario del que lo tho de emi tir, q ue no tiene otro sanción sino lo que, como hemos visto, puede significar lo posible apreciación de lo ficto confenio ( ort. 593, L. E.C.) . En cambio, ~1 juego del juromento decisorio, oun con lo limi tación establecido por el ort. 1237 del C.c., ofrece entre nosotros un supuesto de disponibilidad de pruebo referido al lotogonte contrario, que no dejo de ser aleccionador. Y por lo que se refiere o los cosos, recuérdese lo que respecto de los documentos dospone el orl. 608, pórrofo 2° de lo L.E.C.; lo que respecto de los privados preceptúo el ort. 1225 del C.c. y lo que, en relación con los lobros de co~rcio, dice el ort. 47 de ese Código, y se verá cómo en ellos lo ley impone ol inte-

( 1 16) Francisco Cornelutti, "Sistema de Derecho Procesal Civil", tomo 11, páJS. 448 y SS.

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resada lo obligación de aporta r lo pruebo, de lo que, por tonto, puede disponer el litigante contra rio, sustituyendo, es cloro, lo coacción moral, que se traduce casi siempre .en lo posibilidad o en lo necesidad de apreciar lo fic:ta canfessio. Otro coso semejante o los ante riores es e l contemplado por e l núm. 29, ort. 497 de lo L.E.C. leX'hibición de lo coso mueb le), poro que, reseñado que seo (ort. 499 ), puedo identificarse ·e n su día; y, en ese aspecto, puede constitui r .uno pruebo .preconstituído de su estado, o los fines de l pleito ulterior. En ta l .evento, lo res istencia de l litigante o facilitarlo se resuelve en uno indemnización de pe rjuicios (ort. 591 ). Más difíc il es a plicar e l principio de d isponibilidad de lo pruebo frente o los terc.eros (testigos, singu larmente), cua ndo no tienen interés en e l proceso y, o pesar de ello, se les o bligo o procurar su testim onio. 1En semejante supuesto, eso obligación está basado en un deber ciudadano de coope ración, no o los fines de los in teresados en e l •proceso, sino o los de natu raleza público que éste pe rsig ue y que interesan o lo comunidad. Precisa mente por eso, los facultades de disposición de lo .pruebo que o los portes asisten poro va le rse del testimon io oje-no, y los poderes de l Juez poro o rdenar que se aporte o solic itud de los lit igantes o de su propio motivo, están en íntimo re lación con el carácter publicistico o privotístico del proceso y con lo .posición qu e según \Jno u otro sistema ocupe en e l m ismo e l órgano jurisdiccional. Por e ll o, cuando se troto de testigos, si no comparecen voluntariamente o requerim iento de los ¡po rte·s, se les cito de oficio, y su resistencia o comparecer se castigo con multas, que pueden llega r o lo detención, poro vence rlo Cort. 643, L.E.C.); y en materia de docu ~ mentas privados, aun cuando no se les obligo o lo exhibición, se dejo o salvo el derecho qu e a siste al que los neces ita ra, poro q ue lo eje rcite en juicio lort. 603 de dioho ley). En materia de libros de comercio, el respeto al secreto comercial impide lo ex hi bició n de ellos y de los documentos de los comerciantes, cuando no tengan interés ni responsab il idad en el a sunto que motivo lo exhibición (ort. 47, C. de C., a sensu. contraria ) . Los o rdenamientos legal es más ·modernos sig uen en este punto un sistema qu e sin a tenta r al principio disposi tivo, que es e l q ue princi palmente juego en ma teria de pruebas, admite que e l juez, en uno prudente m edido, dispongo de e ll os con uno amp litud que no ero lícito en los sistemas que pudié ramos llamar c lásicos. Así, e l Código ita liano (orts. 118 y 2 10) establece que e l juez podrá ordenar o los portes o o los terceros, que consientan en sus personas o en los cosos de que estén posesión, aque ll os inspecciones que consideren ind ispensables para conocer los hechos de la causa,

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sin otro limi tación que lo de que con ello no se les ca use grave daño, o puedo quebranta rse e l secreto profesionor, y admite que, dentro de estos mismos límites, puedo obligárseles o exh:bi r, o solicitud de porte, un documen to u otro coso cuyo conocimiento importe en el proceso. Y cuando en lo exposición de motivos trotan de justifica rse esos no rmas y de explicar por q ué uno nega t ivo de los portes o de los terceros puede constituir un argumento centro aquéllos, deducido de su resistencia o cumplir el mandato judicior, y autorizar que o los segundos se impongo uno multo, se dice bien terminantemente, que ambos prescripciones obedecen o consideraciones de sc-lidc ricfad social, sobre los cuales se baso el de ber público de testimoniar lo q ue se sobe o de poner o L!isposición de l Juez, o los mismos fines probatorios, los cosos de que se esté en posesión." ( 117 )

COUT UR!E enseña : " El, aforismo " noemo t enetur oGet'e contra se" es un precepto de dereoho .procesa l probatorio, según el cual na die puede ser compelido o suministrar pruebas en su contra, beneficiando al adversa rio... A simple visto se pe rcibe que los dificu ltades que planteo el principio en examen son mós de uno. Po r uno porte se ha llo lo vigencia mismo del afor ismo: ¿es ve rdad que cado uno puede esconder cuidadosamente sus pruebas, sin esto r obligado o ponerlos o dis.posición de lo justicia? Po r otro porte, a parece bien visib le el exceso de ta l máxi mo. Aun cuando se tuviera, en ~rincipio, como vigente, resulto inadmisible cuando los documentos no son de uno solo de los litigantes sino de ambos. Así, por ejemplo, en los casos de comunidad, sociedad, sucesión, etc. Más ode·lonte se pla nteo, todovío, el problema de saber qué es lo que sucede si se reputo no vigente el principio. ¿Será menester entonces posar por los afirmaciones del a dversar io? ¿No constituirá esto solución uno iniquidad más grave oún que lo que se q uiere evitar?......"

Indica que la mayoría de los códigos de los pa íses hispanoamericanos carecen de un texto que 'legi·s le especialmente esrta situación ; q ue los de Corri entes y de Santa Fe 'COniNenen previ( 117) Man ue'l de la Plaza, "Derecho Procesal Civil Español", Vol. 1, pógs. 421 y SS.

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si·ones expresas; que lo legislación europea· contiene dos tipos diferentes ·de solución para .este problema, siendo ambas contrarias a la Vlitg encia del precepto "nemo tenStur... "; que •la fónmula analítica., esto es, con Otl'rlfPiia· previ•sión poro las <ii·v ersas g.ilfuaciones que se pueden presentar, aparece en la Z .1 P.O. a·lemana, reformada por la Novela de 1933, •c uyas rprincipales ·disposiciones son los de los porágra·fos 421, 422, 424 y 427. Obs.erva ·que, el Códi·go italiano, al que pertenece la fonmula·ción más rec~ente, 'ha creítdo de l ·c aso apoya·r su solución en consideraciones de orden prefereritemente políHco. Recuerda que "Lo Relación GNin·di,, que sirve de fundamentación al Código de 1940, a fi rmo: "·El ¡poder conferido al juez poro ordenar de oficio inspecciones sobre lo persono de los portes o de un tercero, o sobre los cosos que se !hallen en su posesión cuando éste resulto indispensable paro conocer los hechos de lo causo; de lo mismo manero que el poder de ordenar o instancio de pa rte la eX'hibición en juicio de las cosas que se hallan en posesión de las partes o de •.m tercero, corresponden, de confo~midad con los votos de la doctrino y de l'a práctico, o las .mismas consideracion·es de· solidaridad social y de cooperación de los ciudadanos al mejor funcionamiento de la justicia, sobre las cuales se basa el deber público de prestar decla ración testimonial. De la mismo manera que el ciudadano se halla obligado o deponer en juicio según lo verdad, así cuando el interés de lo justicia lo reclamo, debe considerórsele obligado o poner a disposición de ésto las cosas de su propiedad y aun en casos excepciono lísimos, su propia persona ... "

y cominúa: "Por su porte, lo máxima "ne mo tel\etur ... " se presento como uno fórmula individualista, que fo~mo porte de toda una concepción genero 1 del ¡proceso y que tiene en visto preferentemente los intereses privados. Su fundamento es pu ra y simplemente, el derecho de propiedad. Ha llegado en este sentido o afirmarse que no es un simple afori smo jurídico, sino •uno regla de derecho positivo, reconocido en el ort. 487, inciso 5<?, de nuestro Código Civil, en cuanto establece que el dominio o propiedad comprende " ... el derecho de impedir a los demás que se sirvan de la cosa nuestra".

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Poro quienes han asumido esto posición, lo sol ución concreto consiste en admiti r lo exhibición de documentos pose1dos por el adversario "sólo cuando e l que lo requ iere tiene sobre esos docu mentos un de recho rea l, o seo uno ley que impongo lo exhibición." Lo máximo " rw:mo tenet ur... " es, en su apa riencia, un precepto qu e rige lo lucha judicia l; pero en su contenido es un aforismo de de·fenso de lo p ropiedad privado."

Conf ronto 'los dos tes is y, luego, continúa: " ¿Qué quiere decir, técnicamente hablando, que nadie está obligado o faci lita r pruebas o su adversario? Quiere decir, sencillamen te, que codo uno hace su propio defensa, sin que nadie pueda ser compelido o favorecer al oponen te. Pero esto es uno verdad muy relativo en e l' sistema de l proceso c ivil. Todos los día s el litigante favorece lo pr.uebo de su adversario, cuando ~ !lomado o absolver posiciones; cuando a l margen o al do rso de l documen to pone notos que libera n total o parcialmente al deudor; cuando se decreto lo exhibición de los libros de comercio; cuando se asiste o uno designación de peritos o solici tud de l adversa rio; cuando, en materia de filiación, se d ispone e l examen de lo sa ng re de l presunto pod re o del presunto h ijo, etc. En todos esos cosos, y en much os más que podrían enumerarse con muy escoso contribución imaginativo, un litigante es conducido, directo o ind irecta mente, o suministrar y favorecer lo pruebo del adversario. Sobre este primer p unto, pues, lo máximo " nemo te netur ... " no tiene uno fundamentación convincente. Además, es un principio .unánime de doctrino y de jurisprudencia, que uno vez incorporado lo pr uebo a l juicio, dejo de pe rtenecer o uno o o otro de los litigantes, po ro transforma rse en común. Codo porte puede servirse, indisti ntamente, de su p ruebo como de lo pruebo producido por su contrario. Quiero decir que, en el coso de se r cierto lo máximo, siempre lo sería ton sólo en lo re lativo a l hecho de lo incorporación de lo prueba al expediente, pero no o lo eficacia de lo pruebo uno vez que ha sido agregado o los autos. Dando un 'POSO más adelante en el razonam iento, podría pensa rse que lo que se trota de establecer es e l principio de lo liberto·d en lo defensa: cada uno se defiende con los armas que ti ene y con los medios que puede, si n se r obligado o a rmar a l contrario, sumin istrándole los instrumentos con que ·ha de atacar le ..

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Esto tiene ya, ev identemente, una mayo r base de verdad. El juicio es todav ía uno lucha; tiene, sin dudo, un ca rácter ocentuodamente d ia léctico; 1pero no por eso dejo de se r una lucha, y en e lla nad ie es compelido a actuar e·n contra de sí mismo. Pero la luoha también tiene sus leyes, y es menester respe tar las paro que no degenere en un combate primitivo. Las leyes de l combate judicial no son los de la habilidad, sino también las de lo lea ltad, la probidad, el respeto a la justicia. Una acentuado corriente de doctrin a y de legislación de los últimos t iempos, recuerda lo existencia de ant iguos deberes morales en el proceso, que no .pueden ser e li minados en. uno consideración estrictamente técnico de l mi smo. Y los deberf?i de lea tad, de p1obidad, de verdad, dicen que no actúo en una esfera egíti mo qu1en teniendo en su poder un documento decisivo lo sustrae a lo visto de los jueces, con lo sola excuso de que é l perjudica su inte rés privado. De5de este punto de visto debe cdmi ti rse, forzosamente, que el magi st rado tiene pode res suf icientes como para procurar el esclarecimiento de la verdad, cuando ella se ocu lto detrá s de la argucia la deslealtad o e l fraude de un litigante. Si se ha probado la existencia de un documento; si se ha probado que uno de los litigan tes lo tie ne en su ¡poder y maliciosamente lo rehuso o los jueces; si se ha probado, por último, que ese documento es decisivo poro acla ra r lo verdad dentro de l debate; en ese estado de· cosa s, es necesa rio adm iti r, en principio, que el juez puede imponer al li tigante la ca rga de su exhibición. En resumen, pues, sobre este .prime r aspecto de lo foz procesa l del problema: procesa lmente hablando, la máx ima " nemo tenetur edel'e contra se" constituye un p rincipio erró neo; e·l litigante conminado o exhibi r un documento que, efectivamente, tiene en su poder, no rinde un se rv icio al odYersario, si no o la just'i cio. Y o ésto se le debe siempre ayuda, porque en su mantenimien to está interesado la comunidad. El que niego el documento, lo reh usa en contra de l bien común. Y esto actitud no merece protección de lo ley. Si las de rechos indiv iduales de propiedad sobre el documento son o no supe riores a los de lo justicia, es una cuestión que deberá ser considerada más a de!onte. Pero desde el punto de vista rigurosamente procesal, no existe funda mento leg ítimo poro rehusa rse o sumin istra r el' doc umento solicitado. Admitida, en principio, lo conclusión de q ue e l requerido está fre nte a una necesidad leg al de sumin istrar el documento, debe determina rse cuál es e l sentido técnico de esa co nminaci ón.

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Se ha dicho, indistintamente, que es uno obligación, que es un deber y q~.:e es uno cargo ..... . Por nuestro porte consideramos que lo situación en que se encuent ro el intimado poro exhib ir un documento const ituye, según los cosos, un deber o uno eorgo procesal. Constituye un deber, cuando los documentos se ha llan e n poder de un tercero que no litigo. Lo contribución dispensado o lo justicia, beneficio o lo comunidad. Cu61 es lo medido de eso contribución y en qué sentido puede hacerse cumplir coercitivomente, es un problema que seró objeto de estudio inmediato; pero lo calificación jurídico que el fenómeno merece, en este coso, es lo de deber y no lo de obligación o cargo . Constituye, en cambio, uno corgo proce sal, , cuando los docu mentos se hollon en monos del Htigonto. El que tiene en su poder lo pruebo de lo verdad y se rehuso o sum inistrarlo o los jueces, lo hoce por su cuento y riesgo. Como litigante, él es libre de entregar o no esos pruebas, como es libre de comparecer o no o defende rse en el juicio o o absolver posiciones. Sólo sucede que si no lo hoce, lo ley supone que corece de rozón y puede posarse por los manifestaciones del adversario. Si los afirmaciones del contrario son falsos, él puede concurrir con su declaración o con sus documentos o desvirtuarlos; si no lo hoce, lo menos que se puede supone r es q ue lo verdad o los documentos no le favorecen." ( 1 18)

IJEGI9LAC 1ON IE XT RANJ ERA Poro completar el conocimiento de esta mate ria, veamos alguno 'legislación extranj ero :

Código italiano de Proc-edimiento civil: " Art. 118.--0rden de inspección de pers-s y de cosos.EI juzgador podró ordenar o los portes y o los terceros, que consientan sobre su 'Persono o sobre los cosos que posean los inspecciones que oporezcon indispensables poro conocer los hechos del

( 118 ) Eduardo J . Couture, " Estudios de Derecho Procesal Civil", tomo JI, pógs. 129 y SS. Enrique Vescovi, " Lo reglo mora l en el proceso civil", pógs. 60 y ss.

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pleito, siempre que ello .puedo reofizo rse sin grave daño poro lo porte o poro el tercero, y sin constreñirles o violar ninguno de los secretos previstos en los artícu los 351 ·y 352 de l Código de Procedimiento pe nal. Si lo porte se niego o cumplir tal orden si n justo motivo, el juzgador podrá inferir de eso negat ivo argume-ntos de pruebo, conforme a l apo rtado seg undo de l o rtícul'o 116. Si se niego e l terc ero, e l juzgador le condenará o uno peno pecun iario que no excedo de dos mil liras. Art. 2 10.- 0rden d•e exhibición a la parte o al terce~o . Dentro de los límites en que confor.me ol a rt ículo 118 cabe ordena r lo inspección de cosos en .poder de uno porte o de un terce ro, podrá e l magistra do instructor, o instancio de porte, ordenar o lo otro porte o o un tercero, que exhibo en juicio un documento u otro coso cuyo obtención considere necesar io poro e l' proceso. Al ordenar lo ex hibición, el magistrado acordará los proveimientos opo rtunos acerco del tiempo, de l lugar y del modo de lo exhibición. Cuando lo exhibición implique gastos, éstos deberán se r en todo coso anticipados por lo porte que hoyo propuesto lo instancio de exh ibición."

Código de Procedimiento.s civiles pa1ra el distrito fed'eral y

tenitorios de México: "Art. 278.- Po ro conoce r lo verdad scb re los puntos controvertidos puede el juzgador va lerse de cualquier persono, seo pa rte o te rce ro, y de cuolq.uiero coso o documento, yo seo que pe rte nezco o los portes o o un tercero; sin más J·imitoción que lo de que los pruebas no estén prohi bidos por lo ley ni sean contrarios o lo mora l. Art . 279.- Los t ribuna les pod rán decreta r en todo t iempo, seo cua l fuere ro naturaleza del negoc io, lo práctico o ampliación de cua lquie ra diligencio probatorio, siempre que seo conducente poro el conocimiento de lo verdad sobre los puntos cuestionados. En lo p ráct ico de estos diligencias, el juez obra rá como esti me procedente .po ro obtener el mejor resu ltado de e llos, sin lesionar el derecho de los portes oyéndolos y procurando en todo su igualdad. Art. 280.-Los daños y pe rjuicios que se ocasionen o terceros por comparece r, o e>ehibir cosos, serán indemnizados por lo porte que ofreció lo pruebo, o por ambos si el juez procedió de oficio, sin pe rjuicio de hacer lo regu lación de costos en su oportunidad. Art. 287 .--Cuando uno de J'os portes se opongo o lo inspección o reconoc·imiento ordenados por el tribunal, poro conocer

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sus condiciones físicos o mentoles, o no conteste o los preguntas que el tribunal le dirijo, éste debe tener por ciertos los afirmaciones de lo con trapa rte, so lvo pruebo en contrario. Lo mismo se horó si uno de los portes no exhibe o lo inspección del tribunal lo coso o documento que tiene en su poder. Art. 288.--los terceros están obligados, en todo t iempo, o prestar auxilio o los tnbunoles en lo averiguación de lo verdad. En consecuencia, deben, sin demoro, exhrbir documentos y cosos que tengan e n su poder, cuando poro ello fueren requeridos. Los tribunales t ienen lo focultod y el deber de compeler o terceros, .por los apremios ·mós eficaces, poro que c umplan con esto obligación; y en coso de oposición, oirán los rozones en que lo funden y resolverán sin ulterior recurso. De lo mencronodo obligación están exentos los ascendientes, descendientes, cónyuge y personas que deben guardar secreto profesional en los cosos en que se trote de probar contra lo porte con lo que es tén relacionados."

No aceptamos la máxima nemo tenetur edPre contra se, ni la negativa de un tercero a exhibir una cosa mueble o un documento de su propiedad, por las siguientes razones: 1) La jurisdi·cción es e l poder de administrar justicia; es la potestad públ ico de juzgar y hacer ejecutor lo juzgado; luego, es un derecho público del Estado; 2) •El proceso ' es e l conjunto de actos dirigidos al fin de lo actuación de lo ley (respecto de un bien que se .pretende garantizado por ésta en el caso concreto) mediante los órganos de lo jurisdicción ordinaria" (Chiovenda); luego, su fin es la satisfacc ión de un interés público del Estado; interés que consiste en lo rea lización del derecho mediante la actuación de lo ley; ( 119) 3) Uno de los poderes de 'la jurisdicción es el de coerción, "con el cual se procuran los elementos necesarios a l juicio (oficiosamente o a solicitud de porte, según sea el coso), removiendo los obstáculos que se oponen al cumplimiento de su m isión. Sin este poder, el proceso perdería su eficacia y la función judicial se reduciría o mínimo proporción"; ( 120) ( 1 19, 120 1 Herno"do Devis Echondio, " Trotado de Derecho Pr<>cesol Civil", to mo 1, págs. 138 y ss.

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4) 1Entre los ¡pr·ine>1p1os fundamentales del proced imiento constan e·l de lo verdad ¡proc.esa l, que p ermite al juez exi9·ir las pruebas y tomar la iníciati..-a que estime necesaria, a fin de poder pronunciarse con absoluto conocimiento de causo y convencimiento pleno de estor obrando conforme a iusticio; ( 121) y los de lo bueno f.e y la l'e altad procesal, que se funda n en que el prooeso 'Civi l no es considerado como una achvidad privada, ni las normas que lo ·re·g ulon'Como de derecho p rivado, sino, por el contra río, que el Estado y lo sociedad están íntimame nte vinculados o su eficacia 'Y rect í1tu'd; ( 122) 5) !Po,ro lo correcta, mejor y más acertada administración de jus-ti'Cia -resu lta indispensable que QU'i·e n te nga un medio de prueba necesario para el esclarecimiento de la ve rdad esté obligado a ponerlo a dísposioión del juez, d e lo administ ración de jus't ícía; y si se resiste, el j·uez puedo aplicarle medidas coercitivos; 6) Sí, poro juzga·r, e l juez necesito esclarecer lo verdad y esto p uede .conseguirse mediante una pruebo que está en poder de ·uno· de los ¡por'ltes o de u n tercero, éstos se ih<:J'IIan 'Obligodos o ponerla a disposición del juez, quien, si se resisten, puede aplicarles medidos coerdtivas; 7) A l cumplir esta ob lígoci·Ón 'la parte no sirve a·l adversa·rio sino o lo justi>cia, ni el tercero si·rve o los par.tes sino a· lo justicia; y, 8) 1E1 concepto del deredho de p ropí·e dad en que la máxima se funda, ha cam'biodo fundamental, notablemente. 6n general, el dere'Cho de propíedod s·e garantizo conci'liándolo con su función socia l; lo que permite que, sin atentar .contra •lo propiedad, el juez ¡puedo obligar a l ¡p ropietario de 'un med io de pruebo nece-s ario rpo·ro el esda·recimiento de lo verdad, ¡po,ra lo mejor y más acertada administración de justicia, a que lo pongo a su d isposición, o, mejor dicho, al servicio de lo administración de justic ia. 1

( 121, 122) Hernond o Devis Echo,dío, "Trotado de Derecho Procesal Civil", tomo 1, pógs. 138,181, 118y 123.

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En nuestra. 'legislación: a) se establece la ficto confessio en e 1 a·rt. 13 3 de 1 Código de Proceoimiento Civil; 'b) a·demás, según el mismo pre·cepto, si la parte insiSite en que se rinda la 'CO!'lfesión o el juez considera necesa·rio •recibirla, hará compa·recer a quien deba prestarla, aplicándole, en caso necesa•rio, multa de diez a cincuenta sucres diarios, hasta que se presente a rendirla; d según el art. 134, aun después de lo declaración de confeso, pueden los jueces disponer que, por medio de los agentes de jus•ticia, se hago comparecer al con,f e·s ante que no hubiere concurrido al segundo señalamiento de día, si consideraren necesaria la confesión. Para ·el cumplimiento de esta orden, el respectivo j.uez dispondrá la aplitación de -todas 'los medidas que considere apropiadas para obtener la comparecencia del conlfesante; d) en cuanto al juramento decisorio, el art. 163 dispone que, si la parte a cuyo juramento se defiere, o a quien se lo devuelve, no lo prestare, se tendrá por confesa; e) respecto de los testigos, el art. 244 dispone que, todos los testig,os que las rpa'rtes presenten están ob'lig.ados a declarar. El j·uez los 'Compe le rá a concurrir y declara·r, imponiéndoles multo de diez a cien sucres, sin per.juicio de ihace·rles conducir por medio de la fuerza púb lica; •f) acerca de la exlhibición de documen'tos, tenemos llas ¡ sigu·i·e ntes -reg·las: 1) puede ¡pedirse como di'ligencia rprepara•toria o dent:ro def término probatorio, .la exhibición de libros, •t ítu los, escritturas, va les, cuentas y, en genera l, de documenrtos de cua·lquier clase que fue:ren, siempre que se concreten y determinen, :haciendo constar la relación que tengan con lo cuestión que se ventila o que ha de ser materia de la acción que se trate de preparar; (art. 72) 2) No ;podrá solicitarse la exhibición de los otestimonios o copias de instrumentos públicos cuya motriz u original repose en.

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los ordhivos públicos, de los <:u<?les pueden obtenerse nuevos copias, sin ningún otro requisito, o menos que en los copias existan cesiones o anotaciones. Si no exiStiere lo motriz u original, se sacarán compulsos de los copias ex<hibidos; (ort. 72) 3) Cuando se trote de lo rexhibición de 1ibros o cuentos que formen parte de otros, se presentarán únicome111te poro lo copio o compulso de lo partido del libro o cuento relacionado con lo cuestión que se v,entile, o poro el examen pericial, en su coso; (ort. 72) 4) si se solicito lo exhibición de cosos muebles, o de documentos que deban exhibirse, ¡poro fundar uno demando o paro contestarlo, se dispondrá que dentro de tres días hago lo exhibición lo ~ersono de quien se lo pide; (ort. 892) 5) si el que se ¡presume tenedor de dichos dooumentos o cesas, confieso qU!e se hallan en su poder, será obligado o lo eX'hibici'ón; (ort. 893) 6) si se señalo lo persono que tiene dichos documentos, o ~o oficina o archivo en que se encuentran, el juez dispondrá que los exhibo el que los -tiene, o que el empleado bajo cuyo custodio se encuentren, dé copio o compulso de e llos; (ort. 894) 7) si lo persono o quien se mondó exhibir se opone o lo eX'nibición, y hoy 'hedhos justificables, se recibirá lo couso o pruebo por seis días, posados los cuales, se dictará lo resolución correspondiente; (art. 895) 8) si lo oposición no se fundo en hec'hos justi ficables, oído lo airo porte, se di~oró lo respectivo resolución; (ort. 896) 9) según todo esto, los únicos oposiciones o eXhibir han de ser: no tener lo coso o el documento cuyo eXhibición se pide, o lo de que no es exhibib le el documento; y, g) el Código de Comercio dispone que el comerciante que cor.troviniere lo orden de eX'hibrr alguno de sus libros, será juzgado por los osient:>s de los libros de su colitigante, que estuvieren arreglados o los di~osiciones de este Código. Poro completar lo materia, veamos lo moderna o rie ntación legislativa : 181

El PROY•ECTO COUTU.RE contiene estos normas : "Art. 139.-Documentos en poder de terceros.-Cuando las partes deban se rvirse de documentos que se hallen en poder de terceros, deberán solicitar del Juzgado se intime a los mismos la entrego de las piezas originales, de una copia fotográfico, fotostática o de testimonio certi ficado -por escribano, a cargo del peticionante. Los terceros -pueden rehusorse o lo entrego, en los casos en que tienen derechos exclusivos sobre los documentos. 140.--Documentos en poder cfet adversorio.- Lo parte que deba servirse de un documento que, según su manifestación, se halle en poder de su adversario, deberá presen tar copia del mismo o, cuando •menos, los datos que conozca acerco de su contenido. Proba rá, as imismo, en formo sumario, que e l documento se hallo o ha ha llado en poder de su adversario. Er juez di~pondró se intime o Jo po rte contrario Jo entrego de l documento dentro de un plazo que le señalará, bajo aperc ibimiento. Si el documento no fuere entregado y no se produjera controinformoción po r porte del tenedor de l mismo, el juez reso lverá el punto declarando: o l Que debe tenerse por exacto el texto del documento men cionado por la po rte que solicitó lo diligencio; o b l Que los datos sumin istrados acerco de l contenido del documento por la parte que pidió lo diligencio, p ueden ser tenidos por exactos en lo sentencio. Si lo pruebo acerco de Jo existencia del documento en pode r de lo porte f·uero contradictorio, el juez se reserva rá e l pronunciamiento para el momento del fo llo definitivo, en cuyo oportunidad podrá extra er de los manifestaciones de los po rtes y de los pruebas suministrados, los presunciones que su prudente arbitr io 1<? aconseje."

•El PROY·ECTO BUZAID ·contiene estos preceptos: "Art. 368.- Nadie se exime de colaborar con el Poder Jud icial po ro el descubrimiento de lo verda d. Art. 369.- A más de los deberes enumerados en este Código, art. 18, compete a lo parte: l.-Comparecer en juicio, toda vez que el juez lo creo útil a lo justicia, respond iendo o lo que le fuere inte rrogado; ! l.- Somete rse o Jo inspección judicio 1, que fuere juzgada necesario;

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111.- Procticor el acto que le fuere determinado. Art. 370.-Compete- ol tercero, en relación con cualquier pleito : l.- Informar ol juez los hechos y los circunstancias, de que te ngo conocimiento; 11.- Exhibir coso o documento que estuviere en su poder (ort. 387) Porógrofo único. Al ordenar Jo exhibición, de que troto el número 11 de este artículo, el juez procuroró conciliar, de lo mejor manero posible, el interés de lo justicia y el derecho del tercero." o

17.-0RDENACION LOGICA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA BENTHAM enseñaba yo, qu.e los medios de pruebo son bien diferentes unos de otros, poro no deja r de formar especies o modificacione5 que pueden recibir desilgnaciones particulares. Dividió los medios de pruebo: 19, según el origen, o seo, si se toman de los personas o de los cosos, er pruebo personal y pruebo real; 29, en pruebo directo, como lo del testigo presencio!, y en pruebo indirec to o circunstoncíol, como los instrumentos o materias que sirven poro fabricar monedo, en el coso de falsificación de lo mismo;

39, seg ún el es tado de lo voluntad del declarante, lo declaración es voluntario cuando se Jo suministro o lo simple invitación del juez, o sin ello, sin que precedo ninguno amenazo n i otro medio coercitivo; e involuntario, lo que se consigue contra lo voluntad del declarante; 49, por declaración o por documento; 59, por escroturos casuales, o seo, no hechos con intención directo de su autor poro que- sirviesen como pruebo; y por escri turas preconstituídos, consistentes en un escrito auténtico hecho con sujeción o c•ertos formas legales, poro ser empleado eventualmente como pruebo; 69, independientes de cualquier otro causo, o prestados; 79, testimon io original, o seo, de l testigo que estuvo presente en el tiempo y luga r de que se troto y recibió por sus se ntidos los percepciones de q ue hoce manifestación; e inoriginoles, si el te-stimonio es sólo de referencia;

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89, testimonio perfecto, si proviene de testigo idóneo y se ha practica do en lo formo legal; e imperfecto, si r.o reúne estos requisi tos; y, 99, regulares o irregulares o inferiores, según que tengan suficiente volar legal o no. "En resumen, dice, no hoy más que dos clase; de pruebas bien distintos : los unos directos y los otros indirectos. Lo pri mero clase comprende el testimonio oral de un testigo presencial y los pruebas preconstituídos; lo segundo clase a brazo los pruebas reoles y ci rcunstanciales y los pruebas inoriginoles." ( 123 )

BONN IIER enseño: " Lo palabro prueba, tomado en el sentido m ás loto, y así es como lo ent-endemos aquí, designo todo medio directo o indirecto de llegar ol conocimiento de los hechos. Pero frecuentemente se do o esto expresión un significado más restringido, cuando se distingue lo que es evidente de lo que necesito probarse. Hoy ciertos hechos que nos hieren, por decir lo osi, inmediatamente, que percibimos sin ningún intermediario, cuyo impresión en lo inteligencia es ton vivo como lo de lo luz en el órgano de lo visto; hoy otros que no olconzomos sino por medio de otros t.echos precedentemente percibidos por lo vía del raciocinio, que nos conduce de lo conocido a lo desconocido. En el prime r coso, la prueba es directo, intu itivo; en e l segundo coso, es indirecto, media to. Siendo esto ú ltimo pruebo lo único que exige de lo inteligencia uno operación mós o menos complicado, es también lo único que recibe, en el lenguaje vulga r, el nombre de prueba . ( 124)

OARN1E1LUTTI enseño: " Prue bo d irecta y pruebo indirccta .-<EI conocimiento de un hecho por porte del juez no se puede tener sin que el mismo perciba algo con los propios sentidos; y poro ello es inevitable el contacto entre -el juez y lo rea lidad acerco de lo cual debe juzga r. A·horo bien: ese algo que el juez percibe con los p ropios sentidos, puede ser el hecho mismo que se debe pt"abor o un hechp distinto. ·El actor pide que sean derribados órboles de alto tronco plantados en el fundo del vecino a distancio menor de tres metros ( 123) Jeremías Bentham, "Trotado de los pruebas judicia les", tomo 1, pógs. 29 y SS.

( 124 l M. Eduardo Bonniet-, "Trotado teórico-próctico de los rpruebos en derecho civil y penal", tomo 1, pógs. 9 y ss.

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de lo l·inde; aquí el hecho a probar es la situación respectiva de los árboles y de la linde, en atención a la cual la norma contenida en ·el ort. 579 del Código civil proteg-e el interés de uno o de otro de los ¡propietarios colindantes; pues bien: este hecho jurídico puede ser conocido por e l juez percibiéndolo directamente con los propios sentidos, o seo yendo o ver, mediante lo inspección judicial (ort. 271, Cód. proc. civ.) . .En este coso existe pru;eba directa. 'El actor pide lo condeno del demandado al pago del precio del caballo vendido; aquí el hec:ha a probar es el contrato de compraventa, del cual el ort. 1507 del Código civil !hoce depende r lo obligación del comprador de ,pagar el precio; pues b ien: como este hecho juríd ico e-s transeúnte y pasado, no puede ser directamente pe rcibido por el juez, sino que ha de ser conocido por él mediante lo pe rcepción de otro hecho, del que puedo deducir la existencia del mismo con ayudo de lo experiencia: e l actor -exhibirá e l documento o los testigos, y el juez inferirá de lo 'Visión de aquél o de la audiencia de éstos e l a rgumento paro considerar que -el contrato se hoya celebrado, porque si no se- hubiese celebrado, no se habría formado ef documento o no lo habrían narrado los testigos. En este coso med io prueba indirecta. lo diferencio entre los dos tipos de ¡pruebo estribo en lo coincidenda o en lo d ivergencia del hecho a probar (obj-e to de la pruebo) y del hecho perc:ibido por el jU'e:z: (objeto de la percepción); precisamente, lo -pru eba indi recta presenta lo sepa ración entre el objeto de .Ja prueba y el objeto de la percepción : el hecho sometido o la percepción def juez no si rve sino de medio o su conocimiento. La superioridad de lo pruebo directa sobre lo indirecto no tiene nece-sidad de ser subrayado: lo pruebo es tonto más segura cuanto más próximo o los sentidos del juez se .halle el hecho o probar. •Pero lo aplicación de esta clase- de <pruebo tiene límites manifiestos de posibi lidad y de conveniencia; no es posible que el juez conozco directamente más que los <hechos presentes y, por tonto, los <hechos permanentes (durables <hasta el tiempo del proceso) y los ,hechos transeúntes que se detenvuelvan en su presencia durante e l curso del p~o . Además no es conveniente que el juez conozca directamente los <hechos, aun cuando puedo cono cerlos, cua-ndo lo ventaja del conocimiento directo quede neutralizada po r el daño que lo pérdida de tiempo y los gastos inherentes puedan ocasionar." (125)

( 1251 Francesco Carnelutti, "Lo pruebo civil", págs. 53 y ss.

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DE LA PUAZA enseña : " Los clo..s de pruebo.--EI temo que es objeto de este oportodo no tiene sino un va lor ·doctrinal, puesto que los normos positivos, si enumeren los medios de pruebo, no determinan sus «::oses; pero no debe omitorse su exornen, porque frecuen temente, sobre todo cuando lo dosi ficación se hoce con un criterio funcional, el examen de los t ipos que, sigUiendo var iados criterios, se establecen, contribuye o formar cobol juic io sobre su esencio propio. o) Atendiendo o lo función, los pruebas se clasifican en pruebes directas e indirectos, históricos y c,ítíc~u. Lo primero distinción contemplo el objeto de lo pruebo y llamo directo o lo que estó construido por e l que debe ser conocido, e indirecto lo que verso sobre un obje to distinto. Cuando un modo de ser físico se compruebo por el examen de lo mismo persono o coso que ho de ser exominodo, se realizo uno pruebo d irecto; cuando otros personas oseguron con su testimonio cuól es el modo de ser de personas y cosos, estamos frente o uno pruebo indirecto. A lo func ión que lo pruebo cump le se refiere también lo di slinción entre los pruebas históricos y críticos. El concepto, que o primero visto parece anfibológico, es, sin embargo, de uno meridiano c laridad; cuando el hecho se justifico por su simpJe percepción, lo pruebo se denomino histórico, porque lo historio es lo fiel narración de los hechos; cuando, poro declararlo probodo, tenemos que formular un juicio, lo pruebo se denomino critico. Un doc.umento, un testimonio, son uno pruebo h istórico, porque med iante su solo virtud el hecho puede darse por probado; en combio, c:uondo sobre lo bose de un hecho y median te un procedimiento lógico formulemos un juicio, éste ccnstituye uno pruebo indirecto, en rozón o Que el hecho de que se porte poro establecerlo no es si no un punto de arranque poro llegor, por un esfuerzo lógico, o uno condusión, en que, en tol evento, consiste lo probanza; lo presunción es un o-decuodo ejemplo poro comprender lo q ue es uno pruebo crítico, de los que Cornelutti !lomo naturales." ( 1261

P.RirETO CAST RO enseña : " 266. Clases de pruebo.- A l Pruebo lÓgico y prKesoi. Hoy que considerar en primer lugar lo división de Jo pruebo en lógico, que es oquello que aporto uno convicción real, bosodo en

( 1261 Manue l de lo Plazo, "Derecho Procesal Civil español", Vol. 1, pógs. 427 y

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lo lógico (aunque por ello no exento de errorl, como lo fundado en el contenido de un documento; y lo pruebo procesal, o seo lo basado en rozones de utilidad y conveniencia, en atención o los cuales, o lo necesidod de terminar del modo más fácil y expedito los litigios do o uno actividad pasivo de lo porte lo consideración (ficto confessio ) de pruebo, o lo facultad de disposición de los po rtes llevo al resultado de est imar como cierto lo confesado por ellos. 267. B) Por fin, lo pruebo puede se r pleno (pruebo en sentido estricto ) o semiple na y pruebo libre (graduación probatorio ). o ) El juez, poro pronunciar un fo llo conforme o lo petición de lo porte, ha de alcanzar lo total convicción de los hechos, de donde se sig ue que, en cuanto al fondo, es preciso uno pruebo pleno. Desde el punto de visto de su producción, es lo pruebo solemne, cuyos med ios, procedimiento y apreciación se regulan con todo rigor en lo ley, y o ello nos referimos preferentemente aquí. b ) Pero hoy otro pruebo reducido o puntos proceso les o que, aun afectando al fondo, son sólo antecedentes poro lo resolución f inal, y que por ello no está suje to o toles li mitaciones, pues ún icomente troto de producir cierto certidumbre o probabilidad 1pruebo semiplena ), sin efectos excluyentes (o t ravés de lo resolución que provoque ) poro el adversario. Lo L.e.c. se refiere o ello cuando hablo de acreditar, justificar, de "principio de pruebo", por ejemplo, poro basar el dEmandado su oposición o lo competencia (i nhibitorio ). el •En otros ocasiones lo especial idad de lo pruebo frente o lo rig uroso o solemne consiste en lo mayor libertad del procedimiento y de los medíos probatorios que permite. A esto pruebo se le llamo pruebo libre lde lo cual ofrecen ejemplo los orts. 28, lo., c.f., 5o. y 6o.; 29, 1·1; 1.325, 1.420, 1.636, 1.652; Cód. com., 877). 268. C l Clase s de pruebo por e~ objeto.-Lo pruebo puede ser princ ipal, o seo de lo verdad de los hechos afirmados por la porte que pretende derivar de ellos los consecuencias jurídicos establecidos por lo ley; y contraprueba, es decir, lo que aporto lo porte contrario poro demostrar lo falto de verdad de los afirmaciones de lo otro y desvirtuarlos. Se distingue tamb ién, por el objeto, lo pruebo directo e indirecto o indiciario. Existe lo primero cuando por e llo se troto de demostrar lo exactitud del hecho jurídico que constituye el supuesto -de lo norma (causo); y se está en presencio de lo segundo cuando e l objeto de lo pruebo no es este mismo hecho, sino otro q;.¡e sirve poro demostrar lo existencia del hecho principal por vía

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de inducción. El hecho que permite llegar o esto conclusión se llamo indicio o hecho indiciario. 269. DI Otras dosifi~dones.-Por rozón del modo 6e probar, lo pruebo puede ser directa o indirecto, figurando en este ú ltimo miembro lo presunción, donde, o base de un indicio o hecho indiciario, que es el que se pruebo, se considero como probado el hecho relevante o induc ido (según lo que ocobomos de decirl. Los demás pruebas son directos. E 1 Por su origen, lo pruebo se divide en simple y preconstituida. Pruebo simple es lo que se creo en el acto del proceso (por ejemplo, lo testifical 1, y preconstituido, lo que yo existiera con anterioridad ol proceso (v.gr., el documento). Fl Por lo naturaleza del medio de pruebo, se obtiene lo closificocián en pruebo personal, y real o material. Pruebo personal serio lo -de testigos, lo confesión y lo inspección judicial, y real, lo documental." ( 127)

GUASP enseño : " CioRs d e pruebo. l. M ucflos clasificaciones pueden hacerse de lo pruebo según el punto de visto que se elijo como criterio ordenador. En efecto, con relación o lo pruebo cabe fijarse en categorías dist intos que producen uno t ip•f•coción de lo pruebo lógicamente diverso. 11. Así, cabe hablar de: o 1 Elementos de lo pruebo: los cuales son aquellos factores lógicos particularmente aplicables o los problemas del derecho p robatorio, pero q ue, lo mismo q ue en otros cuestiones procesales, se resue lven en lo determinación ocle los sujetos, objeto, actos, procedimientos y resultados, que responde·n o lo división constantemente empleado, de requisitos, contenido y efectos, lo que, en su aplicación o lo pruebo en general, llevo, por lo diversidad de codo uno de estos elementos, o clasificaciones distintos. Por rozón de los sujetos, cabe distinguir entre pruebo del órgano jurisdiccional y p ruebo -de los portes, si bien lo primero de ellos suele designarse con nombres distintos, como el de investigación, intervención instructora o "diligencias poro mejor proveer". Con relación ol objeto se puede hablar de pruebo necesario o •innecesario, pertinente o impertinente, útil o inútil. Con relación o los actos se separo, en ocasiones, lo pruebo oral de lo escrito, lo mediato de lo inme-

( 127) L. Prieto Costra, " Manual de Derecho Procesal Civi l", tomo 1, págs. 2 85 y SS.

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dicto, l.o público de lo secreto o o puerto cerrado. Con relación ol procedimiento se perfilan los dos conocidos tipos de lo pru ebo simple y lo pruebo preconstituído, por un l'odo, y de lo pruebo estricto, lo justificación o ocreditomiento y lo pruebo libre por otro. Por último, con relación o los resu ltados d ifie re lo pr.uebo de apreciación facu ltativo o pruebo libre de lo de ap reciación taxativo o pruebo tasado . b ) Fuentes de lo pruebo; que son aque llos operaciones mentoles de los qu e se obtiene· lo convicción judicial, dist inguiéndose aq uí, funda mentalmente, entre pe rce-pción y deducción, aunque hoyo especies intermedios entre uno y otro, como lo representación y lo indicación, lo que llevo o clasificar los pruebas, o este respecto, en pruebas d irectos, donde existe unificación entre el heoho o proba r y el hecho que pruebo, y en los que pre-domino lo percepción, y pru ebas ind irectos, donde el he cho o proba r es distinto del hecho que pruebo, y en los que predomino lo deducción, subclosificóndose toda vía, lo pruebo indirecto, en pruebo histórico y pruebo crítico, según que el medio de pruebo seo opto o no poro lo representación del !hecho o probar. e) Medios de prue bo; que son aquellos instrumentos que, por e l conducto de lo fue11te de pruebo, llegan eventualmente o producir lo convicción del Ju ez, determinando l.o clasificación de los pruebas má s impo rtantes y que más a de lante se desa rrollo. d ) Mote~io s de lo pruebo; que son aq uellos sustanc ias o los que el medio va incorporado, p .e., lo persono físico del' testigo o el papel de l documento, lo que produce uno distinción inte resante, seg ún lo disponibilidad jurídico de lo mate ria probatorio, entre pruebas cuyo mate ria pertenece o los po rtes y aquellos que pertenece o terceros. e ) Tema-s de lo pruebo; que son los datos lógicos sobre que recae lo pruebo, y que dos ifican o los pruebas mismos en pruebas directos y pruebas contrarios o contrapruebas, seg ún que el que propone lo pruebo seo el mismo que d io, por alegaci ón, e l do to o proba r, o seo el adversa rio, debiéndose hablar, en coso de uno pruebo cuyo temo esté constituido por otro medio probatorio, no yo de pruebo con trario, si no de pruebo de segundo grado. f ) Mot ivos de lo pruebo; que son los especiales rozones por los que el juez, ante qui en lo pruebo se ¡practique, cree o no cree en su re sultado, lo que permitiría hablar de pruebas cie rto s, con certeza físico o moro 1, pruebas veraces, .pruebas verosímiles y pruebas inverosímiles. g l Finalmente, resultados de lo pruebo; que son los consecuencias qu e con lo pruebo se obtienen, y que pe rmiten d ife ren-

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ciar en tre pruebo pleno y los restantes pruebas ordinarios, por haber hoy yo desaparecido los figuras de lo pruebo semiplena y de los pruebas accesorios, secunda rios o odmin iculorivos. 111 . De todos los criterios apuntados el más idóneo, sin dudo, poro uno clasificación tronscedente de los .pruebas es el que se fijo en el medio que se ut ilizo poro lograr lo convicción judioiol. Como este medio .puede consistir en uno persono, uno coso o uno actividad, de aquí que .puedo hablarse de pruebo personal, o lo que pertenecen lo confesión, el t estimonio y ro pericia; de pruebo real, o lo que pertenecen lo doc umental y lo monumental, o de reconocimiento judicial, y de pruebo actual, o por acaecimientos, en lo q ue se alojan como especie único los presunciones judiciales...... " ( 1281

SILVA MELERO enseña : Clasif-icación 6e los med ios de pruebo. Suelen c la sificarse " los pruebas" por el fin y por e l objeto según que el supuesto exi jo lo que históricamente se ho calificado de pruebo pleno, o se t rote de uno mero justificación, sin dudo porque todos los hechos cuyo demostración se exige o lo la rgo del proc~so t ienen necesidad de producir el convencimien to judicial, o al menos, que se hoyo producido el estricto cumplimiento de los r-equ isi tos exigidos po r lo normativo que establece lo llamado pruebo legal. En ocasiones, sin emba rgo, perece suficiente uno me ro probab ilidad o verosimilitud, siempre que se trote de resoluciones que no entrañen uno defini tivo declaración de derechos, ni por tonto, perjuicio irreparable. Se troto, en defi nitivo, de un "principio de pruebo" poro emplea r lo termino logía legal que, sin embargo, en ocasiones, no dejo de tener trascendencia, p or lo que se impone uno valoración minucioso ..... . Independientemente de lo que antecede, y por lo que o lo división de los pruebe s efecto, los clasificaciones han sido múltiples y hoy no t iene esto cuest ión lo importancia que alcanzó en el posado, cuando fue temo muy sugestivo que a trojo destocodomente o juristas y dialécticos. Así se he referido lo doctrino o uno closificoción entre pruebo princ ipal y contraprueba, y que t iene en cuento el objeto de lo mismo, siendo lo pfimero lo que se practico o instancio de lo porte, que ha de probar lo exactitud de sus afirmaciones de hecho, y lo con traprueba, lo del adversario frente

( 128) Jaime Guosp, "Derecho Procesal Civil", pógs. 346 y ss.

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a aquellas a firmaciones. También se han clasificado las pruebas e n inmed iata s o directas, o indirectas y mediatos. En lo primera, se trata de demostrar los mismos hechos que aparecen hipotéticomente en la norma; en la segunda, se trata de ot ros hechos de ta l modo vinculados con aque llos q ue, por deducc ión lógica, pueda ll egarse a la conclusión de que, a l producirse unos, se han producido -también los otros..... . Po r lo demás, en la doctrina se habla de pruebas precanstituidos y simples, <históricas y criticas, integrales o sintéticas, parciales o analíticas, legales y li bres, formoles y sustanciales, simples y compuesta s, inmed iatas y med iatos, personales y reales, internas y externas, positivos y negativos, :plenas y semiplena s, de cargo y de descargo, objetivos y sub je·tiva s, p~incipoles y accesorios, y, en fin , se h a trotado de d iferenciar lo pruebo propiamente dicho de lo premisa, indicio, conjeturo, signo, seña l, sospecho, térm inos q ue a lgún autor considero equivalentes apreciando lo difere ncia e n motivos puramente ex trínsecos. De todos modos, con vistos a los criterios modernos, y dando por supuesto el li mitado interés de aque llos termi nologías, es muy d ifícil que los d isti nciones aludidos tengan hoy una rozón de sobrevivencio, ni siqu iera aquello que divide lo prue bo en d irecto e indirecto, por lo rozón de que todas los prue bas son en cierto sentido di rectos en relación a un medio de pruebo conc reto, e indirectos con relación o otro, de tal modo que podría decirse que lo único p ruebo verdaderomente directo sería aquella en que el juez fuese espectador en e l instante· de producirse un hecho. Por lo que se refiere o lo distinción entre pruebo genér ico y específ.ico, se ha heoho obse rvar que lo primero es presu puesto de hecho de la segunda, con lo c ual parecen más bien dos a spectos que se complementan. Flor ián considero su perflua la distinción e ntre pruebos simples y preconstituída s en el p roceso penal, sin perj u icio de destocar su importancia e n el civil, pe ro es preciso obse rva r que al menos entre nosotros, no cabe desconocer la importancia con refe rencia al ll a mado documento autén ti co, del q ue ha pod ido decirse autoriza domente q ue se troto de uno prueba verdaderamente privilegiado. En cuanto a ro distinción, entre pruebas personales y reales, no parece clara, entre otros rozones 'Porque el medio de prueba es siempre un acto persona l del juez, de lo parte o de un tercero . El criterio d iferencial e n esto mate ria ha sido calificado de insuficie nte, y lo d istinción entre medios persona les y materiales o reales no se refiere siempre o lo natu raleza de l o bjeto, como e l propio Gla se r puso yo de relieve. Se ha destacado, por lo demás, que la solo d istinció n importante, seria la fundado en lo diferencia entre aquellos medios de

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;::>ruebo por los que el juez adquiere el conocimiento del objeto de o pruebo, por si mismo, sin <lyudo de otros personas, de aquellos otros en que el objeto de la prueba lle9ue al juez por medio de personas distintos. En otras palabras, medios de pruebo que emenon del juez y medios de prueba que llegan a é l a través de personas d istintas del órg<lnO judicial. Podría decirse que esto dis!tinción ~e reconduce a aquella otro de medios de prueba personales y materiales o reales, pero Florión cree que no e·s así, ya que, en su sentir, el criterio diferencial' porte de la naturaleza intima del acto de conocimiento de la prueba por parte del juez, ya que personas o cosos pueden ser observadas por e l juzgador, mientras hechos, cosos y circunstancias reales y personales, pueden ser refe ridos por otros. Por cuanto cabría e leg ir, en el senti r del citado autor, entre ton tos clasificaciones, aquella que se refiere a medios de prueba prima rios y medios de pruebo secundarios. Ejemplo de los primarios, el test imon•io y la pericia . ·Ejemplo de los secundarios, lo inspección personal de l juez o el acceso judicial. También cabe mencionar la distinción entre medios de prueba simples y medios de pruebo complejos, cuya dife·renc ia radico en que se desenvuelvan por si mismos o ·requieran o puedan requerir el concurso de otros medios, como, por ejemplo, el reconoc imiento judicia l con la colaboración de lo pericia . Por lo que se refiere a la distinc ión de las pruebbs en di rectas e indirectas, diremos que un juicio implica uno valoración histórica, compuesta de elementos aportados por ambos pruebas, porque el juez no es una máquina fotográfico, y si bien su actividad intelectiva difiere en ambos ·supuestos, no siendo cuantitativamente como ha de valorarse la distinción y, por otra p.a rte, tampoco cabe matizar diferencias en orden a 1' resu ltado en lo qu e se refiere al grado de certeza de cada una de ellas, sin duda porque la certeza no es más que un grado de la convicción y, por otra parte, también la pruebo directa implico un juicio que ¡puede, como en l'a 'indirecto, aparecer ·v iciado por el e rro r. Las pruebas históricas se distinguen, a ·su vez, en personales y reales, según que el hecho representativo sea una persono o una cosa; ejemplo de los primeras puede ser el testimonio y de las segundos el documento. ·En cuanto o la distinción en pruebas plenas propiamente dichas y semiplenas, no cabe a pr·iori afirmar cuál es el medio probatorio que responde a esta consecuencia, con la excepción, naturalmen te, de los supu estos de la prueba legal. La verdad es que el ordenamiento jurídico requiere normal'mente la plenitud de lo .prueba, pero permite al juez su valoración y, en todo c.aso, el principio del libre conv·encimiento, más acusado en el proceso

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penal, no permite lo desva lorización, valgo lo frase, de un medio probatorio con carácter genera l, aunque no está demás recordar que algunos de los previsiones establecidos históricamente en mate ria de valoración de los pruebas llamados semiplenas, especialmen te los indicios o los calificados de supletcrios, no ¡puede decirse que hayan dejado de un modo absolu to de tener utilidad, aunque no seo más que en e l sentido de imponer cautela y cuidado al' valorar sus resultados. En materia de clasi ficación de los pru ebas, y ac larando los conceptos anteriores, hoy que insistir en aque lLos medios probatorios que han alca nzado mayor relieve en lo preocupación doct rinal aunque, como di jimos, los clasificaciones hayan perdido modernamente lo importancia que alcanzaron en otro tiempo. En orden o su trascendencia, no cabe dudo que lo clasificación de lo pruebo libre y lo legal adquiere pa rticular re lieve y actualidad. Cornelutti ha pedido deci r, que cuando e l régimen de la pruebo legal domino, e l resultado de lo comprobación aparece limi tado y regulado, porque entonces no es lo verdad material sino lo formol lo que predomino, lo que, en esencia, equiva le o afirmar lo equiva lencia judic ial del medio de fijación con el hecho o probar, por lo cua l el hecho que aparece en hipótesis en lo norma jurídico lo es en función de hecho constitutivo de un de recho, sustituyendo o aquel hecho que aparece como supuesto de· la pruebo legal, y con lo conclusión de que l.o pruebo, V>isto desde este ángulo, puede ser no precisamente lo averiguación de la verdad. Pero tiene rozón Chiovendo cuando afirmo que lo prueba legal no agoto el o rdenamiento de l meca nismo .probatorio y e s, cuando más, uno orientación sin dudo ¡prevolente, sin que exista contradicción porq ue en un mismo proceso coex~stan las dos clases de pruebo: lo legal y lo li bre. tEn todo coso, si prevalece el sistema lega[, d ígose lo que se quiero, lo proclamación de lo verdad dejo de ser e l fin de lo pruebo, habiéndose argüido que no puede ser aconsejab le la supresión de este tipo de prueba, yo que, en definitivo, existen otros supuestos como lo cosa juzgado o como los presunciones que pueden fundarse sobre ;.~no ficción, y si no se adm itiera con valor definitivo, no se pondría -nunca punto fina l o lo que se ha calificado de sed insociable de verdad. En todo coso, lo pruebo legal cor responde a lo certeza, mien tra s lo lib re equivale o un<J realidad más consciente: la de lo justicia. Po r lo demás, y por lo que se refiere o lo naturaleza jurídico procesal o sustantivo de los normas que d isciplinan los pruebas legales, recordaremos que tienen naturaleza y función procesal en

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cuanto representan ni más ni menos que criterios que regulan lo formación del convencimiento del juez, y sin excluir que en algún coso concreto lo finalidad de lo norma puede ser de naturaleza sustantivo, lo que habrá de resolverse, en coso de dudo, en codo supuesto concreto......" ( 129)

COUTU RE enseña : "Aunque lo enumerocoon legal no señalo entre los diversos medios de pruebo uno ordenación lógico, derivado de su naturaleza o de su vinculación con los motivos de pruebo, un intento metodizodor de esto índole aparece impuesto por elementales rozones de carácter científico. Puede constotorse, en principio, que ciertos medíos de pruebo t ienen un carácter directo, por cuan to suponen un contacto inmediato del magistrado con los motivos de lo pruebo; que otros, o falto de contacto di recto, acuden o uno especie de reconstrucc ión o representación de los motivos de pruebo¡ y que otros, por último, o falto de constatación directo o de representación, se apoyan en un sistema lógico de deducciones e inducciones. El orden de esos tres formas de producirse los pruebas es el que se poso o enunciar. o 1 En primer térmono, o parece lo pruebo directo por percepción. Consiste en el contacto inmediato de lo persono del juez con los objetos o hechos que habrán de ser demostrados en el juicio. Puede decirse que lo pruebo más eficaz es aquello que se realizo sin intermediarios y en ese sentido, el primero de todos los medios de 'Pruebo, desde el punto de visto de su eHcocio, es lo ins-pección judicial. Así, si se t ro tase de un juicio po r separación de los árboles próximos de lo pared medianero, ning uno pruebo mejor que lo consNtuido por lo inspección directo del propio juez sobre los árboles y lo pared que son motivo de lo pruebo. Pero este medio de pruebo funciono en escasos oportunidades. Un hecho es casi siempre uno coso pasajero, y lo normal, la regular, es que lo observación de ese hecho se hoyo perdido definitivamente cuando el juez tengo que fo llar el litigio. Es necesario, entonces, acudir o los medios sustitutivos. b) El medio sustitutivo de lo percepción es la re presentación : lo represen tación presente de un hecho ausente. Lo representación de los hechos se produce de dos maneras: mediante docu-

( 1291 Vafe ntín Silva Mo!cro, "Lo pruebo procesal", tomo 1, pógs. 74 y ss.

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mentas que hon recogido algún rost ro d'e esos 1heohos, o mtd ior,te re latos, es deci r, mediante uno recon strucción efectuockl al través de lo memoria humano. Estomas, pues, en presencio, de lo representación median te cosos y de lo rep resentación med ian te rela to de pe rsonas. b') Lo representac ión medK!nte cosos se realizo con lo prue ba instrumental. Un documen to represento un hecho posado o un esta do de voluntad. Cuando .el acreedo r y el deudor están de a cue rdo en cuanto o lo coso y al precio, y extienden su cont-rato de compraventa, lo que hocen es, .puro y simp lemente, representar en e l documen to, ese estado de án imo común que se llama consentimiento. En este sentido, lo pruebo documental no es otra coso que un mo do de preconstituir lo pruebo, en preV'isión de posibles discrepancias futuros. b") A continuación se advie rte que no todos los circunstancias son susceptibles de registra.rse en documentos. El consentimiento puede frecuentemente documenta rs-e; pe ro los hechos ilíci tos, los delitos, las cuosidel•itos, norma lmente no se pueden documen tar. En un occidente de trá nsito, que ocu rre en un abrir y cerrar de ojos, no hoy documento posible. tos documentos secundarios, como e l porte policia l, son de re lativo valor. >Entonces lo reconst rucción de los hechos se verifico medianre refatos. Esto representac ión mediante relatos se presento en dos ci rcunstanoias distintos: e l re lato efectuackl por los po rtes y el relato e fectuado por terceros que nado tienen que ve r en e l ju<ic io. Cuando lo representación se efectúo por las partes mismos, se está en p resencio de la confesión o del juramento. Los portes, a l confeso r o al jura r acerca de lo verdad de un heoho, no hocen otro coso que representar en e l presente uno circunstancia ause-nte. Y cuando lo representación se produce med iante relato de terceros, de personas indiferentes, o quienes no mueve e l interés, se está en presencio de lo pruebo de testigos. e) Quedo toda vía lo pruebo por ded'ucción. -Cuando hasta el re lato es imposible, existe todavía lo posibilidad de reconstru ir los hechos mediante deducciones lógicos, infiriendo de los hechos conocidos los h echos desconocidos. Tal coso se o btiene med iante lo labor de l propio juez , ¡por el sistema de los presunciones. lo presunción se apoyo en el suceder lógico de ciertos ·hechos con re lación a otros. Cuando lo deducción se efectúo mediante el aporte de terceros que infie ren o través de su ciencia, los hechos desconocidos de los escasos hechos cono cidos, se está en presencio de l examen pe ricial. Desde este pun to de visto conviene anticipar que tonto los presunciones como e l dictamen de los peritos, no son propiamente

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medios de pruebo sino elementos de elaboración en lo génesis lógico de lo sen tenc io; son ton sólo uno de los muchos elementos integrantes de ese conjunto de cperociones intelectuales que es menester realizar ¡;oro decidir, frente o codo coso concreto, el conflicto de intereses. Lo pruebo se hoce mós incierto o medido que van penetrando ent re .el juez y los motivos de pru ebo, los e lementos inte rmediarios. Lo firmeza absoluto de lo inspección judicial, si n mós errores que los que son connaturales o los sentidos del hombre, se debilito cuando es menester acud ir o lo represen tac ión o o lo deducción de los hechos. En lo pruebo por representación, el documento es el mós efica z, en cuanto el in termediar io quedo reducido ton sólo o lo conversión del hecho en coso; pero eso conversión se realizo normalmen te con deliberado atención y los documentos se redactan en el propósito de que reproduzcan con lo mayor exacti tu d posible lo coso representado. Menos eficaz es, en cambio, lo representación media nte relatos; lo represe ntación o ca rgo de los po rtes tiene lo g rave follo del interés; de aquí que lo repre sentación med iante relato o cargo de los portes sólo es creído en cuanto es contrario o su interés y nunca cuando corro en su mismo dirección. En cambio, en lo representación o cargo de los que no t ienen interés que vicie ws declarac iones, los intermediarios que dismi nuyen lo eficacia estón constitu idos por los vis iones imperfectos, por el tiempo tran scurrido entre el hecho y el relato, por los fallos naturales de lo memoria, por lo interferencia de otros elementos ajenos que turban el recuerdo, por los deficiencias del relato y, en el proceso escrito, por lo presencio de escribanos receptores de lo dec la ración que jomós pueden trasmi t ir, aunque se lo proponga n, lo versión absol utam ente fi el del relato. En lo pruebo por deducción, lo debilidad es absoluto: lo imperfección de los puntos de apoyo, los vicios del razonamiento, los fo !ocios de falso experiencia, de fa lso percepción, de falso deducción; todo contribuye en este coso o aumentar los riesgos de lo ~ct :vidod probatorio. ·Es cloro que un examen particular de codo uno de los medios de pruebo -temo que, como se ha dicho, estó fuero de los propósitos de este libro - obliga ría o fijar con mayor exactitud lo eficacia de codo uno de esos insti tuciones. Los conclusiones concretos, cunque no se aportan fundamentalmen te de lo expues to, reclaman los pun tuolizociones derivados de ciertos textos legales que rigen todo lo moterio. Pero lo reglo general que se deseo recoger, es lo de que existen variantes de eficacia entre los diver-

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sos med ios de pruebo, dependientes de lo mayor o menor p rox imidad del juez con los motivos. A mayor proximida d, mayor grado de eficacia; o mayor lejanía, menor valor de convicción. ( 130)

De lo expuesto se desprende que Bentnon y Si lva Me lero hacen una larga división de los medios de pr·ueba; que todos aceptan la clasificación de lo pruebo e n directo e ind irecto, y que es senci llo, b ien fun dado y práct ico lo división que hoce Couture: por percepción directo de l juez, por representación y por deducción. Po·r esto, poro e l objeto de nuestro estudio, estamos de acuerdo con e l ilustre profeso r uruguayo y acep tamos lo c lasificac ión de los medios de p ruebo que él hoce.

18.-PRUEBAS LEGALES, SAN·A CR ITICA Y LIBRE CONVICCION CHIOVIENDA enseña: " Yo hemos visto cómo io influ2ncio de lo pruebo formol del proceso germánico ha e ngendra do r.n nue stro proceso común e l sistema de lo "pruebo legal". Se formó uno sede de reg las que rlcterminobon en qué cosos el juez debía conside rar probado un hecho, atribui r fe o un testimonio, por ej., en cua nto o los te;timonios, se estableció q ue todo hecho debiese e·stor probodv, al mpnos, por dos testigos; los pruebas que no re unían los condic.iones exigidos por lo ley se dividieron en fracciones (por ej., lo pruebo con un testigo que ero vno semiplena probatio ) ; pero los diver~os fracciones podían unirse pare formar uno pruebo completo. El derecho moderno rechazo el sistema de lo pruebo legal, a doptando el principio de que lo convicción d el juez -debe formarse libre mente. Pero no se creo que no quedaron nume rosos huellos de aquel sistema, por e j., lo limitación de lo pruebo por testigos que hemos traído del Código francés y q ue también se encontraba en leyes

( 1301 Eduardo J . Couture, " Fundamentos del De1 echo Procesal Civil", págs. 138 y SS.

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ita lianos anteriores, no es más que uno limi tac ión legal o lo formación del convencimiento de l juez. Lo mismo los normas que regulan lo ca pacidad de los testigos (o rt . 236, Cód. p roc. civ.l, lo norma de que el acto público hoce pleno fe en juicio (Cód. civ., ort. 13 17 ) , los normas sobre el juramento decisorio y sobre lo confesión. De estos cosos de pruebas legales algunos se derivan de simples motivos tradic ionalistas; o tros, en cambio, responden o uno evidente oportunidad. En sí mismo, lo pruebo lego! no puede ciertamente confundirse con lo pruebo ordinario; debe considerarse también, sistemáticamente, entre los insti tuciones probatorios. En lo pruebo legal el momento probatorio preséntese o lo consideración de l legisla dor más bien que o lo del juez; el legislador, porti endo de consideraciones de normalidad general, fijo abstractomente el modo de recoger dete rminados elementos de decisión, sustrayendo es to operación légico o los que realizo el juez para formar su convicción." ( 131 )

CARNELUTTI enseño: " De lo e ficacia jurídico d e los pruebos.-305. o) Lo valorac ión de los pruebas tiene luga r mediante el empleo de reglas de experiencia; por tonto, uno reg ulación de los pruebas en esto fo se puede hacerse en el sentido de que el oficio no q uede en libe rtad poro lo elección d e lo reglo o aplicarse, sino que ta l regla le seo impuesto canYirtiéndose así lo reglo de experie ncia en uno reglo legal. Uno reglo de experiencia se convierte en uno reglo legal, cuando se establezca po ro alguien lo obligación de someterse o e llo; en lo que se re fi ere o los reglas de experiencia que se util izan paro lo valoración de los pruebas, tal obligación se impone al juez y, en general, a l o ficial del proceso. Un fenómeno análogo se presento en cuanto o los reglas legofes da interpretación (supra, núms. 35 y 190) Este es el aspecto de lo discipli na jurídico de los pruebas al q ue se refiere lo no torio antítesis entre lo pruebo libre y lo pruebo legal : se llamo legal lo pruebo cuando su valoración está regula do por lo ley. b) El resultado de lo va loración de lo pruebo es que se reconozco su eficacia a su ir.eficocio poro establecer lo verdad de lo afirmación; e n lo primero hipótesis, puede resultar su eficacia total o

( 13 1 ) José Chiovendo, " Principios de Derecho Procesal Civil", tomo 11, págs. 280 y SS.

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o pa rcial, según que· la .prueba sirva pa ra demostrar sin más la verdad o sólo lo ve rosimilitud del <hecho mismo. En lo último hipótesis, se nab la de no pruebo (el rhecho, que debe ría servir de pruebo, no ·es pruebo y no haoe prueba ) ; en lo seg undo, de prueba pleno (el hecho es o ha.ce prLtebo plena; en -el mismo se ntido se dice tamb ién que haoe pleno fe ) ; en lo tercero, de prueba semiplena. Naturalmente, lo eficacia parcial puede se r de d iversa intensidad, en el sentido de que la prueba pa rcial se aprox ime más a la prueba p lena o o la no prueba; en la te rminología de lo ley hay dos palabra s que sirve n oportO indicar este más o este menos: entre principio die pruebo e indi·cio la diferencia se puede establecer solamente en el se ntido de que e l indicio es una pruebo semiplena menos eficaz qu e e l prin cipio de pruebo (véase o rt. 1338, Cód. civ.l. •Po r tanto, cuando lo ley establece reg l05 paro la valoración de los pruebas, esto se resuel·ve nece·so rio mente en atribuir o los pruebas uno eficacia legal o, mejor, en establecer su e ficacia total o 1)arciol, o bien su ineficacia. Toles regios se pueden por tonto disti ngu ir en regla s positivas o negativas según que por virtud de ellos se reconozca o se desconozco eficacia o uno prueba. el Si lo regla legal se r-esuelve en atribu ir a una prueba lo eficacia plena de ta l manera qu e de su existencia debo deducirse, sin posibi lidad alguno en contrario, la existencia de l hecho o probar, hoy entre éste y lo prueba una relac ión de equ iV'O iencia en virtu d de que bosta la prueba paro dete rminar los efectos. Pero como tal equivalencia se monHiest.o solamente o través del proceso y, por t>anto, a condición de que entre las partes exista un litigio, es justo hablar de equiva:Jencia procesra l. Lo utilidad de tal concepto se ha ensayado ya en moterio de firma en blanco (supra , núm. 293 ) y todavía aparecerá mejor en mate ria de presunciones obsoilutas ( infra , núm. 324) d l •Es cosí un lugar común lo afirmac ión de lo superioridad del principio de prueba libre sobre e l princ ipio opuesto y, por tan to, del proceso .penal, qu e está dom inado por e l primero, sobre el proceso civil, que se inspiro ompli<lmente en e l segundo. Pe ro si to 1 supe ri oridad es indiscutible quo cid justitiam, no ocurre lo mismo cuando se trata de lo certeza, a lo cual, dentro de cie rtos lími tes, puede sacrifi carse lo justicia en e l proceso civil. Lo verdadero y gran ven ta ja de lo prueba legal radico en que lo volor.ación de cie rto s pruebas hecho por lo ley, en e l sentido de que respecto o unos no se puedo desconoce r y respecto o otros no se puedo reconocer lo eficacia por parte de lo oficina, de un lodo incito o las partes o proveerse, en ·las límites de lo posible, de pruebas e ficaces y así fo cil'ito el desenvolvimiento del proceso, y

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de ot ro los pe rmite prever, hosto cierto punto, e l resultado y por eso las estimula a abstenerse de lo pretensión o de lo res istencia en los casos en qu e lo una o la otra no estén a poyados por pruebas legalmente eficaces o, cuando menos, los impu lso o Jo composición de l li t igio sin proceso. De esto manero, lo que el sistema de los prue bas pierde en justicia lo recupe ro en certeza. A menudo, en los críticos mós bien supe rficia les que se d irigen contra este sistema, se olvidan sus beneficios, poro recordar solamente el daño; no se advie rte que e l balance de l sistema de lo pruebo legal es el mismo balance del sistema de los normas juríd icos mate ria les, del cua l a quél es el hijo primogénito; se confunde el motivo histórico contingente de esta o de aq uello reg lo legal con su fundamen to lógico; ~e invoco lo libe rtad gozado por el juez en e l proceso romano, sin considera r que e l proceso estaba encuadrado en un orden jurídico profundamente diverso del ordenamiento actual. e) Como uno y otro de los be neficios obtenidos de lo prueba legal se refieren sola mente al proceso civil, se comprende e l motivo de qu e, en línea s gene rales, el principio se li mite o és te. Se perfi lo ta mbién, en ma teria de pruebas, entre el p roceso civil y el proceso penal, uno diferencio profundo que suele expresarse diciendo que éste está do minado po r el principio de lo verdad material y aquél po r el principio de lo ve rdad formal o lega .J, modo de decir que puede ace ptarse solamente en el sentido, no de q ue el praceSCl civil no tiendo, como e l proceso pena l, a lo ve rdad, sino de que dentro de ciertos límites socrifico esta tendenc-ia poro conseguir el beneficio de la certeza. Por otra porte, como el rendim iento de l principio se man ifiesta abundantemente fuera del proceso, se explico todav ía m ejor que lo mayo r parte de los reglas lega les poro la valoración de los prue bas se encuentre e.n Jos leyes de derecho material. Por lo demás, la diferenc io, bajo este a specto, entre el proceso c iv il y e l proceso pena l, no debe exage rarse; aunque seo constituida con fin es d iversos, reg las legales de prueba se encuentran también en el De recho procesa l penal; por ejemplo, las no rmas que limitan Jo pruebo testimonial, contenidos en los párrafos cua rto y qu in to del .ort. 349 Cód. proc. pen., si no por lo rozón, a l menos por e l e·fecto, merecen parangonorse con los de l ort. 1341 Cód. civ. 306.-o ) El proceso civil estó ampliamente, pero no total mente, inspi rado en e l principio de lo valoración legal de la pruebo. Precisamente este princip io se h,ollo lim itado en dos sen tidos: en primer lugar, no estó regulada pOI' la ley la valoradón

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de tc.dos los prue bas; en segundo luga r, no siemp re los reg ios fegofc~ de valoración excluye n en absoluto lo libertad del jue :r.

bl Hoy pruebas cuyo valoración se dejo libremente al juez. De lo continuación de l estudio re sultará que los reglas lega les no contemplan todo s los pruebas posibles; por e jemplo, no existen regl as lega les de lo pru ebo directo ( su pro, núm. 283 l; por ejemplo, hoy figuras de testimonio que lo ley, en abso luto, no prevé, como es el testimonio de lo porte sobre un hecho favorable o su interés l infro, núm. 311); igualmente lo ley no establece reglo alguno rela tivo o la valorac ión de los documentos directos Uoto gróficos, fonográficos; supra , núm. 289). Se puede dar o estos pruebas, no expresamente regulados, el nombre de pruebas innominados. Cuando se troto de pruebas críticas (p resunciones; supra, núm. 2961 lo ley enuncia el principio de lo libre va loración: "los presunciones qu e no están establecidas por lo ley", dice el o rt. 1354 Cód. civ., "se· dejan a lo <prudencia del juez .. . " No hoy d uda de que en su letra esta declaración del legislador no se refiere o las pruebas históricos; aunque la de fin ición de las presunciones esté dado por el ort. 1349 en uno formo que no sirve po ro d istinguir con precisión los pruebas críticos de los pruebas histór icos lsupro , núm 296), y aunque lo doctrino que sirvió de base al Código no hubiese construido tal di sti nción según e l criterio con que viene entendido aquí, e.so distinción es tan profundo que no puede admitirse q ue lo ley no lo tomase en consideración. Pero igualmente no hoy d uda que, si no directamen te, el ort. 1354 comprende también los pruroos histó ricos por ana logía, yo que faltorío todo rozón poro tro tar de disNnto modo, desde este punto de visto, <pruebas históricos y pruebas críticos; además, dentro de poco veremos que lo mismo valoración legal de algunos pruebas resulto limitado en el sen tido de que no excluye del todo, sino que sólo re stringe Lo libre apreciación de l juez. Se puede, pues, formular con seguridad el princ ipio de q ue todoS! las pruebas, cuya volarcrción no vie ne regulad'a por lo ley, se vofc,rccn seg ún la experiencia •1 juex. Pero esto no significo que los disposiciones singulares conteniendo reglas legales deben ser conside.rodos como excepciones o un principio genera l de lo libre valoración y por tanto no pueden ser aplicados por analogía: valoraci ón libre y valoración lega l corresponden o dos p rincipios, ninguno de los cuoles a sume carácter de reglo frente al otro, mientras su combinación tiende a resolver e l clásico contraste entre lo necesidad de justicia y lo necesi dad de certeza; ni siquiera desde el punto de vista cuantitativo se podría establecer una re lació n de reglo o excepción entre los dos

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tipos de pruebo. No hoy, pues, rozón poro negar o los normas, que establecen reglas legales de pruebo, interpretación analógico, en los límites en que se presenten o lo reconstrucción de un principio más amplio que su texto. !Lo que no se puede admitir es, en cambio, que más olió de estos límites lo integración de lo ley se hago con el argumento a contrario, dete~minondo lo ineficacia lega l de todos los pruebas que no entren en ro cotegorfo de los pruebas legalmente eficaces, y viceversa . No se puede admitir, precisamente, porque junto o los nonmos que regulan lo valora ción legal de algunos pruebas, hoy otro norma que remite lo valoración de los pruebas no regulados o ro prudencia del juez. El principio antes expuesto se preciso, pues, en los términos sigu ientes: las prue bas cuya valoració n no v iene regula do por la ley, expresa mente o por analogía, se vclloran segú n la prucfenc ia del juex. Entre los pruebas innominados, de los cuales ofrece ejemplos codo vez más frecuentes lo experiencia del .proceso, hoy alguno que se presto fácilmente o ser sometido, por ana logía, o lo regulación lega l. Por ejemplo, planos o diseños .no pueden textualmente comprenderse en lo noción de lo escrituro; pero en cuanto su procedencia quede establecido o puedo ser demostrado mediante lo firmo, no creo que encuentre dificultades lo opficoción analógico o los mismos del ort. 1320 Cód. civ. Pero no es frecuente tal coso; por lo general se encuentran pruebas innominados que no ofrecen semejanza con los pruebas regulados por lo ley. Tal es el testimonio de lo porte cuando por su contenido no constituyo confesión (núm. 311), ni •por su formo constituyo juromento (núm. 312); en efecto lo diversidad del contenido y de lo formo excluye en este coso todo ana logía con el juramento o con lo confesión. Un testimonio de este género estó sometido o lo li bre apreciación del juez. En lo rpróc~ico, huelgo este principio, porque ordinariamente se niego eficacia o semejante testimonio; pero esto no sucede vendoderomente por disposición de lo ley, sino porque lo experiencia aconsejo al juez no fiarse de él. Un coso semejante se presento en cuanto o aquellos testimon ios de los terceros que no han sido asumidos en juicio (ej. acto de notoriedad) ; casi siempre ocurre que, en absoluto, no son ten idos en cuento por el juez; a sí SE' engendro en los prácticos lo impresión de que poro lo ley estos testimonios son ineficaces; si n embargo, depende de lo libre apreciación del juez su acostumbrado eficacia, pero aquél suele desconfiar por rozón de lo folto de lo garantía de la asunción judicial. Del mismo modo debe reso lve rse lo dudo en torno al va lor de los <pruebas testimoniales a sumidos en un proceso diverso; la cuestión se presento con moyor frecuencia en

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cuanto al testimonio resultante de un proceso penal anterior, bie n en lo foz instructo rio, b ien en e l debate oral. Otro va riedad notab le de pruebo innominado, de lo categoría docum ental, es la pruebo fotográfico. En este coso debe exclu irse todo ana logía con lo escritu ro por rozón de·l dive rso mecanismo propio de los documentos d irectos, entre los cuales está el documento escrito (supra , núm. 289); Jos reg las que lo experiencia indico po ro lo obtención de lo pruebo fotográfico son muy diferentes de aquellos sobre los cua les se ha construido el régi men legal de lo pruebo escrito. Lo pruebo fotográfico está, por tonto, someNdo o valoración judic ial; el juez, teniendo en cuento con libertad los reglas de experiencia, derivo de lo fotografío lo existencia de l obj-eto fotografiado; en ¡principio, lo e~periencio enseño que lo fotografío reproduce lo imagen de lo r·eolidod; pero •también enseño que son posibles artificios o trucos mediante los cua les lo a ltero o lo de fo rtmo, en lugar '<le representorro fielmente. Desde este punto de visto adquie re importa ncia también respecto o Jo pruebo fotogrófico lo persono del autor; si el objeto represen tado por Jo fotografío Nene en e l proceso influencio nocivo al interés de su autor, e l juez se verá impulsado o excluir todo probabilidad de fotografío contra hecho; en igual disposición se encontrará e l juez cuando resulte que lo fotografío es debido o pe rsono de· pleno probidad. Todo esto ·recuerdo e l mecanismo de lo pruebo escrito y de lo disti nción entre e l acto público y lo escrituro privado ( infra, núm. 3 15); pero siempre nos encontramos con que lo persono del autor consti tuye un e lemento de lib re valoración y no un presupuesto de va lo ración l'ego l de lo pruebo. En particular, si no surgen sospechas de a rtificio, el juez debe concede r y en lo práctico concede casi sie mpre eficac ia, ·precisamente porque no e-stá sometido o los víncu los d el ort. 1320 del Cód. civ., también o Jo pruebo fotog ráfico que represento un heoho favorable al interés de lo po rte que lo prdduce. e) 'Pero e l ort. 1354 añade o los recordados hoce poco, los siguientes pala bras: "se dejan o lo prudencia del juez, el cual no debe adm itir más que presunciones graves, precisos y concordontes, y solo me.nte en los cosos en que lo ley admite lo pruebo testtmoniol." En lo primero porte, ta l ogregoción no constituye un verdadero límite o lo libre volorocián, sino más bien un conse;o o mejor uno adve rtencia, puesto que de todos forma s el juicio en torno o lo g ravedad, o lo precisión y o lo concordancia '5e dejo al juez <rY'Iismo; pero en lo seg undo po rte si que nos encontramos en presencio de un verdadero límite legal. Este límite ¿debe observarse en cuanto o tedas los pruebas innominados?

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Entiendo que si. Los reglas del ort. 1341, combinados con los del ort. 1354, sig nrfico n que respecto o los hechos previstos por el ort. 134 1 lo ley no admite lo libre conviccrón del juez ( infro, núm. 313); y como los pruebas h istóricos rnnominodos no actúan sino o través de esto libre convicción, parece cloro que deben quedar excl uidos. Es inú til objetor que alg unos (por ejemplo, lo fotografío l pueden ser pruebas ton se,¡uros como los pruebas escritos odmrtrdos por lo ley; éste serio un rozonomrento crftico que no se consiente ol intérpre te; también un conjunto de presunciones simples puede dar resultados tranquilizadores, tonto o mós que lo pruebo escrito, y sin embargo lo prohrbrción establecido por e l último inciso del ort. 1354 debe ser respetado. Esto es lo solución de lo dudo de lege condito; pero añado que en uno reformo del ordenamiento debería, o mi juicio, encontrar cabido uno norma que, ol menos respecto de lo especie muy rmportonte de lo pruebo fotográfico, consintiera ol juez mayor libertad de apreciac ión. d 1 Por otro porte, el que uno pruebo esté legalmente regu lado en cuan to o su valoración, no quiere deci r que siempre o inevitablemen te el oficio le debo o no le de bo prestar fe. Hoy desde luego cosos en los que se hallo establecido absolutamen te lo eficacia o lo ineficacia de los pruebas, pudiéndose hob!or de pruc !:lo legal absoluto. Esto hrpótesrs se bifurco según que, con re~pecto o uno pruebo, se establezco lo eficacia o lo onefrcocro 1reglo legal positivo o bren reglo legal negat ivo ) ...... Pero también se don cosos en que se atribuye o lo pruebo uno eficacia relativo; qurere esto deci r que el oficio no se hallo vinculado totalmente en cuanto o su apreciación, sino sólo en cuanto falten los pruebas en contrar io; y precisamente no está vi nculado su libertad en lo a prec ia ción comparativo de lo pruebo y de lo contra prueba ...... ( 132)

ALCALA - Z·A MORA Y CASTILLO, en lo Exposición de motivos al anteproyec to de reformas a l rég imen de lo p ruebo en el Código de P roced imiento de Honduras, d ice: "61 Fren te o los lrgoduros de lo pruebo legal, que culminan e-n uno complicado tramo de inhobrlidodes, exenciones, tochos y operaciones ar itmét icos en torno al test imonio de terceros, como si precisamente no fuese el más inapropiado de todos los medios pro-

( 1321 Francisco CorneJutti, "Sistema de Derecho Procesal Civil", torno 11, págs. 471 y SS.

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bota rí as po ro quedar su jeto o semejante criterio (?) vo lorotivo, condenado o un tiempo respecto de é l por lo expe riencia y po r la psicología forense a judicial, el anteproyecto adopto e l más certero sistema po ro lo apreciación: e l de lo sano crít·ico, que represe nto lo síntesis, si tom amos lo .prue bo tasada como tesis y lo prueba libre como onti~esis. En efecto, frente o entre I<Js restricciones de aqué llo y lo falta de restricci ones de ésto, aparece la solución superodora de la liberto·d encuad rado por la lógica . Yo no bosta con que el juzgador se convenzo, o osó lo manifieste, sino que ho de cuida rse de convencer de su propia convicción o los demás, es decir, ton to o los po rtes en co ncreto, como o la comunidad de justiciables en abstracto. Semejante sistema apreciativo, que a partir de su insta uración en España por los a rts. 147 y 148 del "Reglamento sobre e l modo de proceder en los negocios co ntenciosos de lo Admi nistración que se ven til an en el Consejo Real", de 30 de dic iembre de 1846, se ho propagado o lo mayoría de los códigos ¡procesales h ispanoa mericanos, tiene entrada en el Código de 1906, en los ya recordados orts. 370 y 1219 (véase, a demás, el 969, cuando en el cam po de los "actos judiciales no contenciosos" hablo de apreciación " prudencial" de justificaciones y pruebas) y, por tonto, e l anteproyecto no introduce aquí -ninguna audaz o sorprendente novedad, si no que se li m it<J o generalizar uno fórm ula conocida y ap li cado desde h oce mucho t·iempo en Hondura s y o garant iza r su e fecti vo o bservancia mediante los cambios operados en los orts. 903, número 7o., 928 (nu evo aportado 3o. ) y 1237, número 2o., los tres en e l ámbi to de lo casación. Po r o tro po rte, lo <Jdopción, como reg lo, de lo sano crítico o pruebo razo nado, no se opone o ciertos oblig ados o exp licables concesiones en favo r de lo pruebo legal (cfr. o rt. 4 1 ) especia lmente en ma te ria -de confesiór:1 y, sobre todo, de instrumentos públicos, tra dicionalmente sometidos o a preciación tasado. •En efecto, si lo finalidad esencial de l instrumento público es suministrar uno pru ebo preconsti tu ído, y llegado e l momento de ha cerlo valer resulto que e l juzga do r puede tranqu ilamente desentende rse de ello, ¿a qué viene organ iza r lo fe público, reg lame ntar lo profesión notorial y atr ibuirle ol propio documento uno s virtudes y unos efectos que lu ego puedan queda r -desconocidos? ¿Es serio que el legislador consigne uno promesa en un texto y lu ego se desentiendo de e ll o en otro? No es, en manero a lg uno, que e l instrumento público seo sagrado e invio lable, si no que poro hacer coso omiso de él se rón necesarios uno demost ración y uno decla ración ca tegóricos, y con todos sus consecuencias, acerco del vicio que impido tomarlo en conside ración. Pronunciarse en contra de un instrumento público, o más exactamente de aquellos extre-

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mos suyos gorontizodos por lo fe del funcionario outorizonte, y no adoptar o lo vez p rovidencio <J iguno poro que cese lo antinomia resultante, serio <Jtentorio al <buen orden jurídico, que no debe fomentar lo coexistencia de documentos púbficoo de signo contrario, como en el coso de uno sentencio que se desentendiese de uno escrituro inobjetoble. 7) En cuan to o los inhabilidades y o los correlativas tachos (cfr. orts. 371, 372 y 400 y ss. del Código procesal), sólo sirven, según ha dicho recientemente uno de los comentorist<Js del moderno Código procesa l sueco, po ro impedir el testimonio de perso,os que con frecuencia se rón los únicas informados acerco de los l-.echos o probar (interesados, :parientes, enemigos, dependientes, ele.) : que sus decla raciones hayan de ser recibidos con máximo ca•.Jtelo es uno coso y otro muy distinto que se las descarte a priori o c,ue se los pongo en entredicho. Su experiencia profesional y la crít'C<J de lo contraparte pe rmitirán a l juzgador descubrir lo que en toles test·imonios puedo haber de verdad, con independencia del sujeto de que prov.engon. ·Además, alguoos de esos cortapisas soro harto singulares: cuando, verbigracia, la sabidu ría .popula r of.rma que "el' ga.to escaldado, ~e l agua fría huye", bien cabe imaginar que e l condenado por fols'O testimonio (cfr. o rt. 371, ·1úm. 6) se rá en lo sucesivo un testigo de quien con las mayores probabilidades cabrá esperar uno deposición fidedigno; o su vez, rechaza r lo declorodán de parientes (cfr. ort. 372, núms. 1o. 3o.) y adm itirlo, por motivos de obvio necesidad, como hocen ton tas legislaciones, en los pleitoo sobre estado c ivil, en que e l apasionamiento (en los ma t ri moniales o los de filiación) e incluso la codicio (en los relat-ivos a incapacidad) pueden arrostrar a los más flagrantes falseamientos, supone uno inconsecuencia mani fiesto; sin conta r con que e l testimonio de pa rie ntes, y de los más próximos, se encuentro expresa mente adm itido en lo hipótesis de l ort. 822 de l Código procesa l (véonse. también los arts. 980, 984, 987 y 990) en re ladón con er 37 de! Cqd igo civil. 8) Frente o lo limitativo e inexacta enumeración de medios de pruebo establecido por los orts. 1496 del Código civil y 320 del procesal (ofr. supra, núm. 3), el anteproyecto implanta el principio de libertad en cuan to o lo admisión de los mismos (ort . 40) , si n mós restricc iones que los de su racionalidad y lo de que no sean improcedentes o tenor del art. 5, cuyos prohibiciones son, en rea lidad, de orden público. 9) Orientación gene ral de la reforma ha sido lo de ensanchar el .horizonte y los posibilidades de la pruebo, que el Código de 1906 cercena en numerosas direcciones. Nodo más dramático po ro un juez de recta conciencia que verse en el duro tronce, o de

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fo llar en contra de quien o su juic'o tengo en concn:to ro zón, pero no hoyo podido demostrarlo por obstáculos artif iciales opuestos en abstraoto por el legislador o lo utilización de ciertos pruebas, o bien, poro evi tar lo iniquidad, de lanzarse o contornear los disposiciones legales, con los dificultades y riesgos que e llo implico, y lo con tingencia de que el tribunal de casa ción, que sólo excepcional e indirectamente tomo conocimie nto de lo ¡pruebo (cfr. orts. 9 03, núm. 7o., y 904, nú ms. 3o. - So.), y o q uien ·incumbe a seg urar desde lo cima lo exacto observancia de lo ley, eche abajo su ton humano como ant iju rídico se ntencio. Poro conj ura r ese peligro y lograr o lo vez que el juzgador puedo cumplir con pleno conocimiento de causo su actividad esencial y supremo, o seo lo de sentenciar en términos de estricto justicia, ero indispensable suprimir impedimentos y eliminar barreros: siendo como es el juez el destinatario de lo pruebo mediante la cual se tiende a formar su convicción acerca de los hechos, resulto con trario o los verdaderos objetivos de lo mismo reducir su papel a l de un espectador, como si de qu ien hubiese de desconfia r en el proceso fuese de él. De ahí que e l antep royecto cklote los pe rspecti vos proba torios e n di ferentes direcc iones: o ) en lo de prever y regu la r, junto o lo pruebo de los hechos lo de norma s de experiencia y lo de preceptos jurídicos (arts. 3 y 4) lo úl timo o penos rozado en el número 2o., del ort. 357 del Céldigo; b ) en lo de extender los poderes del juzgador en cuanto a la ordenación de pruebas ex officio, dentro de un momento procesal más oportuno que el representado por las actuales providencias poro mejor proveer de los orts. 170 o 172 (or t. 7); e ) en lo de implantar, con carácter general, no sólo uno obligación de comparecer, si no asimismo uno de exhibir (o rt. 10) en contraste ésto con lo di spenso consagrado por el o rt. 328, -circunscri to, ade más, o los inst ru mentos públicos; d) en lo de plantea r el a segu ramien to y la anticipación de lo prueba (orts. 14 - 191 en fo rmo más metódico y completo que lo de los orts. 250 y sig uientes de l Código; e) en Jo de autorizar que lo pruebo se practique en formo concentrado, o lo vez que el debate final (ort. 31 1, con ánimo de abreviar lo mor-cho del procedimien to y de asegurar que rijo de manero efectivo el principio de inmediotividod, en vez de seg uir reducido o uno ficción; f ) en lo de simplificar lo recepción de pruebas en el extranjero (art. 33 ); gl en lo de encuadra r debidamente y con más amp lios posibilidades lo in tervención de intérpretes (orts. 34 - 35); h 1 en lo de modernizar los modos de citación de los personas llamados o participar en di ligencias de pr-uebo (or t. 36); i) en lo de instaurar como principios general es e l de libertad proba torio (ort. 401, en lugar de l de en umeración intl~xible de medios de pruebo,

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y res.pecl'o de lo apreciación de ésto, e l de sano crítico, en vez del rígido de valoración lega l o tasado (cfr. ort. 41 ); j) en lo de imponer sanciones procesales (orts. 8, 9, 12, 29, 64 y 80) e inclusive en lo de conminar con castigos penales (arts. 49, 56, 57, 68, 75 y 103 l poro garantizar el mejor rendimiento de lo pruebo, o la vez que desde el ángulo opuesto, aunque con lo mismo finalidad, se prevén indemnizaciones (orts. 13 y 62) o remun erac ión (o rt. 87) para quienes cooperen o interyengan en diligencias probatorias; k) en lo de amplia r el testimonio de partes, que yo no se reduce a la confesión - de la que, además, se a isla el informe de funcionarios- , sino que abarca también lo decloroción de los litigantes, con o sin juramento (cfr. capítulo 1.1, sección 2a.); 1 l en lo de suprimir los inhabilidades y los tachos en orden al testimonio de terceros, dejando sólo en .pie los 1ncopocidades poro se-r testigo, tonto las determinados por impedimento poro lo percepción sensorial correspondiente, como los der1vadas de ineptitud poro expresar lo percibido en formo inteligible (orts. 54 y SS l; m ) en lo de fac ilitar la retractación del falso testimonio (ort. 75 ) , o fin de evitar la frustración del proceso en que recaigo, lo incoación de uno penal poro s u debido castigo y lo apertura de un recurso de revisión poro rectificar ·el yerro cometido en oquef (cfr. ort. 961, núm. 3o. del Código de procedimientos); n) en lo de autorizar la pericia corporot·ivo, cuando el dictamen exijo operac iones o conocimientos científicos especiales (ort. 85); ñ) en lo de ensanchar los cauces del reconocimiento judicial, poro referi rlo igualmente a reconstrucción de hechos, análisis y exper-imentos y poro incluir en él, con los consiguientes cautelas, lo inspección personal (orts. 88 y 91 l; o) en lo de aumentar en varios sentidos los perspectivos de lo pruebo documental, o saber: 1o., acogiendo e l contraste entre ·inttrumento y Monumento, en lugar de reducir los documentos (el género ) o lo primero de los mencionados especies; 2o., reemplazando lo referencia del' ort. 325 o los documentos otorgados fuero de Honduras, •por uno más exacto o los instrumentos extendidos sin intervención de funcionarios nocionales (o rt. 97), yo que los primeros podrían haber sido autorizados por representantes hondureños del servicio exter-ior y, por el contrario, en territorio de la República puede redactarse documentos refrendad os por agentes diplomáticos o consulares extranjeros acreditados en ello; 3o., permitiendo' lo presentación en juicio de copias fotostáticas y de reproducciones microfílmicas (ort. 94, en rel'oción con su anteproyecto de ley complementaria); 4o., modificando conforme o reglas mós progresivas la exhibición y reconocimiento de libros y papeles de los comerciantes (ort. 103 y 104) y extendiendo analógicamente tales disposiciones o los

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libros de corporaciones y de profesiones (ort. 105); y So., dotando de procedrmrentos sobrros y adecuados o los incidentes relativos al cotejo de letras (ort. 106), o lo falsedad instrumenta l, (rt. 107) y o lo identificación de instrumentos de firmas. 26) Poco hemos de añadir a lo ya dicha (supra, núms. 6, 8 y 9) acerco de los das artículos - a saber: el 40, sobre libertad de pruebo, y el 41, sobre apreciación de lo misma- que integran lo sección 1o ., o de "Principios generales", del capítulo 11, reservado o los " medros de pruebo". Además de consogrotorios de normas fundamenta les en ma teria de pruebo, las dos citados artículos responden ol prop6sito común de ensanchar los horizontes probatorios en sus dos momentos capitales, o sea en cuanto o adm isión el primero y en orden o valoración el segundo." ( 133)

GUASP enseño: " Eficac ia do lo pruebo. - l. lo teoría general de lo pruebo exige determinar los problemas que pla nteo lo eficacia de lo prueba misma; naturalmente, su eficacia inmediato o directa , puesta que de otros e fectos secundarías a reflejos no es necesaria hablar aquí. Oos sistemas son posibles, en principio, respecto o lo fijación de lo eficacia de lo pruebo: el sistema que establece lo libertad, paro el Juzgador, de lo determinación de tal eficacia, o pruebo libre, y el srstemo que vrnculo al Juzgador a lo concesión o pr~vo ción o lo pruebo de uno eficacia determinado, o sistema de lo prueba Cega l o tosodo. a) Es evidente que, dada el concepto de lo prueba y su estricto naturaleza juridrco-procesol, sólo el sistema de lo pruebo Hbre resulto congruente con lo significación esencial de esto clase de actos. Si lo función de lo prueba es la de producir lo convicción psicológico del Juzgador en torno o lo existencia o inexistencia de un doto procesal determinado, apreciar lo pruebo procesal no puede querer decrr sino expresar el resultado psicológico de los operaciones probatorios: exteriorizar lo convicción del juez tal como ésto surge ol finalizar los actos de pruebo. Lo convicción psicológico del Juzgador na es un ente ideado teóricamente, sino una realidad, si bien uno realidad que consiste en una creencia, pa r lo que : o se sacrifico el sentido intrínseco de lo pruebo pro cesal, dirig ido no o todos, sino a uno, o se reconoce e l carácter

( 133) "Revisto de lo Facultad de Derecho de México", tomo V, núms. 17 - 18, págs. 384 y SS.

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personal de lo pruebo y lo irremedioble calidad psicológico de su resultado. b l Por lo tonto, el segundo sistema apuntado en cuanto o lo eficacia de lo pruebo, es decir, el sistema de lo pruebo legal o tosodo, tiene que se r científi camente rechazado. Los normas de derecho son inidóneos poro ordena r uno e ficacia p robatorio, dado el senti do de lo pruebo mismo. Pues siendo lo norma jurídico un impe rativo, va dirigido o incl ina r en cierto sentido lo vol unta d de un sujeto y no es opto por no turole zo poro irr.ponerse frente o otros actividades de lo personalidad, entre ellos, los creencias. El fenómeno de lo pruebo legal o pruebo tasado constituye uno onormolidod jurídico, yo que, destinados, por esencia, todos los operaciones probatorios o convencer ol juez de lo existencia o inexistencia de un doto procesal determinocio, en el momento de llegar o lo obtención del re sultado de dichos operaciones se prescinde de to l convicción y se lo sustit uye por un impe rativo legal. e) tEntre los sistemas de lo p ruebo libre y de lo pruebo tasado no ho y, jurídicamente hablan do, n ingú n cri terio intermed io que puedo ser válidamente recogido. En pa rti cula r no constituye un tercer género el que o veces se ha llamado sistema de lo persuasión ra cional, en que se vincu lo !o oprecioc!ón de lo pruebo o los regios de lo sano critico o del criterio humano, y al que se remiten varios preceptos del CC y de lo LEC. En el terreno estrictamente jurídico no hoy más que dos soluciones posibles: sumisión o desvinculación o los regios de derecho. 'Los reglas de Jo sano critico o del criter io humano o son definidos jurídicamente por lo ley o lo jurisprudencia, y entonces se convier ten en preceptos de derecho y thocen de lo pruebo uno pruebo tasado, o bien no se considera n como manda tos, si no como simples indicaciones, y lo pruebo sig ue siendo libre, con lo que lo a lusión o to les reg ios resulto teóricamente, aunque no prócticor:nent e, estéril. 11. En el derecho español no existe ningún principio general que se refiero o lo eficacia de lo pruebo. A fal to, sin embargo, de normas expresos en el CC o en lo LEC, lo jurisprudencia del T ribunol Supremo, en uno obundontísimo serie de resoluciones, ha afirmado reiteromente el carácter discrec ional o no tosodo de lo apreciación de lo pruebo. Cierto que, con respecto o los d ive rsos pruebas en part icular, ho y disposiciones concretos que establecen uno cierto fue rzo probatorio de algunos de los instrumen tos que se utilizan, respecto o extremos determinados sobre los que recaen, reg ios legales que se rón examinados más ta rde a l estudia r en par ticular codo uno de los medios de pruebo.

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Pero oun en estos cosos especiales existe uno figuro, asimismo de creación jurisprudenci<JI, que devuelve a l Juzgador lo libertad de valoración de lo pruebo que toles normas ¡particulares le retiran. Dicho figuro es lo de lo !lomado oprecioción conjunto de lo prueba, reiteradamente admitido por el Tribunal Supremo, con aislados desviaciones, y que consiste, en general, en impedir todo impugnación de lo e ficacia que se hoyo a tri buído o cualquier medio de pruebo, aun de los considerados como pruebo pleno, cuando se aprecio en unión de otros medios probatorios, por no ser líc ito descomponer los diversos elementos que en toles cosos integran lo convicción de l Juez." (134)

SI LVA MELERO enseño : " Lo voloroció n de lo prue bo.- 1. Criterios doc:trinoles y legoles.- EI problema de lo va loración o apreciación de lo pruebo, es uno de los cuestiones sin dudo más importa ntes del derecho p robatorio, cuestión que parcialmente afecto o lo de terminación de los poderes que lo normat ivo legal confiere al Juez, poro formar el propio convencimiento, en relac ión o lo existencia o no de los hechos, o lo veracidad o fa lsedad de los ofir·mociones. En este aspecto son posibles dos métodos fundamenta les: por un lodo, el cri terio de valoración legal, fijando regios po ro el convenc imiento judicia l y, por otro ?Orle, el criterio de con ferir a l Ju ez lo posibilidad de determinar libremente el propio convencimiento. El pri mer sistema es el calificado de método de los pruebas legales, o teoría legal de los pruebas, en tonto que e l segundo es el de lo certeza moral o intimo conv icción. T ambién se afi rmo doctrino lmente que e l libre convencimiento corresponde o lo !lomodo teoría ma terial de lo pruebo, y el de lo legalidad o lo teoría formol, a lgo así como si o lo certeza moral del hombre, se opusiese lo certeza moral de lo ley. Sin perj uic io de insistir sobre este problema ulteriormente , es pr.eciso destoca r, que el juicio sobre los h echos es histórico, teniendo e" cuento, además, q ue los medios de que dispone e l hombre poro odquir;r el conocimiento de los cosos no perm iten lo verdad absoluto como dijimos. En lo que respecto o nuestro Derecho, es. pr:~ciso c iHmg uir, desde el punto de visto de lo va lorac ión de la pruebo, el po~eso civil del proceso penal, yo que con re lación al pri msro no t'Xiste en nuestro legislación un precep to de carácter general que regule lo apreciación de lo pruebo por el Tribunal, yo

( 134) Jo ime Guosp, "Derecho Procesal Civil", pógs. 363 y ss.

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que es preciso tener en cuento que juegan en este aspecto los criterios de lo vo loroción legal y er del libre convencimiento; el primero, referido o lo valoración de lo pruebo de confesión, y determinados extremos de lo pruebo documental, y el criterio de libe rtad de apreciación que se enuncio expresamente en los supuestos de los orts. 609, 632 y 659 de lo Ley de E-nju iciamiento civíl; pNo, no obstante, puede decirse que lo que predomino es este úl't imo criterio, o través de lo llamado apreciación conjunto de lo pruebo, por medio de lo cua l los elementos probatorios de valoración legal pierden en ocasiones fuerzo predeterminado, ol ser apreciados por el Juez en concurrencia con otros elementos. Por lo que se refiere o lo valoración de lo pruebo, en relación o lo génesis lógico de lo sentencio, es preciso tener en cuento que lo característico que distingue aquello resolución judicial, de otros octos jurisdiccionales, es lo afirmación de lo existencia o inexistencia de uno voluntad de ley o favor de un particular. Ahora bien, si tol juicio se considero como lo consecuencia de un si logismo, es preciso adm itir, como dijimos, por rozón lógico, que uno de los términos de tol silogismo, debe consistir en lo noción de todos los cosos en general contemplados por lo voluntad legal afirmado o negado en lo conclusión, y odemós, en lo realidad de que se realice o no en lo esfera concreto de un supuesto, que oporezco previsto por lo norma legal. Por eso, lo que distingue el silogismo del que deriva n los decis iones judiciales, de los demás, es precisamente el porticulor requ isito de que lo premiso mayor tiene el carácter de uno norma legal. Por eso, en lo mente del Juez, con lo afirmación de lo existencia de uno norma de ley general, y con lo afirmación de que el coso concreto se encuentro o no en tre aquellos contemplados en lo norma, y con lo conclusión de realizarse concretamente lo consecuencia jurídico previsto en aquéllo, se ho cumplido el ciclo de l llamado silogismo judicial. Este criterio es más o menos el tradicional expuesto por Colomondrei, y los que porticipon de esto opinión, que sin embargo no hon dudado en ofirmor que en real idad el convert ir el mecan ismo lógico de lo sentenc io en un único silogismo, equivale o empobrecer lo activ idad intelectivo del Juez y, sobre todo, tratándose de lo pruebo, no puede referirse o un hecho, yo que el resul tado de lo mismo no es más que lo expresión externo de uno se nsac ión producido por uno circunstancia de hecho, en lo mente de un observador colocado frente a dichos circunstancias. Por ello se ha destocado que, tratándose de la interpretación de lo prueba, el Juez, como cual quier mortal, se sirve de uno serie de silogismos, cuyo premiso mayo r oporece formado por uno máxima de expe riencia, e incluso tratándose de lo pruebo legal tom-

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bién se produce el mismo fenómeno, oun cuando esté obligado o respetar el precepto legal pertinente. Betti libero el mecanismo de lo creación de lo sentencio de l esquema silogístico, hablando del juicio histórico en lugar del juic io de hecho, sin que, por ot ro po rte, deje de observa rse en este punto de visto trozos del logicismo tradicional. Co loge ro, hemos visto que por el contrario, ha in tentado uno construcción di,ferente pla nteando e l problema bojo el sig no de considerar que si se redujese todo o un silogismo quedaría desconocido lo verdadero y grandioso obro del Jue:z:, que radico no yo en obtener de los premisas lo conclusión, sino precisamente en encontrar y formular aque llos premisas. Sin embargo, lo que verdaderamente destocábamos en lo teoría de este a u tor, es su afirmación de lo insuficiencia del silogismo poro explicar lo actividad final del juez, llegando o determina r lo cuestión de hecho y de derecho de un modo diferente o los criterios tr<Jdicionoles. Yo di jimos qu e, poro lo doctr ino comúnmente seg uido, uno distinción en t re cuest ión de derecho y de hecho, no pudo ser fijado desde un punto de visto ontológico, porqua en ambos lo act ividad del Ju ez se desenvuelve mediante premisas mayores y menores, con los consig uientes conclusiones de los mismos, y sin que, por otro porte, seo posible distinguir ent re normas jurídicos y máximos de experiencia, en su función de premiso mayor, porque tonto los segundos como los primeros, se imponen oon el carácter de uno lógico inexorable ol Juez, o l construir el silogismo. Recordemos que Cologe ro, separándose de los precedentes, expreso que lo cuestión de hecho se plan teo al Ju e:z: como o un historioeo r, que debe fijar su existencia poro justificar el hecho en su representación, mi entras por lo que se refiere o lo cues tión de de recho, se le presento co mo o qu ie n l'e e lo historio. En sustanc ia, que la dis tinción en tre cuestión de de recho y de hec ho es objet ivo y no subjetivo, porque si lo norma está en re lación al hecho con uno val oración yo establecida, lo actividad de los que como el Juez y lo porte, han de interpretar lo norma y fijar los hechos, es desde un punto de visto ontológico perfectamente idéntico en los dos momentos, y negarlo en opinión de Cologero serio o costo de demostrar lo indemostrable. Por lo que resp~cto o lo apreciac ión de lo pruebo en el proceso penal, nues tro Ley de En juiciam ie nto crimi nal es lo suf icientemente expresivo po ro llegar o lo conclusión de que el principio descanso, •exclusivamente, en lo conciencio del Juzgador. Sin e mbargo, hoy que contar con el "privilegio" que se otorgo al docu men to auténtico, única especie de pruebo o que el número 2o. de l art. 849, de lo re ferido Ley procesal, concede vir tualidad su fi -

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ciente poro entablar el recurso de cosocron por error de hecho, y hoy que cantor también con uno especie de pruebo especial o lo que se refiere lo reformo del 24 de jul•io de 1933, en relación ol conocimiento de .hechos nuevos, o nuevos elementos de pruebo, de tal natura leza que evidencien lo inocencia del condenado. Esto referencia o lo evidencio no es ciertamente muy prec iso, como dice Quintana Ripoll'és, y ho sido calificado de extemporáneo en nuestro sistemático procesal, yo que es difici l distinguir lo de lo convicción que, en todo caso, se requie-re poro formular normalmente lo sentencio. Sin embargo, es posible que trotóndose de hechos nuevos, ellos hubieron merecido, de haberse conocido ontes, uno valoración que •hubiera determinado follo distinto sin necesidad de mod ificar el cr·iterio lega l de su apreciación conforme o concie·ncio. A>horo bien, si el Juez es libre en lo formación del propio convencimiento, no lo es en cuanto o los fuentes con los que puede adquirir lo. En otros palabras: lo pruebo y lo sentencia aparecen vinculados, yo que lo prime ro debe ser lo fuente y lo base exclusivo de lo segundo. Esto exigencia se encuentro en aquel principio propio del proceso canónico, ele qu e el juez debe resolver según lo alegado y probado, con su complemento de aquel otro brocordo de que "lo que no está en los outos no está en el mundo". Se troto de uno exigencia que, en últi mo término, no vulnero lo li ber tad de aprec iación, conforme ol libre convencimiento, yo que el juez en el .proceso penal hoy, puede introducir en el proceso otros datos distintos o los ofrecidos por los portes, lo que no ocurría en el proceso inquisitivo, donde el sistema de lo pruebo legal imponía ol Ju ez lo -exigencia de no apo rtarse de uno valoración predeterminado. 2. Vo.loroción de lo, llamado pruebo Jegoi.- Hemos visto en lo exposición histórico, que existen e jemplos de procesos íntegromente ·informados por el criterio del libre convencimiento de l juez, como por el contrario, tampoco folton precedentes de uno concepción de Jo pruebo con absoluto indiferencia del' órgano judicial, y con independe-ncia ele lo decisión de un meditado convencimiento personal, como en el proceso germánico, donde trascendía oquel sentimiento de místico supe rstición que conducía o considerar atributo, no de los hombres, sino de lo divinidad, e l poder de proclamor lo justicia, configurándose el juicio como uno invitación dirigido al cielo o fin de que éste se dignase manifestar en formo tangible sus designios. Salvando Tos distancias, lo pruebo lega l en nuestros procesos prescinde también de criterios de valoración por porte de l Juez, cuyo cometido en este aspecto lo realizo e l legislador, como si el instrumento probatorio se presentara -en su mente.

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Por eso ho podido deci rse que lo valoración jurídico de los medios legales de· prLtebo, no es más que lo discrepancia entre lo capacidad y el buen sentido del Juez, poro impedir que en el Ju ez predomine e l hombre, como garantía formol de lo certeza en los relac iones jurídicos y que constituye sin dudo un fenómeno relevante de l derecho positivo, que podrá sin dudo ser puesto o debate, pero q ue no puede se r ignorado. •El llamado fenómeno de lo pruebo legal es, pues, una creación de la expe riencia, cuyas raíces se extienden por todo el campo del dereo!1o, acercando instituciones aparen temente ol<ejadas, rest ringiendo los vínculos entre e l derecho sustan ti vo y e l procesal, poro instaurar un factor de estabilidad y equilibrio, y por ella Cornelutti ha podido afirmar que el fin último del sistema de la pruebo legal, consiste en prevenir o reprimir un conflicto sin necesidad del proceso, constituyendo la prueba legal uno de los soldoduros entre el derecho materia l y e l procesal, sac rificando la necesidad de la justicia, a la de la certeza en el proceso civil, destocándose que, en cambio, esto no debe ocurrir nunca en el proceso penal. Si esto es cierto, no lo es menos que, en cambio, o pesar de lo existencia de eso pruebo legal con su función extrcp rocesal, llego en ocasiones o plantearse lo litis, con lo que los argumen tos que anteceden parece que se desvalorizan y, por esto rozón, se suscito en lo práctica el problema que veremos después, sob~ cuál es el valor que, en defi nitivo, !han de olconzor los llamados pruebas legales. A los fine s de concretar nuestro posición sobre lo cuestión planteado, es preciso comenzar por decir que existe, como hemos visto, un dob le sistema de va loración de lo pruebo, algo o·sí como uno doble formo de fijación de hechos. Unos voece·s, el ordenomiento jurídico aprecio lo pruebo; el legislador manifiesto su convicción a través de normas ¡precisos vincu latorios que el juez debe conocer y re spe-tar. Pa rtiendo de esta premisa, Furno ha llegado o decir que en realidad no existe diferencio e·senciol ent~ ce rteza histórico judicio 1 y certeza histórica lego 1, puesto que en uno se troto de lo convicción de l Juez y en lo otro del legislador, o qu ien el citado auto r llego o llamar nodo menos que el "Juez de los jueces". Apurando este concepto afirmo además que lo fonmación de aquel convencimi-en-to se produce en la conciencia del Juez en la mismo forma que en lo del legislador, fundamentado po r los mismos medios o razonamientos y con las mismos reglas de lo experiencia. En una palabro, que el Juez y el legislador no difieren en el modo de razonar en torno a los hechos más de lo que pueden diferir dos o más jueces.

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'En oposición o este punto de visto se ha a seg urado que en lo hipótesis de lo fijación normativo, a l excluirse el convencimiento del ún ico destinatario posible de l resultado de lo pruebo, no cabe ha bla r más que de uno ficción; cri terio que se ha rechaza do con fundamento que, aunque J.os exige nc ias sean d isti ntos en el supuesto de lo pruebo legal, y de lo libre, en ambos cosos lo certeza histó rico y el resu ltado, se va loran de un modo idéntico con acotamiento o principios expe rimentales y re solviendo " conforme o lo qu e ocurre normalmente". Independientemente de lo qu e ontecede, se ha mantenido en lo doctrino lo opinión de que lo pruebo legal constituye un poderoso medio de desi nfección del proceso, contra los bacilos de los prvebos fa laces, exaltándose lo pre ferencia, por ejemplo, de lo pruebo documenta l fren te o lo testifical y es ti mu lando lo formación de documentos, y yo en esto ruto, y con referencia precisomen te a l documento notorial, se troto de equipo rorlo o lo sentencio, y por supuesto se ha criticado lo posibilidad de su apreciac ión por el órgano judicia l de un modo libre, o por el comino de lo aprec iación conjunto de lo pruebo, calificado con reproche, como procedimiento clandest ino, heterodoxo e ilegal al desconocer lo fe público notor ial, el co rác te r de fun cionario .público de quienes otorgan aquellos documentos qu e sólo cabrío ·dest ru ir en el sentir, de los que mantienen este punto de visto, por otro pru-ebo legal coetáneo y posterior, con carácter exclusivo y no po r ot ros elementos de pruebo por muy relevantes que éstos sean. Cuando se 'hocen estos ofirmociones y sin perj uicio de ins isti r sobre ellos, cuando t rotemos de lo pruebo documental, creo yo que se olvido que no cabe equipa ración entre el valor de un documento público, y el de lo sentencio, y que quizá se estén entrelazando problemas de derecho st.tStontivo y de derecho ¡procesal. Todo cuan to se ha d icho en orden o uno exigencia de certeza en el tráfico jurídico, y de lo necesidad de rodear al documento de los mayore s garantías, no t iene más que uno le jano relación con e l problema procesa l desde el punto de visto de lo .pruebo. <En p rimer lugar, cuando se produce un documen to, en ge nerol, no existe cont radicci ón, ni tampoco se controlan los manifestac iones de los otorgantes, ni mucho menos se verHicon o se com prueban sus afirmaciones, y por lo demás, lo d ife rencio entre lo certeza formo l que es el resultado directo de lo pruebo legal, y lo inmuta bilidad de l imperativo de lo concreto vol'untod del Derecho objetivo, que es el producto de lo coso juzgado, -existen toles d ife renc ia s, que imposi bili tan cualqu ier equívoco, con lo que lo ana logía entre pruebo legal y coso juzgado, no va más allá de uno

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puro aparie ncia, pues uno coso es crear lo certeza histórico y otro muy distinto lo jurídico. Pero es que, además, en lo fijación formol de los hechos ex lege lo que aparece es uno hipótesis en abstracto, un supuesto de hecho que en definitivo como cualquier otro ha de ser proba do en coso de conflicto. én efecto: si se troto de un documento de los que producen aquello consecuencia de valoración legal, el supuesto de hecho es p~ecisomente lo existencia y val idez del documento de referencia, que puede ser falso desde el punto de visto penal o civil, aunque lo distinción de ambos aspectos no seo o veces fácil. Por otro porte, si se troto de lo confesión, por ejemplo, y me refiero al proceso civil, i)Orque en el penal tierYe carácter distinto, como veremos, puede ocurrir que seo erróneo, lo cual naturalmente puede ser objeto de pruebo, y si se alude o los presunciones jurídicos de carácter absoluto y aun re lat ivo, lo que hoy que probar precisamente es e l hecho del que hon de deduc irse, y con respecto al cual exige el ort. 1249 del Código c ivil que esté completamente acreditado. Por ello es indudable que los pruebas llamados legales no se desconectan totalmente de lo libre apreciación del órgano judicial, sin perjuicio que lo fijaci ón formol no seo otro c"Oso que lo aplicación del derecho objetivo por porte del Juez, como si se trotara de cualquier otro norma legal, con lo consecuencia de que puede ser incluso muy discutible que se trote de verdaderos "pruebas" en el sentido procesal, y lo ton criticado apreciación probatorio en conjunto, no es ni más ni menos que lo vía posible poro llega r o lo conclusión de si en e l coso concr~to de que se trote se don los supu esl'os de ,f-:eoho, cuyo consecuencia es lo fijación formol previ5'to en lo ley, lo que ciertamente no significo otro coso que lo aplicación del derecho objetivo, conforme o los principios que informan el proceso. Lo eficacia, pues, o'e los medios de pruebo legal, está directo mente relacionado con lo fijación de los hechos, unos veces definitivamente, pruebo legal absoluto, y otros veces, salvo pruebo en contrario, pruebo legal provisional o relativo. Si es verdad que el destinatario natural y directo de lo norma de pruebo legal "estricto sensu" es el Juez, que es quien únicamente e s capaz de formular el juicio de fin it ivo, puede llegarse o lo conclusión de que en último término es~e tipo de pruebo no produce lo certeza histórico en formo di stinto que los demás medíos de pruebo, sobre todo sí se pienso que po ro apreciar e l volar demostrativo de to les medios no hoy más co mino que el de lo convicción del Juzgador, yo que en definitivo, lo que ocurre es que se hoce automático lo

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consecuencia del efecto probatorio, pero en relación a una premisa que el Juez ha establecido en virtud de su libre apreciación ..... . En relación a lo prueba fega l, lo doct rina moderna ha podido decir que es, en definitiva, llevar el principio de la autoridad, o uno esfera en la cual debía operar excl usiva mente el crit-erio de la verdad, desplazándolo a una órbita en la cual debía operar exclusivamente e l crite·rio de la verificación empírica. Algo osi como la negación de la observación positiva de Jos hechos. Fáci lmente se comprende, sin embargo, que aunque a sí fuera, no faltan rozones poro mant-ener lo p ruebo legal, sobre todo en aque llas hipótesis en que la norma a sume por .sí mismo el significado de salvaguardia de un precepto sustancial, y por ello, de va lor práct ico, yo que invita o no acudir a la documentación de un modo imp rudente, y a lo exigencia de datos ciertos. En este sentido se ha ihobloda de que Jos normas de prueba legar son válidas, no tanto como criterio de investigación de la <Verdad, sino como sanción conminada en unos casos, por haber omitido el dejar huella de l acto en el modo prescrito en la ley, y en otros, coma valoración práctica no rmativo. No puede negonse .Que los cüodas reglas pueden ser ciertament-e de gran valor con 'referencia a actos o comportamientos prep rocesoles, que e l ordenamiento jurídico exige .por razones distintas de la investigación de la verdad. Se excluyen de Jos mismos, por algún autor, la s presunciones juris y !os criterios de distribución de lo cargo de la pruebo, cuyos preceptos encuentran su justificación como normas de autoridad que persiguen consecuencias prácticos. Criterio que dtfiere de aque llo d irección doctrinal que ve en lo no~ma legal uno función lógico y proceso) exclusivamente, como arg umento -de probobi lidod, o artificioso verdad, impuesto legisFotiva·mente, y también de los que se refie ren, ol tratar de este tema, al "mal menor". Mantener, pues, la primacía de la libre va loración, siempre naturalmente, dentro del respeto o lo que lo ley establezco, en los supuestos conc retos, no significo a rbitra riedad por parte del Juzgador, y lo diferencio na está precisamente en e l carácter objetivo del juicio del legislador, y e l subjetivo del Juez. Uno sentencio que se contente con una rea lidad ·abstracto sin excepciones, podrá sin duda componer un conflicto y, en de finitivo, asegurar lo paz de Jo comunidad, pero podrá no ser justa, ni la paz ni lo composición, y no podrá pretende r ser efectivamente acto de re integración del orden jurídico, y garantío de seguridad de las relac iones jurídicos sustanciales; po r eso, ha podido hab larse justomente de una insuperable a ntítesis lógica, entre lo preexistencia de una voluntad de la ley, que se cancre.to al verificarse o demostrarse el

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hecho en ello previsto, y urro decisión que lo actúe sin dar seg uridad alguno y sí sólo lo probabilidad. Lo conclusión o qve cabe llegar es que optamos por el libre, y no arbitrario, convencimiento judicia l, expresión de uno moderno concepción lógico, que represento el aspecto funcional del proceso moderno de carácter oral, que destoco lo preferencia de lo pruebo libre o Jo legal, aunque nosotros tengamos que atenemos parcialmente todavía, o criterios que debío n esto r tota lmente superodos." (135)

FURNO enseña: "32.-EI problema de lo d~c iplino positivo de lo pruebo. Libertad y legolidod de lo prue bo. Breves consideraciones históricos. Este es un primer problema sobre el que hoce falto que nos entendamos bien. Desde un punto de visto ide.o l y abstracto, determinado por criter ios de lógico puro, el mero planteamiento del problema de lo disciplino positivo general (es decir: de uno reglamentación legislativo) de ló pruebo, podría suscitar, en línea teórico, vivos oposiciones 1230), pues si lo pruebo sirve poro demostración y contr'Cll de lo certidumbre, con el fin de hacer posible lo formu lación de un juicio histórico, no debería existir ninguno limitación fo rmol ol desenvolvimiento de los operaciones necesarios por'Cl eso finalidad, y la libertad más absoluto se nos presento como Jo ún ico y esencial reglo admisible en lo materia. Pe ro es q ue lo teoría abstracto y lo lógico puro deben ceder el poso o los necesidades prácticos del derecho en gene ra l y del proceso en pa rticular. Y esos necesidades prácticos obligan o p lantear el problema de lo discip lino formol de lo pruebo y de los medios poro hace rlo, desde -el punto de visto de l proceso: problema práctico que afecto principal, pero no exclusivamente, o su apreciación por e l destinatario de lo actividad probatorio. Según que tal apreciación seo o no seo libre y autónomo, según que existan o no existan vínculos normativos poro lo formación del convencimiento personal del juez en relación o lo certidumbre de los hechos objetivos del pleito, podrá o no podrá lhoblorse de "pruebo libre". Y, cobolmente, en antítesis ol concepto de "pruebo libre" se ho creado modernamente lo expresión "pruebo legal" (232). Por tonto, el problemo de lo libertad o de lo legalidad de lo pruebo en e l proceso se refiere o lo posic i·ó n crítin~ del jues res-

t 135)

Volen tin SiiYO Me lero, "Lo pruebo procesal", tomo 1, págs. 12 1 y ss.

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pe cto o Jos modios instructorios, según que esté libre o esté ligado por víncu los norma ti vos poro lo valoración de los resu ltados de la pruebo y la formaci ón de su propio convencimiento sobre lo cuesti ón de hecho. Ahora bien: si es fácil pensar en un juez c-ompletamente libre en lo oprecioción del materia l ir.structorio, no pa rece, po r el contrario, que actualmente seo imag inable lo hipótesis inverso de un juez constante y co mpletamente vi nculado e n su apreciación por no rma; legales positivos 1233), yo q ue esto equiva ldría a privarle de todo razón poro el ejercicio de su ministerio. Lo cie rto es que no faltan ejemplos histó ricos ni de pr-ocesos informados íntegramente po r el crite rio de la ·li bre convicción del juez, ni por el opuesto de la pruebo legal, o sea, de l más abso luto agnosticismo del ó rgan-o juzgador y lo total independencia entre lo decisión y su convicción personal ( 234). Ejemplo admira ble y típico de proceso inspirado en e l sistema de pruebo libre nos presento el proceso formulario romano en su fase opud iudium ( 235). Ejemplo contrario de proceso tota lmente basado en el sistema de prueba legal ( 236) nos prese nta el primitivo proceso germánico 1237). Son ejemplos ton notorios que hacen superflua cua lquier información mós deta llada , pero que no nos excusan de la necesidad de hacer alg unos consideraciones, antes de entrar en el examen del sistema probatorio vigente en nuestro ordenamiento. Si, como acabo de deci r, no serí·o concebible, en nuestros días, un régimen procesal íntegramente basado en el sistema de la pruebo legal, resulta doro que el proceso ge rmánico primitivo tenia que estar fundado en bases totalmente diferentes de las en que se fundan los o rdenamientos judicio les ·modernos. Y en efecto: la antiguo concepción germánica del proceso reflejaba el mismo sentimiento de superstición mística de que estaban transidos los más importantes actividades de aquel los gentes; sentimiento que les llevaba -o considerar el poder de rhoce r justicia no como propio de los hombres sino como atributo de la divinidad, omnipotente y omnisciente, con lo consecuencia de ql!e el juicio, en su integridad, se configura como un-o invocación o l.'na inv itac ión a lo d ivin idad paro que se dignase manifesta r, por signos tangibles, sus inexcru tcbles des ign ios. Poro focilitor la respuesta divino (juicio de Dio~), lo invocación 'e ro seguido por pruebas de fuerzo o de dest rez-a (duelo, pruebo del fuego, etc.) o por lo afirmac ión solamente del propio derecho ( juramen to con carácter sag rado, prestado generalmente por terceros, llamados conjuradore s o compurgado res ), cuyo re sultado simbol iziJba la decisión, si n que hubie ra modo de d istinguir entre e l hecho y el de recrho. El juez no tenía más función que lo de controlar, con su presencia, la regu l-a ridad de la

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práctico de los prllebos y de su re-sultado, adoptando o él su decisión y gorontizondo s·u aco tamiento por med io de su autoridad. Por tonto, no se tenia en cuento lo convicción de l juez, sino sólo e l éxito o el fracaso de aquellos actos ilógicos, de cuyo re-surtodo casual se hacía depende r lo distr ibuc ión de lo rozón o del entuerto entre los conte ndientes, <eomo si se trotara de uno admonición reveladora de lo suprema justicia divino. Dos concepciones antitéticos sirven de base o codo uno de los dos sistemas probatorios e xtremos que pueden imagina rse en abstracto y que lo histor io nos enseño que han sido experimen tados en lo práctico. Uno (lo romano-clásico), reo·listo, inspirado en criterios lógicos de rozón jurídica. Otro ( lo germánico ), místico, info rmado por el dogma primitivo de le superstición religiosa intolerante y ciego. Pero hoy entre ambo s uno diferencio fun da menta l: lo de que mi·entros e·l sistema libre permite lo posi bilidad de separar netamen te lo cuestión de hecho c!e lo cuestión de derecho, el sistema legal, por el contrario, no admite lo distinción entre los elementos históricos y los e lementos jurídicos de lo controversia. El dualismo "foctum" "ius" no existe frente o lo pruebo místico, cuyo valor no tonto es demostrativo cuanto resolutorio y deci sivo. Pero el de lo superstición no es e l único comino que conduce o lo pruebo legal. Lo mismo meta se logro también, con fundo mento muy diferente, ·po r e l comino de lo expe.-iencia (239). Lo diversidad de fundamentos re spo nde o que lo experiencia, med iante lo observación y lo consideración de necesidades apremiantes, técnicos y políticos, de lo práctico jurídico, si bien puede llevarnos hacia lo contemporización de los dos reg ímenes probotorios, por uno porte no tolero lo oplicadón plena de un sistema lega l, pero, por otro, depuro de todo influjo místico y metojurídico los supervivencias de tal sis tema y les do un fundamento pleno mente humano y prácti co; es decir, un fundamento jurídico. Los dos caminos, e l de lo superstición re ligioso y el de lo experiencia <humano, no tienen de común, por tonto, ni el punto de partido ni el punto de ll·egodo, pues mientras el prime ro, por un ,procedimiento que obst·r oe o lo lógico de lo vida, conduce de modo irrefrenable y exclusivo o lo prue ba legal, el segundo, por e l contrario, se enraízo en e l realismo de uno tendencia racional, y conduce o un sistema m ix-to: 1ibre en cuanto a lo porte en que se pueden adm it ir los puros criteri os lógicos, y lega l, en cuanto o lo po rt e a fectado por necesidade-s, esenciales y múltiples, de orden prác tico, desde e l doble punto de visto técnico - juríd ico y político- jurídico. El fundamento c!e lo pruebe. legal, e, el correr de los siglos q u·e me-dian entre el de lo oporic'ión del fenómeno y e l nuestro, se

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ho desplazado, pues, desde lo superstición re ligioso o lo experienc ia humano (y mós concretamente, o lo e:.operiencio jurídico). El desplazamiento no se <ha ve rificado si n ·esfuerzo ni dilaciones, si no o través de etapas sucesivos y graduales. A medido que maduraba lo concie ncio juríd ico han sido necesarios justificaciones codo vez mós ri gu rosos poro lo adaptac ión y lo sistemat ización del instituto, por el perdurar de ro necesidad o que satisface, adve rtido prime ro sólo instintivamen te y me jor de fi nido más tarde. Esto necesidad, según sob.emos, se resume en lo palabro certidumbre. Uno de los más largos y graves crisis en que se ha debatido e l pensamiento jurídico o través de los siglos, y que no cabe afirmar que hoyo sido supe rado aún, puede ser designado sistemáticamente por eso palabro. Lo evol ución histór ico nos muestro, en primer lugar, lo sustitución de lo supe rstición religioso por el formol'ismo (240). Los mismos formas que habían sido revestidos por •lo fantasía popular de un sign ificado simbólico quedaron mós tarde vacíos de todo contenido trascendente ¡poro e l derecho, pero supe rvivie ron con vo lar autónomo. Lo formo p rotege, defiende, tutelo. Es uno primero muralla eficaz contra .el ataque. Pero esto ideo, exacto y vital, se prestaba o los exasperaciones más absurdos, y dio lugar o lo propagación de un for-malismo ríg ido y obtuso, que llevó al po radógico resultado del es tablecim iento de aquellos " tarifa s" que eran uno especie de boletín de cotización del valor atribuído o codo medio concreto de pru ebo, y o que, sobre lo base de esos cotizaciones, se operara con múltiplos y fracciones de pruebo, como si lo eficacia probatorio pudiera ser algo calculable aritmét icamente. Lo actividad de l juez tendió o adoptarse o lo de un contable (241 ). Y poro el coso de que no cuadraron ·los cuentos o, sencillamente, po ro el de que se quisie ra o'horror el trabajo de hacerlos, cabía dejar o salvo lo conciencio y no compromete r ni lo inteligencia ni lo responsabilidad, poropetóndose tras uno de los expedientes, más o me nos brutales, que tenían por objeto forzar uno confesión. Los fi-cc iones se multi plica ron y aparecieron po r todos portes, ha-sta e l punto de envolver en uno red inextricable o los instituciones del proceso y o los def derecho sustancial, trosporentóndose por entre los mallos lo pe reza mentol y lo ignorancia, extraordina riamente difund idos. Media nte el juego de •los ficciones, codo vez más abundante, el derecho llegó o se r un !Organismo roquítco, lleno de embru jos y de miste rios que a taban, paralizaban y oniqui l'obon los impulsos del pensa miento jurídico. El derecho acabó por renega r de sí mismo, perdiéndose en los complico-dos meandros de un •laberinto trozado en tre el arbitrio desenfre-nado de los pode-

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rosos y el servilismo desesperado de los humildes, boja lo mirado indiferente del juez, -sin cie-ncia y sin conciencio: instrumento ciego de lo fuerzo ajeno; unos veces omnipotent·e, otros sin autoridad. Sin embargo, aunque gradualmente, el formal ismo comenzó o atenuarse. Al color de los críticos, codo vez más vivaces, se fueron liqu idando los reg las oritcméticos, y, si bien no eliminados del todo, se tra nsformaron en otros más raciona les, elásticos y ágiles, o los que se procuró dar un fundamento mós firme y uno just ificación raciona l convincente. Uno y o tro se dedujeron de lo exp;?riencio. Finalmente, cua ndo el individuo y lo SIOCiedod adquirieron conciencio de sí mismos, de sus propios dereohos y deberes, de sus propios misiones, de sus propios fines, de su propio fuerzo autónomo, no se dudó yo en afrontar el problema con valeroso espíritu de novedad. Se emprendió lo lucho contra el formalismo. H izo el gasto, primeramente, el proceso penal, que, al soplo de los nuevos ideos, resurgió completamente purificado y t ransfo rmado ab imis. Rápidamente, los m ismos ideos condujeron o lo concepción del Estado de derecho. Prescindo de los deto l•les de esto largo evolución, conocido de todos. Me limitaré, ton sólo, o hocar nota r que lo pruebo legal resist ió, atrincherado en roca vivo, o caballo entre el de recho privado y el proceso civil disposi tivo. •Es preciso, por tonto, que nos demos cuento perfecto de lo causo just ificativo (porque alguno ho'brá ) de su firme y, hasta ahora, victorioso resistencia." ( 1361

COUTURoE e nseño: " D ) Pruebas lega fes, sana critica y libre convicción. -144. Lo doctrino europeo distingue frecuentemente entre los llamados prue bas legalos y los llamados pruebas líbr.es, o de libre convicc ión. Pruebas lega les son aquellos en los cua les lo ley enseño por a nticipado al juez el gra do de eficacia de dete rminado med io proba to rio. Lo legislación españolo anterior o lo codificación ofrece el más variado ponoromo de- pruebas lega les. Un rápido reposo de estos textos permite advertir de qué manero el legislador aplicaba ciertos principios críticos, dando o quitando va lor o los medios de pruebo; por acto de autoridad, se aspiro o señalar

(1361 Cario Furno, "Teoría de lo pruebo legal" , pógs. 143 y ss.

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de antemano el resultado de los procesos intelectual es del juez. Este, frente a la pruebo, no tenía más reacción intelectual que la que de antemano le había señalado el legislador. Los ejemplos de pruebas legales abundan en e l derecho antigua. Así en el Fuero Viejo de Costilla variaba el número de testigos según qu e el litigio versara sobre mueble o inmueble y según discutie ron hombres de lo mismo o distinta ciudad. Si lo demanda en tre hombres del mismo pueblo ero sobre bien mueble, debia ser proboda por dos testigos de l pueblo; si era sobre inmueble, se requerían cinco testigos. De ellos, tres debían ser fijosdalgos y das labradores. Los fijosdalgos debían ser "desde el abuela hasta el nieto, que se hayan de leal matrimonio, según mando la Iglesia". En el Fuero Real de España estaba excluido, por reqla, el testimonio de la mujer. Sin embargo, eran admitidos sus dichos paro atestiguar cosos que fueran oídas o hechas, "en baño, horno, molino, río, fuentes, hilados, tejidos, hechos mujeriles y no en ot ro coso." El Espécu~o graduaba e l valor de los testigos imponiendo a l juez sobrios criterios de estimación. Los ancianos deben ser más creídos qu e los mancebos, "porque vieron más y posaron mós los cosos". El hido•lgo debe ser creído más que el villano, "pues pa rece que guardará más de caer en vergüenza por sí, y por su linaje". El rico debe ser más creído que el pobre, "pues el pobre puede mentir por codicio o por promesa". Y más creído debe ser el varón que lo mujer, "porque tiene el seso más cierto y más firme". Lo Partido Tercero está dominado por el criterio de lo· prueba aritmético. Dos testigos idóneos hocen pleno ~ruebo que obligo ol juez. Si los dos portes presentan testigos en igual número, prevalecen los que son de mejor fomo. Si las testigos de ambos partes son de igual fomo, predomi no el mayor número. Si se troto de probar lo fa lsedad de un instrumento privado, se requieren dos testigos. Si lo falsedad se encuentro en instrum en to público no alcanzan dos, sino que se requieren cuatro. Poro probar el pago cuando lo deuda consta en instrumento público, son indispensables cinca testigos. En los pleitos sobre testamentos se requieren siete testigos y si el testador fuese ciego, ocho, etc. Este régimen de pruebas legales no ha sido excluido de nuestros Códigos y en algunos de ellos subsiste con singular acentuación. El principio de que el instrumento público hoce plena prueba en ciertos aspectos, el de que la confesión liso y llana también es plena pruebo, e l que priva de eficacia o 1 testi go singular, son otras tontas supervivencias de uno etapa histórico en lo cual el legislador a spi raba a regular de antemano, en lo máxima extensión posible, lo actividad mento l del juez en el análisis de la pruebo.

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115.- Pe ro ol lodo de eso posibilidad de apreciar lo .pruebo, los países que han tomado poro su codifi cación el modelo de lo ley españolo de 1855, han consagrado un agudo ¡principio en materia de interpretac ión de lo pruebo test imon io-! : e l de los reglas de lo sano crítico. Este concepto configuro uno categoría inte rmedio en tre lo pru ebo legal y lo li bre convicción. Sin lo excesivo rig idez de Jo. primero y sin lo excesivo ince rt idumbre de lo últ imo, configu ro uno feliz fórmu la, elogiado a lguno vez por lo doctrino, pero poco menos que desconocido en sus orígenes, de regula r lo act ividad intelectual de l juez frente o lo va lorac ión de lo pruebo. L·a s reg las de lo sano crítico son, ante todo, los reglas de l correcto entendimiento humano. En ellos interfieren los reglas de lo lógico, con los reglas de lo experiencia del juez . Un os y otros contribuyen de ig ual manero o que el magistrado puedo ana liza r lo pruebo (yo seo de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los cosos en que no es liso y llano ) con a rreglo o lo. sano rozón y o un conocimiento experimental de la s cosos. El juez que debe decidir con a rreglo o ·lo sana crítico, no es li bre de razonar o vol untad, discrec ionalmente, arbitrariamente. Esta manero de actuar na sería san o crítico, si no libre convicción. Lo sano crítica es lo unión de lo lógico y de lo expe riencia, sin exces•vos abstracciones de orden intelectual, pe ro también sin olvidar esos preceptos que los fil ósofos llaman de higiene mento l, tendientes o aseg ura r el mós certero y eficaz razonamiento. 116.-Los reg las de lo sana crítico conducen en su sentido formal a uno operación lóg ico. Existen algunos principios funda mentales de lo lóg ico que no pod rán ser nunca deso ídos por el juez. Nadie d uda ría del e rror lóg ico de una sentencia en lo cual se razono ro de lo siguien te manero: los testigos declaran que pre senciaron un présJomo en monedas de o ro; como los monedas de oro son igua les o los monedas d e plato, condeno o devolver monedas de plato. Evidentemente, está infringido e l principio lógico de identidad, según el cual uno coso sólo es ig ual o sí mismo. Los monedas de oro sólo son igua les o las moneda s de oro, y no o los mon eda s de plato. De lo m ismo manero, habría error lógico en la sentencia que quebrantara el principio de l tercero excl uido, de falto de rozón suficiente o e l de contradicción. Pero es ev idente que lo corrección lóg ico no bosta poro conval idar lo sentencio. Lo elaboración del juez puede ser perfecto en su se ntido lógico-formol y lo sentencio se·r e rrónea. Por ejemplo: un fallo razona de la sig uien te manero: todos los testigos de este puebla

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son menti rosos; este testi go es de este pueblo; en consecuencia, ho dicho lo verdad. Pero puede ocurrir otro sup051c:on inverso. O ice el juez: todos los test igos de este .pueblo son mentí rosos; este testig.o es de este pueblo; en consecuencia, es men tiroso. En este ú ltimo supuesto los principios lógicos han sido respetados, desde que er desenvolvim ien to de l silogismo ha sido correcto. 'Pero lo sentenc ia sería injusto si hubiera follado uno de los premisas: si todos los hombres de:! pueb lo no fueron ment irosos, o si e l testigo no fuero hombre de ese pueblo. 1 17 .-Los máximos de experiencia de que yo se ha hablado contribuyen tonto como !"os principios lógicos o lo valoración de lo pruebo. 'El juez, nos permitimos insist ir, no es una máqu ina de rozo -, no r, sino, esencialmente, un hombre que tomo conocimiento de l mundo que le rodea y le conoce o t ravés de sus procesos sensibles e intelectuo•les. Lo sano crítico es, pues, lo lógico a preciación de ciertos conclusiones empí ricos de que todo hombre se si rve po ro moverse en la vida. Esos conclusiones, no tienen lo estrictez de los principios lógicos trodicionoles, sino que son contingentes y variables con relación al tiempo y al luga r. El proce-so de lo ciencia está heoho de uno largo cade na de máx inras de experiencia derogados por convicciones más exactos; y frente a ·la mismo manera de desenvo!.ve r los principios lógicos, lo 1h isto rio del pensamiento humano es un constante prog reso en lo manero de razonar. Es necesar io, pues, considerar en lo va lo ración de lo pruebo, er carácter forzosamente variable de· la experiencia humano, tonto como lo necesidad de mantener con e l rigor posible los principios de lógico en que el derecho se apoyo. 1 18.-En cuanto o lo libre convic-c ión, debe entenderse por ta l aquel modo de razonar que no se opoyo necesa ria mente en lo pruebo que el pr.oceso eX!h ibe al juez, ni en medios de información susceptibles de ser fi scalizados por los portes. Dentro de ese método el" magistrado adquiere e l convencimie.nto de lo verdad con lo pruebo de autos, fu ero de la pruebo· de autos y aun contra lo pruebo de autos. Así en nuestro derecho, este tipo de crítico p roba torio aparece oonsogrodo en fo~mo expreso en los cosos de de lito de .proxenetismo, donde los dificultades de lo pruebo son poco menos que insupera bles. Aun en ausencia de pruebo existente en lo causo, y aun e n con~ro de lo que hoyo podido ser recogido, e l juez puede declarar probados los hechos si del tro to personal con el acusado o con lo mujer que es su víc-

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timo o por hechos que él ho percibido fuero del proceso, adquiere. uno convicción moral de que el delito existe. Lo libre convicción no es, pues, e l conjunto de presunciones. judiciales que podrían extraerse de lo pruebo producido. Los presunciones judiciales son seno crítico y no libre convicción, yo que ellos deben necesoriomente opoyorse en heC'hos -probados y no en· otros presunciones; deben, además, encadenarse lógicamente de tal manero que conduzca n sin violencia hasta el r-esu ltado admitido. Lo libre convicción, en cambio, no tiene por qué apoyarse en hechos probados: puede apoyarse en circunstancias que le consten ol juez aun por su saber privado; no es menester, tampoco, que lo construcción lógico seo perfecto y susceptible de ser controloreodo .o poste riori; bosta en esos cosos con que el mag istrado afirme que tiene lo convicción moral de que los hechos han ocurrido de tal manero, sin que se veo en lo necesidad de desenvolver lógicamente los rozones que ~e conducen o lo conclusión establecido. Lo doctrino europeo .acostu mbro llamar libre convicción o un método especial de análisis de lo pruebo que no coincide con el que oquí se denomino de ta l manero. Es más bien uno cuestión de exactitud en el léxico, que de conceptos .fundamenta les. Cuando en el derecho europeo se hablo de "discrecionol id'od" en el juez, ton to en lo admisión como en lo interpretación de lo pruebo, no se pienso tonto en un réQimen dentro del cuo l e l magistrado puede actuar aun contra lo pruebo de cutos, sino más bien en un método de liberación de lo estrictez de lo pruebo legal. Lo libertad de apreciación no es un .mero arbitrio, sino un margen mayor de omplitud que e l que es hobituo11 en el sistema de nuestros países; pero se hallo en todo coso, gobernado por ciertos no rmas lógicos y empíricos, que deben también expone rse en los fundamentos de lo sentencio. Pero en nuestros poíses, e·l concepto de libre convicción debe reserva rse poro expresar, de acuerdo con su verdadero sentido, uno form.o de convencimiento libre (conocimien to intuitivo; pruebo hollado fuera de autos; saber privado de l juez respecto de los hechos que debe apreciar, etc.). El coso de lo l"egisloción de proxenetismo, a rribo aludido, configuro, ese sí, un coso e fectivo de libre convicción. Por eso a lgunos legislacione-s recientes que han consagrado el principio de lo libre convicción en el proceso civil, hon tenido necesidad de limita r, mediante otros disposiciones, lo supuesto libertad consagrado en principio. El sistema de lo libre convicción llevado hosto sus últimos límites, no es sino un réQimen volunto-

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risto de apreciación de lo pruebo, paralelo con el del derecho libre preconizado poro lo interpretación de lo ley. 1 19. -Un sistema de esto índole, adoptable o ciertos materias muy e specia les como serían los c¡ue exigen procesos inquisi torios de tipo muy acentuado, o en el coso clósico del jurado popular, no parece ser aplicable en su plenitud ol proceso civil. lo sano crítico que domino el común de nuestros códigos es, sin dudo, el método mós eficaz de valoración de lo pruebo. Sin los .excesos de lo pruebo legal, que llevan muchos veces o consag ra r soluciones controraos o lo convicción del juez, pero también sin los excesos o que lo arbitrariedad del magistrado podría conducir en el método de lo libre con·1icción tomado en un sentido absoluto, reúne los virtudes de ambos, atenuando sus demosios. En el sis tema de los pruebas legales, el legislador le dice ol juez : tú fa llos como yo te lo digo. En el sistema de lo libre conVICción le dice : tú fo llas como tu conciencio te lo digo, con lo pruebo de autos, sin lo pruebo de autos y aun contra lo pruebo de autos. Pe ro en lo sano critico, luego de haberle dado facu ltodes poro completar el material prcbotorio sum inistrado por los portes, le dice: tú fo llas ccmo tu intel igencia te lo indique, razonando lo pruebo, de acuerdo con tu experaencio de lo vida y con lo ciencia que puedan darte los peratos. lo $Uperioridod de un método de esto índo le sobre los restantes, parece indudable. Salvo los cosos de excepción, que, como quedo d "cho, deben ser reservados poro aquel tipo especial de conflictos en los cua les lo pruebo huye del jue:~: de ta l manero que borro hasta los rostros de l hecho, el método de lo sano c rít ico sat isface plenamente los exigencia s del proceso civil moderno." 11371

DEVIS ECHAN DIA enseño : "1 . Qué se entiond e por voloro,ión o oprccioción de lo prue-

ba judicial. Por valoración o apreciación de lo pruebo se entiende lo operoc1ón mentol que tocne por fm conocer el méra to o valor de convicción que puedo deducirse de su contenido. Codo medio de pruebo es susceptible de valoración individual y en ocasiones puede bastar uno poro formar lo convicción de l Juez; pero lo ordinario es que se requieran varios, de lo m1smo o de distinto clase, poro lle¡;;or o lo certe:~:o sobre los hechos d iscu tidos del proceso canten-

( 137 1 Eduardo J . Couture, " Fundamentos del Derecho Procesal Civil", pógs. 142 y SS.

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cioso o simplemente afirmados del voluntario. <De ahí que cuando se habla de apreciación o valoración de lo pruebo se comprende su estudio crítico de conjunto, tonto de los varios medios oportodos por uno po rte paro trotar de demostrar sus afirmaciones de hecho, como de los que lo ot ro adujo poro desvirtuarlos u oponer otros, y los que e l juez decretó oficiosamente. Se troto de uno actividad procesa l exclusivo de l juez, como lo vimos al trotar de sus sujetos y los portes, y sus apoderados tienen únicamente una func ión de colaboradores cuando presenta n sus puntos de visto en oleg.aciones o memor ial es. Es el momento culminante y dec isivo de lo activ idad probatorio; define si el esfuerzo, el trabajo, el dinero y e l tiempo invertidos en investigar, a segura r, solicitar, presentar, adm it ir, ordenar y practicar los pruebas que se reunieron en .e l proceso, h.on sido o no provechosos a pe rdidos e inút iles, si eso pruebo cumple o no el fin procesal o que estaba destinado: llevarle lo convicción a l juez. Impl ico ol mismo t ie mpo uno revisión de <los decisiones adoptados par el juez en los foses .anteriores, de admisió n, decreto y práctico, po rque en el momento de decidir lo causo o el incidente puede éste sepa rarse de esas decisiones y negarle valo r o 'Un medio adm itido y practicado por -considerar que no debió admitirse o que se incumplieron los requisitos intrínsecos poro su práctico. <En lo vida jurídico extroprocesol es de d iaria ocurrencia el eje rcicio de esto act ividad crítico de valuac ión de lo pruebo: en los relaciones de- famil ia, •laborales, sociales, administrativos, políticos, milit.ares, y actividades científicos, histó ricas, investiga t ivos y de los diversas romos reconstructivos (paleontología, arqueología, geología, ant ropología, lingüístico) y en muchos otros más, es indispensab le sacar conclusiones sobre pruebas de muy d iverso índole, poro aceptar o rechazar lo existencia presente o pasada de hechos. De ahí que lo noción de lo prueba se extiendo o todos los campos de lo actividad 'humano y tenga uno importancia trascendenta l dent ro y fuero de lo órbita judiciaL En e l campo especifico de la pruebo judicial, lo act iv idad volorotivo adq uiere uno trascendencia superi or, porque de ello depende lo suerte del proceso ·en lo mayoría de los cosos, y por tonto que existo o .no armonio entre lo sentencio y lo justicia, Lo vida, lo libertad, el honor y lo dignidad, el patrimonio y el estado civil, lo fami li a y e l hogar de los personas dependen del éxito o el' insuceso de lo pruebo judicia l, y esto, o su vez, principalmente, de lo apreciación correcto o incorrecta que e l juez hago de lo pruebo aportado al proceso. Fácilmente se comprende lo gran importancia y lo función propio de esto fose de lo actividad probatorio de todo proceso.

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2. Los dos s istemas fundame ntales para la apl'(loiación ele la prueba. Los sistemas de oprecioción de lo pruebo judicia l se redu cen o dos: el de lo ta ri fo lega l y el de valoración personal por el jue·z o de libertad de apreciación. En otro lugar explicamos los varios denominaciones que se han dodo o es tos sistema s y lo di ferencio que en un sent ido estrictamente jurídico hoy entre "pruebo legal", "pruebo formol" y "torifo lega l"; .en realidad, no existe un sistema mixto, pues cuando se otorgan ciertos facultades al juez poro apreciar dete~m i nodos medios de pruebo o en cosos especiales, subsiste lo tari fo legol atenuado, yo que lo libertad de oprecioción existe o no; e l sistema de lo libre apreciac ión no excl uye lo obligación de motivar los sentencios, ni los forma lida des procesales poro lo va lidez de lo pruebo, n i exige lo libertad de med ios, ni desaparece porque existan r.ormo s sustanciales sobre formalidades po ro lo validez de ciertos ac tos o con tratos, y los inconvenientes que algunos críticos onticuoóos le encuentran se refieren en verdad al sistema muy critica ble del jurado de conciencio, por lo cua l muchos países lo han consag rado con mag níficos resul tados. Es indispensable abolir radicalmente el viejo sistema de lo tarifo lega l po ro el rproceso civil, que si bien prestó valiosos servicios en un momen to histórico, desde h.oce un siglo está convertido en un fósil jurídico que sólo pe rjuicios puede ofrecer o lo imponderable función de administrar justicia. Po ro obtener los fines de interés público, que yo nadie ¿esconoce, al proceso, o lo acción y o lo jurisd icción civiles, lo mismo qu.e poro imped ir que el primero seo uno aven turo inc ierto, cuyo resultado depe ndo de lo habilidad de los litigantes y lo impotencia -del juez .po ro buscar lo verdad, es indispensable, además de darle o éste facu ltades inquisitivos poro producir los pruebas que considere úti les o lo forma ción de su convencim iento, e l dejarlo en libertad poro apreciar los que lleguen al proceso rpor cua lqu ier conducto, de acue rdo con los princ ipios de lo sano crítico, lo lógico, lo psicología judic ial, es deci r, con •un criterio cien tífico y sob re lo ine lu dible presunción de su hon estidad. •E·I legislador puede sentar algunos princ ipios gene rales que sirvan de g uío al ju.ez, pe ro no prefab rica r er resultado volorotivo de los medios con un crite ri·o abstracto y formol, que es de lo esencia de lo tar ifo legal, reñido en muchos ocasiones con lo realidad. Lo funci ón de-l juez y ·lo misión o que está dest inado dependen con lo tari fo legal de los e rrores o los habilidades, lícitos e ilícitos, de los abogados li tigantes. Sólo con facultades inquisi tivo s y liber tad de apreciar lo p ruebo puede ser el juez dueño de· su función y verdade ro responsable de sus resultados, en vez de limi -

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terse o reconocer al vencedor, tengo o no rea lmente lo rozón y hoyo o no justicia en su sentencio. Como entonces dijimos, en un sistema rigurosamente dispositivo y con tarifo legar, n o es cierto que el juez administre justicia de acuerdo con lo Ley, sino que reconoce lo que los mismos portes obtienen por su propio esfuerzo. El sistema de lo libre apreciación exige jueces mejor preparados, pero lo obligación de motivar lo sentencia y explicar los motivos que llevan o lo formación del convencimiento sobre lo bose de ciertos pruebas, unido o lo exigencia de estudios universitarios del Derecho ¡::oro el C:e!e:npeño del cargo y o lo revisión por Tribunales superiores, son garantías suficientes poro uno correcto justicia." ( 1381

SENT IS MELENDO enseño: " ... Couture es el au tor que ha dedicado uno mayor atención o este problema. En lo literatura procesal de lo lengua castellano, o él y Alcoló Zamora se debe el que las reg las do la sana crítico se hayan puesto de ,nuevo sobre el topete y hayan adqu irido excepcional importancia. En los últimos tiempos, los "reglas de lo sano crítico" han penetrado en los códigos de los cuales e~tobon ausentes y han ampliado su espacio en los que yo han obtenida cabido ... " ( 139)

Nos recuerda sus antecedentes; exalta lo labor de Coravantes, y continúa: " Pero si de lo sano crítica se ha pretendido dar conceptos y se ha intentado formular definic iones, lo klbor no h a sido fócil, sin que se hoyo podido logra r establecer delimitaciones exactos ni en España ni en América. Podemos llegar o percibir qué san los reglas de la sano crítico, pero no se na llegado o establecer cuáles son esas regios. "Se intentó formularlos por dos vocales de lo Comisión codificadora cuando se discutió la vigente Ley de Enjuiciamiento civil (española); mas hubo de desistirse de este propósito ante lo

( 138) Hero::."'d o Dc vis Echa ndio, "Revista lberoomericano de Derecho Procesal", año de 1965, N9 4, p6gs. 1O y ss. ( 139) $o1ntiago Se.n tis Mclondo, "Lo ley argentino 14 .237 . Facultades del juez y materia probatorio", en Revista de Derecho Procesal, año de 1956, N9 l.

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imposibilidad de fija rlos de uno manero taxativo y por eso no se ha llan determ inados ni en ese ni en ningún otro texto legal."

Recuerda el desenvolvimiento d e lo doctrino argentino, y, luego, dice: " R.esumen : ~ano 'ritico y libre conviuión, como 'once ptos, ecauivo'lent.s o of~es, opv..tos o le pruebo lo,ol. Uno división, biportito.-En visto de lo que antecede, podemos deci r que en lo legislación espoñolo y después en los de algunos polses americanos, se implantó el sistema de lo sano crit ico, si bien el que había reg ido anteriormente, y, de acuerdo con lo opinión de Corovontes, no ho de considerarse de .uno extremado rigidez como sistema de pruebo tasado ..... . Pero Jo que poro nosotros resulto evidente es que tal como el concepto de sano critico surgió en lo legislación españolo y posó o los americanos, y tol como fue interp retado por lo doctrino en e l momento de su aparic ión y, de uno manero un6nime, hasta época reciente, los sistemas de ap reciación de lo pruebo eran dos: el sistema de lo prue bo legal y el sistema de lo wno crít ico; Jos cuales corre~ndíon o Jos sistemas de pt"lldlo legal y de Jo libre. convicc ión, que podían encontrarse en otros países tonto en lo doctrino como en Jo legislación. Nuevo c- c:e pción tle le sono crítico . Uno divi1ión tripartito. -Couture y Alco ló- Zomoro, ol estudiar lo sano crítico, ven en ello uno categoría intermedio entre Jo pruebo fetal y Jo libre convicción (poro Couture), o entre lo pruebla fegcjl y lo pruebo libre. o de "e-ciencia " (poro Alcoló-Zomoro) . Poro considerar idénticos los puntos de visto d? estos dos auto res, frente ol concepto de lo sano crítico, es necesar io que e l sistema de "conciencio", que t iene prese nte Alcoló- Zomoro, y el sistema de libre con vicc ión, que tiene presente Couture, Jos consideremos también idénticos. Es cierto qu e ello no exige gran esfuerzo, pues si bien el sistema libre o de conciencio o que el profesor español se refiere es un sistema de valoración en lo penal, y que no contemplo exclusivomente lo aprec iac ión de lo pruebo, sino lo aprec iación general del coso o sentenciar, ho de tener también presen te que o Jo libre convicción le do un sen tido onólogo el profesor uruguayo, yo que po r ello entiende que el magist rado adqu iero el convencimiento de Jo verdad "con lo pruebo de autos, fuero de lo pruebo de autos y aun contra lo pruebo de autos". A nuestro entender, tampoco estamos ante uno valoración de lo pruebo, sino ante uno valoración de los hechos controvertidos o del coso o juzgar.

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Poro considerar que Alca lá-Zamora está refiriéndose a hechos no o pruebas, no puedo prescindir de su cito del art. 84 de lo Ley de l Ju rado y del ort. 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal (españolo), basto leer esos dos preceptos po ro observa r que el prime ro de ellos no le e-x ige al jurado el examen de uno s pruebas, sino lo contestación o uno pregun to, y, con mayor detall e, el ort. 741 dice que el tri bunal aprecie según su conciencio no sólo los pru ebas practicadas en e l juicio, sino también los rozones e·x pues- . tos por los portes y lo man ifestado por los mis mos procesados. Su conciancio actuará sobre todos esos eleme ntos y lo mismo lo de l Ju rado. Así planteado lo cuestión, los dos autores citados, en lugar de comparar conceptos de igual orden, están comparando conceptos totalmente hete rogéneos : valorac ión de prue bas y aprec iación de hechos. Estoy totalment e de a cuerdo con Alsino cuando dice, refiriéndose o lo expresión s0t1a crítica utili%odo por el Reg lamen to poro el Consejo Rea l, que se usó "no pa ra referirlo o un nuevo sistema de apreciación de lo pruebo, inte rmed io entre los pruebas l~oles y los libres convicciones, si no po ro significa r que lo libertad que se concedio al juez no importaba que pudiera aprecia r el testimonio o su arbitrio, sino mediante un razonamiento lógico y aplicando los datos que sumin istro lo experiencia de lo vida. Los reg ios, pues, de lo sana crítico no son otro coso que los que prescribe lo lógico y deriva n de lo experienc ia, los primeros con carácter permanente y los segundos variables en el tiempo y en el espacio. El juez, en efec to, no sólo debe te ner en cuento l<1s limitaciones impuestos por lo ley o la a dmisibilidad de lo pruebo testimonial, su formo de recepción y los circunstancias que influyen en lo eficacia de su testimonio, sino lo persona de l testigo, el contenido de lo dec laración, etc. Y creo, por eso mismo, que está en lo cie rto e l profe sor Rafael de Pino cuando niego que al sistema ele la libre convicción del jue% se le puedo dar lo interpretación que le da Couture. Sin perjuicio de uno infinidad ele matices, siempre encontraremos dos si5temos de apreciación de lo pru ebo: e l sistema de lo prueba legal o tasado en que el juez está sometido o regios de una manero absoluto, y el sistema de lo libre apreciación en que el juez gozo de uno amplitud que le es negado en e l otro. Poro ca lificar este sistema los leyes de origen hispano hobkm de sano critico; los códigos de otros países utilizan d iferen tes expresiones: libre convencimiento o convicción, prudente apreciación, son las más generales. ¿Se tro to de concepciones antagónicos o al menos heterogéneos? A nuest ro entender no. Esta mos simplemente ante

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un coso de acierto en lo expresión utilizado por el leg islador e spañol. ¿Qué importo quién fuero este legislador? El legislador desconocido, el legislador a nónimo. Aunque supiéramos quién fue el redacto r de ese Reglame nto en que por primero vez se ut ilizó lo expresión sona crítioo, los cosos no variarían por ello." ( 140)

19. -Resume n de la docf'rina . N uestro c rite rio y aplica c ión a nuestro sistema legal.

De las enseñanzas transcritas se desprende: 1 ) .-Que los sistemas de valoración de lo prueba pueden reduci·rse o dos : e l de lo pruebo legal o tasado, y el de lo pruebo libre. 2) .-Que en e l sistema legal es el legislador el que predetermino el valor de los diferentes medios de prueba; y en e l sistema de lo p ruebo libre es el juez el que, en codo 'Caso, fijo el volar de los medios de pruebo presentados en el juicio. 3) .-Que el sistema legal, o base de la ciencia y de lo e><iperiencio del legisla dor, do valor o los medios de prueba. 4) .-Que, bien se ¡puede descomponer en dos el sistema de lo pruebo libre : el uno el de los reglas de lo sana crítica, y e l otro ( ~ de lo libre convicción del juez. 5) .-Que el sistema de las reglas de lo sano crítica no significa, no es ni puede ser un sistema de arbitrariedad, puesto que e l juez, a l decidi r de acuerdo con esos reglas, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. 6) .-Que las reglas de lo sano crítica son, ante todo, los reg las de l correcto entend imiento humano. En ellas interfie ren las regios de la lógica, con las reg las de lo experiencia del juez. 7) .-Que el sistema de apreciación de la pruebo de acuerdo con los reglas de la sana crítico es la lógico apreciación de ciertas conclusiones empíricas de que todo hombre se sirve poro moverse e n la vida. ( 1401 Santiago So11t is Moloncfo, " Lo ley argentino 14.237. Fac ul tades del juez y mo terio p robato rio", en "Revisto de Derecho Procesal", año de 1956, N9 l.

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8) .-Que lo sano crítica es lo unión de la lógica y de lo experiencia, sin excesivos abstracciones de orden intelectual, pero tamb ién sin olvidar esos preceptos que los fi lósofos !loman de higiene mentol, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento. 9) .--Que el libre criterio judicial se aplico, en ciertos cosos, en materia penal; pero que no es aplicable en materia civil. 1Ol ·.-Que, al establecer el sistema legal, el legislador dice al juez: tú has de valorar lo pruebo y has de follar como yo te lo digo. Al establecer el sistema de lo sano crítico, le dice: tú has de valorar lo pruebo y t-los de ·follar como tu inteligencia te lo indique, razonando la pruebo de acuerdo con tu e~periencio de lo vida y con lo ciencia que puedan darte los peritos. Al establecer e'l libre c riterio judicial le dice: tú has de volomr lo pruebo y has de follar como t·u conciencio te lo digo, con lo pruebo de autos, sin lo pruebo de autos y aun contra lo pruebo de autos. 11) .- Que, generalmente, los l-e gislaciones han adoptado un sistema mixto: legal y de aplicación de los reglas de lo sano crítico. 12) .-Que e l sistema legal, con el posar del tiempo, ha llegado o no estor de acuerdo con lo realidad de lo vida; que tiene el inconveniente de lo generalización; que, por todo esto, ha perdido valor. 13.- Que el sistema de lo sano crítico está más de acuerdo con lo realidad de lo vida y con el progreso de lo ciencia, por lo que ha reemplazado ventajosamente, en mudho, al sistema legal o de lo pruebo tasado. 14) .-Que el sistema legal se aplico, generalmente, en lo va loración de lo pruebo instrumental, de lo confesión judicial, expreso y sirrple, y en cierta especie de juramento deferido; y, 15) .-Que el sistema de los reglas de lo sano crítico se aplico en lo valoración del inst ru mento público redorgüido de falso, en lo va loración de los otros especies .de confesión y de juramento deferido, y en lo de lo pruebo testimonial, pe ricial y =onjeturol. 235

Nosotros: 1 l.-Reconocemos los ventajas del sistema de aplicación de los reglas de lo sano crítico, y somos sus partidarios. 2.~'Estimomos que rh oy rozones su·ficientes poro que prevalezco frente al sistema de lo pruebo legal. 3l .-Tenemos que convenir en que, mientras el derecho material predetermine el valor de ciertos medios de prueba, y aun exijo alguno como so lemnidad poro la validez de un acto o contrato, como lo hoce el Código Civil en los orts. 1753 y siguientes, e l Deredho procesal tiene que aceptar eso valoración hecho ,por el legislador, y el juez tiene que aplicarlo, no puede dejarla de lodo. 4) .--Concluimos que, en consecuencia, tiene que subsistir el sistema mixto de valoración de la pruebo: legol y de aplicac ión de las reglas de la sano crítica. Respecto de nuestro sistema procesal, podemos decir lo sigu i.ente, acerca de esta materia: 1 l.--Es mixto: legal y de aplicación d~ las reglas de la sano crítico. 2) .-Es legal ¡para la valoración del instrumento público, áel instrumento privado, de lo confesión judicial, expreso y simple, poro lo inspección y el juramento expreso, decisorio del pleito. 3) .- Aplico los regios de lo sano crítico poro valorar los otros med ios de pruebo establecidos; y, 4) ._jEn el juzgamiento de los delitos sancionados con reclusión aplico el libre criterio judicial. Lo e~uesto anteriormente, consto en los siguientes precept::Js: CODriGO CIVIL: 1753.-EI instrumento público hoce pleno fe en cuanto ol hecho de haberse otorgado y su fecho, pero no en cuanto o lo verdad de los dec laraciones que en él hoyon hecho los interesados. En e-sto porte no hoce pleno fe sino contra los declarantes.

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Los obligaciones y descargos contenidos en él hocen pleno pruebo respecto de los otorgantes y de los personas o quienes se transfieran dichos obli¡;cciones y descargos por titulo univer~ol o singular. 1754.- Lo falto de ins trumento público no puede sup lirse por otro pruebo en los actos y con tratos en que lo ley requ iere eso solemnidad; y se mira rán como no ejecu tados o celebrados aun cuando en ellos se prometo reducirlos o ins trumento público dentro de cierto plazo, bajo uno cláusula penal. 'Esto cláusula no tendrá efecto a lg uno. Fuero de los cosos indicados en este articulo, el instrumento de fectuoso por incompetenc ia de l empleado o por otra fa lto en lo formo , valdrá como instrumento privado, si estuviere firmado por los portes. 17 55.- EI instrumento privado reconocido por lo po rte o quien se opone, o que se ha mondado tener por reconocido en los casos y con los req uisi tos prevenidos por ley, ti ene el valor de escrituro público respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de los personas o qu iene·s se han transfer ido los obligaciones y de rechos de éstos. 1756.- Lo fecho de un instrumento privado no se cuen to, respecto de terceros, si no desde el fa llecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el dio en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que hoyo tomado rozón de é l o lo hoyo inven tariado un empleado compe tente, con el carácter de tal. Los a sientos, ·registros y popeles domésticos únicamente hocen fe con tra el que los ho escri to o firmado, pero sólo en aquello que a parezco con todo claridad, y con to l que e l que quie ro aprovecharse de e llos no los rechace en lo porte que le fuere desfavorab le. 1758.- Lo noto esc rito o firmado po r e l acreedor, o cont inuación, al margen o ol dorso de uno escrituro que siempre ho estado en su poder, hoce fe en todo lo favorable al deudor. Lo hará también lo noto escrito o firmado por el acreedor, o continuación, ol margen o ol dorso del duplicado de uno escrituro, encontrándose dicho dupli cado en poder del deudor. Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en lo noto le favorezco, deberá aceptar también lo que en ello le fuere desfavorable. 1759.-EI inst rum ento públ ico o privado hoce fe entre los portes aun en lo meramente enunciativo, con ta l que tengo relación directo con lo d isposi tivo de l acto o contrato.

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1760.-los escrituras privados hechos por los contratantes, poro alterar lo pactado en escrituro público, no surt irán efecto contra terceros. Tampoco lo surtirán los contraescrituras públicos, cuando no se ha tomado rozón de su contenido al margen de lo escrituro motriz cuyos disposiciones se alteran en lo contraescritura, y del traslado en cuyo vir tud ha obrado el tercero. 1761.-No se admitirá pruebo de testigos respecto de uno obligación que hoyo deb ido consignorse por escrito. 1762.-Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen lo entrego o promesa de uno coso que vale mós de ciento sesenta sucres. No será admisible lo pruebo de testigos en cuanto adicione o altere de algún modo lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haber dicho antes, al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en alguno de estos adiciones o modificaciones se trote de uno coso cuyo va lor no alcance o lo referido sumo. No se incluirán en esto cant idad los fru tos, intereses u otros accesorios de lo especie o cantidad debido. 1763.-AI que demando uno coso de más de ciento sesenta sucres de valor no se le admitirá lo pruebo de testigos, aunque limite o ese valor lo demando. To m poco es admisible lo pruebo de test igos en los demandas de menos de ciento sesenta sucres, cuando se declaro que lo que se demando es porte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo fue. 1764.-Exceptúose de lo d ispuesto en los tres artículos precedentes los cosos en que hoyo un principio de pruebo po r escrito ...

Exceptúense también los cosos en que hoyo sido imposible obtener uno pruebo escri to, y los demás expresamente exceptuados en este Código y en los códigos especiales. 1765. -...... Los presunciones que deduce el juez deberán ser graves, precisos y concordontes. 1766. -Lo confesión que alguno hiciere en juicio, por sí, o por medio de apoderado especial, o de su represen tante legal, y relativo o un hecho personal de lo mismo porte, producirá pleno fe contra ello, aunque no hoyo un princi pio de pruebo por escrito; salvo los cosos com prendidos en el ort. 1754, inciso primero, y los demás que los leyes exceptúen ..... . 1767 .-Sobre e l juramento de ferido po r el juez o por uno de los portes o lo otro, y sobre lo inspección personal de l juez, se estará o lo dispuesto en el Cr'•rligo de Procedimiento Civil.

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CODIGO DE P.ROOEDIMI!BNTO CIVIL: 125.-Poro que lo confesión constituyo pleno pruebo es ne cesario que seo rendido ante juez competente, que se hago de uno manero e>Oplícito y que contengo lo contestación pu ro y llano del hecho pregunto~o. 126.-Si lo confesión no tuviere alguno de los calidades e-nunciados en el artícu lo anterior, será apreciado por el juez en el grado de veracidad que éste le concedo, de acuerdo con los regios de lo sano crítico. 133.- .... .. El juez pod rá declarar lo confeso, quedando o su li bre criterio, lo mismo que al de los jueces de seg undo y tercero instancio, el do r o esto confesión ficto el volar de pruebo pleno o de pruebo se miplena, s-egún los circunstancias que hoyon rodeado ol acto. 140.-...... 1EI vo lar probatorio de lo confesión rendido por el menor adulto se oprecioró libremente por el juez. 141.-...... 1EI volar probatorio de lo confesión de lo mujer casado mayor de edad se apreciará según las regios ge-nerales consignados en este parágrafo. 142.~No merece crédito la confesión prestada por er ror, fuerzo o do lo, ni la que es contra natura leza o contra las disposiciones de los leyes, ni lo que recae sobre hechos fa rsas. 143 .-Lo confesión d-ebidamente prestado en los juicios civiles, hoce pleno pruebo contra el confesante, pe ro no contra te rceros. 146.-Lo confesión legítimamente hecho sobre lo verdad de lo de mando, termino el juicio civil. 162. -EI juramento decisor io termino e l pleito. tEI juez folla rá interpretando d icho juramento. 165.-Si constando de fas autos probado la obligación, no hubie re medio de acreditar la estimación o importe de ello, o el valo r de los daños y perjuicios, el juez podró deferir ol juramento del acreedor o perjudicado; p-ero tendró, en todo coso, lo facultad de moderar lo sumo, si le pareciere e:>cesivo . 167 .- Hocen fe y constituyen pru ebo pleno todos los inst ru mentos públicos. 168. -EI instrumento público hoce pl,;mo fe, oun centro terceros, en cuanto o 1 •hech-o de haberse oto rgo do y su feoho; p-e ro no en cuanto o lo verdad de los decla raciones que en él hoyon hecho los interesados. En esto po rte no hoce pleno fe si no contra los decla ron tes.

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Los obligaciones y descargos contenidos en él hocen pleno pruebo respecto de fas otorgantes y de los personas o quienes se transfie re n d ichos obligaciones y descargos, o título un iversa l o singula r. 169.-Poro que los documentos autén ticos judicia les y sus copias y compulsos prueben plenamente, es necesario: ..... . 170.-No pruebo en juicio el instrumen to que, en su porte esencial, se hallo roto, roído, abreviado, con borrones o testaduras, que no se hubieren sa lvado opor tunamen te. 196.-...... Tampoco hará fe lo escrituro referente sin lo refe rido, ni lo accesorio si n lo principal; pe ro si ésto o lo referido se hubiere pe rd ido en un incendio, te rremoto, robo, etc ., lo referente o lo accesorio hará fe en los capítulos independientes de aquéllo; y en los demás, sólo se considerará como un principio de pruebo por escrito. 209.-Los instrumen tos públicos otorgados en noc ión extranjero, si estuvieren au tenticados, harón en e l Ecuador tonto fe como en lo noción en que se hubie ren otorgado. 2 1 5.--'EI instrumento privado en que uno persono se obligo o dar, hacer o no hacer alguno coso, o en que confieso haberlo recibido o estor satisfecho de alguno obligación, hoce tonto fe como un instrumento público en los cosos siguientes, siempre que lo Ley no prevengo lo solemnidad del instrumento público: ..... . 228.- Los jueces y tribunales apreciarán lo fuerzo probatorio de los declaraciones de los testigos conforme o los reglas de lo sano crí tico, teniendo en cuen to lo rozón qu~ éstos hayan dado de sus d ichos y los circunstanc ias que en e l·los concurran. 229.-Poro se r tes tigo idóneo se necesito edad, probidad, conocimiento e imparcialidad. Esto no obstante, en conformidad con lo que dispone el artículo anter ior, el juez puede fundar su faifa en lo declaración del testigo que no reúno todos los condiciones aquí enumerados, cuando tengo el convencimiento de que el testigo <ha declarado lo verdad. 230.-Por falto de edad no pueden se r testigos idóneos...... 231 .- Por falto de conocimiento no pueden se r test igos idóneos...... 232.-No hará fe el test imon io de quien, sin ser ebrio con!uctudinorio, declare lo que vio u oyó cuando estuvo completo:n~nte embriagado. 233.- EI sordomudo es testigo idóneo si sobe lee r y escribir, y si su dec la ración se refie re o lo que vio. 234.-Por fa lto de probidad no son testigos idóneos: ...... 237 . -Por falto de impa rcialidad no son testigos idóneos: ...... 2 38.-Sin embargo de lo dispuesto en el artículo que precede,

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pueden se r test igos los parientes, compadres y padrinos en los causa s qu e ve rsen sobre edad, filiación, estado, parentesco o derechos de fami lia. 239.-Si se tacha re o algún testigo, se expresará lo causo, determinándolo clo ro y precisamente; lo tocho deberá proba rse, o no ser que conste de autos. El juez lo apreciará conforme o los reglas de ·lo sano crítico. 269. -Lo inspección judicia l hoce pleno pruebo en los asu ntos que versan sobre localidades, li nderos, curso de oguos y otros cosos enólogos, que demandan examen ocular o conocimientos especiales. 270.-Puede e l juez no aprecia r el dictamen de los peritos, contrario o lo que él mismo percibió por sus sentidos en el reco no cimiento ... .. . 283.-...... No es obligación de l juez atenerse, contra su convicción, ol juicio de los peritos.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL: 295.- EI Presidente y los voca les de l T ribunal aten derán única mente o los dictados de su conciencio poro lo aprec iación de los hechos y de los pruebas, a sí como poro determinar el grado de culpabi lidad del acusado o su inocencia; si n que lo Ley les pido cuento de los medios por los cuales se han convencido, n i les se ñale reglas de los cuales deban hacer depender lo piE!flitud n i Jo suficie ncia de uno pruebo, siendo por su se nt encio irresponsables."

Del tenor literal de los preceptos cons ignados en el Cód igo de Procedimienlo Civi l pud iera concluirse que este Cód igo acepta, al mismo t iempo, el si!Otema legal y el de la sana crítica, ,para la valoración de la prueba testimonial; pero esto no es así : en el Código de 1938, el legislador cambió el sistema legal ;por el de la sana crítica, pero, a l organizar éste, no pudo desprenderse, completamente, de la fraseología del sist·ema legal, y por esto mantuvo a lg unos preceptos del sistema legal. Hubiera !bastado que el art. 228 dijera: "•El juez apreciará la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos conforme a la s reglas de la sana crítica." No debía hacer constar la parte final del art. 228, ni los arts. 229 a 234 inclusive, ni 237 a 239 inclusive. Por esto, hemos sugerido la supresión de estos artículos. 241

No habiéndolo consegu ido, sugerimos y conseguimos que, en un anteproyecto de reformas, e l ort. 229 dijera: " Puede ser testigo idóneo el que reúno los requisi tos de edad, probidad, conocimiento e imparc ialidad"; y que los orts. 230, 234 y 237, p rincipien así : "Por fa lto de (edad, probidad, imparcialidad) pueden no ser testigos idóneos...... " Los preceptos contenidos en los orts. 229 o 234 y 237 o 239 son reglas de lo sano crítico. A este respecto tenemos que recordar, nuevamente, lo que enseño GUASP: " Los reglas de lo sor.o critico o del criterio humano o son definidos jurídicamente por lo ley o lo jurisprudencia, y entonces se cor.vicrten en preceptos de derecho y hocen de lo pruebo ur.o p ruebo tosodo, o bie n no se consideran como mondotos, sino como simples indicaciones, y lo pruebo sigue siendo libre."

Esto últ imo sucede en nuestro legislación c ivil. Con rozón, LLORE MOSQUERA, refiriéndose al p rocedimiento penal, dice : " Lo legislación ecuatoriano, remendado con los reformas sucesivamente in trcducidos poro adoptarlo o los avances de lo doctrino y de lo técnico, con tiene disposici'Ones que caen dentro de los tres teorías estudiados, en formo absolutamente osistemóticos y digno de pronto enmiendo. A lo t eoría legal corresponde, entre otros, el texto del cosí inentendible ort. 69 ...... A lo teorio de lo libre convicción pertenece el contexto de l ort. 295, ...... Y consagro de manero t'Otol y a mplio lo teoría de lo sono critico el ort. 68 ...". 1141 1

2.0.-LA PRUEBA EN EL DERIEC HO CIVIL INTERNACIONAL Relacionado con esto moterio ·está el ort. 16 del Código Civil, que dispone que ( 141 1 Víctor Lloré Mo5Qucro , " Compendio de Derecho Proceso! Penal", segundo edición 119641, póg. 115.

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"Lo formo de los instrumentos públicos se dete rmina por la ley del lug a r en que hayan sido otorgados. Su autentic idad se proba rá según los regl'os e-stab lecidos en el Código de Procedimiento Civil. Lo fonmo se refie re o los sole mnid<Jdes externos y lo autenticidad al thecho de haber sido rea lmente otorgados y autorizados por los personas y ·d e lo manero que en toles instrumentos se exprese."

Esto· es uno regla del Derecho ·lnt'ernaciona 1 Plrivodo que se expresa en .lo fórmu la· toe~us regit actum . Los civi 1 is·tos enseña>n que lo ley de codo pueblo establece lo·s sol·emnidodes de. los instrumentos públicos paro- pr·ecaver el fraude o lo v iolencia o l.a s pa1rtes contratantes, y que eso protección debe extenderse a los exf'ronjeros. 'Pero ·recordemos que, osimi·smo, por reglo, los cónsules tienen la ·focu:J,tod de e><rtender instrumentos públicos; 'Yque, ·en consec~:~encio, en este coso, ·e sos funcionarios han de proceder de acuerdo con lo ley de su po,ís. Excepción al ort. 402 del Código Sánohez de Bustomonte es e•l ort. 17 del Código Ci-vil, que dispone que " En los casos en que la s leyes ecuatorianas exigieren instrumentos públicos paro pruebas que <han de rendi rse y surtir efecto en e l 1Ecuador, no va ldrán los esc ritura s privadas, cualquiera que sea la fuerzo de és tas en e<l k;gor en que hubie ren sida otorgados."

Esto disposición se funda. en que, mudhos ve<ees, y en ·especial cuando los actos o contratos se refieren a bienes ro·íces, el instrumento público e·s solemnidad esencial. MORBLLI enseño: ",El proceso, concebido como relación jurídico o como situación jurídico, o si mpl emente como conjunto de actos, se rige po r la lex fori, no sólo en sus presupuestos, si no también en su contenido y en el modo cómo se cons tituye, se desarrollo y se cierra ...... 'El principio de lo territoria lidad de lo ley procesal, rigurosamen te entend ido, Jl.evaría a la consecuencia de que todas las normas procesales S'Obre los pruebas deberían ap lica rse, exclusivomen te, en todos los procesos que se desenvue lven en e l Estado.. ....

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Hoy que determinar qué normas re lati vos o lo pruebo tienen el carácter de normas procesales, yo que solamente respecto de los normas que tengan tol carácte r se podrá <habla r de aplicabilidad de l principio o de excepción de él. Los normas relat ivos o los pruebas se dist inguen en dos categorías, seg ún se re fie ran o los condiciOR'e$ de odmisibi~idad de los medios de pruebo o al procedim ile nto probatorio. Es evidente el carácter proceso 1 de los normas de esto segundo categoría, los cuales están, en cuanto ar ordenamiento jurídico ita liano, conten ido s en e l Código de procedimiento civil. Pero también los normas de lo primero categoría, como que t iene n por objeto lo formación del convencimiento del juez, son en general normas procesales, aunque contenidos, entre nosotros, en e l Código civil y en e l Código de come rcio. Pero no todos los normas que se refieren o los pruebas son norma s sobre lo s prue bas, pertenecientes o lo ley procesa l. Así, cua ndo lo documentación escrito de un negocio lo considero lo ley como condición de validez de l negocio, lo norma correspondie nte (por ejemplo, el ort. 13 14 del Cód. civ.) t iene el coráctet de norma sustancial. Igua lmente son normas de de recho susta ncia l los normas relativos o ·lo pruebo qu e están dictados en visto de si ngula res relaciones jurídicos y está n suge ridos por rozones sustanciales, como por el intento de facili tar o sa lvaguardar lo condición de singulares relaciones o sujetos jurídicos: a sí, lo norma especia l que limito lo pruebo testifica l de lo matern idad (ort. 190 Cód. civ. ) y lo norma sobre lo pruebo del estado legítimo (o rt. 174 Cód. civ. l . Finalmente, al poso que pertenecen o l de rec<ho procesal los reglas sobre lo dist ribución de lo ca rgo de lo pruebo, como d irigidos que están o limitar lo formación del convencimiento del jue z .por rozones meramente procesales, pe rtenecen, en cambio, al dere·cho sustancial, aunque sean relat ivos o lo ca rgo de lo pruebo los no rmas que estobfecen sobre los presunciones legales ( prae.surntiones juris ), en cuanto tienden o faci litar cier to s condiciones jurídicos. To do s estos normas, que, si bien re lati vos o lo pruebo, tienen el corócter de normas susta nc iales, escapan o lo infl uencio del princ ipio de lo teHitorio lidod de lo ley procesal'. Así, lo cuestión sobre si po ro un acto dete rm inado se exige ad s ubst·ontiom lo escrituro, se reso lve rá o tenor de lo ley aplicable en virtud de l ort . 9, disp, prel., o del ort . 58, Cód. com., que se refi eren precisamente o lo formo de los actos. Los límites o los pruebas puestos en atenc ión o singu la re s re lac iones jurídicos por rozones sustanciales, depende rá n de lo ley reguladora de lo relación singular, con lo consecuencia de que, si lo re lación se rige por uno ley extranjero, no vol'drán en el proceso italiano los límites de eso naturaleza puestos por lo ley ita liano, mientras que

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valdrán los puestos por lo ley extranjero reguladora de lo relación sustancial. Lo mismo hoy que decir de los presunciones legales. Sólo en relación o los normas probatorios con carácter de normas pr<>cesoles es como funciono lo excepción esta blecido por e l o rt. 1O, o p. 2o., disp. prel., el cual declaro: "L-os med ios de pruebo de los obligaci ones se determinan por los leyes del luga r en que se llevó o cabo e l acto". Esto excepción no se refiere en modo alguno o los procedimientos proba torios que, por tonto, de conformidad con el principio genero! y con el mismo o p. 1o., del ort. 1O, se regulan exclusivamente por lo lex fori; y no se refie re tampoco o los reglas acerco de lo distribuci ón de lo cargo de lo pruebo, que d~enden, por consigu iente, de lo lex fori. Sólo se refiere o los condiciones de admisibilidad de los medios singulares de pruebo, y tier.e el e fecto de someter esos condiciones o lo lex lo~i octus. De ohi lo posibilidad -de que en un proceso italiano no se admi to un medio de pruebo que lo ley italiano declaro admisible, o viceversa, que se admito un medio de pruebo que lo ley italiano no admitiría en el coso concre to. Pero aun cuando se do lugar o un medio de pruebo en virtud de uno ley extranjero, el correspondien te procedimiento ¡probatorio, c-omo hemos dicho, se disciplinará exclusivamente •por lo ley ita liano. Asi, en virtud de lo lex loci octus, se podrá, aun fuero de los cosos estobleddos por lo ley ita liano, admitir uno pruebo testifical o un juramento; pero también en estos cosos el procedimiento poro el examen test ifical o poro lo prestación del juramento se disciplinará exclusivamente por lo ley italiano. Asimismo, lo eficacia probatorio de los singulares documentos y los requis itos que deben llenar, se determinan por lo ley del lugar donde se puso en ejecución e l acto que hoy que proba r; pe ro 1!1 procedimiento de verif icación de los escri turas o e l procedimi ento de falsedad se· de sorrollorón según los normas de lo lex fori . 20. Lo rozón de ser de lo norma del ort . 1O, o p. 2o. de los d isposiciones pre liminares, no hoy que buscarlo en el pretendido carácter sustancial de los normas relativos o lo admisibilidad de los medios de pruebo, que parece no obstante haber inspirado lo colocación de lo mo lería en e l Código civil y en el Código de comercio, y menos oún en uno supuesto conexión en tre el derecho y lo pruebo de él. Estos conceptos llevarían o lo consecuencia de lo su bordinoc'ón de los condiciones de admisibilidad de los medios óe pruebo o lo ley reguladora de lo relación sustancial. En cambio, el ort. 1O remite o lo ley de·l lugor donde se ejecutó e l acto, lo cual puede no coincidir con lo ley reguladora de lo obligación (art. 9, disp. prel.; ort. 58, Cód. com.) Y tampoco se puede admitir que lo norma se debo o lo rozón de que e l luga r donde

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se ejecutó e l acto seo el que suele sumin ist rar los pru ebas de él, por lo que sería injusto que se regularon por lo ley que expresa los condiciones sociales -del luga r de donde se toman los pruebas. Si así fuese, lo nor.mo -del ort. 1O debería tener un alcance más ampli o, y refe rirse o lo 1pruebo de todos los hechos, no sólo de los hechos juríd icos. Lo norma se debe, en cambio, sobre todo, o lo estricto conexión p ráctico existente entre lo fo rmo y lo pruebo del acto, que induce o creer que los po rtes regu len lo formo de l acto en re loción o los exigencias de pru ebo : por lo cual pa rece oportuno hacer depender lo <pruebo del acto de lo ley del ·Estado (oun extranje ro 1 en cuyo territorio se ejecutó el acto, y que es lo qu e m:ís veros ímilmente tie nen present·e los po rtes ol determina r lo formo q ue se h a de do ral acto qu e rea liza n. !Este expediente llevo o lo consecuencia de que, si po r lo fex loc:i octus el defecto de un o, formo determ inado (por ejemplo, de lo formo e·scrito ) excl uye cualqu ie r otro medio de pruebo del ccto o excluye cie rtos med ios de pruebo (por ejempl'o, lo pruebo testifical), los medios de pruebo excl uidos ·por lo lex loc·i octus no podrá n se r adm itidos en virtud de los dive rsos disposiciones de lo ley ita liano. Reciprocamente, los li mitac iones e·s toblecidos por lo ley ita liano no va ldrán pe ro excluir los medios de pruebo admitidos por lo lex loci octus que, por e jemplo, no exijo uno formo dete rminado poro lo pruebo de l acto." ( 1421

De acuerdo con el ¡princ ipio de lo territorial ida d de lo ley procesal, e l Código de Deredho Internacional Privado Sánchez de Busto monte dispone: " Art. 400.--<Lo formo en que ha de procticorse todo pruebo se regu lo por lo ley vigen te en el lugar en que se llevo o cabo. A rt. 405.-Lo formo de l juramento se a justa rá o lo ley del juez o t ribunal ante qu ien se preste."

Porque lo relativo o lo cargo de lo .pruebo no dice relación o lo procesal exclusivamente, sino también al derecho material, el ort. 398 dispone que "Lo ley que rijo lo relación de derecho objeto de l juicio civil v mercantil', determino o qu ie n incumbe lo pruebv."

( 142) Goeton.o More'lli, " De recho Procesa l Civil lntemocionol", págs. 36 y ss.

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EI que ejecuto un oc'to jurídico lo hoce de acuerdo con los normas establecidos por lo ley del lugar en que e·je·c uto el acto, y, en consecuencia, poro proba rlo, h a de recurrir o esto ley, o los medios de pruebo que ello establece, y que él tuvo en cuento al momento de ejecutor el acto, rpor lo que el or't. 399 dispone que 1

"Poro deddir Jos med ios de 'j)ruebo que pueden utili zarse en codo coso, es competen te Jo ley del luga r en que se ha rea lizado el acto o •hecho que se trote de probar, exceptuándose los no autoriza dos por Jo ley del lugar en que se sigue el juicio."

Por lo que e~pusimos cr·e emos que no está bien traído lo excepción que contiene este artículo. Y el ort. 406 dispone que "Los presunciones derivados de un hecho se sujetan o Jo ley del' lu::¡o r en que se reolizo e l hecho de que nacen."

No estamos de acuerdo con el principio establecido en el ort. 401, porque, si bien, el juez !ha de decidir lo causo de acuerdo con el convencimiento que se ihoyo formado, o base de lo prueba presentada en el juicio, y lho de valorar esta prueba de acuerdo con el sistema establecido .por lo ley del lugar del juzgamiento, por lo disrpues'to en el ort. 399, no puede dejar de tener en cuento el valor que la lex l'oci a:c:.tum !hubiese dado o los medios de prueba bajo cuyo imper io se ejecutó el acto. Por esto también, el art. 405 dispone que "Lo eficacia de l juramento se ajustará o lo ley que rija el he cho sobre el cua l se juro."

Y el art. 404 d ispone que "Lo capacidad de los testigos y su recusación dependen de la ley o que se someto lo relación de derecho objeto de l juicio."

y no o la ley de l juzgador, como dispone el ort. 401, que dice: " Lo aprec iación de Jo prueba depende de lo ley del' juzgador."

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f'~

Por lo que hemos diCho acerca de l art. 399, estimamos que 407 constituye una excepci贸n inaceptable, pues, dispone que " Lo pruebo indiciario depende de lo ley del juez o tribunal."

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TEXTO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

" S 1E C C 1 O N

De los pruebas.

1 14 .---lEs obligación del actor p robar los hedhos que iha propuesto afirmotivamente en e l juicio, y que ha negado el reo. El demandado no estó obligado a producir pruebas, s i su contestació n ha sido simple o absolutamente negativa. ·El reo deberá probar su negativa, si contiene a firma ción explíc ita o implícita sobre e l 'hecho, el derecho o la calidad de la cosa litigada. 115.----'Cada parte está obligado o probar los hechos q ue alega, excepto los que se presumen conforme a la Ley. Cualquiera de los li tigantes puede rendir pruebas contra los hechos propuestos por su adversario. l l 6.- Lo pruebo es pleno o semiplena. Es pleno ·la ,q ue manifiesta, sin dejar dudo a lguna, la verdad del hecho controvertido; y semiplena, la que, por sí sola, no demuestro con c laridad el hecho, sino que dejo duda acerca de la verdad de él.

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117.-Las pruebas deben concretarse al asunto que se litiga y a les hechos sometidos al ju icio. 118.-A falta de pruebo pleno, el juez decidirá por los semiplenas, según el valor que tengan o su juicio; establ eciendo presunciones que deducirá de los documentos y actuaciones producidos en juic io y teniendo en cuento lo que di51¡:>onen los orts. 37 y 1765 del Código Civil. 119.- Sólo lo pruebo debidamente actuada, esto es aquello que se ha pedido, presentado y practicado de acuerdo con lo Ley, hoce fe e n juic io. 120.-Los jueces ¡pueden ordenar de ofic io los pruebas que juzgu·e n necesarios po ro el esc larecim iento de lo verdad, en cua lquier estado de lo causo, antes de lo s·e ntencio. Exceptúese lo pruebo de testigos, que no puede ordenarse de oficio; pero sí podrá el juez repreguntar o pedir explicaciones o los testigos que yo hubiesen declarado legalmente. Es'to facultad se ejercerá en todas los instancias antes de sentencio o auto defin itivo, seo cual fuere lo naturaleza de lo causa. 121.--'EI juez, dentro del t-érmino respectivo, mandará que todas las pruebas presenta-dOis o pedidos en el mismo término, se practiquen previo notificación a lo parte contrario. Para la práctica de la información suma•rio· o de nudo hecho, en los casos del número 4o. del art. 71, no es necesario citación previa. 122.-Toda prueba es público y las partes 'tienen derecho de concurrir a su actuación. 123.- Las pruebas consisten en con,fesión de parte, instrumentos públicos o privados, declaraciones de testigos, inspección judicial y dictamen de peritos o intérpretes."

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Sección 7o. De las pru-ebas. 21.-Contenido de esta sección.

En los secciones anteriores, e l Código tlo t rotado yo, espc:--io lmente, de lo demando y de lo contestación o lo demando. Yo ha determinado que el juicio es lo contiendo legal sometido o lo resoluc ión del juez. Este, genera lmente, se encuentro ante proposiciones opuestos d e los po rtes, ante uno contiendo de éstos, que o é l corresponde decidir. Po ro !hacerlo necesito saber quién ho dicho lo verdad; y, poro esto, ihoce fa lto lo pruebo, que es, como dice Couture, el contro lar de los proposic iones de los po rtes. En esto sección se troto, p ues, de lo pruebo, de los principios genera les que lo rigen. En esto secc ión y en los códigos civil y de comercio constan los normas que inrformon nuestro sistema probato rio. Esto sección troto de los siguientes asuntos: 1) del objeto de lo pruebo, 2) de lo corg.o de lo .pruebo, 3) del valor de lo pruebo, 4) de lo per'tinencio de lo pruebo, 5) de lo p ublic idad de lo pruebo, y 6) de los medios de p ruebo admitidos por lo ley.

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Art. 114.- Es obligación del actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente e n el juicio, y que ha negado eJ reo. El demandado no está ·o~igodo a producir p rue bo$, si su contestación ha sido simple o absolutame nte negativo. El reo deberá probar su negativa, si contiene afirmación explíci•a o implícita sobre e l hecho, e l1ferecho, o lo calidad de l'a. cosa litigado.

REFERENCIAS : Actor, reo, demandado : ort. 33. Hechos : ort. 74, num. 3o. orts. 100o 103 y 105. Simple o absolutamente negativo : ort. 104. Inciso primero: orts. 117 y 293 . Inciso segundo: Cód. civ. ort. 23 15. Cód. civ. o rt. 1751 . 22.--COMENTARIO : A quien corre sponde la c.orga de Jo pruebo. 1 ) Este artículo troto, fundamentalmente, de lo cargo de lo pruebo; y, en cierto sentido, muy general, del objeto de lo pruebo. 2 ) En cuanto o lo primero, tenemos que el inc iso primero es lo expresión del principio de que lo pruebo corresponde al que o ti rmo: Onus probondi incumbit octore. Ei incumbit probatio qui dicit non qui negot. Como, genera lmente, e l que afirmo es el actor, o éste, osim•smo generalmente, corresponde la cargo de lo pruebo. En consecuencia, si el actor no pruebo su afirmación, se ob~u elve al demandado: act01re non probonte, reus absolvitur. Por lo mismo, si el demandado es el que ofi~mo, a él le corresponde lo carga de lo pruebo: reus excipiendo fit actor. Si' no lo nace, se le condenará, ya que él mismo, tácitamente, aceptó como cierto lo afirmado por el actor. 252

Este precepto está de acuerdo con el art. 1751 del Código civil, que dice que "Incumbe probar los obl igaciones o su extinción al ·que a lega aquéllos o ésta"; o sea ·que "quien pretende. ha de probar el hecho constitutivo, y quien ex~epcriono , e l hecho extintivo." 3) En cuanto a lo segundo, establece que el objeto de lo prueba es el rheciho que se ha propuesto a·fi rmotivamente en el juicio. 4) Aquí y en e l ort. 21 O, el Código ¡f,o conservado lo expresiOn "reo" para llamar al demandado. Reo es la persona que .por haber cometido una culpa merece castigo. En sentido ·forense, dice e l Diccionario, se ll ama también así al demandado en juicio, o diSitinción de l actor. 5) El Código hablo de la obligac ión de probar; pero yo hemos visto que se troto de una carga. No es una ob ligación porque no se puede constreñir a nadie a ofrecer una prueba. A lo cargo de la pruebo se lo define como .f ocul'tad cuyo ejercicio es ne·cesorio paro a lcanzar un interés. El actor tiene interés en que el juez le creo y acepte su demando; tiene, en consecuencia, lo facultad de probar su proposición; si no ejerce esto facultad', no conseguirá aquello por que se intereso; o en otros términos: si no hoce efectivo lo facu ltad de probar, no alcanzará su interés, que consiste en que el juez le crea y acepte su demando. Del mismo modo, el demandado que se defiende tiene interés en que el juez acepte su .proposic ión, sus medios de defensa y, por consigu iente, que desecihe lo demando. Por lo mismo, tiene lo facu ltad de probar su proposic ión. Si no ejerce esta facultad , no consegui rá lo que es motivo de su interés; o, como en el coso del actor: si no lhoce efect iva, si no ejerce eso facu ltad, o sea, la ca rga de lo pruebo, no alcanzará su interés; no ·c onseguí rá que el juez acepte sus medios de defensa, y, en definitivo, que deseche la demanda. 253

Recordemos lo que MIGU,6L Y ALONOO, a l trotar de lo esencia y contenido de los normas sdbre lo ca rgo de lo pruebo, d ice: Nos enfrenta mos, por consiguiente, con lo determinación de lo naturaleza que tiene poro los .portes lo cargo de lo pruebo, es dec ir considerar su estructuro y encuadrarlo en e l campo de los cargos procesales, de los obligaciones procesales, o de los deberes proc·esoles. Cornelutti' señaló en sus Lecdoi'les que lo ca rgo de lo pruebo debe de encuadrarse e.n el estudio del sistema de los cargos procesales y .que el concepto mismo de lo cargo t iende o de linearse. Lo disti nción entre cargo y obligación es fundamental. Sobre los d ive rsos sanciones con que se conmino o quien no cumple un acto, lo obligación exist·e sólo cuo•ndo lo inercia do lugar o lo sanción jurídico (ejecución o peno); si en su lugar, lo abstenc ión de l acto, hoce p erde r solamente los efectos útiles de l acto mismo, nos encontramos con la figuro de la carga. En el fondo, la distinc ión entre cargo y obligación se deslizo sobre lo antítesis ka ntiana entre imperativo h ipotético e imperativo categórico. El estímulo y, recíprocamente, el freno poro lo acc ión, nos dice en su Sistema, se obti.ene poniendo a cargo de los port·es, determinados riesgos, ligados ¡por un lodo o su inercia o a su pereza y, por otro, a su actividad y a su rapidez, de manero que la mismo se sienta estimulada o actuar oportunamente y con cautela, creándose así un sistema de estímulos y contraestímulos aptos paro solicitar y rect ificar su acción. No creemos que lo cargo de lo prueba pueda ser encuadrada actualmente entre las obligaciones procesales. •En el proceso civil moderno no cabe hablar de obligaciones en sentido material. Los nexos que surgen de la relación jurídico-procesa l, están compuestos por facultades, posibilidades; expectativas, etc., pero nunca por obligaciones. .Por otro porte, tampoco nos encontramos con un deber. Encie rro genéricamente lo ideo de lo cargo de lo pruebo uno diligencio, una determinada actividad que deberá realizar la parte int ereSGda, poro trotar de justificar los hechos alegados. ésto significo que entre los nexos procesales, los cargos aparecen con suficiente claridad como uno nec·e sidad que tiene su origen, según recoge Pino, no en uno obligación legal, sino en lo consideración de tipo realista de que quien quie ro eludir el riesgo de que ro sente ncio judicial le seo desfavorab le, ha de obser.vor lo máxima diliger.cio en lo aportación de todos los e lementos de prueba con-

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ducentes o fo~mor lo convicción de l juez sobre los hechos oportunamente elegodos..... . Nosotros consideramos que nos enfrentamos con uno verda dero cargo procesal conjugado con el principio de outorresponsobilidod, con el riesgo de incurrir en consecuencias perjudiciales de rivados de su incompleto actividad que no se supo o que no se qu iso dirigir o obtener un pleno conve-ncimiento del juez sobre los hechos discutidos. Esto inactividad o más concretamente, esto defectuoso actividad, proyecto un resultado perjudicial sobre lo postura de lo porte, pues no hoy que ol·v idor que el problema de lo ca rgo de lo pruebo es un problema de lo aplicación de l derecho, según lho dicho Rosenberg. Uno norma únicamente puede aplicarse cuando lo tipici dod hipotético obstrocto mente formulado y hecho su presupuesto por lo ley, se ha convertido en realidad concreto, y debe omitirse su aplicación, cuando, en coso de controversia, el magistrado no ha logrado pleno convicción. Los inconvenientes de esto incertidumbre los soporto lo porte cuyo éxito procesal exige l.o ap licación de ese precepto jurídico. De aquí surge sin esfuerzo, el principio de que lo porte soporto lo cargo de lo pruebo sobre lo existencia de todos los presupuestos (aun de los negativos) de los normas sin cuyo aplicación no puede tener éxito su pretensión procesal, en uno pa labro: sobre los presupuestos de los no~mos que le son favorables." ( 143)

COUT URE enseño: "97 . Ca rgo de lo pruebo qu iere deci r, en primer término, en su sentido est rictamente procesal, requerimiento del legislador o uno o o ombos litigantes, po ro que ac rediten lo verdad de los hec.hos enunciados por ellos ..... . Pero en segundo término, casi siempre en formo implícito porque no abundan los textos expresos que lo afirmen, lo ley creo al litigante lo situación emba razoso de no creer sus afirmaciones, en coso de no ser probodos. El puede desprenderse de eso peligroso suposición si demuest ro lo verdad de I'OS mismos. Lo cargo de lo pruebo no supone, pues, ningún derecho del adversario, si no un imperativo del propio interés de codo litigante; es uno circunstancia de riesgo que consiste en que quien no pruebo los heohos que ha de probar, pierde el' pleito. <Puede quitarse eso

( 1431 Carlos Miguel! y Alonso, "rlos principios de lo cargo de lo pruebo en el proceso civil", págs. 11 y ss.

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cargo de encimo, probando, es deci r, acreditando lo verdad de los hechos que lo ley le señalo. Y esto no creo, evidentemente, un de recho de l adversario, sino uM situación jurídico personal ati ngente o codo porte: e l gravamen de no prestar creencia o los a fi rmaciones que ero menester p roba r y no se probaron. Como en el antiguo dístico, es lo mismo no probar que no existir. Pe ro cuando eso corgo debe ser reducido o principios, lo compl ej idad del prob lema se hoce crecien te y de muy difíc il solución. Un conjun to de aforismos clásicos, o rgunos hasta pe rtenecientes o un sistema procesal que yo no existe, sigue sie ndo objeto de oplícocíén d iario por lo jurisprudencia . Los adag ios : "octore non probonte reus obsolvitur"; "octori íncumbít probotio"; "el íncumbít probotío quí dícit non qui negot"; "foctum negontis pro batía nu llo est"; "reus in excípiendo acto r est"; etc., man ti enen aún su vigencia forense, ap licándose o los más diversos y aun o los más opuestos soluciones...... " ( 144)

Como carga' procesal así 'COncebido, debemos entender, pues, lo obliga:ción de probar que e l orflículo en estudio impone. 6) Respecto del inciso te rcero, tendríamos uno o-fi rmoción sdbre el heciho, por e'jemplo, en el coso siguiente: e l demandado poro que entregue uno coso comprado, niego estor obligado, porque aseguro que el contrato de compraventa fue fruto de lo fuerzo. El demandado debe probar lo fuerzo, porque su negativa .::ontiene afirmac ión explícito solbre el hec~o. Habrá afirmac ión sobre el de recho -cuando e l demandado o·firme que lo que se le reclamo no es conforme o derecho, o no está perm itido ¡por é l, como si se negara al pago de lo que se le reclamo, asegu rando que lo obligación demandado es meramente natural. Habría afirmación sobre lo calidad de lo coso litigado si el demandado negara deber uno joyo de oro, porque lo que se le depositó ero só lo de cobre. 7) Un coso de excepción o lo reglo del inciso tercero, es el de pago de lo no debido.

( 144 ) Edua rdo J. Couture, "Fundamentos del Derecho Proceso! Civil", págs. 120 y

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SS.

El ort. 2312 del Código Civil dispone que "el que por error ha hecho un pago y pruebo que no lo debía, tiene deredho para repetir lo pagado." El art. 2315 dispone que "si e l demandado confieso el pago, el demandante debe probar que no era debido". lEn este ·coso, el actor afirmo ho'ber pagado algo indebido y el demandado confieso el pago. De acuerdo con la regla de l inciso tercero, que estamos estudiando, e l actor nada tendría que probar; pero, de acuerdo con el art. 2315 del Código Civil, el actor debe probar que e l pago no era debido. Y eSto porque el actor ofi rma dos heohos: que ha pagado y que el pago es indebido. Si e l demandado confieso el pago, e l actor ha probado e l primer hecho; pero, si quiere que su demandq seo aceptado, t iene q ue probar el otr.o hedho que o·firmó, o seo, que e l pago fue indebido. 8) En este artículo se establece tambié n que lo que se debe ~robar es el lhedho, no la ley. 9) Los partes pueden a lterar por convenio lo norma legal relativo a lo carga de la prueba? La doctrina de los tratadistas está d ividido. Algunos, como Goldsohm idt y M iguel y A lonso estiman que no. Otros, como Rosenberg, aseguran que sí; y otros, como Buzaid, sólo en ciertos cosos. Atendiendo o lo naturaleza y alcances de la cargo procesal estimamos que los portes pueden alterar, por convenio, lo norma legal relativo a lo cargo de la pruebo, puesto que se troto sólo de una facu ltad que miro a l interés de lo porte solamente. 23.-La modema orientación legidativa . Para. completar este estudio, veamos lo que d isponen a lgunos códigos y proyectos modernos: PORTUGUES, de 1939 : Art. 519.-lncumbe a l ac tor aportar lo pruebo de los hechos, positivos o neootivos, que sirven de fundamento o lo acción; incumbe a l dema ndado aportar lo pruebo de los hechos, positivos o negativos, que sirven de fundamento o lo excepción.

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El tribunal debe tomar en consideración todos los pruebas producidos, eman en o no de lo porte que debía producirlos según los términos de este (lrtículo, sin perjuicio, con todo, de los disposiciones que declaren irrelevante ro alegación de un hecho cuando no seo hec<ho por cierto inte resado. Art. 520.---<Lo dudo sobre lo verdad de un heoho o sobre el reporto de lo ca rgo de lo pruebo se resolverá contra lo porte o quien el hecho aprovecho.

BRASI LERO, de 1939: Art. 209.----'EI hecho alegado por uno de los portes, cuando lo otro no contestare, será admitido como verí'd ico, si lo contrario no result(l re del conjunto de los pruebas. § 1<.> Si e l deman dado, en lo contestación, negare el hecho alegado por el actor, o éste incumbirá lo ca rgo ele lo pruebo. § 2<? Si el demandado, reconociendo el heoho constitutivo, alegare su extinción, o lo existencia de otro que le obste en sus efectos, o él incumbirá probar lo oregoción.

DEL ESTADO DE LA C IUDAD 'DEL VATICANO : § l. Lo cargo de lo pruebo incum be o lo porte que afirmo lo existencia de los hechos como fundamento de su acción u omisión.

fn los nuevos proyectos de Código encontramos lo siguiente: En el de COUTURiE, de 1945: Art. 133.- Ccugo die lo pnr«»o.--4...os portes tienen lo cargo de demostrar sus respectivos proposiciones de hecho. Quien pretende algo ha de probar los hechos constitutivos de su pretensión; quien con trad ice lo pretensión del adversario, ha de probar los hechos extintivos o los circunstancias imped itivos de eso pretensión. Sin ·perjuicio de la aplicación de los normas precedentes, los jueces apreciarán de acue rdo con lo establecido en el artículo s:·g u ie-nte los omisiones o los deficienc ias en la producción de lo prueba.

En el de BUZAID, de 1964: Art. 362. -Lo carga de lo pruebo incumbe: l.- Al actor, en cuanto o 1 hecho constitutivo de su derecho;

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11.- AI reo, en cuanto o lo e:>.iste ncio del hecho impeditivo, modificativo o extintivo del derecho del actor. Porógrofo único. -Es nulo lo convención que distribuye de manero d ive rso lo cargo de lo pruebo: l.--Cuando recayere sobre un derecho indisponi ble de lo porte; 11.--Cuondo se tornare excesivamente d ifícil o uno porte el ejercicio del derecho.

Art. 115.-Codo porte está obligado o probar los hechos que ole~, excepto los que ~ pre~uman conforme o lo ley. Cualquiera de los litigantes puede rendir pruebas contra los hechos propuestos por su adve rsario. REFlERIENCIAS:

Partes, litigantes, adversario: ort. 33. Hedhos que alego: ort. 114. Se presume conforme a lo ley: Cód. civ., orts.

37 y 1765. 24.--COMENTARIIO : Lo cargo de lo pruebo colrtesponde al que alego. De recho o lo contraprueba. En lo primero porte del inciso primero de este artículo se insiste en el principio establecido en el ort. 114: lo cargo de lo pruebo corresponde al que afirmo, al que alego, al que innovo. Parece, pues, uno repetición innecesario del precepto cont~ nido en el art. 114; pero nuestro jurisprudencia no lo ha estimado así, sino en el sentido de que el p recepto del ort. 115 es general; se refiere o los ihedhos alegados en lo prosecU'Ción de lo causo, exceptuados lo demando y lo contestación, o los que especialmente se refiere el ort. 1 14. No compartimos este criterio, pues, yo recordamos que en el ort. 114 se mantiene el principio establecido en el Derecho Romano, de que " Ei incumbit probotio qui dlcit, non qui negot" (Pauto, L 2, D. efe probot, 22, 3); y que este aforismo, de que lo cargo de lo pruebo co rresponde al que afirmo, se expreso también diciendo que la carga de la prueba corresponde al que alega, al que innovo; por lo que no es ni científico ni legal, ni lógico

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concluir, como lho lhedho el Tribunal Supremo, que el ort. 115 no es ap licable o lo demando ni o lo contestación. En lo segundo p o rte se establece lo excepción de que el que a lego un !hecho que se p resume -conforme o lo ley no está ob ligado o proba rlo. Recordemos que, según el Cód igo Civil, los presunciones son legales o jud!cio les. El inciso que .estamos estudiando se refiere a las presunciones lega les; las cua les, a su 'Vez;, se d ividen en presunc iones ju ris tantum., qu-e adm i'ten· prueba en contrario, y en presunciones juris et de jure, que no la admiten. Con razón, James Goldsdhm idt califico de irre futables a estas presunciones juris et de ju~~e, y dice que ellas no tienen si mple significac ión prdbat·o-rio, sino que alteran el tema de prueba, en cuanto sustituyen el hecho jurídicamente relevante por ot ro equivolen'te a é l aun cuando no lo sea en el caso concreto. ( 145) Ejemplo de excepción juris et de jure es lo establecida en el ort. 68 del Código Civil : "De lo época ¿el nac imiento se colige lo de lo concepción, según lo reg lo siguiente: Se presume de d e<recho que lo concepción ha precedido al nacimiento no menos de cie nto ochenta días caboles, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde lo medio noche €n que principie el d ía del nacimiento".

Al respecto, BORJ·A enseña: " Los presunciones de dereoho, o qu e no admiten pruebo en cont rario, no son en rea lidad de ve rdad presunciones, pues, lo esencia de lo presunción consiste en deducirse pruebo de los antecedentes o circunstancias previstos por el legisl-ador o dete rm inados por el juez; a l ¡poso que los presunc io ne·s de derecho constituyen reglca<s siempre obl;gotorios". ( 146 )

( 145) "Derecho Procesal Civil", pág. 260. ( 146) Luis Fellipe Bo.rjo, "1Estudios sobre el Código Civil Ghileno", tomo primero, pág. 155.

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Ejemplo de presuncron que admite prueba en contrario es la del inciso segundo del art. 739 del Código Civil, que dice: "El poseedor es reputado dueño, mientras otro persono no justifica serlo."

Debemos recordar tamlbi én que, según el mismo art. 37 del Código Civil, "Se permitirá probar lo no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere lo ley; o menos que lo mismo ley rechace expresamente esto pruebo, supuestos los antecedentes o circunstancias."

Si el proceso es el conjunto de los actos dirigidos al fin de la actuación de la ley (respecto de un bien que se pretende garantizado por ésta en e l caso concre'to) mediante los órganos de la jurisdicción ordinario; y si ya la ley presume lo existencia del bien que se pretende garantizado por ella, no hace falto que el que alego el hed~o presumido por la ley lo pruebe, yo que la ley lo está aceptando como cierto, como existente. Como dice ROSBN8ERG: "No es el juez quien de los hechos iniciales extrae lo conclusión respecto del hecho presunto sino que lo ho hectlo lo fey; no el juez sino lo ley presume el 'hecno. No se troto de lo comprobación de hechos sino de lo ap licación de derecho, cuando el juez en virtud de lo cpresunción legal tomo en consideración el hecho presunto. El juez ba-so en él su sentencio, no porque se troto de un hecho probado sino, precisamente, lo hoce sin prue bo; lo presunción hoce superfluos lo pruebo y lo verificación del hecho presunto." ( 147)

¿Pero aquél o quien favorece lo presunción legal está exento de todo prueba? No. Como la presunción es la consecuencia que se ded'uce de ciertos antecedentes o circunstonoias conocidos, en e lla encontramos tres elemen'tos: 1 ) los antecedentes o ci rcuns( 147) Leo Rodenberg , "Lo cargo de lo pruebo", pág. 197.

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toncíos conocidos, 2) lo consecuencia que se deduce de estos antecedentes o circunstancias, o seo, e l hedho que, por ellos, se estimo conocido, y 3) el ¡proceso lógico que de lo conocido llevo o lo desconocido. En- consecuencia, por ejemplo, si lo ley presume que el poseedor es dueño de la coso poseído, el poseedor no necesito probar su dominio sobre eso coso; pero tiene que probar que es poseedor (ant-ecedente o circunstancia conocido), o seo, que tiene la coso con ánimo de señor o dueño. A esto se refiere su carga de la pruebo. Asimismo el que le discu'te el dominio ti·ene que p robar que e l que aparece como :poseedor no es tal porque no tiene lo coso con ánimo de señor o dueño, sino reconociendo el dominio de otro (del arrendador, por ejemplo) . ,A esto le dbliga lo carga de lo pruebo. En resumen: aquél o quien favorece uno presunción legal está obligado a ¡prdbor los antecedentes o circunstancias conocidas, de los que se deduce lo consecuencia o ihedho desconocido y que lo ley lo da por conocido y probado. Art. 116.-la prueba es plena o semiplena. Es ple na la que m.a mfiesta, sin dejar duda alguna, la verdad del hecho controvertido; y semiplena, la que, pQr sí sola, no demuestlra con claridad el hecho, sino que deja duelo acerca de Jo verdad de él. RJEF•ER•ENOI·A 5: Prueba plena: arts. 72, 125, 133, 136, 140, 141, 143, 144, 146, 148, 161, 165, 167 a 169, 196, 215,221 o 224, 269. Código Civil, orts. 1753, 1755, 1757 o 1759, 1766. ·Pruebo semiplena: orts. 133, 140, 183. Arts. 126, 142, 162, 170, 183, 205 o 207, 220, 225, 226, 228 y 229. Código Ci..,il, arts. 1760, 1761, 1763, 1764 y 1767. Código de Comercio, orts. 47 a 51 y 56. 262

25.-GOMEINT.AIRIO: Groduoclión d e to1 pru.eba. •Este artículo se refiere o lo graduación de lo pruebo. A lgunos t ratadistas, al referirse o los clases de pruebo, enseñan que, por el fin, lo pruebo puede ser pleno o semiplena. GUASP, al trotar de las clases de prueba, enseño: "Finalmente, resultados de lo pruebo: que son los consecuencias que con lo pruebo se obtienen, y que permiten diferenciar entre pruebo pleno y los resta ntes pruebas ordi narios, por haber hoy yo desaparecido los figuras de lo pruebo semiplena y de los pruebas accesorios, secundarios o odminiculotivos." ( 1481

PRIIETO OA'STRO, al trotar de lo mismo materia de las c lases de pruebo, enseño: "Por fin, lo p ruebo puede ser pleno (pruebo en se ntido estr ie to) o semipleno y pt"uel!>o libra ( g radua c :0.. probatoria 1 • o) El juez, poro pronunciar un follo conforme o lo petición de lo porte, h<l de alcanzar lo total convicción de los hechos, de donde se sigue que, en cuanto al fondo, es preciso uno pruebo p leno. Desde el punto de visto de su prodl.ICción, es lo pruebo sOIIem~M~, cuyos medios, procedimiento y apreciación se regulan con todo rigor en lo ley, y o ello nos referimos preferentemente aquí. bl Pero hoy otro pruebo reducido o puntos procesa les o que, aun afectando al fondo, son sólo antecedentes po ro lo resolución final, y que po r ello no está sujeto o toles limitaciones, pues únicamente troto de producir cierto certidumbre o probabilidad (pruebo semiplen<l) sin efectos excluyentes (o través de lo resolución que provoque) poro el adversario. Lo Le.c. se refiere o ello cuando hablo de acreditar, justificar, de "principio de pruebo", por ejemplo, poro basar el demandado su oposición o lo competencia (inhibitorio l . " ( 1491

Si el ¡p roceso tiene por fin actualizar la ley, hacer vivir lo ley, aplicar lo ley en un coso concreto; si el juez tiene que ( 1481 Jaime Guasp, "Derecho Procesa l Civil", pág. 348. ( 1491 leo11aodo P~o Castro, "Manual de Derecho Procesal Civil", tomo 1, pág. 286.

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decidir lo contiendo legal entre actor y demandado; si el juez ha de juzgar, el juez tiene que formar su convencimiento acerco de lo verdad de los proposiciones de los portes. Si el juez se convence de lo verdad de los proposiciones del actor, acepto lo demando; si se convence de lo verdad de los proposiciones del demandado que se defiende, acepto sus medios de defensa y deseoho lo demando. El juez formo su convencimiento o base de los pruebas presentados por los portes. Si -e stos pruebas manifies-tan, sin dejar dudo ol'g uno, lo verdad de los ¡:;rcposic.ior.es del actor o de l demondtJdo, el juez los a·cepto y, consecuentemente, acepto· lo demando, en el primer coso; o 'lo r-e chazo, en el segundo. Estamos en el coso de exi:;tencio de pruebo pleno, llamado también completo. Pero puede suceder que lo pruebo no convenzo al juez; que le deje dudas acerco de lo verdad. Lo pruebo que esto produce es semiplena, llamado también incompleto. Los pruebas semiplenas pueden unirse, concatenarse, completarse y, jun'tos, formar uno pruebo completo, pleno, o seo, uno pruebo que moni,fieste, sin dejar dudo alguno, lo verdad de los proposiciones del actor o del demandado. En algunos cosos, lo ley mismo determino qué medios de pruebo tienen el valor de pruebo pleno, como en los siguientes: Constituye ¡prueibo pleno lo confesión judicia l, expreso y simple (ort. 125 del Cód. de 'Proc. Civ.). •El juramento decisorio termino el pleito (ort. 162). Hocen fe y constituoyen pruebo pleno todos los instrumentos públicos (or't. 167 ). El instrumento privado, de dbligoción o de liberación, hoce tonto fe como un instrumento público, o seo, tiene el valor de pruebo pleno, siempre que lo ley no prevengo lo solemnidad del instrumento público, en los cuatro ocasos del ort. 215. Lo inspección judicial !hoce p leno pruebo en los casos que demandan examen ocular o conocimientos especiales (ort. 269). 264

En otros casos le da e l valor de semiplena prueba: La comparación o cotejo de letra y firmo con otros escritos que indudableme n'te son del mismo autor, no prueban plenamente lo .falsedad o la legalidad de un documento (art . 226). Art. 118. -A falto de pruebo pleno, e l jues de cidirá por los semip!enps, según el valor que tengon o su juilc:·io, estobl'ec iendo presunoiones que deducirá d'e 1~ docume ntos y actuacione s producido.s e n juicio y ten ~e"do en cuenta lo que disponen los arts. 37 y 1765 del Código Civil.

RERER'ENCIAS: Pruebo pleno: ort. 116. Pruebo semiplena: ort. 116. ·Presunciones: Código Civil: ar'ts. 37 y 1765. Documentos: orts. 166 y ss. y 212 y ss. Ju icio: art. 63. 26.-COMENTAR IO: Prueba complementaria. Presunciones.

Una persona es juez porque está investida del poder de administrar justicia, de la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada. Al administrar justicia, el juez debe dar a cada uno lo que es suyo; y, para dorio, tiene que estar convencido de la verdad de las proposiciones de las partes; convencimiento que se forma sólo a base de la prueba plena, que puede provenir de un solo medio de pruebo o de lo reunión, de lo concatenación de varios medios de prueba. En todo coso, el juez tiene que decidir: o base de una pruebo pleno o del conjunto de las pruebas semiplenas que ·formen una pleno. Si las portes no le han dado todos los medios de prueba necesarios para formar una prueba plena, para convencerle, el juez a un puede ordenar de oficio lo práct ica de ciertas pruebas que estime necesarias para el esclarecimiento de la verdad. 265

Si e l juez •Nene que juzgar la contienda legal sometida a su resolución, o sea, si tiene que deliberar acerco de la razón que les asista a las partes y sentenciar lo procedente, para juzgar con acierto necesita fundarse en una prueba plena, es decir, en aquella que ma·nifiesta, sin ¿·e jar duda alguna, la verdad del hec'ho controvertido. Si el juez 'tiene que, mediante el proceso, dar actuación a la ley en un coso concreto, tiene que juzgar, o seo, afirmar, previa la comparación de los proposiciones de los !portes y de las pruebas que 01ayon presentado, las relaciones que existan entre esos p reposiciones y entre éstas y lo ley; y, para esto, el juez requiere de p ruebo ¡p~eno, si su resolución lha de ser acertado, justa. Este artículo estdblece lo prueba conjetural, •y dbliga al juez o decidir aun por las pruebas semiplenas, estableciendo presunciones qu·e !ha de deducir de los documentos y actuaciones producidos en el juicio. El precep'to se refiere o las presunciones ad homini o jud iciales, que se las define como la acción y efecto de conjet·uror el juez, mediante razonam ientos de analogía, inducción o deducción, lo existencia de nedhos desconocidos partiendo de los conocidos. Según el art. 1765, poro que los presunciones judiciales constituyan p ruebo plena es necesario que sean gro-ves, precisas y concordontes: Graves, o seo, de peso; de mudho entidad o importancia, "porque es preciso que ·el !hecho conocido en que se apoya lo presunción !hago sacar la consecuencia casi necesario del hecho desco nocido que se busco"; p r~ecisas, o seo, necesarios, exactas, ciertos, determinados, "porque lo presunción no debe ser vaga ni capaz de aplicarse o muchos circunstancias"; y, concordantes, o seo, que concuerden, que convengan unos con otros, "pues, los presunciones no deben destruirse los unas a las otros". ( 150) ( 150) Escriche, "Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia", póg. 1445; Alfredo Barros Errosurix, "Curso de Derecho Civi l", Vol. 11, págs. 367 y SS .

2 66

Art. 117. -Las pruebas deben concret~rse ol asunto que se litiga y a los hechos sometidos al juicio. R!EF:ERIENCI·AS:

Pruebas: orts. 114 'Y 123. Cód. C iv. , orts. 1751 y ss. Cód. de Com., orts. 4 7 o 51 y 56. Asunto que se litigo: orts. 63, 74, núms. 3o. y 4 o., l 00 o l 02 y 103 o l 06, 240, inc. tercero, 293 'Y 726.

27 .~GOMEN~ARIO :

Pettine noia de la p·rueba.

1 ) Este artículo establece el principio de que lo pruebo debe ser pertinente. Pertinen te es lo que viene o propósito; y, en derecho, lo que concierne al asunto litigioso. Impertinente es lo que no viene a l coso. 2) Desde muy antiguo, el legislado r se ha preocupado de esto especie de contrcl judicial de los pruebas, como podemos ver en los siguientes normas: El FUERO RIEAL, en lo Ley XXI, Títu lo V•l ll, Libro 11 , dispone : "Si alguno razonare a lguno coso en pleyto, e dixere que q uiere probar, si lo rozón ta l fuere, que a unque lo pruebe no preste o su pleyto, ni empezco o l otro contra quien lo oduce, Al'colde no rescibo ta l pruebo; si por venturo lo rescibiere, no vol o".

lo le el le

Lo TiE~CE~ 'PARTIDA, en lo Ley V Il del T ítulo XIV, dispone: "Otrosí dec imos que aquello pruebo debe seer ton solamente rescebido en juicio que pe rtenesce ol p leyto principa l sobre que es fecho lo demando; ce non debe consent ir el judgodor que los portes de~p ien~n ~u tierr.po en vano en probando cosos de que non se pueden despues aprovechar moguer los probasen."

Lo LEY DE 6NJU IOAMIENT O CIVIL DE ES'PAt\JA dispone: "Art. 565.- Lo pruebo que se propongo, se concretará o los hechos fi jados defini tivamente en los escritos de réplica y dúpl ice,

267

o en los de demonoo y contestación y en los de ampliación, en su coso, que no hayan sido confesados llanamente por lo po rte o quien pe rjud iquen. Art. 566.- Los jueces repelerán de oficio los pruebas que no se acomoden o lo establecido en el artícu lo anterior, y todos los demás que sean o su juicto impertinentes o inútiles."

3) Los comentaristas de esto ley fijan lo distinción entre lo pertinencia y lo uti lidad de uno pruebo. 4) Respecto de lo pertinencia, lo doctrino enseño: "Lo explicación más genera l e indeterminado que de su naturaleza hemos de dar es lo de hace rlo equiva lente o los nociones de idoneidad, adecuación o correspondencia. Lo indicado adecuación, idoneidad o correspondencia debe entenderse en va rios sentidos, en tre los que medio o veces uno diferencio considerable. Estos sentidos, sin embargo, pueden ser agrupados en dos cotegoríos, tomando como di rectrices lo consideración del medio probatorio en sí mismo y su va loración derivado de lo condición de l hecho que con é l se troto de acreditar. Al Con arreglo a l primer criterio, entendemos por pertinencia de un cierto medio propuesto e·n juicio poro justificar uno determinado alegación, produciendo lo convicción judicial sobre ello, lo idoneidad abstracto de dicho me.cJio respecto o lo función procesa l de acreditomiento de alegaciones. Este concepto se desdob lo o su vez en dos posibilidades, según que lo indicado idoneidad abstracto tengo carácter gene ra l o carácter particular. o) Lo idonei-dad abstracto general se resume en lo adecuación del medio ma terial propuesto con respecto o uno de los tipos jurídicamente formalizados como medios de pruebo admisi bles en juicio... " 1151 )

Según esto, medio de pruebo impert inente sería todo aquel que no está de'terminodo en el or't. 1751 del Código Civil o en el ort. 123 del Código de Procedimiento Civil. Lo pruebo hemotológico, por ejemplo, en el juicio de investigación de lo paternidad ilegítimo . ( 151 ) José Zofro, "Lo pe rtinencia de lo pruebo civil", ReV!is.to de Derecho Procesal, añ o 1960, segundo época, N<? 3, págs. 633 y ss.

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"Se considero co,o umJ formo ·relativo de esto clase de pertinenc ia lo que consiste en lo correspondencia entre el carácter formol con que un medio .material es propuesto y el que realmente le corresponde según los normas: Por eso, lo falto de tal correspondencia ha de determinar lo inodmisión del medio probatorio con lo· calidad•que fue propuesto; ounqoe puedo serlo con lo que verdaderamente le correepo,nde."

Según la jurisprudencia española existiría esta impe:. ~;;,en cia si, por ejemplo, se pidiera que quien no es parte en el juicio confiese, ya que sólo a qu¡en es parte e n el juicio puede pedirse confesión. "bl Lo idoneidad abstracto particular de lo pruebo, que presupone el carácter formol (es decir, legalmente reconocido) del medio propuesto, es uno fonrno de pertinencia que presento uno interesante serie de manifestaciones diferentes".

como las siguientes: o ) Idoneidad respecto o lo funcion probatorio en ciertos t ipos de proceso.- Hoy, efectivamente, ciertos tipos de juicio en los cuales están excluidos detenninodos medios de pruebo."

Según esto., sería pru~a impertinente l,o. que. contraríe a lo dispuesto en el ~r't. 212, inciso último, del Código Civil, que dice: "No se admitirá testimonio de lo madre que, en el juicio de 1-egifimidod del hijo, declare haberle concebido en adulterio."

Lo mismo decimos respecto del caso a que se refiere el art. 1791 del mismo Código, que dispone que " Todo... cantidad qe. d inero y de cosos fungibles, todos los espedes, crédito~, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges al tiempo de disolverse lo sociedad, se presumirón pertenecer o ello, a menos que aparezco o se pruebe Jo contrario. Ni lo declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suyo o debérsele uno coso, ni la confesión del otro, ni ambos juntos, se estimarán suficiente pruebo, aunque se hagan con juramento."

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"b') Idoneidad poro el ocreditomiento de ciertos objetos.A este propósito es fundamental lo norma según lo cual únicomente pueden ser objeto de pruebo los heohos, con lo excepción del Derecho consuetudinario y el extranjero ... ".

Según esto, sería pruebo impertinente lo que contravenga o lo dispuesto en el ort. 1761 del Código Civi l, que dice: " No se admitirá pruebo de testigos respecto de uno obligación que hoyo debido consignorse por escrito."

Sería también impertinente lo prueba que vaya contra lo dispuesto en el ort. 1762 del mismo Código: "No se admitirá lo pruebo de testigos en cuanto ad icione o altere de algún modo lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue •haberse dicho antes, al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en alguno de estos adiciones o modificaciones se trot-e de uno coso cuyo valor no a lcance o lo referido sumo."

También, respecto de lo confesión, si ésto no se refiriera a hec!hos personales del confesante; y también sería impertinente el juramento referido cuando e l hedho sobre que debe recaer no es común o los dos portes, sino ¡puramente personal de aquello o quien se ha deferido (ort. 161 del Cód. de Proc. Civ.). Y, respecto de documentos, el instrumento privado que quisiera \hacerse valer poro probar un acto o contrato en que lo ley requiere lo solemnidad del instrumento público, porque el ort. 1754 del Código Civil dispone que "Lo falto de instrumento 'Público no puede suplirse por otro. pruebo en los actos y contratos en que lo ley requiere eso solemnidad; y se mirorón como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometo reducirlos o instrumento público dentro de· cierto plazo, bajo uno cláusula penal. Esto cláusula no tendrá• efecto alguno."

Impertinente sería lo pruebo pericial en un asunto poro cuyo resolución no hocen fol'to conocimientos sobre alguno ciencia (que no seo el Deredho), arte u oficio. 270

En lo mercantil, sería impertinente la mani·f estación y examen genera l de los libros de comercio, si no se trota de suces ión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades, legales o convencionales, y quiebro, u otros cosos expresamente determinados en lo ley (ort. 54 del Cód. de Com.). "Bl Lo segundo de los dos ca tegorías en que hemos agrupado los diversos sentidos en que se manifiesto el concepto de pertinencia de lo pruebo, comprende todos los cosos en que lo pert ir.encio de lo pruebo propuesto está determinado por lo idone idad de los .heohos que con ello se troto de esc.lorecer. Lo pertinenCJ;J de lo pruebo, que aquí tiene un carácter concreto, es uno cons ~cue nc io lógico de lo pe rtinencia de lo aportación del hecho. Veamos en qué S>entidos se puede hablar de pertínencios de los hechos. <En general, se puede decir que uno aportación es pertinente, si-empre que de algún modo es adecuado poro fundamentar lo pretensión o lo oposición p rocesal concreto de lo porte que lo realizo. Aho ra bien: esto idoneidad fundomMto l asume diversos grados específicos: o l 1En primer término es preciso, poro que seo pertinente, que lo aportación procesal de un hecho constituyo técnicamente uno verdadero alegación, es decir, uno afirmación realizado en lo fo~mo y en el momento procesal adecuados dentro del concreto proceso que se tramito ...... <b) En segundo lugar, es condición de idoneidad de lo alegación, y, por tonto, determinante de un modo de pertinencia del medio que se propongo po ro probarlo, que el hecho de que trote seo posible ...... el Presupuesto lo pertinencia de un hecho por <haber sido alegado y ser posible, lo alegación ha de ser también idóneo respecto al triunfo de lo pretensión o lo oposición procesal de lo porte que lo hoce ...... " ( 152)

5) El juez tiene que decid ir lo contienda legal que las portes han sometido o su resolución y sólo lo que es materia de esta contiendo.

( 152) José Zofra, "Lo pertinencia de· lo pruebo civil", Revisto de Derecho Pro-

cesa l, año 1960, segundo época, N9 3, págs. 633 y ss.

271

Las partes tienen que probar sus proposiciones, de acuerdo, con las reglas de la carga de la prueba. En consecuencia, por economía procesal y de acuerdo con lo lógica del .proceso, la prueba se ha de referir solamente a los; hedhos que deben probarse, o sea a los que constituyen el asunto, controvertido, la cuestión litigiosa. Cualquiera otra prueba será impertinente, entorpecerá el proceso, puede desorientar al juez. 6) ¿Cómo sobremos cuál es el asumo materia del juicio y· objeto de la resolución judicial? Teniendo en cuenta la demanda y lo contestación a la demanda, o el silencio del demandado, que equivale a negativa puro y simple de los fundamentos de la demanda. Así, supongamos que se demanda el pago de un mutuo: si el demandado contesta a la demanda ·diciendo que no debe porque el contrato es nulo porque al tiempo de celebrarlo él era absolutamente incapaz, por haber estado en interdicción por causa de demencia, el asunto materia del juicio es la validez o nulidad del contrato de mutuo cuyo pago se demanda, y sólo a esto debe concretarse lo prueba, o sea, o demostro>r que el mutuario, demandado, fue o no absolutamente incapaz por haber estado en interdicción por causa de demencia, al tiempo de celebrar ese contrato de mutuo a que la demando se refiere. Si el demandado opone la excepción de pago, el asunto litigioso no es la existencia del contrato de mutuo, ni su validez. El demandado, tácitamente, ha reconocido que celebró el contrato y que éste fue válido. La li tis verso sobre si el deudor, demandado, pagó yo el mutuo; y, en consecuenc ia, sólo o esto debe referirse la prueba. Asim ismo, si opone la excepción de prescripción de la acción, el litigio no versa sobre lo existencia ni la validez del contrato, porque el demandado, tácitamente, está aceptando lo ofirmación del actor, de que celebró el contrato de mutuo y que éste fue válido. La li'tis versa sólo sobre si lho transcurrido el plazo que la ley fijo paro la prescripción de lo acción deducida; y, por tonto, sólo o esto debe referirse lo .prueba.

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La prueba sobre cualquier otro asunto o hecho que no diga re lación al asunto controvert ido es impertinente. 7) Aplicación del principio de pertinencia de lo prueba es el art. 240 del Código de ·Procedimiento Civil, que dispone que "e l juez determinará, seg¡ún lo demando, lo contestac ión y los demás antecedentes de l proceso, los preguntas que debe satisfacer el testigo de entre las formulados por las partes." Y el 726, que dispone que "el juez cuidará de que las pruebas sean pertinentes o los cuestiones que son peculiares de los acciones posesorios." 8l Impertinente sería el reconocimiento de uno corto di ri gido o terceros o por terceros, aunque en ello se mencione alguno obligación, porque el ort. 220 del Código de Procedimiento Civil dispone que estos cortos no serón admitidos po ro su reconocimiento, ni servirán de pruebo. También sería impertinente obligar o declarar por segundo vez sobre unos mismos lhec'hos, ni aun o título de di ligenc ios preparatorios independientes, por lo que p ro'hibe el ort. 147. 9 ) Según lo jurisprudencia españolo: Es impertinente lo pruebo que se propone en términos vagos e imprecisos, que impiden su calificación y su práctico. Deben redhozorse los ;pruebas que no pueden verificarse materialmente. Son impertinentes y deben recthazarse aquellas pruebas que no t ienen conexión ni enlace con los 'hechos fundamentales del proceso. No puede ser admitida ni debe, por tonto, practicarse aquella pruebo que se refiere a hechos anteriores y totalmente probados. Debe ser rechazada la prueba documental tendente a una investigación de libros y documentos de un tercero, con los que se in'tenta la a>veriguoción de determinados hedhos. Son ·impertinentes y deben repelerse de oficio las pruebas propuestas en ju icio que carezcan de conexión o enlace con los 273

hechos, y aquellos que no tengan influencio alguno poro resolver lo cuestión en él debatido. 10) De lo expuesto se desprende que los portes pueden impugnar lo pruebo impertinente; y que el juez: o) debe dar trámite sólo o los pruebas pertinentes; y b) al resolver lo contiendo, ha de aceptar sólo lo pruebo pertinente. En algunos cosos, claramente puede apa recer lo impertinencia de lo pruebo; mas no así en otros; por lo que, en éstos, el juez ha de ser prudente: 'ha de aceptar al trámite a un lo pruebo que no aparezco claramente pertinente. Es preferible que se actúen estos pruebas y no se los tome en cuento poro lo sentencio por ser impertinentes; y no que se deje de actuar uno pruebo que parece impertinente y que luego puede resultar que ero pertinente. Aceptando al trámite lo pruebo que no parece pertinente no se causo gravamen irrepa rable o los portes; desechándolo, pue ~e causarse este gravamen, si el juez no ordeno lo práctico de esas pruebas "poro mejor proveer". ( 153) Art. 11 9 .-Sólo la prueba debidamente actuada, esto es aquello que se ha pedido, pr~sentado y procticado de acuerdo con la ley, hace fe en juicio.

REFERENCIAS :

Hoce fe: ort. 116. 71, 121, 167, 196, 210, 240, inciso tercero, y 9 10. A~ts .

28.-COMENTARIO: Prueba debidamente actuada. Sólo ella hace fe en juicio. 1 ) Este artículo se refiere o dos cuestiones: 1 ) sólo lo pruebo debidamente actuado hoce fe en juicio; y 2l es pruebo debidamente ac tuado lo que se ha pedido, p resentado y practicado de acuerdo con lo ley. ( 153 ) M. Edua rdo Bormier, " T rotado teórico-práctico de los pruebas en derecho civil y penal", tomo 1, pógs. 56 y ss.

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En consecuencia, sólo la prueba debidamente actuada tiene va lor en juicio. Pa ra que la prueba sea debidamente actuada se ha de pedir, presentar y practicar: 19 ante e l juez de la causa o su delegado, cuando sea posib le la delegación; 29 previa nohficación a la parte contraria, excepto en el caso de información sumario; 39 oportunamente, o sea dentro del ti·e mpo permitido por la ley; y, 49 Observando las formalidades exigidas por la ley para cada uno de los medios de prueba de que se trate. 2) Por regla, en cuanto al tiempo, la prueba se ha de actuar durante el término de prueba, que se ha establecido y se concede precisamente para este objeto: para que se actúen pruebas, para que las partes pidan o presenten todas las que estimen necesarias para justificar sus proposiciones y convencer al juez de la verdad de las mismas.

3) Por excepción, pueden pedirse, presentarse o practicarse fuera del término de prueba y aun antes del juicio, en los casos expresamente determinados por la ley, que son: a) en los actos preparatorios (art. 71); b) cuando el juez lo ordena de ofic io, para mejor proveer (arts. 121 y 245 ) ; e) la confesión; que puede pedirse dentro de primera o segunda instancia, hasta an'tes de vencerse el término de pronunciar sentencia (art. 128); d) el reconocim iento de un instrumento privado, que puede pedirse y practicarse en cualquier estado del juicio (art. 219) ; e) respecto de la copia de un instrumento público, que puede obtenerse fuera de juicio, y agregársela dentro del término de prueba (art. 167, inciso segundo);

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f) lo declaración anticipado (ort. 258); g) lo exihibic ión de documentos, en e l coso del ort. 72; hl la presentación de l informe de los peritos, después del término prdbatorio, pero dentro del concedido por el juez poro este objeto; e i) lo inspección jud icia l, en los juicios de Hnderación (art. 707), de dbro nueva (art. 722 ), y en los demás juicios posesorios, conforme a l art. 724. 4) En cuanto a la forma, la ley la determino según el medio de prueba de que se trate. A&í, por ejemplo, para que lo dec laración de tes'tigos seo debidamente actuado, debe practicarse de acuerdo con lo que dis¡pone el art. 240, ·inc iso tercero, o sea, que el juez, según la demanda y la contestación y los demás antecedentes de l proceso, ha de determinar las preguntas que debe contestar el testigo de entre los formuladas por las partes; y él mismo ha de lhacer los indagaciones e interrogaciones pertinentes. Para que esta prueba seo debidamente actuado, además, se ha de practico r dentro de los horas 'hábi les. 5) Según el a rt. 196, no es pruebo debidamente actuada lo compulso de uno copio con valor de instrumento público que no se dé por orden judicia l y con citación o notif icación a la parte contmrio, o sea a aquella contra quien se quiere !hacer valer la compulsa. 6) Para que lo prueba consistente en una ley extranjera seo deb idamente actuada debe presentárse la autenticada (a rt. 210). 7) Los inst'rumenltos otorgados en pa.ís ext'ronjero no constituí rán pruebo debidamente actuado si no se los presenta autenticados, en la forma prescrita en e l art. 21 1, o conforme o los leyes o prácticas de la nación en que se hicie ren. 8) ¿La prueba indebidamente actuada de-jará de serlo por convenio de las partes; y, por lo mismo, podrá 'tener valor en juic io? No, porque lo le-y, tajantemente dispone que sólo la prueba debidamente actuada !hace ·fe en juicio; y este precepto 276

es eminentemente procesad, de derecho público , ry, por tonto, nc puede ser alterado p or lo voluntad de los li t-igantes. 9) ,En relación con e l artículo 'q ue estudiamos está el 337, que dispone que "·Los prueba s deben presenta rse y p roct icorse dentro de los resp(?ctivos términos proba tori os, salvo los cosos expresamen te autorizodos por lo ley.

10) 'Dijimos que, para que la pruebo seo debidamente actuado, debe ¡pedirse, presentarse y procticorse ante el 'juez de la causo. Esta es la regla, pero la mismo ley estab lece algunas excepciones, como las siguientes : a ) la del ort. 125, que disp one que, para que la confes ión constituya prueba .pleno es necesorio que sea rend ida ante juez competente. 1Esre, en el caso de practicarse como acto preparatorio y de jue.ces que ejerzan jurisdicción preventiva, puede ser distinto del juez de la causo. b) la del art. 42, según e l cual, e l juez de la causa puede delegar la práctica de diligencias que personalmente debe e·fectuar el mandante, como la confesión ry e l reconcimiento de instrumentos privados. e) •la de los a·rts. 240 y 248, según los cuales el juez de la causa puede delegar lo recepción de la dec laración de testigos. En todos estos casos, la pruebo es d~bidamente actuada, pues, se !ha practicado confo rme a lo ley.

1 1) ¿Puede un juez juzgo1r sobr-e pruebas en cuyo no intervino?

re~epción

ALOALA-ZAMORA y OASTILLO enseño: "Dado que lo re lación procesal se estab lece con el órgano juris-diccional y no con lo persono o personas fís icos que lo desem peñen en un dete rmin ado momen to, lo continuidad en lo ma rcho de un ju icio quedo ga rantiza do, ha blando en términos co rne·luttio-

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nos, por el oficio y no por el oficia l : por mucho que éste cambie, o consecuencia de enfermedad, incapacitación, muerte, ascenso, jubilación, recusación ulterior, suspensión, destitución, abandono de la judicatura, etc., aquéllo perdura y se prolonga hasta la emisión de lo sentencio de primer grado; si ella es recurrida, brota una nu eva continuidad con las sa las o t ribunales llamadas a conocer de la vía impugnativa, a t ravés de uno a mós peldaños, y retorno, como regla, a la ¡primera instancia paro la ejecución, en su caso. Este primer razonamiento debería conducir a uno respuesto favorable al aprovechamiento de lo pruebo por juzgador distinto respecto del mismo pleito, ya que su entrado en escena en reemplazo de su predecesor no modifica para nodo lo relación procesal, vinculada al oficio, de lo misma manero que cuando en una compet ición deportivo se permite la sustitución de jugadores, el equipo sigue siendo el misma, no obstante que X, Y y Z posen a ocupa r las posiciones de A, B y C, y el resu ltado, favorable o adverso, se le atribuye con independencia de las modificac iones introducidas en su a lineación originaria. Pero junto a ese extremo, han de tomarse en cuenta otras circunstancias y factores ...... " ( 154)

Y el mismo tratad ista hace algunas distinciones: a) Si la prueba está sometido a valoración legal o tasado, no hay d ificultad para que el nuevo juez aproveche esa prueba en cuya recepción no intervino. b) Si lo prueba está sometida a los reglas de lo sano crítica o a la libre convicción, el nuevo juez no podría aprovecharlo; no estaría en posibilidad de aprovecharlo. e) En este caso, pudiera ordenar que se repito lo prueba, de ser posible. d) Si no pudiera repetirse lo pruebo (porque falleció el declarante o se alteró el estado y circunstancias de la coso objeto de lo inspección), el nuevo juez tendría que aprovechar de la documentación de lo pruebo yo actuado.

12) Más complejo resulto el problema cuando el juzgado es pluripersonol. Entonces, puede suceder que se cambien todos los jueces, o la mayoria, o sólo la minoría.

( 154) Niceto Akalá- Zomora y Castillo, "Clínica procesal", págs. 351 y ss.

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El coso se ha de resolver de acuerdo con los normas ya indi::odos, si el cambio es total o de lo mayoría. Si el cambio es sólo de la minorío, ésta se vería en una situación bastante difícil, ya que, no debiendo repetirse la prueba, tiene que oproveohar Jo documentación de lo yo realizado por lo mayoría, o seo, tiene que aprovechar uno base probatoria deficiente poro su conocimiento y, más aún, poro su convencimiento, y que no puede satisfacerle ampliamente. 13) En estos cosos, se conculco el fundamental principio de inmediotividod, como recuerdo el mismo Alcalá-Zamora y Castillo. 14) ¿Se podrá aprovechar de lo prue bo actuada en otro juicio? Po r reg lo, no se puede oproved-tor. Por excepción, en el proceso que se sigue poro lo indemnización de daños y perjuicios causados por un delito, puede aprovecharse de lo prueba actuado en el juicio penal respectivo.

Art. 120.-Los jueces pueden onle..nar de oficio tos pruebas que juzguen ne.Oesarias poro el esclarecimiento de fa verdad, en cualquie r estado de lo causa, antes de lo sentencia. Exceptúase la pruebo de testigos, que no puede onfenorse de oficio; pero sí podrá el juez repreguntat' o pe d'i r expll~aciones o fos testigos que yo hubieSten declorodo le galme nte. Esto facultad se e je1•cerá e n todos los instonceas antes de sentencio o auto definrtivo, soo cual fuere fa noturofezo de lo causo. REF•ERENCIAS:

Pruebas: art. 123; Sentencio: art. 289; Auto definitivo: art. 268, numeral 3o.; Testigos: arts. 228 y ss.; 1nstoncia: art. 64. 279

29.--COMENTARIO: Dlfige ncios paro mejor proveer. 1 l PRI,ETO CASTRO enseña: " Poderes d:! los portos e n el prooo.so. -Según lo concepción antiguo, que nos ha sido transmitido, el proceso civil español se hallo fundamentalmente sometido a los principios llamados de justK.io rogoda o de impulso de portoe, por lo que se ref iere o lo actividad del juez y o lo marcha del proceso; de controventa, por lo <¡ue atañe o lo producción de los materiales que deban estor en el proceso, en el sent ido de que son los portes en su dualidad de intereses los que crean con sus ac tos los condiciones poro lo decisión, y d;spositivo, en cuanto se atribuye o los portes uno serie de facultades y poderes no sólo en orden o la disponibilidod sobre el objeto litig ioso, sino incluso también, en muchos aspectos del procedomiento. Estos princ ipios rigen con mayor o menor pureza en casi todos los si~temos procesales modernos, aunque desde hoce tiempo se observo uno reacción contra ellos, en armonio con lo evolución, en sentido publicístico de los instituciones procesales. Según ellos, el juez es colocado en una situación de pasividad, dependiendo su actividad de que los portes lo soliciten. Son éstos, ol mismo tiempo. los que aportan los materiales de hecho y los pruebas {principio de dualidad de portes o de controversia l y los que pueden reolozor actos de disposición del objeto (principio dispositivo). Toles principios se manifiestan principalmen te como sigue: o) Yo hemos dicho que el proceso es incoado por lo porte (nomo iudex sine octclk; ne prooedclt iYdex ex olflc:io), de m anero que uno vez iniciado, el actor puede desistir del procedimiento y renunciar o su pretensión, y el demandado ollonorse o ésto, o ambos concluir una transacción, o someter el asunto o árbitros lort. 387 l; y sólo a petición de parte se procede o lo ejecución (ort. 919 ) y o aprehender los bienes del litigante demandado no comparecido (ort. 762 l . bl Incumbe a la parte lo a portación de los hechos, y al juez e l sujetarse o ellos (do mihi foetum, dobo tibi ius; iudex iudicat ~cunctum ollegota et probata partium, non sec.undum conscient;am suom : ort. 524), de manera que si los mismos hon sido admit idos (confesados, según L.e.c .l o no son discutidos expresamente por la parte contrario, el juez los ho de aceptar sin necesidad de pruebo lorts. 549, 565, 691, 1.593 l. Los hechos que no son alegodos y probados por los portes no pueden acogerse en lo sentencio (orts. 359 y 372, 2o. l . Por tonto, no es posible ( fundomen-

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ta lmente) e ntre nosotros, si en otros sistemas, que e l juez valore los he< hos notorios (que no sean evidentes), es decir las del domi nio común o de un círculo más o menos restringido de personas, ni los conocidos privadamente (ciencia priva!do del juez 1, pero esto no ya por exigenc ias del principio de controversia, sino también por homenaje a la imparcialidad misma del juez. Es la rigu roso observancia del axioma, no tota lme nte a ceptado por su absoluto formali smo, quod non est in octis, nec in mund'o. el También correspOnde o los partes determinar la necesidad de lo prueba (orts. 550, 1; 1.4691 y su aportación, de modo que si ninguna solicita el recibimiento o pruebo (en el juicio de mayor cuan tía), e l juez tiene que fo llar sin e lla ( art. 5521, sa lvo la posi bilidad concedida por el ort. 340, que examinaremos después. d l Lo amplitud de lo tutelo jurídico, de lo que el juez debe conceder o negar, es decir, el obje to del proceso, se fija taxativomente por las pa rtes, que aportan los heohos y las pruebas (do mihi factum dobo tibi ius ). ·El juez no puede, por tanto, para na incurrir en incongruencia, aportarse de lo que pidan alternativamente las portes en sus esc ritos de demanda y contestación -réplica y dúplica y ampliación- ( se~~tencio debet esse C·onformis libello: art. 359), no otorgando nado que no t.aya sido pedido ( re est iudex extra petito portñlm l ni más de lo solicitado (ultra petito 1. Una conducta contraria del tribunal puede ori ginar e l' recurso de casación (ort. 1.692, H-1111 ...... Poderos ~el juez. Fc:toultclcfá> de dirección moteriol y procesal.-los poderes concedidos a las partes constituyen otros tantas restricciones de la direcieión del jues sob re el proceso, o, todo lo más, en caso de discrepancia acerca de algún extremo sobre el que ellas gozan de dis_posición, la L.e.c. le concede el resolver (por ejemplo, art. 494, en rel, con 492-3; 550, 11; 675, 111. !El principio opuesto, es decir, el de lo inve;stigoción oficial de los hechos y de la verdad, o semejanza del proceso penal, no se da en ningún caso en nuestro derecho. Pero poro que la exageración del princi pio disposi tivo o del dominium titis de los litigantes no alcance al ex tremo de que éstos dispongan totalmente del procedim' ento y quede entronizado puro y simplemente el principio de lo verdad formol (por oposición o la reoll creada por los partes, la L.e.c. hace algunas concesiones al principio de direcc ión del juez, entre las que figuran como más importantes: o 1 En pri mer lugar, aunque la aportac ión de los hechos es incumbencia de l'as rpa rtes, e incluso en lo demando y contestación han de indicar las normas legales aplicables (fundamentos de

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derecho: orts. 524, 5401, el juez aprecio los hechos, los califico jurídicamente y aplico lo norma que estime adecuado, sin vinculación o los portes en esto labor in telectual: dabo t ibi ius : principio iuro novi't curia (ort . 372, 2o., 1l, con tof que no incurro en incongruencia. b l Puede declara rse incompetente por defecto de jurisd icción, materia o valor (orts. 74, 49 1 y 717, y más amp liamen te en lo J .. M. l. e) El juez tiene facultades poro rechazar pruebas o actos de lo mismo inútiles o impertinentes (orts. 566, 584, 639, 649, 1l. d 1 Gozo igualmente de lo facu ltad de interrogar o los portes y testigos en lo pruebo por confesión judicial (orts. 586, 1; 588, 11 l y en lo testifical (ort. 652, 1111. el 'Ejerce lo policía de los vistos y llevo el orden en lo ejecución de los pruebas, que son los actos en que t ie ne - o debe tener- un contacto con los portes (orts. 33 3 y 57 S), siendo, en definitivo, titular de lo jurisdicción. Las providencias pa·r a mejor provdet'.- Pero lo facultad de dirección y aportación más importante que se concede o los jueces y tribunales españoles es lo del ort. 340 L.e.c. Este precepto permite que el juez complete su convicción acerco de los hechos, por med io de ciertos actos (diligencias ), que lo ley, por su finalidad, llamo poro mejor provtller, y que no debC'n confundirse con uno aportación oficial de pruebas, contrario o lo imparcialidad del juez . El momento poro efectuarlos es el que medio entre lo visto o lo citación poro sentencio (según se hoyo celebrado o no aqué llo l y el follo, es decir, después de sobrevenir lo preclusión definitivo de aportación de materiales, ol advertir que carece de da tos ¡poro re·solver por insuficiencia de los aportaciones de pruebo de los portes, o por no <haber sido posible o éstos ejecutor todos los propuestos. En virtud de esto facultad, puede el juez o tribunal acordar: 19 Que se traigo o lo visto cualquier documento que creo conveniente poro esclarecer el derecho de los litigantes. 29 Ex igir confesión judicial o cualq uiera de los litigantes sobre hechos que estime de influencio en lo cuestión y no resul ten probados. 39 Que se practique cualquier reconocimiento (pe ricial) o avalúo que repute necesario, o que se amplíen los que yo se hubiesen hecho. 49 Traer o lo visto cualesquiera autos que tengan relación con el pleito. Los po rtes tie nen en estos actos lo intervención que el tri bunal les concedo, sin recurso alguno (ort. 340, l1l l; se han de realizar en el plazo que se morque, o sin dilación, y mientras tonto

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quedo suspendido el que señala la ley pa ra dictar la sentenc io, lo que se efectúo en el tie mpo que reste después de levantado la suspensión (a rts. 341, 342 ) . (155)

2) Nuestra ley 'tamlbién, en el artículo que estamos estudiando, ·concede al juez la ·facu ltad de ordenar de oficio la práctica de ciertas pruebas. 3) Finalidad de las diligen,c:ias para mejor provee r.- La finalidad de esta intervención oficial es el esclarecimiento de lo verdad . La doctrina está de acuerdo en que esta .facultad tiende sólo o proporcionar al juez una convicción sobre los elementos que constituyen e l material de l proceso, más ·firme que lo que puede obtenerse con las alegaciones y pruebas proporcionadas por las partes. 4) Objeto de las dilig:encio:s para mejor proveer.-EI objeto de las diligencias para mejor proveer son los hechos alegados y no probados. "Na puede perderse de visto que lo facultad del juez poro interven ir ·e x offiic<io tiene ca rácter excepciona l, y que no debe ser ut ilizada para remed iar la imper icia de cualqu iera de los litigantes, ni su descuido."

5) Dispon·i'bilídad de los medios de prueba. -Esta facu ltad de intervención oficia l del juez se re•f iere o toda clase de pruebas exceptuada la dec laración de testigos. Sin embargo, e l juez puede, de oficio, repreguntar o pedir explicaciones a los testigos que ya hubiesen declarado l·egalmente. Si las portes pueden disponer, para su defensa, de todos los medios de pruebo determinados por lo ley, el juez, para escla rece r la verdad y po ro form~:lr su convicción, puede también d isponer

( 155) l.ec!ncudo Pri~to Costt-o, "Manual de Derecho Procesa l Civil", tomo 1, págs. 247 y SS .

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de cualquiera de esos medios de pruebo, excepto solamente lo dec laración de testigos, porque el llamar o dec larar o terceros en el juicio, que no i1on sido ll amados o presentados por los portes, signi fica ría que el juez, en cierto sentido, esl'ó porciolizóndose con a lguno de ellos, con aquello o quien puede ·fa vorecer lo decla ración del testigo. Mas, bien puede investigar mejor o los testigos presentados por los portes, •que yo !hubiesen declarado legalmente, sin temor de que se le toche de parcial, porque si e l juez ha de apreciar e l va lor de lo declaración del 'testigo de acuerdo con los reglas de lo sano crítico, está .facultado rporo observar mejor a l testigo y poro informarse mejor de lo que e l testigo sobe y de lo rozón de sus dichos. 6) Oportunid~d de los diligencias pQro mej01r proveer.---'EI juez puede ordenar lo práctico de diligencias poro mejor proveer, en cuol·quier estado de lo causo, antes de lo sentencio. Al estudiar lo causo poro dictar sentencio, el juez puede encontrar necesario el esclarecimiento de lo verdad, y, poro esto, ordenar lo próc'tico de diligencias poro mejor proveer. 'El juez, poro decidir lo causo, debe !haber f.or.modo su convicción acerco de ello, acerco del 'hedho litigioso, acerco de lo contiendo sometido o su resolución; y, si, al trotar de formar eso convicción, encuentro que lo verdad no está su·ficientemente esc larecido, puede, entonces, ordenar lo práctico de los diligencias poro mejor .proveer ·que juzgue necesa rios. Por reglo, e l juez lho de dictar sentencio dentro de doce días. Lo que decimos respecto de lo sentencio·, decimos del auto definitivo, o seo de aquél que tiene fuerzo de sentencio, es decir, que pone fin o lo causo. 7) Forma de la providencia que ordena la práctica de diligencias pai'O m.e jor proveer.---1Lo providencio que concede l'érmi-

no de pruebo es un decreto con fuerzo de auto, según el ort. 292 del Código de Procedimiento Civil. 284

Atento lo natura leza de lo proyidencio que estamos estudiando y lo importancia que tiene en el proceso, esto providencio es también un decreto con fuerzo de auto. Este decreto sería inapelable porque no causo gravamen irreparable en definitivo . .En consecuencia, por ejemplo, el juez formulará los posiciones poro lo confesión y el interrogatorio poro lo declaración de testigos, y determinará qué ha de ser objeto de lo inspección y sobre qué han de informar los peritos. En consecuencia, tambié n estos pruebas se han de practicar previo notificación o los portes, los que, por tonto, pueden intervenir en ellos. 8) ¿Qué jueces puede n ordena rlas? -El juez de cualquier grado de lo causo, yo que lo ley dice que "los jueces pueden ordenarlos en cualquier estado de lo causo, antes de sentencio, en todos los instancias." ·En los cortes, o seo, en los juzgados pluripersonoles, lo orden debe provenir de todcs o, por lo menos, de lo mayoría de los magistrados. Esto facultad puede ser ejercido por e l juzgado superior aunque el inferior yo hubiese iheciho uso de ella, pues, es uno facultad que corresponde o todos los jueces que conocen de uno causo. 9) ¿En qué juicios puede n ordenarse?-En todos los juicios, si se tienen en cuento lo naturaleza y lo ·finalidad de lo institu ción procesal de que estamos trotando; pcr lo que lo ley d ispone que esto facultad puede ejercitarse "seo cual fue re la naturaleza de lo causo." 10) Efectos especiales. - o) Ordenado lo práctico de uno dil igencio poro mejor proveer, se suspende e l término que el juez tiene poro dictar sentencio o auto definitivo, hasta que tal diligenc·io se practique.

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b) Lo providencio que ordeno lo práctico de diligencias poro mejor proveer es inapelable, porque no causo gravamen irreparable en definitivo; y, e) Esto providencio es reiteroble, si atendemos a lo naturaleza y finalidad de las diligencias paro mejor proveer. Art. 121.-EI juex, dentro del té rmino respectivo, mandoró que todos los pruebas presentados o pedidas en e l mismo té rmino, se practique n previa notificación a la porte contrario. Para lo práctica de lo información sumaria o de nudo hecho, en los cosos de l número 49 de l ort. 71 , no es necesa ria c itación previo.

REFER•ENCIAS : Término respectivo: orts. 337, 421, 429, 436, 443, 469, 517 y 906; C itación y notificación : orts. 78, 80 y 122. Parte: orts. 33 y 53 1 y 534. •Excepciones : orts. 167, inciso segundo; 128, 210, 219, 258, 338, 722 y 724. Art. 122. -Toda prueba e s público, y los portes tiene n derecho de concurrir a su a ctuación.

RE8ER·ENCIAS : •Prueba : ort. 123; Porte : arts. 33 y 53 1 y 534; Constitución Política de la República, a rt. 200; Código de Menores, ort. 57. 30.-COMENTARIO: Publicidad de lo pruebo. Estos artículos constituyen uno aplicación del principio fun damental del Derecho Procesal denominado de la publicidad del proceso. Significa este pl'incipio, se d ice, que no debe haber justicia secreta, ni procedimientos ocultos, ni fallos sin a ntecedentes ni motivaciones. 286

1Es uno institución con'tro lo injusticia de los v·iejos y modernos tiranías. Lo Constitución .Político de lo República lo establece en el art. 200, ·que dice que "Los juicios serón ·públicos, soho los cosos que lo ley señale, pero los tribunales podrán deliberar en sec reto."

A este respecto, yo dijimos: "Requisito substancial, principal del juicio es lo publicidad. Esto pe rtenece o lo naturaleza del juicio. Salvo pocos excepciones, el juicio debe trom itorse, debe hacerse públicamente, o lo visto de todos. Lo publicidad del proceso, como yo vimos, es un principio fu·ndomentol del Derecho Procesal. Este .principio establece que no debe haber justicia secreto, procedimiento oculto. Lo tiranía, el abuso del poder, e l imperio de lo sinrazón y de Jo fuerzo establecen el juicio secreto, hocen que lo justicia se administre ocultamente. Lo democracia oo admite estos procedimientos; exige que lo justicia se admin istre o pleno sol, o lo luz del día, poro que lo sociedad veo cómo se administro justicia y juzgue también de los folios dictados y de lo sabiduría y de lo probidad de Jos jueces, poro darles su confianza o poro retirarlo. El sistema oral es el sistema de lo publicidad por excelencia." ( 156) "lo justicia oral y público consiste en poder reafizor de vivo voz este alto menester de decidir de Jo suerte de los conciudadanos. Los ventajas de lo publicidad no pueden ser puestos en dudo . Codo tonto tiempo, cuando se debaten estos cosos, se repite el famoso aforismo de Mi rabeo u: no les temo o Jos jueces, ni o los más obyectos, ni o los más depravados, ni o mis mismos enemigos,

( 156) Juon l. Lovoto, "Principios constituciona•les del Derecho Procesal ecuatoriano", págs. 94 y 95.

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si es que su justicia deben hacer lo en prese·ncio del pueblo. Todos sobemos bien que e l pueblo es el juez de los jueces." ( 157) ..... . "Pero si bien lo publicidad es esencial en los juicios, conviene, es útil que los jueces, poro follar, puedan y o un deban d iscutir er, secreto, o fin de que lo resolución esté libre de presión, de cuo!quier clase que ésto seo. A veces, lo presencio del p{tbl'ico amedren to al juez, le cohibe; los ma nifestaciones del público le pueden turbar el entendimiento, impedirle d iscurrir bien, inclinarle en un sentido contrario o lo ve rdad, o lo rozón y lo justicia. -En sec reto, discutirán tranqu ilo, fríamente; y el follo resultará más acertado." ( 158)

Como consecuencia de que el proceso es público, la prueba se !ha de p;acticar previa citación o noti·ficación a la par'te contraria, y las partes tienen dere·c'ho de concurrir a su actuac ión . .Por excepción, ¡puede practicarse una prueba •fuera del térmi no respectivo, como en los siguientes casos: 1) -Cuando se la ordena como acto preparatorio (art. 71); 2) - Obtención .fuera del juicio de la copia de un instrumento público (art. 167, inciso segundo); 3l~Confesión en cua lquier estado del juicio antes de que venza el término de dictar sentencia o auto definitivo (ort. 128), !hasta en lo segundo instancia del juicio ordinario; 4) - Reconocimiento de un instrumento privado, ·que puede pedirse en cualquier estado del juicio; •y, una vez practicado, se lo apreciará como prueba (ar't. 219); 5) _!Declaración anticipada de testigos, si se teme ·fundadamente que éstos fallezcan (art. 258); 6) ~Prueba practicada por un juez delegado durante la suspensión del término de prueba; 7) - 1nspección judicial en las denuncias de ob ra nueva, que se practica al iniciar la audiencia de concil iación (art. 722); y 8-d nspecc ión judicial en los demás juicios posesorios, que, a petición de parte, puede practicarse aun cuando hubiere expirado el término de prueba (art. 724).

( 157 J Eduardo J. Couture, "Estudios de Derecho Procesa l Civ il", tomo 1, pág. 153 . ( 1 ~8) Juan l. Lovo'to, "Principios constituciona les del Derecho Procesa l ecuotoriono", págs. 94 y 95.

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Art. 123.-Las pruebas consisten ~n co:nfe , ·ión de porte, instrumentos público& o privados, declaradones de testigos, inspección judil::iat y dictame n de peritos e inté rpretes. R!EFERtENCIAS:

Confesión de parte: arts. 124 a 150, y Cód igo Civil, art. 1766; Juramento deferido: arts. 151 a 165, y Código Civil, art. 1767; Instrumentos públi·cos : arts. 166 y ss., y Código Civil, arts. 1752 a 1754 y 1759; Instrumentos privados: ar'ts. 212 y ss., y Código Civil, arts. 1755 a 1760 y 1762; Declaración de testigos: arts. 228 y ss., y Código Civi l, arts. 1761 a 1764; Inspección jud icial: orts. 263 y ss., y Código Civi 1, ort. 1767; Peritos: arts. 271 y ss.; lnténpretes: arts. 284 y ss.; Presunc iones: ort. 11 8, y Código Civil, arts. 37 y 1765; Código Civil, art. 1751; Código de Comercio, arts. 37 y ss.; 'Y Código de Menores, or't. 65.

31.- COMENTARIO: Medios de prueba. En este artículo se determinan los medios de p rueba de que las partes y el juez pueden disponer. Lo disponib ilidad de los medios de pruebo está limitada o los que este artículo establece. Si comparamos esre artículo con el 1751 del Código Civil, encontramos que éste consigno, como medios de prueba, o más de los puntualizados en aquél, los presunciones y el juramento deferido. ¿Significará esto que el Código de Procedimiento Civil no acepto a los presunciones y al juramento deferido como medios 289

de pruebo? No significo esto, pues, si bien no los determino en el ort. 123, yo vimos que se refiere o los presunciones en el ort. 118, y establece y regulo largamente el juramento deferido en el parágrafo que troto de lo confesión. Los medios de pruebo determinados en los orts. 1751 del Código Civil y 123 del Código de Procedimiento Civil, comprenden todos los que, !hasta hoy, han -sido aceptados por lo doctrino como los más apropiados poro lo demostración de lo verdad, poro lo justificación de los 'Proposiciones de los portes y poro formar el convencimiento del juez.

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JURISPRUDENCIA

l.-ES OBLI GACION DEL ACTOR PROBAR LOS HECHOS QU·E HA PROPUESTO AFIRMAlliVAMENllE EN EL J UIC IO, Y QUE HA N•EGADO EL REO. 11 .- "Agosto 14 de 1890.-Ninguno de los colitigantes ha comproba do, plenamente, ni lo rea lidad, ni lo suposición del po rto de ...... ; por lo cual el resul tado de lo presente controversia depende, principalmente, de lo fi jación de lo porte o que incumbe rendir lo pruebo de los hechos que deban servir de fundamento o lo decisión judicial. En cuanto o esto, se considero que el ort. 193 del Código civil, a l establecer lo denuncio de lo preñez como punto de part ido poro lo expresado fi jación, no exceptúo e l coso de haber muerto el esposo en lo creencia, manifestado por testamento o de cualquier otro modo, de ser real y efectivo el embarazo. Ni ero posible que lo citado disposición legal' contuviese ta l excepción; pues po ro ello habría sido preciso que o lo muerte de l marido precediese el estado de divorcio, poro el cual e l ort. 186 ha establecido el requisito de lo denuncio. Al no haber precedido tal estodo, que acarreaba la necesidad de hacer denuncio formal de lo preñez al mar ido, no hay paro qué tomar en cuenta la creencia de éste, lo cual, por otro parte, no puede surtir los efectos de lo denuncio o que se refiere el yo c itado art. 193, denuncio que lo esposo debe hacer o los personas designados en el mismo, so peno de cargar con el deber de probar de un modo inequívoco lo realidad del porto, como lo establece er inciso tercero de dicho disposición legal, con referenc ia al ort. 189 del propio Código. X no ha conseguido rendi r eso prueba, y el demandan te no está obli-

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godo, por lo mismo, o reconocer el hecho y circunstancias del porto. Por otro •porte, los diligencias precautori os que solicitó dicho de mandante, como enca minados o •hocer constar de uno manero evidente lo re-a lidad o falsedad del expresado porto e l mismo día en que se supone rhobe rse efectua do, tiene n q ue ser regidos por los disposiciones legohes concern ientes al estado de preñez; y como X rehusó someterse, oportu namen te, o esos diligencias precautorios, incurrió en lo sanción establecido en los artículos citados, esto es, t.omó sobre ello el c.argo de rendir lo pruebo re spectivo. Así, pues, ton to por no habe r denunc iado lo preñez o qu ie n correspond ía recibi r ta l denunc io, cuanto por no hobNse sometido o los di ligencias encaminados o poner en evidencio lo neol idod o fal sedad del porto, X es qu ien ha debido proba r y de un modo inequívoco los hechos que favorezcan su intento, lo cual no ha conseg uido." ( GCIIcato JudiCliol,

pri mero se ri e, N<? 155).

Del fol lo de primero instancio se deduce que, habiendo fo l·lec ido e l marido, lo viudo, ·fundóndos·e en que, en su testomento el marido dec laró que ello estaba en e l quinto o sexto mes de ·gestación, no denunció e l embarazo ni se sometió a los diligenc ias precautorios que so licitó e l actor, encaminados o poner en evidencio lo realidad o ·falseda-d del po rto. Que se tro'to de un coso de maternidad disputado, propuesto contra lo viudo. Según e l ort. 221 del Código Civil (antiguo 193), muerto el marido, lo mujer que se creyere er:nborozodo podrá denunciarlo o los que, no existiendo e l póstumo, serían llamados o suceder al di•fun to ... Los interesados tendrán los derechos que por los artículos anteriores se conceden al marido en e l caso de lo mu•jer recién divorciado, pero sujetos o los mismos restricciones y cargos. Y, según el ort. 217 (antiguo 189 ) , si no se realizaren la guardo e inspección, porque lo mujer no lho heclho saber lo preñez o los que, no existiendo e l póstumo, serían llamados o suceder al difunto, éstos no es'torán ob li·g odos o reconocer el hecho y c ircunstancias de l .porto, sino en cuanto se p robaren de un modo inequívoco, p or porte <de lo mujer, en ju icio contradictorio. 2!92

En este coso, como resuelve lo Corte Supremo, la cargo de lo pruebo acerca del hecho y circunstancias del porto c·orresponde o lo mujer dema ndado. Se trota, pues, de uno excepción al principio consignado en el inciso primero de l art. 114 del Código de .Procedimiento Civil, de que es obligación del actor prdbor los lheclhos que ha propuesto afirmativamente en e l juicio, y que ha negado el reo. 2).-"Ju nio 27 de 19 13 .- Si bien de los documentos constantes en outos no aparecen vendidos sino ciento cuarenta y un cabezos de ganado, el demandado no negó en su contestación el hecho, afirmado en lo dema ndo, de haber Vlendido, cebados, todos los novecientos seis cabezos que recibió de ·Are llono." (Gooota JudicioJ, te rcero se rie, NC? 25).

'En este coso, lo Corte aplicó el principio de •q ue, como el demandado no negó el íhed10 propuesto afirmativamente por el actor, tal hecho quedaba aceptado por el demandado y, por lo mismo, no h abía necesidad de que el actor lo probara de otro modo. 3) .- "Moyo 7 de 1913 .- No habiéndose ne gado por los demandados, en lo contestación o lo demando, su calidad de herederos de l sobredic;ho ...... ; calidad en lo cual se les demando; como tampoco que los menores o cuyo nombre se no deducido lo acción, son los mismos de que se hobl'o en los documentos en referencia, y que existen actualmente, el actor no ten ia necesidad de probar toles particula res, atento el ort. 137 del Código de enjuiciam ientos en materia civil." (Gacleto Judicial, tercero serie, N<? 58) .

-En este coso también aplico el principio establecido en el :1rt. 114, inciso primero, del Código de 'Procedimiento Civil. Lo mismo 'ha hecho en los siguientes : 4) .- " Enero 22 de 1914.~En virtud de la contestación del reo, los actores quedaron relevados de lo obligación de proba r los fundamentos jurídicos de l'o demando en lo concerniente al dominio y posesión; puesto que ellos no fue ron controdiohos y antes, por el cont.r~rio, erróneamente, sólo pretendió.. . fundar su derecho en

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lo simple promesa de vento efectuado por los podres de los demandantes." ( Ga~o JIICfieiaíl, tlercero

serie, N<? 69).

5) .- 1' Marzo 30 de 1916.- Contestóse los demandas, negándolos de modo absoluto. Los contestaciones de los demandas pusieron o 1 actor en coso de probar los hechos propuestos afirmoti va mente en er juicio, según e l ort. 137, inciso primero (hoy 114)' del Código de enjuiciamientos en mater ia civil." ( Gaoeto Judk>ilaf, tercero serie, N<? 1 17).

6) .-"Julio 5 de 1923.-EI actor, en el escrito de lo foja primero, estableció uno de los fundamentos de su demando sobre lo explícito afirmación de que "el contrato con lo yo mencionado cesión te enc:IH!tntro en poder de l Sr...... ". !Ese fundamento de lo demando guardo lo debido conformidad con lo propio y lega l naturaleza de todo demando de eX'hibición de documentos, que tiene que referirse, como aparece en lo de que ohoro se troto, o lo existenC!io oc:tuol de los documentos en poder del demandado. Esre, e·n su respuesto de fajos 4, después de manifestar que tuvo el documento en su poder, expresó que no lo c:ornervobo; lo que constituyó uno negativo de lo mentado afirmación de lo demando. Consto, po r consiguiente, que el demanda do se opuso o lo exhibición ¡pedido, sobre el fundamento de no exn.ir o<tudlmente en su poder er documento cuyo eX'hibición se demandó. 1Dodos estos antecedentes, lo litis ·q uedó trobodo sobre lo existencia actual del documento morerio de lo demando en poder del demandado, que fue e l hecho propuesto afirmativamente por el actor y negado por el reo. Conforme ol ort. 142 de l Código de enjuiciamiento civil, incumbía ol actor probar el hecho que propuso ofirmotivomente, esto es, ro existencia actual del documento en poder del reo. Del examen de los pruebas rendidos no aparece que ... hoyo producido eso pruebo, y sólo consto lo de lo existencia del documento en poder del demandado, en un tiempo anterior al de lo citación con lo cemondo. Lo afirmac ión de que, "en este juicio se troto sólo de averiguar si ... tiene o debe terter el documento solicitado y si está sujeto o eX'hibición, según lo ley", es inodmisible en ro porte referente que, como bese o fundamento del juicio, hoyo de averi guarse si el reo debió tener el documento solicitado; oro porque tal heoho no consto alegado como fundamento de lo demondo, oro porque, oun cuando hubiese tol constancia, ello no habría constituido un antecedente que sirviera de base de este juicio de ex-

hibición de un documento, por cuanto, en este coso, hoy que considerar sólo el otro antecedente de lo existencia actual del docu mento en poder del de-mondado, No es cierto que el reo estuvo obligado o probar el hecho de que no conservaba en su poder el referido documento, que le fue entregado por e l demandante; porque eso negativo, atentos lo natura leza del presente juicio y lo circunstanc ia de que ello, lo negativo, contradijo lo afirmación de l actor de lo existencia actual de l documento en poder <lel reo, se hallo, no en el coso del inciso tercero, sino en el muy preciso del inciso primero del ort. 142 del precitado Código." (Galeoto Judicial, cuarto serie, N9 1201.

Respecto de la eXhibición, la ley disponía y dispone que "Si el que se presume tenedor de dichos documentos o cosos, confieso que se hallan en su poder, seró obligado o lo exhibición" (ort. 8931; y, "Si lo persono o quien se mondó exhibir se opone o Jo exhibición, y hoy heohos justificable-s, se rec ibi ró lo causo o pruebo por seis dios, posados los cuales, se dictoró lo resolución correspondiente." (ort. 8951.

El actor deb"e pedir lo exhibición sólo a quien tengo el documento o lo cosa cuya e>Chibición pide. En este caso, el actor aseguró que el demandado, al tiempo de la demanda, tenía en su pode r el documento cuya e~ibición pidió, y el demandado negó tenerlo. En consecuencia, de acuerdo con el art. 114, inciso primero, del Código de 'Procedimiento Civil, el actor estaba dbligado o probar que el demandado tenía en su poder el documento cuya exlhibición .pedía. 7) .-"Enero 23 de 1925.-Los demandados no negaron, al contestar lo demando, el hecho afirmado por los actores, en orden o que ... tomó eso sumo poro hacer el pogo de los deudos de ... Ese f-lecho quedó, por lo tonto, reconocido como cierto por Jos demandados; y, en consecuencia, sobre que los demandantes no estuvieron en el deber de justificarlo, los copias de fs. 7- 12 de Jos actuaciones de seg undo instancio, corroboran lo expues to en lo demando." (GQc:Gta Judkia'l, cuarto serie, N9 1671.

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8) .-"Julio 28 de 1925.- Lo demanda nte deduce su acción contra ......, no e n ca lidad de agente oficioso, sino en lo de su mandatorio; pues, esto calidad, no lo de agente oficioso, t ie ne qu ien, poro lo ejecución de un encargo, recibe dinero y órdenes de lo pe rsono interesado en el asunto o negocio de que se tro to. El demandado, en lo contestación, desconociendo todo hecho del cual pudie·ro deducirse uno relac ión jurídico, entre é l y lo demandante, por rozón de su mandato, af irmo que proced ió como man datorio de .... .., no de lo octoro; y, en virtud de esto contestación, ello, lo octoro, debió probar que el demandado obró como su mandatorio, no como si lo hubiera sido de ...... " ( Ga¡oef!a

Jucfk>icil, cua rto serie, N<? 183).

Lo octoro o·firmó que el demandado fue su mandatorio; el demandado negó haber sido tal mondo'torio. Es opHcoble e l inciso primero del ort. 114 del Código de Procedim iento Civil, y, en consecuencia, o lo octoro correspondía lo cargo de lo pruebo de su o·f irmoción, o seo, a ello le correspondía demostrar que el demandado fue su procurador. 9.-"Abril 20 de 1926.-En lo contestación que de porte del •e jecuta nt e se dio o lo tercería, después de impugnarlo, yo en lo tocante o lo escrituro de emancipación económico ..., yo por no haber presentado los títulos suficientes, se d ijo : "seo de lo dicho lo que fuere, y oun cuando debiera rechaza rse doe plano lo tercería por haberse presentado títulos que po r sí solos no hocen fe, ni se ofrece con jurome·nto presentar fos comple mentontes, me convengo con lo tercería en todo lo que lega lmen te le correspondo o lo señora ... " El habe rse convenido el e jecutante con lo tercería en todo lo que lega lmente correspondo o lo tercerista como bienes subrogados ol valor ne to de sus derechos y acciones heredita rios, no es reconocimiento de la legalidad de lo terc ería, ni en todo ni en porte, sino aceptac ión de la que, a juicio del juez, fu ere legal en lo subrogación alega da por la terce rista." ( Ga¡eeta

Judioiol, cuarto serie, N<? 1991 .

·En el jui·cio ejecutivo propuesto contra e l marido, por el pago de uno sumo de dinero, se embargó un inmueble. Lo mujer propuso tercería excluyente de dominio, fundándose: 1<? en que el

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inmueble le pertenecía por haber sido comprado para subrogar otro inmueb le de su propiedad; ry 29 en que ella !había excluído de la soc iedad conyuga l los hienes que le pertenecían. Es legal la oposición de l actor, puesto que el art. 542 del Código de Procedimiento Civil dispone que "la tercería excluyente deberá proponerse presentando 'título que justifique el dominio en que se funde, o protestando con juramento presentarlo en el término probatorio"; ry que "si no se cumpliere con alguno de estos requisitos, el juez la desec'hará de oficio"; y parece que la tercerista no cumplió con estos requisitos. Asimismo tiene razón el actor cuando a·firma que la mujer no puede excluir gananciales, salvo lo dispuesto en el ar't. 195 del Código Civil. ·En verdad, cuando el actor dijo: "me convengo con la tercería en todo lo que lega lmente le corresponde a la señora como bienes subrogados al valor neto de los derec~os y acciones he reditarios de ella", no aceptó la tercería propuesta. Esta forma de contestar dhligó o la tercerista a probar lo propiedad que alegaba fundada en la subrogación. Alhora tenemos los siguientes artículos del Código Civil: "1811.- Los bien ~s inmuebles de lo sociedad conyugal', adqu iridos o título oneroso, durante el matrimonio, no podrán se r enajenados ni hipotecados sino con el consentimiento y lo intervención de ambos cónyuges." "18 12.-Toles bienes no responderán por los obligaciones personales de cualquiera de los cónyuges, o menos que· lo obligación se hoyo constituido por los dos. Los acreedores de uno cualquiero de les cónyuges padrón perseguir el cumplimiento de lo obligación en lo cuota de los bienes sociales que correspondo al deudor."

En consecuencia, si, por una obligación personal de uno de los cónyuges, no constituído por los dos, llegare a emborgorse un inmueble de lo sociedad conyugal adquirido en lo forma indicada en e l art. 1811, el otro cónyuge puede proponer, legalmente, tercería excluyente respecto de su cuota en didho inmueble.

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101 .- "Marzo 20 de 1926. -... demandó lo nul idad de su matr imonio, fundándose en que lo demandado había sido casado con ..., es decir, estaba "ligado por vínculo matrimo nial no disuel to", coso comprendido en el número 49 del ort. 39 de lo Ley de Matrimonio Civil ... contestó lo demando "negando simplemente el hecho y el derecho de la acción" ... Atento lo af irmación cloro y conc reta en la cual el actor fundó su demando, respecto del hecho posi tivo y preciso de que la demandado, cuando contrajo motri~nio con él, estaba casado con ... , y lo contestación simplemente neg-a tiva de la demandado, es indudable que lo cargo de lo pruebo hubo de quedar sujeto o lo dispuesto en los incisos primero y segundo de l ort. 142 del Código de enjuicietmiento civil, y de n inguna mane ro o lo prescrito en e l inciso terce ro del propio artícu lo, que contemplo un coso -esencialmente dive rso del que a hora se trato." (Gcloeta Judrciall,

cuarto serie, N9 208 1.

La contestación o la demanda es simplemente negativa . Esta negativa no contiene o·firmoción expl-ícito o impl fcito sobre eJ ihecho o el derecho a que el litigio se refiere; por lo que no es aplicable el inciso tercero del ort. 114 sino el inciso primero de este artículo. 11 ).- "J ulio ]9 de 1927.~Los actores fundan su demando en haber sido el .predio que se reivindico de propiedad de su antecesor... ; hecho que no lo niego lo demandada, en su contestación, pues los excepciones que propone son lo de no esto r ello en posesión del expresado fundo, y la de no ser procedente lo a cción reivindicato rio, a l fundarse en lo nul idad del remate de lo mitad de lo hoc ie·ndo ... , mientras no esté declarado, por sentencio e jecutoriado, esto nu lidad. Trabado a sí la litis, los actores no estaban obligados o proba r e l dominio de ..., según lo dispuesto por el inciso 19 del ort. 142 de l Código de enjuiciamiento civil, por ser ésto uno reglo general poro todo clase de juicios, y por consiguiemte, a plicable también al de reivindicación, no obstante que, en este juicio, el poseedor se reputo dueño, mientras otro no justifico se rlo, pues, esto presunción reconocido · .por el Código Civil, surte todo su efecto lego !, en ton to que no seo e l mismo poseedor, qu ien, por reconocer -el dominio de l demandante, al contestar lo demando, de jo si n valor lo presunción que exist·e o su favor, y establece más bien uno si tu ación favora ble ol actor, o seo, lo de que no está

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obligado o probar el dominio que ha a legado en el juicio. El hecho de no esto r obligado el actor o presentar esto pruebo, no significo, desde luego, que se ha de desa tender lo que se rind iere en el juic io, tend iente o demostrar que el demandante no t iene dicho dominio; porque el ha llarse éste relevado de lo obligación de probar, sólo produce e l efecto legal de considerarse reconocido el hecho afirmado por e l actor, aun cuando no se hoyo rendido p ru ebo alguno ol respecto, pe ro no, el que no tuviese n volar los pruebas presentadas, si ellos llegan o demostrar lo contrario de lo ofirmoda por el demandante. Tampoco puede decirse que, por no haber n~godo el reo el hecho afirmado por el actor, éste es un punto sobre e l cua l no se ha trabado lo li t is, por no haber controversia sobre este punto entre los portes, por cuanto, sólo en el coso de que el demandado confiese lo verdad de lo demando, termino el juicio, según el ort. 283 del Código de enjuiciam iento; •mas no en este coso, en el que, el único efecto es el de exonerar al demandante de lo obligación de probar los <heohos afirmados por él, mas continúan some tidos estos hechos al conocimiento del Juez, hasta lo sentencio, porque e n ésto tiene que resolverse, según los pruebas presentados, si quedan o no comprobados los referidos hechos... " (Gac.to

Jlllf~.

cuarto serie, N9 253 l.

En este fallo: l ) Se insiste en e l ¡principio de que el actor debe probar los lhedhos que ha propuesto afirmativamente en la demanda y que ha negado el reo. 2) Se declara que este principio constituye reg·la general, para toda clase de juicios; :y que, por consiguiente, es aplicable al de rei·v indicación. 3) Se resuelve, con rozón, que si el poseedor no niega el dominio del que reivindica, deja sin valor la presunción legal de que al poseedor se le reputa dueño mientras otro no justifique serlo. 4) Que, por tanto, e l actor no está obligado a probar el dominio que alega. 5) Que, sin embargo, no puede considerarse sin valor la pruebo que el demandado presente para demostrar que e l actor no 'tiene didho dominio. 6) Que tampoco puede desotenderse esto pruebo .

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7) En verdad, el dominio sobre el inmueb le materia de lo reivind ica c ión no resulto cuestión cont·rove rtido, yo que, afi rmado por e l actor, no !ha sido negado por e l demandado; y, 8) 1En lo sentenc io se h a cie dec larar s i e l actor iho probado o no el dominio q ue alegó en lo demando . 12) .-"Seti embre 16 de 1938.- En e l a uto ejecu toriado de fs ... , queda ron esta blecidos los pun tos sobre qu e verso lo d iscusión, o saber : o ) paternidad ilegítimo atribuído por lo acto ro al de mon dado; 'b) improcedencia de lo demando; y e ) prescripción o caducidad de lo acción. Y en consecuencia, q ue lo octoro debía probar e l pri mer hecho y e l demandado los demás."

(Gdoeto Judicia l, q uinto serie, N9 153, págs. 3728 y ss.) .

En lo demando, lo octoro ex¡presó que lo acción de investigación de lo paternidad ileg1ítimo e jercío o nombre de su hijo menor de edad, en uso de lo •facu ltad concedido po r lo ley y porque el demandante se !ha preocupado del nacim iento de l niño y ha pro visto a l sostenimiento y vestuario del mismo en formo con ti nuado rh osto ú ltimamente antes de lo demando. El demandado, al contestar o la demanda, alegó la improcedencia de lo demando desde varios puntos de visto y espe cialmente porque los hedhos enunciados en lo demando no estaban acordes con e l art. 67 de lo reformo invocado; que el reconocimiento de l menor hecho por lo octoro no ero perfecto; y, fina lmente, en subs idio, negó simp le o obsolu'tomente los fundamentos de lo demando; y, ·fina lmente, en subsidio de los excepciones anteriores~. a legó lo prescripción o caducidad! de lo acción ejercido. Lo ley reformatoria invocada por la octoro dispone que 10 acción de investigac ión de lo paternidad pe rtenece al h ijo/1; pero que, du ronte su impubertod, lo madre il·e gHimo, aun menor, que no fu e re casada., p uede intentarlo c omp areciendo po r sí so lo al juicio (ort. 302 del Código Civ-ill. Lo perfección del reconocim iento y, en consecuencia, lo ca li dad de madre ilegítimo de lo octoro !han sido declarados en un ou'to que se ejecutorió. 1

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Lo excepc•on principa l fue lo negoti•vo simple de los fundamentos de la demanda. En consecuencia, la actoro debía probar los lhedhos que propuso o·firmativamente en lo demanda. El demandado, a su vez, debió p robar la caducidad de lo acción deducida. Creemos que no le correspondía al demandado probar lo " improcedencia de la •d emanda". 13) .- " 18 de noviembre de 1938.-Fundodo lo demando en el hecho de haber le injuriado e llo con los pa labras y en el lugar, dío y hora que puntualizo e l respectivo libelo, injurias que manifestaban, en -concepto del actor, un estado habitual de fa lto de armonía de los dos voluntades poro lo vida matrimonial, contestó lo demandado, en lo audie-ncia de conciliación, negando los fundamentos de lo acción propuesto.-Pionteodo osí lo controversia, al actor incumbía lo pruebo de sus afirmac iones, conforme o lo orescrito en el ort. 1 14 del Código de Procedimiento Civil." (Gaceta Judicial, quinto se rie, N<? 158, págs. 3860 y ss.).

14) .- "29 de hecho que .propuso reo, o sabe r, que el en tres mil sucres, mil.

junio de 1939.-EI acto r no afirmativamente en el juicio, fundo que vend ió o ..., el 3 de valía en ese tiempo onc-e mi l

ha probado el negado por el junio de 1929, o más de seis

(Ga oata Judicial, qu into s-erie, Nos. 163-164, págs. 4027 y ss.)

Se trata de un juicio de resc isión de un contrato de comproventa, por lesión enorme. El demandado negó el fundamento de la demanda, o sea que, segl~n el ar-t. 1946 del Código Civil, el ¡precio recibido por eí comprador fuese inferior a la m itad del ·justo precio de la casa que vendió; por lo que al actor correspondía probar este heoho. 15 l .- "26 de febrero de· 1940.---<Po r el estudio de los autos, se viene en conocimiento de que ... demandó o ... como o herederos de ...., y que éstos no negaron d icho calidad. A más de esto conform idad, los pruebas y documentos constantes en e l proceso don mérito suficiente poro que este Tribuna l ocept.e como comprobada lo calidad de herederos y lo aceptac ión de lo herencia de po rte

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de I"Os ejecutados, principalmente si se aplico al presente coso lo facu ltad conferido por el ort. 1 127 del Código de Procedimiento Civii.- Yo se considere al actor como fiador, yo como codeudor solidario del demandado, es indudab le que, ·habiendo aquél pagado al Banco Hipotecario lo cantidad i)Or lo que demondo, por er ministe rio de lo ley se subrogó en el derecho del acreedor, conforme o lo dispuesto en los orts. 1512, inciso 29, y 1600, numeral 39, del Código CiviL-Verificándose, pues, lo subrogación lega l, ni siquiera fue menester e l endoso del Banco o favor del ejecutante, sino que bostooo lo pruebo de nober éste verificado el pago, pruebo que consto plenamente de los autos." (Ga<.eta Judicial, sexto serie, N9 2, págs. 151 y ss.)

16) .-" 1 1 de febrero de 1941 . -... demandan o ... , lo constitución de lo servidumbre de acueducto en tierras de lo haciendo ..., poro llevar los aguas que aseguran tener en los ve rtiefltes llamados .. ., o sus haciendas... El demandado, luego de conocido el informe pe ricial, se C'pone o lo constitución de lo servidumbre alegando que dichos aguas, que afirmó estor poseídos por él, son de su propiedad, uno vez que nacen en su haciendo ... ; impugno cualquier título de dominio de los actores; les niego todo derecho o los aguas y alego lo prescripción... No se negó o los actores el domin io de los tierras ir rigobles.-De acuerdo con los incisos primero y tercero del ort. 114 del Código de Procedimiento Civil, actores y demandados están obligados o probar el dominio de los oguos que ole9oron." (Goc.eta Judicial, serie sexto, N9 6, págs. 507 y ss.)

·El art. 923 de l Código Ovil dispone que "toda !heredad es'tó sujeta a la servidumbre de acu€ducto, en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarios para el cuhivo de sementeras, plantaciones o pastos"; y que "esta servidumbr€ consiste en que puedan condlJICirse los aguas por la heredad sirviente, o expensas del interesado". ·El demandado pudo o.ponerse a lo constitución de lo servidumbre. Al !hacerlo, negó a los actores la propiedad de los aguas que trataban de conducir, y'afirmó que e llos le pertenecían o é l. El demandado debía probar esto negativo, porque contiene afirmación explfcito sobre el deredho de dominio de las aguas que los actores intentaban conducir. 302

Los actores no estaban obligados o probar su dominio sobre esos aguas; pero podían hacerlo, de acuerdo con lo que dispone el art. 115, inciso segundo, del Código de Procedimiento Civil . 17).- "J unio 17 de 1943.-Deducidos los excepciones de falsedad' de lo obligación demandado y de falsedad de lo firmo del documento con que ... demandó ejec utivamente o los hijos ilegítimos de ... , se considero: 1<? Que no existe lo nu lidad alegado por el Min isterio Público, yo que fue citado el Agente Fisca l y es indiferente que éste hoyo sido o no reemplazado y no ser del procedimiento ejecutivo Jo declaratorio de rebeldía; 2<? Que· e l pagaré de !.J foja 7 es instrumento privado, según el ort. 212 del Código de Procedimiento; 39 Que habiéndose afirmado en lo demando que ... otorgó d icho pagaré está obligado e l ejecutante, de acuerdo con lo que prescribe el inciso primero del ort. 114 de l Código citado, o just ificar su afi rmac ión; 4<? Que no Jo ha justificado en conformidad con e l nume ra l 3<? del o rt. 215 del mismo Código, porque, como lo hoce notar el Ministro Fiscal, los testigos... no son conformes; por lo cual, y en uso de lo facu ltad concedido por el ort. 228 de l precitado Código, lo Salo no do n inguno fuerzo proba torio o los declarac iones de aquellos testigos; 5<? Que, además, el estado sumamente nervioso en c;ue se pusie ra ... , según los certificados de fs ..., cuando se trató de hocerfe absolver posiciones; los términos oscuros en que está concebido lo segundo parte del endoso del documento o favor de ..., y el informe del pe rito... -que solomente es ilustra ti vo de lo Solo- hocen presumir fundamentado mente que el documen to de que se troto es falso; y 6<? Que a tento e l ort. 1 18 del Código citado, y <haciendo uso de l criterio judicial de equidad que o lo Corte Supremo le concede el ort. 11 27 del mismo Código, lo Soro está íntimome·nte convencido de que el documento es falso." (Goceta Judicial, sexto serie, N<? 11, págs. 267 y ss. l.

Respecto de este fallo, tenemos que hacer los siguientes consideraciones: 1i;l- EI ort. 1120 del Código de Procedimiento Civil dispone que, en todo asunto judicial que interese o menores, será oído e interv·endró como porte el ministerio fiscal.

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2{l~En consecuencia, de no ,c ontarse con este ministerio, habría ilegitim idad de .personería, y el juicio sería nulo, por omis ión de esto solemnidad sustancial; 3{1-Se ho citado lo demando al Agente Fiscal Segundo, quien, luego, !ho sido reemplazado; 4L....JE I ejecutado pide que se anule lo causo porque no se ho citado lo demando también o l agente fiscal que suce,dió en el cargo; 5{1-No debió vo lver a citarse lo demando ol agente f iscal que reemplazó al que yo fue citado, porque debío tomar la causo en el estado en que se encontraba; luego, no hoy rozón poro anu lar el juicio; 6{1-EI pagaré o la orden es un instrumento privado. Si el ejecutado aseguró que lo firmo del que aparece como suscriptor había s ido con'trolhecho, al actor correspondía probar que tal firma ero de l ejecutado, de acuerdo con lo que disponen e l inci so primero del ort. 114 y lo Resolución de lo Corte Supremo publicado en e l Reg istro Ofic ial N9 97, de 3 de marzo de 1962.

7{1-EI actor ha querido probar con dec laración de test igos, qu·e vieron al demandado otorgar ese pagaré. El ort. 215 del Código de Procedim iento Civil dispone que e l instrumento privado de obligo¡;ión hace tonto fe como un instrumento .públ ico, siempre que lo ley no prevengo lo solemnidad del instrumento público, entre otros cosos, si habiendo e l autor negado ser suyo, dos testigos confo rmes y sin tac:4-to declaran en el juicio en que se presente el documento, haber visto otorgarlo o su ou<tor, o a otra persona por orden de éste. 8~-Los testigos presentados no ihon estado conformes en sus declaraciones; luego, no se !ho probado que el documento base de la demando hubiese s ido otorgado por e l demandado; 9{1- Los ind icios determ inados en e l fo llo hocen que, fundo demente, se presuma que el documento es falso; y, 1QL...JPorece oportuno, justificolble, úti l el ej·ercicio de lo facultad que lo ley concede ol Tribunal Supremo, poro que en este caso no queden socrHicodos los interese s de lo justicia.

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18) .-"28 de enero de 1943.-Lo oc toro no 110 cumplido con lo obligo ción que le im pone el o rt. 1 14 del Código de Procedi imento Civil, relativamen te o lo comprobación de todos y codo uno de los hechos que, como fundamento de su demando, ho propuesto afirmat ivamente en el juicio y que ho negado el reo." (Gaceta Judicia l, sexto serie, N9 1 1, págs. 304 y ss.) . 19) .-"26 de moyo de 194 3.- Lo pruebo del dom inio olegodo por e l tercerista excluyente sobre el autocamión emba rgado, correspondía rendirlo o d ic•ho te rcerista, dado lo negativo expreso opuesro por el e jecutante, y tácito de l ejecutado." (Ga-ceta Judicial, serie sexto, N9 11, págs. 327 y ss.). 20) .- "·Enero 31 de 1944.-Po ro re sol ve r, se considero: o) que dec larado lo rebeldía de ... , por no habe r contesta do lo demando dentro de l térm ino legal y se·ñolodo lo audienc ia de conci liación, compareció pagando o lo otro po rte los gastos e fectuados, rozón por lo que deb ió se r oído, pero, tomando lo causo en e l estado en que se encontraba, de acuerdo con el ort. 104 del Cód igo de Procedimiento Civil, .pudo, por tonto, concur rir o lo conciliación, mas no proponer excepciones, como lo h izo, ni el juez pudo aceptarlos y ordenar su oclo roción, sin qu e lo fa lto de ésto, hoyo dado motivo poro dec lararlo nu evamente rebelde; en consecuenc ia, aunque no concurrió o lo conci liación, debió citársele con el auto de pruebo, omisión q ue confo rme o los orts. 372, numera l 69 y 375 del mismo Código, produce lo nulidad declarab le de ofic;c, siempre que puedo influir en lo decisión de lo causo; mas como o petición de lo recu rrente se actuaron pruebas tamb ién en segundo instancio y los hechos de ser marido el actor y esto r se parados los cónyuges, han sido reconocidos por ello, tal omisión no puede inf luir en lo decisión de lo causo, por lo que no procede e l recurso de nu lidad; y b l que habiéndose fundado lo acción en ef ort. 127 del Cód igo Civil y dec larado rebelde o lo demandado, sólo tocaba lo pruebo a l a ctor sob re su calidad de marido y sobre el hech o de no vivir jun tos los casados ... " (Gaceta Jwdiciol, sexto se rie, N9 13, págs. 659 y ss.)

Respecto de este fa llo, debemos !hacer las siguientes consideraciones: 1~-·Esta causo se lha sustanciado, conforme a la ley, ordi nariamente;

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2~-lo demandado fue declarado rebelde por no 'haber contestado o lo demando dentro de l ·término concedido por lo ley; 3~-Fundodo en el inciso segundo del ort. 104 de l Código de Proced imiento Civil, compareció poro lo audiencia de conciliación, previo pago al actor de los gastos hechos por el lo; 4~-L.a demandado no estaba db ligod.a o este pago, porque e l marido debe suministrar o lo mujer los auxilios que necesite poro sus defensas judiciales (o rts. 160 del Código Civil); 5~- Lo Corte 'Supremo resuelve que, si bien, lo demandado pudo concurri r o lo conciliación, no pudo proponer excepciones, como lo hizo, ni el juez pudo aceptarlos y ordenar su actuación; 6~-Consideromos que esto resoluc ión es injusto, por los rozones que invocamos en e l N<? 913 del tomo quinto, o seo, porque atent.a con'tro el principio de igualdad de los portes en el proceso; y porque si el actor puede reformar su demando hasta antes de que empiece o correr e l térm ino de prueba, asimismo el demandado dec larado rebelde puede, hasta el mismo estado del ju ic io, reformar su cont·e stoción tácitamente neg.ativo; 7~-Esto negativo obli-go al actor o probar que ·es marido de lo demandado ry que ésto no quería seguirle o su residencio; 8~-lo demandado h a reconocido, pos'teriormente, estos hechos; y, 9~-De este modo se iho cumplido lo d ispuesto en el inciso primero del ort. 1 14 de l Código de Procedim iento Civil.

21) .-"26 de abril de 1944.-Puesto que el demandado fue declarado rebelde porque no concurrió o lo audiencia de concifioción, lo cual debe principiar por lo contestación de aqué l, no hoy excepción alguno que ¡puedo tomarse en cuento .--iEn conse-cuencia, lo octoro estuvo obligado o proba r los hechos que afirmó en su demando, que son: que ... fue trabajador de l demandado; que el occidente que le causó lo muerte ocurrió en el' trabajo; que gonobo tres sucres diarios y que trabajó cinco años.-Todo lo anterior está plenamente justificado, pues los pruebas del demandado no han tendido o otro fin que ol de establecer que el occidente se produjo por culpo de l trobojodor." ( Gaedto Judicial, serie sexto, N'? 14, póg. 797) .

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22) .-"2 de moyo de 1944.----<EI actor fundo su demando en que el demandado no ho cumplido ro pactado en el contrato de oporcerío, puesto que no le •ho dado lo mitad de los productos y aun ha dispuesto de l alfalfar que fue excluido de l pa rtido; fundamentos que no los niego e l demandado... Lo falto de negación de los fundamentos de lo demando, por porte deT reo, relevo al actor de lo obligación de probarlos (ort. 114 del Código de Procedimiento Civi 1).

(Gaceta Judicial, serie sexto, N<? 14, págs. 845 y ssl. 23) .- "4 de moyo de 1944.-Negodos por lo demandado los fundamentos de lo acción, tocaba probarlos al que lo intentó de acuerdo con lo que dispone er ort. 114 del Código de Procedimiento Civil." (Ga:eota Judicial, sexto serie, N<? 14, pógs. 848 y ss.).

24 l . -"22 de moyo de 1944.--Como lo demandado, en su contestación, negó los fundamentos de lo acción, expresando que no existía causo poro el divorcio, o l actor correspondió lo prueba de sus afirmaciones."

(Ga·ceto Judicial, serie sexta,

N~'

14, págs. 858 y ss.) .

25 ) .-"14 de marzo de 1947.--.Atento lo afirmación del actor en que apoyo su demando, respecto de los hechos precisos de que su matrimonio con lo demandado se celebró sin observarse los requisitos que, poro su validez, exige lo ley de la materia, y de que no obstante tener su dom icilio los contrayentes en la ciudad de Cuenco al tiempo del contrato, intervino en lo celebración del mismo el Teniente Político de la parroquia de Biblión que entonces pertenecía al cantón' Azogues, sin obtener lo autorización escrito del Jefe Político de Cuenco y por cuanto lo demandado fue declarado rebelde, lo que implico negación de los fundamentos de lo acción deducido; es indudable que lo cargo de lo prueba hubo de quedar sujeto o lo dispuesto en los incisos 19 y 29 de l ort. 114 del Código de Procedimiento Civil. Como consecuencia de lo dicho, el actor debió probar los hechos que sirven de fundomento o su demando; sin que puedo argü irse, que aquél que alego en apoyo de su pretensión, un hecho negativo, no e·stó obligado o probarlo; de lo cual resultaría que e l onus probondi se impondría en este coso o lo porte adverso, y nodo habría más inexacto que ello, porque el carácter del hecho que debe probarse, yo seo ofir-

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motivo, yo negativo, no modifico los P<Jpeles de los portes, en cuanto o lo corgo de lo pru ebo; y lo reglo establecido P<Jr lo ley debe mantenerse siempre oun cuando se trote de un hecho negativo." (Gaoeto Judicia l, serie séptimo, N<? 4, págs. 369 y ss.).

Ya dijimos, en la parte doctrinal (N9 9) que, si bien, tradicionalmente, se establece que la carga de la prueba corresponde al que afirmo, se sostiene tambié n, con rozón, que lo cargo de lo pruebo corresponde al que innovo. En el coso o que este follo se refiere, existe el matrimonio entre los portes; matrimon io que se presume vá lido y surte todos sus efectos mientras no se lo declare nu lo por sentencio ejecutoriada. Luego, al que troto de innovar esto situación jurídico entre los cónyuges, que es el actor, le corresponde, por lo mismo, lo carga de lo pruebo. Además, el principio prevaleciente en esto materia es el de que codo porte ha de probar sus proposiciones. Según esto, como !o proposición del actor es la de que su matrimonio con lo demandado no se ha celebrado ante el funci onario competencte, al actor le corresponde la cargo de la pruebo de esto proposición suyo. Además, asegurar que el matrimonio no se ha celebrado ante el func iona rio competente equivale o afirmar que se ha celebrado ante un funcionario no competente, por lo que "también se llego o lo conclusión de que al actor corresponde lo cargo de la prueba de su afirmación. 26) .- "4 de febrero de 1949.-Negodos por el re<l Jos fundamentos de lo acción, tocóbole ol demondonte justificar su derecho o lo servidumbre cuyo restablecimiento solicitobo, justificación que debío hacerlo mediante el titulo constitutivo de Jo servidumbre, o comprobando haberlo adquirido por presc ripción o por reconocimiento expreso de lo se rvidumbre por porte del dueño del predio sirvien te, conforme o l ort. 874 de l Código Civil." (Gowto Judicia l, serie séptimo, N<? 8, póg. 8541.

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27 l .-"22 de febrero de 1950.-Fundodo en que ..., cónyuge sobreviviente de ..., falleció sin dejar herederos de n inguno clase y en lo que al efecto disponen los orts. 1254 del Código Civil y 37 letra o l de lo Ley del Seguro Socia l, ..., o nombre y en representación de lo Cojo del Seguro, deduce acc ión de "petición de herencia" con t ra .. . por sus propios derechos y como represe ntante legal de sus h ijos legíti mos menores de edad ... , por halla rse éstos en posesión de los bienes titu lá ndose <herederos, y contra ... por haber obtenido lo posesión efectivo de dichos bienes pretendiendo también tener derecho o lo herencia sin tener lo colidod de heredero, acción que lo deduce poro que se declare que los demandantes no son herederos del fallecido ... ; que en tol virtud, lo universali dad de los bienes dejados por éste corresponden o lo Cojo del Seguro por lo que le deben ser entregados conforme al inventario que se <ha practicado. En contestación, ..., po r sus propios derechos y por los de sus hijos menores, negó llano y si mplemen te los fundamentos de hecho y de derecho en que se fundo lo dema ndo, y ... se limitó o deci r que los únicos que t ienen derecho o los bienes son los expresados menores en represe ntación de su podre ... Además de lo prue bo que debió rendir el octor po ro justificar su derecho o lo herencia, debió comprobar qué b ienes !?ron los indebidamente retenidos por los demandados, o fin de que en el evento de acogerse lo demando, se conozcan específicamente los b ienes que debían entregarse o lo Cojo. No habiendo el actor probado su derecho o lo herencia, es innecesario examinar lo pruebo rendido por los de mondados."

(C-oc~ ta J udicé.:.l, se rie séptimo, N'? 1O, págs. 11 29 y ss. l .

El o rt. 1317 del Código Civil dispone que, el que probare su derecho o uno th erencio ocupado por otro persono en calidad de heredero, tendrá acción poro que se le adjudique lo herencia y se le restituyan los cosos 4-lereditorios tonto corporales como incorporales y aun aquellos de que e l difunto ero •mero tenedor y que no hubieren vuelto legítimamente o sus dueños. -En ccnsecuenc ia, e n lo demando, el actor debe precisar los cosas cuyo restitución demando. Lo corgo de la p ruebo poro e l actor se desprende, en este coso, no sólo de lo negativo simp!e de los demandados, sino del precepto que acabamos de transcribir, que <hace aceptab le lo

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occ1on de petición de !herencia sólo al que probare su derecho o uno !herencia ocupado por otra persono en ca lidad de heredero. 1EI ort. 32 de lo Ley del Seguro Socia l Obligatorio os·ignó al Instituto Nocional de 'Previsión, o seo, o lo Co1jo del Seguro, los recursos provenientes de los sucesiones intestados desde e l tercer grado de consanguinidad inclusive. En consecuencia, el actor debió probar que lo Cojo del Seguro ero lo heredero; y, además, porque también los demandados le negaron esto coHdad. 28) .- " 11 de febrero de 1950. -... demandó o ... poro que seo condenado ol cumplimiento inmedia to de l contrato mediante lo entrego de los qu inientos quintales de a rroz, en lo formo estipulado. El reo, después que redorguyó y objetó lo legitimidad de l contrato en que se apoyo ro dema ndo, negó los fundamentos de lo mismo ... - Trabado lo litis en ·lo formo que se ocobo de indicar, e-1 actor estuvo obligado o justificar los fundamentos de su acc ión, que fueron negados por el reo." ( Ga-cd!'o

Judido1l, se rie séptimo, N<? 1O, págs. 1149 y ss.) .

29) .-" 13 de marzo de 1950.--En lo audiencia de conciliación, el represe ntante de lo Compañía negó puro y simplemente los fundamentos de hecho y de derecho de lo demando, manifestando que no ero cierto que... hubiese completado veinticinco años o mós como empleado de e llo, ni que durante el tiempo de sus servicios hoyo percibido los sueldos que é l señalo, salvo los que ho indicado o partir de ... ; y que tampoco ero cierto que hubiera recibido retribución accesorio ni que tengo derecho o lo jubilación que pretende.-Pionteodo lo controversia en estos términos, le correspondía al demandante probar los hechos que propuso afirmativomente y que ho negado el reo, conforme prescribe e l ort. 114 del Código de Procedimiento Civil." ( Gcrceto Judioi-o l, se rie séptimo, N9 1O, págs. 1067 y ss.).

30).-"28 de setiembre de 1951.-Lo Cojo de l Seguro afirmo que es heredero abintestato de ... , por habe r éste fa llecido sin hacer testamento ni dejar parientes llamados o sucederle; y supuesto lo negativo o este respecto contenido en el primer párrafo del esc rito de excepciones, corría de cargo de lo Cojo lo justificación de los hechos afirmados en lo demando poro llegar o lo conclusión de que en verdad tenía el título de h eredero por haber

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el causante fallecido ab in testato y sin dejar cónyuge, ascendientes, descendientes ni col'oteroles o quienes lo ley llamo o lo sucesión con prefe rencia o lo Cojo." (Gaeato Judicia l, serie séptimo, N9 13, págs. 1506 y ss. ). 31) .-"Octubre 8 de 1954.- No habiendo comparecido el demandado o cont-estar lo demando, corría o ca-rgo d-el actor justificar los fundamentos de su acción, o saber, lo condición de Gerente de ... de dicho Compañía; lo re lación de trobojo; el tiempo de su duración y el sueldo de cinco mil sucres mensuales como piloto jefe de operaciones." ( Gaco~a

Judiciill, octavo se rie, NC? 6, págs. 541 y ss.).

32) . -"27 de setiembre de 1956. -Se ha trabado l'o litis con lo negativo puro y simple de los fundamentos de hecho y de dere cho de lo demando que implico el silencio de lo porte demandado por no haber concurrido o lo audiencia de conciliación, o pesar de encontrarse debidamente notif icado, en lo cual se declaró su rebeldía." (Gooato Judicial, octavo serie, NQ 12, pógs. 1153 y ss.).

Siguiendo lo jurisprudencia establecido, el Tribunal Supremo declara que la rebeldía del demandado significo negativo simple y llana de los fundamen tos de la demanda, y, por tonto, -:>bligo al actor o probar los nedhos que propuso afirmativamente en lo demanda. 33) .- " 15 de febrero de 1957 .-Lo demandado no compareció o lo audiencia de conciliación, por lo que declarado su rebeldía, correspondía al actor comprobar los fundamentos de lo demondo, atento lo nega tivo que de ta res fundamentos implicaba eso rebeldía." (Goedto

Jud icia1, octavo serie, NC? 13, pág. 1221) .

34) .-"4 de diciembre de 1957.- Se ha trabado el juicio con los excepciones de l reo, que niego los fundamentos de hecho y de derecho de lo acción ... El actor, de confom1idod con el ort. 114 de l' Código de Procedimiento Civil, ha justificado plenamente

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los hechos ofirmoHvos que sirven <le fundamento o lo demando, sin que e l estado civil de matrimonio hubiese sido materia de controversia.~~

(Gaceta Judkial, octavo serie, N<? 15, págs. 1479 y ssl. 35 ) .-"24 de octubre de 1 957.~Negodos que fueron por los demondodos los funda mentos de lo acción, correspondía o los actores de acuerdo con el ort. 1 14 del Código de Procedimiento Civi l, probor todos los hec·hos afirmados en lo demando, esto es, que han s ido de spojados de lo posesión inmemorial del terreno singula ri zado en lo mismo, mediante los acuerdos fraudulentos o colusorios que indican." (Gaeeta Jud1ciol, octavo serie, N<? 15, págs. 1480 y ss.). 36 ) .- "7 de moyo de 1958.- EI hecho de que lo Compañía ... , en su contestación o lo demando, hoyo aseverado que el actor no tuvo ot ro calidad que lo de comprador de sus productos no implico que sobre ello recaía lo cargo de lo pruebo. Todo lo con trario, negado expresamente por lo demandado lo existencia de lo re lación laboral que se a lego como fundamento de lo acción propuesto, ol actor inc umbía justifica rlo, y lo derr.ondodo, o su vez, deb ió comprobar su afirmación explícito referente o que el ac tor fu e un mero comprador de sus productos." (Gacoto Judlolol, noveno serie, N<? 3, pó:;¡s. 293 y ss.).

Estimamos que, negado por e l ·demandado, expresamente, lo existencia ·de lo relación laboral base de lo demando, al actor correspondía lo carga de lo prueba, o seo, justificar que existió eso re lación de trobo:jo, y que el demandado no estaba obl igado o probar que el actor fue só lo comprador de sus produc'tos. 37) .- "3 de dici embre de 1958.- AI tenor de lo prescrito en e l ort. 1 14 del Código de procedimiento en materia civil correspondía o lo recurrente comproba r el derecho de condominio q ue a legó sobre ... y lo existencia en él de si tios indivisos." (GaoiJto Jud lcjoJ, noveno se rie, N<? 3, págs. 299 y ss.). 38 ) .- " 11 de febrero de 1959.-Atento lo formo en que se trabó lo controversia y con a rreglo a l ort. 114 del Código de Pro-

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cedimiento Civil, lo octoro estebo obligado o probar los hechos afirmados por ello y que los negó lo demandado, especialmente debió justificar lo identidad del causante como que fue lo mismo persono que contrajo primeros nupcias con lo octoro y luego segundos con ... ; en otros términos, que ... y no otro fue su marido." (Goooto Judicial, noveno serie, N9 5, págs. 522 y ss.).

Citado por la ·prensa, la demando de partición fundado en que X fue casada con Y, comparece Z e impugno los pretensos derechos de X, por no ser ésta sino Z la cónyuge sobreviviente con derecho único o lo sucesión en virtud de !haber contraído matrimonio con Y, en 1914, matrimonio que jamás sufrió perturbación alguno hasta la muerte de Y; y pidió que su oposición se tramitara en juicio ordinario. Z propuso estas excepciones : que e llo estuvo casada legítimamen'te con Y, desde 19 10 hasta el día de su muert·e; y que, como Y no se divorció en ningún momento de Z, tampoco pudo casarse éste con X o con otra mujer; y, para el coso de que Y se 'hubiere casado ilegalmente con X, le reconvino paro que se declare lo nulidad de tal mat-rimonio. X pidió que se reChazara la reconvención. X aseguro ser la cónyuge sobreviviente de Y. Z impugna los pretendidos dereChos de X. ·En consecuencia, X debía probar su matrimonio con Y, de acuerdo con el inciso primero del ort. 114. 39) .- "Enero 25 de 1961.- Lo demandado niego todos los fundamentos de lo demando y alego prescripción... En el coso, o lo demandante corresponde lo obligación de probar, conforme o lo establecido en el ort. l 14 del Código de Procedimiento Civ il." (Gacoto Jucliciol, noveno serie, N'? l O, págs. 1047 y ss.) . 40) .- "7 de abril de 19 60 .- ... reconoció expresam en te en la demando que ... ero su abue la poterna y lo único heredero de ... ; en segun do escri to declaró a si mismo, sin lugar o dudo, que ambas tenían derecho o lo sucesión; y si bien en nu evo y tardío escrito, dijo qu e "lo porte octora carece de de recho poro impugnar su esta do civil", no indicó en qué consistía esto falto de derecho.

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Reconocido lo doble colidod de abue lo y heredero que ... tenía, no estaba obligodo o probor ninguno de estos títulos." (Go<eta JU"di<ial, noveno serie, N<? 1 1, págs. 1 1O1 y ss.). 41) .- "Marzo 19 de 1889.-Lo negativo simple de l derecho de los actores, que lo contestación o la demanda contiene, ha privado al reo de lo focul'tod de alegar con poste rioridad o l término de proponer excepciones, las que extinguen ese derecho, cuyo existencia negó; de suerte que las de renuncio y presc ripción, ole~dos por incidenc ia, no pueden ser considerados en este follo." (Gaceta Juofic:ial, primero serie, N<? 26, págs. 205 y ss.).

Las excepciones deben oponerse oportunamente, es decir, al contestar o lo demando y aun lhas'to antes de que empiece o correr el término de prueba. Oportunamente, el demandado sólo negó simplemente el dereclho del actor. !Esto negativa !hizo que la litis se concretara sólo o lo existencia o inexistencia de este dereclho. Sólo sobre esto versó lo cuestión controvertido. Post eri ormente, fuera de término y de modo inddental, el demandado a legó la renuncio y la prescripción. La sentencia no debe decidir sino la cuestión controvertida, los puntos sobre que se trabó la litis; o sea, en este caso, no debió decidir sino sobre la existencia del dereo'ho alegado por el actor. En consecuencia, es legal que la sentencia no considere las extemporáneas excepciones como asunto materia del juicio y de resolución. 42) .-"Marzo 8 de 1888.-Cuondo e l reo contestó a lo demando, su respuesta fue simplemente negativo; y si es verdad que, en este coso, lo discusión tenía de contraerse, únicamente, o lo existencia de lo obligación, de conformidad con lo que ordeno el ort. 509 del Código de enjuiciamientos en materia civil', lo es también que, cuando uno parte interesado reconoce o favor de lo otro tol o cua l cantidad y pide que se le abone, debe acogerse este reconocimiento, en lo sentencio." (Gace!to Judicial, cuarto serie·, N<? 149, pág. 1189).

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43) .-"Abril 21 de 1937 .-En cuanto o los factu res, constituyendo la contestación una negativa absoluta de los fundamentos expuestos en lo demanda, puesto que no se fundo la negación en hecho concreto alguno, incumbía a l actor lo prueba de sus aseveraciones, seg ún lo establecido en e l ort. 14 2 de l Código de Procedim iento en lo civ;J." IGocet-a Jud ici-o:!, quinta se rie, N9 148, págs. 3619 y ss. l. 44) .- "Junio 14 de 1940.-Lo demandado fue declarado rebe lde por no habe r concur rido a la junto de conciliación. El actor estebo obligado o comprobar los fundamentos de lo acción, porque la rebeldía de la demandada implica negación absoluta de e llos." (Goooto JucHciol, sexta serie, N9 3, págs. 334 y ss. ).

45) .- " 13 de julio de 1959.-Dado lo negativo puro y si mple de los fundamentos de la demanda y la a severación de l demandado de no haber e><'ist ido relaciones de trabajo con e l actor, a éste correspondía lo pruebo respectiva ." (Gaceta Ju.díoio·l, serie novena, N9 6, pógs. 623 y ss.).

46) .- "19 de noviembre de 1959.- lmpugnodo de fa lso por po rte de· los sucesores de ... el documento privado que contiene lo obligación demandado, al actor le tocaba proba r su autenticidad, tonto por lo dispuesto en e l ort. 114 de l Código de Procedimiento Civil, cuanto porque lo Corte Supre mo de Justicia, a l re ferirse o las letras de cambio y pagarés o la orden, no obstante de que estos instrumentos de crédito gozan de ciertos privilegios que no los tienen los simples documentos privados, ho estab lecido como norma obligatorio lo de que, a l nega rse lo autenticidad de lo fi rmo en dichos documentos, lo carga de lo pruebo de eso autenti cidad incumbe o qu ie n los hubiese presentado en juicio." IGoceto Judí<iol, serie novena, N9 6, págs. 640 y ss. ) .

47) .-"Agosto 19 de 1898.-El demandado, en su contestación o lo demando, propuso, entre ot ros excepciones, lo de que la caso a que la citado demanda se refiere había sido adjudicada, en lo partición de los bienes hereditarios de l podre de lo octora, o ..., quienes se lo trasmitie ron por vento; o, en otros térm inos, lo de que adquirió la caso de quienes tuvieron derecho de enajenarla. Esta excepción, por comprender hechos afirmativos, debia ser com-

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probado por e l demandado, atento el ort. 139, inciso 39 del Código de enjuiciamientos civiles." (Gaceta Judic ia l, primero serie, N<? 921.

La demanda es de reivindicación. El demandado, al contestarla, ofirmó que él era e l dueño de la cosa cu,ya reivindicación se demandaba, por lhob~r l a comprado a quien tuvo deredho de enajenarla . En consecuencia, el demandado, al negar el derecho del acto r, afirmó explídtomente su deredho de dominio sobre la coso mot~ r i o de l juicio; y, por lo m ismo, e l demandado debió probar su ofi rmación, de ocuer.do con e l inci so tercero del ort. 114. 48 ) .-"Nov¡embre 18 de 1913.- Lo excepción único con que se trabó lo litis fue lo consistente en no habe rse cum plido todavía lo cond ición de que uno o dos peritos informen, previamente, sobre lo existencia de lo obligación demandado. El medio de defensa emplead o po r lo demandado en sus al egatos, después de trabado lo litis en los términos a rribo puntualizados, está, pues, en a bierto pugno con lo excepción deduc ido, en lo que se reconoció implícitamente lo existencia de lo obligación cuyo cumpli mien to se demando." (Gaceta Judic ial, tercero serie, N<? 301.

49) .- " 13 de junio de 1914.-·iEI ún ico punto sobre que se ha trabado lo li tis es el rerot ivo o lo destrucción de los documentos cuyo eX!hibición se solicito; y como esto destrucción, es un hecho af irmado por e l reo, a l contestar lo demando, o él le correspondía comprobarlo, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso tercero del ort. 137 del Código de enjuic iamientos civiles." (Ga ceta Jud róol, terce ro serie, N<? 31).

Hubo torr.lbién un voto sa lvado, que dice: "En todo juicio de exhibición, cuando se troto de documentos, el demandante afi rmo que ellos existen en poder de lo persono contra qu ien dir ige lo occión, y si eso persono se opone al egando no tenerlos, el punto controve rtido verso únicamente sobre lo existencia actual de los docum entos en poder del de mandado, aun

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cuando éste haya expresado la razón de na tenerlos, porque ta 1 rozón no es sino una explicación de la negativa en que se fundo la oposición o lo demonáo; y de allí lo obligación de l actor, en caso semejante, de probar el heoho propuesto po r él afirmativamente, esto es, lo existencia actua l de los documentos en poder del reo, conforme al ort. 137 del Código de enjuiciamientos civiles."

Cuando se discu'tió el coso o q ue este fa llo se re·fiere, en lo Academia de Abogados de Quito, e l Dr. Bolorezo, con toda rozón, obs·ervó que es necesario distingu ir lo naturaleza de los documentos, pues, unos pueden pertenecer a uno persono, pero con cargo de exl'nibirlos o otros, y de permitirles que saquen copias de ellos, cuando así lo pidan, por ejemplo. 'En este coso, dijo, el tenedor de estos t'Ítulos, esfá obligado a conservarlos en su poder, del mismo modo, quizá, qu·e el depositario debe conservar el depósito. Si requerido a que los eX1hi'ba, alega que los ha perdido, que se han incendiado, etc., está obligado a probar el hec!ho fortuito que extinguió su obligación de exihibir. Mas no así en el caso de un individuo que, habiendo otorgado un pagaré, lo cancelo y lo guarda durante algún tiempo. 'Si a o·tra persona le interesa lo exhibición de este documento cancelado, por algún motivo inc idental, el que no tuvo obligación de conservar tal documento, si acaso lo conserva y se lo declara ex'hibible, debe exlhib ir lo; si manifiesta que actua lmente no lo tiene, porque lo destruyó, lo perdió, ·etc., al actor le toco probar que el demandado tiene actualmente ese documento en su poder. Así se ve cómo la obl-igación de lo prueba depende de lo naturaleza de los títulos y de los relaciones jurídicas anteriormente existentes entre las partes, por razón de esos títulos." ( 159) Estamos de acuerdo con la opinión del Dr. Bolarezo. 501 .-"Se tiemb re 20 de 1913.- Siendo e l fundamento de la de manda, lo falto de entrega materia l de las aguas comprados por las oc to ros a 1 reo, y lo no inscripción de lo escritura que perfeccionó aquel contrato, de bía justificar el demandado el cumplí-

f 159 l

"Revista Fore.,se" , N9 10 8, pág. 268 ) .

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miento de los obligaciones que le correspondían como o vendedo r, tonto porque al negarse el cumplimie nto de uno obligación, debe acreditar que lo ho cumplido aquél que estaba obligado a ello, cuanto po rque en lo primero parte de la excepción segunda, afirmó el reo haber cump lido los obligaciones qu e contrajo en la refe rida escritura ." ( GCloeto Jucficral, tercera se rie, N9 86) .

Seg:ún el art. 1881 del Código Civil, las obligaciones de l vendedor se reducen en general o dos : la entrego o tradición, y el saneam iento de lo coso vendido. El vendedor est<á ob ligado o entregar lo coso vendida inmedio,toment·e después del contrato, o a lo época prefijada en él (ort. 1883 del Código Ovil). En la venta de bienes raíces, lo tradición es doble: material lo una, y la otra, por lo inscripción del título en el libro correspondiente de l Registro de lo Propiedad. El actor, al probar lo celebración del contrato de comproventa, probó su derecho o que el actor le entregue la cosa comprado . El actor probó el <hedho consti'tutivo. Al demandado correspondía probar el 1heoho extintivo de su obligación, o seo, en este caso, lo tradición del inmueble vendido; más aún si él mismo afirmó haber cumplido esto obligación de entregar. 51) .- "8 de jul io de 19 16. -EI demandado, a l proponer la excepción de incompetencia, se convi rtió, respecto de ésto, en actor, según e l axioma juridico re us in exoeptione a ctor est. Según esto, a él le habría tocado la prueba de la exce.pción, cosa de ser nega da por su adversaria, de acuerdo con lo prescrito en el inci~o 19 de l ort. 137 del Código de en juicia mientos en m<Jterio r:: vil, opliC'<Jble a 1 caso." (Goceto JudK: iol, cuarto serie, N9 31 1.

52) .- "29 de set ie mbre de 1939. -Lo excepción segunda contiene la confesión del Banco de qu e los 19 cheques enumerados en lo demanda no los pagó o sus de sti natarios, sino que fueron

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t ransferidos o lo cuento N9 230 abierto por el agente ... en lo institución demandado y además estos ot ro s afirmaciones cuyo pruebo incumbía al Banco, según el inciso 39 del ort. 114 del Código de Procedimiento Civil: o) que toles tronsfe·rencios facilitaron al indicado agente pagar o d iversos acreedores de lo Cojo, inclusive los tomados de los cheques nominativos; b) Que ... hizo toles pagos y transferencias en su calidad de agente de lo Cojo; y e) Que, por tonto, lo Cojo no ho suf rido ningún perjuicio." (Goccto Jud iciol, quinto serie, Nos. 165 y 166, págs. 4099 y ss.).

53) .- "Abril 2 de 194 1"- EI demandado, ol negar el de recho de l actor fundándose en que su represent do está en posesión de lo herencia en calidad de hijo reconocido y heredero de ..., estebo obligado o comprob-ar su negativo, atento lo d isposición del ort. 114, inciso 39 del Código de Procedimiento Civil." (Goceto Judicial, sexto serie, N9 8, págs. 7 37 y ss.).

En este mismo número se pub lica un alegato del Dr. Alejan dro Ribadeneira, en el que se trata de la carga de la prueba, y se transcribe las enseñanzas de Savigny, Ricci, Bonn ier y Baudry _acontinerie. (pógs. 795 y ss) . 54) .-"Noviembre 12 de 1942.-Por haber alegado el demondado que no ero el único du<!ño de lo haciendo "Jujol", aseverando que se hallo indiv iso entre varios condóminos o occionisto s, correspondíole justificar lo propiedad de lo coso común." (Go ceta Jud icia l, sexto serie, N9 1O, págs. 83 y ss.).

Lo negativa del demandado contiene a•firmación expl'kita sobre e l hecho y el derecho a que la demanda se refiere, por lo que es aplicable e l inciso tercero del ort. 114. 55).-" 19 de moyo de 1949.- tl actor fundo su acción, expresando: "el dío de hoy, sin que mediara ningún visto bueno o coso parecido, fui despedido intempestivamente de mi trabajo. Lo demandado negó los fundamentos de hecho y de derecho de lo demando, y asegu ró que el actor terminó su relación de trabajo, por sepa ración voluntario de su porte. El actor estuvo obligado o

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proba r que fue de~pedido intempestivamente de l trabajo; y o lo demandado le cumplía justificar lo excepción deducido con el coróc l'e r de subsidiario de que el actor se separó vo luntariamente del trabo jo (inciso 19 del ort. 114 del Código de Procedimiento Civil). (Gaceta Judic:ia·l, séptimo serie, N<? 9, pógs. 1027 y ss.).

·Estimamos que, atento lo negativo de lo demandado, que envuelve una afirmación explícito sobre el hecho, lo cargo de lo pruebo correspondía a lo demandado, y que lo octoro no estaba obligada o probar e l despido intempestivo, aunque podía hacerlo, de ocuerdo con el ort. 115, inciso segundo. Si la cargo de la prueba respecto de sus ofi rmociones corresponde tonto a l actor ·c omo a l demandado, ¿cómo se resolvería lo causo si ni el actor probara el despido intempestivo, ni lo demandado lo separación voluntario? Seguramente, desechando lo demando; pero, entonces, ¿por qué, ni poro qué dar al demandado lo cargo de lo pruebo de lo separación voluntario del actor? 56) .-" 12 de enero de 1953.---Lo compañía demandado, al contestar lo demando, negó los fundamentos de lo acción propuesto, por ser fa lsos; y -en cuanto o los sue ldos insatisfechos, manifestó que no los debía, por cuanto el' demandante, desde ... abandonó el empleo que tenía, ton es así que lo compañía en virtud de ello S>e vio, dice, obligado o solicitar, al Inspector del Trabajo el co rrespondiente visto bueno po ro do r po r term inado lo relación de trabajo que existió entre el mencionado empleado y lo compañía. Adm itido lo relación de trabajo y los se rvicios que venía prestando e l demandante hasta llegar o lo segundo quince-no de agosto d') 1944, o lo compañía le tocaba probar su afirmación en orden al abandono." (Ga'odto Judic ia l, octavo serie, N'? 7, pógs. 667 y ss. ) .

•Este fo llo es~ó de acuerdo con lo que acabamos de exponer al referirnos al caso 55. 57) .- "3 de setiembre de 1957.-Los excepciones de lo demandado son contradictorios y no se ha just ificado los que consisten en hechos afirmativos ni lo prescripción que se alego." (Go.ceto Juct;dol, octavo serie, N'? 15, pógs. 1462 y ss. ).

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58) .- "Moyo 19 de 1959.-De los hechos constantes en lo demando y aceptados por el' demandado al contestarlo, oporece fuero de discusión que el verdadero precio de lo compraventa fue el de veinticinco mil sucres, y que el actor había entregado al comprador lo coso vendido, reduciéndose lo pugno entre los litigantes al hecho del pogo del indicado precio, pues, el actor afirmo haber recibido solamente tres mil sucres, y el demandado aseguro haber pagado los veinticinco mil sucres en dinero efectivo, aseveración que es o lo que, en definitivo, se contrae su defensa, negando, por tonto, fundamento, poro lo acción resolutorio deducido.-Uno vez que el demandado afirmó que había pagado al actor lo sumo de veinticinco mil sucres en dinero efectivo, tocóbale demostra r su afirmación." ( Gooeto Judiclio'l, noveno se rie, N9 5, págs. 507 y ss.).

Si los partes estón de acuerdo en que el precio fue de sj. 25.000, el actor ha probado el 'hedho constitutivo de su derecho a cobrar este precio. Como el demandado aseguro haberlo pagado, o él le corresponde prdbor este !hecho extintivo de su obligación, de acuerdo con lo que dispone el art. 1751 del Códig.o Civil. 591 .-"Octubre 31 de 1912.-Así trabado lo litis, fo primero es averiguar qué puntos debían ser comprobados en el juicio y o cuál de los 'POrtes que en él intervienen le correspondía lo pruebo. Los hechos afirmados por el actor que el reo niego, éstos, y no otros son los hechos que él, e l actor, debe justificar (ort. 137, aporte 19 del Código de enjuiciomrentos civiles); y por tonto, si afirmativo el heoho del saqueo del almacén por lo tropo de linee en lo noche del once de agosto, o pesa r de e5to, e l actor no debía producir pruebo po ro establecerl o, porque establecido quedaba por no negado po r el reo. El ort. 138 del mismo Código de enjuiciamientos decla r-o que "cualquiera de los portes estó obligado o probar los he-chos que alego ...... "; pero no se ha de entender que esto disposición revoco lo citado prime ramente; así o seguido de esto mismo: respetando, como no podía por menos, l'o que estatuye e l ort. 137, especia lmente, re specto o lo demando y lo contestación, impone o los portes el deber de comprobar, además, lo que e llos propongan en lo prosecución de l juicio; o, en otros términos, el ort. 138 no es a plicable o los dichos demando y contestación." (Gctoeto Ju'dieiol, segundo se rie, N9 147 ) .

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Como yo dijimos, al e!rtudior el ort. 115, en lo primero porte del inciso primero de este orHculo se insiste en el principio esta blecido en el ort. 1 14; lo ca rgo de lo pruebo corresponde a l que afirmo, al que a lego, a l que innovo . Así, en armonía , debemos entender e inte rpreta r estos pre ceptos. 60) .-"30 de junio de 1917 .-En lo contestación absolutomente negativo de lo demando, no se alego, cierto, ninguno excepción extintivo de los determinados en el ort. 1 557 del Código Civil; pero no es menos cierto que, no obstante eso contestación, el de mondado tiene derecho de probar así contra los hechos ofirmodos en lo demando como contra los pruebas del actor." (Goc.to Jud'ilt'ial, t ercero serie, NI> 173).

'Este follo es apl icación del inciso segundo de l ort . 11 5 del Código de Procedi m iento Civi l, q ue establece lo cont raprueba , o seo, lo facultad de producir pruebo dirig ido o controrres'tor lo del adversario. 61 l .- " Octubre 26 de 1894.-los rozones o legados en lo sentencio de que se no recurrido demuestran, indudoblemen~. que los aguas de ... perteneo;m o los fundos ......, y que los propietarios de estos predios se non servido de ellos, conservándose en constant e posesión. Así, pues, lo indicado sentencio, en esto porte, es lega l y estó a rreglado o los méritos de l proceso. No sucede lo mismo en cuanto determino lo proporción en que deben dividirse toles oguos; pues que ninguno de los fundamentos a legados convence que lo porción de oguos pe rteneciente o ... seo precisamente lo t'ercero porte, y no otro cualquiera de lo que corre por... Cierto que no hoy en autos da tos poro determinar, con exactitud matemát ico, el volumen de aguo de codo uno de los fundos; pero en falto de eso pruebo perfecto, deben entrar en cuento los consideraciones que el mismo proceso suministro, y que son más conformes con lo equidad no tu rol. Esto supuesto, se observo: que solome nt'e nueve testigos afirman habe r ido siempre o ... mós a guo qu e o ..., y once haber sucedido lo contra rio; y de estos once, dos úni ca me nte, calculan en unos dos terce ros portes los og uo s que se di rigen of predio de ... , mientra s qlle existen ca torce que a fi rman que lo distribución de dichos oguos se no verificado por mi-

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todes entre ambos fundos, aseveración que se hallo, por lo menos, co rroborado en el instrumento de fs. 136." (Gaceta

Judi.~ol,

primero serie, N9 28).

•En este casa la contienda se contrae a det.erminar la proporción en que los condueños debían dividirse las aguas de su ;=lropiedod. ·El uno aseveraba que l.e pertenecían los dos tercios; e l otro aseguraba que era dueño de la mitad. Lo Corte estimo ·que no existe prueba pleno de tal proporción, porque no hoy un dato poro determinarlo con exactitud matemática1 por lo que, paro fijar eso proporción tomo en cuento ciertos antecedentes ·que constan del juicio y que los estima más conformes con lo equidad natural. •Estos antecedentes son dos: 19, lo declaración de testigos; y 29, el instrumento de fs. 136. 1

Respecto de la declaración de testigos, considerándolos idóneos o todos éstos, se decide por el dicho de los más, el cual establece que lo d istribución de los aguas se ha 'hedno por mitades. 62) .-"Setiembre 29 de 1891 .-Poro que uno pruebo pleno puedo ser destruido por otro de lo mismo calidad, requiere la ley que ésta sea de mayor valor probatorio que aqué lla; ya por el mayor número de testigos (trotóndose de lo pruebo testimon ial), yo por lo mayor independencia, instrucción y probidad, en e l coso de ser todos idóneos; y cuando hoy igualdad en todo sentido, no se estimará haber prueba legal (arts. desde el 44 1 al 447 del Código de enjuiciamiento en Jo civil)." (Gaceta Judi cia l, primera serie,

N9 29 l.

Este follo, así como el anterior/ fueron dictados cuando/ poro valorar lo pruebo testimonial, se aplicaba el criterio legal, que contenía los siguientes normOS relativas al coso resuelto: 1

"Se gradúa el ·valor de lo prueba testimonial por fa verdad de Jos decloracione·s y por la imporcialidad, conocimiento, probidad y número de los testigos".

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"tntre testigos igualmente idóneos, son preferibles los declaraciones de los que tengan más independencia, instrucción y probidad." "Si son absolutamen te iguales los ca lidades de los testigos presentados por uno y otro porte, se preferirá el mayor número; y si son igua les en número y calidades, no habrá pruebo legal. Pero si siendo iguales en número, los unos reúnen mejor<es calidades que los otros, harán pruebo ple-no los dichos de aquéllos."

No habiendo pruebo legal, sufriría los consecuencias legoles consiguientes aquél o quien correspondía lo cargo de lo pruebo. 63 l .-"2 de febrero de 191 5.- Dentro del sistema del criterio tegol, es de todo evide ncio evidente, que si lo escrituro público hoce fe aun en lo meramente enunciativo, respecto de los otorgantes y de sus sucesores, no cobe que el juez puedo acogerse o lo pruebo conjeturo! con tra el contexto terminante y explícito de un instrumento al cual confiere lo tey, pleno y público fe." ( Galcet.a Judiciai, tercero serie, N<? 68 l.

Lo Corte tiene rozón. Esto es lo conclusión o que se llego con el sis'temo del criterio legal de valoración de lo pruebo. 64 l .-"6 de setiembre de 1918.--Es lo presunción lo consecuencio que el juez deduce de antecedentes conocidos; y poro que el juez los conozco, han de -estor comprobados plenamente. Por otro porte, poro que los presunciones así deducidos constituyan pruebo perfecto, han de reuni r los requisi tos del or t. 1.702 def Código civil." (Goc:eta Judicial, tercero serie, N<? 2321.

Yo vimos, en lo porte doctrinal (IN<? 15) que, como presunCIOn es lo consecuencia que se deduce de ciertos antecedentes o ci rcuns-toncios conocidos, estos antecedentes o ci rcunstoncios deben estor probados plenamente. Se puede ir de algo conocido o lo que se desconoce; pero no se puede ir también de ol'g o desconocido.

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65) .-"Octubre 11 de 1924.-Consta de lo escrituro púb lico de fs ..., que e l comprador pagó de contado el precio de lo compro, y no se desvirtúo e l mé rito de esto pteno pruebo respecto o eso dedoroción de lo vendedo ra, por lo consideración de que, en vez de e ntregórsele ese d inero, se le hayan entregado títul os de crédito con su expreso consentimiento." (Gaioe!ta JudilcÜII, cuarto se rie, N9 159 ) .

·En este coso existen dos contratos: 1 ) e l de comp raventa, en el que aparece lhaberse pagado de con'todo el precio; y 2) el de mutuo o el de cambio entre los mismos su·jetos de l contrato de compraventa, consto·nte de l títu lo de c rédito; contrato reoHzado con el precio recibido por el vendedor. 66) .- "30 de julio de 1959.- EI juez de pr imero instancio desestimó to¡e s dec la raciones, por considerar que se trotaba de pruebo in debidamente actuado, concepto inexacto, porque e l Jue z Primero ·Provincial de Manabí, en vista de la rozón senta da po r el actuario y de lo presc rito en <el ort. 249 del Código de Proced im iento Civi l, pudo comisionar ol Teniente Político de Jipijapa, Jugo r de la residencio de los testigos, lo recepción de sus de el o ro cienes, prueba que lo Solo aprecio en toda su plenitud, yo que se encuentro ampliamente corroborado por los etementos de convicción aportados o 1 proceso y que se mencionan o continuación: a) informe del Primer Jefe del Cue rpo de Bomberos de Jip ijapa al Inspector General del Romo, porticipóndole que en lo noche de l 9 de octubre de 1956 ocu rrió un incendio en los silos del actor, habiendo llegado ol lugar amagado frente o uno brigada, cuando el incendio se ext inguía por opo rtuno y eficaz defensa de los obreros y dueños de ros silos, que no se lamentaron desg racia s persona les, .pe ro "constató que lo existencia del café quedó completomente mojada y quemado"; b) certificado emitido por... , .Primer Jefe del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Guayaqui l e lnsp·e ctor Genera l del Ramo en lo República, ace rco de que en los archivos de esa dependencia reposo e l oficio N9 ... , de ... , relacionado con e l incendio ocurrido en los silos de ... ; oficio que figuro en copio, of folio ... , de acuerdo con lo ordenado por e l juez de lo causo, a petición de po rte; e) ce rti ficado de l Inspecto r de Sanidad en Jipijapa, relativo al ·heCJho de habe r decomisado de poder de ... , fa cantidad de 1.271 qu inta les de café "carbonizado en e l incendio del 9 de octubre de 1956", como medido de sa lud públ ico; documento ratificado ante el juez de lo causo y que obro o fs ... ; d)

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comunicación del Banco Central del Ecuador, Sucursal en Jipijapa, de ..., dirigido o ..., relativo o manifestarle que, en conocimiento de que "el dio 9 del presente mes se hobío registrado un incendio en su establecimien to industrial", el Jefe de Cartero y Cobranzas de lo Institución, mediante inspección de l café 'existente, tenia e l encargo de estab lecer si los créditos que el Banco le hobío oto rgado, continuaban debida mente respaldados, a grega ndo qu e, en coso contrario, se le obligaría o reponer el producto dete riorado o o efectuar un abono eq uivalente ol monto del café averiado; e J sendos comunicaciones de lo Cómo ro de Come rcio de J ipijopo, Cooperativo Cafetero, Centro Agrícola Cantonal y Madres Mercedo rios Redentio, por medio de los cuales expresan al actor sus sentimientos de pesar, con motivo del siniestro ocurrido el 9 de octubre de 1956, lo cual demuestro que el hecho fue público y notorio en el lugar, elementos todos de convicción o los que tiene- que opelcrse con frecuencia como medio de establecer lo verdad, si n qu e esto vulnere ningún principio probatorio, debiendo mencionarse 'entre e llos, además, el auto de sobreseimiento defin itivo dictado por el Juez Segundo de ·Monobí, en el juicio iniciado poro descubrir si el incendio ocurrido en los silos del actor, lo noche del 9 de octubre de 1956 hobío sido el resultado de un hecho criminal; actuaciones que en copio obran en este expedien te y que contienen los testimonios y más pruebas, por medio de los cuales y de acuerdo con el dictamen fiscal, se sobreseyó definitivamente lo causo, con lo declaratorio expreso de que el incendio ocurrió por coso fortu ito. En sín tesis: los declaraciones de los testigos pre-senciofes de los hechos que relatan, concordontes entre sí y con los demás pruebas que emergen del proceso; e-1 informe que el Primer Jefe del Cuerpo de Bomberos de Jipijapa, en cumplimiento de sus deberes específicos, elevó ol Inspector General del Romo en lo Repúb lica, informe que contiene lo voz oficia l de quien, por mandato de lo ley, está obligado o intervenir en todo lo concerniente o ton importante romo del se rvic io público; el certificado del Inspector de Sanidad, también de carácter oficial, por esto r relacionado con los actividades inherentes o su función y rela t ivo ol hecho de haber decomisado de poder de ... lo cantidad de 1.271 quintales de ca fé carbonizado en el incendio de 9 de octubre de 1956; y finalmente los demás elementos de convicción que quedan mencionados y cuyo volar está en su vinculación o lo realidad procesal, constituyen p ru ebo pleno sobre lo existencia del incendio que originó daños y pé rdidas en el café a segurado." (Garoto Judicial, noveno serie, N9 5, págs. 546 y ss.).

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Cuando se dictó este follo yo estaba vigente el sistema que establece que el juez 'ha de apreciar lo fuerzo probatorio de los declaraciones de los testigcs conforme o los reglas de lo sano c rítica, teniendo en cuento lo rozón que éstos ,oyen dado de sus didhos y las circunstancias que en ellos concurran. A base de esto norma, el Tribunal aprecio en t oda su plenitud los declaraciones de los testigos, porque se encuentran ampliamente corroborados por los numerosas elementos de convicción a portados al proceso, q ue largamente deta lla lo sentencia, y estima que estos elementos y las declaraciones de testigos constituyen prueba plena de la existencia del incendio que originó las daños y perjuicios cuyo indemnización se demandó.

11.-LA PRUEBA DEBE SIER RBRTI NENTlf 67 l . -"Agosto 17 do 1887 .--Cuando o fs. 23 se presentoron los ~erociores del partidor poro que se proveo lo que fuere legal, los inte resados, o quienes se corrió traslado, no se excepcicnoron alegando nulidad del testamento por falto de lectura. Expresaron simplemente, que no valía lo disposición relativo al Dr..., por haber autorizado el testamento su hermono ... ; concluyendo por aprobar inventarios e h ijuelo, con los excepciones constantes de dicho libelo. No habiendo versado lo contiendo sobre nulidad por defectos en lo formo, y no pudiendo declararse de oficio lo de los testamentos, porque los solemnidades con que deben ser otorgados, !e han prescrito no en consideración o lo naturaleza de los testamentos mismos, sino con el fin de que seo en ellos fielmente expresado lo voluntad del testodor; cloro se est6 q ue no ha podido lo Corte Superior de Cuenco declarar de ofic io lo nulidad, por no haber s•do punto sobre el cual se trob6 lo disputo." (Gooeto Judicial, primero serie, N9 140 l .

El art. 293 del Código de Procedimiento Civil dispone que la sentencio ha de decidi r únicamente los puntos controvertidos, las que son materia de la contiendo legal. La contiendo, en e l presente caso, no se re·fiere o la nu li dad del testamento por fa lto de lectura del m isma antes de que sea firmado; luego, este punto no debió ser resuel to por el juez, en lo sentencio . 327

·En cuanto a los efectos de la falta de lectura del testamento, no estamos de acuerdo con el fa Ho, por las siguientes razones: 1) 1EI art. 1734 del Código Civil, que se refiere a todo acto jurídico, sea o no contractual, dispone que "es nulo todo acto o contrato a que falta aliguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o comrato, según su especie y la cal·idad o estado de las partes." 2) La nulidad puede ser absoluta o relativa. 3) 'Es nu lidad absoluta la producid<J por la omisión de al·g ún requisito o formo,li'dod que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o es't ado de las personas que los ejecutan o acuerdan (art. 1735 del Código Civil). 4) La nu li dad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrata (ort. 1736). 5) Según el art. 1084, el testamento abierto podrá naberse escrito anticipadamente; pero sea que el testador lo tenga escriro, o que se escriba en una a más actos, será todo él leído en a lta voz por e l notario, si lo !hubiere, o a falta de notario, por uno de los testigos designado por el testador a este efecto. 6 ) El oart. 1093 dispone que el testamento solemne, abierto o cerrado, en que se om itiere cualquiera de l.as formati-dades a que debe respect ivamente sU'jetars.e, según los artículos preoeden tes, no tendrá valor al'g uno; y establece una excepción en e l inc iso segundo. 7 ) •El cump limiento de los formali·d odes a que el testamento debe su•jetarse debe constar del testamento mismo; y, 8) La lec'tura del testamento es una formalidad que la ley prescribe paro e l va lar del testamento en consideración a la natura leza del teSitamento y no a la calidad o estado de las personas, por lo que, la omisión de esta solemnidad, o sea, de la l·ectura de l testamento por el escribano o por el testigo designado por e l testaC:or, según el caso, produce la nulidad absoluta del testamento y debe ser declarada de o fic io por el juez cuan·do apa rece de mani·fieslto en e l testamento. 328

68) .- "Marzo 27 de 1925.-Lo primero excepción no afirmo que ... ·a mp lió el plazo >estipulado poro el cumplimiento de lo obligación contraído en lo escrituro de fs. 1 - 2; lo exce-pción se limito o deduc ir, del hecho de no haberse exigido ese cumplimiento, lo ampliación de l pklzo. Lo p ruebo \lestimoniol rendido po ro justificar tol ampliación es, por Jo tonto, pruebo que, por versar sobre un hecho no con t rovertido, no puede se r considerado por el juez, desde que- ello, lo pruebo, contraviene o l ort. 145 del Código de enj uiciamientos en lo civil." ( Ga ~ta

Judicia l, cuarto serie, N<? 175).

69) .-"·Marzo 2 de 1942.~Po ro que se ordene el secuestro o Jo retención, según :el ort. 973 del Código de Procedimiento Civil, debe el actor justificar: 19 Lo existencia del crédi to, con pruebo instrumenta l; y 29 Que los brenes de l deudor se ha llan en ton mol estado que no o lconc:en o cubrir el volar de lo deudo, o que pueckln desaparecer u ocultarse o que el deudor troto de enajenarlos. Expuestos por lo ley los puntos sobre los que ha de- versar Jo controve rsia, no puede extenderse a más, ni considera rse otros que no fueron Jos taxativamente puntualizados •por e llo, ni aun en el caso de habe r oposición, y, los pruebas se han de conc reta r al asunto que se litigo . .Cualquiera otro alegación del acreedor o del deudor, que se aporte de los hechos de terminados oen e l citado o rt. 973, es o legación e-xtraño o lo cuestión propuesto, y como to 1, mo\lerio de otro juicio que ha de segui rse, naturalmente, en cuaderno separado. Y son de esto índole los alegaciones, de coso juzgado, de que los pe-nsiones de arrendamiento no per tenecen o los herederos del deudor por haberlos enaje nado, y de ser inemba rgables dichos pensiones; de manero que Jos justificaciones que se hon rendido al respecto no pue·den se r considerados, ni afectan, po r ende, o la medido preventivo qu e se ha demandado, si de otro Jodo hay constancia de kl existencia del crédito ... Además, con el testimonio de ... se ha comprobado que lo único que existe poro cubrir el valor del referido paga ré son los pensiones de arrendamiento de la caso del deudor, y que ellos pueden desapa rece r. to demandado no ha demostrado que el documento fuese falso o ilegítimo, como Jo redarguyó, ni ·e-1 iheoho de se r inembargable la caso contrarrestar ía o lo pedido, que es lo retención de los pensiones, como quiera que el embargo y lo retención son dos actos jurídicos de d istinta naturo;ezo y consecuencias diversos." (Galceto JudiCial, sexta serie, N<? 1O, págs. 192 y ss.).

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Respecto de es•te fallo, tenemos que hacer las siguientes consideraciones: 1) Puede una persona ped ir el secuestro o la retención de bienes (del deudor) que aseguren el crédito. 2) Pa•ra que se ordene a"lguna de estas providencia-s preventivas es necesario: 1) que se justi•f ique con rprueba instwmental la existencia del crédito; 2) que los bienes del deudor se hallan en tan mal esta.do, que no alcanzan a cubrir la deuda; y 3) que pueden desaparecer u ocultarse, o que el deudor trata de enajenarlos. 3) Po•r lo mismo, !bien puede referirse 'l a contienda a si los bienes cuyo secuestro o 'retención se pide son o no del deudor; porque estas providencia-s !han de recaer sólo sobre los bienes del deudor. 4) Asimismo la cont•ienda puede también referi·rse a la inem'bargabilidad de los bienes del deudor, yo que, según el art. 2482 del Cód igo Civil, toda obligación persona'! da al acreedor el derech o de :hacerla efecti·v a en todos los bienes raíces o muebles del deudor, seon presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables. 5) lEn la legislación española al secuest·ro de que habla nuestra ley se le llama embargo preventivo. 1En todo caso, entra en el ejercic·io de lo jurisdicción cautelar. 70) .- "Julio 30 de 1924.-Lo escrituro de fs. 12-13, en lo cual. .. confieso, después de darse por recibido, en porte de pago del precio de lo coso que, por medio de lo escri turo de fs. 1 -2, vendió o ... , que únicamente se le quedaban adeudando poro el completo de l pogo del precio de dicho coso, ochocientos sucres con sus intereses - constituye lo presunción lega l de que el pago de los restantes tres mi 1 sucres y sus inte reses, que forman porte de los tres mil odhocientos y sus intereses, o que se refiere Jo expresado noto de cesión, fue !hecho .por Jo deudora, o seo, lo compradora demandado; presunción que debió ser destruido por el actor mediante lo pruebo correspondiente. Lo confesión de ... sobre que fue ... quien le pagó esos tres mil' sucres y sus intereses no constituye dicho pruebo, lo cual debía reunir los condiciones

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necesarios poro destru ir el mérito legal yo indicado de lo escrituro público de fs. 12- 13 o favor de lo demandado; o lo que se agrego que eso confesión se refiere al pago indicado, como hecho con a nterioridad o esto escrituro público, en lo cual no consto nodo de lo a firmado con posterioridad o ello po r el confesante. Subsist iendo como subs iste el mérito legal de lo propio escritu ro, como pruebo de lo excepción de lo demandado, en lo relativo ol descargo o pego de los enunciados tres mil sucres y sus intereses --que corresponden ol primero de los dividendos o ploz:o est ipulados en lo escrituro de COI"I"lprovento de fs. 1 -2- quedo, por el mismo hecho, contrarrestado en eso porte lo acción ejecutivo propuesto, lo que no es válido, en consecuencia, sino en cuanto o! resto de lo cantidad exigible, o seo, respecto de los ochocientos sucres y los intereses respectivos." (Gocetu Judi'cial, cuarto serie, N9 156).

111.- PRUEBA CONJETURAL 71 1.-"6 de abril de 1938.-lmpugnodo el recibo dentro del término lega l, es del coso examinar si del proceso apa rece lo pruebo que justifiGue el hecho en que el actor se apoyo poro ofu mor que el recibo es falso. Que lo expresión "por cuento de dos documentos", óe que se ha hecho uso en el rec ibo, do o entender c laramente q ue, con los cant idades entregados, no se paga ban íntegramente los dos créditos. De los términos del recibo consto que tonto lo cantidad en efectivo como lo que fue mate ria de un nuevo documento, se en tregaron por cuento de intereses. Así lo demuestro claramente lo frase "por cuent-o intereses", que se refie re, por su colocación, o uno y otro cantidad, esto es, o lo entrego en efectivo y o lo que dio origen ol mentado documento. A lo fecho del recibo los intereses oscendíon o 7 .094 soles 22 centavos, computados ol 12%. Si los cantidades entregados, en lo formo indicado, no hubieron sido por concepto de sólo interes<:!s, lo natural habría sido expresar que uno porte correspondía o capital y otro o in tereses, prec isando lo sumo correspondiente a l primero y lo que se imputaba o los segundos. Asimismo, y con mayor rozón, sat isfechos íntegramente el copit-ol y los intereses con dichos conticodes, si el deudor no recogía los pagarés, como ero lo procedente, habría exigido, por lo menos, que se h iciese constar en e l susodicho recibo, o en cualquier otro comprobante, que, con lo cantidad entre:¡odo en efect ivo y con lo que consto del pogo ré,

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se extinguía totalmente lo deudo. Comparado ro letra de lo copio de fs. 1 5 con lo de l recibo y con lo de otros documentos que e l reo confieso se r de su puño y letra, es indudable que l<l letra de lo copir. es iguo,J o lo del recibo y o lo de los documentos. En ro copio figuro como cantidad entregado en efectivo lo de 14.723 soles 60 centavos. Si se aceptase que l<l frase "por cuento intereses" se refiere únicamente o lo cantidad por lo cua l se otorgó e l pagaré, como sostiene el demandado, los 24.723 soles 60 centavos que aparece n entregados en e fectivo, excederían con mucho ol capital representado po r los dos pagarés en que se fundo lo acción ejecutivo, siendo inverosímil que e l deudo r pagase más de lo que debía, o l no hacer constar que el exceso sobre e l capita l se imputobo o intereses, en cuyo supuesto el nuevo documento por intereses se hobrío otorga do por uno cantidad mucho menor. Los intereses adeudados desde lo fecho de los paga rés hosto lo del recibo a sciende n, con pequeño diferencio, o lo sumo de los dos cantidades e<l'lltregodos, eliminando el número 2 que precede ol 4. No l'iene vo,Jor lo afi rmación qu e hoce e l deudor en el documento d~ lo foja 21, de que, h<lbiendo hecho cuentos con e l acreedor, QuEdaba o deber lo sumo de 2.352 soles 62 centavos, oro porque es afirmación que e l deudor lo hoce o su favor, oro, porque no apa rece c loro si nodo quedó o deber por copitol e intereses, o solamente ¡por éstos. Se ho foltodo o lo reglo e lemental de pru der..:io, generalmente observado, y que no lo ho sido en •los pagarés de los fojas ... , o l no expresar en letras en e1 mentado reci bo los can t idades ent regados por cuento de los pogo rés, siendo por este vacío fácilmente reo lizoble cualquiera alteración. €1 ejecutado, luego que se le pidió que reconociese •los pagarés, se apresuró o vende r todos sus bienes, muebles e inmuebles, o un hermano suyo, vento que tol vez no lo hobrio realizado si en verdad lo deudo se hub iera extinguido con el recibo de lo foja 12. El haberse inte rcalado lo fra se " 12 % " después de lo palabro " fecho ", en el propio recibo, intercal ación que aparece de monifie6to y verificado después de otorgado el recibo, es uno circunstancia que también conde:1o o l e jecutado. No es presum ible que existiendo en poder de l deudor el comprobante de lo cancelación tota l del crédi to, e l acreedor hubie ra iniciado ejecución teniendo po r segu ro que lo demando hobio de ser rechazado con costos, sin más que lo presentación por porte del deudor de l recibo com probante del pago. 1Este cúmulo de presunciones graves, porque inclinan o lo persuoción po r el grado de probabilidad que codo uno encierro; precisos, porque tienen relación directo con los hechos comproba dos que constan del proceso, y concordontes, porque guardan entre si perfecto armonía y conducen todos ol mismo fin, obliga n o

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conclu ir que en el recibo de lo foja 12, después de otorgado, se ha intercalado el número 2 antes del 4, intercalación que aumento en veinte mil soles peruanos ·la cantidad recibido de contado." (Ga ooto Judicia l, quinta se rie, Nos. 149-150, págs. 3638 y ss.)

En verdad', de los antecedentes determinados en el follo se deducen presunciones graves, precisos y concordontes, que constituyen pruebo p leno. ·En e l N9 15 expusimos ya e l concepto de estos calidades de la presunción. 72) .- "•Marzo 16 de 1939.-if>aro considerar bajo este aspecto el testamento de ..., el criterio de este T ribunol' se pronuncio porque ... ero persono que carecía de sano juicio y que no estaba en completo -ejercicio de sus facuitodes intelectuales, cuando otorgó el testamento e l 6 de julio de 1916, concl.usión que se deduce de l examen de los pruebas y hechos siguientes: al 61 médico ... afirma que ... adolecía de paranoia con síntomas de ninfomanía, y que en concepto de l de<: laronte desde que lo conoció se hollaba incapacitada poro actos y contratos civiles. El Dr... . afirmo que en 1921 examinó como médica, en compañía de l Dr... , o ... y que de.s de entonces dictam inó que aqué llo adolecía de ninfomonía, aunque en su con<epto no tenía incapacidad poro actos y contratos civiles en oquel•lo época, sin haber vuelto a examinarlo después. Lo dec la ración de ... , quien, sin haber trotado personalmente o lo ... , juzga que ésto fue efectivamente loca porque, según referenc ias de ... , candiscípul'<l de aquéllo, Jo ... servía de hazmerreír de las compañeros; que cuando tenía vidrios en e l departamento de la ... el momento menos pensado yo na existían dichos vidrios; que cuando pasaba por los coHes de lo ciudad, en su fisonomía le h'<l observado desquiciamiento por su modo de mirar y por los movimientos de cabezo; el testigo ... se afirma en lo creencia de qu e la ..; fue loca, porque una vez acudió al almacén de l d-eclar.ante diciendo que le perseguían, que sa lió a lo puerta y no encontró naóa de ese particular y que en dos ocasiones le ha visto seguida de muchachos que le perseguían y se re ían de ello. El testigo ... dice que conoció o la Srta ... hace 23 o 24 años; que al establecimiento de abarrotes del declor.ante solía acudir lo ... y que por dos o tres veces entró gritando diciendo que la perseguían, que penetró al interior y no quería salir muchos veces ha~ta dent ro de uno r.c ro: en oJg.u na ocasión llegó a penetrar debajo de lo cama: en veces compraba correctamente y en otros se desbordaba y no sabía lo que hado. En lo calle transitaba a veces bien, en

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otros caminaba t irado lo monto y seguido de muchachos que lo molestaban. 1EI empleado de Policía ... , dec laro que por orden superior fue o lo coso de lo ... , por un escándalo y habiendo .penetrado con los gendarmes, encont ró o lo ... en paños menores, en camisón y el fustán desgor rado, que reñía con un individuo y afirmaba le estaban persig uiendo y observó en ello estado de locura. Lo testigo ..., que ero lo que proveía de pon o lo ..., afirmo que ésto unos veces caminaba por lo ca lle correctamente y e·n otros hablando como uno loco.-...d ice que por haber sido ·la madre si rv ienta de lo ... en 1915 y 1916, la referido ... le suplicaba acompañarle las noohes: porque ofirmaba que le .perseguían unos muchachos .poro matarlo con armas de fuego; que cree que fue loco porque siem.pre que le llamaba poro a lgún mandado tenía lo idea fijo de que le perseguían muchachos poro matarle y demoraba mucho po ro entregarle el dinero con el que debía hace r los compras-... cocinera de lo ... en 1915 y 1916, manifiesto que cree que lo ... ero loca por cuanto se reía sin té nmino en veces, o e:1 otros contaba o lloraba. En a lgunas ocasiones le ha visto triste, en otros se manifestaba t ranquilo, y cuando so lía o la calle tenía eol temo de que le perseguían muchachos para .matar le. Las declaraciones de la información sumario, rendidos al mes y dios de lo muerte de ... , ocurrida el ... , indican, las dos primeros, provenientes de médicos, que por habe r observado pe-rsonalmente, par algún tieiT1po y por los conocimientos científicos de los declarantes, tienen perfecto con vencimiento de que ... ado lecía de locu ra eró tico que le imposibilitaba poro el libre ejercicio de sus facu ltades mentoles, que por esto y por el conocimiento de actos de dilapidación y prodiga lidad de porte de ... con diversos personas, tienen lo certeza moral de que ningún acto jurídico de ello ·seo obro de una mente sano sino actos de locura; y las tres últimos corroboran acerco de la falto de sano juicio de ~o mismo ... , con declaraciones precisos y concordontes: de tal suerte que este T ribunol en uso de los amplios facultades arbitra les de que está investido p oro escogitor los med ios de formar su convicción, no p uede menos de aceptar el testimonio de esos testigos y atenerse o él. Apreciados los heohos cuyos pru ebo·s quedan analizados, se observo que éstos establecen también presunciones con el carácter de graves, precisos y concordontes en orden o que ... no fue persono de sano juicio, capaz de lucidez en sus resoluciones, sin influencias de otro individuo, al tiempo de oto rgar su testamento de 6 de julio de 1916; por lo cuo 1 este Tribuno 1 formo e l concepto de que ese testamento es nu lo, de acuerdo con lo previsto en el inciso 1<? del' ort. 996 del Código Civil." ( Ga'~ Judicial, qu ' nto serie, Nos. 161- 162, pÓ{lS. 3959 y ss. l.

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En verdad, 'los hec!hos puntual izados en esto sentencio constituyen indicios de los qu·e se deduce plenamente que lo tesltodora, al tiempo de otorgo'r su testamento, no ero persono' de sano ju icio, sino que ero persono que no estaba en completo ejercicio de sus focu ltcúes intelectuales. 73 ) .-"Setiembre 29 de 1942.- Exominodos los declaraciones de •los testigos ...... , no se iho justificado con ellos el adulterio o seo el ayuntamiento de ... y ... , aunque consto que uno de estos sujetos ho sido enamorado y ha penetrado, en distintos ocosion:s, durante lo noche en lo coso de lo demandado, si n que por e~tc; y otros conjetu ras puedan deducirse presunciones que tengan lo fuerzo de pruebo pleno, po ro establecer e l troto ilicito o seo el de li to de odu•lterio que es el fundamento de lo acción. De los mencionados cuatro test igos, ...... aducen motivos conjetura>les sobre lo conducto sospechoso C:e lo demandado, pero dicen que no han presenciado actos de adulterio; y ... expreso que no le constan los hechos interrogados, aclarando que en cierto ocasión... insultó o ... , d iciéndole que ero un cabrón y que su esposo le pertenecía o él; y en cuanto a l te sti mon io efe ... , no merece crédito pOr ser divergente en s us deposiciones como puede verse de lo respuesto o lo séptimo pregunto del interrogatorio de fs ... , en lo que, monifie Sito que no le consto nodo más o·l respecto de los hechos inte rrogados, afirmando después, contradictoriamente, al ser repreguntado que le encontró o lo ... en pleno acto carnal con ... En los casos de follas condenatorios y d isoluc ión de l vínculo motrimonio·l, los jueces y tribunales deben apreciar los deolorociones de los testigos no aisladamente sino en conjunto y conforme o los reglas de lo sano crítico, toiT'.ondo en cuento lo rozón que éstos hayan dado de sus dichos y los circunstancias constitutivos que en ellos concurran -ort. 228- ; siendo de advertir que según el ort. 118 de l Código de Procedimiento Civil, o falto d e pruebo pleno, no son aceptables los presunciones sino cuando éstos se deducen de documentos y actuaciones producidos en juicio y teniendo en cuento lo que d isponen los orts. 42 y 1.702 de l Código Civil, debiendo los antecedentes y circunstancias que don motivo o los presunciones judiciales, no sólo se r graves sino precisos y concordontes." ( Gooo~a

J udid!l l, se·xto serie, N<? 1O, págs. 77 y ss.).

No sólo en los cosos de fallos condenatorios y de disolución del víncu·lo matrimonial, como dice esto ser~tencio, e l juez ha de

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apreciar los declaraciones de los testigos no a isladamente sino en conjunto y conforme o los reg las de lo sano crítico, tomando en cuento lo rozón que éstos hayan dado de sus didhos y los circunstancias que en ellos concurran, sino en todo coso, yo que así d ispone lo ley, poro todo coso, en general. 74) .-"26 de moyo de 1944.--EI coso actual estó comprendido en el inciso 39 del ort. 1701 del Código Civil, poro e l efecto de aceptar lo pruebo testimonial y lo conjetural que de ello y de otros 'Clocument"Os puedo desprenderse. En lo pruebo testimonial - que lo Solo lo estimo suficiente por lo facultad que- le concede el ort. 228 del Código de Procedimiento Civil- se ho justificado lo existencia y traslado del instrumental quirúrgico. Fortale-ce lo pruebo testimonial e-1 conjunto de presunciones graves, preciso~ y concordontes q ue re sultan yo del ilego·l e jercicio de lo profesión de obstetriz por el que se le redujo o prisión o lo octoro, yo también de los d iversos factura s presentados." ( Gcrceto Judicial, sexto serie, N9 14, págs. 820 y ss. 1.

75 l .-"30 de enero de 1945.--Como cesionario del crédito que ... tenía contra ... por el préstamo de veinte mil sucres que le hidero el 15 de diciembre de 1929, con el plazo de dos meses y e-1 interés del doce por ciento anual, .. . demandó en juicio ordinario al deudor el pogo del indicado capi tal y de los intereses estipulados, advirtiendo respecto de estos últimos que los reclomobo ol' tont-o del doce por ciento onuol hasta e l 25 de novie-mbre de 1932 y del seis por cie nto anual desde esto fecho en adelante. El demandado, e n el escrito. de contestación, opuso como excepciones que lo supuesto deu'Cio carecía de causo, 'PUesto que suscribió el pagaré en que se baso lo demando ton sólo poro faci litar, por medio de su descuento en los bancos, los operocion~s mercantiles del pretenso acreedor ... , quien nunca adujo este corócter en los distintos juicios que le siguió el demandado, ni opuso o sus demandes lo compensación; y que odemós se hollaba prescrito lo deudo, teniendo en cuento que se troto de un pagaré o lo orden y lo que dispone el Código de Comercio en cuanto o esto clase de- títulos de crédito. No se encuentro en los autos nodo que desvirtú~ sufi cientemente lo pruebo pteno que consiste en e l pogoré suscrito por e l demandado el 15 de diciembre de- 1929 o lo orden del primitivo ocree'Clor... , del que aparece que aquél recibió de éste en préstamo poro ne-gocios de comercio, lo sumo que lo

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demando indico, con ·los condiciones que en ello se determinan. Los presunciones que p udie ron boso rse en lo conducto observado por... con respecto o los demandas que cont ra é l ha enta blado antes... , esto es, e l .hecho de no haberse atribuído lo ca lida d de ocree'Clor de lo sumo demandado en e l li tig io actual, ni opuesto, en consecuer.cio, lo correspondiente compensación de su crédito con los deudos cuyo pago se le exigía, no se estima n suficientes poro destru ir lo plenitud de lo pruebo del actor." ( Go ooto Ju cticio·l, séptimo se rie, N'? 1, págs. 12 y ss.)

76) . -" 21 de setiembre de 1953.- ... , aduciendo que ... "treta de enriquecerse inj ustamente" negóndose .al pago de lo sumo de doscien tos mi l suores que afirmo le d io o mutuo, según paga ré otcrgodo e l 1'? de julio de 1925, con e'l plazo de seis meses y e l interés de l doce por ciento anual desde su vencimi ento, le demando en juicio ordinario la devolución de dicho sumo con sus intereses, fundóndose .en el inciso 3'? d el ort. 52 de lo ley sust itutivo de los títulos 8'? y 9'? del Código de Come rcio. El demandado niego e l enriquecimien to injusto, "pues, dice, nunco ha recibido o mutuo ni eso cantidad ni ninguno otro de ¡poder del actor"; alego lo prescripción y termino reiterando su negativo por no haber hob ido en n inguno formo lo que él l·lomo provisión de fon· dos. Trabado en estos términos lo litis, incumbíole al actor lo pru eba de l en riquecimiento inj usto del demandado, f.unoomento de lo demando, o seo e l heoho de retener en S'U be-neficio, si n título alguno, 1~ cont:dad prestado, no obstante haber lo recibido en colic!cd de préstamo, es decir con cargo de restitui rlo. Sólo en eso pruebo habría podido ap lica rse lo excepción esta blecido en el inciso 3'? de l ci ta do ort. 52 de lo ley sobre letras de ca mbio y pagarés, dispos ición aplicable también o estos últimos por ·lo dispuesto en el ort. 59 de lo mismo ley. Consto, es cierto, del ,pagaré del folio 15, suscrito por el dema ndado, que o éste d io el actor o mutuo poro negocios de come rci o lo indicado sumo de dosc ien tos mil sucres, y consto a simismo que el suscriptor reconoció su firmo y rúbrica; mos <:antro e l contenido de aque l documento imp"Ugnodo en el ooto mismo del reconocimiento por e l derroné<J¿o, ob ra n en e l proceso cie rtos datos que en conjunto establecen .presunciones g raves, precisos y concordontes en el sentido de no ser ve·rdod el heoho del mutuo y, po r to nto, el enriqu ecimiento injusto de ... , y de trata rse si mplemente, de po rte de éste, de uno finma destinado o faci-litar los negocios de su pa riente el o<:tor con el descuento ele ! pogoré, como lo expresa en lo contestación o lo demando. Varios fueron, en efecto, las veces en

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que ... pudo y debió hacer valer sus derechos de acreedor de ..., o fin de libertarse de los deudos que poro con éste había contraído, alegando el pagaré de 19 de julio de 1925 por cantidad superior ol monto de dichos deudos, y sin embargo no lo hizo, o pesar de haber transcurrido muohos años desde e l 19 de enero de 1926, feoho del vencimiento de l •pagaré, ol 15 de junio de 1945 en que propuso lo demando, y de habe r dejado vencer con exceso el plazo de lo ¡prescripción de los acciones de co rócte r e jecutivo r.ocidos directamente ce-ntro el suscritor de un pagaré y mós personas abli~ados, po r el mero hecho de aparecer sus firmas en el ins trumento. Y se debe considerar los dificultades en que se encontraba el actor poro hacer frente o sus compromisos, como lo manifiestan los cortos que escribió o ..., el 9 de abril de 1932, y al propio derr.ondodo el 22 de junio del año sigu:ente. En lo primero dice : "El ... no tiene -n ingún dinero en poder mío, pero el suscrito le de'be uno fuerte cantidad, ,Jo que por ahora no le puede ni paga r ni hacer ningún abono, mientras no ·puedo vender lo fábrica. Si usted supie ra de alguno persono que intere;e comprarlo, lo mismo que mis ¡propiedades, le agradece ría me d iera el doto poro hacer el negocio aunque seo con fu erte quebranto"; y en lo segundo corto termino expresando: "yo sé que en noviem bre se vencen mis pagarés. Yo sigo 'haciendo todo lo posible por abonarte poro entonces lo mós c;ue puedo". Tocante o estos cortos es necesario observar también que si el actor los impugnó en el párrafo segundo del escrito de fs ..., notificado con su presentación, posteriormente, en lo segundo instor.cio, los reconoce como suyos y confieso, además, que ... ero por entonces apoderado de ... y representaba o éste en todos ·sus negocios; no pudiendo, por lo mismo, considerarse como terce ro incurso en lo prohibición del ort. 220 del Código de .Procedimiento Civil; y que en ambos cortos confieso ... ser deudor del demandado, dec laración que no se com padece con lo circunstor.cio de tener el <:onfesonte o su favor un crédito - el de doscientos mil sucres- que, de existir, habría cx tin,ui-do por ccmper.soción, ipso jure, lo deudo. En el escrito en que ... contesto lo demando ejecutivo que por ochenta y pico de mil sucres le propuso ..., ,presentodo el lO de marzo de 1934, opone var ios excepciones con el intento de eximirse del pago, pero omite alegar -sin motivo alguno aparente que justi fique el silencio- el ton natural medio de defensa de haberse extinguido en virt.ud de lo expresodo compensación, lo deudo recl amado por el ejecutante; <de biéndose notar que lejos de esto dec laro el ejecu ta do, en e l propio esc rito, no haber le -dado jcmós lo otro porte, "por urbanidad siquiera", titulo alguno en resguardo de los derechos que tenía como ac reedor de ello; afirmación ésto,

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como lo indicado antes, incompa t ible con lo existencia del pogoré de 19 de julio de 1925. Además, hab iendo resultado un soldo en cont ra de ..., de lo cuen to que ri nd ió en calidad de mandatorio de ... , el rindente lo acepto y se obligo o pogorlo, suscribiendo los re!pectivos pagarés, sin que ni en el acto de lo rendición de lo C\Jento, ni con posterioridad, wortdo fue demandado, se hubiera opuesto ol pogo invocando oportunamente, o su vez, el carácter de acreedor del demandante en rozón de su pretenso crédito de doscientos mil sucres, según lo dicho más arribo. Po r fin, dimitido por... este crédito poro el embargo que debía proct ico rse e n el juicio, y subido e l proceso o lo Corte Supremo· .por recurso sob re el incidente, ésto rechazó lo dimis ión por malicioso, fundándose en lo dispuesto en el ort. 473 de lo edición anterior del Código de Procedimiento Civil, precepto idéntico ol del ort. 475 de lo edición vigente del mismo Código. En uno de los considerondos de ese follo se lee: "Lo Corte Supremo, en su providencio de fs. 21 0-21 1, ol resolver el incidente de compensación que promovió el demandado con .posterioridad o lo sen tencio que le condenó ol pogo de lo ca nt idad demandado, hizo especial .decla rac ión de que lo obli¡;;ocién reclamado por el demandado Ha de los doscientos mil sucresl constante en el documento dimitido, se volvió dudoso." Los hechos ~untuolizodos manifiestan, o juicio del Tribunal, no ser cierto el enriquecimiento injusto de ... , en que se fundo lo acción de<lucido por... " (Gol:'el'a Judicia l, octavo serie, N9 4, págs. 338 y ss.).

Los hechos dete rminados en esto sentencio don lugar o deducir presunc iones graves, precisos y concordontes de que no es cierto el enriquecimiento injusto en que se fundo lo demando , yo que ·el actor no ~hizo provisión de •fondos. 77 J.-"28 de julio óe 1956 .~Poro fo l•lor el juicio propuesto por... contra ... , sobr.e reivindicación del automóvil que iden t ifico lo demando, se considero: 19 Ambos po rtes o legan tener lo propiedad del vehículo, y los titulas en que respaldan sus pretensiones de dominio son: lo octoro, en el documento de fs. 59, que ho sido reconocido legalmente, y en virtud del cual, lo coso Hernóndez y Compañía vendió un automóvil o lo octoro, por el oprecio de setenta mil sucres, o sí: diez mil sucr.es de con todo, ve intiocho mi l suc re s en nueve letras y treinta y dos mil sucres en un automóvil morco Ohevrolet, modelo 1950, sedan de cuatro puerto s, colo r azul con llantos en buen estado y tres llantos usados. Así lo deter-

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mino ·lo cláusula seg un do de aq uel docum ento. Y en lo cláusula primero se dice que el au tomóvi l es morco Plymouth modelo 1954, t ipo seda n de cuatro puertos, con motor de seis cilin>dros, de lo cotegc.río sovoy. Por lo porte demandado e·l título consiste en el documento que figuro al folio 3 1 y que contiene e l co ntrato de compraventa celebrado Entre lo co ~o Hernández y Compañía y el dema ndado, contrato exactamente igua l al celebrado entre dioho fi rmo y lo demandante , con excepción der cambio de nom bres, pues, en vez <de l nombre de lo octoro consto e l del demandado. Al reverso del contrato de fs. 3 1 consto tamb ién lo siguiente noto: "Este con t roto origi nalmente fue o nombre de lo Srta.. . (lo actoro), por sus .propios derechos hoce cambiar dicho con•troto con idénticos ca ra cterísticos o nombre del Sr... (el demandado) como comp rador. Po ro constancia firmo lo Srta ... ; 29 Lo existencia de esos dos documentos, que contie nen idénticos declara ciones de vol untad, pe ro con lo intervención de dos personas diferen tes en calidad de compradores, podría indicar: o qu e fue nu litodo el cont rato relacionado con lo demandante, como o.lego el ·reo, o qu e lo coso Hemá ndez y Compañía vendió dos vec.es el automóv il Plymout<h, pe ro lo rea lidad procesa l es otro. Ni el contrato d e fs . 59 fue anulado, ni hoy 'dos ventas, entre personas d istinto s y poro pa trimonios dist intos, sino .uno solo, lo reolizodo o favor de lo octoro. Así lo dice en formo categórico el Gerente de lo firmo vende-doro , cuando o l declara r afirmo que el automóvil mate ria de este juicio lo vendió únicamente o.. . (lo oc toro ), por el pre<:io de setenta mil sucres, y que no es verood que .. . (el demandado) hoyo comp rado e l corro, ni que •hoyo pagado precio a lguno. Y, al responder al interrogo·torio de repreguntas formu•lodo por e l demondado, quien le averiguo ace rco de lo propiedad de l vehícu lo, expone: " Falto o lo verdad e l repreguntonte. El a utomóvil únicomente se vend ió o lo Srta ... rE! contro.to firmado con e llo nunca fue emulado". 39 •Lo inte rpretación de ·lo vo lun ta d contractua l, que vie ne ·a se r lo reglo Sl.'<premo en e l régimen de los contratos, porque viene o ser ello lo que otorgo un verdadero corácte.r o lo relación juríd ico, o imp rimirle e l matiz que sirve po ro calificar lo vclun•t od de los contratantes, se holl'o expresooo e n este coso, no sólo por lo volunt.o d expreso de los contrayentes, sino po r los actos reo 1izados por éstos, coetáneos y posterio res ol contrato contenido en el documento de fs. 59. ·Efectivamente, en el mismo día de su otorg am ien to ( 1O de febrero de 1954), lo oc toro aceptó los nueve letras de cambio, pagó el valor de contado con e l cheque N9 53879, o cargo del Banco Piohinoho, entreg ó e l automóvil de su ,propiedod, morco Ohevrolet, y posteriormente canceló dichos letras, todo lo cual se encuentro ampliamente confirmado con los

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asientos respectivos de 'o contabilidad de Hemóndez y Compañía en cuyos libros figuro el nombre del demandado, pero no come comprador, sino como comisionista recibiendo lo sumo de cuatrocientos sucres, preciscrr.ente por su intervención en lo vento del automóvil o lo demandante. 49 Consto, asimismo, que en el lapso de unos cinco años, el demond::~ do prestó sus servicios como chofer o lo octoro, en cuyo calidad y con outorizoción de ésto, se trasladó o Guayaquil po~o reti rar el vehículo do lo Aduana y conducirlo o Quito, en cuyo lugar fue debidamente c*lequeodo y entregodo, o su dueño. No sé, dice Hernóndez, si fue entregado o la Srta... directamente o o su chofer (el demandado). 59 Hoy más todavía : les testigos... relatan diferentes hechos que demuestran que lo aclaro disponía, en calidad de verdadero dueña, del automóvil objeto de la reivir.dicación, manejado por el demandado. 69 Los hechos que quedan expuestas constituyen presunciones graves, porque inclinan a la persuación por el grado de probabilidad q ue cada uno encierro; p recisas, porque tienen relación directa con los h ec*los comprobados que constan en el proceso, y concordontes, pcrc.~:.e ,uordon entre si perfecto armonio y conduce n todos a l mismo fin, obligan a conclu' r que el único contrato que responde a la realidad, es el contenido en el documento de lo foja 59, habiéndose también realizado la tradición de lo cosa vendida a favor de la demandante, corno lo afirmo el propio Gerente de lo firmo vendedora, yo que te intervención del demandado en el caso, a juzgar por los hedlos expuestos, fue lo de mandatario de lo octoro." (Gocdo J udiC':o l, octavo serie, N9 12, pógs. 1149 y ss.).

!V.-SOLO LA PRUEBA DEBIDAMENT!E ACT!UADA H,A.OE FE EN JUICIO 78) .-"Abril 5 de 1902.--Lo información sumaria o de nudo hecho no puede preceder o lo demando sino en los cosos expresamente determinados en el art. 98, número 4o., del Código de enjuiciamientos civiles; y, por lo mismo, lo practicada en otros cosos, no puede ser admitido en juicio, ni aun poro el objeto de que se rat ifiquen los testigos. Por lo expuesta, y otent'a, además, lo disposición del ort. 363 del Código c itado, carece de valor legal la prueba rendida por la porte actora ¡poro just ificar el despojo." (Go·ceto Jud ieiol, primera serie, N9 18 ).

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Es regla de procedimiento la de que sólo la prueba debidamente actuada, o sea, la que se lha pedido, presentado y practicado de acuerdo con la 'ley, ihace fe en juicio. La ley dispone que el juez de la -causa, dentro del término respectivo, ha de mandar que todas las pmebas presentadas o pedidas en el mismo término, se practiquen previa notificación o la parte contraria, excepto la información suma·ria o de nudo he.c:tho, en los casos en los que la ley la permite como coto preparatcrio. Además, respecto de 'la decla·ración de testigos, la ley dispone que el juez de la causa mandará que s·e la reciba previa notif.cación a la, otra parte. En el caso a que este fallo se ·refiere, las declaraciones presentadas en el juicio ·no se han practicado conforme a la ley. En consecuencia, constituyen prueba indebidamente actua.da, que no hace fe en juicio. No es lega·l que en un ¡u1c1o, se pida sólo que los testigos rat ifiquen declaraciones rendidas fuera de él. Deben volver a decla·rar ante el juez de la causo, para que sus declaraciones sean debidamente actuadas. 79) .- ".Agosto 9 de 1872.-E·l demandante ho pretendido justificar los hechos en que apoyo su acción con lo copio de fs ... , que contiene declaraciones de testigos .presentados en otro causo distinto. Pero semejante copio no puede e·stimorse como pruebo legal en lo presente litis, sin contravenir a los reglas establecidos por el Código de enjuiciamientos en materia civil, sobre e l modo y forma lidades con que se ha de rendir lo ¡prueba testimoniai; pues, según ést·e, ·los declaraciones de testigos deben se r recibidas en l'o causo durante el término p robatorio, a virtud de pedimento, acompañado de lo listo de los pe rsonas que han de declarar y a las que lo otro parte puede, por medio del Juez, hacer los preguntas que tengo por conveniente; derecho que se iho concedido paro e l mejor esclarecimiento -de la verdad, y del que no sería posible hacer uso, si se admitieron en un juicio declaraciones compulsados de un ex,pediente diverso." (Gdceto Judicia l, .primero serie, N9 42).

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80) .-"Julio 28 de 1898.-Como el juez que previno en el conocimiento de lo causo fue quien dictó el auto de pruebo, segú n consto o fs. 9, lo inexactitud en que ha incurrido el Escribano a l expre sa r, en lo subsiguiente diligencio, que lo cit'odo resolución fue expedido ¡:or ot ro juez que aquel, no importo uno fa lto sustancia l, capaz '<le ofe<:tor lo validez de l propio auto." ( Ga>Oi:l~a

Judicial, p rime ro se rie, N<? 104).

Hoy, felizmente, tenemos d isposición expreso que resuelve e l coso materia de este follo. El ort. 308 de l Código d e Procedim iento Civil dispone que "A continuación de todo prov<:dencio judicial, e! secretorio expresoró el nombre y apellido de los jueces que los d ictaron, y, con letra s, lo fe<ho y hora e n que fueron pronunciados. Lo falto o error en que incurriere e l actuario seró penado con mul.to de cinco o vei nte wcres, pero no afectará en moda alguno los efectos de lo providencia." 81) .- "Agosto 20 de 1898.-Como sólo lo pruebo debidomente actu ado hoce fe en juicio, según así lo dispone el ort. 144 del Código de enju iciamientos en mate ria civil, el Alcalde Primero Mun ic ipal, quien previ no en el conocimiento de lo causo, no debió apreciar ni lo información sumario ni lo absol uc ión de posiciones que fue ron acompañados o lo demando, por haber sido practicados por ante el Alcalde Segundo Municipal, esto es, por ante otro juez que e·l de lo causo. De lo d icho, resulto que lo demando ha sido presentado sin lo pruebo exigido por e l ort . 729 de l Código yo citado y que no debió ser admitido." (G:rcd:a Ju>didal, seg undo se rie, N<? 27) .

Al t iempo de dictors·e este ·follo, lo ley disponía que, poro que lo conifesión que ordeno•ro el juez o pidiera lo otro porte, tl%viero valer legal, debía prestarse ante el juez de lo causo. Hoy r.o existe ta l precepto. Sólo se dispone que, po·ro que lo confesión constituyo pruebo p lena es necesario que seo rendido ante juez competente. Por esto, en el coso de procticÓ'rselo como acto preparatorio, ante un juez que· ejerzo jurisdicción preventivo, lo confesión 343

constituirá prueba plena aunque el juez de la causa en la q ue se la presente sea otro, pero del mismo grado que aquél, y competentes am'bos por la materia, la cua ntío, el territorio, las personas y los grrodos. 82 l .-"Julio 5 de 1898.-Las declarac iones de los testi gos, única pn.:d:o rer.dido ¡::or el inte resado, en las que ese· a uto se apoya, son, todas, inapreciables, en rozón <le esta r indebidamente actuadas. En efecto, poro ver de recibirlas, na se ha citado al actor ni el interrogatorio de ts. 1'-', ni lo correspondiente lista de testigcs, ni, firolmente, el escrito de fs. 51. Si bien del acto del juicio verbal sumario, aparece que ... reprodujo esos declaraciones, lo reproducción, por si ~ola, no ¡::odio val idorlcs, desde fuego que, con ese medio, no desaparecían los vicios que los ofe<:tabon." (G.ac:clo Ju.diciol, segundo serie, N<? 28 ) .

83 J.-"Moyo 23 de 1908.-Nodo había dispuesto el o rt. 731 del Código de enjuiciamientos civiles de ro penúltimo edición sobre lo fo~mo en que debía proct icorse lo información de testigos en el coso del propio artículo; y de aquí que ero nece>orio observar lo formo ordincrio o común, esto es, citar o ro porte contrario poro ver de practicarlo. Vigente lo disposición de! art. 53 de 11 de noviembre de 1904, que modificó el anterior y calificó de sumario dicho información, de conformidad con los orts. 96 y 144 del expresado Código de enjuiciamientos, desapareció eso necesidad. ·Lo pruebo sumario en que se h a fundado lo de mondo tiene completo valor lega l, no obstante ·lo falto de previo citac ión a lo otro porte poro recibirlo." ( Goceto Jud iloiol, segundo serie, N<? 48 l.

Info rmación sumario es el procedimiento !breve, sencillo, de recibir una p;ueba, sin notificación a porte contrario, tendiente o justificar so~eromente u:1 'hedho. 84 1.-"Octubre 14 de 1908.-No está comprobado en estos autos, como debía esta rl o po ro que fuese aceptado lo acción dedu• cido en la demando, que los aguas en ésto determinados sean de propiedad del demandante. Los escritu ras de fs. 58-67 no pueden ser toma dos en consideración de acuerdo con los orts. 142 y 144 del Código de enjuiciamientos civiles, porque el decreto de fs. 71

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que mondó agregarlas se ha citado o lo po rte demandada cuando estuvo suspenso el término probotorio, según consta de lo fecha de esa diligencia y lo demuestro el decre to de fs. 56; y no oparece subsanada esto irregularidad en seg unda instancia." IGooeto Ju.d ic:iol, segundo serie, N9 691.

Lo ley dice que, el juez, de ntro del té rmino respectivo, mon dará que todos los pruelbos presentados o pedidos en el mismo té rmino, se prootiquen previo noHficoción o lo porte contrario. En este coso, el juez mondó agregar p ruebas cuando el término respectivo estaba suspe.nso, o seo, fuera del ttérmino de pruebo, por lo que to les pruebas así agregados, resu ltan indebi damente actuados y, por lo mismo, no hocen fe en juicio. 85 l .-"·Enero 28 de 19 1O.~Los escritos de fs. 8 y 1 1 no cle<bfon ser considerados, en rozón de esto r autorizado lo fe de presenroción por el !Escribano y un solo testigo; esto es, por no constar dicho diligencio en lo formo establecido por el ort. 128, N9 20 de lo Ley Orgánico der Poder Judicial y no tener, por lo mismo, ningún valor." ( Gcroeto J~tcffc:éol,

-seg undo serie, N9 82 1.

Lo Ley Orgánico de lo Función Judicial dispone que los secretorios de los jueces provinciales y contonol·es, del trabajo y de inquilinato deben poner lo fe de prese.ntoción o presencio de dos testigos. Si falto esto solemnidad no es válido lo fe de presentación. Lo •f e de p resentación sirve poro demostrar el día y lo hora en que se ha presentado en juicio un escrito. Sin embargo, esto demostración puede aparecer de otros datos procesales, como sucede en los cosos 89 y 91. Entonces, lo fe de presentación se su•ple con esos dotes. Si falto lo fe de presentación, o ésto fuere irregu la r, pero se hubiese proveído a l escri·to correspondiente, dentro del término respectivo y el se::reto·rio hubiese autorizado lo diligencio y lo notificase dentro del mismo término, Jo falto o irregularidad de lo fe de presentac:ón no p:?rjud ico o lo octuo¿o.

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861 .-"Ju lio 22 de 191 l . -Los copias de fs. 82- 116, socodos de octu{)ciones jud iciale-s y agregados al proceso con citación de los demandados, constituyen pruebo plena y deben ser tomados en consideración, atentos los arts. 143 y 144 y 147 de l Código de enjuiciamientos civiles." (~

Judicraf, segundo se rie, N<? 116).

87) .-"Noviembre 7 de 19 11.- Lo pruebo testimonia 1 de fs. 13 o 16 de primero insfuncia y la copia de fs. 18 a 21 de segundo están indebidamente octuadas: J'a test imonia l, porque no se PO entregado lo listo de testigos o lo otro porte, como lo dis pone e l ort . 465 del Código de enjuiciamientos en materia civil, además de no ser admisible según los orts. 1698 y 1699 del Código Civil; y lo copio, por no ser conferido previo citación del actor y decreto de l juez de lo causo. Los documentos de los fs. L.9 y 31 de l prime r cuaderno no prueban e l s ubarr iendo, ni que el dema ndado seo deudo r de lo sumo exp resado, por referirse o contratos de disti nto no turole·zo."

( Goclelto Jucfi,iol, segundo serie, N9 119).

Este follo se funda en el art. 230 del Código de Enjuiciamiento Civil, que disponía que 11 la parte qu•e ·necesit-e presentar prueba ·testimonial, lo ha•rá por un inter-roga•torio, según el cual han de examinarse sus test·igos, debiendo acompañar lista de éstos". H oy también, el art. 240 del Código de Procedimiento C ivil d ispone que " 'la parte que necesite rendir prueba testimonial, presentará a l juez la nómina de los testigos que deben dec larar y el interrogatorio según el cual deben ser examinados." Si no se presenta la nómina de los t-estigos, la pa•rte conflraria no sabe quiénes van a declarar y esto atentaría contra el principio de publicidad del proceso e imped iría e l ejerc icio del derecho de defensa de lo parte contraria; razones por las que esta pru-ebo, así pract icada, sería indebidamente actuada, y no ha·ría fe en juicio. 88 ).-"17 de abril de 191 1.-Aun cuando no esté legalizada Jo fe de en trego del escrito de fs. 34, sin embargo, no

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puede dejar de tomarse en cuento tal escrito, desde que ha sido dentro del término de pruebo, y dentro del' mismo se ha puesto el provefmiento, y lo que es mós, se han hecho los caacicr.es con e l decreto en refe rencia." dccr~ todo

(Goc:et)ll Judicial, tercero serie, N9 44).

891.-"Julio 23 de 19 13.-Si bien, es verdad, que lo ley dis¡:,one que el Esc ribano debe autorizar todo providencio y expresar e l nombre del juez que lo dictó, según los orts. 328 del Código de enjuiciamientos civiles y 128 de lo Ley Orgánico del Poder Ju dicial; tamb ién es cierto que, esto omisión no tiene lo peno de nulidad, sino lo multo que ordeno el ort. 13 1 de lo antedicho Ley Orgánico. Los nulidades son de estricto derecho, y deben constar de lo ley de un modo expreso, al no haber disposi ción en este sentido, e l juez no puede crear nulidades; atribución propio del leg islador; y si hay a lgunos oc.tos ordenados por lo ley, su omisión acarreo otro efecto que el de lo nu lidad, como resu lta, aun en el coso de que el escribano no hoyo puesto lo autorización en lo providencio del juez, o se hoyo equivocado en e·l nombre de éste, según ocurre en el punto discutido, yo que lo ley no ha señalado como sanción lo nulidad sino lo multo (ort. 9 del Código Civil)." ( Goc:eta Judicia l, te rce.ro se ri e, N9 64).

Reiteradamente, la Corte Suprema iha sostenido el criterio expuesto en este fa llo. Sin ·embargo, para evitar dudas, en el Código de ·Procedimiento Civil se dispuso que lo falto de autorización de una providencio por el actuario o e'l error en que ést·e incurriere será penado con mu lto pero no afecta·rá en modo alguno los efectos d·e la respectiva provide ncia. 901.- "13 de setiembre de 1916.- Lo falte de fe de pre•sentoción en los esc ritos, o~í como lo de cualquie ra de las solemnidode.s que, e.n cuanto o e lla, exige lo ley, no don motivo poro lo absoluto prescindencia de ellos, ni menos poro servi r de fundamento de nu lidad de los procesos. La fe de presentación se requiere, primordialmente, como punto de oportida poro saber e l día y hora de lo entrego de los eliCritos, a fin de que se conozco, o punto fijo, si e llos estón o no dentro de los respectivos términ os legales; y, por lo tonto, en los cosos en que es dable ese conocí-

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miento, <bien .por lo fecho de uno prov1oencio judic ial, bien por otro medio que, como uno actuación auténtico, establezco, inequ ívoca mente, J·a certeza de que el escrito se presentó, el' efecto de lo fe de presentación o de su ilegalidad, no puede se r, ni es otro, que e l de considerarse como fecho del escrito, lo del decreto o octuccién ccn~tc r.te en él, poro deducir de ah í si tiene o no oportunidad lo solicitud puesto o despacho del juez." ( Galoeito Jud~¡ciol, tercero serie, N<? 1 57) .

91 l .- " Marzo 26 de 1917 .-Seo porque lo esc rituro de fs. 1-3 está en comp.ulso sac-ado de copio, oseo porque el escribano que lo ho -compu lsado no es e l mismo ante quie n lo esc rituro se otorgó, po ro que eso compulso ho.go fe, ero preciso obtenerlo por orden judicia l y con citación de lo porte con tra rio, segú n lo pre-scriben los orts. 173 y 17 8 del Código de enjuicia mi entos; y obtenido, como ha sido, sin dicho citación, es documento qu·e no justifico el crédito poro cuyo seguridad se ha demandado e l secuestro de los efectos de comercio de ... Y es de advertir, además, que de los copias de fs. 22-25, si n lo -e scrituro en ellos referido y lo respectivo noto de trospo~o, no aparece que lo cesión de ... o favor de ..., se ha ar reglado o los orts. 1892 y 1894 de l Código Civil, poro que ,pudiera considerarse al cesionori.o dueño de los derec1hos ·del cedente. Sígue~e, de todo lo expuesto, qu e se ho demandado el secuestro ·sin lo pruebo exigido por e l ort. 960, n~mero 1o., del Código de enjuiciamientos." ( Gaoeto Ju!drciol, tercero serie, N <? 172).

La ley dispone que las compu•lsas de una escritura, de un testamento o de una acta judicia l o admi-nistrativa y en genera.! de toda co pia con va lor de instrrumento público, no harón fe si no se dan por orden judicial y con citación o noti,ficación en persona o por una bo·leta a 'la parte cont>raria, o sea a aquella contra qu ien se quiera hacer valer la compulsa. 92) .-"Jun io 1<? de 1925.----<Esos declaraciones de testigos no tienen el -volar legal probatorio que se les ha atribuído, por cuanto, no habiendo sido recib idos dentro de un término p robatori o seña lodo por lo Corte Superior, no se encuentran, por ot ro porte, comprendidos en ninguno de los cosos de excepción que nuestro ley prccesol señalo taxat ivamente como diligencias o medios de

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pruebo revestidos de va lor legal, sin embargo de haber sido practicados fuero de un térm ino concedido por el jue!Z poro ese efecto, como son, lo informac ión sumario o de nudo hecho, lo absolución de posiciones y lo presentación de documentos con e l juramento de nuevo inve nc ión. Fuero de los cosos expresamente exceptuados por lo ley, es inviolable e l princi pio de derecho práctico, consignado en disposiciones ton expresos como los de los orts. 147, 395 y 368 del Código de enjuiciamiento civil, y constantemente reconocido y acotado po r lo jurisprudencia, en virtud del cua l no pueden te ner el va lor de pruebas debida mente oc tuodos, y no pueden, por tonto, hacer fe en juicio, los demás diligencias probatorios que se practican sin Que el juez hoyo concedido el respectivo término poro ese especial objeto; principio que es uno de los garantías fundamen tales de los derechos de los portes, en e l punto vital de lo de mostración de aquéllos." (Goceto Ju dicibl, cuarto serie, N9 197).

93) .-"Abril 24 de 1926.- iEI incide nte susci tado debió tro mi torse, como se ho hecho, con intervención del ejecutante y de lo ejec utado. Si el primero de éstos no nel;ó ninguno de los hechos en que lo reclamación se fundo, lo segundo los neg ó, tácitamente, por no haber satisfecho e l tr<Jslodo corrido o fs. 26. Ante esto negación, ero necesario justificar esos hechos, po ro lo cual e l juez debió recibi r el incidente o pruebo. No cumplido, com<J aparece, esto solemnidad, si, por falto de a legación en lo respec tivo instancie, no es del caso anu la r el proceso, lo es, sí, el no poder ap recia rse como pruebo legalmente actuado la escritura de fs. 20 a 73." (Gocóto Jud icial, cuarta serie, N9 202).

Las pruebas deben pedirse, presentarse y practicarse denf'ro del término respectivo. Si no se ha concedido término de prueba, no podía presentarse como prueba una escritura pública. Presentada así, hay p rueba inde'bidame·nte actuada· que, por lo mismo, no hace fe en juicio. 94 ) .-"30 de julio de 1943.-JEI Dr... no pudo comparecer o lo audiencia de conciliación celebrado Rl. .. , o nombre de l actor sino llenando .la exigencia Que establece ol ort. 4 5 del Código de Proced'miento Civil, esto es legitirr:onc!o su personería, desde en-

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tcnces, o lr.vocondo graves motivos que le permitan ol juez lo concesión de un término poro lo presentación del poder. Sin embargo, el quebrantamiento de lo ley, no ho afectado lo validez del proceso, desde que lo intervención de dicho abogado quedó limitado o ese c'Cto en el que se negó o lo conciliación y este único gestión quedó legalizado con lo ratificación posterior de su defer.dido, e-1 actor, conforme o lo expreso disposición contenido en ·? ' ort. 389 del Código arribo invocado. El abogado Dr... no se ho presentado como apoderado de l actor ni ho pedido que se cu~::nte con él, opor los deredhos de su defendido, ni ho presentado escrito alguno que diere lugar o lo suposición de que trotobo de intervenir en representación de ..., en lo sustanciación del juicio: comporeció únicamente o lo refer ido audienc ia, poro ese acto singular, terminado el cual, terminó su gestión. Como consecuencia de lo e>Gpresodo en los considerondos anteriores, se desprende que el Secretorio de lo Comisario procedió legalmente al segui r con tando, como porte en e l juicio, con ... y notificando o éste en el lugar que poro e llo había señalado y que es, precisamente, el estudio de su abogado. El propio actor osí lo hobío entendido, cuando él, personalmente, asistido por el mismo defensor, susc ribió el escrito de repreguntas posterior o lo audiencia y anterior o lo rat ificación expreso de lo gest ión de su abogado. Resulto de lo d icho, que lo presentación del Visto Bueno concedido por el Inspector del Trabajo ol demandado, poro dar por te rminado el controto de traba jo con e l obrero..., con notificación ol actor, en el lugar por é ste señalado, constituye pruebo debida mente actuado." (Gaceta Judloial, sexto serie, N9 12, págs. 461 y ss. 1.

95) . -" 18 de agosto de 1943 .-Lo negativo del demandado acerco del de spido in tempestivo, fundamento de lo acción, imponía al actor lo obligación de comprobarlo, y ninguno pruebo o este respecto se ho producido en primero instancio; pues, el recibo de cien sucres, conferido opor Cruz, como indemnización, por concepto de despido intempest ivo, que contiene el oficio del Inspector del Trabajo, ha sido presen tado sin solicitud de oporte ni orden judicial, y, como pruebo indebidamente actuado no hoce mérito además de que tampoco lo hoce contra ... , desde que los documentos solamente prue-ban contra quienes los han conferido, suscrito o presentado. No se ¡puede consider<Jr lo confesión rendido en segundo instancio rpor el de-mondado, por cuanto lo Corte Supe rior deb ió follar por el mérito de lo octuodo en prime ro instonci<l, conforme o lo que disponen los orts. 909 del Código de Prccedtmiento Civil y 459 del Código del Trabajo; pues, si en el

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últ:mo de les mencionados artículos se le autorizo poro ordenar de oficio lo práctico de los diligencias necesoríos poro el esclarecimiento c!e los heohos, como esclarecer es poner en cloro, según el léxico, y solamente se pone en cloro lo que aparece obscuro, -por concurrir circunstancias favorables y contrarios, no estuvo facultado - en e l coso de este juicio-- o ordenar, de oficio, lo cor.fes:ón de l de-mondado, acogiendo po ro e llo e l interrogo tcrio presen tado por el actor; puesto que, en el referido coso, no se trotaba de esclarecer un hecho obscuro, sino de producir lo pruebo que el actor hobío dejado de producirlo, en su oportunidad. No obstante lo anterior obse rvac ión, como en tercero instancio ha comparecido expontáneomente el demandado, dec.lorondo en su a legato, yo no por orden judicial sino por su propio querer, que él no despidió de su trabajo o Cruz, sino que lo castigó suspendiéndolo de dicho trabajo; de esto declaración no puede prescindirse poro lo defini t ivo reso lución del juicio, y como es tá ex-presomente prohibido en e l inciso i) del ort. 40 de l Código de lo ma teria que e l patrono sancione o los trabaja do res con lo suspensión del trabajo, ta l suspens ión, de ser, como aparece, indefinido y sin sueldo, constit uye poro el trabajador un verdadero despido, porque le privo del derecho que tiene o lo percepción del sueldo o solario convenido en el con trato; es decir que poro él lo suspensión ha -producido el mismo e fecto que el despido." ( Gooeta Judlaal,

sexto seríe, N9 12, pó¡gs. 474 y ss.l.

Pma que la presentación de un documento sea debidamente actuada debe hacerse con o rden judicial y previa notificación a ia porte contrario (si 1hubie·re señalado lugar poro que se le notifique) . En el coso a que este fa llo se refiere no se ha n cumplido estos requisitos, por lo que esta pruebo es indebidamente actuada y no 11ace fe en juicio. En los casos de apelación en relación, o sea en aquellos en en los que el juez c;d quem resuelve sólo por los méritos de lo actuado, no puede pedirse la p róct ica de prueba alguna. Si se la pide y practica, resu lto indebidamente actuado. El juez sí, por lo qLie dispone el art. 120, puede, poro mejor proveer, o rdenar de oficio la práct ica de una prueba que juzgue necesaria para el esclareci miento de la verdad. 3-51

961 .-"5 de setiembre de 1947.---los copias que constan o fs. 19 y 20 no tienen volar alguno (orts 1 19 y 335 del Código de Procedimiento Civ:l) , por hober sido presentados fuero del término probatorio que iniciado el 17 de enero, feoho O:! lo último citación o los <portes, feneció o los 12 de ro noohe de l día 23 del mismo mes y año, no estando por lo mismo justhficodo lo omisión alegado de lo fa lto de firmo del girante o lo época de lo aceptación de lo letra." (Gaceta Jud icial, séptimo serie, N9 5, <págs. 459 y ss.) . 97 1.-"6 de moyo de 1955.---los declaraciones de los testiscs... carecen de mérito probatorio por los siguientes rozones: porque con excepción de los dos primeros testigos, de los cuo les... no sobe nodo de lo que se le pregunto, todos los demós han de cla rado por comisión ont,e los tenientes políticos de ... , si n inc luirse en los despoohos e l inte rrogatorio de repreguntas de lo po rte contrario, rozén por lo cual eso pruebo no hoce fe en juicio, por no estor debidam ente octuodo (orts. 119 y 240 del Código de Procedimiento Civil)." (Gaceta Jud icial, noveno serie, N9 2, pógs. 185 y ss. 1.

El ort. 240 dispone que lo orden de que declaren los testigos debe noti,f i:orse a la po rte contraria, para •q ue ésto pueda pedir que tales testigo:; declaren también sobre ot ros heci('IOs, haciéndolos consta r de interrogatorio. Habiéndose pedidC' y or;denado oportunamente que se repregunte a los testigos. si en el deprecato rio no se ha insertado el interrogatorio de repreguntas, ni se les ha repreguntado a los testigos, las declaraciones de éstos constituyen prueba indebidomente actuada. 98) .-" 19 de febrero de 1958.---lo declaración de estos testigos, aporte de que es pruebo indebidamente octuodo, por no haber sido repreguntados con el interrogatorio de fs ... , cuyo texto debió inserta rse en e l respectivo deprecatorio, en virtud de lo orden judicial oportuno y ante rior o l envío." ( Goc.eta Jud iciol, noveno serie, N9 2, págs. 185 y ss.).

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Nos referimos a lo did-lo en el caso NQ 98. 99) .-"Marz.o 30 de 1939.-No <pueden apreciarse las declaraciones que en copia obran a fs ... par ser actuadas en otro juicio distinta del actual, ni las de las testigos que a petición del Dr... se han recibido a fs ... ante el Juez Segunda Civil de la parroquia Huaynacópac, par no haber intervenida en su actuación un Secretario ad hoc: como debió haoerse, una vez que dicho juez comisionado practicaba diligencias judiciales en delegación del A.fcalde Cantonal. Por la misma razón de ser dili'g encias actuados en otra proceso, no puede hacerSie mérito de los copias de los ovolúas de fs ... y de lo diligencia de inspección e informes periciales de fs ..."

!Gaceta Judicial, quinta serie, Nos. 159-160, págs. 3915 y ss. l. 1 OOl.-"6 de febrera de 1943.-Lo diligencia practicada fuero de juicio, en la cual el Dr... afirma que él, como partidor

de los bienes dejadas por..., practicó la .fiquidación del crédito a cargo de ..., y lo adjudicación que se hizo, fue sólo de una porte del crédito, quedando la otra paro la maso de herederas, na constituye .pruebo, seo parque c.onsto que las adjudicaciones se hicieran en la junta de familía que presidió en carácter de partidor, el Dr..., el ... ; sea parque aquella afirmación no constituye confesión, como se pretende, ·parque el Dr... ningún reconocimiento hace contra si mismo, ni es parte en el juicio; sea porque, a.un si se considera como decfaración testimonial, carece de mérito probatorio, desde que na ha sido recibida ni presentada dentro del término de pruebo, ni actuada can notificación contrario, aparte de su carácter de singular."

!GcróEita Jlididol, serie sexta, N9 11, págs. 308 y ss. l. 101).-"29 de marzo de 1944.--C.on las declaraciones de. esos testigos se han esclarecido tres hechos sustanciales : 19, el de la variación del rlo Paute de su curso antiguo; 29, que a esto se debe la ruptura violenta de los propiedades del funda denominodo "Tutucán"; y 3Q, que después accedieron poco a poco nuevas tierras por el lento ret iro de los aguas; y, o.l e·fecta, existen visibfies huellas y señales que observó el tribunal en lo inspección de 18 de enero del presente año."

!Go·óEJta Jucficidl, sexto serie, N9 13, págs. 601 y ss.)

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V.- DIUGENCIAS PARA MEJOR PROVEER 102) .-"Junio 22 de- 1899.-L.o que el Dr... ho solicitado o fs. 156 es que los peritos midan los oguos del Mochóngoro, lo cual constituye uno verdadero dil igencio probatorio, que no puede procticorse sino dentro del re-spectivo término, o no ser que lo crdene e l juez de oficio, en uso de ro facultad que le conce-de el ort. 337 del Código de Enjuiciamientos Civiles. Por otro porte, aun cuando lo pedido fuese únicamente lo mero ampliación del informe de los peri-tos, en vez de lo práctico de uno diligencio probatorio, real y •positivo, como es fa medición de las aguas, debe tenerse en cuento que er ort. 259 citado por el Inferior se subordina al 552; por manero que, si bien puede solicitarse lo explicación y ampliación de un informe obscura o insuficiente, esto tiene de ser dentro del respectivo término probatorio, fuero del cual sólo al juez le es protestativa ordenar •lo q ue o bien tuviere poro el mejor esclarecimiento del punto discutido." (Gateeia JudiclaJ, segundo serie,

N9 79).

No es aceptable el criterio de que lo acla ración o lo ampl iación dél informe pericia l se puede pedir sólo dent.ro del respectivo término de prueba. Puede pedirse denflro del término concedido por el juez al poner el informe en conocimiento de los portes poro que lo aprueben u Observen. Puede suceder, también, que el informe mismo deba pre3entorse fuero del térm·i no de prue-ba, o peso.r de lo cual el informe sería válido. 103) .-"Septiembre 27 de 1877.--Por el ort. 300 del Código de enjuiciamientos civiles, se faculto al juez na sólo poro repreguntar a los testigos, sino aun por<l orde-nar lo p ráctico de cualquiera di ligendo que conduzco al esclarecimiento de algún hecha. Aun cuando en tal ortfculo se h<Jble del coso en que se trote de pronunciar sentencio, puede también, por onolagla, aplicarse al cosa p resente, e n que sólo se troto del pronunciamiento de un auto; pues según la reglo 4f del ort. 18 del Código Civil, "el contexto de una ley sirve poro ilustrar el sentido de coda uno de sus portes"; y el contexto o sección en que se encuentro el ort. 300 yo c itado habla "de ·fas senl!encias, oU'tos y decretas". No puede atribuirse parcialidad a este juzgado, uno vez que ha llamado o las testigos de ambas p<Jrtes, cuyas declaraciones non

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sido objetados por ellos. En fin, el referido decreto sólo tiene por objeto descubrir lo verdad o seo el valor, al menos a-proximado, de lo coso en cuestión. Lo autorización concedido por el ort. 300 de! predicho Código, no prohibe al juez que hago uso de ello en cosos enólogos." (GcioGto JudH:iol, segundo serie, N9 124).

Son fundadas y justas las razones de este fdllo. Si el juez, tpara decidir, juzga necesario el esclarecimiento de la verdad, y, pa·ra esto, la práctica de alguna diligencia probatorio, debe ordenarla, de oficio. Si la sentencia es Jo declaración del juez sdbre el asunto principal del juicio, el cuto tarnbi·én es la decisión del juez sobre olgún incidente del juicio. En ambos actos hoy decis·ión del juez; y, si éste, para decidir, en uno o en otro caso, juzga ne·cesaria la práctica de una· p rueba, pa•ra el escla.recimiento de la verdad, debe o rdenarla, de oficio. 104) .-"21 de moyo de 1959.-Poro justificar el cumplimiento de aquello estipulación, el personoero de dicho Junto ha presentado en esto instancio lo letra ·de cambio girado por su Presidente, o lo orden de lo mencionado entidad y o cargo del contratista ..., ooeptodo -por éste, lo que contiene el Juga r de emisión y pago, lo fecho en que se lo giro y lo de aceptación, lo c~ntidod, el tipo de interés y el día del vencimiento, exactamente iguales o los de lo letra de cambio die fs. 1, en que lo demandante fundo su derecho. Aquel documento, presentado ante esto Solo, se lo admite como pruebo de porte de lo institución d'emondodo, en virtud de lo facultad que concede al Tribunal el ort. 120 del Código de Procedimiento Civil." ( G~o

Jucfkiol, noveno serie, N9 4, págs. 424 y ss.) .

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PROGRAMA ANII\LITICO 路DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO, (Continuaci贸n) Sexto Tomo, por JUAN l. LOVATO V., se termin贸 de imprimir el d!a 18 de Agosto de 1967, siendo Rector efe. la Universidad Central el .autor de esto obra, y Regente de lo Editorial Universitario el sefior C茅sar Viterl H.