Programa Analítico de Derecho Procesal Civil Ecuatoriano Tomo 8

Juan Isaac Lovato V.

Programa analĂ­tico de derecho procesal civil ecuatoriano

Tomo

8

Dr. Juan Isaac Lovato V.

PROGRAMA ANALITICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO

( CONTINUACION)

OCTAVO TOMO

QUITO -

ECUADOR 1976

IMPRENTA DEL COLEGIO TECNICO "DON BOSCO" -

QUITO

Obra de gran importancia y utilidad como la intitulada "Programa AnalĂ­tico de Derecho Procesal Civil Ecuatoriano", del Dr. Juan Isaac Lovato, no puede quedar inconclusa.

De ahĂ­ que no hemos escatimado esfuerzo alguno , con el objeto de dar a publicidad el Octavo Tomo de Obra tan necesaria para todos qu ienes estamos vinculados con el Derecho.

Quito, Julio de 1976

LOS EDITORES

IN DICE LIBRO

TERCERO

Teoría general del juicio o proceso civil (continuación)

CAPITULO VI -

De los medios de prueba

(continuación)

Págs.

V. De la escritura pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

VI. Del instrumento privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

VII. Los libros de comer cio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

225

VIII. Prueba de testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

241

IX. Inspección judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

402

X. Pericia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

423

XI.

Intérpretes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

459

XII. De las presunciones o prueba por indicios . . . . . . . . . . . . .

465

LIBRO

TERCERO

Teoría general del juicio o proceso civil (continuación) Capítulo VI .

V.

De los medios de prueba (continuación)

De la escritura pública.

Atenta la importancia de este instrumento público notarial, la escritura pública, vamos a tratar de ella separadamente, aunque algunos temas relacionados con ella han sido ya expuestos en parágrafos anteriores.

1) CONCEPTO. Según el art. 166, si el instrumento público fuere otorgado ante notario e incorporado en un protocolo o registro público, se llamará escritura pública.

Lo mismo dice el inciso segundo del art. 1743 del Código civil.

La escritura pública es, en consecu encia, una especie de instrumento público, es el instrumento autorizado por un notario.

El art. 26 de la Ley Notarial dice: "Escritura pública es el documento matriz que contiene los actos y contratos o negocios jurídicos que las personas otorgan ante notario y que éste autoriza e incorpora a su protocolo".

7

2) NOTARIO. De acuerdo con el art. 6 de la misma ley, notario es el funcionarino investido de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes .

Quizá, más correcto sería decir que notario es el funcionario investido de fe pública, encargado de autorizar, a requerimiento de parte, los instrumentos que, conforme a la ley, requieren de esta solemnidad del instrumento público, y los que acordaren los interesados.

Hasta hace poco, en nuestra legislación, los notarios se llamaban escribanos y desempeñaban doble función: El escribano era el oficial o secretario público que, con título legítimo, estaba destinado a redactar y autorizar con su firma, ciertos actos judiciales ejecutados en la primera instancia de ciertos juicios civiles, y las escrituras de los actos y contratos que se celebraban entre partes .

Ahora se le ha suprimido la primera de estas funciones, que, con razón, se ha confiado a los secretarios de los juzgados cantonales y provinciales.

Ya recordamos (tomo tercero, pgs. 378 y s.) que ESCRICHE enseña: "La utilidad de la institución de los escribanos es igual a la importancia y aun necesidad de que se fije y conserve para siempre todo cuanto pasa en los juicios y se estipula en las convenciones. Así es que ya en los pueblos antiguos se hubieron de crear escribanos, aunque no con la autoridad que en el día tienen; pues su intervención no daba carácter alguno de autenticidad legal a los contratos, los cuales recibían toda su fuerza del sello de las partes y de los testigos. Tales fueron los escribas de los hebreos, los argentarlos de Atenas, y otros oficiales de la misma clase: los instrumentos que extendfan no se consideraban sino como escritos privados; y para hacerlos auténticos, tenían que presentarlos las partes con asistencia de cierto número de testigos al magis· trado encargado de ponerlo el sello público . Tales fueron también los diferentes oficiales que ejercían en Roma la profesión de recibir los otorgamientos de los contratos. Llamábanse scribae, título común a todos los que sabían escribir; cursores o logographi, porque escribían tan a prisa como se hablaba; ootaril, porque escribían por notas o minutas; tabularü o tabellones, porque es-

8

cribían en tablillas; argentarü, para designar a los que no asistían a otros contratos que a las negociaciones de dinero, como las de préstamo o depósito; actuarii, para denominar a los que redactaban las actas públicas y las decisiones o decretos de los jueces; chartularii, para significar a los que reconocían y guardaban los instrumentos públicos ...

En España se celebraban antiguamente los contratos ante algún sacerdote, monje o religioso, con asistencia de varios testigos de todas clases; el sacerdote redactaba la escritura y la firmaban todos los testigos, o los que sabían por los que no sabían, estampando además el sello de sus armas o blasones los que lo usaban; y aun algunas veces se hacia todo eso en presencia de la justicia. Esta costumbre duró hasta los tiempos del rey Alfonso el Sabio, quien con acuerdo de los tres estados o brazos del reino, creó los escribanos públicos y dispuso que en cada pueblo, cabeza de jurisdicción, se estableciese cierto número de ellos para autorizar las escrituras o instrumentos con asistencia de dos o tres testigos, sefialándoles ciertos derechos por su trabajo". (1)

3) EL FUERO JUZGO les llama escribanos y notarios, indistintamente: La Ley IX del Título V del Libro VII dice : "De los que fingen leyes, publican las fingidas, alteran las verdaderas, ó alegan las falsas.

Los males dalgunos omes nos facen poner Ley para los que son de venir; é que aquelos que se non quisieren castigar por parabla, si al que non, que se castigue por la pena de la ley; é porque vimos ya algunos que escribían Leyes del Rey falsamientre, é que las alegaban falsamientre, ó que las facian escrebir á los Notarios por las confirmas, onde metían mochas cosas en nuestras Leis, é escriben; que non eran ordenadas por Nos, non eran convenibles a nostro Pueblo, nen provechosas, é que facen gran dano a nostro pueblo. Por ende defendemos en esta nova Ley que nengun home daqui adelantre (si non fur Escribano comunal del Pueblo, ó del Rey, ó á tal ome, á que mande el Rey) que non ose alegar falsas constituizones, nen falsos escriptos del Rey, nen escrebir, nen dar a nengun Escriban falsamientre; mas los Escri( 1) JOAQUIN ESCRICHE, "Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia", págs.

641 y SS.

9

banos del Pueblo, 6 los nostros, 6 quien Nos mandármos las escriban, é las leyan las nostras constitulzones, é non otre: é si algun borne fur contra este nostro defendemento si quiser sea libre, 6 servo, el Juiz le faga dar doscientos azotes, é sea senalado laydamientre, é faganel demas cortar el pulgar destro, porque viene contra nostro mandado, é contra nostro defendemento" .

La PARTIDA TERCERA, en el Título XIX, trata "de los escribanos" y dice: "Lealtanza es una bondad que está bien en todo borne, et señaladamente en los escribanos que son puestos para facer las cartas de los reyes, 6 las otras a que llaman públicas que se facen en las cibdades et en las villas; ca en ellos se fian tambien los señores como toda la gente del pueblo de todos los !echos, et los pleytos et las posturas que han á facer 6 á decir en juicio o fuera dél. Et por ende pues que en el titulo ante deste fablamos de las escripturas que aducen en juicio en manera de prueba, queremos en este decir de los escribanos que las han de facer: et primeramente facer entender qué quiere decir escribano: et quántas maneras son dellos: et qué pro nasce de su oficio quando lo ficieren lealmente: et quáles deben seer: et quién los puede poner: et en qué manera deben seer esprobados et puestos: et qué es lo que deben guardar: et qué gualardon deben haber quando ficieren bien su oficio: et qué pena si mal lo ficieren".

Este mismo sistema o plan se ha seguido, con razón, en el ordenamiento de la Ley Notarial .

"Ley I . Qué quier e decir escribano, et quáutas maneras son dellos et qué pro nasce de su oficio.

Escribano tanto quiere decir como borne que es sabidor de escrebir: et son dos maneras dellos; los unos que escriben los previllejos, et las cartas et las actas en casa del rey, et los otros son los escribanos públicos que escriben las cartas de las véndi· das, et de las compras, et de los pleytos et las posturas que los bornes ponen entre si en las cibdades et en las villas . Et el pro que nasce dellos es muy grande quando facen su oficio lealmente; ca se desembargan et se acaban las cosas que son meester en el regno por ellos, et finca remembranza de las cosas pasadas en sus registros, en las notas que guardan et en las cartas que facen, asi como mostramos en el titulo ante deste que fabla de las escripturas .

10

Ley II. Quáles deben seer los escribanos de casa del rey, et de las cibdades et de las villas.

Leales, et buenos entendudos deben seer los escribanos de la corte del rey, et que sepan bien escrebir de manera que las cartas que ellos ficieren, bien semeje que de corte de rey salen et que las facen homes de buen entendimiento. Et aun deben haber en si todas las otras bondades que deximos en la Segunda Partida en la Ley que fabla de los escribanos en el título de los oficiales de la corte del rey ... "

En su estudio sobre el "concepto de la fe pública", COUTURE enseña: "1 . Conceptos comunes acerca de la fe pública. El concepto de fe pública se asocia a la función notarial de manera más directa que a cualquier otra actividad humana.

El escribano da fe de cuanto ha percibido ex propü sensibus; y el derecho da fe a lo que el escribano asegura haber percibido.

Esa fe es, además, pública. Lo es, en términos generales, en cuanto emana del escribano, porque éste desempeña una función pública; y lo es, además, del público, por antonomasia .

Estas circunstancias han contribuido a dar al escribano su nombre propio. Se ha acostumbrado siempre a llamar a este profesional del derecho con un nombre derivado de las cosas de las que él se sirve: escribano, por su oficio de escribir; notario, por las notas de su registro; tabelión, por las "tablas" que fueron su instrumento; actuario, por las actas de su ejercicio; cartulario, por los papeles (charta) de su labor. Su más reciente denominación de fedatario deriva directamente de su función especifica de "dar fe" de los actos que pasan ante él ... " (2)

En su Vocabulario Jul'ídico nos remite al término "escribano", de quien dice: "Profesional universitario que, en su calidad de depositario de la fe pública, se halla facultado por la ley para prestar asesoramiento en materia notarial, y recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes en materia jurídica, mediante documentos a los cuales la ley asigna normalmente, el valor de plena prueba". · (2) EDUARDO J . COUTURE, " Estudios de Derecho procesal civil", tomo 11, págs. 17 y sgs.

11

El art . 19 de la Ley del Notariado de España dice que el notario es el funcionario público autorizada para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales.

Como la característica de la función notarial es la de dar fe, oigamos lo que, al respecto, enseña COUTURE: "3. La delimitación del concepto de fe pública como introducción al derecho notarial.

El concepto que se tenga de la fe pública es el concepto que se tenga del derecho notarial. Esclarecer aquél es someter a exa· men y poner en cuestión esta ímportantisíma rama del derecho, tan lígada a antiguas tra.díciones, y tan urgida hoy de una autonomía que va conquistando por derecho propio.

4. La etimología de la palabra fe y públíca.

Fe es, por definición, "la creencia que se da a las cosas por la autoridad del que las dice o por la fama pública". Etimológicamente deriva de fides; indirectamente del griego peitheio, yo persuado .

Pública quiere decir notoria, patente, manifiesta, que la ven o la saben todos. Etímológica.mente, quiere decir "del pueblo" (popullcum).

Fe pública vendría a ser, entonces, en el sentido literal de sus dos extremos, creencia notoria o manifiesta.

Es evidente que cuando usamos este concepto en el lenguaje jurídico realízamos un juicio lógico: afirmamos que esta fe o creencia es públíca y no privada; esta fe no privada tiene un contenido jurídico, no religioso, ni político, ni simplemente amistoso. ¿Pero la fe públíca es, en realidad, una creencia notoria o manifiestamente de carácter jurídico?

5. La fe pública en su concepto limitado a la fe notarial. Sus primeras extensiones.

Una primera acepción, restringida, de la fe pública, es la que la adscribe al instrumento notarial.

Numerosas definiciones reputan que lo propio, lo especifico, de la fe pública, lo constituye su emanación notarial. "Es, se dice,

12

certificar los escribanos por escrito alguna cosa que ha pasado ante ellos".

Con mayor rigor se habla de fe pública notarial, para referir· se a esta acepción del concepto; y entonces se acostumbra a definirla oomo "la exactitud de lo que el notario ve, oye o percibe por sus sentidos".

Estas definiciones se apoyan en un modo familiar del lengua· je, según el cual la fe pública es la fe del escribano y no otra.

No se dice, por ejemplo, que los funcionarios públicos, en general, son funcionarios de fe pública.

La fe notarial, se ha dicho, "es un atributo de la propia cali· dad de escribano que reviste el funcionario y éste, con sólo inter· venir y autorizar un acto cualquiera con su firma, le impone autenticidad que es lo que en el fondo implica la fe notarial de que es depositario".

Sin embargo, no obstante estas aseveraciones, el oocepto, de· cíamos, comienza a ensancharse a medida que se le quiere apresar.

Este primer alargamiento de la idea de fe pública deriva, en nuestro pais, de la propia ley.

Cuando el art. 200: C.O.T., establece que "los actuarios o secretarios son funcionarios de fe pública . . . etc." y se admite más adelante que se puede ser secretario sin ser escribano (art.

201), se viene a producir una primera e importante prolongación de la idea originaria. Ya la fe pública no es sólo la fe de los escribanos, sino también la de los secretarios que, según el texto men· cionado, pueden ser abogados.

Existen, además, muchas definiciones que atribuyen fe pública a los corredores, cónsules, y en larga medida, a funcionarios u oficiales públicos.

Esta idea fue, por lo demás, dominante en el derecho clásico.

Como se verá más adelante, la escritura pública no es, histó· ricamente, sino una emanación del instrumento público y más especificamente de la sentencia judicial. La fe pública de la escritura pública no es, pues, aparentemente, una fe distinta en su esencia de la fe pública del instrumento públíco. Dentro de nues· tros textos legales el instrumento público es un género y la escri-

13

tura pública es una especie dentro del género de los instrumentos públicos.

Nos hallamos, entonces, frente al hecho de que la idea origi· naria relativa al escribano, en su condición de funcionario de fe pública, no tiene el sentido de un monopolio. Existen otras personas que, sin título de escribano, se hallan legalmente en condiciones de dar fe o de expedir instrumentos a los que la ley coloca, en cuanto a fe se refiere, en el mismo rango que la escritura pública .

11.- La fe públlca como creencia impuesta por la autoridad.

Acaso advirtiendo esta desconexión entre la fe como emanación de los actos públicos y la fe como creencia colectiva, se ha admitido que la fe pública, se dice dentro de esta concepción, el Estado impone la certidumbre en forma coactiva. El pueblo cree porque el Estado le manda creer.

Los penalistas del siglo pasado calificaban la fe pública como la fe sancionada por el Estado (Pessina); una realidad positiva que nace de un hecho de una autoridad superior (Carrara). Se trataría, en todo caso, no ya de una creencia surgida espontáneamente en el espíritu público, sino de un estado de ánimo creado por virtud de disposiciones de la autoridad.

La doctrina más reciente rechaza esta concepción .

Digamos, por nuestra parte, que las numerosas concepciones que contemplan la fe pública como una garantía que da el Estado acerca de la fidelidad de los instrumentos y en cuyo nombre exige creencia, tratan de conciliar la necesidad de una creencia requerida al pueblo, con la realidad de que tal creencia, en términos generales, no existe.

Se parte de aquí de un dato cierto de la experiencia jurídica.

El de que el pueblo no cree, realmente, en la verdad de todos los instrumentos públicos; pero se intenta atenuar esa ficción, con una construcción emanada de los actos de la autoridad, que impone coactivamente esa creencia.

Para las acepciones primeramente expuestas, se debe hablar de fe pública como sinónimo de autoridad; para las segundas, como sinónimo de creencia; pero para esta última acepción, la fe pública equivale, simultáneamente, a creencia y autoridad.

14

17. La fe pública como suposición de verdad en la represen· tación.

Fe pública no es, pues, sinónimo de verdad. En el mejor de los casos, es sinónimo de verdad en la representación de determi· nados extremos (la manifestación de la voluntad, la manifestación de ciencia, el hecho de haberse otorgado la fecha) .

Pero esa verdad sólo constituye representación de representaciones.

El escribano, al certüicar, representa lo que le na dicho el otorgante. Pero lo que ha dicho el otorgante sólo es, a su vez, una representación de lo que el otorgante sabe o quiere.

22. Plena fe y función notariaL Otro elemento de significación que debe ser notado es el siguiente: la sola ingerencia del escribano en un instrumento, no da por sí sola la calidad de plena fe.

Por ejemplo, se otoLga un contrato de mutuo entre Ticio y Cayo; sus firmas son certificadas al pie del propio instrumento por el escribano. Aparentemente, todos los elementos de la plena fe se hallan reunidos: instrumento, otorgamíento, fecha, firma y autenticidad. Sin embargo, no ocurre tal cosa; ni el documento es auténtico, ni tiene fecha cierta.

El documento no es auténtico, porque la autenticidad no se la da la certificación. Esa constancia, en el ejemplo, sólo constituiría el añadido de un testigo respetable, pero no le brinda autentici· dad. Esta sólo habrá de brindársela el reconocimiento judicial del documento; el reconocimiento ante escribano, obvio es decir· lo, no es un reconocimiento judicial. Y en cuanto a la fecha cierta no existe, porque no se está en presencia de ninguno de los supuestos del art. 1587 del C.C .

De esta circuntsancia debemos inferir, necesariamente, que la plena fe no es, tampoco, una emanación natural de la ingerencia del funcionario de fe pública.

23. Carácter oficial en los instrumentos públicos y en la escritura pública.

Otra nota diferencial entre la fe pública y buena fe, la constituye la distinta naturaleza del carácter público de ambas.

15

El instrumento público es siempre, necesariamente, oficial.

Ese carácter es el primero en la enumeración de los requisitos, para que adquiera la condición de tal . La escritura pública y el instrumento notarial, en cambio, no revisten, necesariamente, carácter oficial. No lo tienen ni en razón de su contenido, pues normalmente afectan intereses particulares; ni en razón del funcionario autorizante, ya que el escribano no es funcionario público.

24. La plena fe como eficacia y la fe pública como autoridad de un documento.

Este conjunto de notas diferenciales entre plena fe y fe pública permite ir delimitando ambos conceptos.

De plena fe podemos hablar como una medida de eficacia probatoria: la eficacia probatoria plena. Lo que está probado mediante instrumento que merezca plena fe no necesita otra prueba. Más allá de la plena fe no hay nada en materia de eficacia probatoria.

De fe pública, en cambio, hablamos para referirnos a la autoridad del documento.

La fe pública del documento deriva de su autor, el escribano; y esa autoridad constituye una calidad especial que es indepen·

diente de su eficacia probatoria. Un instrumento notarial, como la escritura pública, puede tener una significación mayor que un instrumento público, tal como ocurre en los casos en que la ley requiere la escritura ad solemnitatem. Otro instrumento notarial, dotado de fe pública en razón de su autor, puede tener eficacia inferior a la del instrumento público, tal como ocurre en el ejemplo recientemente propuesto de la certificación notarial de la firma .

Eficacia y autoridad son, pues, dos significados diferentes del instrumento.

Resumen.

Nos queda, como consecuencia de esta serie de reflexiones, una conclusión que podemos considerar suficientemente firme: plena fe y fe pública no son sinónimos .

La plena fe es una medida de eficacia probatoria; la máxima medida de eficacia probatoria. La fe públíca es una calidad (au. toridad), del documento, derivada del hecho de la participación del escribano.

16

27. La autenticidad de los documentos y su origen histórico.

La autenticidad, o sea la misión de dar autor cierto a los documentos, fue clásicamente misión de la autoridad pública.

Pero determinados actos privados de especial significación, ya sea inherentes a las personas, ya sea inherentes a los bienes, reclamaban una especial solemnidad. Se pensó, entonces, que sólo la autoridad podía darla. En las etapas finales del derecho romano, comenzaron a simularse actos de autoridad para revestir de formas solemnes a los actos privados. Así, por ejemplo, la in iure cessio, la emancipatio o la manumissio, por su significación en la vida civil, reclamaban algo más que una simple escritura privada. Se acudió, entonces, a una simulación. El acto jurídico se disfrazó de proceso y bajo la apariencia de un litigio, se sometió a la decisión judicial. El magistrado dirimía el supuesto conflicto y autorizaba el acto jurídico. Su sentencia tenía el sello de la autoridad, y era, por antonomasia, un instrumento público.

28. Los comienzos de la función notarial en su misión de dar autenticidad a los documentos.

Desde los primeros tiempos, se acostumbró a asociar al magistrado un notario o tabelión, que vino a dar al proceso un signo de mayor autenticidad.

Pero en un breve estudio histórico posterior, es el magistrado el que desaparece y queda sólo el tabelión o notario, el que refrenda el acto jurídico. Nace así la jurisdicción voluntaria, que es una verdadera función administrativa desenvuelta dentro del ámbito jurisdiccional. Más tarde, la jurisdicción voluntaria se desprende de la jurisdicción oficial y pasa directamente a los notarios.

El acto notarial es, históricamente, un sucedáneo de la auto· ridad.

Cuando en la Edad Media y el Renacimiento los notarios autorizan sus escrituras, lo hacen junto o al lado de la autoridad.

El notario, frente a reyes, señores y jueces que no saben escribir, es el órgano autenticante en quien se ha delegado una parte muy significativa de la autoridad". (3) (3) EDUARDO J. COUTURE, "Estudios de Derecho procesal civil", tomo 11, pgs. 17 y ss.

17

S) REQUISITOS PARA SER NOTARIO. Según el art. 9, para ser notario se requiere ser ecuatoriano en ejercicio de los derechos de ciudadanía, tener más de treinta años de edad, gozar de buena reputación y acreditar idoneidad con un examen ante el respectivo tribunal.

La buena fama, la buena opinión pública que se tiene de una persona es tan necesaria para ser notario como la idoneidad o conjunto de conocimientos propios del notariado.

El examen será teórico-práctico, sobre las materias inherentes a la función notarial, y durará una hora.

Previamente al examen, los pretendientes deben comprobar que tienen las calidades de probidad, secreto y constancia en el trabajo.

La rectitud de ánimo, la hombría de bien se dan la mano con la buena reputación.

Especialmente para los testamentos hacen falta la reserva, el sigilo de parte del notario.

Los que ya hubieren servido el cargo no tendrán necesidad de dar nuevo examen, pero deberán acreditar la probidad, el secreto y la constancia en el trabajo.

Los abogados no necesitan rendir el examen a que la ley se refiere, porque el abogado es el profesor de Jurisprudencia y, por lo mismo, sabe las materias inherentes a la función notarial.

6) DURACION DEL CARGO.- Los notarios duran seis años en sus cargos; pero la Corte Suprema y la Corte Superior respectiva pueden destituirlos o suspenderlos temporalmente si dejaren de reunir las calidades y condiciones exigidas por la ley para el desempeño del cargo.

7) CLASES.- De los arts. 13 y 16 se deduce que el notario que obtiene su cargo por oposición se llama titular.

Cada notario titular puede tener un suplente, cuyo nombre propondrá el mismo titular.

Si vacare una notaría, por renuncia, muerte o destitución del titular, la Corte Superior nombrará un notario interino.

A falta de todos estos notarios, el juez primero cantonal respectivo nombrará, para cada caso, un notario ad hoc.

18

8) RESTRICCIONES.- Según el art. 21, no puede ser notario. a) Quien no pueda ser juez.

El art. 4 de la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone que no pueden ser jueces: 1) el absolutamente sordo; 2) el mudo; 3) el ciego; 4) el valetudinario; S) el loco; 6) el toxicómano; 7) el fraile y el ministro de cualquier culto; 8) el interdicto; 9) aquel contra quien se haya dictado providencia ejecutoriada que declare que hay lugar a formación de causa o llamamiento a juicio plenario, mientras está subjúdice; 10) el que por sentencia ejecutoriada hubiere sido condenado a pena de reclusión o a pena de prisión que pase de dos años; si esta pena fuere menor de dos años, mientras dure la condena; 11) el que estuviere desempeñando otro empleo o cargo incompatible con el ejercicio de la función jurisdiccional; y, 12) el que hubiere sido suspendido en el ejercicio de la profesión. b) El cónyuge o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con alguno de los Ministros de la Corte Suprema. e) los magistrados y empleados judiciales que no se hayan separado de sus cargos con un año de anticipación, por lo menos, a la fecha del concurso de oposición; y, d)

los jubilados con más de dos mil sucres .

El art. 18 determina las atribuciones de los notarios.

El art. 19 fija los deberes de los notarios.

El art . 20 establece ciertas prohibiciones a los notarios.

19

9) NOTARIADO.- El conjunto de los notarios públicos de un país forma un cuerpo oficial y especial de funcionarios, que se conoce con el nombre de Notariado.

Notariado significa también la carrera, profesión o ejercicio de notario .

La importancia que el notario y el notariado tienen en la vida jurídica, ha hecho que, desde hace mucho tiempo, se trate de conformar el Derecho notarial.

Al respecto, RIERA AISA dice: "Si siempre es difícil tratar de perfilar el concepto general de una disciplina jurídica, las dificultades aumentan extraordina· riamente en el campo del Derecho notarial, puest'O que se trata de una ciencia no completamente definida en su esencia y en su contenido, y debe previamente el investigador resolver una serie de premisas para llegar a la formulación definitiva del concepto.

Ni la doctrina jurídica, hasta época reciente relativamente escasa, ni la legislación más o menos codificada, ni las investigaciones de mayor o menor profundidad, presentaron hasta los momentos presentes la suficiente unidad de criterio para poder asentar la labor constructiva de esta rama de Derecho.

Hoy la doctrina notarial es rica y abundante y en la genera· lidad de los países se dedica particular interés a los problemas que la técnica notarial plantea y resuelve, pudiendo observarse que desde todos los campos jurídicos se dedica cuidadosa atención a las construcciones que va elaborando la ciencia del notariado.

Más adelante se abordará la cuestión de si es o no posible afirmar la existencia de un Derecho notarial construido con ras· gos firmes y duraderos. Por el momento basta con presentar el cuadro general de la situación de la ciencia notarial, que empieza ya a tener plena noción de sf misma y de su existencia independiente, puesto que al empezar a considerarse presenta síntomas de tener concepto exacto de que existen unas notas y unos carac· teres que la di.ferencian de las demás.

Cuando una disciplina jurídica se preocupa de las cuestiones metodológicas y siente la necesidad de diferenciar su campo de acción del de las cosas que le son contiguas, puede decirse que presenta los caracteres fundamentales y las notas necesarias para pensar en su existencia como rama independiente.

20

Sin embargo, con indudable acierto, refiriéndose a este problema, ha podido decir Castán: "No obstante, es dudoso que, en nuestra patria, ni fuera de ella, el Derecho notarial haya llegado a adquirir verdadera personalidad científica. Dicho Derecho no ha sido casi siempre otra cosa que una recopilación, más o menos metódica, de las normas legales de Derecho privado aplicables a la actuación notarial". Estamos, pues en presencia de un Derecho en formación al que una literatura y una doctrina que en la actualidad se presenta rica y profunda va dotando de personalidad propia secundada por una legislación que reúne unos caracteres típicos y una finalidad precisa que la diferencian de los demás ordenamientos jurídicos.

Al hablar, por tanto, de Derecho en formación, no queremos decir que consideramos al Derecho notarial en la misma situación en la que se encuentra, por ejemplo, el Derecho aéreo contero· piado desde el punto de vista de su estado formativo. Lo que afirmamos es que asistimos al proceso de construcción dogmática de un Derecho notarial como disciplina cerrada en su sistema, su método y sus instituciones, ya que no puede negarse su existencia remota perdida en compilaciones y legislaciones diver-

sas".

(4)

Los notarios, en su afán de impulsar el derecho notarial, se han organizado nacional e internacionalmente; tienen congresos periódicos, para tratar de su Derecho y de los asuntos de su clase.

10) LA LEY NOTARIAL. Como en otros países, en el nuestro, hasta hace poco, los preceptos relativos al notario estaban en la Ley Orgánica de la Función Judicial y en el Código de Procedimiento Civil.

El 26 de octubre de 1966, se dictó la Ley Notarial, que está vigente desde el 11 de noviembre del mismo año, en que se la publicó en el Registro Oficial.

Esta ley comprende tres títulos: el preliminar, que se refiere a la función notarial, en general; el 1, que trata de los notarios: quiénes son notarios; cuántos habrá en cada cantón; requisitos para ser notario; quién y cómo se los nombra; duración del cargo; clases de notario; atribuciones, deberes y res(4) LUIS RIERA AISA, " Nueva Enciclopedia jurídica", tomo I, pgs. 809 y ss.

21

tricciones. El II trata de los documentos notariales y se subdivide en capítulos, de los cuales, el I trata del protocolo; el segundo, de las escrituras públicas; el III, de las copias y compulsas, y el IV, de las nulidades y sanciones.

Esta ley, en su mayor parte, no es sino la codificación de los preceptos correspondientes, contenidos en la Ley Orgánica de la Función Judicial y en el Código de Procedimiento Civil.

En efecto: los arts. 6 a 21 son, en mucho, los arts. 153 a 163 de la Ley Orgánica de la Función Judicial; los arts. 26 a 30 son los arts. 166 y 172 a 177 del Código de Procedimiento civil; los arts. 32 a 42 son los arts. 178, 179, 183, 187 a 191 y 193 a 195 del Código de Enjuiciamiento civil, y los arts. 47 y 48 son los arts. 181 y 180 del mismo Código.

11) LA ESCRITURA PUBLICA. El art. 26 dice que, escritura pública es el documento matriz que contiene los actos y contratos o negocios jurídicos que las personas otorgan ante notario y que éste autoriza e incorpora a su protocolo.

12) FORMALIDADES DE LA ESCRITURA PUBLICA .

Según los arts 27 y 28, antes de extender una escritura pública, el notario debe examinar: l Q La capacidad de los otorgantes, para lo cual ha de exigir que se le presenten los comprobantes legales de la capacidad, si son interesados menores, mujeres casadas o las demás personas que estén representadas por otras en el otorgamiento de la escritura.

Esto es indispensable para asegurar la validez del acto o contrato, puesto que el art. 1488 del Código civil dispone que, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario, primero, que sea legalmente capaz.

No olvidemos que, según el art. 1490, son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito . Sus actos no surten ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución.

Son también incapaces los menores adultos, los que se hallan en interdicción de administrar sus bienes y las personas jurídicas . Pero la incapacidad de estas clases de personas no 22

es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes .

Además de estas incapacidades hay otras particulares, que consisten en la prohibición que la Ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

Recordemos también que el art. 20 prohibe a los notarios: 3\ autorizar escrituras de personas incapaces, sin los requisitos · legales.

El notario debe examinar: 2Q La libertad con que los otorgantes proceden, para lo cual examinará separadamente a los otorgantes, si se han decidido a otorgar la escritura por coacción, amenazas, temor reverencial o seducción.

Esto, porque el art. 1488 exige que, para la validez del acto o contrato, la persona consienta en el acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio .

En los contratos, se llama consentimiento el concurso de las voluntades de las partes que convienen sobre los diversos puntos que constituyen el contrato.

Sin consentimiento no hay contrato .

Para los contratos solemnes, la ley exige alguna solemnidad; y para los reales, la entrega de la cosa.

Los vicios del consentimiento, según el art. 1494, son el error, la fuerza y el dolo.

La fuerza vicia el consentimiento sólo cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio .

Se mira como fuerza de este género todo acto que infunde a una persona justo temor de verse expuestos ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. (art . 1499).

La coacción es la fuerza o violencia que se hace a una persona para obligarla a que diga o haga alguna cosa.

Por amenazas se entienden los medios de apremio moral que infundan el temor de un mal inminente. ( art. 596 del Código penal) .

El temor reverencial es el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto; pero él no basta para viciar el consentimiento.

23

La seducción es el arte de engañar con maña. Ella dice relación al error.

El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito, y la otra, donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta, el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada¡ y el comprador entendiese comprar otra . (art. 1496) El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree; como si por algt.ma de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.

El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte. ( art. 1497) El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato .

Pero, en este caso, la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los periuicios que de buena fe haya padecido por la nulidad del contrato. (art. 1498) El notario ha de examinar: 39 El conocimiento con que se obliga el otorgante, para lo cual le examinará si está instruído del objeto v resultado de la escritura.

Esta instrucción es necesaria también para evitar el error y las consecuencias de éste.

Ha de examinar también: 4~ Si se han pagado los derechos fiscales y municipales a que está sujeto el acto o contrato.

En relación con este precepto están el art. 19, literal b) y el art. 20, numeral 79, que dicen: 24

"Son deberes de los notarios: b) Exigir, antes de la ejecución de un acto o de la celebración de un contrato, el pago de los impuestos relativos a dicho acto o contrato.

Sin embargo, el notario podrá recibir los valores correspondientes a tales impuestos y entregarlos a las instituciones respectivas dentro de los dos días hábiles subsiguientes, confiriendo recibo por el dinero que se le entregue y haciéndose responsable por su custodia. Si al hacer la entrega del valor de los impuestos, la institución beneficiaria se negare a recibir, el notario inmediatamente depositará los valores correspondientes a la orden de aquélla en el Banco Central del Ecuador o en sus sucursales o agencias; y donde no hubieren éstas, en las oficinas locales del Banco Nacional de Fomento.

En este caso, el notario será responsable por la exactitud en la determinación legal del valor de los impuestos a pagarse .

La falta de pago de impuestos o tasas que graven los bienes materia del acto o contrato, no impedirá la ejecución o celebración, a menos que la entidad beneficiada con el impuesto respectivo careciere del ejercicio de la jurisdicción coactiva".

"Se prohibe a los notarios: 79 Autorizar escrituras en que no se determine la cuantía del acto o contrato, o en que se estipule la alteración de ellas por cartas o documentos privados" .

La Ley de Régimen Municipal dispone lo siguiente: "art. 350 . Obligación de notarios y registradores.- Los no· tarios y registradores de la propiedad enviarán a las oficinas en· cargadas de la formación de los catastros, dentro de los diez primeros días de cada mes, en los formularios que oportunamente les remitirán esas oficinas, el registro completo de las transfe· rencias totales o parciales, de los predios rurales, de las parti· ciones entre condóminos, de las adjudicaciones por remate u otras causas, así como de las hipotecas que hubieren autorizado o registrado . Todo ello, de acuerdo con las especificaciones que consten en los predichos formularios . . .

Es obligación de los notarios exigir la presentación de recibos de pago del impuesto predial rural, por el año en que se va a otorgar la escritura y por el año inmediato anterior, como requisito previo para autorizar una escritura de venta, partición, per-

25

muta u otra forma de transferencia de dominio de inmuebles rurales. A falta de tales recibos, se exigirá certificado del Tesorero Municipal de que se ha pagado el impuesto correspondiente a esos años" .

El inciso final del literal b) del art. 19 de la Ley Notarial deroga el inciso segundo del art . 350 de la Ley de Régimen Municipal, lo que nos parece inconveniente para los municipios, ya que la obligación que su ley impone a los notarios, hace que los interesados en otorgar una escritura paguen previamente los impuestos o tasas que adeuden al Municipio, por lo cual fue derogado por el art. 2 de la Ley 134CLP .

El art. 362 dispone: "Obligaciones de notarios y registradores.~ Los notarios, antes de extender una escritura de las que comportan impuestos de alcabalas, según lo determinado en el art. 372, pedirán al Jefe de la Dirección Financiera, que extienda un certificado con el valor del inmueble, según el registro correspondiente, debiéndose indicar en ese certificado, el monto del impuesto municipal a recaudarse, asi como el de los adicionales, si los hubiere .

Los notarios no podrán extender las predichas escrituras, ni los registradores de la propiedad registrarlas, sin que se les presente los recibos de pago de las contribuciones, principal y adicionales, debiéndose incorporar estos recibos a las escrituras .

Los notarios y los registradores de la propiedad que contravinieren a estas normas, serán responsables solidariamente del pago del impuesto con los deudores directos de la obligación tributaria, e incurrirán, además, en una multa igual al 100% del monto del tributo que se hubiere dejado de cobrar; y, en su caso, aun cuando se efectúe la cabal recaudación del impuesto, sufrirán una multa de SI. 100 a S.! 1.000, según la gravedad y magnitud del caso, que impondrá el Jefe de la Función Ejecutiva Municipal" .

En estos comentarios seguimos usando la expresión "extender una escritura" aunque el art. 27 ha cambiado por redactar una escritura", porque extender, hablando de escrituras, autos, despachos, etc., significa ponerlos por escrito y en la forma acostumbrada; y este concepto resulta más preciso para el caso.

13) IDIOMA QUE SE HA DE EMPLEAR. Según el art.

29, la escritura pública se ha de redactar en castellano porque 26

el art. 7 de la Constitución Política del Estado dispone que el castellano es el idioma oficial del Ecuador.

El art. 148 del Reglamento del Notariado español, de 2 de junio de 1944, dispone que "Los instrumentos públicos deberán redactarse necesariamen· te en idioma español, empleando en ellos estilo claro, puro, preciso, sin frases ni término alguno oscuros ni ambiguos, y observando, de acuerdo con la ley, como reglas imprescindibles, la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma".

El art. 149: "Cuando el documento se otorgue en territorio español en el que se hable lengua o dialecto peculíar del mismo y todos o alguno de los otorgantes sean naturales de aquel territorio sometidos a su derecho foral, el Notario, siempre que entienda suficientemente, declarándolo así, el idioma o dialecto de la región, a solicitud del interesado, redactará el instrumento público en idioma español y en la lengua o dialecto de que se trate, a doble columna, para que simultáneamente puedan leerse y apreciarse ambas redacciones, procurando que gráficamente se correspondan en cuanto sea posible, a cuyo efecto deberá tachar las líneas que por ello queden en blanco a la terminación de la columna que resulte menor".

Y el art. 150: "Cuando se trate de extranjeros que no entiendan el idioma español, el Notario autorizará el instrumento público si conoce el de aquéllos, haciendo constar que les ha traducido verbalmente su contenido y que su voluntad queda reflejada fielmente en el instrumento público. También podrá en este caso autorizar el documento a doble columna en ambos idiomas, en forma similar a la que se establece en el artículo anterior, si así lo solicitare el otorgante extranjero, que podrá hacer uso de este derecho aun en la hipótesis de que conozca perfectamente el idioma español.

Cuando los extranjeros no conozcan el idioma español y el Notario, a su vez, no entienda el de aquéllos, la autorización del instrumento público exigirá la asistencia de intérprete oficial, que hará las traducciones verbales o por escrito que sean necesarias, declarando bajo su responsabilidad en el instrumento público la conformidad del original español con la traducción.

27

De acuerdo con lo que antecede, el Notario que conozca un idioma extranjero podrá traducir los documentos escritos en el mencionado idioma, que precise insertar o relacionar en el instrumento público. Cuando en un instrumento público hubiere que insertar documento, párrafo, frase o palabra de otro idioma o dialecto, se .extenderá inmediatamente su traducción o se explicará lo que el otorgante entienda por la frase, palabra o nombre exótico. Están fuera de esta prescripción las palabras latinas que tanto en el foro como en el lenguaje común son usuales y de conocida significación".

14) LO QUE HA DE COMPRENDER LA ESCRITURA PUBLICA. La escritura pública ha de comprender: 19 El lugar, día mes y año en que se extienda, y también la hora si el notario estima conveniente.

Esta designación, según el art. 171 del Código de Procedimiento civil, es parte esencial del instrumento, por lo que, si la omite, la escritura es nula por defecto en la forma, de acuerdo con el art. 48 de la Ley Notarial.

2' El nombre y apellido del notario autorizante y el nombre del cantón donde ejerce sus funciones.

La designación del nombre del notario es parte esencial del instrumento, según el art. 171, y sirve para determinar al notario, para saber q"uién es y si es notario del cantón en que se otorga la escritura, ya que el art. 7 dispone que "Cada notario ejercerá su función dentro del cantón para el que haya sido nombrado, cualquiera que sea el domicilio de los otorgantes, la ubicación de los bienes materia del acto o contrato o el lugar del cumplimiento de las obligaciones".

Con la designación del nombre del notario y del cantón se establece la competencia o incompetencia del notario autorizante del instrumento.

39 El nombre y apellido de los otorgantes, su nacionalidad, estado civil, edad, profesión u ocupación y domicilio .

También esta designación es parte esencial del documento, según el art. 171, numeral1 9, y, por consiguiente, su omisión anula la escritura, por defecto en la forma, según el art. 180.

28

De este modo se identifica a los otorgantes; y la determinación de su estado civil y de su edad sirven para fijar su capacidad jurídica.

Si proceden por sí o en representación de otros, y en este último caso se agregarán o insertarán los comprobantes de la capacidad.

Esta constancia sirve para determinar quién es el autor o responsable del acto o contrato a que la escritura se refiere.

La representación puede ser legal o voluntaria.

Son representantes legales de una persona natural, el padre o la madre bajo cuya potestad vive. su tutor o curador; y lo son de las personas jurídicas de derecho público las personas designadas por la ley; y de las personas de derecho privado, las designadas en el contrato o en los estatutos respectivos.

49

La representación voluntaria o por medio de mandato corresponde al procurador o mandatario.

Las procuraciones o documentos habilitantes tienen que agregarse originales al registro del notario, o insertarse en el texto de la escritura, como ordena el art. 48, inciso segundo, de la ley.

La falta de las procuraciones o documentos habilitantes es un defecto en la forma, que anula la escritura, como dispone el art. 48 .

59 La circunstancia de haber intervenido un intérprete nombrado y juramentado por el notario, cuando alguna de las personas que intervienen ignora el idioma castellano.

Esto, porque, como ya vimos, la escritura debe redactarse en castellano, y el art. 284 dispone que, cuando una persona que no sepa este idioma debe intervenir en el otorgamiento de una escritura pública, intervendrá un intérprete nombrado por el notario .

El intérprete ha de intervenir aunque el notario le entienda, ya para evitar intrepretaciones arbitrarias, ya porque los testigos han de enterarse de boca del otorgante, del otorgamiento a que asisten, para deponer en caso necesario, de su contextura .

29

Los testigos instrumentales dan fe de lo que ven y oyen, y no pudieran dar fe de aquello que no oyeron, de aquello que no entendieron al otorgante.

De acuerdo con el art. 277, para desempeñar el cargo, el intérprete debe aceptarlo y jurar, ante el notario, que lo desempeñará fiel y legalmente. óQ La fe de conocimiento de los otorgantes, de los testigos y del intérprete, cuando intervengan.

Actualmente, debido al crecimiento de la población, en pocos casos podrá el notario asegurar que conoce a los otorgantes, por esto, según .la ley de 28 de marzo de 1.966, los notarios públicos y los registradores de la propiedad, para tramitar cualquiera escritura pública, copias de inscripciones, etc., anotarán el número de la cédula de ciudadanía para todos aquellos que tengan este carácter. Y el numeral 7<~ debe entenderse en el sentido de que si los otorgantes no tuvieren su cédula de identidad, su identidad se comprobará mediante dos testigos vecinos del cantón y conocidos por el notario, o que porten sus cédulas de identidad.

Estas disposiciones tienen por objeto evitar fraudes y perjuicios, por suplantación de personas.

89 La exposición clara y circunstanciada del acto o contrato convenido, sin que pueda usarse números, signos ni abreviaturas.

Son parte esencial del instrumento las cláusulas principales, que hagan conocer la naturaleza del acto o contrato y sus efectos .

Por esto, tales cláusulas deben exponerse claramente, con menudencia y detalle, de modo que no quede duda en lo que se refiere, ni de la voluntad de quienes otorgan el instrumento.

No se debe usar números porque son más fáciles de alterar, de falsificar; ni signos, porque pueden ser ininteligibles o dar lugar a diferentes interpretaciones, lo mismo que las abreviaturas; y tanto los unos como las otras, producir obscuridad, dificultades y contiendas.

Por todo esto, el art. 39 dispone: 30

"Es prohibido en los instrumentos el uso de cifras y caracteres desconocidos, el de letras iniciales en vez de nombres o palabras, el dejar vacíos o espacios en que puedan introducirse palabras o cláusulas nuevas, y escribir en distinto papel o con diversa letra".

que

El art. 147 del Reglamento del Notariado español dispone "Los notarios redactarán los instrumentos públicos interpretando la voluntad de los otorgantes, adaptándola a las formalida· des jurídicas necesarias para su eficacia.

Siempre que los otorgantes entreguen al notario proyectos o minutas relativos al acto o contrato que sometan a su autorización, éstos lo harán constar así, sin perjuicio de revisarlos y rectificar su redacción con anuencia de aquéllos, al efecto de que expresen clara y concretamente el sentido de las declaraciones de voluntad y los convenios que comprenda .

Si los otorgantes o las partes contratantes insistieran en la redacción propuesta al notario, podrá éste negarse a la autorización o salvar su responsabilidad, haciendo constar las advertencias procedentes al final del instrumento público" .

99 La circunstancia de haber concurrido al otorgamiento dos testigos idóneos, si d notario lo estimare conveniente o si alguno de los otorgantes lo solicitare, cuyos nombres, apellidos y domicilio deben expresarse en el instrumento.

Antes era obligatoria la concurrencia de tres testigos.

No se puede determinar cuándo el notario estime útil, oportuna, provechosa la concurrencia de los testigos y cuándo no la estime.

Será testigo idóneo el que no esté comprendido en el art.

32, que dice: "No pueden ser testigos en las escrituras públicas los menores, los dementes, los locos, los ciegos, los que no tienen domicilio o residencia en el cantón, los que no saben firmar, los dependientes y los parientes del notario o de la presona en cuyo favor se otorgue el instrumento, hasta el cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad, los fallidos, los religiosos y los que por sentencia estén privados de ser testigos".

31

Los menores, los dementes o locos y los fallidos son incapaces y, por esto, no pueden ser testigos.

Los ciegos no pueden ser testigos porque no pueden ver a los otorgantes, al notario ni a los testigos; no pueden conocerlos o identificarlos.

Los que no tienen domicilio o residencia en el cantón, porque puede necesitarse de la declaración del testigo instrumental cuando se alegue la falsedad del instrumento, y es más fácil encontrarlo si reside en el cantón, y difícil si reside fuera de él.

Los testigos deben suscribir el instrumento; lo que no pudieran hacer si no saben firmar.

Los dependientes o parientes del notario o de la persona en cuyo favor se otorgue el instrumento no pueden ser testigos, para evitar la falsificación del instrumento.

Los religiosos, o sea, los que han tomado hábito en una orden religiosa, no pueden ser testigos, porque es conveniente que estas personas se dediquen a sus actividades específicas y no intervengan en las actividades de los seglares.

109 La fe de haberse leído todo el instrumento a los otorgantes, a presencia del intérprete y testigos cuando intervengan.

Se ha establecido este requisito para que todas estas personas conozcan el contenido íntegro del instrumento y lo aprueben si está de acuerdo con la verdad de lo convenido, de lo expuesto y presenciado, o para que hagan las observaciones del caso.

11 9 La suscripción de los otorgantes o del que contraiga la obligación si el acto o contrato es unilateral, del intérprete y los testigos si lo hubieren, y del notario, en un solo acto, después de salvar las enmendaduras o testaduras si las hubiere.

Si las partes no supieren o no pudieren firmar, firmará por éstas la persona que aquéllas designen, expresándose esta circunstancia en el instrumento.

La suscripción, o sea, la firma al pie o final de un instrumento, sirve para autenticarlo.

32

La firma es el trazado gráfico, conteniendo habitualmente el nombre, apellido y rúbrica de una persona, con el cual se suscriben los documentos para darles autoría y obligarse con lo que en ellos se dice.

Acto unilateral es el que procede de la declaración de la voluntad de una sola parte, como, por ej., el reconocimiento de hijo ilegítimo.

El contrato o convención es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra, que no contrae obligación alguna; y es bilateral cuando las partes contratante~ se obligan recíprocamente.

En un solo acto, es decir, todo en el mismo momento u ocasión, y no que, por ej., en la mañana firme el vendedor y en la tardet el comprador o los testigos o el notario; o que en la notaría tirmen los unos y en la casa u oficina de alguno de los otorgantes, los otros.

Después de salvar las enmendaduras o testaduras que hubiere: El art. 37 dice: "Las palabras entrerrenglonadas se transcribirán literalmente al fin de la escritura, antes de que la firmen las partes, el notario y los testigos; y en caso contrario, se tendrán por no puestas".

El art. 38 dice: "No se podrá borrar ninguna palabra. Las que se quieran suprimir se señalarán con una linea corrida sobre ellas, de modo que queden legibles, y además, se transcribirán al fin de la escritura las palabras señaladas".

Como ya vimos, salvar es poner al fin de la escritura o instrumento, una nota para que valga lo enmendado o añadido entre renglones o para que no valga lo tachado o señalado con la línea corrida sobre ello.

Si los otorgantes no supieren o no pudieren firmar, firmará por ellos la persona que ellos designen .

La falta de suscripción de los otorgantes, o del notario, o del intérprete, constituye un defecto en la forma, que anula la escritura, de acuerdo con el art. 48.

33

15) OTORGANTE MUDO O SORDOMUDO QUE SEPA ESCRIBIR. Otorgar es consentir, disponer, establecer, ofrecer, estipular o prometer una cosa.

Esta expresión de voluntad, generalmente, se hace de viva voz, oralmente. Mas, puede también hacerse por escrito, cuando el otorgante es mudo o sordomudo ,q ue sepa escribir .

Estimamos que así, por escrito, puede expresarse también el que sin ser mudo, al momento de otorgar está mudo, o sea, privado físicamente de la facultad de hablar .

El art. 30 dispone que, si las partes fueren mudos o sordomudos que sepan escribir, la escritura deberá hacerse en conformidad a la minuta que den los interesados, firmada por ellos y reconocida la firma ante el notario, que dará fe del hecho. Esta minuta deberá también quedar protocolizada.

Minuta es el extracto o borrador que se hace de un contrato u otra cosa, anotando las cláusulas o partes esenciales, para copiarlo después y extenderlo con todas las formalidades necesarias a su perfección.

16) OTORGANTE CIEGO. El art. 31 dispone que, cuando alguno de los otorgantes sea ciego, el documento será leído dos veces en voz alta; la primera, por la persona que indique tal otorgante, y la segunda, por el notario autorizante, quien hará mención especial de tal solemnidad en el documento.

Ciego es el privado de la vista.

Como en el caso del mudo, esta disposición es aplicable no sólo al que es ciego permanentemente, sino también al que está ciego transitoriamente, al momento de otorgar la escritura.

De acuerdo con el art. 48, la omisión de la doble lectura, en la forma indicada en el art. 31, no constituiría defecto en la forma, que anulara la escritura.

Estimamos que esto no debe ser así.

La doble lectura, en este caso, debe ser formalidad esencial y, por lo mismo, su omisión debiera causar la nulidad de la escritura, como en el caso del testamento del ciego, de acuerdo con los arts. 1079 y 1086 del Código civil.

34

17) FORMA DE ACLARAR O REFORMAR UNA ESCRITURA.

El art. 35 dispone que "Las adiciones, aclaraciones o variaciones que se hagan en una escritura, se extenderán por instrumento separado, y de ninguna manera al margen; pero se anotará en el del primitivo que hay instrumento que lo adiciona, aclara o varía, expresando la fecha de su otorgamiento y la foja del protocolo en que se halle".

El otorgamiento de una escritura termina con la suscripción correspondiente; luego, el contenido de ese instrumento no puede ni debe alterarse por ninguna causa.

Si se quiere aclarar una escritura, o agregar algo a su contenido, o variarlo de algún modo, como la aclaración, la agregación y la variación son actos distintos al de la escritura, estos actos posteriores deben constar de otra escritura.

Ya vimos que la escritura debe redactarse con limpieza, y ésta no existiría si en una escritura se hicieran, posteriormente, aclaraciones, agregaciones o variaciones.

La anotación a que el artículo se refiere es necesaria, pues, mediante ella se sabe que existe otra escritura que es complemento de la anterior .

18) PROCEDIMIENTO PARA EL CASO DE QUE NO SE FORMALICE LA ESCRITURA. El art. 36 dispone que "Si no llegare a formalizarse una escritura por falta de firma de alguna de las partes o por otro motivo, el notario no podrá borrarla ni inutilizarla y la incorporará al protocolo, con la razón que expresará el motivo".

Si cada instrumento otorgado ante notario debe estar escrito con limpieza, asimismo debe estar el protocolo, en general . Por esto la ley prohibe borrar una escritura que no ha IJe. gado a formalizarse .

El inu tilizar una escritura no formalizada pudiera perjudicar a la limpieza del protocolo, o a la integridad del mismo, o dar lugar a dudas, sospechas y litigios.

19) CLASES DE ESCRITURA PUBLICA. La escritura pública suscrita por los otorgantes, notario, testigos e intér prete, en su caso, se llama original o matriz.

De ella se saca la copia, y de ésta, la compulsa.

35

Cualquiera persona puede pedir copia de la escritura o de los documentos protocolizados. (art. 140) En la copia se trasladará literalmente todo el contenido de la escritura, confrontará el notario la copia con el original y rubricará cada foja de aquélla.

La copia así conferida se llama autorizada o auténtica.

Si la copia no tiene la firma del notario, es una copia simple.

Si hubiere alguna variación entre la copia y la escritura matriz, se estará a lo que ésta contenga (art. 43), porque ella es la fuente u origen, porque el contenido de ella es el auténtico.

El notario expresará cuántas son las copias que se han dado y el número que les corresponda .

Al respecto, es necesario hacer las siguientes consideraciones: Primera. Si el instrumento es de tal naturaleza que, aunque se presente duplicado, no puede perjudicar a la otra parte, porque no dé acción para reclamar su cumplimiento tantas cuantas veces se presente, como la escritura de mandato, de compraventa al contado, de permuta, donación y otras semejantes, se puede pedir y conferir cuantas copias se desee.

Segunda . Si la escritura es de aquellas en cuya virtud se puede pedir la deuda tantas cuantas se presente la copia, como en el caso de una obligación de dar, pagar o hacer alguna cosa, que pueda dañar a la parte contraria, no debería darse libremente sino la primera copia; y las demás, sólo en determinados casos y con ciertos requisitos.

En la ley española se disponía que, en el segundo caso, para obtener una segunda o ulterior copia, el interesado debía pres~ntar al juez d7llugar e!l que se o~org~ el. instrumento, un escnto que contuvtera las circunstancias s1gu1entes: 1~ Afirmación con juramento de que la copia se extravió o quemó sin culpa ni malicia del interesado; 2$ Declaración de ignorar su paradero; 36

3• Declaración de que el crédito no esté reintegrado; y, 4• Obligación, también bajo juramento, de exhibir la copia para que se rompa o cancele, si pareciere en lo sucesivo.

El juez mandaba citar a la parte contraria, y si ésta confesaba la deuda u obligación, o nada alegaba en contrario dentro de tercero día, accedía a la solicitud y expedía mandamiento compulsorio para que el escribano saque la nueva copia; la que debía extenderse a continuación del mandamiento.

Nuestra ley permite sacar libremente cuantas copias se desee.

Así, en el segundo supuesto, el acreedor, a base de cada copia, pudiera demandar en juicio ejecutivo el cumplimiento de la obligación contenida en las copias; lo que daría lugar a varios juicios por una misma y sola obligación, y a que el demandado alegue litis pendencia.

De la copia se saca la compulsa .

De acuerdo con el art. 196, las compulsas de las copias de una escritura o de un testamento y, en general, de toda copia con valor de instrumento público no harán fe si no se dan por orden judicial y con citación o notificación en persona o por boleta a la parte contraria, o sea, a aquella contra quien se quiere hacer valer la compulsa.

Deberá citarse cuando la compulsa se pida fuera de juicio; y notificarse, cuando se la pida dentro de juicio.

En las copias y compulsas mandadas dar judicialmente, se insertarán las actuaciones que el juez, a solicitud de parte, señalare (art. 42); y, como ya dijimos, también aquellas que el juez estime del caso, aunque la parte no las pida.

Según el art. 43, si hubiere alguna variación entre la compulsa y la copia, se estará a lo que ésta contenga.

20) PROTOCOLO. Esta palabra viene de la voz grieg!'\ protos que significa primero en su línea, y de la latina collium o collatio que significa comparación o cotejo .

Se entiende por protocolo el libro encuadernado en que el notario pone y guarda por su orden las escrituras o instru37

mentos que pasan ante él, para sacar y dar en cualquier tiempo las copias que necesiten los interesados, y confrontar o comprobar las que ya se hubiesen dado en caso de dudarse de la verdad de su contenido (Escriche).

El protocolo es la ordenada serie de escrituras matrices y otros documentos que un notario autoriza y custodia con ciertas formalidades.

Según el art. 22, es el conjunto de las escrituras matrices y los documentos públicos o privados que el notario autoriza e incorpora por mandato de la ley o por orden de autoridad competente o a petición de los interesados.

El protocolo se llama también registro, al que se lo define como el libro en el que se toma razón de los documentos o declaraciones de voluntad que la ley o la reglamentación respectiva determinan, a los efectos de darles publicidad, fecha cierta y hacer presumir su conocimiento por parte de terceros.

Los protocolos pertenecen al Estado y deben custodiarse y conservarse por los notarios .

Por esto, el art. 20 prohibe a los notarios permitir que por ningún motivo se saquen de sus oficinas los protocolos archivados.

El art. 159, numeral 29, de la anterior Ley Orgánica de la Función Judicial agrega que "a no ser que lo ordenen los jueces en alguna providencia: debiendo, en este caso, llevarlos personalmente, manifestarlos al juez y devolverlos por sí mismos a la oficina" .

De esto pudiera deducirse que la última parte del art. 159, o sea, aquel1a que establece la obligación del notario de llevarlos personalmente, que se ha suprimido en el art. 20 de la Ley Notarial, está derogada porque el art. 3 dispone que. "En caso de oposición entre la Ley Notarial y otras leyes, se aplicarán las de aquélla"; pero tenemos que considerar que el art.

23 dispone que podrá presentarse en juicio el protocolo, para compararlo con la copia, o para que se lo reconozca cuando fuere necesario .

Presentar es poner una cosa en presencia de uno.

Para el caso materia de estudio, presentar el protocolo

38

será ponerlo en presencia del juez que dictó la providencia en la que se ordena la presentación del protocolo.

Para este objeto, como dispone la parte final del numeral 2<? del art. 159 de esa Ley Orgánica de la Función Judicial, el notario debe llevar personalmente el protocolo, manifestarlo al juez, o sea, ponerlo a .Ja vista del juez, y devolverlo por sí mismo a la oficina .

El protocolo se formará anualmente, de acuerdo con el art. 23. Para faciHtar el manejo del protocolo y la búsqueda de los instrumentos que lo conforman, el protocolo tiene, al fin, un índice alfabético de los apellidos de los otorgantes con la correspondencia al folio en que principien las respectivas escrituras y demás documentos protocolizados y la determinación del objeto sobre que versen. (art. 24) 21) RENOVACION O INCORPORACION DE UNA COPIA EN EL REGISTRO, PARA QUE SIRVA DE ORIGINAL. El art. 192 dispone que, "Si el libro del protocolo se hubiere perdido o destruido, y se solicitare por alguna de las partes que la copia existente se renueve, o que se ponga en el registro para servir de original, el juez lo ordenará así, con citación de los interesados, siempre que la copia no estuviere raída ni borrada en lugar sospechoso, ni en tal estado que no se pueda leer claramente".

Faltando la escritura matriz, por haberse perdido o destruído el protocolo, y existiendo una copia auténtica que no estuviere raída ni borrada en lugar sospechoso, es decir, que haga fe; ni en tal estado que no se pueda leer claramente, esta copia puede renovarse o ponerse en el registro para servir de original.

Si estuviere raída o borrada en lugar sospechoso, es decir, en parte esencial, tal copia argüiría falsedad, no haría fe, y, por lo mismo, no pudiera servir de original ni renovarse.

Si no se puede leer claramente la copia no se puede conocer con precisión y sin duda el contenido de tal copia, y, por tanto, tampoco puede renovarse ni ponerse en el registro para que sirva de original.

22) ESCRITURA ORIGINAL QUE VALE COMO INSTRUMENTO PRIVADO. El art. 34 dispone que 39

"Si la escritura original careciere de alguno de los requisitos expresados en el art. 48, pero estuviere flnnada por las partes, valdrá como instrumento privado".

Esto, porque instrumento privado es el escrito hecho por personas particulares, sin intervención de notario ni de otra persona legalmente autorizada. ¿Cuál es el valor del instrumento privado? Generalmente, no hace plena prueba. Hace tanta fe como un instrumento público en los casos del art. 215 .

23) NULIDAD DE LA ESCRITURA. Es nula la escritura: 1) en que han intervenido personas incapaces, sin los requisitos legales (arts. 44 y 20, numera'l 39 ).

2) en que tenga interés directo el notario (arts. 44 y 20, numeral 39) .

3) en que intervenga como parte el cónyuge del notario o sus parientes de él dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (arts. 44 y 20, numeral 3' ).

4) que se otorga sin que se hayan pagado los impuestos respectivos sobre el verdadero valor del acto o contrato (art.

45).

S) en la que se ha omitido alguna parte esencial ( art.

48); y, 6) que no se hallare en la página del protocolo donde, según el orden cronológico, debía ser hecha.

40

ESTUDIO DEL TEXTO LEGAL Art. 172 (27 de la Ley Notarial)."Antes de redactar una escritura pública, debe examinar el notarlo: 1"' La capacidad de los otorgantes; La libertad con que proceden; 3~ El conocimiento con que se obligan; y, 4' Si se han pagado los derechos fiscales y municipales a que está sujeto el acto o contrato. La omisión de este deber no surtirá otro efecto que la multa impuesta por la Ley al notarlo".

2~

Referencias Escritura pública: art. 166; Cód. civ., art. 1743.

Capacidad: art. 173; Ley Org. de la Func. Jud. anterior, art.

159, numeral 3t; Cód. civ. art. 1490.

Libertad: art. 174; Cód. civ., arts. 1499 y 1500 .

Conocimiento: art. 175 .

Pago de derechos fiscales y municipales: anterior Ley Org. de la Func. Jud., art. 159, núm. 7'<; Ley de Rég. Mun., arts. 371 y 383; Ley de timbres, arts. 13, 25 y 26; y Ley de 28 de marzo ae 1966.

41

Art. 173 (28 de la Ley Notarial)."Para cumplir la primera obligación del artículo anterior, debe el notarlo exigir la manifestación de los comprobantes legales de la capacidad, si son interesados menores, mujeres casadas o las demás personas que estén representadas por otras en el otorgamiento de la escritura".

Referencias: Comprobantes legales: arts . 180, inciso segundo; 762, inc. seg.; 799; Cód. civ., arts. 420 y 2054.

Capacidad: Cód. civ., art. 1490 .

Menores: Cód. civ., art. 21.

Mujeres casadas: Cód. civ., art. 137.

Art. 174 (28 de la Ley Not.)."Para cumplir la segunda, el notarlo examinará separadamente a las partes si se han decidido a otorgar la escritura por coacción, amenazas, temor reverencial, promesa o seducción".

Referencias: Coacción, amenazas, temor reverencial: Cód. civ., arts. 1499 y 1500.

Art. 175 (28 de la Ley Not.)."Para cumplir la tercera, examinará si las partes están lnstruídas del objeto y resultados de la escritura".

Referencias: Obj eto y resultados: Cód . civ., art. 1487.

24) COMENTARIO.- Lo que el notarlo debe examinar.

El estudio de estos artículos hicimos ya en el N9 12.

Ahora sólo tenemos que agregar lo siguiente, respecto del art . 28: Tres son los elementos constitutivos de toda obligación: acreedor, deudor y cosa debida u objeto.

Obj eto de una obligación es la cosa que el acreedor tiene derecho a exigir del deudor .

42

En términos generales, dicen los civilistas, el objeto de las obligaciones consiste en un hecho, el cual se divide en positivo y negativo: el de la primera especie se denomina también prestación, y el de la segunda, abstención. La prestación, a su vez, consiste en algo que se tiene que dar o hacer; la abstención, sólo en algo que debe no hacerse. Tenemos, entonces, tres clases de obligaciones: obligación de dar, obligación de hacer y obligación de no hacer. (5) Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos o cuasi delitos; ya por disposición de la ley.

En una escritura se hacen constar, generalmente, los contratos y los actos jurídicos.

El otorgante de una escritura pública debe estar bien instruído del objeto y resultados de la escritura, es decir, del acto o contrato que ella contiene; de los derechos y obligaciones que de ellos emanan; ha de saber clara, perfectamente qué hace y a qué se obliga.

Art. 176 (29 de la Ley Not. )."La escritura pública deberá redactarse en castellano y comprenderá: 1~ El lugar, día, mes y año en que se redacta; y también la hora si el notario lo estima conveniente; 2~ El nombre y apellido del notario autorizante y el del cantón donde ejerce; 3~ El nombre y apellido de los otorgantes, su nacionalidad, estado civil, edad, profesión u ocupación y domicilio; 4~ Si proceden por sí o en representación de otros, y en este último caso se agregarán o insertarán los comprobantes de la capacidad;

(5) ALFREDO BARROS ERRAZURIZ, "Curso de Derecho civil", Vol. II, pgs . 9 y ss.

43

s~ La circunstancia de haber intervenido un intérprete nombrado y juramentado por el notarlo, cuando alguna de las personas que interviene ignora el idioma castellano;

6~

La fe de conocimiento de los otorgantes, de los testigos

y del intérprete cuando intervengan; 7~ La comprobación de la identidad de las personas por dos testigos vecinos y conocidos o que porten sus cédulas de identidad, si el notario no tiene conocimiento anterior alguno de los interesados y no le hubieren presentado la cédula de identidad, en caso contrario se anotará el número de ésta;

89 La exposición clara y circunstanciada del acto o contrato convenido sin que pueda usarse de números, signos ni abreviaturas; 9' Las circunstancias de haber concurrido al otorgamiento dos testigos idóneos, si el notarlo lo estimare conveniente o si alguno de los otorgantes lo solicitare, cuyos nombres, apellldos y domicilio deben expresarse en el instrumento;

lOe:> La fe de haberse leído todo el instrumento a los otorgantes, a presencia del intérprete y testigos cuando intervengan; y,

11 9 La suscripción de los otorgantes o del que contraiga la obligación si el acto o contrato es unilateral, del intérprete y los testigos si lo hubieren, y del notario, en un solo acto, después de salvar las enmendaduras o testaduras si las hubiere.

Si las partes no supieren o no pudieren firmar, firmará por éstas la persona que aquéllas designen, expresándose esta circunstancia en el instrumento".

Referencias:

En castellano: Const. Pol. del Es t., art. 7 .

Num. 1 '~-Lugar, día, mes y año: art. 171, num. 4~, Ley o Orz. ~e la Fu~c . Jud. ~nterior, arts. 219 y 220.

Num . 2· -Edad. art. 763, Cód. c1v., art. 21.

Domicilio: Cód . civ., arts. 45 y ss .

Estado civil: Cód. civ., art. 349 .

171, num. P. 44

Num. 39-Representación de otros: Cód. civ., arts. 28 y 2047.

Registro: art. 184.

Comprobantes de la capacidad: arts. 180, inc. seg., 762, inc. segundo, 799; Cód. civ., arts. 420 y 2054.

9 Num. 4 -Intérprete: art. 284, inc. segundo.

Num. 59-Testigos: art. 178.

Num. 6'-Cédula de identidad: art. 6 del Dec. Sup. N9 693, de marzo 23 de 1966 .

Num. 7Q-Acto o contrato: art. 171, nums. 2<? y 39 , 176, num. 10' ; Cód. civ., arts. 1480 y 1481.

Num. 89-Testigos idóneos: art. 178 .

Num. 10<?- Contrato unilateral: Cód. civ., art. 1482.

Salvar las enmendaduras o testaduras: art. 170.

25) COMENTARIO: Lo que ha de contener la escritura pública. Ya estudiamos este artículo, en el N 9 14.

Art. 177 (30 de la Ley Not.).

"Si las partes fueren mudos o sordomudos que sepan escribir, la escritura deberá hacerse en conformidad a la minuta que den los interesados, firmada por ellos y reconocida la firma ante el notarlo, que dará fe del hecho. Esta minuta deberá quedar también protocolizada".

Referencias: Reconocida: art. 216.

Protocolizada: art. 184.

26) COMENTARIO. Otorgante mudo o sordomudo que sepa escribir. Ya estudiamos este artículo, en el N' 15.

Art. 178 (32 de la Ley Not.).

No pueden ser testigos en las escrituras públicas los menores, los dementes, los locos, los ciegos, los que no tienen 45

domicilio o residencia en el cantón, los que no saben firmar, los dependientes y los parientes del notarlo o de la persona en cuyo favor se otorgue el instrumento, hasta el cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad, los fallidos, los religiosos y los que por sentencia estén privados de ser testigos.

El error común sobre la capacidad legal de los testigos incapaces que hubieren intervenido, pero que generalmente eran tenidos como capaces, salva la nulidad del acto, siempre que se refiera a sólo uno de los testigos".

Referencias: Menores: Cód. civ., arts. 21 y 1500, inc. segundo.

Loco o demente: Cód. civ., art. 1490, inc. primero.

Domicilio: Cód. civ., arts. 45 y ss.

Parientes: Cód. civ., ar ts. 23 a 27.

Fallidos: arts. 547 y 552.

Privados por sentencia de ser testigos: art. 234, núms. 29, 39, 4 9 y 10~.

27) COMENTARIO. Quiénes no pueden ser testlgos.Respecto de este artículo, tenemos que hacer las siguientes consideraciones: 1'~-- Según el art. 29, numeral 9Q , por regla, la concurrencia de testigos no es indispensable, ya que han de intervenir sólo cuando el notario lo estimare conveniente o alguno de los otorgantes lo solicitare.

2tl- Si el notario estima conveniente que intervengan dos testigos, o alguno de los otorgantes lo solicitare, los testigos deben ser idóneos, es decir, no deben estar comprendidos en el art. 32.

3!!>- Si, en estos supuestos, no intervienen los testigos, o sólo interviene uno, ¿la escritura será válida? Creemos que sí, porque, como ya dijimos, por regla, generalmente, la presencia de los testigos, la concurrencia de los testigos ya no es solemnidad esencial de la escritura, cuya omisión debería anularla .

46

4~- Sin embargo, el art. 48 dispone que, por defecto en la forma, son nulas las escrituras públicas que no tienen la presencia de dos testigos cuando intervengan en el acto.

Esto resulta ininteligible o contradictorio: escrituras que no tienen la presencia de dos testigos cuando intervengan en el acto. La escritura no tiene la presencia de dos testigos, sin embargo de que en ella intervengan dos testigos .

Art. 179 (33 de la Ley Not.).

"El original de la escritura pública, que es el que debe contener los requisitos expresados en el art. 29, quedará incorporado en el correspondiente protocolo; y no podrá presentarse en juicio sino para compararlo con la copia o para que se reconozca cuando fuere necesario".

Referencias: Original: art. 198.

Protocolo: art. 180.

Ley Org. de la Func. Jud. anterior, art. 159, num. 29 • 28) COMENTARIO. Los instrumentos originales forman el protocolo.- Ya vimos que el protocolo es el libro que contiene las escrituras matrices y los demás instrumentos que se otorgan ante notario. En consecuencia, necesariamente, el original de la escritura pública ha de quedar incorporado al protocolo, ha de formar el protocolo, ha de ser parte del protocolo.

Por esta misma razón, el art. 19 dispone que, es deber del notario, d) incorporar diariamente al protocolo, las escrituras públicas que autorice.

Art. 183 (34 de la Ley Not.).

"Si la escritura original careciere de alguno de los requisitos expresados en el art. 48, pero estuviere firmada por las partes, valdrá como instrumento privado".

Referencias: Original: arts. 179 y 198 .

47

Valdrá como instrumento privado: arts. 212 y 215; Cód. civ., art. 1745, inc. segundo. · 29) COMENTARIO . Valor de la escritura nula firmada por los otorgantes.- Una escritura pública a la que falta alguna de las solemnidades puntualizadas en el art. 48, es escritura nula por defecto en la forma.

Pero si esta escritura está firmada por el o los otorgantes, constituye un inst rumento privado, y su valor probatorio es el que corresponde a tal instrumento.

Según el art. 215, el instrumento privado en que una persona se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o en que confiesa haberla recibido o estar satisfecha de alguna obligación, hace tanta fe como un instrumento público en los cuatro casos a que el mismo artículo se refiere, siempre que la ley no prevenga la solemnidad del instrumento público.

Art. 184 (22 y 23 de la Ley Not.).

"Los protocolos se forman anualmente con las escrituras matrices y los documentos públicos o privados que el notarlo autoriza e incorpora por mandato de la ley o por orden de autoridad competente o a petición de los interesados.

Los protocolos pertenecen al Estado. Los notarlos los conservarán en su poder como archiveros de los mismos y bajo su responsabilidad".

"Los protocolos se formarán anualmente y se dividirán en libros o tomos mensuales o de 500 fojas cada uno, debiendo observarse los requisitos siguientes: 1<? Las fojas estarán numeradas con letras; 2' Se observará rlgw.:osamente el orden cronológico, de modo que un instrumento de fecha posterior no preceda a otro de fecha anterior; 3' A continuación de una escritura comenzará la siguiente, debiéndose escribir cuando menos tres renglones en una foja para pasar a la otra; 4' Todo el texto de una escritura será de una misma letra; y, s~ Todas las fojas, en el anverso y en el reverso, estarán rubricadas por un jue:.r: cantonal";

48

Referencias: Protocolo o registro: art. 22 de la Ley Not. Orden cronológico: art. 181 ( 47 de la Ley Not.) 30 COMENTARIO . mación .1)

Protocolo. Requisitos para su for-

Habrá, pues, un protocolo por cada año.

2) El protocolo se formará de libros o tomos mensuales, o de alrededor de 500 fojas cada uno, pues, si una escritura termina en la página 498, por ej., y la siguiente tiene cuatro páginas, no se ha de dividir esta escritura, poniendo las dos primeras páginas en el un tomo y las demás en el tomo siguiente.

3) Las fojas deben numerarse con letras, para evitar o dificultar que se altere la numeración.

4) Se ha de observar rigurosamente el orden cronológico en que se hayan otorgado, porque esto es lo lógico, correcto y natural, y porque la alteración de ese orden arguye falsedad y, por lo mismo, de acuerdo con lo que dispone el art. 47, dicha alteración anula la escritura.

5) Toda escritura ha de principiar a continuación de la anterior; y, de acuerdo con el art. 39, es prohibido dejar vacíos o espacios en que puedan introducirse palabras o cláusulas nuevas, y, menos aún, o, con mayor razón, nuevas escrituras.

6) De acuerdo con lo que disponen los arts. 1(/ y 29 del decreto N9 530, de mayo 30 de 1974, el protocolo será escrito con un solo tipo de máquina.

El aparecer escrito con tipo distinto argüirá falsedad.

7) Para evitar el cambio de las fojas, cada una de éstas debe estar rubricada por el juez del respectivo cantón.

8) Aunque la Ley Notarial lo ha suprimido, de acuerdo con el art. 39 del predicho decreto N9 530, cada escritura se ha de extender en el papel del sello correspondiente, atenta la cuantía del acto o contrato que la escritura contenga.

49

Art. 185 (24 de la Ley Not.).

"Cada protocolo tendrá al fin un índice alfabético de los apellidos de los otorgantes con la correspondencia al folio en que principien las respectivas escrituras y la determinación del objeto sobre que versen".

Referencias: Protocolo: art. 184 (arts . 22 y 23 de la Ley Not.) .

31 COMENTARIO . lndice del protocolo.- Ya tratamos de esta mate ria, en el N9 20 .

Art. 186 (25 de la Ley Not. ). " Los testamentos abiertos que autoricen los notarios formarán parte del protocolo y de las cubiertas de los cerrados se dejará en él una copia firmada por el testador, los testigos y el notario, en el acto mismo del otorgamiento".

Referencias: Testamento abierto: Cód. civ., arts. 1074 y ss .

Protocolo: art. 184 (22 y 23 de la Ley Not.).

Cubiertas: Código civ., art. 1083, inc. tercero.

Testamento cerrado: Cód. civ. art. 1083 .

32) COMENTARIO. Forma de otorgar los testamentos.

Ya tratamos de esta materia en el N~ 64 del tomo VI. Art. 187 (35 de la Ley Not.).

"Las adiciones, aclaraciones o variaciones que se hagan en una escritura, se extenderán por instrumento separado, y de ninguna manera al m argen; pero se anotará en el del primitivo que hay instrumento que lo adiciona, aclara o varía, expresando la fecha de su otorgamiento y la foja del protocolo en que se halle".

Referencias: Escritu ra: art. 166; Cód. civ., art. 1743 .

Instrumento: art. 166; Cód. civ., art. 1743 .

Protocolo: art. 22 de la Ley Not.

so

33. COMENTARIO . Forma de aclarar o reformar el contenido de una escritura.- A lo que expusimos en el N9 17, debemos agregar que en este artículo, el legislador toma el continente por el contenido. No se trata de añadir, aclarar o variar la escritura original, sino el contenido de ella; lo cual, comoya dijimos, por constituir un n uevo acto jurídico, tiene que hacerse en una nueva escritura.

Art. 188 (36 de la Ley Not.) .

" Si no llegare a formalizarse una escritura por falta de firma de alguna de las partes o por otro motivo, el notarlo no podrá borrarla ni inutilizarla y la incorporará al protocolo, con la razón que expresará el motivo".

Referencias: Escritura: art. 166; Cód. civ., art. 1743 .

Falta de firma: art. 171, num. 5?, y art. 29, num. 11 de la Ley Not. No podrá borrarla: art. 38 de la Ley Not. Protocolo: art. 22 de la Ley Not. 34) COMENTARIO. No se puede borrar ni inutUizar una escritura no formalizada.- Ya tratamos de esta materia en el N9 17 .

Art. 189 (37 de la Ley Not.).

"Las palabras entrerrenglonadas se trasncrlbirán literalmente al fin de la escritura, antes de que la firmen las partes, el notarlo y los testigos; y en caso contrario, se tendrán como no puestas".

Referencias: Art . 29 de la Ley Not., núm. 11 .

35) COMENTARIO . Palabras entrerrenglonadas.- Lo ordinario y regular es que el instrumento se escriba en los renglones y no también entre renglones. Si esto último ocurre, debe salvarse es ta irregularidad, en la forma que el artículo indica.

51

Salvar es, como ya vimos, poner al fin de la escritura, una nota para que valga lo entrerrenglonado.

La firma de los que intervienen en la escritura, puesta después de esta nota, da valor a lo entrerrenglonado, porque ella autoriza el contenido de la escritura, que, en el caso, comprende también lo entrerrenglonado.

Art. 190 (38 de la Ley Not.) .

"No se podrá borrar ninguna palabra. Las que se quieran suprimir se señalarán con una línea corrida sobre ellas, de modo que queden legibles y, además, se transcribirán al fin de la escritura las palabras señaladas".

Referencias: No se podrá borrar: art. 29, núm. 11, de la Ley Not. 36) COMENTARIO. La escritura no debe tener borrones.- Ya vimos que la escritura debe extenderse con limpieza. No tendría esta calidad una escritura con borrones. Además, éstos .r edargüirían falsedad.

Art. 191 (39 de la Ley Not.) .

"Es prohibido en los instrumentos el uso de cifras y caracteres desconocidos, el de letras iniciales en vez de nombres o palabras, el dejar vacíos o espacios en que puedan introducirse palabras o cláusulas nuevas, y escribir en distinto papel o con diversa letra".

Referencias: Escribir con diversa letra: art. 23, num. 4~, de la Ley Not. Cifras, caracteres desconocidos, letras iniciales: art. 29, num.

8q, de la Ley Not. 37) COMENTARIO. Lo que no se debe usar en las escrituras.Ya estudiamos esta materia en el N9 14 .

Art. 193 (40 de la Ley Not.).

"Cualquiera persona puede pedir copia o testimonio de la escritura matriz o compulsa de los documentos protocolizados".

52

Referencias: Copia, compulsa: arts. 194 a 196 y 198 (arts. 41, 42 y 43 de la Ley Not.) .

38) COMENTARIO. Quien puede pedir copia o compulsa.- De esta materia tratamos ya en el N 9 19.

En el antiguo derecho español se llamaba traslado a la copia que, por exhibición, se sacaba de la escritura original o de la que hacía veces de tal.

El traslado se llamaba también trasunto, ejemplar o testimonio por concuerda, por la cláusula que el escribano insertaba a su fin: concuerda con el original.

Art. 194 (41 de la Ley Not.).

"En la copia se trasladará literalmente, todo el contenido de la escritura, confrontará el notario, la copia con el original, rubricará cada foja de aquélla, expresará al fin cuantas son las copias que se han dado y el número que corresponde a la actual, y la autorizará con su firma.

Siempre que el notario diere una copia, pondrá razón de ello al margen de la escritura original".

Art. 198 (43 de la Ley Not.).

"Si hubiere alguna variación entre la copia y la escritura matriz, se estará a lo que ésta contenga.

Igual regla se aplica a las compulsas, con relación a la copia respectiva".

Referencias: Copia y compulsa: arts. 193 a 196 (40 a 43 de la Ley Not.).

Original, matriz: arts. 176 y 179 (29 y 33 de la Ley Not.).

39) COMENTARIO. Lo que ha de contener la copia o la compulsa. Prevalencia de la matriz.- La copia es el traslado o reproducción de un escrito. Copiar es escribir en una parte lo que está escrito en otra. Por esto, en la copia, como indica este artículo, se ha de reproducir literalmente, o sea, conforme a la letra, todo el contenido de la escritura matriz.

53

El notario se ha de cerciorar de esto, cotejando la copia con el original .

Para que la copia sea auténtica, ha de estar autorizada con la firma del notario y cada fo ja ha de estar rubricada por el notario .

Respecto de lo demás de estos artículos, ya lo indicamos en el N9 19.

Art. 195 (42 de la Ley Not.).

"En las copias y compulsas mandadas dar judicialmente se insertarán las actuaciones que el juez a solicitud de parte señalare".

Referencias: Copia y compulsa: arts. 193 a 196 y 198 ( 40 a 43 de la Ley Not.).

40) COMENTARIO. Actuaciones que se han de insertar en las copias y compulsas mandadas dar judicialmente.- Ya vimos que, según el art. 169, para que los documentos auténticos judiciales y sus copias y compulsas prueben plenamente, es necesario que no estén diminutos . Por esto, la parte ha de señalar las actuaciones que completen o perfeccionen la copia o compulsa y ha de pedir que se las inserte en el documento mandado conferir.

Art. 199.

"Es instrumento falso el que contiene alguna suposición fraudulenta en perjuicio de tercero, por haberse contrahecho la escritura o la suscripción de alguno de los que se supone que la otorgaron, o de los testigos o del notario; por haberse suprimido, alterado o añadido algunas cláusulas o palabras en el cuerpo del instrumento, después de otorgado; y en caso de que se hubiere anticipado o postergado la fecha del otorgamiento".

Referencias: Falso: Cód. civ. art. 16, inc. segundo.

Frau dulenta: Cód. civ., art. 29, inc. último.

54

Suscripción: arts. 176, núm. 10 y 181; (29, núm. 11, y 47 de la Ley No t.) .

Anticipado o postergado la fecha: arts. 176, núm. 1<? y 181 (29, núm. 1<? y 47 de la rLey Not.) .

Cód. Penal: arts. 337 a 339.

41) COMENTARIO. Falsedad del instrumento público.

Ya tratamos de esta materia en los Nos. 58 y 75 del tomo VII .

Art. 200.

"La nulidad o falsedad manifiesta de un instrumento lo invalida, sin necesidad de prueba".

Referencias: Nulidad: art. 180 (48 de la Ley Not.).

Falsedad : art. 199 .

Cód. civ. arts. 1725 y 1726 .

42) COMENTARIO. Nulidad y falsedad manifiestas.De esta materia tratamos ya en el N9 76 del tomo VII. Art. 204.

"Cuando se ocurra a la prueba testimonial para acreditar la imposibilidad física de haber estado los otorgantes, el notario o los testigos instrumentales en el lugar donde se otorgó el instrumento se requerirá, por lo menos, cinco testigos que declaren sobre el hecho positivo de haber estado en otro lugar, el día del otorgamiento, la persona o personas de quienes se trata".

Referencias: prueba testimonial: arts. 228 y ss.

Art. 199 .

43 ) COMENTARIO. Suplantación de personas.- Este artículo se refiere al primer caso de falsedad determinado en el art. 199, o sea, al de haberse contrahecho la escritura o la suscripción de alguno de los que se supone que la otorgaron o del notario. ' Este artículo tiene su antecedente en las leyes CXVI, CXVIII y CXIX del Título XVIII de la Tercera Partida.

SS

Los cinco testigos que la ley requiere deben declarar que los supuestos otorgantes o testigos o el notario, se hallaban en otro lugar tan remoto, que no pudieron, naturalmente, haber concurrido al otorgamiento de la escritura durante el día en que se supone otorgada.

Art. 205.- "Si se tratare de la falsedad de un instrumento, no harán fe los dichos del notario ni de los testigos instrumentales contra quienes hubiere presunción de estar complicados en dicha falsedad".

Art. 206."En el caso del artículo precedente, si no hubiere presunción contra el notario y testigos, no harán fe los dichos de otros testigos, sino cuando sean cinco conformes, por lo menos".

Referencias: Falsedad: art. 199.

Presunción: Cód. civ., art. 32.

Cinco conformes: arts. 228 y 229.

44) COMENTARIO . La falsedad de un instrumento público y la prueba testimonial.- El notario está investido de fe pública, y, por esto, el instrumento autorizado por él hace plena fe.

Esta fe pública se refuerza con la intervención de los testigos instrumentales.

Por consiguiente, si no hay presunción de que ni el notario ni los testigos instrumentales estén complicados en la falsedad, su dicho hará fe mientras no sea contradicho por cinco testigos conformes, por lo menos.

Aquí se está aplicando el criterio legal de valoración de la prueba testimonial: la declaración de cinco testigos extraños al acto prevalece frente a la de tres, o sea, a la del notario y de los dos testigos instrumentales.

Si existe presunción de que el notario y los testigos instrumentales están complicados en la falsedad, su dicho, con razón, no hará fe, no puede hacer fe.

Art. 207.- "Cuando todos los testigos instrumentales afirmen la falsedad del instrumento, harán prueba plena, aun56

que contradigan al notario: pero prevalecerá la declaración de éste, si afinnare que está falsificado, enmendado o alterado el instrumento".

Referencias: Falsedad: art. 199.

Prueba plena: art. 116 .

45) COMENTARIO. Prevalencia de la declaración de los testigos instrumentales y de la del notario.- Aquí también se aplica el sistema legal a la valoración de la prueba testimonial : el dicho de los dos testigos instrumentales prevalece frente al dicho de una sola persona, o sea, al del notario.

Pero, prevalecerá la declaración del notario si afirma que el instrumento está falsificado, porque como él extendió el documento, él sabe con precisión cómo lo extendió, cómo estuvo al momento de extenderlo, y puede, en consecuencia, determinar que el texto original ha sido alterado; lo que no pueden decir los testigos instrumentales. Por esto, prevalece, en este caso, el testimonio del notario.

Art. 210.- "El litigante que funde su derecho en una ley extranjera, la presentará autenticada; lo cual podrá h acerse en cualquier estado del juicio.

La certificación del respectivo agente diplomático sobre la autenticidad de la ley, se considerará prueba fehaciente".

Referencias: Litigante: arts. 33, 530 y 531 .

Autenticada: art. 211, inc. tercero, y Cód. civ., art. 16 .

Cód. de Der. I nterne. Priv. Sánchez de Bustamante: arts.

408 a 411.

46) COMENTARIO. Prueba de ley extranjera. - Ya vimos (tomo VI, pgs. 45 y siguientes, y 56 ss.) que el objeto de la prueba son los hechos y no la ley nacional. Que la existencia de la ley extranjera es la afirmación de un hecho, por lo que tiene que ser probado por el que la alega en su favor.

57

Este artículo aplica el principio ya enunciado: quien funde su derecho en una ley extranjera, la probará; prueba que se hará presentándola autenticada.

Esta autenticación se hace mediante la certificación del respectivo agente diplomático de la nación de la ley .

La certificación se reducirá a informar que la ley alegada es tal ley, existe, está vigente.

La autenticación podrá hacerse en cualquier estado del juicio, antes de sentencia definitiva.

El Código de Derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante contiene los siguientes artículos: "408. - Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere.

409 .- La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado contratante en un uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada.

410.- A falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razón la estimaren insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable.

411 . -Cada Estado contratante se obliga a suministrar a los otros, en el más breve plazo posible, la información a que el articulo anterior se refiere y que deberá proceder de su Tribunal Supremo o de cualquiera de sus Salas o Secciones, o del Ministerio Fiscal, o de la Secretaria o Ministerio de Justicia .

58

JURISPRUDENCIA Caso 1.- No es necesario agregar o insertar el título del representante legal.

"Octubre 18 de 1904.- No es motivo de nulidad el que no se hayan agregado a la escritura los documentos habilitantes de los hijos del comprador; pues, dada la menor edad de éstos y su calidad de hijos legitimas, estaban legalmente representados por el padre, sin necesidad de insertar en aquélla las respectivas partidas de bautismo y de matrimonio . Para asegurarse el escri· bano de la capacidad de los otorgantes, basta que exija la maní· !estación de los comprobantes legales de ella, con arreglo a lo dispuesto en el art. 156 del Código de Enjuiciamiento en materia civil" .

Gaceta Judicial, segunda serie, N9 15, pgs. 115 y ss.

1) Como ya vimos, el art. 27 de la Ley Notarial dispone que, antes de extender una escritura pública, el notario debe examinar, 1'?, la capacidad de los otorgantes, para lo cual, según el art. 28, debe exigir la manifestación, o sea, la presentación, el poner a la vista los comprobantes legales de la capacidad sin son interesados menores, pero no la agregación o inserción de tales comprobantes en la escritura.

2) El padre y los hij os a que la escritura se refiere estaban sujetos a las disposiciones del Código civil para probar su 59

estado civil, pues, la Ley de Registro Civil se dictó sólo el 25 de octubre de 1.900 .

En consecuencia, era aplicable el art. 295, que dice que, el estado civil de padre o hijo legítimo podrá probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo.

De acuerdo con la Ley de Registro Civil, el estado civil se probará con las respectivas copias tomadas de este Registro.

3) En consecuencia, como resuelve el Tribunal, el no agregar a la escritura la~ partidas de matrimonio del padre y del nacimiento de los hij os, no anula la escritura pública.

Caso 2.El discernimiento de la guarda debe agregarse o insertarse en la escritura.

"Mayo 3 de 1911 . - Para que A. pudiese legalmente intervenir, en representación de la menor M., en la escritura pública de compraventa a que la demanda se refiere, su nombramiento de curador, conforme a los arts. 367 del Código civil y 813 del de enjuiciamientos, debía ser discernido, y debía el discernimiento constar en la manera en que lo prescribe el art . 161 del mismo Código de enjuiciamientos; mas no consta ni lo uno ni lo otro .

Por consiguiente, la expresada escritura y, por lo tanto, el contrato de compraventa, son nulos absolutamente, y la nulidad no puede sanearse por un tiempo menor de treinta años, atentos los arts. 1672 y 1673 del Código civil y el ya citado 161 del Código de enjuiciamientos".

Gaceta Judicial, segunda serie, N' 112, pg. 891.

En efecto, el art. 367 (actual 420) dispone que, "los actos del tutor o curador que aún no han sido autorizados por el discernimiento, son nulos .. . "

Y el Código de Procedimiento civil dispone: "Ar t. 797 . Todo guardador debe manifestar al juez provincial su nombramiento y pedirle que señale día para el discernimiento del cargo .

Art. 798 . El juez mandará concurrir a su juzgado al guardador, y, ante el secretario, le tomará el respectivo juramento, previniéndole sobre la observancia de los deberes que le impone la Ley.

60

Art. 799. El discernimiento se extenderá en una acta, en la cual, hecha mención del nombramiento del guardador, se expresará que se le autoriza para ejercer todas las funciones de su cargo. Firmada el acta por el juez, el guardador y el secretario, se mandará protocolizarla, así como que se dé al guardador copia de ella, para que le sirva de poder".

Por tanto, de acuerdo con el art. 48 de la Ley Notarial, el discernimiento, que sirve de poder, debe agregarse al registro o insertarse en el texto de la escritura. De no hacerlo, la escritura es nula por falta del documento habilitante, falta que constituye un defecto en la forma.

Caso 3.- El endoso sin fecha es válldo. Los arts. 170 y 171 del Código de Procedimiento civil se refieren tan sólo a los instrumentos públicos.

"Mayo 21 de 1932.- Es inaceptable la alegación del deudor, de que "es nula la cesión hecha por el Banco Central al del Pichincha", porque no consta la fecha de su otorgamiento; apóyala en los arts. 156 y 157 del Código de Enjuiciamiento Civil. Mas, esas disposiciones se refieren a los "instrumentos públicos", en los que se ocupa el párrafo 1 <~ de la Sección VII del Libro II, Título r del antedicho Código, es decir, a los autorizados con las solemnidades legales por el competente empleado, lo que jamás puede aplicarse a una mera nota de endoso".

Gaceta Judicial, quinta serie, N 9 94, pgs. 2204 y ss.

Son irrefutables el fundamento y la conclusión de este fallo.

Caso 4.- El que ignora el idioma castellano no puede otorgar testamento abierto con intervención de intérprete.

"Mayo 27 de 1948 .- Lo dispuesto en el N9 4<~ del art. 176 del Código de Procedimiento Civil respecto al nombramiento de intérprete cuando alguna o algunas personas que intervienen en la escritura pública ignoran el idioma castellano, no puede referirse al testamento abierto otorgado ante el notario y tres testigos que, por su forma es también una escritura pública, porque el acto mediante el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, está sujeto a ciertas solemnidades escrupulosamente señaladas por la

61

ley, como garantía de su autenticidad y veracidad, que no son comunes a los demás actos y contratos, y porque la inclusión del testamento junto con la escritura pública y las actuaciones judi· ciales en las cuales se considera necesaria la intervención de in· térprete, según el inciso 29 del art. 282 del citado Código, no puede comprender sino al caso del testador que ignora el idioma castellano y otorga testamento cerrado, escribiendo sobre la cu· bierta en su propio idioma, todo cuanto menciona el inciso 29 del art. 1014 del Código Civil, de ahí que la mencionada disposición del Código de Procedimiento Civil establezca la salvedad de lo que respecto al testamento prescriba el Código Civil. Dada la naturaleza del testamento abierto, debe en éste manifestar de viva voz el testador su voluntad clara y explícita de disponer sus bienes, no admitiéndose, de acuerdo con el art . 1050 del Código Civil, expresiones que se revelan por un sí o por un no o por una señal de afirmación o negación contestando a una pregunta, y, naturalmente, el notario y los testigos, llamados a solemnizar el acto testamentario, tienen que estar capacitados, por su parte, para o ir y entender lo que dice el testador . Por esto que el art .

1005 prescriba que lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus dis· posiciones al notario, si lo hubiere, y a los testigos; y para que este requisito pueda cumplirse, el N9 109 del art. 1002 prohibe ser testigos a los que no entienden el idioma del testador; el número 59 del art. 995 inhabilita para testar a quienes de palabra o por escrito no pueden expresar su voluntad claramente; y el inciso 19 del art . 1014 restringe esta facultad de testar a sólo el testamento cerrado cuando el testador no puede entender o ser en· tendido de viva voz. De acuerdo con el sistema observado por el Código Civil, ·es indudable que no debe existir obstáculo alguno que impida hacer conocer, de un lado todo cuanto el testador expresa verbalmente respecto a la disposición de sus bienes, y de otro, la cabal comprensión del notario y los testigos de lo que el mismo testador ha querido que sea su voluntad en el acto testamentario . La ley no trae excepción alguna en el caso, ni limita los obstáculos que pueden interponerse a la manifestación verbal del testador y al conocimiento exacto e integro de tal manifestación por parte del notario y de los testigos, y de allí, que lógicamente, constituye un impedimento que destruya la validez del testamento nuncupativo y lo desnaturalice, la concurrencia de intérprete que traduzca las palabras del testador que ignora el idioma castellano, y que comunique su traducción al

62

notario y a los testigos, cuando, en tales circunstancias, el testa... dor está imposibilitado para saber si su W>luntad ha sido interpretada fielmente y el notario y los testigos igualmente imposi· bilitados para conocer realmente la forma en que aquél ha dis· puesto sus bienes, porque se ha interpuesto entre las partes interesadas en comunicarse directamente un intermediario que, de buena o de mala fe, pueda incurrir en inexactitudes y tergiversaciones. Y que nuestro Código no admite la intervención de intérprete para salvar la dificultad que suscite el otorgamiento del testamento abierto para una persona que ignora el idioma castellano, lo evidencia el hecho de que se ha apartado notoriamente del sistema adoptado por otros códigos, que permiten testar en esa forma al extranjero que desconoce el idioma nacional mediante la concurrencia de dos intérpretes y siempre que se escriba el testamento en dos lenguas, la que habla el testador y la que rige en el país donde se otorga el testamento" .

Gaceta Judicial , séptima serie, N<? 6, pgs. 562 y ss.

1) En efecto, el art. 1083 del Código Civil dispone que, lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al notario, si lo hubiere, y a los testigos .

2) El idioma oficial es el castellano . El que ignora el idioma castellano no puede hacer saber en el idioma oficial sus disposiciones.

3) Si interviene un intérprete, no es el tes tador el que hace sabedores de sus disposiciones al notario y a los testigos instrumentales, sería el intérprete el que hiciera saber lo que él dice que son las disposiciones del testador .

4) Por esto, el que ignora el idioma castellano no puede otorgar testamento abierto.

VI.

Del Instrumento privado

47) GENERALIDADES.- Cada día, la actividad humana ha venido multiplicándose y haciéndose más compleja .

La memoria ha sido siempre frágil. Por lo mismo, confiar sólo a ella el recuerdo de los actos no ha resultado conveniente.

63

La escritura evita que los actos se borren de la memoria o que se desvirtúen por el tiempo o las distancias.

Esto mismo ha sido reconocido especialmente en cuanto se refiere a la actividad jurídica.

BENTHAM dice: "Las pruebas preconstituídas se designan comúnmente con el nombre de pruebas literales (instrumentales).

Llamo prueba preconstituída, aquella cuya creación y conservación se ha establecido por la ley, con anterioridad a la existencia de un derecho o de una obligación, de tal modo que la exhibición de esta prueba se haga indispensable para la subsistencia de este derecho o de esta obligación.

Siendo los derechos la fuente de todas las ventajas que se sacan del establecimiento de las leyes, existe un mismo grado de importancia entre las pruebas que aseguran estos derechos y los derechos mismos. Respecto de los derechos que constituyen la propiedad de los objetos movibles, como son géneros, vestidos, alhajas, etc., la posesión sola, generalmente hablando, presenta por si misma pruebas suficientes de derecho, sin que sea necesario recurrir a pruebas preconstituídas .

No sucede así con respecto a los derechos que recaen sobre bienes inmuebles, o sobre derechos que imponen obligaciones recíprocas entre los individuos. En estos dos casos, la existencia del derecho en cuestión no puede manifestarse con toda seguridad, sino por medio de algún signo permanente y auténtico .

Antes que hubiese sido inventado el arte de la escritura, o cuando su uso era muy raro, todos los medios de fijar la memoria de los diversos acontecimientos que establecían un derecho eran con extremo imperfectos y precarios . El principal mérito de este arte inestimable se da a conocer en su uso para reemplazar unos signos fugitivos con pruebas permanentes e inalterables ...

La utilidad de estas pruebas se resuelve en servicios directos, y en servicios colaterales. El servicio directo es el que se aplica a las partes conocidas y designables (Pedro o Pablo) que tienen un interés inmediato en la causa; y este servicio consiste en establecer de una manera incontestable el derecho que era atacado .

64

Pero la mayor utilidad de las pruebas preconstitufdas no es el de terminar los procesos sino el de prevenirlos: tienen, por decirlo así, una fuerza antilitigiosa. Este servicio es tanto más perfecto, cuanto se presta sin percibirlo, constantemente y a todo el mundo; pues por solo el hecho de existir estas pruebas, mantienen sin gastos y sin pleito estos derechos y estas obligaciones al abrigo de todos los ataques que nunca dejarían de presentarse, si no se hubiese tenido el medio de dar a la prueba un carácter de perpetuidad.

El servicio colateral que prestan las pruebas preconstitufdas es relativo a individuos no conocidos ni designables, a quienes la sucesión indefinida de los sucesos facilita ciertas ventajas que no tendrían si no se hubiese hallado el medio de dar a las pruebas este carácter de permanencia y de certidumbre".

Después de señalar cuatro objetos a los que la ley tiene que atender relativamente a esta importante clase de prueba, dice: "No serán nunca demasiados cuantos medios se tomen en multiplicarlos; porque por una parte la verdad nada tiene que perder por ellos, y por la de la permanencia se gana siempre mucho. Esta es una de las grandes ventajas de la civilización sobre la barbarie: en un pueblo culto todo puede conservarse, porque todo puede escribirse". (6)

CARAVANTES dice: "No era posible dejar de conocer las grandes ventajas que ofrecen los documentos, por la facilidad y exactitud con que en ellos se consignan el objeto sobre que versa la obligación contraída, la extensión que se da a la voluntad de las partes, las condiciones que la modifican y todas las numerosas circunstancias que influyen en la esencia del contrato y que no se retienen fácilmente en la memoria de los hombres". (7)

(6) JEREMIAS BENTHAM, "Tratado de las pruebas judiciales", tomo 1, pgs. 178 y ss.

(7) JOSE de VICENTE y CARAVANTES, "Tratado h istórico, crítico-filosófico de Jos procedimientos judiciales en materia civil", tomo 11, pg. 170.

65

SILVA MELERO dice: "El documento fija, transmite, perpetúa el pensamiento, informa, enseña, muestra la verdad en el suceder del tiempo, protege y conserva". (8)

Por esto, el Código Civil dispone: "Art. 1752.- No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito.

Art. 1753.- Deberán constar por escrito los actos o contraros que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos mil sucres.

No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de algún modo lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en alguna de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.

No se incluirán en esta cantidad los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida .

Art. 1754.- Al que demanda una cosa de más de dos mil sueres de valor no se le admitirá la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda .

Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos mil sucres, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo fue".

De acuerdo con estos preceptos, la mayor parte de los actos o contratos deben constar por escrito, o sea, por instrumento privado; y algunos no pueden constar sino por instrumento público.

Todo esto, a fin de asegurar la precisión de tales actos o contratos y evitar dudas, discusiones y pleitos.

Le ley quiere que los hombres sean previsores, cautos; que no confíen la constancia de sus actos a la memoria de los que intervienen en ellos o de otras personas que los hubieran presenciado, sino a un escrito, a un documento.

(8) VALENTIN SILVA MELERO, "La prueba procesal", tomo I, pg. 238.

66

48) CONCEPTO.- El Código Civil (francés, español, chileno, ecuatoriano) define el instrumento público pero no el instrumento privado.

Los civilistas dicen que instrumento privado es todo escrito, emanado de cualquier persona, no autorizado por un funcionario público, en el carácter de tal y en el ejercicio de sus atribuciones, y destinado a hacer constar un hecho, una disposición o un convenio cualquiera. (9) ESCRICHE lo define como "El escrito hecho por persona particular sin intervención de escribano ni de otra persona legalmente autorizada, o por persona pública en actos que no son de su oficio, para perpetuar la memoria de un hecho o hacer constar alguna disposición o convenio".

BONNI ER enseña: "662. Por preciosa que sea la autenticidad para asegurar la estabilidad rle las convenciones, no era posible imponerla de un modo general, sin obligar a las partes a embarazos y gastos que hubieran puesto singularmente trabas a las transacciones sociales. Así la confesión consignada en un escrito privado es una prueba sumamente usual.

Las escrituras más importantes emanadas de simples particulares son las actas privadas (sous seing privé), llamadas asi por razón de la firma que las caracteriza". (10)

CARAVANTES enseña: "Por documento privado se entiende aquel en que se consigna alguna disposición o convenio por persona particular, sin la intervención del escribano ni de otro funcionario que ejerza cargo por autoridad pública, o bien con la intervención de estos últimos, pero sobre actos que no se refieren al ejercicio de sus funciones". (11) (9) ALFREDO BARROS ERRAZURIZ, "Curso de Derecho civil", vol. II, pg. 350.

(10) EDUARDO BONNIER, "Tratado teórico y práctico de las pruebas en Derecho civil y en Derecho penal", tomo segundo, pg. 220.

(11) JOSE de VICENTE y CARAVANTES, "Tratado histórico, crítico-filosófico de los proce.dimíentos judiciales en materia civil", tomo segundo, pg. 170.

67

CHIOVENDA indica que "escritura privada es la que no proviene de un funcionario público autorizado para atribuirle fe pública". (12) CARNELUTTI enseña: "Tiene gran importancia la distinción entre el documento público y el documento privado, que se funda no tanto en la cua· lidad cuanto en la posición del documentador respecto al documento mismo; sólo cuando el documento está formado en el ejercicio de una actividad pública pertenece a la categoría de los documentos públicos; está privado de ellas no sólo el documento cuyo autor no esté investido de alguna función pública ni encar· gado de algún servicio público, sino también aquel que, aun cuando el autor tenga la cualidad de funcionario público o de encargado de servicio público, no esté formado en el ejercicio eficaz del uno o del otro (art. 1316 Cód. civ.)". (13)

AGUILERA de PAZ enseña: "La Ley de Enjuiciamiento civil comprendió en el N9 3° del art. 578, bajo la común denominación de documentos privados, todos aquellos que pueden formar los interesados por sí solos o a presencia de testigos, para hacer constar la existencia de un hecho sin la intervención de notario ni de otro funcionario público que los autorice y los dé autenticidad". (14)

MAURO MIGUEL y ROMERO y CARLOS de MIGUEL y ALONSO enseñan: "Se da el nombre de documentos privados a los extendidos y autorizados por los particulares, ya solos, ya a presencia de testigos, pero sin que intervenga notario u otro funcionario competente en su otorgamiento". (15)

(12) JOSE CHIOVENDA, "Principios de Derecho procesal civil", tomo 11, pg. 338.

(13) FRANCISCO CARNELUTTI, "Sistema de Derecho procesal civil", tomo 11, pg. 415.

(14) ENRIQUE AGUILERA de PAZ, "Teoría general de la prueba en Derecho civil", de Eduardo Lessona, tomo III, pg. 5.

(15) MAURO MIGUEL y ROMERO y CARLOS de MIGUEL y ALONSO, "Derecho Procesal Práctico", tomo I , pg. 79.

68

PRIETO CASTRO enseña: "Documentos privados son los que las partes o terceros, conjunta o aisladamente, extienden sin intervención del funcionario público y (según art. 1223 Cód. civ.), las escrituras defectuosas por incompetencia del notario o por otra falta de forma, si están firmadas por los otorgantes .

El contenido posible es una declaración de voluntad o de conocimiento o cualquier expresión del pensamiento". (16)

GUASP enseña: "Documento privado es aquel que no pertenece, por su esencia, a la esfera del ordenamiento jurídico público, sino a la del privado, pudiendo ser caracterizado, por exclusión, como todos aquellos que no entran en alguna de las categorías de documentos públicos". (17)

GOLDSCHMIDT enseña: "Atendiendo a la forma, los documentos se dividen en públicos y privados. Documentos públicos son los otorgados por autori-

dades públicas dentro de los limites de sus atribuciones o por una persona investida de fe pública, dentro del ámbito de su competencia, en la forma prescrita por la ley. Documentos pri· vados son todos los demás". (18)

FAUSTO MORENO enseña: "Los documentos privados no vienen definidos por el Código Civil. En general podemos considerar como tales, sin embargo, dentro del mismo, los escritos no autorizados por notario ni emplea~o público competente, normalmente firmados por los interesados o por uno solo de ellos". (19)

ALCALA ZAMORA y CASTILLO, en el art. 95 de su Anteproyecto de reforma al régimen de la prueba en el Código de Procedimiento de Honduras, enumera los que se reputan instrumentos públicos, y luego expresa que "Todos los demás instrumentos, así como la correspondencia y los libros de los comerciantes, se considerarán de carácter privado" .

(16) LEONARDO PRIETO CASTRO, "Manual de Derecho procesal civil", tomo 1, pg. 314.

(17) JAIME GUASP, "Derecho Procesal civil", pg. 42.

(18) JAMES GOLDSCHMIDT, "Derecho Procesal civil", pg. 267.

(19) FAUSTO MORENO, "Nueva Enciclopedia jurídica", tomo VII, pg. 678.

69

SILVA MELERO enseña: "Por lo que se refiere a los documentos privados es de notar la ausencia de una definición legal, con lo cual si ha de perfilarse su noción, ha de ser a base de la exclusión de los caracteres que en el art. 1816 del Código civil se atribuyen al documento público en relación con la enumeración no exhaustiva del art. 596 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

La definición, pues, que con estos antecedentes cabe elaborar habrá de caracterizarse por dos elementos fundamentales: ausencia de autorizante y firma del interesado o interesados, es decir, que documento privado será aquél que, suscrito por los interesados, no esté autorizado por notario ni por funcionario público alguno competente.

Sin embargo de lo que antecede, en el art. 1221 del Código civil se alude a una posible fuerza probatoria de determinados documentos, que en el art. 1229 se exiende a notas no firmadas, y que se califican conjuntamente de principio de prueba por escrito, que viene a ser una categoría de documentos que parecen no alcanzar la categorfa de documentos privados, en cuanto a su eficacia a la que habrá que atribuir un valor puramente indi· ciario, puesto que atribuirles otra consecuencia podría ser imprudente, lo cual no quiere expresar que no puedan formar el convencimiento del juzgador o contribuir, al menos, a formarlo, como veremos al tratar de los indicios". (20)

Al respecto, PRIETO CASTRO enseña: "Como requisito de forma la ley no establece, en principio, ninguno para el documento privado. Lo esencial en ellos es la declaración que contienen, y en tal sentido pueden estar escritos solamente, o sólo firmados, o ni una ni otra cosa, por la parte, por lo cual se consideran como tales las simples notas escritas o firmadas (art. 1229 Cód. civ.) y los papeles privados (art.

1228 ídem) .

Que sea una cosa u otra, tendrá su trascendencia en la frecuencia o no de la necesidad de cotejos de letras, en su mayor o menor fuerza probatoria y consiguiente necesidad de complemento con otras pruebas, y en el mayor o menor trabajo de crí· tica y apreciación por el juez.

(20) VALENTIN SILVA MELERO, "La prueba procesal", tomo I, pg. 258.

70

La firma, empero, es de suma importancia, ya hasta esencial, en los documentos en que se constituyen obligaciones por escrito, sobre todo en el caso del art. 1280 a. f., del Cód. civ.; sin embargo, no es necesaria absolutamente, pues pueden ser firmados por un extraño a la obligación; sólo que, constando la firma, se puede usar del derecho a pedir el reconocimiento que concede el art. 1226 del Cód. civ. y obtener la consecuencia de fleta confesslo alli mismo establecida". (21)

Según el art. 212 de nuestro Código de Procedimiento civil, "instrumento privado es el escrito hecho por personas particulares, sin intervención de notario ni de otra persona legalmente autorizada, o por personas públicas en actos que no son de su oficio".

Como se ve, esta definición no es sino la transcripción, aunque incompleta, de la que Es chiche da. Decimos que es incompleta, porque le falta la parte relativa al objeto o contenido del escrito, que sí contiene la definición de Escriche.

NUESTRA OPINION . El concepto de instrumento privado puede deducirse de dos antecedentes: primero, del contenido general o posible de todo documento, que es una declaración de voluntad o de conocimiento o de cualquiera expresión del pensamiento; y segundo, del concepto de instrumento público.

En consecuencia, si documento público es el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado; en contraposición, documento privado será, como enseña la mayor parte de los expositores, el escrito hecho por particulares, sin intervención de empleado competente y sin solemnidad legal alguna, o por personas públicas en actos que no son de su oficio, con el objeto de perpetuar la memoria de un hecho o hacer constar alguna disposición o convenio.

49) REQUISITOS DEL I NSTRUMENTO PRIVADO . La ley no determina la forma del instrumento privado; pero de lo que éste es se infiere los requisitos de este documento, que,

(21) LEONARDO PRIETO CASTRO, "Manual de Derecho procesal civil", tomo 1, pg. 315.

71

en consecuencia, son: lugar y fecha del otorgamiento, nombre del o de los otorgantes, exposición clara del acto, declaración o convenio, para conocer su naturaleza y efectos, y suscripción del o de los otorgantes.

Sin embargo, pueden faltar el lugar y la fecha en que se otorgue el instrumento, y aun la suscripción del o de los otorgantes, y, no por eso, dejará de ser instrumento privado.

FAUSTO MORENO enseña: "Para terminar, un pequeño comentario sobre si la firma de las partes, desde el punto de vista del Código civil, es o no requisito del documento privado. En la doctrina española, mientras Manresa cree que la firma es requisito del documento privado en general, porque hay algunos documentos que no la necesitan, como las notas a las que se refiere el art. 1229, otros autores, como CASTAN y MUCIUS SCAEVOLA, creen lo contrario. La jurisprudencia no arroja mucha luz sobre el problema, ya que la sentencia del 9 de mayo de 1944 declara que "el documento privado no es necesario que esté suscrito por los interesados to· dos, pues la ftrma en esta clase de documentos no tiene más significación que la meramente formal de un elemento testificativo, que se requiere no para la validez del documento, sino para que haga fe en relación con las declaraciones que emitan en él la parte o partes que se obliguen", mientras las de 13 de octubre de 1896 y 24 de diciembre de 1946 afirman que "la esencia de la obligación contraída por escrito es la firma de la persona obligada, no pudiendo considerarse auténtico el documento privado que carece de tan esencial requisito". Pues, bien, creemos que dentro del Código Civil, la firma de los interesados es requisito del documento privado, como lo demuestra -aparte el 1223el art . 1225, que marca el valor fundamental del documento privado, y frente al cual, como dice MANRESA, el 1229 representa un elemento de excepción; a mayor abundamiento, la disyuntiva que emplea este último precepto -la nota escrita o firmada por el acreedor- no puede ser argumento en contrario, ya que en él se contraponen --o al menos, así debe ser interpretado--, a nuestro juicio, dos clases de documentos, las notas firmadas y las escritas de propia mano del acreedor, no necesitando estas últimas el requisito de la firma, en atención a la garantí.a de autenticidad que representa la escritura. No siendo admisible el argumento esgrimido por MUCIO SCAEVOLA de que el art . 1226

72

al hablar de aquel a quien se oponga en juicio una obligación por escrito que aparezca firmada por él, presupone la existencia de obligaciones no firmadas, pues está claro que el artículo de referencia emplea la palabra obligación en sentido documental, obligación como equivalente a documento; de otro modo, refiriéndose al contenido del documento, a la obligación como acto o negocio jurídico, no tendría sentido hablar de firma, ya que la "obligación" se consiente, pero no se firma. De donde resulta que lo único que presupone el art. 1226 es la existencia de documentos - de alguna manera hay que llamarlos- no firmados, cuyo valor y eficacia quedan mal parados a la vista de los artículos del Código civil que exigen o presuponen el requisito de la firma, no debiendo, a lo sumo, sino reconocérseles el valor de un principio de prueba por escrito o una fuerza probatoria apreciada por los tribunales según las circunstancias, por analogía a lo dispuesto por el art. 1221 del Código para las copias de menor antigüedad a treinta años y otros documentos, dada la análoga situación en uno y otro caso, disminución de las garantías de autenticidad, interpretación que no dudamos en calificar de benévola, ya que en los documentos privados no firmados, más bien se da una ausencia total de las referidas garantías. Recuérdese además que el unánime sentimiento popular entiende no surgir la obligación propiamente dicha hasta que se pone la firma en el documento". (22)

El art. 1749 del Código civil dispone que "La nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe en todo lo favorable al deudor.

La hará también la nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen o al dorso del duplicdo de una escritura, encontrándose dicho duplicado en poder del deudor" .

De esto se deduce que es instrumento privano no sólo la nota firmada sino también la nota sólo escrita por el acreedor, en los casos a que el artículo transcrito se refiere.

Según el art. 214 del Código de Procedimiento Civil, son instrumentos privados las partidas de entrada y las de gasto diario, los libros administratorios y los de caja, las cuentas (22) FAUSTO MORENO, "Nueva Enciclopedia juddica", tomo VII, pg. 683.

73

extrajudiciales y los asientos privados. Todos estos son instrumentos privados no firmados.

MAURO MIGUEL y ROMERO y CARLOS de MIGUEL y ALONSO enseñan: "El documento privado debe contener como requisitos esen· ciales los siguientes: integridad de todo él y especialmente de la firma; determinación concreta de las partes contratantes; exposición ordenada del acto a que se refiera; lugar y fecha de su celebración y firma de los interesados y testigos, si concurrieren". (23)

SO)

CLASES DE DOCUMENTOS PRIVADOS.

ESCRICHE enseña: "Los instrumentos privados suelen reducirse por los autores a tres especies: esto es, a quirógrafos, papeles domésticos como libros de cuentas y de inventarios, y cartas misivas. Quirógrafo, palabra griega que en latín equivale a manuscriptum, es en general todo escrito privado extendido o firmado de mano de cualquier persona; pero se aplica más particularmente al papel en que un deudor confiesa la deuda u ogligación que ha contraído.

El quirógrafo, tomado en su general acepción, abraza la ápoca, la antápoca y la síngrafa, que también son voces griegas. Apoca, que en latín vale tanto como receptio, es el papel o resguardo que da el acreedor a su deudor confesando haber recibido de él la cantidad o cosa que le debía; y es más conocida entre nosotros con los nombres de recibo, carta de pago y finiquito.

Antápoca, por el contrario, es el papel que da el deudor a su acreedor manifestando haberle pagado tanta cantidad por razón de censo, pensión, rédito, interés u otra prestación anual o mensual¡ La ápoca sirve al deudor para probar el pago de la deuda y excluir o rechazar la acción del acreedor; y la antápoca es útil al acreedor para justificar no sólo que anual o mensualmente se le debe tal o tal prestación, sino también que en efecto se le ha satisfecho la correspondiente a tales meses o años, a fin de precaver e impedir de este modo las asechanzas de la prescripción. También se dice antápoca el papel, vale o pagaré en que el deudor confiesa haber recibido del acreedor tanta cantidad a (23) MAURO MIGUEL y ROMERO y CARLOS de MIGUEL y ALONSO, "Derecho Procesal

74

préstamo o a censo o de otro modo y se obliga a devolverla o a pagar la pensión o rédito estipulado. Síngrafa, en latín conscriptio, así llamada quod utriusque manu conscripta sit, es el papel o instrumento de un convenio firmado por las dos partes contratantes. No todas estas voces son muy usadas en el lenguaje común; pero como por una parte se encuentran en los libros de derecho, y por otra no son del todo extrafias en algunas provincias, es necesario conocer y distinguir su diversa índole y naturaleza que algunos confunden.- Libro de cuentas es el escrito en que alguno sienta lo que da y lo que recibe; libro de inventarios, el escrito en que uno sienta los bienes que le pertenecen o que tiene a su cuidado; y carta misiva, el escrito que uno dirige a otro que se halla ausente comunicándole sus ideas, propuestas o resoluciones sobre algún asunto". (24)

CARAVANTES, siguiendo a Escriche, dice: "Califícanse de documentos privados: 19 la á poca, 29 la antápoca, 39 la síngrafa, 49 el libro de cuentas, s• el inventario privado, 69 las cartas misivas y 79 las tarjas". (25)

NU&EZ LAGOS, en su estudio sobre el reconocimiento de documento privado, analiza más detenidamente los chirographum (también syngrapha), la A'poca y los instrumenta doméstica. (26) Según el art. 214 de nuestro Código de Procedimiento Civil, son instrumentos privados: P los vales simples y las cartas; 29 las partidas de entrada y las de gasto diario; 39 los libros administratorios y los de caja; 49 las cuentas extrajudiciales, y 59 los inventarios, tasaciones, presupuestos extrajudiciales y asientos privados.

MIGUEL y ROMERO y de MIGUEL y ALONSO enseñan: "Atendiendo a la forma de los documentos privados, reciben los nombres de vales, pagarés, recibos, abonarés, etc., en los {24) JOAQUIN ESCRICHE, "Diccionario Razonado de legislación y jurisprudencia", pg. 923. {25) JOSE de VICENTE y CARAVANTES, " Tratado histórico, critico filosófico de los procedímientos judiciales en materia civil", tomo segundo, pg. 170.

(26) RAFAEL NU.I'LEZ LAGOS, "Revista de Derecho procesal", año 1959, núm. 1., pgs.

112 y ss.

75

cuales se declara o confiesa por una persona (deudor), haber recibido una cantidad de otra (acreedor), quedando obligada a su devolución o pago. Si mediante él se liquida una cuenta pendiente y confiesa el acreedor haber cobrado de su deudor lo que le debía recibe el nombre de finiquito, resguardo, etc.

Y, por último, se llaman escrituras o convenios privados, en general, a los documentos en que se extiende algún contrato que produce derechos y obligaciones reciprocas. Tiene también el concepto de documento privado la escritura defectuosa, por incompetencia del notario o por otra falta en la forma, siempre que estuviese firmada por los otorgantes (art . 1223 ce.).

También gozan de valor probatorio los asientos, registros y papeles privados, así como las notas escritas a continuación, al margen o al dorso de cualquier documento, y los contrarrecibos o contra declaraciones (arts. 117, 1227 al 1230 y 1280 del Código Civil)". (27)

GUASP enseña: "Existen muchas variedades de documentos privados, que podrían encuadrarse en cada uno de los subgrupos que integran el ordenamiento jurídico privado. Así, en el sector del derecho de personas, la correspondencia y la contabilidad; en el derecho de cosas, especialmente los títulos de crédito o títulos valores; en el derecho de obligaciones, tanto los unilaterales como las facturas, los vales o pagarés y los recibos, como los bilaterales: escrituras privadas o syngrapba, y en el del derecho sucesorio, como el testamento ológrafo aún no protocolizado". (28)

A la clasificación de Guasp podemos agregar la siguiente: el instrumento privado en que una persona se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa, se llama documento de obligación. Aquel en que una persona confiesa haber recibido alguna cosa o estar satisfecha de alguna obligación, se llama documento de liberación.

(27) MAURO MIGUEL y ROMERO y CARLOS de MIGUEL y ALONSO, "Derecho Procesal práctico", tomo I, pg. 379.

(28) JAIME GUASP, "Derecho Procesal civil", pg. 42ó.

76

Tenemos también la nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder; y la nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen o al dorso del duplicado de una escritura, encontrándose dicho duplicado en poder del deudor. (Art. 1749 del Cód. civ.).

51) VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PRIVADO.- La Ley CXIX del Tít. XVIII de la Tercera Partida, dice: "Cómo debe facer el judgador quando alguna carta mostrarem antél en juicio que non fuese fecha por mano de escribano público et la quisieren desechar, diciendo que non fuera fecha por mano de aquel cuyo nombre está escripto en ella.

Desvariadas maneras de prueba usan los homes en juicio para probar sus entenciones, asi como en las leyes deste titulo mostramos; ca non tan solamente quieren probar por testigos et por cartas públicas, mas aun por otras que son fechas por mano de otros homes que non son escribanos públicos . Et por ende decimos que si alguna de las partes aduxiese en juicio alguna carta que fuese fecha por mano de aquel contra quien face la demanda, ó de otro que la hobiese escripta por su mandado, si la postura ó el otorgamiento que está escripto en ella es con ra· zon diciendo así, que fulan debe a fulan tantos maravedis que le prestó ó quel acomendó, ó que gelos debe por otra guisada razon qualquier, si la parte contra quien aducen tal carta como esta la otorgare, debe valer bien asi como si fuese fecha por mano de escribano público: mas si la negare diciendo que non la fizo nin la mandó escrebir, et aquel que se quiere aprovechar della dice que sí, et que quiere estar en esta razon por su jura, entonce es tenuda la otra parte de jurar si la fizo ó la mandó facer ó non. Et si por aventura nol demandase esta jura, mas dixiese que lo querie probar en esta manera mostrando otra carta que es verdaderamente escripta por mano de aquel mesmo que es semejante en todo en la letra et en la forma de aquella que él muestra contra él, en tal caso como este decimos que non debe seer oído, fueras ende si podiese probar por dos testigos bonos et sin sospecha, que el otro fizo esta carta ó la mandó escrebir. Otrosi decimos que si alguna de las partes aduxíere en juicio alguna carta para probar su entención, que non sea fecha por mano de escribano público, et la otra queriéndola desechar muestra otra carta fe-

77

cha por mano de aquel mesmo home que es desemejante en todo de la primera en la letra et en la forma, si aquel que aduce la carta para probar con ella su entención probare por dos testigos buenos et sin sospecha que juren et digan que vieron á aquel cuyo nombre es escripto en ella, facer aquella carta ó mandarla escrebir, decimos que probándolo asi debe seer creída, maguer la otra parte mostrase otra carta escripta por mano de aquel mesmo borne que fuese desemejante della en todo, en la letra et en la forma".

CARAV ANTES enseña: "El documento privado no tiene por sf crédito suficiente, como sucede con el público, que le tiene aunque hayan muerto el escribano que le autorizó y los testigos que presenciaron su otorgamiento (ley 55, Tít. 28, Part. 3); de suerte que no hace por sí fe ni prueba en juicio si no quiere pasar por él la parte contra quien se produce, o cuando lo redarguye de falso. Así, pues, será necesario para que en estos casos haga plena prueba el documento privado contra el que lo hizo o mandó hacer y sus herederos, que concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1•, que lo reconozca su autor por suyo ante el juez; 2~. que la persona contra quien se produce no quiera prestar el juramento referido, ni referfrselo a su contrario; 3~J, que no haciendo su autor dicho reconoc.imiento, por no querer o haber fallecido, se acredite por dos testigos mayores de toda excepción y contestes, que aseguren en juicio con citación del contrario, haberle visto hacer por el mismo autor o por otro en su nombre, a no ser que el documento exija para su prueba mayor número de testigos: leyes 114 y 119, Tit. 18, Partida 3." (29)

CHIOVENDA enseña: "La escritura privada, al no provenir de un funcionario público autorizado para atribuirle fe pública, no hace por sí fe plena de sí misma ni de lo que en ella se afirme, sino en cuanto sea reconocida por aquel a quien perjudique; en este caso tiene el mismo efecto probatorio del acto público (art. 1320). No obstante, con el reconocimiento del carácter, aunque hecho sin re-

(29) JOSE de VICENTE y CARAVANTES, "Tratado histórico, critico filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil", tomo segundo, pg. 171.

78

servas, y también después de la verificación judicial de la escritura, la parte a quien perjudique no pierde el derecho de proponer sus fundamentos contra el contenido del acto (art. 1324).

Se equipara por la ley al reconocimiento la autenticación de las firmas hecha por un notario con arreglo al art. 1323 (esto es, atestando la identidad de la persona y atestando que la firma fue estampada en presencia del notario y de dos testigos); también la fe de la autenticación se limita a la suscripción y no se refiere a lo intrinseco de la escritura.

Para la perfección de la escritura puede bastar que la parte ponga de su puño y letra la suscripción, a menos que se trate de escritura que deba ser escrita toda de puño y letra de la parte (testamento ológrafo), asi también la póliza en que una de las partes se obliga a pagar una cantidad de dinero o a dar otra cosa valuada en cantidad, debe estar enteramente escrita por quien la suscribe o, por lo menos, es neresario que éste añada a la suscripción, de su propia mano, un visto bueno o aprobado, indicando en letra la suma o la cantidad de la cosa; pero esta disposición no se aplica a las materias comerciales (arts. 1325 y 1326) . El desconocimiento de una escritura puede limitarse a la suscripción y, al contrario, reconocida o verificada la suscripción, cuando ésta es suficiente para la perfección del acto, el desconocimiento de la escritura no basta para que ésta pierda su eficacia probatoria. Sólo en cuanto a terceros la fecha no es cierta y computable si no está aprobada de un modo especial (o mediante la transcripción o el registro, la muerte o imposibilidad física de escribir de uno de los suscriptores, o la mención de la esencia de la escritura en acto público u otras pruebas equivalentes, art.

1327).

Normalmente, una escritura proveniente de una parte sola no puede hacer prueba a su favor. Sin embargo, hay exrepciones; por ej ., los libros de los comerciantes hacen fe entre comerciantes en materia de comercio, siempre que se lleven debidamente (art. 48, Cód. com.); y en cuanto a los no comerciantes constituyen de todas maneras una semiplena probatio que autoriza al juez a deferir de oficio el juramento a una u otra parte (art.

1328) . Y si la parte a cuyos libros la otra ofrece prestar fe, rehusa presentarlos, el juez puede deferir a ésta el juramento sobre el objeto controvertido (art. 51, Cód. com.). En todo caso, los libros de los comerciantes hacen fe contra ellos, de cualquier modo

79

que sean llevados; pero el que quiera servirse de ellos no puede dividir su contenido (art. 1329, Cód. civ.; 50 Cód. com.).

Por el contrario, los regsitros y cartas particulares no hacen fe en favor del que las ha escrito; pero s1 contra él cuando anun· cian formalmente el recibo de un pago; y cuando contienen una expresa mención de que la anotación ha sido escrita para suplir la falta de titulo en favor del acreedor (art. 1330).

Tanto el acto público como la escritura privada, como prueba de una relación existente entre las partes, valen también en cuanto a terceros, aunque los términos del art. 1320 pueden hacer pensar lo contrario respecto de la escritura privada. Pero el tercero no será obligado sino a declarar que reconoce o no reco· noce la escritura atribuida a otros (art. 283, Código proc. civ.)" .

(30)

LESSONA enseña: "216 . La eficacia probatoria de un escrito firmado se refie. re sólo a la verdad del contenido; su eficacia juridica, salvo el caso de forma escrita ad substantiam, es extraña al escrito mismo.

Pero la verdad del contenido no resulta del escrito, sino cuando esté probada su legitimidad: que es genuino; ahora bien, este carácter de un documento cambia.

Es genuina la escritura privada cuya legitima procedencia se demuestra en la letra y en la firma.

Es genuino y verdadero el documento público cuando, en realidad, reviste los caracteres prescritos por la ley.

Pero mientras la legitimidad del documento público se refleja ipso jure, y respecto de todos, en el contenido y cuerpo del mismo -en la firma de la parte o de las partes si está firmadoY en la fecha, en cambio, tratándose del privado, la verdad y efectividad de la firma se extiende por presunción al contenido y a la fecha, pero en cuanto a la fecha, con efectos limitados a las partes.

(30) JOSE CHIOVENDA, "Principios de Derecho procesal civil", tomo 11, pgs. 338 y ss.

80

217. La eficacia probatoria del documento privado es, pues, más compleja que la del público, y así exige su carácter un estudio anterior .. .

218. El documento privado, obra exclusiva de un particular, considerado en sí mismo, no puede tener fuerza probatoria sino cuando es verdadero, auténtico. Su autenticidad resulta de ser autógrafo, cosa esta que debe darse en el texto, si se trata de documento no firmado válido como prueba, o en la firma, si se trata de documento privado firmado, o en la firma y en el texto, si así lo exige la ley (véanse, por ejemplo, artículos 775 y 1325 del Código civil).

El carácter autógrafo de un documento privado debe probarse por quien lo asevere, y la prueba puede hacerse o de un modo preventivo o bien ulteriormente.

De un modo preventivo, mediante la intervención notarial; de un modo ulterior, mediante el reconocimiento espontáneo o judicial.

E l reconocimiento espontáneo es un hecho normal que no exige aclaraciones; constituye un hecho que deberá ser probado en juico al modo de todo hecho simple.

El reconocimiento preventivo y el judicial exigen, en cambio, un examen particular .

222. Si el documento privado firmado no fuera auténtico en virtud de la intervención notarial; si se trata de documento privado no firmado; si el documento privado firmado y sin estar autenticado, o el documento no firmado, no fueran voluntariamente reconocidos, no hay prueba de su verdad.

223. En virtud de esto, aun cuando la ley consienta impugnar como falso el documento privado, sin embargo, no lo presume verdadero, y obliga, en cambio, al que lo produce, en caso de falta de reconocimiento, a probar judicialmente la autenticidad de la escritura". (32)

(32) CARLOS LESSONA, " Teoría general de la prueba en Derecho civil", tomo III, pgs. 226 y SS.

81

CARNELUTTI enseña: "316.- a) El primer punto en relación al cual se separan la regulación de los actos públicos y la de las escrituras privadas, es el que se refiere a la autenticidad (supra, núm. 291) o, mejor dicho, a la prueba del autor; hay a este respecto entre las dos categorías, más que una diferencia, una oposición.

b) El acto público hace fe de su autor; en otros términos, no necesita nada más el juez a fin de tener por cierto que el do· cumento proviene de aquel que indica como autor; a tal fin el documento públioo es siempre, según las normas de su formación, un documento nominal (supra, núm. 292). Esta regla no está enunciada por la ley, pero se deriva a contrarüs de las disposiciones dictadas para las escrituras privadas, cuya autenticidad debe ser probada mediante pruebas extrañas a la escritura misma (art. 1320 Cód. civ.; infra, sub e).

Por eso el acto público se designa también, por antonomasia, oomo acto auténtico; pero la noción de acto auténtico es más amplia que la de acto público, puesto que comprende todo acto cuya autenticidad sea demostrada, y asi también la escritura privada autenticada, reconocida o verificada (supra, núm. 291) . e) A diferencia del acto público, la escritura privada no prueba su autor; esto quiere decir que la demostración de su procedencia, en cuanto sea controvertida, debe realizarse con pruebas extrañas a la misma escritura.

Naturalmente, la prueba de la autenticidad debe realizarse sólo si en torno a ·esta cuestión no hay acuerdo entre las partes; no habría, en efecto, razón alguna para derogar la regla según la cual, cuando a la afirmación de una parte corresponde la admi· sión de la otra, la prueba no es necesaria (supra, núm. 161 y ss.) ; por eso el art. 1320 equipara la escritura reconocida a la escritura auténtica; la hipótesis del reconocimiento se resuelve precisamente en la admisión de la afirmación relativa a la proceden· cia de la escritura. d) En el caso en que haya desacuerdo, la procedencia de la escritura debe ser demostrada; veremos (núm. 318) que tal demostración es un presupuesto de su eficacia probatoria en cuanto al oontenido, precisamente porque, en tanto, la escritura posee tal eficacia, en cuanto los hechos representados por ella sean contrarios al interés de su autor.

82

Por tanto, lo que debe demostrarse es que alguien es autor del documento, esto es que lo ha formado (escrito) o bien hecho formar (escribir) por su propia cuenta (supra, núm. 289) .

Precisamente porque tal demostración es importante y delicada, está también, al menos en parte, sustraída a la libre apreciación del JUez, en fuerza de una serie de reglas legales, que no es fácil aclarar y poner en orden. e) En líneas generales la ley considera como una prueba absoluta (infra, núm. 322) de paternidad del documento su suscripción (supra, núm. 292).

Recuerdo aquí, ante todo, que en la noción de ésta entra no sólo la autografía de la firma, sino también su idoneidad indicativa; en efecto, la experiencia no permite considerar que quien pone al final de un documento un signo cualquiera no idóneo para indicarlo, quiere confesarse autor suyo; pero tal idoneidad debe apreciarse en relación a las circunstancias y a la costumbre del firmante; entre estas circunstancias sobresale la existencia sobre el documento de otra indicación del autor, lo que, en la práctica de los negodos, consiente que la firma se haga mediante un rápido signo, con frecuencia no legible (supra, núm .

292).

Fíjese también el lector que aquf la suscripción se considera exclusivamente como prueba de la paternidad del documento, no como requisito de la declaración contenida en él; pero no se excluye en absoluto que pueda o deba ser considerada también bajo este aspecto (que, sin embargo, no se refiere al derecho procesal), en cuanto la declaración tenga lugar por medio del documento privado y la asunción de la paternidad de éste aparezca como el presupuesto de la declaración misma; aquf se quiere solamente acentuar que se trata de dos aspectos y de dos efectos diversos de la suscripción: por ejemplo, como prueba de la autenticidad de la escritura, es superflua cuando la escritura sea reconocida (supra, sub. e); sin embargo, puede ser exigida como requisito de la eficacia de la declaración.

Si la presunción legal de paternidad de la escritura derivada de la suscripción se funda en la experiencia, la misma no tiene valor más allá de los limites dentro de los cuales la experiencia aconseja entender que el documento proviene del firmante; no hay en ello libre valoración de la prueba en oposición con la re-

83

gla legal, sino determinación interpretativa del alcance de ésta .

Por tanto, la sola suscripción no basta para atribuir al suscriptor la paternidad de aquellas partes del documento, respecto a las cuales, por su particularidad, se acostumbra a hacer expresa mención en el acto de la suscripción: tales son los añadidos in· terlineados, las apostillas y los tachados. Precisamente para dis· tinguir las modificaciones hechas antes de la suscripción y, por tanto, aprobadas por el suscriptor, de las hechas después, se acostumbra, al suscribir, a hacer una llamada particular, signi· ficando aprobación de aquellas modificaciones; por lo general, la omisión de esta llamada excluye respecto a tales partes la efi· cacia de la presunción legal. Pero esta regla debe ser apreciada con una cierta amplitud y con particular referencia a la concreta fisonomía del documento y a las circunstancias todas, por lo que no se excluye que también sin especial mención la suscripción puede hacer presumir la autenticidad de cualquier interlineado o de cualquier tachado cuando su escasa importancia o la índole de la escritura pueda permitir al juez entender que, según el uso, la mención no era necesaria . f) En principio, si la suscripción existe, es superflua para la prueba de la autenticidad del documento, la autografía del texto; precisamente la ley hace propia la máxima "qui suscribit videtur scripsisse". Se establece una excepción en cuanto a las promesas o pólizas unilaterales de deuda, mediante las cuales una sola de las partes se obliga respecto de la otra a pagar una suma de dinero o a dar otra cosa valuable en cantidad; su autenticidad no se prueba con la simple suscripción, sino con la suscripción y con la autografía del texto (olografía) o al menos de la fórmula " bueno o aprobado" seguida en todas sus letras de la indicación de la suma o de la cantidad de la cosa prometida en la suscripción (art. 1325 Cód. civ.) . Esta regla de prueba no se aplica en materia de comercio y está limitada a los documentos dispositivos (supra, núm. 289), no extendiéndose a las escrituras testimoniales (ej. recibo o finiquito) .

También debe advertirse aqui que la suficiencia de la suscripción se considera exclusivamente desde el punto de vista procesal, para la prueba de la autenticidad, no bajo el aspecto del derecho material, esto es, a los fines de la validez formal del negocio, respecto a los cuales la ley, de la misma manera que puede prescribir en general la formación del documento (ej. art.

1314 Cód. civ . ), puede prescribir también especialmente la for·

84

mación de un documento público (ej. art. 1056 Cód. civ.) o incluso la formación de un documento ológrafo, esto es, no sólo suscrito sino escrito todo él de puño del declarante (ej. art. 775 Cód. civ.).

Es verdad que en este último caso no bastaría la prueba de la sola suscripción, pero no porque la suscripción no establezca la autenticidad del testamento, sino porque el testamento, aunque auténtico, no sería ológrafo y por lo mismo válido. g) En principio, si falta la suscripción, no basta la autografía para establecer la autenticidad; la autografía (del texto) no es, pues. ni condición necesaria ni condición suficiente a tal fin.

La ley se funda en este caso en la regla cte experiencia según la cual no es probable que quien escribe sin firmar haya escrito por cuenta propia. Hay excepciones que se refieren: 1) a las anotaciones puestas por el acreedor en la matriz, al margen o al dorso de un titulo de crédito, o de un finiquito, de las cuales resulta la liberación del deudor; tales escritos hacen fe aunque no estén firmados, siempre que estén extendidos sobre el título original conservado en poder del acreedor o bien sobre el duplicado del título o sobre un recibo anterior que se encuentren en poder del deudor (art . 1331 Cód. civ.); además, 2) a los registros y los papeles domésticos, los cuales hacen fe contra el autor del pago, si enuncian formalmente el recibo del mismo, y también del hecho constitutivQ de una obligación, si contienen expresa mención de que la anotación ha sido escrita para suplir la falta de título a favor del acreedor (art. 1330 Cód. civ.).

En uno y otro caso, si no se exige la suscripción, se exige, sin embargo, la autografía; en efecto, el art. 1331 habla de anotaciones puestas por el acreedor y el art. 1350 designa al autor de los papeles domésticos como aquel que los ha escrito. h) En principio, si la escritura ológrafa no está fi.r mada, no puede establecerse por medio de otro hecho por cuenta de quien formó el documento; en especial, no se consiente la prueba del encargo de escribir. Pero hay excepciones que se refieren 1) a los libros de comercio y 2) a los telegramas". (31)

(31) FRANCISCO CARNELUTTI, "Sistema de Derecho procesal civil", tomo II, pgs.

506 y

SS.

85

GOLDSCHMIDT enseña: "3. La fuerza probatoria de un documento depende, principalmente, de si procede, en efecto, del otorgante indicado, es decir, de si es auténtico; y, luego, de que no tenga modificaciones en su contenido, realizadas sin autorización, es decir, que no esté falsificado . Puede demostrarse la autenticidad o falsedad de un documento mediante cotejo de letras (§§ 441 y 442); el cotejo implica una prueba de indicios verificada con objetos de reconocimiento judicial. Si el documento es auténtico y no falsificado, tiene "fuerza probatoria formal". Comprobada ésta se pasa al examen de su relevancia probatoria, es decir, a ver si también posee "fuerza probatoria material". Esta depende sobre todo, en los documentos informativos, de su fidelidad en la información.

En materia de fuerza probatoria de los documentos rigen una serie de reglas legales, que en parte han adoptado la forma. de presunciones respecto a los "hechos accesorios" de la autenticidad y la no falsedad del documento. a) Fuerza probatoria formal.

1) Los documentos que por su forma y contenido sean nacionales de carácter público, gozan de la presunción de autenticidad y no falsificación (§ 437). No se extiende, sin embargo, tal presunción a los puntos tachados, :r.aspados o enmendados (§ 419). Para probar la autenticidad o no falsedad de un documento público extranjero, no equiparado por virtud de convenio a los nacionales, basta su legalización por un cónsul o embajador de nuestro Estado (§ 438, II) .

2) El adversario de quien lo presente ha de pronunciarse respecto de la autenticidad del documento privado (§ 439, I y I I).

Si no lo hace( sin perjuicio del requerimiento judicial en los procedimientos ante los Juzgados de primera instancia), se reconoce sin más su autenticidad, si es que de las restantes manifestaciones de esa parte no se deduce su propósito de impugnarla (§ 439, III). Si no se reconoce la autenticidad, el que la alega ·e stá en la obligación de demostrarla (§ 440, I). Pero si la firma o rúbrica que se encuentre suscribiendo el documento está legalizada judicial o notarialmente (§§ 167, 183, L.J. V.), se considera con ello <~en virtud del § 418) verificada la prueba de autenticidad de las mismas (desde luego, prueba susceptible de refutación: (§ 418, II) . Las legislaciones particulares pueden, conforme al

86

§ 191, L.J.V., conferir la competencia para la legalización de

firmas a otras autoridades o funcionarios distintos de los establecidos en las leyes generales. Una vez comprobada la autenticidad de la firma se presume la no falsedad del texto (sin perjuicio del § 419; cfs . supra 1). b) Fuerza probatoria material.

1) Los documentos públicos informativos (también con la reserva del § 419; cfs. supra a), 1) hacen prueba plena del acontecimiento que en ellos conste (§§ 415, I , y 418, I). Cabe, sin embargo, la prueba de la inexactitud (§§ 415, II, y 418, I) en tanto no se determine otra cosa (como sucede, por ej ., en los §§ 164 y 314; § 80 L.E.I.).

El acreditamiento de la inexactitud no basta (R.T.S. 131, 289).

2. Los documentos privados en los que se haga constar una declaración, y los públicos en los que se recoja un decreto, disposición o resolución, hacen prueba plena de que aquélla ha sido emitida y éstos publicados <§§ 416 y 417, y siempre con la misma reserva del § 419). En este caso no se admite prueba en contrario, y respecto a los documentos públicos, ni siquiera se admite prueba en contra sobre el contenido informativo anexo, sobre lugar, tiempo, etc., del otorgamiento. Sin embargo, se admite la prueba de que la declaración, decreto, disposición o resolución son en su mismo contenido inexactos y anulables (por ej. porque el otorgante no los ha leido o comprendido) o nulos". (33)

DE LA PLAZA enseña: "b Documentos privados.- En orden a los documentos privados, referidos al tema de la prueba en el proceso civil, son de considerar dos problemas interesantes: el de su aut-enticidad y el de su fecha; y ello porque en esos dos puntos, p11ecisamente, estriba la más acusada diferencia entre los documentos públicos y privados: en aquéllos, como hemos hecho notar, la prueba de la autenticidad resulta del documento mismo; en éstos, por el contrario, cuando no se les reconoce, ha de buscarse mediantes arbitrios extraños al documento; en unos, su nota de oficialidad determina que la fecha del instrumento y la de los hechos que por él se acreditan queden establecidos por la sola virtud del docu(33) JAMES GOLDSCHMIDT, "Derecho Procesal civ¡l", pg. 267.

87

mento, salvo el supuesto de falsedad; en éstos, la determinación de esa fecha, si es contestada, ha de procurarse por variados medios, sobre todo con relación a terceros. Y alrededor de estas ideas gira toda la teoría general acerca del documento privado, como medio de prueba en el proceso.

Queda ante todo fuera del tema el evento de reconocimiento por la parte de que el documento emane; en tal supuesto, el rontenido y la fecha producen prueba plena y sus efectos serán los que, según aquél, hayan de dársele en cada caso Cart. 604, párrafo 29, L.E.C.). Mas en el evento de que no se reconozca, la prueba ha de versar sobre su autenticidad y su fecha. Respecto a la primera, son de tener en cuenta estas normas fundamentales: 1~. 1) La regla general es que los documentos privados han de estar firmados por la persona de que provengan, y éste es el· más importante de los requisitos que prima facle, al menos, determinan su autenticidad. A la suscripción del documento hacen alusión los arts. 1225, 1226 y 1229 del C. c. Y es, en realidad, la firma reconocida expresa o tácitamente, o legalmente declarada, la determinante del documento, que, por tanto, no ha menester ser autógrafo, sino en los supuestos que la ley establece (ad exemplum) el testamento ológrafo Cart. 688, párrafo 2• del C. c.). Es más: la autografia, sin ir acompañada de la firma, tiene menos alcance probatorio; asf, la nota escrita por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de un escrito que obre en su poder, o en el del deudor, hace prueba en todo lo que a éste aproveche, aunque tenga que pasar por lo que le perjudique (art.

1229 del C. e.) . Y esta es la posición que al respecto ocupa el Có· digo italiano Cart. 65), aunque en él, además, se regule la fuerza probatoria de los libros de contabilidad doméstica (art . 64), que hacen prueba contra el que los escribe cuando atestiguan un pago recibido o cuando en ellos se haga expresa mención de que la anotación se hace para suplir la falta de título en favor de aquel a quien se indica como acreedor.

2) Mención especial merece el caso de que el documento privado, suscrito o no, se haya hecho por encargo de otro; situación esta que corrientemente se presenta cuando se trata de telegramas. En este supuesto, el original se dirige al destinatario a través de una oficina pública; y ello produce consecuencias 1mportantes en punto a la determinación de su autenticidad y su eficacia probatoria. El C. c. no contiene en la ordenación de los documentos privados precepto alguno que se refiera a los tele-

88

gramas. En cambio alude a ellos el art. 41 del C. de C., puesto que en el libro llamado copiador se transcriben integra y sucesivament-e los despachos telegráficos que el comerciante expida, a quien, además, le impone el deber de conservar cuidadosamente los telegramas que recibiese relativos a su negociación (art.

42, e. de e. ) . Mas es claro que esas normas, a las cuales, en el orden de la probanza, es de aplicar lo dispuesto en el art. 48, son insuficientes para la prueba por docwnenbos telegráficos, cuando no se refiera a operaciones relacionadas con el tráfico mercantil.

En cambio, el Código de obligaciones y contratos de la Zona de Protecborado (art. 109) establece que los telegramas y telefonemas surten efecto probatorio como docwnenbos privados, cuando los originales llevan la firma de la persona que aparece expidiéndolos, o de su legitimo representante. Su fecha hace fe, salvo prueba en contrario, del día y la hora en que han sido remitidos a la oficina telegráfica y expedidos por ésta. Es mucho más completo el régimen jurídico de los telegramas en los arts. 62 y 63 del nuevo Código italiano . Según el primero de ellos, el telegrama tiene la eficacia probaboria de los docwnentos privados, si el original consignado en la oficina transmisora, ha sido suscrito por el remitente o, si no habiéndolo suscrito, ha sido consignado por él o por encargo suyo . Se admite que la firma sea legalizada por Notario, a efectos de autenticarla, y en el despacho puede consignarse esta circunstancia. La reproducción del telegrama entregado al receptor, se preswne conforme con el original, salvo prueba en contrario. Y si el remitente hizo colacionar el telegrama, según las disposiciones del Reglamento, se presume exento de culpa por las divergencias entre el original y la reproducción.

Como puede apreciarse, las declaraciones sobre la eficacia probatoria de los telegramas se acomodan a su naturaleza especifica y sobre bodo, al hecho, importantísimo para esos efectos, de que entre el que emite la declaración y la persona que lo recibe se interpone un organismo oficial; lo que, si por una parte, otorga facilidades por la prueba de la fecha, obliga, por otra, a dictar normas que provean el caso de disconformidad entre el texto emitido y el recibido por el destinatario del documento .

3) Otro punto de interés, en materia de documentos privados, es el relativo al modo de prestarlos autenticidad, en el evento de estar suscritos por la persona de quien provengan. A ello

89

atiende en nuestras leyes el art. 1226 del C. c., que, ante todo, arbitra un medio de obligar al reconocimiento, así a la persona que haya firmado el docwnento mismo, como a sus herederos y causahabientes; pudiéndose reputar la resistencia a hacer ese reconocimiento como una confesión de autenticidad.

En cuanto a la firma, su legitimación por Notario le atribuye la nota de autenticidad, aunque por razón de su carácter extrínseco no trascienda a la exactitud de las declaraciones que el docwnento contenga; y aunque cabe protocolizar docwnentos privados (arts. 287 a 289, Regl. Notarial), esta facultad se entiende limitada al supuesto de que su contenido no sea materia de contrato, salvo el caso de que la incorporación se haga para elevarlos a documento público (protocolización de testamentos, etc. ) ; y esa incorporación sólo autentica, como dice el primero de los artículos citados, la identidad del documento y su existencia, con relación a terceros, en la fecha de la protocolización.

Y todavía, para el evento de que la parte a quien perjudique ponga en duda la autenticidad del docwnento privado, puede recurrirse al cotejo (arts. 606 y ss. de la L. E . C. ), que como ya supone un problema de experiencia técnica, exige la concurrencia de los que nuestra ley llama peritos revisores. A la pericia de éstos se swna la ·actividad personal del Juez (art . 609, que decide oonforme a las reglas de la sana crítica, sin tener que sujetarse al dictamen de aquéllos". (34)

PRIETO CASTRO enseña: "305 . Fuerza probatoria del docwnento privado.- Depende de la autenticidad, que puede ser reconocida por la parte a quien perjudique, o determinada por medio de cotejo de letras. a) El docwnento privado reconocido legalmente tendrá el mismo valor que la escritura pública entre quienes lo hubiesen suscrito y sus causahabientes (art. 1225 Cód. civ.). Pero la falta de reconocimiento no significa la inutilidad del docwnento, sino que puede adverarse por otros medios .

(34) MANUEL de la PLAZA, " Derecho Procesal civil español", Vol. 1., pgs. 463 y ss.

90

b) Para evitar fraudes en un extremo importantísimo del documento privado, la fecha, anticipándola o retrasándola, el Código civil establece medios de garantía. No se cuenta respecto a terceros, sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que firmaron o desde aquel en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio (art. 1227 Cód. civ.). Si el tercero conoce la existencia del documento o no niega la exactitud de la fecha, no es necesaria la aplicación de este precepto. La comprobación de ésta por otros actos que alejen toda sospecha de falsedad o simulación es admisible . e) Los documentos privados consistentes en asientos, regts.. tros o papeles privados sólo hacen prueba contra el que los haya escrito en lo que conste con claridad, con un principio de no esclnd.ibilidad evidente, cual es que quien quiera aprovecharse de ellos habrá de aceptarlos también en la parte que le perjudiquen (art. 1228 Cód. civ.) . d) La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura que obre en su poder, o del duplicado de un documento o recibo que se halle en poder del deudor, hacen prueba en todo lo que sea favorable a éste, también con la indivisibilidad antes citada (art. 1229 Cód. civ.). e) El documento privado cede ante el público, por motivos obvios, de manera que el extendido para alterar el contenido (lo pactado, dice el Código) de una escritura pública no produce efecto, es decir, carece de fuerza probatoria, en cuanto a terceros (art. 1230 Cód. civ.)". (35)

SILVA MELERO enseña: "La eficacia de los documentos privados hay que ponerla en relación o, mejor dicho, en proporción directa oon su autenticidad, y naturalmente ésta aparece condicionada a su reconocimiento, que es una obligación legal, cuyo incumplimiento otorga al juzgador los poderes a que se contrae el párrafo 3o del art .

1226 del Código civil, en el sentido de poder llegar a estimarla como una confesión de autenticidad del documento . Si la con-

(35) LEONARDO PRIETO CASTRO, "Manual de Derecho procesal civil", tomo I. pgs.

315 y S.

91

testación fuere negativa podrá recurrirse al cotejo. El documento reconocido legalmente tendrá el mismo valor que la escritura pública con arreglo al art. 1225 del Código civil. ...

Por lo que se refiere a los documentos privados, el art. 1225 del Código civil dispone que el documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre el que lo hubiese suscrito y sus causahabientes . Puede tener taro· bién el valor ejecutivo cuando haya sido reconocido bajo juramento ante Juez competente, para el despacho de la ejecución conforme al número 2o del art . 1429 de la Ley de Enjuiciamiento civil". (36)

MIGUEL y ROMERO y de MIGUEL y ALONSO enseñan: "Diligencias para dar eficacia a los documentos privados.Siempre que el litigante a quien perjudique un documento privado, no lo hubiere reconocido en sus escritos como legitimo, pedirá a la parte que lo haya presentado, diligencia de reconocimiento y subsidiariamente la prueba testifical o la pericial. ..

Eficacia probatoria de los documentos privados.- Según queda indicado, el documento privado reconocido legalmente tiene la misma eficacia que la escritura pública entre los que hubiesen suscrito y sus causahabientes (art. 1225 ce.). En cuanto a la fecha, no se cuenta respecto de terceros sino desde el dfa en que el documento privado hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que le hubieren firmado, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio (art. 1227 ce.).

En cuanto a los documentos privados que consisten en asientos, registros o papeles privados, únicamente hacen prueba contra el que los ha escrito en todo aquello que consta con claridad, pero el que quiera aprovecharse de ellos, habrá de aceptarlos también en la parte que le perjudiquen (art. 1228 CC.).

Por lo que se refiere a las notas escritas o firmadas por el acreedor, a continuación, al margen o al dorso de una escritura que obre en su poder, o del duplicado de un documento o recibo que se encuentra en poder del deudor, hacen prueba en todo lo que le sea favorable. Igual que en el caso anterior, el deudor (36) VALENTIN SILVA MELERO, " La prueba procesal", tomo 1, pg. 259.

92

que quiera aprovecharse áe lo que le faVQrezca, tendrá que pasar también en la parte que le perjudique (art. 1228 CC.) .

NU~EZ

LAGOS enseña:

"El documento privado carece de autenticidad de forma y de fondo. En sí carece de toda eficacia, mientras no sea reconocido.

"Scriptura privata non probat, nec fidem facit, nisl recognoscatur". (38)

BARROS ERRAZURIZ enseña: "251 . Necesidad de que el instrumento privado sea recono· cido.- El instrumento privado no hace prueba por si mismo, como ocurre con el instrumento público, porque no lleva garantía alguna de su autenticidad; ni fírma de funcionario público, ni ningún signo exterior que haga presumir su veracidad. La ley nada presume, y para darle fuerza probatoria es menester solicitar el reconocimiento de la autenticidad del documento. Este reconocimiento debe exigirse a la parte contra quien se opone el documento.

En ciertos casos, la ley manda tener por reconocidos los instrumentos privados, a saber: 19 Cuando asi lo ha declarado en juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento, o la parte contra quien se hace valer;

29 Cuando igual declaración se ha hecho, en un instrumento público, o en otro juicio diverso;

39 Cuando puesto en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, par·a este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del ins· trumento si nada expusiere dentro de dicho plazo; y 49 Cuando se declare la autenticidad del instrumento, por resolución judicial (art. 235 del C. de P .C. ).

(37) MAURO MIGUEL y ROMERO y CARLOS de MIGUEL y ALONSO, "Derecho Pro· cesal práctico", tomo I , pgs. 382 y ss.

(38) RAFAEL NU~EZ LAGOS. "Reconocimiento de documento privado", "Revista de Derecho procesal", año 1959, N9 l. pgs. 97 y ss.

93

En conformidad al Decreto Ley N'i 778, de 22 de diciembre de 1925, no es necesario este reconocimieno respecto del aceptante de una letra de cambio, o suscritor de un pagaré a la orden, que no hubieren puesto tacha de falsedad a su firma, al tiempo de protestarse el documento por falta de pago siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré a la orden o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegare en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad. Además, la letra de cambio, cuya fuma aparece autorizada por un notario tiene mérito ejecutivo" .

(39)

El art. 1746 del Código Civil dispone que "El instrumento privado reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos" .

El art. 215 del Código de Procedimiento Civil dispone que "El instrumento privado en que una persona se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o en que confiesa haberla recibido o estar satisfecha de alguna obligación, hace tanta fe oomo un instrumento público en los casos siguientes, siempre que la ley no prevenga la solemnidad del instrumento público: 19 Si el que lo hizo o mandó hacer lo reconoce como suyo ante cualquier juez civil, competente en razón de la cuantía, o en escritura pública; 29 Si el autor del documento se niega a reconocerlo, sin embargo de orden judicial; 39 Si habiendo muerto el autor, o negado ser suyo, o estando ausente de la República, dos testigos conf<>rmes y sin tacha declaran en el juicio haber visto otorgar el documento a su autor, o a otra persona por orden de éste; a no ser que el asunto sobre que verse el instrumento exija para su prueba mayor número de testigos; y, (39) ALFREDO BARROS ERRAZURIZ, "Curso de Derecho civil", Vol. ll, pgs. 353 y ss.

94

49 Si la parte contra quien se presenta el documento no lo redarguye de falso ni objeta su legitimidad, dentro d-e tres dias contados desde que se le citó o notificó la presentación, aunque no lo reconozca expresamente ni se pruebe por testigos".

En el Proyecto de Couture, los incisos tercero y cuarto del art. 141 dicen: "Autoridad de los documentos.- Los documentos privados suscritos por las partes, o por sus representantes, o sus copias en la forma del art . 137, se tienen por auténticos, salvo impugnación formulada en las mismas condiciones que se establecen en el inciso anterior . Pero en este caso, el plazo será de 15 dias pe· rentorios . Igual valor tendrán los documentos privados emanados de los causantes de las partes, sean a título universal o singular o de sus representantes Los documentos privados emanados de terceros que no son partes en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser reconocidos mediante la forma establecida para la prueba testimonial".

En el Anteproyecto de Alcalá-Zamora y Castillo, que reforma el régimen de la prueba en el Código de Procedimientos de Honduras, tenemos los siguientes artículos: 101. (Reconocimiento de instrumentos privados). Los instrumentos privados y la correspondencia, serán reconocidos bajo juramento o promesa de decir verdad, ante el juzgador competente, por la parte a quien perjudiquen, si lo pidiere la contraria, salvo cuando aquélla lo hubiere aceptado, expresa o tácitamente, como legítimo en contestación a la demanda.

102. (Fuerza probatoria de los instrumentos privados). Los instrumentos privados expresamente reconocidos por la parte a quien se opongan, o aquellos a que se aplique el reconocimiento ficto, quedarán equiparados a los instrumentos públícos, a reserva de la prueba en contrario en la segunda hipótesis.

Los instrumentos privados presentados por una de las partes, harán fe frente a ella respecto de los hechos y de las declaraciones que sean contrarias al interés del presentante .

95

Los instrumentos privados no reconocidos, así como los procedentes de terceros no litigantes, serán apreciados por el juzgador conforme al art. 41".

El Código Procesal civil y mercantil de Guatemala contiene los siguientes artículos: "184. Reconocimiento de documentos.- La parte que desee aportar un documento privado al proceso podrá, si lo creyere conveniente, o en los casos en que la ley lo establezca, pedir su reconocimiento por el autor o por sus sucesores.

Si el documento fuera suscrito por apoderado o representante legal, se podrá citar indistintamente al representante o al representado.

El reconocimiento de documentos también puede hacerse por m~\~ ü~ ~~<e!~d~, ~~t\ {~\llt~d ~~~.d.a\. .

Si una persona que no sabe o no puede firmar, hizo que otra persona firmara por ella, las dos harán el reconocm.iento . En todo caso, bastará el reconocimiento que haga el obligado.

El documento privado puede ser reconocido por los herederos del causante; pero el reconocimiento hecho por un heredero no perjudica a sus coherederos .

185. Diligencia de reconocimiento. El que haya de reconocer un documento será citado a más tardar dos días antes del señalado para la diligencia, bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa, se tendrá el documento por reconocido a solicitud de parte.

El reconocimiento judicial puede practicarse conjuntamente con la diligencia de declaración de las partes.

El desconocimiento de una firma que luego se demostrase ser verdadera, hace incurrir a su autor en la responsabilidad prevista en el Código Penal.

186. Auntenticidad de los documentos. Los documentos públicos y demás documentos a que se refieren los arts. 177 y 178, así como los documentos privados que estén debidamente firmados por las partes, se tienen por auténticos salvo prueba en contrario .

96

La impugnacion por el adversario debe hacerse dentro de los diez dias siguientes a la notificación de la resolución que admita la prueba.

Sin embargo, los documentos privados sólo surtirán efectos frente a terceros, desde la fecha en que hubieren sido reconocidos ante juez competente o legalizados por notario. En este último caso, la fecha cierta del documento se determinará por medio de la correspondiente razón puesta en el protocolo dentro del término legal.

187. Impugnación de los documentos.- La parte que impugne un documento público o privado presentado por su adversario, deberá especificar en su escrito, con la mayor precisión posible, cuáles son los motivos de la impugnación.

Con dicho escrito se formará pieza separada, que se tramitará de acuerdo con el procedimiento de los incidentes, siendo apelable la resolución que se dicte . Si la impugnación del documento no estuviere decidida al vencerse el término probatorio, el juez podrá suspender el proceso principal hasta la decisión del incidente, si estimare que es fundamental para la sentencia.

Si al resolverse el incidente de impugnación se declara total o parcialmente falso el documento, se remitirá la pieza original o una certificación de la parte conducente al juez respectivo del orden criminal. El proceso penal por falsedad no detiene ni modifica las conclusiones del proceso civil".

El Código del BrasU tiene los siguientes artículos: "399. El documento, hecho por oficial público incompetente o sin la observancia de las formalidades legales, estando suscrito por las partes, tiene la misma eficacia probatoria del documento particular.

400. Las declaraciones constantes del documento particular, escrito y firmado, o solamente firmado, se presumen verdaderas en relación al signatario.

Parágrafo único.

Cuando contuviere declaraciones de ciencia, tendientes a determinar el hecho, el documento particular prueba la declaración, mas no el hecho declarado, correspondiendo la carga de probar el hecho al interesado en su veracidad.

97

401. Repútase auténtico el docwnento particular, cuando el notario reconociere la firma del signatario, declarando que fue puesta en su presencia.

403.

Repútase autor del documento particular:

I .- Aquél que lo hizo y lo firmó; II. -

Aquél, por cuenta de quien fue hecho, estando firmado:

III.-Aquél que, mandando conformarlo, no lo firmó, porque, conforme a la experiencia común, no se acostwnbra firmar, como los libros comerciales y los asientos domésticos.

404. Compete a la parte, contra quien fue producido documento particular, alegar en cuanto tuvo conocimiento de él, si le reconoce o no la autenticidad de la firma y la verdad del contex· to; preswniéndose, con el silencio, que lo tiene por verdadero .

Parágrafo único. Cesa la eficacia del reconocimiento expreso o tácito, si el documento hubiere sido obtenido por error, dolo o violencia .

405. Salvo lo dispuesto en el parágrafo único del artículo anterior, el documento particular, de cuya autenticidad no se duda, prueba que su autor hizo la declaración, que le es atribuida.

Parágrafo único. El documento particular, reconocido expresa o tácitamente, es indivisible, siendo prohibido a la parte, que pretende utilizarse de él, aceptar los hechos que le son favorables y rehusar los que son contrarios a su interés, salvo probarse que éstos no se verificaron".

El Código de Procedimiento Civil de Colombia dispone: Art. 278. I nformes de bancos e instituciones de crédito.- Los informes de bancos e instituciones de crédito establecidos en el país, sobre operaciones comprendidas dentro del género de ne· gocios para los cuales estén legalmente autorizados y que aparezcan registradas en sus libros o consten en sus archivos, se considerarán expedidos bajo juramenoo y se apreciarán por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que admita el Informe u ordene agregarlo al expediente, o en el

98

curso de la audiencia o diligencia en que esto ocurra, podrán las partes pedir su aclal'ación o amplíación.

Art. 279.- Alcance probatorio de los documentos privados.Los documentos privados auténticos tienen el mismo valor que los públicos, tanto entre quienes los suscribieron o crearon y sus causahabientes, como respecto de terceros.

Los documentos privados desprovistos de autenticidad tendrán el carácter de prueba sumaria, si han sido suscritos ante dos testi~s".

El art. 280 se refiere a la fecha cierta: el 281, al valor probatorio de los asientos, registros y papeles domésticos; y el 282, al valor de las notas puestas al margen o al dorso de escrituras, y contienen iguales disposiciones que los arts. 1747, 1748 y 1749 de nuestro Código Civill Resumiendo, tenemos que el instrumento privado no prueba por sí mismo su autenticidad, o sea, el hecho de haber sido otorgado por la persona que en el documento se exprese .

La autenticidad se prueba, general y ordinariamente, por el reconocimiento que del instrumento hace el autor del mismo .

Este reconocimiento puede ser expreso o tácito; voluntario y judri.ciai.

Si no existe reconocimiento, la autenticidad se prueba por otros medios: declaración de testigos presenciales de la suscripción y cotejo de letras .

52) Qué es el reconocimiento.- El reconocimiento es la expresión del autor de un instrumento, de que la firma y rúbrica puestas en el instrumento son de él o han sido puestas a su nombre por otra persona, con autorización de él.

El art. 216 dice: "El reconocimiento de los documentos privados debe hacerse expresando que la firma y rúbrica son del que los reconoce, sin que sea necesario que se declare ser verdadera la obligación, o cierto el contenido del documento. En caso de que hubiere firmado otro por la persona obligada, bastará que ésta confiese que el docmnento fue firmado con su consentimiento".

99

53) Clases de reconocimiento.- El reconocimiento puede ser voluntario o necesario. Es voluntario cuando el autor del instrumento concurre a reconocerlo sin orden judicial, e<;pontáneamente. Es necesario cuando el autor del documento concurre a reconocerlo por orden del juez.

El reconocimiento puede ser también expreso o tácito Es expreso cuando se lo hace de una manera explícita. Es tácito el que se infiere de algún dicho o hecho, o el que se supone por la ley.

Tenemos el caso de reconocimiento tácito, cuando la parte contra quien se presenta el documento no lo redarguye de falso ni objeta su legitimidad, dentro de tres días contados desde que se le citó o notificó la presentación; y en el art. 217.

NU~EZ LAGOS dice: "El reconocimiento es una confesión de un hecho pretérito: el hecho de haber firmado el documento. Es, por tanto, un acto personalísimo: únicamente puede reconocer "el autor" (1321, párrafo 2<? del C. C.)". (40)

Este es el reconocimiento directo; pero hay también el reconocimiento indirecto, que es el que puede hacerse por los herederos del otorgante, o por apoderado con poder especial .

En el caso de los herederos, creemos que debiera aplicarse lo que dispone el inciso segundo del art. 1226 del Código Civil de España: "Los herederos o causahabientes del obligado podrán limitarse a declarar si saben que es o no de su causante la firma de la obligación".

Llegamos a esta conclusión porque nada al respecto dice la ley, y bien puede suceder que el heredero no conozca o no conozca suficientemente la firma del causante y, por lo mismo, no pueda asegurar si la firma que se le pide reconocer es o no del causante; al paso que puede declarar si sabe que esa firma es o no del causante.

Al respecto, el mismo Núñez Lagos dice: "El párrafo 29 del 1226 puede inducir a confusión al expresar: "Los herederos o causahabientes del obligado podrán limitarse a (40) RAFAEL NUIQEZ LAGOS, "Reconocimiento de documento privado", Revista de Dereeho procesal", año de 1959, N• 1, pg. 100.

100

declarar si saben que es o no de su causante la firma de la obli· gación".

En primer lugar, parece que este precepto, por referirse al acto formal del reconocimiento, no debía estar en el art. 1226, sino en el 1225, pues su doctrina es aplicable no sólo a los cbi.rografa, sino a otros documentos.

Cabe una interpretación superficial diciendo: el párrafo 19 del 1226 impone al deudor la obligación de declarar si la firma es o no suya, al paso que el párrafo 29 expresa sólo facultad ("podrán").

Esto es olvidar la naturaleza confesoria del reconocimiento.

Para el heredero, la autoría del documento no es un "hecho personal'', es un hecho ajeno, del causante. Frente a este hecho ajeno, el heredero tiene tres posiciones: a) Negarse a contestar, porque no es un hecho personal del confesante (587 de la LEC). b) Una declaración de verdad o de ciencia: "si sabe que es o no de su causante la firma"; la ley no le exige más: "podrá limitarse". Pero entonces no hay reconocimiento, sino testimonio. "Hoc casu non dicitur fieri recognitio, sed ordinaria proba. tio et legitima per testes" (Passeribus, cit., pg. 45). IA razón estriba en que el documento privado no hace prueba después de muerto su autor (vox mortua). "Non magis probat scriptura pri· vata, quam vox viva" (Passeribus), porque su valor deriva del hecho y momento de la confesión oral, y los muertos no hablan .

Mientras que los instrumentos públicos conservan su valor después de muerto el Notario: "quamvis publico instrumento fides sit omnino adhibenda etiam mortuo tabellione, qui illud confecit".

La consecuencia de todo esto es clara: muerto el autor del documento no cabe reconocimiento directo, y, por tanto, no es posible el titulo ejecutivo del número 2 del art. 1429 de la Ley de Enjuiciamiento civil. La adveración deberá hacerse por el cotejo de letras del art. 606 y siguientes de esta ley, a no ser que la autoría del causante haya sido aceptada llanamente por la parte a quien perjudique -los herederos del autor- de conformidad con el art. 565, y párrafo 29 del 604, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil española. No es aplicable el párrafo 19 de este art.

604, porque su supuesto es hipótesis de reconocimiento directo

101

por el autor de la firma o autografía, y no de documento aceptado o reconocido de modo indirecto u oblicuo. e) Una declaración de voluntad: asunción formal de deuda.

El heredero es sucesor de su causante, y, como tal, después de la aceptación de la herencia advendrá sustantivamente deudor; pero no es -ni puede serlo- autor del documento, y, por lo mismo, no puede, ni siquiera formalmente, reconocerlo. Podrá confesar la deuda (1429, núm. 3 Ley Enjuiciamiento civil), pero como deuda propia (pues no cabe confesión de deuda ajena), anticipándose formalmente al ·e fecto sustantivo de la aceptación de la herencia". (41)

54) Qué es lo que se reconoce.- El objeto del reconocimiento es la firma y rúbrica del que otorgó el documento, puestas en ese documento; o la firma y rúbrica puestas en el documento por otra persona, declarando que fueron puestas con autorización del otorgante del documento.

Ya vimos que la firma es el "trazado gráfico, conteniendo habitualmente el nombre, apellido y rúbrica de una persona, con el cual se suscriben los documentos para darles autoría y obligarse con lo que en ellos se dice" ( Couture) .

CARNELUTTI enseña: "Suscripción: 292.- a) Si la procedencia del documento tiene un valor tan notable respecto a su eficacia probatoria, se comprende la conveniencia, ampliamente reconocida, de proveer a la manifestación de su autor; entiendo aquí por manifestación, en sentido genérico, el empleo de medios idóneos para hacer conocer quien sea el autor del documento. Cuando tal manifestación no existe y, por tanto, el documento oculta a su autor, se habla de documento anónimo; cuando existe y puesto que, como veremos, el medio común para obtenerla es la estampación del nombre del autor, se puede hablar, aunque el vocablo no sea corriente, de documento nominal.

La nominabilldad del documento debe considerarse como cosa muy distinta de la autenticidad; estas dos son cualidades que pue-

(41) RAFAEL NU.I<EZ LAGOS, "Reconocimiento de documento privado", Revista de Derecho procesal", afio 1959, N9 1, pgs. 100 y ss.

102

den acompañarse, pero que pueden también ir separadas la una de la otra. Hay documentos nominales no auténticos: tales, por ejemplo, escritura privada firmada y no autenticada antes de ser reconocida o verificada; tal, incluso, la escritura privada con firma falsa. Igualmente puede darse la autenticidad de un documento anónimo: tal es la escritura privada no suscrita, pero reconocida o verificada. b) No basta que se manifieste el autor del documento; es preciso, para que el documento haga fe en cuanto a ello, demos· trar la veracidad de tal manifestación . A tal fin puede servir, de manera excelente, una declaración del mismo autor, que reconoz· ca que el documento proviene de él. Para hacer más segura la prueba documental se usa para esta declaración una forma que deje rastro sobre el documento mismo, de modo que éste proporcione no sólo la manifestación de su autor, sino también la prueba de su verdad; para esto sirve el escribir con la propia mano el propio nombre al pie del documento; esta es la suscrip· clón.

Originariamente, los dos momentos: manifestación del autor y declaración de paternidad eran distintos; por lo general la pri· mera se hacia en el proemio o en el contexto del documento y la segunda al final; tal declaración tenía lugar mediante un acto (escritura de algunas palabras de cierre de mano del autor, estampación de su emblema o sello), el cual, según la experiencia, equivalía a la declaración explicita de la paternidad ("ego N. N. feci vel fieri rogavi"). Hoy estos dos momentos se han fundido en la suscripción. Es necesario aclarar el concepto de esta fusión .

De una parte, la manifestación del autor puede hacerse con cualquier medio apto, según la experiencia, para ligar el documento del autor . Para esto podría servir, ante todo y de un modo excelente, la representación del autor sobre el documento mismo mediante la colocación de su retrato; esta hipótesis puede hacerse pintoresca, pero en realidad no sabemos los desenvolvimientos que puedan reservar a la técnica documental las aplicaciones combinadas de la fonografía y de la cinematografía. En el estado actual de la práctica, nos servimos secularmente, para la manifestación de un medio menos perfecto, idóneo para proporcionar no tanto la representación cuanto la indicación de la persona (infra núm . 295) cual es el nombre, por tanto, la manifestación

103

se hace mediante la inserción en el dúcumento del nombre de aquel a quien se atribuye la paternidad.

Por otra parte, a fin de proporcionar la prueba de que el nombre estampado en el documento es verdaderamente el de su autor, contribuye el acto de escribir de propia mano el nombre mismo al pie del documento, en lo que precisamente consiste el suscribir. La experiencia atribuye a este acto el valor de una declaración; precisamente la declaración de que el documento se formó por cuenta de quien lo realiza, aun en el caso de que esté escrito por mano ajena (paria sunt scribere et suscribere). Más adelante (núm. 316) diremos cómo sobre las huellas de esta experiencia se han constituido reglas legales en cuya virtud la suscripción puede hoy considerarse, en general, como la prueba ne· cesaría y suficiente de la paternidad del documento . Pero debe observarse que el atribuir el valor de una declaración al acto de suscribir no significa que se trate de una verdadera declaración; tal era la suscripción cuando exigía la fórmula expresa "yo, N. N., he escrito o bien he hecho escribir lo que antecede"; pero hoy en dia que tal fórmula se ha perdido, y por eso se sobreentiende, la simple escritura del nombre tiene una función más indicativa que representativa de la paternidad del documento, y por eso se resuelve más bien, actualmente, en una contraseña, esto es, en un gesto de la persona, que sirve, convenciúnalmente, para indicar el autor del documento (infra, núm . 295). e) No siempre la experiencia induce a atribuir a la suscripción tal significado; a veces la estampación del nombre al pie de un documento significa, más bien que declaración de ser su autor, declaración o de haber emitido o de haber recibido la de· claración que otro ha documentado, o de haber asistido a la formación de documento, o de haber provisto materialmente a su formación, o de haber cooperado a hacer comprender la declaración documentada; así se distinguen de la suscripción del autor la suscripción del declarante (ej. la suscripción del testador junto a la del notario en el testamento público, art. 779 Cód. civ.; la suscripción del juez junto a la del canciller en la sentencia, art.

360, núm. 9, Cód. proc . civ.; la suscripción del testigo en el acta de la prueba testimonial, art. 247, núm. 9, Cód. proc. civ.); la suscripción del des tinatario (ej. suscripción del juez en el acta de la prueba testimonial, art. 247, núm. 11, Cód. proc. civ.); la suscripción del testigo (instrumental; supra, núm. 210; véase el art. 780 Cód. civ.; véase también, por ejemplo, en cuanto a la

104

suscripción de las partes en el acta de la prueba de testigos, el art. 247, núm. 10, Cód. proc. civ.); la suscripción del amanuense; la suscripción del intérprete (véase art. 212 Cód. proc. civ.).

Pero no debe excluirse la posibilidad de que, en algún caso, a una firma estampada para un fin diverso del de asumir la pa· ternidad del documento, le reconozca la ley tal eficacia, produ· ciéndose un fenómeno que ha de incluirse en la categoría de la conversión de los actos jurídicos; bajo este aspecto se puede pensar en la disposición contenida en el art. 1316 Cód. civ. (infra, núm. 315). d) No en cuanto a todos los escritos sugiere la experiencia esta forma de manifestación de la paternidad; hay documentos respecto a los cuales no existe semejante uso: tales son, especial· mente, los libros o registros de contabilidad, simples o complejos, de los particulares o de los comerciantes. Veremos cómo estas diferentes manifestaciones prácticas se tienen en cuenta por las reglas legales de prueba, según las cuales se distinguen las escl"i· turas suscritas de las escrituras no suscritas (infra, núm. 316). e) Resulta claro que el acto en el que se resuelve la suscripción es absolutamente distinto de la declaración contenida en el do· cumento en el cual se estampa la suscripción. Si, por ejemplo, yo declaro por escrito, a mi inquílino que le concedo prelación para la adquisición del inmueble y suscribo la carta, realizo con ello dos actos diversos: mediante el primero le declaro mi volun· tad: con el segundo asumo la paternidad del documento en que se contiene la declaración . La diferencia está marcada por la reflexión de que la suscripción tiene siempre el valor de una de claración de ciencia (testimonial), mientras que el documento suscrito puede contener (y contiene, por ejemplo, en la hipótesis que se acaba de exponer) una declaración de voluntad (constitu· tiva). La distinción tiene valor en cuanto a todas las formas de suscripción; no sólo en cuanto a la suscripción del autor (del documento); la misma suscripción del declarante, que equivale a la declaración de haber emitido la declaración document ada, no puede confundirse con la declaración misma. Si se tiene presente la noción del documento declarativo (supra. núm. 289) se ve que la suscripción forma parte del documento (continente), no de la declaración (contenido). Esta verdad se puede confir· mar experimentalmente confrontando las escrituras que tienen una simple función comunicativa (entre presentes), con las que

105

tienen función documental (entre ausentes); las primeras no se suscriben nunca, porque quien declara en presencia del destinatario de la declaración no tiene necesidad alguna de acreditar lo que el otro ve y oye, es decir, que la declaración proviene de él; esta necesidad surge sólo cuando la declaración se hace en ausencia del destinatario, al cual se le debe representar por medio de un documento; asi, el sordomudo que se comunica por escritlo con su interlocutor, no piensa verdaderamente en suscribir los escritos que sucesivamente cambia con él. f) La distinción entre la declaración expresada mediante el texto y el acto de suscribir, como se aclaró hace poco, no quita para que la ley pueda exigir, como extremo de validez de una declaración, no sólo que ésta se forme por escrito sino también que el escrito venga firmado. Así, en virtud del art . 1314, 1, núm.

1, Cód. civ., debiendo el contrato de venta de bienes inmuebles resultar, bajo pena de nulidad, de acto público o de escritura privada, las declaraciones del vendedor y del comprador, mediante las que el contrato se realiza, no son eficaces no sólo si son verbales, sino también si son escritas y no están firmadas. Esto podría hacer creer a algún observador superficial que la ley considera la suscripción en tales casos como un elemento integrante de la declaración . No es así. La suscripción figura aquí como un requisito formal para la eficacia de la declaración, en cuanto la ley exige no sólo que la declaración se haga por escrito, sino también que se forme el documento de la declaración, sin lo cual no permite que ésta produzca sus efectos. Pero esoo no significa que 1a suscripción se convierta en un elemento de la declaración, de la misma manera que no se pueden confundir con ésta, por ejemplo, las fórmulas de publicidad a cuya observancia la ley subordina algunos efectos, por ejemplo, de las convenciones que transfieren la propiedad u otros derechos reales (arts. 1932 y ss. y 1965 y ss. Cód. civ.) o del contrato de sociedad mercantil (arts.

90 y ss. Cód. com.).

g) Si la suscripción tiene ante todo la función de indicar el autor del documento, se comprende que debe constar de los signos que distinguen a esta persona frente a las otras; y, como el medio normal de identificación de la persona es el nombre, la suscrip· ción debe ser nominal. Pero la noción del nombre es una noción relativa o elástica, en cuanto comprende todas las formas de designación verbal de la persona, las cuales se subdividen en muchas variedades: nombre, apellido, sobrenombre, nombre civil,

106

nombre comercial. Además la designación de una persona puede hacerse no sólo con su nombre, sino también con la indicación de algún carácter o atributo apto para diferenciarlo de los demás en un determinado circulo social: el rey, el sindico, el párroco, el padre. En principio, cualquier forma de designación del autor puede constituir el contenido de la suscripción: en la práctica se nota que el contenido de la suscripción va sucesivamente especificándose en cuanto la indicación del autor debe surtir efecto frente a un circulo cada vez más amplio de personas y en cuanto exista el peligro de confusión con otros. Asi, mientras la carta particular, dirigida a un solo destinatario, se suscribe a menudo con la sola indicación del nombre y no es raro que tratándose de las cartas familiares se haga con una simple indicación de calidad (parentesco), la suscripción de un contrato o de una letra de cambio o de un testamento se hace indicando el nombre, el apellido y muchas veces hasta la filiación. En cambio, precisamente porque el peligvo de confusión no existe, el Rey suscribe incluso las leyes con su simple nombre . ..

Cuando el documento se forme por un representante en nombre del representado, es natural que la suscripción deba comprender tanto el nombre de uno como el del otro, precisamente porque en el acto se combinan las dos personas; por eso la firma de la persona jurídica es siempre compleja, esto es, consta del nombre de ella y del nombre de C]uien suscribe por ella. h ) Puesto que la suscripción no sólo indica al autor, sino que constituye la declaración de paternidad del documento por parte del autor indicado, debe ser obra de él mismo; en otras palabras, debe ser autógrafa. La estampación en la escritura del nombre del autor hecha por mano de otro no es suscripción: contribuye a la función indicativa, pero no a la función declarativa.

En principio, el acto mediante el cual una persona asume la paternidad del escrito podría consistir no en escribir su nombre sino en estampar una cifra, un sello, una estampilla, una cruz: cuando en la cifra o junto a ella figurase el nombre de quien la ha puesto, tanto la indicación del autor como su declaración se deberían considerar existentes . Hay entre estos dos actos: escribir el nombre y estampar la cifra, el sello, la cruz, una diferencia que se refiere a la seguridad de la prueba de su procedencia de una persona determinada, en cuanto sólo la escritura tiene caracteres individuales que la ligan a quien escribe (infra, núm. 316). Más adelante se dirá si por este motivo puede considerarse que la ley

107

quiere que la suscripción se haga solamente por medio de la escritura. i) Entre las dos funciones de la suscripción, indicativa y probatoria, hay contraste en el sentido de que cuanto mejor llena la segunda, acentuando el carácter de personalidad que garantiza su autografía, tanto peor responde a la primera en cuanto pierde, más o menos, el carácter de legibilidad. A este inconveniente pone remedio la práctica muy general de colocar al lado de la firma autófrafa la escritura alógrafa (por lo general mediante estampilla o dactilografía) del nombre y apellido del autor; esta práctica es interesante precisamente porque pone de relieve la distinción entre las dos funciones .

j > En cuanto la eficacia de la suscripción es regulada por la ley (infra, núm. 316), constituye, sin duda, un acto jurídico.

Por lo general, esta cualidad escapa a la observación porque cuando la suscripción completa el documento, mediante el cual se forma una declaración de voluntad, queda como absorbida en esta última; así, al suscribir el testamento ológrafo, más que un acto en si se presenta como un elemento del negocio testamentario. Pero hay casos en los cuales la cualidad de acto jurídico autónomo, que corresponde a la suscripción, sale a plena luz; asi ocurre cuando la actividad juridica del suscriptor se agota en la formación del documento al que no corresponde una declaración real de voluntad; que ·e sta formación de un documento vacío (continente sin contenido) es un fenómeno frecuente en la práctica, nos lo enseña, sobre tx:xio, el estudio de la llamada flnna en blanco (suscripción en blanco)". (42)

55)

Concepto de la firma.

LESSONA enseña: ''108. La formalidad de la firma en los documentos privados podría ser objeto de investigaciones eruditas en el respecto hJ.s. tórico; pero como éstas no tienen utilidad ni para la evolución del sistema probatorio, ni para la interpretación de la ley positiva, nos limitaremos a señalar los dos conceptos dominantes en las leyes modernas.

(42) FRANCISCO CARNELUTTI, "Sistema de Derecho procesal civil", tomo 11, pgs. 426 Y SS.

108

El primero, que se inspira precisamente en el respeto hacia una forma de firma que tuvo en anteriores tiempos una consagración jurídica, reconoce eficacia mayor o menor al signo de la cruz u otro análogo como signo de firma .

Así, por ejemplo, en Alemania se admite en vez de la firma una señal de identidad manuscrita, pero autenticada en juicio o por notario (§ 126, Cód. civ., § 416, Cód. de Proc. civ. de 1898).

Otro tanto establece el vigente Reglamento procesal austríaco de 1895 (§ 294), mientras que el anterior disponía en el § 175: "Si el autor de un documento privado no pudiese suscribirlo, deberá ponerse la firma de dos testigos, uno de los cuales escribirá el nombre y apellido del autor; luego éste deberá confirmar esta firma con un signo hecho por su mano".

El Código civil portugués, arts. 2432, 2433 y 2434, reconoce la perfecta validez del signo de la cruz, equiparándola a la firma.

Por último, el Código civil albertino, en el art. 1433, admitia la validez del signo de la cruz cuando mediase la firma de testigos.

El segundo sistema, en cambio, no reconoce la equivalencia del signo de la cruz u otro con la firma, y exige ésta como requisito necesario y suficiente para la validez del documento privado firmado.

El Código francés y el italiano se inspiran en este sistema.

109. El Código civil italiano, en el art . 1320, exige la firma y rechaza toda otra forma, como el sello privado y el de la cruz.

Y es tan esencial la firma, que el art. 1316 dispone que el documento que por incompetencia o incapacidad del funcionario, o por defecto de forma, no tiene el valor y fuerza del documento público, vale como documento priv,a do cuando estuviese firmado por las partes .

Pisanelli declara que "admitir un simple signo de la cruz para los que no saben escribir, repugna a las condiciones sustanciales de la prueba escrita.

Un signo que por si nada dice, y no presenta indicación alguna que sirva para caracterizar la persona a quien se atribuye, es un mal buscado remedio de la ignorancia.

109

El signo material de la cruz, que puede hacerse idéntico por quien quiera, que no produce ninguna intrínseca y apreciable correlación con la persona que le hace, no añade ningún verdadero elemento probatorio".

Ante el texto legal, pues, el mero signo de la cruz no constituye la firma. Sobre este punto no hay discusión ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. Y es evidente que el reconocimiento del signo de la cruz no da valor de documento privado firmado al simple signado, salvo, es claro, los efectos posibles de la confesión, si el reconocimiento tuviese los caracteres de tal .

Y en este sentido preciso, y no en otro, es como deben interpretarse las sentencias que reconocen fuerza probatoria a un documento privado común no firmado ...

113.

En qué consiste la firma?

Prescindiendo del sello, del timbre, del signo de la cruz, etc., la palabra firma no está, sin embargo, definida por la ley, y este silencio es muy laudable, porque responde a un concepto confor· me con el espíritu no formalista del Derecho moderno .

Lo que la ley pide es la expresión de la identidad de la persona y de la letra; el juez es quien en cada caso debe aseverarla.

Asf, por ejemplo, si el nombre y apellido constituyen la firma por excelencia, no hay nada que oponer en el caso en que una firma conste sólo de la inicial del nombre y el apellido completo, o bien cuando conste del apellido o aun del nombre tan sólo, como en el caso de los soberanos, papas, obispos. El apellido propio podrá ser sustituido por un seudónimo usual, por el nombre usado en religión o en la vida artística; la mujer casada firma válidamente con el apellido del marido añadido al suyo. Los errores ortográficos que no hagan incierta la firma no la invalidan" . (43)

ALCALA ZAMORA y CASTILLO enseña: "1) La firma o suscripción constituye un requisito esencial del acto jurídico en que se estampa. Asi lo proclamó de manera (43) CARLOS LESSONA, "Teoría general de la prueba en derecho civi l", tomo 3, pgs.

104 y SS.

110

categórica la jurisprudencia española al interpretar el apartado primero del art. 1226 del Código civil: "La esencia de la obligación contraída por escrito -dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1896-, es la firma de la persona obligada, no pudiendo considerarse auténtico el documento privado que carece de tan especial requisito". En fecha más reciente, el máximo procesalista de nuestros días, Francesco Carnelutti, reitera el mis· mo pensamiento: "La suscripción o, en todo caso, la indicación del autor del escribo es, por tanto, un elemento esencial del docu· mento autógrafo o un complemento necesario para que la escri· tura tenga función documental (del hecho) de su formación; el escrito anónimo, es decir, no suscrito o, en todo caso, que no indique su autor, no es verdadero documento (por lo menos, en cuanto al hecho de su formación), sino sólo un indicio". Y si en el caso de la consulta, la firma resulta ilegible, es tanto como si no existiera, ya que no cumple su cometido de establecer la "paternidad del documento de parte" del autor del mismo, según fl'ase del propio Carnelutti, es decir, no seria, a efectos jurídicos, un verdadero documento. En efecto, un mero garabato, en el que no quepa reconocer o aislar una sola de las letras que deban com· poner el nombre y apellido del firmante, no se puede considerar por sí solo como firma . Cosa distinta seria si al calce del docu· mento apareciese, como adición confirmatoria, la huella digital del autor, o bien una diligencia notarial de legitimación de firma .

Pero aparte de que la primera de esas hipótesis requeriría, a su vez, una verificación pericial para puntualizar la correspondencia entre la persona a quien pertenece la impresión dactiloscópica y aquella a quien se atribuye la firma ilegible (podría suceder que la primera fuese de Juan Gómez y la segunda de Antonio Ortiz), ni ella ni la segunda se dan en el presente caso.

2) Si un simple garabato equivaliese a la firma, el legislador no habría tenido que preocuparse de su reemplazo cuando se tratase de personas que no sepan o no puedan firmar, ya que el más torpe de los analfabetos seria capaz de trazar -aquél sobre un papel. Incluso mancos de las dos manos podrían firmar, en ocasiones, moviendo la pluma con la boca y hasta con los píes".

(44)

(44) NICETO ALCALA • ZAMORA y CASTILLO, "CIInica procesal", pgs. 433 y ss.

111

Recuerda también que, el art. 204 del Cód . proc. civ. Federal de México, dispone que "Se reputa autor de un documento privado al que lo suscribe, salva la excepción de que trata el arto 206 (relativa a los documentos que no se acostumbra suscribir) o Se entiende por suscripción la colocación al pie del escrito, de las palabras que, con respecto al destino del mismo, sean idóneas para identificar a la persona que suscribe" o 56) Firma de quien no sabe leer y del ciego.- La firma puesta al pie de un documento lo autentica, o sea, prueba que ese documento ha sido realmente otorgado por el que lo suscribe .

Si este es el efecto de la firma, ella debe ser puesta por quien sabe leer y escribir, ya que el analfabeto no puede cerciorarse de la verdad de lo que se le dice que está escrito en el documento; no puede tener seguridad del contenido del documento; y, por tanto, no es aceptable, no es posible que el analfabeto pueda sólo dibujar su firma en el documento y así autenticarlo o Lo mismo decimos respecto del ciego.

LESSONA enseña: "115. El caso de la escritura automática da lugar a aplicaciones interesantes en materia de firma puesta por quien no sabe leer o por el ciego o

En cuanto a la firma de quien no sabe leer, la Casación de Roma la conceptúa válida, porque "no hay disposición que nie· gue fe a declaraciones firmadas por quien no sepa leer, y cuando el legislador ha querido que se sepa leer lo ha manifestado así, como ocurre con los testamentos cerrados"; pero no podemos afiliarnos a una teoría que por falta de un precepto legal expreso sacrüica el supuesto en vi.rtud del cual se reconoce eficacia a la firma, supuesto que no está escrito en la ley, pero que se apoya en la naturaleza de las cosas o

Del propio modo, y por idéntica razón, no conceptuamos fun· dadas las sentencias que por iguales motivos aducidos por la Ca· sación de Roma, y por la consideración de que el ciego pueda hacer que otro le lea lo escrito, estima válida la firma puesta por el ciego al pie de un documento privado o

112

Sin duda para resolver la cuestión no sería inoportuna una disposición legislativa que, siguiendo el ejemplo de Alemania y de Austria, prohibiese a los ciegos obligarse por documento privado". (45)

RI:CCI es de •l a misma opinión: 57) En qué parte del documento debe ponerse la firma.El poner la firma en un documento es suscribirlo, o sea, firmar al pie o al final de un escrito.

A pesar de la claridad de este asunto, se ha planteado el oaso del valor de la firma puesta al margen o en otra parte que no sea el pie o final de un documento.

Al respecto, LESSONA enseña: "La ley no dice expresamente en qué punto debe ponerse la firma, si al pie, al margen o al dorso, o bien en medio del documento. Pero la misma palabra de suscribir -sottoscrizione- usada por la ley, que podía haber dicho firma, indica a la vez la cosa y el sitio.

Las firmas marginales y centrales no suscriben, porque la firma debe aseverar el asentimiento y la aprobación de cuanto se declara y tener con todo ello una relación segura; ahora bien, únicamente estando colocada al fin del documento asevera el contenido interno y la voluntad de aceptarlo y respetarlo.

Si, no obstante, advierte Giorgi, agotado por entero un papel, las partes se encuentran obligadas a suscribir al margen para poner la firma, ésta, aunque marginal, vale como si estuviese al pie o al final del documento" . ( 46) RICCI enseña: "98. Si la escritura privada no tiene valor cuando no está firmada, ¿en qué lugar de la misma debe encontrarse la firma?

La ley no se ocupa de este detalle . Consideramos, sin embargo, que la firma para ser eficaz debe llenar su fin, y este fin no se (45) CARLOS LESSONA, "Teoría general de la prueba en Derecho civil", tomo III, pg. 112.

(46) Id.

113

llena poniéndola donde quiera. Ahora bien: la firma puesta al margen de la hoja sin llamada alguna que señale la conexión existente entre la misma y el contenido del escrito, ¿llena el fin que se persigue al exigir dicha firma, como elemento esencial de la escritura privada?

La firma o suscripción, como la ley la llama, tiene por fin aprobar y hacer propio de quien firme o suscriba lo contenido en el cuerpo del documento. Tal aprobación es lo que da vida y eficacia a la escritura privada. Si se presenta una hoja, al principio de la cual se encuentra una firma, siguiendo luego el escrito redactado, ¿puede decirse que la firma equivalga a la suscripción del acto, y que haya sido estampada para aprobarlo? Ciertamente que no, porque no es tal el lugar en que es corriente que la firma se ponga para los efectos a que aludimos, porque puede el escrito haber sido hecho sin anuencia del firmante; ¿es, pues, necesario que la firma se encuentre al pie del documento? La palabra misma usada por la ley, sottoscrizione (suscripción), indica que la firma debe ponerse sotto lo scritto, y la costumbre a su vez tiene establecido que la firma, cuyo fin es aprobar el contenido de un documento, debe ponerse al pie del mismo . Si no se quiere o no puede ponerse al fin del documento en la hoja escrita, es necesario que, de cualquier manera, se haga notar la relación de conformidad que la firma, colocada en sitio desusado, implica con el contenido del escrito. Citando un ejemplo a este propósito, podemos recordar que el Tribunal de Apelación de Venecia ha considerado que las firmas puestas por el notario y los testigos, por falta de espacio, al margen del testamento equivalía a suscribirlo, porque partía de la última palabra del mismo una línea que unia el contenido con las firmas, indicando así que éstas eran continuación del acto otorgado . Pero cuando ningún signo visible existe que relacione el contenido y las firmas puestas al margen, no puede decirse que esto equivalga a suscribir aquél, toda vez que siendo corriente poner las firmas marginales con el fin de hacer constar la identidad de los folios empleados en un documento, y no para aprobar su contenido, es por lo demás dudoso el fin con el cual tales firmas pudieron estamparse, y tal duda basta para quitar a la escritura privada su elemento más esencial. .. " (47)

(47) FRANCISCO RICCI, "Tratado de las pruebas", tomo primero, pgs. 246 y ss.

114

58) Quién puede hacer el reconocimiento. - El que suscribió el documento; el que autorizó para que otra persona lo suscribiera a su nombre; el heredero y el apoderado con poder especial.

Por esto, si un instrumento ha sido firmado por el representante de una sociedad mercantil, el reconocimiento de este instrumento debe hacerlo la misma persona que lo suscribió, aunque en ese momento ya no sea tal representante.

Así lo ha resuelto, con razón, la jurisprudencia nuestra, como puede verse en los casos siguientes: "Noviembre 27 de 1907.- Alberto Rhor ha otorgado el documento privado de fs . 29 a favor de F . cuando gerente en la sociedad en comandita simple "Alberto Rhor y Cía.", establecida para proveer de luz eléctrica a la ciudad de Riobamba y otros lugares de la República, y en el ejercicio del cargo dicho; y para que ese documento prestase mérito ejecutivo, era el propio Rhor quien debía reconocerlo, puesto que a la fecha del reconocimien· to ya no lo hubiese ejercido . El reconocimiento de un documento privado es acto esencialmente personal de quien lo ha suscrito, pues la verdad de un hecho no puede ser reconocida, no puede ser confesada sino por el autor del mismo hecho; y por esta razón, el art. 97 del Código de Enjuiciamientos civiles establece que "El reconocimiento de los documentos privados debe hacerse expresando que la firma y rúbrica son del que los reconoce". La excepción que contiene el artículo confirma la regla y además, no es aplicable al presente caso, porque Rhor ha firmado el documento por su propio derecho de él, a virtud de las facultades de que, como Gerente se hallaba investido, y porque, por el hecho de firmarlo, también él ha quedado obligado, ya como socio, ya como Gerente. El número 1• del art. 196 consagra igual doctrina que el primeramente citado, 197, cuando declara que el instrumento privado hace tanta fe como un instrumento público, entre otros casos, "si el que lo hizo o mandó hacer lo reconoce como suyo ... " Y como el documento de fs. 29 ha sido hecho por Rhor, era Rhor la persona que debía reconocerlo para que revistiese mérito ejecutivo. Sería ilegal declarar, por el mero hecho de haberlo reconocido cuando ya no ejercía la Gerencia, que carece del indicado mérito, ya que las relaciones jurídicas entre Rhor, F. y la sociedad en comandita y por ella, los individuos que la componían no se han modificado en lo más mínimo, menos ex·

115

tinguido, por aquella sola circunstancia; en consideración a que se originaron a la fecha en que si la ejercía. Y, como, dadas las razones que anteceden, y supuesta la existencia de la sociedad "Alberto Rhor y Cía." la p~rsona que le hubiere reemplazado en la Gerencia no podría legalmente, reconocer el documento, muy menos lo podría el gerente de la sociedad anónima "Alumbrado y fuerza eléctrica" que ha sustituido a la primera, porque, si compuesta de unas mismas personas, es del todo diversa y, por lo mismo, no tiene siquiera relación de continuidad con aquélla. De lo cual se sigue, forzosamente, que es Rhor quien debfa recono· oerlo, ya que, de no ser él, no habrfa quien pudiera hacer el reconocimiento".

Gaceta Judicial, segunda serie, N 9 35, pg. 279.

"Diciembre 29 de 1926.- La copia de la Junta de 22 de febrero de 1922 comprueba también que el Dr. M. fue Presidente de dicha Sociedad hasta el 25 de febrero de 1922, en que, aceptada su renuncia, se designó al Dr . Ch. para que ejerciera el cargo de Presidente; lo que comprueba que el documento de fs. 11 fue otorgado por el Dr . M. cuando éste desempeñaba tal cargo; y por esto, las declaraciones constantes en ese documento obligan a la Sociedad Protectora como emanadas del funcionario que estaba autorizado para representarle. Si el reconocimiento de dicho documento por el Dr . M. y su confesión se han practicado con posterioridad a la fecha en que él dejó de ser Presidente, ello no obsta a la validez de esas pruebas, siendo asi que el reconocimiento no podía ser practicado sino por quien otorgó el documento, en virtud de los hechos realizados por él en su condición de Presidente de la Sociedad" .

Gaceta Judicial, cuarta serie, N 9 225, pgs. 1801 y ss.

59) Naturaleza del reconocimiento.- El reconocimiento es la declaración del autor del documento de que la firma puesta en él es suya, o de que autorizó a otra persona para que la ponga a su nombre.

Por esto, el reconocimiento es una confesión.

La confesión debe recaer sobre un hecho personal del confesante.

116

60) Ante quien se hace el reconocimiento.- El reconocimiento puede hacerse dentro de juicio o fuera de él. Puede hacerse fuera de juicio cuando es voluntaJrio o cuando se lo pide y ordena practicarse como acto preparatorio.

Cuando el reconocimiento es voluntario, puede hacerse ante cualquier juez competente por razón de la cuantía .

Cuando se lo pide como acto preparatorio, debería hacerse ante el juez competente para la causa en la que se hará valer el instrumento; pero estimamos que puede hacerse también ante cualquier juez competente por razón de la cuantía.

Si el reconocimiento se pide dentro de juicio, debe hacerse ante el juez de Ja causa, o ante el juez a quien el juez de. ·l a causa delegue la práctica de esta diligencia . Esta delegactón se hace cuando el que debe reconocer se halla fuera del lugar del juicio.

61) Cuándo puede pedirse el reconocimient~.- Según el art. 219, el reconocimiento de un instrumento l?nvado puede pedilfse antes o después del plazo y en cualqmer estado del juicio.

62) Elementos formales del reconocimiento.- 1~ Generalmente, el reconocimiento se hace a petición de parte. Pero, puede también hacerse cuando el juez lo ordena ·d e oficio, para mejor proveer .

2'? Para el reconocimiento necesario, el juez señalará día y hora .

39 Esta providencia se citará al que debe reconocer, si el reconocimiento se ha pedido como acto preparatorio; y sólo se 'l e notificará si se ha pedido dentro de juicio.

49 Previamente, el llamado a reconocer prestará juramento de decir verdad. s~ La declaración del reconociente se referirá a si es suya la firma puesta en el documento, o si autorizó ponérsela por él.

6<? Se extenderá acta· de la diligencia de reconocimiento .

1~ Hecha .Ja declaración, el ·s eoretario del juzgado leerá el acta, y aprobada ésta por el reconociente, la suscribirá, junto con el juez y el secretario.

117

63) Instrumentos que no pueden reconocerse.- El art.

220 dispone que las cartas dirigidas a terceros o por terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento, ni servirán de prueba.

El Código anterior se refería sólo a las cartas misivas; el actual, a toda carta.

Esta disposición se funda en la inviolabilidad de la correspondencia, que es uno de los derechos de la persona, y que está garantizado por el art . 28, numeral 109, de la Constitución Política del Estado.

Carta es el papel escrito, y ordinariamente cerrado, que una persona envía a otra para comunicarse con ella.

Se entiende por carta misiva, la carta confidencial, de carácter personal íntimo.

ESCRICHE dice: "No debe la justicia tomar en consideración las cartas confidenciales escritas a un tercero y presentadas por un interesado que las ha adquirido por medios llicitos y contra la voluntad de dicho tercero, porque nadie puede constituirse un derecho con su delito. ¿Qué diremos si el tercero mismo ha entregado espontáneamente las cartas a la persona que las presenta en el tribunal? Esta entrega es un abuso de confianza: un abuso de con· fianza es un hecho ilfcito; y si el hecho ilícito de otro no puede dañarnos, tampoco puede darnos una ventaja: Alterius circumventio alll non proebet actionem; l. 49, D. De Reg. jur. Parece pues que las cartas escritas a un tercero y entregadas por este a la parte que tiene interés en hacerlas valer, no pueden presentarse en justicia contra el que las ha escrito, a no ser que éste las haya dirigido con la intención de que se divulgue su contenido .. . " (48)

CARAVANTES dice: "No basta para que una persona se considere propietaria de una carta, para el efecto de poderla presentar en juicio como prueba, el haberla recibido de su autor, sino que es necesario (48) JOAQUIN pg. 430.

118

ESCRICHE, "Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia",

que no contenga restricciones impresas que prohiban su presentación en juicio, y que no sea carta confidencial o secreta, en cuyo caso se supone tácitamente prohibida su publicidad. Nada importa para este efecto que la carta verse sobre materias científicas o literarias, o sobre relaciones de amistad o negocios particulares; pues si bien esto serviría para fijar la propiedad de su contenido, en cuanto al efecto de poderla presentar en prueba de las ideas o proposiciones del autor, sólo deberá atenderse a las circunstancias indicadas. Si, pues, la carta fuese secreta o confidencial o contuviere prohibición de darla publicidad, no podrá presentarla en juicio el que la recibió, ni por sí ni por un interesado a quien aquél la entregase contra la voluntad expresa o tácita de su autor; porque esta presentación o entrega seria un abuso de confianza que constituiría un hecho ilícitx>, y si el hecho ilícito de otro no puede dañarnos, tampoco puede darnos una ventaja, según expone el señor Escriche. . . Con mucha mayor razón no debe tomar tampoco la justicia en consideración dichas cartas, cuando el tercero las adquirió por medios illcitos o contra la voluntad del que las recibió . .. " ( 49

PONCE BORJA transcribe lo siguiente: "Los profesores Baudry Lacantinerie y L. Barde, en el volumen XV de la obra "Traité Theorique et Practique de Droit Civil", dicen hablando de las cartas misivas: "Si la carta no es confidencial, el destinatario puede siempre presentarla en justicia contra una persona diversa del que ha escrito. Si, al contrarío, la carta tiene un carácter íntimo el destinatario no puede usarla contra un tercero sino justüicando la autorización del autor. En este caso el derecho de propiedad del destinatario debe ceder ante la inviolabilidad del secreto de la correspondencia privada ... Un tercero no puede hacer uso de una carta sino con autorización del destinatario. Pero no es necesario que el consentimiento del destinatario sea expreso. Se puede inducir de las circunstancias que aparezcan del proceso, y aun de la simple posesión de la carta por el tercero, caso de no haber oposición del destinatario, el consentimiento de éste .. . " (50) (49) JOSE de VICENTE y CARAVANTES, "Tratado histórico, crítico filosófico de los

procedimientos judiciales en mater ia civil", tomo segundo, pg. 174.

(50) ALEJANDRO PONCE BORJA, "Revista Forense", N9 59, pg. 9, y Nv 104, pg. 265.

119

Como ya dijimos, ahora, ninguna carta y no sólo las misivas. dirigidas a terceros o por terceros, será admitida para su reconocimiento, ni servirá de prueba.

64) Reconocimiento tácito.- Si la parte contra quien se presenta el documento no lo reda·r guye de falso ni objeta su legitimidad, dentro de tres días con tados desde que se le citó o notificó la presentación en juicio, se entiende que la parte lo reconoce tácitamente, lo acepta o Asimismo si, compareciendo ante el juez el que debe reconocer un instrumento, a) se niega a expresar si lo reconoce o no; b) elude esta expresión con palabras ambiguas o de cualquier otro modo, se entiende que existe ficta confesslo y, por esto, el juez declarará reconocido el documento o 65) El reconoclmlento del instrumento privado no lo convierte en instrumento público.Como ya vimos, el art o 1746 del Código civil dispone que el instrumento privado reconocido o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por Ley, tiene valor de escritura pública, es decir, hace plena prueba, pero no se convierte en instrumento público o Asimismo el art. 215 del Código de Procedimiento civil dispone que el instrumento privado de obligación o de liberación hace tanta fe como un instrumento público, siempre que la ley no prevenga la solemnidad de este instrumento, si el que lo hizo o mandó hacer lo reconoce como suyo; y no que se convierte en instrumento público.

66) Autenticación mediante declaración de testigos.- El instrumento privado de obligación o de liberación se autentica si: a) habiendo muerto el autor; b) habiendo el autor negado ser suyo, y e) estando el autor ausente de la República, dos testigos conformes declaran en el juicio en que se presente el documento, haber visto otorgar el documento a su autor o a otra persona por orden de éste, a no ser que el asunto sobre que ve~se el instrumento exija para su prueba mayor número de testigos o En este caso, los testigos presenciales vienen a ser testigos instrumentales, pues, ellos vieron otorgar el instrumento o

120

67) Antenticación ante notario.- Esto puede hacerse de acuerdo con el art. 18 de la Ley Notarial, que dispone que, una de las atribuciones de los notarios es la de autenticar las firmas puestas ante él en documentos que no sean escrituras públicas.

Esta autenticación debe constar del acta respectiva, extendida por el notario.

LESSONA enseña: "El reconocimiento previo consiste en la intervención nota· ríal para dar autenticidad al escrito .. .

Pero esta forma de la autenticidad no se aplica a todos los documentos sino tan sólo a los firmados .. .

Las formas para la intervención notarial se indican por la ley de la manera siguiente: "El notario no dará fe da la autenticidad de las firmas que no sean puestas en su presencia y la de los testigos, previa la identüicación de la persona de los contratantes" (art . 1323 del Cód. civ.).

"El acta en la cual el notario de fe de la autenticidad de la firma, se extenderá a continuación de las firmas mismas y debe contener la declaración de que las firmas han sido puestas a presencia del notario, de los testigos y fidehacientes, con la fecha y la indicación del lugar .

Será firmada por dos fidehacientes, los testigos, el notario, salvo, respecto de los primeros, lo dispuesto en el núm. 10 del art. 43". (50)

68) Impugnación del instrumento privado.- Presentado en juicio un instrumento privado, éste puede ser aceptado o impugnado por la parte contra la cual se lo quiere hacer valer. Si lo acepta, el instrumento hace plena fe . Si lo impugna, no tiene valor alguno .

(50) CARLOS LESSONA. "Teorla general de la prueba en Derecho civil", tomo III, pgs.

229 y S.

121

Para dar valor probatorio al instrumento impugnado, la parte que lo presenta puede pedir al juez que ordene el reconocimiento del instrumento impugnado y aun el cotejo de letra y firma.

El art. 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España dispone que "Podrá pedirse el cotejo de letras siempre que se niegue por la parte a quien perjudique, o se ponga en duda la autenticidad de un documento privado".

Ya vimos que, según el art. 215, numeral 49 , del Código de Procedimiento civil, la parte contra quien se presenta un documento privado puede redargüirlo de falso u objetar su legitimidad.

Redargüir es contradecir, impugnar una cosa por algún vicio que contiene. Usase comúnmente respecto de los instrumentos presentados en juicio y cuya autenticidad o verdad no se reconoce, dice el Diccionario de la Lengua.

Objetar la legitimidad es manifestar que un documento no es cierto, genuino y verdadero.

69) Cotejo de letras.- Impugnado así el instrumento, para demostrar su autenticidad puede recurrirse al cotejo de letras.

El cotejo de letras es el examen que se hace de dos escritos comparándolos entre sí, para reconocer si son de una misma mano (Escriche).

CARAVANTES lo define del mismo modo y agrega: "La duda de la autenticidad del documento que da motivo a este cotejo, se funda principalmente, en que la letra o firma del mismo no son de quien se supone, y en este caso es cuando ofrece más eficacia el cotejo de letras, puesto que verificándose en él la comprobación con otros documentos de distinto contexto, la prueba recae precisamente sobre la letra y firma mencionadas. Sin embargo, también puede recurrirse a este medio de prueba, cuando se niega la autenticidad del documento en sí mismo, especialmente si no hay registros u originales con que verificar el cotejo sobre su contenido, pues se presume que ~este es fiel y exacto cuando lo son la letra y la firma". (51) (51) JOSE de VICENTE y CARAVANTES, "Tratado histórico, crítico filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil". tomo ~egundo, pg. 176.

122

Esta clase de prueba se funda, dice el mismo autor, en suponerse que cada uno conserva siempre un modo semejante de escribir y firmar.

MANRESA Y NAVARRO dice: "Cotejo, en su acepción genérica, es el "examen que se hace de dos o más cosas comparándolas entre si", oomo dice el Diccionario de la Academia. En su acepción jurídica, y considerado como medio de prueba, puede ser de documentos y de letras; cotejo de documentos es la comprobación que se hace judicialmente de una copia con su original o matriz para ver si están conformes; y cot~jo de letras es la comparación que se hace, también judicialmente, de la letra o firma de un documento cuya autenticidad se niega o se pone en duda oon la de otro indubitado, expedido por la misma persona, para deducir si aquél es o no legítimo. De estas definiciones se infiere que el objeto del cotejo es siempre la comprobación de la exactitud y verdad del documnto presentado en juicio . .. " (52)

70) Con qué documentos se debe comparar.- La comparación o cotejo de letra y firma debe hacerse con otros escritos que indudablemente son del mismo autor.

El art. 608 de la Ley de Enjuiciamiento civil de España dice que · "Se consideran indubitados para el cotejo: 1<1 Los documentos que las partes reconozcan como tales, de común acuerdo.

2'1 Las escrituras públicas y solemnes .

3'1 Los documentos privados, cuya letra o firma hayan sido reconocidos en juicio por aquél a quien se atribuya la dudosa .

4• El escrito impugnado, en la parte en que reconozca la letra como suya aquél a quien perjudique".

(52) JOSE MARIA MANRESA y NAVARRO, "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil", tomo III , pg. 542.

123

71 ) Quién debe practicar el cotejo.- El art . 227 dispone que "El juez hará por sí mismo la comparación, después de oir a los peritos revisores".

El cotejo de letras es una inspección judicial de documentos, es decir, el examen o reconocimiento que el juez hace de la letra y firma del instrumento impugnado y de otros escritos o firmas que indudablemente son de la persona a quien se atribuye el instrumento impugnado; es la comparación de la letra o firma de aquel documento con estos otros escritos, para averiguar si la letra o firma de aquél son de la misma persona a quien pertenecen estos escritos indubitados.

La ley CXVIII del Tít. XVIII de la Tercera Partida dice: "Qué debe facer el judgador cuando alguna de las partes quisiere desechar la carta que muestran en juicio contra él, diciendo que la letra de aquella carta non fue escripta por mano de aquel cuyo nombre está escripto en ella.

Desechar queriendo alguna de las partes carta pública que mostrasen en juicio contra él, diciendo que non debe seer creída porque non es escripta de la mano de aquel que dioe que la fizo, et cuyo nombre está escripto en ella, et que esto quiere probar en tal manera mostrando otra carta pública fecha por mano de aquel escribano mesmo, que non semejase con ella en la letra ni en la forma, decimos que en tal caso como este ó en otro seme· jante dél, que si el escribano es vivo cuyo nombre está escripto en la carta, que el jugador lo debe facer venir ante sí, et mostrarle aquellas cartas et preguntarle si las fizo él, et si otorgare que él las fizo, maguer sean desemejantes las cartas en la letra 6 en la firma, deben seer creídas porque non puede home escrebir todavía de una manera; ca a las vegadas facen desemejar las letras los variamientos de los tiempos en que son fechas, 6 el mudamiento de la tinta 6 de la péñola: e~ otrosí se podrie desvariar la forma de la letra por enfermedat 6 por vejez del escribano; ca de una manera escribe home quando es mancebo et sano, et de otra quando es viejo 6 enfermo. Mas si el escribano dixiere que la primera carta que mostraban en juicio que non la fizo él, en· tonce non debe seer creída: et si por aventura el escribano non fuere vivo ó fuese en otra tierra tan lueñe que nol podiesen haber para facerle esta pregunta, entonce debe el judgador tomar amas

124

las cartas, et haber homes sabidores et entendudos consigo que sepan bien conoscer et entender las formas, et las feguras de las letras et los variamientos deBas, et débeles facer jurar que esto caten et escodriñen bien et lealmente, et que non dexen de decir verdat de lo que entendieren por ruego, nin por miedo, nin por amor, nin por desamor nin por otra razon ninguna. Et otrosi debe facer jurar á amas las partes, et primeramente á aquel que quiere desechar la carta, que esto non face maliciosamente, mas porque non ha otra razon por que la puede desechar sinon esta, et á la otra parte que non ha fecho nin fará ninguna cosa por que la verdat de aquella carta pueda seer ascondida . Et desi el judgador débese ajuntar con aquelos homes bonos et sabidores, et catar et escodriñar la letra et la fegura della, et la forma et el signo del escribano: et si se acordaren todos en uno que la letra es tan desemejante ó tan desvariada que puedan con razon sospechar contra ella, entonce es en alvedrio del judgador de desecharla ó otorgar que vala si se quisiere; ca tal prueba como esta tovieron por bien los sabios antiguos que non era acabada por las razones que desuso deximos, et por eso la pusieron en alvedrio del judgador que siga aquella prueba si entendiere o creyere que es derecha o verdadera, ó que la deseche si entendiere en su corazon el contrario" .

La comparación o cotejo de letra o firma demanda conocimientos especiales, conocimientos de grafología, por lo que el juez ha de nombrar peritos para la práctica del cotejo.

Según la ley española, son peritos para el cotejo de letras, los revisores de let-r as y los archiveros bibliotecarios graduados en la Facultad de Filosofía y Letras.

"Por orden real de 30 de junio de 1917, se ha dispuesto que se declare con carácter de generalidad que todos los individuos que reúnan las condiciones especificadas en el art. 2<> del real decreto de 16 de septiembre de 1902 para aspirar al ingreso por oposición en el Cuerpo facultativo de archiveros, bibliotecarios y arqueólogos, y los que hayan ingresado en éste conforme al referido artículo ostentan aptitud legal y derecho para actuar ante los Tribunales de justicia como peritos calígrafos para la revisión y cotejo de letra y firmas antiguas en los mismos términos y con idénticos derechos y preferencias reservados en la legislación vigente acerca del particular a los titulares de la antigua Escuela Superior de Diplomática que ostenta título de archivero, bibliote-

125

cario y arqueólogú, siempre que además estén dados de alta y al corriente en la correspondiente matricula industrial".

(53)

72 ) Valor del dictamen pericial.Atenta la naturaleza del peritaje, el juez no está obligado a sujetarse al dictamen de los peritos, si éste fuere contrario a lo que él mismo percibió por sus sentidos en el reconocimiento.

MANRESA dice: "Para formar su juicio se ilustrará el juez con el dictamen de los peritos, que acaso llamen su atención sobre puntos que de otro modo podrían pasar desapercibidos; pero principalmente tendrá en consideración lo demás que resulte de los autos, pues el cotejo de letras no es más que un indicio, el cual debe ser corroborado por otros comprobantes para que pueda llegar a pro· ducir el convencimiento de la verdad en el ánimo del juez .. .

Aunque el juez debe hacer por si mismo la comprobación en el acto del cotejo, bajo ningún concepto debe consignar en aquel acto el juicio que haya formado, antes bien, faltaria a su deber si manifestara su opinión o la dejara translucir, porque esto sería prevenir el resultado del pleito . El juicio que haya formado lo reservará para expresarlo en los resultandos y conslderandos de la sentencia, a fin de que le sirva de fundamento al fallo.

Podrá suceder que el juez que falle el pleito no sea el mismo que hizo la comprobación de las letras en el acto del cotejo; aun es más frecuente que se falle en segunda instancia por magistrados que no presenciaron dicha diligencia: ¿habrán de sujetarse al dictamen de los peritos? De ningún modo . La apreciación de la semejanza o desemejanza de las letras es de sentido común, y aunque los peritos puedan con su dictamen ilustrar el ánimo del juez, nunca éste, como responsable de sus actos, puede ser oblig-ado a seguir un dictamen contrario a su opinión en asunto cuya apreciación es de su competencia . De consiguiente, el nuevo juez o los magistrados del tribunal superior en su caso, deberán también hacer por si mismos la comprobación de las letras cuando la crean necesaria para la resolución del pleito. A este fin convendrá que quede unido a los autos, siempre que sea posible, el documento indubitado con el cual se hizo el cotejo, para que el (53) JOSE MARIA MANRESA y NAVARRO, "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil", tomo III , pg. 548.

126

juez o los magistrados puedan hacer particularmente la comprobación al tiempo de estudiarlos para el fallo; y si esto no hubiera sido posible, podrán acordar que para mejor proveer se traiga a la vista aquel documento, o lo que sea procedente, para hacer por sí mismos el cotejo de letras". (54)

73) Valor probatorio del cotejo.El art. 226 dispone que el cotejo no prueba plenamente la falsedad o la legalidad de u n documento; pero valdrá para establecer presunciones o principio de prueba por escrito Al respecto, ESCRICH E enseña: "La comparación o cotejo de letra y firma con otros escritos indudables del autor no prueba por si la legitimidad ni la false· dad del instrumento en cuestión, ya por haber muchas personas que saben imitar con perfección toda especie de letras, ya porque una misma persona hace a veces una letra que no se parece a la que hizo en otras ocasiones por causa de lentitud, precipita· ción, poca seguridad en el pulso, vejez, enfermedad o variación de tinta, pluma o papel. Así es que ni la parte que presenta un documento acreditará su legitimidad exhibiendo otro escrito verdadero del mismo autor que sea del todo semejante en la letra y en la forma; ni la parte contraria justificará su falsedad con sólo demostrar otro escrito que sea d-esemejante; leyes 118 y 119, título 18, Pal't. 3. Mas no por eso deberá siempre desecharse absolutamente el cotejo de letras, pues si bien no basta por sí solo para probar que un documento ha sido o no escrito o firmado por la persona a quien se atribuye, forma sin embargo algún indicio, y no deja de contribuir a la fuerza de justüicación cuando se reúne con otros adminículos, como v. gr. con el sello de la persona que se supone haberlo fírmado, con el sello de la admi· nistración de correos si se trata de alguna carta, con las firmas de testigos con las deposiciones de personas que de boca del mismo autÓr del documento hayan oído decir que efectivamente lo extendió o hizo la disposición o convención o promesa en él contenida, etc . En caso de decretarse el cotejo de letras, ha de verificarse con escritos de cuya autenticidad no se dude, y por peritos o expertos que juren primero que se conducirán bien y

(54) JOSE MARIA MANRESA y NAVARRO, "Comentarios a la Ley de Enjuiclamíento civil", tomo 111, pg. 549.

127

fielmente en el desempeño de su cargo y que no dejarán de decir la verdad de lo que entendieren por ruego ni por miedo ni por amor ni por odio ni por otra razón alguna; ley 118, tít. 18, Part. 3, y ley 20 tít, 21, llbro 4 del Digesto". (55)

CARAVANTES enseña: "838. La imperfección y falibilidad que ofrece este medio de prueba, ha movido a la ley a dictar disposiciones importantes, que por lo demás se hallan conforme con las de nuestro derecho antiguo. En su art. 290 previene que el juez hará por sí la. comprobación después de oir a los peritos, y no tendrá que sujetarse a. su dictamen. Requiere la ley, que el juez haga por si la comprobación, desterrando la antigua práctica de cometer esta diligencia a los escribanos, porque debiendo el juez formar según su criterio la apreciación de la similitud de las firmas o letras de ambos documentos para desechar o admitir el dictamen de los peritos, no puede encomendar a otro el examen o comprobación de los ·a ctos. Dispone también la ley, que el juez no tendrá que sujetarse al dictamen de los peritos; pues si bien éste servirá como un parecer de personas facultativas para ilustrar su entendimiento, y guiarle en el juicio que ha de formar en vista de los documentos mismos, no debe por eso sujetar su criterio y su conciencia al referido dictamen por lo falible que suele ser a veces". (56)

SILVA MELERO enseña: "Es de notar que esta prueba pericial caligráfica se considera siempre muy falible, y en la legislación histórica se hacían observaciones que no puede decirse que de un modo absoluto sean todavía inoportunas . Prueba que siendo pericial es, al mis· mo tiempo, de inspección personal del juez, ya que su criterio adquiere en este supuesto gran importancia, no sólo conforme al principio general de libertad de apreciación de la prueba peri-

(55) JOAQUIN ESCRICHE, "Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia", pg. 924.

(56) JOSE de VICENTE y CARAVANTES, ' 'Tratado histórico, crítico filosófico de Jos procedimientos judiciales en materia civil", tomo segundo, pg. 177.

128

cial, sino por la exigencia legal de que el Juez haga por sí mismo el cotejo, una vez que lo hayan practicado los peritos". (57)

GUASP enseña: "La comparación o cotejo del documento privado es necesaria cuando el documento no se acepta por la parte contraria ni se reconoce bajo juramento por ella en presencia judicial: art.

604. En este caso, como no suele existir original o matriz con la que verificar la confrontación, ésta ha de hacerse a base de comparar el documento discutido con otro que se considere auténtico y que tenga con aquél algún elemento común, fundamentalmente la letra, por lo que se llama cotejo de letras a esta operación . El cotejo se aplica, pues, a los documentos privados y a los públicos que no pueden acogerse al sistema anterior de comprobación: art. 606 ... El cotejo se verüica por peritos (revisores: hoy Cuerpo de Archiveros-Bibliotecarios, con preferencia a los antiguos revisores de letras, profesores de Caligrafía, miembros de la Escuela Superior Diplomática y maestros de instrucción primaria), del modo establecido para la prueba pericial: art. 606, sin perjuicio de que el Juez haga por si mismo la comprobación después de oir a los peritos y aprecie esta prueba "conforme a las reglas de la sana crítica", es decir, libremente, ya que no tiene que sujetarse al dictamen de aquéllos. Claro está que, a falta de material con que llevar a cabo el cotejo, éste no se verifica y entonces, aparte las reglas aplicables al documento público: el privado se valorará asimismo por el Juez libremente en combinación con las demás pruebas: art. 607". (58)

Es interesante lo que la Ley de Enjuiciamiento civil de España dispone en el último inciso del art. 608: "A falta de estos medios la parte a quien se atribuya el do· cumento impugnado o la firma que lo autorice, podrá ser requerida a instancia de la contraria para que forme un cuerpo de escritura que en el ·a cto le dictará el juez. Si se negare a ello, se la podrá estimar por confesa en el reconocimiento del documento impugnado".

(57) VALENTIN SILVA MELERO, "la prueba procesal", tomo II, pg. 51.

(58) JAIME GUASP, "Derecho Procesal ci\"il"', pg. 437.

129

Asimismo es interesante la "redacción de escritos de cotejo", establecida en el art. 219 del Código de Procedimiento civil italiano, que ya transcribimos.

CHIOVENDA enseña: "Verüicación de las escrituras privadas.- Esta se obtiene mediante la prueba: a) con documentos; b) o mediante el juicio de peritos; e) o por medio de testigos. La prueba testifical no se admite sino conjuntamente con la pericial, a menos que ésta sea imposible por falta de escrituras de comparecencia (art. 284, primer párrafo) ...

La pericia en este procedimiento consiste en la comparación de la escritura con otras provenientes de la parte de quien se afirma provenir la escritura en cuestión. Las escrituras de comparación se eligen de acuerdo entre las partes o también por el juez delegado que puede admitir únicamente: las firmas estampadas en actos realizados ante funcionario público, o los papeles escritos o firmados en calidad de funcionario público; las escrituras o firmas ya reconocidas (no las desconocidas, aunque verificadas judicialmente); la parte reconocida o no negada de la es· critura misma a verificarse (art. 286).. . (59)

CARNELUTTI enseña: "La autografía del texto o de la suscripción puede, sin embargo, demostrarse igualmente con toda clase de pruebas (véase el art. 284 Cód. proc. civ.). Naturalmente, asume aquí una importancia particular la comparación entre la escritura a verificar y otros escritos, cuya procedencia del autor indicado sea incontrovertida, al objeto de deducir de ella, según las reglas de la experiencia gráfica, las semejanzas o las diferencias entre el carácter de la una y el de los otros, y de esta manera llegar a la con· vicción de que se deben a la misma o a distinta mano; este cotejo toma el nombre de comparación de las escrituras (comparatio literarum). La comparación de las escrituras es una forma de valoración de la prueba, que se realiza sobre los escritos de com· paración, que son precisamente los escritos de procedencia cierta que se emplean para la comparación; estas son las pruebas que {59) JOSE CHIOVENDA, "Principios de Derecho Procesal civil", tomo II, pgs. 340 y s.

130

sirven para la valoración; pruebas críticas, entiéndase bien, aunque en si y por si sean documentos, porque no representan en manera alguna el hecho de la escritura o de la suscripción del documento a verificar, sino que facilitan la deduccíón de este hecho mediante el raciocinio. Precisamente por la importancia que asume la comparación de los escritos en el procedimiento de verificación, la ley regula con cuidado la materia de los escritos de comparación, ante todo desde el punto de vista de su disponibilidad, constituyendo ·a cargo de la parte (contra la que se produce la escritura) los gravámenes, y a cargo del tercero las obligacio· nes, que fueron examinados en otro lugar (arts. 287 y 290 Cód. proc. civ.; supra núm. 300 y ss.); en segundo lugar, desde el punto de vista de su autenticidad (véanse los arts. 285 y ss.), la cual naturalmente es condición sine qua non de la eficacia de la comparación; en fin, desde el punto de vista de su transporte y depósito en la cancillería del oficio correspondiente (art. 288 y ss. del Código anterior al que hoy rige).

He dicho que la comparación de las escrituras tiene una importancia muy notable para la verificación del documento privado, pero no un carácter indispensable, hasta el punto de que la verificación no pueda realizarse sin ella. Al contrario, en lugar de los escritos de comparación, otras pruebas pueden servir al mismo objeto (véase el art. 284): como la confesión, y como una serie de presunciones graves, precisas y concordantes (art. 1354 Cód. civ.). Sólo respecto de la prueba testimonial establece una restricción el art. 284, en cuanto la admite a condición de que se haga también la comparación de las escrituras; esta disposición está dirigida a impedir el abuso del testimonio hecho mediante personas que declaran reconocer la mano del autor; precisamente testimonios de este género los prohibe el art. 294 Cód. proc. civ.; además se quiere que, junto a los testimonios, el juez esté en condiciones de utiUzar los escritos de comparación (supra, núm.

313).

La valoración de los escritos de comparación está considerada por la ley como materia de experiencia técnica, para la que normalmente es necesaria la intervención del perito. Por eso el art. 284, cuya fórmula no es muy feliz, menciona como medio de verificación, junto a los documentos y a los testigos, el "juicio de los peritos"; correctamente se traduce: los escritos de comparación valorados con la intervención de los peritos. De esta inexactitud y también de haber indicado en lugar de las pruebas,

131

que son los escritos, el auxiliar que sirve normalmente al juez para hacer uso de ellas, ha derivado la opinión errónea, según la cual la comparatio no puede llevarse nunca a cabo por el juez sin la pericia; pero lo cierto es que ninguna prescripción de este género se encuentra en el art. 284 y, por tanto, si el juez entiende que tiene experiencia suficiente para la valoración de la mano que escribió, mediante el cotejo del documento a verificar y el documento de comparación, puede prescindir libremente de la intervención de los peritos". (60)

LESSONA analiza larga y detalladamente esta materia y, entre sus enseñanzas consta la siguiente: "El desconocimiento debe tener por objeto la parte extrínse· ca del documento, esto es, la letra o la firma, o ambas. La impugnación de la parte intrínseca, opuesta de un modo exclusivo a la producción, implica más bien el reconocimiento de lo extrínseco, pues no tiene sentido lógico impugnar lo referente al fondo para a la vez ir oontra la forma.

Ni podría el demandado que haya impugnado la parte intrínseca, sin alcanzar su fin, replicar observando que estaba tan seguro del triunfo rápido de la excepción presentada, que creyó inútil la impugnación de la parte extrínseca, la cual exigiría más tiempo . Es fácil observar que el demandado habría podido simultáneamente impugnar las partes intrínseca y extrínseca, pues mientras la primera era posteriormente impugnable -art. 1324-, la segunda debe, por exigencia del procedimiento, aseverarse sin más.

Nada impide, además, la simultaneidad de la impugnación indicada, y, en su caso, se deberá, ante todo, proceder a la comprobación de la parte extrínseca o formal que tiene su carácter prejudicial". (61)

74) En el vigente Código de Procedimiento Civil de Italia se trata de esta materia en el parágrafo 4 de la sección III, capítulo Il, tít. 1, del Libro Segundo, en la siguiente forma: (60) FRANCISCO CARNELUTTI, "Sistema de Derecho procesal civil", tomo 11, pgs.

515 y SS. (61) CARLOS LESSONA, "Teoría general de la prueba en derecho civil" , tomo 111, pgs.

252 y SS.

132

"§ 4.- Del reconocimiento y de la verificación de documentos privados. art. 214. Desconocimiento del documento privado.

Cuando aquél contra quien se produzca un documento privado pretenda desconocerlo, habrá de negar terminantemente el propio documento o la propia firma.

Los herederos o causahabientes podrán limitarse a declarar que no conocen el documento o la fírma de su autor.

Art. 215. Reconocimiento tácito del documento privado.Art. 216. Instancia de verificación.- La parte que intente valerse del documento desconocido, habrá de pedir su verificación, proponíendo los medios de prueba que considere útiles y presentando o indicando los documentos que puedan servir para el cotejo.

La instancia para la verificación podrá también proponerse en vía principal, mediante citación, cuando la parte demuestre tener interés en ello; pero si el demandado reconoce el documento, las costas se impondrán al actor.

Art. 217. Custodia del documento y proveimientos instructorios.- Cuando se solicite la verificación, el magistrado instructor adoptará las medidas oportunas para la custodia del documento, señalará el término para el depósito en cancillería de los escritos de cotejo, nombrará, en su caso, un consultor técnico y proveerá a la admisión de las demás pruebas.

Al determinar los escritos que hayan de servir para el cotejo, el magistrado admitirá, a falta de acuerdo entre las partes, aquéllos cuya proveníencia de la persona que se afirme autora del escrito esté reconocida o haya sido acertada mediante sentencia judicial o documento público.

Art. 218. Escritos de cotejo en poder de depositarios.Cuando los escritos de cotejo se encuentren en poder d.e depositarios públicos o particulares y su traslado no esté prohibido, el magistrado instructor podrá disponer el depósito en cancillería, dentro del término que señale.

Cuando el cotejo haya de efectuarse en el lugar donde se encuentren los documentos, el juez adoptará las disposiciones necesarias para las operaciones, que habrán de realizarse en presencia del depositario.

133

Art. 219. Redacción de escritos de cotejo.- El magistrado instructor podrá ordenar a la parte, que escriba al dictado, incluso en presencia del consultor técnico.

Si la parte invitada a comparecer personalmente no se presenta o rehusa escribir sin motivo justificado, se podrá tener por reconocido el documento.

Art. 220. Pronunciamiento del colegio.- Acerca de la instancia de verificación, pronunciará siempre el colegio.

En la sentencia que declare que el documento o la firma son de puño y letra de la parte que lo haya negado, el colegio podrá condenar a esta última a una pena pecuniaria no inferior a quinientas liras ni superior a diez mil".

75) VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PRIVADO RECONOCIDO, RESPECTO DE SU AUTOR Y DE SUS SUCESORES.- Según el art. 1746 del Código civil, el instrumento privado reconocido por la parte a quien se opone, y el que se ha mandado tener por reconocido, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos. Por consiguiente: 1<~ De acuerdo con el art. 1744, el instrumento privado reconocido hace fe respecto de todos, en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha; 2Q Hace plena fe contra el que aparece o se reputa haberlo suscrito, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados; 3~ Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieren dichas obligaciones y descargos por título universal o singular; 4Q De acuerdo con el art. 1750, hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato;

5 9 La fuerza probatoria del instrumento es indivisible, y no se puede aceptarlo en una parte y rechazarlo en otra, según el art. 197; y, 134

69 El instrumento privado reconocido y el declarado judicialmente reconocido son títulos ejecutivos, según los arts.

450 y 217 .

76) Valor probatorio respecto de terceros.- Según el art. 1747 del Código civil, "La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros, sino: 19 Desde el fallecimiento de alguno de los que lo han finnado;

29 Desde el dia en que ha sido copiado en un registro público;

3<> Desde el día en que conste haberse presentado en juicio; y, 4<> Desde el día en que se haya tomado razón de él o lo haya inventariado un empleado competente, con el carácter de tal".

En estos casos, dicen los tratadistas, desaparece todo temor de fraude. No es posible suplantar la fecha de un instrumento privado después del fallecimiento del que lo hubiere firmado, o de que ha sido copiado en un registro público, o presentado en juicio, o inventariado .

DE LA PLAZA enseña: "Por lo que se refiere a la fecha de los documentos privados, ya hemos dicho que el documento no la autentica por sí, a düerencia de lo que ocurre tratándose de documentos públicos. El reconocimiento, en cambio, tiene el valor de prestarle esa nota de autenticidad respecto de las partes intervinientes; pero en este caso se planteaba un problema en relación con los terceros; y para apreciar la diferencia que en este punto existe entre el documento público y el privado, basta oomparar lo que dice el art .

1218, párrafo 1• del Código civil, con lo que establece el 1227 del propio Código, según el cual, aunque la fecha para los intervi· Dientes sea la del documento, su falta de publicidad y de seguri· dad, obliga a que para los terceros no se compute sino a partir de los hechos que el expresado artículo consigna. Es discutible que este precepto, de tan frecuente aplicación, no pueda jugar más que en los precisos casos que el mismo determina, y bien pudiera apoyarse el parecer contrario en la S. del T .S . de 10 de enero de 1929, según la cual, no hay inoonveniente en que la fe. cha se tenga por cierta, desde que se compruebe con relación a otros actos que alejen toda sospecha de falsedad o simulación.

135

Acusa un progreso en la legislación patria el art. 105 del Có· digo de obligaciones y contratos de la Zona, que a los casos de la legislación metropolitana añade, como típicos, el de imposibilidad física para escribir de cualquiera de los que los suscriban, y el de que la fecha resulte de otras pruebas equivalentes a las esta· blecidas, que, además, sean absolutamente ciertas; que es casi lo mismo que dice el art. 61 del nuevo Código italiano". (62)

CARAVANTES enseña: "El documento privado sólo hace fe contra terceros para pro· bar la convención o disposición que contiene, cuando tenga fecha cierta, pues de lo contrario podrían convenirse sus autores en antedatarlo para defraudar a otros . Se considera que tiene fecha cierta un documento privado por muerte de la persona que lo formó, o por haberse puesto en la imposibilidad de antedatarle por haber perdido los brazos, por hacerse constar su contenido en algún documento público y solemne, desde el día de su presentación en juicio en la forma ya expuesta para que se haga fe; y últimamente hace fe desde su fecha, según la ley 31, tít. 13, Part.

5, si estuviese firmado por el deudor y tres testigos; porque en tal caso, dice la ley, tiene la misma fuerza que el documento público, y según la ley 3, tít. 24, libro 10 de la Novísima Recopilación, si estuviese extendido en papel sellado correspondiente, porque entonces, dice la ley, cesa el peligro de las antedatas y posdatas; pero estos dos últimos medios de dar eficacia al documento privado, y en especial el último, no se hallan en nuestro concepto conformes con las demás disposiciones legales sobre las solemnidades que deben concurrir en los documentos para que se consideren públicos y solemnes, expuestas en el § 1 de esta sección, y no parecen exentos del peligro que la ley quiere evitar, por la facilidad de antedatarse los documentos de crédito, aunque se escriban en papel sellado, pues que pudiendo usarse en el año del papel sellado de todos los meses, puede darse la fecha del mes de enero a un contrato celebrado en agosto". (63)

(62) MANUEL de Ja PLAZA, "Derecho Procesal civil español", Vol. I, pg. 467.

(63) JOSE de VICENTE y CARAVANTES, "Tratado histórico, crltico filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil" , tomo segundo, pg. 171.

136

CARNELUTTI enseña: "317. Prueba de la data del documento.- a) También en cuanto a la prueba de la data se observa un contraste, aunque acaso menos marcado, entre el régimen del acto público y el de la escritura privada. b) Lo mismo que en cuanto a la procedencia, en cuanto a la data no s~ halla establecido expresamente por la ley, pero se deduce a contrarüs del ar t. 1327 Cód. civ., que el acto público hace plena fe; esto significa que las circunstancias de lugar y de tiempo, en que el documento se ha formado, se demuestran oon la indicación que se contiene en el mismo documento . e) Viceversa, de la misma manera que, a diferencia del acto público (supra núm. 316), la escritura privada no prueba su procedencia, tampoco prueba su data. Esto significa que no sirve para la demostración de la cualidad temporal o especial del hecho consistente en la formación del documento, la representación o la indicación de este hecho contenido en el mismo documento bajo forma de data (supra, núm. 290). Hay una sola categoría de escrituras privadas cuya data basta para probar el tiempo de su formación: son las letras de cambio y los otros títulos a la orden, tanto en lo que se refiere al tiempo de la emisión como al tiempo porque se giran . La eficacia probatoria de la data de la letra de cambio es, sin embargo, menos intensa que la del acto público, porque mientras éste hace fe salvo querella de falsedad (infra, núm. 320), la primera hace fe solamente mientras no exista prueba en contrario (art. 55 Cód. com.) La disposición del art.

45 Cód. com. no se refiere a la eficacia probatoria de la escritura privada, sino de las anotaciones puestas sobre el original o sobre la copia del telegrama por la oficina expedidora o receptora, las cuales deben considerarse más bien como acto público, por lo que esta disposición, en cuanto atribuye a tales anotaciones eficacia solamente mientras no exista prueba en contrario, deben en sustancia considerarse como una atenuación de la fuerza probatoria del acto público . d) En cuanto a las otras escrituras privadas, el tiempo de su formación debe probarse con medios diversos de la simple data estampada sobre la escritura. Con respecto a las reglas legales de esta prueba, debe distinguirse según que se trate o no de escritura privada contractual (conteniendo un contrato).

137

1) En el primer caso, como la data de la escritura se confunde con la data del contrato, es aplicable la disposición del art. 1327 Cód. civ., que ya fue interpretada (supra núm. 313).

2) En el segundo, la prueba es libre; asf para la prueba de la data de una carta de finiquito o de denegación, incluso frente a los terceros, el juez no está sometido a las reglas del art. 1327.

La locución de este artículo, en su inmediata significación, puede hacer entender lo contrario; pero cuando se la somete a una dili· gente exégesis, se llega a la persuación de que, por una parte, es muy restringida, porque las reglas establecidas en él se refieren no ya a la data de la escritura, sino a la data del contrato (supra, núm. 313), y, por otra, es demasiado amplia, en cuanto las mismas reglas no pueden afectar a la data de escrituras que no tengan contenido contractual. Seria, por ejemplo, absurdo que en un proceso por resarcimiento de daño derivado de competencia ilfcita mediante actos que denigran un establecimiento, debiéndose probar por el demandado las datas de algunas cartas suyas a la clientela, a fin de sostener la excepción de legitima defensa, la prueba se sometiese a la restricción del art. 1327, siendo así que no existe ninguna restricción en cuanto a la demostración de la data de comunicaciones verbales. La interpretación restrictiva del término "escritura privada", contenida en el art. 1327, resulta, por lo demás, muy facilitada si se piensa que sin duda también al redactar el art. 1320, como ya se observó, se tuvo presente solamente la hipótesis de la escritura contractual". (64)

PRIETO CASTRO enseña: "Para evitar fraudes en un extremo importantísimo del documento privado, la fecha, anticipándola o retrasándola, el Código civil establece medios de garantía. No se cuenta respecto a terceros, sino desde el dfa en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron o desde aquel en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio (art. 1227 Cód. civ.). Si el tercero conoce la existencia del documento o no niega la exactitud de la fecha, no es necesaria la aplicación de este precepto . La.

(64) FRANCISCO CARNELUTTI, ''Sistema de Derecho Procesal civil", tomo II, pgs.

516 y SS .

138

comprobación de ésta por otros actos que alejen toda sospecha de falsedad o simulación es admisible.

Los documentos privados oonsistentes en asientos, registros o papeles privados sólo hacen prueba contra el que los haya escrito en lo que conste con claridad, con un principio de no escind.ibilidad evidente, cual es que quien quiera aprovecharse de ellos habrá de aceptarlos también en la parte que le perjudiquen (art.

1228 Cód. civ.) . (65)

GUASP enseña: "Respecoo a terceros, el mero documento privado no prueba nada de su contenido, pues si bien el art. 1227 dispone que la fecha de un documento privado se cuente, respecto de terceros, desde el día en que el documento hubiere sido incorporado a un registro público, o desde la muerte de cualquiera de los que le firmaron, o desde el día en que se entregare a un funcionario público por razón de oficio, la eficacia privilegiada nace en este caso y se limita al acto público que recae sobre el documento privado y no al documento mismo". (66)

77) Quiénes son terceros.- Se considera como terceros a las personas extrañas a la obligación contenida en el instrumento y no podría considerarse como tales, v. gr ., a la viuda y a los hijos del marido que suscr ibió un documento dentro de la vigencia de la sociedad conyugal (Barros Errázuriz).

78) Valor probatorio de los asientos, registros y papeles domésticos.- El art . 1748 del Código civil dispone que "Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente ha· cen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavo· rable" .

Asiento es la anotación por escrito de un hecho o contrato cualquiera .

(65) LEONARDO PRIETO CASTRO, " Manual de Derecho Procesal civil", tomo 1, pg. 315.

(66) JAIME GUASP, " Derecho procesal civil", tomo I, pg. 434.

139

Registro es un libro privado en que se apuntan las entradas, gastos, préstamos, compras, etc.

Papeles domésticos son hojas sueltas en que se hacen anotaciones.

Del contenido de este precepto se desprende : 1) Que estos instrumentos pueden ser firmados por el otorgante o sólo escritos por él o a su orden; 2) Que estos documentos hacen fe sólo contra el que los ha escrito o firmado; o los ha mandado escribir; 3) Que estos documentos hacen fe sólo en aquello que aparezca con toda claridad; y, 4) Que el que quiera aprovecharse de estos documentos no puede rechazarlos en la parte que le fuere desfavorable.

LESSONA enseña: 298. Examinaremos ahora con la amplitud que exige la especialidad del tema las pruebas que testüican la fecha cierta.

En este punto es de esencia notar cómo el Código francés - y cuantos reproducen el sistema.- siguen un sentido particularmente riguroso .

La fuente misma del Código francés, es decir, Pothier, era menos exigente que luego lo ha sido el Código .

Pothier, en efecto, dice: "Los documentos auténticos, como tienen una fecha que consta por el testimonio del oficial público que los ha recibido, hace fe contra tercero de que la cosa contenida en el documento ha ocurrido en el tiempo señalado por aquél, mientras que los documentos privados, que pueden ser antedatados, no prueban ordinariamente contra tercero que la cosa que contienen ha ocurrido sino desde el día en que son referidos y presentados a los terceros .

Si el documento privado tuviera una fecha comprobada por el fallecimiento de cualquiera de las partes que lo hubieran firmado harían fe, aun contra tercero, de que la cosa contenida en

140

el mismo babia ya pasado, por lo menos al tiempo de la muerte de la parte que lo suscribió".

"Los medios de prueba de la fecha cierta respecto de los terceros.- 1 Regla.

El art. 1328 del Código francés dispone: "Las escrituras privadas no producen efecto contra los terceros más que desde el día en que han sido registradas, desde el día de la muerte del que las ha suscrito, o de uno de ellos, o desde el día en que su sustancia ha sido demostrada en actas autorizadas por oficiales públicos, tales como los expedientes de colocación de sello o de inventario".

Este artículo babia sido admitido por casi todos los códigos italianos anteriores al actual; pero existían dos excepciones: el Código estense, que admitía, además, cualquier prueba indubitada (art. 2347), y la jurisprudencia pontificia, que admitía pruebas equivalentes.

En la redacción del proyecto del Código italiano se siguió siempre el sistema francés, hasta que el proyecto mismo pasó al examen de la Comisión de arreglo; el art . 1360, en efecto, se le presentó redactado de este modo: "La fecha de los documentos privados no es cierta y computable respecto de terceros más que a partir del dia en que los mismos han sido transcritos o depositados en el Registro, desde el día de la muerte de aquel o de uno de aquellos que lo han firmado, o desde el dia en que la sustancia de los documentos mismos resulte comprobada. por documentos extendidos por funcionarios públicos, como actas de postura de sellos o de inventario" .

La Comisión notificó este texto. Mancini propuso añadir después de las palabras o de uno de aquellos que los bao firmado, estas otras: o desde el d.ia que les hubiera sido imposible físicamente escribir, como ocurriría, v.gr., si uno resultase mutllado o amputado.

Restelli proponía añadir al final del mismo art . 1360 las palabras siguientes: "o cuando la fecha cierta resultase de otras pruebas incontrovertibles, según lo dispuesto en el art. 1341 del Código civil". Y, asi, venia a indicar que se admitirían los medios de prueba evidentemente equivalentes a los ya establecidos.

141

Advirtió Bonacci que la fórmula Restelli podría dar lugar a una interpretación demasiado amplia, y dejar a los Magistrados un arbitrio ilimitado en la apreciación, consintiendo, sin embargo, a partir de la idea de no limitar demasiado los medios supletorios ·a la prueba del registro, en circunscribirlos taxativamente a los indicados en el artículo de que se trataba. En su virtud, propuso sustituir las palabras otras pruebas incontrovertibles, por las de otras pruebas equivalentes, con lo que resultaría la ventaja de facilitar el recurso de casación, en el caso de que los Tribunales inferiores ampliasen demasiado la esfera de los medios de prueba para suplir la falta de registro.

El Presidente encontró justas las proposiciones de Mancini y de Restelli .

Aprobáronse las proposiciones de Mancini y de Restelli con las modificaciones de Bonacci.

De aquí el texto del art. 1327, que señala un progreso sustancial y de forma, respecto del Código francés, en el objeto que se persigue.

299. Explicada así la génesis y precisado el carácter del art.

1327, la interpretación es fácil.

La fecha de los documentos privados es cierta y computable respecto de terceros:

a) Desde el día en que han sido inscritos o depositados en la oficina del Registro .. . , esto es desde la anotación . . .

300 . Puede ocurrir que dos documentos se registren el mismo día. En ese caso, cuál será la prioridad de la fecha? ... la fecha es idéntica, no hay prioridad .

En efecto, como dice muy bien Avezza, no se puede atender al número de orden progresivo del registro de formalidades, "porque el receptor no está obligado y, así, puede no seguir en el registro el orden de la presentación de los documentos, pudiendo registrar inmediatamente los que no presenten dificultades, y retardar hasta tres dfas el registro de aquellos que necesitan estudio y meditación" . ..

142

¿La fecha cierta resulta si el registro se verifica en una oficina del registro territorialmente incompetente? La solución exacta es la de que es legaL b) Desde el dia en que ha muerto o se ha imposibilitado físicamente para escribir aquel o uno de aquellos que los han firmado ... e) Desde el dia en que el contenido de los mismos documentos se comprobase por documentos extendidos por funcionarios públicos, como actas de postura de sellos o de inventario ... d) Cuando resulte de otras pruebas equivalentes ... " (67)

BARROS ERRAZURIZ enseña: "Como nadie puede crearse un titulo a si mismo, los asientos, registros y papeles domésticos no hacen fe en favor del que los ha escrito. Aqui se trata de las anotaciones que hace un particular, no comerciante, que no tiene obligación de llevar libros en forma determinada .

Los asientos, registros y papeles domésticos sólo hacen

te contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad (art. 1704); de manera que si en ellos se enuncia un pago recibido o una deuda contraida, se tendrá por recibido el pago y por contraída la deuda, pues no es de presumir que el autor de los asientos se declare deudor sin serlo, ni se dé por satisfecho de su crédito estando todavía pendiente. Pero la ley exige que "el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable" (art. 1704), según la regla general de que Fides scripturae est indivislbills.

En esta clase de documentos, como ya dijimos anteriormente, no es indispensable la firma del que los ha escrito, porque la ley se refiere al que los ha escrito o firmado". (68)

79) Anotaciones del acreedor.civil dispone:

El art. 1749 del Código

(67) CARLOS LESSONA, "Tcorla general de la prueba en Derecl!o civil", tomo Ill, pgs.

298 Y

SS.

(68) ALFREDO BARROS ERRAZURlZ, "Curso de Derecho civil", Vol. II, pg. 357.

143

"La nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe en todo lo favorable al deudor .

La hará también la nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen o al dorso del duplicado de una escritura, encontrándose dicho duplicado en poder del deudor.

Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca, deberá aceptar también lo que en ella le fuere desfavorable" .

Observemos que, para que estas notas hagan fe contra el acreedor, es necesario que la escritura en que ellas consten haya estado siempre en poder del acreedor, en el primer caso de este artículo; y que en el segundo caso, el duplicado de la escritura en que consten las notas se encuentre en poder del deudor .

BARROS ERRAZURIZ enseña: "Como el deudor que paga su deuda, o parte de ella, se contenta a veces con que el acreedor anote el pago en el título que está en poder del acreedor, o en el duplicado que conserva el deudor, se ha establecido el art. 1705 ... ¿Quién podrá persuadirse, dice Garcia Goyena, que el acreedor no haya recibido lo que de su propia mano y en el titulo mismo de su crédito, que nunca salió de su poder, confiesa habet recibido?" (69)

80) Valor del instrumento privado que altera lo pactado en una escritura pública.El art. 1751 dispone que "Las escrituras privadas hechas por los contratantes, para alterar lo pactado en escritura pública, no surtirán efecto contra terceros".

Del contenido de este inciso se deduce: 1~ Que estos instrumentos privados no surten efecto contra terceros; y,

(69) ALFREDO BARROS ERRAZURIZ, "Curso de Derecho civil", pg. 357 y s.

144

2" Que sí surten efecto entre los otorgantes.

Ya vimos que la escritura pública hace fe, es decir, prueba, respecto de los otorgantes y aun respecto de terceros, aunque no les obligue a éstos lo convenido en la escritura.

Por lo mismo, el contenido de un instrumento privado hecho por los contratantes para alterar lo pactado en una escritura pública, no surte efecto contra terceros.

81) Valor de la contraescritura pública.- El mismo art. 1751 dispone que "Tampoco surtirán efecto contra terceros las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero".

Recordemos que, según el art. 187 del Código de Procedimiento civil, las adiciones, aclaraciones o variaciones al contenido de una escritura pública deben hacerse en otra escritura pública, y que en el margen de la escritura primitiva se debe anotar que existe este otro instrumento que la adiciona, aclara o varía.

Mientras en la escritura original no exista alguna razón de q_ue, mediante otra escritura pública, determinándola, se ha alterado el contenido de la escritura primitiva, el texto de ésta es el único que hace fe.

Por tanto, si un tercero obra fundándose en la copia de una escritura cuya matriz no tiene anotación de que se la haya alterado por otra posterior, a pesar de que ésta exista, la contraescritura no surte efecto contra el tercero que obró en virtud de esa copia.

Lo mismo sucede respecto de la inscripción en el Registro de la Propiedad. Mientras no se inscriba la escritura posterior que adicione, aclare o varíe el contenido de la primitiva escritura, la escritura posterior no surtirá efecto; y al tercero que hubiere obrado a base de la primitiva inscripción no le afectará el contenido de la inscripción posterior hecha con posterioridad a su actuación a base de la inscripción anterior.

145

82) Valor probatorio de los libros administratorios.19 Según el art. 221, estos libros prueban plenamente en contra del que los lleva o presenta, porque su contenido es una especie de confesión, porque se presume que se los ha llevado de acuerdo con la verdad y, por consiguiente, las partidas de cargo que se hagan constar han de ser ciertas.

El que presenta libros administratorios llevados por él, está expresando que las partidas de cargo que en ellos constan son ciertas o que están aceptadas por él. Por consiguiente, es correcto y aceptable que prueben contra él.

29 Según el art. 222, estos libros prueban a favor del que los lleva o presenta, en los tres casos que el artículo puntualiza, porque los gastos a que ellos se refieren son generalmente autorizados o se presume que generalmente se hacen, o porque han sido aceptados en ocasiones anteriores análogas.

83) Valor probatorio de las cuentas.- Cuenta es el pliego o papel en que está escrita alguna razón compuesta de varias partidas, que al fin se suman o se restan.

Quien lleva cuentas debe llevarlas de acuerdo con la verdad, por lo que prueban plenamente contra el que las lleva, según el art. 223 .

CARAVANTES enseña que "Los libros de cuentas o asientos de gasto y cobranza, o registros de deudas activas y pasivas que uno lleva y tiene en su poder hacen fe contra su dueño, mas no contra terceras personas; porque como dice la ley 121, tít. 18, Part. 3, seria cosa sin razon é contra derecho de haber home poderío de facer á otros sus debdores por sus scripturas quando él se quisiese. Asf, pues, el dueño de dichos libros y registros quedará obligado a pagar la deuda que consignare en ellos haber contraído, o no podrá reclamar la que enunciare haber cobrado: ley 121, tít. 18, Part. 3.

Pero el que haga uso de esta prueba, tiene que estar tanto a lo favorable como a lo perjudicial que de ella resulte, según la regla. Fides scripturae est indivisibilis". (70)

(70) JOSE de VICENTE y CARAVANTES, "Tratado histórico, crítico filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil", tomo 11, pg. 172.

146

Por esto, el art . 223 dispone que, las cuentas prueban plenamente contra quien las rinde; pero no podrá exigirse el saldo mientras no se hayan aprobado o desechado las partidas de data.

84) Aprobación tácita de las cuentas. - El art. 224 dispone que, las cuentas que permanezcan por diez años en poder de la parte a quien se haya rendido, prueban plenamente, sin necesidad de aprobación expresa ni de reconocimiento .

El plazo fijado en este artículo es demasiado largo. Debería ser de un año, a lo sumo.

Quien tiene cuentas durante tan largo tiempo en su poder y no las impugna o hace observaciones, tácitamente las está aprobando y, por lo mismo, después de tanto tiempo de silencio, esas cuentas prueban plenamente en contra de quien las ha tenido, de aquel a quien se las rindió.

85) biente .-

Cuándo el instrumento no hace fe co ntra el suscriSegún el art. 225,

"El instrumento privado de obligación o de liberación no hace fe contra el que lo ha suscrito, cuando se encuentra en su poder; a no ser que se pruebe que lo obtuvo por fraude o violencia, o sin que el acreedor hubiese tenido intención de remitir la deuda".

Ya sabemos que instrumento de obligación es aquel en que una persona se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa; y que instrumento de liberación es aquel en que una persona confiesa haber recibido alguna cosa o estar satisfecho de alguna obligación.

Explicando este artículo, E scriche dice: "Así que, si entre mis papeles se halla un vale en que yo confieso deberte cierta cantidad, es de presumir o que yo había escrito este vale con la esperanza de que tú me prestarías la cantidad enunciada, y que no habiéndomela prestado he conservado el vale sin tener la precaución de romperle, o que por el contrario habiéndoseme verificado el préstamo, he satisfecho su importe o tú me lo has condonado y he recogido el vale. De la misma manera, si entre los papeles de mi acreedor se encuentra una carta de pago firmada por él de una cantidad que le debo, habrá

147

de suponerse que la había extendido de antemano para remitírmela y recobrar su dinero o para tenerla preparada cuando yo fuese a entregárselo. Esta es la regla general, que podrá tener algunas excepciones, pero éstas en su caso resultarán de circunstancias particulares". (71)

La presunción a que Caravantes se refiere se desvanece si, por ejemplo, el acreedor prueba que el que suscribió el instrumento como deudor recibió el préstamo y entregó el comprobante de la deuda al acreedor y, luego, diciendo que lo iba a reconocer o a inscribir, o empleando violencia, se hace devolver el instrumento de obligación; o si el acreedor, después de recibir el pago y entregar el documento de liberación al deudor, asimismo por fraude o violencia, consigue que el deudor Je devuelva el comprobante del pago que se Je hizo .

La parte final del artkulo está de acuerdo con el art. 1697 del Código civil, que dispone que hay remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor, e] título de la obligación con ánimo de extinguir la deuda.

TEXTO §

3

9

LEGAL

De los instrumentos privados

212.- Instrumento privado es el escrito hecho por personas particulares, sin intervención de notario ni de otra persona legalmente autorizada, o por personas públicas en actos que no son de su oficio.

213.- Se pueden extender en escritura privada los actos o contratos en que no es necesaria la solemnidad del instrumento público.

214.Son instrumentos privados:

1Q Los vales simples y las cartas; 29 Las partidas de entrada y las de gas to diario;

3 Los libros administratorios y los de caja¡ (71) JOAQUIN ESCRICHE. "Diccionario razonado de legislación y jurispntdencia", pg.

924.

148

4'

Las cuentas extrajudiciales;

59 Los inventarios, tasaciones, presupuestos extrajudicia· les y asientos privados; y, 69

Los documentos de que hablan los arts. 213 y 215.

215 .El instrumento privado en que una persona se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o en que confiesa haberla recibido o estar satisfecha de alguna obligación, hace tanta fe como un instrumento pítblico en los casos siguientes, siempre que la Ley no prevenga la solemnidad del instrumento público:

19 Si el que lo hizo o mandó hacer lo reconoce como suyo ante cualquier juez civil competente en razón de la cuantía, o en escritura pública; 2' Si el autor del documento se niega a reconocerlo, sin embargo de orden judicial;

39 Si habiendo muerto el autor, o negado ser suyo, o estando ausente de la República, dos testigos confonnes y sin tacha declaran en el juicio haber visto otorgar el documento a su autor, o a otra persona por orden de éste; a no ser que el asunto sobre que verse el instrumento exija para su prueba mayor número de testigos; y, 4 9 Si la parte contra quien se presenta el documento no lo redarguye de falso ni objeta su legitimidad, dentro de tres días contados desde que se le citó o notificó la presentación, aunque no lo reconozca expresamente ni se pruebe por testigos.

216.- El reconocimiento de los documentos privados debe hacerse expresando que la finna y rúbrica son del que los reconoce, sin que sea necesario que se declare ser verdadera la obligación, o cierto el contenido del documento. En caso de que hubiere finnado otro por la persona obligada, bastará que ésta confiese que el documento fue firmado con su consentimiento.

Para los efectos del número 2' del art. 215, pedido 217.el reconocimiento, el juez hará comparecer, por medio de los agentes de justicia, al que deba realizarlo; y si, compareciendo 149

éste, se negare a expresar si reconoce o no el documento, o eludiere esta expresión con palabras ambiguas o de cualquier otro modo, el juez declarará reconocido el documento; sin perjuicio de que, a petición de parte, se exija aquella expresión por los medios establecidos en el art. 134.

El documento así reconocido constituirá título ejecutivo.

218.- El reconocimiento puede hacerse por los herederos del otorgante, o por apoderado con poder especial.

219.El reconocimiento de una escritura privada puede pedirse antes o después del plazo y en cualquier estado del juicio; y una vez practicado se lo apreciará como prueba.

220. Las cartas dirigidas a terceros, o por terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento, ni servirán de prueba.

221 .Los libros administratorios prueban plenamente en contra del que los lleva o presenta.

222.- Prueban a su favor: 19 Si las partidas de data se refieren a gastos que ordinariamente se hacen en la administración.

29 Si se refieren a gastos extraordinarios para los cuales el administrador tiene facultad especial; y, 39 Si son conformes con las reconocidas y abonadas en otros libros anteriores de la misma administración.

223.Las cuentas prueba plenamente contra quien las rinde; pero no podrá exigirse el saldo mientras no se hayan aprobado o desechado las partidas de data.

224.- Las cuentas que permanezcan por diez años en poder de la parte a quien se haya rendido, prueban plenamente, sin necesidad de aprobación expresa ni de reconocimiento.

225. El instrumento privado de obligación o de liberación no hace fe contra el que lo ha suscrito, cuando se encuentra en su poder; a no ser que se pruebe que lo obtuvo por fraude o violencia, o sin que el acreedor hubiese tenido la intención de remitir la deuda.

150

226.- La comparación o cotejo de letra y firma con otros escritos que indudablemente son del mismo autor, no prueba plenamente la falsedad o la legalidad de un documento; pero valdrá para establecer presunciones o principio de prueba por escrito.

227.- El juez hará por sí mismo la comparación, después de oir a los peritos revisores, a cuyo dictamen no tendrá deber de sujetarse.

•**

Art. 212.- Instrumento privado es el escrito hecho por personas particulares, sin intervención de notario ni de otra persona legalmente autorizada, o por personas públicas en actos que no son de su oficio.

Referencias: Arts. 183 y 214.

86.- Comentario. Definición.- Aquí la ley distingue dos clases de personas: las públicas y las particulares.

Según el Diccionario, "Particular: dícese, en las comunidades y repúblicas, del que no tiene título o empleo que lo distinga de los demás". "Público: aplícase a la potestad, y autoridad para hacer una cosa, como contrapuesto a privado".

En consecuencia, persona pública es el empleado que tiene potestad, jurisdicción y autoridad para autorizar instrumentos públicos, y persona particular es la que no tiene esta potestad, jurisdicción y autorización; es la persona común y corriente.

Es instrumento privado el escrito hecho sólo por una persona común y corriente, por una persona particular; o sea, el instrumento hecho sin la intervención del empleado público competente, así como el hecho por una persona pública en actos para los cuales no tiene potestad, jurisdicción, autorización.

De acuerdo con el art. 183, la escritura pública nula por defecto en la forma pero fi1rmada por el o los otorgantes vale como instrumento privado, o sea, es sólo instrumento privado .

Art. 214. Son instrumentos privados: 151

1~

Los vales simples y las cartas;

2~

Las partidas de entrada y las de gasto diario;

3

Los libros administratorios y los de caja;

49

Las cuentas extrajudiciales;

9

5~ Los inventarlos, tasaciones, presupuestos extrajudiciales y asientos privados; y, 6~

Los documentos de que hablan los arts. 213

y

215.

Referencias: Instrumento privado: art. 212.

Cartas: art. 220 .

Libros administratorios: arts. 221 y 222. Cód. civ., art. 1748.

1Cuentas extrajudiciales. arts. 223 y 224.

Asientos privados: Cód. civ., art. 1748.

87) Comentarlo. Enumeración de los instrumentos privados.- En los cinco primeros numerales de este artículo, la ley determina los más conocidos y usados instrumentos privados; y en el sexto, quizá los más frecuentes y numerosos, o sea, aquellos a que se refiere el art. 213, y los de obligación y los de liberación, a que se refieren los arts. 215 y 225.

Esta enumeración comprende, pues, a todos los instrumentos privados.

Art. 213. Se pueden extender en escritura privada los actos o contratos en que no es necesaria la solemnidad del instrumento público.

Referencias: Acto, contrato: Cód. civ. arts. 1480, 1481 y 1488.

Escritura privada: art. 212.

Solemnidad del instrumento público: Cód. civ., arts. 1745 y 1753

152

o

88) Comentarlo. Actos y contratos para los que no se necesita instrumento público.- Ya vimos que, según el art.

1753 del Código civil, deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o .promesa de una cosa que valga más de dos mil sucres, es decir, la mayor parte de los actos y contratos, casi todos; y que, según el art. 1745, para ciertos actos o contratos, la ley requiere la solemnidad de la escritura pública.

En consecuencia, la mayor parte de los actos y contratos pueden constar de instrumento privado.

Escritura privada.- Después de que, en el art. 212, define el instrumento privado, en el art. 214 determina cuáles son instrumentos privados, y en el numeral 69 de este artículo hace referencia a los documentos de que hablan los arts. 213 y 215.

El art. 213 dice que se pueden extender en escritura privada los actos o contratos en que no es necesaria la solemnidad del instrumento público.

De esto se desprende que la escritura privada es una especie de instrumento privado, un instrumento en el que se ha extendido un acto o contrato en que no es necesaria la solemnidad del instrumento público; un instrumento distinto de los demás instrumentos privados determinados en los cinco numerales anteriores.

Al respecto, Arturo Gallardo Rueda dice: "La escritura privada se diferencia de otros documentos ju· rídicos igualmente privados, vales, pagarés, recibos, cartas de pago, libros de cuentas, etc., en que contiene negocios jurídicos bilaterales o plurilaterales, no meras declaraciones o manifestaciones". (72)

Asegura, con razón, que su estudio no puede alejarse de la doctrina jurídicopositiva del negocio jurídico, contractual en el Derecho español, y, por lo mismo, hace aplicables a este instrumento, lo relativo al sujeto y a la capacidad de éste, puntualizado para el instrumento público, así como a la es(72) "Nueva Enciclopedia Jurídica", Vol. XIII, pgs. 744 y ss.

153

tructur a del documento, en la que se pueden distinguir las siguientes partes: identificación , exposición de antecedentes, estipulaciones y suscripción .

Art. 215. El instrumento privado en que una persona se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o en que confiesa haberla recibido o estar satisfecha de alguna obligación, hace tanta fe como un instrumento público en los casos siguientes, siempre que la Ley no prevenga la solemnidad del instrumento público: 1<? Si el que lo hizo o mandó hacer lo reconoce como suyo ante cualquier juez civil, competente en razón de la cuantía, o en escritura pública.

Si el autor del documento se niega a reconocerlo, sin embargo de orden judicial; 29

39 Si habiendo muerto el autor, o negado ser suyo, o estando ausente de la República, dos testigos conformes y sin tacha declaran en el juicio haber visto otorgar el documento a su autor, o a otra persona por orden de éste; a no ser que el asunto sobr e que verse el instrumento exija para su prueba mayor número de testigos; y, 49 Si la parte contra quien se presenta el documento no lo redarguye de falso ni objeta su legitimidad, den tro de tres días contados desde que se le citó o notificó la presentación, aunque no lo r econozca expresamente ni se pntebe por testigos.

Referencias: Instrumento privado: arts. 212 y 214.

Se obliga o confiesa: ar t . 225 .

Fe de instrumento público: art. 167.

Solemnidad del instrumento público: Cód . civ., ar ts. 17 y 1745.

Numeral lt?: Reconoce: art. 216.

Com petente e n razón de la cuantía: arts. 66 y 68 .

154

Escritura pública: art. 166.

Numer al

2~:

art. 217.

Numeral39: Tacha: arts. 229 y 234 a 237.

Num eral 49: Falso: art. 199.

Contados: arts. 325 a 327.

Citación y notificación: art. 78.

Reconozca expresamente: art. 216.

89) Comen tario. Cuándo el instrumento privado hace tanta fe como un ins trumento público.Respecto de este artículo, tenemos que hacer las siguientes consideraciones: 1"- Se refiere exclusivamente a los instrumentos de obligación y a los de liberación; 2''-

El artículo es aplicable a todo instrumento privado;

3°En los cuatro casos a que el artículo se refiere, el instrumento privado hace tanta fe como un instrumento público, o sea, constituye plena prueba, siempre que la ley no prevenga la solemnidad del instrumento público; 4"'- El instrumento privado no se convierte en instrumento público, sólo hace tanta fe como un instrumento público; 5"- De acuerdo con el art. 1745 del Código civil, si la ley requiere del instrumento público como solemnidad del acto o contrato, la falta de instrumento público no puede suplirse por el instrumento privado aunque esté comprendido en alguno de los cuatro casos determinados en este artículo; 6°El numeral 1C? se refiere a instrumentos hechos por el que los reconoce, y a instrumentos mandados hacer por el que los reconoce; 71).- El reconocimiento del ins·trumento privado, según el art. 216, se hace expresando que la firma es del que lo re155

conoce, o que fue firmado por otra persona con su consentimiento; 8~- Se suscribe, se firma un instrumento para darle autoría, autenticidad, o para obligarse a lo que en él se dice; por lo mismo, hecho el reconocimiento de la firma, el instrumento hace plena fe; 9~- Si el juez declara reconocido el instrumento, esta declaración tiene que surtir los mismos efectos que el reconocimiento hecho por quien otorgó el instrumento, y, por tanto, hace plena fe; 1~- La muerte o la ausencia del autor del instrumento impiden que éste lo reconozca; en este caso y cuando el autor ha negado haber suscrito el instrumento o haber consentido que otra .persona lo suscribiera a su nombre, si dos testigos idóneos declaran en el juicio en que se quiere hacer valer el instrumento, que vieron otorgar el instrumento a su autor o a otra persona por autorización de éste, tal declaración, de testigos que presenciaron el otorgamiento, establecen la autoría, la autenticidad del instrumento y hacen que éste tenga el valor de prueba plena, siempre que el asunto sobre que verse el instrumento no exija para su prueba mayor número de testigos, porque tal declaración demuestra la verdad del otorgamiento y que no hay falsedad o engaño al asegurar quien presenta el instrumento que éste fue suscrito por el autor o por otra persona con su consentimiento.

La ley habla de testigos sin tacha . La tacha es el motivo o causal de sospecha que anula o disminuye la fe de un testigo. La tacha es de dos clases: absoluta y relativa . Absoluta es la que inhabilita al testigo para prestar declaración válida en cualquier ju icio. Relativa es la que inhabilita al testigo para prestar declaración válida en un proceso determinado.

Couture se refiere a las tachas absolutas, del siguiente modo, en el art. 149 de su Proyecto: "Tachas absolutas.- No pueden ser creídos como testigos en ningún juicio: l . - Los que padezcan enajenación mental;

2. Los ebrios consuetudinarios y los que carezcan de industria o profesión honesta conocida;

156

3.- Los quebrados fraudulentos; 4.-

Los que estén cumpliendo condena penal;

5. -

Los que hayan sido condenados por falso testimonio;

6.- Los ciegos y los sordos con relación a hechos que se perciban por los sentidos de que carecen" .

Y a las relativas, en el art. 150: "Tachas relativas.- No pueden ser creídos como testigos en los juicios en que intervienen las personas a quienes están vinculados: l . - El pariente en linea directa o dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;

2.- El dependiente de la parte que lo presenta; 3.- El que tenga interés en el juicio, ya sea por si mismo, ya sean sus parientes dentro del grado establecido en el número 1; 4.- El que tenga sociedad con la parte que lo presente, salvo que fuere anónima; 5.-

El acreedor o deudor de alguna de las partes;

6. - El que ha recibido beneficios de importancia de parte de quien lo presente; 7.- El que ha dado recomendaciones sobre la causa después de comenzada; 8.- El amigo intimo de la parte que lo presente o el enemigo manifiesto del adversario".

Pero no olvidemos, como también lo hace Couture, que, como el j uez debe apreciar el valor del testimonio de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la existencia de una tacha no impide que se reciba la declaración de la persona propuesta como testigo, y que puede fundar su fallo en la declaración del testigo tachado, cuando tenga el convencimiento de que el testigo ha declarado la verdad.

11:¡.- El caso 4~ se funda en la presunción de que aquél contra quien se presenta el instrumento lo confiesa y acepta tácita y virtualmente con su silencio.

157

Art. 216. El reconocimiento de los documentos privados debe hacerse expresando que la firma y rúbrica son del que los reconoce, sin que sea necesario que se declare ser verdadera la obligación, o cierto el contenido del documento. En caso de que hubiere firmado otro por la persona obligada, bastará que ésta confiese que el documento fue firmado con su consentimiento".

Referencias:

Instrumento privado: arts. 212, 213 y 214.

90) Comentario. Forma del reconocimiento.- 1) Dos son los supuestos de este artículo: primero, el instrumento fue suscrito por el mismo autor u otorgante; y segundo, el instrumento fue suscrito por otra persona con el consentimiento del otorgante.

2) En el primer caso, el reconocimiento se ha de hacer expresando que la firma puesta en el instrumento es la del que lo reconoce. En el segundo caso, se ha de hacer declarando el que reconoce que el instrumento fue suscrito por otra persona con su consentimiento.

3) Hubiera bastado que la ley se refiriera a la firma solamente y no a ésta y a la rúbrica, ya que firma es el nombre y apeHido, o título, de una persona, que ésta pone con rúbrica al pie de un documento escrito de mano propia o ajena, para darle autenticidad o para obligarse a lo que en él se dice. Es también el nombre y apellido, o título, de la persona que no usa rúbrica, o no debe usarla, puesto al pie de un documento.

La rúbrica es el rasgo o conjunto de rasgos de figura determinada, que como parte de la fitrma pone cada cual después de su nombre o título.

En otros pasajes, como en el art. 177, la ley, con acierto, habla sólo de la firma.

4) Como el reconocimiento es sólo de la firma, no es necesario que el que reconoce declare ser verdadero el contenido del instrumento; pero si lo encon trare falso, bien puede hacer constar esta afirmación.

Art. 217. Para los efectos del número 2~ del art. 215, pedido el reconocimiento, el juez hará comparecer, por medio 158

de los agentes de justicia, al que deba realizarlo; y si, compareciendo éste, se negare a expresar si reconoce o no el (locumento, o eludiere esta expresión con palabras ambiguas o de cualquier otro modo, el juez declarará reconocido el documento; sin perjuicio de que, a petición de parte, se exija aquella expresión por los medios establecidos en el art. 134.

El documento así reconocido constituirá título ejecutivo.

Referencias:

Pedido el reconocimiento: art. 219.

Agentes de justicia: Ley Orgánica de la Función Judicial, arts. 169 y sgts.

Al que deba realizarlo: art. 215, numeral 19.

Declarará: arts. 290, 251 y 252.

Título ejecutivo: art. 450.

Comentario. Declaración judicial de reconocimiento.¡) Ya vimos que, según el art. 215, el instrumento privado hace tanta fe como un instrumento público si el autor del documento se niega a reconocerlo, sin embargo de orden judicial .

2) Según el art. 217, para conseguir este efecto, p edido el reconocimiento, el juez hará comparecer al que deba realizarlo.

Entonces pueden darse dos supuestos: 1) el compareciente se niega a expresar si reconoce o no el documento; y 2) el compareciente elude esta expresión con palabras ambiguas o de cualquier otro modo .

En cualquiera de estos supuestos, el juez declarará reconocido el documento porque la actitud del compareciente hace presumir que no se atreve a negar con juramento que él suscribió el documento que se le presenta, o que autorizó a otra persona para que lo su soribiera por él .

3) El documento de obligación que el juez declara reconocido es título ejecutivo .

159

4) Si el autor del documento se niega a comparecer en el juzgado, para el reconocimiento, el juez puede hacerle comparecer por medio de los agentes de la Policía Judicial.

S) Este agente es un empleado subalterno de los tribunales y juzgados. Antes se le llamaba alguacil.

Respecto de él, Escriche dice: "Los alguaciles, llamados en latín apparitores, eran mirados en Roma con tal desprecio que para castigar a una ciudad que se había rebelado, la condenó el Senado a dar anualmente cierto número de sus habitantes que sirviesen de alguaciles en los trL bunales".

Hasta hoy este cargo es mal vi-sto por el público.

Según el art. 180 de la Ley Orgánica de la Función Judicial anterior, correspondía a los alguaciles: SQ Hacer comparecer ante los jueces a las partes, testigos y demás personas que fueren llamadas .

Art. 218. El reconocimiento puede hacerse por los herederos del otorgante, o por apoderado con poder especial.

Referencias: Reconocimiento: art. 216 .

Herederos: Cód. civ. art. 1018.

Apoderado: art. 39; Cód. civ. art. 2047 .

Poder especial: Cód. civ. art. 2061.

92) Comentario. Quién puede reconocer.- El reconocimiento de un instrumento privado debe hacerse por quien hizo o mandó hacer el instrumento; pero también puede hacerse por los herederos del otorgante, o por apoderado con poder especiaL Por los herederos porque no son sino los sucesores del otorgante, a título universal, o sea, en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles; es decir, en cierto sentido, son los continuadores de la personalidad jurídica del otorgante.

160

Como puede suceder que los herederos no conozcan la firma del causante, o no la conozcan bien, resulta acertado lo dispuesto en el inciso segundo del art. 214 del Código de Procedimiento civil de Italia, que dice: "Los herederos o causahabientes podrán limitarse a declarar que no conocen el documento o la firma de su autor".

Atenta la importancia de este acto jurídico, el reconocimiento de un instrumento privado no está comprendido entre los actos de administración del procurador, por lo que, de acuerdo con el art. 2063 del Código civil también, se necesita de poder especial.

Desde luego, no olvidemos que, según el art. 42, aun cuando hubiere procurador en el juicio, se obligará al mandante a comparecer para que reconozca un instrumento privado.

Art. 219. El reconocimiento de una escritura privada puede pedirse antes o después del plazo y en cualquier estado del juicio; y una vez practicado se lo apreciará como prueba.

Referencias: Reconocimiento: art. 216.

Instrumento privado: art. 212.

Plazo: Cód. civ., art. 1537.

Juicio: art. 63 .

Apreciará como prueba: art. 215, num. 1<?.

Arts. 119, 121 y 237.

93) Comentarlo. Cuándo puede hacerse el reconocimiento.- Este artículo se refiere, especialmente, a los instrumentos de obligación.

El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación .

El hombre prudente hace constar por escrito los actos y contratos que le favorecen, y puede asegurar la prueba del derecho que el documento contiene, haciéndolo reconocer a raíz 161

mismo de su otorgamiento, o en cualquier momento antes del plazo.

El acreedor que confía en que el deudor cumplirá oportunamente su obligación, generalmente, no hace reconocer el instrumento; pero si vence el plazo y el deudor no cumple, puede hacerlo reconocer después del plazo, para deducir la acción correspondiente.

Se puede también demandar el cumplimiento de la obligación contenida en el instrumento privado, y presentar el instrumento durante el trámite; y si el deudor demandado lo redarguye de falso oportunamente u objeta su legitimidad, el actor puede pedir que lo reconozca.

Está bien que esta petición pueda hacerse en cualquier estado del juicio.

Reconocido el instrumento, éste, de acuerdo con el art. 215, hace plena fe, pues, se trata de una prueba debidamente actuada.

Art. 220. Las cartas dirigidas a terceros, o por terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admf· tidas para su reconocfmfento, ni servirán de prueba.

Referencias: Reconocimiento: art. 216.

Prueba: arts. 116 y 123 .

94) Comentario. Cartas que no tienen valor probatorio.

Ya vimos (Núm. 34) que, por la naturaleza de esta clase de instrumentos privados, las cartas dirigidas a terceros o por terceros no pueden servir de prueba. Por lo mismo, no es del caso admi tirias para su reconocimiento.

Art. 221. Los libros administratorios prueban plenamente en contra del que los lleva o presenta.

Art. 222. Prueban a su favor:

19 Si las partidas de data se refieren a gastos que ordinariamente se hacen en la administración;

162

2~ Si se refieren a gastos extraordinarios para los cuales el administrador tiene facultad especial; y,

39 Si son conformes con las reconocidas y abonadas en otros libros anteriores de la misma administración.

Referencias: Prueban plenamente: art. 116.

95) Comentario. Valor probatorio de los libros administratorios.Ya estudiamos esta materia, en el N9 54.

A:rt. 223.- Las cuentas prueban plenamente contra quien las rinde; pero no podrá exigirse el saldo mientras no se hayan aprobado o desechado las partidas de data.

Referencias: 96) Comentario. Valor probatorio de las cuentas.- A lo que expusimos en el Núm. 55, tenemos que agregar solamente que este artículo se refiere a las cuentas extrajudiciales.

Art. 224. Las cuentas que permanezcan por diez años en poder de la parte a quien se haya rendido, prueban plenamente, sin necesidad de aprobación expresa ni de reconocimiento Referencias: Prueba plena: art. 116 .

97) Comentario. Aprobación tácita de las cuentas extrajudiciales.Ya tratamos de esta materia en el Núm. 56.

Art. 225. El instrumento privado de obligación o de liberación no hace fe contra el que lo ha suscrito, cuando se encuentra en su poder; a no ser que se pruebe que lo obtuvo por fraude o violencia, o sin que el acreedor hubiese tenido intención de remitir la deuda.

Referencias: Instrumento privado de obligación o de liberación: arts.

212 y 215, inc. primero.

163

Hace fe: art. 116 .

Fraude: Cód. civ. art. 29.

Violencia: Cód. penal, art. 596.

Remitir: Cód. civ., art. 1697.

Cód. civ., art. 1749; Cód. Pen., arts. 560, 561 y 563.

98) Comentario. Cuándo el instrumento privado no hace fe contra el que lo ha suscrito.- Insistimos en lo dicho en el Núm. 57.

Si el instrumento se ha obtenido por fraude o violencia, este hecho constituiría, además, un delito sancionado por los siguientes artículos del Código Penal: "560. El que fraudulentamente hubiere distraído o disipado en perjuicio de otro, efectos, dinero, mercancías, billetes, finiquitos, escritos de cualquier especie, que contengan obligación o descargo, y que le hubieren sido entregados en la condición de restituirlos, o hacer de ellos un uso o empleo determinado, será reprimido con prisión de uno a cinco años y multa de cincuenta a cien sucres.

561. Será reprimido con prisión de tres meses a cinco años y multa de cuarenta a ochenta sucres, el que hubiere abusado de

las necesidades, debilidades o pasiones de un menor, para hacerle suscribir, en su perjuicio, obligaciones, finiquitos, descargos, libranzas o cualesquiera otros documentos obligatorios, cualquiera que sea la forma en que esta negociación haya sido hecha o disfrazada.

563. El que, con propósito de apropiarse de una cosa perteneciente a otro, se hubiere hecho entregar fondos, muebles, obligaciones, finiquitos, recibos, ya haciendo uso de nombres falsos, o de falsas calidades, ya empleando manejos fraudulentos para hacer creer en la existencia de falsas empresas, de un poder, o de un crédito imaginario, para infundir la esperanza o el temor de un suceso, accidente, o cualquier otro acontecimiento quimérico, o para abusar de otro modo de la confianza o de la credulidad, será reprimido con prisión de seis meses a cinco años y multa de cincuenta a mil sucres".

Art. 226. La comparación o cotejo de letra y firma con otros escritos que indudablemente son del mismo autor, no 164

prueba plenamente la falsedad o la legalidad de un documento; pero valdrá para establecer presunciones o principio de prueba por escrito.

Referencias: Prueba plenamente: art. 116.

Presunciones: art. 118; Cód. civ., art. 32.

Principio de prueba por escrito: Cód. civ., art. 1755.

99) Comentario. Cotejo.- A lo expuesto en los números 40 a 44, tenemos que agregar lo siguiente: 1) Si bien, el cotejo no prueba plenamente la falsedad o la legalidad del instrumento, constituye un indicio, o sea, una circunstancia de hecho que permita formular la conjetura de que el instrumento es falso o auténtico, y sirve de punto de partida para la prueba correspondiente; es el antecedente o circunstancia conocida, de que se deduce la cons·e cuencia correspondiente: falsedad o legalidad del instrumento.

2) El instrumento materia del cotejo puede valer como principio de prueba por escrito, o sea, como un acto escrito del que aparece como autor del instrumento, que haga verosímil el hecho litigioso, como dispone el art. 1755 del Código civil.

Art. 227 . El juez hará por sí mismo la comparación, después de oir a los peritos revisores, a cuyo dictamen no tendrá deber de sujetarse.

Referencias: Comparación: art. 226.

Peritos: arts. 271 y ss.

No tendrá deber de sujetarse: art. 283.

100) Comentario. Valor del dictamen pericial.- Este precepto no es sino la aplicación de la regla establecida en el art. 283, que dice que "no es obligación del juez atenerse, contra su convicción, al juicio de los peritos"; la cual, a su vez, se funda en la naturaleza o esencia del peritaje.

165

El perito es un auxiliar del juez, que, con sus conocimientos especiales en una ciencia (que no sea el derecho), arte u oficio, le ayuda a esclarecer la verdad.

Bonnier dice: "La prueba pericial es un cristal que agranda los objetos, el juez es quien tiene la facultad de servirse de ella, de examinar con toda libertad si las imágenes que presenta son enteramente claras".

Por esto, si el dictamen pericial está contra la convicción del juez, éste más se ha de atener a lo que él ve o deduce, a aquello de que está convencido, que a lo que los peritos digan.

Desde luego, con razón, Silva Melero, dice: "Sin duda, cuando los peritos llegan a conclusiones unánimes, es muy dificil que el juez se separe de las mismas, y la práctica asi lo corrobora, pero la experiencia enseña cómo en la mayoría de los casos no aparece aquella unanimidad. Por lo demás, si el jurista no es precisamente una enciclopedia, en el sentido de dominar todas las ciencias y las artes, si debe de estar en condiciones de decidi.r , una vez que ha recibido el asesoramiento de los expertos". (73)

Couture enseña: "La prueba puede ser por deducción .. . Cuando la deducción se efectúa mediante el aporte de terceros que infieren, a través de su ciencia, los hechos desconocidos de los escasos hechos conocidos, se está en presencia del examen pericial.

Desde este punto de vista conviene anticipar que tanto las presunciones como el dictamen de los peritos, no son propiamente medios de prueba; son tan sólo uno de los muchos elementos integrantes de ese conjunto de operaciones intelectuales que es menester realizar para dictar una sentencia". (74)

(73) VALENTIN SILVA MELERO, "La prueba procesal", tomo I, pg. 291.

(74) EDUARDO J. COUTURE, "Fundamentos del Derecho Procesal civil", pg. 265.

166

Devis Echandía enseña: "Los arts. 716, 721, 722 y 723 otorgan amplias facultades al juez para apreciar la prueba pericial, al permitirle rechazarla cuando no la encuentre debidamente fundamentada y explicada, porque los peritos no expresen los fundamentos de su ooncepto y de las conclusiones a que lleguen "con precisión, exactitud y claridad", es decir, sin contradicciones y de una manera lógica y convincente, que excluya la arbitrariedad o el capricho . A pesar de que haya acuerdo entre los peritos, todos estos element'Os los debe considerar el juez con sana critica, sea que se trate de avalúo, de regulación numérica o de otra clase de dictamen". (75)

JURISPRUDENCIA

Caso 5.- Efectos de la promesa de permutar bienes raíces otorgada en instrumento privado.

"Febrero 28 de 1919.- Cierto que, como lo reconocen el actor y demandado, dicho instrumento privado no tiene valor alguno como prueba del contrato de compraventa o de promesa de venta de la casa y cuadra de terreno que Vivanco entregó a Soto; mas las obligaciones demandadas son las mismas que Vivanco debía cumplirlas al sobrevenir la declaración de nulidad absoluta de dichos contratos; puesto que, según lo prescribe el art. 1677 del Código civil, las cosas deben ser restituidas al estado en que es. tuvieron al tiempo del contrato nulo, restituyendo, en consecuencia, Vivanco las especies que recibió como precio de la venta o permuta que se pretendió realizar y no se ha llevado a efecto; restitución y pago de mejoras que el actor pudo demandar con arreglo a los preceptos concernientes al caso, sin que sea necesario ni la previa demanda ni la resolución de nulidad del contrato de compraventa o promesa de venta, que jamás ha existido ante la ley. Además, en el documento de fs. 43, el demandado convino expresamente en devolver lo que hubiere recibido como precio de la permuta y pagar las mejoras de la cuadra de terreno, si no otorgaba la escritura pública en el mes de agosto de 1909; y estas estipulaciones son válidas, aunque dicho documento

(75) HERNANDO DEVIS ECHANDIA, "Tratado de Derecho Procesal civil", tomo V, pg. 167.

167

sea título ineficaz para la perfección del contrato de compraventa, siendo así que los mismos contratantes -conociendo que el contraoo no estaba todavía perfecto- previeron el caso de que no llegara a otorgarse la escritura pública, y para este evento Vivanco convino expresamente en cumplir las obligaciones que se deducen, como ya se ha dicho, de la nulidad del documento privado como título para la perfección de los contratos arriba determinados . Una de dichas obligaciones es la de pagar las mejoras necesarias y útiles de la indicada cuadra de terreno, porque Soto, a quien Vivanco entregó voluntariamente dichos predios, fue poseedor de buena fe de estos inmuebles; no hubo error entre los contratantes en orden a la eficacia del titulo, ni Soto ha incurrido en un procedimiento de dolo o engaño para obtener la entrega de esos bienes raíces; y en el proceso consta la prueba fehaciente de la existencia de las mejoras y de su valor".

Gaceta Judicial, cuarta serie,

N~

3.

1) El art. 1597 del Código civil dispone que la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que la promesa conste por escrito; y por escritura pública, cuando fuere de celebrar un contrato para cuya validez se ne· cesita de tal solemnidad, conforme a las disposiciones de este Código.

2) Según el art. 1767, la venta de bienes raíces no se reputa perfecta ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública, o conste, en los casos de subasta, del auto de adjudicación debidamente protocolizado e inscrito.

3) La promesa de celebrar el contrato a que el fallo se refiere consta de instrumento privado.

4) Esta promesa es absolutamente nula, de acuerdo con el art. 1725 .

S) El instrumento privado reconocido en que consta la promesa contiene las obligaciones demandadas, y respecto de éstas, el instrumento privado hace plena fe.

Caso 6.- La fecha de un instrumento privado se cuenta desde el día en que se reconoció el documento.

"Abril ¡ q de 1925- Al tratarse de un documento privado y de una operación no mercantil, a la fecha del documento le es

168

aplicable el art. 1693 del Código civil, con arreglo al cual, la fecha no puede contarse, respecto de los acreedores G. y M., sino desde el 14 de octubre de 1921, día en que se reconoció el documento en estudio, desde que no aparece, cumplida, ninguna de las otras circunstancias determinadas en el propio articulo . 69 No se opone a lo expuesto en el número anterior, lo de haberse anotado en las letras de fs .. .. , como fecha de su cancelación, la misma que el documento expresa: a) porque la letra de cambio es un documento privado; b) porque si la ley presume la certeza de las fechas de la letra de cambio, es decir, de la de su giro, de sus endosos y avales, no la presume en cuanto a la fecha del pago como en el caso discutido, todas deben contarse desde el reconocimiento de fs. 27, ninguna puede servir de medio de autenticación de otra, cualquiera que sea la clase de acto o contrato a que ellos se refieran; y e) porque no se ha rendido prueba alguna (art. 167, inc. 29, del Código de Comercio); e) porque, no presu.. miéndose la certeza de la fecha de las cancelaciones de las letras de fs ... , sin prueba acerca de que la dación en pago se hizo, en verdad, el 5 de octubre de 1921, tiene que aplicarse, a la fecha de esas cancelaciones, el sobredicho art. 1693, conforme al cual, por lo expuesto en el número 59, ella es, igualmente, del 5 de octubre de 1921; d) porque, entre fechas de documentos privados que, como en el caso discutido, todas deben contarse desde el reconocimiento de fs. 27, ninguna puede servir de medio de autenticación de otra, cualquiera que sea la clase de acto o contrato a que ellos se refieran; y e) porque no se ha rendido prueba alguna para establecer la certeza de la fecha de la cancelación, para de ahí poder deducir la certeza de la del documento de fs .. . "

Gaceta Judicial, cuarta serie, N? 179.

En efecto: 1) El art. 167 del Código de comercio dispone que la fecha de las letras de cambio y la de sus endosos y avales, se tiene por cierta si no se prueba lo contrario.

El precepto no se refiere a la fecha de la cancelación de la letra.

2) En consecuencia, es aplicable el art. 1747 del Código civil, que dispone que la fecha de un instrumento privado digo civil, que dispone que la fecha de un instrumento privado no se cuenta, respecto de terceros, sino, entre otros casos, desde que se reconoció el instrumento, ya que no aparece cumplí169

da ninguna de las otras circunstancias determinadas en dicho artículo.

Caso 7.- Los instrumentos privados no se anulan porque las fechas no correspondan al orden cronológico.

"Diciembre 24 de 1929.- Los recibos de fs . . . justifican el pago de las cantidades en ellos expresadas: a) por hallarse reconocidos y, por lo tanto, hacer fe como un instrumento público; b) por no anularlos el hecho de que las fechas no correspondan al orden cronológico, ya que, como instrumentos privados, rro están sujetos a los arts. 167 y 170, número 2•, del Código de enjuiciamiento en lo civil; y e) · porque, considerada la circunstancia de referirse a pagos verificados a accionistas en la cosa vendida, las fechas de los recibos no están en el caso del art. 1693 del Código civil".

Gaceta Judicial, cuarta serie, N<? 33.

El art. 167 disponía que es nula la escritura que no se halla en la página del protocolo donde, según el orden cronológico, debía ser hecha; y el art. 170, numeral 29 , que los protocolos tendrán, entre otros, el requisito de que se observará rigurosamente el orden cronológico, de modo que un instrumento de fecha posterior no preceda a otro de fecha anterior.

Estas disposiciones son para la escritura pública y no para el instrumento privado.

Caso 8.-

No es admisible ninguna prueba supletoria para fijar la fecha de un instrumento privado.

"Octubre 15 de 1890. - La aplicación que el juez de primera instancia y la Corte Superior han hecho del art. 1693 del Código civil está estrictamente arreglada al tenor literal de la expresada disposición; pues si bien se ha comprobado plenamente, con las declaraciones de cuatro testigos hábiles, que se otorgó el documento privado de fs. 40, no es admisible en orden a la fijación de su fecha contra terceros, ninguna prueba supletoria" .

Gaceta Judicial, segunda serie, W 90.

El juez de primera instancia, fundándose en el art. 1693 (actual 1747), resolvió que la fecha del instrumento privado de fs. 40 no puede contarse respecto de un tercero sino desde la fecha en que fue presentado en juicio .

170

El referido artículo determina los únicos casos que fijan, sin temor a falsedades o alteraciones, la fecha de un instrumento privado. No cabe ninguna otra prueba para la determinación de esa fecha.

Caso 9.- La intervención del juez en los actos en que la ley no la prescribe, no da a éstos el carácter de solemnes.

"Mayo 16 de 1900.- El juez no puede intervenir en otros asuntos que en los determinados por la ley; y, por lo mismo, su intervención en otro que aquellos, no da al acto solemnidad alguna ni lo reviste de autenticidad. Esto supuesto, se considera: 19 Que el acto de fs. 1 en que se apoya la demanda, contiene un depósito voluntario, para cuya validez no era necesaria la intervención del Alcalde municipal; 2<:> Que, no siéndolo, el acta expresada no es judicial, por más que a su otorgamiento haya concurrido el antedicho funcionario; y 39 Que, en consecuencia, esa acta, documento privado no reconocido, no es titulo ejecutivo".

Gaceta Judicial, primera serie, N9 92.

1) Es principio de legislación universal, el de que todo órgano del poder público no puede ejercer otras atribuciones que las consignadas en las normas legales, como dispone el art.

3 de la Constitución Política del Estado.

2) Más concretamente, el art. 210 dispone que "los magistrados y jueces no tienen más atribuciones que las concedidas por las leyes".

3) El juez no tiene atribución para autorizar un contrato. Si interviene en su celebración, su presencia no da al instrumento el carácter de público; tal instrumento es privado.

4) Por esto, el art. 212 del Código de procedimiento civil dispone que es instrumento privado el escrito hecho por personas públicas en actos que no son de su oficio.

Caso 10.- El cesionario no puede ser considerado como tercero.

"Diciembre 20 de 1895.- Asf respecto de M. como de D., milita la muy poderosa consideración de que ni Z., ni, por lo tanto, el Banco su cesionario, tienen derecho alguno para exigir

171

a las demandadas el pago de lo que por ellas hubiese erogado aquél; puesto que las obligaciones que éstas contrajeron, quedaron completamente anuladas en virtud de lo estipulado en el documento privado de fs. 58. Este documento, que hace tanta fe como un instrumento público, con arreglo a lo dispuesto en el N9 39 del art. 198 del Código de enjuiciamientos en materia civil, surte todo su efecto legal respecto de dicho Banco, ya que el cesionario, que no tiene más derechos que los que tuvo el cedente, no puede reputarse como tercero".

Gaceta Judicial, primera serie, N9 32.

Tercero es quien no es parte en un proceso, acto o contrato, y que, en consecuencia, no resulta alcanzado por los efectos de éste, salvo los casos excepcionales establecidos por la ley.

El cesionario es sucesor a título singular del cedente, por lo cual, para los efectos del crédito cedido, no se lo puede considerar como tercero.

Según el art. 1875 del Código civil, el que cede un crédito a título oneroso se hace responsable de la existencia del crédito al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo.

Por el instrumento de fs. 58, se anuló el crédito que, posteriormente, fue cedido. Este documento produce todo su efecto legal contra el cesionario de dicho crédito.

Caso 11.- Hechos que no desvirtúan la autenticidad de un instrumento privado.

"Julio 6 de 1903.- En los documentos privados la circunstancia de haberse escrito en un lugar y suscrito en otro, por sí sola, nada prueba contra la autenticidad ni desvírtúa la obligación contrafda".

Gaceta Judicial, segunda serie, N 9 13.

1) La autenticidad de un instrumento se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado por la persona que en tal instrumento se exprese.

Por lo mismo, el que un instrumento privado se haya escrito en un lugar y se lo haya suscrito en otro, no es, por sí

172

solo, una prueba contra el hecho de que haya sido realmente otorgado por quien aparece ser el autor de tal instrumento.

2) En cuanto a la validez por la forma, tampoco tal hecho puede ser causa de la nulidad de la obligación que tal instrumento contiene, ya que la ley no dispone que el instrumento se ha de escribir y suscribir en el mismo lugar, bajo pena de nulidad .

Caso 12.-

Efecto de ciertas testaduras o enmendaduras.

"Septiembre 21 de 1915.- Aunque aparecen manifiestamente testadas o enmendadas algunas palabras, no salvadas, en el referido pagaré, dichas testaduras o enmendaduras no anulan el instrumento desde que no alteran su sentido y se comprende cla· ramente la naturaleza de la obligación".

Gaceta Judicial, tercera serie, N9 107.

Del instrumento debe constar lo que es materia de la obligación, las cláusulas principales para conocer su naturaleza y efectos.

Sólo para los instrumentos públicos, la ley dispone que no prueba en juicio el instrumento que, en su parte esencial se halla con borrones o testaduras que no se hubieren salvado oportunamente.

Si el instrumento lrivado contiene testaduras o enmendaduras que no alteran e sentido de lo estipulado ni obscurecen la comprensión de la naturaleza de la obligación en él conte· nida, tales testaduras o enmendaduras no salvadas, no anulan el instrumento .

Caso 13.- La falta de determinación del lugar y fecha del otorgamiento de un instrumento privado.

"Octubre 19 de 1915.- Los documentos privados no dejan de serlo por la falta de determinación del lugar y fecha de su otor· gamiento".

Gaceta Judicial, tercera serie, N 9 112 .

Todo instrumento debería contener el lugar y Ja fecha en que se otorgue; mas, por la naturaleza del instrumento privado, si él carece de tales requisitos, no por esto deja de ser instrumento privado .

173

Caso 14.- La fecha del reconocimiento se considera como fecha de un instrumento privado.

"Abril 19 de 1925.- La turbina y accesorios sobre que versa la tercería deducida por el Banco del Pichincha, fueron secuestrados el 13 de octubre de 1921. El secuestro, por su naturaleza y objeto, así en el concepoo jurídico como en el gramatical, es, propiamente, embargo; y, por lo mismo, a la enajenación de cosas secuestradas, le son aplicables los arts. 1454 y 1672 del Código civil . Según el documento de fis. 27, la dación en pago hecha por D. a favor del Banco, tuvo lugar el 5 de octubre de 1921.- El citado documento no es instrumento público, ni ese contrato es mercantil, con todo de tener por causa la obligación de pagar el valor de las letras de fs. 24-26.

Al tratarse de un documento privado y de una operación no mercantil, a la fecha del documento le es aplicable el art.

1693 del referido Código, con arreglo al cual ella, la fecha, no puede contarse, respecto de los acreedores G y M, sino desde el 14 de octubre de 1921, día en que se reconoció el documento en estudio, desde que no aparece, cumplida, ninguna de las otras circunstancias determinadas en el propio artículo.- N o se opone a lo expuesto en el número anterior, lo de haberse anotado en las letras de fs. 24-26, como fecha de su cancelación, la misma que el documento expresa: a) porque la letra de cambio es un documento privado; b) porque, sí la ley presume la certeza de las fechas de la letra de cambio, es decir, de la de su giro, de sus endosos y avales, no la presume en cuanto a la fecha del pago; e) porque no presumiéndose la certeza de la fecha de las cancelaciones de las letras de fs. 24-26, sin prueba acerca de que la dación en pago se hizo, en verdad, el 5 de octubre de 1921, tiene que aplicarse, a la fecha de esas cancelaciones, el sobredicho art. 1963, conforme al cual, por lo expuesto en el número 5Q, ella es, igualmente, del 5 de octubre de 1921; d) porque, entre fechas de documentos privados que, como en el caso discutido, todos deben contarse desde el reconocimiento de fs. 27, ninguna puede servir de medio de autenticación de otra, cualquiera que sea la clase de acto o contrato a que ellos se refieren; y e) por_ que no se ha rendido prueba alguna para establecer la certeza de la fecha de la cancelación, para de ahí poder deducir la certeza de la del documento de fs. 27.- Siendo, como es, inaceptable, contra los acreedores, la fecha expresada en el documento de fs. 27, el juez tiene de fijarla en la del reconocimiento; y como

174

esta fecha, la del reconocimiento, es posterior a la de dación en pago, no cabe dudar acerca de su nulidad absoluta, como verificada después del secuestro de la turbina y sus accesorios; y dada la nulidad de la dación en pago, el Banco no ha justificado su dominio sobre los mencionados objetos; y, por lo tanto, la tercería es inadmisible".

Gaceta Judicial, cuarta serie, N<? 179 .

1) En verdad, el secuestro es un embargo preventivo. La Ley de Enjuiciamiento Civil de España, en el Título XIV trata, en la Sección primera, de los embargos preventivos, y en la segunda, del aseguramiento de los bienes litigiosos.

El art. 1397 dispone que, "corresponderá a los jueces de primera instancia decretar los embargos preventivos, cuando se pidan para asegurar el pago de una deuda que exceda de 1.000 pesetas ... " El embargo preventivo procede tanto por deudas en metálico como en especie.

Para decretar el embargo preventivo será necesario: 19 que con la solicitud se presente un documento del que resulte la existencia de la deuda. 2~ que el deudor contra quien se pida se halle en uno de los casos siguientes: que sea extranjero no naturalizado en España. Que aunque sea español o extranjero naturalizado no tenga domicilio conocido, o bienes raíces, o un establecimiento agrícola, industrial o mercantil en el lugar donde corresponda demandarle en justicia el pago de la deuda, etc.

2) En consecuencia, siendo el secuestro un embargo ventivo, la cosa embargada constituye objeto ilícito de la jenación, de acuerdo con el art. 1507 del Código Civil, enajenación así viciada es absolutamente nula, según el 1725 del mismo Código .

preenay la art.

3) La dación en pago consta de instrumento privado que tiene fecha de S de octubre de 1.921, pero fue reconocido sólo el 14 del mismo mes.

Es aplicable el art. 1747, según el cual, la fecha de un in'Strumento privado no se cuenta, respecto de terceros, sino desde el día en que fue reconocido, o sea, desde el 14 .

175

4) Como el secuestro fue anterior al 14, la dación en pago resulta absolutamente nula; y, por lo mismo, la tercería fundada en ella es ilegal, como se ha resuelto.

Caso 15.- Un pagaré es un instrumento privado."Junio 17 de 1943.- El pagaré de la foja 7 es instrumento privado, según el art. 212 del Código de Procedimiento.- Habiéndose afirmado en el escrito de demanda, que N . otorgó dicho pagaré, está obligado el ejecutante, de acuerdo con lo que prescribe el inciso 19 del art. 114 del Código citado, a justificar su afirmación . No la ha justificado en conformidad con el numeral 39 del art . 215 del mismo Código, porque, como lo hace notar el Ministro Fiscal, los testigos G . y R. no son conformes; por lo cual, y en uso de la facultad concedida por el art. 228 del precitado Código, la Sala no da ninguna fuerza probatoria a las declaraciones de aquellos testigos. Además, el estado sumamente nervioso en que se pusiera C. , según los certificados de fs. 46 y 47, cuando se trató de hacerle absolver posiciones; los términos oscuros en que está concebida la segunda parte del endoso del documento a favor de N ., y el informe del perito G -que solamente es ilustrativo de la Sala- hacen presumir fundadamente que el documento de que se trata es falso. Atento el art. 118 del Código citado, y haciendo uso del criterio judicial de equidad que a la Corte Suprema le concede el art. 1127 del mismo Código, la Sala está íntimamente convencida de que el documento es falso".

Gaceta Judicial, sexta serie, N 9 11, pg. 267 .

1) No hay duda de que el pagaré es un instrumento privado, ya que es un escrito hecho sólo por personas particulares.

2) Opuesta la fa·l sedad del documento, al que lo presentó corresponde probar la autenticidad .

3) El actor ha querido probarla de acuerdo con el numeral 3<? del art. 215, o sea, mediante la declaración de dos testigos conformes y sin tacha, de haber visto otorgar el documento al demandado; pero los testigos no han sido conformes, por lo que no se ha probado la autenticidad del documento.

Además, el informe pericial hace presumir fundadamente a la Safa, que el documento es falso.

176

Caso 16.-

Documento que no hace prueba ni sirve de principio de prueba por escrito.

"Julio 11 de 1902.- El documento presentado no es medio justificativo legal, por cuanto, objetado por la otra parte, un solo testigo ha depuesto que vio a su autor otorgarlo; ni puede aceptárselo como principio de prueba por escrito, porque no ha sido otorgado por el demandado o su representante".

Gaceta Judicial, primera serie, N 9 156 .

1) Como ya vimos en el caso anterior, para probar la autenticidad del documento se requiere que dos testigos conformes y sin tacha declaren en el juicio haber visto otorgar el documento a su autor; pero el actor no ha presentado sino un testigo, por lo que el documento impugna,d o no hace tanta fe como un instrumento público.

2) Tampoco constituye principio de prueba por escrito, porque tal principio es un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso; y en este caso, impugnado el instrumento, no existe ese acto escrito del demandado.

Caso 17.- Es válida la transacción sobre el modo de distribuirse el goce de aguas, que consta de instrumento privado.

"Julio 6 de 1912.- Los otorgantes de la transacción de fs.

52 y 53 que puso término al juicio de obra nueva considerado en ese contrato, en la segunda cláusula acordaron cómo babia de hacerse entre ellos la distribución de las aguas, para mejor gozarlas, sin estipular nada sobre trasmisión del derecho, según asi aparece claro de la propia transacción y de la demanda con que comenzó el juicio ya indicado; y, así, no era necesario que las partes consignaran en escritura pública la declaración de su voluntad, para que la transacción surtiese efectos legales. La ter. minación del litigio de obra nueva mediante la transacción, fue todo lo que se propusieron quienes la otorgaron; y no puede ni suponerse propio de su intención lo de que no tendría valor la transacción si, a su vez, no la tuviese como acta judicial aquella. que la comprende: manifestaron su voluntad de transigir en el litigio, sobre él transigieron en el momento en que debía practicarse la inspección ocular del caso, y natural era concurriesen al acto los funcionarios que a aquélla concurrían, por más que su

177

intervención no fuera necesaria; pero como la dicha transacción podfa ot>orgarse por escritura privada, tiene ella pleno valor legal, sin consideración al territorio en que se otorgó".

Gaceta Judicial, segunda serie, N9 151.

El art. 1745 del Código Civil dispone que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad.

La ley no requiere escritura pública para el acuerdo relativo al modo de hacerse la distribución del goce de aguas entre los condueños; en consecuencia, bien pudo hacerse constar de instrumento privado y, por tanto, ser válida esa transacción o acuerdo.

Además, el art. 213 del Código de Procedimiento Civil dispone que se pueden extender en escritura privada los actos o contratos en que no es necesaria la solemnidad del instrumento público.

Caso 18.- El art. 187 del Código de Procedimiento Civil no deroga el art. 1751 del Código Civil.

"Mayo 22 de 1876.- La disposición del art. 205 del Código de Enjuiciamientos en materia civil tiene por objeto prohibir que se extiendan al margen de una escritura pública las adiciones, aclaraciones o variaciones que se hagan por otra de igual naturaleza; mas no deroga el art. 1751 del Código civil, según el cual las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no surten efecto contra terceros; lo que prueba que si lo surten entre los contratantes".

Gaceta Judicial, segunda serie, N9 34.

1) Cuando una nueva ley contiene disposiciones que no ·p ueden conciliarse con las de la ley anterior, existe derogación tácita. Esto sucede en el caso de los arts. 187 del Código de Procedimiento Civil y 1751 del Código civil.

2) De acuerdo con este último, los contratantes, mediante escrituras privadas pueden alterar lo pactado en escritura pública, pero esta alteración no surte efecto contra terceros.

Del texto de este precepto se desprende que, en consecuencia, esa alteración si surte efecto entre los contratantes.

178

Caso 19.- Aplicación del art. 1751 del Código civil.

"Noviembre 2 de 1915.- Atentos los documentos de fs. 2·3 ó 30·31, la demanda de fs. 3 y las excepciones de fs. 6, la sentencia de la Corte de Cuenca deniega, legalmente, las expresadas excepciones, ya por ser indiscutible el mérito ejecutivo del documento, la causa de la obligación contraída por A., que no es sino el pago de parte del precio del fundo C.; ya por hacer fe, contra el ejecutado, el mismo documento, no obstante lo expuesto en la escritura de fs. 45-46, dada la disposición del art. 1697, inciso 1• del Código civil".

Gaceta Judicial, tercera serie, N"' 107.

1) Del fallo de primera instancia se desprende que en la escritura de fs. 45-56 se hizo constar que el precio se había pagado de contado, porque el comprador entregó al vended.or el pagaré que, luego, sirvió a éste para proponer el juicio ejecutivo por el pago del valor de dicho pagaré.

Que el demandado, al contestar a la demanda, expuso que de la escritura pública constaba que el pago del precio se había hecho de contado, y que el pagaré base de la demanda contenía una variación de la escritura pública, por lo que no tenía valor legal, ya que debió hacer mediante otra escritura pública.

2) A este caso es aplicable, corno ha hecho la Corte Suprema, el art. 1751 del Código civil, o sea que el pagaré hecho por los contratantes para alterar lo pactado en la escritura pública, si bien no surte efecto contra terceros, sí surte respecto de los contratantes.

Caso 20.- La venta de la madera o chaparros de un fundo puede hacerse mediante instrumento privado.

"Agosto 4 de 1926.- No adolece de nulidad el contrato celebrado por F . con L. , puesto que la venta a que a él se refiere, es de la madera o chaparros que están en la parte de la "Encañada" de la hacienda "El Inga", dentro de los linderos que en el expresado documento se determinan; y, según el art. 560 del Código civil, la madera y los frutos de los árboles se reputan mue· bles, aun antes de su separación del suelo, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas en favor de

179

otra persona que el dueño. Por lo expuesto, no se ha tratado en este caso de la venta de bienes inmuebles, y por consiguiente, no siendo precisa la formalidad de la escritura pública, la venta de los referidos árboles o chaparros se ha verificado debidamente por medio del indicado documento" .

Gaceta Judicial, cuarta serie, N9 216.

El art. 608 del Código civil dispone que los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las hierbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas en favor de otra persona que el dueño La madera es un producto de un inmueble, los chaparros son, además, cosas accesorias a él. Su venta no es la de inmuebles y, por consiguiente, bien pudo hacérsela mediante instrumento privado.

Caso 21.Reconocido un documento no importa que luego se lo redarguya de falso u objete su legitimidad.

"Septiembre 19 de 1914.- No queda la menor duda de que el documento a que se refiere la diligencia corriente a fs. 4 v., es el que obra a fs. 3, fecha 26 de noviembre de 1904, ya que, al decirse, como se dice, en la tal diligencia, "puesto de manifiesto el documento en relación", tiene de entenderse que se aludió al de que se habla en la solicitud que le precede, y lo expresado en esa solicitud demuestra claramente, que el documento cuyo reconocimiento se pedía era el arriba aludido. Estando, pues, judL cialmente reconocido por A. el indicado documento, como lo está igualmente el de fs. 5, fecha 2 de junio de 1907, entrambos hacen tanta fe como un instrumento público, con arreglo al N9 19 del del art. 196 del Código de enjuiciamientos en materia civil; en cuyo caso, carece completamente de importancia el que, durante el actual juicio, se los haya redargüido de falsos y objetado su legitimidad".

Gaceta Judicial, tercera serie, N 9 58.

El art. 215 dispone que el instrumento privado hace tanta fe como un instrumento público, si el que lo hizo o mandó hacer lo reconoce como suyo ante juez competente.

180

En el caso materia de este fallo, el instrumento fue reconocido por su autor; en consecuencia, hace plena prueba, la que no se destruye por el hecho de que, posteriormente, se lo redarguya de falso u objete su legitimidad.

Caso 22.- El instrumento reconocido en otro juicio ha· ce fe.

"Marzo 16 de 1916.- La obligación contraída por A. a favor de K. se halla debidamente comprobada por el respectivo pagaré, fs. 104, y por el otorgado por B., fs. 151, que en virtud de estar reconocido, aunque sea en otro juicio, es auténtico, y cuya compulsa, presentada en estos autos, presta fe y constituye prueba plena, por haberse dado con las formalidades legales" .

Gaceta Judicial, tercera serie, N9 125.

Según la ley, reconocido un instrumento ante juez competente por razón de la cuantía, hace tanta fe como un instrumento público; valor probatorio que mantiene desde entonces en adelante .

El art. 196 da fe a las compulsas de un instrumento que se las confiere cumpliendo ciertas formalidades; las mismas que, según el fallo, se han cumplido; en consecuencia, tal compulsa hace fe .

Caso 23.- Para proceder contra el fiador que renunció el beneficio de excusión basta que él reconozca el documento respectivo.

"Marzo de 1887.- M. ha reconocido la firma puesta al pie de su obligación; y como en ésta renuncia los beneficios de orden y excusión, haciendo suya la deuda garantizada, es fuera de duda que ha podido ser demandado, ejecutivamente, sin necesidad de que M. reconociera su firma" .

Gaceta Judicial, primera serie, N<? 139.

Reconocido un instrumento hace plena fe contra su autor.

Si el que reconoce es el fiador, hace plena fe contra éste, sin necesidad de que lo haya reconocido el deudor principal.

Según el art. 2283 del Código civil, el fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exi~ir que, antes de procederse contra él, se persiga la deuda en los 181

bienes del deudor principal y en las hipotecas o prendas constituídas por éste para la seguridad de la misma deuda.

Según el 2284, para gozar del beneficio de excusión es necesario, primero, que no se haya renunciado expresamente.

En el caso materia de este fallo, el fiador renunció al beneficio de excusión; luego, pudo procederse directamente contra él, para el pago de la obligación caucionada.

Caso 24.-

En la diligencia de reconocimiento debe constar cuál es el documento que se reconoce.

"Mayo 27 de 1896.- El documento de fs. 101 no hace fe contra A., por haberlo impugnado éste oportunamente, redarguyéndolo de falso, como consta a fs. 88, y porque no aparece que el reconocimiento que obra a fs. 102, se refiera a dicho documento, desde luego que ni en esa diligencia, ni en el escrito en que se la pidió, ni en el decreto mandándola practicar, hay algo que haga conocer cuál fue, verdaderamente, el documento reconocido, pudiendo haber sido otro diverso del de fs. 101".

Gaceta Judicial, primera serie, N9 38 _ La ley dispone que el instrumento privado hace tanta fe como un instrumento público si el que lo hizo o mandó hacer lo reconoce como suyo. En consecuencia, en el reconocimiento debe indicarse con precisión cuál es el documento materia del reconocimiento.

Caso 25.- El instrumento privado reconocido hace tanta fe como el instrumento público.

"Junio 10 de 1957.- El instrumento público o privado otorgado, según el art. 1762 del Código civil, hace tanta fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato, y sólo contra terceros no surtirán efecto las declaraciones que en el documento se hagan, al tenor del art. 1763, en armonia con lo estatuido en el art . 168 inciso 29 del Código adjetivo, toda vez que equivale a instrumento público por el hecho del reconocimiento de la firma y rúbrica".

Gaceta Judicial, octava serie, N9 14, pgs. 1343 y 1344 .

182

1) Sólo en cuanto al valor probatorio, el instrumento privado reconocido equivale a instrumento público, o sea, hace plena prueba.

2) Si el instrumento reconocido hace tanta fe como un instrumento público, le son aplicables las disposiciones de éste, que regulan el alcance de esta prueba, como resuelve la Corte.

3) Además, e,l art. 1762 (hoy 1750) se refiere tanto al instrumento público como al privado; y el 1763 (hoy 1751) se refiere sólo a los privados, en el inciso .primero.

Caso 26.- El reconocimiento debe hacer el representante que lo suscribió aunque ya no tenga tal cargo. " Noviembre 7 de 1907.- R. ha otorgado el documento privado de fs. 29 a favor de F. cuando Gerente en la sociedad en comandita simple A.R. y Cia., establecida para proveer de luz eléctrica a la ciudad de Riobamba y otros lugares de la República, y en el ejercicio del cargo dicho; y para que ese documento prestase mérito ejecutivo, era el propio R. quien debía reconocerlo, puesto que a la fecha del reconocimiento ya no lo hubiese ejercido. El reconocimiento de un documento privado es acto esencialmente personal de quien lo ha suscrito, pues la verdad de un hecho no puede ser reconocida, no puede ser confesada sino por el autor del mismo hecho; y por esta razón, el art. 97 del Código de enjuiciamientos civiles establece que "el reconocími~nto de los documentos privados se debe hacer expresando que la firma y rúbrica son del que los reconoce . .. " La excepción que contiene el articulo confirma la regla y además, no es aplicable al presente caso, porque R. ha firmado el documento de la ci:tada foja 29 por su propio derecho de él, a virtud de las facultades de que, como Gerente se hallaba investido, y porque, por el hecho de firmarlo, también él ha quedado obligado, ya como socio ya como Gerente. El N9 1• del art. 196 consagra igual doc.. trina que el primeramente citado, 197, cuando declara que el instrumento privado hace tanta fe como un instrumento público, entre otros casos, "si el que lo hizo o mandó hacer lo reconoce como suyo . .. " Y como el documento de fs. 29 ha sido hecho por R., era R. la persona que debia reconocerlo, para que revistiese mérito ejecutivo. Sería ilegal declarar, por el mero hecho de haberlo reconocido cuando ya no ejercía la Gerencia, que carece del

183

indicado mérito, ya que las relaciones jurídicas entre R. F. y la sociedad en comandita y por ella, los individuos que la componían no se ha modificado en lo más mínimo, menos extinguido, por aquella sola circunstancia; en consideración a que se originaron a la fecha en que si la ejercía".

Gaceta Judicial, segunda serie, N9 35 .

En verdad, el reconocimiento de un instrumento privado es un acto esencialmente personal de quien lo ha suscrito. Por esto, además de lo anotado en el fallo, el art. 42 dispone que, aun cuando hubiere procurador en el juicio, se obligrurá al mandante a comparecer, siempre que tuviere que practicar personalmente alguna diligencia, como reconocer documentos.

Por .lo mismo, el autor del documento que lo suscribió en su calidad de gerente de una empresa es el que debe reconocerlo aunque ya no sea tal gerente.

Caso 27.-

El documento no puede ser reconocido sino por quien lo otorgó.

"Diciembre 29 de 1.926.- La copia de la Junta de 22 de febrero de 1.922 comprueba también que el Dr . M . fue presidente de dicha sociedad hasta el 25 de febrero de 1.922, en que, aceptada su renuncia, se designó al Dr. Ch. para que ejerciera el cargo de presidente; lo que comprueba que el documento de fs. 11 arriba mencionado fue otorgado por el Dr. M. cuando desempeñaba tal cargo; y por esto las declaraciones constantes en ese documento obligan a la sociedad como emanadas del funcionario que estaba autorizado para representarle. Si el reconocimiento de dicho documento por el Dr. M. y su confesión se han practicado con posterioridad a la fecha en que él dejó de ser presidente, ello no obsta a la validez de esas pruebas, siendo así que el reconocimiento no podía ser practicado sino por quien otorgó el documento, en virtud de los hechos realizados por él en su condición de presidente de la sociedad".

Gaceta Judicial, cuarta serie, N9 225.

Por regla, el documento ha de ser reconocido por quien lo otorgó, pero también puede ser reconocido por los herederos del otorgan te, o por apoderado con poder especial, de acuerdo con lo que dispone el art. 218 .

184

Caso 28.-

No hace falta el reconocimiento cuando la verdad del otorgamiento está confesada por el otorgante.

"Diciembre 23 de 1884.- La primera de las excepciones de los demandados y sus propias confesiones están justificando la realidad del otorgamiento del pagaré de fs. l \\ por G.; pues no cabe simularse la deuda sin que el documento en que ella consta hubiese sido realmente otorgado; y que efectivamente se otorgó, claramente se está diciendo en las preguntas de los interrogatorios de fs. 20 y 25. En este caso no había necesidad de que el pagaré hubiese sido reconocido, para que hiciese fe en juicio, ya que estaba confesada por los reos la verdad de su otorgamiento".

Gaceta Judicial, segunda serie, N9 75 Del fallo de primera instancia aparece que la excepción interpuesta decía que G., el demandado, "ni antes ni en el momento de aquel papel recibió cantidad alguna de N." De este modo estaba confesando haber suscrito el documento base de la demanda y negando haber recibido suma a!lguna en razón de él. Recordemos que la confesión es la declaración o reconocimiento que hace una persona, contra sí misma, de la verdad de un hecho; y, en el presente caso, de la verdad de haber otorgado o suscrito el documento base de la demanda, res'Pecto del cual interpuso esa excepción. Por lo mismo, esta confesión hacía innecesario el reconocimiento del instrumento, mediante la diligencia especial de reconocimiento.

Caso 29.- El documento privado reconocido no suple la exigencia legal del instrumento público.

"Diciembre 11 de 1.933.- Trabado el embargo de mercade· rías, en la ejecución seguida por . . . L. dedujo tercería excluyente sobre tales mercaderías, manifestando que le pertenecían, por haberlas comprado al demandado, el 19 de enero de 1931. Obligacíón de la tercerista era, pues, justificar el domínio alegado, y, para hacerlo, ha presentado el documento privado, judicialmente reconocido, del primer folio. en el que consta que B. vende a la mencionada L., por ocho mil sucres, todas las mercaderías que existían en su tienda de comercio, sin reservarse nada; mas, es el caso que, por expresa disposición contenida en el art. 9 del decreto supremo de 10 de mayo de 1927, la venta de la totalidad de las mercaderías o efectos de un comerciante, debe hacerse,

185

necesariamente, por escritura pública, bajo pena de nulidad, aparte de que, además, para que la venta surtiese efecto, debía publicarse por seis días y, de no presentarse oposición legal, inscri. birse en el Registro Mercantil, conforme a lo establecido en el Art. 89 del mismo decret.o. Esta sola circunstancia -ya que no se han observado ninguno de esos requisitos exigidos por la ley en consideración a la naturaleza del contrato- demuestra que carece de valor la venta que, de la totalidad de ~us mercaderías, ha hecho B. por documento privado, a. L., quien, de consiguiente, no ha justificado su dominio sobre las mercaderías embargadas".

Gaceta Judicial, quinta serie, W 93, pg. 2186.

El art. 215 dispone que el instrumento privado de obligación o de liberación hace tanta fe como un instrumento público, si el que lo hizo o mandó hacer lo reconoce como suyo ante juez competente, siempre que ·l a ley no prevenga la solemnidad del instrumento público.

Según el art. 183 del Código de Comercio, la venta de la totalidad de las mercaderías de un establecimiento de comercio debe hacerse por escritura pública, bajo pena de nulidad.

En el presente caso, tal venta se ha hecho sólo por instrumento privado, y aunque éste ha sido reconocido, este instrumento no puede suplir a la escritura pública, no equivale a ella.

Caso 30.-

El instrumento privado reconocido prueba plenamente.

"Febrero 7 de 1968.- El instrumento privado de fs. 17 prueba plenamente: a) que O. vendió a G. mil piezas de madera guayacán, de las especificaciones constantes en el contrato, a razón de veinte sucres cada pieza y para entregarla en la Atarazana, dentro del plazo de seis meses, a contarse del 30 de noviembre de 1956; b) que el vendedor recibió de contado veinte mil sucres, precio de toda la madera vendida; e) que por el simple retardo se comprometió el vendedor a pagar diez mil sucres de multa; y como indemnización de perjuicios por el incumplimiento del contrato, a pagar cinco sucres por cada pieza de madera no entregada; d) que M. se constituyó garante solidario del vendedor, para responder por las obligaciones de éste. El instrumento privado de fs. 17 prueba plenamente lo expresado en el considerando an-

186

terior, ya que merece la fe probatoria de un instrumento público, en virtud de haber O. reconocido ante juez competente la firma y rúbrica puestas al pie del instrumento, y los testigos R. y A. declararon que presenciaron que C. firmó coma garante en el instrumento de fs. 17. Las expresadas circunstancias ponen al instrumento últimamente indicado en el ámbito de los arts . 1755 del Código civil y 215 del Código de Procedimiento civil" .

Gaceta Judicial, serie XI, N9 2, pgs. 243 y ss.

Muerto el fiador, dos testigos que el tribunal considera conformes y sin tacha, declaran en el juicio en que se presentó el documento, haber visto que C. lo firmó como garante.

De este modo, ese instrumento hace plena fe contra los herederos del fiador, de acuerdo con lo que dispone el art. 215, numeral 39 del Código de Procedimiento civil.

Caso 31.- Vale la declaración del testigo del otorgamiento aunque en ella no haya indicado su edad.

"Julio 6 de 1903.Impugnado el documento, comprobante de la obligación, el actor contrapone la declaración de L., recibida conforme al art. 245 del Código de enjuiciamientos civiles, y reproducida en tiempo en las dos instancias anteriores, y la de P. dada en el término de prueba de la primera. Con ellas ha cumplido lo preceptuado en el número 39 del art. 198 del mismo Có. digo y obtenido que aquel documento haga tanta fe como un instrumento público. En contrarío, se dice que las declaraciones de esos testigos no hacen fe: esto es inaceptable, por inaceptables las causales aducidas en apoyo. En efecto, aun cuando L. no ha dicho su edad, ese silencio no importa, pues si no tenia la requerida por la ley, ha debido, como cualquiera otra tacha, alegarse y acreditarse, y no se ha hecho ni uno ni otro".

Gaceta Judicial, segunda serie, NQ 13.

El instrumento base de la demanda aparece suscrito por A. Muerto éste, la demanda se propuso contra los herederos, quienes, oportunamente, impugnaron el documento, por lo que el actor recurrió a la declaración de L . y P., testigos del otorgamiento. En su declaración, L. no ha dicho su edad; pero los demandados no lo tacharon por falta de edad, ni probaron 187

que fuera menos, por lo que debe considerarse que lo acepta ron como capaz, por su edad.

Por consiguiente, este testimonio es válido .

Con éste y con el de P., el actor ha probado con dos tes ti· gos conformes y sin tacha, que A. otorgó el documento base de la demanda, con lo que tal documento hace tanta fe como un instrumento público en contra de los herederos del otorgante, que son los demandados .

Caso 32.-

Los testigos del otorgamiento deben declarar en el juicio en el que se presenta el instrumento respectivo.

"Octubre 27 de 1919.- La sentencia debe resolver los puntos sobre que se trabó la litis <art. 321J; y esos puntos no son otros que la demanda y las excepciones, cuando propuestas. Y asf, si como excepción se dedujese la falsedad del documento en que la demanda se funda; en un mismo juicio ha de ser, como ésta, ventilada y resuelta, ya por lo decretado en la citada disposición general, ya por lo prescrito en la especial del art. 190. Y contraria del todo a estas disposiciones, e inaceptable, por consecuencia, es la doctrina que supone que deba necesariamente preceder la determinación en el juicio respectivo de la autenticidad del documento tachado de falso, cuando en él estuviese fundada la demanda. En el caso del N9 39 del art. 202, rigen las mismas disposiciones; y no sería razón que justificara su desconocimiento lo de que él esté disponiendo que los testigos han de declarar en juicio haber visto otorgar el documento a su autor, porque, cabalmente, la expresión en juicio ha de tomarse por la de en el juicio en que se ha presentado el documento, como así lo manifíesta claro el contexto del referido N9 39 y lo confirma el N 9 4<) . del mismo artículo, el cual guarda correspondencia y armonía con los citados arriba; y de ninguna manera puede suponerse, como se supone, por sólo aquella excepción usada por el N 9 3•, que ha de preceder la determinación de la autenticidad del documento; pues si así fuera, los dichos artículos no tendrían valor ni efecto, y, además, se llegaría a la conclusión de que, propuesta como excepción la falsedad de un documento, no se debería controvertirla ni resolverla; lo cual repugna por falso e inconveniente. Con razón, pues, se ha ventilado y resuelto en este juicio la excepción de falsedad del documento de la foja 38, propuesta por

188

el reo. Y en este punto, a los actores tocábales, por lo mismo, probar que era auténtico; y de que lo otorgó dicho reo, de que son suyas la firma y rúbrica con que termina hay plena prueba, plena prueba de que lo otorgó, de que son suyas esa firma y esa rúbrica, constituyen las declaraciones de V. y A., el cotejo de los peritos y la copia de la lista de revista. Es verdad que, en primera y segunda instancia, el reo ha presentado testigos para justificar que el 15 de enero de 1908, fecha del documento, estuvo en la hacienda "Jerusalén" y, por lo mismo, no pudo firmarlo, como aseguran V. y A.; mas, por una parte, aquellos testigos, de quienes los jueces inferiores han hecho justa apreciación, no todos excluyen en sus declaraciones la posibilidad de la presencia del reo en Quito en la indicada fecha, y, por otra, aun cuando todos la excluyesen, esto no obstante, debe prevalecer, y prevalece, la indicada prueba de los actores, por los importantes y decisivos elementos de convencimiento que contiene. En efecto, V. y A., testigos conformes, que dan razón de su dicho, que no tienen tacha legal, y cuyo valioso testimonio en nada desmerece por la extraña declaración de G. y los otros testigos sobre los particulares ocurridos en la Policía, esos dos testigos cuya buena conducta, además, está probada, ellos vieron firmar al reo el documento, en la oficina del Escribano C., el 15 de enero de 1908; los peritos A. y M., quienes practicaron el cotejo, aceptado por el juez que a él concurrió, exponen, en su informe, que hay absoluta semejanza entre las firmas y rúbricas de E. constantes en las escrituras públicas que en ese acto tuvieron a la vista y las del documento; semejanza tan absoluta, que ha llevado a los peritos a la certidumbre de que todas las firmas y rúbricas que examinaron son hechas por la misma mano -la del reo. . . acredita la presencia de éste en esta ciudad en la fecha a que se refiere ese documento y contradice la declaración de los testigos del reo sobre haber estado éste en la prenombrada hacienda en la misma fecha; y todas esas pruebas, declaraciones, cotejo y copia, atentas las reglas de la sana crítica que el juez está obligado a seguir para apreciar las declaraciones de testigos, se sobreponen todas a la prueba testimonial del reo y establecen la autenticidad del documento" .

Gaceta Judicial, cuarta serie, N 9 29.

1) Juicio es la contienda legal sometida a la resolución del juez.

189

2) Fundándose en un instrumento privado, se demandó el pago de una suma de dinero; el demandado impugnó el instrumento, asegurando que no firmó y que no podía hacerlo porque en la fecha en que aparece otorgado no estuvo en el lugar en que se dice que se lo otorgó.

3) La contienda consiste, pues, en la autenticidad del instrumento base de la demanda, y el juez debe resolver, en este juicio, si el instrumento es o no auténtico.

4) Esto se desprende del a•rt. 293, que dispone que la sentencia deberá decidir únicamente los puntos sobre que se t<rabó la litis; ya que, en el presente caso, este punto es el relativo a la autenticidad del instrumento base de la demanda.

S) A esta misma conclusión se llega tomando en cuenta el art. 203, que dispone que, si la nulidad o la falseda·d del instrumento se pidiere como incidente de un juicio o como excepción, se la ventilará en el mismo proceso, para resolver todo en la sentencia definitiva.

6) La resolución ·de la Corte Suprema está, pues, de acuerdo con expresas disposiciones legales.

7) El Tribunal ha aplicado debidamente las reglas -de la sana crítica, en la valoración de la prueba testimonial.

8) A base de esto, el actor ha probado, con sus dos testigos conformes y sin tacha, que el documento es auténtico, porque declaran en el juicio en que el documento se presentó, que vieron otorgar el documento al demandado.

9) En consecuencia, este documento hace plena prueba con ~ra el demandado .

10) El cotejo y •l a copia a que el fallo se refiere no hacen sino corroborar el dicho de los testigos del otorgamiento.

Caso 33.- Cómo justificar la autenticidad de un instrumento si ha muerto el autor del mismo.

"Junio 22 de 1936.- Los demandados reconocen la legitimidad de los recibos y abonos constantes a fs ... , pero no aceptan el de quinientos sucres, que fue impugnado de ilegítimo y falso, en la contestación a la demanda . De conformidad a lo dispuesto

190

en el N 3? del art. 202 del Código de enjuiciamiento, objetado el antedicho recibo de quirúentos sucres, muerta la persona que se asevera lo confirió, el que presentó tal documento en juicio y pretendió hacerlo servir de prueba, para obtener tal resultado, debió cumplir lo que ordena la citada disposición legal, esto es, presentar declaraciones de por lo menos dos testigos conformes y sin tacha que hayan visto otorgar el documento a su autor.

Mas, de las pruebas no consta haberse cumplido con ese deber de rendir la prueba en referencia requerida de manera expresa y terminante, por los citados número y artículo . De las declaraciones solicitadas por el demandante, consta que el testigo F. afirma haber visto que P. entregó los quirúentos sucres a M. y que éste, después de recibido el dinero, le dio el recibo que dice lo había llevado escrito. V. declara que él prestó a P. los quL nientos sucres, que en la misma casa del declarante, a presencia de F. y T., que acompañaron a M., éste recibió ese dinero y entregó el aludido recibo que lo había llevado escrito. F. y V. no afirman haber presenciado el otorgamiento del recibo, ni que vieran firmar a M.; por lo cual estas diligencias no sirven para justificar la autenticidad de aquel recibo, ni para establecer mérito probatorio del pago contenido en él; no lo primero, porque, según lo que queda dicho, no se conforma tal prueba a lo que requiere el precitado N9 39 del art. 202 del Código de Enjuiciamiento civil; no lo segundo, porque la prueba testimonial es inadmisible cuando se trata de una entrega de más de ciento sesenta sucres, por lo previsto en los arts. 1698 e inciso 19 del 1699 del Código civil. No habiéndose producido prueba que establezca la autenticidad y legitimidad del recibo de quinientos sueres, la demanda ha quedado injustificaad en uno de sus fundamentos principales".

Gaceta Judicial, quinta serie, N 9 137, pgs. 3287 y s.

Para que, en este caso, el instrumento impugnado hiciera prueba plena, era necesario que dos testigos conformes y sin tacha declaren en el juicio haber visto otorgar el instrumento a su autor. Los testigos no declaran esto, sino que vieron hacer el pago y que el acreedor entregó al deudor el recibo correspondiente. Por tanto, el fallo está de acuerdo con la ley .

Caso 34.-

Los testigos que vieron otorgar el tnstntmento pueden declarar fuera del término de prueba.

191

"Marzo 2 de 1942.- La autenticidad del pagaré a la orden suscrito por F. se ha probado en la forma establecida en el numeral 3Qdel art. 215 del Código de Procedimiento Civil, mediante la declaración uniforme de dos testigos que aseveran haber visto otorgar el documento a su autor, bien entendido que no amengua esa autentícidad la circunstancia de habérsela establecido fuera del término de prueba, en razón de que el citado N<~ 3<? lo único que exige es que los testigos declaren en el juicio".

Gaceta Judicial, sexta serie, N'? 10, pgs. 192 y s.

Este fallo está ceñido a la equidad .pero no a la legalidad.

Cierto que la ley dispone que los testigos presenciales han de declarar en el juicio, pero de esto no se ha de deducir que puedan hacerlo en cualquier estado del juicio, pues, según el art. 337, las pruebas deben presentarse y practicarse dentro de los respectivos términos probatorios, salvo los casos expresa~ mente autorizados por la ley, y este no es uno de ellos.

Caso 35.- Aplicación del art. 215. numeral 39, "11 de febrero de 1950.- Según lo prescrito en el art. 215 del Código de Procedimiento Civil, el instrumento privado en que una persona se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o en que confiesa haberla recibido, hace tanta fe como un instrumento público, siempre que la ley no prevenga la solemnidad de dicho instrumento público, si habiendo muerto el actor o negado ser suyo, dos testgios conformes y sin tacha declaran en juicio haber visto otorgar el documento a su autor, o a otra persona, por orden de éste, a no ser que el asunoo sobre que verse el instrumento exija para su prueba mayor número de testígos. Constituyen prueba plena de que el reo otorgó el dicho contrato y de que son suyas la firma y rúbrica que aparecen en él, las declaraciones de S., G., T. y B.; el certificado del Gerente del Banco La Previsora, que ha sido reconocido judicialmente por su autor, y por el cual consta que M. hizo efectivos, en los dias 11 y 13 de marzo de 1947, dos cheques girados a su favor por N., por cuarenta mil sucres cada uno; y el cotejo de firmas de M. que, con arreglo a lo prescribo en el art. 226 del Código citado

192

establece una presunción de que el documento de que se trata fue suscrito por el demandado. Es verdad que, en primera instancia, el reo ha presentado copia del acta en la cual consta el juzgamiento de M. como contraventor, por el Teniente Político de la parroquia Pedro Garbo, y también declaraciones de testigos para justificar que el 10 de marzo de 1947, fecha del contrato de compraventa, estuvo en la parroquia P,edro Garbo y, por lo mismo, no pudo firmarlo, como aseguran los cuatro testigos del actor; mas, por una parte, aquella prueba, de la cual los jueces inferiores han hecho justa apreciación, ni excluye la posibilidad de la presencia del reo en Guayaquil y Pedro Garbo en esa misma fecha, que bien pudo ocurrir, atenta la corta distancia que hay entre uno y otro lugar y los medios rápidos de locomoción que existen en la actualidad, y, por otra, aun cuando la excluyesen, esto no obstante, debe prevalecer, y prevalece, la indicada prueba del actor, por los importantes y decisivos elementos de convicción que contiene. En efecto: cuatro testigos sin tacha, están conforme en cuanto a las personas, al lugar, al modo como se verificó el hecho y al tiempo en que acaeció; esos testigos, que dan razón de su dicho vieron firmar al demandado el contrato de compraventa de arroz, en la fecha que se indica en él (10 de marzo de 1947); presenciaron que en el mismo acto, N. entregó a M. como parte del precio de la venta de arroz un cheque por cuarenta mil sucres, a cargo de La Previsora; cheque que lleva la misma fecha del referido contrato y que M. lo hizo efectivo en dicha institución de crédito; el juez que intervino en la dilL gencia de cotejo de firmas de M. expone que hay una gran similitud entre las firmas y rúbricas del demandado constantes de los documentos que en ese acto tuvieron a la vista y las del contrato de que se trata; semejanza tan absoluta que ha llevado al perito caligrafo S., a ia certidumbre de que la firma que consta en el contrato de compraventa de arroz materia de la demanda "tiene el valor gráfico de la autenticidad", dictamen que se acoge no obstante que difiere en sus conclusiones del informe emitido por el perito del demandado, por la fuerza de los razonamientos que contiene . Y todas estas pruebas, declaraciones, cotejo y cobro del cheque que fue entregado al reo, como parte del precio de la venta de arroz, atentas las reglas de la sana critica que el juez está obligado a seguir para apreciar la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos, se sobreponen todas a la prueba del reo y establecen la autenticidad del contrato en que se apoya la demanda" .

193

Gaceta Judicial, séptima serie, N' 10, pgs. 1149 y s.

1) En este caso, el actor ha cumplido con lo que prescribe el art. 215, numeral 39, del Código de Procedimiento civil, pues, ha presentado cuatro testigos presenciales del otorgamiento del instrumento impugnado; y con sus declaraciones ha justificado que el demandado suscribió el instrumento, en el lugar y fecha que de él mismo aparecen.

2) El demandado ha querido desvirtuar el testimonio de esos testigos, justificando que no estuvo ese día en Guayaquil - lugar del otorgamiento- sino en Pedro Carbo -parroquia cercana-; pero como bien resuelve el Tribunal Supremo, atenta la cercanía de los <los lugares y los medios rápidos de locomoción entre ellos, no hay imposibilidad de que el demandado haya estado en ambos lugares el mismo día.

3) La verdad expuesta por los testigos del actor se confirma con las otras pruebas rresentadas por el actor y que son legalmente apreciadas por e Tribunal.

Caso 36.- Prueba de la falsedad de una letra de cambio.

"Junio 19 de 1958.- Conforme al art. 403 del Código de Procedimiento civil, para la validez del desistimiento expreso se re· quiere no sólo que sea voluntario, hecho por persona capaz y que conste de autos, sino que reconozca su firma el que lo hace; y como P. no llegó a reconocer sus firmas en virtud de su muerte posterior, n<> cabe admitirse el desistimiento contenido a fs ... , ratificado en el escrito de fs . . . , por falta de este requisito imperativo de la disposición legal citada, sin que, por lo mismo, sea aplicable al caso lo prescrito en los arts. 215, numeral 39 y 218 del antedicho código y aun en el caso de que fueran aplicables estos articul<>s, no se llegó a realizar el reconocimiento por parte de los herederos de la P. . . . . El 19 de julio de 1.948 se ha presentado y citado en persona a D. la demanda ejecutiva que le ha propuesta J., fundado en una letra de cambio girada por él, en esta ciudad, el 25 de abril de 1947, pagadera el 25 de abril de 1948, por cuarenta mil sucres, y aceptada en la misma fecha por la ejecutada, juicio en el que ésta no ha propuesto excepciones y se ha expedido la oonsiguiente sentencia condenatoria y luego el embargo, cuya vía de apremio se ha suspendido a virtud de la tercería excluyente de dominio deducida por L. basada en la escritura de venta del inmueble en litigio, celebrada a su favor y

194

al de su mujer, por H. el 4 de junio de 1948, ante el notario S., fs ... El formulario o timbre fijo N? AA107880, correspondiente a la emisión de abril de 1942, en que se ha extendido la antedicha letra de cambio, fue remitida a la Jefatura Provincial de Ingresos de Pichincha para la venta al público, con factura W 60, el 15 de marzo de 1948, según informe del Jefe de Timbres. Los hechos enjuiciados hacen deductr, sin lugar a duda, que la letra de cambio referida contiene una obligación falsa y que hubo convenio fraudulento entre el librador J. y D. para suscribirla con el fin de conseguir en el juicio ejecutivo el embargo de la cosa prometida en venta y evitar así el cumplimiento del contrato de promesa constante de la escritura pública de 12 de mayo de 1948, en perjuicio de los promitentes compradores, ya que la letra de cambio aparece girada el 25 de abril de 1947, siendo así que el formulario o especie valorada en que se halla emitida, salió a la venta al público muchos meses después, el 15 de marro de 1948, como lo confirma el Jefe de Timbres, y toda vez que la explicación que da el demandado acerca de este punto de que se efectuaban cuentas y conservaban fechas atrasadas en las letras, se desvirtúa totalmente por sí misma y con la abundante prueba que obra del proceso ... "

Gaceta Judicial, novena serie, N<:> 3, pgs. 307 y ss .

1) La Corte habla del desistimiento expreso, de lo que pudiera deducirse que también hay un desistimiento tácito; lo que no es así: el desistimiento es la separación expresa de sostener un recurso o instancia, y, por lo mismo, siempre es expreso.

2) No hay razón legal alguna para que al caso del desistimiento no pueda aplicarse el art. 218 del Código de Procedimiento civil, según el cual el reconocimiento puede hacerse por los herederos del otorgante.

3) Con el informe del Jefe de Timbres se prueba que la letra de cambio fue antedatada y, por lo mismo, que es falsa .

4) Las demás pruebas corroboran la colusión declarada por la Corte.

Caso 37. - Prueba testimonial del otorgamiento de un instrumento.

195

"Marzo 13 de 1963.- Es decisivo considerar el documento que figura en el folio 36, del cual aparece que, si bien en la escritura de compraventa se hizo constar que el precio era sólo de cuatrocientos sucres, el precio que, en realidad, se ha pagado ha sido el de cuatro mil sucres. La prueba rendida para enervar el valor probatorio de este documento no es suficiente. Todo lo contrario la falsedad en que ha incurrido la actora, al asegurar, en la diligencia de reconocimiento de la firma y rúbrica del tes.. tigo que firmó a ruego de ella, por no saber hacerlo, de que el 5 de agosto de 1949 -fecha del indicado documento y fecha en la que también otorgó la escritura de venta a favor del demandado- ni siquiera estuvo en Ambato, cuando de la propia escritura aparece que concurrió personalmente a su otorgami.ento, vuelve ineficaz el aserto de c. y admisible en toda su plenitud las declaraciones de los testigos instrumentales que figuran en el documento que consta en el folio 36" .

Gaceta Judicial, décima serie, NQ 3, pgs. 2146 y s.

1) Del faUo de primera instancia aparece que a la actora le correspondía comprobar la falsedad de lo constante en la escritura pública de compraventa; y que, al efecto, examinada la prueba rendida, la actora no presentó otra que una absolución ped~da al demandado, el cual, por su 'J)arte, para justificar que pagó el j usto precio, presentó el documento de fs. 36, otol!"gado por la actora el S de agosto de 1949, del que consta que el precio es de cuatro mi!l sucres, recibidos de contado, en dinero, y que no es el de cuatrooientos sucres, como consta en la escPitura . Este documento fue redargüido de falso por la actora, a pesar de que estuvo susorito también por tres testigos presenciaoles del otor gamiento, los cuales reconocieron sus firmas, y uno de los cuales firmó a ruego de C . Lo·s otros dos expresan que C. rogó a ese testigo que firmara a su ruego el impugnado documento de fs. 36.

2) Por ·l o expuesto, ta1 documento hace plena fe, de acuerdo con lo que dispone el art. 215, numera:! 3~, del Código de Procedimiento civil.

1

Caso 38.-

196

No puede presumirse la autenticidad de un instrumento privado sólo por el hecho de haber sido redargüido de falso.

"Agosto 26 de 1914.- El art. 196 del Código de enjuiciamientos civiles establece los únicos casos en que el instrumento privado hace fe como un instrumento público; y en ninguno de ellos se encuentra comprendido el documento de fs. 70, no pudiendo en consecuencia ser apreciado como prueba legal de la obligación que conforme a él se demanda. Para que estuviera comprendido en el caso 4~ de dicho artículo, era preciso que el reo, después de notificado el decreto respectivo, hubiera guardado silencio, ya que en casos de esta naturaleza, tal siLencio implica confesión de la autenticidad del instrumento privado; mas, lejos de constar que el demandado hubiese guardado silencio después que se le hizo sab.er la presentación del documento de fs. 70, aparece más bien que objetó expresamente la legitimidad de él, dentro del término legal; objeción que, por el hecho de referirse a un instrumento cuya autenticidad no estaba aun demostrada, implica la alegación de ilegalidad del propio documento por falta de esa misma autenticidad. Y es claro que, habiendo establecido la ley respecto de los documentos privados, bien el derecho de redargüirlos de falsos, o bien el de objetarlos como ilegales por falta de autenticidad, la parte contra quien se presentan tales instrumentos puede ejercer, a su arbitrio, cualquiera de esos derechos, sin que la circunstancia de no haberse ejercido el primero obste al ejercicio del segundo, ni pueda, por consiguiente, presumirse la autenticidad de un instrumento privado, sólo por el hecho de no haber sido redargüido de f-also" .

Gaceta Judicial, terce:m serie, N9 56.

1) El art. 215 dispone que el instrumento privado hace tanta fe como un instrumento público si la parte contra quien se presenta el documento no lo redarguye de falso ni objeta su legitimidad dentro de tres días contados desde que se le citó o notificó la presentación.

Este precepto legal establece dos causas de impugnación del instrumento: su falsedad o su ilegitimidad .

2) Habrá redargución de falsedad si, por ejemplo, se niega la autenticidad. Habrá ilegitimidad si, por ejemplo, ha sido otorgado por un incapaz de ejecutar el acto que él contiene.

3) Aquel contra quien se presenta el inst•rumento puede impugnarlo por una u otra causa, como se resuelve en este fallo.

197

4)

Es interesante el contenido del voto s·a lvado, que dice:

"Quizás para redar.güirlo de falso, baste el que así se diga, ya que la falsedad proviene únicamente del hecho de que el documento no se otorgó; no es ni para suponer que sea verdadera la objeción de ilegalidad sin expresar la razón que la motiva; pues la ilegalidad es varia; y se desprende de que la obligación no tenga causa, de que esta sea ilícita, de que haya error en el contrato, de que el consentimiento se haya arrancado con dolo o fuerza, de que el que se obligó no podia hacerlo, de que fue necesaria escritura pública, etc. Aceptar la objeción vaga de ilegalidad, que se ha aducido, es dejar en tinieblas al litigante contra quien se opuso, privarle de los medios de prueba que podia emplear al saber en qué consistía la objeción; y colocar al j•.1ez en situación de no saber a qué atenerse. Por esto los códigos argentino y uruguayo exigen que hasta la objeción de falsedad se deduzca especificando los hechos y con cargo de probarlos el que la propuso. Tampoco puede decirse que la falsedad y la ilegalidad sean una misma cosa; pues tal concepto implica la negación de la genuina y bien distinta acepción de los vocablos falso y legitimidad, de que usa la disposición invocada".

S) No es cierto que la falsedad proviene únicamente del hecho de que el documento no se otorgó.

6) Recordemos que, según el art. 199, es instrumento falso el que contiene alguna suposición fraudulenta en perjuicio de terceros, por haberse contrahecho la escritura o la suscripción de alguno de los que se supone que la otorgaron, o de los testigos o del notario; por haberse suprimido, altera.do o añadido algunas cláusulas o palabras en el cuerpo de] instrumento, después de otorgado; y en caso de que se hubiere antlicipado o postergado la fecha del otorgamiento.

7)

Al caso es aplicable la enseñanza de Escriche:

"Es falso criminalmente un instrumento, cuando se ha fabricado o fingido maliciosamente por un escribano u otro individuo con perjuicio de alguna persona, o cuando siendo verdadero ha sido suplantado haciéndose en él con dolo alteraciones; y se dice falso civilmente, cuando carece de alguna de aquellas circunstancias o requisitos que la ley exige para que haga fe: de manera

198

que la falsedad criminal de un instrumento equivale a su falta de verdad; y la falsedad civil a su falta de solidez y firmeza". (76)

En el primer caso se redarguye de falso al instrumento; en el segundo, se objeta su legitimidad .

Caso 39.- Reconocido un documento, la impugnación de que es falso no desvirtúa su mérito probatorio.

"Julio 19 de 1918.- !Jos recibos de fs ... justifican el pago de ... , pues el acreedor los admite. El de fs. 12 está notoriamen· te alterado en la parte que en él se expresa la cantidad pagada, pues a simple vista se nota que, al principio de dicho recibo, después de las palabras "Por sucres" igualmente enseguida de la frase "He recibido del Sr. . . la cantidad de ... , se ha raspado lo escrito en esos lugares y se lo ha sustituido con las palabras "cuatrocientos"; pero como, después de la fecha del mismo recibo, se lee "Dejo constancia que el valor del presente recibo es de cuatrocientos sucres", esta cláusula, respecto de la que no hay en autos motivo alguno para presumir que haya sido escrita después de firmado dicho recibo, no podía surtir efectx:> alguno, y estaría escrita sin objeto, si a ella no se la diera el alcance de que se la escribió para salvar las palabras cuatrocientos que antes se han mencionado, y por consiguiente, este es el sentido que debe dársele, en atención a lo que dispone el art. 1552 del Código civil. Cuando se presentó el recibo para que M. reconociera su firma, ya tenía las raspadauras en las palabras cuatrocientos; y M., en vez de observar la alteración y protestar de que el recibo estaba con ese vicio, que argüía una falsificación, se limitó a reconocer su firma, expresando, al final de la diligencia, que recibió un cheque de La Filantrópica por valor de cien sucres, mas no los cuatrocientos sucres, como reza el documento; y a esta exposición, tomándola en su claro tenor literal, no puede dársele el sentido de que ella importe una impugnación al recibo, porque en él se haya alterado la palabra cuatrocientos, sino que puramente significa que se confirió el recibo por mayor cantidad de la que se recibió; ni, dado el efecto que produce el reconocimiento, le quita al recibo su valor probatorio por toda la canti-

(76) JOAQUIN ESCRICHE, "Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia", pg. 921.

199

dad en él expresada . Reconocido en la forma legal un documento privado, hace éste tanta fe como un instrumento público, pues, desde que el actor lo reconoce, queda demostrada su autenticidad, y entonces la impugnación que de él se hace durante el juicio no le quita su mérito probatorio; por esto la impugnación de ser falso el aludido recibo, hecha por el acreedor a fs. 15, sin expresar siquiera el motivo de la falsedad, carece de importancia y no desvirtúa el mérito probatorio del referido documento.

Pudo, si, haberse alegado su falsedad, pero entonces debió expresarse el motivo y rendirse la prueba del caso".

Gaceta Judicial, tercera serie,

N~

219.

1) El instrumento privado reconocido hace tanta fe como un instrumento público, siempre que la ley no prevenga la solemnidad de este instrumento.

2) El reconocimiento de un instrumento P'r ivado se hace expresando que la firma y rúbrica puestos en él son del que los reconoce.

3) En el presente caso, el que aparece como autor del documento no lo redarguyó de falso; lo reconoció. Más aún: con vista del instrumento que ya tenía las raspaduras a que el fallo se refiere, reconoció su firma, expresando, al final de la diligencia, que recibió un cheque por valor de cien sucres, mas no Jos cuatrocientos sucres. Esta expresión "los cuatrocientos sucres", se ha de entender en el sentido de que eran los que constaban en el instrumento reconocido; con lo que, expresamente reconocía también que ese recibo o instrumento fue por la suma de cuatrocientos sucres .

4) Por todo esto, la redarguoión de falsedad hecha con posterioridad al reconocimiento, no le quita el valor que, por el reconocimiento, adquirió el instrumento.

Caso 40.- El instrumento privado redargüldo de falso no hace fe.

"Noviembre 10 de 1913.- Siendo el documento de fs. 13 instrumento privado que, por falta de los requisitos exigidos por el art. 196 del Código de enjuiciamientos civiles, cuanto por haber sido oportunamente redargüido de falso por el actor, no tiene la fuerza probatoria necesaria para fundar el derecho del de-

200

mandado; antes bien por el contrario, estando en poder de éste dicho instrumento, no hace fe en juicio a su favor como lo dice el art. 206 del Código citado, sino mediante el reconocimiento judicial del acreedor".

Gaceta Judicial, tercera serie, N 9 26.

1) Si el documento a que el fallo se refiere no estaba en ninguno de los tres primeros supuestos del arL 215, no hacía fe en juicio.

Al contrario, fue oportunamente redargüido de falso, o sea, estuvo comprendido en el caso cuarto, por lo que no pudo hacerse tanta fe como un instrumento público.

2) Asimismo le era aplicable el art. 225, que dispone que, el instrumento privado de obligacion o de liberación no hace fe contra el que lo ha suscrito, cuando se encuentra en su poder.

Caso 41.- No hace prueba el instrumento cuya legitimidad ha sido objetada.

"Septiembre 12 de 1916.- La circunstancia de haberse expresado en el acta de reconocimiento que la fecha del segundo pagaré era la de 17 de octubre, lejos de probar que esa diligencia se refiere a un documento diverso, manifiesta más bien lo contrario, puesto que esa fecha es la del vencimiento de dicho pagaré y, por tanto, a él y no a otro alguno se refirió el deudor al tiempo de reconocerlo. En cuanto a las excepciones propuestas por el ejecutado, se observa que no hay prueba legal de los pagos parciales alegados por el ejecutado en su contestación, por haber sido objetada la legalidad de los documentos de fs . . . , de acuerdo con el art. 196, número 49, del Código de enjuiciamiento en lo civil, y no haberse producido al respecto ninguna otra justificación".

Gaceta Judicial, tercera serie, N 9 142.

En efecto, el art. 215, numeral 49, dispone que el ins1rumento privado no hace fe si la parte contra quien se lo presenta objeta su legitimidad dentro de tres días contados desde que se le citó o notificó la presentación, si no lo reconoce expresamente ni se prueba por testigos.

201

Caso 42.-

No es fundada la impugnación de ser falso un instrumento si el que la hace confiesa haberlo suscrito.

"Octubre 14 de 1919.- No es fundada la impugnación de ser falso el contenido de la carta de fs. 55, porque, si la demandada confesó haber suscrito la mencionada c3rta, tal suscripción comprueba la verdad de lo que en dicha carta se expresa, pues no aparece en ella alteración ni falsificación manifiestas; y dado caso de que la persona que la redactó hubiese incurrido en extralimitación de lo ordenado, tal extralimitación, además de no estar comprobada en manera alguna, daria motivos para reclamos contra el mandatario, mas no para desconocer la verdad de lo que en la misiva se declara, que constituye en el presente caso el fundamento de la demanda" .

Gaceta Judicial, cuarta serie, N"' 27.

Mediante la confesión de la autora del inst·rumento se ha comprobado que ella lo suscribió. Posteriormente, lo redarguyó de falso, pero no ha probado tal falsedad. En consecuencia, ese documento hace tanta fe como un instrumento público.

Caso 43.-

Falsedad de instrumento privado.

"Julio 4 de 1934.- Demandado por A. el pago de . . . , el reo, marido de O. -que sucribió el documento cuando soltera- alegó la extinción total de la deuda; y para justificar su excepción, presentó el recibo finiquito de fs. 17, cuya firma y rúbrica fueron reconocidas por el actor, aunque con la advertencia de estar alterada la suma. así en los números como en las letras, por cuyo motivo lo impugnó. Dentro del término respectivo, el ejecutado reprodujo el referido recibo, y el actor presentó la información testimonial que establece que O. se reconoció deudora del actor posteriormente a la fecha del fíniquito; y pidió y obtuvo el examen pericial de éste, conforme al cual existen enmendaduras en las letras y en los números que se refieren a la parte esencial de la cantidad recibida. Previos estos antecedentes, se considera: l o Que al informar sobre las enmendaduras del recibo que se dice finiquito, el perito B. anota que han sido posteriores a la fecha del otorgamiento, opinión que es el resultado de varias ob· servaciones relativas al estilo de las letras y cifras enmendadas, al estado de ánimo del que enmendó, a la diversidad de los lápices empleados y del brillo de sus huellas y a los efectos de la

202

más fuerte presión que entonces se hizo sobre el lápiz, observa· ciones que se estiman !undad.a s . El perito T . concluye simple· mente que hay diferencia en la letra de las palabras enmenda· das, siendo posible que sea diferente la mano que las trazó, mas esta anotación concuerda con la del otro perito, pues de haberse hecho las enmendaduras en el acto del otorgamiento, es más probable que las hiciese el mismo que escribió lo no enmendado.

2? Que la prueba testimonial rendida para acreditar que des· pués de la fecha del finiquito, la O. seguía diciéndose deudora de A. es otro antecedente cierto e idóneo para deducir que a ese tiempo aún no se habfa pensado convertir en finiquito ese recibo que no tuvo este carácter el 19 de noviembre de 1925, faltando la prueba contraria de que entre el mutuante y la O. hubiese mediado otro préstamo u otro contrato del que procediese otra deuda de la segunda al primero. 39 Que, de haberse pre· parado un recibo comprobatorio de un pago total, se lo habría redactado (y los otros recibos son prolijos y claros), en forma que expresase la extinción de la deuda, y, lejos de eso, el recibo en referencia aparece preparado como para hacer constar un pago que, dada su cuantía, dejaba subsistente un resto de deuda.

El recibo expresa, efectivamente, que los "seiscientos" sucres dados entonces por O. "corresponden al capital de seiscientos sucres que debe", (la 0.) lo que siendo una expresión propia para un pago menor y una grave incoherencia si se quiere apli· carla a un pago igual al valor de todo el préstamo, permite muy fácilmente suponer que, puesta al principio en el recibo una cantidad menor, faltó el cuidado al tiempo de la enmendadura, de enmendar principalmente la palabra debe que es la final del recibo, para dar así a entender que la deuda que existió no siguió ya existiendo desde el momento del pago total; y 4Q Que, aunque el demandado reconoce lo manifiesto de la alteración, blen pretende imputarla a cualquier extraño, el hecho es que se ha aprovechado de la enmendadura ajena sosteniendo la extin· ción e interponiendo el recurso de tercera instancia respecto de la sentencia de segunda que, por otras razones, declaró inaceptable el finiquito y con lugar la ejecución de lo no pagado . Por las consideraciones precedentes que comportan otras tantas presunciones graves, precisas y concordantes de que las enmendaduras del recibo hechas en parte sustancial fueron posteriores a su otorgamiento, se declara que dicho recibo es falso".

Gaceta Judicial, quinta serie, N 9 102, pgs. 2494 y s.

203

1) Como el recibo era auténtico, el actor tenia que reconocerlo; pero hizo bien y fue oportuno, cuando, al momento mismo del reconocimiento, manifestó que estaba alterado en parte esencial, determinándola, y pOT esto lo redarguyó de falso.

2) Esta falsedad está plenamente probada mediante los indicios determinados en el fallo, que establecen presunciones graves, precisas y concordantes de la falsedad alegada.

Caso 44.-

Hechos que hacen presumir la falsedad de un instrumento.

"Abril 6 de 1938.- El recibo de fs. 12, legalmente reconocido, tiene fuerza de instrumento público, sin que pueda admitirse la tacha de falso que el demandante opuso en el acto de reconocer su firma y rúbrica, como quiera que, siendo el reconocimiento y la confesión actuaciones judiciales de diversa índole, no pueden aplicarse al primero las disposiciones legales acerca de la indivisibilidad de la confesión. Que reproducido dicho recibo como prueba en el término respectivo, el actor volvió a impugnarlo, fundado en que se había antepuesto el número 2 al 4 de la cifra que representa la cantidad recibida en dinero efectivo . Que impugnado el recibo dentro del término legal, es del caso examinar si del proceso aparece la prueba que justifique el hecho en que el actor se apoya para afirmar que el recibo es falso . Que la expresión "por cuenta de dos documentos", de que se ha hecho uso en el recibo, da a entender claramente que, con las cantidades entregadas, no se pagaban íntegramente ios dos créditos. Que de los términos del recibo consta que tanto 1a cantidad en efectivo como la que fue materia de un nuevo documento, se entregaron por cuenta de intereses. Que así lo demuestra claramente la frase "por cuenta de intereses", que se refiere, por su colocación, a una y otra cantidad, esto es, a la entrega en efectivo y a la que dio origen al mentado documento. Que a la fecha del recibo los intereses ascendfan a siete mil noventa y cuatro soles, computados al doce por ciento . Que si las cantidades entregadas, en la forma indicada, no hubieran sido por concepto de sólo intereses, lo natural habría sido expresar que una parte correspondía a capital y otra a intereses, precisando la suma correspondiente al primero y la que se imputaba a los segundos. Que, asimismo, y con mayor razón, satisfechos íntegramente el capital y los intereses con dichas cantidades, si el deudor no recogía los pagarés,

204

como era lo procedente, habría exigido, por lo menos, que se hiciese constar en el susodicho recibo, o en cualquier otro comprobante, que, con la cantidad entregada en efectivo y con la que consta del pagaré, se extinguía totalmente la deuda. Que comparada la letra de la copia de fs. 15 con la del recibo y con la de otros documentos que el reo confiesa ser de su puño y letra, es indudable que la letra de la copia es igual a la del recibo y a la de los documentos. Qué en la copia figura como cantidad entregada en efectivo la de cuatro mil setecientos veintitrés soles.

Que si se aceptase que la frase "por cuenta intereses" se refiere únicamente a la cantidad por la cual se otorgó el pagaré, como sostiene el demandado, los veinticuatro mil setecientos veintitrés soles que aparecen entregados en efectivo, excederían con mucho al capital representado por los dos pagarés en que se funda la acción ejecutiva, siendo inverosímil que el deudor pagase más de lo que debía, al no hacer constar que el exceso sobre el capital se imputaba a inter.eses, en cuyo supuesto el nuevo documento por intereses se habría otorgado por una cantidad mucho menor .

Que los intereses adeudados desde la fecha de los pagarés hasta la del recibo ascienden, con pequeña diferencia, a la suma de las dos cantidades entregadas, eliminando el número 2 que precede al 4. Que no tiene valor la afirmación que hace el deudor en el documento de la foja 21, de que, habiendo hecho cuentas con el acreedor, quedaba a deber la suma de dos mil trescientos cincuenta y dos soles, ora porque es afirmación que el deudor la hace a su favor, ora, porque no aparece claro si nada quedó a deber por capital e intereses, o solamente por éstos. Que se ha faltado a la regla elemental de prudencia, generalmente observada, y que lo ha sido en los pagarés de fs .... , al no expresar en letras en el mentado recibo las cantidades entregadas por cuenta de los pagarés, siendo por este vacío fácilmente realizable cualquier alteración. Que el ejecutado, luego que se le pidió que renaciese los pagarés, se apresuró a vender todos sus bienes, muebles e inmuebles, a un hermano suyo, venta que tal vez no la habría realizado si en verdad la deuda se hubiera extinguido con el recibo de fs. 12. Que el haberse intercalado la frase "12%" después de la palabra fecha, en el propio recibo, intercalación que aparece de manifiesto y verüicada después de otorgado el recibo, es una circunstancia que también condena al ejecutado .

Que no es presumible que existiendo en poder del deudor el comprobante de la cancelación total del crédito, el acreedor hubiera iniciado ejecución teniendo por seguro que la demanda había de

205

ser rechazada con costas, sin más que la presentación por parte del deudor del recibo comprobante del pago . Este cúmulo de presunciones graves, porque inclinan a la persuasión por el grado de probabilidad que cada una encierra; precisas, porque tienen relación directa con los hechos comprobados que constan del proceso, y concordantes, porque guardan entre si perfecta armo· nia y conducen todas al mismo fin, obligan a concluir que en el recibo de la foja 12, después de otorgado, se ha intercalado el número 2 antes del 4, intercalación que aumenta en veinte mil soles peruanos la cantidad recibida de contado" .

Gaceta Judicial, quinta serie, Nos. 149-150, pgs. 3638 y ss.

Cierto que el reconocimiento es un acto judicial y la confesión es otro acto judicial; pero como el reconocimiento se hace expresando que la firma y rúbrica son del que los <reconoce, y la confesión es la declaración o reconocimiento que una persona hace contra ·sí misma de la verdad de un hecho, no puede decirse que, esencialmente, sean actuaciones de diversa índole.

2) Si al hacerse el reconocimiento no es necesario que se declare ser verdadera la obligación, o cierto el contenido del documento, bien puede hacerse tal declaración; y, al contrario, si el documento ha sido alterado, falsificado, debe impugnárselo al momento mismo de la diligencia de reconocimiento, indicando en qué consiste la alteración o falsificación.

3) Redargüido de falso el instrumento que se ha reconocido, a•l que lo impugna corresponde probar l·a falsedad del instrumento, para que deje de hacer tanta prueba como un instntmento público .

4) Bl conjunto de indicios analizados en el fallo hacen presumir la falsedad alegada .

S) No nos parece acertado el concepto que el fallo da de las presunciones precisas. La presunción es precisa cuando no es vaga, ni capaz de aplicarse a muchas circunstancias. Preciso es lo puntual, fijo, exacto; lo distinto, claro y formal .

Caso 45.-

206

El instrumento privado no impugnado oportunamente hace plena fe.

"Julio 21 de 1938.- El actor ha comprobado su dominio sobre las cédulas, con los recibos constantes a fs . .. , no impugnados, que acreditan la compra de tres de los títulos a que se refiere la demanda".

Gaceta Judicial, quinta serie,

N~

152, pgs. 3701 y s.

Según el art. 215 del Código de Procedimiento civil, el instrumento privado hace plena prueba, siempre que la ley no prevenga Ja solemnidad del instrumento público, si la parte contra quien se presenta el documento no lo redarguye de falso ni objeta su legitimidad, opartunamente, como ha sucedido en el presente caso.

Caso 46.-- Documento n o objetado hace plena fe.

"Octubre 3 de 1939. De la carta de fs. 20, dirigida por los giradores al ejecutado, aparece que éste ha pagado el capital y que adeuda por intereses cien dólares. Dicha carta hace fe contra el deudor, por haber sido presentada por él, y no haber cons· tancia de que la hubiese contradicho u objetado el saldo que en ella se declara a su cargo" .

Gaceta J udicial, ISeX:ta serie,

N~

2, pgs. 210 y s .

De la carta que el ejecutado presentó como prueba a su favor aparece que debe oien dó1lares a'l actor.

En esto están de acuerdo las partes; por lo mismo, hace plena fe contra ambos.

Caso 47.-

El instrumento impugnado no hace fe.

"Febrero 27 de 1941.Al demandado le incumbía probar su excepción de pago; y, al efecto, ha presentado el recibo de fs. 13, el cual no puede ser tomado en cuenta: a) porque ha sido conferido por el acreedor originario con posterioridad al endoso del susodicho pagaré: b) porque la excepción de pago, cuando se trata de pagarés a la orden, a los que son aplicables las disposiciones relativas a las letras de cambio, referentes al endoso, etc., sólo puede ser opuesta por el deudor al que estuvo en relación directa con él al tiempo de efectuarse el pago, esto es, al que de él recibió el dinero y no a otro acreedor, de conformidad con lo que dispone el art. 425 del Código de Comercio, que excluye de

207

las excepciones oponibles al demandante aquellas que se funden en las relaciones personales del demandado con el acreedor primitivo o con los portadores precedentes; y e) porque, cuando se lo presentó, fue redargüido de falso y objetada la legitimidad y procedencia; y no se ha demostrado su autenticidad por ninguno de los modos que determina el art. 215 del Código de Procedimiento civil; pues la diligencia de cotejo de la letra y firma de H., que consta a fs . .. , aun en el supuesto de que fuese, en el caso, procedente, constituiría tan sólo, según el art. 226 del mismo Código, un principio de prueba por escrito, que debe completarse, para que tuviera valor, con otras pruebas que, en conjunto, establecieran plenamente la verdad o autenticidad de aquel recibo, las que no se encuentran en estos autos" .

Gaceta Judicial, sexta serie, N 9 6, pgs. 525 y s.

Estimamos que el cotejo es improcedente sólo porque el recibo de pago no puede hacerse valer contra el endosatario sino sólo contra el endosante; y que es procedente .p orque tal recibo fue redargüido de falso, y el art. 226 dispone que la comparación o cotejo de letra y firma con otros escritos que indudablemente son del mismo autor, no prueba plenamente 1la falsedad, pero valdrá para establecer presunciones o un principio de prueba por escrito.

Caso 48. - Declaraciones de testigos singulares y no presenciales del otorgamiento no dan fe al instrumento.

"Diciembre 9 de 1942.- El marido de la ejecutada, a nombre y en representación de ella, redarguyó de faloos los tres pagarés con que se aparejó la demanda, por no haber sido otorgados por su actual mujer. Además opuso la excepción de falsedad de los citados documentos, por imitación o suplantación de la firma y rúbrica de B . . . Aun cuando de conformidad con el art. 448 del Código de Procedimiento civil los pagarés a la orden son títulos ejecutivos, sin necesidad de que hayan sido judicialmente reconocidos, esta ejecutívidad que la ley les confiere no altera su condición de instrumentos privados . Una vez objetada la legitimidad y redargüidos de falsos los documentos por la parte contra quien se presentan, tocaba la prueba de su autentícidad a la parte que presenta tales documentos, de conformidad con lo que dispone el art . 215 del Código de Procedimiento. A diferencia del

208

instrumento público, cuya apariencia de autenticidad no puede destruirse, sino demostrándose la falsedad del mismo por la persona que lo impugne; la autenticidad de un instrumento privado debe probarse por la parte que lo presenta, y establecérsela por los medios de prueba de que habla el Código de Procedimiento civil. Durante la estación probatoria, la ejecutante no ha presentado prueba suficiente que establezca relativamente a la ejecutada la autenticidad de los documentos impugnados por ésta.

A la verdad, no consta que dichos documentos se hallen en ninguno de los casos que contempla el art . 215 del Código de Procedimiento civil; y en cuanto a las declaraciones de los testigos que se hallan a fs ... , de los señores L. V. y A., se observa: a) Cada uno de los testigos refiérese, como es natural, al respectivo pagaré, de que él tiene conocimiento, otorgado por C. y B . en favor suyo; de modo que su declaración es singular relativa al hecho de que da razón el respectivo declarante; b) el Sr. V. tiene la convicción moral de que el pagaré suscrito a favor del Banco Territorial, por C. y su esposa, es auténtico; pero no afirma que B. lo haya firmado a su presencia; e) igual cosa ocurre relativamente a la declaración del Sr . A. sobre el pagaré otorgado a favor del Banco de Descuento. Por lo tanto, ya porque las antedichas declaraciones son de testigos que informan singularmente acerca de los hechos de que tienen conocimiento, ya porque, a excepción del Sr. L., los otros dos testigos no presen· ciaron las n.- 'nas de los respectivos pagarés, y ya, en fin, porque los testigos son los representantes de las instituciones originariamente acreedoras, sus decla aciones, por elevada que sea la rec· titud moral de los que la han rendido, no constituyen la prueba plena de que la ley requiere para que un documento privado haga fe en juicio, de acuerdo con el citado art. 215" .

Gaceta Judicial, sexta serie, N9 10. pgs. 155 y s .

Para que el instrumento privado haga plena prueba, siempre que la ley no exija la solemnidad del instrumento público, es necesario que tal instrumento se halle en alguno de los casos determinados en el art. 215 del Código de Procedimiento civil; lo que no sucede en este caso, por lo que, fundadamente, se resuelve que los instrumentos privados base de la ejecución, oportunamente reda.rgüidos de falsos, no hacen prueba.

Caso 49.- Misivas no redargüidas de falsas hacen plena prueba.

209

"Junio 24 de 1943.- Se ha comprobado con las declaraciones ere . . . , que S. ha provisto casi semanalmente a los gastos de A. y de sus hijos; y que lo híro en calidad de padre de ellos, se confirma con las misivas de fs. 9 a 58, especialmente con las de fs .

31 a 57 en las que habla de "nuestro bebecito", "besos para mi Fabíancito y para tí", "nuestro Fabiancito", "nuestro retoño", "nuestro hijito", misivas que por haber permanecido en poder de la actora y haberlas presentado ella en juicio, se presume que le fueron dirigidas -aunque no tengan la dirección completa-.

Tales misivas no fueron redargüidas de falsas ni se las objetó de ilegítimas, y la impugnación "como de ningún valor" que se hizo extemporáneamente a fs. 84 no desvirtúa su mérito probatorio".

Gaceta Judicial, sexta serie, N9 11, pgs. 372 y s .

Las misivas son instrumentos privados. Si, presentadas en juicio, aquél contra quien se las presenta no las redarguye de falsas ni objeta su legitimidad, hacen tanta fe como un instrumento público, o sea, hacen plena prueba.

Caso 50.-

Con sólo la comparación o cotejo de letra y finna no se puede establecer la autenticidad de un instrumento privado.

"Noviembre 19 de 1959.- El Sr. J. falleció sin que se le haya hecho reconocer, como suyas, la firma y rúbrica puestas al pie de la nota de garantía. Sus herederos, al ser llamados al reconocimiento, han manifestado que no creen que tales firma y rúbrica correspondan a su causante . En estas circunstancias, para que el documento privado constituya prueba plena, o haga tanta fe como un instrumento público, se requiere según el art.

215, ordinal 3<~ del Código de Procedimiento civil, que dos testigos conformes y sin tacha declaren en el juicio haber visto otorgar el docwnento a su autor, a no ser que el asunto sobre que verse el instrumento exija para su prueba mayor número de testigos.

En el proceso no existe esta prueba, porque los testigos que han declarado en el juicio, no han visto celebrar el contrato, sino que únicamente llegaron a saber que F . iba a vender sus joyas a B .

Lo que hay es el cotejo de firmas realizado por tres peritos gra· fólogos, de los cuales dos están porque el autógrafo es auténtico y uno porque es el resultado de una falsüicación. Este cotejo de firmas, así haya acuerdo entre los peritos, no constituye prueba plena en orden a la legalidad del documento, pues la ley sólo

210

le da el valor de presunción o principio de prueba por escrito, al tenor del art. 226 del Código de Procedimiento Civil. Por lo mismo, el actor, con sólo la diligencia de comparación o cotejo de firmas, no ha justificado debidamente los fundamentos de su acción que han sido negados por los sucesores de J."

Gaceta Judicial, novena serie, N 9 6, pgs. 640 y ss.

1) Según el art. 218, el reconocimiento puede hacerse por los herederos del otorgante.

2) Según el art. 215, el instrumento privado hace tanta fe como un instrumento público siempre que la ley no prevenga la solemnidad de tal instrumento, si habiendo muerto el autor, dos testigos conformes y sin tacha declaran en el juicio haber visto otorgar el documento a su autor.

3) En el presente caso, no existe esta prueba; por lo que, con razón, la Corte resuelve que el instrumento impugnado no hace fe en juicio.

Caso S1.- La impugnación no surte efecto si el instrumento ha sido reconocido.

"Julio 16 de 1960.- En el término de prueba el ejecutado impugna de falso todo aquello que le fuere adverso y que no constare de instrumento público auténtico, refiriéndose de este modo a los pagarés de fs. 1 a 5, pero la impugnación no podfa surtir el efecto pretendido por él, porque así al contestar la demanda como en la confesión que rinde reconoce la existencia y la legalidad de los referidos pagarés".

Gaceta Judicial, novena serie, W 13, pg. 1334.

1) Reconocidos los instrumentos por el demandado, hacen prueba plena contra él .

2) Al redaTgüirlos de falsos debió probar la falsedad.

3) No habiéndolo hecho -y ni siquiera indicado la causa de la falsedad- la impugnación en nada afecta al valor probatorio de esos instrumentos, adquirido en razón del reconocimiento respectivo.

211

Caso 52.-

Reconocido un documento es indivisible su fuerza probatoria.

"Marzo 9 de 1962.- Los informes de los peritos aseguran que es auténtica la firma de N., autenticidad que corroboran las declaraciones de los testigos ... , y la carta de fs. 36, escrita en inglés por H . y traducida al español a fs. 51, en la que éste declara que suscribió el pagaré relativo al ejecutante, si bien añade que no obró a nombre de la Compañia ni que ésta sea responsable, agregado que sirve para otros efectos . La carta en referencia demuestra que N. firmó el pagaré de fs. 1, pero también comprueba que no lo suscribió a nombre y en representación de la Compañia demandada, sino personalmente, es decir obligando únicamente su persona, documento que tiene la fuerza probatoria de un instrumento público, de conformidad con lo que dispone el numeral 4• del art. 215 del Código de Procedimiento civil; pues no sólo no se la redarguyó de falsa ni objetó su legitimidad por ninguna de las partes, sino que el ejecutante declaró, en su escrito presentado a fs. 39, lo siguiente: "para la traducción de la carta no estimo necesario designar perito o intérprete por mi parte, pues el Sr. N. me hizo conocer el texto de tal carta que la suscribió en 1959 y no en la fecha que se ha puesto a tal carta". El ejecutante no objetó por consiguiente, el contenido de dicha comunicación, pues aun reconoce que conoció su texto, por habérsela mostrado el mismo N.; y, por lo tanto, queda justificado que N., al firmar el pagaré de fs. 1, comprometió su responsabilidad personal, mas no la de la compañía porque asi lo dice en el mencionado instrumento y porque, además, "es indivisible la fuerza probatoria de un instrumento, y no se puede aceptarlo en una parte y rechazarlo en otra", atento el art. 197 del Código citado" .

Gaceta Judicial, novena ·s erie, N9 13, pgs. 1393 y ss.

La carta en referencia es un instrumento privado. Reconocida, hace plena fe contra el que la presenta .

En dicho instrumento, que hace plena fe, se declara que el autor suscribió el pagaré base del juicio, pero a su nombre y no a nombre de la Compañia demandada.

Esto dice y prueba la car ta; y este decir y probar no puede dividirse, porque, con toda razón, se ha establecido que la fuerza probatoria de un instrumento es indivisible.

212

Caso 53.- No es lícito proponer excepción alguna al tiempo de practicar el reconocimiento.

"Febrero 8 de 1884.- Los documentos privados, por el art.

383 del Código de enjuiciamientos en materia civil, para ser ejecutivos, basta se reconozca su firma y rúbrica, sin que al tiempo de practicarse el reconocimiento sea lícito proponer, menos admitir, excepción alguna; pues, cualquiera que se alegue, ha de ser objeto de la sentencia y no desvirtúa la naturaleza del juicio".

Gaceta Judicial, primera serie, N9 8.

Según el fallo de segunda instancia, el demandado, al reconocer el documento base de la ejecución, aseguró que las palabras entrerrenglonadas no existían en dicho documento cuando fue otorgado.

Esta afirmación no constituye una excepción, pues las excepciones se oponen al tiempo de contestar a la demanda.

El autor del documento no sólo que pudo sino que debió impugnarlo, a pesar de que lo reconocía., porque aseguraba que había sido alterado después del otorgamiento, agregando las palabras entrerrenglonadas .

Caso 54.- En el reconocimiento de un instrumento, debe considerarse como evasiva la expresión de que no obstante el parecido de la firma, no recuerda haberla puesto en el documento.

"Primera instancia. Si bien la Excma. Corte Suprema ha declarado que no hay evasiva ni ambigüedad cuando absolviendo posiciones, se contesta que no se recuerda; no puede decirse lo mismo tratándose del reconocimiento de firma y rúbrica; porque en el primer caso los hechos a que se alude son cosa no presente y cuya existencia puede depender en verdad, de la memoria de quien absuelve; mientras que en el segundo la cosa está a la vista del que debe reconocerla y además éste la reproduce frecuentemente cuando escribe una carta o contratando otorga documento. M. dice en la diligencia de reconocimiento, que la firma y rúbrica a que se refiere, tienen bastante parecido a las suyas; pero que no recuerda haberlas puesto al pie del documento; y esto último es inadmisible, atentas las razones preindicadas".

213

Tercera instancia. Enero 8 de 1916.- En el reconocuruento de documentos, dada la presentación de la firma acerca de la cual debe versar la declaración de si es o no del reconociente, no puede menos de considerarse como evasiva la exposición hecha por M .• en el acta de reconocimiento".

Gaceta Judicial, tercera serie, N9 124 .

El art . 217 dispone que, si compareciendo el que debe reconocer un documento, elude expresar si reconoce o no el documento, con palabras ambiguas o de cualquier otro modo, el juez declarará reconocido el documento .

En el p resente caso, la exposición del reconociente es evasiva, o sea, constituye un modo de eludir la expresión de que reconoce o no el documento, por lo que es legal que el juez .Jo declare como reconocido.

Caso 55.- Nulidad del testamento cerrado por falta del reconocimiento de la firma y rúbrica del testador.

"Enero 17 de 1940.- Conforme al art. 1016 del Código civil, basta la omisión de cualquiera de las formalidades determinadas en los arts. 1013 y 1015 para que el testamento cerrado no tenga valor alguno; y es evidente que ni se ha cerrado el testamento de A., de modo que no pueda extraerse éste sin romperse la cu· bierta, ni los testigos instrumentales han reconocido la firma y rúbrica de la testadora en la forma determinada en el art. 216 del Código de Procedimiento civil".

Gaceta Judicial, sexta serie, N9 2, pg. 108.

El art. 1086 del Código civil dispone que, el testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, no tendrá valor alguno .

El art. 1085 dispone que, el testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al juez.

No se abrirá el testamento sino después que el notario y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando, además, si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.

214

El testamento cerrado es un instrumento público. Formalidad previa a la apertura del testamento cerrado es el reconocimiento que el notario y testigos instrumentales hacen de su firma y de la del testador.

Este reconocimiento debe hacerse en la forma determinada en el art. 216 del Código de Procedimiento Civil.

En el presente caso, no se ha hecho el reconocimiento en la forma legal, por lo mismo, atendida la forma exterior, es nulo el testamento.

Caso 56.- No cabe reconocimiento de un instrumento que no tiene firma.

"Mayo 21 de 1955.- La acción que se ha propuesto es cambiaría y está basada en un pagaré a la orden otorgado por una persona que no sabe leer ni escribir y que, por tal motivo, ha estampado su huella digital del pulgar derecho al pie del documento . Según nuestro sistema legal, la persona analfabeta no está capacitada para otorgar un pagaré a la orden, porque éste debe contener, necesariamente, entre sus requisitos, la firma del que emite el documento, so pena de que, si falta este requisito, no tendrá valor como tal pagaré. La diligencia de reconocimiento que se ha practicado no vale como reconocimiento, ni como confesión; no lo primero, porque lo que se debe reconocer es la firma y rúbrica de la persona obligada o de otra que haya firmado por ella, lo cual no es aplicable al instrumento que no tiene firmas de ninguna clase, conforme a lo dispuesto en el art. 216 del Código de Procedimiento civil . . . "

Gaceta Judicial, octava serie,

N~

9, pgs. 872 y s.

El art. 410 del Código de Comercio dispone que la letra de cambio contendrá: 8'1 La firma de la persona que la emita (librador o girador) .

E·l art. 411 d~spone que el documento en el cual faltare esta especifkación no es válido como letra de cambio.

Estos preceptos son aplicables al pagaré a la orden.

En el presente caso, el documento base de la demanda conc:luía con la huella digital del pulgar derecho del girador; 215

le faltaba, pues, el requisito de la firma del otorgante de ese instrumento, y, por lo mismo, no era pagaré a la orden.

Todo esto, de acuerdo con nuestro sistema legal, como dice el fallo, puesto que, "en razón de las observaciones formuladas por algunos representantes, durante la discusión de la ley uniforme, que hacía notar que en sus respectivos países la ley y los usos reconocían plenamente la validez de un sello, signo o de la impresión del pulgar, etc., en substitución de la firma del librador; y a fin de que los Estados pudieran determinar en su legislación particular, cómo, en caso de imposibilidad de firmar, se podría suplir la firma, se introdujo una reserva en el Anexo 11 de la Convención sob re ley uniforme( art.

2' ) concebida en los siguientes términos: Cada una de las altas parte contratantes tiene, respecto de los compromisos contrafdos en materia de letras de cambio, en su territorio, la facultad de determinar de qué manera puede ser suplida la firma misma, con tal de que una declaración auténtica inscripta en la letra de cambio demuestre la voluntad de aquel que hubiese debido firmar" .

El art. 216 dice que, el reconocimiento de los documentos privados debe hacerse expresando que la firma y rúbrica son del que los reconoce.

En el presente caso, no cabía esta expresión porque el documento no tenía firma ni rúbrica.

La huella digital puesta para reemplazarlas no es la firma y rúbrica que .la ley exige y a las que el reconocimiento se refie~e; y no puede ser, hasta materialmente, reconocida por quien la puso .

Caso 57.-

Si se elude el reconocimiento de un instrumento, el juez puede declararlo reconocido.

"Febrero 3 de 1958.- Respecoo del valor de las comisiones adeudadas, no obstante de que éstas ascienden a S/. 57.873,00, conforme a las respectivas notas de crédito que constan a fs .. . , notas que se entienden reconocidas por el demandado por haber éste eludido reconocerlas en su confesión".

Gaceta Judicial, novena serie, N 9 1, pgs. 63 y ss.

En otra parte del fallo, se dice: "en la confesión judicial rendida por A., éste se negó a reconocer la firma y rúbrica 216

constantes al pie de la carta antes indicada, manifestando que la ley manda que el reconocimiento debe hacerse sin juramento .

El art. 217 dispone que, si compareciendo el que debe rea.J.izar el reconocimiento, se niega a expresar si reconoce o no el documento, el juez declarará reconocido el documento.

Esta disposición ha sido aplicada al presente caso por el Tribunal Supremo.

Caso 58.- Necesidad del reconocimiento del último endoso.

"Enero 22 de 1941.- Las letras de cambio, con que se ha aparejado la demanda, reconocidas por el último endosante, son títulos ejecutivos, de acuerdo con los arts. 448 y 451 del Código de Procedimiento civil".

Gaceta Judicial, sexta serie, N<? 9, pg. 538.

Según el art. 450, la letra de cambio es título ejecutivo.

Si hubiese sido endosada, se aplicará el art. 453, que dispone que, si el documento con que se aparejare la ejecución fuere letra de cambio o pagaré a la orden, no será necesario el reconocimiento del deudor, pero sí del último endosante.

Caso 59.- Al reconocerse un instrumento puede impugnárselo de falso. El que lo impugna debe probar la falsedad. Prueba conjetural.

"Septiembre 21 de 1953.- Consta, es cierto, del pagaré del folio 15, suscrito por el demandado, que a éste dio el actor a mutuo para negocios de comercio la suma de S/. 200.000,00, y consta asimismo que el suscriptor reconoció su firma y rúbrica; mas contra el contenido de aquel documento impugnado en el acto mismo del reconocimiento por el demandado, obran en el proceso ciertos datos que en conjunto establecen presunciones graves, precisas y concordantes en el sentido de no ser verdad el hecho del mutuo y, por tanto, el enriquecimiento injusto de P., y de tratarse simplemente, de parte de éste, de una firma destinada a facilitar los negocios de su pariente el actor con el

217

descuento del pagaré, como lo expresa en la contestación a la demanda. Varias fueron, en efecto, las veces en que R. pudo y debió hacer valer sus derechos de acreedor de P., a fin de libertarse de las deudas que para con éste había contraído, alegando el pagaré de 19 de julio de 1925 por cantidad superior al monto de dichas deudas, y sin embargo no lo hizo, a pesar de haber transcurrido muchos años desde el 19 de julio de 1926, fecha del vencimiento del pagaré, al 15 de junio de 1945 en que propuso la demanda, y de haber dejado vencer con exceso el plazo de la prescripción de las acciones de carácter ejecutivo nacidas directamente contra el suscriptor de un pagaré y más personas obligadas, por el mero hecho de aparecer sus firmas en el instrumento. Y se debe considerar las dificultades en que se encontraba el actor para hacer frente a sus compromisos, como lo manifiestan las cartas que escribió a P. el 9 de abril de 1932 y al propio demandado el 22 de junio del año siguiente. En la primera dice: "El Dr . P. no tiene ningún dinero en poder mío, pero el suscrito le debe una fuerte cantidad, la que por ahora no le puede ni pagar ni hacer ningún abono, mientras no pueda vender la fábrica. Si Ud . supiera de alguna persona que interese comprarla, lo mismo que mis propiedades, le agradecería me diera el dato para hacer el negocio aunque sea con fuerte quebranto"; y en la segunda carta termina expresando: "yo sé que en noviembre se vencen mis pagarés. Yo sigo haciendo todo lo posible por abonarte para entonces lo que más pueda". Tocante a estas cartas es necesario observar también que si el actor las impugnó en el párrafo 2 del escrito de fs. 13, notificado con su presentación, posteriormente, en la segunda instancia, las reconoce como suyas y confiesa, además, que S. era entonces apoderado de P. y representaba a éste en todos sus negocios; no pudiendo, por lo mismo, considerarse como tercero incurso en la prohibición del art . 220 del Código de Procedimiento civil; y que en ambas cartas confiesa R . ser deudor del demandado, declaración que no se compadece con la circunstancia de tener el confesante a su favor un crédito - el de S.l 200.000,00- que, de exis· tir, habría extinguido por compensación, ipso jure, la deuda. En el escrito en que R . contesta la demanda ejecutiva que por ochenta y pico de mil sucres le propuso el Dr. P., presentado el 10 de marzo de 1934, opone varias excepciones con el intento de eximirse del pago, pero omite alegar - sin motivo alguno aparente que justifique el silencio- el tan natural medio de defensa de haberse extinguido en virtud de la expresada compensación,

21 8

la deuda reclamada por el ejecutante; debiéndose notar que lejos de esto declara el ejecutado, en el propio escrito, no haber le dado jamás la otra parte, "por urbanidad siquiera", título alguno en resguar do de los derechos que tenia como acreedor de ella; afirmación ésta, como la indicada antes, incompatible con la existencia del pagaré de 1<1 de julio de 1925".

Gaceta Judicial, octava serie, N9 4, pgs. 338 y ss.

1) Ya hemos visto que, si tiene razón, el que reconoce un instrumento, al momento mismo de la diligencia, debe impugnarlo de falso, como se ha hecho en el presente caso.

2) La impugnación consistió en asegurar que no era verdad el hecho del mutu o, y que se tratab a simplemente, de parte del demandado, de una firma (la del pagaré base de la demanda) destinada a facilitar los negocios de su pariente, el actor, con el descuento del pagaré.

3 Reconocido este pagaré, hacía plena prueba.

4) Impugnado el pagaré, el que lo impugnó debía probar la verdad de la causa de la impugnación.

5) Los indicios analizados en el fallo establecen presunciones suficientes para aceptar la verdad de la causa de la impugnación.

6) Entre tales indicios están las cartas enviadas por el actor, que, si bien, fueron impugnadas por éste, luego las reconoció y, por tanto, hacen plena prueba, en cuanto a su contenido.

Caso 60.-

Las cartas dirigidas por el un cónyuge al otro hacen prueba contra aquél.

"Junio 12 de 1954.- Existen injurias graves y actitud hostil en los múltiples conceptos depresivos para la personalidad del marido que contienen las cartas presentadas como prueba; y prueban las cartas legalmente, ya que las pruebas consisten en instrumentos privados y son instrumentos privados los vales sim pies y cartas, y éstas no se admiten para su reconocimiento, ni sirvan de prueba sólo cuando son dirigidas a terceros o por terceros, de acuerdo con los arts . 123, 214 y 220 del Código de Procedimiento civil. Entre las pruebas que pueden presentarse para

219

justificar hechos producidos en la vida matrimonial, sustraída por lo natural a las otras clases de prueba, la carta o misiva íntima revela el estado anímico de los cónyuges y sus conceptos sobre el otro cónyuge, con precisión que sirve de elemento esencial para formar la opinión del juez".

Gaceta Judicial, octava serie, N9 6, pgs. 581 y ss.

Las cartas son instrumentos privados, de acuerdo con el art. 212, y así lo reconocen los arts. 214 y 220.

Las cartas dirigidas por el un cónyuge al otro, no son dirigidas a terceros o por terceros, en un juicio entre cónyuges; por tanto, pueden ser admitidas para su reconocimiento y servir de prueba, como se ha resuelto en el caso materia de este fallo.

En la controversia a que este fallo se refiere, las cartas tienen mucho valor.

Caso 61.- Los libros administratorios prueban únicamente contra el que Jos lleva.

"Abril 28 de 1944.- El representante de la compañía del ferrocarril, sí bien objetó el número de años de los servicios de E. y exhibe los roles desde 1917, éstos ni los que se dice haberse omitido no pueden constituir por sí solos prueba en contra del actor, ya que según el art. 221 del Código de Procedimiento civil, los libros administrato rios hacen plena fe únicamente en contra del que los lleva" .

Gaceta Judicial, sexta serie, N9 14, pgs. 801 y s.

En verdad, el art. 221 dispone lo que el fallo asevera. El 222 determina los tres casos en que prueban a su favor .

Caso 62.-

Ins trumentos que h acen prueba.

"Marzo 13 de 1950.- La prueba que ha producido es la sí· guiente: a) la partida de fs. 6, en la que consta que nació el 18 de febrero de 1897; b) la comunicación que ha recibido el actor del Gerente de la compañía demandada, en la que le dice: "Sirva la presente notificación para advertir a Ud. que a partir de la fecha (20 de octubre de 1938) no hará ningún clisé que no vaya

220

acompañado de la respectiva orden al respaldo, de la cual en cada caso hará Ud. constar el tamaño del mismo y firmar recibo a la persona que reciba el clisé". "Estamos preparando un libro especial de órdenes para todos los clisés que sean de obra"; e) la comunicación del Gerente de la imprenta y papeleria "Mercurio", en la que manifiesta a A. que, "es absolutamente cierto que hasta el mes de enero de 1919 trabajó como cajista tipógrafo en esa imprenta y que a fines de dicho mes se separó, para ir a trabajar en los talleres del diario "El Telégrafo", en calidad de ayudante fotograbador"; d) un ejemplar del diario "El Universo" de 24 de noviembre de 1946, del que consta el acuerdo expedido por el "Comité Especial de los Trabajadores Gráficos del diario "El Telégrafo", en el que, en el primer considerando, se expresa que B. ha trabajado más de 27 años en esta empresa" y que va a separarse de ella por haber solicitado su jubilación; e) el oficio del Gerente de la Caja del Seguro de fs. 139, en el cual se detallan las valores que el diario "El Telégrafo" depositó como aportes y fondos de reserva para el afiliado B., por los años comprendidos desde 1937 a 1945 inclusive".

Gaceta Judicial, séptima serie, N'? 10, pgs. 1167 y ss.

El actor debía justificar que había trabajado a órdenes de "El Telégrafo" durante 25 años o más.

La prueba instrumental referida en el fallo prueba este aserto.

Caso 63.- Los comprobantes no impugnados oportunamente constituyen prueba en favor del que los presenta.

"Julio 4 de 1917.- Presentada, a fs. 93, la cuenta de fs.

59-71 y no objetados sus comprobantes dentro de los tres días siguientes al de la citación del decreto de fs. 121, para que pudiera aceptarse la impugnación de fs. 99, sería preciso prueba rendida, por D., sobre la inexactitud del cargo y descargo de la cuenta.

Examinada la prueba, resulta no contradicha la cuenta, desde que nada hay contra el descargo; y si, en cuanto al cargo, algunos de los testigos han declarado que el fundo ha producido más de la suma fijada por G., no afirman el que la mayor producción ha tenido lugar durante alguno o algunos de los años a que la cuenta se refiere".

221

Gaceta Judicial, tel'Cera serie, N9 176, pg. 2643 Presentada la cuenta con los comprobantes de fs. 59 a 71 , la parte a quien se rendía cuentas no los impugnó, por lo que, de acuerdo con el art. 215, numeral 4~, tales comprobantes hacen plena prueba contra el dueño de los bienes administrados.

La impugnación posterior obligaba al dueño a probar la faJlsedad alegada. No probada la falsedad de esos comprobantes, ellos siguen haciendo pr ueba plena .

Caso 64.- La ilegal intervención de un juez en el otorgamiento de un instrumento no le da a éste el carácter de instrumento público ni de principio de prueba por escrito.

"Mayo 8 de 1915.- Para que el documento impugnado de fs.

5, pudiera considerarse como un principio de prueba por escrito, era preciso que la comparación o cotejo de firmas se hubiese hecho con otra u otras, que fueran, indudablemente, del mismo A.; y hecha la comparación con la firma del documento privado de fs . 44, cuya autenticidad también ha sido objetada, resulta que el cotejo no ha sido practicado con una firma de las exigidas por el art. 207 del Código de enjuiciamientos, por lo que no puede reconocerse, en el primero de los referidos documentos, un principio legal de prueba escrita" .

Voto salvado. Sí un juez civil interviene en la celebración de un contrato que, para su validez, no ha menester escritura pública, es indudable que la firma de ese juez no da ninguna solemnidad capaz de elevar al contrato al rango de instrumento público, ya que los jueces civiles no tienen la atribución legal de autorizar contratos que no sean los de transacción, arbitramento, mandato, depósito o cosas semejantes que ocurren dentro de una actuación judical propia de su competencia. Pero de aquí no se sigue que la firma oficiosa e inútil del juez, en el caso indicado, por no hacer plena prueba del contrato de fs . 5, carezca absolutamente de valor, como si no existiese tal firma . Si el Tribunal Supremo no ha dado mérito ejecutivo a los pagarés autorizados por un juez civil, esa resolución no entraña la idea de que un pagaré con firma de juez actuario, deje de ser un principio de prueba por escrito. Tan cierto es esto que un superior, al tiempo en que declara inválida una diligencia cualquiera, castiga al juez o actuario infractor, dando así por hecho evidente el de

222

que ese juez, o actuario infractor ha ejecutado un acto real y verdadero, aunque indebido. Por lo visto, es indudable que la firma del juez, como existente en el documento privado de fs. 44, le da a éste el carácter de principio de prueba escrita, bastante para un cotejo de letras que haga verosímil el contrato materia del juicio".

Gaceta Judicial, tercera serie, NQ83.

Presentado el documento de fs. 44, ha sido objetada su autenticidad, por lo que, de acuerdo con el art. 215, numeral 4'?, no hace fe en favor de quien lo presentó.

El art. 226 dispone que el cotejo se ha de hacer con otros escritos que indudablemente son del mismo autor.

Entre tales escritos estaría un instrumento privado reconocido, pero no un instrumento privado cuya autenticidad fue objetada. El instrumento así cotejado no puede constituir principio de prueba por escrito, porque éste es un acto escrito del demandado o de su representante que haga verosímil el hecho litigioso, y el ins1rumento así cotejado, cuya autenticidad se negó, no es un acto escrito del demandado.

223

VII. Los Ubros de comercio 101) El Código de comercio, al tratar de las "obligaciones de los comerciantes", en el parágrafo 39 se refiere a la "Contabilidad merx:antil", en los siguientes artículos: "37. Todo comerciante o industrial cuyo capital llegue a diez mil sucres, está obligado a levar contabilidad. Si su capital es menor de cincuenta mil sucres, la llevará personalmente o con el consejo o por medio de contador público inscrito en el Regis· tro de Contadores. Si su capital llega a cincuenta mil sucres, deberá emplear los servicios de contador público inscrito en el Registro de Contadores, a cuyo cargo y bajo cuya responsabilidad estará la contabilidad del negocio".

"39 . La contabilidad del comerciante por mayor debe llevarse en idioma castellano, en no menos de cuatro libros encuadernados, forrados y foliados, que son: Diario, Mayor, de Inventario y de Caja".

"40. En el Diario se asentarán, dia por dia y por el orden en que vayan ocurriendo, todas las operaciones que haga el comerciante, designando el carácter y las circunstancias de cada operación y el resultado que produce a su cargo o descargo, de modo que cada partida manüieste quién es el acreedor y quién el deudor en la negociación a que se refiere".

"42 . En el Libro Mayor se abrirán las cuentas con cada persona u objeto, por Debe y Haber, trasladándose las partidas que

225

le correspondan con referencia al Diario, y por el mismo orden de fechas que tengan en éste" .

"43. Todo comerciante, al empezar su giro, y al fin de cada año, hará en el Libro de Inventarios una descripción estimativa de todos sus bienes, tanto muebles como inmuebles, y de todos sus créditos activos y pasivos .

Estos inventarios serán firmados por todos los interesados en el establecimiento de comercio que se hallen presentes a su formación".

"En el Libro de Caja se asentarán todas las partidas de entrada y salida de dinero, pudiendo recopilarse al fin de cada mes todas las de cada cuenta distinta al pie del último día del mes".

Se llevarán también otros libros especiales de facturas (art. 41).

Estos son los libros principales o necesarios De acuerdo con el art. 52, pueden llevar, además, todos los auxiliares que estimen conducentes para el mayor orden y claridad de sus operaciones .

Los comerciantes por menor pueden llevar las operaciones de su giro en un solo libro, encuadernado, forrado y foliado, en el que asentarán diariamente y en resumen, las compras y ventas que hicieren al contado, y detalladamente, las que hicieren al fiado; y los pagos y cobros que hicieren sobre éstas.

Al principiar sus negocios y al fin de cada año, harán y suscribirán en el mismo libro, el inventario de todos sus bienes, muebles e inmuebles, créditos y débitos. (art. 44).

El art. 45 prohibe a los comerciantes: P Alterar en los asientos el orden y la fecha de las operaciones descritas; 29 Dejar blancos en el cuerpo de los asientos, o a- continuación de ellos; 39 Poner asientos al margen y hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas;

49 Borrar ·l os asientos o parte de ellos; y, 226

59 Arrancar hojas, alterar la encuadernación y foliatura y mutilar alguna parte de los libros".

El art. 46 dispone que los errores y omisiones que se co· metieren al formar un asiento, se salvarán en otro distinto, en la fecha en que se notare la falta.

102) NATURALEZA DE ESTOS DOCUMENTOS.- De estas disposiciones legales se deduce que los libros de los comerciantes son instrumentos privados que deben llevarse con ciertos requisitos determinados por la ley, análogos, algunos, a los de la escritura pública.

Por lo transcrito, Bonnier dice: "Para impedir la alteración de estos libros, la ley prescribe las mismas formalidades que se establecen para los registros públicos. Quiere, pues, que sean foliados, rubricados y visados, bien por un ministro del tribunal de comercio, bien por el alcalde o el teniente alcalde del pueblo". (77)

Guasp dice: "Mención especial merecen, dentro de este apartado, los libros de los comerciantes, los cuales si bien en principio suelen ser una especie de documentos privados, de hecho y de derecho reciben trato jurídico singular en cuanto que la ley los menciona por separado, dando respecto a ellos disposiciones particulares para su aportación y apreciación en el art. 605, que en definitiva remite a las prescripciones del Código comercial". (78)

Prieto Castro dice: "Una clase especial de documentos constituyen los libros de contabilidad, correspondencia y análogos que los comerciantes llevan, unos obligatoriamente (art. 35 del Cód. de com.) y otros según conveniencia (art. 34 id). Son documentos privados, en cuanto que las anotaciones se efectúan unilateralmente por el comerciante mismo o por la persona a quien autorice (art. 35 id); (77) EDUARDO BONNIER, " Tratado teórico y práctico de las pruebas en Derecho civil y en Derecho penal". tomo segundo, pgs. 314 y ss.

(7~) JAIME GUASP, "Derecho Procesal dvil'", pg. 42.

227

pero este carácter experimenta una cualificación a causa de que, los que llevan obligatoriamente, son garantizados en su foliación y legalizados por la firma del juez de la J. M. y sello del juzgado Cart. 36), a fin de evitar el fraude cómodo, y además se obliga al comerciante a conservarlos durante cierto tiempo Cart. 49 id)".

(79)

CARNELUTTI dice: "Excepcionalmente, la ley se apoya en la experiencia según la cual documentos privados formados con determinadas finali· dades, con determinadas precauciones y determinadas categorfas de personas, pueden considerarse conformes a la verdad. Estos documentos son los libros de los comerciantes (arts. 1328 y ss.

Cód. civ., arts. 48 y ss. Cód. com.) . Por tanto, en relación al tema de la prueba proporcionada por los libros de los comerciantse, conviene distinguir según que el hecho a probar sea contrario o favorable al interés del autor del documento ... " (80)

3) Las reglas probatorias acel"Ca de estos instrumentos están contenidas en los arts. 47 a 51, y de ellos se desprende: a)

Fuerza probatoria.

Como dice Prieto Castro, "Fundamentalmente, dada la especialidad de estos documentos, su fuerza probatoria debe limitarse a las relaciones entre comerciantes y a las operaciones mercantiles, y en parte este criterio está confirmado por las disposiciones del Código de comercio". b)

Objeto de la prueba.

"La fe (es decir, el objeto de prueba) se limita al hecho material del asiento, anotación, etc., y no alcanza, por lo tanto, a la relación jurídica causa de la vicisitud patrimonial que representa ni a las circunstancias que estén fuera de dicho asiento o anotación.

(79) LEONARDO PRIETO CASTRO, "Manual de Derecho Procesal civil" , tomo 1, pg. 317.

(80) FRANCISCO CARNELUTTI, "Sistema de Derecho Procesal civil", tomo Il, pg. 521.

228

Se trata, en el fondo, de una limitación semejante a la de la fe del notario en el documento que autoriza".,( 81) 103) Reglas de graduación de la prueba.

1~ Los libros principales o necesarios llevados con arreglo a la ley hacen fe a favor del que los lleva, en las contiendas judiciales entre comerciantes y por actos de comercio ( art. 51);

2'-' Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos (art. 51); 311- Los libros que adolecieren de alguno de los vicios enunciados en el art. 45, no tendrán valor en juicio a favor del comerciante a quien pertenezcan (art. 49); 4(1. Y las difrencias que le ocurran con otro comerciante, por actos mercantiles, serán decididas por los libros de éste, si estuvieren arreglados a las disposiciones legales (art. 49); 5" Si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, los jueces decidirán las ruestiones que ocurran, según el mérito que suministren las demás pruebas que se hayan rendido ( art. 50);

6(\ Si uno de los .litigantes ofrece estar y pasar por lo que constare en los libros de su contendor, y éste se niega a exhibirlos sin causa suficiente a juicio del juzgado, éste podrá deferir a~ juramento de la otra parte, o decidir la controversia por lo que resulte de los libros de ésta, si fuere comerciante, en los términos prescritos por el art. 48; 7~ Respecto a otra persona que no fuere comerciante, los asientos de los libros sólo harán fe contra su dueño, pero la otra parte no podrá aceptar lo favorable sin admitir también lo adverso que ellos contengan (art. 47).

Como puede verse, también nuestra ley, en cuanto al objeto de la prueba, hace referencia a los asientos de los libros.

Estas reglas se fundan en que los asientos de los libros de los comerciantes son una especie de confesión, es decir, una de-

(81) LEONARDO PRIETO CASTRO, "Manual de Derecho Procesal civil", tomo 1, pg. 317.

229

claración o reconocimiento que el comerciante hace contra él, en tales asientos.

Asimismo nuestra ley está refiriéndose, fundamentalmente, a las controversias entre comerciantes y por actos de comercio.

BONNIER dice: "No basta que la controversia se suscite entre comerciantes, es necesario que tenga lugar con relación a actos de comercio .

Asi, pues, no se admitirla a un negociante prevalerse de una mención hecha en sus libros, para justificar una operación puramente civil, tal como la compra de un inmueble . Sin embargo, como el libro diario debe presentar todo lo que el comerciante recibe o paga por cualquier titulo que sea (Cód. de Com., art. 8), la mención hecha en este libro puede servir a su adversario de principio de prueba; y en sentido inverso, la omisión en este libro de una operación civil puede contribuir a desechar la pretensión del negociante, si él es el demandante". (82)

Camelutti dice: "Si el hecho a probar es contrario al interés del autor del documento, el libro hace prueba como una escritura privada cualquiera (art. 1329 Cód. civ. y 50 Cód. com.); si es favorable, el libro hace sin embargo prueba siempre que sea de aquellos que el comerciante está obligado a llevar y esté llevado regularmente ... Si el litigio es entre comerciantes y en materia de comercio, el libro hace prueba plena, salvo prueba en contrario; si se trata de litigio diverso, puede constitui.r un principio de prueba (art. 1328); la diferencia deriva de que sólo en cuanto a la materia de comercio el libro se lleva detalladamente, y sólo si la contraparte es comerciante puede servirse a su vez de sus libros para la comprobación y la contraprueba". (83)

MIGUEL y ROMERO y MIGUEL y ALONSO dicen: "Atendiendo a estas formalidades, se concede a los libros de los comerciantes, más autoridad que a los documentos privados .

(82) EDUARDO BONNIER, "Tratado teórico y práctico de Jas pruebas en Derecho civil y en Derecho penal", tomo segundo, pg. 317.

(83) FRANCISCO CARNELUTTI, "Sistema de Derecho Procesal civil". tomo ll, pg. 521.

230

Siempre hacen prueba en contra del comerciante que los lleva y sólo algunas veces a su favor. En muchas ocasiones son el únioo medio de justificar los contratos mercantiles". (84)

SI LVA MELERO dice: "El Código de comercio, en su art. 48 precisa el valor probatorio de los libros de los oomerciantes, ofreciendo dos reglas de valoración probatoria contrarias entre sf, ya que la segunda viene a contradecir las normas generales al establecer la posibilidad de que una persona pueda crear en favor propio un medio de prueba, sin intervención de la voluntad de aquella que pueda resultar perjudicada .

En realidad, este problema de lQS libros de los comerciantes ha dado lugar a discrepancias doctrinales en torno a su naturaleza jurídica, y valor probatorio, ya que mientras Rocco piensa que se trata de confesiQnes extrajudiciales, a las que el Código atribuye fuerza probatoria, Carnelutti alude a un mero valor testimonial, en cuanto en ellos no se produce la coincidencia entre el acto que se pretende probar y el hecho que prueba, desde el punto de vista cronológico, creyendo, por consiguiente, que no se trata propiamente de una prueba documental.

La razón por la cual se ha concebido esta prueba verdaderamente privilegiada, en relación a la pura documentación de un testimonio es dificil de concretar, tanto más cuanto que lo normal en casos análogos es que aparezca un valor probatorio en contra, como, por ejemplo, en el supuesto del recibo, pero nunca a favor; de aquí que la explicación con fundamento Q base jurídica sea punto menos que imposible, y que habrá que conducirla a razones o motivaciones protectoras del tráfico mercantil para fundamentar tal disposición, que no encuentra otro paralelo que las posibilidades que a los profesionales del Derecho les atribuye la llamada cuenta jurada". (85)

104)

Pesquisa.

E'l art. 53 dispone:

"Salvo los casos expresamente establecidos en la ley, no se podrá hacer pesquisa de oficio, por juez ni autoridad alguna, pa(84) MIGUEL y ROMERO y MIGUEL y ALONSO, "Derecho Procesal práctico", tomo l. pg. 381.

(85) VALENTIN SILVA MELERO, "La prueba procesal", tomo I, pgs. 25 y s.

231

ra inquirir si los comerciantes llevan libros o no, o si están o no arreglados a las prescripciones de este Código".

Esta disposición era necesaria atenta la naturaleza de las operaciones mercantiles .

105)

Exhibición.

El art. 54 dispone que:

"Salvo los casos expresamente determinados en la ley, tampoco podrán ordenarse de oficio, ni a instancia de parte, la manifestación y examen general de los libros de comercio, sino en los casos de susesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades, legales o convencionales, y quiebra" .

El art. 55 dispone: "En el curso de una causa podrá el juez ordenar, aun de oficio, la presentación de los libros de oomercio sólo para el examen y compulsa de lo que tenga relación con el asunto que se ventila; lo cual deberá designarse previa y determinadamente.

No podrá obligarse a un comerciante a trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil, pero puede cometerse el examen o compulsa a un juez del lugar donde se llevaren los libros .

El examen y compulsa se harán a presencia del dueño o de la persona que él comisione".

PRIETO CASTRO dice: "El deber de exhibición de los libros de los comerciantes se funda en los principios generales acerca de la misma ( art. 603 L. e .e. ) y es además consecuencia obligada de los efectos probatorios que la ley asocia a los libros comerciales. a) Pesa este deber sobre el comerciante en cuanto ello no signifique una pesquisa o comunicación, entrega o reconocimiento general (que están fuera de la prueba); y no se da estas hipótesis cuando tal exhibición se reduzca a un asunto concreto en el que el comerciante a quien pertenezcan los libros tenga interés o responsabilidad (arts. 45-47 del Cód. com.; 603, L.e.c.). b) El reconocimiento de los libros exhibidos ha de limitarse, conforme a lo indicado, a los puntos que tengan relación oon 232

la cuestión que se ventile (art. 47, II, Cód. com.), por lo cual, al proponer la prueba debe indicar su alcance en términos concretos y precisos, evitando que se pueda ver en ella la investigación o pesquisa que la ley prohibe". (86)

Por la naturaleza de estos documentos y por sus efectos legales, el art. 57 dispone que "El comerciante y sus herederos deben conservar los libros de su contabilidad y sus comprobantes, por todo el tiempo que dure su giro, hasta que termine de todo punto la liquidación de sus negocios, y diez años después" .

BARROS ERRAZURIZ .dice: "Los libros auxiliares o secundarlos, por regla general, no hacen prueba en juicio, independientemente de los principales u obligatorios; pero sirven en caso de pérdida de estos últimos, sin culpa del comerciante, si han sido llevados en regla.

Ahora, para determinar la fuerza probatoria de las partidas de los libros llevados por los comerciantes, conforme a la ley, hay que distinguir: a) relaciones que tienen entre si los comerciantes; y b) relaciones entre comerciantes y no comerciantes".

(87)

LESSONA, en el •l ibro IV ·d e su obra, trata de la "prueba escrita", X en la sección primera, de .l as "pruebas escritas no suscritas', y su parte primera se refiere a los "libros de comercio", y dice: "589. La historia del derecho comercial nos atestigua que entre los pueblos más antiguos en el comercio, se usaba siempre por los comerciantes tener libros a propósito, de los cuales resultase el estado de su empresa, el de sus operaciones y su posición económica ...

No es dificil demostrar la necesidad de que la ley imponga la obligación a llevar los libros. Con ellos puede conocer en cualquier momento, y con la mayor precisión, el estado y la marcha de sus negocios, el éxito de sus especulaciones; puede com(86) LEONARDO PRIETO CASTRO, "Manual de Derecho Civil", tomo l.

(87) ALFREDO BARROS ERRAZURIZ, "Curso de Derecho civil", Vol. 11, pg. 358.

233

prender si gana o pierde, cuáles son las empresas en activo y aquellas otras en pasivo; conocer con exactitud sus créditos y la época de realizarlos; cerciorarse de sus débitos y del tiempo de su vencimientx>, y saber en qué condiciones se halla con todos aquellos con quienes trata.

No es pequeño el beneficio que se deriva de todo esto. El comerciante puede deducir, por lo que resulte de sus libros, reglas para su conducta; puede, por ejemplo, convencerse que necesita dar mayor incremento a ciertas especulaciones, abando· nando otras poco lucrativas; contar sobre las sumas que se le deben; prepararse con puntualidad para hacer frente a sus obli· gaciones; pensar si le conviene conceder crédito a ciertas personas; preparar las expediciones de las mercaderías; predisponer las compras y cumplir en su término los contratos celebra· dos. No hablaremos de la legítima satisfacción que experimenta el comerciante cuyos negocios se resuelven favorablemente, leyendo en sus libros la historia diaria de su vida.

Además el comerciante cuya rectitud en la teneduría de libros es conocida, adquiere reputación de avisado y diligente, repu· tación que puede servirle no poco para el resultado de sus asuntos. Por último, el comerciante, con sus libros en la mano, puede, como veremos, disponer de esos elementos de prueba a su favor en las cuestiones que tenga, y con tal prueba evitarse un pleito, o por lo menos, tener muchas probabilidades de ganarle; y en caso de quiebra puede justificar su conducta frente a sus acreedores y frente a los tribunales.

Todas estas ventajas, que son sin duda notabilisimas, no bastarían ciertamente para justificar la obligación impuesta por la ley de llevar los libros . ..

Entonces la obligación que la ley impone a los comerciantes de llevar los libros, debe fundarse en otras razones.

Y estas razones se pueden resumir, diciendo: que la ley lo impone por exigirlo así el interés del comercio. Fácil es demostrar que el interés del comercio exige la teneduría de libros, y que la ley puede y debe proteger ese interés .

El interés del comercio exige evidentemente que todos aquellos que traten con un comerciante, tengan, respecto de él, una confianza casi absoluta, y que los negocios convenidos entre ellos, se cumplan con la mayor buena fe. Así, por ejemplo, que la mer-

234

canela vendida sea igual a la contratada; que no se altere el precio; que la consignación o la expedición se haga en el tiempo y por los medios establecidos; que el pago se satisfaga por entero y que lo sea en la época fijada y en el lugar convenido, etc.

Ahora bien: todas estas particularidades no se pueden hacer constar en una escritura notarial o en un contrato privado: los gastx>s resultarian excesivos y el tiempo perdido, enorme. No se puede tampoco hacer que concurran testigos a los contratos, bien porque no se encuentran, o bien porque no conviene que otros conozcan un convenio que, en interés de las personas que intervienen en él, debe permanecer secreto .

A todo esto se atiende por los comerciantes con fieles anotaciones de sus libros . . . " (88)

Recuerda que hay dos sistemas en cuanto a los libros que deben llevar Jos comerciantes: el uno en el que la ley no obliga al comerciante a tener estos o aquellos libros; sólo exige que el comerciante se arregle de modo que pueda dar a conocer claramente su condición económica y jurídica, y encontrar los medios a propósito al objeto, según la naturaleza y la entidad de su comercio; y el otro en que el legislador fija los libros que el comerciante debe llevar.

Divide a los libros en obligatorios comunes y obligatorios especiales .

Determina las formalidades para la teneduría de libros, y las divide en formalidades fiscales, jurídicas, extrínsecas e intrínsecas.

Dice que las razones que justifican la obligación de llevar los libros, justifican asimismo la de conservarlos por un cierto tiempo.

Fija las sanciones para la obligación de llevar los libros, y las divide en directas e indirectas.

Al tratar de las reglas generales sobre la eficacia probatoria de los libros de comercio, dice: (88) CARLOS LESSONA, " Teoría general de la prueba en Derecho civil", tomo 11, pgs.

497 y SS.

235

"625. La fuerza probatoria de los libros de comerc10 se manifiesta tanto en favor como en contra del comerciante que los tiene .

Nada más natural que su eficacia probatoria en contra del comerciante; la comprueba una razón psicológica, por la cual el hombre, propenso a huir el propio daño, debe igualmente obedecer a la fuerza irresistible de la verdad si redacta un escrito contrario al propio interés, y una razón lógica, por la cual es evidente suponer que nadie mejor que el comerciante conoce la verdad de !o que atestigua .

Menos fácil es encontrar la razón por la cual tiene el libro efectos probatorios favorables a quien los lleva.

Es de notar que todo medio de prueba tiene su base en el testimonio del hombre; pero las declaraciones de las partes he· chas en su propio favor no pueden considerarse como medio de prueba, puesto que la experiencia demuestra que el hombre sacrifica el deber de dec1r la verdad al propio interés .

A esta regla no faltan excepciones: juramento judicial y art. 1662 del Código civil, y dice: "Para los libros de comercio no sólo concurren razones aná· logas (necesidad y costumbres del comercio, requisitos para la regulación de los libros), sino que se debe agregar que la obligación de tener los libros merece una compensación .

De los principios antedichos se deduce que no es preciso para que los libros de comercio hagan prueba, que las anotaciones se hagan con el concurso de todas las partes interesadas".

Al tratar de la indivisibilidad de esta prueba dice: "Es lógico que no se puede aceptar como verdadero un hecho atestiguado por el libro, si no es aceptando aquellas cualidades o aquellas adiciones que lo modifican o destruyen; es justo que el que invoca como prueba la decla.r ación del adversario debe tomarla como esté" .

Reconoce que, como la regla sobre la indivisibilidad de la confesión, la del contenido del libro también da lugar a varias dificultades prácticas; y formula algunos principios fundamentales, sacados de las observaciones de los más reputados esclitores.

236

Trata de la exhibición y de la comunicación de los libros, y establece esta diferencia: en la exhibición el libro se consigna a juez; en la comunicación, al adversario; en la exhibición se hace por la autoridad judicial extracto de la única parte del libro relativa a la controversia; en la comunicación es examinado el libro por el adversario en todo su contenido; la exhibición se puede pedir en toda controversia, la comunicación sólo en los casos taxativamente indicados por la ley.

Explica el fundamento de la exhibición, se refiere a las varias teorías dadas sobre esto y dice: "Entre los modernos tratadistas, fundan algunos la exhibición sobre el hecho de que los libros llegan a ser comunes, puesto que son el resultado y la prueba de una relación común; otros sobre un mandato recíproco; otros la fundan sobre la necesidad de las cosas, y otro sobre la obligación impuesta por la ley al comerciante de tener los libros".

Al tratar de la eficacia probatoria de los libros de comercio, díce: "614. En cuestiones entre comerciantes sobre asuntos mercantiles, es aplicable la siguiente regla: Contra el comerciante que los lleva, pueden hacer prueba, tanto si los lleva regularmente como si los lleva de modo irregular".

En favor del comerciante que los lleva, pueden los libros hacer prueba si los lleva con regularidad.

En cuanto a la eficacia probatoria de los libros en cuestiones entre comerciantes en materia cívil, o entre un comerciante y uno que no lo es, dice: "De los arts. 1328 y 1329, Cód. civ., se deducen estas reglas: En favor del comerciante, los libros no hacen nunca prueba; sólo cuando se trata de swninistros registrados en los mismos, el juez puede, de oficio, deferir juramento a una u otra de las partes ...

Contra el comerciante. Hacen siempre prueba, salvo la regla de la indivisibilidad. Obsérvese la severidad de la ley, que admite

237

siempre el libro a hacer prueba contra el comerciante, mientras los registros domésticos sólo en ciertos casos prueban contra quien los lleva. La düerencia nace en la sinceridad que se presume en los libros llevados obligatoriamente y con formalidades legales, cuando van contra el que los lleva". (89)

106) Nuevas orientaciones legislativas. a) En el Anteproyecto que reforma el régimen de la prueba en el Código de Procedimiento de Honduras, redactado por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, tenemos los siguientes artículos: "103. (Exhibición y reconocimiento de libros y papeles de los comerciantes). La exhibición y el reconocimiento de libros y papeles de los comerciantes se efectuarán en el establecimiento mercantil o bien en la sede del juzgado o tribunal competentes, atendidas las circunstancias del examen. Contra el auto en que se ordene éste, sólo se admitirá el recurso de reposición, circunscrito al extremo referente al lugar donde haya de realizarse la prueba.

La diligencia se practicará a presencia del comerciante a quien pertenezcan los libros o papeles; de persona que lo represente o, en su defecto, de dos testigos instrumentales, cuando debidamente notificado aquél, no concurra o no designe representante, sin perjuicio de proceder en su contra por el delito de desobediencia si dolosamente se opusiere o tratare de frustrar el examen .

El reconocimiento se contraerá a los extremos relacionados con el litigio sometido a proceso .

El juzgador, de oficio o a instancia de parte, podrá ordenar que de los libros o papeles de los comerciantes se obtengan copias o reproducciones de las previstas por el apartado 39 del art. 94, a fin de incorporarlos a los autos .

104. (Fuerza probatoria de los libros y papeles de los comerciantes). La fuerza probatoria de los libros de los comerciantes se determinará de acuerdo con las siguientes reglas: 1', probarán plenamente contra su autor, salvo prueba en contrario; (89) CARLOS LESSONA, "Teorla general de la prueba en Derecho civil", tomo 2, pgs.

4'11 y

238

SS.

pero el adversario que hubiese aceptado el examen de aquéllos, no podrá aceptar los asientos que le sean favorables y desechar los que le perjudiquen, sino que quedará suj.eto al resultado que arrojen todos los que se relacionen con el litigio, salvo que, a su vez, pruebe el error o la falsedad de los que le resulten contrarios; 2•, si discrepasen en sus asientos los libros de dos comerciantes, y los del uno se hubiesen llevado con todas las formalidades exigidas por el Código de comercio y los del otro adolecieren de defectos, los del primero harán fe frente a los del segundo, salvo prueba en contrario: 3~, si uno de los comerciantes no presentare sus libros o manifestare no tenerlos, harán fe contra él los de su adversario llevados con todas las formalidades legales, salvo prueba en contrario o cumplida justificación de carecer de tales libros por efecto de fuerza mayor; 4~, cuando los libros de los comerciantse reúnan todos los requisitos legales, pero sean contradictorios, el juez apreciará su fuerza probatoria conforme al art. 41.

Los demás papeles de los comerciantes serán apreciados, en cuanto a su fuerza probatoria, de a~uerdo con las reglas del art.

102".

b)

CODIGO DE GUATEMALA

"Art. 189. Libros de contabilidad y de comercio. Los libros de contabilidad y de comercio hacen prueba contra su autor .

Si el proceso fuere entre comerciantes, harán fe en juicio los libros que estén llevados de conformidad con la ley.

Si hubiere divergencia entre los libros de los litigantes, el juez los apreciará de acuerdo con la restante prueba que se produzca.

Los libros llevados de conformidad con la ley, hacen prueba contra el litigante no comerciante, pero la admiten en contrario.

Pedida esta prueba, se seguirá el procedimiento establecido en .e l art. 100".

e)

Código de Procedimiento civil de BrasU.

"Art. 410. Los libros comerciales prueban contra su autor.

Es licito al comerciante, sin embargo, demostrar, por todos los

239

medios permitidos en derecho, que los asientos no corresponden a la verdad de los hechos.

Art. 411. Los libros comerciales, que reunieren los requisitos exigidos por la ley, prueban también a favor de su autor en un litigio entre comerciantes.

Art. 412. La escrituración contable es indivisible; si los hechos que resultan de los asientx>s, unos son favorables al interés de su autor y otros le son cotrarios, ambos serán considerados, en conjunto, como una unidad.

Art. 413. El juez puede ordenar, a requerimiento de parte, la exhibición integral de los libros comerciales y de los documentos del archivo: l. En la liquidación de la sociedad;

II. En la sucesión por la muerte de un socio; 111. Cuando lo determina la ley comercial".

CODI GO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE COLOMBIA: Art. 252.- Documento auténtico. Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en forma legal, y las firmas de quienes suscriben las pólizas de seguros, títulos de inversión en fondos mutuos y de acciones en sociedades comerciales, bonos emitidos por estas, efectos negociables, certificados y títulos de almacenes generales de depósito, y los demás documentos privados a los cuales la ley otorgue tal presunción.

Art. 271.- Libros de Comercio. Los libros de comercio hacen fe en los prrocesos entre comerciantes, siempre que estén llevados en legal forma; en los demás casos solamente harán fe contra el comerciante que los lleva.

Si en los procesos entre comerciantes los libros de una de las partes no están llevados en legal forma, se estará a los de la contraparte, salvo prueba en contrario, siempre que aparezcan llevados en forma legal; en los demás casos, si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, el juez decidirá según el mérito que suministren las otras pruebas.

Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus libros.

240

XIII

Prueba de testigos

107) CONCEPTO DE LA PRUEBA POR TESTIGOS.Ya vimos que ciertos medios de prueba tienen un carácter directo, por cuanto suponen un contacto inmediato del juez con los motivos de la prueba (inspección judicial); y que otros, a falta de contacto directo, acuden a una especie de reconstrucción o representación de los motivos de prueba; "representación presente de un hecho ausente, que se produce de dos maneras: mediante documentos, o mediante relatos de personas".

La prueba por testigos es, pues, una prueba indirecta, una prueba por representación de los hechos mediante relatos de ciertas personas ajenas al proceso, es decir, mediante una reconstrucción efectuada al través de la memoria humana.

Puede decirse también que prueba testifical es la suministrada por personas ajenas al proceso, o sea, por terceros, que conocen de los hechos sobre los cuales se les interroga, por haberlos percibido por medio de sus sentidos o por haber oído acerca de ellos .

LESSONA dice: "La prueba testifical consiste en las declaraciones judiciales emitidas por personas extrañas a la controversia. No nos parece tan exacta la definición de Demolombe: "la prueba testi.fical es aquella que resulta de las declaraciones de personas debidamente

241

llamadas al juicio para declarar aquello que conocen sobre el he· cho de la contienda por haberlo visto u oido". Nosotros adoptamos casi íntegramente la definición de Mortara "la prueba testifical se constituye por las declaraciones que los terceros, ajenos al litigio, dan al juez en presencia y con oonocimiento de las partes" . (91)

PRIETO CASTRO dice que "prueba testifical es la suministrada por personas que han presenciado o han oído los hechos sobre los cuales se les interroga". (90) 108)

EL TESTIGO.

GUASP dice: "Los medios de prueba personales pueden consistir, en cuanto instrumentos probatorios, en el empleo, para los fines comunes a toda la prueba, de la persona de alguna de las partes o de la per· sona de un tercero .

Esros terceros son de dos clases: aquellos que conocen el dato a probar de un modo extraprocesal por las conexiones que el dato, en cuanto sector particular de la realidad, tiene con el mundo situado fuera del proceso, y aquellos que conocen el dato a probar por un contacto estrictamenlle procesal con el mismo. En el primer caso se habla de prueba de testigos o testimonio sin más; en el segundo, de prueba de peritos o simplemente pericia.

Testigo, por lo tanto, es la persona que, sin ser parte, emite declaración sobre datos que no habían adquirido, para el declarante, índole procesal en el momento de su observación, con la finalidad común a toda prueba, de provocar la convicción judicial en un determinado sentido" . (92)

CHIOVENDA dice: "El testigo es la persona distinta de los sujetos procesales llamada a exponer al juez las propias observaciones de hechos acaecidos que tienen importancia en el pleito". (93) (90) (91) (92) (93)

242

LEONARDO PRIETO CASTRO. "Manual de Derecho Procesal civil", tomo I., pg. 324.

CARLOS LESSONA, "Teoría general de la prueba en Derecho civl", tomo 4, pg. 7, JAIME GUASP, "Derecho Procesal civil", pg. 389.

JOSE CHIOVENDA, "Principios de Derecho Procesal civil", tomo II, pg. 306.

MIGUEL y ROMERO y de MIGUEL y ALONSO dicen: "Es testigo, del latín testis, la persona fidedigna y extraña al proceso, que declara en forma legal, acerca de la verdad o falsedad de los hechos alegados, dudosos y controvertidos en juicio y que él ha presenciado u ofdo". (94)

GORPHE dice: "Cuando hablamos de testigos nos referimos exclusivamente a las personas que han tenido conocimiento personal de los hechos a comprobar, ya por haberlos visto, ya por haberlos escuchado, ya por haberlos percibido de cualquier otra manera, pero propll sensibns. El testigo indirecto o mediato, que no puede afirmar más que un vago rumor o una frágil opinión, no es digno de este nombre". (95)

GOLDSMICHDT dice: "Testigo es toda persona distinta de las partes y de sus representantes legales, que depone sobre percepciones sensoriales concretas, relativas a hechos o circunstancias pretéritas. . . El testigo depone sobre percepciones concretas. En esto se diferencia de Jos peritos, que informan sobre máximas de la experiencia.

El testigo depone sobre percepciones de hechos o circunstancias pasadas". (96)

Es, pues, testigo, la persona extraña al p·r oceso, que relata a·l juez lo que él ha percibido por medio de sus sentidos.

109)

ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA POR TESTIGOS.

Mucho se ha discutido acerca de si se debe o no admitirse como medio de prueba la declaración del testigo.

BENTHAM dice: "¿Cuál es la causa de la persuasión producida por el testimonio? ¿Por qué damos nuestra creencia al dicho de otro?

(94) MAURO MIGUEL y ROMERO y CARLOS de MIGUEL y ALONSO, "Derecho Procesal práctico", tomo 1, pg. 399.

(95) FRANCISCO GORPHF., "La crítica del testimonio"', pg. 20.

(96) JAMES GOLDSMICHDT, " Derecho Procesal chil", pg. 272.

243

La respuesta más común a esta pregunta la resuelve por me· dio de la experiencia. (2) En el comercio habitual de la vida, el si y el no, concerniente a una multitud de hechos, se presentan bajo una variedad infinita de formas . Las más de las veces experimentamos que las aserciones sobre la existencia de tales o cuales hechos, son conformes a la verdad. Habiéndose observado que el testimonio respecto de lo pasado resultaba verdadero en la mayor parte de los casos, nos inclinamos a darle igualmente nuestro asenso para los hechos de presente y de futuro. De aquf en una palabra la disposición a creer.

Por otra parte, ha habido casos, y estos no son muy raros, en que hemos experimentado que los testimonios eran falaces; y de aquí la disposición a dudar o a no creer. Pero como las aserciones verdaderas son muchas más en número que las falsas, la disposición a creer es el estado habitual, y el no creer es un caso de excepción. Para dejar de creer se necesita siempre una causa especial, una objeción particular.

Si fuera por el contrario, los negocios sociales quedarían paralizados, y pararla todo el movimiento de la sociedad: no nos :~.treveríamos a obrar en ningún sentido; porque el número de aechos que caen bajo la percepción inmediata de cada individuo, >on como una gota de agua en un vaso, si se comparan con las :¡ue no llegan a su conocimiento sino por medio de los informes ie otros.

Creemos en el testimonio humano por la misma causa que !reemos en la existencia de la materia, es decir, en virtud de una !xperiencia general confirmada por la de cada individuo. Diríjase 1uestro modo de obrar según la presunción de que el testimonio mmano es las más de las veces conforme a la verdad, y se contimará haciendo lo que se ha hecho hasta aquí, y el orden de la rida seguirá su curso ordinario. Determinémonos a obrar conforne al sistema de que este testimonio es siempre falso, nos encon-

(2) Hay filósofos, especialmente de la escuela escocesa, que responderían que la fuerza probativa del testimonio no se funda en la experiencia, sino que tiene un fundamento anterior y más sóUdo, a saber, un sentimiento innato, una inclinación innata en el corazón humano a creer lo que se afirma por otros.

244

traremos a cada paso con un obstáculo que nos hará detener, como si marchásemos por un país ignorado o un desierto . Arreglemos nuestra conducta, como sí este testimonio fuese más veces falso que verdadero, nos acarrearemos mil padecimientos en cada momento de nuestra existencia, y despojando la vida de todas sus dulzuras (?) la convertiremos en un suplicio continuado" . (97)

CARAVANTES dice: "La prueba de testigos ha sido una de las primeras de que se ha hecho uso, después de la de confesión de las partes. En los primeros tiempos en que se tenia en gran respecto la veracidad en el uso de la palabra y la religiosidad del juramento, se consideró esta prueba como una de las más acabadas, hasta el punto de llegar algunas legislaciones a preferirla a la prueba instrumental. Tal sucedía en el derecho canónico; bien es verdad que en aquellos tiempos se hallaban poco desarrollados los medios de hacer las convenciones autenticas, y era sumamente fácil suponer documentos falsos. El derecho francés prefirió también en el siglo XIV la prueba testimonial a la prueba escrita: todos los derechos, la libertad, la propiedad, el estado de familia, la vida misma dependían tan sólo de la voz de los testigos. En nuestros códigos ocupa también la prueba de testigos un lugar muy preferente, hallándose admitida en el Fuero Juzgo y en los códigos romanos anteriores . Mas luego que se dictaron las disposiciones convenientes para asegurar la autenticidad de los documentos públicos, hasta poderse asegurar, como decía Montesquieu, que una escritura era un testigo a quien se corrompía difícilmente, y que llegó a conocerse lo peligroso que era la extensión dada a la prueba testifical, ya por haberse introducido la mala fe en el tes· timonio de los hombres, ya por la falta de inteligencia y de me· moría de éstos para recordar y exponer debidamente los hechos sobre que versa su declaración, perdió esta clase de prueba gran parte de su prestigio y de su favor.

Y en efecto, bien considerada la prueba de testigos es una de las más peligrosas, porque en las demás puede el juez engañarse a si mismo, pero en ésta son los testigos los que pueden engañar al juez. Sin embargo, estos inconvenientes no han parecido ni

(97) JEREMIAS BE NTHAM, "Tratado de las pruebas judiciales", pgs. 35 y ss.

245

debido parecer suficientes para proscribir esta prueba, pues, de haberse proscrito, hubiera quedado privada la justicia del principal y a veces del único medio de investigación, teniendo que paralizarse su acción por mil obstáculos que hubiera encontrado al paso. Asf, pues, los legisladores modernos, siguiendo aquel principio fundamental de Bentham, en su Tratado de las pruebas judiciales, "no excluyáis ningún medio de prueba por el solo temor de ser engañados, sino meditadlo y pensadlo bien" no han hecho más que dirigirla y reglarla del modo más conveniente para que dé por resultado la verdad". (98)

MIGUEL y ROMERO y MIGUEL y ALONSO dicen: "La ley coloca en séptimo y último lugar este medio de prue· ba, a pesar de ser el más frecuentemente empleado y sin el cual no podrían descubrirse la mayor parte de las infracciones jurídicas, porque las personas, en general, ofrecen pocas garantías de inteligencia, memoria y veracidad, siendo muchas veces arrastradas por apasionamientos y egoísmos, que dan lugar a que esta prueba se considere como la más peligrosa de todas". (99)

No estamos de acuerdo con estos ilustres tratadistas, en cuanto a que, en general, las personas ofrezcan pocas garantías de inteligencia, memoria y veracidad.

GORPHE dice: "Los testigos, decfa Bentham, son los ojos y los ofdos de la justicia". Desde que existen los hombres y desde que tienen la pretensión de hacer justicia se han valido del testimonio como del más fácil y más común de los medios de prueba. Su importancia en materia penal es considerable; frecuentemente es la única base de las acusaciones. En materia civil, como es fácil por lo general que las partes se provean de una prueba escrita, el papel de la prueba testifical queda relegado a segundo término: "lo escrito supera a lo testimoniado". (100) (98) JOSE de VICENTE y CARAVANTES, " Tratado histórico, crítico filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil", tomo segundo, pgs. 215 y ss.

(99) MAURO MJGIJEL y ROMERO y CA({LOS do:: MIGU EL y ALONSO, "Derecho Procesal práctico", tomo r. pg. 399.

(100) FRANCISCO GORPHE. "La crítica del testimonio" , pg. 9.

246

La educación, la moral inducen a que el hombre ame la verdad y la exponga siempre que sea requerido a expresarla.

De esto se presume la veracidad de las afirmaciones humanas.

110) LIMITACION LEGAL DE LA PRUEBA TESTIMONIAL. CASOS DE INADMISIBILIDAD.

El Código civil contiene las siguientes diSJposiciones: "Art. 1752. No se admitirá prueba de testigos respecbo de una obligación que haya debido consignarse por escrito.

Art. 1753. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos mil sucres.

No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de algún modo lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, al tiempo o después de su otorgamienbo, aun cuando en alguna de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuya valor no alcance a la referida suma.

No se incluirán en esta cantidad los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida .

Art. 1754 .- Al que demanda una cosa de más de dos mil sueres de valor no se le admitirá la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda.

Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos mil sucres, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo fue.

Art. 1755. Exceptúanse de lo dispuesto en los tres artículos precedentes los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su represen· tante, que haga verosimil el hecho litigioso.

Así, un pagaré de más de dos mil sucres, en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de la deuda, porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que, por medio de testigos, se supla esta circunstancia.

Exceptúanse también los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita, y los demás expresamente exceptua· dos en este Código y en los códigos especiales" .

247

Al respecto, BARROS ERRAZURIZ, dice: "El desarrollo siempre creciente de la venalidad de los testigos, el descubrimiento de la imprenta, y el aumento en la instrucción del pueblo, trajeron en el Derecho moderno la limitación de la admisibilidad de la prueba testimonial, haciendo obligatoria la intervención de la escritura para todo contrato que versa sobre un objeto que exceda de cierta suma.

Véase lo que dice el Mensaje con que el Gobierno propuso al Congreso la aprobación del Código civil.

"En el titulo De las pruebas de las obligaciones, se hace obligatoria la intervención de la escritura para todo contrato que versa sobre un objeto que excede de cierta cuantía; pero el ámbito demarcado para la admisión de otra clase de pruebas es mucho más amplio que en otras legislaciones, en especial, la de Francia y la de Portugal, países en que esta limitación de la prueba de testigos es ya antigua y ha producido saludables efectos .

No hay para qué deciros la facilidad con que por medio de declaraciones juradas pueden impugnarse y echarse por tierra los más legítimos derechos . Conocida es en las poblaciones inferiores la existencia de una clase infame de hombres, que se labran un medio de subsistencia en la prostitución del juramento. Algo tímidas parecerán bajo este punto de vista las disposiciones del proyecto; pero se ha recelado poner trabas a la facilidad de las transacciones, y se ha creido más prudente aguardar otra época en que, generalizado por partes el uso de la escritura, se pueda sin inconveniente reducir a más .estrechos límites la admisibilidad de la prueba verbal". (101) Asegura que, los principios consignados en estos preceptos se fundan en consideraciones de ínterés general, en razones de orden público, y en consecuencia no pueden ser modificados por convenio o renuncia de las partes; que la regla consignada en el inciso segundo del art. 1762 tiende a consolidar la regla consignada en el inciso primero, evitando que se burle; y que estas son reglas relativas a la prueba de las obligaciones, y no a su validez; que la regla primera se refiere a los actos jurídicos, es decir, a los de orden pecuniario y no a los actos o contratos relativos a la familia, los cuales tienen reglas especiales para su prueba; que estas reglas no se aplican a los hechos o sucesos, como un accidente, {101) ALFREDO BARROS ERRAZURIZ, "Curso de Derecho civil", Vol. II, pgs. 360 y ss.

248

un incendio, la muerte o demencia de una persona, ni a las acciones físicas de los hombres, aunque sean productivas de obligaciones; ellas, por su naturaleza, admiten la prueba de testigos como única manera de comprobación, porque de ordinario es imposible hacerlas constar por escrito". (102)

PRIETO CASTRO recuerla que la fijación de casos en que no se admite la prueba testifical es tan antigua como 1as reglas de la prueba legal (mentalidad precavida), pero la tradición inmediata se encuentra en la Ordonnance de Moulins, del año 1566, que la prohibió para todos los contratos de valor superior a 50 pesetas; en la Ordonnance de Luis XIV (1667) y en el Code civile (art. 1341, 500 frs.; también antiguo Cód. italiano, art. 1341). (103) LESSONA dice: "Determinar con alguna certeza el uso de la prueba testifical en los procedimientos primitivos, es bastante dificil, porque son escasisimos y no siempre concordes los datos que proporciona la jurisprudencia etnológica. Sin embargo, el uso de la prueba testifical se ha revelado de un modo bastante seguro en nuestros procedimientos primitivos, si bien no sea tan frecuente como podría creerse, puesto que como se observó ya, pesando primero la obligación de la prueba sobre el demandado, hubiera parecido extraño e injustificado obligar al demandado a probar por medio de testigos la no existencia de un hecho, mientras que era lógico y fácil probarla por medio del juramento o del juicio de Dios.

Pero es cierto que la prueba testifical existe en el Derecho chino, abisinio, kabilico, mejicano, egipcio, hebraico, indio, persa, espartano, etc., y se desarrolló cuando la justicia fue monopolio del rey o de una clase, puesto que hasta cuando la justicia fue admi· nistrada por la asamblea popular, los jueces eran a la vez testigos. Al indicar las más antiguas huellas de la prueba testifical, prescindimos, naturalmente, de considerar como testigos a los antiguos conjuradores que se encuentran en muchos procedimientos primitivos, y cuya única misión era jurar sobre la credibili· dad de aquel con el cual juraban.

{102) ALFREDO BARROS ERRAZURIZ, " Curso de Derecho civil", Vol. II , pgs. 360 y ss.

(103) LEONARDO PRIETO CASTRO, "Manual de Derecho Procesal civil", tomo 1, pgs.

324 y SS.

249

Un hecho que podemos afirmar con seguridad es que el uso de la prueba testifical en los procedimientos más antiguos es admitido sin limitación alguna; así, por ejemplo, en los procedimientos romanos en juicio hasta el principio del séptimo siglo de Roma, las pruebas consistían principalmente en declaraciones, y es lógico en una época en la cual la parte mayor y más importante de los actos primitivos se realizaba delante de testigos.

Tampoco en el Derecho justinianeo se encuentran limitaciones inspiradas en aquellos preceptos que prevalecen en las leyes modernas. Del mismo modo, tampoco en el Derecho franco del siglo V al VIII, la prueba testifical fue nunca prohibida .

Algún otro Derecho atribuye también a la prueba testifical una función procesal particular. Por ejemplo, Darestes, resumiendo el Estatuto dálmata de Vinadol del siglo XIII, encuentra en él la regla de que el juramento es la sola prueba admitida por el actor; pero el actor no podrá prestarlo si no tiene testigos de su parte .

En el Derecho moderno, la admisibilidad de la prueba testi· fical está sujeta a varias condiciones: 1• Está prohibida, según sabemos, cuando la ley exige la prueba escrita ad substantian actus o cuando exige otro género de prueba, como el juramento decisorio voluntario, o el peritaje . . . 29 La prueba testifical está prohibida en ciertos casos, teniendo en cuenta el estado del procedimiento. . . 39 La prueba testifical está prohibida teniendo en cuenta la calidad de la jurisdicción en los recursos de casación ... y 49 La prueba testifical está prohibida por el art. 1341 del Códi· go civil, por razón de su objeto y de su fin" . (104}

EL FUERO JUZGO, en el Libro Segundo, que trata "de los preytos", en el Título IV trat·a "de las testimonias, é de lo que han a testimoniar", y contiene las siguientes leyes: "!. Antigua. Que personas no pueden ser testigos.

Los omicieros, é los sorteros, é los siervos, é los ladrones, los pecadores, é los que dan ervas, é los que fuerzan las moyeres, é los que dixeren falsa testimonia, é los que van por consejo é las sorteyras, estos non deben recebir testimonio en ninguna manera".

(104) CARLOS LESSONA, "Teoría general de la prueba en Derecho civil", tomo 4, pgs .

53 y SS .

250

IV. Recesvinto. El esclavo no puede ser testigo ne causa criminal.

X. Recesvinto... En que casos el esclavo pnede ser testigo.

XII. Sisnandro ó San Isidoro. El Nino, é la Nina, dispois que hobieren complido catorce anos; mandamos que puedan ser testimonias en todo preyto.

XIII. Sisnandro ó San Isidoro. Los parientes no pueden ser testigos contra extraños".

La TERCERA PARTIDA, Título XVI, trata "de los testl· gos", y en la Ley VIII dice: "Quién puede seer testigo et quién non.

Todo home de buena fama á quien non fuere defendido por las leyes deste nuestro libro, puede seer testigQ en juicio por otri que es conoscidamente de mala fama, ca este atal non puede seer testigo en ningunt pleyto, fueras ende en pleyto de traycion que quisiesen facer 6 fuese ya fecha contra el rey 6 al regno; pero entonce non debe seer cabido su testimonio á menos de tormentarle primeramente. Otros! non puede seer testigo home contra quien fuese probado que dixiera falso testimonio, 6 que falsara carta, 6 seello, 6 moneda del rey; nin otrosí el que dexase de decir verdat en su testimonio por prescio que hobiese rescebido; nin aquellos á qui fuese probado que dieran yerbas 6 pozoña para matar á algunos, 6 para facerles otros daños en los cuerpos, 6 para facer perder los fijos á las mugeres preñadas; nin otrosi aquellos que matan los homes, fueras ende si lo ficiesen tornando sobre si; nin aquellos que son casados et tienen barraganas conoscidas mientras las tovieren; nin los que fuerzan las mogeres, quier las lieven 6 non; nin aquellos que sacan las que son en 6rden; nin las que saliesen ende et andodiesen sin licencia de sus mayorales mientra que asi andodieren; nin los que casan con sus parientas fasta en el grado que defiende santa eglesia, á menos de despensaci6n; nin ninguno que sea traydor 6 alevoso, 6 dado conoscidamente por malo, 6 el que hobiese fecho por que valiese menos en tal manera que non podiese seer par de otro. Otrosi decimos que non puede testiguar home que haya perdido el seso en quantol durase la locura, nin el que fuere de mala vida, asi como ladron, 6 robador, 6 alcahuete conoscido, 6 tafur que andodiese por las tafurerias 6 por las tabernas manifiestamente, 6

251

muger que andodiese en semejanza de varon, nin home muy pobre et vil que usase con malas compañas, nin el que hobiese fecho homenage et non lo toviese debiéndolo complir el podien· do: et aun decimos que borne de otra ley asi como judio, ó moro, ó herege, que non puede testiguar como cristiano, fueras ende en pleyto de traycion que quisiesen facer al rey ó al regno; ca entonce bien puede seer cabido su testimonio, seyendo tal home que los otros de su ley nol podiesen desechar con derecho para non valer lo que testiguase, et seyendo el fecho averiguado por otras pruebas ó presunciones ciertas; mas quando los que fuesen de otra ley hobiesen pleyto entre sí mesmos, bien pueden testiguar unos contra otros en juicio et fuera del".

111) CLASES DE INHABILIDAD. La inhabilidad para ser testigo, según ciertas legislaciones, puede ser de dos clases: primera, por incapacidad física; y segunda, por disposición legal.

Bl Código civU de España fija la regla de la admisibilidad en el art. 1245: "Podrán ser testigos todas las personas de uno y otro sexo que no fueren inhábiles por incapacidad natural o disposición de la ley".

Y, luego, en los artículos siguientes, se refiere a la una y a la otra de las inhabilidades, de este modo: "1246. Son inhábiles por incapacidad natural: 1'' Los locos o dementes.

2• Los ciegos y sordos, en las cosas cuyo conocimiento depende de la vista y el oído.

3~

Los menores de catorce años.

1247. Son inhábiles por disposición de la ley: l o Los que tienen interés directo en el pleito.

29 Los ascendientes en los pleitos de los descendientes, y éstos en los de aquéllos .

39 El suegro o suegra en los pleitos del ceversa.

252

~rno

o nuera y vi·

4<~ El marido en los pleitos de la mujer y la mujer en los del marido.

59 Los que están obligados a guardar secreto, por su estado o profesión, en los asuntos relativos a su profesión o estado .

6<~ Los especialmente inhabilitados para ser testigos en ciertos actos.

Lo dispuesto en los números 2<~, 39 y 4<~ no es aplicable a los pleitos en que se trate de probar el nacimiento o defunción de los hijos o cualquiera hecho intimo de familia que no sea posible justificar por otros medios" .

En el Proyecto de Código de Couture tenemos los siguientes artículos: "148. Aptitud para ser testigo. Puede ser admitida a declarar como testigo cualquier persona que haya cumplido catorce años de edad.

149. Tachas absolutas. No pueden ser creídos como testigos en ningún juicio: l. Los que padezcan enajenación mental;

2. Los ebrios oonsuetudinarios y los que carezcan de industria o profesión honesta conocida; 3. Los quebrados fraudulentos; 4. Los que estén cumpliendo condena penal; 5. Los que hayan sido condenados por falso testimonio; 6. Los ciegos y los sordos con relación a hechos que se perciban por los sentidos de que carecen.

150. Tachas relativas. No pueden ser creidos como testigos en los juicios en que intervienen las personas a quienes están vinculados: l. El pariente en linea directa o dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;

2. El dependiente de la parte que lo presenta;

253

3. El que tenga Interés en el juicio, ya sea por sí mismo, ya sean sus parientes dentro del grado establecido en el numeral 1; 4. El que tenga sociedad con la parte que lo presente, salvo que fuere anónima; 5. El acreedor o deudor de alguna de las partes; 6. El que ha recibido beneficios de importancia de parte de quien lo presente; 7. El que ha dado recomendaciones sobre la causa después de comenzada; 8. El amigo íntimo de la parte que lo presente o el enemigo manüiesto del adversario". .. . . . . . . . . . . . .

Los casos comprendidos en los números 1 y 6 del art. 149, y el de los ebrios consuetudinarios son casos de incapacidad natural, general para ser testigo; los demás son casos de incapacidad legal.

El art. 150 establece los motivos de tacha.

El Código de Procedimiento civil y comercial de la nación Argentina tiene las siguientes disposiciones: "Art. 426. Procedencia. Toda persona mayor de catorce años podrá ser propuesta como testigo y tendrá el deber de comparecer y declarar, salvo las excepciones establecidas por la ley .

Art. 427. Testigos excluídos. No podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o afines en línea directa de las partes, ni el cónyuge, aunque estuviere separado legalmente, salvo si se tratare de reconocimiento de firmas.

Art. 441. Interrogatorio preliminar. Aunque las partes no lo pidan, los testigos serán siempre preguntados: 19 Por su nombre, edad, estado, profesión y domicilio .

29 Si es pariente por consanguinidad de las partes, y en qué grado .

Q

afinidad de alguna

3• Si tiene interés directo o indirecto en el pleito .

49 Si es amigo intimo o enemigo.

254

59 Sí es dependiente, acreedor o deudor de alguno de los litigantes, o si tiene algún otro género de relación con ellos .

Aunque las circunstancias individuales declaradas por el testigo no coincidieran totalmente con los datos que la parte hubiese indicado al proponerlo, se recibirá su declaración si indudablemente fuere la misma persona y, por las circunstancias del caso, la contraria no hubiere podido ser inducida en error".

El Código de Brasll contiene las siguientes disposiciones: "Art. 440. Pueden deponer como testigos todas las personas, excepto las incapaces, impedidas o sospechosas. §

1Q . Son incapaces:

I. El interdicto por demencia; II. El que, acometido por enfermedad, o debilidad mental, al tiempo en que ocurrieron los hechos, no podia discernirlos; o, al tiempo en que debe deponer, no está habilitado a trasmitir las percepciones.

III. El menor de quince (15) años; IV. El ciego y el sordo, cuando la ciencia del hecho depende de los sentidos que les faltan . §

29 Están impedidos:

I. El cónyuge, así como el ascendiente o el descendiente en cualquier grado, o el colateral en segundo grado, de alguna de las partes, por consanguinidad o afinidad, salvo si lo exigiere el interés público, o tratándose de causa relativa al estado de las personas, no se pudiere obtener de otro modo la prueba, que el juez r>Elpute necesaria al juzgamiento de mérito; II. El que es parte en la causa; III. El que interviene en nombre de una parte, como el tutx>r en la causa del menor, el representante legal de la persona jurídica, el juez, el abogado y otros, que asistan o hayan asistido a las partes. § 39 Son sospechosos: l. El condenado por crimen de falso testimonio, habiéndose dictado en juicio la sentencia;

255

II. El que, por sus costumbres, no es digno de fe; III. El enemígo capital de la parte; IV. El que tiene interés en el litigio. § 49

Siendo estrictamente necesario, el juez oirá a los tes· tigos incapaces o sospechosos; mas sus declaraciones serán pres· tadas independientemente de compromiso y el juez les atribuirá el valor que puedan merecer" .

La "independencia de compromiso" a que se refiere este parágrafo equivale a "sin juramento".

En el Anteproyecto que refonna el régimen de la prueba en el Código de Procedimientos de Honduras, elaborado por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, tenemos los siguientes artículos: "51. Admisibilidad. La declaración de testigos será admísible siempre que no se encuentre expresamente prohibida por algún precepto susbtantivo.

52. Obligación de testimoniar. Cuantos r-esidan en territorio hondureño, sean nacionales o extranjeros, que no estén impedidos y que tengan conocimiento de los hechos a probar en un proceso, tendrán la obligación de declarar como testigos, cuando para ello sean citados en forma por la autoridad judicial.

53. Personas dispensadas de la obligación precedente. No tienen obligación de declarar y, por consiguiente, podrán rehusar su testimonio: 19, el cónyuge y los parientes legítimos de cualquiera de las partes, dentro del cuarto grado de consanguinidad o el segundo de afinidad; 29, los padres naturales respecto de sus hijos, o viceversa; 39, los hermanos respecto de sus herma· nos legítimos o naturales; 49, el tutor o el cuardor en relación con su pupilo, o viceversa.

El juzgador advertirá al testigo comprendido en cualquiera de los números anteriores, que está dispensado de declarar en contra de la persona con quien le ligue el vinculo, pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, las cuales se consignarán en acta.

La dispensa no se extiende a los pleitos sobre estado civil y relaciones familiares, cuando no quepa prescindir del testimonio de dichas personas.

256

54. Personas incapaces de ser testigos. Son únicamente incapaces para ser testigos: 1°, las personas carentes del sentido físico a que corresponda la percepción sensorial sobre que haya de versar su testimonio, así como las que estuviesen desprovistas de él en el momento de tener lugar los hechos objeto de la prueba, aunque lo adquieran o recobren para el dfa en que se les reciba la declaración; podrá, en cambio, admitirse la deposición de quienes poseyesen el respectivo sentido físico cuando se produjeron los hechos, aunque los hayan perdido con posterioridad; y 29, las personas absolutamente incapaces de expresar en forma alguna inteligible sus percepciones acerca de los hechos .

55. Testigos menores de catorce años. Los menores de catorce años serán admitidos como testigos, cuando concurran las siguientes circunstancias: 19, que no estén incursos en las incapacidades señaladas en el artículo anterior; y 29, que su testimonio sea único, irreemplazable o importante.

56. Excepción de declarar, pero no de concurrir al llamamiento judicial. Estarán exentos de declarar, pero no de concurrir al llamamiento judicial: 19, las personas, de estado seglar o religioso, que por razón de sus cargos, profesiones u oficios estén obligadas a guardar secreto respecto de los hechos sobre que haya de versar su testimonio; 2•, los funcionarios públicos, tanto civiles como militares, no sólo cuando esté en juego el secreto profesional, sino asimismo cuando procediendo en virtud de obediencia debida, no fueren autorizados por sus superiores jerárquicos para prestar la declaración que se les pida; 39, las personas que sean interrogadas acerca de hechos cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente o de una manera directa y grave al propio declarante o a los parientes que se indican en los números 19, 29 y 39 del art. 53.

Sin embargo, cuando de la rígida observancia del secreto profesional, del afectivo o de la obediencia debida pueda derivarse grave daño para la seguridad del Estado o la tranquilidad pública, o bien la perpetración de un delito o la condena de un inocente, la persona exenta de declarar habrá de proceder en tal forma que, sin traicionar la confianza en ella depositada, evite el mal mayor a que su silencio pudiera dar lugar. A su vez, el juzgador no podrá, en estos casos, inquirir más datos que los que las personas exentas de declarar tengan a bien facilitarle, confiadas en su conciencia y en su sentimiento del honor.

257

Cuando el superior se oponga a que declare el inferior que haya obrado en virtud de obediencia debida, habrá de manifestar al juzgador las causas de su negativa, y si ésta fuere arbitraria o infundada, se pondrá en conocimiento de quien corresponda, para su oportuno castigo.

El juzgador informará previamente del contenido de este articulo a las personas en él comprendidas".

En la respectiva exposición de motivos, Alcalá-Zamora y Castillo dice: "7) En cuanto a las inhabilidades y a las correlativas tachas, sólo sirven, según ha dicho recientemente uno de los comentaristas del moderno Código procesal sueco, para impedir el testimonio de personas que con frecuencia serán las únicas informadas acerca de los hechos a probar (interesados, parientes, enemigos, dependientes, etc.): que sus declaraciones hayan de ser recibidas con máxima cautela es una cosa y otra muy distinta que se las descarte a priori o que se las ponga en entredicho. Su experiencia profesional y la crítica de la contraparte permitirán al juz. gador descubrir lo que en tales testimonios pueda haber de verdad, con independencia del sujeto de que provengan. Además, algunas de esas cortapisas son harto singulares: cuando, verbigracia, la sabiduría popular afirma que "el gato escaldado, del agua fria huye", bien cabe imaginar que el condenado por falso testimonio será en lo sucesivo un testigo de quien con las mayores probabilidades cabrá esperar una deposición fidedigna; a su vez, rechazar la declaración de parientes y admitirla, por obvia necesidad, como hacen tantas legislaciones, en los pleitos sobre estado civil, en que el apasionamiento (en los matrimoniales o los de filiación) e incluso la codicia (en los relativos a incapacidad) pueden arrastrar a los más flagrantes falseamientos, supone una inconsecuencia manifiesta; sin contar con que el testimonio de parientes, y de los más próximos, se encuentra expresamente admitido en la hipótesis del art. 822 del Código procesal en relación con el 37 del Código civil".

Estimamos interesante la distinción que hace Brasil, pero más aún la de Alcalá-Zamora y Castillo, pues, por ejemplo, mientras a los parientes y al cónyuge, el Código civil de España les hace inhábiles por disposición legal, Couture los pone en el caso de tacha relativa, la ley argentina los llama testigos excluídos, Brasil los considera testigos impedidos, y Alcalá258

Zamora y Castillo los considera como personas dispensadas de la obligación de declarar. Asimismo mientras el Código civil de España considera inhábiles por naturaleza sólo a los locos, a los ciegos y a los sordos, en ciertos casos, Couture los coloca en el caso de tacha absoluta; Brasil los considera incapaces, pero amplía el concepto cuando antes se refiere al que, acometido por enfermedad, o debilidad mental, no puede percibir los hechos o no puede transmitir las percepciones; y Alcalá-Zamora y Castillo considera incapaces de ser testigos a las personas carentes del sentido físico a que corresponda la percepción sensorial sobre que haya de versar el testimonio.

Esta disposición del Anteproyecto de Alcalá-Zamora y Castillo está más de acuerdo con la naturaleza del testimonio, que es el relato o reproducción de aquello que un tercero en el proceso percibió por medio de sus sentidos (en general); mientras que los otros textos se refieren sólo a la posibilidad de percibir por medio de la vista o del oído .

Ya estudiaremos ampliamente esta materia, al tratar de las tachas y de la apreciación de la prueba testimonial.

112) DEBER DE TESTIFICAR.- El fin del proceso es el dirimir el conflicto de intereses sometido a los órganos de la jurisdicción. Ese fin es privado y público. Satisface, al mismo tiempo, el interés individual comprometido en el litigio, y el interés social de asegurar la efectividad del derecho mediante la obra incesante de la j urisdicción, como enseña Couture.

La administración de justicia interesa no sólo a las partes que intervienen en el proceso sino a la sociedad misma. La correcta administración de justicia es un bien social .

De esto se desprende, pues, la obligación de los asociados de prestar su testimonio cuando sean legalmente requeridos para ello .

GUASP dice: "El problema de la disponibilidad del testimonio, es decir, el saber cómo pueden las partes valerse de una prueba de esta clase y qué poderes se les reconocen por el ordenamiento jurídico, en orden a su utilización, ofrece manifestaciones de interés.

Debe observarse, fundamentalmente, que la disponibilidad del testimonio no cabe que sea lograda, como en el caso de la

259

confesión, mediante la imposición al testigo de una simple carga de prestar su declaración. En efecto, el testigo no tiene, por lo menos oficialmente, interés directo o indirecto en el proceso, cuyo perjuicio le pueda estimular a intervenir. Pero como la finalidad pública que el proceso persigue no quedaría actuada si se abandonara a la libre voluntad del testigo la prestación o no de su función de tal, es preciso solucionar el problema a base de la imposición al testigo de una auténtica obligación. Ello quiere decir que existe, en términos generales y sin perjuicio de las correspondientes excepciones, un deber general de testimoniar; una imposición de una conducta, jurídicamente exigible, incluso de modo coactivo, en el grado en que esto resulte posible, por la que se debe rigurosamente la prestación del testimonio .

El deber general de testimoniar, que aparece específicamente reconocido en nuestra ley procesal, en el art. 643, tiene dos manifestaciones fundamentales: el deber de comparecer ante el órgano jurisdiccional y el deber de declarar, esto es, de prestar efectivamente el testimonio ante dicho órgano". (105)

PRIETO CATRO encuentra un deber más, cuando dice: "El deber de ser testigo se impone a todas las personas (no distingue la L.e.c. entre españoles y extranjeros). Comprende: a) el deber de declarar. b) El de comparecer, para quienes residan dentro del partido judicial, hasta el extremo de la intervención de la fuerza pública contra el testigo inobediente sin justa causa (art. 643). No existen en la L.e.c. exenciones del deber de declarar ni del de comparecer; pero tampoco falta razón para aplicar analógicamente los preceptos de la L.e.c. (arts. 411-415). e) Un deber especial del testigo es declarar la verdad, para lo cual presta juramento (o promesa), excepto si es menor de catorce años, bajo las penas que el Cód. penal (art. 329) establece, y si el testigo manifiesta ignorarlas, el juez le instruirá de las señaladas (Cód. penal, art. cit.) para el delito de falso testimonio en causa civil (art. 647). Para proceder por falso testimonio es necesaria autorización del tribunal civil". (106)

Para lo penal tenemos las siguientes restricciones: (105) JAIME GUASP, "Derecho Procesal civil", pg. 392.

(106) LEONARDO PRil-.TO CASTRO, "Manual de Derecho Procesal civil", Tomo 1., pg. 328.

260

"Nadie será obligado a declarar en juicio penal contra su cónyuge o parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad" (Constitución Polltica del Estado, art. 28, N9 18, f).

"El juez rechazará las declaraciones de los ascendientes, descendientes, hermanos y cónyuge del indiciado, aunque voluntariamente se presentaren a declarar; pero a los demás parientes que renunciaren expresa y voluntariamente esta garantía, podrá recibírseles su declaración, haciendo constar la renuncia en la diligencia respectiva (Cód. de Proc. pen., art. 70).

El deber de ser testigo comprende, pues, tres deberes: a) el de comparecer ante el juez; b) el de declarar; y e) el de decir la verdad. a) Como, generalmente, todas las diligencias procesales se practican en la oficina del juez, el testigo ha de comparecer en esa oficina. El juez puede compelerle a comparecer, imponiéndole multa de diez a cien sucres, sin perjuicio de hacerle conducir por medio de la fuerza pública.

El juez puede recibir la declaración en el domicilio del testigo, o en su actual residencia, cuando encontrare justo motivo para hacerlo así.

Si el testigo no residiere en el lugar donde se sigue el juicio, el juez de la causa podrá, a petición de parte, comisionar la recepción de la declaración a los jueces del lugar de la residencia del testigo . b) Concurriendo ante el juez, todos los testigos que las partes presenten están obligados a declarar. El juez los compelerá a declarar, imponiéndoles multa de diez a cien sucres. e) Al declarar, el testigo debe relatar lo que percibió por medio de sus sentidos . Por esto, debe decir la verdad y sólo la verdad, es decir, sólo lo que percibió.

Para esto, el testigo rinde juramento o promete decir verdad por su palabra de honor. El juez le explica, previamente, el significado del hecho de jurar y la responsabilidad penal para el caso de perjurio .

261

Después de recibir el juramento al testigo, el juez le advierte la obligación que tiene de responder con verdad, exactitud y claridad.

113) DERECHOS DEL TESTIGO.- Si bien el testigo está obligado a comparecer ante el juez para rendir su declaración, no está obligado a sufragar los gastos ni a sufrir los perjuicios económicos que la comparecencia pudiera ocasionarle. Por esto, el art. 644 de la Ley de Enjuiciamiento civil de España, por ejemplo, dispone que "los testigos que sean obligados a comparecer tendrán derecho a reclamar de la parte interesada los auxilios o la indemnización que corresponda.

No habiendo avenencia entre los interesados, el Juez fijará la cantidad sin ulterior recurso, teniendo en consideración las circunstancias del caso, y apremiará al Procurador de la parte para que la abone como gastos del pleito, si el testigo la reclamare verbalmente en la audiencia en que haya comparecido, o en los quince días siguientes".

El art. 248 de nuestro Código dispone que "Si los testigos no residieren en el lugar donde se sigue el juicio, cualquiera de las partes tiene el derecho de pedir que los testigos se trasladen al lugar donde funciona el juzgado, siempre que consigne la indemnización que debe pagarse a los testigos por la traslación, la que será fijada por el juez ... "

Algunos autores consideran también como un derecho del testigo, el que, concluída la declaración, se la lea, y él pueda hacer las debidas correcciones o modificaciones, como dispone el art. 253 .

PROCEDIMIENTO PROBATORIO. a) La práctica de esta prueba se ha de pedir dentro del término respectivo; b) La parte que necesite rendir prueba testimonial ha de presentar al juez la nómina de los testigos, y ella misma se ha de encargar de presentarlos ante el juez; e) En ningún caso se admitirá más de seis testigos para acreditar un hecho que deba probarse en juicio En el proceso por despojo violento y en los procesos de medidas cautelares, este número se reduce a cuatro.

262

La Ley de Enjuiciamiento civil de España, como alguna otra, dispone que "los litigantes podrán valerse de cuantos testigos estimen convenientes sin limitación de número ... " Mejor y más conveniente es el sistema que limita el número de testigos que puedan declarar, pues, tiende a la economía procesal. d) La parte que solicite la práctica de esta yrueba ha de presentar al juez el interrogatorio según el cua han de ser examinados los testigos; e) El juez determinará, según la demanda, la contestación y los demás antecedentes del proceso, las preguntas que debe satisfacer el testigo de entre las formuladas por las partes.

Cada pregunta contendrá un solo hecho .

Las preguntas han de ser claras, precisas y concretadas a los hechos litigiosos. No deben ser capciosas ni sugestivas. f) El juez señalará día y hora en que ha de empezar la diligencia de recepción de las declaraciones; g) Este señalamiento se notificará a las partes, porque toda prueba es pública; h) La parte contraria a la que pidió la declaración del testigo puede concurrir a la diligencia y pedir que el testigo declare también sobre otros hechos, haciéndolos constar en un interrogatorio, el cual será calificado por el juez.

114) EXAMEN DE LOS TESTIGOS.a) La declaración se recibe, como ya hemos visto, después de que el juez explica al testigo el significado del hecho de jurar y la responsabilidad penal para el caso de perjuirio; que la fijan los arts. 329, 330 y 332 del Código Penal; b) Luego se le recibe el juramento al testigo.

El juramento consiste en la promesa de decir verdad poniendo a Dios por testigo.

El testigo puede emplear libremente cualquier fórmula ritual, según su religión, para la solemnidad del juramento .

263

Si el testigo afirmare no profesar religión alguna, prometerá decir verdad por su palabra de honor. e) En seguida, el juez advertirá al testigo la obligación que tiene de responder con verdad, exactitud y claridad; d) Le preguntará, primeramente, sobre las llamadas "generales de la ley", que, según el art. 648 de la Ley de Enjuiciamiento civil de España, son: 19 Nombre, apellido, edad, estado, profesión y domicilio; 29 Parentesco por consanguinidad o afinidad, en qué grado, con alguno de los litigantes; 3' Si es dependiente o criado del que lo presente, o tiene con él sociedad o alguna otra relación de intereses o dependencia; 4'? Si tiene interés directo o indirecto en el pleito o en otro semejante; 59 Si es amigo íntimo, o enemigo de alguno de los litigantes. e) Luego será examinado al tenor de cada una de las preguntas contenidas en el interrogatorio y admitidas por el juez.

Este procedimiento no es el más aconsejado para descubrir o esclarecer la verdad, puesto que la pregunta que se le hace al testgo queda satisfecha con un sí o un no del declarante.

De este modo, no se hace que el testigo relate lo que percibió mediante sus sentidos.

Un interrogatorio así es más que sugestivo.

Couture dice: "La jurisprudencia y la doctrina son firmes en el sentido de privar de valor a los interrogatorios sugestivos. Se ha afirmado que la sugestividad es el vicio mayor de que puede adolecer una declaración. Y para fundar la conclusión se ha dado un argumento de evidente finura dialéctica: si nuestra ley prohibe al tes-

264

tigo leer al tiempo de su declaración notas o apuntes, con mayor razón debe prohibir el interrogatorio que, sugiriendo de antemano las respuestas, sea la nota o el apunte que oonduzca la declaración del testigo . ..

Nadie duda de la ineficacia del interrogatorio en el cual el testigo se limita a responder por sí o por no a todas las preguntas esenciales del pliego. La jurisprudencia es inclemente, con justicia, para él. . . " (107)

f) Acto continuo será igualmente examinado de acuerdo con las repreguntas, si se hubieren presentado y admitido .

g) El juez hará las indagaciones e interrogaciones pertinentes, con interés y minuciosidad, tomando en cuenta las condiciones personales del testigo y formulando las preguntas a medida que el testigo vaya exponiendo, en términos apropiados a la capacidad intelectual del declarante. h) El testigo podrá redactar sus declaraciones; pero esto no es lo más acertado . Es preferible que el juez oiga al testigo y luego el mismo juez redacte la declaración, procurando la mayor fidelidad y exactitud en cuanto al fondo de la declaración.

LESSONA dice: "En realidad, no se prescribe que las declaraciones sean de un modo absoluto literalmente reproducidas, y a este propósito, Carré, con insuperable acierto, declara que "el juez no está obli· gado a repetir la deposición palabra por palabra, porque de ser esto así, a menudo las declaraciones resultarían oscuras y mal expresadas . Debe dejar al testigo una absoluta libertad para que diga cuanto quiera y reproducir luego clara y fielmente lo dicho por el testigo, conservando, en cuanto le sea posible, las expre· siones de que se ha servido cuantas veces las hubiere empleado para aumentar o disminuir la fuerza de su declaración". (108)

i) No se permitirá que el testigo, para contestar a las preguntas, lea ningún escrito, ni consulte con nadie; porque su testimonio debe ser el relato de lo que él percibió por sus sentidos y ha retenido en su memoria .

(107) EDUARDO J. COUTURE, "Estudios de Derecho Procesal civil", tomo Il, pg. 215.

(108) CARLOS LESSONA, "La prueba en Derecho civil", tomo 4, pg. 460.

265

j) Sin embargo, si se tratare de hechos que hagan referencia a libros de contabilidad o a documentos semejantes, el juez podrá permitir que el testigo consulte, en su presencia, esos libros o documentos, y verifique la correlación de verdad entre lo que aparezca de tales papeles y las afirmaciones del testigo. k) Mientras declare un testigo, nadie podrá interrumpirle ni hacerle indicaciones u observaciones. Al juez corresponde explicarle los conceptos de la interrogación que el testigo no entendiese suficientemente.

1) Concluida la declaración se la leerá al testigo, se harán las debidas correcciones o modificaciones, y firmarán la diligencia el juez, el testigo y el secretario.

LESSONA dice: "Las variaciones o adiciones de la declaración y la facultad de hacerlas constituyen un derecho del testigo, derecho que no tiene en este punto ninguna limitación; en su virtud, puede re· tractarse de aquello que declaró, señalar otros motivos de conocimiento de los hechos, modificar las indicaciones de tiempo, lugar, persona, etc., y aun corregir aquello que a su juicio hu· biera sido inexactamente referido, exceptuándose de las correcciones las observaciones que en el proceso verbal hubieren hecho el juez o las partes; pero ni éstas ni aquél podrán, bajo ningún pretexto, impedir las variaciones y adiciones que en uso de su derecho hiciera el testigo". (109)

11) Si el testigo no supiere, no pudiere o no quisiere firmar, se expresará esta circunstancia. m) Antes de concluído el examen de un testigo, el juez no podrá pasar al de otro, ni examinar a ninguno en presencia de los demás .

115) TESTIGO QUE IGNORA EL IDIOMA CASTELLANO.- Para examinar al testigo que ignora el idioma castellano, el juez nombrará un intérprete.

(109) CARLOS LESSONA, "La prueba en Derecho civil", tomo 4, pg. 460.

266

Lo mismo se hará para examinar al testigo MUDO QUE NO SEPA ESCRIBIR. Si sabe escribir, el testigo declarará por escrito .

La omisión de nombramiento de intérprete, en estos casos, causará la nulidad de la declaración.

116) TESTIGOS EXENTOS DE CONCURRIR AL LLAMAMIENTO JUDICIAL, PERO NO DE DECLARAR.- En consideración a las funciones públicas que desempeñan o han desempeñado, algunas personas que deban prestar testimonio emiten informe con juramento, sobre los hechos respecto de los cuales se les haya solicitado.

117) LA PRUEBA CONTRARIA. LAS REPREGUNTAS. Para justificar la falsedad del testimonio, o para que el testigo explique o amplíe su declaración, la parte contraria a la que lo presentó puede repreguntar al testigo.

Para esto tiene que presentar al juez el interrogatorio correspondiente, que debe ser calificado y admitido por el juez.

PRIETO CASTRO dice: "La parte, por el hecho de que su adversario proponga la prueba testifical, tiene derecho a servirse de los propios testigos de éste para demostrar la inexactitud de los hechos acerca de los cuales declara el testigo .

Este derecho se hace efectivo mediante las repreguntas (pre· guntas contrarias o interrogatorio cruzado)". (110)

COUTURE dice: "El 'Cross examination' en la pmeba de testigos. l. Eficacia del interrogatorio.- CUando un abogado inglés o norteamericano interroga a un abogado latino acerca de su actividad, lo primero que le consulta es sobre su técnica para interrogar testigos. La respuesta del abogado latino de que él no se ocupa de interrogar testigos y, en la mayoría de los casos, ni siquiera asiste a las audiencias, llena de estupor a su colega angloamericano. Lo menos que le pregunta en esas circunstancias es: ¿y si usted no interroga testigos, qué hace como abogado?

(110) LEONARDO PRIETO CASTRO, "Manual de Derecho Procesal ch•il'', tomo I, pg. 331.

267

El arte del interrogatorio es el arte de la abogacía en los paises en los cuales el proceso oral predomina sobre el escrito .

2. Sistema del "cross examlnation". La práctica constante, en las cortes inglesas y norteamericanas, del "cross examination", ha llegado a hacer de éste un instrumento notable de investigación jurídica.

El testigo es interrogado, en primer término, por la parte que lo presenta y luego por su adversario. El interrogatorio de éste no puede ser preparado de antemano, ni puede tener por objeto obtener el silencio del testigo, ni alterar el contenido de su declaración. Es menester prepararlo sobre el terreno, tomando las respuestas anteriores para llevarlas hasta sus últimos puntos . Si el testigo ha dicho la verdad en su anterior declaración, sus manifestaciones quedan como certificadas y refrendadas. Si, por el contrario, ha mentido, su mentira quedará en evi· dencia.

El interrogatorio cruzado tiene en esa especie de fuegos opuestos, su mayor mérito. Hay que tener en cuenta, enseña Wygmore, que en la tradición forense el principal mérito del "cross examination" consiste en que las respuestas proceden de un testigo mal predispuesto y se logran después de su primera declaración en el interrogatorio directo. Esto las hace más dig· nas de fe, porque no está en la naturaleza humana desvirtuar voluntariamente las propias afirmaciones. Y si se hace, es bajo la presión interna de la verdad, tal como realmente se siente.

La atmósfera de partidismo que se desprende de un juicio, continúa el autor, y que se respira en las salas judiciales, colocan aparentemente a todos los testigos en este estado de ánimo. Por ello se supone que son mucho más verídicas las declaraciones que se consiguen obtener de los testigos en el "cross examina· tion".

En el año 1937 se reunió en La Haya el Congreso de Derecho Comparado organizado por la Academia de Derecho Comparado de esa ciudad, cuya influencia ha sido tan considerable en el progreso de la técnica jurídica de los últimos tiempos. El tema propuesto en el campo del derecho procesal, fue el del examen comparativo de las pruebas, habiéndose encomendado a los profesores italianos Chiovenda y Liebman, la redacción del informe respectivo, sobre la base de las comunicaciones remitidas desde distintas partes del mundo.

268

Las circunstancias imperantes en Europa inmediatamente después de celebrado el Congreso, hicieron materialmente imposible la publicación de las actas y antecedentes del mismo. Pero poco antes de estallar la guerra, nos fue dado obtener el texto de la Relación oficial de Chiovenda-Liebman para su publicación.

Ese documento, poco conocido aún en nuestros días, contiene a este respecto una serie de consideraciones de muy particular importancia.

Dice acerca del "cross examination" lo siguiente: "Las limitaciones de la prueba testimonial se justifican en los países latinos por la poca fe que puede tenerse en sus resultados. Tales inconvenientes no se desconocen en los paises que admiten esta prueba con más amplitud. Por esa razón, se ha buscado eliminarlos regulando el mecanismo de la prueba de una manera más racional y práctica. En el derecho francés y en los derechos que derivan de él, los testigos deben responder sobre los hechos establecidos previamente en forma articulada y su deposición es objeto de un acta de parte de juez delegado que no conoce, habitualmente, en la materia oontrovertida, razón por la cual está obligado a dirigir a los testigos, mecánicamente, preguntas redactadas en artículos y referir en el acta las respuestas que él recibe y que pueden ser preparadas de antemano. Por el contrario, las leyes más recientes, que han dejado de lado toda limitación sobre la administración de esta prueba, la reglamentan de manera bien diferente, dado que ella debe hacerse ante el juez mismo o ante el tribunal pleno que deberá decidir y que ya conoce en el juicio; los testigos, además, pueden ser interrogados libremente sobre todas las circunstancias útiles para investigar la verdad.

De esta manera sus afirmaciones pueden ser ilustradas en todos sus aspectos y se someten a una crítica profunda y que hará surgir bien lo que es cierto y lo que es falso. El sistema de más eficacia parece ser el sistema del derecho angloamericano, imitado por el derecho danés: es el "cross examination", examen cruzado, en el curso del cual el testigo es interrogado, primero por la parte que lo presenta y luego por la parte adversa, que procura atacar la veracidad del testigo con relación a lo que ya ha dicho o apoyar sus propias razones. Puede, asimismo, volver sobre todo lo dicho en el examen de la parte adversa, siempre bajo la vigilancia y la dirección del juez.

3. El interrogatorio cruzado en la legislación hispanoamericana.

269

En el derecho hispanoamericano se conoce con el nombre de "repreguntas" la posibilidad de fonnular al testigo nuevas interrogaciones, fuera de las contenidas en el pliego original.

La legislación de nuestros países varía en este orden de cosas.

Algunas legislaciones permiten las repreguntas con amplitud; otras las admiten en forma limitada; otras las prohiben.

En el derecho uruguayo la situación que se crea sobre este particular es verdaderamente curiosa . En el juício ordinario escrito, es decir, en los asuntos de mayor cuantía, donde la significación de los intereses es más considerable, y las garantías emanadas de los tribunales superiores y de la amplitud del procedimiento es mayor, el interrogatorio cruzado en el acto de la audiencia, así oomo las nuevas preguntas hechas por la misma parte, están prohibidos. La ley no tolera otra ingerencia de las partes, que no sea aquella indispensable para que el acta refleje fielmente el texto de las respuestas suministradas por el testigo .

Toda nueva cuestión está prohibida. Pero en el juício oral ante los jueces de paz, donde la significación económica de los asuntos es mucho menor, donde el juez tiene la posibilidad inmediata de formarse convicción por si mismo de la verdad o falsedad de las declaraciones de los testigos, el interrogatorio cruzado está permitido. El sistema que entonces rige es el de que tanto el que presenta al testigo como su adversario, pueden formularle nuevas preguntas "convenientes y conexas" por intermedio del magistrado .

En otras palabras: que cuando es más necesario está prohi· bido y cuando tiene menos significación práctica está permitido.

Cuando se examina este curioso panorama legislativo y la considerable influencia que la legislación española ha tenido sobre él, se advierte que en los orígenes de nuestros textos se ha advertido cierta especie de recelo y desconfianza sobre la posibilidad del interrogatorio cruzado. Manresa habla de él con franco temor, en razón de "los abusos a que podrían prestarse las preguntas verbales, para hacer pesada y dilatoria la prueba testifical".

Pero este abuso es sólo uno de los elementos del problema.

Y, por supuesto, no es el más importante de todos. El más importante es la verdad de la declaración. Las numerosas legisla...

270

cíones que han admitido las repreguntas en el derecho procesal hispano-americano, desautorizan esa suposición". (111)

El interrogatorio de repreguntas resulta eficaz cuando se lo formula inmediatamente de la declaración del testigo, respecto de aquello en que se estima que el testigo no ha dicho la verdad, o que es necesario aclarar o ampliar.

A más de las repreguntas, puede presentar testigos para realizar contraprueba.

118) PARCIALIDAD DE LOS TESTIGOS . LAS TACHAS. El testigo debe ser imparcial, y su declaración ha de ser sólo el relato de lo que percibió por medio de sus sentidos.

El interés, la pasión, el afecto o desafecto, el parentesco pueden hacer que el testigo se vuelva parcial.

En este caso, la parte contraria a la que presentó al testigo puede tacharlo .

La tacha debiera ser posterior a la declaración y sólo en el caso de que ésta fuera falsa.

La tacha puede constar de autos, por ejemplo, al contestar a las generales de la ley.

Si no constara de autos, el que alega la tacha debe determinarla clara y precisamente y probarla.

El juez apreciará la tacha conforme a las reglas de la sana crítica.

MIGUEL y ROMERO y MIGUEL y ALONSO dicen: "Llámanse tachas a los defectos legales que un litigante puede alegar contra los testigos presentados por su adversario para que el juez prescinda, una vez prestadas, de sus declaraciones al dictar la resolución definitiva, por inexactas o interesadas. Las actuaciones practicadas con ese objeto constituyen el incidente de tachas, que no es necesario promover cuando el testigo ha reconocido, al contestar a las preguntas o a las repreguntas, las causas que en él concurran, especialmente al contestar a las generales de la ley. (lll) EDUARDO J. COUl'URE, "Estudios de Derecho procesal civil", tomo II, pgs. 220 y

SS.

271

Así pues, el incidente de tachas no tiene por fin el evitar que declare el testigo, sino que una vez que el testigo ha declarado, tiene por objeto el procurar que el juez al sentenciar no tenga en cuenta esa declaración por la existencia de motivos subjetivos (amor, odio o interés) que hacen suponer una parcialidad en el testigo". (112)

GUASP enseña: "El hecho de que la prueba testifical sea de innegable apreciación libre reduce la importancia del problema que se refiere a su posible impugnación. Sin embargo, el derecho español, contradiciendo este principio, dedica innecesariamente una serie de preceptos diferenciados a tal tema .

Desde luego, la eficacia probatoria del testimonio se puede destruir mediante la práctica de otras pruebas que, recayendo sobre el mismo objeto, desvirtúen las declaraciones prestadas por los testigos.

Pero, aparte de esta impugnación indirecta o mediata, hay otra inmediata o directa, que consiste en atacar al testigo como tal, desarrollando en torno a su declaración una verdadera prueba secundaria o de segundo grado, cuyo nombre legal es el de tacha, mediante la cual se trata de rechazar el dicho del testigo presentado por la parte contraria.

La tacha no es en realidad una incapacidad, sino una censura, aunque parte de los motivos de estas tachas, recogidas por la LEC, hayan pasado hoy a ser incapacidades, según el criterio del CC. Externamente afines a la recusación del juez o del perito, las tachas tienen el signüicado común de no referirse a los requisitos, sino a los efectos del testimonio". (113)

PRIETO CASTRO enseña: "Mientras el Código civil excluye a ciertas personas del testimonio porque supone su parcialidad, la L.e.c. concede paralelamente a cada parte el derecho de advertir al juez sobre circunstancias especiales que puedan concurrir en el testigo ya exa(112) MIGUEL y ROMERO y MIGUEL y ALONSO, " Derecho Procesal Práctico", tomo I, pg.

(113) JAIME GUASP, "Derecho Procesal civil", pg. 408.

272

minado, y hacen sospechosa de parcialidad la declaración prestada. Esta advertencia se realiza por medio de las tachas de los testigos.

Claramente se desprende de aquí, en primer lugar, la compatibilidad de las incapacidades (inhabilidades) del Código con las tachas de la Ley de e. c., el diverso momento de hacer efectivas las primeras (antes del examen) y de alegar las segundas (después del examen), y la diferencia de efectos, pues el testigo inhábil no es oído, y si lo fuera, su testimonio carece de valor y no puede pasar a la apreciación judicial, mientras que el testigo tachado sólo pone en guardia al juez al hacer la critica y apreciación de su testimonio, y también, si al contestar a las preguntas "generales" manifiesta estar en algunos de los casos que después pueden originar tacha, a pesar de todo es oído. En cuanto a las causas que pueden hacer tachable al testigo guardan cierto paralelismo con las incapacidades legales (prescindiendo del caso 59); pero existe una notable diferencia entre ambas, pues como la consecuencia de la incapacidad entraña mayor gravedad (exclusión), sólo por motivos muy poderosos el Código civil la establece; en esencia el interés directo en el pleito y el parentesco muy próximo, en tanto que las causas de tachas son más amplias ... " ( 114)

COUTURE define así la tacha: "Motivo o causal de sospecha que anula o disminuye la fe de un testigo.- Impugnación que un litigante formula sobre la persona o dichos de un testigo, con el objeto de destruir o disminuir la eficacia de su declaración.- Acción y efecto de tachar; procedimiento posterior a la prueba principal y anterior a los alegatos de bien probado, destinado a recibir la prueba que justüique los motivos de sospecha que anulan o disminuyen la fe de un testigo". (115)

Hace la siguiente clasificación: "Tacha absoluta: dícese de aquella que inhabilita al testigo para prestar declaración válida en cualquier juicio.

(114) LEONARDO PRIETO CASTRO, "Manual de Derecho Procesal civil", tomo l. pg. 331.

(115) EDUARDO J. COUTURE, "Vocabulario jurídico", pgs. 567 y s.

273

Tacha relativa: dfcese de aquella que inhabilita al testigo para prestar declaración válida en un proceso determinado" . (116)

De esto se desprende: a) Que el procedimiento relativo a las tachas constituye un incidente de naturaleza especial, no de previo pronunciamiento; y, b) Que las tachas no tienen efecto vinculante en cuanto a su apreciación por el juez.

La Ley de Enjuiciamiento Civil de España trata de esta materia en los arts. 660 a 666.

El art. 660 dispone: "Cada parte podrá tachar los testigos de la contraria, en quienes concurra alguna de las causas siguientes: 1"' Ser el testigo pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil, del litigante que lo haya presentado.

2<l Ser el testigo, al prestar su declaración, socio, dependiente o criado del que lo presentare.

Se entenderá por criado o dependiente, para los efectos de esta disposición, el que viva en las casas del litigante y le preste en ellas servicios mecánicos, mediante un salario fijo; y por dependiente, el que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo hubiere presentado como testigo, aunque no viva en su casa.

3• Tener interés directo o indirecto en el pleito o en otro semejante .

4• Haber sido el testigo condenado por falso testimonio . s• Ser amigo intimo o enemigo manifiesto, de uno de los litigantes".

Nuestro Código dispone:

"Art. 239. Si se tachare a algún testigo, se expresará la causa, determinándola clara y precisamente; la tacha deberá probarse, a no ser que conste de autos. El juez la apreciará conforme a las reglas de la sana crítica".

(116) EDUARDO J. COUTURE, "Vocabulario Jurídico", pgs. 567 y ss.

274

La parte final de este artículo está absolutamente de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 228 y 229, y bien pudiera decirse que estos preceptos aun hacían innecesario e contenido de dicha parte final.

El art. 218 del Código de Procedimiento Civil de Colombia dispone: "Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.

Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración.

El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso".

119) LAS PRUEBAS CLINICAS DE VERACIDAD. .Ya hemos visto que la jurisdicción es la función pública de hacer justicia; de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada .

Para ejercer esta función, el juez averigua, inquiere la verdad . Para la averiguación se sirve de los medios de prueba, entre los cuales está la declaración de la parte en el juicio o de personas extrañas a él, llamadas testigos.

Para saber si el testigo dice la verdad, se ha estimado conveniente el empleo de ciertos medios técnicos, comúnmente llamados de "prueba clínica", los cuales han sido también impugnados y desechados. Se la estima como un atentado contra la libertad y la dignidad humana.

De ser esto así no la aceptaríamos.

275

Algunos la aceptan sólo para el caso de que la persona a la que se quiera aplicar este procedimiento lo consienta.

Por lo pronto, se trata de su aplicación a sólo el proceso penal. Se asegura, sin embargo, que su uso pudiera extenderse también al proceso civil.

Se expresa que los resultados de la "prueba clínica" no pueden ser considerados como prueba, sino como observaciones a base de las cuales el psicólogo debe informar al juez de la causa acerca de la veracidad de lo dicho por el testigo; informe que, en consecuencia, puede ser libremente apreciado por el juez.

Sigue la discusión sobre tan apasionante asunto.

Creo que la ley aún no ha aceptado expresamente esta llamada "prueba clínica". Digo "expresamente", porque bien pudiera estar comprendida entre "todos aquellos elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia", de que habla el art. 93, aparte VII, del Código Federal de Procedimientos civiles de México, o entre los "medios científicos de prueba" a que se refiere el art. 128 del Código de Procedimiento Civil y Mercantil de Guatemala, por ejemplo.

Estoy de acuerdo con Antonio Quintano Repollés, cuando dice: "En los procedimientos barbitúricos, al menos los conocidos y usados en Aroércia, no hay una verdadera desintegración de la personalidad humana, ni menos aún su suplantación, como al parecer sucede con otras drogas, cual el actedrón . .. No es pro· piamente hablando, un medio de obligar a hablar, sino de valorar, mediante una exploración adecuada, cuál sea el porcentaje de verosimilitud de una manifestación dada. Lejos de ser una su· plantación de la personaldiad, es un modo de poner de manifiesto la verdadera, la que el presunto culpable trata de celar y que el juez tiene la obligación de explorar, como explora sus huellas dactilares y las de la naturaleza de la sangre con que aparecen manchadas sus ropas, impidiendo rigurosamente que las oculte.

Es, en definitiva, y hablando en términos procesales, una diligen· cia de prueba pericial, en que el psiquiatra especializado instruye al Juez del estado psíquico de un sujeto, ni más ni menos que otro pudiera informarle sobre su estado de salud o de las características de su caligrafía.

276

El argumento de la incertidumbre relativa de las pruebas clínicas, tan a menudo esgrimido, tiene un valor exclusivamente circunstancial. Ya se ha mencionado el porcentaje de seguridad que, según los cálculos más fidedignos, ofrece hoy por hoy la ciencia. Pocas son las técnicas que aventajen sus méritos de exactitud, y la mayoría de ellas, como la psiquiátrica, y nada digamos de la caligráfica, son mucho menos precisas todavía. Contando siempre con la relatividad de lo humano, el juez puede hallar en la prueba pericial del testimonio, que es la expresión procesal que mejor cuadra a la nueva técnica (y no el periodístico y sensacional de "suero de la verdad"), un coadyuvante precioso en la compleja y también relativa operación de discernir en su fuero racional y de conciencia el grado de veracidad que es siempre la base y ratio essencll del progreso penal. No dejará por ello de ser éste, como viene siendo en el Derecho moderno, una de las salvaguardas más preciosas del ciudadano, pues no hay que olvidar, como tantas veces se hace por los teorizantes, que tan ciudadano y persona es la víctima como el presunto reo, y hasta que, en definitiva, aquéllas son infinitamente más que éstos.

Perm!taseme, para concluir, una recient!sima cita de Guillermo Sauer, el venerable maestro de la Filosofía del Derecho, que no ha dudado en colocarse en las filas de los propugnadores de la nueva técnica probatoria. "Considerando que la esencia del Derecho hállase en el equilibrio y la ponderación entre bienes equivalentes (Recbtsmiissigkeit), en el proceso penal se enfrentan dos perfectamente definidos: la obtención de la verdad y la salvaguardia de la libertad individual. La merma de este último valor es absolutamente necesaria y deseable para la equilibrada ponderación del otro, siempre que no se caiga en la tentación del total sacrificio, que sería imperdonable barbarie y que, a su vez, rompería nuevamente el equilibrio". (117)

Devis Echandía, al tratar de la licitud o ilicitud de la prueba, enseña: "En la mayoría de las veces la ilicitud de la prueba no es causal de nulidad. Generalmente el único efecto jurídico procesal de su ilicitud consiste en la inadmisibilidad, o la ineficacia de (117) ANTONIO QUINTANO RIPOLLES, "Una revolución en la ciencia procesal: Las pruebas cUnicas de la veracidad", Revista de Derecho Procesal, año 1950, N• 4.

HEINRICH KRANZ, "El narco-análisis como procedimiento diagnóstico y criminalfstico". JOSE LOIS ESTEVEZ, "La exploración de la capacidad informativa del testigo y su tratamiento jurisprocesal".

277

la prueba, si por error fue practicada .. . Sin embargo, cuando la ilicitud consiste en el empleo de la violencia física, moral o sicológica para la obtención de la prueba, se produce su nulidad.

Muchos paises prohiben expresamente el empleo por los funcionarios de toda violencia física o síquica en el proceso penal y con mayor razón en el civil; entre éstos podemos mencionar a Francia, Alemania, Italia, Suiza, Estados Unidos de América, Bulgaria, Estonia, Finlandia, Hungría, Colombia. En donde no exista tal prohibición, debe considerarse implfcita por las razones ya expuestas.

También se prohibe expresamente en muchos paises el empleo de drogas para obtener la confesión o los testimonios, des· truyendo la conciencia del sujeto y, por consiguiente, sin que exista voluntad ni espontaneidad en la narración obtenida; tal es el caso de narcoanáli.sis, la narcosugestión, el hipnotismo, la exploración farmacodinámica por medio de barbitúricos. De todas maneras es una prohibición implfcita obvia .

Existen otros medios cientfficos para determinar la sinceridad y veracidad de las confesiones y declaraciones, como los detectores de mentiras, los exámenes siquiátricos o sicotécnicos, los tests sicológicos y otros similares, cuya licitud no presenta problemas, porque no se usa de la fuerza o coacción, ni de drogas, ni se afecta la libertad de conciencia, y, por lo tanto, no constituyen atentado contra ningún derecho subjetivo del examinado y mucho menos contra su dignidad personal". (118)

120) APRECIACION DE LA PRUEBA TESTIFICAL.El juez ha de apreciar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, t eniendo en cuenta la razón que éstos hayan dado de sus dichos y las circunstancas que en ellos concurran.

Ya tratamos del sistema de aplicación de las reglas de la sana crítica para la valoración de la prueba (tomo VI, pgs.

197-234).

Sin embargo, atenta la importancia de esta materia, estimamos necesario transcribir las siguientes enseñanzas de Couture: (118) Hernando Devb Eehandia, Compendio de Derecho Procesal, tomo ll, pgs. 173 y s.

278

Las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba testimonial. Capítulo 1. Planteo de la cuestión. l . El texto legal. Al referirse al modo de apreciación de la prueba de testigos, nuestros códigos dicen:

"Los jueces y tribunales apreciarán, según las reglas de la sana critica, la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos".

Las primeras preguntas que surgen frente a este concepto son las de saber qué son tales reglas de sana critica; dónde se hallan consignadas; cuál es su contenido y eficacia.

2. El concepto doctrinario. La doctrina no es muy explicita para dar la respuesta.

Se dice, por ejemplo, que las reglas de la sana critica son las reglas de la sana lógica, con lo cual el problema poco avanza hacia su aclaración. Wigmore, en la página inicial de su libro, toma de los labios de un personaje estas palabras: "It is the most subtle and difficult of the sciences".

Pero si de la doctrina pasamos a la jurisprudencia, que es la vida misma del derecho, recibimos una impresión algo distinta. De los fallos, tomados en conjunto, parecerla desprenderse más bien la idea de que las reglas de la sana critica no son sino el sentido común, la experiencia de la vida, la perspicacia normal de un hombre juicioso y reposado.

Surge entonces, al comienzo mismo de la inquietud científica, un primer interrogante. ¿Las reglas de la sana critica pertenecen al orden de la ciencia o al de la experiencia? ¿Bastará al juez, para orientarse en el dédalo de la prueba, su simple experiencia de la vida, o le será menester una cultura especial de lógica y de ciencia? ...

Capitulo 11. El concepto de las reglas de la sana critlca.4. Breve historia del texto. Existe un curioso contraste entre el prestigio del concepto "reglas de la sana crítica" y su humilde origen histórico.

Mientras por un lado la doctrina sefiala que esas palabras representan la expresión más feliz del derecho comparado, nosotros, que nos regimos por ellas, ignoramos hasta el nombre de su autor ...

279

5. Importancia del texto. No puede desconocerse la trascendencia revolucionaria de esas palabras con relación a su tiempo.

Ellas signíficaron romper con muchos siglos de prueba aritmética. El derecho vigente en ese tiempo imponía al juez tal rigor en la apreciación de la prueba, que el criterio del magistrado aparecía subyugado bajo el peso de la interpretación puramente numérica de la prueba testimonial.

Todavía hoy, a un siglo de su sanción, legislaciones avanzadas y progresistas mantienen en América disposiciones rigurosas para fiscalizar las inferencias mentales del juez frente a los testigos.

Quiere decir, en resumen, que poca cosa significa frente a este problema el aporte histórico.

Acaso se pueda afirmar que haya alguna relación entre el surgimiento del texto español y los progresos de la lógica a mediados del siglo pasado. Pero ninguna otra conjetura es posible extraer de esta tan sencilla "historia fidedigna de la sanción".

6. La sana critica y la sentencia.- Parece indispensable, para abordar el estudio del tema, ahondar en una meditación relativa a la formación de la sentencia civil .

La formulación de la sentencia no es una mera operación lógica. Multitud de operaciones de experiencia jurídica están comprendidas en ella. Constituiría un injustificado exceso de lógica formal, intentar la tarea, ya varias veces abordada en la doctrina, de separar una a una las pequefias instancias de esa compleja operación intelectual. En resumen diremos que en la génesis de la sentencia aparece un doble diagnóstico jurídico.

En presencia de los materiales que el expediente brinda al juez, éste realiza un primer examen tendiente a configurar, en su sentido de verdad, el hecho o el conjunto de hechos que dan ocasión al proceso. "De estas pruebas (razona el juez), surge la circunstancia de que el demandado ocasionó un daño injusto al actor.

Se hace indispensable, en consecuencia, admitir la existencia de ese daño".

Luego se tratará de saber qué norma jurídica es aplicable al hecho configurado de tal manera. Al concluir este nuevo diagnóstico, que se refiere puramente al derecho, ha culminado la

280

labor mental del juez. Formulada la conclusión, la sentencia está virtualmente dictada en el mundo intelectual del magistrado.

Sólo quedan operaciones materiales de redacción y de forma.

Pero el proceso intelectual ha tocado a su fin.

Por supuesto que esta operación no se agota en un silogismo, como se afirma tradicionalmente, ni constituye una mera operación inductivo-deductiva. La labor intelectual del juez está más próxima a la del historiador y a la del critico que a la del lógico formal.

9. Implantación de la sana crítica.- Tratando de extraer de la observación precedente el primero de todos los criterios relativos al concepto de "reglas de la sana crítica", debe afirmarse que la preocupación esencial del juez ha de ser la de mantener la prueba de testigos dentro del campo que le es propio .

Una linea ideal debe unir en el esquema anterior las palabras "representación", "mediante relatos", "a cargo de terceros" .

La primera regla jurídica, anterior a toda otra de sana critica, ha de ser la que examine la prueba de testigos en el contenido especifico que acaba de asignársele.

Si el testigo no representa los hechos por un relato derivado de su memoria, sino que responde a un interrogatorio sugestivo, o lee su declaración en notas o apuntes, la prueba se inutiliza.

Si el testigo pierde su natural condición de tercero imparcial por tener interés propio en el conflicto, abandona la condición de testigo para adquirir la condición de parte. Si el testigo en lugar de referirse objetivamente a los hechos, comienza a extraer de ellos conclusiones o conjeturas, pierde su condición de testigo para asumir la función de perito o de juez.

Las reglas de la sana crítica tienen, en resumen, un campo fijo de aplicación. Aunque nada impide que tales reglas se utilicen para juzgar otros medios de prueba, lo cierto es que frente a las declaraciones testimoniales sólo podrán comenzar a funcionar en el momento en que el juez advierta que está en presencia de una prueba testimonial entendida en el sentido que es propio y peculiar de este medio de evidencia.

10. Construcción del concepto.- Las ideas admitidas permiten dirigir esta investigación hacia el centro mismo del asunto, fundando algunas premisas esenciales .

281

No parece dudoso que las reglas de la sana critica constituyan en su sentido formal, una operación lógica.

Existen algunos principios fundamentales de la lógica formal que no podrán ser nunca desoídos por el juez. Nadie dudaría del error lógico de una sentencia en la cual se razonara de la siguiente manera: los testigos declaran que presenciaron un préstamo en monedas de oro; como las monedas de oro son iguales a las de plata, condeno a devolver monedas de plata. Evidentemente, está infringido el principio lógico de identidad, según el cual una cosa sólo es igual a sf misma. Las monedas de oro sólo son iguales a las monedas de oro, y no a las monedas de plata.

De la misma manera, habría error lógico en la sentencia que quebrantara el principio del tercero excluido, de falta de razón suficiente o el de contradicción.

Puede afirmarse, pues, que es también modalidad necesaria de la sentencia, en cuanto a la apreciación de los dichos del tes· tigo, la de que se halle conforme con los principios lógicos admitidos por el pensamiento humano.

Pero es evidente que la corrección lógica no basta para convalidar la sentencia.

La elaboración del juez puede ser per!ecta en su sentido lógico-formal y la sentencia ser errónea.

Por ejemplo, un fallo razona de la siguiente manera: todos los testigos de este pueblo son mentirosos; este testigo es de este pueblo; en consecuencia, ha dicho la verdad. El error lógico es manifiesto, pero desde el punto de vista jurídico la solución puede ser justa si es que el testigo realmente ha dicho la verdad.

Pero puede ocurrir otra suposición inversa. Dice el juez: todos los testigos de este pueblo son mentirosos; este testigo es de este pueblo; en consecuencia, es mentiroso . En este último supuesto los principios lógicos han sido respetados, desde que el desenvolvimiento del silogismo ha sido correcto . Pero la sentencia seria injusta si hubiera fallado una de las premisas: si todos los hombres del pueblo no fueran mentirosos, o si el testigo no fuera hombre de ese pueblo.

De lo que acaba de decir~c surge la necesidad de admitir que la sentencia no se agota en una pura operación lógica, sino que responde, además, a una serie de advertencias que forman parte del conocimiento mismo de la vida.

282

Stein ha dado a la doctrina, en un libro memorable, la idea de "máxima experiencia". Por tal se entiende el conjunto de juicios fundados sobre la observación de lo que ocurre comúnmente y puede formularse en abstracto por toda persona de un nivel mental medio.

Las máximas de experiencia son normas de valor general, independientes del caso específico; pero como se extraen de la observación de lo que generalmente ocurre en numerosos casos, son susceptibles de aplicación en todos los otros casos de la misma especie. No constituyen motivo de una declaración especial en la sentencia, sino que sirven de criterio y de guia para la resolución en el caso especial. Tampoco consisten en normas abstractas que se aplican al caso concreto por el solo hecho de su existencia, sino que contribuyen de un modo eficaz a la percepción del juez. Su aplicabilidad depende, fundamentalmente, de su importancia y de su eficacia para formar en concreto la percepción judicial .

Entendida de tal manera, la "máxima experiencia" no forma parte del material probatorio suministrado al juez por los litigantes . Aun en los casos en los cuales las partes no han suministrado prueba de un hecho, el juez puede dar por admitido este hecho si éste forma parte de su experiencia normal de las cosas de la vida. Frente a la apreciación de la prueba testimonial, el juez debe hacer uso de su normal conocimiento de las cosas.

Aunque el legislador no le diga al magistrado que el demente no puede ser testigo, éste puede llegar a la misma conclusión, ya que una máxima de experiencia enseña que los dementes dicen frecuentemente despropósitos, y que no existe ninguna garantia de que un testigo que ha perdido su sano juicio sea apto para decir la verdad.

Estas ideas nos colocan en el centro mismo del problema.

Frente a la duda que consiste en saber si las reglas de la sana critica son ciencia o experiencia, debemos concluir que son ambas cosas a la vez.

La sentencia no es sólo una pura operación lógica, una cadena de silogismos, como se ha sostenido; la sentencia es una cosa humana hecha de todas las sustancias de la inteligencia.

La sana critica no puede desentenderse de los principios lógicos, ni de las reglas de experiencia. Los primeros son verdades

283

inmutables, anteriores a toda experiencia; las segundas son contingentes, variables con relación al tiempo y al espacio. La sana crítica será, pues, permanente e inmutable en un aspecto y variable y contingente en otro.

En el orden lógico la sentencia del juez romano no difiere en nada de la sentencia del juez moderno. En lo empírico, pueden existir profundas diferencias entre ellas. Cualquier magistrado romano habria rechazado al testigo que declarara que había estado en Atenas y en Roma en el mismo día; semejante declaración podría ser admitida sin inconvenientes por un juez moderno.

Cambios fundamentales ocurren en el reino de la experiencia, con escasas variantes de tiempo en un mismo lugar. Hace veinte años, un juez debió haber rechazado, por máxima de experiencia, la afirmación de un testigo que declarara que su automóvil, corriendo a 80 kilómetros por hora, se había detenido, por efecto de su propia organización mecánica, en un espacio de 3 metros; el mismo juez, en el día de hoy, podría admitir la misma aseveración.

De la misma manera que el legislador impone al juez determinadas formas para la sentencia encarada como documento, le impone esta nueva forma para la sentencia encarada como proceso lógico.

La razón de una y otra exigencia es la misma. Las formas del documento son garantía de claridad y de comprensión. Las reglas de la sana critica son garantía de idónea reflexión. Po· dríamos decir a su respecto, utilizando el lenguaje de los filósofos, que el legislador impone al juez un precepto de higiene mental, dirigido a obtener su más limpio y recto razonamiento .

Y tratando de fijar esta idea en una definición, diríamos: las reglas de la sana crítica son reglas del correcto entendimien· to humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia Capitulo III. Aplicación de las reglas de la sana crítica.

14. Criterio general. La doctrina acostumbra a distinguir en la declaración testimonial tres elementos esenciales: sujeto, objeto y forma.

284

Todo proceso critico debe comenzar por el examen del sujeto que depone. El testimonio es cosa humana y sujeta a todas las falibilidades inherentes a la especie. Carácter, edad, interés, amor, odio, son factores fundamentales que deben ser examinados antes de toda otra consideración.

Dentro de un sistema de tachas de testigos como el que rige en nuestros paises, el primer capítulo de contralor sobre el testigo se halla a cargo del litigante adversario.

Pero ningún precepto legal excluye que el juez haga por sí mismo la fiscalización de la verdad de los testigos, sean o no tachados. No sólo nada obliga al juez a aceptar ciegamente la declaración del testigo no tachado, sino que es precepto elemental de la sana crítica, el de que el magistrado pueda contraerse al examen del testigo y rechazar sus declaraciones, aun en el caso de que no haya sido tachado por el adversario, o admitirlo aun después de la tacha.

Un segundo elemento de contralor surge respecto del objeto del testimonio. Las cosas sobre que recae la declaración pueden tener apariencias engañosas. Hechos que suceden en fracciones de minuto, caen bajo una imperfecta percepción de los sentidos; hechos conocidos por todo el mundo llegan al testigo deformados por la versión corriente; circunstancias accesorias adquieren en la mentalidad del declarante posición de primer plano y hechos fundamentales se borran lentamente de ella. El conjunto mismo del hecho relatado va perdiendo contornos propios para transformase en meras impresiones subjetivas. Aunque se diga frecuentemente, por facilidad de expresión, que el testimonio es descripción meramente objetiva de hechos, lo cierto es que no pueden ser excluidos del mismo numerosos juicios de valor. Se ha dicho con razón, que el relato del testigo es evidentemente lagunar, esto es, que la versión absolutamente objetiva de los hechos ofrece huecos y claros llenos de imaginaciones, juicios, esfuerzos y voliciones .

Es indudable que sobre este punto se está en presencia de un problema de grados. Cierta cifra de subjetividad no anula el relato. Ningún juez rechazaría a un testigo que dijera: "el automóvil venía muy ligero", aunque ya la apreciación lleva implícito un juicio personal. Pero el juez dudaría frente al testigo que declarara: "el automóvil venia como un bólido", porque el juicio subjetivo deforma y exagera la simple percepción objetiva del

285

hecho. Frente al mismo suceso nada impediría, sin embargo, creer a un testigo habituado a manejar aubomóviles que afirmara que el automóvil venía a una marcha aproximada de 40 kilómetros por hora, aunque rigurosamente una declaración de esta índole saldría del ámbito propio de la prueba testimonial.

En cuanto a la forma de la declaración debe recordarse, una vez más, la evidente imperfección e insufíciencia del procedimiento escrito para gobernar esta materia de la prueba de testigos.

Los partidarios del juicio oral siempre tendrán en el terreno de la prueba su mejor reducto. En el derecho vigente numerosos resabios históricos hacen de la declaración del testigo una verdadera irrisión. Así, por ejemplo, el interrogatorio, redactado por la parte interesada (interesada en hacer decir al testigo lo que le conviene y hacerle callar lo que no le conviene); el hecho natural de que el testigo pueda conocer de antemano ese interrogatorio; la reducción de la prueba a un acta escrita; etc. Una sola de esas circunstancias quitaría autoridad a cualquier experiencia científica de búsqueda de la verdad; todas reunidas constituyen un ridículo remedo de lo que puede ser una comprobación cientifíca de la verdad.

Tomando en detalle algunos pocos de los muchos elementos esenciales que merecen destacarse, podemos dar por normalmente admitidas las conclusiones que se pasan a enumerar.

15. Moralidad. La condición moral del testigo sigue siendo, como en el texto del Fuero Juzgo, la primera de todas las virtudes.

Más sufre la justicia con la declaración, eventualmente cierta, del testigo deshonesto y venal, que con la declaración sincera aunque parcialmente equivocada del testigo de buena fe.

Los fallos no son clementes para con el testigo de mala conducta y prefíeren poner en sospecha sus manifestaciones, desde el momento mismo de la declaración.

16. Madurez intelectual. Nuestras legislaciones son habitualmente amplias en cuanto a la admisión del testimonio de los menores. La edad de 14 años es tomada normalmente como mínima en materia civil, lo que significa colocar la exigencia en un nivel evidentemente bajo.

286

Sin embargo, la psicología experimental actúa con gran recelo frente al testimonio de los niños y jóvenes. La comprobación más curiosa e interesante es la que revela una gran diferencia entre sus facultades de percepción y de retención. Niños de uno u otro sexo son inmejorables testigos para percibir las cosas, pero testigos defectuosos para evocarlas luego de transcurrido un tiempo .

Stern ha descubierto lo que él llama "la espontaneidad del interés". Según sus observaciones, se advierte en las niñas una mayor capacidad de observación que en los varones; pero al mismo tiempo ellas sufren una mayor dispersión de las ideas.

Resulta casi inexplicable, por ejemplo, que la proverbial facultad de las jóvenes para distinguir los colores, vaya seguida de una curiosa pérdida de recuerdos cuando se trata de precisarlos en el futuro.

En el otro extremo de la vida, contrasta, también, de manera evidente, el tradicional prestigio de la vejez, con los errores que son frecuentes en las declaraciones de los ancianos.

Numerosas fallas de los sentidos y de la inteligencia, quitan autoridad a la declaración de personas de edad muy avanzada y obligan a los jueces a ponerse en guardia contra sus errores involuntarios.

Cazin ha tomado como sujetos de experiencia a 33 recluídos en un hospicio parisién cuya edad oscilaba entre 68 y 90 años.

Sometidos a las pruebas experimentales corrientes, se comprobó la existencia de 44 errores cuyo origen era el siguiente: Organos de los sentidos,

5

Pérdida de la memoria,

27

Subjetividad, . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

Persecución y alucinaciones,

3

De la existencia de errores tan importantes no se infiere que haya de descartarse ni ponerse en reserva sistemáticamente el testimonio de los viejos. Parece indispensable, en cambio, examinar en todo caso el objeto de su declaración.

Percepciones pacíficamente realizadas durante largos períodos de tiempo, como ser las relativas al trato o a la fama públi-

287

ca, tienen en la voz de los hombres de edad un singular acento de sinceridad . Por el contrario, las percepciones rápidas de sucesos que ocurren velozmente, como ser accidentes, riñas, asaltos, etc., aparecen en la declaración de los hombres de edad poblados de imperfecciones y de equívocas advertencias.

No puede olvidarse tampoco, dice Doná, la natural tendencia de los viejos a "todo comprenderlo y todo perdonarlo".

La doctrina prefiere no prescindir del testimonio de los ancianos, pero asume una actitud vigilante respecto de los errores más frecuentes de Jos mismos y en especial los referentes a la pérdida de la memoria.

17. Sexo. El pasaje del Fuero Viejo de Castilla, que privaba a la mujer del derecho a declarar, salvo causas excepcionales, no encuentra confirmación en el derecho moderno.

Las opiniones se hallan profundamente divididas en cuanto a la importancia de la declaración femenina y a su relación con la de los individuos del otro sexo . En tanto que por unos se afirma la superioridad de la mujer y por otros la superioridad del hombre, no ha faltado quien, como Miss Cady, sostenga que no existe düerencia alguna entre los individuos de uno y otro sexo .

Lo que parece influir en las variantes de eficacia no es tanto la diferencia de sexo como las düerencias de educación y de vida.

Se ha querido representar poéticamente la distinción existente entre el hombre y la mujer aludiendo a las diferencias de sensibilidad que existen entre ambos sexos. Con palabras de un poema alemán se recuerda: "a ellos los vastos pensamientos: a ellas los sentimientos profundos. A ellas su corazón y el mundo; a ellos el mundo y su corazón".

Las distinciones que parecen advertirse entre los individuos de uno y otro sexo, se refieren más bien a las modalidades de percepción, de memoria, de versatilidad y de subjetividad.

18. Disposiciones afectivas. Uno de los factores que más pesa sobre las posibilidades de declaración y sobre su mismo contenido, es el de la simpatía o antipatía natural que emana del hecho sobre que se depone.

288

Sin perjuicio de reconocer un amplio campo a la simpatía o antipatía natural de los protagonistas, debe tenerse siempre presente que los testigos son hombres sometidos a prevenciones, espíritu de clase e instintos naturales de justicia.

La facilidad con que los humildes encuentran testigos a su favor, contrasta con la dificultad que padecen en este punto las grandes organizaciones capitalistas.

Los abogados de las grandes compañias de transportes, de las empresas industriales, de las sociedades de seguros, saben bien la dificultad que existe en hallar testigos que declaren a su favor. La abundancia de testigos en favor de las víctimas contrasta siempre con la exigüidad de los testigos del asegurador, de la industria, de la empresa tranviaria y ferroviaria.

Esta circunstancia explica que numerosas pólizas de seguro contengan, al lado de la cláusula que confía al asegurador la dirección del proceso, una cláusula rescisoria dirigida hacia la prohibición de mencionar a la víctima la condición de asegurado .

Como resumen de este aspecto particular, puede decirse que la jurisprudencia no es excesivamente exigente en el sentido de privar al testigo de tod·o interés . Su proverbial sabiduría ha descubierto que la imparcialidad absoluta no existe en los hombres, y que una cifra de simpatía es siempre inseparable de la buena voluntad con que el testigo arrostra las molestias e incomodidades inherentes a su propia declaración.

19. Formas de percepción. El conducto por el cual llegan hasta el testigo los hechos sobre que depone, influye profundamente sobre el contenido y alcance de su declaración.

Una clara distinción debe hacerse sobre este punto. Mientras que el testimonio visual resulta relativamente preciso, todos los errores son posibles en el testimonio del oído.

Wreschner ha hecho numerosas investigaciones para cali.ficar los errores de visión. Concuerdan sus resultados con muchas otras experiencias que certifican que los elementos que mejor se perciben son los derivados de las relaciones espaciales, es decir ubicación de los objetos, ritmo y dirección de los mismos; y que en el otro extremo de la falibilidad se hallan las relaciones de color que fugazmente huyen de los sentidos y de la memoria.

289

Su cuadro de resultados es el siguiente: Categorías

Relaciones espaciales

Actitudes

Formas

Colores

Proporción de error

10%

13%

30%

41%

La mayor precisión de las relaciones espaciales y de las actitudes de los personajes, ha sido confirmada por las experiencias hechas con films cinematográficos por Alberto Pessoa, profesor de la Universidad de Coimbra.

Proyectando esos films pudo comprobar gran precisión en el resultado de las actitudes, pero frecuente error en la estatura de los personajes, en el detalle del vestido, etc. Una persona que en una sala llena de gente da un traspié y cae, permitirá obtener una declaración casi unánime en cuanto a la caída; pero graves discordancias ocurrirán cuando se trate de confirmar su vestido, sus facciones, sus detalles de aspecto personal.

El reconocimiento de personas a distancia ha sido repetidamente ensayado, llegándose a las siguientes conclusiones: una persona vista una sola vez, requiere normalmente para ser reconocida un adistancia no mayor de 15 metros; personas poco vistas, requieren como máximo una distancia de 20 a 30 metros; una persona conocida se puede reconocer normalmente en un espacio de 40 a 80 metros; una persona conocida con signos característicos puede ser reconocida de 100 a 150 metros.

Mucho menor significación se adjudica en la doctrina y en la jurisprudencia al relato de cosas que se oyeron.

No sólo la percepción es notoriamente inferior, sino que también lo es el proceso intelectual de recepción y de conservación de la memoria. Determinados derechos, como el inglés, excluyen el testimonio de cosas oídas, como no sea en aquellos casos en los cuales las palabras son el objeto mismo del litigio (ofensas, injurias, difamación, etc. ) .

En nuestro derecho no ocurre lo mismo.

Una importante experiencia de Bezold ha permitido, además, señalar la imperfección del oído en razón de la edad y oondicio-

290

nes personales . En un grupo de 10 personas mayores de 50 años, ninguna pudo escuchar una conversación normal a una distancia mayor de 16 metros; sólo el 10,5 por ciento la entendió a una dis· tancia de 8 a 16 metros. Entre escolares de 7 a 18 años, la conversación pudo ser escuchada por un 46,5 por ciento a una distancia de 8 a 16 metros. Entre escolare& de 7 a 18 años, la conentre 8 y 16 metros. Las ancianas oyen mejor que los ancianos.

A una distancia de 4 a 16 metros la proporción de mujeres a hombres que pudieron o ir, fue de 34 a 17. Entre los niños, respecto de una conversación a más de 20 metros, fue de 49,9 para los muchachos y 43,2 para las niñas. La razón de esta inversión se relaciona con las influencias perturbadoras de la labor manual del hombre o de ocupaciones ruidosas.

Es evidente que estas experiencias permiten al juez orientarse eficazmente cuando exista contradicción entre las declaraciones del oído de personas de diferente edad.

Sin embargo, abandonando el terreno experimental para situar el problema en su terreno estrictamente jurídico, algunas distinciones frente al testimonio de oídas parecen indispensables.

Una cosa es el testimonio de cosas que el testigo ha ofdo personalmente y otra distinta lo que se ha dado en llamar "testimonio de oidas", o "de común renombre". La doctrina ya ha aclarado bien la diferencia de estos dos conceptos. El primero se refiere a una audiencia directa que, aun sometida a todas las deficiencias posibles, revela, sin embargo, el contacto inmediato del testigo con el suceso. El segundo, por el contrario, es normalmente simple evocación indirecta; el testigo refiere lo que se dice, lo que se habla, la murmuración o el decir corriente, sin poder precisar quiénes lo dicen y qué valor tiene el dicho en los labios de quien habla.

Las relativas seguridades que puedan existir para el primero desaparecen para el segundo. La murmuración es sólo una consecuencia cuyo origen frecuentemente desconoce el testigo. En materia de posesión notoria del estado civil, que es donde este testimonio aparece más frecuentemente, el origen del conocimiento es una incógnita . En algunos casos la posesión notoria ha sido una voz que ha hecho correr la madre en perjuicio de un hombre determinado. Y en no pocos casos la murmuración se ha ido formando por el mismo hijo y acaso hasta con ocasión del propio litigio . La existencia del juicio, cuando media mucho

291

tiempo entre la demanda y el periodo de prueba, crea ya un difuso estado de convencimiento en pro de la existencia de la fama pública.

Pertenece a nuestra personal experiencia el siguiente caso: en un juicio de posesión notoria del estado civil, hay una abundante nómina de testigos que declaran al unisono sobre la existencia de determinada paternidad, pública y notoria, durante un plazo mayor de 10 años, como lo exige la ley. Los testigos declaran sin vacilaciones, que les consta la paternidad, pues ese hecho es público y notorio en el lugar. Sin embargo, en el incidente de tachas, esos mismos testigos fueron llamados a declarar según el interrogatorio propuesto por la sucesión legitima demandada. Este interrogatorio exigía simplemente a los testigos la declaración de pormenores de sus dichos y el origen de su ciencia y conocimiento . El resultado de esa nueva prueba fue el siguiente: 25 testigos declararon no haber conocido al padre; de los 28 restantes, 27 declararon no haber visto nunca juntos al padre con el hijo, y sólo uno declaró haberles visto en determinada oportunidad, teniendo el niño pocos meses, en reunión de muchas personas, recibiendo caricias del presunto padre.

Bastó, pues, una simple profundización en el contenido de las declaraciones para advertir que todo lo que era fama pública y común renombre, conjunto de manifestaciones que se hallaban en los labios del pueblo, carecía de una base de hechos que lo justificara. Y que bien era posible que fueran la madre, el propio hijo o aun la sola circunstancia de existir el proceso sobre filiación, los que fueran arraigando la creencia de la posesión notoria por diez años continuos que reclama la ley.

20. El tiempo. El factor tiempo es uno de los más significativos en materia de error testimonial.

Interesa al jurista en dos aspectos distintos . Uno, en cuanto a la dificultad natural de apreciar el tiempo de ocurrencia de los sucesos. El otro, en cuanto a la influencia del tiempo en la destrucción de los recuerdos.

El primero obliga a recelar especialmente de las valuaciones de tiempo hechas por los testigos. Nuestros sentidos son muy imperfectos para esas valoraciones. Pocas personas saben, por ejemplo, que bastan sólo 45 segundos para recitar un soneto decasilabo. Una experiencia de Muensterberg consistió en hacer

292

correr un puntero sobre una mesa a razón de diez centímetros por segundo; los testigos debían comparar el tiempo requerido para recorrer esa distancia, con el tiempo requerido por otro objeto móvil. Las respuestas fueron verdaderamente incoherentes: unos lo comparaban con un caracol, otros con un automóvil, otros con el paso humano, con un tranvía eléctrico, con un pez, con una bicicleta, etc.

En materia de accidentes de tránsito, las avaluaciones de tiempo (del mismo modo que las de distancia) son siempre imperfectas. Y la combinación de ambas (velocidad) arroja siempre, aun en la prueba de testigos más sinceros, faltas de coincidencia que sorprenden a los espíritus poco expertos .

En cuanto al lapso transcurrido desde el momento de percepción de los hechos, es notoria la desvalorización en función directa del tiempo .

Las experiencias demuestran que el porcentaje del error crece vertiginosamente en proporción al tiempo pasado. Reali· zada la consulta inmediatamente del hecho percibido (frecuentemente se trata de hacer referir a un grupo numeroso de alumnos un suceso simple ocurrido en la clase: p. ej., la entrada inesperada de un hombre que entrega una carta al profesor, tiene un breve altercado con éste y se retira) los resultados son favorables, sometidos tan sólo a los errores propios de la percepción a que arriba se ha hecho referencia. Realizada nuevamente la consulta a las 48 horas, el porcentaje de error es considerable; reproducida a la semana, la cifra se eleva desproporcionadamente; transcurridos uno o dos meses, el relato ha sufrido la pérdida casi total de los detalles de interés.

Dentro del derecho procesal vigente, el largo transcurso de tiempo entre la demanda y la prueba es una verdadera conspiración contra los fines de verdad del juicio. La jurisprudencia lo lamenta frecuentemente y quita autoridad a los testigos que dan detalles demasiado precisos luego de largos períodos de tiempo .

Pero la verdad es que esta pérdida es inevitable en la declaración testimonial. Sólo un régimen que permitiera la recaudación inmediata de la prueba, impediría que los testigos, aun los que mejor percibieron, sientan desaparecer de la memoria los datos precisos del hecho. Y lo que es peor, que los mismos

293

testigos adviertan cómo se va formando en su memoria una masa confusa de recuerdos, carente de toda precisión. A veces sólo son recuerdos de sus propios relatos (sombra de la sombra) lo que sobrevive y se salva en el inevitable naufragio de la memoria". (119)

GORPHE dice: "La ciencia del testimonio es demasiado reciente para que haya decidido todavía a los legisladores a seguir las nuevas vías. La estabilidad de las leyes las coloca siempre, y necesariamente, en un desnivel, no sólo con la evolución de las costumbres, como se ha señalado, sino también con el progreso de la ciencia .

Sin embargo, encontramos en la Ley de Enjuiciamiento civil española de 1881 una sabia prescripción comprendida entre las ideas que hemos expuesto: se recomienda expresamente a los jueces apreciar siempre el valor de los testigos "conforme a las reglas de la sana crítica" y teniendo en cuenta las circunstancias, y su sentencia puede ser casada si se averigua que no se han conformado a estas reglas".

"H emos comprobado la incapacidad del legislador para hacer una distinción entre los buenos y los malos testigos: es ésta una operación delicada que se debe realizar por el juez, no con arreglo a preceptos rígidos, sino según un método flexible y completo de critica. Como proclamaba en materia criminal, desde 1.901 A. Gautier, y después P. J olly, en los artículos citados anteriormente, la regla de la división legal de los testigos en categorías ha declinado .

Cualquier perfeccionamiento que pudiera ser aportado a este sistema legislativo sería de una utilidad muy reducida, no pudiéndose aplicar más que a los testigos sospechosos de mala fe, cuando los más peligrosos son, sin duda, los que ofrecen una apariencia más bella. No dejará de subsistir la necesidad de un método de crítica para todos los testigos, muchos de los cuales escapan a las prohibiciones del legislador.

Además, y no es esto lo menos grave, todo el sistema está basado en una vieja noción, convicta hoy de falsedad, que se (119) EDUARDO J. COUTURE, "Estudios de Derecho Procesal civil", tomo II, pgs. 181 y SS.

294

esforzaba en distinguir los buenos y los malos testigos, acep. tando a los unos y desechando a los otros. No se tenían en cuenta más que los grandes errores, los que provenían de una incapacidad notoria, que vician la declaración en su conjunto, o los errores voluntarios, las mentiras, que la hacen sospechosa en su totalidad. Se suponía acaso, y la vida corriente mostraba de ello hartos ejemplos, o se consideraban despreciables los pequeños errores, cuyo descubrimiento es reciente (experimentos de Binet, de Stem y de todos los psicólogos que les han seguido), pero cuya importancia puede ser capital para el proceso. La critica histórica había preparado los caminos, estableciendo que el documento verbal no constituye un todo indivisible, sino que se descompone en elementos de naturaleza y de significación muy diversa, de los cuales unos pueden ser muy exactos, pero los otros falsos y erróneos. Y como consecuencia de las experiencias de Binet, ampliamente confirmadas posteriormente, se ha establecido que: 19 Los errores son elementos constantes y normales del testimonio: el testigo no sujeto a error no existe; el testimonio es una reproducción lacunaria y deformada de la realidad. 29 Son generalmente especiales, y versan sobre uno o sobre muchos de los puntos del conjunto observado. 39 Tienen frecuentemente la misma precisión de detalles que los recuerdos exactos: el testigo describe el hecho falso de la misma manera que el hecho verdadero, sin vacilaciones, con detalles precisos y circunstanciados .

Es preciso, pues, ante todo, estudiar la verdad y los errores que pueden entrar en el testimonio. Pero antes que nada debemos indagar si los principios ordinarios de la lógica, que dirigen todas las discusiones y todas las decisiones judiciales, serán suficientes para permitimos discernir lo verdadero de lo falso en los testimonios". (120)

Termina su obra magistral con las siguientes "CONCLUSIONES": Hemos intentado examinar los principales puntos de vista que puede comprender la apreciación de los testimonios.

Pueden agruparse en el cuadro sinóptico siguiente:

295

l . Punto de vista moral: ¿hábitos de honradez y de franqueza?

2. Punto de vista intelectual (capacidad).

a)

Niños

¿Cuál es su edad y su sexo?

Distinciones . ¿Cuáles son sus inclinaciones? ¿Tiene motivos para mentir? ¿Han sufrido sugestiones?,

etc.

1 ¿CUál es el valor del testigo o su aptitud para hacer un buen testimonio?

¿Se conservan sus sentidos y su memoria? b) Ancianos ¿Han sufrido sugestiones?, { etc.

¿Cuál es su sexo y su categoría social? Distinciones. ¿A e) Adultos qué tipo mental pertenecen?, { ect.

3. Punto de vista afectivo: ¿interés en el proceso, pasión, simpatía o antipatía hacia las partes, espíritu de partido?

4. Punto de vista psíquico: ¿es normal o alienado, y en el último caso de qué turbación mental está afecto?

(120) FRANCISCO GORPHE, "La critica del testimonio", pgs. 31 y ss.

296

l.

Il ¿Cuál es la propie-

dad del objeto para facilitar un buen testimonio?

Objeto percibido por los sentidos inferiores.

2. Objeto auditivo: necesitando más o menos interpretación (sonidos, palabras).

3 . Objeto visual: según su categoría. Particularidades para el señalamiento y sus diversos elementos.

4. Reconocimiento: ¿en qué condicinoes ha tenido lugar? Dificultades para los cadáveres y las fotografías.

5. Evaluaciones: su objetividad. Pruebas de capacidades. l . Momentlo de la percepción: Punto de vista objetivo.

III ¿En qué condiciones se ha formado el testimonio?

{1.

¿Tiempo de observación?

2. ¿Perspectiva?

3. ¿Iluminación?

Subjetivo { l. ¿Atención? (fijación de ¿Emoción? los recuer¿Integridad cerebral (heridos) das, embriaguez?, etc.)

2. En la memoria (conservación de los recuerdos) . a) ¿Tiempo o antigüedad de los recuerdos). a) Sugestio- { nes reci¿de otros testigos? bidas? ¿del medio o de la prensa? e) ¿Deposiciones anteriores?

3. Durante la deposición: a) ¿Estado de espíritu del testigo (embriaguez, proximidad a la muerte, etc.) y su libertad de hablar? b) ¿Carácter más o menos serio del juramento? e) ¿Seguridad en las declaraciones? d) ¿Han sido hechas espontáneamente o a preguntas y qué clase de preguntas? e) ¿En dónde han sido hechas (sobre el lugar de autos o en otra parte?)

297

Es evidente que todas estas cuestiones no han sido resueltas en cada caso; cada especie tiene sus particularidades. Pero hay un orden lógico a seguir para intentar no omitir ninguna.

Al término de este largo trabajo, basado todo lo posible sobre hechos y sobre experiencias de todas clases, tenemos que mirar el camino recorrido . La necesidad de la critica del testimonio, creemos, se destaca suficientemente, sin necesidad de más demostraciones. Los errores judiciales cometidos por defecto de esta critica son por si solos bastante elocuentes. La práctica judicial deberá en lo sucesivo escoger entre las dos actitudes posibles frente a los testimonios: o continuar apreciándolos ruti· nariamente, intuita personae, sin método, a riesgo de graves errores, o utilizar los nuevos daros de la ciencia del testimonio, que se va edificando con la labor acumulada por tantos sabios (Psicólogos, Médicos, Psiquiatras, Juristas, etc.), para intentar someter los testimonios a una critica psicojudicial metódica y sacar de ello el máximo de verdad con el mínimo de error. La ciencia ha condenado irremediablemente el testimonio tosco, como medio de prueba cierta: no tiene valor por sí mismo, ya que puede contener el error tan bien como "la verdad. Sólo una buena crítica puede, depurándolo de sus malos elementos, darle un valor probatorio. Hemos intentado, a pesar de las dificultades, sentar las bases de esta obra compleja, utilizando los diversos materiales esparcidos que hemos podido encontrar en uno y otro lado . Hemos resuelto menos preguntas de las que hemos propuesto. Pero nos consideramos satisfechos si logramos, con nues· tra contribución, abrir nuevas vías que nos den sus frutos.

Ciertamente es un problema angustioso extraer la verdad de un testimonio para pronunciarse sobre la culpabilidad de un acusado. Nunca habrá demasiada luz para resolverlo. El Médico que examina a un enfermo tiene toda clase de aparatos a su dis· posición, y utiliza los nuevos procedimientos que la ciencia descubre. El juez no podría pasar más tiempo sin conocimiento de causa para examinar a un testigo y apreciar su testimonio. Su situación es mucho más desventajosa que la del Médico, porque no sabe si puede basarse en las explicaciones de su sujeto: el objeto del problema es precisamente la palabra del testigo; toda ella está provisionalmente en duda, hasta que su valor pueda ser determinado.

Hemos visto que la determinación de este valor podía ser una operación compleja en razón de sus múltiples elementx:>s. Y

298

es, sin embargo, la primera cuestión esencial a resolver: importa ante todo saber qué partido se puede sacar del testigo en la critica de su testimonio. Hay que reconocer que, en el estado actual, si el caso es difícil, resiste a un examen superficial, el juez es absolutamente incapaz de resolverla; si siquiera tiene el medio de observar las principales reacciones psíquicas del testigo, ni de probar sus capacidades elementales. Para el mal testigo es un juego equivocar o desviar a la Justicia . Los psicólogos especialmente no dejan de comprobar con extrañeza esta carencia lamentable. "Los tribunales, dice, por ejemplo, Munsterberg (399, pg. 63), tendrán que aprender, tarde o temprano, que las diferencias de los hombres pueden hoy ser probadas (tested) por los métodos de la psicología experimental, aun más allá de lo que sugieren el sentido común y la experiencia social".

El valor del testigo comprende dos cualidades principales de orden racional que, como ha podido comprobarse, dominan a todas las demás: son la conciencia y la autocrítica. La primera casi es la única que, hasta nuestra época, ha sido conocida y buscada en la práctica judicial, preocupada casi exclusivamente del aspecto moral de la critica del testimonio . Hoy se la reconoce completamente insuficiente: las mejores y las más escrupulosas intenciones pueden esconder los peores errores.

El buen testigo no es solamente concienzudo; está, además, dotado del sentido crítico y sabe aplicar este sentido crítico a su propio testimonio. Entonces es el mejor auxiliar del juez, si éste sabe servirse de él. La autocritica es una cualidad que se relaciona estrechamente con el buen sentido, sin ser "la cosa mejor repartida del mundo" . "Un hombre de buen sentido, decía Santo Tomás, es aquel cuyo espíritu está dispuesto como una luna clara y muy unida, en que las cosas se imprimen tal como son, sin que los colores se alteren o los rasgos se quiebren y se desfiguren: simplici intuiti recta videntur" (II, 2, Quest. Il, art. 3). Pero el espejo del espíritu más justo no puede dejar de doblar y de transformar, como no fuera asimilándoselos, los rayos naturales de las cosas: "Tenemos en cada uno de nosotros, dice Bacon, una especie de caverna que rompe y corrompe la luz natural". El espíritu del testigo, como el de todo humano, es una síntesis viva y profunda que absorbe la individual de las imágenes que se proyectan sobre ella, las refracta y a menudo las desnaturaliza .

Los datos proporcionados por el testimonio constituyen un producto que ha sido en parte recreado por el testigo. El simple

299

buen sentido no podría, pues, bastar: tiene necesidad de ser do· blado de reflexión crítica, a fin de reconocer y, si es posible, corregir los pequeños errores inevitables, y aun mejor, detenerlos en su nacimiento.

Hemos comprobado con frecuencia, en el curso de nuestro trabajo, la importancia de la autocritica. Falta a los locos, a los niños, a algunos ancianos, a los retrasados, a los degenerados y a los desequilibrados. Es casi la única inferioridad testimonial de las mujeres . La autocrítica evita los errores más importantes: invenciones, alucinaciones, incluso confabulaciones. Permite rectificar, la necesaria ayuda del juez, los errores más graves de interpretación o ilusiones. Opera una contrainterpretación que disipa o reduce a la otra. En un pequeño trabajo de conjunto muy interesante sobre el testimonio, el Dr. Dromard (121, pg.

682) explica muy bien: "La observación se acompaña de interpretación, y si la interpretación es esencialmente peligrosa siempre que pretende conducir a la observación misma, llega a ser ütil en la medida en que viene a impedir a esta observación perderse locamente. Si en un árbol el miedo me hace ver un espectro, mi puro buen sentido puede venir en mi ayuda para disipar el error: mis ojos me confunden, pero mi razón me desengaña; rectüico y tengo a mi sensación por lo que es: una simple ilusión". Poco importa que un testigo esté mediocremente dominado con sus facultades de observación y de memoria, si posee una buena autocritica: dará relaciones incompletas, pero seguras; mientras que otro, de una inteligencia brillante, pero privada de contro~ facilitará un relato frondoso, lleno de inexactitudes y de fantasías.

En lo que concierne a las alucinaciones comunes que hayan escapado a su perspicacia, el testigo concienzudo y dotado de autocritica podrá facilitar al juez que sepa preguntárselas la mayor parte de las indicaciones que necesita para establecer su diagnóstico. Explicará si las cosas, las personas o los hechos eran fáciles de observar, y en qué condiciones los ha percibido: dirá si había bastante claridad, si no estaba distraído, si no ha sido turbado, si su relato es espontáneo o está mezclado de in· fluencias extrañas, etc.

Pero la tarea no es siempre tan fácil: el concurso del testigo puede ser insuficiente o dudoso; tiene que ser completado o controlado. Hay que recurrir entonces a medios más objetivos, a la busca de las condiciones genéticas del testimonio, al examen psi-

300

oológico experimental del testigo con relación al objeto de su testimonio; en fin, a todos los nuevos resortes y procedimientos prácticos de diagnóstico proporcionados por la ciencia del testimonio. Importaría poner estos medios a punto y tenerlos a disposición de peritos y jueces. Porque la justicia no debe ser ciega ni coja.

Terminaremos enumerando las principales exigencias de la critica testimonial para la realización de las reformas que han de permitir o facilitar su aplicación en la Justicia . Tienden a: 1<> Abatir, como en Alemania, los departamentos estancos entre el Derecho, la psicología y la psiquiatría, a fin de que puedan desarrollarse la psicología y la psicopatología judiciales, sin las cuales no pueden pasar los juristas, y especialmente los magistrados, en presencia del desarrollo creciente de la psicología experimental y de la psiquiatría . Se impone una formación de los magistrados en este sentido; es reclamada por todos los autores.

2'1 Dar a los jueces los medios de aplicar los procedimientos científicos. A fin de no abusar de los peritos (médicos, psicólogos u otros), sería indispensable crear, por lo menos en los grandes centros, laboratorios judiciales, del género de los que existen en Alemania o en Lausanne. Bastaría, para nuestra materia, un utillaje muy sencillo.

39 Suprimir el formalismo arcaico de que está impregnado nuestro procedimiento, en lo que concierne especialmente a la recusación y exclusión de testigos, a la obligación y uniformidad del juramento; reducir lo posible la reglamentación legal en materia de testimonio, a fin de dejar a la crítica judicial la flexibilidad y la libertad de que tiene necesidad para ejercitarse: extender el poder discrecional del presidente a todas las jurisdicciones represivas, permitirle oír, aunque sea a título de información. Una de las raras litimaciones legislativas que podrían ser dictadas, seria prohibir toda condena basada únicamente sobre testimonios de nifios, hasta cierta edad (hacia los trece años) si algunos tribunales quisiesen persistir en esta vía eminentemente peligrosa.

4<> Reformar el procedimiento de los asuntos civiles, a fin de dejar al juez instructor la libertad de someter a los testigos a medios de critica, y de evitar preguntas sugestivas en la articu-

301

lación de los hechos y en la interpelación de los testigos por las partes.

s• Hacer participar al juez de instrucción en el juicio, porque ha sido o ha debido ser quien, en el curso de la información, apreciase suficientemente los testimonios. Durante la instrucción, es él, casi exclusivamente, quien efectúa la crítica del testimonio en las condiciones actuales.

69 Reservar al juez de instrucción la audición de los niños de todos los testigos importantes, y dar a los miembros de la Policía y de la Gendarmería instrucciones adecuadas para que recojan las deposiciones en condiciones que ofrezcan garantía suficiente. y

79 Simplificar y reformar el procedimiento de los tribunales de apelación, a fin de evitar la influencia sugestiva sobre los testigos y de permitir al jurado apreciar con conocimineto de causa los testimonios. Desde este punto de vista, seria necesario hacer presidir el jurado a un magistrado, como se hace en mate· ria de expropiación.

89 Correccionalízar los atentados al pudor menos graves.

Esta manera de proceder, que ya ha dado buenos resultados en Alemania (y en Alsacia-Lorena, antes de la introducción del Códi· go penal francés), tiene la ventaja de resolver esta clase de asun· tos más rápida y más discretamente, de no excitar la vanidad de las pequeñas denunciantes y de facilitar la crítica de los testi· monios.

99 Prohibir a los agentes oficiosos (representantes de prensa, agentes de seguridad, etc.) escuchar y preguntar a los testigos antes de la audiencia.

10. No admitir el testimonio bajo juramento a la futura parte civil, y todavía mejor, suprimir para todos la obligación del juramento.

Esto no es más que un mínimo a realizar en el sentido exigido por la ciencia critica del testimonio para permitirle una feliz aplicación práctica a la Justicia. Esperamos que se llegará a comprender su utílidad y que se nos ayudará a trabajar en este sentido, en interés de la Justicia y del bien público". (121) (121) FRANCISCO GORPHE, "La crítica del testimonio", pgs.

302

~46 y

ss.

CUEVA TAMARIZ dice: "Psicopatología del testimonio. Su importancia. Afirmaba Dupré que si hay en la psicología alguna cuestión cuyo interés teórico o práctico se imponga a la critica de todo espíritu culto, es el problema del testimonio.

La psicología del testimonio representa, efectivamente, el crisol donde se funden los resultados de la psicología experimental con los de la psicología jurídica. La psicología experimental, por un lado, indicando los múltiples caminos que pueden llevar a la conciencia humana a errar, aun fuera del campo de la patología mental, demuestra la falibilidad del testimonio humano y cuán fácil es el error involwttario. La psicología jurídica, por otro lado, señalando los frecuentes resortes de que se vale la actitud criminal para obstar la búsqueda de la verdad, demuestra también la frecuencia del falso testimonio.

De allí la necesidad imperiosa de aquilatar el valor psicopatológico del testimonio; de allí la necesidad de su crítica psicojurídica metódica para evitar los innúmeros errores judiciales.

Porque el problema de la psicopatologia del testimonio no puede ser absorbido sino por el psicolólogo, por el magistraodo, por el médico, sobre todo, por el médico legista y el psiquiatra; por la colaboración de todos aquellos que, por su práctica profesional y su experiencia psicológica, son los más calificados para reconocer y comparar los documentos, para interrogar y observar a los hombres, para meditar, en fin, sobre las condiciones objetivas y subjetivas que entran en juego en la realización del testimonio.

Para esto se han de emplear los tests adecuados, sin los cuales sería difícil juzgar sobre la capacidad del testigo, sobre la verdad o falsedad del propio testimonio ...

Concepto del testimonio. Testimonio, en el más amplio sentido, puede decirse que es el relato oral o escrito, espontáneo o provocado, acerca de un hecho que se desea conocer o compro· bar.

En un sentido más restrictivo, refiriéndose ya a su significación jurídica, diríamos que es la declaración, dentro de los trámites del procedimiento, de un hecho que el testigo conoció por intermedio de los órganos de sus sentidos ...

303

Diferentes especies de testimonio. Conforme a las modalidades de la percepción y también de acuerdo con el origen inmediato o mediato del conocimiento, podemos distinguir dos clases de testimonio: el testimonio directo o inmediato y el testimonio indirecto o mediato ...

Sentido del testimonio. El verdadero concepto del testimonio lo constituyen los hechos que el testigo llegó a conocer por medio de sus propios sentidos. Y hecho es toda acción transitiva en el orden moral y todo acontecimiento en el orden físico. Sólo al juez le corresponde la apreciación del hecho. Al testigo, únicamente, le corresponde narrar describir el hecho y sus circunstancias.

Pero los hechos, objeto de la prueba testimonial, deben rigurosamente subordinarse a ciertos requisitos; deben ser especifi· cados o determinados, ya que no es posible probar lo indefinido o lo indeterminado; deben ser revelantes, es decir, capaces de influir sobre la determinación de la causa, ya que no serían admisibles los hechos que no sean pertinentes y de importancia para la prueba; deben ser controvertidos, porque donde no hay controversia con respecto a los hechos que alegan los litigantes, la cuestión se reduciría a la mera aplicación del derecho; y, por último, deben ser posibles, advirtiéndose, en este caso, que muchos tuvieron la posibilidad de realizarse, pero la prueba de ellos puede ser imposible como sucedería al pretender probar con el testimonio ocular un hecho verificado hace un siglo.

Testigo judicial. Puede decirse que testigo judicial es la persona idónea, que, llamada a declarar, dice lo que sabe sobre los hechos motivo de la causa, y de cuya declaración depende la decisión de aquélla.

Debe ser reputado testigo idóneo, desde el punto de vista jurídico, el que tiene capacidad para atestiguar, es decir, el que goza de la aptitud legal para ejercer la función del testimonio. Y no todos los hombres están en la aptitud para atestiguar: la ley -penal y civil- fundándose en motivos de orden biológico, moral o jurídico, que tienen influencia directa sobre el conocimiento y sobre la psicología del testimonio, limita esta capacidad, de un modo absoluto o relativo ...

Siguiendo este orden, veremos las diferentes clases de personas que no pueden -pleno iure- ser admitidas como testigos, en razón de sus condiciones fisio-psfquicas.

304

En primer lugar, todas las personas que adolecen de alienación mental, entendiéndose este término de acuerdo con la unánimemente aceptada definición del Profesor Nerio Rojas, es decir, "trastorno general y persistente de las funciones psíquicas, cuyo carácter ignorado o mal comprendido por el enfermo, impide la adaptación lógica y activa a las normas del medio ambiente sin provecho para él mismo o para la sociedad". (122)

Luego, hace una larga y erudita enumeración de los casos de alienación mental de mayor interés desde el punto de vista de la psicología del testimonio, y continúa: "Hay que hacer notar, sin embargo, que casi todos los códi gos de Procedimiento -civil o penal- partiendo de un criterio exclusivamente intelectualista, atienden tan sólo a la deficiencia mental. Desde el punto de vista de la antigua psiquiatría, que trataba de dividir las perturbaciones mentales en afectivas e intelectuales, quedarían, pues, los casos de la primera excluidos de la incapacidad para el testimonio. Pero hoy debe añadirse que, en todo enfermo mental, hay que reconocer una mayor o menor deficiencia afectiva, desde que ningún individuo psíquicamente perturbado puede desplegar con plena totalidad sus funciones mentales, ni aun en los casos de las llamadas psicosis afectivas, como son las manías y las depresiones, en las cuales existen, junto a los sintomas afectivos, otros relativos al dominio de la inteligencia, en su sentido más estricto, por ejemplo, la evasión de las ideas y la discontinuidad del pensamiento. Lo cierto es que, indudablemente, son muchos los enfermos mentales a quienes se toma juramento, lo cual desde el punto de vista psiquiátrico constituye un grave error, puesto que puede asegurarse que todo anómalo mental, en el sentido clínico, es incapaz de tener conciencia exacta de la naturaleza y significación del juramento.

En segundo lugar están incapacitados para ser testigos los ciegos y los sordos, cuando el conocimiento del hecho que se quiere probar depende de los sentidos de la vista y del oído.

Privados, pues, del sentido de la vista, los ciegos no podrán ser testigos oculares; la falta del sentido auditivo incapacita a los sordos para ser testigos auriculares. Pero nada se opone a que puedan exponer su testimonio de hechos adquiridos por la percepción táctil, gustativas, olfativas. Aún más, los ciegos podrán (122) AGUSTIN CUEVA TAMARIZ, "Introducción a la Psiquiatría Forense", pgs. 262 y ss.

305

declarar como testigos auriculares y los sordos como testigos oculares. Todo esto significa que la incapacidad legal de atestiguar no es absoluta, sino relativa.

El ciego, además, se ha dicho, es un testigo interesantísimo, porque en los demás sentidos que posee, especialmente el oído y el tacto, tiene una especial delicadeza. Pude hablarse para él de un horizonte auditivo, así como para los que ven se habla de su horizonte visual. ..

En cuanto al sordomutismo hay que tener presente la regla general de que si el sordomudo puede expresar su voluntad, de modo satisfactorio, es porque posee una inteligencia normal capaz de discernimiento y de adaptación al medio ambiente social; si no consigue expresarse de modo satisfactorio, es porque sufre de una lesión central, que le aisla del mundo y le convierte en un alienado, porque es preciso recordar que la sordomudez, cuando es congénita, corresponde a una grave degeneración mental; y cuando es adquirida, lo es casi siempre por graves alteraciones del funcionalismo psíquico. Por consiguiente, en la mayoría de los casos, nos enfrentamos con individuos de bajo nivel mental, exacerbado además por el mínimo o nulo contacto social ...

Tampoco pueden rendir testimonio los menores. Siendo el testimonio, como hemos visto ya, el relato oral o escrito, espon· táneo o provocado, acerca de un hecho que se desea conocer o probar, implica, pues, un problema previo: la conciencia del hecho. ¿Y cómo ha de tener el menor una conciencia perfecta del hecho si sus sentidos son frágiles, si la conciencia de la sensación falla, si su atención es débil y fugaz, sin la fuerza de concentración del pensamiento que indica la superioridad mental? ¿Cómo ha de tener conocimiento perfecto de un hecho cualquie· ra, si falla su memoria, si su emotividad es extraordinaria y si es profundamente sugestionable? En la adolescencia, qué de desviaciones se podrían señalar en el proceso psicológico del testimonio para alterar la realidad de los hechos ...

De un modo general, puede decirse que el testimonio de un menor adolecería del déficit de las tres esferas de la vida psíquica: la representativa, la afectiva y la motriz ...

La credibilidad. La credibilidad es el motivo, el apoyo, el fundamento de la creencia: la razón, la causa, la fuerza, la eficacia que se encuentra en una cosa para ser creída. Es también la

306

cualidad, la condición, la circunstancia, la naturaleza de lo creíble.

De manera que la credibilidad puede referirse tanto a las cosas como a las personas, es decir, credibilidad del testimonio y credibilidad del testigo. La presunción de que los hombres perciben y narran la verdad de lo percibido es la base lógica de la credibilidad general y del testimonio, en particular. Pero, a pesar de reconocer la presunción genérica de la veracidad del testimonio, en la práctica jurídica surgen las desviaciones voluntarias y las desviaciones involuntarias del testimonio. Y el magistrado, con profundos conocimientos de psicología experimental, reconocerá los motivos de las unas y de las otras; porque todos los hombres tenemos en nuestro haber, en relativa proporción, los cuatro elementos del conocimiento: verdades, errores, mentiras y confabulaciones.

Además, desde la ignorancia hasta la certeza, hay una larga distancia que recorre el espíritu, pasando por la duda, la improbabilidad y la convicción. En la realidad del testimonio se pueden precisar muchas limitaciones, las mismas que pueden surgir en cada uno de los momentos del proceso psicológico -sensación, percepción, fijación, exteriorización- como consecuencia de múltiples trastornos de orden fisiopatológico y psicopatológico".

(123)

GUASP enseña:

Efectos del testimonio.- l. El principal efecto del testimonio que ahora interesa establecer es el de su fuerza probatoria. ¿Qué eficacia como prueba asume en el derecho procesal civil la declaración de testigos? Cabria dudar, en efecto, si ésta es una prueba de valor legal predeterminado o de valor no marcado positivamente sino de libre fijación por parte de quien ha de apreciarla.

II. Desde luego, en el derecho español, no es el primero de estos dos criterios el que prevalece, sino el segundo. La prueba testüical no es una prueba de apreciación tasada, sino de valoración discrecional; así, el art. 659 de la LEC prescribe que "los jueces y tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las decla-

(123) AGUSTIN CUEVA TAMARIZ, "Introducción a la Psiquiatría Forense", pgs. 262 y ss.

307

raciones de los testigos". Cierto que este mismo art. 659, en su párrafo segundo, como aparente excepción a la regla de libertad establecida antes, ordena que cuando la ley determina el número o la calidad de los testigos como solemnidad o circunstancias especiales del acto a que se refiere se ha de observar lo dispuesto para aquel caso . Pero esta es una norma que se refiere a una limitación material y no procesal del acto en cuestión, v. g., del testamento o de la notificación. De la misma manera, la prescripción del art. 1248 del ce., según el cual los Tribunales cuidarán de evitar que por la simple coincidencia de algunos testimonios, a menos que su veracidad sea evidente, queden definitiva· mente resueltos los negocios en que de ordinario suelen intervenir escrituras, documentos privados o algún principio de prueba por escrito, no es tampoco una regla de apreciación tasada; primero, por no excluir el valor del testimonio en los casos señalados, y segundo, por no contener en realidad una verdadera prescripción de derecho, sino una admonición, consejo o recomendación (directiva en sentido técnico) a los órganos jurisdiccionales.

III. Ahora bien, entre el criterio de la prueba libre y el de la prueba tasada ¿no habrá otro intermedio, que será el que verdaderamente rija en nuestra legislación positiva: el de la persuasión o convicción racional del juez? Porque el art. 659 no se limita a decir que los jueces y tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, sino que la apreciarán "conforme a las reglas de la sana critica", añadiendo que deben tomar en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran. Parece, por lo tanto, que esta referencia a las reglas de la sana crítica constituye una limitación del principio de libertad antes establecido .

Sin embargo, no ocurre así en realidad: a) Primeramente porque, desde el punto de vista teórico, no cabe ningún criterio de mediación entre ambos sistemas; la prueba es libre o tasada, sujeta a normas jurídicas o desvinculada jurídicamente, sin que para el derecho tenga valor la sumisión a criterios de otra clase . b) Posteriormente, porque, de hecho, o bien estas reglas de sana crítica se van consolidando en verdaderas normas jurídicas o bien, de permanecer con su significación inicial, quedan

308

en un campo extrajurídico, respetando, por tanto, la libertad del destinatario de la prueba.

Esto, desde luego, es lo que ha ocurrido en nuestro proceso civil. El Tribunal Supremo ha desvalorizado prácticamente la remisión a las reglas de la sana critica, exigiendo la cita de una regla concreta que se halle jurídicamente vigente; negando de modo particular que las reglas invocadas a este efecto (incluso la de máximo abolengo: testis unus, testis nullus) asuman tal ca.. rácter o hayan sido efectivamente infringidas en el caso; afirmando, finalmente, que las reglas de sana crítica, por no hallarse recogidas en ningún precepto legal, son simples elementos subjetivos de apreciación y no pueden servir para resucitar viejos sistemas de prueba tasada.

Sin embargo, esto no quiere decir que, al margen del ordenamiento jurídico, no existan criterios de apreciación que convenga que el Juez o Tribunal tenga en cuenta para apreciar un testimonio. Precisamente en torno al valor probatorio del testimonio existe hoy ya una compleja masa de conocimientos que constituye la critica experimental de esta prueba, una de las ramas más importantes de la psicología aplicada.

Según las conclusiones de esta ciencia, han de tenerse en cuenta para la valoración del testimonio: a) Las circunstancias subjetivas del testigo.

Tales son: las físicas (edad, sexo, enfermedad), las intelectuales (desarrollo mental, grado de instrucción, educación o cultura), las morales (sinceridad, honradez), las afectivas (parentesco, amistad o enemistad, interés o desinterés) y las sociales (estado civil, clase social, religión, domicilio, vencindad, nacionalidad). b) Las circunstancias objetivas del dato sobre el que el testimonio recae: lugar, tiempo, forma, relaciones entre objetos o entre algunas de estas cualidades suyas. e) Las circunstancias de la actividad en que el testimonio consiste y que son: Las referentes a la percepción o apreciación del dato por el testigo (atención, sugestión).

309

Las referentes a la conservación del dato en la mente del testigo (memoria).

Las referentes a la deposición del dato por el testigo. Aquí entran todos los criterios referentes a la técnica del interrogatorio, que puede influir extraordinariamente en la valoración del dicho del testigo. Cabe, en efecto, interrogar al testigo mediante preguntas directas o inmediatas, o preguntas indirectas o mediatas, también llamadas capciosas, que naturalmente deben ser rechazadas . Y aun dentro de las preguntas directas cabe influir en la declaración del testigo mediante un interrogatorio sugestivo que utilice preguntas de esta clase, como son, enunciadas en orden de menor a mayor sugestividad, las disyuntivas (absolutas o relativas), las expectativas y las afirmativas o de adhesión". (124)

PRIETO CASTRO enseña: "Apreciación de la prueba testifical.- A) Tiene el juez español libertad para apreciar, en los casos en que no se excluya, la prueba testifical y, por lo tanto, para hacer una crítica valorativa (art. 659). Sólo se deroga este principio por la atenuada norma de prueba legal del art. 1248 del Código civil, cuando dice a los jueces que cuiden de considerar como probados hechos para los que suelen extenderse documentos, por la simple coincidencia de declaraciones testificales (a menos que sea evidente la veracidad), y cuya norma la jurisprudencia, por lo demás, ha estimado en sus justos limites, es decir, más bien como regla admonitiva o recomendación que preceptiva .

B) Además, el principio de libertad está construido a base del criterio objetivo que señala el art. 659, L.e.c .: "Los jueces y tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica", frente al subjetivismo y al empirismo de la "convicción íntima" o de la "conciencia" (de la Ley de e. cr., art. 741).

Como anteriormente se ha dicho, las reglas de la "sana crítica" no coartan la libertad probatoria del juez; simplemente la encauzan y hacen posible el análisis del juicio probatorio por el tribunal de casación.

(124) JAIME GUASP, " Derecho Procesal Civil", pgs. 406 y ss.

310

C) La apelación a las reglas de la critica va unida en la L.e.c. a la observación de las circunstancias del testigo y a la razón de ciencia que dé (art. 659, I).

En consecuencia, dado que esta prueba es muchas veces decisiva, el juez está obligado a un examen extensísimo: a) De las circunstancias del testigo, comenzando por la disposición externa del interrogatorio, por si aun después del exa.. men y admisión previa de las preguntas hubiese pasado inadvertida alguna pregunta sugestiva o capciosa, y siguiendo después por las condiciones personales del testigo (sexo, edad, posible relación de interés, independencia económica, etc.). b) De la razón de ciencia, y aun antes todavía, de las facultades que permitan al testigo tener tal razón de ciencia, y después, de todas las circunstancias que puedan turbarla y originar errores. Por lo tanto, debe realizar una crítica de la forma externa de la declaración (reacciones, espontaneidad, desenvoltura, etc.), y luego detenerse en el estudio de la situación interior y móviles, de la posible tendencia a mentir (sin olvidar el parentesco, la afección o aversión, el interés, etc.), de las condiciones de observación, capacidad retentiva y facultades de autocritica, necesarias para una descripción con seguridad, sin desfiguramientos y, en consecuencia, objetiva y exacta, todo lo cual constituye la psicología del testimonio . e) Por último, se ha de tener muy en cuenta si han mediado tachas o no, y, caso afirmativo, si --excluyendo que la causa sea evidente y no haya necesitado demostración - ha habido pruebas o no, y la forma en que tales pruebas se hayan aportado (art. 664, I; 666) .

Así es posible juzgar con acierto sobre la razón de ciencia y pueden ser descubiertos los orígenes y causas de errores y la posible falsedad de la declaración del testigo". (125)

MIGUEL y ROMERO y MIGUEL y ALONSO enseñan: "Apreciación de la prueba testifical.- Admítese en nuestra legislación el principo, ya conocido en Derecho romano, de que los testimonios deben pesarse y no contarse, y por eso dispone la Ley de enjuiciamiento civil, en su art. 659, que los jueces y (125) LEONARDO PRIETO CASTRO, "Manual de Derecho procesal civil" tomo 1, pg. 331.

311

tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, que son las que nos conducen al descubrimiento de la verdad mediante el empleo y aplicación de un criterio racional y justo, teniendo en consideración la razón de ciencia que hayan dado aquéllos y las circunstancias que en los mismos concurran . Es decir, que la apreciación de esta prueba, que incumbe al juez que sentencia en primera o segunda instancia, no puede ser caprichosa y arbi· traria . Dicho precepto, que ha derogado las leyes de Partida, se halla reproducido en el art. 1248 del Código civil, si bien agrega éste que han de evitar los tribunales que, por la simple coinciden· cia de algunos testigos, a menos que su veracidad sea evidente, queden definitivamente resueltos los negocios en que de ordina· rio suelen intervenir escrituras, documentos privados o algún principio de prueba por escrito.

Claro es que lo expuesto no tiene aplicación al caso en que la Ley determine especialmente el número o calidad de los tes· tigos, como solemnidad o circunstancia especial del acto a que se refiera; tal ocurre en los testamentos, pues entonces los jueces no tienen otra facultad que la de puntualizar si los testigos han concurrido en el número y con las circunstancias legales.

El valor de la prueba testifical puede, en ocasiones, llegar a destruir la eficacia de los documentos, as! públicos como priva· dos, pues según ha declarado el Tribunal Supremo, es doctrina de jurisprudencia, en perfecta consonancia con las leyes, que puede utilizarse en juicio cualquiera de los medios de prueba, incluso la testifical, para bnpugnar la validez y el contenido de los documentos públicos que no constituyen una prueba privile· giada, excluyente de toda impugnación" . 026)

NUESTRA OPINION

Es acertado el sistema de valoración de la prueba testifical de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la razón que los testigos hayan dado de sus dichos y las circunstancias que en ellos concurran .

De este modo, el juez aprecia el valor de la declaración del testigo de acuerdo con la lógica y con la experiencia; te(126) MIGUEL y ROMERO y MIGUEL y ALONSO, "Derecho Procesal Práctico", Vol. I, pg. 406.

312

niendo en cuenta las circunstancias subjetivas del testigo: físicas, intelectuales, morales y afectivas; las circunstancias objetivas del dato sobre el que el testimonio recae: lugar, tiempo, forma, etc.; y las referentes a la percepción del dato, a la conservación del mismo en la memoria del testigo y a la relación que de él haga ante el juez.

TEXTO LEGAL

Art. 228.Los jueces y tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la razón que éstos hayan dado de sus dichos y las circunstancias que en ellos concurran.

Art. 229.- Para ser testigo idóneo se necesita edad, probidad, conocimiento e imparcialidad. Esto no obstante, en conformidad con lo que dispone el artículo anterior, el juez puede fundar su fallo en la declaración del testigo que no reúna todas las condiciones aquí enumeradas, cuando tenga el convencimiento de que el testigo ha declarado la verdad.

Art. 230. - Por falta de edad no pueden ser testigos idóneos los menores de dieciocho años; pero, desde los catorce, podrán declarar para esclarecer algún suceso, quedando al criterio del juez la valorización de tales testimonios.

La misma apreciación hará el juez respecto de la declaración del testigo, cuando el suceso hubiere ocurrido antes de que el testigo haya cumplido catorce años.

Art. 231.- Por falta de conocimiento no pueden ser testigos idóneos los locos, los mentecatos, los toxicómanos y otras personas que, por cualquier motivo, se hallen privadas de juicio.

Art. 232.- No hará fe el testimonio de quien, sin ser ebrio consuetudinario, declare lo que vió u oyó cuando estuvo completamente embriagado.

Art. 233.- El sordomudo es testigo idóneo si sabe leer y escribir, y si su declaración se refiere a lo que vió.

Art. 234.- Por falta de probidad no son testigos idóneos: 313

P Los de mala conducta notoria o abandonados a los vicios; 2~ Los enjuiciados penalmente por infracción que merezca pena privativa de la libertad, desde que se dicte el auto motivado hasta la sentencia absolutoria, o hasta que hayan cumplido la condena;

39 Los condenados por falsedad, robo, perjurio, soborno o cohecho, aun cuando hubieren cumplido la condena; 49

Los deudores fraudulentos;

59 Los notoriamente vagos; 6~ Los mendigos; 79

Las meretrices;

8

Los rufianes;

9

9~ Los que, por aparecer frecuentemente dando testimonios en otros juicios, infundan la sospecha de ser personas que se prestan para rendir declaraciones falsas; y, 10~ Los condenados conforme a la Ley como tinterlllos, mientras dure la condena.

Ar t. 235.- En todo caso en que el juez Uegue al convencimiento de que se trata de una declaración falsa, suspenderá la diligencia, sin perjuicio de ordenar el enjuiciamiento penal correspondiente.

Art. 236.- Los jueces que al pronunciar auto o sentencia, observaren que los testigos o las partes han incurrido en manifiesto perjurio o falso testimonio, dispondrán que se saquen copias de las piezas necesarias y se remitan al juez competente para que siga el correspondiente juicio penal.

Harán lo mismo siempre que de los autos aparezca haberse cometido cualquiera otra i.nfracclón.

La omisión del deber de este artículo impone a los jueces, será castigada, por sus superiores, con multa de diez a cincuenta sucres.

314

Ar t. 237.- Por falta de imparcialidad no son testigos idóneos: 19 Los ascendientes por sus descendientes, ni éstos por aquéllos; 2~ Los parientes por sus _parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;

39 El compadre por el compadre, el padrino por el ahijado o viceversa;

49 El marido por la mujer, o la mujer por el marido; 59 El interesado en la causa o en otra semejante; 69 El criado, dependiente o paniaguado, por el amo o la persona de quien dependa o le alimente; 79 El enemigo capital o el amigo íntimo de cualquiera de las partes; 89 El abogado por el cliente, el procurador por el mandante, o viceversa; 9 9 El tutor o curador por su pupilo, o viceversa; 10~ El donante por el donatario, ni éste por aquél; y, 119 El socio por sus coasociados o por la sociedad.

Art. 238.Sin embargo de lo dispuesto en el artículo que precede, pueden ser testigos los parien tes, compadres y padrinos en las causas que versen sobre edad, filiación, estado, parentesco o derechos de familia.

Art. 239.Si se tachare a algún testigo, se expresará la causa, determinándola clara y precisamente; la tacha deberá probarse, a no ser que conste de autos. El juez la apreciará conforme a las reglas de la sana crítica.

Art. 240.La parte que necesite rendir prueba testimonial, presentará al juez la nómina de los testigos que deben declarar, y el interrogatorio según el cual deben ser examinados.

El juez ordenará que la solicitud sea comunicada a la otra parte, para que ésta pueda pedir que tales testigos decla315

ren también sobre otros hechos, haciéndolos constar en un interrogatorio.

En seguida el juez determinará, según la demanda, la contestación y los demás antecedentes del proceso, las preguntas que debe satisfacer el testigo de entre las formuladas por las partes; y hará él mismo las indagaciones e interrogantes pertinentes, con interés y minuciosidad, tomando en cuenta las condiciones personales del testigo y formulando las preguntas a medida que el testigo vaya exponiendo, en términos apropiados a la capacidad int electual del declarante.

La misma facultad concedida al juez de la causa, en el inciso anterior, tendrá el juez deprecado, sin perjuicio de que el juez que conoce del juicio pueda ordenar que se inserten en el deprecatorio las interrogaciones que formule de conformidad con el referido inciso.

El juez señalará día y hora para iniciar la recepción de las declaraciones y este señalamiento se notificará a las partes para que puedan asistir a la dlligencia.

Art. 241 .En ningún caso se admitirá más de seis testigos para acreditar un hecho que debe probarse en juicio.

Art. 242.Cada pregunta contendrá sólo un hecho.

Art. 243.- El juez mandará que se reciban las declaraciones previa notificación a la otra parte.

Art. 244.Todos los testigos que las partes presenten están obligados a declarar. El juez los compelerá a concurrir y declarar, imponiéndoles multa de diez a cien sucres, sin perjuicio de hacerles conducir por medio de la fuerza pública.

Sin embargo, cuando crea que está suficientemente esclarecido el hecho, o que hay grave dificultad para la comparecencia del testigo, puede disponer que se prescinda de su declaración.

Art. 245.- Siempre que el juez hubiere decidido prescindir de las declaraciones de testigos que no hayan comparecido, los jueces de apelación o de tercera instancia, de estimar necesarias tales declaraciones, pueden disponer que la fuerza pública haga comparecer a los testigos, dictando todas las providencias que consideren oportunas.

316

Art. 246.- El juez puede recibir la declaración en el domicilio del testigo, cuando encontrare justo motivo para hacerlo así, en cuyo caso, para el efecto de recibir tal declara· ción, se trasladará al domicilio del testigo. Las partes tienen el derecho de concurrir. Los gastos de traslación del personal del juzgado serán de cargo de quien la solicitó.

Art. 247.- El Presidente de la República, el Encargado de la Función Ejecutiva, los ministros y consejeros de Estado, los miembros de la Legislatura, los magistraáos de los tribunales, los ministros jubilados de la Corte Suprema y de las cortes superiores, el Procurador General de la Nación, el Contralor General, los rectores de las universidades, los gobema· dores de provincia, los oficiales generales de las Fuerzas Annadas, aun cuando no estén en servicio activo, los jefes políticos, los jueces provinciales y cantonales y los agentes diplomáticos que deban prestar testimonio, emitirán informe con juramento, sobre los hechos respecto de los cuales se les haya solicitado.

Art. 248.- Si los testigos no residieren en el lugar donde se sigue el juicio, el juez de la causa podrá, a petición de parte, comisionar la recepción de las declaraciones a los jueces del lugar de la residencia de los testigos. Cualquiera de las partes tiene el derecho de pedir que los testigos se trasladen al lugar de la residencia del juez de la causa, siempre que consigne la indemnización que ebe pagarse a los testigos por la traslación, la que será fijada por el juez, y que dichos testigos con· sientan en trasladarse.

El juez, cuando crea conveniente, puede ordenar que los testigos que residen en otro lugar se presenten, y entonces las partes pagarán los gastos.

Art. 249.- Si los testigos residieren en otro cantón o provincia, se dirigirán exhortos a los jueces respectivos para que reciban las declaraciones, o comisionen, a su vez, la prác· tica de la diligencia a los jueces cantonales o a los tenientes políticos de su territorio, si los testigos no residieren en la capital de provincia o en la cabecera del cantón.

Entre tenientes políticos, se librarán exhortos directamente.

317

Art. 250.- Si al recibir el juez el exhorto o la comisión, los testigos residieren en otro cantón o parroquia, se remitirá, para el debido cumplimiento, al juez de la nueva residencia, y se dará aviso al de la causa.

En el caso de este artículo y en el del anterior, el teniente político actuará sin secretario.

Art. 251.- Toda declaración debe recibirse después de explicar al testigo el significado del hecho de jurar y la responsabilidad penal para los casos de falso testimonio o de perjurio. El juramento consistirá en la promesa de decir verdad poniendo a Dios por testigo.

Si el testigo afirmare no profesar religión alguna, prometerá decir verdad por su palabra de honor.

El testigo podrá emplear libremente cualquier fórmula ritual, según su religión, para la solemnidad del juramento.

Art. 252.- En seguida, el juez advertirá al testigo la obligación que tiene de responder con verdad, exactitud y claridad, y le preguntará, primeramente, si tiene alguno de los impedimentos indicados en los artículos anteriores, de todo lo cual se dejará constancia en autos.

Art. 253.- Los jueces están obligados a explicar al testigo cada pregunta con la mayor claridad; y cuidarán de que asimismo se escriban las contestaciones, guardando, además, orden y exactitud. Concluída la declaración, se la leerá al testigo, se harán las debidas correcciones o modificaciones, y firmarán la diligencia el juez, el testigo y el secretario.

Si el testigo no supiere, no pudiere o no quisiere firmar, se expresará esta circunstancia y, además, si la declaración es prestada en los juicios de menor cuantía, firmará, por el declarante, un testigo.

Art. 254.- No se permitirá que el testigo, para contestar a las preguntas, lea ningún escrito, ni consulte con nadie. Podrá, redactar sus contestaciones.

Esto no obstante, si se tratare de hechos que hagan referencia a libros de contabilidad o a documentos semejantes, el juez podrá permitir que el testigo consulte, en su presencia, 318

esos libros o documentos, y verificará la correlación de verdad entre lo que aparezca de tales papeles y las afirmaciones del testigo.

Art. 255.- El juez, antes de concluido el examen de un testigo, no podrá pasar al de otro, ni examinar a ninguno en presencia de los demás.

Art . 256.- Mientras declare un testigo, nadie podrá interrumpirle ni hacerle indicaciones u observaciones. Corres· ponde al juez explicarle los conceptos de la interrogación que el testigo no entendiese suficientemente.

Art. 257.- Siempre que el juez encontrare que las declaraciones de dos o más testigos son recíprocamente contradictorias o esencialmente divergentes sobre un mismo hecho, y en cuantos otros casos lo creyere necesario, puede disponer el careo de tales testigos. Queda a juicio del juez la forma de conducir la diligencia, para el más completo esclarecimiento de la verdad.

Art. 258.- En cualquier tiempo, y antes de que principie el pleito, puede el juez recibir declaración de testigos, si se teme fundadamente que éstos fallezcan por vejez o enfermedad o están para ausentarse a las provicnias de la Región Oriental, al Archipiélago de Colón o fuera de la República.

Art. 259.- En el caso del artículo anterior y en el de todos aquellos en que deban recibirse declaraciones sin jue haya litigio pendiente, el juez interrogará necesariamente a os testigos, sobre la base de los hechos determinados por el solicitante como materia de declaración.

Art. 260.- Es prohibido hacer a los testigos preguntas impertinentes, capciosas o sugestivas.

Art. 261.- Los tribunales de justicia darán directamente las comisiones de que tratan los artículos precedentes a los jueces respectivos, o a un abogado, quienes, en su caso, procederán de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 249 y 250.

Art. 262.- Los secretarios relatores y demás actuarios no podrán certificar sino declarar como testigos, sobre los hechos que no tengan relación con sus actuaciones.

319

COMENTARIO 121) Proposición de la prueba testifical. Lista de testigos. Número admisible.El art. 240 dispone que la parte que necesite rendir prueba testimonial, presentará al juez la nómina de los testigos que deben declarar, y el interrogatorio según el cual deben ser examinados.

Esto, porque el proceso civil es eminentemente dispositivo.

La nómina comprenderá el nombre y apellido de cada uno de los testigos .

Según el art. 241, en ningún caso se admitirá más de seis testigos para acreditar un hecho que deba probarse en juicio; limitación que es prudente. La Ley XXXII, Título XVI de la 3~ Partida fijó en doce el número de testigos que cada parte podría presentar en juicio; y en las leyes del Título XI, Libro XI de la Novísima Recopilación, se amplió hasta treinta por cada pregunta.

Desde luego, en la lista puede hacerse constar más de seis testigos para la prueba de un hecho, pero no puede recibirse la declaración sino de hasta seis.

Esta lista puede estar en el escrito en que se pida la declaración de los testigos, o presentarse por separado.

En el mismo escrito de petición de esta prueba se debe indicar el lugar en el que se ha de notificar al testigo, para que comparezca a declarar, o si el interesado lo presentará en el juzgado, oportunamenteGeneralmente, en dicho escrito nada se dice al respecto y la parte interesada se encarga de presentar a sus testigos.

122) Interrogatorio.- El interrogatorio según el cual deben ser examinados los testigos debe contener preguntas formuladas con claridad y precisión, numerándolas correctamente y concretándolas a los hechos que sean materia de la litis.

Cada pregunta ha de contener sólo un hecho, según dispone el art. 242, a fin de que la respuesta sea precisa y relativa a sólo ese hecho .

320

Si la pregunta contuviere varios hechos, la respuesta pudiera dificultarse, resultar obscura, imprecisa. En este caso, el juez, al interrogar al testigo, debe separar los hechos y preguntarle sobre cada uno de ellos por separado.

123) Calificación.El juez ha de calificar el interrogatorio . Debe rechazar las preguntas que sean contrarias a la Constitución Política de la República, o sea aquellas que se refieran a sus convicciones políticas o creencias religiosas, salvo esto último para el caso del juramento previo, y las que pudieran acarrearle responsabilidad penal al testigo; y, luego, ha de aceptar las preguntas pertinentes . Por esto, el art. 240, inciso segundo, dispone que el juez determinará, según la demanda, la contestación y demás antecedentes del proceso, las preguntas que debe satisfacer el testigo de entre las formuladas por las partes; y así dispone también, expresamente, el art. 260.

Además, de acuerdo con este mismo artículo, no se pueden hacer preguntas capciosas o sugestivas.

124) Notificación. Repreguntas.- Calificado el interrogatorio y determinadas las preguntas que el testigo debe satisfacer, el juez señalará el día y la hora en que se iniciará la recepción de las declaraciones; señalamiento que se notificará a las partes, para que puedan presentar sus testigos, asistir a la declaración y repreguntar a los testigos de la parte contraria .

Las repreguntas se presentarán por escrito, antes de que declare el testigo o después de la declaración. El juez las calificará previamente a su aceptación y las mantendrá en reserva hasta el momento de la diligencia de repreguntas, que se practicará con el mismo juramento o promesa de decir verdad.

Es mejor escuchar la declaración y, a base de ella, formular las repreguntas que se estime necesarias y convenientes.

125) Juramento o promesa de decir verdad.- Para que la declaración tenga la solemnidad correspondiente, se exige, en primer lugar, el juramento del testigo. Este juramento es de decir verdad.

Según el art. 251, el juramento consiste en la promesa de decir verdad poniendo a Dios por testigo. El testigo puede em321

plear libremente cualquiera fórmula ritual, según su religión, para la solemnidad del juramento.

En el empeño de que el testigo declare la verdad, de que relate sólo lo que vió, oyó o de cualquier otro modo percibió por sus sentidos, la ley quiere que, mediante el juramento, el testigo, en esta diligencia, se vincule moralmente con su Dios, a quien considera omnipresente y omnisapiente, y que, en consecuencia, le controla en ese acto, le ve y sabe si lo que declara es cierto, y que le aprobará si dice la verdad, o le reprobará y sancionará si no la dice .

El honor es la cualidad moral que nos lleva al más severo cumplimiento de nuestros deberes respecto de nosotros mismos y de los demás; es la gloria o buena reputación que sigue a la virtud, al mérito o a las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, personas y acciones mismas del que se las granjea. Por esto, si el testigo afirmare no profesar religión alguna, prometerá decir verdad por su palabra de honor, pues, ésta es el empeño que hace uno de su fe y probidad en testimonio de la certeza de lo que refiere o asegura.

Para procurar que el test igo declare la verdad, el juez le explica también la responsabilidad penal para los casos de falso testimonio o de perjurio, o sea que, si con el juramento que ha prestado o la promesa que ha hecho de decir verdad, al declarar no la dice, incurrirá en perjurio o falso testimonio, que está reprimido por el Código Penal, en los arst. 329 y 330, con reclusión menor de tres a seis años.

126) Interrogatorio preliminar.- Recibido el juramento o la promesa y advertido el testigo de la obligación que tiene de responder con verdad, exactitud y claridad, el juez, aunque las partes no lo pidan, le hará las preguntas llamadas generales de la ley, las cuales tienen por objeto identificar la persona del testigo y averiguar y confirmar con su propia confesión si concurren en él algunas de las circunstancias que le hagan no idóneo y tachable; las cuales son: minoría de edad, falta de probidad y parcialidad.

Respecto de esta materia, nuestro Código, en el art. 229 dispone que para ser testigo idóneo, o sea, digno de crédito, se necesita edad, probidad, conocimiento e imparcialidad; lo que no está de acuerdo con el sistema de valoración de la

322

prueba testifical establecido en el artículo anterior, o sea, con el de la sana crítica; por lo que, para ser consecuente con este sistema, agrega que, esto no obstante, en conformidad con lo que dispone el a rt. 228, el juez puede fundar su fallo en la declaración del testigo que no reúna todas las condiciones ya indicadas, cuando tenga el convencimiento de que el t estigo ha declarado la verdad.

Al respecto, está bien recordar lo que dice Guasp: "El hecho de que la prueba testifical sea de innegable apre. ciación libre reduce la importancia del problema que se refiere a su posible impugnación. Sin embargo, el derecho español, contradiciendo este principio, dedica innecesariamente una serie de preceptos diferenciados a tal tema".

Lo mismo podemos decir de nuestro derecho, que innecesariamente dedica a este tema los arts. 229 a 234 y 237.

De acuerdo con las reglas de la sana crítica, puede ser testigo idóneo el menor de dieciocho años y el comprendido en cualquiera de los casos puntualizados en el art. 234 o en el 237. Y esto es lo que se establece en la segunda parte del art.

229.

Desde luego, en ningún caso puede ser testigo idóneo el que se halle privado de juicio al momento de declarar o al momento en que dice haber percibido por sus sentidos aquello que declara.

127) En la embriaguez se distinguen cuatro grados sucesivos: 19 Aquel en que el alcohol sólo aumentan las fuerzas vitales, siquiera momentáneamente, excitando la actividad nerviosa sin impedir la lucidez de la razón, produciendo únicamente un exceso de alegría o sobreexcitación (estado jocundo); 29 Aquel en que, a medida que aumenta la actividad física por la fuerza extraña del alcohol, disminuye la espiritual, y, si bien la razón no se eclipsa por completo, la conciencia se halla perturbada y la fantasía sobrepuesta a la razón (embriaguez incompleta); 3~ Aquel en que la embriaguez es completa y en el cual la razón queda estupefacta y el espíritu ya no es dueño de Jos movimientos del cuerpo, sino que la fuerza del alcohol lo domina (estado furibundo); y 49 Aquel en que a la

323

excitación nerviosa sucede el completo abatimien to y el sueño (estado letárgico). (127) Según esto, aun el que hubiere estado en el segundo grado de embriaguez, o sea, en embriaguez incompleta, al momento en que dice haber visto, oído o percibido por sus sentidos, de cualquier otro modo, lo que declara, no sería testigo digno de crédito, porque su juicio estuvo entonces alterado.

128) Testigo sordomudo. - El sordomudo puede declarar si sabe leer y escribir y si su declaración se refiere a lo que vió, según el art. 233. Creemos que este testigo pudiera declarar sobre lo que percibió por sus sentidos, exceptuando el del oído, y no sólo sobre lo que vió .

En este caso, el testigo leerá por sí mismo la pregunta y escribirá asimismo su contestación. Del mismo modo se le recibirá el juramento o la promesa de decir verdad por su palabra de honor, dándole a leer los artículos del Código de Procedimiento Civil que se refieren a esta materia y los arts.

329, 330 y 332 del Código Penal, que reprimen el perjurio.

Si el testigo es mudo y no sabe escribir, será examinado por medio de intérprete nombrado por el juez.

Esta declaración es de poco confiar, ya que es el relato que una persona hace intrepretando la mímica del testigo . Es una que pudiéramos llamar débil declaración por referencia no oída sino interpretada.

129) Quién debe interrogar al testigo.Si el juez ha de valorar la declaración del testigo de acuerdo con las reglas de la sana crítica tomando en cuenta las circunstancias que en él concurran, es necesario que él mismo reciba la declaración.

Además, al proceder así se está aplicando el principio de inmediación subjetiva, cuya manifestación principal es la que impone que el acto de prueba se practique en presencia de su destinatario, es decir, que la declaración la reciba el mismo juez.

Por esto, el art. 240, inciso tercero, dispone que el juez hará las indagaciones e interrogaciones pertinentes, con interés (127) Enciclopedia Universal Ilustrada. Espasa - Calpe. Vol. 19, pgs. 953 y ss.

324

y minuciosidad, tomando en cuenta las condiciones del testigo y formulando las preguntas a medida que el testigo vaya exponiendo, en términos apropiados a la capacidad intelectual del declarante.

CARAVANTES dice: "El juez en el examen de los testigos debe por medios razonables y observando la imparcialidad correspondiente, procurar que digan la verdad de lo que sepan, preguntándoles con este objeto sobre las circunstancias que juzgase necesarias para que resulte la razón de su dicho y claridad en sus deposiciones, como por ejemplo, el clia, hora y lugar en que sucedió lo que dijo, las personas que se hallaban presentes; pero no debe usar de medio alguno sugestivo ni que pueda coartar en cualquier concepto la libertad del que declara. El juez debe oir al testigo con agrado y mansedumbre y mirándole a la cara, pues en el semblante puede a veces conocer la sinceridad o falsedad de su deposición .. .

Mas téngase presente, que las preguntas que puede hacer el juez al testigo han de versar sobre circunstancias relativas a las preguntas que hicieron las partes en sus interrogatorios ... Estas preguntas deben hacerse, como dicen Febrero y Tapia, cuando la razón que el testigo da de su ciencia y dicho no es verosímil ni satisfactoria, o si implica o titubea, y dichos autores traen por ejemplo de ellas las que "cómo pudo ser respecto a lo que dice, qué tiempo hacla, si estaba claro o nublado, cuándo sucedió el caso, a qué hora fue, quiénes eran los circunstantes, y demás preguntas genéricas e indirectas que le dicten la imparcialidad, la prudencia y deseo del acierto, llevando el fin principal, no de que falte a la verdad, ni de confundirla ni obscurecerla, sino de desentrañarla, descubrir la mentira y saber si viene sobornado o no el testigo por quien lo presenta" . (128)

130) Explicación.El art. 253 dispone que los jueces están obligados a explicar al testigo cada pregunta con la mayor claridad; y el 256, que corresponde al juez explicar al testigo los conceptos de la interrogación que no entendiese suficientemente.

(128} JOSB de VICENTE y CARAVANTES, "Tratado histórico, critico-filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil", tomo segundo, pg. 239.

325

131) Prohibición.Como la declaración es el relato de lo que el testigo hace de lo que vio, oyó o de cualquier otro modo percibió por sus sentidos, el art. 254 dispone que no se permitirá que el testigo, para contestar a las preguntas, lea ningún escrito, ni consulte con nadie . Ha de consultar sólo con su memoria y con su conciencia. La salvedad del inciso segundo de este artículo es necesaria para que el testigo precise su declaración .

El art. 650 de la Ley de Enjuiciamiento civil de España dispone que "Cuando la pregunta se refiera a cuentas, libros o papeles, podrá permitírsele que los consulte para dar la contestación".

La declaración es un acto procesal en el que principalmente intervienen sólo el juez y el testigo. Este para relatar al juez lo que sabe, y aquél para informarse del relato; por lo que el art. 256 dispone que, mientras declare un testigo, nadie puede interrumpir ni hacerle indicaciones u observaciones.

Iniciada una diligencia, ésta debe continuar hasta que se termine. La declaración de un testigo es una diligencia y, por lo mismo, el juez, antes de concluído el examen de un testigo no podrá pasar al de otro, como dispone el art. 255.

MANRESA Y NAVARRO justifica la disposición que constituye la segunda parte de este artículo, del siguiente modo: "Para evitar confabulaciones y lo demás que pueda inducir a faltar a la verdad, no debe permitirse que los que vayan declarando se comuniquen con los otros, ni que éstos presencien las declaraciones de aquéllos". No se debe permitir pero no se puede conseguir que los testigos que vayan declarando se comuniquen con los otros que aún no han declarado .

La prueba 132) Suspensión de una declaración fal sa.testifical, como todas las demás, tiene por objeto hacer que el juez conozca la verdad sobre el asunto con trovertido. Por esto, como dispone le art. 235, si el juez llega al convencimiento de que una declaración que está practicándose es falsa, debe suspenderla, porque es contraria a los fines del proceso, al propósito de la prueba judicial; y ordenar el enjuiciamiento penal del testigo, porque el falso t estimonio y el perjurio son infracciones punibles pesquisables de oficio.

326

Por la misma razón, como dispone el art. 236, el juez que, al pronunciar auto o sentencia, observare que el testigo ha incurrido en manifiesto perjurio o falso testimonio, dispondrá que se saquen copias de las piezas necesarias y se remitan al juez competente, para que siga el correspondiente proceso penal.

Así lo dispone también el art. 31 del Código de Procedimiento Penal133) Documentación del testimonio.Como nuestro proceso es eminentemente escrito, la declaración del testigo debe hacerse constar por escrito y el juez ha de cuidar de que las contestaciones se escriban con la mayor claridad, guardando, además, orden y exactitud.

CARAVANTES dice: "Oída la respuesta del testigo, debe repetírsele lo que depuso y las razones que dio de su dicho, o según la ley 26, título 16, Partida 3~, recontar lo que el testigo dijo, y si éste manifestase ser tal su declaración debe escribirse ésta por el escribano, como dice la ley citada, "bien e lealmente de guisa que non sea menguada nin crecida ninguna cosa", y como se lee en la ley 5, título 11, libro 11, de la Nov . Recop. "a la letra y no en abreviatura, sin mudar palabra ni aclararla", por lo que no deberán aclararse en ella ni aun las frases que diga el testigo, sino en la parte de redacción que sea absolutamente indispensable para la claridad" .

(129)

El art. 254 permite al testigo redactar sus contestaciones.

MANRESA y NAVARRO dice: "Del principio consignado en las leyes de Partida y de la Novísima Recopilación se deduce que los testigos tienen el derecho de dictar sus declaraciones, y debe permitírseles que den las explicaciones que tengan por conveniente, siempre que se concreten al objeto de la pregunta; sólo en el caso de que divaguen

(129) JOSE de VICENTE y CARAVANTES, "Tratado histórico, crítico-filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil", tomo segundo, pg. 240.

327

inútilmente, podrá el juez interrumpirles y obligarles a que sea concreta y adecuada su contestación". (130)

Es muy aconsejado tomarlas taquigráficamente o en grabación magnetofónica.

134) Lectura y firma de la declaración.- Concluída la declaración, se la leerá al testigo, para que manifieste que está de acuerdo con ella, o pida que se hagan correcciones o modificaciones, y luego la firmará él con el juez, el testigo y el secretario. Si el testigo no supiere, no pudiere o no quisiere firmar, se expresará esta circunstancia; y, además, si la declaración es prestada en los juicios de menor cuantía, un testigo firmará por el declarante.

Al respecto, CARAVANTES dice: "Extendida la declaración debe leerse al testigo para que quede plenamente enterado de lo que dijo y pueda enmendar en el acto cualquiera equivocación, o añadir o quitar lo que le pareciere, o afirmarse y ratificarse en su dicho, lo que deberá expresarse en la diligencia . Por último, debe firmar la declara· ción, si sabe hacerlo, con el juez y el escribano, después de sal· vadas las erratas, enmiendas o adiciones que la misma contenga". (131)

135) Obligación de declarar.Ya vimos que la función de administrar justicia interesa no sólo a las partes en el proceso sino a la sociedad misma. Por tanto, todos los asociados deben contribuir a la mejor administración de justicia, y el que conoce del asunto materia del proceso y es llamado a declarar está obligado a declarar, es decir, a informar al juez de lo que él sabe o conoce, para que el juez se informe de la verdad.

136) Deber de concurrir.Como, generalmente, toda diligencia judicial se practica en la oficina del juzgado, también

(130) JOSE MARIA MANRESA y NAVARRO, "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil", tomo 111, pg. 624.

(131) JOSE de VICENTE y CARAVANTES, "Tratado histórico, crítico-filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil", tomo segundo, pg. 240.

328

la declaración del testigo tiene que practicarse allí, por lo que el testigo debe concurrir al despacho del juez, para dar su declaración; y si se negare a concurrir, el juez puede hacerle conducir por medio de la fuerza pública, como dispone el art.

244.

Consecuencia de poderse obligar a los testigos a prestar su declaración, es que pueda obligárseles a acudir, para este efecto, a la oficina del juzgado.

137) Excepción.- Sin embargo, si, por enfermedad u otro motivo que el juez estime justo, el testigo no pudiere concurrir al juzgado, puede recibírsele su declaració en su domicilio o en el lugar en que se hallare (hospital, cárcel, etc.); ya que al que se halle en ese caso no puede apremiársele para que comparezca, ni privarse a la parte interesada de aquella declaración que puede ser importante y necesaria. Así lo dispone el art. 246 .

138.- Casos en que se puede prescindir de alguna declaración.- En virtud del principio dispositivo, el juez está obligado a recibir la declaración de los testigos que las partes le presenten, siempre que no excedan de seis para cada hecho; lo está también por la necesidad que tiene de investigar la verdad; pero si cree que está suficientemente esclarecido el hecho, puede disponer que se prescinda de la declaración de más testigos, así como cuando haya grave dificultad para la comparecencia del testigo.

139.- Prueba de oficio.- Si, en su obligación y empeño de conocer la verdad, el iuez de apelación o el de tercera instancia estima necesarias las declaraciones de los testigos que no hubieren comparecido en las instancias anteriores, puede ordenar la comparecencia de estos testigos. Esta disposición del art. 245 se funda también en lo dispuesto en el art. 120.

140) Careo.- Hasta el 13 de julio de 1936, el careo era un acto propio del proceso penal . Desde esta fecha se lo extendió al proceso civil.

Jiménez Asenjo dice: " Con la genuina palabra de careo, que expresa la gráfica idea de ponerse cara a cara dos personas, se indica en el lenguaje forense aquella diligencia procesal que se practica en presencia

329

judicial de dos personas (objetos de la prueba) para confrontar la verdad, cuando existan contradicciones entre ellas y no fuere posible averiguar su certeza de otro modo ...

La circunstancia provocativa que caracteriza esta forma de obtener una declaración personal ha conducido a poner en tela de juicio la razón de su existencia. ¿Debe aconsejarse por las leyes? Los prácticos -indica García Goyena- han discordado cuando han tratado esta materia, considerando unos que el careo no sólo es inútil, sino perjudicial e innecesario, en tanto que sus contradictores llegan a sostener que debe ejecutarse en todas las causas acerca de las cuales haya discordancia o confusión.

Los primeros se fundan en que el careo entre el reo y el testigo da por resultado la intimidación mutua, ya que el primero no podrá oír indiferente las expresiones acusadoras de su contradictor. De otra parte, en el diálogo, generalmente apasionado, que se cruza, necesariamente tienen que medir sus fuerzas intelectuales, de modo que el de mayor talento o malicia -como ocurre con el delincuente profesional- sostiene el careo con tal fuerza que necesariamente vence al inocente.

Estos motivos, aun siendo ciertos, son relativos y no pueden destruir la innegable eficacia que el careo posee en la práctica judicial cuando se hace con interés y oportunamente. El duelo contradictorio que el careo plantea posee un interés psicológico indudable.

Fácilmente se comprende, a la vista de las actitudes y reservas que ambos contradictores mantienen, de parte de cuál de los dos está la verdad que se oculta. El contradictor que está seguro de ella la afirma y proclama con vehemente acometida afirmando hechos, datos, notas que sólo quien vivió la realidad puede cono· cerio.

Esta surge a veces inesperadamente de un indicio o relación aparentemente inocente que se desprende de la contradicción apasionada. Por el contrario, quien miente se encubre en una in· transigente y sospechosa negativa de la que no se atreve a salir por carecer de datos que le justifiquen o defiendan, o por temor a incurrir en la fácil contradicción.

El que acusa y posee la verdad, ataca; quien está en caso contrario, niega o calla. La posesión de la verdad es, ciertamente, sólo una fuerza moral, pero es fuerza y ayuda a la inocencia;

330

mas si está defendida por un sujeto de potencia vital, inferior al culpable, ¿qué duda cabe que el juicio de los jueces puede comprenderlo y suplirlo? O, en último caso, terminar el careo sin resultado aparente . El careo nos ofrece a lo vivo el doble carácter que posee la prueba procesal directa; hacer de las personas, testigos y culpables, objetos de la observación, y no es un procedimiento indigno de descubrir los delitos". (132)

LOPEZ MORENO dice: "Tienen por objeto los careos hacer que los testigos entre sí, o bien los testigos con los procesados, o éstos mutuamnete, se pongan de acuerdo sobre puntos en que se hallan en contradicción o divergencia sus respectivas declaraciones, siendo importantes las diferencias para la calificación del hecho, para la apreciación de circunstancias o para determinar con exactitud la participación de los inculpados.

Consisten los careos en una especie de discusión entre los careados acerca de los hechos en que se hallan disconformes.

Han de verificarse estas discusiones a presencia del juez instructor, cuando se acuerdan en el período del sumario, y ante el tribunal y el público cuando se ordenan para el acto del juicio.

Son por lo común estéríles en uno y otro caso, dándose únicamente el triste, y, con frecuencia, repugnante espectáculo de la osadla y del cinismo, negando descaradamente lo que en vano intentan demostrar la sinceridad y la honradez; la grosera lucha de la felonía, de la ruindad, de la mala fe y de otras malas pasiones, apenas contenidas por la presencia del juez y por la solemnidad del acto, para burlar a la Justicia, disfrazando los hechos .

Alguna vez se ponen de acuerdo los testigos entre sí. Pocas veces logran ponerse de acuerdo los inculpados unos con otros ni con los testigos.

Diráse que, aun siendo esto verdad, conviene celebrar careos, porque así el juez como el tribunal pueden formar por ellos

(132) ENRIQUE JIMENEZ ASENJO, "Nueva Enciclopedia Jurídica", Vol. lii, pgs. 695 y

SS .

331

convicción más o menos perfecta en cuanto a la exactitud de los hechos discutidos.

Error insigne . Son a veces los más empedernidos criminales los que con mayor serenidad y sangre fria desmienten a los otros, sosteniendo la verdad de sus afirmaciones.

Aun entre los testigos de buena fe, cuando por error afirman hechos contradictorios, la ofuscación, la arrogancia y el engreimiento, generadores del engaño, llevan después a sostenerlo con firmeza en el acto del careo, mientras las vacilaciones, la timidez y la duda, compañeros inseparables del amor a la verdad, temen equivocarse, y apenas osan sostener ambigua y vacilantemente sus convicciones ante las contrarias negativas.

Ni esto siquiera puede servir de regla segura de criterio a los juzgadores en tales casos, porque no es dificil que la astucia de los perversos finga la timidez y la duda de los honrados, para más fácilmente conseguir sus fines.

En resumen, que los careos son de poca o de ninguna utilidad en el procedimiento criminal, cuando sólo tienen por objeto conseguir el acuerdo entre los procesados, o entre los procesados y los testigos; no ofreciendo tampoco muy grandes ventajas para poner en armonía las encontradas declaraciones de varios testigos.

No tiene mucho de particular que algunas legislaciones hagan caso omiso de ellos y otros los limiten extraordinariamente" . (133)

El art. 257 dispone que siempre que el juez encontrare que las declaraciones de dos o más testigos son recíprocamente contradictorias o esencialmente divergentes sobre un mismo hecho, y en cuantos otros casos lo creyere necesario, puede disponer el careo de testigos. Queda a juicio del juez la forma de conducir la diligencia, para el más completo esclarecimiento de la verdad.

La forma más aconsejada sería la determinada en los arts.

145 y 146 del Código de Procedimiento Penal, que dicen :

(133) SANTIAGO LOPEZ-MORENO, "Principios fundamentales y criminal", tomo IT, pgs. 571 y ss.

332

del procedimiento civil

"19 El juez hará comparecer de dos en dos a las personas que estén en contradicción; y tomándoles nuevo juramento, ordenará que el actuario lea los puntos en que las declaraciones se contradigan, y preguntará a cada uno de los declarantes si se ratifica en su dicho, o tiene que alterarlo.

29 Si alguno alterare su declaración en sentido concordante con la del otro, el juez indagará la razón que haya tenido para alterarla, y la que tuvo para declarar en los términos en que antes declaró; y,

39 Si los declarantes se ratifican, el juez les manifestará la contradicción en que están, y les amonestará a que se pongan de acuerdo en la verdad, sin permitirles que se separen del punto cuestionado.

La diligencia del careo se concretará en acta, haciendo constar con la mayor exactitud las palabras, las mutuas reconvenciones y las demás circunstancias notables que hubieren ocurrido en el acto".

Casi nunca se ordena el careo en el proceso civil .

A pesar de las objeciones ya anotadas, el Código Procesal civil y comercial de Argentina lo establece en el art. 448, y el Código de Procedimiento civil de Colombia (año 1970), en el art. 230, asimismo entre testigos y entre éstos y las partes.

141 ) Informe con juramento.Esta es una forma especial que la ley autoriza a usar, para que presten declaración testimonial determinadas autoridades superiores del Gobierno y los agentes diplomáticos extranjeros; y consiste en responder por escrito a los interrogatorios, sin tener que comparecer a la oficina del juzgado.

El art. 247 determina los funcionarios que han de emitir informe con juramento o promesa de decir verdad, sobre los hechos respecto de los cuales se les haya solicitado declaración .

El juez debe señalar término dentro del cual han de enviar el referido informe; término que será el concedido para la prueba, en general .

Respecto de los hechos que le constan por razón de su cargo, el actuario certifica, o sea, asegura, afirma, da por cier333

tos esos hechos; respecto de los que no tienen relación con su cargo pueden declarar como testigos. Así dispone el art. 262.

142) Certificación.- Actuario es el funcionario judicial a quien la ley asigna el cometido de actuar como secretario del juez, refrendar y autenticar las actuaciones y notificar las providencias judiciales.

De no recibir anticipadamente la declaración de los testigos que se hallen en estos casos, la parte que quiere presentarlos pudiera exponerse a perder su derecho por falta de justificación, y el juez no tendría esta prueba para asegurar el esclarecimiento de la verdad sobre el hecho controvertido.

143) Examen del testigo que ignora el idioma españoLPara examinar al testigo que ignora el idioma español, el juez debe nombrar intérprete, cuyo trabajo debe ser remunerado por la parte que presente al testigo, de acuerdo con lo que dispone el art. 284 .

La omisión de nombramiento de intérprete anula la diligencia, según el art. 285 .

144) Anticipación de la prueba.- Ya hemos visto que sólo la prueba debidamente actuada hace fe en juicio, y que, por regla, toda prueba se ha de pedir, presentar y practicar dentro del respectivo término- Por excepción, la declaración de testigos puede pedirse y practicarse antes de este término cuando sea preciso asegurar esta prueba. El art. 358 permite la anticipación de la prueba testifical en dos casos: 1: si se teme fundadamente que el testigo fallezca por vejez o enfermedad; y 29 si el testigo está para ausentarse a un lugar con el que sean difíciles o tardías las comunicaciones .

145) Indemnización a los testigos.- La concurrencia a declarar puede causar perjuicios económicos al testigo, por concepto de gastos de traslación y de ausencia al trabajo; perjuicios que deben ser indemnizados por la. parte que lo presente. Si no se conviene en el monto de la indeminzación, la fijará el juez.

334

146.Comisión y exhorto.Si el testigo residiere fuera del lugar en el que se sigue el juicio, pero dentro de la jurisdicción territorial del juez de la causa, éste, a petición de parte, podrá comisionar la recepción de la declaración a un juez del lugar de la residencia del testigo . Mas las partes tienen el derecho de pedir que los testigos se trasladen al despacho del juez de la causa, para que éste los examine.

La parte que solicite la traslación consignará previamente la indemnización correspondiente, que será fijada por el juez.

Si el testigo no consiente en trasladarse, no se le obligará.

Sin embargo, el juez, siempre que crea conveniente la comparecencia del testigo, ordenará, aun de oficio, que se presente en el juzgado y, entonces, los gastos serán fagados por la parte que pidió la traslación, o por ambas, si e juez la ordenare de oficio .

Si el testigo residiere en otro cantón o provincia, se dirigirán exhortos a los jueces respectivos, quienes, a su vez, podrán comisionar a los jueces cantonales o a los tenientes políticos, si el testigo no residiere en la capital de la provincia o en la cabecera cantonal.

Si, al recibir el juez el exhorto o la comisión, el testigo residiere en otro cantón o parroquia, para el debido cumplimiento se remitirá al juez de la nueva residencia del testigo y se dará aviso al de la causa.

En estos casos, el teniente político actuará sin secretario.

147) Tacha.Se puede tachar al testigo que se lo crea no digno de fe. Al hacerlo, debe expresarse la causa de la tacha y determinarla clara y precisamente.

Si la tacha no constara de autos, debe ser probada.

148) Valoración de la prueba testifical.- El juez apreciará la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la razón que éstos hayan dado de sus dichos y las circunstancias que en ellos concurran. Asimismo apreciará las tachas.

335

JURISPRUDENCIA Caso 65.- No tiene valor la prueba testimonial si se trata del dominio de bienes raíces.

Julio 25 de 1888.- La litis ha versado sobre dominio exclusivo, no sobre condominio. Al actor incumbía comprobar plenamente la acción deducida, ya que por su naturaleza y según el art.

880 del Código Civil, se entabla por el que no posee contra el poseedor, lo cual pone al reclamante en el caso de patentizar su dominio, si quiere arrancar la cosa del poder de su contendor. Se robustece más esta consideración si se toma en cuenta que los títulos presentados por el demandante, sobre no ser suficientemente explícitos en cuanto a demarcaciones más o menos identificables, emanan de otros más antiguos que manifiestan que las primitivas composiciones son referentes a hatos, lo cual presu· pone el condominio y aleja toda idea de demarcación entre los condueños. Y si bien no son de mejor condición los títulos de la otra parte, eso manifestará cuando más la necesidad en que cualquiera de las partes esté de entablar otra acción de diferente naturaleza, para definir sus derechos; pero para el mero efecto de rechazar una demanda de propiedad exclusiva, basta y sobra con que dicha propiedad no esté plenamente comprobada por parte del demandante. La abundante prueba testimonial rendida por ambos contendientes no sirve para apoyar sus mutuas pretensiones de propiedad exclusiva; pues únicamente manifiestan que uno y otro han ejercido en los sitios de la disputa, ya sea actos de señor o dueño, ya de los que la ley califica de mera facultad; y aun cuando tal prueba pudiera tal vez servir para la cuestión de condominio, si esa fuera la contendida, es de ningún valor para la de dominio exclusivo, que es la única sobre la cual se ha trabado la litis.

Gaceta Judicial, I serie, N9 152.

El Código Civil dispone que la reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.

En el presente caso, el demandado negó el dominio exclusivo del actor. En consecuencia, a éste correspondía probarlo .

336

Los modos de adquirir el dominio son la ocupacwn, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, la prescripción y por disposición de la ley.

El dominio de los bienes raíces no se puede adquirir por ocupación; cabe la accesión de inmueble a inmueble; se puede adquirir por tradición, por la inscripción del título en el Registro de la Propiedad; y por sucesión por causa de muerte y por prescripción. La sentencia judicial que declara una prescripción hace las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituídos en ellos, pero no vale contra terceros sin la competente inscripción· En consecuencia, como se resuelve en este fallo, la prueba testimonial no sirve para justificar la propiedad exclusiva de un inmueble.

Caso 66.- No es admisible la prueba testimonial, sino la escrita, para justificar la existencia de una obligación que pasa de dos mil sucres.

Julio 11 de 1902.- Consta del informe de los peritos, que excede de ciento sesenta sucres el valor de los árboles a que se refiere la demanda. En este caso, atentos los arts. 1699 y 1700 del Código civil, el actor, para justificar su dominio en esos árboles, debió rendir prueba escrita, no testimonial. El documento por él presentado, a fs. 88, no es medio justificativo legal, por cuanto, objetado por la otra parte, un solo testigo ha depuesto que vio a su autor otorgarlo; ni puede aceptárselo como principio de prueba por escrito, porque no ha sido otorgado por el demandado o su representante .

Gaceta Judicial. 1 serie, N<? 156.

En efecto, el art·1753 del Código Civil dispone que deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos mil sucres (al tiempo del fallo, ciento sesenta).

El art. 1755 exceptúa de lo dispuesto anteriormente los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso .

337

El instrumento privado en que una persona se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o en que confiesa haberla recibido o estar satisfecha de alguna obligación, hace tanta fe como un instrumento público si la parte contra quien se presenta no lo redarguye de falso dentro de tres días contados desde que se le citó o notificó la presentación.

En el presente caso, la parte contra quien se lo presentó lo objetó. Por eso, para dar valor a ese instrumento, el que conformes y sin tacha, que declaren en el juicio, haber visto otorgar el documento a su autor, o a otra persona por orden de éste; lo que no se hizo, ya que sólo declaró un testigo.

Caso 67.- No es admisible la prueba de testigos para justificar la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos mil sucres.

Julio 27 de 1876.- La demanda se reduce a que X reconozca en favor de Y la cantidad de quinientos pesos, par te del precio de tres mil en que asegura haberle vendido una casa . . . La prueba testimonial con que se ha procurado justificar la obligación demandada, no es admisible, ora porque la promesa pasa de doscientos pesos, ora porque se trata de adicionar lo que consta estipulado en la escritura, contra lo prescrito en el art. 1699 del Código Civil.

Gaceta Judicial, Serie III, N9 4 .

Se demandó el cumplimiento del contrato de venta de una casa, en el que se asegura se estipuló que el precio era de tres mil pesos, debiendo dar de contado dos mil quinientos, y los quinientos restantes reconocerlos la comp radora a favor de su padre.

Esta estipulación debió constar en la respectiva escritura de compraventa, de acuerdo con lo que dispone el art. 1753 (actual) del Código Civil· En la escritura nada se dice respecto de los quinientos pesos cuyo pago se demanda. Esta omisión ha querido subsanarse con la declaración de testigos, lo que no es admisible por lo que dispone el inciso segundo de dicho artículo 1753, que dice: "No será admisible la prueba de test igos en cuanto adicione o altere de algún modo lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse 338

dicho antes, al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en alguna de estas adiciones se trate de una cosa que valga menos de dos mil sucres (antes, doscientos pesos) .

Caso 68.-

La prueba testimonial no puede contradecir lo declarado en escritura pública.

Marzo 27 de 1890.- Constando, como consta, en la escritura pública de fs. 20, que X hizo la venta en favor de Y, por sus propios derechos y no en representación de ninguna persona real o jurídica que hubiese contribuido para la adquisición de dominio, hay que atenerse al tenor literal de dicho instrumento, sin que éste pueda alterarse ni mod.üícarse por medio de prueba testimonial u otra que no sea un nuevo instrumento como el que detalla y puntualiza el modo o forma con que se ha hecho la expresada adquisición.

Gaceta Judicial, I serie N 9 153.

Este fallo se funda en el inciso segundo del art. 1753 del Código Civil .

Caso 69.-

Es aceptable la prueba testimonial p ara probar la falsedad, dolosamente ob tenida, de una declaración hecha en escritura pública aun cuando se trate de entrega o promesa de una cosa que valga m ás de dos mil s ucres.

Septiembre 4 de 1919.- No se demandó que se declarase nulo el contrato de compraventa, por falta de precio, por haber sido puramente simulado el que aparece en la escritura. En este punto, lo único que se pidió fue que se declarase falsa, por dolo, la aseveración de que el vendedor había recibido los cinco mil sucres, precio de la venta; y durante el juicio no se probó legalmente que tal aseveración fuese dolosamente obtenida . Por la excepción establecida en el inciso tercero del art. 1701 del Código civil, es aceptable la prueba testimonial para probar la falsedad, dolosamente obtenida, de una declaración hecha en escritura pública, aun cuando se trate de entrega o promesa de una cosa que valga más de ciento sesenta sucres, pero en este juicio no se probó, ni con testigos, que hubiese sido dolosamente obtenida por X la declaración que hizo Y de haber recibido los cinco mil sucres, precio de la venta y ni hay presunciones suficientes para fundar sentencia .

339

Gaceta Judicial, IV serie, N' 22.

El art. 1701 es hoy el art. 1755 y los ciento sesenta sucres a que él se refiere se han elevado a dos mil.

Caso 70.- La ubicación de terrenos discutidos puede ser . probada por declaración de testigos.

Octubre 31 de 1910.- El fundamento de la oposición del mandatario de X a la partición solicitada por la comunidad de Valenzuela, a saber, el dominio de los terrenos objeto de la dicha partición, se encuentra en los autos plenamente comprobado. La escritura de fs. 63, en efecto, ha sido conferida y agregada al proceso dentro del término probatorio extraordinario; y de esa es· entura, que, por lo mismo, debe ser apreciada, aparece que el expresado X es dueño del predio Topo. Por otra parte, consta de las declaraciones de los testigos sobre el interrogatorio de fs ... , que son parte integrante de este predio los terrenos mencionados.

Y no cabe duda que, en el caso, las declaraciones pueden y deben ser aceptadas; pues no se trata de justüicar con ellas el dominio indicado, el que consta de la escritura, sino simplemente la ubi· cación de los prenombrados terrenos.

Gaceta Judicial, segunda serie, N<? 28.

El dominio exclusivo del demandado sobre el inmueble cuya partición se demanda consta de la correspondiente escritura. La declaración de testigos no adiciona o altera de algún modo el contenido de la escritura, sólo determina, precisa la cosa materia del contrato de compraventa. En consecuencia, no está contra lo dispuesto en el inciso segundo del art . 1753 del Código Civil y, por lo mismo, es admisible, como ha resuelto la Corte Suprema .

Caso 71.- En los juicios de deslinde, la prueba instrumental es la base de la determinación de los linderos.

Marzo 20 de 1918. - En la demanda se pide que se restablezca la verdadera linderación de los fundos A y B . . . Ordenado el apeo y deslinde, se procedió a la respectiva inspección judicial. . . La actora afirmó en la demanda que la linea divisoria era la representada en el plano como X, y que, por lo mismo, la superficie representada en el mismo plano por Y, es parte integrante de su fundo ... El demandado objetó la pretensión de la actora ...

340

Trabada asf la litis, la cuestión queda reducida a saber si el fundo A se extiende hasta la quebrada C o si sólo termina en la quebrada D. . . En los juicios de la naturaleza del presente, la prueba instrumental es la base de la determinación de los linderos; y sólo, tan sólo, en falta absoluta de ella, el juez puede hacer mérito de cualquiera otra tendiente a dar a conocer los verdaderos limites de los predios lindantes.

Gaceta Judicial, tercera serie N9 205.

En el juicio sobre demarcación y linderos, de acuerdo con los arts. 707 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se recurre tanto a la prueba instrumental como a la de testigos, y a esta última, especialmente, para señalar los lugares, esclarecer los límites y dar cualesquiera otras noticias, por lo que el juez ordena que se designen peritos y se cite a los dueños de los terrenos lindantes, para que concurran al deslinde con sus documentos y testigos .

Caso 72.- Tratándose de la nulidad de un testamento abierto, no es permitido, de acuerdo con la ley, completar con prueba testimonial lo que falta al instrumento público.

Enero 4 de 1883.- El testamento sobre cuya validez o nuli· dad versa la presente contienda no está arreglado al art. 1008 del Código civil, según el cual, cuando el testador no puede firmar, debe mencionarse esta circunstancia, expresando la causa; por manera que no tiene valor alguno con arreglo al art. 1016 que asf lo declara, sin más excepciones que las puntualizadas en el inciso segundo del mismo precepto legal, entre las cuales no se encuen· tra el caso de que se trata . Asf pues el que se hubiese mencionado la circunstancia de que el testador no podia firmar, sin expresarse en el mismo testamento la causa que le hubiere impedido hacerlo, constituye una nulidad absoluta de aquellas que están determinadas por el art. 1671 del citado código, y que pueden y aun deben ser declaradas de oficio, con arreglo al art . 1673; di& posición preceptiva que tiene que ser aplicada más estricta y rigurosamente, cuanto que el art. 10 prohibe a los jueces el que, en ningún caso, declaren válido un acto que la ley ordena que sea nulo. Al citado art. 1008 no hay como dar otro sentido, ya porque el inciso primero del art. 18 prohibe desatender el tenor literal de una ley clara y explícita, a pretexto de consultar su espiritu, como porque, si de consultarse se tratara, no obstante

341

eso, se habría de acudir a las fuentes de donde dicha ley hubiese sido tomada, para encontrar que sus expositores entienden, explican y comentan la disposición legal de que se trata, en el único sentido de que es susceptible, atenta la significación natural y obvia de las palabras, esto es, en el de que no bastaba la mención de la circunstancia de no haber podido firmar el testador, si no va acompañada de la expresión de la causa que le ha impedido hacerlo. Y no se diga que de la prueba testimonial aparece el estado de postración física en que se encontraba la testadora, tanto porque según el mencionado art. 1008, la causa que hubiese impedido firmar a la testadora tenia de ser expresada en el mismo testamento, cuanto porque, con arreglo al art . 1699, no es permitido completar con dicha prueba lo que falte al respectivo instrumento público.

Gaceta Judicial, segunda serie, N 9 139.

Actualizando la numeración de los artículos del Código Civil a los que el fallo se refiere, tenemos que, respecto de] testamento solemne y abierto, según el art. 1078, termina el acto por las firmas del tes tador y testigos, si lo hubiere. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta circunstancia, expresando la causa; y, según el art. 1086, el testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno . Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el art. 1076, en el inciso 59 del 1083, y en e'l inciso segundo del 1084, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, notario o testigo .

El mencionar en el testamento la circunstancia de que el testador no sabe o no puede firmar, expresando la causa, es formalidad a que debe sujetarse el testamento solemne abierto, y la omisión de esta formalidad hace que el testamento no tenga valor alguno, por lo dispuesto en los referidos arts. 1078 y 1086 del Código Civil.

En el caso a que el fallo se refiere, la causa por la que la testadora no podía firmar debió constar del testamento mismo y, por consiguiente, no puede establecerse por medio de declación de testigos, de las cuales aparece que la testadora no pudo 342

firmar su testamento por el estado de postración física en que se encontraba.

Caso 73.- Es inadmisible la prueba testimonial para suplir la formalidad sustancial establecida para el testamento público abierto, de hacer constar que el testador no pudo firmarlo y la causa que le impidió hacerlo.

Noviembre 14 de 1912.- El segundo inciso del art. 1008 del Código civil prescribe qu en los testamentos se haga constar dos cosas esenciales; a saber: la circunstancia de no haber podido firmar el testador y la causa que le impidió hacerlo; de manera que cuando no constan estos dos hechos en el testamento mismo, éste no tiene valor alguno, según lo declarado en el inciso primero del art. 1016. En el mencionado testamento no se ha expresado la causa porque no pudo firmar el testador, y esa omisión afecta a una formalidad sustancial insubsanable. La prueba testimonial rendida con el objeto de suplir tal omisión es también inadmisible, según el art. 1699 del propio Código.

Gaceta Judicial, tercera serie, N9 48.

Caso 74.- El haberse observado las formalidades legales para la validez de un testamento debe constar del instrumento mismo y no puede justificarse como prueba testimonial.

Enero 15 de 1914.- Con arreglo al art. 1007 del Código civil, el testamento abierto debe ser todo él leído por el escribano o, en su caso, por el juez ante quien se lo otorgare; y, por la naturaleza del testamento, el haberse cumplido esa formalidad, requisito indispensable para la validez del acto, debe constar, necesariamente, en el instrumento mismo, como así deben constar oodas las determinadas en los arts . 1004, 1005, 1006 y 1008, sin otras excepciones que las comprendidas en el inciso 29 del art. 1016. En el caso en cuestión, leido ya, por el juez, el testamento, se hicieron y escribieron aclaraciones que, adicionándolo, son parte de él, sea cualquiera el alcacne, la importancia o la significación de tales aclaraciones; y, por lo tanto, para que hubiera quedado cumplida, legalmente, la formalidad de la lectura prescrita por el art. 1007, era preciso que el juez hubiese leído de nuevo todo el testamento, como iba a ser firmado terminada ya su escritura .

No consta que, escritas las referidas aclaraciones, el juez leyó,

343

cual era necesario, todo el testamento; y como, por otra parte, no cabe admitirse prueba testimonial para la justificación de haberse observado las formalidades requeridas, por la ley, para la validez de cada clase de testamento escrito, resulta conforme a derecho nulo ese testamento.

Gaceta Judicial, tercera serie, N 9 17 .

Cierto que el art. 1077 del Código Civil dispone que sea que el testador tenga escrito el testamento o que se lo escriba en uno o más actos, será todo él leído en alta voz por el notario, si lo hubiere, o a falta de notario, por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto. Pero de esto no puede deducirse que, si leído ya el testamento, se hacen y escriben aclaraciones que lo adicionen, es necesario leer de nuevo todo el testamento, como iba a ser firmado terminada ya su escritura. Bastaría que se lean también las aclaraciones.

En cuanto a la inadmisibilidad de la prueba testimonial para justificar el cumplimiento de las formalidades que la ley prescribe que deben constar del testamento mismo, estamos de acuerdo con lo resuelto en los fallos transcritos.

Caso 75.- Es admisible la prueba testimonial, cuando, con ella se trata de aclarar, en los casos dudosos, la intención del testador.

Octubre 4 de 1888.- Reducida como está la cuestión a saber si subsisten o no las disposiciones del testamento otorgado por X, es necesario buscar en este instrumento la intención o voluntad del testador, tomando el verdadero sentido de sus cláusulas, la relación que haya entre ellas, y los antecedentes que originaron el otorgamiento. Sentado esto, se considera que, si bien el temor de la muerte es por lo común la causa que impulsa a otorgar los testamentos, no es la determinante de las disposiciones que ellos contienen; las cuales pueden provenir no sólo de las afecciones y relaciones del testador y de las disposiciones legales, sino además de las circunstancias que influyan en su ánimo al expresar su voluntad para que tenga efecto después de su muerte. En el presente caso, el temor de morir en el viaje que iba a realizar, fue, sin duda, lo que le resolvió al testador X a otorgar su testamento; pero el temor de que muriesen con él mujer e hijos, fue, sin duda también, la causa de las disposiciones contenidas en dicho testamento, causa que evidentemente envuelve una condición, ya

344

que tales disposiciones se hallan subordinadas al evento incierto de la muerte de toda la familia. El hecho de haber dispuesto de todos sus bienes en favor de personas extrañas y de haber encomendado la distribución de ellos a los albaceas nombrados, con absoluta prescindencia de su mujer, prueba que sólo para el caso de verificarse el suceso que previó, hizo todas las asignaciones singulares como la universal en el remanente de los bienes, de· jándolas dependientes de la realización de aquel suceso . La frase "estando para salir a Europa con mi mujer e hijos, y siendo posi· ble el caso de naufragio y muerte de todos nosotros, dejo en testamento cerrado mi última voluntad para que la ejecuten los señores A y B", no puede tener otra significación que la de que las disposiciones del testamento habían de cumplirse en el caso de que sucediesen el naufragio y muerte del testador y su fami· lía ... Del hecho de no haber revocado el testador su testamento en el tiempo posterior al viaje, no se puede deducir la intención de que quedaran subsistentes las disposiciones que contiene, sino más bien el convencimiento de su insubsistencia por no haber llegado el caso previsto al otorgarlo . Y este concepto obtiene ma· yor fuerza, si se atiende a las declaraciones constantes de los autos, relativamente a este punto; pues, si bien, no se puede aceptar la prueba testimonial para dar valor o impugnar un testamento o modificarlo, se puede tomarla en cuenta cuando se trata de aclarar la intención del testador en los casos de duda, más, atenta la calidad de los testigos, entre los cuales figura el mismo albacea depositario del testamento. Concurre, por otra parte, en apoyo de lo expuesto, la doctrina común que las cláusulas de doble sentido o ininteligibles deben interpretarse en favor del heredero, como en las convenciones se interpretan de un modo favorable al deudor.

Gaceta Judicial, primera serie, N9 23.

Como expresa el fallo, las palabras "siendo posible el caso de naufragio y muerte de todos nosotros", dejan pendientes de esta posibilidad las disposiciones del testador, sin excluir los legados, porque todas se hallan subordinadas al referido evento, y los asignatarios no tenían, por lo mismo, a su favor, más que la expectativa dependiente de la realización del suceso previsto.

La voluntad expresada en ese testamento no podía surtir efecto sino en caso de muerte del testador y de sus hijos.

345

Para aclarar esta intención resulta aceptable la prueba testimonalo Caso 76o- El testigo debe declarar sobre hechos y no emitir opiniones.

Septiembre 10 de 19700- No puede aceptarse la alegación fundamental de los reclamantes de que no hubo el pago del precio, no solamente por el hecho de que las declaraciones de los testigos que deponen a petición de los actores, se limitan a establecer indicios y a expresar opiniones y conjeturas, obligados por la forma defectuosa de los interrogatorios, sino, especialmente, porque los actores presentan la demanda como herederos del vendedor; y si bien, según el arto 1753 del Código Civil, el instrumento público no hace plena fe en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados, en cambio, según el inciso segundo del citado artículo, la declaración hecha por el vendedor de que recibió el precio -constancia de descargo de la obligación del comprador de pagar el precio convenido (arto 1928)- hace plena prueba respecto de los herederos del declarante o

Gaceta Judicial, Serie XI, No:> 11, pgs. 1549 y ss.

Como enseña Chiovenda, el testigo es la persona distinta de los sujetos procesales llamada a exponer al juez las propias observaciones de hechos acaecidos que tienen importancia en el pleito o Esta exposición puede alcanzar ya al efecto inmediato, producido en los sentidos del testigo, por el hecho verificado en presencia suya, ya a las ilaciones lógicas que ha derivado de aquella impresión, pero, en todo caso, las observaciones del testigo requiérense como hechos subjetivos, esto es, personales suyos, no como expresión de lo que objetivamente debe estimarse como consecuencia de determinados hechos, según las enseñanzas de una ciencia o de un arte, lo cual es misión propia del perito o Por esto, está bien que se haya resuelto que no es admisible la declaración de testigos que se limitan a expresar opiniones o conjeturas o Caso 77 o- La posesión puede probarse por testigos.

Enero 10 de 19690- En el curso del juicio se ha actuado una abundante prueba testimonial que acredita uniforme y plena-

346

mente que el terreno a que este juicio se refiere ha sido objeto de una partición de hecho, expresa o tácita pero cierta, precisa y respetada por los litigantes . Y es así como los testimonios rendidos por los testigos presentados por ambas partes demues· tran con significativa unüormidad que el demandado, aproximadamente cincuenta años atrás, pero en todo caso, más de treinta años atrás, ha tenido en su poder un lote de terreno que es parte de aquel cuya división se demanda, dentro de linderos precisos e inmutables, en el cual ha cultivado, sembrado, cosechado y aún pastoreado, regándolo con las aguas de la acequia de la comuna, terreno en el cual, además, ha construido una casa de habitación en la cual ha vivido y vive con su famiilia, y en esta situación se ha mantenido de manera pacífica y tranquila "a vista y paciencia" de vecinos y más pobladores del lugar .

Gaceta Judicial, Serie XI, N9 7, pgs. 914 y ss.

Como la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, la prueba más común de esta tenencia es la testimonial, que establezca que el tenedor ha hecho actos de dueño, como cultivar, sembrar, cosechar, pastorear en la cosa tenida, como se ha hecho en el caso a que este juicio se refiere.

Caso 78.- No es admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de algún modo lo que se exprese en el acto o contrato.

Diciembre 18 de 1969.- El demandado estuvo obligado a probar los hechos d.i recta o implicitamente afirmados por él en su contestación a la demanda, como dispone el art. 115 del Código de Procedimiento Civil, tales como que se cumplió la condición estipulada, o sea que el actor otorgó a favor de X, en el plazo de treinta días, la escritura de venta del predio de su propiedad en la ciudadela municipal, de cuyo precio eran parte los treinta mil sucres; que el predio debía vender a X, no en el plazo de 30 días, sino cuando arregle con Y la promesa por escritura pública de venderle dicho predio; que el plazo de 30 días fue prorrogado hasta el 17 de diciembre de 1965; y que la venta se realizó directamente por parte de Y a X por convenio mutuo existente entre las partes, la señorita Z y él; sin que ninguna de estas afirmaciones haya sido justificada. No la primera afirmación porque la escritura de promesa de venta de un lote de terreno y la de venta de este mismo predio por parte de Y a X,

347

no dicen relación a la venta que el demandado se obligó a verificar en el convenio de 27 de agosto de 1965, ni por lo que respecta a la persona del vendedor, que debió ser el demandado y aparece Y; ni por el plazo que debió ser hasta el 26 de septiembre de 1965, y la escritura de compraventa de Y a favor de X aparece otorgada el 17 de diciembre de 1965; ni el valor del inmueble, que debió ser mayor de la cantidad de treinta mil sucres que el demandado recibió como parte del precio, y que de la indicada escritura consta que fue el de cinco mil sucres. No las restantes afirmaciones, porque refiriéndose a modificaciones y alteraciones de un convenio escrito, tal como el celebrado entre el demandado y Z, cuya cuantía es de treinta mil sucres, es inadmisible la prueba de testigos, como prescriben los arts. 1761 y 1762 del Código Civil .

Gaceta Judicial, Serie XI, N9 7, pgs. 994 y ss .

En efecto, el inciso segundo del art. 1762 dispone que no será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de algún modo lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en alguna de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.- No se incluirán en esta cantidad los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.

Caso 79.- La ley no fija juicios en los que la prueba tes· timonial sea decisiva. Casos en los que este medio de prueba es inaceptable.

Agosto 31 de 1938.- Es inaceptable el principio que ha tratado de establecerse en este proceso, en la segunda instancia, acerca de que cuando el juicio versa sobre el restablecimiento de linderos, es decisiva la prueba testimonial, mientras que si se trata de fijar, por primera vez, la linea de separación, la prueba instrumental que define el derecho de los litigantes es la única eficaz; una vez que ninguna disposición legal ha establecido esta división y distribución de los efectos legales de los medios probatorios reconocidos en la respectiva Sección que trata de las pruebas y su mérito probatorio en el Código de Enjuiciamiento Civil; donde no hay efectos previstos por la ley, no pueden los jueces establecerlos como normas. Las pruebas deben ser apreciadas, cualesquiera que sean, en todos los casos en que los llti·

348

gantes se hayan servido de ellas, según lo previsto al respecto por la ley . .. No es posible apreciar las declaraciones que se han rendido en esta causa ya porque estos testimonios en su mayor parte son variantes y contradictorios, ya porque están en manifiesta oposición con varios de los instrumentos presentados.

Gaceta Judicial, V serie, W 152, pgs. 3692 y ss.

El art. 707 del Código de Procedimiento Civil dispone que, presentada la demanda en que se solicite el restablecimiento de los linderos que se hubieren obscurecido o que hubieren desaparecido o experimentado algún trastorno; o que se fij e por primera vez la línea de separación entre dos o más heredades, con señalamiento de linderos; el juez ordenará que se designen peritos y que se cite a los dueños de los terrenos lindantes, para que concurran al deslinde con sus documentos y testigos.

Y el art. 709 dispone que, las partes presentarán sus títulos de propiedad y los testigos que estimen necesarios para señalar los lugares, esclarecer los límites y dar cualesquiera otras noticias.

De acuerdo con estos preceptos, como ya dijimos al tratar del caso 71, la prueba testimonial es admisible y tiene valor tanto si se trata de fijar por primera vez la línea de separación entre dos o más heredades como de restablecer los linderos que se hubieren obscurecido o que hubieren desaparecido o experimentado algún trastorno.

La naturaleza de la cuestión controvertida tanto en uno como en otro caso hacen oportuna y dan valor a la prueba testimonial.

Caso 80.-

Prueba testimonial que no tiene valor de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

29 de junio de 1939.- La prueba testimonial presentada por el actor para acreditar su afirmación de que la finca vendida a la fecha del contrato valía más de seis mil sucres y hasta once mil sucres, se compone de las declaraciones de A, B, e, D, E, F, y G. Descontados E y G que, sobre el valor de los terrenos en cuestión son testigos de referencia, el testimonio de los otros, se califica así: A, preguntado si conoce la finca que el actor vendió

349

en 1929, aunque afirma conocerla, no dice si la conoció en dicho año, sólo expone que en 1929, en general, la cuadra del terreno en bajo de la parroquia de Canuto costaba trescientos sucres, pues el declarante compró a ese precio; y si añade que el inmueble del actor en 1929 debía valer diez mil sucres, expresa que le asigna el indicado precio, como mera deducción en vista de los trescientos sucres que por aquel año costaba en Canuto la cuadra de terreno en bajo, mas no dice que hubiera visto o recorrido la finca en el año de la venta. B tampoco expresa en su declaración que hubiera conocido o recorrido la finca en el año 1929: sólo dice que la conoce y que en dicho año se compraba en Canuto la cuadra de terreno en bajo a razón de doscientos cincuenta sucres, de lo que concluye que la finca en cuestión no debía haber valido diez mil sucres, aunque si más de tres mil, sin precisar su precio fijo en la época en que fue vendida. C conoce el inmueble pero no sus linderos; y aunque sabe de oídas como viajero, mas no como vecino de la parroquia de Canuto, que en 1929 valía allí la cuadra de terreno trescientos sucres, agregando que presenció la proposición que z hizo al actor para que le venda dichos terrenos en once mil sucres; no precisa el año en que oyó al proponente dicha oferta, ni dice nada sobre lo que a su juicio valdría la propiedad en el año del contrato, como tampoco que la hubiera conocido o recorrido en dicho tiempo. D expresa que su hermano ofreció por la finca del actor la suma de diez mil sucres, mas, asimismo, agrega que no puede precisar el año en que hizo tal oferta; y en ninguna otra parte de su testimonio demuestra que el año de la venta visitó la finca, más aún, ni conoce sus linderos. F declara que nunca ha recorrido la finca y la conoce solamente por de fuera, y sólo se refiere al valor general de los terrenos en Canuto, cuando dice que son apreciados a trescientos sucres la cuadra. De lo dicho se desprende que la prueba testimonial del actor no establece el verdadero estado de la finca en 1929 ni, por consiguiente, cuál podía ser su justo precio al tiempo de la venta.

Gaceta Judicial, V serie, Nos. 163-164, pgs. 4025 y ss.

Se demandó la rescisión de la compraventa de un inmueble situado en Canuto, contrato celebrado el 3 de junio de 1929, fundándose en que recibió como precio la suma de tres mil sucres, cantidad inferior a la mitad de su justo valor, que era de once mil sucres, a la fecha del contrato. El demandado negó los fundamentos de la demanda, puesto que la finca ma350

teria de la compraventa, ni antes de ésta, ni después valió más de tres mil sucres .

El art. 1856 del Código Civil dispone que, el vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende.

Más procedente y eficaz para determinar el justo precio resulta la prueba pericial que la de testigos.

La declaración de los presentados por el actor no es capaz de fijar el justo precio, por las razones que se exponen en el fallo .

Caso 81.- A falta de prueba testimonial inequívoca y convincente en contrario, prevalece la presunción legal de medianería.

28 de julio de 1939.- X, fundándose en que era dueña ex· elusiva de la tapia que separa su predio del perteneciente a Y, se querella contra ésta por el edificio que había comenzado a oonstruir, ocupando una parte de la mencionada tapia . La demandada contesta que la construcción la había verificado por cuanto según la escritura de compraventa del predio a Z, todas las paredes y tapias que cerran el predio son medianeras, y que medianera es por tanto la tapia que separa los dos predios colindantes, el de la demandante y el de la demandada, a que se refiere la obra nueva denunciada. Trabada la litis en los términos indicados, tocaba a la actora justificar la propiedad exclusiva de la tapia en que estaba realizándose la obra nueva; y a este respecto, se considera: que analizada en su conjunto la prueba testimonial rendida sobre este particular para comprobar que la pared de separación entre los dos predios había sido construída por la actora, no deja el convencimiento de que ésta haya sido dueña exclusiva de dicha tapia, y a falta de tal prueba, inequívoca y convincente, tiene de prevalecer la presunción de medianería que establece el art. 840, inciso 2• del Código Civil, respecto de los cerramientos entre corrales, jardines y campos, cuando cada una de las superficies contiguas está cerrada por todos lados, presunción que debe aplicarse al presente caso, pues consta que las dos fincas están cerradas de este modo.

Gaceta Judicial, V serie, Nos. 163-164, pgs. 4043 y s.

351

El art. 909 del Código Civil dispone que, toda pared de separación entre dos edificios se presume medianera, pero sólo en la parte en que fuere común a los edificios mismos; y que se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando cada una de las superficies contiguas está cerrada por todos lados . Si una sola está cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente .

Esta es una presunción legal. El art. 32, inciso tercero del predicho código permite probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la misma ley rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.

En el presente caso, la actora pudo y debió probar que la tapia en la que se realizaba la obra nueva no era medianera sino de su exclusiva propiedad, que había sido construída por ella. La declaración de sus testigos no fue suficiente para probar que la tapia fuese de exclusiva propiedad de la actora.

Caso 82.- El testigo, al expresar que le consta lo que declara da razón de su dicho.

Junio 2 de 1939.- X demandó el divorcio a Y, fundándose en la separación con ruptura de las relaciones conyugales por más de tres años continuos . .. En la contestación a la demanda, la demandada no negó este fundamento de la acción .. . A pesar de que, por esta circunstancia, el actor no estuvo obligado a comprobar este hecho, lo ha justificado con las declaraciones de los testigos .. . , quienes, al contestar de modo afirmativo a las preguntas . . . en las que se les interroga si les consta los hechos preguntados, establecen de modo cierto la separación de los cónyuges por más de tres años continuos, con ruptura de las relaciones conyugales; pues, al expresar que les consta, dan razón de sus dichos.

Gaceta Judicial, V serie, Nos. 163-164, pgs. 4049 y s.

Constar significa ser cierta y manifiesta una cosa; por lo que no es acertado ni justo concluir, como lo hace el fallo, que, cuando el testigo asegura que le consta un hecho está dando 352

razón de su dicho, o sea, está indicando el por qué dice que sabe lo que declara.

La Corte ha tomado el término constar en el sentido de presenciar.

Caso 83.- No es aceptable la declaración del testigo que no da razón de su dicho.

Junio 25 de 1940.- Lo único que el demandado alega en su defensa, es que el accidente que ocasionó la muerte del trabajador, fue exclusivamente a culpa del fallecido. Esta circunstancia de la culpa en el accidente, imputada exclusivamente al fallecido, debió ser justificada por quien la alegó, al tenor de lo estatuido en el art. 294 del Código del Trabajo. Por lo prescrito en el N9 1<> de este artículo, no cualquiera culpa, sino sólo la culpa grave de la víctima en el accidente exime al patrono de toda responsabilidad. El demandado no opuso como excepción la culpa grave, ni de las declaraciones de los testigos presenciales puede inferirse esta culpa de parte de la víctima, porque de todas las circunstancias del accidente aparece que no fue posible prever que el golpe dado por el trabajador al escontrete tenia que lanzarlo contra su cabeza, ya que bien pudo el mismo golpe y en virtud de cualquier cambio de fuerza, dirección, colocación, etc., producir otro efecto distinto. Si bien los testigos A, B y C contestan afirmativamente a la pregunta. . . en orden a la prohibición impartida al trabajador de que diera el golpe, los propios testigos, repreguntados, expresan que las únicas advertencias del demandado a los trabajadores fueron las de "mucho cuidado", lo que manifiestamente enerva el mérito de la contestación principal, en la que, de otro lado, tales testigos no dieron razón de sus dichos.

Gaceta Judicial, VI serie, N'? 3, pgs. 839 y s.

Para que el testimonio sea válido, los testigos tienen que indicar la causa o razón por qué saben lo que declaran, si es por haberlo visto u oído, cuándo, a quién y en dónde, o como expresa la ley 26, del título 16, de la Tercera Partida: "si lo sabe por vista, por oído o por creencia", para que el juez pueda apreciar la fuerza probatoria de su declaración.

Quien no da razón de su dicho no puede, no debe ser creído.

353

Caso 84.-

La culpa grave en un accidente de trabajo se puede probar con testigos.

28 de octubre de 1940.- Por regla general el patrono responde de los accidentes que sean consecuencia del trabajo, entre los que figura la muerte del obrero, quedando sin embargo aquél libre de toda responsabilidad, conforme prevé el art. 294, cuando tales accidentes se han producido exclusivamente por culpa de la víctima, cuya excepción ha sido alegada por el demandado y la ha justificado plenamente, con la circunstancia de que se ha infringido la letra b) del art. 41 del susodicho Código, que le impone al trabajador la obligación de abstenerse de todo cuanto pueda poner en peligro su propia seguridad, la de sus compañeros de trabajo u otras personas; y hay constancia de que ocurrió la muerte del trabajador, por haber explosionado el camión, en el que este emprendió el viaje por asuntos personales de él, llevando un empleado de la Jefatura de Pesquisas y a un ayudante, quien declara que al regresar, en el camino, le advirtió, por varias veces, el p eligro de un circuito producido en la dirección del carro al pie del tanque de gasolina, y que el trabajador le contestó que no valía la pena de preocuparse, habiendo efectivamente ocurrido la explosión del referido tanque y luego después la de los tarros de pólvora, que aquel los conducía. Por estas consideraciones que, en su mayor parte, divergen de los fundamentos de los fallos de primera y segunda instancia y en mérito de las pruebas sufragadas, que se aprecian, en conjunto, por este Tribunal, según las reglas de la sana crítica, deduciendo de ellas que la muerte del trabajador se debe a culpa grave de la misma víctima, porque así lo demuestran sus propios actos imprudentes y omisiones que ocasionaron el accidente.

Gaceta Judicial, serie VI, N9 5, pgs. 423 y ss.

La declaración del testigo presencial prueba plenamente la culpa grave de la víctima del accidente de trabajo.

Caso 85.- Aplicación de las reglas de la sana crítica para la evaluación de la prueba testimonial.

24 de enero de 1941.Por lo que hace a la actitud hostil o despectiva de la demandada para con su marido, se observa: que las expresiones y actitud imputadas por los testigos del actor a la demandada no revelan, y menos claramente, ese estado habitual. Si es cierto que del conjunto de las pruebas rendidas por

354

las partes, incluso la propia confesión de la demandada, y aun de la separación del marido del hogar doméstico, confesada en la demanda, se desprende que no andaban bien las relaciones entre los cónyuges, no existe en el proceso fundamento para afirmar que tal circunstncia se debiera a actitud hostil o despectiva de la mujer; sobre todo si se tienen en cuenta, como deben tenerse, las declaraciones de ... , apreciadas todas conforme a las reglas de la sana critica, aun la del segundo de estos testigos, no obstante la tacha que le ha puesto la parte contraria, según los arts. 228 y 229 del Código de Procedimiento Civil.

Gaceta Judicial, VI serie, N9 6, pg. 517.

El art. 239 del Código de Procedimiento Civil dispone que si se tachare a un testigo, se expresará la causa, determinándola clara y precisamente; y que el juez la apreciará conforme a las reglas de la sana crítica.

Caso 86.-

El juez debe apreciar la declaración de testigos no aisladamente sino en conjunto y conforme a las reglas de la sana critica.

Septiembre 29 de 1942.- Examinadas las declaraciones de los testigos ... , no se ha justüicado con ellas el adulterio o sea el ayuntamiento de la demandada y B, aunque consta que uno de estos sujetos ha sido enamorado y ha penetrado en distintas ocasiones, durante la noche en la casa de la demandada, sin que por estas y otras conjeturas puedan deducirse presunciones que tengan la fuerza de prueba plena, para establecer el trato ilícito o sea el delito de adulterio. De los mencionados cuatro testigos, X y Y aducen motivos conjeturales sobre la conducta sospechosa de la demandada, pero también aseguran que no han presenciado actos de adulterio, y Z expresa que no le constan los hechos interrogados, aclarando que en cierta ocasión L insultó al actor di· ciéndole que era un cabrón y que su esposa le pertenecía a él; y en cuanto al testimonio de M, no merece crédito por ser divergente en sus deposiciones, como puede verse de la respuesta ... en la que manifiesta que no le consta nada más al respecto de los hechos interrogados, afirmando después, contradictoriamente, al ser repreguntado que encontró a la demandada en pleno acto carnal con O. En los casos de fallos condenatorios y disolución del vinculo matrimonial, los jueces y tribunales deben apreciar las declaraciones de los testigos no aisladamente sino en conjunto

355

y conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en cuenta la razón que éstos hayan dado de sus dichos y las circunstancias constitutivas que en ellos concurran -art. 228 .

Gaceta Judicial, serie VI, N9 10, pgs. 77 y s.

No sólo para fundar un fallo condenatorio y de disolución del vínculo matrimonial, sino en todo caso, el juez ha de apreciar las declaraciones de los testigos no aisladamente sino en conjunto y conforme a las reglas de la sana critíca, tomando en cuenta la razón que estos hayan dado de sus dichos y las circunstancias que en ellos concurran.

La prescripción del art. 228 es general y no sólo para los casos a que el fallo se refiere.

Caso 87.-

La fuerza probatoria de los testigos debe apreciarse confonne a las reglas de la sana crítica.

18 de septiembre de 1942.- Para que pueda aplicarse la segunda parte del inciso 19 del art. 1004 del Código de Procedimiento Civil es necesario que se pruebe que, al tiempo de pedirse el apremio, existe en poder del apremiado el expediente cuya devolución se solicita. Esta prueba no existe en los autos; pues, si es verdad que no hay duda respecto de que X recibió el expe· diente, también existe prueba satisfactoria del extravío de la valija del correo acaecido el. .. , según consta de las declaraciones de los testigos. . . que se hallan corroboradas por las publi· caciones pertinentes que se hicieron en los periódicos del lugar acerca del hecho mencionado. De acuerdo con el art. 228 del Código de Procedimiento Civil la fuerza probatoria de las decla· raciones de los testigos debe apreciarse conforme a las reglas de la sana crítica; y si para establecer el hecho de la entrega del proceso a X se acepta la declaración de éste y las comunicacio· nes de las autoridades, ello es prueba también de que, al tiempo del extravío de la valija del correo, hallábase en dicha valija el expediente . Ello es tanto más de tenerse en cuenta cuanto que no se ha justificado pudiera haber tenido X interés de ninguna clase en conservar en su poder un proceso de fácil reposición como éste a que se refiere el juicio incidental, estando también comprobada con las mismas declaraciones de los testigos la honradez del demandado.

356

Gaceta Judicial, VI serie, Ns> 10, pgs. 151 y s.

Si el juez acepta la declaración de unos testigos para establecer el cargo, está bien que acepte la misma declaración que establece el descargo.

Si de esta declaración aparece que X recibió el expediente y que éste estuvo en la valija de correo que desapareció, consta que X no tiene en su poder el expediente y, por lo mismo, no se puede librar apremio personal contra él, para que lo devuelva. Así dispone el art. 1001 del Código de Procedimiento Civil, que dice: "El apremio para la devolución de expedientes podrá librarse, no sólo contra la persona con cuya garantía se hubieren sacado, sino también contra cualquiera otra en cuyo poder se pruebe que existen dichos expedientes.

Caso 88. - No hacen prueba las declaraciones de testigos que son divergentes e imprecisas.

7 de enero de 1943.- X demanda a Y, la disolución del vínculo matrimonial, alegando injurias graves y actitud hostil que según él revelan claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial. Para el esclarecimiento de los hechos están obligados los testigos a responder con verdad, exactitud y claridad, a fin de que la fuerza probatoria de sus declaraciones sea apreciada por los jueces y tribunales, según prescribe el art. 228 del Cód. de Proc. Civ., conforme a las reglas de la sana critica, teniendo en cuenta la razón que ellos hayan dado de los hechos afirmativos y las circunstancias que concurran para su apreciación; y cuando el divorcio se funda en las notorias causas de injurias graves y de actitud hostil de incomprensión y desarmonía de las voluntades de los dos cónyuges, requiere el legislador, como condición sine qua non el estado habitual y luego prescribe imperativamente que "estas causas serán apreciadas y calificadas por el juez, teniendo en cuenta la educación, posición social y demás circunstancias que pueden presentarse", por la importancia y trascendencia jurídica que reviste la institución fundamental del matrimonio para la familia y la sociedad. No existe prueba específica de las imputaciones que se hubiesen proferido y que puedan merecer la calificación de graves, atendiendo el estado, dignidad y circunstancias del agraviado y de la ofensora, con las características que para ser o no calumniosas requieren los arts. 465 y 466 del Cód.

Penal, que definen y establecen la gravedad de las frases injuria·

357

tivas; y, al efecto, examinadas las declaraciones de testigos que ha presentado el demandante, se observa: a) que no son uniformes sino divergentes e imprecisas la mayor parte de sus exposiciones, sin que ninguno de ellos determine las frases o palabras relativas a injurias graves, y no pueden calificarse como tales la separación precaria de mesa y aun de habitación, ni menos el que en guarda de su salud hubiese exigido la mujer a su consorte certificado médico, para reanudar sus relaciones conyugales, cuanto más que no se ha comprobado que esta actitud de hostilidades hubiese sido habitual, como lo requiere la ley; b) consta que X, a raíz de su matrimonio se separó del hogar por espacio de dos semanas, afirmando el testigo A que no le consta personalmente ninguna actitud hostil de la demandada, pero que por referencia sabe que vive en desavenencia con su mujer y que aquél se encuentra separado de ella desde hace algún tiempo; la testigo B, igualmente declara que no ha presenciado disgusto alguno entre X y Y, aunque afirma que le consta pequeñas mortificaciones de aquél con la suegra; el testigo e dice que ignora quien haya provocado los disgustos, los mismos que no eran graves sino pasajeros; el testigo e manifiesta que no le consta la actitud hostil de la demandada contra su marido, y que en cierta ocasión se le habfa exigido a éste certificado médico de no tener enfermedad infectocontagiosa; el testigo D declara que es cierta la actitud completamente hostil de la demandada, ya que cuando ha ido a casa de ésta por seis veces, ha encontrado disgustada con su marido; sin que merezca fe por las contradicciones en que ha incurrido el declarante; el testigo E expresa que en cierta ocasión fue a verle en su casa al actor y encontró que querfa reconciliarse con su mujer pero que ella se negaba, exigiéndole certificado médico; y que en otra ocasión presenció a eso de las diez y media de la noche que no se le abrieron las puertas de calle . De las pruebas rendidas no consta el estado habitual que requiere la frecuente repetición de injurias graves y actos de hostilidad de parte de la demandada, de tal modo que lleven al criterio judicial el convencimiento de que es necesaria la disolución del matrimonio, atendiendo al espf.ritu de la ley y hasta al origen etimológico de injurias graves y del vocablo hostil que significa "contrario o enemigo".

Gaceta Judicial, VI serie, N9 11, pgs. 248 y s.

En nuestro libro "El divorcio perfecto" dijimos: "Si el amor es el fundamento del matrimonio, éste significa perma358

nente armonía de los cónyuges en la vida matrimonial. Por lo mismo, si a ella reemplaza la habitual desarmonía de las voluntades de los cónyuges, ello está demostrando que el matrimonio no puede subsistir, que debe disolverse, que es necesario el divorcio.

Esta falta habitual de armonía se ha de manifestar claramente, ha de deducirse claramente de las injurias graves proferidas entre los cónyuges, o por el uno contra el otro; o de la actitud hostil, recíproca de los cónyuges, o del uno contra el otro".

Armonía significa amistad y buena correspondencia . Correspondencia es la acción y efecto de corresponder o corresponderse, es decir, de pagar con igualdad, relativa o proporcionalmente, afectos, beneficios o agasajos; es atenderse y amarse recíprocamente.

Sólo con amor, con armonía, puede existir, real y ciertamente, el matrimonio.

La falta de armonía ararece de las injurias graves proferidas o de la actitud hosti o despectiva.

Los testigos presentados no han oído injuria alguna ni determinan acto hostil o despectivo alguno. No se ha probado, pues, la causa por la que se demandó el divorcio.

Caso 89.- Declaración de testigos que da el valor de prueba plena al instrumento privado.

17 de junio de 1943.- De acuerdo con el art. 215, inciso a• del Código de Procedimiento Civil, es preciso que el documento privado de fs. . . haya sido visto por dos testigos otorgarlo por su autor, y A y B declaran uniformemente que vieron al deman· dado firmar el documento de fs ... , sin que la circunstancia de que no les hubiera pedido aquél que acudieran a aquel acto de la firma, quite a tales declaraciones su fuerza probatoria.

Gaceta Judicial, VI serie, N 9 11, pg. 268.

El art. 215 dispone que, el instrumento privado en que una persona se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o en que confiesa haberla recibido o estar satisfecha de alguna obligación, hace tanta fe como un instrumento público, 39 , si, 359

habiendo el autor negado ser suyo, dos testigos conformes y sin tacha declaran en el juicio haber visto otorgar el documento a su autor, o a otra persona por orden de éste; a no ser que el asunto sobre el que verse el instrumento exija para su prueba mayor número de testigos En el presente caso se trata de un pagaré a la orden y los testigos, idóneos, declaran haber visto al demandado, autor del pagaré que lo suscribió. Está, pues, debidamente aplicado el numeral 39 del art. 215 del Código de Procedimiento Civil.

Caso 90.- Con prueba testimonial se puede justificar la realización de obras cuyo costo pertenece a la sociedad conyugal.

31 de marzo de 1941.- La prueba testimonial rendida por la demandada, tanto en primera como en segunda instancia, que se la aprecia de acuerdo oon lo prescrito en el art. 228 del Código de Procedimiento Civil, asi como la pericial que se encuentra en los respectivos cuadernos de esas instancias, demuestran, asimis· mo, que la casa que existía en el solar comprado a X se hallaba inconclusa al tiempo de la compra; que durante el matrimonio de A con B, esto es, durante el tiempo comprendido entre el 13 de febrero de 1926 y el mes de noviembre de 1938, se la concluyó, efectuando las obras correspondientes, como enlucido de paredes, cielos razos, tabiques, puertas, ventanas, entablados, gradas, ins· talación de luz eléctrica, etc.; que también en el tiempo del mismo matrimonio se hicieron las paredes de cerramiento del predio, plantaciones de árboles frutales y otras obras que le han mejorado; y que, posteriormente a la muerte de A, han sido entapizados algunos aposentos y se ha hecho la instalación del servicio de agua potable. Constando, pues, que las referidas obras, excepto las relativas a entapizados de aposentos e instalación del agua potable fueron hechas durante la sociedad conyugal formada entre A y B, el dinero invertido en ellas, no habiendo ninguna prueba sobre su pertenencia a uno de los cónyuges, debe tenerse como perteneciente a dicha sociedad conyugal, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1715 del Código Civil .

Gaceta Judicial, VI serie, N9 13, pgs. 653 y ss.

Este artículo (que ahora es 157) dispone que, el haber de la sociedad se compone: 19 De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el ma360

trimonio; 29 De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses, y lucro de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio.

Parece que las obras referidas se hicieron con la clase de bienes a que el predicho artículo se refiere y no con bienes propios de ninguno de los cónyuges, por lo que el valor de tales obras forma parte del haber de la sociedad conyugal.

Caso 91.- Declaraciones de testigos que prueban un estado habitual de discordia o falta absoluta de armonía entre cónyuges.

Marzo 29 de 1944.- Mediante la aseveración de haber creado la conducta de X un estado habitual de absoluta falta de armonía entre los esposos, debido a la incomprensión, hostilidad, agresividad de palabra y obra y abandono del hogar, demanda Y el divorcio . . . El actor ha presentado el testimonio de A, B y e, refiriendo el primero: "que en los cuatro meses y medio que vivió como inquilino en la casa de X notó, desde el segundo mes, que habían continuamente altercados y disgutos en el hogar"; que por dos ocasiones presenció alarmantes disgutos entre X y Y, al extremo de que Y y su hija faltaban de obra a X, lo cual sucedió en octubre de 1941. En otra ocasión también dice que presenció otro disgusto de palabra y obra entre dichos cónyuges; que los escándalos que producía Y en sus ataques de palabra y obra contra X, han determinado un estado habitual y permanente de falta de armonía entre los cónyuges, y que tenían alarmado al vecindario. B dice: "en razón de ser yo inquilino, desde tiempos atrás, de la casa de propiedad de X, me ha constado por varias ocasiones que se han suscitado escándalos entre X y Y, a tal punto que han formado algazara y se han lanzado injurias gra· ves, ignorando yo los motivos; que los escándalos fueron de tal proporción que eran conocidos y comentados por el vecindario, constándome que Y hacía notorio y público su menosprecio y aún odio para su esposo; con los insultos y agresiones con que le ofendía en público, y a voz en cuello, y que desde el último disgusto Y abandonó el hogar y no ha regresado hasta hoy". e declara "que tres o cuatro meses antes de la fecha en que declara, por encargo de X llevó de la casa de éste varios muebles y los entregó a Y en la casa en que ella vivía; que hará un mes, de lo que concurrió a la casa de Y con el objeto de ver piezas de

361

arriendo y encontrándose alli con ella le comunicó la causa de su presencia, e inmutándose por creer que iba de espia del esposo le hizo recorrer el departamento en que vivía y le expuso: "dígale a X que vivo aqui decentemente y no como él me trataba, que ha sido un ruin, miserable y que en fin no es marido de ella puesto que no era casada sino civilmente". "Continuaba con otros improperios que no recuerdo, hasta que me despedí, manifestándole que nada me importaba los asuntos de ella con X"; que al salir de la casa de Y, dijo: "comprendo que la verdadera víctima es X". Que indudablemente los disgustos, agresiones o injurias graves a que alude cada uno de los nombrados testigos, aunque congruentes a una sola situación, son distintos, por lo que no hay dos declaraciones sobre los mismos hechos; y esto impone recordar que esa dualidad uniforme del testimonio requerido por el art. 215 del Código de Enjuiciamiento Civil derogado, para constituir la prueba plena, se ha sustituido con lo dispuesto en el art. 228 del Código de Procedimiento vigente, que dice:. . . y el 229 que reza:. . . Esto no obstante, en conformidad con lo que dispone el artículo último anterior, el juez puede fundar su fallo en la declaración del testigo que no reúna las condiciones aquí enumeradas, cuando tenga el convencimiento de que el testigo ha declarado la verdad. La confesión de Y revela que por dos ocasiones ocurrió al I ntendente de Policía para que obligara a su marido a devolverle algunos objetos. Consta que Y demandó a X ante la misma autoridad. La copia auténtica de la demanda de alimentos de Y y la contestación de X, demuestran la separación y falta de acuerdo en que se hallan los cónyuges X y Y. Los testigos D y E, presentados por la demandada expresan "que nunca han vivido en compañía de ella ni de X, pero que en las múltiples ocasiones que han concurrido al hogar de éstos, o cuando éstos han ido de visita a casa de los deponentes, han observado cordialidad entre dichos esposos, sin que nunca hubieran presenciado ningún disgusto_ Lo depuesto por estos testigos no destruye ni desvirtúa lo aseverado por A, B y e, tanto porque han ido a la casa de X, o éste y su mujer a la de ellos, siempre de visita, como amigos, y entonces no es dable siquiera suponer la ocurrencia de algún disgusto, cuanto porque del hecho de no haber presenciado ningún pleito durante las recíprocas visitas, nada se desprende en contra de lo declarado por los testigos del actor, de los hechos testificados por la propia confesión de la demandada, de la demanda de ésta al actor, todo lo cual forma un conjunto de convicción y demuestra que en las relaciones

362

conyugales de X y Y existe un estado habitual de discordia o de falta absoluta de armonfa.

Gaceta Judicial, XI serie, N'? 13, pgs. 696 y ss.

No es correcta la aplicación del art. 229 del Código de Procedimiento Civil para dar valor a la declaración de los testigos del actor .

El Tribunal asienta que "los disgustos, agresiones o injurias graves a que alude cada uno de los nombrados testigos, aunque congruentes a una sola situación, son distintos, por lo 9ue no hay dos declaraciones sobre los mismos hechos" y 'esto no obstante", las da valor, fundándose en el art. 229.

Este artículo dice: "Para ser testigo idóneo se necesita edad, probidad, conocimiento e imparcialidad. Esto no obstante, en conformidad con lo que dispone el artículo anterior, el juez puede fundar su fallo en la declaración del testigo que no reúna todas las condiciones aquí enumeradas, cuando tenP,a el convencimiento de que el testigo ha declarado la verdad '.

No aparece de autos que los testigos no sean idóneos, ni se los ha tachado por esta razón, en consecuencia, no cabe aplicar, en este caso, la segunda parte del art. 229 .

El que sus dichos sean diversos no hace que el testigo no sea idóneo. Al contrario, la diversidad de los hechos afirmados en sus declaraciones es lo que demuestra que en las r elaciones entre los cónyuges existe un estado habitual de discordia, de falta de armonía .

Caso 92.- El tiempo de prestación de servicios puede justificarse mediante declaración de testigos.

28 de abril de 1944.- Corresponde a los jueces y tribunales apreciar la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la razón que éstos hayan dado de sus dichos y las circunstancias que en ellos concurran; y aplicando estas reglas al caso presente se observa que según los testigos A, B, e y D, el demandante ha trabajado en la Compañia del Ferrocarril del Sur desde 1916, durante más de veinticinco años, en diversos cargos, como el de brequero, fogonero, maquinista, etc., en varios lugares a lo largo

363

de la línea de Durán a Quito, habiendo sido despedido conforme el "visto bueno" de 16 de febrero de 1946".

Gaceta Judicial, VI serie, N9 14, pgs. 802 y s.

Caso 93.- Se admitirá prueba de testigos en los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita.

26 de mayo de 1944.- Las obligaciones demandadas se originan en un hecho voluntario y arbitrario de X, que establece la responsabilidad de las consecuencias inherentes al acto. El caso actual está comprendido en el inciso 39 del art. 1701 del Código Civil, para el efecto de aceptar la prueba testimonial y la conjetural que de ella o de otros documentlos pueda desprenderse. En la prueba testimonial -que la Sala estima suficiente por la facultad que le concede el art. 228 del Código de Procedimiento Civil- se ha justificado la existencia y traslado del instrumental quirúrgico. Fortalece la prueba testimonial el conjunto de presunciones graves, precisas y concordantes que resultan ya del ilegal ejercicio de la profesión de obstetriz por el que se le redu· jo a prisión a la actora, ya también de las diversas facturas presentadas.

Gaceta Judicial, VI serie, N9 14, pg. 820 La actora manifestó en la demanda que, de su casa de habitación, que dejó asegurada cuando fue reducida a prisión, sin su consentimiento X retiró todos sus muebles y especies que en ella existían y los hubo conducido a su casa de habitación, objetos que, por más que reiteradamente reclama no se le quiere devolver.

Del hecho afirmado por la actora no es posible obtener prueba escrita, porque tal hecho es arbitrario. En consecuencia, es aplicable el inciso tercero del art. 1755 del Código Civil, que dispone que se exceptúan de la inadmisibilidad de la prueba de testigos los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita .

Caso 94.- La razón de los dichos de los testigos hace inaceptable la declaración sobre despido intempestivo.

364

Mayo 15 de 1944. - Los testigos A y B, presentados por el demandante, deponen uniformemente sobre la verdad del tiempo que afirma el actor sirvió a la casa S y, del despido intempestivo en que funda su acción; mas, interrogados para que expresen las razones o motivos que tuvieren para saber lo que han declarado, A dice: "Sé lo que he declarado por haber trabajado al lado de la compañía I, desde 1927 hasta 1941, y además por haber pertenecido a la sindicatura de "Cacaoteros"; y B expone: "Lo que he declarado sé porque el padre del exponente trabajaba en la A, y el declarante estaba continuamente a su lado, hasta que entró, él mismo, a trabajar en dicha compañía, situada al lado de la oficina donde trabajaba R". Como se ve, tales razones si suficientes quizá para darse cuenta del tiempo que había prestado sus servicios en la casa S, porque la circunstancia de trabajar en establecimientos contiguos les permitiera verse de continuo, no lo son para haber presenciado y oído el despido que se supone debió ser hecho dentro del cuarto u oficina en que trabajaba el gerente de la casa demandada.

Gaceta Judicial.- VI serie, W 14, pgs. 891 y s.

Caso 95.-

Lo afinnado por los testigos debe ser verosímil para que su declaración tenga valor legal.

27 de junio de 1944.Los testigos del actor ignoran el cargo que éste desempeñaba, y afirman que ha trabajado las veinticuatro horas diarias en los meses de septiembre y octubre de 1942, y en los lunes, martes, miércoles, jueves y viernes de los demás meses, las horas que se indican en las respectivas preguntas del interrogatorio del actor, constándoles lo que declaran por haber trabajado juntamente con el actor; pero para que tal aseveración fuera verosímil, era menester que los testigos hubieran realmente trabajado en compañia de G, íntegramente, y en veinticuatro horas diarias los meses de septiembre y octubre, lo que es un imposible físico, y en los demás meses, las horas que él indica haber trabajado. Los testigos .. . saben que G. es adminis· tractor de la fábrica . Además de lo dicho, se debe tomar en cuenta, para la apreciación de la prueba testimonial, que ninguno indica las funciones, atribuciones o trabajo alguno concreto realizado por G, ni han recibido de éste permisos, órdenes de trabajo, materiales para la fábrica, etc., ni G ha pretendido la justificación de estos particulares. Por lo que es inadmisible tal

365

prueba y, por lo mismo, no sirve para establecer el fundamento de la acción.

Gaceta Judicial.- VI serie, N<? 15, pgs. 959 y s.

Caso 96.-

No sirven las declaraciones de testigos vagas, imprecisas y discrepantes.

21 de septiembre de 1944.La prueba testimonial producida por el actor no se la puede aceptar como demostrativa del trabajo extraordinario en un lapso de seis horas y cuarto en los cinco días de la semana, y en las tardes del sábado y todo el dia domingo, ora porque los testigos, a más de estar en desacuerdo consigo mismos y de ser sus declaraciones vagas e imprecisas, discrepan entre sí y con las declaraciones de los testigos presentados por el demandado. En efecto, el testigo S afirma que fueron seis horas y cuarto las de trabajo extraordinario en cada dia, comprendidas e intercaladas en el total de las horas de trabajo diario, y que los sábados y domingús trabajaba como encargado de la administración del campamento, control de herramientas, rancho, etc., particulares que le constan desde . . . a . .. y, no obstante, en contestación a la repregunta, dice que es verdad que P se ausentó a esta ciudad donde permaneció un mes más o menos, ausencia durante la cual es claro que no se ocupó en ningún trabajo; y respondiendo a la repregunta. . . dice que los sábados y domingos se ocupaba casi siempre como enfermero, en vez del de la compañía que no servía para el caso, ocupación ajena a su oficio. El testigo P dice que entró al servicio de la compañía el 18 de agosto de 194.2, y afirma que es cierto que el actor se ocupó en trabajos extraordinarios durante todo el tiempo que el declarante estuvo al servicio de la compañía; pero no precisa la índole de los trabajos efectuados en los días lunes al sábado; y dice también que no le consta la ausencia de P en el lapso indicado en la pregunta por cuanto en ese tiempo trabajaba en el kilómetro 1, del cual pasó el 9 de octubre al kilómetro 9, fecha en la cual conoció a P que prestaba sus servicios en este kilómetro. El testigo I, a más de no precisar tampoco el trabajo extraordinario en los días últimamente expresados, ...

Es de notarse que en lo único en que están de perfecto acuerdo los testigos, es en el hecho de que P tocaba la campana todos los días, y a diversas horas del dia, toques que bajo ningún concepto pueden apreciarse como trabajo ni ordinario ni extraordinario.

366

Gaceta Judicial, VI serie, N 9 15, pgs. 971 y s.

Caso 97.- El juez ruede aceptar la declaración de un testigo a parecer parcial, cuando tenga el convencimiento de que ha declarado la verdad.

25 de junio de 1948.- En cuanto al segundo fundamento, a saber, que el reo ha provisto al sostenimiento del hijo en calidad de padre, se han presentado algunos testigQs cuyas declaraciones es preciso analizar para apreciar el valor que tengan con relación al hecho que con ellas se pretende justificar. Cuatro son a este respecto las principales declaraciones: las de los doctores B, V, F y C, quienes intervinieron a petición de la actora y cada uno en diferente ocasión, a fin de obtener de X alguna situación favorable para el susodicho menor, y aunque intervinieron en su condición de abogados y pudieron por esto estar comprendidos en el NQ 89 del art. 237 del Código de Procedimiento, por falta de imparcialidad, esto no obstante el juez puede aceptar la de· claración de un testigo que no reúna las condiciones legales, apreciando su testimonio según las reglas de la sana crítica, para lo cual se procede al análisis de dichas declaraciones. El Dr. B expresa que ha intervenido como abogado de la actora en algunas cuestiones conducentes a que el demandado proceda en términos más favorables con respecto a aquélla y a su hijo, que según la afirmación de la madre, su padre era L; que está íntimamente convencido de esta paternidad porque cuando éste trató con el informante acerca de las pretensiones de la madre del menor, manifestó un interés paternal en que todo se arreglara equitativamente en favor de ambos hasta que el menor llegara a la mayor edad; que el supuesto padre pagaba a la madre para ella y para la subsistencia del niño una pensión de trescient os sucres mensuales, en forma de intereses de un documento por treinta mil sucres que él había firmado a favor del Dr. C, cedido por éste a la actora, y que, además, a petición y por intermedio del informante, L hizo el pago extraordinario de trescientos a quinientos sucres por gastos de vestido y curación del menor.

Esta declaración, aparte de la apreciación subjetiva del informante respecto de su convencimiento de que el demandado es padre del susodicho menor, apreciación que precisamente por ser subjetiva del informante, no constituye la demostración objetiva del hecho sobre que se funda la demanda, contiene la afirmación concreta concerniente a los trescientos sucres de intereses del

367

documento otorgado a favor del Dr. C y cedido por éste a la actora, afirmación que por referirse a lo ocurrido entre L y el Dr. C acerca del expresado documento, no tiene más valor que el que aparezca de la declaración de éste; y en cuanto al pago extraordinario de la indicada suma, a más de tratarse de un hecho aislado, no expresa el informante que el pago que hizo L, hubiese hecho en calidad de padre del menor. Conviene anotarse para la debida apreciación del informe que se examina, que la contestación a la letra e) del interrogatorio de repreguntas con· tiene una afirmación incompatible con la insistente negativa del demandado de no ser padre del menor T. El Dr. V expresa que L sin desconocer que era padre del menor T, le dijo que desde antes de la entrevista pagaba una pensión de ciento cincuenta sucres, sirviendo de intermediario el Dr. R. Según esta declaración, no le consta al testigo que el supuesto padre provea en realidad al sostenimiento y educación del menor en concepto de tal padre y dice sólo que sabe lo de la pensión porque así le afirmó éste. El Dr. F dice que le consta que L ordenó que se pagara una pensión mensual para la madre y el menor, pensión que la obtuvo después de conferenciar verbalmente con aquél; interviniendo a favor de la madre; que el supuesoo padre negó que el menor T fuera su hijo; que por referencia de la madre supo que ésta periódicamente iba al estudio del Dr. R a recibir la pensión que por su intermedio le daba L, y termina manifestando que su intervención en el asunto tuvo por objeto el reconocimiento judicial de la paternidad sin haber conseguido otra cosa que una pensión a favor de la madre. Este informe sugiere las siguientes observaciones: no le consta al informante el hecho real de que L hubiese dado una pensión para la madre y para el hijo, y respecto de éste, en calidad de padre; le consta sólo la orden de que se le diera una pensión, orden que pudo o no cumplirse. Además, la afirmación respecto a éste está contradicha por la que hace el mismo informante al fin de su declaración, donde dice, que no obtuvo otra cosa que una pensión a favor de la madre. El Dr. e expresa que como abogado de la actora tuvo en su oficina varias conferencias con el demandado concernientes a que reconociera la paternidad respecto del mencionado menor, y para que arreglara la situación económica de éste; que en esta conferencia y en todas las ocasiones que trató con él sobre el asunto negó rotundamente ser padre del menor, que es verdad que otorgó un documento por treinta mil sucres a favor del declarante, cuyo origen fue el siguiente: dentro de la negativa a considerar como su hijo al expresado menor, para evitarse

368

una situación molestosa proveniente de un procedimiento judicial, por una parte, y por otra, por ser su ánimo ayudar económicamente a la actora que carecía de recursos, convenía en darle, para terminar todos los reclamos, la indicada suma de dinero, siempre que la beneficiada renuncie a futuros reclamos, como efectivamente así lo hizo por medio de una escritura pú· blica cuyo texto no recuerda, recibiendo entonces, el declarante el documento, que le cedió a la actora, y que el demandado le hacia entregar por su oficina una suma de dinero mensual, cuyo monto no recuerda, pero que podía ser de trescientos sucres, para que sean entregados a la acreedora, como así lo hacia el declarante, sin poder precisar si esta suma era por concepto de intereses de los treinta mil sucres, o por otro concepto. La declaración de V no puede aceptarse en su totalidad, ora porque en contra de lo que la actora le pregunta, a saber, si la pensión alimenticia en beneficio de su hijo realizada por L, la conoció la declarante por un tiempo aproximado de ocho meses, en el año de 1938, contesta que no ha recibido las pensiones únicamente en los ocho meses, sino durante los cuatro años que estuvo al servicio de la interrogante, esto es, en cuatro años contados des.. de el 36 al 40, contestación que supone ignorancia absoluta de la actora en cuanto al hecho de que no fue sólo en los ocho meses del 38 a que se concreta la pregunta, sino en el lapso de cuatro años que recibió aquella pensión, ignorancia que como es obvio, no cabe admitir; ora porque afirma que las pensiones las retiraba de la oficina del demandado, situada en ... y consta de la prueba rendida, que no ha sido contrarrestada, que nunca tuvo éste su oficina en el lugar indicado sino en su casa de habitación; ora porque, constando de autos que L estuvo fuera del país desde fines de 1937 y parte del 38, mal pudo la declarante recibir de aquél durante ese tiempo las pensiones mensuales, como así lo afirma, al expresar que las pensiones las recibió de L en los cuatro años del 36 al 40; y, ora, finalmente, porque desde 1938 hasta fines de 1940 la pensión de trescientos sucres mensuales que según la actora le pasaba L, la recibía de éste el Dr. e, como así lo comprueban las preguntas formuladas por aquélla y las contestaciones del Dr. e. Este análisis demuestra que la preindicada declaración, en la hipótesis más favorable, puede tomarse como indicio de que L haya pasado una pensión a la madre por el tiempo de ocho meses, durante el año 1938, no constituye prueba plena de que haya contribuido al sostenimiento y educación del menor T en calidad de padre. Del análisis de la prueba aparece que no se ha justificado ninguno de los fundamentos de la

369

demanda ... y en cuanto al segundo, el haber el supuesto padre contribuído al sostenimiento y educación del menor en condición de tal padre, tampoco existe la prueba plena y completa requerida por la ley. Lejos de haberse producido esta prueba, consta de autos que en cuantas ocasiones accedfa el demandado a suministrar cantidades de dinero, lo hacia expresando que era en beneficio de la madre, por tal o cual razón, y protestando siempre no reconocer al susodicho menor como hijo suyo.

Gaceta Judicial, VII serie, NQ 7, pgs. 692 y ss.

El Código Civil dispone que, la paternidad puede ser judi · cialmente declarada en los casos siguientes: 59 Si el supuesto padre ha provisto o participado en el sostenimiento y educación del hijo, siempre que, con anuencia del supuesto padre, se probare que lo hizo en calidad de padre.

En el caso materia de este fallo no se ha probado el hecho preestablecido por la ley.

En principio, los abogados de la actora que han declarado en este juicio no podían ser considerados no idóneos, por creérseles parciales; pero su testimonio podía servir de base para fundar el fallo, si se hubiese referido al hecho de que el demandado, supuesto padre, hubiese provisto o participado en el sostenimiento y educación del menor T. Caso 98.- Prueba testimonial que prueba plenamente la actitud hostil de la demandada.

11 de junio de 1947.- La prueba aportada justifica suficientemente la causal invocada por el actor. A tal conclusión se llega mediante las declaraciones de ... , pues de tales testimonios se desprende: a) que entre los esposos V.V ha existido un estado de desaveniencia que caracteriza el estado habitual de falta de armonia de las dos voluntades para sostener los lazos del matrimonio; b) que el actor ha sido ofendido por su cónyuge mediante los hechos afirmados por los testigos, hechos que, a juicio de la Sala y en atención a las condiciones de cultura y posición social de los consortes, constituyen graves injurias, y que son: el haber proferido la señora V contra su esposo, en el estudio profesional de éste, y en presencia del Dr. U, las siguientes expresiones: "usted hace tiempo ha dejado de ser caballero, usted es un indigno, y solamente deja indignidad a sus hijos, usted es

370

un metalizado a quien lo compran por una casa. Antes que vivir con un interesado como usted, quien se vende por cuatro reales, prefiero que concluya todo y que no continúe este estado de desarmonía que por tanto tiempo venimos llevando"; el haberle tratado en otra ocasión de sinvergüenza e infame, como relata el testigo S; el haberse expresado en otra oportunidad y en presencia de A, en esta forma: "sepa usted que estoy desesperada por divorciarme de usted y que me allanaré a cualquier demanda que usted presente, porque comprendo que usted no tiene ningún afecto para sus hijos, ya que se ha dejado comprar por un automóvil"; el haber manifestado, como lo asevera M, que nunca había podido entenderse con su marido y que lo peor de su vida era haber hecho un matrimonio semejante. Los hechos expuestos y otros más que constan del proceso y que han tenido lugar en distintas ocasiones y en diferentes fechas constituyen grave forma de injuriar, desde que con ellos se ha atacado y lesionado a la dignidad, al honor, al amor propio y decoro del marido y sirven para demostrar la existencia de una actitud hostil de la demandada para con el actor y para que se deduzca de todo ello la falta completa de armonía en la vida matrimonial, siendo además, muy revelador lo relacionado por el Dr. G, cuando dice que al aceptar la defensa expresó a la demandada que aceptaba la gestión sólo con el objeto de procurar un avenimiento entre los esposos y que evitara la disolución de un hogar honorable, pero que sus consejos e indicaciones no fueron escuchados.

Gaceta Judicial, VII serie, N<? 9, pgs. 1018 y ss.

Los testigos han escuchado en distintas ocasiones, que la demandada profirió graves injurias contra el actor y que quería que no continúe este estado de desarmonía que por tanto tiempo venían llevando, para lo cual se allanaría a la demanda de divorcio que se ]e propusiera; y todo esto, en realidad, manifiesta claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial.

Caso 99.- Es inadmisible la declaración de testigos referenciales.

19 de mayo de 1949.- El actor no ha rendido prueba alguna que demuestre que fue separado intempestivamente de su traba· jo ... Es inadmisible la prueba testimonial: porque A, B, C y D, de los cuales los dos últimos son referenciales, y, por lo mismo,

371

no les consta, declaran que C le despidió el 15 de septiembre; porque esa prueba versa sobre el despido que se asegura ocurrió con posterioridad a la fecha señalada en la demanda, la que por lo tanto, está en contradicción con el hecho que sirve de fundamento de la misma porque E, contradiciendo a esos testigos, expresa constarle que el actor pidió certificado manifestando que no volvería a la fábrica y que había decidido separarse voluntariamente, lo que está corroborado con la confesión de la demandad; y, finalmente, porque el testigo L, al contestar a la repregunta ... dice que no le consta los particulares preguntados, pues en ese día y en ese momento se encontraba en la puerta de la fábrica, desvirtuando asi su afirmación de que estuvo presente y oyó que la demandada le despidió.

Gaceta Judicial, VII serie, N 9 9, pgs. 1027 y ss.

Caso 100.-

Es inaceptable la declaración del testigo que no da razón de sus dichos.

6 de septiembre de 1949.- Discriminando conforme a la ley y las reglas de la sana critica, de acuerdo con la facultad concedida por los arts. 228 y 229 del Código de Procedimiento Civil, las declaraciones rendidas por los testigos . . . , se observa que no todos dan razón de sus dichos, ni están de acuerdo en sus referencias: el primero expresa que por ser público ha llegado a tener conocimiento de que los cónyuges han solido disgustarse frecuentemente, porque la señora, dicen, ser muy celosa, y, luego, se refiere a una ocasión que le insultara al marido con palabras soeces y a otra en que le lanzó una piedra. La declaración de la segunda testigo carece de verosimilitud al aseverar que "casi todos los días ha observado que los cónyuges estaban peleando, ignorando quien provocaba esos disgustos" y que ha oído que ésta le ha tratado de "borracho, sinvergüenza, indio sucio, desgraciado"; y la repreguntada dice que "en cuanto a la hora, día, fecha, mes y año, no recuerda". El testigo V declara que lo único que puede decir es que, en una ocasión que se encontró en un velorio con los cónyuges, "sugirió que una mujer domina a su marido con el buen carácter y el cariño"; y después de unos momentos en que los hombres se bromeaban, la demandada se disgustó y observó que fue celosa. Por útlimo el testigo V, refiriéndose a un hecho aislado, dice que "solamente puede indicar que hace unos tres años, poco más o menos, por motivo de que se encontraban los cónyuges en la casa del declarante, la mujer

372

se disgustó con el marido y salió de la casa, y cuando le fueron a traer, le trató de "adúltero" al actor.

Gaceta Judicial, VII serie, N9 9, pgs. 1030 y s.

Caso 101.- Declaraciones de testigos que vieron otorgar el instrumento a su autor.

11 de febrero de 1950.- Constituyen prueba plena de que el reo otorgó el dicho contrato y de que son suyas la firma y rúbrica que aparecen en él, las declaraciones de. . . el certificado del Gerente de La Previsora y el cotejo de firmas. Es verdad que el reo ha presentado copia del acta en la cual consta el juzgamiento de M como contraventor, por el Teniente Politico de ... , y también declaraciones de testigos para justificar que el 10 de marzo de 1947, fecha del contrato de compraventa, estuvo en la parroquia ... y, por lo mismo, no pudo firmarlo, como aseguran los cuatro testigos del actor; mas, por una parte, aquella prueba, de la cual los jueces inferiores han hecho justa apreciación, ni ex.. cluye la posibilidad de la presencia del reo en Guayaquil y Pedro Carbo en esa misma fecha, que bien pudo ocurrir, atenta la corta distancia que hay entre uno y otro lugar y los medios rápidos de locomoción que existen en la actualidad, y, por otra, aun cuando la excluyesen, esto no obstante, debe prevalecer, y prevalece, la indicada prueba del actor, por los importantes y decisivos ele· mentos de convicción que contiene. En efecto, cuatro testigos sin tacha, están conformes en cuanto a las personas, al lugar, al modo como se verificó el hecho y al tiempo en que acaeció; esos testigos, que dan razón de su dicho vieron firmar al demandado el contrato de compraventa de arroz, en la fecha que se indica; presenciaron que en el mismo acto el actor entregó al demandado como parte del precio un cheque por cuarenta mil sucres, a cargo de La Previsora; cheque que lleva la misma fecha del referido contrato y que el demandado lo hizo efectivo en dicha institución de crédito; el juez que intervino en la diligencia del cotejo de firmas del demandado expone que hay una gran similitud entre las firmas y rúbricas del demandado constantes de los documentos que en ese acto tuvieron a la vista y las del contrato de que se trata; semejanza tan absoluta que ha llevado al perito calfgrafo a la certidumbre de que la firma que consta en el contrato "tiene el valor gráfico de la autenticidad"; dictamen que se acoge no obstante que difiere en sus conclusiones del informe emitido por el perito del demandado, por la fuerza de los razo-

373

narnientos que contiene. Y todas esas pruebas, declaraciones, cotejo y cobro del cheque que fue entregado al reo, como parte del precio, atentas las reglas de la sana critica que el juez está obligado a seguir para apreciar la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos, se sobreponen todas a la prueba del reo y establecen la autenticidad del contrato en que se apoya la demanda.

Gaceta Judicial, VII serie, N9 10, pgs. 1149 y s.

Caso 102.-

Declaraciones que no prueban el estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial.

28 de abril de 1950.- Los testimonios de los testigos presentados por el actor no pueden ser aceptados a la luz de la sana critica: no el de Y, porque es variante en cuanto al lugar mismo del domicilio del matrimonio D-V, pues, una vez dice que habita en las calles entre Jiménez y Urdaneta sin conocer dónde reside en el momento en que declara, otras veces afirma que iba sólo con cierta frecuencia a aquella casa a visitar a una prima, y otras que asistía allí de día y por la noche y que, cuando había reyertas entre los cónyuges, ella las escuchaba; aun presenciaba las reyertas nocturnas siendo, como afirma, simple vecina de la casa en que habitaba el matrimonio e ignora hasta el momento de la declaración a quien pertenece dicha casa. No es aceptable, tampoco, el testimonio de J, porque éste señala el domicilio del matrimonio D-N en lugar distinto de la primera testigo; porque éste se declara testigo de mera referencia, porque confiesa ser amigo íntimo del demandante y que comparece y declara por insinuación de éste; fuera de que el testimonio de los dos invocados testigos se refiere en general a una desarmonía habitual abstracta de los esposos citados; al puntualizar los hechos en que tal desarmonía consiste, los aducidos por los dichos testigos no llegan a constituir un estado habitual de desacuerdo, fuera de que es inverosímil la asistencia constante de aquéllos al hogar en discordia de día y de noche .

Gaceta Judicial, VII serie, N9 11, pg. 1251.

No es acertado desechar el testimonio de J porque señala el domicilio del matrimonio D-N en lugar distinto del señalado por el otro testigo, porque el mismo Tribunal establece que 374

este testigo es variante en cuanto al lugar mismo de dicho domicilio, y, al momento de rendir la declaración ni siquiera lo conoce.

Bien pudiera ser, en consecuencia, que J. dijera la verdad, o que ambos testigos faltaran a ella .

Caso 103.-

Declaración de testigos para probar la ceguera del testador.

Enero 20 de 1954.- De la diversa y abundante prueba que ha aportado el demandante, debe mencionarse en primer término, el testimonio rendido por los médicos doctores Z e I, que tuvieron la oportunidad de examinar a S y, por lo mismo, cerciorarse del estado del paciente en cuanto a sus facultades visuales . Ambos testigos se hallan conformes, y asf es la verdad, que S por su edad avanzada adolecfa de catarata bilateral senil; mas en lo que respecta a visión, el doctor 1, recti.ficando o aclarando su concepto de que S "estaba prácticamente ciego", termina por afirmar encuadrándose ya en el lenguaje cientffico, que esa "visión estaba reducida", de modo que S no podia guiarse por su propio esfuerzo. El doctor Z se pronuncia en su declaración con mayor amplitud y precisión, y dice que las cataratas que había observado en S el 6 de junio de 1943 estaban "relativamente avan· zadas" y que en general las cataratas evolucionan a la ceguera completa en plazo que no se puede precisar . En resumen, estas declaraciones no demuestran la ceguera de S al tiempo en que hizo su testamento. Los testigos ... dice que S estaba completa. mente ciego el año 1947, contestación que no se la puede aceptar, porque los declarantes se basan para ello en que S no les había reconocido cuando pasaba junto a ellos por la calle o porque no puda leer unas hojas sueltas que circulaban en el público, pues tales hechos, por sf solos, no son una manifestación de ceguera, sino una disminución de la potencia visual, suposición esta tanto más aceptable cuanto que en los encuentros de S con los testigos, éste deambulaba sin auxilio de nadie. R es el único que afirma rotundamente acerca de la ceguera completa de S en 1947, explicando que asf lo estaba porque no podia leer ni caminar, Y que para lo último tenfa el declarante que servirle de lazarillo.

Gaceta Judicial, VIII serie, N9 4, pgs. 311 y ss.

Caso 104.- No hace fe la declaración del testigo que no da razón de su dicho.

375

Abril U• de 1954.- Ninguno de los tres testigos presentados por el actor dan razón de sus dichos; por lo que, conforme al art.

228 del CPC, y siendo, además, inverosímil que en el lapso de veintinueve años que según se dice duró el contrato, se hayan dado cuenta de que el salario fue siempre de dieciocho sucres diarios, no obstante de afirmarse en la demanda de que el t rabajo era a destajo; de que nunca gozó de vacaciones, ni jamás se le pagó la semana integral, tales declaraciones carecen de valor legal. Por el contrario, los tres testigos de la demandada dan razón de sus dichos por haber trabajado en la explotación de la cantera, y según sus afirmaciones uniformes ni al actor ni a ninguno de los canterones se les controlaba las horas de entrada al trabajo ni las de salida; que el trabajo lo hacían en los días y horas que tenian a bien; que todos los canterones vendían a la Comunidad los materiales elaborados; que ninguna persona vigilaba el trabajo y cuando querían dejaban de trabajar e iban a trabajar en otro lugar.

Gaceta Judicial, VIII serie, N 9 5, pgs. 428 y s.

Caso 105.-

El estado notorio de hijos Uegítimos puede justificarse mediante declaración de testigos.

Julio 27 de 1953.- En el caso que se discute, luego de mani· festar la interesada que por el largo tiempo transcurrido desde su nacimiento, alrededor de setenta años, no le es posible presentar documento alguno que compruebe el estado civil de hijos ilegítimos de ella y de B V de su padre común, JV, con el testimonio de cinco testigos ha justificado plenamente el estado notorio de hijos ilegítimos de E y BV de su padre común, JV .

En efecto, ... afirman que son hermanas naturales de la interrogante EV; que por referencia de su madre legitima saben que es verdad que aquélla fue llevada por su padre natural, JV, padre legitimo de las declarantes a su hogar, con el consentimiento de su mujer; que además de E, fueron llevados y recogidos, también en condición de hijos naturales B e IV; que tienen conocimiento que estos dos últimos fueron educados por su expresado padre y llevados al hogar de éste cuando eran ya jóvenes y la interrogante desde muy niña; que en el hogar de JV y de su mujer, E, B e IV fueron considerados como hijos naturales del padre legitimo de las declarantes, JV; que al fallecimiento de éste, su mujer hizo de madre adoptiva de los tres que habían quedado como hijos naturales del fallecido, quienes le daban el titulo de madre; que

376

los hijos legítimos del matrimonio V-M nos hemos llevado como hermanos con los expresados tres hijos naturales, calidad en la que han sido considerados desde hace unos cincuenta años. El testigo doctor L afirma que desde unos veinte años más o menos que contrajo matrimonio MF, hermana del declarante, con BV, le consta que éste y EV se han tratado como hermanos por ser hijos naturales de JV, y que los hijos legítimos del matrimonio V-M les han considerado como sus hermanos. E certifica afirmativamente acerca de los hechos sobre los que declaran las hermanas legítimas . .. , hechos que le constan desde hace unos sesenta años y por haber ido con frecuencia al hogar de los esposos V..M. Finalmente, ... expresa que desde hace unos cuarenta años le consta que la interrogante y BV se han llevado y tratado como hermanos con los hijos legítimos del expresado matrimonio, y que entre ellos se han considerado como hermanos, por su condición de hijos naturales de JV.

Gaceta Judicial, VIII serie, NC? 7, pgs. 623 y s.

Por regla, el estado civil de hijo se probará con la respectiva copia del acta de Registro Civil.

A falta de este documento, puede suplirse, en caso necesario, por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado el hecho constitutivo del estado civil de que se trata, y, a falta de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil.

La posesión notoria del estado de hijo consiste en que sus padres le hayan tratado como tal, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándole con ese carácter a sus deudos y amigos; y en que éstos y el vecindario de su domicilio en general, le hayan reputado y conocido como hijo de ta'les padres.

La posesión notoria del estado civil debe probarse por un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la pérdida o extravío del libro o registro en que debiera hallarse.

En el presente caso, la prueba testimonial rendida establece de modo irrefragable la posesión notoria del estado civil de hijo, a que la demanda se refiere.

377

Caso 106.- Hechos que hacen inadmisible lo aftnnado por los testigos.

11 de febrero de 1955.- La confesión legítimamente hecha sobre la verdad de la demanda, termina el juicio civil, porque hace prueba plena contra el confesante, conforme lo prescriben los arts. 143 y 146 del CPC; sin que obste para ello las declaraciones testimoniales que, a petición del supuesto tercerista, se han recibido en la parroquia ... , ante el Teniente Político, para tratar de probar que la confesión del demandado es obra del soborno, o sea del hecho de haber recibido cuatro mil sucres para que falte a la verdad con juramento. Esos testimonios carecen de mérito probatorio, si se los analiza a la luz de la sana crítica, no sólo por la forma sospechosa en que se han evacuado, en una parroquia apartada de la ciudad y ante una autoridad de menor respeto y valer que la provincial, sino porque es inverosímil que, para cometer un delito se busque de propósito testigos presen· ciales, haciéndoles saber los detalles de la infracción que se está cometiendo; y, luego, porque no es tampoco concebible que una persona, a más de cargar con la responsabilidad penal, quiera pagar de contado una cantidad casi equivalente a la que pretende cobrar mediante el juicio civil que ha propuesto.

Gaceta Judicial, VIII serie, N9 8, pgs. 759 y ss.

Caso 107.- Razones que quitan mérito probatorio a la declaración de testigos.

6 de mayo de 1955.- Del acta judicial presentada aparece que E, después de su nombramiento y posesión como depositario, se hizo cargo de los bienes embargados ... Contra esta acta, que es un instrumento público y que acredita un contrato de depósito legalmente celebrado entre el juez y el depositario, se ha pretendido probar con testigos, después de haber transcurrido algunos años, que no se ha recibido tal depósito, ni se ha llegado a administrarlo, cosa enteramente ilegal, ya porque un instrumento público hace plena fe contra los otorgantes, no sólo en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, sino en cuanto a la verdad de las declaraciones que allí se hacen, ya porque la prueba testimonial es inadmisible en este caso de conformidad con lo dispuesto en el art. 1765 del ce. El otro argumento aducido por el ex depositario, para eludir su responsabilidad, es el de que el mismo .. . , por medio de ... , ha sacado y dispuesto de

378

la madera y sembrfos existentes en el predio embargado, llegando a desarmar la casa en que vivía ... con el fin de utilizar sus materiales . Para justificar esta aseveración, ha presentado las declaraciones testimoniales de ... , las que carecen de mérito probatorio por las siguientes razones: porque con excepción de los dos primeros testigos, de los cuales. . . no sabe nada de lo que se le pregunta, todos los demás han declarado por comisión ante el Teniente Polftico de ... , sin incluirse en los despachos el interrogatorio de preguntas de la parte contraria, razón por la cual esa prueba no hace fe en juicio, por no estar debidamente actuada (arts. 119 y 240 del CPC); porque las referidas declaraciones, aunque tuvieran algún valor, están contradichas con las de los testigos ... , quienes afirman que el depositario tuvo en su poder el fundo embargado, disponiendo de todo lo existente en él, hasta que, por orden de la Corte, se canceló el embargo y se devolvió el predio .

Gaceta Judicial, VIII serie, N9 10, pgs. 967 y ss.

Caso 108.- Prueba de testigos para justificar responsabilidad del empleador en un accidente.

27 de septiembre de 1956.- Fundada como está la demanda en el hecho de que la muerte se produjo por arrollamiento de uno de los carros que componía el convoy que conducía la caña cortada al Ingenio "San Pablo" por haber caído la víctima en momentos que viajaba sobre la caña, háyase propuesto o no la excepción de culpa grave del trabajador, el juez debe examinar las circunstancias que motivaron el accidente para conocer si existe la responsabilidad patronal y, al respecto, se observa: que, si bien consta de las declaraciones de los testigos de las partes, que dicho trabajador quebrantó el art. 53, letra c) del Reglamento Interno de la Empresa, aprobado por la Subdirección del Tra_ bajo, al subirse furtivamente junto con otros compañeros de labor en el penúltimo carro cargado de caña para regresar a sus habitaciones alzándose de sus faenas de ese día, disposición que prohibe viajar en tal forma, consta también de los mismos testimonios que el accidente se realizó no por esta contravención reglamentaria o imprudencia de la víctima, sino por tratar de bajarse a coger el machete que se le había caído al anuncio que le hiciera su hermano, otro de los pasajeros que viajaba en la misma forma, en cuyas circunstancias, ofuscado se resbaló y cayó, siendo arrollado, es decir, por un hecho inusitado del cual

379

no pudo prever sus consecuencias en absoluto, sin que, por lo mismo, aparezca culpa grave exclusiva del trabajador, como lo requiere el art. 294 del C. del T., para que el patrono quede eximido de toda responsabilidad; tanto más, cuanto que en caso de duda sobre el alcance de las disposiciones contenidas en el mencionado Código, los jueces deben aplicarlas en lo que sean favorables a los trabajadores, según lo prescribe el art. 7. Por tanto, la demanda es procedente.

Gaceta Judicial, IX serie, N 9 1, pgs. 31 y s.

Caso 109.- Prueba testimonial del despido intempestivo.

6 de mayo de 1958.- Ha sido justificada la existencia del despido intempestivo para el trabajador con prueba de testigos idóneos que dan razón de sus dichos por haber oído la intimación de palabra con la cual se verificó el indicado despido.

Gaceta Judicial, IX serie, N<? 1, pgs. 31 y s.

Caso 110. Prueba testimonial relativa a la cohabitación de los cónyuges para los efectos de la presunción establecida en el art. 240 del Código Civil.

19 de febrero de 1958.- El actor debía probar que se encontró absolutamente en imposibilidad física de cohabitar con su mujer durante la concepción del referido menor que, conforme a la regla del art. 68 del Código Civil, se presume de derecho que precedió al nacimienoo en no menos de ciento ochenta días cabales y no más de trescientos, contados hacia atrás, a partir de la medianoche del 11 de julio de 1954 en que ocurrió el alumbramiento, según la partida de inscripción de fs. 1, esto es, entre el 11 de enero de 1954 y el 11 de septiembre de 1953, prueba que no aparece establecida suficientemente en autos con la testimonial aportada por él. En efecto, si bien sus testígos C, F, M y S, que han declarado en !barra; A, P y N, por deprecatorio en Guayaquíl, contestan afirmativamente a los respectivos interrogatorios, es decir, los cuatro primeros, que les consta que el demandante salió de Ambuqui a Guayaquil a fines de noviembre de 1952, y permaneció en esta ciudad hasta fines de enero de 1954 separado físicamente de su mujer, y, los tres últimos, que les consta que durante ese lapso no se ausentó ni un solo momento de Guaya-

380

quil, en donde estuvo asilado parte de dicho tiempo en el Hospital y parte haciendo gestiones judiciales sobre el reclamo de indemnizaciones al Municipio. . . y sin vivir acompañado de mujer alguna en ningún instante, menos de su esposa a quien no se la vio alli por ninguna circunstancia y de quien estaba distanciado totalmente desde hace más de ocho años; pero tales testimonios son inaceptables: ora, porque no dan razón de sus aseveraciones, ya que se limitan a decir que son ciertas las pre3UJltas; ora, porque los de M y S son contradictorios entre si, pues, aunque afirmaron, como los otros, que la permanencia del actor en Guayaquil fue la del tiempo ininterrumpido antes indicado, al contestar la repregunta que dice: "que al actor le ha visto en Am· buqui desde fines del año de 1953 y primeros meses del año de 1954", responde que es cierto; ora, porque respecto de los tres testigos que han declarado en Guayaquil, repugna a la razón natural admitir la verdad de sus dichos, sin que conste el motivo en que los fundan y sólo por el hecho de residir los deponentes en aquella ciudad, peor todavía en cuanto a los pormenores y detalles de las actividades cuotidianas y de vida íntima del actor, para lo cual era menester que hayan permanecido o convivido juntos, sin separarse de él a ninguna hora del dia o de la noche durante todo el tiempo de los catorce meses que indican, aparte de que es prueba indebidamente actuada, por no haber sido repreguntados con el interrogatorio de fs ... , cuyo texto debió insertarse en el respectivo deprecatorio; ora, porque todos esos testimonios se hallan contrarrestados con las declaraciones de otros dos de sus testigos, L y A, quienes discrepan en la fecha de salida de M, de Ambuqui, manifiestan que regresó de Guayaquil a los trece meses, vale decir, entre diciembre de 1953 y enero de 1954, o sea, dentro del tiempo en el cual se presume legalmente tuvo lugar la concepción del hijo, y con la propia confesión del demandante, en la que afirma que volvió de Guayaquil a Ambuqui en diciembre de 1953 y permaneció en esta última población hasta el mes de febrero de 1954, en que se trasladó otra vez a Guayaquil, ... ora porque los testigos ... aun cuando expresan que no pueden precisar el tiempo de la ausencia ni que hayan tenido o no relaciones sexuales los cónyuges M-G durante la separación, en cambio afirman unánimemente que M en ese entonces estaba yendo y viniendo de Guayaquil a Ambuqui; ora porque la declaración de ... , quien afirma que el marido de la declarante, le conversó en diciembre de 1953, que había tenido relaciones sexuales con G, que ésta se hallaba embarazada de dos meses, que el hijo que iba a nacer era de él y que la G dirigió

381

a su marido en el mismo mes una carta sobre estos particulares, no puede apreciársela como prueba en favor del actor, ni aun dentro de las reglas de la sana crítica, por inverosímil, ya que es inconcebible que el propio marido sin que medie ningún antecedente o causa superior, confiese a su mujer en forma espontánea el adulterio cometido; además de que ese testimonio singular está desvirtuado con las declaraciones de ... , testigos de la G, de las cuales consta que ésta vivía separada del marido en casa de sus padres y es persona honesta, que en 1953 y al tiempo en que se la vio embarazada estuvo M en Ambuquí, quien, a pe_ sar de la separación, se entrevistaba de cuando en cuando con ella fuera de la casa de sus padres.

Gaceta Judicial, IX serie, N9 2, pgs. 185 y ss.

El art. 240 del Cód. Civ. dispone que, el hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él, y tiene por padre al marido. El marido, con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si prueba que durante todo el tiempo en que, según el art. 62, pudiera presumirse la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer.

En el presente caso, el actor no ha presentado esta prueba . Al contrario, existe prueba suficiente de que el lapso determinado en el art. 62, el actor estuvo con su mujer, pudo tener acceso a ella .

Caso 111.-

No hace fe la declaración del testigo que no da razón de su dicho.

7 de mayo de 1958.- La parte actora adujo el testimonio de varios testigos, quienes, al contestar en forma afirmativa a la pregunta . . . , están aseverando que V, en el lapso comprendido entre ... , sirvió como agente vendedor de los productores de "Cervecería y Maltería La Victoria S.A." en la ciudad de Quito, expresando, además, dos de dichos testigos, S y R, que el actor tenia la venta exclusiva de los productos de dicha empresa a la cual entregaba los valores obtenidos en tales ventas, recibiendo de ella, en cambio, la remuneración respectiva por las ventas que efectuaba. Pero ninguno de los testigos da razón de sus dichos, todos ignoran la clase de contrato celebrado entre los litigantes; y al contestar a las repreguntas, contradiciendo sus aseveraciones en relación con la respuesta que dieron a la pregunta 6~ del actor, 382

manifiestan que no han presenciado la entrega a la empresa de· mandada de los valores provenientes de la venta de cervezas y colas y que desconocen lo concerniente a la remuneración que percibía V, todo lo cual es motivo más que suficiente para desestimar tales testimonios .

Gaceta Judicial, IX serie, N9 3, pgs. 293 y ss.

Caso 112.-

Declaraciones que pueden ser consideradas falsas.

11 de febrero de 1959.- De las partidas de matrimonio civil y de defunción y de los documentos de fs. . . aparecen establecidos los siguientes particulares: que B fue nacido en Guaitarilla e hijo legítimo de B y B; que vino al Ecuador muy joven en 1912 e ingresó al ejército como soldado; que a los 21 años de edad se casó con B, el 12 de junio de 1914; y que luego se domiciliaron los cónyuges en Guayaquil en donde murió B el 10 de septiembre de 1954, a los 58 años de edad . En cambio, del certificado de matrimonio eclesiástico y de las declaraciones de . . . , sólo consta que F se casó en Guaitarilla con un individuo llamado P B, sin que se sepa el nombre de sus padres, su edad, nacionalidad, profesión y demás datos personales, matrimonio que se ha realizado el 4 de junio de 1910. Por otra parte, tales testigos contestan unánimemente que les consta que P B fue esposo de la F con quien vivió por largo tiempo en Guaitarilla hasta que la abandonó y se trasladó al Ecuador en donde se tiene conocimiento que murió. Además, en cuanto al grado de veracidad que pudiera atribuirse a estos testimonios en el caso de que digan relación con la misma persona del causante, se observa: que dada la edad de 41, 65, 52 y 51 años que, respectivamente, afirman tener los testig\1s. . . a la época en que han declarado, comparada con la fecha del primer matrimonio de B y de su salida de Guaitarilla con destino al Ecuador abandonando a su mujer (año 1912), el testigo B no había nacido todavía; la P ha estado de 20 y de 22 años, F mayor de 7 y de 9 y e de 6 y 8 años, circunstancias que hacen inverosimlies los dichos de tales testigos, puesto que es inadmisible que a B le consten los hechos ocurridos antes de su nacimiento y que los otros testigos puedan después de tanto tiempo recordar en detalle esos hechos que han tenido lugar en los primeros años de la adolescencia, aparte de que el corto lapso de los dos años transcurridos entre el primer matrimonio de B y su venida al Ecuador no se compagina con el largo tiem-

383

po que aseveran que convivió con la F en Guaitarilla antes de abandonarla; de todo lo cual se deduce que esas declaraciones o son falsas si se refieren a B o son verdaderas si se refieren a otra persona distinta, y, consecuentemente, no constituyen prueba legal alguna.

Gaceta Judicial, IX serie, N9 5, pgs. 522 y ss.

Caso 113.-

Pnteba testimonial que, unida a otras, establece el adulterio.

Quedando en vigor la prueba de Daqui que queda examinada, se agregan elementos de juicio que tienen todo el valor de prueba conjetural y que no permiten llegar a otra conclusión que la de que ha sido comprobado el adulterio de la demandada: a) las declaraciones de. . . acreditan la apreciación general del vecindario, que no puede desestimarse, no como prueba única, pero si como concurrente, de que R mantenia relaciones ilícitas con E, a base de datos que si no se precisan la realización del contac. to carnal indican una intimidad sospechosa, tanto más sospechosa cuanto que la misma interesada proclamaba públicamente la realidad de sus ilícitas relaciones y aun se envanecía de ellas, como consta de la declaración de V, al relatar el escándalo que presenció entre la R y la mujer de E; b) la carta de fs. 24, dirigida por la demandada al actor, de fecha posterior al descubrimiento de su embarazo, en la que, aparte de las expresiones y conceptos que delatan baja calidad moral, deja ver que la R encontraba natural e inevitable el divorcio y su deseo de que éste ocurriera en época claramente vinculada con el nacimiento del hijo que esperaba; en dicha carta, además, indica que no tiene miedo que su marido la mate, admitiendo tácitamente haberle irrogado una ofensa que pudiese provocar un atentado de esta naturaleza; e) la circunstancia de que, no obstante haber nacido el hijo el. . . , la inscripción de su nacimiento en el Registro Civil no se hizo sino al cabo de seis meses y, justamente, a los dos dias hábiles después de haber contestado a la demanda de divorcio, negando el adulterio; d) el hecho plenamente comprobado con la declaración de . . . de que R le pidió que certificara que el tiempo de su embarazo no era de cuatro meses sino sólo de dos, tentativa sumamente reveladora y que no tendria sentido ni razón si el hijo que esperaba hubiese sido engendrado por su marido, o en época en que éste pudo haber tenido acceso a su mujer .

384

Gaceta Judicial, IX serie, N<? 12, pgs. 1231 y s.

Caso 114.- Declaración de testigos que prueba linderos y posesión de un inmueble.

20 de agosto de 1963.- El actor ha probado el hecho de la posesión sobre los indicados terrenos con las condiciones y por el tiempo requerido por la ley, como el hecho mismo del despojo; comprobación que resulta: a) de las declaraciones de . .. , quienes establecen la pacifica e ininterrumpida posesión de P en el terreno materia del litigio durante el año inmediato anterior al 12 de mayo de 1961, mediante hechos positivos, de aquellos a que sólo el dominio da derecho, como siembra o cultivo de cacao, café y guineo, acreditan también los linderos del fundo, y quienes lo hacen han vivido y son trabajadores en esos lugares por espa· cío de muchos añ'Os; saben y les ha constado que el demandado, cometido el despojo, se ha mantenido en las tierras ocupadas; y que la hacienda ... ha limitado y deslindado con el estero seco de Motuche, estando la hacienda al otro lado del estero.

Gaceta Judicial, X serie, N 9 2, pgs. 2019 y s.

Caso 115.- No tiene valor la declaración del testigo que no da razón de su dicho.

23 de agosto de 1963.- Las declaraciones de los testigos . .. , en su mayoría carecen de valor legal porque no dan razón de sus dichos y son algunos referenciales en cuanto al hecho del aban· dono, expresando que el día ... , se encontraba en su casa de habitación, y respecto al testigo P, éste dice que e, por muchas ocasiones, le manifestó que era vfctima de maltratos de su marido y que el declarante como Teniente Político de la parroquia, asintió a hacer que dicha señora trasladara sus trastos a casa de sus padres, hasta que se calmen los ánimos, pero que P, después de pegarle a su esposa abandonó el hogar sin regresar a unirse con ella hasta la presente fecha, llevándose una máquina de coser y más artículos y despedazando los trastos de cocina; y M asevera que el día y año que habla la pregunta, oyó unos chillid'Os en la casa de habitación de P, entonces acudió a dicha casa y encontró a e tendida en el suelo y que le había pegado su marido y cuando acudió el padre de aquélla, cogió el actor un hacha, en son de amenaza, a lo que el declarante le quitó dicha herramienta, y embarcándose él en un carro se fue de la parroquia, por lo que se acogió donde sus padres, según expresan los testigos ...

385

Gaceta Judicial, X serie, N' 3, pgs. 2158 y s.

Caso 116.-

Declaraciones de testigos para identificar un inmueble y justificar el ejercicio de una servidumbre de acueducto.

18 de febrero de 1963.- De la escritura pública de compraventa otorgada en 1917 por H a favor de T y su mujer P, aparece que se constituyó a favor del terreno objeto de este contrato una servidumbre de acueducto para el paso de las aguas a que tenia derecho para riego, confirmándose luego con las declaraciones de los testigos .. . que el inmueble a que se refiere la mencionada escritura es el que ahora pertenece a los actores (uno de ellos, P, intervino como comprador); que desde esta adquisición o sea durante cuarenta y dos años dicho predio gozó de la servidumbre de acueducto a través del terreno que pertenece a R; que siempre fue reconocida y respetada la servidumbre por los anteriores dueños de este inmueble, y aun por el mismo demandado mientras vivia su mujer; que seis meses antes de la demanda R borró la acequia que cruzaba por el terreno de su propiedad, impidiendo el paso del agua hacia el predio de propiedad de los actores, con el consiguiente perjuicio para el huerto de frutales y hortalizas que éstos mantenían, hecho este último acreditado también en la diligencia de inspección judicial y por los respectivos informes periciales, debiendo anotarse el valor probatorio de tales declaraciones testimoniales, ya que de los declarantes, A fue propietaria del terreno que ahora pertenece al demandado, V es de donde las tomaban los actores para conducirlas basta su más de ser también vecino de aquéllos, babia inspeccionado como autoridad, la acequia destruida por R, y se hallaba encargado de la distribución de las aguas de la acequia "del Pueblo", que es de donde las tomaban los actores para conducirlas hasta su predio, atravesando el terreno de que es condueño el demanda· do. De estas pruebas aparece que sólo desde seis meses antes de la presentación de la demanda se ha dejado de ejercer la servidumbre activa de acueducto, por lo cual no procede la alegación de prescripción .

Gaceta Judicial, X serie, NS> 6, pgs. 2560 y s.

Caso 117.- Prueba testimonial de injurias graves.

Septiembre 4 de 1964.- Con los testigos . . . que son sin tacha, justificó el actor el estado habitual de desarmonía de los

386

cónyuges, pues no otra cosa se desprende de las injurias gravísimas que los testigos refieren profirió de palabra R contra su marido; tanto más que existen también agresiones de hecho, que están relatadas por los testigos . Que tales injurias propinaba la mujer contra su marido con frecuencia inusitada, lo cual demuestra, sin lugar a duda, que había falta de armonía habitual entre ellos. No es exacta la afirmación que contiene el fallo de segunda instancia que los hechos preguntados en las interrogaciones. . . sean tan privados que solamente puedan conocer los íntimos de la familia, pues las peleas y altercados que expresa la pregunta .. . ; la circunstancia de haber el testigo oído por varias ocasiones que le imputó al actor como "mal nacido, tu madre es una prostituta"; que la circunstancia de no haber oído cada vez que se suscitaba un disgusto, que era "cabrón, degenerado, ladrón", no tiene el carácter que expresa el fallo recurrido y bien pueden ser conocidos por otras personas que los íntimos de familia. Tampoco hay contradicción alguna entre lo aseverado por el testigo M, de haber estado innumerables veces en el domicilio de los cónyuges y lo afirmado después cuando se pide describir el domicilio, que no lo "recuerda precisamente", ya que lo general, radica más bien en no retener detalles de circunstancias pasadas .

Gaceta Judicial, X serie, N 9 7, pgs. 2754 y ss.

Caso 118.- Declaraciones equívocas que no prueban haberse interrumpido la prescripción.

Marzo 9 de 1965.- Las declaraciones de .. . no son inequívocas: en primer lugar, ninguna de ellas indica la fecha o fechas en que se efectuaron los ofrecimientos o reconcimientos de la obligación, indicación que tenía gran importancia para dilucidar a cuál de los periodos de prescripción, al anterior a la ley de 6 de noviembre de 1956 o al posterior a ella, afectaba dicho reconocimiento. En segundo lugar tampoco se precisa el modo o forma en que se lo efectuó. U contesta secamente que "es verdad", a la pregunta que dice: "cómo es verdad que desde hace más de 14 años, mi ex marido, cada vez que ha venido a esta ciudad de Guayaquil, me ha venido ofreciendo pagarme ... " Pero al responder al interrogatorio del demandado, la testigo, contradiciéndose, indica que oyó una sola vez. CH si bien repite que es verdad el

387

ofrecimiento, manüiesta "que algunas veces que recuerda que fue el año pasado" y "en algunos lugares", imprecisión que priva de valor al testimonio. Por último P expresa que él ha oído el ofrecimiento y que también escuchó en la oficina una conversación; y al contestar las preguntas asevera nuevamente que ha escu· chado el ofrecimiento dos veces, una en la oficina y otra en la casa. Mas, como para desvirtuar radicalmente el mérito de su información, dice luego que "él estaba oyendo, por haber llegado en ese momento", circunstancia que basta para acreditar la im· posibilidad de que se diese cuenta exacta de la conversación y de la existencia real de la oferta. La prueba testimonial, en consecuencia, no puede menos de calificarse de ineficaz para llevar al juez la convicción de que en realidad hubo un ofrecimiento inequívoco, que pueda servir como medio de interrumpir civilmente la prescripción, aparte de que resulta inverosímil que habiendo existido esas ofertas desde hace 14 años, se haya dejado transcurrir el tiempo y prescribir la acción. Pero aun si fueren inequívocos los reconocimientos, si se precisaran debidamente las fechas en que se hicieron, si se supiese la calidad moral e intelectual de los testigos, esta prueba no serviría en el caso actual porque el Cód. Civ. excluye de la prueba testimonial todo acto jurídico referente a una cosa que exceda de ciento sesenta sucres ...

El reconocimiento tácito de una obligación debe, por lo mismo, constar por escrito si contiene la entrega o promesa de entrega de una cosa de más de ciento sesenta sucres. . . En realidad, si al restringir la prueba testimonial se ha querido precaver los peligros que ella entraña y, especialmente, la falibilidad de la memoria humana y la corrupción del testigo, no se ve cómo podría limitarse a los actos jurídicos de creación, transferencia o modidicación de una obligación, sin extenderse a los de reconocimiento y extensión de la misma. Todos tienen que estar sujetos a la misma norma, porque en todos ellos existe igual riesgo de alteración de la verdad por el transcurso del tiempo o de desviación de la voluntad del testigo.

Gaceta Judicial, X serie, N9 11, pgs. 3495 y ss.

Caso 119.-

Declaración de testigos para probar que el testador no estuvo en su sano juicio o que fue ciego.

30 de abril de 1965.- El actor debió demostrar que actualmente, o sea en el momento del testamento, el que lo hacía no se

388

hallaba en su sano JUICIO a causa de la enfermedad de que ado· lecía; pues, como expresa el art. 506 del Cód. Civ. los actos y con· tratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción son válidos a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba en· tonces demente. Dos declaraciones se recibieron; mas ambas se refieren a momentos distintos de aquel en que T hizo el testa· mento, o, mejor dicho, al día en que fue llevado a Otavalo, donde otorgó su testamento el 14 de noviembre de 1961: "cuando fuimos a verlo a T con mi marido dice H, persona que no siquiera sabe firmar, efectivamente éste se encontraba en estado de incons· ciencia, pues ni siquiera nos conoció" y H repite que "cuando se encontraba T en su casa de habitación y después de haber salido del Centro de Salud se encontraba en estado de inoonscien· cía". Ninguno de los testigos alude, consiguientemente, al día, muy posterior a la conducción del enfermo al centro de salud de Cotacachi a Otavalo, en que se celebró su testamento. Hay que considerar que según el escrito de fs. . . dichos testigos son pa· rientes de la demandante. La actora, como debía hacerse en pri· mer termino, pidió que declararan los testigos instrumentales del testamento, cuya deposición tiene en estos casos importancia particular. R, después de afirmar que el testador se hallaba en estado grave de salud, asevera que "al parecer tampoco estaba inconsciente". P hace afirmaciones mucho más precisas y definí· tlvas: "habiéndole notado al testamentario en estado bueno en todos los sentidos, ya que veía a los que le rodeaban y oía per· fectamente y se daba cuenta de todo lo que decían". Y el testigo Ch indica que "en estado de inconsciencia tampoco estuvo, se daba cuenta de todo lo que decían y hacían". Los tres testigos instrumentales no dan por tanto, indicio alguno de que el testador careciera en el momento preciso de la facción del testamento, es decir actualmente, de conciencia de sus actos. A los tres tes· tigos instrumentales, cuya declaración es enteramente acorde, se agregaron otros tres, ninguno de los cuales señala hecho alguno que pudiera servir de fundamento a la afirmación de inconsciencia en el único momento en que interesaba, el de la redacción del testamento . . . Examinemos ahora la prueba presentada por las partes respecto de si el testador era o no ciego y, por consi· guiente, si era indispensable que el testamento se lo leyese en alta voz dos veces. Los testigos presentados por la actora dicen que T se encontraba ciego, expresiones que implican contradicción porque el privado de la vista es ciego y no puede encontrarse ciego. La privación de la vista no puede ser mayor o me· nor, ya provenga de nacimiento o de un infortunio sobrevenido

389

con posterioridad. La escasez o cortedad de vista, en cambio, puede aumentar o disminuir por enfermedad u otra circunstancia semejante. Los otros testigos, instrumentales o no, precisan muy bien que lo que tenia el testador es obscurecimiento de la vista por la enfermedad que adolecia. As! R declara que G, cuando el notario dio lectura al testamento, tomó la pluma, pero no pudo firmar por estar tembloroso o porque se le obscurecía la vista, sin que -agrega- pudiera comprobar el declarante ninguna lesión en los ojos del enfermo. Sumamente significativo es también el testimonio de P, el cual deja constancia de tres hechos: que G no fue ciego; que pudo estarle fallando un poco la vista por la enfermedad y la edad pero que vela. En fin, el tercer testigo instrumental asevera que el enfermo tenia la vista nublada; y por su parte los otros testigos confirman lo que sefialan los instrumentales. V asegura que conoció a G "sano y bueno de la vista" hasta un mes antes de su fallecimiento. R afirma que le conoció asimismo sano de la vista; y A llega a determinar que conoció a G "sano y bueno, sin que haya tenido nada malo en la vista", pues aun dos meses antes de su muerte "trabajaba todavfa en cabuya". En suma la oscuridad u obnubilación de la vista fue fruto de la enfermedad con que morfa, no de ningún defecto orgánico visual y menos de ceguera. El hecho de haber trabajado en cabuya era, por el contrario, prueba de absoluta sanidad de sus ojos; y si no fue ciegQ, no estaba obligado a cumplir con las formalidades establecidas para el testamento nuncupativo de los privados de visión . En resumen no existe prueba legal de la inconsciencia en el momento en que testó G y menos de que fuese ciego .

Gaceta Judicial, X serie, N"' 12, pgs. 3656 y ss.

Caso 120.- Declaraciones de testigos que no sirven de prueba.

Diciembre 2 de 1966.- El actor no ha justificado su relación de trabajo con el demandado, pues si bien con este propósito ha presentado varios testigos, T declara no conocer al demandado, haber visto que se llevaban materiales en una camioneta, pero sin saber quién era el propietario; P afirma que él transportaba materiales al taller de mecánica que ha sabido que era de C, quien le contrataba para el transporte y unas veces le pagaba él y otras veces le mandaba que cobre al almacén V, de D, quien jamás le ha dicho que e es su obrero. e contesta afirmativamen-

390

te todo cuanto le pregunta el actor, pero, en primer lugar, declara que siempre ha estado con el actor en reuniones de "tomación" y, en segundo lugar, del certificado conferido por el Departamento de profilaxis venérea, consta que la testigo se halla registrada en ese departamento, desde 1951, por lo que su testimonio no merece crédito y carece de valor probatorio; y si los demás testigos afirman que el taller de mecánica era del demandado y que él trabajaba como obrero del actor, tales afirmaciones se hallan contradichas ampliamente por la prueba testimonial, documental, ocular del demandado. La testimonial rendida por personas calificadas . . . , quienes, respectivamente, acreditan que el demandado no tuvo taller de mecánica ni ejerció esta industria, sino la de confección de colchones, y que las camas que vendfa en su almacén, las compraba al actor .

Gaceta Judicial, X serie, N9 13, pgs. 3918 y ss.

Caso 121.- A qué tiempo debe referirse la habilidad o Inhabilidad de los testigos instrumentales.

Marzo 21 de 1890.- En tratándose de testigos instrumentales, la habilidad o inhabilidad tiene de referirse al tiempo en que fueron firmados los respectivos instrumentos; pues, de otro modo, quedarían éstos sin valor alguno por cualquiera inhabilidad sobrevi.niente. Asf, pues, habiéndose presentado los instrumentos privados de fs .. . , como prueba de la excepción de pago propuesta por la parte demandada, era preciso acreditar que E y A fueron ebrios consuetudinarios en la época en que pusieron sus firmas, que es cuando necesitaban ser testigos hábiles; y como la tacha de que se les ha opuesto no se refiere a esa época sino a la actual, no es bastante para el efecto de rechazar los documentos presentados .

Gaceta Judicial, 1 serie, N 9 156, pg. 1252.

Caso 122.- Testigos Instrumentales.

Julio 6 de 1903.- Impugnado el documento, comprobante de la obligación, el actor contrapone la declaración de L y la de P. Con ellas ha cumplido lo preceptuado en el numeral 39 del art.

198 del Cód. de Enj. civ. y obtenido que aquel documento haga tanta fe como un instrumento público. En contrario, se dice que las declaraciones de esos testigos no hacen fe: esto es inacepta-

391

ble, por inaceptables las causales aducidas en apoyo. En efecto, aun cuando L no ha dicho su edad, ese silencio no importa, pues si no tenía la requerida por la ley, ha debido, como cualquier otra tacha, alegarse y acreditarse, y no se ha hecho ni uno ni otro. . . Lo de que entre L y P están desacordes acerca del lugar del otorgamiento, es inexacto: el primero no nombra ninguno, ni de haber afirmado él, quien vio suscribir el documento dado en Santa Rosa, se deduce que aseguró que alU lo firmó el deudor.

En los documentos privados la circunstancia de haberse escrito en un lugar y suscrito en otro, por sí sola, nada prueba contra la autenticidad ni desvirtúa la obligación contraída.

Gaceta Judicial, II serie, N 9 13.

Caso 123.-

Causas de tacha a los testigos instrumentales de un testamento.

Junio 25 de 1912.- Se demanda la falsedad del testamento abierto de e .. .' por haberse sustituido las dos primeras fojas de las tres de que constaba con otras dos que contienen disposiciones que aquellas no contenían, y para comprobación de la falsedad de ese istrumento por el indicado motivo, comprendido en el art. 181 del Cód. de Enj. civ., las declaraciones del funcionario que extendió y de los testigos que en él intervinieron son las únicas admisibles legalmente, conforme al art. 189 del Código en referencia. Y T y V, M y A, oficial público y testigos del testamento, establecen la verdad del hecho en que se funda la demanda, pues en sus declaraciones, ya a los interrogatorios de los actores. ya a los de los reos, de conformidad reconocen la sustitución de las dos indicadas fojas, por la existencia actual de las dichas disposiciones que no existieron cuando se otorgó el testamento y que la testadora expresó en ese mismo acto, no querer hacerlas, como la de la cláusula décima y por la razón que el juez T expresa en la respuesta primera de fojas... Consta del testamento mismo que éste fue leido en alta voz a la testadora y los testigos; y también consta esta circunstancia de la declaración del propio juez, de la testigo M. Por otra, el testamento, si llevado en borrador a la testadora, fue dictado por O al amanuense, según las instrucciones que daba ella en ese acto, a presencia de los testigos y el juez, como así aparece de las declaraciones de fs. . . Es, por lo mismo, indudable que ellos, por tales antecedentes, han debido tener, como han tenido, pleno conocimiento de los hechos de los cuales se deduce lógicamente la fal-

392

sedad del testamento, llevada a efecto de la manera que expresan.

Los motivos de tacha de los testigos que el eód. de Enj. establece, no alcanza a los instrumentales del testamento, respecto de quienes no existen otros impedimentos que los determinados en el art. 1002 del eód. eiv.; y no hay prueba de que los que concurrieron al otorgamiento del testamento de e, cuando se otorgó, hubiesen estado impedidos de serlo por alguno de esos motivos.

Gaceta Judicial, II serie, N'? 143.

Caso 124.- Prueba testimonial de que el suruesto padre ha provisto al sostenimiento de hijo.

27 de septiembre de 1939.- Durante la estación probatoria, se ha establecido: a) con la declaración de e, que la declarante, como sirvienta de e , hacia dos años más o menos le había entregado personalmente, cosa de cuatro veces, a O la cantidad de cien sucres que bajo sobre le daba e, diciéndole: "toma, dale, porque es madre de mis hijos": que otras veces iba a recibir la pensión directamente de la madre de los menores o, en su defecto, los hijos; b) con la declaración de S, que ... presenció que fue o donde e, a pedirle la pensión de sus hijos y e le entregó una cantidad de dinero; que lo declarado le consta porque trabajaba entapizando muebles en casa de e; e) con las declaraciones de ... que a las siete de la mañana del. .. acompañaron a O con el objeto de servirle de testigos, a casa de e, quien, cuando la O le pidió la pensión para sus cuatro hijos, le dio un rollo de billetes, diciendo: "por ellos mismos te doy"; d) con la declaración de ... , que en la calle, a presencia de la declarante, después de propuesto este juicio, e le dijo a la 0: "anda y retira esos escritos de donde el juez para darte las pensiones de mis hijos" . Las declaraciones de. . . establecen antecedentes que corroboran la veracidad de las declaraciones de aquellos testigos, exponiendo hechos que sólo pudieron ser ejecutados por e en su calidad de padre de los citados menores.

Gaceta Judicial, V serie, Nos. 165-166, pgs. 4114 y ss.

Caso 125.-

Hechos de los que se deduce la falsedad de una declaración.

21 de enero de 1941.- Para que se declare la nulidad de dos pagarés . .. , demanda fundándose en la fuerza que el supuesto

393

acreedor y otros "relacionados" ejercieron en su ánimo con impresiones fuertes, y le infundieron, además, justo temor de verse expuestos él y los suyos a un mal irreparable y grave . .. Las declaraciones de los testigos no son conformes en cuanto a los hechos esenciales de la amenaza: a) porque contradicen al mismo actor en cuanto al número y calidad de las personas que presenciaron los hechos; b) porque estando el demandado de espaldas a la entrada de los testigos, todos debieron verle que empuñaba la cacha del revólver y el testigo P asegura que no la vio; e) porque, habiendo todos cuatro testigos presenciado los hechos, sólo P vio que el actor escribió los documentos, los demás los vieron escritos; d) porque, según el interrogatorio del actor a los testigos, la amenaza de muerte se produjo previamente a la suscripción de los pagarés y no a su escritura que uno de ellos asegura que la presenció en ese mismo momento, y no se concibe que la resistencia no se hubiese opuesto a todo el otorgamiento de los pagarés. Estas consideraciones establecen que los cuatro testigos ... han faltado a sabiendas a la verdad con juramento.

Gaceta Judicial, VI serie, N9 6, pgs. 426 y ss.

Caso 126.- Aplicación del criterio judicial de equidad para valorar la declaración de testigos.

26 de noviembre de 1940.- Esta confesión extrajudicial está corroborada con las declaraciones uniformes, acerca de los mismos sucesos, rendidas por ... , todas ellas prestadas en la causa seguida contra M por maltratos de obra en la persona de A y que el Tribunal estima que debe apreciarlas, haciendo uso de la facultad concedida por el art. 1127 del Cód. de Proc. Civ., no obstante haberse rendido en otro juicio. Todos los nombrados testigos están conformes en que aquél injurió en alta voz al administrador, cometiendo un escándalo; que, para que se callara, envió un emisario, el que nada consiguió, por lo que fue personalmente M, sin que le hiciera caso; que, como afirman .. . trató A de atacar a M, por lo que éste le dio un garrotazo.

Gaceta Judicial, VI serie, N 9 S, pgs. 437 y ss.

Caso 127.- Declaración de testigos instrumentales de un pagaré.

Marzo 2 de 1942.- Hay constancia de la existencia del crédito, con la presentación del pagaré a la orden, suscrito por F

394

y cuya autenticidad se ha demostrado en la forma establecida en el numeral 39 del art. 215 del Cód. de Proc. Civ., mediante la declaración uniforme de dos testigos que aseveran haber visto otorgar el documento a su autor, bien entendido que no amengua esa autenticidad la circunstancia de habérsela establecido fuera del término de prueba, en razón de que el citado N9 39 lo único que exige es que los testigos declaren en el juicio.

Gaceta Judicial, VI serie, N 9 10, pgs. 192 y ss.

Esta resolución parece contrariar lo dispuesto en el art.

119 del Código de Procedimiento Civil, que dice que sólo la prueba debidamente actuada, esto es aquella que se ha pedido, presentado y practicado de acuerdo con la ley, hace fe en juicio; y en el art. 121, que dice que el juez, dentro del término respectivo, mandará que todas las pruebas presentadas o pedidas en el mismo término, se practiquen previa notificación a la parte contraria. Pero está en relación con lo que dispone el art. 219, que dice: "el reconocimiento de una escritura privada puede pedirse antes o después del plazo y en cualquier estado del juicio; y una vez practicado se lo apreciará como prueba.

Si el reconocmiento se pide fuera del término de prueba o fuera del mismo el autor niega ser suyo, de acuerdo con el numeral 39 del art. 215 puede presentarse la declaración de los testigos instrumentales fuera del término de prueba y su declaración será válida.

Caso 128.- No puede considerarse como cuestión prejudicial la obligación del juez de ordenar el enjuiciamiento penal de los testigos que hubiesen incurrido en manifiesto perjurio.

21 de diciembre de 1951.-- Según el art. 28 del Cód. de Proc.

Pen., el juez debe abstenerse de iniciar juicio en las cuestiones prejudiciales mientras no haya sentencia ejecutoriada que las resuelva . Mas la incompetencia del juez en este caso ocurre confor· me al mismo artículo, en las cuestiones prejudiciales cuya deci· sión compete exclusivamente al fuero civil y en aquellas que están expresamente determinadas por la ley. Al tratarse del perjurio, el art. 236 del Cód. de Proc. Civ. se contrae a imponer al juez la obligación de ordenar, en el auto o sentencia que deba pronunciar, el enjuiciamiento penal de los testigos o las partes que hubiesen incurrido en manifiesto perjurio o falso testimonio,

395

pero esta obligación, que se la hace extensiva a cualquier otro delito cuando aparezca de los autos habérselo cometido, no puede ser considerada como una cuestión prejudicial, pues dada la generalidad con que dicha obligación se impone no habría delito en el cual no ocurriesen esas cuestiones . El deber que existe, por razones de interés público, para ordenar la iniciación del sumario si ha llegado a constatarse la perpetración de una infracción punible, como el perjurio, no impide al juez iniciar enseguida el juicio por tal delito, como puede iniciarlo por cualquier otro medio que no sea el indicado en el citado art. 236. Para ello no es obstáculo este precepto legal cuyo alcance y significado quedan expuestos, pues que en el perjurio no hay asunto alguno que competa al fuero civil y que deba ser resuelto previamente para que entonces se origine la competencia del juez en materia penal.

Gaceta Judicial, VIII serie, N9 1, pg. 36.

Caso 129.- Declaración idónea.

28 de julio de 1956.- La existencia de esos dos documentos, que contienen idénticas declaraciones de voluntad, pero con la intervención de dos personas diferentes en calidad de compradores, podría indicar: o que fue nulitado el contrato relacionado con la demandante, como alega el reo, o que la casa H vendió a dos el automóvil. Pero la realidad procesal es otra. Ni el contrato de fs. 59 fue anulado, ni hay dos ventas, entre personas distintas y para patrimonios distintos, sino una sola, la realizada a faVQr de E. Así lo dice en forma categórica el Gerente de la firma vendedora, cuando al declarar afirma que el automóvil materia de este juicio lo vendió únicamente a E, por el precio de . . . y que no es verdad que R haya comprado el carro ni que haya pagado precio alguno. Y, al responder al interrogator io de repreguntas formulado por el demandado, quien le averigua acerca de la propiedad del vehfculo, expone: "Falta a la verdad el repreguntante. El automóvil únicamente se vendió a E. El contrato firmado con ella nunca fue anulado".

Gaceta Judicial, VIII serie, N9 12, pgs. 1149 y ss.

Caso 130.-

Declaraciones que no prueban cuál es el cónyuge abandonado.

Febrero 24 de 1961.- Las declaraciones rendidas por los testigos presentados por los litigantes no permiten determinar cual

396

de los dos ha ha sido el cónyuge abandonado; y en todo caso, no obstante la alegación de S de que ella tenía tal condición, para la procedencia de la acción se requería la prueba de que el actor era el cónyuge abandonado; por lo cual es insuficiente para el caso de la justificación que consta de autos de que los cónyuges han vivido separados por más de nueve afios.

Gaceta Judicial, X serie, N9 1, pgs. 1872 y s.

Caso 131.- Declaraciones que justifican la posesión de un inmueble.

28 de septiembre de 1970.- e admite inequívocamente en su contestación a la demanda que no ha sido poseedora en ningún momento del predio . . . ; lo corrobora la copia de la demanda que aparece haber propuesto contra sus vendedores, requiriéndo· les la entrega del inmueble comprado. Lo confirma, finalmente, la contestación a la demanda dada por P, quien, además, explica que la tenencia que del predio gozaba la actora, era en calidad de dueña; es decir que era ésta la poseedora del susodicho in· mueble hace 25 afios. Esta calidad se ha justificado plenamente con las declaraciones testimoniales uniformes de seis testigos, que dan razón de sus dichos por haber vivido durante muchos afios en la parroquia de situación del inmueble .

Gaceta Judicial, XI serie, N° 12, pgs. 1700 y s.

Caso 132.- La enemistad del testigo con los parientes de una de las partes no es motivo legal de tacha.

10 de noviembre de 1913.- Las tachas puestas a los testigos del demandado, son inconducentes, desde que ellas no se refieren a la enemistad capital con el actor, como lo exige el caso 7• del art. 218 del Cód. de Enj. civ., sino a los parientes de éste; lo que no constituye tacha.

Gaceta Judicial, 111 serie,

N~

27.

Caso 133.- La prueba testimonial en el apeo y desllnde.

22 de enero de 1930.- Tratándose del apeo y deslinde, los títulos de propiedad prevalecen sobre cualesquiera otras pruebas,

397

no admitiéndose la testimonial sino para los efectos determinados en el art. 741 del Cód. de Enj. Civ.; no pudiendo desvirtuarse el mérito probatorio de la instrumental, sino por otros títulos que se le opongan.

Gaceta Judicial, V serie, No 15, pgs. 235 y ss.

Caso 134.-

Declaraciones que no hacen fe.

25 de agosto de 1938.- En consideración en que a nadie se le oculta la gravedad de una fiebre tifoidea y los efectos que produce en el paciente y lo que consta de las declaraciones del doctor E, médico del hospital ... , que asistió al enfermo, de F, enfermero de la sala en que asistía a R, como también del hecho de que teniendo el testador a su hija reconocida a quien, según el decir de la hermana de la Caridad ... , en su declaración, la tenía presente el testador y manifestaba su voluntad de dejarle asignaciones en sus bienes, como lo asevera también el testigo P, sin embargo en la cláusula 3~ del testamento hace la declaratoria de no haber tenido hijos de ninguna clase, se deduce que R, al tiempo de otorgar el referido testamento no estuvo en su entero juicio. Con las declaraciones de. . . se comprueba que R trataba a la menor como a su hija, demostrándole afecto y cariño, por lo cual es presumible que la intención del padre se vinculaba a dejar sus bienes o parte de los mismos a la hija antes que a personas extrañas. Las declaraciones de M, amanuense del escribano que intervino en el testamento, F y G, testigos instrumentales del mismo, no se las toma en cuenta por no ser imparciales dado el interés que tienen en su propio testimonio por las responsabi· lidades que les puede sobrevenir. Tampoco se hace mérito de las declaraciones de. . . porque no se refieren al estado del enfermo al momento en que otorgaba el testamento .

Gaceta Judicial, V serie,

N~

153, pgs. 3721 y ss.

Caso 135.- Irregular declaración de un testigo.

6 de febrero de 1942.- La diligencia practicada fuera de juicio, en la cual el Dr. E afirma que él, como partidor de los bienes dejados por E, practicó la liquidación del crédito a cargo de G, y la adjudicación que se hizo fue sólo de una parte del crédito, quedando la otra para la masa de herederos, no constituye prueba, sea porque consta que las adjudicaciones se hicieron en la

398

junta de familia que presidió en carácter de partidor el Dr. R; sea porque aquella afirmación no constituye confesión, como se pretende, porque el Dr. E ningún reconocimiento hace contra si mismo, ni es parte en el juicio; sea porque, aun si se considera como declaración testimonial, carece de mérito probatorio, desde que no ha sido recibida ni presentada dentro del término de prueba, ni actuada con notificación contraria, aparte de su carácter de singular.

Gaceta Judicial, VI serie, N° 11, pgs. 309 y ss.

Caso 136.- Causas de tacha al testigo.

Agosto 25 de 1960.- El demandante no ha podido demostrar con las declaraciones de sus testigos ni la posesión de un año tranquila y no interrumpida del terreno, ni la realización por los demandados de los actos perturbadores de su posesión, porque esta prueba fue oportunamente impugnada por ellos y procede de testigos legalmente tachados; uno es mayoral al servicio del actor, otros jornaleros o arrendatarios; otro enemigo de los de· mandados porque apunta haber sido garroteado por su mandato; otro indica haber sido ultrajado por los mismos y sufrido robos por su causa; los demás son testigos de meras referencias y contradictorios en sus aseveraciones .

Gaceta Judicial, IX serie, N9 14, pgs. 1449 y s.

Caso 137.- No hace prueba la declaración rendida en otro juicio.

Agosto 9 de 1872.- El demandado ha pretendido justificar los hechos en que apoya su acción, con la copia que contiene declaraciones de testigos presentados en otra causa distinta . Pero semejante copia no puede estimarse como prueba legal en la presente litis, sin contravenir a las reglas establecidas por el Cód. de Enj. en materia civil, sobre el modo y formalidades con que se ha de rendir la prueba testimonial; pues, según éste, las declaraciones de testigos deben ser recibidas en la causa durante el período probatorio, a virtud de pedimento, acompañado de la lista de las personas que han de declarar y a las que la otra parte puede, por medio del juez, hacer las preguntas que tenga por conveniente; derecho que se ha concedido para el mejor esclarecimiento de la verdad, y del que no sería posible hacer uso, si

399

se admitieran en un juicio declaraciones compulsadas de un expediente diverso.

Gaceta Judicial, I serie, N 9 42.

Caso 138.- Formalidades cuya omisión anula la declaración de testigos.

Abril 19 de 1910.- Las declaraciones de los testigos de la parte actora no pueden ser apreciadas por haberse actuado sin previa observancia de las formalidades prescritas para su validez por los arts. 66, 224, 225, 227 y 236; y de aquf que, sobre éstas, prevalezcan las de los testigos de la otra parte, recibidas debidamente. En ninguna de esas actas que contienen las declaraciones se ha puesto constancia de que el juez que las practicó hubiese cumplido con lo que dispone el art. 231; pero la omisión no dice a lo esencial de las declaraciones, y no las invalida. No sucede así con las formalidades de los artículos anteriores: establecidas para hacer práctico el derecho de defensa, garantizado, con razón, por la Constitución Política, con omitirlas, se ataca ese derecho en su base misma.

Gaceta Judicial, I serie, N"' 86.

Las formalidades a que el fallo se refiere están consignadas hoy en los arts. 119, 240 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Caso 139.- El testigo ha de declarar sobre hechos no sobre conceptos.

Noviembre 16 de 1911.- La pregunta 71} del interrogatorio de fs . . . guarda relación con los términos en que se ha trabado la litis, no así la 9•, porque no versa sobre un hecho, como lo dispone el art. 226 del Código de Enjuiciamientos en materia civil, sino sobre el concepto de los testigos acerca de la paternidad del menor.

Gaceta Judicial, I serie, N9 117.

Caso 140.- Declaración indebidamente actuada no hace fe en juicio.

Noviembre 7 de 1911.- La prueba testimonial de fs .. . y la copia de fs .. . están indebidamente actuadas: la testimonial, por-

400

que no se ha entregado la lista de testigos a la otra parte, como dispone el art. 465 del Cód. de Enj. Civ., además de no ser admisible según los arts. 1698 y 1699 del Código Civil; y la copia, por no ser conferida previa citación del actor y decreto del juez de la causa.

Gaceta Judicial, II serie, N' 119.

Caso 141.-

Prueba indebidamente actuada.

7 de agosto de 1936.- La prueba testimonial rendida por el Procurador Sindico no hace fe, por no haberse notificado a los actores el interrogatorio al cual debían responder los testigos de aquél.

Caso 142.- Declaraciones indebidamente actuadas no hacen fe.

29 de septiembre de 1939.- Las declaracinoes de algunos beneficiarios de los cheques nominativos, en el juicio penal por desfalco a la Caja de Pensiones, respecto a que se hallan pagados de sus créditos por E o por la Caja con intervención del mismo, fuera de que no pueden apreciarse en este juicio por no tratarse de testimonios rendidos ante el juez de la causa . . .

Gaceta Judicial, V serie, Nos. 165-166, pgs. 4099 y ss.

Caso 143.- Declaración debidamente actuada.

30 de julio de 1959.- El juez de primera instancia desestimó las declaraciones por considerar que se trataba de prueba indedebidamente actuada, concepto inexacto, porque el Juez Primero Provincial de Manabi, en vista de la razón sentada por el actuario y de lo prescrito en el art. 249 del Cód. de Proc. Civ., pudo comisionar al Teniente Político de ... , lugar de la residencia de los testigos, la recepción de las declaraciones, prueba que la Sala aprecia en toda su plenitud, ya que se encuentra ampliamente corroborada por los elementos de convicción aportados al proceso y que son: ...

Gaceta Judicial, IX serie, N9 S, pgs. 547 y ss.

Caso 144.-

Valoración de la prueba testimonial.

7 de junio de 1971.- Los seis primeros testigos que han de-

clarado al respecto, ya que las demás declaraciones no se las

401

debe considerar, por cuanto el art. 241 del Cód. de Proc. Civ. dice que, en ningún caso, se admitirá más de seis testigos para acreditar un hecho que debe probarse en juicio, disposición que es prohibitiva, y lo que la ley prohibe es nulo y de ningún valor; con estos seis testigos no se ha probado que el actor obtuvo la licencia indefinida que arguye, pues, el primero es referencial, ya que dice que supo que se le concedió la licencia, sin saber el tiempo, licencia que acostumbran firmar los jefes; el segundo es también referencial, ya que dice que sabe que solicitó licencia, pero no es constante; el tercero dice, igualmente, que ha sabido, pero que no le consta; el cuarto se limita a emitir conceptos al indicar que el actor tuvo motivos justos para ausentarse, dejando ver que antes que licencia se produjo una ausencia, según él, justificable; el quinto es, asimismo, referencial, en parte, y en otra, habla en general, al decir que, en ocasiones, si conceden licencias indefinidas; y, por fin, el sexto se limita, también, a opinar expresando que, en su concepto, la ausencia del actor es justa, dejando ver, igualmente, que hubo ausencia y no licencia.

Gaceta Judicial, XI serie, N<? 11, pgs. 1631 y s.

IX Inspección Judicial Bibliografía * Partida Tercera. M. Eduardo Bonnier: Tratado teórico práctico de las pruebas. José Vicente y Caravantes: Tratado histórico, crítico filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, tomo segundo, pgs. 213 y ss. José María Manresa y Navarro: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil, tomo III, pgs. 592 y ss. José Chiovenda: Principios de Derecho Procesal civil, tomo Il, pgs. 330 y ss.

Francisco Carnelutti: Sistema de Derecho Procesal Civil, tomo Il, pg. 182; tomo III, pgs. 203, 232 y SS. 272, 280, 281, 328 y ss.

La prueba civil, pgs. 55, 56 y 71- James Goldsclunidt: Derecho Procesal Civil, pgs. 265 y ss. Manuel de la Plaza: Derecho Procesal Civil español, Vol. I, pgs. 480 y ss. Jaime Guasp: Derecho Procesal Civil, pgs. 438 y ss. Leonardo Prieto Castro: Manual de Derecho Procesal Civil, tomo I, pgs. 323 y ss. Mauro Miguel y Romero y Carlos de Miguel y Alonso: Derecho Procesal Práctico, tomo I, pgs. 397 y ss. Valentfn SUva Melero: La prueba procesal, tomo 1, pgs. 295 y ss. Hernando Devis Echandía: Compendio de Derecho Procesal, tomo II, pgs. 343 y ss. Nueva Enciclopedia Jurídica, tomo XII, pgs. 894 y ss.

402

149.- Terminolo~a.- La Tercera Partida, Título XIV, Ley VIII, que trata de 'Quántas maneras son de prueba", dice: "Pruebas et averiguamientos son de muchas naturas para poder probar los bornes sus entenciones. . . Otrosí hay otra natura de prueba así como por vista del judgador veyendo la cosa sobre que es la contienda; et esto serie quando contendiesen las partes ante el judgador sobre términos de villas ó de otros heredamientos; et otrosí si fuese pleyto en razon de alguna moza que dicen que era corrompida, ó de muger que dicen que fincara preñada de su marido; ca tales contiendas como estas se deben librar por vista de buenas et honestas mugeres que sean sabidoras".

Como observa Enrique Jiménez Asenjo (135) mientras el Código Civil habla de "inspección personal del juez", el Código de Procedimiento Civil habla de "reconocimiento judicial" y el Código de Procedimiento Penal, de "inspección ocular"; y los procesalistas, además, de "comprobación judicial", "verificación directa" y "monumento".

La Ley de Enjuicamiento Civil de España se refiere al "reconocimiento judicial", a la "inspección ocular" y a la "inspección o vista del lugar".

Nuestro Código de Enjuiciamiento Civil también establecía la "inspección ocular" como acto preparatorio.

El autor ya nombrado dice: "Desde luego, la denominación de "inspección ocular", que posee un abolengo indiscutible en la vida del Derecho, está hoy superada y se suele sustituir por la de "reconocimiento judicial" o "comprobación judicial". Cuando se creó la denominación "inspección ocular" y cuando después se ha continuado utilizando tal expresión, se hizo y se hace a potiori, esto es, recogiendo al nota más característica de todas las que en general se compren· den en su vida . Y esta es, sin duda, la comprobación mediante la "observación visual" de las cosas, la más tipica y destacada, aunque entren en juego las otras actividades sensoriales del observador, como el oído, el tacto, etc." (136) (135) "Nueva Enciclopedia Jutldlca", tomo XII, pgs. 894 y ss.

(136) "Nueva Enciclopedia Jurldica", tomo XII, pg. 894.

403

150.- Concepto.- Escriche enseña que "inspección ocular es el examen o reconocimiento que hace el juez por sí mismo o por peritos de la cosa litigiosa o controvertida para enterarse de su estado y juzgar con más acierto. Suele hacerse en los pleitos sobre términos de pueblos y heredades, servidumbres rústicas o urbanas, edificios ruinosos, heridas, daños y otros en que las partes la piden o el juez la manda hacer de oficio para mejor proveer". (137)

Siguiéndole casi textualmente, nuestro Código de Procedimiento Civil dice que, inspección judicial es el examen o reconocimiento que el juez hace de la cosa litigiosa o controvertida, para juzgar de su estado y circunstancias.

Si bien, aquí la ley se refiere a la cosa litigiosa o controvertida, el art. 227 establece la inspección judicial de un instrumento privado redargüido de falso, y los arts. 771, 772 y 811, la de personas .

El Código Italiano de Procedimiento Civil, de 1940, vigente desde el 21 de abril de 1943, trata "de las inspecciones" y dice: "Art. 258.- Ordenanza de inspección.- La inspección de lugares, de cosas, muebles e inmuebles, o de personas, será dispuesta por el magistrado instructor ... " El art. 190 del Proyecto de Código de Couture dispone que "pueden ser objeto de inspección las personas, lugares, cosas y, en general, todo aquello que interese al juicio".

El art. 172 del Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala dispone que "pueden ser objeto del reconocimiento las personas, lugares y cosas que interesen al proceso".

El art. 479 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina se refiere al reconocimiento judicial de lugares o de cosas· El art. 244 del Código de Procedimiento Civil de Colombia dispone que "para la verificación o el esclarecimiento de hechos materia del proceso podrá ordenarse de oficio o a peti(136 "Nueva Enciclopedia Jurídica", tomo XII, pg. 894.

(137) "Diccionario razonado de legislación y íurisprudencia".

404

ción de parte, el examen judicial de personas, lugares, cosas o documentos".

De esto podemos concluír: 19 , que hace mal el Código al definir la inspección judicial, porque los códigos no deben contener definiciones, explicaciones ni clasificaciones propias de obras didácticas o tratados científicos, sino disposiciones o reglas prácticas que sirvan para decidir los casos que se presenten, y 2', porque la definición no es correcta, no es completa, no abarca todo lo que puede ser objeto de la inspección.

La misma observación última podemos hacer a la definición que formula Jlménez Asenjo, en estos términos: "La inspección ocular es aquel medio de prueba, real y di.recto, por medio del cual el juez observa o comprueba, personal e inmediatamente sobre la cosa no sólo su existencia o realidad, sino algunas de sus características, oondiciones o efectos de interés para la solución de la litis o asunto sometido a su resolución".

Devis Echandía enseña: "La inspección judicial consiste en el examen que el juez, acompañado del secretario de su despacho o de uno ad·hoc, hace directamente de hechos que interesen al proceso, para verificar su existencia, sus características y demás circunstancias, de tal modo que los percibe con sus propios sentidos, principalmente el de la vista, pero también en ocasiones con su ofdo, su tacto, su olfato y su gusto" . (138)

Este concepto lo trasladó al art. 244 del Código de Procedimiento Civil de Colombia, que dice: "Procedencia de la ins· pecclón.- Para la verificación o el esclarecimiento de hechos materia del proceso podrá ordenarse, de oficio o a petición de parte, el examen judicial de personas, lugares, cosas o documentos".

Siguiendo especialmente a nuestro legislador, bien podemos decir que la inspección judicial es el reconocimiento que el juez hace de personas, lugares, cosas o documentos que interesan al proceso, para verificar las circunstancias que inte-

(138) "Compendio de Derecho Procesal", tomo Il, pg. 343.

405

resen a la solución de la litis o asunto sometido a su resolución.

151.- Naturaleza jurídica.-

Jiménez Asenjo enseña:

"Su naturaleza jurídica viene dada por su concepto . Se trata de un medio de prueba incuestionable de los hechos y sus circunstancias. El más directo y personal de todos, ya que la cosa la "stúre" por sí mismo el juez, que es su paciente. Con ello se han eliminado hasta el mínimo las fuentes del error humano .

La comprobación judicial sólo está sujeta a la ilusión de nuestros sentidos y no de los sentidos de los demás. De este modo, la fuente histórica de errores, que son tantos y tan numerosos, puesto que pueden proceder no sólo de la percepción defectuosa, sino de la interpretación y exposición errónea o incorrecta de los testigos, que no son nosotros mismos, queda fuera de nuestro alcance. La fuente de errores se limita así a la llamada física y la intelectiva o metafísica, que es la más pura de todas.

De aquí el fundamento de su valor procesal e incluso humano. No es preciso creer, sino ver, oir, gustar, tocar, etc. En una palabra percibir y experimentar por nosotros mismos lo que interesa conocer . La convicción que de ello surge es, sin duda alguna, poderosa y normalmente irrecusable. La importancia extraordinaria que le han conferido las legislaciones históricas la sitúan sobre las demás y muy especialmente las del procedimiento penal, tan celosas de la defensa de las pruebas reales. No así en las civiles, en donde por un arrastre histórico recusable, la existencia de las pruebas formales no está totalmente excluida ...

Su relieve como instrumento de convicción está reconocido universalmente, como lo indica la máxima popular: "lo que hago sé, lo que veo recuerdo, lo que oigo olvido". Inspirada en esta orientación, decreta la Ley de enjuiciamiento criminal en su art.

366: "Las diligencias prevenidas en este capitulo y en el anterior se practicarán con preferencia a las demás del sumario, no suspendiéndose su ejecución sino para asegurar la persona del presunto culpable o para dar el auxilio necesario a los agraviados por el delito". (139)

(139) "Nueva Enciclopedia Jurídica", tomo XII, pg. 894.

406

La inspección judicial es un medio de prueba; es una prueba personal en cuanto está constituída por la actividad de una persona (el juez), y desde otro punto de vista, es una prueba crítica o lógica, porque con ella no se trata de representar otro hecho como ocurre en la prueba histórica, sino de percibir directamente el hecho objeto de ella; es siempre una prueba fonnal porque tiene un simple valor probatorio y no puede concebírsela como un requisito ad substantiam actus; es, por lo general, una prueba plena o completa y simple del hecho observado, si reúne los requisitos para su validez y eficacia. No obstante cuando verse sobre un hecho para cuya apreciación o identificación se requieran conocimientos técnicos, será necesario complementarla con el dictamen de peritos, y entonces ya no se trata de una prueba simple, es decir que, por sí sola demuestra plenamente el hecho, sino de dos pruebas acumuladas: inspección y peritaje.

152.- Importancia.Todos están de acuerdo en reconocer que la importancia de esta prueba es inmensa, porque con ella se realiza la inmediación del juez con los elementos materiales del litigio y en general del proceso, e inclusive con los sujetos de éste y con los órganos de prueba (cuando aquéllos y éstos concurren a la diligencia y son escuchados durante ella por el juez), y por otra parte, le facilita la formación de su convencimiento mediante la percepción directa de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión". (140) 153.- Clases.- Por los sujetos, la inspección puede ser judicial o extrajudicial, según que la practique el juez de la causa u otro que no lo sea; por el número de personas que la ejecuten, puede ser simple, si el juez la practica solo, asistido de las partes y el secretario, o compleja o mixta si el juez se hace acompañar de peritos o de personas prácticas; por sus efectos, puede ser positiva o negativa, según que pretenda demostrar la existencia de elementos determinados de hecho, o, por el contrario, acreditar su falta o ausencia o desaparición; y por su necesidad, necesaria o voluntaria, según que su práctica sea o no legalmente preceptiva.

(140) HERNANDO DEVIS ECHANDIA, "Compendio de Derecho Procesal", tomo II, pg.

343.

407

154.- Objeto.Pueden ser objeto de la inspección judicial las personas, los lugares, las cosas muebles o inmuebles y los documentos.

Refiriéndose a la legislación española, Jiménez de Asenjo dice: "La expresión del texto permite aceptar que pueden ser objeto de la inspección "algún sitio o la cosa litigiosa". Es decir, toda cosa y todo lugar, entendiéndose por cosa no sólo los bienes muebles, sino las energías, los accidentes, las cualidades o condi· cienes, el color, el sonido, etc. También las cosas inanimadas, sean del mundo, de los hombres o de los animales. El Código Civil, al referirse a la eficacia de la inspección alude a las "exterioridades de las cosas". Con ello viene a decir que toda exterioridad o manifestación sensible de la cosa puede ser objeto de la misma. En sentido tan universal es como hay que comprender el alcance objetiV'O de la diligencia y no limitarlo a los inmuebles".

(141)

155.- Antecedente para ordenarla.El juez puede ordenar la práctica de la inspección: 1) a petición de parte, 2) por mandato de la ley, y 3) de oficio.

En algunos procesos, la ley exige la práctica de la inspección judicia'l. Así, por ejemplo, el art. 722 de nuestra ley dispone que "en las denuncias de obra nueva, el juez practicará, con citación del demandado, la correspondiente inspección judicial"; según el art. 227, el juez hará por sí mismo la comparación o cotejo de letra y firma cuando se tache de falso a un instrumento; y según los arts. 771 y 772, el juez, para establecer la edad de una persona, cuando no fuere posible hacerlo por documentos o declaraciones que fijen la época de su nacimiento, inspeccionará a esa persona; y el art. 811 dispone que, si se solicita la interdicción judicial por causa de demencia o de locura, el juez acompañado del secretario, le examinará, por medio de interrogatorios, y se instruirá de cuanto concierna a la vida anterior, estado actual de la razón, y circunstancias personales del supuesto demente o loco.

La ordenará de oficio, por ejemplo, en el caso del art. 725, que dispone que, si se hubiere practicado inspección judicial, a (141) "Nueva Enciclopedia Jurídica", tomo XII, pg. 894.

408

solicitud del querellante, como diligencia preparatoria, no se repetirá en el juicio, a menos que el juez considere necesario practicarla nuevamente. Y la ordenará también, de acuerdo con el art. 120, cuando la juzgue necesaria para el esclarecimiento de la verdad, en cualquier estado de la causa, antes de sentencia .

156.- Procedencia.Se ha de ordenar la práctica de la inspección sólo cuando ella sea necesaria para el esclarecimiento y apreciación de los hechos.

La jurisprudencia española confirma este aser-to.

"Es improcedente la prueba de reconocimiento judicial cuando a nada práctico puede conducir, como acontece refiriéndose aquella diligencia a terrenos que, por el transcurso del tiempo, han variado de forma después de realizados en ellos los actos que se consideran determinantes de la indemnización de daños y perjuicios (S. 13 julio 1897) . La prueba de reconocimiento judicial sólo es admisible cuando para el esclarecimiento de los hechos sea necesario que el juez examine por sí mismo algún sitio o cosa litigiosa, necesidad que únicamente ruede ser apreciada por el propio juez (S. 17 mayo 1958) . E reconocimiento judicial sólo es eficaz cuando permite apreciar por las exterioridades de la cosa inspeccionada el hecho que se trata de averiguar (S. 10 octubre 1958).

El art. 244 del Código colombiano dispone que, el juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, o que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso; asimismo podrá ap'l azar la decisión sobre tal prueba hasta cuando se hayan practicado las demás que versen sobre los mismos hechos, y en este caso, si el término probatorio está vencido, la practicará durante el indicado en el art. 180.

Contra estas decisiones del juez no habrá recurso alguno .

157.- Quién debe practicarla.De la naturaleza de la inspección se desprende que es el juez de la causa quien debe practicarla. Esta es la razón, su calidad directa o inmediata que la caracteriza. Lo contrario la destruye.

En algunas legislaciones, sin embargo, la inspección puede practicarse por un juez comisionado.

409

El art. 1241 del Código Civil de España dispone que la inspección practicada por un juez podrá ser apreciada en la sentencia que otro dicte, siempre que el primero hubiera consignado con perfecta claridad en la diligencia los detalles y circunstancias de la cosa inspeccionada.

158.- Cómo se practica.- La inspección puede ser: 1Q Simple, cuando se realiza con sólo la asistencia de las partes, quienes, de palabra, pueden hacer al juez las observaciones que estimen oportunas.

2~ Compleja por la intervención de personas prácticas, presentadas por las partes, como dispone el art. 266.

Es persona práctica la conocedora de la cosa o del lugar o del terreno, que determine las lindes de las heredades, identifique una finca enclavada entre otras, señale el sitio y forma de una servidumbre rústica, o cualesquiera circunstancia que con la usurpación haya desparecido. ( 142) Estas personas prácticas no son peritos, sino una especie de testigos. El juez las puede examinar previa juramento.

39 Compleja por la intervención también de peritos.

El art. 264 dispone que ordenada la inspección, el juez señalará, en el mismo auto, el día y hora de la diligencia, y nombrará peritos.

4<? Compleja por la intervención también de testigos.

El art. 265 dispone que en el acta se hará mención de los testigos que presentaron las partes, que sus declaraciones se redactarán separadamente y se agregarán a los autos.

Por regla, en la inspección de inmuebles, de acuerdo con el art. 265, en el día y hora señalados, concurrirá el juez al lugar de la inspección; oirá la exposición verbal de los interesados y reconocerá con los peritos o con las personas prácticas, la cosa que deba examinarse. En el acto de la diligencia el juez puede tomar cuantos datos sean necesarios.

Al respecto, es interesante lo que dispone el art. 261 del Código italiano: (142) ENRIQUE JIMENEZ ASENJO, "Nueva Enciclopedia Jurídica", tomo XII, pg. 894.

410

Reproducciones, coplas y experimentos.El magistrado instructor podrá disponer que sean ejecutados planos, calcos y reproducciones, incluso fotográficas, de objetos, documentos y lugares, y en caso necesario, tomas cinematográficas u otras que requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos mecánioos.

El magistrado podrá ordenar asimismo, para establecer si un hecho se ha verificado o ha podido verificarse de una determinada manera, la reconstrucción de tal hecho, haciendo que eventuamente se proceda a la reproducción fotográfica o cinemato· gráfica .

El magistrado presidirá el experimento y, en caso necesario, encomendará su ejecución a un experto".

Lo mismo se dispone en el art. 192 del Proyecto Couture y en el art. 246 del Código colombiano.

Inmediatamente extenderá acta en que se exprese el lugar, día y hora de la diligencia; las personas que concurrieron a ella; las observaciones y alegatos de las partes, y la descripción de lo que hubiese examinado el juez. En el acto se hará mención de los testigos que presentaron las partes y de los documentos que se leyeron. Tanto éstos como las declaraciones de los testigos se agregarán a los autos, así como el informe de los peritos y los mapas o planos que hubieren levantado .

Los concurrentes firmarán el acta; y si las partes no quisieren o no pudieren hacerlo, se expreará esta circunstancia.

Del mismo modo se ha de proceder, con las variantes que el caso requiera, en la inspección de personas, muebles o documentos .

El art. 259 del Código italiano dispone que, a la inspección corporal habrá de procederse con todas las precauciones necesarias para garantizar el respeto a la persona.

El art. 190 del Proyecto Couture dispone que la inspección sobre las personas, ya sea en caso de incapacidad, parentesco, enfermedad, etc., se practicará en forma de asegurar sus resultados con la menor violencia posible, física o moral, sobre los mismos.

411

ce

Igual disposición contiene el art. 173 del Código Guatemala .

El art. 246 del Código de Colombia dispone que, cuando se trate de inspección de personas, podrá el juez ordenar exámenes radiológicos, hematológicos, bacteriológicos o de otra na·· turaleza, respetando la dignidad e integridad de aquéllas· El art. 109 del Código colombiano dispone que, "el juez dispondrá, de ser ello posible, que se tome relación de lo ocurrido en la audiencia o diligencia, taquigráficamente, en papel común y tinta o a máquina, caso en el cual aquella será firmada en cada hoja por el juez y el taquígrafo, quien entregará a más tardar al día siguiente, firmada por él, la versión articulada del acta, junto con la original taquigráfica, que serán agregadas a1 expediente, previa revisión y firma del juez. Este en cualquier momento, y las partes dentro de los tres días siguientes, podrán pedir al taquígrafo que aclare o revise la versión articulada, en el término de dos días, vencido el cual dispondrán de otros dos días para dejar constancias escritas acerca de su inconformidad con la versión final de las actas.

Con autorización del juez podrán utilizarse medios mecánicos de grabación, que servirán de auxiliares para elaborar el acta, que en este caso deberá ser firmada también por quien manejó los aparatos".

159.- Valor probatorio.- Por lo que dispone el art. 270 y por la excepción que contiene el art. 269, se concluye que, por regla, la inspección debe ser apreciada de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Decimos por regla, porque el art. 269 establece que la inspección hace prueba plena en los asuntos que versan sobre localidades, linderos, curso de aguas y otros casos análogos que demandan examen ocular o conocimientos especiales.

Devis Echandía dice: "Debe dársele fe a la relación que el juez hace en el acta y a su capacidad de percepción y apreciación, de los hechos y cosas examinadas por él. Es por ese motivo la prueba directa por excelencia y la que mejor lleva al juez la certeza, por su percepción inmediata de los hechos. Esa confianza en el juez está plenamente justificada, pero no impide que pueda probarse un error

412

de éste en la percepción o en la redacción del acta, por medios que no dejen dudas sobre el punto". (143)

Jlménez Asenjo dice: "La inspección ocular practicada por el propio juez que ha de fallar super visum corporls posee un valor de convicción in· sustituible. Se trata del testimonio directo y natural de las cosas sobre nuestros sentidos. Por tanto, la impresión que recibimos es insobornable. Es, pues, una prueba natural y directa, la más natural y directa de todas, que contribuye a formar nuest ra convicción sin género alguno de duda sobre la realidad del hecho o fenómeno que experimentamos. Las fuentes de error se han reducido al mínimum, ya que sólo la ilusión de los sentidos es capaz de equivocamos. Por esto solamente hay que precaverse de nosotros mismos y no de los demás. Cerciorarse que los sentidos han actuado bien, sin prejuicios ni ilusiones, que hayan impedido el libre y pleno funcionamiento de su actividad. La inspección ocular es, por tanto, la prueba de mayor garantía de la realidad de las cosas y de la fidelidad de nuestras convicciones.

Es una prueba de primer rango en el valor de la convicción". (144)

La jurisprudencia española ha resuelto: "El reconocimento judicial es de libre apreciación de la Sala sentenciadora (S. 31 de diciembre de 1885) . Según reiterada purisprudencia, la valoración de la prueba de inspección ocu·l ar y de información pericial es de apreciación discrecional de la Sala sentenciadora (S. 15 diciembre 1950). El reconocimiento judicial no tiene otro alcance que el de facilitar al Tribunal por los signos o apariencias exteriores de la cosa u objeto litigioso, la mejor comprensión de los hechos contradichos por las partes, pero el resultado de las observaciones que el juez pueda hacer, son de libre aprecación tanto por quien efectuó la diligencia, como por quien jurisdiccionalmente le sustituye en el fallo con posterioridad (S. 13 abril 1962)".

(143) HE.RNANDO DE.VIS E.CHANDIA, "Compendio de Derecho Procesal", tomo II, pg. ~7.

(144) "Nueva Enciclopedia Jurídica", tomo XII, pg. 900.

413

TEXTO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Art. 263.- Inspección judicial es el examen o reconoci· miento que el juez hace de la cosa litigiosa o controvertida, para juzgar de su estado y circunstancias.

Art. 264.- Ordenada la inspección, el juez señalará, en el mismo auto, el día y hora de la diligencia, y nombrará peri· tos. Este auto deberá notificarse a todos los interesados ...

Art. 265.- En el día y hora señalados, concurrirá el juez al lugar de la inspección; oirá la exposición verbal de los interesados, y reconocerá con los peritos la cosa que deba examinarse. Inmediatamente extenderá acta en que se exprese el lugar, día y hora de la diligencia; las personas que concurrie· ron a ella; las observaciones y alegatos de las partes, y la descripción de lo que hubiese examinado el juez. Los concurrentes deberán firmar el acta; y si las partes no quisieren o no pudieren hacerlo, se expresará esta circunstancia.

En el acta se hará mención de los testigos que presentaron las partes y de los documentos que se leyeron; pero las declaraciones de los testigos se redactarán, separadamente, en la forma legal. Tanto éstas como los documentos se agregarán a los autos; y si hubieren sido presentados dentro del término correspondiente, surtirán los respectivos efectos probatorios.

Art. 266.- El juez, en el acto de la diligencia, puede tomar cuantos datos sean necesarios, y examinar a las personas prácticas que conozcan el lugar o la cosa.

415

Art. 267.- Al acta se agregará el informe de los peritos y los mapas o planos que hubieren levantado; y lo uno y lo

otro se pondrán en conocimiento de las partes.

Art. 268.- Si de la inspección resultare que las aguas del río, la obra nueva o cualquiera otra causa puede producir o produce daños inevitables a la heredad o cosa de alguno, el juez, a continuación del acta y mediante auto, dará las órdenes necesarias para impedir el daño.

Art. 269.- La inspección hace prueba plena en los asuntos que versan sobre localidades, linderos, cursos de aguas y otros casos análogos, que demandan examen ocular o conocmientos especiales.

Art. 270.- Puede el juez no apreciar el dictamen de los peritos, contrario a lo que él mismo percibió por sus sentidos en el reconocimiento, y ordenar que se practique nueva inspección con otros peritos.

• •• COMENTARIO Art. 263.- Inspección judicial es el examen o reconocimiento que el juez hace de la cosa litigiosa o controvertida, para juzgar de su estado y circunstancias.

Referencias: Examen o reconocimento: art. 71, N9 2; Cosa litigiosa o controvertida: arts. 227, 771, 772 y 811; Juzgar de su estado y circunstancias: arts. 268, 269 y 270.

160.- Comentario.- Definición.- Como ya dijimos (146), la definición que este artículo contiene es incompleta, pues, la inspección no sólo es de cosas, sino también de personas y de instrumentos .

Por las razones que antes expusimos, este artículo debería suprimirse.

416

Art. 264.- Ordenada la inspección, el juez señalará, en el mismo auto, el día y hora de la diligencia, y nombrará peritos.

Este auto deberá notificarse a todos los interesados.

Referencias.

Ordenada: arts. 71, 29 ; 120, 227, 711, 722, 771, 772 y 811.

Auto: art. 292.

Peritos: arts. 271 y ss.

Notificarse: arts. 121 y 122

o

Arts. 892 a 897.

161.- Comentario.- Providencia que ordena la práctica de la inspección.Como ya vimos (151), el juez puede ordenar que se practique la inspección, a petición de parte, o de oficio, en los casos en que la ley prescribe o cuando la juzgue necesaria para el esclarecimiento de la verdad El juez ha de ordenar que se practique sólo cuando la inspección sea pertinente, necesaria, útil, y la ley no lo prohiba, como lo hace en el art. 725 ( 152) .

Es interesante el siguiente precepto que contiene el art.

244 del Código de Colombia: "El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que para la verificación de los hechos es suficiente el die~ tamen de peritos, o que es innecesaria en virtud de otras pluebas que existen en el proceso; asimismo podrá aplazar la decisión sobre tal prueba hasta cuando se hayan practicado las demás que versen sobre los mismos hechos, y en este caso, si el término probatorio está vencido, la practicará durante el indicado en el art. 180 Contra estas decisiones del juez no habrá recurso alguno o

o

o

Según este artículo, la práctica de la inspección se ha de ordenar mediante auto; pero esta providenca no es sino un decreto con fuerza de auto, ya que no decide un incidente y puede perjudicar los intereses de las partes o influir en la decisión de la causa o

417

De esta disposición se desprende que, en todo caso, el juez ha de nombrar peritos, y puede haber algunos en los que no ha&a falta nombrarlos, como en el de la acción por despojo violento, a que se refiere el art. 735 .

La parte final del artículo que comentamos es inútil, pues, la regla en cuanto a la notificación consta ya en el art. 121 .

Art. 265.- En el día y hora señalados, concurrirá el juez al lugar de la inspección; oirá la exposición verbal de los interesados, y reconocerá con los peritos la cosa que deba examinarse. Inmediatamente extenderá acta en que se exprese el lugar, día y hora de la diligencia; las personas que concurrieron a ella; las observaciones y alegatos de las partes, y la descripción de lo que hubiese examinado el juez. Los concurrentes deberán firmar el acta; y si las partes no quisieren o no pudieren hacerlo, se expresará esta circunstancia.

En el acta se hará mención de los testigos que presentaron las partes y de los documentos que se leyeron; pero las declaraciones de los testigos se redactarán, separadamente, en la forma legal. Tanto éstas como los documentos se agregarán a los autos; y si hubieren sido presentados dentro del término correspondiente, surtirán los respectivos efectos probatorios.

Referencias.

Hora: art. 1127 .

Interesados: art. 33 .

Dentro del término: arts. 119 y 337.

162. - Comentario.Cómo se ha de practicar la diligencia. Constancia de la misma.

Este artículo fij a la forma de practicar la diligencia y de hacerla constar en el expediente.

Lo esencial de la diligencia consiste en la descripción de lo que hubiere examinado el juez .

De la parte final de este artículo se deduce que cuando la inspección se pide por alguna de las partes, debe practicarse dentro del término de p rueba y que sólo entonces las declaraciones de los testigos y los documentos que se leyeron y se 418

agregan a los autos surtirán los respectivos efectos probatorios porque han sido presentados dentro del término correspondiente.

Si la inspección se practica de oficio, fuera del término de prueba, las declaraciones de testigos y los documentos que se agreguen al expediente han de surtir los respectivos efectos probatorios, porque son parte integrante de la diligencia de inspección.

Art. 266.- El juez, en el acto de la dlligencia, puede tomar cuantos datos sean necesarios, y examinar a las personas prácticas que conozcan el lugar o la cosa.

163.- COMENTARIO.- Investigaciones adicionales.- Si el propósito del reconocimiento es el de que el juez juzgue del estado y circunstancias de la persona, cosa o documento examinado, debe facultársele, como hace este artículo, para tomar cuantos datos estime necesarios para el esclarecimiento de la verdad.

La insfección de cosas muebles o de documentos puede dar lugar a proceso de exhibición, que se tramitará de acuerdo con lo prescrito en los arts. 892 a 897.

Art. 267.- Al acta se agregará el informe de los peritos y los mapas o planos que hubieren levantado; y lo uno y lo

otro se pondrán en conocimiento de las partes.

Referencias.

Acta: art. 265.

Informe de los peritos arts. 274, 278 y 281.

164.- Comentario.-Inclusión del informe pericial.- Si lo que se quiere establecer con la inspección demanda conocimientos técnicos sobre alguna ciencia que no sea el derecho, arte u oficio, el juez ha de nombrar peritos, les ha de indicar la finalidad del peritaje y el término dentro del cual han de desempeñar su cargo, atendidas las circunstancias.

El informe de los peritos ha de ser claro, razonado, y a él se han de acompañar los planos o mapas que hubieren levantado, que son parte integrante del informe.

419

Se lo ha de poner en conocimiento de las partes para qu e lo observen y aprueb en u objeten dentro del t érmino que el juez les conceda.

Art. 268.Si de la inspección resultare que las aguas del río, la obra nueva o cualquiera otra causa puede producir o produce daños inevitables a la heredad o cosa de alguno, el juez, a continuación del acta y mediante auto, dará las órdenes n ecesarias para impedir el daño.

Referencias.

Código Civil, arts. 994 y ss.

165.- Comentario.- Providencia para impedir daños.

La providencia que el juez dicta en estos casos es preventiva.

Se funda en el principio de que, como dicen las leyes de Partida, "maguer el ome haya poder de facer en lo suyo lo que quisiere, pero débelo facer de manera que no faga daño ni tuerto a otro" .

Si el acto ilícito de una persona produce o puede producir daños inevitables a la heredad o cosa de otra persona, ésta tiene derecho a deducir la respectiva acción posesoria y pedir que el juez dé las órdenes necesarias para impedir el daño, y el juez las ha de dar a continuación misma de la inspección judicial que se practique.

Art. 269.- La inspección hace prueba plena en los asuntos que versan sobre localidades, linderos, curso de aguas y otr os casos análogos, que demandan examen ocular o conocimientos especiales.

Referencias.

Linderos: arts. 707 y ss.

Prueba plena: art. 116.

Lin deros: ar ts. 707 y ss .

Art. 32 y Código Civil, arts. 1000 a 1004.

166.- Comentario. Valoración de esta prueba.- En los casos a que este artículo se refiere, la inspección judicial es la que se califica de necesaria, o sea que no pueden resol420

verse sin la práctica de esta diligencia, porque así lo exige la naturaleza del asunto.

Desde luego, como dispone el art. 396 del Código de Procedimientos civiles del Perú, la inspección constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el juez establezca en el acta como resultado de propia observación.

Art. 270.- Puede el juez no apreciar el dictamen de los peritos, contrario a lo que él mismo percibió por sus sentidos en el reconocimiento, y ordenar que se practique nueva inspección con otros peritos.

Referencias.

Art. 283, inciso segundo .

167. - Comentario. Valor judicial del informe.- El perito, como el juez y, generalmente con el juez, tiene que examinar aquello que es materia de la inspección judicial y presentar el respectivo informe, que será razonado, con expresión de los fundamentos en que se apoye.

Si el dictamen contiene algo contrario a lo que el juez percibió por sus sentidos en el reconocimiento, es de razón que prevalezca lo que el juez apreció y no lo contrario que el perito dice haber apreciado.

"El perito es una persona ajena al proceso con un conocimiento especializado sobre una materia, que conoce o aprecia unos hechos de influencia en el pleito, y que aporta al juez unas máximas de experiencia que él no posee y que le van a ayudar en la administración de justicia pero que no le van a vincular, sino que el juez va a poder apreciar libremente en su valor.

El perito es considerado generalmente (con excepciones) como una persona procesal de carácter personal más que como un auxiliar del juez. Su misión consiste simplemente en emitir sus opiniones técnicas en un dictamen, que trata de convencer al juez en relación con algún tema probatorio, y como tal, es un medio de prueba más o menos, si se quiere, un medio de valoración de prueba". (145) (145) MIGUEL y ROMERO y MIGUEL y ALONSO, " Derecho Procesal Práctico", tomo 1, pg. 389.

421

JURISPRUDENC I A Caso 145.- El art. 268 no es aplicable cuando la inspección se ha pedido como acto preparatorio.

"Marzo 9 de 1904.- A no ha entablado en estos autos ningún juicio posesorio, pues que se ha limitado, únicamente, a pedir inspección ocular como diligencia preparatoria, .. . Siendo esto así es evidente que una vez practicada la inspección, nada había que resolver sobre ella; ya porque la prueba preparatoria, cuyo objeto es sólo preparar una demanda futura, no puede prestar base para resolver acerca de una acción que no se ha propuesto; ya porque, tratándose, como en el caso presente, de estacadas u otras labores que tuerzan la dirección de las aguas corrientes con perjuicio del suelo ajeno y de las consiguientes medidas de precaución en favor del perjudicado, éstas no pueden ser ordenadas sino mediante la instauración de la acción concedida por los arts. 927 y 928 del Código Civil, y observando la sustanciación prescrita en la sección 13•, libro 29 , título 2 9 , del Código de Enjuiciamientos; ya porque, de ordenarse sin previa demanda, y sólo en virtud de una prueba preparatoria, la modificación o destrucción de la obra o cualquiera otra medida legal de precaución, quedarían suprimidos, por el mismo hecho, y sólo por voluntad del solicitante, los juicios de obra nueva y obra vieja, con violación del derecho público, que ha establecido estos procedimientos; y ya, finalmente, porque, conforme a lo expuesto, el art. 305 del Código últimamente citado, no es aplicable, tratándose de obra nueva u obra vieja, sino cuando la inspección ha sido solicitada en el respectivo juicio posesorio".

Gaceta Judicial, 1• serie, N<? 94 .

Estamos de acuerdo con el fallo. Así lo expusimos al comentar el art. 268. Las órdenes necesarias para impedir el daño pueden ser dictadas sólo dentro del interdicto correspondiente, en el que no se trata del ejercicio de una auténtica acción posesoria, aunque nuestro Código así lo considera. Tiene un acentuadísimo carácter cautelar.

422

X PERICIA BIBLIOGRAFIA: Tercera Partida, Tít. VI, ley 23; Tít.

XVIII, ley 118; Escrlche, Diccionario r azonado de legislación y jurisprudencia, pgs. 1406 y s .; José de Vicente y Caravantes, Tratado h istórico, crítico-filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, tomo segundo, pgs. 198 y ss.; José María Manresa y Navarro, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil, tomo 111, pgs. 553 y ss.; José Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, tomo 11, pgs. 322 y ss.; Francisco Carnelutti, Sistema de Derecho Procesal Civil, tomo II, pgs. 218 y ss.; Giacomo P. Augenti, Apéndice a la "Prueba civil" de Francisco Carnelutti, pgs. 244 y s.; James Goldschmidt, Derecho Procesal Civil, pgs. 279 y s.; Manuel de la Plaza, Derecho Procesal Civil Español, Vol. 1, pgs. 476 y ss.; Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil, pgs. 410 y ss.; Leonardo Prieto Castro, Manual de Derecho Procesal Civil, tomo 1, pgs. 319 y ss.; Mauro Miguel y Romero y Carlos de Miguel y Alonso, Derecho Procesal Práctico, torno 1, pgs. 388 y ss.; Valentín Silva Melero, La prueba procesal, t omo I , pgs. 273 y ss.; Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal, tomo 11, pgs. 315 y ss.

Legislación extranjera: Código italiano de Proced imiento Civil: ar ts. 61 a 64 y 315 y ss .

Proyecto de Eduar do J. Couture, arts. 180 a 188.

Proyecto de Alcalá-Zamora y Castillo, para Honduras, arts.

76 a 87.

Código de Procedimien to Civil y Mer cantil de Guatemala, arts. 164 a 171.

Código de Procedimiento Civil y Comercial de Argentina, arts. 459 a 478.

Código de Procedimiento Civil de Colombia, arts. 233 a 243 .

168.- Concepto de la pericia.- Como observa Devis Echandía, se ha discutido si se trata de un verdadero medio de 423

prueba. Algunos lo han negado, pero la doctrina predominante le reconoce este carácter. En efecto, no puede negarse que el dictamen de peritos le proporciona al juez elementos de convicción sobre la realidad de los hechos que interesan al proceso, lo mismo que el testimonio de terceros, la confesión y los documentos. Es un medio de prueba procesal e histórico, pero esto no excluye que el perito sea un valioso auxiliar del juez para el correcto conocimiento de los hechos, como también lo es el testigo. No se trata de una especie de testimonio técnico, como también se ha sostenido, sino de un medio de prueba diferente. (146) Según el art. 1742 del Código Civil y el art. 123 del Código de Procedimiento Civil, el dictamen de peritos o de intérpretes es un medio de prueba .

Guasp enseña: "El tercero y último de los medios de prueba personales es el de la pericia. En ella se emplea también a una persona como instrumento productor de la convicción del juez. Pero en vez de ser esta persona una de las partes, como en la confesión, es un tercero, y en vez de ser un tercero que conoce o aprecia los datos de modo extraprocesal, es un tercero que los percibe o enjuicia en virtud de un encargo procesal que recibe al efecto.

Perito es, por lo tanto, la persona que, sin ser parte, emite, con la finalidad de provocar la convicción judicial en un determi· nado sentido, declaraciones sobre datos que habían adquirido ya índole personal en el momento de su captación.

El concepto no coincide, sin embargo, con el nombre ni con el sentido que da a la institución nuestro derecho positivo; mas tanto el nombre como el sentido legales obedecen a una configuración errónea de la esencia de esta prueba, según se verá al hacer el análisis de su naturaleza.

II. Los tres ingredientes que componen el concepto de la pericia son: el proceder de una persona distinta de los litigantes; el de recaer sobre datos procesales en el momento de su observación o apreciación, y el de verificarse con la fínalidad de obtener una cierta convicción judicial.

(146) HERNANDO DEVIS ECHANDIA, "Compendio de Derecho Procesal", tomo ll, pgs.

315 y

424

SS.

a) En primer término, por lo tanto, la prueba pericial tiene como instrumento a una persona ... b) En segundo lugar, la prueba pericial exige, para su concepto, que la persona que actúa como instrumento probatorio no sólo no sea una de las partes, sino que sea un tercero que se pone en contacto con los datos a probar dentro del proceso, en virtud de un encar go judicial que para ello se le hace ...

Lo esencial para el concepto de la pericia es, pues, el carácter procesal que tienen los datos sobre que recae la actividad del perito. En principio, nada importa que se trate de datos comunes o de datos técnicos, de datos fácticos o de datos normativos, de datos pasados o presentes, instantáneos o continuados, casuales o causales. Lo único que le hace falta es el encargo judicial de operar sobre ellos, operación que puede consistir tanto en un mero conocimiento o aprehensión: perito percipiendi, caso del intérprete, como en una verdadera apreciación o enjuiciamiento; perito dedueendi, aunque esta segunda hipótesis será mucho más frecuente que la primera; traduciéndose siempre una y otra en la emisión ante el juez de auténticas declaraciones de ciencia, no declaraciones de voluntad . e) En tercero y último lugar define la pericia, como a todos los medios de prueba, la tendencia a provocar el convencimiento del juez acerca de la existencia o inexistencia de un dato procesal determinado. (147)

169.Procedencia del peritaje.- El art. 271 dispone que se ha de nombrar peritos para los asuntos litigiosos que demanden conocimientos sobre alguna ciencia, arte u oficio .

Según el art. 233 del Código de Colombia, la peritación es procedente para verificar hechos que interesan al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

Ampliando este concepto, Devis Echandía dice: "Cuando la la determinación de las causas y los efectos de un hecho requierB c-onocimientos especiales, técnicos, cientüicos o artísticos, e igualmente cuando para verificar si el hecho 'Ocurrió (147) JAIME GUASP, "Derecho Procesal Civil", pgs. 410 y ss.

425

o no, su calificación, características y valor económico, se requieren esos conocimientos especiales, se hace necesaria la peritación. En ocasiones puede suplirse esta prueba por la de testimonios técnicos, pero sólo cuando se trata de las percepciones que personas con aquellos conocbnientos calificados hicieron de los hechos y no para probar sus causas o efectos ni su valor económico" . (148)

170.- Naturaleza jurídica de la pericia.-

Guasp enseña:

"En cuanto a su naturaleza, la pericia es un medio de prueba procesal y personal, caracterizándose, dentro de los medios de prueba procesales y personales, por la intervención de un tercero sobre datos procesales, del modo que determina el concepto de esta prueba.

II. Es un medio de prueba, porque con él se tiende a provocar la convicción judicial en un cierto sentido. A veces se pretende, no obstante, que el perito, más que un medio de prueba, es un auxiliar del juez, que coopera con las partes, de modo semejante al abogado, en calidad de consultor técnico, por lo cual debe encuadrarse en categoría distinta a la de los medios probatorios.

Sin embargo, la antítesis trazada entre asesoramiento y pericia no puede mantenerse: a lo sumo cabe que se predique de la estructura orgánica de la pericia, pero no de su naturaleza funcional. Sea lo que sea orgánicamente la pericia, y ningún inconveniente hay en que asuma la forma, incluso de un Cuerpo o Servicio forense, como el de médicos o arquitectos, funcionalmente tiene siempre la significación indiscutible de un medio de prueba.

III. Es un medio de prueba procesal, porque las declaraciones qu~ emite el perito no tienen otra finalidad que la de convencer al juez de la existencia o inexistencia de ciertos datos procesales. Claro está que puede haber, y hay de hecho, pericias extrajudiciales, desarrolladas al margen de un proceso, cuyo resultado viene luego a él, aunque no en forma de prueba pericial, sino testifical o documental. Pero esta institución, perteneciente al ámbito de la prueba material, nada tiene que ver, excepto el nombre, con la pericia procesal verdadera ...

(148) HERNANDO DEVIS ECHANDIA, obra cítada.

426

IV. Es un medio de prueba personal, porque el instrumento que en la pericia se emplea para influir en la convicción del juez, lo constituye indudablemente la persona del perito.

Ahora bien, dentro de los medios de prueba personales, la pericia, como ya se sabe, se düerencia de la confesión en que no procede de las partes, sino de un tercero, y se düerencia del testimonio, en que no recae sobre datos extraprocesales, sino sobre datos procesales, conocidos o apreciados en virtud del correspondiente encargo judicial.

La primera de estas diferenciaciones es unánimemente reconocida y en un principio no determina dudas graves.

La segunda, sin embargx>, es mucho más discutida. La distinción trata de obtenerse, a veces, sobre la base de la distinta calidad subjetiva del testigo o del perito; a veces sobre todo, a base de la distinta índole de los datos de que se ocupan uno y otro, cuando se dice que el testigo declara sobre datos oomunes y el perito sobre datos técnicos, o el testigo sobre datos fácticos y el perito sobre datos normatiros, o el testigo sobre datos pretéritos, instantáneos y casuales, y el perito sobre datos presentes, duraderos y causales; a veces, finalmente, sobre la base de la distinta actividad que realiza uno y otro, puesto que se dice que el testigo se pone en contacto oon el tema de modo accidental, sin valorarlo y siendo examinado por el juez, mientras que el perito llega al tema de la prueba de modo deliberado, enjuiciándolo y haciendo él su examen. Pero ninguna de estas características responde a todos los casos posibles de la prueba pericial y sólo la idea de que el perito trabaja sobre datos ya procesales, que conoce o aprecia en virtud de un especifico encargo judicial, se ajusta a la verdadera diferencia que existe, desde el punto de vista procesal, entre un perito y un testigo". (149)

Nuestro Código anterior consideraba al perito como un auxiliar del juez y de las partes; hablaba de él en el título "de las personas que intervienen en los juicios"; el Código vigente, acertadamente, trata de la pericia entre los medios de prueba.

171.- Capacidad para ser perito.- Del concepto y de la naturaleza de la pericia se desprende que para ser perito se requiere tener suficientes conocimientos en la materia sobre (149) JAIME GTJASP, Derecho Procesal Civil, pg. 414 y ss .

427

la que se debe informar. Por esto, el art. 615 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España dispone que "los peritos deberán tener títulos de tales en la ciencia o arte a que pertenezca el punto sobre que han de dar su dictamen, si su profesión está reglamentada por las leyes o por el Gobierno".

"No estándolo o no habiendo peritos de aquella clase en el partido judicial, si las partes no se conforman en designarlos de otro punto, podrán ser nombradas cualesquiera personas entendidas o prácticas, aun cuando no tengan título' .

El art. 61 del Código de Procedimiento Civil de Italia dispone que "Cuando sea necesario para el cumplimiento de algunos actos o durante todo el proceso, el juzgador podrá hacerse asistir por uno o más consultores de especial competencia técnica.

La designación de los consultores técnicos habrá de hacerse, normalmente, de entre la personas inscritas en matrículas especiales formadas según el reglamento del presente Código".

El art. 464 del Código Procesal Civil y Comercial de Argentina dispone que "Si la profesión estuviere reglamentada, los peritos deberán tener título habilitante en la ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada a que pertenezcan las cuestiones acerca de las cuales deban expedirse .

En caso contrario, o cuando no hubiere peritos en el lugar del proceso, podrá ser nombrada cualquiera persona entendida, aun cuando careciere de título".

Devis Echandía recuerda que, en Colombia, la ley 16 de 1968 d ispuso la elaboración de listas previas de expertos, por especialidades, para que el juez sorteara los peritos, en cada caso, según su especialidad; el decreto ley 2204 de 1969 y el art. 9Qdel Código de Procedimiento Civil conservan la exigencia de las listas previas, pero suprimiendo los sorteos (por los problemas prácticos que presentaron) y autorizan al juez para hacer nombramientos rotativos.

Nuestra ley exige, además, ser mayor de edad y de reconocida honradez y probidad y, de preferencia, residir en el lugar donde deba practicarse la diligencia, o en que se sigue el juicio.

428

172.- Número de peritos.- Varios sistemas se han seguido al respecto . El art. 611 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España dispone: "La parte a quien interese este medio de prueba propondrá con claridad y precisión el objeto sobre el cual deba recaer el reconocimiento judicial.

En el mismo escrito manifestará si han de ser uno o tres las personas que se nombren".

El art. 612: "Dentro de los tres días siguientes al de la entrega de la copia del escrito proponiendo dicha prueba, la parte o partes contrarias podrán exponer brevemente lo que estimen oportuno sobre su pertinencia o ampliación, en su caso, a otros extremos y sobre si han de ser uno o tres los peritos".

El art. 613: "El juez, sin más trámites, resolverá lo que juzgue procedente sobre la admisión de dicha prueba. Si la estima pertinente, en el mismo auto designará lo que haya de ser objeto del reconocimiento pericial, y s i éste ha de practicarse por uno o tres peritos.

Sobre este último extremo accederá a lo que de común acuerdo hayan propuesto las partes, y en otro caso resolverá sin ulterior recurso lo que crea conveniente, teniendo en consideración la importancia del reconocimiento y la cuantía del pleito".

El art. 181 del Proyecto Couture dispone que los peritos serán nombrados por las partes de común acuerdo; y s i lo desean, dejar librada la designación al arbi trio del juez. También la hará éste si no hay acuerdo de partes .

Se nombrarán tres peritos, salvo los casos en que trate de asuntos de poco valor, en los cuales se designará uno solo. El tercer perito será llamado a actuar sólo en caso de discordia de los dos primeros.

El art. 461 del Código Argentino dispone que las partes, de común acuerdo, designarán el perito único o, si consideran que deben ser tres, cada una de ellas, con la conformidad de la contraria, propondrá uno y el tribunal designará el tercero; los tres peritos deben ser nombrados conjuntamente.

429

El art. 234 del Código Colombiano dispone que en los procesos de mayor cuantía la peritación se hará por dos peritos; en caso de desacuerdo se designará un tercero. Sin embargo, las partes de consuno, dentro de la ejecutoria del auto que decrete la peritación, podrán solicitar que ésta se rinda por un solo perito. En los procesos de menor y mínima cuantía, el dictamen será de un solo perito.

El art. 273 del Código Ecuatoriano dispone que, generalmente, se nombrará perito a la persona designada por las partes. Si éstas fueren más de dos, el juez elegirá entre los candidatos presentados por éstas, hasta dos peritos, procurando que prevalezca la voluntad de la mayoría de los interesados y tomando en cuenta las cualidades exigidas por el art. 273.

Si hubiere común acuerdo, se nombrará un solo perito, a menos que las partes pidan que se nombren dos .

El juez concede término para que las partes designen perito; y si alguna no lo hace, 'l o nombra el juez.

En el decreto de nombramiento, el juez expresará con claridad el objeto que éste tuviere; señalará el día y la hora en que ha de comparecer a posesionarse y el término dentro del cual ha de desempeñar su cargo, atendidas las circunstancias.

Si el perito no compareciere a posesionarse, el juez nombrará nuevo perito.

173.- Impedimentos y recusación.- También son varios los sistemas seguidos respecto a esta materia.

El art. 619 de la Ley Española dispone que los peritos podrán ser recusados por causas posteriores a su nombramiento.

También podrán serlo por causas anteriores, los designados por la suerte o por nombramiento del juez.

Largamente trata de este incidente (hasta el art. 625).

El art. 621 dispone que "Son causas legítimas de recusación: 1 ~ Ser el perito pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil, de la parte contraria.

430

2~ Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto, dictamen contrario a la parte recusante.

3~ Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario, o ser dependiente o socio del mismo.

4~ Tener interés directo o indirecto en el pleito o en otro semejante, o participación en sociedad, establecimiento o empresa contra la cual litigue el recusante.

5" Enemistad manifiesta .

6~ Amistad íntima".

El art. 466 del Código Argentino dispone que serán causas de recusación las previstas respecto de los jueces. También serán recusables por falta de título o por incompetencia en la materia de que se trate si el perito no tuviere título habilitante.

El art. 235 del Código Colombiano dispone que los peritos están impedidos y son recusables por las mismas causales que los jueces . El perito en quien concurra alguna causa de impedimento, deberá manifestarla antes de su posesión, y el juez procederá a reemplazarlo.

En Ecuador, la ley antes vigente disponía que cada parte podía recusar libremente un perito dentro de veinticuatro horas; y que las demás recusaciones debían fundarse en las causas de tacha de los testigos.

La ley actual no establece expresamente ]a recusación; pero en los arts. 474, 551 y 714 del Código de Procedimiento Civil dispone que los peritos a que estos artículos se refieren son irrecusables; de lo que se deduce que, por regla, en los demás casos son recusables.

Mas, como no determina las causas de recusación, debería aplicarse el antiguo art. 80 que, para efectos de la recusación equiparaba a los peritos con los testigos, y los motivos de tacha de éstos serían las causas de recusación de aquéllos.

En principio, las causas de recusación debieran ser las de falta de suficientes conocimientos en la materia sobre la que deban informar o la parcialidad.

431

La recusacwn debe hacerse expresando concretamente la causa en que se la funde y los medios de probarla, si no se acompañaran al escrito de recusación.

El juez debería rechazar de plano la recusación si no se funda concretamente en alguna de las causas determinadas por la ley, o no se hubiere presentado con las formalidades legales o dentro del término correspondiente .

Propuesta en forma la recusación se mandará notificar al perito recusado para que manifieste bajo juramento si es o no cierta la causa en que aquélla se funda .

Si la reconoce como cierta, se le tendrá por recusado sin más trámites.

Si la niega, se tramitará el incidente de modo sumario; y si se acepta la recusación se impondrá multa al perito, y si se la desecha, al recusante .

Este es el procedimiento de la ley española, que bien puede aplicarse entre nosotros, siguiendo, por analogía, lo que disponen los arts. 943 y siguientes del Código de Procedimien· to Civil.

174.- Excusa.- El perito que tiene título profesional o habilitante no puede excusarse sino por justa causa califi· cada por el juez, según dispone el art. 276; de lo que se deduce que el que no lo tiene puede excusarse libremente.

Este artículo se funda en que todos los asociados deben contribuir a la administración de justicia y, con mayor razón u obligación quienes han podido adquirir un título que les autoriza ejercer una profesión.

Por esto, el art. 235 del Código Penal dispone que "Los que, sin causa legítima, rehusaren prestar el servicio que se les exija en la profesión, arte u oficio que ejerzan, o de cualquier otra manera que sea necesaria para la administración de justicia, o servicio público, serán reprimidos con prisión de ocho días a dos meses y multa de cuarenta sucres, sin perj~icio ~e _quT, se les compela a prestar el servicio que se les hubiere exigido .

175.- Aceptación y posesión.- El juez ha de señalar el día y la hora en que ha de comparecer el perito a posesio432

narse del cargo. Si no comparece, el juez declarará caducado el nombramiento y nombrará nuevo perito.

Al posesionarse el perito prestará juramento de desempeñar fiel y lealmente el cargo, sin más finalidad que la de hacer conocer la verdad al juez, como dice el Código Italiano.

176.- Caducidad.- Según el art. 282, caduca el nom· bramiento de perito cuando el nombrado no hubiere aceptado el cargo, o cuando no concurra a la diligencia o cuando no presente el informe dentro del término fijado.

Si el perito deja caducar su nombramiento, el juez nombrará nuevo perito.

Creemos que, de acuerdo con el principio de impulso procesal, la caducidad pudiera ser declarada aun de oficio .

177.- Cómo se prepara y rinde el dictamen.- El art.

237 del Código Colombiano dispone que

"19Cuando la peritación concurra con inspección judicial, ambas se iniciarán simultáneamente .

29- Los peritos examinarán conjuntamente las personas o cosas objeto del dictamen y realizarán personalmente los experimentos e investigaciones que consideren necesarios, sin perjuicio de que puedan utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; en todo caso expondrán su concepto sobre los puntos materia del dictamen.

3'~- Cuando en el curso de su investigación los peritos reciban información de terceros que consideren útil para el dictamen, lo harán constar en éste, y si el juez estima necesario recibir los testimonios de aquéllos, lo dispondrá así en las oportunidades señaladas en el art. 180·

El juez, las partes y los apoderados podrán hacer a 49Los peritos las observaciones que estimen convenientes y presenciar los exámenes y experimentos, pero no intervenir en ellos ni en las deliberaciones.

59Los peritos podrán, por una sola vez, pedir prórroga para rendir el dictamen. Los peritos principales deliberarán entre sí y rendirán el dictamen dentro del término señalado.

433

6<?- El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones.

Devis Echandía, explicando el interesante contenido de la regla 2'-', dice: "Tal como lo acepta la jurisprudencia de otros paises (como Francia), se autoriza a los peritos para que utilicen auxiliares o soliciten el concurso de otros técnicos, bajo su responsabilidad y por su cuenta, con una condición: que después de que hagan los estudios y conozcan el concepto de los demás técnicos o que tengan la colaboración de éstos en la práctica de los experimentos y estudios, los peritos analicen ese material, lo califiquen y emi· tan su propia opinión . Esto se aplica a lo penal y demás procesos. Por ejemplo, cuando los peritos quieran recurrir a laboratorios técnicos especializados podrán hacerlo, y en su dictamen lo informarán al juez, como parte de la fundamentación de sus conclusiones. Lo importante es que ellos den su opinión personal, lo cual apreciará el juez cuando haga la crítica del dictamen.

En armonía con esto, el numeral 69 del mismo articulo exige que además de claro, preciso y detallado, el dictamen debe contener las explicaciones de los exámenes, experimentos e investigaciones que los peritos realizaron, y los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones; lo mismo exige el art. 269 del C . de P.P." (150)

Nuestro Código dispone que el informe ha de ser razonado (art. 274), y se lo ha de redactar con claridad y expresión de los fundamentos en que se apoye.

El informe se pone en conocimiento de las partes para que lo aprueben u objeten.

170.- Aclaración y ampliación.- Si el dictamen fuere obscuro o insuficiente para esclarecer el hecho disputado, el juez, de oficio o a petición de parte, ordenará que se lo «clare o amplíe o complete (art. 278); pues. un dictamen oscuro e incompleto no sirve para conocer aquello que se desea saber o averiguar. También el art. 283 dispone que si el juez no encontrara suficiente claridad en el informe de los peritos, podrá (ISO) Remando Devls Ecbandía, "Compendio de Derecho Procesal", tomo Il, pg. 331.

434

de oficio, pedir a los peritos los datos que estime necesarios, o nombrar otro u otros para que practiquen nueva operación.

El art. 238 del Código Colombiano reglamenta largamente esta materia, que la denomina "contradicción del dictamen".

179.- Dictamen erróneo.- El art. 279 de nuestro Código dispone que "Si el dictamen pericial adoleciere de error esencial, probado éste sumariamente, deberá el juez, a petición de parte o de oficio, ordenar que se corrija por otro u otros peritos, sin perjuicio de la responsabilidad en que los anteriores hubieren incurrido por dolo o mala fe".

El error es el falso o equivocado conocimiento que tenemos de una cosa .

Por sus efectos, llámase esencial el error que implica la nulidad del acto.

Las fuentes del error pueden estar en la mala o deficiente percepción sensorial de la persona o cosa materia de la inspección; en la mala o deficiente representación del objeto de la inspección, o en la mala aplicación de las leyes o principios de la ciencia, arte u oficio requeridos.

Alegado el error esencial, se lo debe probar sumariamente; y el juez, a petición de parte o de oficio, ordenará que se lo corrija por otro u otros peritos.

180.- Sanción.- El art. 354 del Código Penal dispone que hay falso testimonio punible cuando al declarar, confesar o informar ante la autoridad pública, sea el informante persona particular o autoridad, se falta a sabiendas a la verdad; y, perjurio cuando se lo hace con juramento.

El art. 360 del mismo código dispone que los intérpretes y _peritos se considerarán como testigos para los efectos del falso testimonio o del perjurio.

En consecuencia, el perito que al informar erróneamente hubiere obrado por dolo o mala fe, será responsable de perjurio y, por lo mismo, sancionado con reclusión menor de tres a seis años, o de ocho a doce años de reclusión mayor si el informe erróneo y doloso se hubiere presentado en causa penal.

184.- Discordia en los infonnes.El art. 280 dispone que, en caso de discordia en los informes periciales, el juez, de 435

considerarlo necesario para formar su criterio, nombrará un tercer perito· A este perito se lo llamaba tercero en discordia o dirimente.

El art. 187 del Código de Procedimiento Penal dispone que, si los peritos discreparen en sus informes, el juez nombrará un tercero con el carácter de dirimente.

Escriche recuerda que, según la ley entonces vigente, "cuando los primeros peritos y el tercero en discordia han sido nombrados unánimemente por los interesados, habrá de conformarse el tercero con el parecer de uno de los otros, sin dar dictamen separado; porque habiendo unanimidad en el nombramiento, es infiere que los interesados eligieron al tercero para decidir como arbitrador sobre el parecer discorde de los demás; pero si fuera nombrado por el juez, podrá disentí~, del dictamen de los primeros, dando el suyo separ.adamente .

Ahora, este tercer perito no tiene el carácter de dirimente y, en todo caso, presentará su informe, que puede estar de acuerdo con alguno de los presentados, o ser distintos de todos ellos.

182.- Valor del dictamen pericial.- Por regla, el dictamen pericial no obliga al juez, quien lo ha de apreciar y valorar de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Así dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, que dice: "Art. 632.- Los jueces y tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos".

El art. 476 del Código Argentino dice: "La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en consideración la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se funden, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca".

436

El art. 241 del Código Colombiano dice: "Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.

Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave".

Al respecto, Guasp enseña: "Efectos de la pericia. I.- El principal efecto de la pericia es el de su fuerza probatoria, a la que es preciso referirse en este momento.

II. Indudablemente la pericia es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. Cualquiera que sea el valor científico o técnico del dictam~n que den los peritos, el juez no queda sujeto al resultado que proporcione. Este sistema es, sin duda, mucho más acertado y progresivo que su contrario.

El criterio lo recoge expUcitamente el art. 632 de la LEC, al deci.r que "los jueces y tribunales apreciarán la prueba pericial. .. sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos".

III . En realidad, el art. 632 de la LEC no proclama la absoluta libertad del órgano jurisdiccional para apreciar la prueba pericial, sino que le remite a las "reglas de la sana crítica". Aho· ra bien, como ya se vio con !mterioridad, no hay ningún sistema jurídicamente intermedio entre los de la prueba libre y la prueba tasada. Por ello, al no estar reconocida en el derecho español ninguna regla de sana critica que quepa considerar como infringida en el enjuiciamiento de la prueba pericial, ésta se afirma, de hecho y de derecho, como de libre y discrecional apreciación.

IV. Existen, no obstante, algunos supuestos excepcionales en los que se reconoce valor predeterminado a la prueba pericial. a) Primeramente, cuando un precepto legal atribuye fuerza decisoria, más que probatoria, al dictamen del perito, como ocurre en el CCom., en los casos del art. 327, sobre dictamen pericial acerca de si los géneros que constituyen el objeto de una compraventa son o no de recibo, y del art. 407, sobre dictamen pericial

437

acerca de las causas de un incendio y el valor real de los objetos asegurados antes y después del siniestro, casos configurados por el Tribunal Supremo como afines a la decisión arbitral. b) Después, cuando una decisión judicial establece tal vinculación, como cuando una sentencia ordena que la condena que contiene sea liquidada atendiendo a lo que resulte pericialmente en la ejecución, aunque la vinculación ha sido a veces negada en este supuesto por el Tribunal Supremo. e) Por último, cuando convencionalmente se establece el valor probatorio de una cierta pericia, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que contradice, sin embargo, el carácter absoluto y no dispositivo que las normas procesales sobre la prueba deberían tener dada su índole pública.

V. La fuerza probatoria de la prueba pericial puede ser enervada mediante la práctica de otras pruebas que arrojen resultados distintos y contrarios al del dictamen pericial. Una impugnación directa e inmediata de la pericia no se conoce entre nosotros: ni el perito puede "revocar" su dictamen ni la parte puede "tacharlo" por ningún motivo: la recusación es remedio preventivo que nada tiene que ver con la tacha. Pero la misma libertad de apreciación de la prueba hace que esta ausencia de impugnaciones inmediatas o directas carezca de trascendencia".

(151)

Devis Echandía enseña: "La valoración por el juez del dictamen de los peritos.

a) El juez es libre para valorar mediante una sana critica.

Lo ideal es dejar la valoración del dictamen al libre criterio del juez, basado en sus conocimientos personales, en las normas generales de la experiencia, en el análisis lógico y comparativo de los fundamentos y de las conclusiones del dictamen, como se acepta en los modernos códigos de procedimiento y en todos los procesos nuestros. Es absurdo ordenarle al juez que acepte ciegamente las conclusiones de los peritos, sea que lo convenzan o que le parezcan absurdas o dudosas, porque se desvirtuarían las funciones de aquél y se constituiría a éstos en jueces de la causa.

Si la función del perito se limita a ilustrar el criterio del juez y (151) JAIME GUASP, "Derecho Procesal Civil", pgs. 42C y ss.

438

a llevarle el conocimiento sobre hechos, como actividad probatoria, debe ser éste quien decida si acoge o no sus conclusiones.

Naturalmente, el rechazo por el juez del dictamen de los peritos debe basarse en razones serias, en un análisis critico tanto de los fundamentos como de las conclusiones que lo lleve al convencimiento de que carece de los requisitos examinados en los números anteriores. Pero, si, por el contrario, el juez considera que los fundamentos y las conclusiones del dictamen reúnen todos los requisitos de lógica, de técnica, de ciencia, que para el caso puede exigirse, por lo cual queda convencido de la certeza de esas conclusiones, no puede rechazarlas sin incurrir en arbitrariedad. Muy útiles para el juez serán los estudios de los expertos que asesoren a las partes para la critica del dictamen que autoriza el número 7 del art. 238 del C. de P. C., aplicable en lo penal, laboral, contencioso-administrativo, etc." (152)

Asimismo debe apreciar el informe del perito dirimente o tercero en discordia.

Está bien superada la práctica que recuerda Escriche: "siendo muchos los peritos y estando discordes, se ha de distinguir de casos para saber a quiénes deberá darse crédito -.

Cuando son desiguales en número e iguales en aptitud, se ha de seguir el parecer del mayor número. Cuando hay mayor pericia en unos que en otros, y discrepan en igual número, debe preferirse el voto de los más inteligentes. Cuando hay igualdad, así en el número de los discrepantes como en la pericia, se debe seguir el dictamen de los que favorecen al que en el juicio ha ce la parte de reo. Si fueren varios los peritos que contradicen a uno solo, aunque éste tenga más pericia, ha de creerse a aquéllos . Finalmente cuando es más anciano y práctico que el otro, debe seguirse el dictamen del primero' .

El art. 187 del Código de Procedimiento Penal dispone que "el dictamen pericial no es obligatorio para el juez, y valorado de acuerdo -con las reglas de la sana crítica podrá ser acogido o desechado".

Ya vimos que el art. 270 dispone que "puede el juez no apreciar el dictamen de los peritos contrario a lo que él mismo percibió por sus sentidos en el reconocimiento". (!52) Hemando Devls Ecbandfa, "Compendio de Derecho Procesal", tomo II, pg. 324.

439

Y el art. 283 dispone, como regla general, que no es obligación del juez atenerse contra su convicción, al juicio de los peritos.

Por excepción, el art. 379 del Código del Trabajo dispone que las comisiones calificadoras de riesgos deben informar ante los jueces y autoridades administrativas, en todo juicio o reclamación motivados por riesgos del trabajo, acerca de la naturaleza de las enfermedades o lesiones sufridas y clase de incapacidad superveniente; y que este informe será la base para determinar la responsabilidad patronal.

En este caso, el informe obliga al juez o a la autoridad administrativa.

183.- I nfonnes técnicos de funcionarios oficiales.El art. 477 del Código Argentino dispone que "a petición de parte o de oficio, el juez podrá solicitar informes a academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especialización".

El art. 243 del Código !Colombiano dispone: "Los tribunales y jueces podrán solicitar, de oficio o a petición de parte, informes técnicos o científicos a los médicos legistas, a la policía judicial y en general a las entidades y oficinas públicas que cÜspongan de personal especializado, sobre hechos y circunstancias de interés para el proceso .

Tales informes deberán ser motivados y r endirse bajo juramento, que se entenderá prestado por el solo hecho de la firma".

P rieto Castro observa que el ejercicio d la función jurisdiccional requiere el auxilio y la colaboración de organismos, instituciones y funcionarios, incluso particulares, con diversos y muy importantes cometidos.

Al tratar de los auxiliares técnicos de la jurisdicción se refiere a los peritos y dice: "La apreciación de los hechos del proceso exige a veces conocimientos especializados en la ciencia, el arte o la técnica, que no son exigibles a los jueces. La ley pone al servicio de los órganos jurisdiccionales a los peri440

tos, personas ajenas al proceso pero elegidos dentro de él, entre los profesionales libres, ya que el Estado no puede asumir la carga de reclutar, a su costa, personal que domine cada una de las muchas especialidades que existen en la pericia.

Una excepción a esta regla son los médicos forenses y los arquitectos forenses"· Al tratar del auxilio de instituciones a la jurisdicción, se refiere: a) al Instituto Nacional de Toxicología; b) a la Escuela de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de Madrid; e) al I nstituto Nacional de Medicina y Seguridad del Trabajo; d) a las reales academias, escuelas profesionales, institutos y centros de tipo científico; y e) a la Interpretación de Lenguas; que radica en el Ministerio de Asuntos Exteriores, y es organismo excluyente, pues, posee ex lege, pericia específica para verificar de primera intención traducciones de idiomas extranjeros o antiguos para certificar la exactitud de las realizadas privadamente. ( 153) 184.- Remuneración.El perito nombrado a petición de las partes será pagado por éstas, así como el nombrado para mejor proveer o en el caso de discordia de los informes .

La Ley de Arancel de Derechos Judiciales contiene las siguientes disposiciones: Art. 34.- Los médicos, cirujanos, obstetrices y, en general, los que tienen título académico o profesional, que intervengan como tales o como peritos en la práctica de diligencias judiciales, percibirán los derechos siguientes: ...

Art. 35.- Los que carecieren de titulo académico o profesional y fuesen llamados a íntervenir como peritos a falta de profesionales en ciencias o artes, percibirán sólo la mitad de los derechos indicados; y el honorario lo fijará el juez, atendiendo las circunstancias peculiares de cada caso.

Art. 36.- En los derechos y honorarios de que trata esta Sección, están incluidos los que corresponden a los informes que deben presentarse.

(153) Leonardo Prieto Castro, "Manual de Derecho Procesal Civil", tomo 1, pg. 115.

441

De acuerdo con el art. 48, en lo civil, las partes han de pagar a los peritos, y de acuerdo con el art. SO, en lo penal, el Fisco.

El art. 52 dispone que los peritos que intervengan legalmente en los juicios y cuyos derechos no estén fijados en esta ley, cobrarán los que el juez de la causa determine, en cada caso, considerando el trabajo verificado, la importancia y cuantía del asunto y demás circunstancias.

De esta providencia se puede apelar en ciertos casos.

Porque la parte paga a su perito, algunas veces éste se siente vinculado a la parte, obligado a complacerle, a ayudarle, y desvirtúa su carácter de asesor imparcial .

• •• Comentarlo a la legislación ecuatoriana Art. 271.- Se nombrarán peritos para los asuntos litigiosos que demanden conocimientos sobre alguna ciencia, arte u oficio.

Referencias: art. 281; Cód. Civ. art. 1751; Cód. de Proc.

Pen., art. 184.

185.- Comentario. Procedencia del peritaje.artículo determina cuándo es procedente el peritaje.

Este

Devis Echandía enseña: "El juez es un técnico en derecho, pero carece generalmente de conocimientos sobre otras ciencias y sobre cuestiones de arte, de técnica, de mecánica, de numerosas actividades prácticas que requieren estudios especializados o larga experiencia. En presencia de una cuestión de éstas, el juez se ve en la necesidad de recurrir al auxilio de expertos, para que lo ilustren adecuadamente, en su condición de peritos" . (154) Sabemos que juicio es la contienda legal sometida a la decisión legal de los jueces; que esta contienda se resuelve en la sentencia, y que ésta se ha de fundar en la ley y en los méritos del proceso.

(154) Hernando Devls Echandía, "Compendio de Derecho Procesal", tomo JI, pg. 317.

442

Si la contienda versa sobre asuntos que demandan conocimientos científicos que no sean del derecho, o técnicos, el juez está en la necesidad de recurrir al consejo de quien posea tales conocimientos; y de aquí procede la necesidad también de que,en este caso, nombre perito, o sea, una persona que tiene los conocimientos científicos o técnicos requeridos, para que emita su dictamen, que ayude al juez a formar su convicción.

Estamos de acuerdo con lo que dispone el art. 233 del Código Colombiano, cuando dice que "no se decretará el dictamen cuando exista uno que verse sobre los mismos puntos, practicado fuera del proceso con audiencia de las partes. Con todo, cuando el tribunal o el juez considere que el dictamen no es suficiente, ordenará de oficio la práctica de otro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisión; ni para avaluar bienes muebles cotizados en bolsa; su valor se determinará por la cotización debidamente certificada que hayan tenido en la oportunidad correspondiente . El juez podrá ordenar que se presente nuevo certificado de la cotización cuando lo estime conveniente· Art. 272.- El nombramiento debe recaer en personas mayores de edad, de reconocida honradez y probidad, que tengan suficientes conocimientos en la materia sobre que deban informar y que, de preferencia, residan en el lugar en donde debe practicarse la diligencia, o en que se sigue el juicio.

Referencias.

Mayor de edad: Cód. Civ., art. 21.

Materia sobre la que debe informar: art. 281 .

186.- Comentario. Requisitos para ser perito.- Cuatro son, según este artículo los requisitos para ser perito: 1) mayoría de edad, o sea, tener más de 18 años; 2) reconocida honradez o probidad; 3) suficientes conocimientos en la materia sobre que se deba informar; y 4) residencia, preferente en el lugar en donde debe practicarse la diligencia, o en que se sigue el juicio.

Tan indispensable como el tercero es el segundo de estos requisitos . El cuarto, propiamente, no es requisito, ya que se la exige sólo de preferencia.

443

El art. 184 del Código de Procedimiento Penal dispone que se ha de preferir a especialistas titulados; y que sólo cuando no los hubiere en el lugar en el que debe practicarse el reconocimiento o hasta veinte kilómetros de distancia, se podrá nombrar a personas no tituladas.

Art. 273.- Generalmente, en todos los casos en que hubiere necesidad de la intervención de peritos, se verificará el nombramiento en la rersona designada por las partes. Si éstas fueren más de dos, e juez elegirá entre los candidatos presentados para dicho cargo, hasta dos peritos, procurando que prevalezca la voluntad de la mayoría de los interesados, y tomando en cuenta las cualidades previstas en el art. 272. Si hubiere común acuerdo, se nombrará un solo perito, a menos que las partes solicitaren que se nombren dos.

Referencias: Casos en que hubiere necesidad: art. 271.

Partes: art. 33 .

187.- Comentarlo. Designación y número de peritos.Cada una de las partes puede designar perito. Si las partes fueren más de dos, el juez nombrará hasta dos .

La persona designada por las partes es sólo un candidato a perito.

El procedimiento establecido en este artículo es acertado, beneficioso, útil.

Art. 274.- El juez señalará el día y la hora en que deberá comrarecer el perito a posesionarse, y el término dentro del cua deberá cumplir su cometido y presentar el respectivo informe, que será razonado.

Referencias: Hora: art. 1127 Posesionarse: art. 277 .

Término: art. 325.

Cumplir su cometido: arts. 275, 281 y 282.

444

Presentar el informe: arts. 275, 281 y 282· Razonado: art. 278.

188.- Comentarlo. Requisitos previos.- El juez ha de señalar: 1) el objeto del nombramiento, o sea aquello sobre lo que el perito ha de informar; 2) cuándo se ha de posesionar de su cargo el perito; y 3) el término dentro del cual ha de presentar el informe.

Si también hay inspección judicial, oportunamente se le ha de notificar para que concurra a ella (art. 277).

Art. 275.- Si alguna de las partes no designare perito dentro del ténnino fijado por el juez, o si el perito no se presentare a posesionarse legalmente o no practicare el peritaje o no emitiere su informe dentro del ténnino que se le hubiere concedido para el objeto, o dejare caducar su nombramiento, o si la parte que designó el perito no señalare el lugar en don· de debe notificársele, el juez procederá a nombrar un nuevo perito.

Referencias.

Partes: art. 33.

Término fijado: arts. 274 y 282.

No se posesionare: arts. 277 y 282.

No emitiere el informe: art. 282.

No practicare el peritaje: art. 281 .

Caducar: art. 282.

189.-Comentario. Designación de nuevo perito.- En cinco casos, el juez nombrará nuevo perito: 1) si quien lo designó no señalare el lugar en donde debe notificarse al perito; 2) si el perito no se posesionara del cargo; 3) si no practicara el peritaje; 4) si no emitiere su informe dentro del término que se le concedió, y S) si caducara el nombramiento· El no practicar el peritaje se ha de entender, como dispone el art. 282, como el no concurrir a la diligencia de inspección, cuando ésta haya sido ordenada .

445

Aceptamos el caso de caducidad, sólo porque ella también se produce cuando el perito no hubiere aceptado el cargo.

Cuando la parte no designa perito, el juez lo nombra, pero el nombrado no es nuevo perito.

Art. 276.- Los profesores en ciencias, artes u oficios no podrán excusarse sino por justa causa calificada por el juez.

Referencias: Código de Procedimiento Penal, art. 188 y Código Penal, art. 235.

190.Comentario. Excusa.- Nos referimos a lo expuesto en el N9 170.

Para los efectos aquí puntualizados se ha de entender por "rrofesor" al que tiene el correspondente título conferido por e establecimiento o la entidad determinados por la ley.

Art. 277.- Para desempeñar el cargo de perito, el nombrado debe aceptarlo y jurar que lo desempeñará fiel y legalmente.

Referencias: Aceptarlo: arts. 274 y 282.

Jurar: art. 251; Código Penal, arts. 354, 355 y 356.

191.- Comentarlo. Diligencias previas.- El nombrado perito debe aceptar el cargo si no tiene motivo legal de excusa. Si es "profesor" en ciencias, artes u oficios no puede excusarse sino por causa calificada por el juez.

El juramento ha de consistir en la promesa del perito, poniendo a Dios por testigo o por su palabra de honor, de desempeñar el cargo fiel y legalmente; o sea, de comunicar al juez su opinión personal respecto de la cuestión que se le ha planteado, con verdad y honradez.

Si dolosamente falta al juramento será sancionado de acuerdo con el art. 355 del Código Penal, por lo que disponen el art. 279 del Código de Procedimiento Penal y el art. 366 de] Penal.

Art. 278.- El informe de los peritos será redactado con claridad y con expresión de los fundamentos en que se apoye; 446

y si fuere obscuro o insuficiente para esclarecer el hecho dis·

putado, el juez, de oficio o a petición de parte, exigirá de ellos la conveniente explicación.

Referencias: Con claridad: art. 283.

Fundamentos: art. 274.

Obscuro o insuficiente: art. 283.

Art. 283, inciso primero.-Si el juez no encontrare suficiente claridad en el informe de los peritos, podrá de oficio, nombrar otro u otros que practiquen nueva operación. Podrá, asimismo, pedir a los peritos anteriores los datos que estime necesarios.

Referencias: Claridad: art . 278 .

Operación: art. 281 .

Aclaración: art. 278 .

192.- Comentarlo. Cómo debe ser el informe pericial.

Según estos artículos, el informe debe ser: 1) escrito, 2) claro y 3) fundado .

Si fuere obscuro, el juez. a petición de parte o de oficio, ha de ordenar que se lo aclare, que el perito dé la conveniente explicación, o de oficio nombrará otro u otros peritos para que practiquen nuevo examen o reconocimiento y emitan su informe .

Si fuere insuficiente o incompleto, asimismo de oficio o a petición de parte, ordenará que se lo amplíe o complete.

Art. 279.- Si el dictamen pericial adoleciere de error esencial, probado éste sumariamente, deberá el juez, a petición de parte o de oficio, ordenar que se corrija por otro u otros peritos, sin perjuicio de la responsabilidad en que los anterlo· res hubieren incurrido por dolo o mala fe.

Referencias: Código Penal, arts. 354 y 360.

447

193.- Comentario. Error esencial en el informe.- Nos referimos a lo dicho en el N9 179.

Art. 280.- En caso de discordia en los informes periciales, el juez, de considerarlo necesario para formar su criterio, nombrará un tercero.

Referencias: art. 283, inciso segundo.

194.- Comentario. Discordia en los informes.- El juez ha de nombrar tercer perito sólo cuando lo considere necesario para formar su criterio; pues, bien puede suceder que, para formarlo, sean suficientes los informes discordantes, o sólo alguno de ellos .

En lo demás, nos referimos a lo dicho en el

N~

181·

Art. 281.- El juez expresará con claridad, en el decreto de nombramiento, el objeto que éste tuviere, y fijará el tér· mino dentro del cual los peritos deben desempeñar su cargo, atendidas las circunstancias. Si los peritos no lo hicieren, serán apremiados, a petición de parte, y, además, el juez podrá imponerles multas hasta de ochenta sucres.

Referencias: Término: art. 325.

Apremiados: art. 995.

Código Penal: art. 235 .

195.Comentario. Lo que el juez ha de señalar al perito.- Es obvio que el juez ha de expresar con claridad, en la providencia en que nombre perito, la finalidad del peritaje, o sea, los puntos sobre los cuales el perito ha de emitir su informe.

Si el perito retarda la presentación del informe, el juez puede ordenar que se libre apremio personal contra el perito, para que lo presente, o declarar caducado el nombramiento e imponerle multa.

El juez puede proceder así, de oficio, cuando ha nombrado perito para mejor proveer. De acuerdo con la doctrina deberá proceder así en todo caso de retardo en la presentación del informe.

448

Si el retardo en presentar el informe es sin causa legal, el perito incurrirá en el delito sancionado por el art. 235 del Código Penal.

Art. 282.- Caduca el nombramiento de los peritos, cuando no hubieren aceptado el cargo dentro de cinco días contados desde la notificación del nombramiento; cuando no concurran a la diligencia en el día señalado; o cuando no presenten su informe dentro del término señalado por el juez.

Referencias: Aceptado el cargo: art. 277.

No concurra a la diligencia en el día señalado: art. 274.

No presente el informe: arts. 275 y 281.

196.- Comentario. Caducidad.- Tres son los casos en que caduca el nombrameinto de perito: 1) cuando el nombrado no acepta el cargo dentro de cinco días contados desde la notificación del nombramiento; 2) cuando no concurre a la diligencia de inspección; y 3) cuando no presenta su informe dentro del término que se le concedió.

Respecto del primer caso, observemos que el art. 274 dispone que el juez ha de señalar el día y la hora en que el perito ha de comparecer a posesionarse del cargo; día que puede ser anterior a los cinco que fija el art. 282; lo que daría lugar a una oposición entre estos dos preceptos legales.

Para evitarla, del art. 282 debería su primirse la frase "dentro de cinco días contados desde la notificación del nombramiento", o reemplazarla por la siguiente: "hasta el día anterior al fijado para que se posesione del cargo".

Respecto del tercer caso debemos decir que el término señalado por el juez puede concluir después de que haya fenecido el término de prueba. En consecuencia, el informe presentado dentro del término concedido para presentarlo pero después de concluído el término de prueba, es válido, no es extemporáneo.

Declarada la caducidad del nombramiento, el juez ha de nombrar nuevo perito.

449

El que dejó caducar su nombramiento sin causa legal, puede ser sancionado conforme al art. 235 del Código Penal.

Art. 283, inciso segundo.- No es obligación del juez atenerse, contra su convicción, al juicio de los peritos.

Referencias: Art. 270, Código del Trabajo: art. 379 .

197.Comentario. Valor del dictamen pericial.- Nos referimos a lo expuesto en el N 9 182.

JURISPRUDENCIA Caso 145.- Si existe desacuerdo acerca del precio en el arrendamiento, se debe nombrar peritos que avalúen la obra hecha.

"Junio 9 de 1897.- Las partes están convenidas en que celebraron el contrato de arrendamiento de obra, pero no en cuanto al precio que por ésta debía pagarse, fijándolo el demandante en tres mil quinientos pesos y el demando en sólo dos mil quinientos, sin que ninguno hubiese llegado a probar su aserto, como era su deber, atentas las disposiciones contenidas en el art. 195 del Código de enjuiciamiento en materia civil. En esta virtud, y considerando que, bien se repute esa divergencia como falta de estipulación de un precio fijo, en cuyo caso es aplicable la disposición del art. 1989 del Código Civil; bien manifieste solamente que hay disputa respecto del precio estipulado, caso en el cual debe aplicarse lo dispuesto en el art. 1934, al que se refiere el último inciso del 1988, se declara que las partes deben nombrar peritos para que avalúen la obra ejecutada".

Gaceta Judicial, segunda serie, N9 125.

El art. 1989 es el actual 1958 y dice: "Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma es~ecie dt; ~b!a, y a fa~ta ~e éste, por el que se estimare equitativo, a JUICIO de pentos .

450

El art. 1988 es el actual 1957 y dice: " ... El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que siguen".

El art. 1934 es el actual 1911 y dice: "Si entregada la cosa al arrendatario, hubiere disputa acerca del precio o renta, y por una o por otra parte no se produjere prueba legal de lo estipulado a este respecto, se estará al justiprecio de peritos ... " El fallo está, pues, legalmente fundado.

Caso 146.El informe pericial no constituye la prueba misma. En caso de discordia en los informes se debe nombrar tercer perito.

"27 de setiembre de 1926.- En la inspección judicial, el informe pericial, si bien no constituye la prueba misma, tiene, con todo, tan íntima relación con ella, que el no ordenarlo y rendirlo del modo prescrito por la ley, ocasiona a las partes gravamen irreparable en definitiva. Es, por lo tanto, admisible el recurso de hecho. . . Dada la intervención de peritos en la inspección practicada a solicitud de X, el informe de ellos debe sujetarse a las disposiciones legales. El art. 77 del Código de enjuiciamiento civil prescribe que, "en caso de discordia entre los peritos, prevalecerá el dictamen del tercero"; lo cual impone el deber de hacer este nombramiento, el de tercer perito, siempre que ocurra la discordia. El juez, para nombrarlo, sólo debe averiguar si, en el parecer de los otros peritos, hay la disconformidad prevista en el artículo citado, sin tomar en cuenta, para el efecoo, el concepto formado, por él, mediante el examen hecho de la cosa controvertida, desde que ese nombramiento es de rigor para que la prueba de la inspección esté debidamente actuada. El informe de los peritos, si bien, según queda expuesto, está íntimamente relacionado con la inspección del juez, no es, con todo, la prueba misma; la cual no consiste en ese informe, sino, al decir del art.

303, en el examen o reconocimiento que el juez hace de la cosa litigiosa o controvertida, para juzgar de su estado y circunstan· cias. El informe de los peritos, que, en el caso, no es sino el dictamen de quienes pueden, por sus conocimientos especiales, ilustrar el criterio del juez, puede ser presentado aún después del tér-

451

mino probatorio, si por no constituir la prueba de la inspección, si porque, a no ser asi, en la mayor parte de los casos, por la falta del informe, seria nugatorio el examen que el juez haga de la cosa controvertida. Los arts. 78 y 79 corroboran lo expresado en el número anterior; pues, si el informe debiera presentarse, necesariamente, dentro del término de prueba, el juez no tendría libertad para señalar el de los peritos, ni el plazo para la caducidad del nombramiento, fuera el de quince días, ya que en lo uno y lo otro hay incompatibilidad con la duración del término de prueba señalado así para el juicio ordinario como para los sumarios. En consecuencia, atenta la discordia de los peritos, es del caso nombrar un tercero".

Gaceta Judicial, cuarta serie, N 9 235.

En relación con este fallo, tenemos que decir lo siguiente: 19-Cuando se dictó este fallo, el art. 1688 del Código Civil y el art. 151 del Código de Enjuiciamiento Civil decían: "las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, de· claraciones de testigos, confesión de parte, inspección judicial y presunciones o indicios"; no consideraban, pues, al informe de peritos como medio de prueba. Por esto, la Corte Suprema dice que en la inspección judicial, el informe de los peritos, si bien no constituye la prueba misma, tiene, con todo, íntima relación con ella.

29-En agosto de 1937 se reformó el art. 151 y entre los medios de prueba incluyó a la "intervención de peritos o de in· térpretes"; y, posteriormente, se hizo constar entre los me. dios de prueba al "dictamen de peritos o de intérpretes", tanto en el Código Civil como en el de Procedimiento Civil.

39-De acuerdo con la doctrina prevaleciente y con lo que dispone nuestra ley, al igual que otras legislaciones, el dictamen de peritos es un medio de prueba.

49-El art. 77 a que el fallo se refiere dislJonía que, en caso

de discordia entre los peritos, prevalecerá el dictamen del tercero, quien podría o no adherirse al parecer de uno de ellos.

59- De esto deduce el Tribunal Supremo que el art. 77 impone el deber de hacer el nombramiento de tercer perito siempre que ocurra la discordia entre los peritos; y que el juez, para nombrarlo, sólo debe averiguar si, en el parecer de los

452

otros peritos, hay tal disconformidad, sin tomar en cuenta, para el objeto, el concepto formado por él, mediante el examen hecho de la cosa controvertida, desde que ese nombramiento es de rigor para que la prueba de la inspección esté debidamente actuada.

6<?-En agosto de 1937 se cambió, acertadamente, el texto del art. 77 por el siguiente: "en caso de discordia en los informes periciales, el juez, de considerarlo necesario para formar su criterio, nombrará un tercero"; texto que se mantiene en el art. 280.

79-En cuanto al valor del informe pericial presentado dentro del término concedido para presentarlo pero después de vencido el término de prueba, estamos de acuerdo con el fallo, como expusimos al comentar el art. 282.

Caso 147. . . Sólo las partes tienen derecho a designar perito.

"Agosto 8 de 1913.- Según el art. 70 del Código de enjuiciamientos en materia civil, el nombramiento de peritos corresponde a los que concurren al juicio en calidad de parte, y los acreedores, si bien tienen los derechos que les conceden los arts. 685 del propio código y 1245 del civil, no son parte en el juicio de inventario. Por lo mismo, nombrado perito por los herederos, sólo éste debe proceder al desempeño del cargo, sin la concurrencia del designado por el acreedor".

Gaceta Judicial, tercera serie, N9 29.

Ya vimos cómo también ahora, el art. 273 dispone que, generalmente, en todos los casos en que hubiere necesidad de la intervención de peritos, se verificará el nombramiento en la persona designada por las partes.

En el juicio de inventario sólo los herederos son parte.

Caso 148.- Quién puede practicar el nuevo avalúo a que se refiere el art. 676 del Código de Procedimiento Civil.

"Noviembre 4 de 1880.- Permitiendo el art. 878 del Código de Enjuiciamientos, el nuevo avalúo de los bienes cuando ha transcurrido más de un año sin hacerse la partición, bien ha podido solicitarse esa diligencia, la cual por lo mismo puede practicarla

453

el perito antes nombrado u otro distinto, según lo quieran las partes".

Gaceta Judicial, segunda serie, N~ 128.

El art. 676, correspondiente al 878 que menciona el fallo, dispone que el avalúo de los bienes se hará al mismo tiempo gue el inventario; y transcurridos más de dos años sin haberse hecho la partición, el juez, a solicitud de cualquiera de los interesados, deberá ordenar un nuevo avalúo.

Al ordenar este avalúo ha de ordenar también que los interesados designen peritos y ha de proceder de acuerdo con lo que dispone el art. 273.

Los interesados pueden designar al mismo perito que hizo el avalúo anterior o a cualquier otro.

Caso 149.- Cuando el juez dispone que el interesado nombre perito "en el acto de la citación" no le señala término para que lo nombre.

En tercera instancia se confirmó el siguiente fallo: "Diciembre 21 de 1899.- El inferior en el decreto de fs ... , omitió señalar término, esto es, según la definición del art. 346 del Código de enjuiciamientos civiles, "período de tiempo" para que el querellado nombrara su perito; y por lo mismo ha procedido contra el tenor claro del art. 73; ya que la expresión del mencionado decreto: "en el acto de la citación", mal puede entenderse por término, dada su definición legal. Por tanto el querellado pudo cumplir con lo ordenado en el susodicho decreto hasta el momento de la diligencia de inspección".

Gaceta Judicial, primera serie, N9 104.

Es evidente que el juez ha de señalar término dentro del cual los interesados han de designar perito. Por esto, el art.

275 dice: "si alguna de las partes no designare perito dentro del término fijado por el juez ... " Es legal y acertado el razonamiento del fallo de segunda instancia, en cuanto al concepto y alcance del vocablo término.

Caso 150.- El nombramiento de perito debe notificarse a las partes.

454

"Marzo 23 de 1929.- La diligencia que consiste en traducir documentos redactados en idioma extranjero, debe estar necesariamente precedida de la citación a las partes con el nombramiento de los intérpretes (peritos) que deben traducirlos, para que asi aquéllas puedan ejercer el derecho de recusación o ponerse de acuerdo en la designación de uno solo".

Gaceta Judicial, quinta serie, Nos. 73 y 14, págs. 1736 y s.

El art. 953 del Código de Procedimiento Civil disponía que, dentro de veinticuatro horas, contadas desde que se le notificó el nombramiento, podrá también cada una de las partes recusar un perito.

Como ya vimos, ahora no existe disposición expresa que autorice la recusación, mas el nombramiento de perito debe notificarse a las partes, por lo que dispone el art. 78.

Caso 151.Improcedencia del nombramiento de perito.

"21 de enero de 1954.- La inspección judicial, que es otra de las pruebas que ha presentado la demandada, con el propósito de establecer el verdadero valor, según ella, de las pérdidas ocasionadas por el siniestro, sólo establece que la destrucción de las mercaderías del almacén del asegurado fue total, sin que se pueda tomar en cuenta el dictamen pericial, que no ofrece los elementos de convicción que debe tener toda prueba, no sólo porque no es dable aceptar que, a base de los restos de algunas telas que no fueron consumidas totalmente por el fuego, se pueda calcular el valor de los objetos asegurados al momento del incendio, sino porque la misma designación de los peritos es contraria a la expresa disposición del art. 273 del Código de Procedimiento Civil, según el cual en todos los casos en que hubiere necesidad de la intervención de peritos, la designación debe recaer en la persona designada por las partes, y no como sucede en este caso, que el juez procedió a dicha designación contraviniendo al mandato expreso de la ley".

Gaceta Judicial, octava serie, N 9 3, pgs. 248 y ss.

La inspección judicial ha sido pedida por una de las partes; en consecuencia, el nombramiento de peritos debió hacerse conforme al art. 273, o sea, en la persona designada por las partes; lo que no ha hecho el juez, por lo que el nombramiento es ilegal y el dictamen no tiene valor.

455

Caso 152.- El informe pericial no es nulo porque el p~ rito no se haya sujetado, en el desempeño de su cargo, a los puntos que las partes sometieron a su dictamen.

"Septiembre 7 de 1954.- C pide en su demanda que se declare la nulidad del informe presentado por el perito nombrado de común acuerdo por el actor y los demandados para que, según lo previsto en la escritura pública de arrendamiento del fundo. . . y en conformidad al inventario de entrega del mismo fundo, interviniese en su recepción, expresando si se habían efectuado o no las mejoras gratuitas a que se obligaron los mencionados arrendatarios, así como la peora o deterioro que existiesen, debiendo establecer, en defintiva, el monto de la indemnización a que hubiere lugar por esos motivos. . . La causa invocada por el demandante no podía ocasionar la nulidad de dicho informe, ya que la nulidad de los actos y contratos se halla expresamente determinada para los casos previstos por la ley, en ninguno de los cuales puede incluirse el que ha motivado el presente juicio.

Constituyendo el informe pericial una diligencia de prueba, ya sea preconstituída, ya producida en el curso de la litis, los errores y falsedades que puede contener son susceptibles de corrección por el medio que señala el art. 279 del Cód, de Proc. Civil, y habiéndose señalado este único efecto para el caso, no es procedente alegar el de nulidad".

Gaceta Judicial, octava serie, N9 6, pgs. 539 y s.

La causa invocada por el actor es la de que el perito no se sujetó, en el desempeño de su cargo, a los puntos que las partes le sometieron a su dictamen, de acuerdo con lo estipulado en el contrato de arrendamiento y lo que constaba en el inventario de entrega de la hacienda ... , adoleciendo, por tanto, el informe pericial, de errores y falsedades.

En verdad, la existencia de errores o falsedades en el dictamen pericial no anula el informe; da lugar a que las partes lo impugnen y, en consceuencia, pidan al juez que no se deje convencer por él, que lo desestime.

Si el error es esencial, el procedimiento a seguirse es el determinado en el art. 279.

Caso 153.- El informe pericial y el juez.

456

"23 de enero de 1957.- Se demanda la indemnización de los daños y perjuicios causados con motivo del arrendamiento del fundo. . . La prueba que sirviese para resolver el punto controvertido tenia que consistir, principalmente, en la pericial. . . Hay discrepancia en los informes, por lo que se nombró perito dirimente. . . Los peritos son meros auxiliares del juez que no puede atenerse contra su convicción a las opiniones vertidas por ellos.

Asimismo, el juez no está obligado a sujetarse al criterio del perito dirimente como si fuese la expresión indiscutible de la verdad, y sean falsas, al contrario, las conclusiones a que han llegado los peritos disidentes. Y de acuerdo con este principio, juzgándose el punto con equidad, sin acogerse ninguno de los dos informes, el uno por considerárselo exagerado y el otro por estimárselo deficiente, se fija como monto del perjuicio ... "

Gaceta Judicial, octava serie, N? 15, pgs. 1421 y ss.

En este fallo, el Tribunal Supremo aplica, con toda razón, lo dispuesto en el inciso segundo del art. 283: "no es obligación del juez atenerse, contra su convicción, al juicio de los peritos"; y, por esto, dejando de lado las conclusiones de todos los informes, establece su conclusión, con razonamientos justos y aceptables.

Caso 154.- El infonne pericial es sólo Uustrativo para el juez.

"Junio 17 de 1943.- Además, el estado sumamente nervioso en que se pusiera e, según los certificados de fs ... , cuando se trató de hacerle absolver posiciones; los términos obscuros en que está concebida la segunda parte del endoso del documento, y el informe del perito -que solamente es ilustrativo de la Salahacen presumir fundadamente que el documento de que se trata es falso.

Gaceta Judicial, serie sexta, N 9 11, pgs. 267. y ss.

Ya hemos visto que el dictamen pericial no obliga al juez; que éste puede apreciarlo, valorarlo libremente; aceptarlo o desecharlo, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, por lo que el inciso segundo del art. 283 dispone que, no es obligación del juez atenerse, contra su convicción, al juicio de los peritos.

457

Caso 155.- Apreciación del informe pericial.

"Febrero 24 de 1967.- Todos los peritos concuerdan en que que no se encuentran fallas técnicas en los trabajos realizados por los actores y en que el valor de éstos excede al monto de las cantidades recibidas por ellos, sin que, por estas razones, sea procedente la reconvención del demandado para el pago de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de los actores ...

El demandado no ha justificado el valor del lavadero que reclama en su reconvención, y, además, el perito dirimente, a cuyo dicta· roen nos sujetamos al respecto, computa a cargo de los actores el valor de la instalación sanitaria que no se ha realizado".

Gaceta Judicial, décima serie, W 14, pgs. 4094 y ss.

Caso 156.- El juez no está obligado, contra su convicción, al juicio de los peritos.

"Octubre 18 de 1971.- Como las letras de que se trata, declaradas inválidas, fueron impugnadas, se han practicado reco· nocimientos periciales de las mismas, y se han producido los siguientes informes en el juicio ejecutivo: 1) del perito doctor V, en el que afirma que la caligrafía de las letras es distinta; que en parte hay envejecimiento de la tinta; que hay "apiñamiento" de las palabras y que las cifras y las palabras correspondientes al monto de las letras de cambio no han sido puestas en el mismo acto por cuanto no hay coincidencia en la tonalidad de la tinta con las otras estipualciones en este juicio ordinario, primera instancia; 2) del perito E, quien afirma que no hay acrecimientos frau· dulentos, y que los textos son escritos en un solo momento en su respectiva fecha; 3) del Licenciado F, que afirma que existe roa· nifiesta y clara alteración de cifras y palabras que determinan la cuantía de las letras de cambio y que no han sido escritas en el mismo acto de la emisión; 4) del tercer perito doctor G, quien sos· tiene que las letras son auténticas en todas sus partes, que no sufrieron ninguna añadidura posterior; y quien se negó a la aro· pliación que le pidiera el demandado en la segunda instancia; 5) del perito general G, que afirma que las letras han sido alterados, agregándoles las palabras "cuarenta y cuatro mil" y "cin· cuenta mil"; 6) del perito Lic. C, quien sostiene que los documen· tos han sido secritos en un solo momento y en las fechas que se indican en cada uno de ellos. Que no existe alteración por adición o anteposición de palabras; y 7) del tercer perito G, quien afirma que no ha habido ninguna alteración posterior; y que la sobre-

458

posición de texto en la letra de julio de 1965, se debe a impericia de B, que la ha escrito, en el arte de manuscribir, en su intento de hacer que quepan las tres palabras "treinta días plazo", en el espacio comprendido entre las palabras "a .. . . vista". La prueba tes· timonial que se la aprecia según la regla del art. 228 del Código de Procedimiento Civil. . . . El análisis exhaustivo que se h ace anteriormente, y con la base de que las letras de cambio invalidadas por la sentencia definitiva del juicio ejecutivo no constituyen sino un principio de prueba por escrito, conducen a reconocer que el actor no ha justificado las obligaciones cuya existencia pide que se declare en esta causa.

Gaceta Judicial, serie XI, N 9 13, pgs. 1942 y ss .

• •• XI 198.-

I NT E R P R E T E S

El intérprete es una especie de perito.

Según el art. 284, se ha de nombrar intér prete: 1) para la inteligencia de documentos escritos en caracteres anticuados o desconocidos; 2) para traducir los documentos escritos en idioma extraño; 3) para examinar a los que ignoran el idioma castellano; y 4) para examinar a los testigos mudos que no sepan escribir.

Como en los procedimientos judiciales y demás actuaciones o documentos públicos debe emplearse el idioma oficial, que es el español o castellano, cuando en ellos deba intervenir una persona que no sepa este idioma, ha de intervenir también un intérprete nombrado por el juez o por el notario, según el caso En general, el intérprete nombrado por el juez no puede excusarse sino por justa causa .

Según el art. 285, es nula la declaración del que ignore el idioma castellano o del mudo que no sepa escribir hecha sin la intervención de intérprete.

Según el art. 286, para ser intérprete se requiere: 1) ser mayor de edad; 2) conocer el idioma castellano, y 3) ser inteligente, es decir, sabio, perito, instruido, o práctico en lo que ha menester para el desempeño de su cargo.

459

199.

JURISPRUDENCIA

ESPAl'.rOLA (*)

Procedencia: No se quebranta la forma del procedimiento denegando la prueba pericial propuesta, para que calígrafos declaren del sentido, expresión y significado de un documento, extremos que incumben al juzgador (S. 22 marzo 1888).

Se ajusta a las prescripciones del art. 613 el juez que considerando impertiente la prueba pericial propuesta en un pleito para reconocer una carta g,_ue lo había sido por su autor, la deniega (S. 13 diciembre 1888) .

Con arreglo al art. 610, sólo puede emplearse la prueba de "[>eritos, cuando para reconocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos (S. 14 octubre 1889).

La aseveración de un hecho material reciente, como la construcción de un edificio, no es propio de la prueba pericial porque no requiere conocimiento técnico alguno (S. 23 diciembre 1896) .

Tampoco procede la prueba de peritos para informar sobre si faltan o no efectos de los facturados en ferrocarril, lo cual se ve en el acto de la entrega de los mismos (S. 11 octubre 1898).

(•) Miguel y Romero y Miguel y Alonso, "Derecho Procesal Práctico", tomo 1, pgs. 394 y

SS.

461

Ni sobre reconocimiento de cartas firmadas por quienes no eran litigantes, que debieran citarse como testigos, procede la prueba de peritos (S. 19 octubre 1898) .

Los términos del art. 631 no son preceptivos, sino que dejan a la facultad discrecional de los jueces su ejecución, cuando el dictamen pericial exija operaciones o conocimientos científicos especiales (S. 19 febrero 1905) .

El grado de instrucción de la testadora, los efectos de su edad y enfermedad son elementos vagos impropios de un juicio pericial (S. 17 febrero 1909).

La prueba pericial es indispensable para apreciar la capacidad mental de una persona (S. 10 junio 1918).

Es imfertinente la prueba pericial propuesta cuando por referirse a valor de la cosa pudo y debió proponerse en el momento procesal oportuno (S. 15 y 28 junio 1926).

En manera alguna puede versar la prueba pericial sobre la existencia misma de los hechos que han de apreciarse (S. 28 septiembre 1932).

Eficacia.El dictamen de los peritos no constituye más que una de las clases de prueba, cuyo análisis, clasificación y apreciación corresponde a los tribunales (ss. 29 septiembre 1881, 23 abril 1887 y 17 diciembre 1891). Conforme a lo dispuesto en el art. 632, la apreciación de la prueba pericial compete al tribunal sentenciador según las reglas de la sana crítica, sin estar obli~ado a sujetarse al dictamen de los peritos (S. 18 enero 1894) . Contra el juicio que formen los tribunales sobre las declaraciones de los peritos, no se da recurso alguno (Ss. 4 julio 1894 y 3 enero 1901).

Las certificaciones facultativas son informes periciales de libre apreciación del tribunal sentenciador (S. 19 enero 1904).

Los informes periciales careen del carácter de documento auténtico, por tener los tribunales facultades discrecionales para su apreciación y no hacen por sí mismos prueba de su conte. nido (3 marzo 1904) . No cabe legalmente establecer preferencia, a no ser como regla de criterio particular, según los casos, entre la prueba propiamente pericial y la testificación (S. 14 marzo 1904) · La apreciación de la prueba pericial incumbe al 462

tribunal aunque se subordine su resultado al de la prueba de testigos (A. 12 mayo 1908).

La apreciación de la prueba pericial corresponde al tribunal a quo (Ss. 7 noviembre y 29 diciembre 1919). La prueba pericial es de la libre apreciación de la Sala, sin que puedan en casación desarticularse las pruebas en las que se dio preferencia a aquéllas sobre los documentos públicos (S. 13 julio 1922). Es reiterada la doctrina de que el análisis de la prueba pericial corresponde al juzgador, sin que contra la apreciación que haga quepa recurso alguno ( Ss. 1Q marzo 1935 y 28 febrero 1940). Las pruebas pericial y testifical son de libre apreciación, y no procede la casación sin demostrar el evidente error padecido (S. 13 enero 1943). El art. 632 no impone en caso alguno la aceptación decisoria de lo dictaminado por los peritos, y su pretendida infracción sólo podría ser atendida si se demostrara señalando las reglas de la sana crítica a las que supusiera que se había faltado al rechazar las conclusiones periciales (S. 20 octubre 1950).

No está obligado el juzgador a aceptar como valor real de la finca el asignado en el justiprecio (S. 6 febrero 1957).

Los jueces y tribunales pueden aceptar entre varios dictámenes las apreciaciones de uno u otro, o acoger parcialmente las que en .Jos mismos se establezcan, o llegar a una conclusión derivada de su estudio conjunto (S. 27 noviembre 1958) · Tanto los juicios de existencia como los de valor de los peritos están sujetos a la sana crítica del tribunal, que no está obligado a sujetarse al dictamen de los peritos si las conclusiones van contra leyes lógicas y naturales (S. 21 marzo 1959). Las reglas de la sana crítica a que ha de atenerse en la apreciación de la prueba pericial, no constan en precepto legal alguno quedando en definitiva sometida esta prueba a la discrecional apreciación del juzgador (S. 10 mayo 1960). La Sala sentenciadora, en uso de las reglas de la sana crítica, puede estimar el informe pericial emitido para mejor proveer más completo que los demás, para conocer los particulares que interesaban (S. 16 marzo 1960).

Los informes periciales, por alta que sea su calidad, siempre envuelven juicios técnicos que, por estar sujetos a la apreciación del tribunal de instancia, no tienen fuerza probatoria irrecusable y, por consiguiente, a los efectos de casación, no 463

pueden ser tenidos como documentos auténticos (S. 17 diciembre 1962) . Los jueces y tribunales aprecian la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica, gozando en consecuencia de libre albedrío a tal propósito, y además la prueba pericial no es decisiva sino que con el conjunto de los demás elementos forman el cuerpo o conjunción de prueba que han de ser apreciados en conexión (S. 14 marzo 1963).

La prueba pericial y su apreciación no son aducibles en casación, dado el arbitrio que para su valoración concede el art. 632 de la ley rituaria (S. 5 febrero 1965). El art. 632 LEC., no tiene una norma valorativa de prueba, que vincule al órgano jurisdiccional en determinado sentido respecto al dictamen pericial emitido (S. 17 febrero 1965). La valoración de la prueba pericial no compete a la parte litigante, sino al tribunal sentenciador de instancia (S. 23 marzo 1965). Es doctrina jurisprudencia! derivada del art. 1243 CC. en relación con el 610 LEC., que la prueba pericial es de libre apreciación de la Sala sentenciadora (S. 6 mayo 1965).

Aspectos varios. - Cuando la ley señala un solo término para proponer y practicar la prueba y exige como en la pericial una ritualidad dilatoria para que se admita y ejecute, corresponde al interés de las partes proponerlas con antelación bastante, para que pueda practicarse en la instancia en que ha de utilizarse ( Ss. 21 marzo 1898 y 29 enero 1909).

No puede prescindirse, ni aun por acuerdo de las partes, de la disposición del art. 616 (S. 16 octubre 1902). Para impugnar la prueba pericial hay que oponer la existencia de error de hecho o de derecho (S. 8 noviembre 1919). Los dictámenes periciales carecen de autenticidad aunque consten en documento público (Ss. 13 febrero y 17 abril 1920). Los dictámenes periciales no son actos o documentos que patenticen la equivocación del juzgador (Ss. 15 junio 1921 y 6 julio 1923).

Al proponer prueba pericial es obligado designar la cosa que ha de ser objeto del examen de los peritos (S. 24 octubre 1940). De los autos resulta que si no se practicó la prueba pericial dentro del oportuno período fue por causa imputable a la parte, pues una prueba que exige trámites preparatorios que llevan consigo dilaciones inevitables, fue articulada en escrito presentado el último día del período de proposición, cuando de haberlo sido al iniciarse el mismo, pudieron llevar464

se a efecto dentro de él aquellos trámites, quedando simple-mente para el segundo período la ejecución de la prueba (S. 17 mayo 1958).

El dictamen emitido por la Real Academia de Medicina, pese a su aportación a los autos, por medio de documento en que consta, no constituye, propiamente, una prueba documental, a efectos de la fundamentación del recurso interpuesto, sino un verdadero informe pericial que la ley autoriza como tal medio de prueba en el art. 631 de la Ley Procesal Civil (S. 11 diciembre 1962) .

XII De las preslUlciones o prueba por indicios BIBLIOGRAFIA: M. Eduardo Boruúer, Tratado teórico · práctico de las pruebas en derecho civil y penal, tomo II, pgs. 345 y ss.; José de Vicente y Caravantes, Tratado histórico, critico filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, tomo segundo, pgs. 262 y ss.; José Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, tomo II, pgs. 351 y ss.; Francisco Carnelutti, Sistema de Derecho Procesal Civil, tomo 11, pgs. 442, 471 y 535; La Prueba Civil, pgs. 191 y ss.; James Goldschmidt, Derecho Procesal Civil, pg. 257; Manuel de la Plaza, Derecho Procesal Civil espafiol, pgs. 484 y ss.; Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil, pgs. 445 y ss.; Leonar do Prieto Castro, Manual de Derecho Procesal Civil, tomo I , pgs. 334 y ss.; Mauro Miguel y Romero y Carlos de Miguel y Alons o, Derecho Procesal Práctico, tomo I, pgs. 412 y ss.; Valen· tín Silva Melero, La prueba procesal, tomo I, pgs. 111 y ss.; H ernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal, t omo II, pgs. 449 y ss.; Manuel Serra Domínguez, Nueva Enciclopedia Jurídica, tomo XII, pgs. 347 y ss.

200.Conceptos previos.Mientras según el art. 1742 del Código Civil la prueba puede consistir también en presunciones, el art. 123 del Código de Procedimiento Civil, que determina los medios de prueba, no se refiere a ellas, y sólo en el art. 118 se las hace mención .

Según el art. 1756 del Código Civil, las presunciones son legales o judiciales. Las legales se reglan por el art. 32, y las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes.

465

El art. 32 dice que se llama presuncwn la consecuencia que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas .

El Código de Procedimiento Penal contiene lo siguiente: Art. 189.- Las presunciones que el juez deduzca han de basarse siempre en suficientes indicios.

Art. 190.- Para que las presunciones constituyan prueba plena es necesario: 1•- Que la existencia de la infracción o evento material conste por medio de pruebas directas e inmediatas; 2- Que se funden en hechos reales y probados y nunca en otras presunciones; y,

39- Que los indicios sean:

Varios, reuniendo cuando menos el carácter de anteriores al hecho o concomitantes con el mismo; Relacionados con el hecho primordial que debe servir de punto de partida para la conclusión que se busca; Unívocos, es decir que todos reunidos no puedan conducir a conclusiones diversas; Directos, de modo que conduzcan lógica y naturalmente al hecho de que se trata; y, Concordantes los unos con los otros, de manera que tengan conexión entre si y se relacionen sin esfuerzo.

De las disposiciones transcritas se deduce que tenemos que tratar tanto de las presunciones judiciales como de los indicios.

La ley colombiana trata de las unas y de los otros por separado, en esta forma: En el art. 175 considera a los indicios como un medio de prueba. En el art. 176 dispone que las presunciones establecidas por la ley serán procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados.- El hecho le466

galmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.

Art. 248.- Requisitos de los indicios. Para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar plenamente probado en el proceso .

Art. 249.- La conducta de las partes como indicio. El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes.

Art. 250.- Apreciación de los indicios. El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.

201.- Concepto. Chiovenda titula al parágrafo correspondiente de este modo: "Presunciones o pruebas por indicios", y enseña: "Las presunciones de que aquí hablamos son únicamente las llamadas praesumtiones hominis (o facti), esto es, aquellas de las cuales el juez, como hombre, se sirve durante el pleito para formar su convicción, cual lo baria cualquiera que razonase fue· ra del proceso. Cuando, según la experiencia que tenemos del orden normal de las cosas, un hecho es causa o efecto de otro hecho, o cuando acompaña a otro hecho, nosotros, conocida la existencia de uno de ellos, presumimos la existencia del otro. La presunción es, pues, una convicción fundada en el orden normal de las cosas y que dura mientras no se pruebe lo contrario. La ley llama presunciones a los mismos hechos con los cuales se argumenta la existencia de otros hechos, pero más propiamente tales hechos se llaman indicios.

Como Devis Ecbandía trata magistralmente esta materia, vamos a transcribir sus enseñanzas: "Se entiende por indicio un hecho conocido (o una circunstancia de hecho conocida), del cual se infiere, por si solo o conjuntamente con otros, la existencia o inexistencia de otro hecho desconocido, mediante una operación lógica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos especiales.

202.- Los indicios son un medio de prueba. Por lo general la doctrina reconoce el carácter de medio de prueba a los indicios ...

467

203.- Naturaleza de la prueba de indicios. Los indicios son una prueba crítica o lógica e indirecta. No pueden ser una prueba histórica ni representativa y mucho menos directa, porque su función probatoria consiste únicamente en suministrarle al juez una base de hecho cierta, de la cual pueda inferir indirectamente y mediante razonamientos crítico-lógicos, basados en las normas generales de la experiencia o en conocimientos científicos o técnicos especializados, un hecho desconocido cuya existencia o inexistencia está investigando.

204.- Diferencia entre indicios y presunciones judiciales o de hombre. Algunos auoores como Mittermaier, Gianturco, Guasp, Bonnier, De Pina y Rocha identifican estos dos conceptos y lo mismo ocurre en numerosos códigos civiles y de procedimiento (así ocurría en los arts. 1768 y 1769 de nuestro C.C., que fueron derogados por el nuevo C. de P. C.).

Pero la mayoría los distingue, sin dejar de reconocer que los indicios operan como base o supuesto de hecho de las pre· sunciones judiciales y que éstas concurren en la valoración de aquéllos, puesto que son principios lógicos basados en la expe· riencia común o en conocimientos especializados, que guían el criterio del juzgador al apreciar el mérito probatorio de aquéllos .

Adoptamos la última opinión, porque el indicio es una prueba que consiste en un hecho conocido y la presunción judicial o de hombre consiste en el argumento lógico, basado en las máximas generales de la experiencia o en conocimientos especializados, que le permite al juez darle valor probatorio a aquél, al inferir de dicho hecho otro desconocido de cuya verificación se trata.

La presunción judicial sirve de razón para calificar o valorar el mérito probatorio de los indicios. y, por lo tanto, no puede con· fundirse con éstos . Por esto mismo, el indicio puede ser anterior, coetáneo o posterior al hecho desconocido que se investiga, al paso que la presunción judicial surge necesariamente después que el hecho investigado y el indiciario han ocurrido. Separando adecuadamente estas dos nociones, se obtiene un concepto claro y exacto de ambas. Además, las presunciones se aplican también a la valoración de todas las pruebas.

205.- Importancia de la prueba de indicios. Tanto en el proceso civil-comercial y en el laboral, como en el penal, la prueba de indicios tiene una gran importancia, para suplir la falta, muy frecuente sobre todo en el último, de pruebas históricas del hecho investigado y de su verificación por el examen personal y

468

directo del juez. Su importancia creció con la abolición del tormento para obtener confesiones y en el derecho moderno cuando, gracias a la libertad que se dio al juez para valorarla, de acuerdo con las reglas de la sicología, de la lógica y de la experiencia, se reconoció que puede llegar a ser plena o completa, suficiente para formar por si sola la convicción o certeza necesaria para proferir la decisión sobre los hechos investigados, lo mismo en el proceso penal que en el civil o en otro cualquiera.

Ciertamente es una prueba de dificil valoración y para otorgarle la calidad de plena se debe aplicar el máximo de rigor crítico; pero lo mismo ocurre con la prueba por testimonio. En el proceso penal es una prueba indispensable en la mayoría de los casos; en los procesos civiles, comerciales y laborales tiene aplicación decisiva en muchos, por ejemplo, cuando se discute sobre posesión de estado civil, filiación natural, conocimientos o ignorancia de la ley, la intención de los contratantes cuando las declaraciones son ambiguas, la mala fe o fraude, la simulación de contratos, el consentimiento tácito, la posesión material de bienes. En lo contencioso administrativo es menos utilizada, debido a que generalmente se trata de acusaciones contra actos escritos de la administración pública; pero sin embargo, puede tener aplicación en los casos de indemnizaciones por simples hechos de los funcionarios, que no estén precedidos de un acto escrito, como en ciertas ocupaciones de bienes muebles o inmuebles.

Las técnicas modernas de investigación de huellas y rastros, de los distintos tipos de sangre y de escrituras, de identificación de materiales utillzados en vestidos y armas, de comparación de voces y cabellos humanos, de identificación de armas de fuego y sus proyectiles, etc., han acrecentado enormemente la importancia y el empleo práctico de la prueba por indicios . Los dictámenes de los expertos en las técnicas de investigación, cada día más numerosos, cuando prueban plenamente los hechos objeto del mismo, le prestan actualmente un auxilio valiosísimo a la prueba indiciaria, por lo cual algunos la consideran ya como la principal en el proceso penal y una de las mejores en los demás procesos .

206.- Distintas clases de indicios. El número de los indi· cios es prácticamente ilimitado y ninguna clasificación puede comprenderlos totalmente . De ahí que mientras los antiguos juristas elaboraron, a manera de tarifa legal, largas y minuciosas clasificaciones que tenían por fin guiar el criterio de los jueces que por entonces carecían de una. suficiente preparación para su

469

examen personal, los modernos expositores están de acuerdo en que tales clasificaciones son artificiales e inútiles, en presencia de la libertad de que goza el juzgador para la apreciación de su fuerza probatoria.

Sin embargo, conservan. cierta utilidad práctica algunas de esas clasificaciones, por ejemplo: a) la de indicios anteriores, concomitantes y posteriores al hecho desconocido que se trata de verificar; b) la de indicios personales o subjetivos y reales y materiales, según se refieran a condiciones y modos de ser de una persona (como la capacidad intelectual, física y moral para el acto delictivo o el hecho de significación civil) o a cosas, huellas, rastros y similares; e) la de necesarios y contingentes, según que uno solo baste para producir el convencimiento en razón de que supone indispensablemente el hecho indicado (lo cual sólo ocurre cuando corresponde a una ley física inalterable) o que apenas constituya una inferencia de probabilidad; d) la de graves y leves, en que se subdividen los contingentes, o también la de inmediatos y mediatos, según la proximidad de la conexión entre los dos hechos; e) la de positivos y negativos, según que concurran a indicar la existencia o la inexistencia del hecho investigado o de la responsabilidad del sindicado; f) la de causales y de efectos, según que determinen la causa del hecho o signifiquen efectos del mismo ... ; y g) ordinarios y técnicos o científicos, según exijan o no conocimientos especializados para apreciarlos.

Es decir, en muchos casos el hecho indiciario es un efecto del hecho desconocido que le sirve de causa; pero en ocasiones aquél puede ser el hecho-causa y lo investigado un hecho-efecto.

207.- Fundamento del valor probatorio de los indicios y naturaleza del razonamiento valoratlvo. La razón o el fundamento del valor probatorio de los indicios radica en su aptitud para que el juez infiera lógicamente de ellos el hecho desconocido que investiga. Ese poder indicativo se fundamenta, por su parte, en la lógica apoyada en la experiencia humana y en los conocimientos técnicos o científicos especializados; según sean indicios ordinarios o técnicos; en el primer caso, se trata de esas máximas o reglas generales de la experiencia, que le sirven al juez de guia segura para la valoración de toda clase de pruebas y en especial de la indiciaria. Al juez le basta aplicar a los hechos indiciarios debidamente probados y que conoce con certeza, esas máximas comunes o los conocimientos especiales que tenga

470

o que le hayan suministrado unos expertos, para obtener con ayuda de la lógica su conclusión acerca de si de aquéllos se induce o deduce el hecho por verificar.

Si se contemplan los hechos indiciarios conocidos y la conclusión que de ellos se obtiene para dar por cierto el hecho desconocido, es indudable que la operación lógica que entonces se utiliza, es de naturaleza inductiva: de aquellos se induce la existencia o inexistencia de éste; desde ese punto de vista tienen razón los autores que consideran inductivo el razonamiento probatorio que acompaña a los indicios (por ejemplo: el juez parte del hecho probado de la fuga del sindicado o imputado, como premisa mayor; le aplica a ese hecho la regla de experiencia que hace presumir una conciencia de culpabilidad en quien se fuga, como premisa menor; e induce de aquella fuga que es probable que ese sujeto sea culpable).

Pero si se contempla la máxima general de la experiencia o la regla técnica que se utiliza para el argumento probatorio co· mo premisa mayor, se tiene que de la generalidad y constancia de aquélla se deduce el nexo o conexión que debe existir entre el hecho indiciario y el hecho desconocido por probar, y entonces aparece una especie de razonamiento deductivo, aun cuando en el fondo es una deducción apoyada en una inferencia inductiva previa, como observa Dellepiane (por ejemplo: la experiencia indica que quien se fuga tiene generalmente conciencia de su culpa o responsabilidad, es así que el imputado se ha fugado, luego puede deducirse que es probable que sea responsable del hecho delictuoso que se le imputa) . Por lo tanto, no puede descartarse el razonamiento deductivo en la valoración de la prueba por indicios, como lo enseñan también otros autores: inducción y deducción se confunden en el juicio lógico-critico.

En todo caso, la fuerza probatoria de los indicios, supuesta la prueba plena de los hechos indiciarios, depende de la mayor o menor conexión lógica que el juez encuentra entre aquéllos y el hecho desconocido que investiga, con fundamento en las reglas generales de la experiencia o en las técnicas, según el caso; es decir, depende de la mayor o menor probabilidad del hecho indicado en razón de la existencia de los indicios contingentes o de la indispensable relación de causa a efecto, o viceversa, que existe entre aquél y el indicio necesario. Pero para que esta fuerza probatoria sea eficaz, es indispensable eliminar, como advierten Dellepiane, Framarino y Gorphe, las dos falsas causas que pue-

471

den producir una aparente fuerza probatoria: la falsificación de los hechos indiciarios o de su prueba y el azar que haya podido crear una aparente conexión entre éstos y el hecho investigado.

Lo primero puede ocurrir tanto en los indicios necesarios como en los contingentes; lo último es improbable en los indicios necesarios, debido a su peculiar condición. Sólo cuando esas dos hipótesis quedan desvirtuadas, los indicios podrán gozar de su plena eficacia probatoria y disminuirá ésta a medida que resulten posibles aquéllas.

Por consiguiente, los indicios pueden llevarle al juez la certeza sobre el hecho o únicamente el concepto de su probabilidad o verosimilitud. En el primer caso los indicios contingentes o el indicio necesario constituirán plena prueba; en el segundo, se tendrá una prueba incompleta que apenas hace al hecho investí gado verosímil o probable, pero se puede perfeccionar con la ayuda de otros medios . . . " (155) 208.- Requisitos para la existencia jurídica del indicio. Indica los siguientes: a) la prueba plena del hecho indicador; b) que el hecho probado tenga alguna significación probatoria respecto al hecho que se investiga, por existir alguna conexión lógica entre ellos.

209.- Requisitos para la validez de la prueba por indicios.

Señala los siguientes: a) que las pruebas del hecho indicador o indiciario hayan sido decretadas y practicadas o presentadas y admitidas, en forma legal; b) que no se hayan utilizado pruebas ilícitas o prohibidas por la ley para demostrar el indicio; e) que no exista una nulidad del proceso, que vicie las pruebas del indi· cío; y d) que la ley no prohiba investigar el hecho indicador o el indicado.

210.- Requisit os para la eficacia probatoria de los indicios.

Establece los siguientes: a) la conducencia de la prueba indicia· ria respecto del hecho investigado; b) que esté descartada razonablemente la posibilidad de que la conexión entre el hecho indi· cador y el investigado sea aparente, por obra de la casualidad o el azar; e) que se haya descartado razonablemente la posibilídad de la falsificación del hecho indiciario por obra de terceros o de

(155) Remando Devis EcbancUa, "Compendio de Derecho Procesal", tomo II, pgs. 449 y SS.

472

las partes; d) que aparezca clara y cierta la relación de causalidad entre el hecho indicador (o el conjunto, si son varios indicios contingentes) y el indicado; e) que se trate de una pluralidad de indicios, si son contingentes; f) que varios de los indicios oontingentes sean graves, concurrentes o concordantes y convergentes; g) que no existan contraindicios que no puedan descartarse razonablemente; h) que se hayan eliminado razonablemente las otras hipótesis y los argumentos o motivos infirmantes de la conclusión adoptada (la univocidad o polivocidad de los indicios); i) que no existan pruebas de otra clase que infirmen los hechos indiciarios o que demuestren un hecho opuesto al indicado por aquéllos; y j) que se pueda llegar a una conclusión final precisa y segura, basada en el pleno convencimiento o la certeza del juez.

211.- Investigación oportuna y técnica de los hechos indiciarios. La suerte de la prueba indiciaria depende principalmente de la oportuna y técnica investigación de los hechos, especialmente en los procesos penales. En éstos, esa investigación se inicia generalmente antes del proceso, por la policía judicial o secreta que tiene noticia del hecho delictuoso y luego por el fun· clonarlo encargado de adelantar el sumario . ..

La urgencia de la investigación inmediata es mucho mayor en el proceso penal que en los demás, debido a la peculiar naturaleza de los hechos delictivos, a su ordinaria transitoriedad, a que su autor permanece muchas veces desconocido en los comienzos del sumario, y, por lo tanto, le es más difícil adulterar o destruir los indicios y preparar otros falsos. De la rápida y técnica intervención de los funcionarios depende generalmente la suerte de esta prueba, que en un elevado porcentaje de casos es la única disponible para llegar al conocimiento de los hechos .

El requisito de que esa investigación sea técnica exige una preparación adecuada de los investigadores, que comprende actualmente diversas ramas técnicas, además de la sicología judicial y la lógica. Un mal investigador no solamente deja sin verificar muchos hechos, sino que los destruye o borra o los altera y también dificulta la verificación de otros. Esa técnica de investigación es complicada y dificil. Su estudio debe ser objeto de un curso de especialización ...

212.- El comportamiento de las partes en el proceso, como indicio probatorio. En varios lugares hemos insistido en la necesidad de que el juez civil, laboral, penal y de cualquier otro

473

proceso, tenga en cuenta el comportamiento procesal de las partes como un indicio o un argumento de prueba, a favor o en contra, según el caso, y cuya gravedad la debe apreciar aquél libremente. La doctrina oontemporánea reclama esta facultad del juez, unida a la de interrogar informalmente a las partes, como una de las conquistas más importantes del moderno proceso civil y en algunos países como Colombia, Alemania e Italia se ha in· clufdo expresamente en los códigos de Procedimiento civil.

213.- Apreciación o valoración de los Indicios. Una apreciación adecuada y completa de esta prueba implica el cuidadoso examen de todos los requisitos necesarios para la existencia, la validez procesal y la eficacia probatoria de cada indicio y de su oonjunto. Por consiguiente, cuando los explicamos dejamos adelantado en gran parte el estudio sobre la técnica para su valoración. Nos limitaremos ahora a un resumen general sobre este punto .

a) Crítica individual de los indicios. La primera actividad critica del juez o del abogado respecto de este medio de prueba, debe encaminarse a verificar si cada uno de los hechos que oonsidera fuente de indicio, o sea los llamados hechos indicadores, está o no plenamente probado. Si el resultado de este examen es negativo, no necesita continuar analizándolo, porque es forzoso descartarlo por esta razón .

Si el hecho indiciario aparece probado plenamente, es indispensable examinar el nexo causal que puede unirlo al hecho desconocido que se investiga, para saber si efectivamente tiene valor probaoorio respecto al segundo y si se trata de un indicio necesario o contingente. En el último supuesto hay que analizar la seguridad de ese nexo causal para calcular, de acuerdo con la mayor o menor firmeza de la regla de experiencia que le sea aplicable, el g.rado de probabilidad que lógicamente encierra y, por lo tanto, si se trata de un indicio grave o leve, oomado aisladamente. Y para concluir esta primera parte de la crítica de los indicios, es indispensable examinar si puede descartarse razonablemente el doble pelígro de que hayan sido falsificados y de que sean el resultado de la casualídad o del azar.

Pero la critica individual de los indicios no está todavía completa. Será preciso determinar si existen contra-indicios u otros medios de prueba que puedan infirmar el resultado obtenido con el análisis anterior, bien sea porque demuestren hechos

474

que lo excluyan o porque desvirtúen los hechos indicadores que sirvieron para obtenerlo. b) Crítica global o de conjunto. Viene luego el examen glo· bal de indicios y contraindicios. Como salvo el caso excepcional del indicio necesario, para que constituya plena prueba es indispensable que sean plurales, graves, concurrentes y concordantes y que las inferencias que otorguen converjan hacia el mismo resultado, de manera que en conjunto merezcan plena credibilidad y le lleven al juzgador el absoluto convencimiento sobre el hecho investigado, del examen singular de esos indicios y contraindicios debe pasarse a su confrontación global, formando un conjunto con aquéllos y otro con éstos, porque así será más segura la critica general de sus respectivos argumentos probatorios y podrá apreciarse mejor si pueden descartarse razonablemente los segundos (en cuyo caso quedarán en pie los primeros), o si por el contrario los contraindicios desvirtúan las inferencias de los indicios (en cuyo caso será forzoso prescindir de éstos), o si no pueden descartarse razonablemente ninguno de los dos grupos (por lo cual habrá que considerarlos como una prueba incompleta o deficiente, que por sí sola no podrá fundamentar una condena civil ni penal, por faltarles el requisito de ser precisos y concluyentes) . Para este estudio debe examinarse la coordinación que en cada conjunto tengan las varias unidades que lo componen, para adquirir un concepto claro y seguro acerca de si efectivamente son concurrentes y convergentes, es decir, si ensamblan como piezas de un rompecabezas o como los hilos trenzados en un cable, pues en ese caso contrario no serán convincentes .

Si del anterior estudio comparativo quedan en pie los indicios, porque resultan descartados los contraindicios, con la ayuda de la lógica y de acuerdo con las normas de la experiencia común y de las técnicas que hayan suministrado los expertos, se podrá adoptar la conclusión final acerca de si ese conjunto de indicios conduce unívocamente a producir la certeza sobre la existencia del hecho investigado, es decir, si constituye plena prueba, o si, por el contrario, apenas merece el calificativo de prueba incompleta que por sí sola no sirve para sustentar una decisión . Naturalmente debe compararse dicha conclusión con la que se obtenga de las otros pruebas, porque la decisión final debe ser siempre el resultado del examen integral de todos los elementos probatorios que existan en el proceso .

475

Es decir, la certeza sobre el hecho indicado por ese conjunto de indicios no es el resultado matemático de su coordinación y de la convergencia de sus argumentos probatorios. Para adoptar esa conclusión es indispensable que el juez se encuentre subjetivamente convencido, sin que le queden dudas razonables, sobre la verdad del hecho investigado; es decir, que adquiera certeza.

En esto existe unanimidad de conceptos en la doctrina clásica y moderna. En el mísmo sentido se ha pronunciado muchas veces nuestra Corte Suprema. Y es necesario tener presente que los indicios se pesan y no se cuentan; con la salvedad de que los contingentes deben ser por lo menos dos. De la suma de varios o muchos indicios aparentes o sin valor propio, no puede resultar ninguna prueba, y de varios indicios leves puede inferirse una prueba inoompleta, que sumada a otras sirva para llegar a la convicción plena, pero por sí solos no pueden suministrarla, porque no excluyen lógicamente las demás posibilidades que de ellos mismos se infieren . En cambio, un conjunto de indicios graves y leves, puede llevarle al juzgador la certeza que es necesaria para considerar procesalmente cierto el hecho investigado, sin que deba exigirse a priori un número especial de los primeros o de los útlimos; pero también pueden constituir apenas una prueba incompleta. Es decir, la prueba indiciaria, como otra cualquiera, puede desempeñar dos funciones en el proceso: darle al juez por sí sola la convicción plena sobre los hechos, o contribuir a ese resultado en concordancia con otras pruebas.

Como sucede con la prueba por testigos, los peligros que se le atribuyen a la de indicios y que efectivamente existen, radican más en la deficiente técnica empleada para su investigación y en la ligereza de criterio para apreciarla, que en el medio en sí mismo considerado.

Si los jueces cumplen con rectitud, imparcialidad, técnica y diligencia sus deberes en la etapa investigativa y someten luego sus resultados a la rigurosa y detallada critica que la

naturaleza especial de este medio de prueba exige, podrán utilizarlo con la misma confianza con que emplean los otros medios, dentro de la relativa seguridad de la justicia humana" .

(156)

(156) Hcrnando Devls Echandfa, "Compendio de Derecho Procesal" tomo II, pgs. 449 y ss.

476

214.- Nuestra opinión. Si presunción es la consecuencia que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, estos antecedentes o circunstancias son los indicios, pues, el indicio es la acción o señal que da a conocer lo oculto.

Esto aparece aún más olaro en el art. 189 del Código de Procedimiento Penal que dice que, las "presuciones judiciales han de basarse siempre en suficientes indicios; y que, para que constituyan prueba plena es necesario que los indicios reúnan los requisitos determinados en el art. 190.

Este es también el criterio de Chiovenda, como ya expusimos.

Algunos tratadistas y legislaciones consideran como sinónimas las voces indiciones y presunciones; pero no existe tal sinonimia; son distintos.

Couture define así la presunción judicia,l: "acción y efecto de conjeturar el juez, mediante razonamientos de analogía, inducción o deducción, la existencia de hechos desconocidos partiendo de los conocidos"; y al indicio, como el "objeto material o la circunstancia de hecho que permite formular una conjetura y sirve de punto de partida para una prueba". (157) De este mismo parecer es Lloré Mosquera, quien dice: "Creemos que hay que separar completamente el concepto de indicio del de presunción. El indicio es el dato desde el que se parte para construir el razonamiento lógico que se llama presunción. El ·d ato y el razonamiento se completan para integrar la prueba conjetural o indiciaria. Indicio, pues, no es sinónimo de presunción en ningún caso, como algunos estiman". ( 158) Acerca de la naturaleza de este medio de prueba debemos decir que, de acuerdo con lo expuesto, no podemos concluir que el indicio es un medio de prueba indirecta, circunstancial, una prueba crítica o lógica- El indicio es algo real, una prueba histórica. El art. 190 del Código de Procedimiento Penal dispone que la presunción se ha de fundar en hechos reales y (157) Eduardo J. Couture, "Vocabulario Jurídico" . pgs. 344 y 483.

(158) V(ctor Lloré Mosquera, "Compendio de Derecho Procesal Penal", pg. 175.

477

probados, es decir, en indicios. Lo que constituye prueba indirecta, circunstancial, crítica o lógica es la presunción, o sea, la conclusión que el juez saca de los indicios.

Respecto de la importancia del indicio, decimos que: si, como ya expusimos (tomo VI, pg. 35), la prueba es, en su sentido procesal, el medio de contralor de las proposiciones que las partes formulan en el juicio, el conjunto de actuaciones judiciales encaminadas a demostrar la verdad o falsedad de tales proposiciones; y desde el punto de vista del juez, el grado de convicción o la certidumbre que operan en el entendimiento del juez los medios de prueba; todos los medios de prueba son, en principio, en cierto sentido, indicios; y de aquí surge la enorme importancia del indicio.

Bonnier dice: "En lo criminal, las presunciones que se llaman más propiamente indicios, tienen suma importancia.

Cometiéndose los delitos frecuentemente sin testigos, es necesario atenerse a las pruebas circunstanciales, por inferiores que sean a las pruebas directas". (159)

En cuanto a la clasificación de los indicios, exponemos que, para la mejor y más acertada aplicación de las reglas de la sana crítica, está bien que el juez conozca las clases de indicios establecidas por los tratadistas.

Bonnier recuerda que se los ha dividido en manifiestos o urgentes, próximos y remotos; en antecedentes, concomitantes y subsiguientes; y Caravantes, que los criminalistas españoles los han dividido en próximos y remotos, leves y graves, urgentes o vehementes o violentos, y equívocos o medianos, claros o indubitables, oscuros o dudosos, etc. Lloré Mosquera recuerda tambiéín estas clasificaciones y dice que -en materia penal- los indicios podrían encontrarse en cualquiera de los siguientes grandes grupos: 1) indicios de capacidad moral, intelectual o física para delinquir; 2) indicios de oportunidad para delinquir; 3) indicios del móvil para delinquir; 4) indicios de las huellas materia1les del delito; y S) indicios de las huellas morales del delito.

Respecto al valor probatorio de las presunciones, Bonnier dice: (159) Eduardo Bonnler, Obra ya citada, pg. 355.

478

"¿Merecen las presunciones más fe que los testimonios directos? Puede pensarse en darles la preferencia, si se atiende al peligro de la corrupción de los testigos y de la alterción de los escritos, de donde el axioma de la jurisprudencia inglesa, que los hechos no mienten. Pero si el testimonio mudo que se funda en los indicios no puede ser sospech oso de falacia, como el testimonio del hombre, puede, no obstante, ser algunas veces obra del dolo ... " Aceptado el principio de que, por regla, el juez ha de apreciar el valor probatorio de los medios de prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, no cabe dar preferencia a la presunción judicial.

Para que las presunciones tengan valor probatorio es necesario, según el Código Civil, que sean graves, porque es preciso que el hecho conocido en que se apoya la presunción haga sacar la consecuencia casi necesaria del h echo desconocido que se busca; precisas, porque la presunción no debe ser vaga ni capaz de aplicarse a muchas circunstancias; y concordantes, pues las presunciones no deben destruirse las unas a las otras, como enseña Escriche.

En materia penal, para que las presunciones constituyan prueba plena deben reunir los requisitos determinados en el art. 190.

En materia civil es menos frecuente el uso de la presunción judicial porque la ley somete a prueba preconstituída las convenciones de las partes, según lo dispuesto en los arts. 1752 a 1755 del Código Civil.

JURISPRUDENCIA Caso 157.- Como presunción es la consecuencia que el juez deduce de ciertos antecedentes conocidos, para que éstos puedan ser así considerados, deben estar comprobados en el juicio. Las presunciones constituyen prueba perfecta si reúnen los requisitos determinados en el art. 1756 del Código Civil.

Gaceta Judicial, tercera serie, N 9 232.

Caso 158.- Existe presunción de pago en el hecho de encontrarse en poder del deudor la primera copla de una escri· 479

tura de mutuo, con la respectiva nota de cancelación, cuando por la naturaleza misma del contrato, la copia debe hallarse naturalmente en poder del acreedor.

"Junio 30 de 1917.- La prueba de la demanda se reduce a la segunda copia de la escritura según la que S, recibió a mutuo, de e, la suma cuyo pago se demanda; prueba contra la cual las demandadas han presentado, entre otros, la primera copia de la expresada escritura, con la nota de cancelación firmada por C, actora; y aunque ésta ha desconocido su firma ... , el Tribunal hace mérito de esta oopia y de la nota de cancelación, fundado: 19, en que el informe pericial de fs . . .. , que guarda absoluta conformidad con el convencimiento de la Corte establece la presunción de que es de la demandante la firma de la nota de cancelación; y 2•, en que hay prueba contra la producida para justificar la demanda; la cual prueba consiste en esa presunción, unida a las graves, precisas y concordantes que se presentan: a) de haberse encontrado en poder de las demandadas la primera copia de la sobredicha escritura, con la nota de cancelación, cuando, por la naturaleza misma del contrato, la copia debió hallarse, naturalmente, en poder de la acreedora; b) de la imputación de todos los documentos privados, cuando, del testamento de e y aun de lo confesado por la demandante, se deduce que son ciertos los pagos de la serie ordenada de los recibos de fs .... ; e) de haberse propuesto la demanda a los dieciseis años de vencido el plazo de mutuo, cuando consta que la demandante no sólo cobró, con toda oportunidad, otros créditos de menor significación, sino también que reclamó antes al deudor el pago de su deuda; y d) de la absoluta falta de explicación de la demandante y de su cesionario acerca de la causa o motivo por el cual la mencionada copia se encontraba en poder de las demandadas, cuando, como se ha dicho, debió hallarse en poder de la acreedora'.

Gaceta Judicial, tercera serie, N'? 173.

La Corte estima que el informe pericial constituye presunción, siendo así que es un antecedente del cual la Corte deduce como consecuencia que la firma negada por la actora es de eHa. Las demás presunciones que el fallo enumera reúnen los requisitos exigidos por el art. 1756, y, por lo mismo, hacen plena prueba.

480

Caso 159.- Si en una escritura pública, el acreedor declara que, sólo se le queda debiendo, para el pago total de una deuda, una suma de dinero, tal declaración constituye presunción de que ya se le ha pagado la restante cantidad.

"Julio 30 de 1924.- La escritura en la que L confiesa, después de darse por recibido, en parte de pago del precio de la casa que, por medio de la escritura de fs .... vendió a O, que únicamente se le quedaban adeudando para el completo del pago del precio de dicha casa, ochocientos sucres con sus intereses, constituye la presunción legal de que el pago de los restantes tres mil sucres y sus intereses, que forman parte de los tres mil ochocientos y sus intereses a que se refiere la nota de cesión, fue hecho por la deudora, o sea, la compradora demandada; presunción que debió ser destruida por el actor mediante la prueba correspondiente".

Gaceta Judicial, cuarta serie, N9 156.

La declaración hecha por el vendedor en ·l a escritura de compra-venta constituye una confesión, y de acuerdo con el art. 1744 del Código Civil, tal declaración hace plena prueba respecto del vendedor.

Las presunciones no pueden prevalecer soCaso 160.bre el contexto claro y explícito del correspondiente instrumento público.

"Julio 4 de 1890.- Según el acta de remate inserta en el título de dominio de fs. 29, lo rematado por V, fue la huerta de cacao de G, esto es, el sitio plantado de árboles del expresado fruto, porque tal es el sentido natural de la palabra huerta; y si se atiende a todo el contexto de dicho título, resulta aún más incuestionable que lo que el tradente ha trasmitido a V, es el suelo con sus árboles. En efecto, la aclaración final, sobre estar éstos en sitio propio, no es sino una explicación hasta redundante de lo mismo que quedaba suficientemente expresado y aclarado con el mero empleo de las palabras arboleda o huerta, cuya acepción exclusiva, según el Diccionario de la lengua, es de sitio cubierto de árboles. Para que tuviese otra, seria preciso que alguna de las cláusulas del contrato las limitara, fijando el sentido en que tales palabras se habían tomado por las partes contratantes. Cierto que la prueba testimonial rendida y la desaparición del expediente que debe contener el embargo y la tasación de lo remata-

481

do, hacen presumir que sólo se vendió la plantación, o sea el derecho que por razón de ésta confiere la ley al plantador en suelo ajeno; pero ni tales presunciones pueden prevalecer sobre el contexto claro y explícito del correspondiente instrumento público" .

Gaceta Judicial, primera serie, N9 155.

El art. 1603 del Código Civil dispone que, conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

En este caso, la Corte ha estado más a lo literal de las palabras, que a la intención de los contratantes, pues, ella misma reconoce que la prueba testimonial rendida y la desaparición del expediente que debe contener el embargo y la tasación de lo rematado, hacen presumir que sólo se vendió la plantación; y, por lo mismo, esto debió aceptarse como intención de los contratantes, pues, como enseñan los civilistas, el juez tiene amplia libertad para buscar la intención de las partes, y no está obligado a encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato para apreciar su sentido.

Si la Corte hubiera interpretado así el contrato, no era aplicable el inciso segundo del art. 1753, que dice que no será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de algún modo -lo que se exprese en el contrato.

Si la Corte no hubiera estado más a lo literal de las palabras que a la intención de los contratantes, hubiera establecido de lo que se vendió era sólo la plantación; y la declaración de los testigos no constituiría alteración alguna de lo ex·presado en el contrato.

Caso 161.- Cuando se hallan en oposición una escritura pública y una prueba conjetural, el juez debe fallar ateniéndose a la primera de estas pruebas.

"2 de febrero de 1915.- La carencia de causa del contrato de venta, invocada por el actor, plantea una cuestión esencialmente de prueba; y, hasta consintiendo, en fuerza de la convicción moral del juzgador, en aceptar como establecida por medio del cotejo, la autenticidad de la firma constante en el documento de fs. 75, se estaría simplemente en el caso de presunciones o principio de prueba por escrito, lo cual, por mucho que se agrande y fortifique con los indicios congruentes de que está lleno el

482

proceso, en pro de la afirmación del acoor que sostiene que el hecho de haber sido simulada la venta de la casa, no saca al juzgado de los límites de una prueba conjetural puesta al frente y en oposición a otra prueba plena instrumental que da fe de haberse vendido la casa en ocho mil pesos que se pagaron al con· tado. Y, dentro del sistema del criterio legal, es evidente que si la escritura pública hace fe aun en lo meramente enunciativo, respecto de los otorgantes y de sus sucesores, no cabe que el juez pueda acogerse a la prueba conjetural contra el contexto terminante y explícito de un instrumento al cual confiere la ley, plena y pública fe".

Gaceta Judicial, tercera serie, N 9 68.

Cierto que, según el art. 1744 del Código Civil, el instrumento público hace plena fe contra los interesados en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho; así como en cuanto a las obligaciones y descargos contenidos en él; y, según el art. 1753, que no será admisible la prueba de testigos en cuanto altere de algún modo lo que se exprese en el contrato; pero según el art. 1755, se exceptúan de lo dispuesto en el art. 1753 los casos en que haya un principio de prueba por escrito .

Y este es uno de ellos, pues, la Corte acepta la autenticidad del instrumento privado de fs. 75, del que aparece la simulación de la venta. Además, acepta que el proceso está lleno de indicios congruentes en pro de la afirmación del actor que sostiene el hecho de haber sido simulada la venta de la casa.

A base de esta prueba conjetural, el juez bien pudo dejar de lado el contenido de la escritura pública y aceptarla como prueba plena en contra de la proveniente de la escritura pública.

Distinto hubiera sido si el Tribunal hubiera estimado que las presunciones no reunían los requisitos legales para tener el valor de prueba plena, o sea, que no eran graves, precisas y concordantes .

Caso 162.- A falta de prueba plena es aceptable la contural que reúna los requisitos legales.

"Septiembre 29 de 1942.- Es de advertir que, según el art.

118 del Código de Procedimienoo Civil, a falta de prueba plena,

483

no son aceptables las presunciones sino cuando éstas se deducen de documentos y actuaciones producidas en juicio y teniendo en cuenta lo que disponen los arts. 42 y 1702 del Código Civil, debiendo los antecedentes y circunstancias que dan motivo a las presunciones judiciales, no sólo ser graves sino precisas y concordantes".

Gaceta Judicial, sexta serie, N'? 10, pg. 77 .

El referido art. 118 dice: "A falta de prueba plena, el juez decidirá por las semiplenas, según el valor que tengan a su juicio, estableciendo presunciones que deducirá de los documentos y actuaciones producidos en juicio y teniendo en cuenta lo que disponen los arts. 37 y 1765 del Código Civil"; pero no dice, ni podía decir, que "los antecedentes y circunstancias que dan motivo a las presunciones judiciales no sólo han de ser graves sino precisas y concordantes", como se asienta en el fallo.

El Código Civil dispone que las presunciones que deduce el juez han de ser graves, precisas y concordantes.

El Tribunal altera el texto legal, confunde los indicios con las presunciones .

Caso 163.-

Presunciones que reúnen los requisitos legales.

"6 de abril de 1938.- Impugnado el recibo dentro del término legal, es del caso examinar si del proceso aparece la prueba que justüique el hecho en que el actor se apoya para afirmar que el recibo es falso. Que la expresión "por cuenta de dos documentos", de que se ha hecho uso en el recibo, da a entender claramente que, con las cantidades entregadas no se pagaban integramente los dos créditos. Que de los términos del recibo consta que tanto la cantidad en efectivo como la que fue materia de un nuevo documento, se entregaron por cuenta de intereses. Que así lo demuestra claramente la frase "por cuenta de intereses", que se refiere, por su colocación, a una y otra cantidad, esto es, a la entregada en efectivo y a la que dio origen al mentado documento. Que a la fecha del recibo los intereses ascendían a siete mil noventa y cuatro soles, computados al doce por ciento. Que si las cantidades entregadas, en la forma indicada, no hubieran sido por concepto de sólo intereses, lo natural habría sido expre-

484

sar que una parte correspondia a capital y otra a intereses, precisando la suma correspondiente al primero y lo que se imputaba a los segundos. Que, asimismo, y con mayor razón, satisfechos íntegramente el capital y los intereses con dichas cantidades, si el deudor no recogía los pagarés, como era lo procedente, habría exigido, por lo menos, que se hiciese constar en el susodicho recibo, o en cualquier otro comprobante, que, con la cantidad entregada en efectivo y con la que consta del pagaré, se extinguía totalmente la deuda. Que comparada la letra de la copia de fs.

15 con la del recibo y con la de otros documentos que el reo confiesa ser de su puño y letra, es indudable que la letra de la copia es igual a la del recibo y a la de los documentos. Que en la copia figura como cantidad entregada en efectivo, la de cuatro mil setecientos veintitrés soles . Que si se aceptase que la frase "por cuenta de intereses" se refiere únicamente a la cantidad por la cual se otorgó el pagaré, como sostiene el demandado, los veinticuatro mil setecientos veintitrés soles que aparecen entregados en efectivo, excederían con mucho al capital representado por los dos pagarés en que se funda la acción ejecutiva, siendo inverosímil que el deudor pagase más de lo que debía, al no hacer constar que el exceso sobre el capital se imputaba a intereses, en cuyo supuesto el nuevo documento por intereses se habría otorgado por una cantidad mucho menor. Que los intereses adeudados desde la fecha de los pagarés hasta la del recibo, ascienden, con pequeña diferencia, a la suma de las dos cantidades entregadas, eliminando el número 2 que precede al 4. Que no tiene valor la afirmación que hace el deudor en el documento de fs. 21, de que, habiendo hecho cuentas con el acreedor, quedaba a deber la suma de dos mil trescientos cincuenta y dos soles, ora porque es afirmación que el deudor la hace a su favor, ora porque no aparece claro si nada quedó a deber por capital e intereses, o solamente por éstos. Que se ha faltado a la regla elemental de prudencia, generalmente observada, y que lo ha sido en los pagarés de las fs. 3, 4, 36 y 37, al no expresar en letras en el mentado recibo las cantidades entregadas por cuenta de los pagarés, siendo por este vacío fácilmente realizable cualquiera alteración. Que el ejecutado, luego que se le pidió que reconociese los pagarés, se apresuró a vender todos sus bienes, muebles e inmuebles, a un hermano suyo, venta que tal vez no la habría realizado si en verdad la deuda se hubiera extinguido con el recibo de la foja 12.

Que el haber intercalado la frase "12%" después de la palabra "fecha", en el propio recibo, intercalación que aparece de manifiesto y verificada después de otorgado el recibo, es una circuns-

485

tancia que también condena al ejecutado. Que no es presumible que existiendo en poder del deudor el comprobante de la cancelación total del crédito, el acreedor hubiera iniciado ejecución teniendo por seguro que la demanda había de ser rechazada con costas, sin más que la presentación por parte del deudor del recibo comprobante del pago. Este cúmulo de presunciones graves, porque inclinan a la persuasión por el grado de probalidad que cada una encierra; precisas, porque tienen relación directa con los hechos comprobados que constan del proceso, y concordantes, porque guardan entre sí perfecta armonía y conducen todas al mismo fin, obligan a concluir que en el recibo de la foja 12, después de otorgado, se ha intercalado el número 2 antes del 4, intercalación que aumenta en veinte mil soles peruanos la cantidad recibida de contado".

Gaceta Judicial, quinta serie, Nos. 149-150, pgs. 3638 y ss.

Quizá no está bien decir que las presunciones son precisas cuando tienen relación directa con los hechos comprobados que constan del proceso; pues, ·c omo ya hemos expuesto, serán precisas cuando no sean vagas ni susceptibles de aplicarse a muchas circunstancias; concepto que resulta más ajustado a la teoría que el que contiene el fallo.

Caso 164.- Presunción de cobro de intereses usurarios.

"14 de febrero de 1964. - Entre sus excepciones alega G la extinción de la obligación por pago efectivo, sin que, dentro de este trámite hubiere llegado a probar la cancelación total del crédito. Presenta el demandado los recibos constantes de fs. 29 a 59; por estos recibos y por el contenido de la confesión rendida por el actor, la Sala estima que el solo hecho de que, en casi la totalidad de los recibos, no se haya hecho constar la suma de dinero entregada por el deudor por concepto de intereses, sino la expresión de que quedan pagados los intereses hasta determinada fecha, constituye razonable presunción de que se han cobrado intereses superiores a los permitidos por la ley, pues no se explica de otro modo la omisión de consignar, sencilla y sinceramente, la suma recibida en efectivo; y es costumbre establecida y conocida por juzgados y tribunales, ocultar en esta forma el cobro ilegal de intereses; pero, no obstante este convencimiento moral, no pueden los jueces, sólo a base de esta presunción como único lemento probatorio, establecer que se han cobrado intereses usu-

486

rarios ni menos determinar el tipo de interés indebidamente percibido. Mas, en el presente caso, a fs. 51 aparece un recibo suscrito por la mujer del actor, y respecto del cual, así como de todos los aludidos recibos, aun los que no han sido otorgados por el actor los reconoce éste como válidos, en su confesión de fs . .. ; en este recibo consta que el deudor ha pagado la suma de ochocientos sucres "por cuenta del interés de cuatro meses", lo cual revela que el tipo del interés cobrado por el demandado es el del dos por ciento mensual, ya que el capital es de diez mil sueres; y luego de la presunción anotada, no cree la Sala que sólo en esta vez, en la que saliéndose de la forma usada en todos los demás recibos, se precisó la cantidad entregada por el demandado por concepto de intereses y el número de meses por los que tal cantidad se pagaba, se cobró el dos por ciento mensual de intereses, y que, en todo el tiempo restante -antes y después de la época determinada en el recibo- se cobró el interés legal . Y no se puede aceptar la explicación que trata de dar el demandante en su confesión de que en el recibo conferido por su mujer "de· bfa especificarse cuánto era de intereses y cuánto era de una deuda particular", ya que por los indicados antecedentes así como por la forma inequívica en que se halla redactado el recibo de fs.

51, y la circunstancia de que, a continuación de la firma puesta por su mujer, en el mismo papel y dos lineas más abajo de aquella firma, el propio acreedor confiere otro recibo el 30 del mismo mes y año, indicando que quedan pagados los intereses hasta esta fecha. Por consiguiente, queda establecido que desde el vencimiento de la obligación, 30 de junio de 1957, fecha desde la cual corrían los intereses, hasta el 30 de junio de 1962, fecha del último recibo, G. había pagado, por concepto de intereses, la suma de doce mil sucres, o sea doscientos sucres mensuales durante cinco años".

Gaceta Judicial, décima serie, N 9 6, pgs. 2576 y ss.

La presunción reúne los requisitos del art. 1756 del Código Civil, y, por consiguiente, tiene el valor de plena prueba, conforme al art. 118 del Código de Procedimiento Civil.

Caso 165.-

Presunciones que constituyen plena prueba.

"16 de mayo de 1973.- Impugnado el instrumento privado de fs .. . , el heredero de la autora ha reconocido en una confesión.

Este reconocimiento se contrapone al hecho de redargüirlo de

487

falso. Al reconocimiento se añade la prueba pericial. Las presun· ciones que ésta suministra han robustecido, más aún, el dato procesal del reconocimiento del heredero demandado, circunstancias que llevan a la convicción plena de la autenticidad de ese instrumento, por cuanto esas presunciones o principio de prueba por escrito pueden ser retozados por prueba testüical, en virtud de lo consignado en el art. 1755 del Código Civil, y con mayor razón con la propia confesión del deudor demandado, heredero de la causante. Respecto a la excepción de que el documento carece de causa y por ello no tiene valor alguno, el demandante ha agregado al proceso estas demostraciones: a) el documento ya referido, que nació como letra de cambio, por cuya razón, dada la estructura jurídica de ese instrumento privado, que contiene la firme presunción de la existencia de una causa real y válida, no había necesidad de expresar aquella causa. Por otro lado, la regla general para la constitución de un documento es la de que no es necesario, forzoso, expresar la causa, como prescribe el art.

1510. . . Hay que tener en cuenta, además, que no hay prueba de que la firma y rúbrica se la haya obtenido con dolo, fuerza, engaño o con algún vicio de consentimiento; b) las declaraciones de los testigos ... , quienes dan razón, con hechos determinativos, que el cedente del documento, Dr. B., ha prestado innnumerables servicios a J ., tendientes a mantener incólumes los bienes de ésta . .. , servicios y trabajos para los que tenía que abandonar sus labores profesionales, durante varios años, hasta el fallecimiento de aquélla, por lo que la causante estimaba profundamente al Dr. B., habiendo manifestado por muchas ocasiones que a éste le recompensará con una buena cantidad de bienes, llegando en una ocasión a indicar que le dará una suma igual a quinientos mil sucres; que este doctor era de la confianza de J., precisamente por los servicios prestados por mucho tiempo y con la mayor pulcritud; e) la confesión rendida por el demandado en el juicio ejecutivo, que reconoce que el actor es honrado y moral; que la testadora J. ha conservado la plenitud de sus facultades mentales y el consiguiente equilibrio intelectivo y su absoluta tranquilidad hasta cuando falleció; que fue una persona "generosa, obsequiosa y buena", lo que lleva a colegir que esas cualidades las pudo ejercitar también en favor del doctor B., de quien ha recibido tantos servicios materiales e intelectuales; que era una persona que sabía perfectamente lo que hacía sobre sus asuntos económicos, escrituras públicas, regalos en dinero, ya que era "una persona muy cuidadosa y hasta recelosa en estos aspectos que nadie le podía inducir o engañar, ya que era además una persona no

488

tonta ni ignorante sino al contrario". Todas estas demostraciones acarrean un cúmulo importante de presunciones acerca de la existencia de la causa para haberse obligado la indicada J., en favor del cedente, Dr. B., presunciones que consideradas al tenor de lo estatuido en el art. 118 del Código de Procedimiento Civil, que se concatena con los arts. 32 y 1756 del Código Civil, y admitido que existe un principio de prueba por escrito, conforman una prueba cabal respecto de la causa para la existencia de la obligación cuyo cumplimiento se demanda".

Gaceta Judicial, serie XII, N9 3, pgs. 612 y ss.

Respecto de la autenticidad del instrumento privado, debemos recordar que no hace falta recurrir a la presunción a que alude el fallo, porque el art. 215 del Código de Procedimiento Civil dispone que el instrumento privado en que una persona se obliga a dar hace tanta fe como un instrumento público, siempre que la ley no prevenga la solemnidad de este instrumento, si el que lo hizo o mandó hacer lo reconoce como suyo ante juez competente; y este reconocimiento existe, de acuerdo con el art. 218, que dispone que, el reconocimiento puede hacerse por el heredero del otorgante; como se hizo en este caso.

El fallo confunde "obligación" con "documento" cuando dice: "por otro lado, la regla general para la constitución de un documento es la de que no es necesario, forzoso, expresar la causa, como prescribe el art. 1510".

Este artículo dice: No puede haber obligación sin una causa real y lícita.

No hay duda de que los indicios indicados y analizados en el fallo hacen presumir la existencia de causa de la obligación contenida en el referido instrumento, y que esta prueba es plena.

Véanse también los fallos transcritos y comentados en el tomo sexto de esta obra, pgs. 331 y ss .

489

215. JURISPRUDENCIA ESPA&OLA (*) Las presunciones sólo pueden impugnarse en casación, cuando entre el hecho demostrado y el que se trata de demostrar no existe enlace alguno (Ss. 11 noviembre 1911 y 11 mayo 1954). La prueba de presunciones es de apreciación libre del tribunal de instancia, a no ser que se demuestre la inexistencia del hecho conocido del que se intente derivar el desconocido (S. 8 abril 1911). La prueba de presunciones se basa en el procedimiento lógico de la inducción, por lo que, si no se demuestra que los hechos que le sirvieron de fundamento han sido establecidos con manifiesto error, es preciso aceptar la consecuencia deducida por la Sala sentenciadora (S. 10 julio 1920) .

Las presunciones constituyen un medio de prueba de las obli gaciones, utilizables solamente cuando para averiguar la verdad de un hecho incierto, puede partirse de otro que sea conocido, y por ser supletorio no debe acudirse a él cuando el hecho dudoso aparece demostrado por otras pruebas (S. 2 febrero 1925) . Las presunciones de hecho requieren que éste se halle completamente acreditado y que exista entre el mismo y aquel que se trate de deducir un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano (Ss. 30 septiembre 1926 y 16 marzo 1954).

Puede impugnarse en casación la prueba de presunciones en dos puntos: uno, existencia real del hecho de que ha de partir la (*) Miguel y Romero y Miguel y Alonso, Derecho Procesal Práctico, tomo 1, pgs. 414 y s.

491

inducción, otro, la precisión y el rigor lógico del enlace de este hecho y del que se trata de demostrar (S. 9 enero 1947) . En tér· minos generales, la estimación de las presunciones es de libre apreciación de la Sala de instancia, a menos que claramente se revele lo ilógico del razonamiento de ésta por resultar desmesurado, en parangón con el normal criterio humano (S. 20 diciembre 1948).

La presunción que se recoge en la sentencia solamente puede ser impugnada en casación, demostrando que los hechos que la sirven de base no son ciertos, por haber sido establecidos con error, de hecho o de derecho, por la Sala sentenciadora, o que siéndolo no se puede aceptar la consecuencia que de tales hechos dedujo, por no existir entre aquéllos y ésta el enlace preciso y directo, que conforme a las reglas del criterio humano debe darse <S. 24 marzo 1950). Es prueba de gran fuerza de convicción, la de presunciones, y más si son varias coincidentes en la misma conclusión lógica (S. 17 abril 1950) .

El juzgador de instancia no está obligado a utilizar la prueba de presunciones cuando estima suficiente el examen y valoración de las pruebas directas para formar su criterio (Ss. 25 enero, 15 marzo y 3 julio 1957) . La prueba de presunciones descansa en dos principios básicos: la realidad del hecho que antecede y el raciocinio lógico jurídico para la deducción, elemento éste de carácter subjetivo, sólo atacable cuando resulte contrario a prin cipios lógicos elementales (S. 3 abril 1957) . La vía indirecta de la presunción es innecesaria para deducir un ·acto de voluntad si éste ha sido manifestado expresamente, o sea por palabras direc· tas, orales o gráficas, forma específica y normal entre humanos (S. 30 septiembre 1957).

Para llegar a declarar la presunción necesariamente debe presentarse o aparecer a la vista del juzgador, por medio de la oportuna prueba, un hecho base que permita extraer de él, de manera lógica, con enlace preciso y directo, la deducción de la consecuencia o presunción que se declara (Ss. 6 febrero, 5 mayo y 7 mayo 1958) . Las presunciones han de atacarse o bien por la irrealidad del hecho base o por lo ilógico del raciocinio deductivo (S. 27 septiembre 1958). El enlace para la presunción ha de consistir en la conexión y congruencia entre ambos hechos. de suerte que la realidad del uno conduzca al conocimiento del otro y no poder aplicarse a varias circunstancias (S. 12 noviembre 1958) . La prueba de presunciones cobra capital importancia

492

para impugnar los negocios simulados, porque en 茅stos suele faltar la prueba directa (S. 29 noviembre 1958). Para impugnar en casaci贸n la presunci贸n seria preciso que en el juicio l贸gico formulado falte notoriamente el enlace preciso, conforme a las reglas del criterio humano, entre el hecho demostrado y el que se trata de deducir (Ss. 31 marzo, 30 septiembre y 19 octubre 1959) .

493