Programa Analítico de Derecho Procesal Civil Ecuatoriano Tomo 9 by Isaac Lovato

Juan Isaac Lovato V.

Programa analĂtico de derecho procesal civil ecuatoriano

Tomo

PROGRAMA ANALITICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO

TOMO

©Dr. Juan Isaac Lovato V.

DERECHOS RESERVADO. Prohibida la reproducción parcial o total de este libro, por medio de cualquier proceso reprográfico, sean éstos; offset, mimeógrafo , microfilme, fotocopias etc., incluido el diseño de cubierta, sin permiso previo del editor.

©PRIMERA EDICION 1992

IMPRESO EN ECUADOR

PRINTED IN ECUADOR

EDITORIAL JURIDICA DEL ECUADOR Luis Felipe Borja NI) 273 y Sodiro Telf.: 502-372 QUITO - ECUADOR

INDICE

Introducción.... ......................................................................... ENSEÑANZAS de: Jaime Guasp............................................................................. Hernándo Devis Echandía..................................................... Leonardo Prieto Castro.......................................................... Miguel y Romero y De Miguel y Alonso.............................

9 31 48 62

TEXTO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DEL ECUADOR De las sentendas autos y decretos, arts. 273 a 306............. Estudio de los arts. 273, 274 y 275.........................................

74 74

ENSEÑANZAS de: Joaquín Escriche................. ....... ..................... ......... ................ Carlos De Miguel y Alonso.................................................... N. Clemente Ponce.................................................................. Alejandro Ponce Borja... ....... .. .. ..... .. ... ..... ...... ........ .. ... .. .. ........

83 84 89 90

REQUISITOS FORMALES DE LOS ACTOS PROCESALES ENSEÑANZAS d e: Leonardo Prieto Castro.......................................................... José María Manresa y Navarro.............................................

93 95

JNDICE

Código de Procedimiento Civil de Colombia: arts. 174, 179, 180...................................................................................... Requisitos de los actos procesales: lugar, tiempo y forn1a......................................................................................... Estudio del art. 281................................................................. Estudio de los arts. 277, 278.................................................. Estudio de los arts. 279, 280, 285........................................... Estudio de los arts. 286, 293 y 294........................................ De la congruenáa en las providencias judiciales...............

97 97 106 107 108 109 109

ENSEÑANZAS de: Hernándo Devis Echandía.................................................... Luis Felipe Borja.............................................................. ....... Manuel De la Plaza................................................................. Leonardo Prieto Castro.......................................................... Estudio de los arts. 295, 296 y 297........................................ Decisión acerca del pago de frutos, intereses, daños y perjuicios.................................................................................. Estudio del art. 283.................................................................

120 122 126 129 131 135 135

CONDENA AL PAGO DE COSTAS Estudio de los arts. 287, 288 y 289........................................ La gratuidad de la justicia.....................................................

139 139

ENSEÑANZAS de: Eduardo J. Couture................................................. ................ Beneficio de la asistencia judicial gratuita........ ..................

139 141

ENSEÑANZAS de: Manuel De la Plaza................................................................

141

INDICE

Jaime Guasp............................................................................ Texto del "amparo de pobreza", arts. 905 a 911 del Código de Procedimiento Civil del Ecuador............. Ley de Enjuiciamiento Civil de España.............................. Los defensores públicos........................................................ Condena al pago de las costas judiciales "continuación".

142 145 146 148 150

ENSEÑAZAS de: José Vicente y Caravantes.................................................... Manuel De la Plaza............................................................... Jaime Guasp.................. .........................................................

150 152 158

El Código de Procedimiento Civil de Argentina tiene las siguientes disposiciones de: gratuidad de la justicia civil - condena en costas.......................................... Según la Legislación ecuatoriana......................................... A quienes aprovecha o perjudican las sentencias y los autos.........................................................................................

170 172

174

TERMINACION ANORMAL O EXTINCION DEL PROCESO Renuncia, desistimiento, allanamiento, transacción y caducidad de la instancia......................................................

177

ENSEÑAZAS de: José Chiovenda....................................................................... Francisco Carnelutti. .... ..... ...... .. ... .. .. .... .. ... .. .. ....... .... ......... ..... Jaime Guasp........................................................................... Prieto Castro........................................................................... Devis Echandía. .. .. ... ..... ........... ... .... .. ... ..... ..... .... ... .. .... . .. ..... .. .

177 178 186 199 200

INDICE

DE LA CONCILIACION

ENSEÑANZAS de: José Vicente y Caravantes..................................................... La Ley de Enjuiciamiento Civil de España........................ Proyecto del Código de Procedimiento Civil para el Uruguay............... .............................................................. ..... Nuestro Código de Procedimiento Civil............................

203 206 209 211

LA RENUNCIA A LA ACCION

ENSEÑANZAS de: Miguel y Romero y Carlos De Miguel................................ Leonardo Prieto Castro......................................................... Luis Felipe Borja... ......... ................................... ..... .. .............. De la transacción.................................................................... El desistimiento......................................................................

217 219 221 224 225

ENSEÑANZAS de: Leonardo Prieto Castro......................................................... Mauro Miguel y Carlos De Miguel..................................... Hernándo Devis Echandía.................. ..................... ....... ..... Víctor Fairén Guillén.................................. ............ ..... .... ..... Según nuestro derecho.........................................................

225 226 230 234 237

DEL ALLANAMIENTO A LA DEMANDA

El Código de Procedimiento Civil de Colombia............... Nuestro derecho....................................................................

239 240

INDICE

DEL ABANDONO DE LA INSTANCIA O DEL RECURSO ENSEÑANZAS de: Hernándo Devis Echandía.. ............. ..... ....... .... ............. ........ José María Manresa y Navarro............................................ Prieto Castro................................................................... ........ Mauro Miguel y Carlos De Miguel......... ............................ En el Procedimiento Civil....................................................

243 244 245 245 246

DE LA COSA JUZGADA ENSEÑANZAS de: Juaquín Escriche.................................................................... José Vicente y Caravantes..................................................... José Chiovenda..... ................. ......... ............................ ... ........ Guasp........................ .............................................................. Valentín Silva Melero............................................................ Hernándo Devis Ecnandía........... ........................................ Luis Felipe Borja............... .. ..................... ....... .......................

251 252 253 264 284 284 286

TEXTO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Estudio de los arts. 299, 300, 301 y 302............... ....... .........

289

ENSEÑANZAS de: Luis Felipe Borja.. .. ....... ........ ..... ........ ... .. ..... ....... .............. ..... Excepciones al límite subjetivo: sentencias con valor "Erga Omnes" ... ..... .. .. ... ..... .. ..... .... ..... ..... .. .. ... .. .. ........ ........ .... Sentencias en juicios promovidos por acción popular..... Sentencias que no producen cosa juzgad a.........................

292 296 297 299

IND/Cf.

ENSEÑANZAS de: Hernándo Devis Echandía................................................... Nulidad de la sentencia ejecutoriada................................. Estudio de los arts. 303,304 305 y 306................................

301 304 309

DEL TIEMPO DE LOS ACTOS PROCESALES ENSEÑANZAS de: ]osé Chiovenda.............. ......... .................................. .............

Francisco Carnelutti. ........................................ .-................... La Legislación italiana..........................................................

311 313 317

ENSEÑANZAS de: José De Vicente y Caravantes.............................................. José María Manresa y Navarro............................................ Ley de enjuiciamiento civil de España...............................

318 319 322

ENSEÑANZAS de: Manuel De la Plaza................................................................ Leonardo Prieto Castro......................................................... Miguel y Romero y De Miguel y Alonso........................... Jaime Guasp............................................................................ El Código de Procedimiento Civil de Colombia............... De vis Echandía...................................................................... Código Procesal Civil alemán.............................................. Goldschmidet.... ... .. .. ... .... ... ..... ............. ... .. ....... ... .... ....... .. ... .. . La Ley de Enjuiciamiento Civil de España........................ El Código de Procedimiento Civil del Ecuador ............... :

324 327 332 334 339 342 345 348 352 355

JNDJCE

TEXTO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Estudio de los arts. 307 al 323............ ...... ........ ...... ..............

357

ENSEÑANZAS de: Luis Felipe Borja...... ....... ....... .. ..... ..... .... ... .. ............ .. ....... .. ....

363

ESTUDIO DE NUESTROS ARTICULOS

Art. 31 0.................................................................................... Art. 314................................................................................... . Art. 315.................................................................................... Arts. 311 y 312........................................................................ Art. 313.................................................................................... Arts. 318 y 323........................................................................

366 368 369 370 371 372

JURISPRUDENCIA

Jurisprudenda. .......................................................................

375

ANALICEMOS ALGUNAS RESOLUCIONES

Analicemos algunas resoludones.... ..... .. ............ ..... ...........

383

Bibliografía.............................................................................

427

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INTRODUCCION

ACfOS PROCESALES DEL JUEZ

Según las enseñanzas de Chiovenda, el proceso civil es el conjunto de los actos dirigidos al fin de la actuación de la ley (respecto de un bien que se pretende garantizado por ésta en el caso concreto) mediante los órganos de la jurisdicción ordinaria. Estos actos son: de las partes, del juez y de otros funcionarios jurisdiccionales. Ya hemos estudiado los prindpales actos de las partes: del actor, la demanda; del demandado, la contestación a la demanda; del uno y del otro, los actos de prueba; del secretario, la citación y las notificaciones, etc. El actor y el demandado pid en al juez la actuación de la Ley; el juez responde a los pedidos de las partes mediante actos procesales llamados, en general, providencias, que son de mero trámite o resolutivas, y éstas, de algún incidente o del fondo o asunto principal. Los actos procesales del juez están sujetos a condiciones de lugar, de tiempo y de forma. Por regla general, el lugar de los actos procesales del juez es el lugar de la autoridad judicial; por excepción, algún otro determinado por la ley. La ley determina el tiempo en que se han de ejecutar los actos procesales, así como el que es hábil para la ejecución de estos actos. La ley determina la forma de los actos procesales y los efectos de la umisión o alteración de la forma fijada para el acto procesal. Las formas en el proceso son tan necesarias y aún mucho más que en cualquier otra relación social; su falta llevaría al desorden, a la confusión, a la incertidumbre. Al estudiar las correspondientes disposiciones del Código de Procedimiento Civil ampliaremos la exposición de los asuntos que dejamos enunciados. Ahora, veamos lo que los tratadistas dicen acerca de esta materia.

GUASP ENSEÑA

Guasp enseña: "El proceso civil es la institución jurídica que tiene por objeto la satisfacción pública de pretensiones, cuando estas pretensiones, por la materia sobre que recaen, afectan al ordenamiento jurídico privado. El tercero de los grandes elementos que integran la institución procesal es el de los actos que forzosamente, aunque en mayor o menor medida, la componen". Los otros d os grandes elementos son: los sujetos y el objeto del proceso. "Acto jurídico procesal es aquel acto o acaecimiento caracterizado por la intervención de la voluntad humana, por el cual se crea, modifica o extingue alguna de las relaciones jurídicas que componen la institución procesal.... Para establecer la clasificación de los actos procesales, habrá que preguntarse: ¿Qué función, esto es, qué influencia, directa e inmediata, ejercen, o mejor, tienden a ejercer sobre el proceso? Planteado el problema de este modo ha de tenerse presente una consideración fundamental. Puesto que el proceso consiste, primariamente, en un devenir temporal que sigue una evolución de orden cronológico y no meramente lógica, la naturaleza de los actos que influyen en el proceso variará de acuerdo con la influencia que ejerzan sobre dicho devenir y sobre sus momentos, mejor que elementos, esenciales. Estos momentos esenciales del devenir procesal son sustancialmente tres: nacimiento, desarrollo, conclusión. En atención, pues, a las tres etapas básicas que integran el ciclo de todo proceso, la primera división de los actos procesales será la que separe los actos de iniciación de los actos de desarrollo y de los actos de conclusión. En primer término hay, pues, actos que persiguen el que comience un proceso, o sea, dar vida a un fenómeno de esta clase que antes no existía: hay, en una palabra, actos de iniciación

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procesal. El acto que realiza esta función recibe, por antonomasia, aunque su concepto no se haga equivalente siempre al que aquí se explica, el nombre de demanda, la que es, por consecuencia, en la mayor parte de los casos, el acto típico de iniciación procesal. La segunda categoría es la de actos de desarrollo, es decir, la de actos que tienden, una vez iniciado un proceso, a conseguir su desenvolvimiento hasta llegar al momento de su terminación .... Finalmente existen actos cuya influencia en el proceso consiste en que tienden a su terminación o conclusión. Si se trata de terminación normal, entonces el acto debe llamarse decisión, y corresponde, como es lógico, al órgano jurisdiccional, tanto si se trata de un proceso de cognición, en que lleva el nombre específico de sentencia , como si se trata de un proceso de ejecución, en que la decisión asume la forma de operaciones materiales: entrega y transformación procesales.... " Estudia los "requisitos de los actos procesales" y dice: "Toda la compleja serie de actos que se realizan en un proceso está sujeta, para que pueda producir los efectos normales a que se destina, a una serie de exigencias, cuyo estudio constituye un nuevo punto fundamental de la teoría que ahora se analiza. El nombre adecuado para designar genéricamente estas exigencias es el de requisito, entendiendo por requisito la circunstancia o conjunto de circunstancias que deben darse en un acto para que éste produzca todos y sólo los efectos a que normalmente va destinado.... Los requisitos procesales son, pues, modelos legales que se proponen a la actividad del proceso para que ésta produzca su normal eficacia. Se dice modelo legal porque, en efecto, el origen de los requisitos procesales,en la inmensa mayoría de los casos, es la ley y no la voluntad de los sujetos del proceso .... En cuanto al ámbito de los requisitos procesales hay que tener en cuenta que éste se determina en una doble dirección: la de su extensión y la de su intensidad.

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Por su extensión, los requisitos pueden referirse: A todos los actos que en el proceso se realicen, es decir, al proceso considerado como un todo: relación, situación o institución jurídica procesal. ... A determinados actos o serie de actos procesales, cuyos requisitos, por su mayor transcedencia intrínseca, deben ser estudiados independientemente de los demás.... A algún acto singular y concreto de los que integran el proceso, como los requisitos de la demanda, de las alegaciones y las pruebas, o de la sentencia .... Por su intensidad, los requisitos procesales, aparte aquellos de carácter tan esencial que en realidad determinan la existencia del acto mismo a que se refieren, afectan: A la admisibilidad del acto a que tocan, es decir, a la determinación de si dicho acto puede y debe ser tenido en cuenta por aquel a quien va dirigido, prescindiendo de que logre o no la última y definitiva eficacia a que se le destina.... A la fundamentación del acto condicionado, es decir, a la determinación de si dicho acto, supuesta su admisibilidad, es apto para producir la eficacia a que tiende.... Pero¿cuáles son, abstractamente considerados, los requisitos a que todo acto procesal, cualquier acto procesal, está o, por lo menos, puede estar sujeto? Para fijar estas categorías, es decir, para trazar la lista teórica de los requisitos procesales, es preciso aludir, por separado, a cada uno de los tres grandes elementos que componen todo acto procesal. Hay, en efecto, requisitos referentes a los sujetos, requisitos referentes al objeto y requisitos referentes a la estricta actividad. Los requisitos subjetivos son los que exigen, para que el acto procesal produzca su eficacia normal, que el autor del mismo o, más ampliamente, la persona o personas que en él intervienen puedan realmente verificar el acto en cuestión y quieran de hecho llevarla a cabo, lo cual equivale a decir que hay dos requisitos subjetivos básicos: la aptitud y la voluntad.

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Los requisitos objetivos imponen, distintamente, ciertas cualidades al objeto del acto procesal. Procediendo de mayor a menor generalidad se observa fácilmente que el objeto de todo acto procesal tiene que ser: en primer término, genéricamente posible; en segundo término, idóneo o adecuado para la finalidad a que se destina, y en tercero y último término, justificado concretamente en el caso particular de que se trate. Tres son, pues, los requisitos objetivos básicos de todo acto procesal: la posibilidad, la idoneidad y la causa. Los requisitos de la actividad estricta afectan, por último, a cada una de las tres dimensiones en que tal actividad se descompone: el lugar, el tiempo y la forma. Hay, en efecto, requisitos procesales que determinan el espacio en que un acto ha de realizarce, el momento temporal en que tiene que ser llevado a cabo y la disposición con que tiene que aparecer al exterior. Requisitos estrictos de actividad son, pues, el lugar, el tiempo y la forma del acto mismo .... "

Al tratar de la "aptitud de los actos procesales", dice: "El primer requisito subjetivo de todo acto procesal es el de que la persona de quien procede o a quien legalmente se atribuye pueda efectivamente, según un criterio jurídico, realizarlo, es decir, que tenga aptitud de derecho para llevarlo a cabo. Para precisar este requisito hay que distinguir según la naturaleza del sujeto procesal de que se trate. a) Si se trata del órgano jurisdiccional, su aptitud consiste, primeramente, en la atribución de la potestad jurisdiccional, es decir, en tener atribuído poder para celebrar actos procesales en cuanto a los órganos del Estado en general, y además en que, dentro de los órganos del Estado análogos, le corresponda intervenir en el caso de que se trate con preferencia. Lo primero se determina mediante la figura de la jurisdicción; lo segundo, mediante la compentencia. Luego, como ya se sabe, jurisdicción y competencia son los requisitos subjetivos de aptitud referentes

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al órgano jurisdiccional. Hay que tener en cuenta, no obstante, ulteriormente, que el derecho positivo configura también como requisito procesal y no meramente administrativo la aptitud personal del titular del órgano en cuanto a su compatibilidad relativa con el asunto de que se trate; de donde se deduce que es también requisito procesal subjetivo referente al órgano jurisdiccional la ausencia de causas de abstención o recusación...." Luego se refiere a la aptitud de las partes y a la aptitud de los terceros.

Trata de la "voluntad "en los actos procesales y dice: "Todo acto procesal supone, por definición, una intervención de voluntad humana que produce una modificación de la realidad. Es evidente, por lo tanto, que en el acto procesal, como en cualquier otro, ha de haber por fuerza una voluntad del sujeto de quien procede o a quien se atribuye. Mas la voluntad se descompone en dos distintos ingredientes: uno de voluntad interna o real, que es la que verdaderamente anima al sujeto del acto, y otro de voluntad externa o declarada, que es la que el sujeto del acto hace llegar al exterior.... Salvo una prescripción en contrario, la voluntad que se tiene en cuenta como requisito del acto procesal es la voluntad declarada, prescindiendo de la voluntad interna a la que aquélla sirve normalmente de exteriorización." Analiza lo relacionado con la "posibilidad, idoneidad y causa de los actos procesales".

En cuanto al "lugar de los actos procesales", dice : "El primero de los requisitos referentes a la actividad estricta que todo acto procesal lleva consigo es el del lugar; el lugar de los actos procesales constituye, en efecto, un requisito de ellos en cuanto que la ordenación jurídica determina, de modo explícito o

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implícito, el emplazamiento espacial en que deben ser realizados. La regla general vigente en este punto, aunque no la recoja ningún precepto concreto positivo, es bien fácil de establecer: los actos procesales han de verificarse espacialmente, en tanto no se disponga otra cosa, en la circunscripción, sede y local del órgano jurisdiccional a quien corresponde intervenir en ellos. Por lo tanto han de practicarse dentro del territorio a que se extiende la jurisdicción y competencia del órgano jurisdiccional: circunscripción; en la población que en tal circunscripción sirve de residencia oficial al órgano jurisdiccional y comúnmente le da nombre: sede, y dentro del recinto o recintos topográficos que en tal sede se destina al funcionamiento del órgano jurisdiccional: local, el cual a su vez puede ser particularmente precisado para diligencias determinadas. Ahora bien, esta regla no es ni puede ser tan inflexible que no conozca excepciones a su imperio, excepciones que,siguiendo la misma enumeración indicada, pueden encuadrarse en estos tres grupos: a) actos que, por excepción, se verifican dentro de la circunscripción y de la sede del órgano jurisdiccional, pero fuera del local usual del mismo.... ; b) actos que, por excepción, se verifican dentro de la circunscripción pero fu era de la sede del órgano jurisdiccional...., y e) actos que, por excepción, se verifican fuera de la circunscripción del órgano jurisdicional.. .. Un supuesto importante y especial de esta categoría se da cuando el acto procesal tiene que realizarse fuera, incluso, d el territorio nacional; para ello existe la remisión al auxilio judicial internacional...."

En cuanto al "tiempo de los actos procesales", dice: "El segundo de los requisitos procesales referentes a la actividad es el del tiempo. Un acto procesal está siempre limitado en cuanto al momento temporal de su realización. Pero el tiempo tiene una doble influencia con respecto a los actos procesales:

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a) En primer lugar determina períodos de tiempo aptos o no aptos para llevar a cabo, en general, uno de tales actos. Como de las diversas unidades de tiempo no interesan, a estos efectos, ni las superiores al día ni las inferiores a la hora, esta exigencia temporal se resuelve en la fijación de días y horas hábiles, fuera de los cuales no se admite la realización de uno de aquellos actos. b) En segundo lugar determina límites temporales que se refieren concretamente a cada uno en particular y que contienen la exigencia de que éste se verifique en un momento de tiempo o en un espacio de tiempo especialmente señalado. En el primer caso el acto está sujeto a un término y en el segundo a un plazo, aunque la LEC no diferencie entre uno y otro concepto y hable indistintamente de términos judiciales. Por lo que respecta a la aptitud genérica del tiempo, es decir, a los días y horas hábiles, el principio general a que hay que atenerse en este punto es el del art. 256, según el cual "las actuaciones judiciales habrán de practicarse en días y horas hábiles, bajo pena de nulidad", principio general que se desarrolla de diversa forma en cada una de las unidades de tiempo que comprende.... En cuanto a los días, la regla básica es la de la habilidad de los mismos, siempre que no estén expresamente exceptuados. Así, dice el art. 257 que "son días hábiles todos los del año", menos los que a continuación enumera. Esta enumeración, que comprende, en consecuencia, la lista de los días inhábiles, puede ordenarse en tres grupos: días inhábiles por ser domingos o fiestas enteras religiosas, días inhábiles por ser fiestas civiles y días inhábiles por estar mandado o mandarse que vaquen en ellos los tribunales .... " Estudia la "forma de los actos procesales" y los "efectos de los actos procesales". Al tratar de los "efectos de los actos procesales", dice: "Problema fundamental, entre los que plantean los actos

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procesales, es, sin duda, una vez analizados sus requisitos, el de los efectos que producen. Por efectos hay que entender las consecuencias de toda clase que originan los actos procesales .... No sólo el concepto de los actos procesales está en relación con los efectos que produce, sino que la clase o tipo de actos viene definida, asimismo, en atención a su eficacia, puesto que los actos procesales han sido sistematizados de acuerdo con la función procesal, es decir, con la eficacia que les es característica. Ahora bien, prescindiendo de esta eficacia concreta y particular, propia de cada acto, hay una eficacia genérica de los actos procesales que es la que ahora debe ser estudiada. Esta eficacia se desdobla en dos aspectos diferentes: la eficacia normal, que es la que producen los actos en quienes concurren los requisitos que para ellos se establecen, y la eficacia anonnal, que es la que, apartándose por exceso o defecto de la normal, acarrean los actos que no cumplen alguno de los requisitos mencionados. Eficacia normal de los actos procesales.- Cuando en la realización del acto procesal se han observado todos los requisitos que el ordenamiento establece con respecto a los mismos, entonces el acto produce normalmente todos y sólo sus efectos propios; ocasionan una eficacia norma l, que no plantea problemas especiales, por lo mismo que consiste en la verificación del supuesto definidor del mismo acto. Propio de esta eficacia normal es, en todo caso, el dar al acto por realizado, consumándose o agotándose así su práctica. Una vez que el acto se ha verificado normalmente, hay que tenerlo en cuenta, y por ello es lógico que se estimen extinguidas las posibilidades de actividad anteriores a su perfección. Esto supone, normalmente también, la irrepetibilidad del acto, por la misma fuerza de su plena existencia;irrepetibilidad que, aunque sólo sea recogida en ocasiones por el derecho positivo, v.g., en el art. 630, sobre irrepetibilidad de la prueba de peritos, se puede considerar como principio general a base de la consunción del trámite en que el acto en cuestión hubo de ser llevado a cabo.

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Los actos procesales plenamente eficaces son, pues, normalmente irrepetibles. Esto no quiere decir, sin embargo, que no quepa en torno a ellos ninguna actividad complementaria. Por el contrario, es imaginable, aun con respecto a un acto perfecto, tanto su ratificación como su rectificación .... Eficacia anormal de los actos procesales: invalidez e ilicitud de los mismos.-Si alguno de los requisitos marcados para los actos procesales no se da, el acto queda viciado por la falta de esta circunstancia, ya que vicio de un acto no es sino la ausencia en el mismo de alguno de los requisitos que en él debieron concurrir. Entonces, la eficacia normal tiene que quedar alterada, si es que el requisito asume alguna significación jurídica, y sufrir, en consecuencia, alguna modificación que permite hablar de eficacia anormal del acto afectado. El ordenamiento jurídico puede reaccionar de dos maneras distintas ante la presencia de un vicio procesal. Puede privar al acto procesal viciado de todos o de parte de los efectos que el acto normalmenteproduciría;opuedeañadirlealgúnoalgunosefectos que el acto, normalmente, no llevaría consigo. La eficacia anormal lo es,en consecuencia, tanto por defecto como por exceso, si bien nada se opone, y resulta frecuente de hecho que uno y otro tipo de reacción concurran con relación a un mismo supuesto de acto viciado. En caso de privación de efectos, se habla de invalidez del acto, pues la invalidez o nulidad no es sino el concepto descriptivo de esta ausencia de todos o de parte de los efectos normales; en caso de adición de efectos, se habla de ilicitud del acto, pues la ilicitud o simple irregularidad tampoco es más que el concepto descriptivo de esta presencia de consecuencias anormales .... La nulidad consiste, por lo tanto, en que la falta de alguno de los requisitos exigidos para el acto procesal acarrea, por imperativo del ordenamiento jurídico, la pérdida de todos (nulidad total) o de parte (nulidad parcial) de los efectos que el acto normalmente tendería a producir. Prescindiendo de aquellos requisitos tan esenciales al acto,

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que éste, con su falta, más que nulo, es, en realidad, inexistente, por lo cual la actividad en cuestión no necesita ser atendida siquiera por el aparente destinatario del acto, la nulidad estricta puede ser: a) Nulidad absoluta, cuando falta un requisito tan grave que cualquier sujeto, en cualquier tiempo y de cualquier forma, puede poner de manifiesto el vicio por el que la ineficacia se produce, sin sujeción a límites jurídicos especiales. Los actos procesales absolutamente nulos no necesitan, pues, de una especial actividad de invalidación, pero son convalidables, esto es, cabe remediar la ineficacia producida si el ordenamiento jurídico lo permite, lo cual puede hacerse de muy variadas formas: d esde la repetición del requisito omitido, pasando por la modificación del mal observado, hasta la omisión del practicado indebidamente. b) Nulidad relativa o anulabilidad, que se da cuando el acto procesal incurre en un vicio que, por ser menos grave que el que engendra la nulidad absoluta, necesita de una especial actividad dirigida a provocar la ineficacia correspondiente; actividad que la ley sólo reconoce a ciertos sujetos, en determ.i nados tiempos y con sujeción a formas particulares. Por lo tanto, los actos procesales relativamente nulos requieren, para su ineficacia, una actividad específica de invalidación: no ya es que pueden, sino que no necesitan ser convalidados. A su vez, esta invalidación puede configurarse autónomamente o, lo que es más frecuente, quedar absorbida con las vías de impugnación o recursos, pues el recurso contra un acto atrae generalmente, en el derecho español, la denuncia de su nulidad....

La ilicitud o simple irregularidad de un acto procesal existe cuando la omisión del requisito que en él se produce determina la adición a su eficacia normal de una consecuencia que, de suyo, el acto no tendería a producir. Esta consecuencia anormal de los

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actos ilícitos o irregulares recibe el nombre de sanción en sentido estricto. Un acto procesal ilícito es, pues, ante todo y definitoriamente, un acto sancionable. Por su índole, la sanción de los actos procesales, como de cualquier otro acto en derecho, puede ser de tres clases: penal, civil y disciplinaria". Luego define esta clase de sanciones. Al tratar de la "pluralidad de los actos procesales", dice: "El proceso no se compone de un solo acto único y aislado. Por la misma exigencia de su concepto hay en él una primaria e irreductible dualidad: la de la pretensión y la decisión; es decir, que existe siempre en todo proceso por lo menos dos actos. Mas en realidad, en cualquier caso, entre pretensión y decisión se intercalan otros muchos actos que obligan a considerar como fenómeno constante e indefectible el de la pluralidad de actos procesales. Esta pluralidad de actos procesales no aparece separada ni desconectada entre sí, sino ligada por una serie de vínculos que hace de ellos un verdadero procedimiento. La figura del procedimiento es, pues, la especial manifestación de la pluralidad de actos dentro de un proceso, constituyendo la forma de exteriorizarse el proceso mismo, aunque sin identificarse con él como durante tanto tiempo se ha creído erróneamente.... Ahora bien ¿qué es en realidad un procedimiento? ¿Cómo se compone un procedimiento? ¿Cuál es la esencia de esta típica pluralidad de actos que tan característicamente se manifiesta en el proceso? La esencia de un procedimiento se explica por la especial índole de los vínculos que median entre los diversos actos que lo componen. Estos vínculos se dan de modo que cada uno de los actos integrales del procedimiento debe preceder a los siguientes para que éstos sean admisibles y debe seguir a los anteriores para que éstos sean eficaces. Dicho en términos técnicos, descriptivos del concepto que se busca, el procedimiento es una pluralidad de

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actos característicamente coordinados de modo que cada uno de ellos es presupuesto de admisibilidad de los siguientes y condición de eficacia de los anteriores. Así ocurre precisamente en el proceso: cualquier acto procesal es presupuesto de admisibilidad del siguiente: v.g., sin la demanda inicial ningún acto procesal ulterior puede ser tenido en cuenta, y cualquier acto procesal es condición de la eficacia de los anteriores; v. g., sin la sentencia final ningún acto procesal, aunque sea admisible, llega a alcanzar su eficacia verdadera. Puede, pues, hablarse en derecho, además de las figuras de tracto único y de tracto sucesivo, de aquellos que se componen de un tracto procedimental,comoocurre en el proceso precisamente.... La esencia del procedimiento está, pues, en este ligamen recíproco de los diversos actos que la integran. En realidad el proceso se compone de esta serie de sucesivos ligámenes más que de los actos mismos. El elemento unitario del procedimiento se halla, en definitiva, en cada una de estas sucesivas vinculaciones, las cuales se definen como trámites en sentido propio. Así entendido se comprende la significación del procedimiento como específica pluralidad de actos procesales para la teoría general del proceso. El proceso se compone externamente de trámites, de unidades de procedimiento que en sí son susceptibles de abarcar actividades diversas. El conjunto de estos trámites integra externamente el proceso y sirve para ordenar la compleja serie de actos que lo integran. Los trámites se agrupan en unidades de orden superior, v. g., etapas, fases o instancias, pero en todas ellas aparece la característica interdependencia. La especial manifestación de la pluralidad de actos procesales como un procedimiento auténtico no deja de tener consecuencias teóricas y prácticas del más alto interes; así se comprende por qué la nulidad de un acto procesal determinado arrastra consigo la ineficacia de los anteriores y, sobre todo, la anulación de los siguientes, que obliga a reponer el procedimiento al estado en que tenía cuando la causa de la nulidad se produjo."

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Luego, se refiere largamente al "nacimiento, desarrollo y terminación del proceso". Estudia la "ordenación del proceso: impulso, dirección y constancia procesales", el "desarrollo anormal del proceso", o sea, las crisis del proceso, que son: subjetivas, objetivas y de la actividad. En cuanto a la "terminación del proceso", la divide en "normal o decisión del proceso" y "anormal o extinción del proceso". Al tratar de la terminación normal o decisión del proceso, enseña: "El proceso de cognición termina normalmente mediante sentencia, porque la sentencia no es sino el concepto que designa a la decisión de un proceso de tal clase. En efecto: la sentencia es un acto procesal que procede del órgano jurisdiccional. Se trata, sinduda,deunaresoluciónjudicial .... Maslosactosdeterminación del proceso se subdividen, a su vez, en dos grupos: los actos de decisión y los actos de extinción: los primeros constituyen el modo normal de terminación d e un proceso; los segundos, el modo anormal que no opera sino en cuanto proporciona el contenido de una decisión ulterior. Es evidente que la sentencia pertenece al grupo de las decisiones, ya que constituye el modo normal de extinguirse el proceso por la intervención del juez o tribunal y no por actos de las partes; pero, dentro de las decisiones, se refiere exclusivamente a las que afectan a un proceso de cognición, que es el único que normalmente concluye una declaración d e voluntad del órgano jurisdiccional. La sentencia es, pues, el acto decisorio de un proceso de cognición. Ahora bien ¿qué es lo que constituye la esencia íntima de dicho acto? Para averiguarlo debe acudirse al concepto del proceso, cuya construcción no puede por menos de influir en la idea que se tenga de la sentencia. Entendiéndose por proceso la institución destinada a dar satisfacción a pretensiones de parte, se observa que la idea d e la satisfacción se desdobla en una dualidad

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de términos fundamentales: el proceso tiende siempre a la satisfacción de una pretensión, pero para saber si esta satisfacción ha de hacerse en sentido favorable o adverso al pretendiente, es preciso saber si la pretensión se ajusta o no al derecho objetivo, lo que exige, en un proceso de cognición, comparar la pretensión y el derecho, dentro del mismo proceso, para llegar al resultado correspondiente. Esto es precisamente lo que la sentencia trata de verificar. La sentencia es, pues, aquel acto del órgano jurisdiccional en que éste emite su juicio sobre la conformidad o disconformidad de la pretensión de la parte con el derecho objetivo y, en consecuencia, actúa o se niega a actuar dicha pretensión, satisfaciéndola en todo caso. Natura leza jurídica de la sentencia.- De la definición que acaba de exponerse se deduce que existen en toda sentencia, como elementos integrantes de la misma, dos fundamentales: una operación mental o juicio lógico del juez o tribunal y un acto de voluntad procedente también del mismo. El juicio lógico consiste, como ya se ha dicho, en la comparación de la pretensión de la parte con la norma o conjunto de normas que constituyen el derecho objetivo, para deducir de dicha comparación la conformidad o disconformidad de lo que se reclama en la primera con las consecuencias señaladas en la segunda. Generalmente se configura dicha operación lógica dándole la estructura de un silogismo, el llamado silogismo judicial, cuya premisamayorestaría constituída por la norma jurídica,la premisa menor por los elementos de hecho, y la conclusión por la aplicación de aquélla a ésta o la subsunción de ésta en aquélla para la formulación del resultado correspondiente. Sin embargo, es demasiado simplista reducir el complejo de operaciones racionales que forman parte de una sentencia a un silogismo integrado por dos premisas y una conclusión; la comparación ni siquiera en principio puede admitirse, a no ser que se haga inmediatamente la

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salvedad de que cada una de aquellas premisas puede estar, a su vez, integrada por otras figuras análogas; de aquí las tentativas hechas para desarrollar la idea del silogismo, desdoblando las premisas que lo componen, estableciendo múltiples cadenas lógicas, con enlaces entre sí, o señalando el orden de operaciones que ha de recorrer el juez en su camino mental hasta el fallo. Ahora bien, sobre todas estas construcciones doctrinales debe recaer la observación de hasta qué punto es posible que una operación mental, de carácter tan complejo como lo es la que el órgano jurisdiccional lleva a cabo durante la génesis de la sentencia, pueda ser reducida a fórmulas esquemáticas que pretenden tener validez general. Se olvida que el resultado a que llega el juez, y que se expresa en la sentencia, es el fruto, no de un juicio lógico objetivo realizado por el órgano jurisdiccional a base de los materiales recogidos en el proceso, sino de una convicción psicológica que no está o no debe estar sometida, en cuanto a su formación, a reglas fijadas a priori, y en la que entran o pueden entrar, en lo que a la valoración de los hechos se refiere, no sólo razonamientos puros, sino simples impresiones, creencias e incluso típicos actos de voluntad. Parece preferible, pues, al examinar el juicio lógico que constituye el primer elemento de una sentencia, rehusar establecer una fórmula o esquema analítico del mismo y limitarse a decir que la sentencia contiene la expresión de la convicción formada en el juez por la comparación mental entre la pretensión de la parte y la norma jurídica o derecho objetivo. Los juicios emitidos por el juez en la sentencia no agotan el contenido de esta. A su lado, y con carácter aún más esencial, se encuentra una declaración o expresión de voluntad. La sentencia no se limita,en efecto, a ser una mera operación intelectual que deduzca, como del planteamiento de un problema matemático,la abstracta equivalencia de dos términos distintos; el resultado del proceso no puede ser sólo juicio, sino también voluntad. Surge, no obstante, la dificultad en este punto de determinar de quién procede dicha voluntad o quién es el sujeto a que debe

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serle imputada. Es frecuente decir, en efecto, que la sentencia no contiene otra voluntad quela de la ley, traducida en forma concreta por obra del juez, o, en otros términos, que el mandato a que el particular está obligado a someterse en cada caso concreto proviene de la ley que lo sanciona y no de la sentencia que lo acredita. Pero también se ha sostenido que lo que se realiza en cada sentencia es un acto procedente de la voluntad del juez y que es al órgano jurisdiccional a quien hay que atribuir la declaración de voluntad que el acto contiene. Entre una y otra concepción existen diferencias ultraprocesales y acaso ultrajurídicas; pero cabe formular, sin embargo, alguna observación sobre el problema. Suponer que en toda sentencia el acto de voluntad procede inmediatamente de la ley equivale a considerar a ésta como un sujeto activo capaz de realizar una conducta en determinado sentido; ahora bien, si metafóricamente se ha hablado d e la mens legis o pensamiento de la ley,la ficción resulta excesiva aplicada ala voluntad. La dificultad puede esquivarse empleando, en vez de la expresión voluntad de la ley,la de voluntad del Estado, pues el Estado sí es, en efecto, un sujeto real, con realidad no física, pero cierta, que puede tener y tiene una voluntad. Mas si la antinomia entre la voluntad de la ley y la voluntad del juez queda convertida en la voluntad del Estado y voluntad del órgano jurisdiccional, la cuestión se presenta con mayor sencillez. Uno y otro término no son en modo alguno antagónicos, porque el juez es un órgano del Estado y, por consiguiente, no cabe establecer oposición entre sus respectivas voluntades. El Estado no quiere nunca, en el orden jurisdiccional, si no es por medio del querer del juez: el acto de voluntad que se contiene en una sentencia es, pues, un acto de voluntad del juez, que, por ende, ha de considerarse como voluntad del Estado. La naturaleza jurídica de la sentencia se presenta así como algo típico, explicable sólo en términos procesales, y no mudable a categorías ajenas. La sentencia no es un supuesto de producción del derecho, no es una lex specialis, un mandato análogo al de la norma, pero de formulación concreta y particular, en vez de

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general y abstracta. Pero tampoco es simple aplicación de la ley al caso concreto, lo que acaso serviría para explicar el juicio lógico, primer elemento de la sentencia, pero no el imperativo de voluntad, que constituye el segundo. Lo cierto es que la sentencia opera sobre una realidad absolutamente distinta en su esencia a la de la ley: sobre la pretensión de una parte; y esta específica realidad es la que explica el acto que ahora se analiza, puesto que la esencia de la sentencia la constituye, en definitiva, el ser la actuación o la denegación de la actuación de una pretensión de cognición.

Tipos de sentencias.- Varios son los criterios que se pueden utilizar para proponer una clasificación de las sentencias jurídicamente relevante. Deben rechazarse, en primer término, los criterios que se basan en la atribución a la sentencia de funciones que, aunque posibles de hecho, conceptualmente no le corresponden. Por ello, la distinción entre sentencias que deciden del fondo de un proceso, o sentencias definitivas, y sentencias que deciden cuestiones no de fondo, o sentencias interlocutorias, es, dogmáticamente, inaceptable: las sentencias interlocutorias no son realmente tales, sino resoluciones judiciales de otra clase a las que, por las razones que sea, se las quiere revestir de las modalidades solemnes de una sentencia. Esto es lo que ocurre en el derecho positivo español, en el que el art. 369 de la LEC, al definir las sentencias como una clase de resoluciones, habla de "las que deciden definitivamente las cuestiones del pleito en una instancia o recurso extraordinario", las verdaderas sentencias, pero les añade: las que "recayendo sobre un incidente, pongan término a lo principal, objeto del pleito, haciendo imposible su continuación, y las que declaren haber o no lugar a oír a un litigante condenado en rebeldía", supuestos que son más bien ejemplos de resoluciones interlocutorias, a no ser que, al margen del pensamiento legal, se configuren los incidentes y las audiencias al rebelde como procesos especiales que reciben una decisión propia, igual que cualesquiera otros.

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La verdadera clasificación de las sentencias se obtiene, de acuerdo con su concepto, poniendo el criterio ordenador en relación con las especies de procesos de cognición a que la sentencia sirve como medio de decisión. Así habrá: a) Sentencias declarativas, en las cuales se satisface una pretensión de la misma índole, acogiendo una reclamación de esta clase o denegándola. En realidad son supuestos de sentencias declarativas todas aquellas en que se niega la actuación de una pretensión de cualquier clase, ya por no poder examinarla en cuanto al fondo, por falta de algún requisito procesal, ya porque del examen de fondo resulta que la pretensión no es conforme con el derecho objetivo. En toda sentencia declarativa hay juicio lógico y emisión de voluntad, sin que pueda negarse la existencia del segundo elemento en esta clase de decisiones. b) Sentencias constitutivas, las cuales, sin proceder a la condena de una parte, no se limitan tampoco a declarar la existencia de una situación jurídica anterior en los términos en que existía efectivamente, sino que crean, modifican o extinguen la situación jurídica misma, encerrando, como todas, un juicio lógico y un imperativo de voluntad que satisface la pretensión correspondiente. e) Sentencias de condena, en las cuales se actúa una pretensión del mismo nombre, pretensión o acción de condena, imponiendo a la parte frente a la que se mantuvo la pretensión una prestación determinada, de dar, hacer o no hacer, y conteniendo, como todas, un juicio lógico sobre la conformidad de la pretensión y el derecho objetivo y una declaración de voluntad que, a base de dicho juicio lógico, condena. Otros puntos de vista son posibles para establecer una tipología de las sentencias, entre ellos, prescindiendo de ciertos rasgos de estructuras (sentencias unipersonales y colectivas, sentencias sirnplesycomplejas),lasqueserefierenasuámbito,asusignificado

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y a su repercusión. Por razón de su ámbito, cabe dividir las sentencias en totales y parciales, según que resuelvan todas o sólo parte de las cuestiones de fondo que en el proceso se plantean. Un supuesto de sentencia parcial puede ser aquel que resuelva únicamente sobre la procedencia de una indemnización por daños y perjuicios, sin fijar su cuantía, lo que autoriza el art. 360, cuando no es posible hacer otra cosa, si bien remitiendo la actividad ulterior de fijación, no a otra sentencia, sino a la fase de la ejecución forzosa. Por razón de su significado, cabe dividir las sentencias en condenatorias y absolutorias, o mejor, en estimatorias y desestimatorias, según que satisfagan la pretensión del demandante aceptando o negando su actuación. Las sentencias estimatorias son, pues, las que, juzgando que existe conformidad entre pretensión y derecho objetivo, aceptan el pronunciamiento que en aquélla se reclama. Las desestimatorias son las que, juzgando que tal conformidad no se da, lo rechazan, lo cual puede hacerse tanto por falta de algún requisito previo que impida calificar el último fondo de la pretensión: absolución ab instancia, como por falta de algún requisito sustancial que impida aceptar la pretensión en los términos propuestos por el actor: absolución ab actione . Por razón de su repercusión, cabe dividir las sentencias en firmes y no firmes o recurn"bles, según que no admitan o admitan contra ellas la interposición de algún recurso ordinario o extraordinario. Las sentencias no firmes o simplemente definitivas no son recogidas en este sentido por nuestro derecho positivo, pero sí se menciona a las sentencias firmes, de las que se dice en el art. 369 que lo son aquellas contra las que no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario, "ya por su naturaleza, ya por haber sido consentidas por las partes"; es posible, no obstante, interponer contra estas sentencias algún recurso excepcional. Requisitos de la sentencia.- Deben estudiarse ahora los

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requisitos de la sentencia, otro de los problemas que integran la teoría general del concepto. Pues la sentencia, como todo acto procesal, está sometida, para que pueda producir la eficacia que la ley le asigna, a determinados requisitos de necesaria observancia. Tales requisitos pueden referirse lo mismo a los sujetos del acto, que a su objeto, que a la actividad en él desarrollada. Respecto a los sujetos, siendo la sentencia un acto procedente del juez o tribunal, debe cumplir todos los requisitos subjetivos que para los actos de esta índole se señalan: en particular, el juez o los componentes de la Sala deberán tener aptitud para fallar frente a otros órganos del Estado: jurisdicción, frente a otros órganos judiciales: competencia, y frente a las partes: ausencia de causas de abstención o recusación; pero para cada una de estas cuestiones debe resolverse con arreglo al régimen propio de los requisitos mencionados, que no presentan ahora ninguna especialidad de interés. Respecto al objeto, la sentencia, como todo acto procesal, ha de ser posible, física y moralmente (exigencia en la que cabe incluir la necesidad de que sea armónica o no contradictoria), idónea y justificada o con causa, revistiendo este último requisito especial importancia y significación. En efecto,¿cuál es la verdadera causa jurídica de una sentencia? Indudablemente la reclamación que ha engendrado el proceso en el que la sentencia se dicta, pues es esta pretensión lo que la sentencia trata primordialmente de satisfacer. Ello supone, inevitablemente, que ha de haber, para que la sentencia aparezca como causada o justificada, una relación o referencia entre ella y la pretensión procesal correspondiente. Semejante vinculación, auténtico y fundamental requisito de la sentencia misma, lleva en el derecho positivo español el nombre, muy apropiado, de congruencia. Según el art. 539 de la LEC, "las sentencias deben ser.... congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando o

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absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate". Prescindiendo de la impropiedad de varios de los términos empleados por esta norma, su significado, como proclamación explícita del requisito causal de la sentencia, aparece claro. Ahora bien, ¿qué se entiende, más ampliamente, por congruencia de la sentencia? Puede ser definida corno la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. Es, pues, una relación entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia misma, y, más concretamente, su fallo o parte dispositiva, y otro el objeto procesal en sentido riguroso; no, por lo tanto,la demanda, ni las cuestiones, ni el debate, ni las alegaciones y las pruebas, sino la pretensión procesal y la oposición a la misma en cuanto la delimita o acota, teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre que recae y el título que jurídicamente lo perfila. La congruencia supone, por lo tanto: Que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes: "ne eat iudex ultra petita partium", pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia positiva, la que existe cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando más, cuantitativa o cualitativamente, de lo que se reclama, v. g., se pide la nulidad de un contrato y se falla declarando esta nulidad y condenando al pago de daños y perjuicios; se pide la entrega de una cantidad y se falla condenando al abono de cantidad superior. Que el fallo no contenga menos de lo pedido por las partes: "ne eat iudex citra petita partium ", pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia negativa, la que se da cuando la sentencia omite decidir sobre alguna de las pretensiones procesales; en principio esto podría ocurrir tanto cualitativa como cuantitativamente, v.g., se pide la rescisión de un contrato y la devolución de una cosa y se

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condena sólo a lo primero y se guarda silencio sobre lo segundo, se pide la entrega de una cantidad y se concede o se niega una cantidad menor y nada se falla sobre el resto; no obstante, por la inteligencia de que la petición de una cifra supone la petición subsidiaria implícita de todas las menores y de que la concesión de una cifra supone la denegación implícita de todas las superiores, no es incongruente la sentencia que ante la reclamación de una cantidad condena (no absuelve) a cifra menor de la reclamada. Por su parte, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma, las sentencias plenamente absolutorias y plenamente condenatorias no pueden considerarse nunca como incongruentes. Que el fallo no contenga algo distinto de lo pedido por las partes: "ne eat iudex extra petita partium", pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia mixta, combinación de la positiva y la negativa, lo que sucede cuando las sentencias fallan sobre objeto diferente al pretendido, v. g., se pide la nulidad de un contrato y en la parte dispositiva de la sentencia se declara su rescisión. Los efectos que produce la inobservancia del requisito de la congruencia son, evidentemente, no los de inexistencia de la sentencia, pero sílos de su nulidad y, dentro de ella, su anulabilidad, que permite al interesado invalidarla. La invalidación se obtiene utilizando los recursos que pueden hacerse valer contra el fallo; típicamente, la apelación. El recurso de casación se abre también en tal supuesto.... Respecto a la actividad, la sentencia se halla sujeta a los requisitos, comunes a todo acto procesal, del lugar, el tiempo y la forma .... " Se refiere a la forma de la sentencia y al procedimiento de la sentencia. Estudia los efectos de la sentencia y enseña: "La importancia de la sentencia se observa en la trascendencia de las consecuencias jurídicas que produce, es decir, en la repercusión de sus efectos. Estos efectos pueden dividirse en dos

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grandes categorías, según que se refieran al orden jurídico material o al orden jurídico procesal. La sentencia produce o puede producir efectos dentro del orden jurídico material. Unas veces directamente, como es el caso de las sentencias constitutivas; otras indirectamente, por vía secundaria o refleja, como cuando la sentencia constituye la condición de un negocio jurídico material, supuestos en que opera la sentencia no como acto procesal, sino como simple hecho jurídico. En ocasiones la sentencia influye, además, constituyendo el título que permite una ejecución ulterior, supuesto típico y característico de las sentencias de condena. En cuanto a los efetos procesales de la sentencia, el más importante es el que afecta a su discutibilidad o indiscutibilidad en otros procesos ulteriores. Si la sentencia no admite ningún ataque directo contra ella, esto es, si no es recurrible, se llama firme y se dice que produce cosa de fuerza juzgada formal. Si no admite tampoco un ataque inmediato o indirecto, por la vía de la apertura de un nuevo proceso en el que la misma materia pueda ventilarse, entonces se dice que goza de la autoridad o que produce la fuerza de la cosa juzgada material...." n> Devis Echandía enseña: "Como hemos dicho en varias ocasiones, la naturaleza violable de las normas jurídicas y la prohibición de recurrir a su defensa por medio de la acción personal y directa hacen indispensable la intervención del Estado para otorgar a las personas la tutela de sus derechos. Y luego el desarrollo de la ciencia jurídica y las complicaciones de las modernas sociedades han extendido la necesidad de esa intervención del Estado en relación con el ejercicio y tutela de los derechos a casos en los que no existe conflicto de intereses, ni amenaza, ni presencia de lesión, sino que responden a una política de defensa de los débiles o a llenar una formalidad (1} Jaime Guasp "Derecho Procesal Civil'' págs. 279

y ss. y 548 y ss.

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para la validez o los cabales efectos de ciertos actos. Esta intervención del Estado, que se realiza por intermedio de funcionarios dependientes del mismo, exige la ejecución de una serie de actos, tanto por parte de los funcionarios como de los particulares interesados, de distinta índole, y que obedecen a un plan de conjunto y concurren a producir el fin perseguido. Tal es lo que contribuye el proceso.... "

Recuerda la definición dada por muchos tratadistas y dice: "Por nuestra parte, ofrecemos la siguiente definición: Proceso civil es el conjunto de actos coordinados que se ejecutan por o ante los funcionarios competentes del órgano judicial del Estado, para obtener la declaración, la defensa o realización coactiva de los derechos que pretendan tener las personas privadas o públicas, en vista de su incertidumbre o de su desconocimiento o insatisfacción, mediante la actuación de la Ley en un caso concreto ...." Al tratar de la teoría de los actos procesales, dice: "El proceso está constituído por una serie de actos, de diverso significado e importancia, de variadas clases, realizados por los distintos sujetos del mismo (partes, terceros intervinientes, jueces y auxiliares de estos), pero coordinados en virtud del fin común que persiguen. Estos actos influyen de manera más o menos decisiva en la marcha y en el resultado del proceso, y a menudo están entre sí en relación de causa a efecto, es decir, que la realización de los unos produce la de otros, o, por el contrario, impide su ejecución. Estos actos en que se descompone el proceso tienen otro aspecto común: producen efectos jurídicos. Por consiguiente, se trata de hechos jurídicos como todos aquellos que tienen importancia para el Derecho, es decir, hechos jurídicos relevantes, como lo observa Calamandrei. Pero, así como los hechos jurídicos en general se dividen en actos jurídicos y hechos jurídicos en sentido estricto, según intervenga o no el elemento voluntad

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humana, también en el proceso se distingue entre actos jurídicos procesales y simples hechos procesales. Por tanto, los actos procesales son simplemente actos jurídicos en relación con el proceso; esto es, actos emanados de la voluntad de su autor y de importancia jurídica, inmediata para el proceso; son actos que emanan de la voluntad humana y que tienden a producir un efecto en la realidad jurídica procesal, es decir, en la constitución, conservación, desarrollo, modificación o extinción de una relación procesal." Trata de los requisitos del acto procesal; unos que se refieren al fondo y otros a la forma de los actos procesales, y dice: "los primeros se refieren a la sustancia del· acto o a las condiciones del sujeto que lo ejecuta, y los segundos, al tiempo, modo y lugar y al orden en que deben ejecutarse en el proceso. Son requisitos de fondo, en cuanto a las condiciones del sujeto que lo ejecuta: a) la capacidad en general, la capacidad para ser parte, la debida representación y la postulación, en cuanto a las partes, y la jurisdicdón y competencia, respecto del juez, como requisitos para la validez del acto; b) la legitimación especial, como requisitos para la eficacia del acto." Trata de los requisitos subjetivos y objetivos, de los requisitos para la validez y para la eficacia del acto, de los efectos de las formas procesales, de la necesidad de las formas procesales y de la naturaleza de las formas procesales. Respecto a la clasificación de los actos procesales, dice: "La primera clasificación que corresponde hacer, en cuanto a su naturaleza intrínseca, es la de actos jurídicos procesales y hechos jurídicos procesales, según sean o no producto de un individuo. En segundo lugar se distingue, en cuanto al sujeto que los ejecuta, en actos del juez, de las partes (se incluyen en estas los terceros intervinientes), de terceros (testigos, peritos, secuestres) y

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de funcionarios judiciales subalternos. Estos actos se distinguen también por el fin que persiguen, pues mientras los del juez se encaminan a la decisión justa de lo que es materia del juicio, los de las partes y terceros intervinientes buscan la decisión favorable a cada uno, los de terceros intervinientes, como testigos y peritos, se dirigen a suministrar elementos de certeza, y los de funcionarios subalternos, a colaborar en la labor del juez. En tercer lugar pueden clasificarse los actos procesales según la función que desempeñan en el proceso, y en cuanto a los efectos jurídicos que producen en el proceso; es decir, por su aspecto técnico y por su aspecto jurídico. Por último, puede hablarse de actos procesales lícitos e ilícitos, según sean conformes o contrarios a derecho; los primeros son los jurídicamente permitidos, y los segundos, los jurídicamente prohibidos...." Al tratar de los actos procesales del juez, dice: "El juez dirige el proceso y resuelve el litigio o resuelve las peticiones que sin controversia se le presentan para la declaración de un derecho o el cumplimiento de una formalidad para su ejercicio, según se trate de proceso contencioso o voluntario. Para esto dispone de ciertos poderes, que agrupamos en cuatro categorías: de decisión, de coerción, de documentación y de ejecución. Naturalmente, el ejercicio de esos poderes se hace mediante actos adecuados, que se diferencian fundamentalmente por su finalidad de los actos de las partes, ya que éstas buscan la decisión favorable a sus respectivas pretensiones o defensas, al paso que aquellos persiguen la decisión legal y justa del litigio o del asunto objeto de la petición." Respecto de la naturaleza de la sentencia, dice: . "La sentencia es el acto por el cual el juez cumple la obligación jurisdiccional derivada de la acción y del derecho de contradicción, de resolver sobre las pretensiones del demandante y las excepciones del d emandado. Con ella se satisface el objeto de la acción y se

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cumple el fin del proceso. Hablarnos de la sentencia en sentido estricto, no de las llamadas interlocutorias. Mediante la sentencia se convierte para cada caso en voluntad concreta la voluntad abstracta del legislador que la Ley contiene. Toda sentencia es una decisión y es el resultado de un razonamiento o juicio del juez, en el cual existen las premisas y la conclusión. Pero al mismo tiempo contiene un mandato, pues tiene fuerza impositiva, ya que vincula y obliga. Es, por tanto, el instrumento para convertir la regla general contenida en la Ley, en mandato concreto para el caso determinado. Pero no es por sí misma un mandato, ya que se limita a aplicar el que la Ley contiene. También la providencia interlocutoria (lo mismo que las llamadas sentencias interlocutorias en otros países) tiene estas condiciones, ya que por ella se decide; pero, a diferencia de la sentencia, no contiene una decisión definitiva, sino incidental, y su fuerza vinculatoria es inferior. La sentencia puede ser de tantas clases corno los procesos, y, por tanto, puede hablarsedesentenciasdeclarativas o dispositivas, de conocimiento o ejecutivas, declarativas o de declaración constitutiva o de condena, represivas o preventivas, singulares o colectivas, contenciosas o voluntarias. Dos tesis se han formulado sobre la naturaleza de la sentencia: una sostiene que es un juicio lógico, y otra que es un acto de voluntad. La primera se fundamenta en que la sentencia se produce mediante un silogismo, en el cual la norma jurídica representa la premisa mayor; el caso concreto, la premisa menor, y la conclusión es la norma particular jurídica que el juez aplica a ese caso y que toma de la norma legal general. La segunda se basa en que existe un acto de voluntad del juez para regular el caso concreto mediante un mandato jurídico que vincula a las partes. En realidad las dos tesis contemplan aspectos diversos de la sentencia, y lejos de excluirse, se complementan, corno observa Rocco, para quien la sentencia "debe contener un silogismo, mas

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esto no impide que, además de un silogismo, pueda contener un acto de voluntad del juez". Al concepto de Rocco le hacemos la observación de que no se trata de un acto de voluntad del juez, sino del Estado a través de aquél, razón por la cual consideramos la sentencia como un juicio lógico del juez para la declaración de la voluntad del Estado, contenido en la nonna legal que aplica, en el caso concreto. Por eso el juez no crea el derecho, sino que lo declara o reconoce, de acuerdo con los hechos de donde se origina y con la norma legal que los regula." Trata de los "vicios de las sentencias", y dice que éstas, como los demás actos procesales, pueden incurrir en vicios, los cuales se refieren a su validez o a su justicia; los primeros constituyen causales de nulidad, y los segundos, motivos de revocación.

La nulidad y la revocación de las sentencias se declaran, por regla general, a petición de interesado y no de oficio. Respecto de la "ejecutoria de las providencias y sus efectos", enseña: "Es regla general que ninguna providencia judicial surte efectos mientras no esté ejecutoriada, con especiales excepciones debidas a la urgencia de ciertos trámites, como en los embargos preventivos. En todo caso, ninguna providencia judicial queda en firme sino una vez ejecutoriada. Consecuencia de lo primero es que las providencias no se cumplen sino cuando están ejecutoriadas, salvo que expresamente la Ley autorice lo contrario; en este aspecto existe una especie de condición resolutoria de los actos realizados en su cumplimiento para el caso de que el superior o el mismo juez las revoque como resultado de un recurso interpuesto oportunamente. De ahí que las apelaciones son, por lo general, en el efecto suspensivo, es decir, que se supende el cumplimiento de la resolución mientras el superior decide sobre ella; se necesita expresa disposición para

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que pueda cumplirse antes, y entonces se dice que la apeladón es en el efecto devolutivo. Consecuencia de lo segundo es que pueden ejercitarse contra las providencias los recursos que la Ley consagra según su naturaleza y su cuantía, mientras la ejecutoria no se surta. Por esta razón, providencia en firme es lo mismo que ejecutoriada. Pero hay una diferencia muy importante entre los efectos de la ejecutoria de las sentencias definitivas y las de las demás providencias. Las primeras, una vez ejecutoriadas, no pueden ser reformadas, y generalmente producen el efecto de la cosa juzgada, es decir, obligan a las partes y vinculan al juez. En cambio, las providencias interlocutorias ejecutoriadas no atan al juez si son ilegales, cuando este decide sobre el juicio en la sentencia, y por esto el juez puede separarse de ellas al fallar. Es decir, las únicas leyes del proceso, cuyos efectos son inmutables, en el mismo proceso, son las sentencias ejecutoriadas. De esta manera se salva un poco la concentración del proceso, menoscabada por el sistema de los incidentes de previa sustanciación y las decisiones interlocutorias. Pero no quiere decir lo anterior que las providencias interlocutorias ejecutoriadas no tengan ningún valor vinculativo y que el juez pueda modificarlas o revocarlas oficiosamente o a solicitud de parte, en cualquier momento. Por el contrario, si los interesados no formulan los recursos que contra ellas existen, en el término de su ejecuforia, y esta se surte, vinculan al juez y a las partes, como necesaria consecuencia para el orden y la marcha progresiva de la actuación, a no ser que se trate de proferir sentencia, pues entonces el juzgador puede separarse de sus conclusiones, o que exista una causal de nulidad que afecte la parte del proceso en donde se encuentren. Por otra providencia interlocutoria o de sustanciación, no se les puede declarar sin valor o sin efectos, sin declarar su nulidad o sin revocarlos: lo primero cuando existe alguna causa legal de nulidad, y lo segundo cuando se interpuso recurso de reposición

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o de apelación oportunamente. Efectos de las sentencias ejecutoriadas y diferencias con los de la cosa juzgada.- Sabemos que el fin de la sentencia es desatar la litis, definir la controversia y terminar la relación jurídicoprocesal. Pero falta estudiar cuál es el valor de esa decisión. Una razón clara de utilidad social, la necesidad de poner un límite a los litigios y de dar estabilidad a las relaciones jurídicas, ha originado la institución de la cosa juzgada con su doble consecuencia de imperatividad e inmutabilidad. Pero debe tenerse cuidado de no confundir la cosa juzgada con la ejecutoria de la sentenda. Esta se cumple cuando no hay recursos pendientes por no otorgarlqs la Ley o por haber pasado el término para interponerlos, cualquiera que sea la sentencia; aquella es una cualidad especial que la Ley asigna a algunas sentencias ejecutoriadas. No hay cosa juzgada sin ejecutoria, pero sí esta sin aquella. Igualmente importa saber que toda sentencia ejecutoriada obliga a las partes y debe cumplirse voluntariamente o en forma coactiva, aun cuando no constituya cosa juzgada. De este modo, es un error decir que la obligatoriedad de la sentencia sea un efecto de la cosa juzgada, pues lo es de toda sentencia ejecutoriada, aunque la Ley no le otorgue esa calidad. Así, pues, la primera consecuenda de la distinción entre la sentenda ejecutoriada y la que no lo está, radica en que esta, por lo general, le pone fin a la instancia, pero no al juicio, al paso que con la ejecutoriada termina la relación jurídico-procesal. Pero ambas producen el efecto común de terminar para ese juicio la competencia del juez que la dicta, desde el momento en que se firma, respecto a lo sustancial del litigio. Por otra parte, con la sentencia se producen varios efectos jurídicos: se cumple por el juez la obligación impuesta por la demanda; sirve de título ejecutivo contra el obligado a cumplirla; impone a otros funcionarios ciertas obligaciones, como al registrador la de registrarla y en algunos casos al notario la de

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protocolizarla; sirve para llevar determinada condición o calidad ante la sociedad, corno sucede con las que versan sobre el estado civil. Es decir, produce algunos efectos fuera del proceso, además de los que norrnalrnernente produce dentro del proceso. Por este motivo se distingue entre eficacia interna y eficacia externa de la sentencia. La primera se refiere a su irnperatividad e inmutabilidad, que son efectos que se producen entre quienes fueron partes en el juicio y sobre el juez; la segunda se refiere a consecuencias distintas de la vinculación entre las partes y para el juez, pero de indudable valor jurídico." Luego trata de la "ejecución de las sentencias y otras resoluciones judiciales", del "curnplimeinto de sentencias extranjeras "exequatur" y de la "la sentencia extranjera como prueba en juicio ante jueces nacionales". En el capítulo XXIV trata" de la congruencia en las providencias del juez", y dice: "Qué se entiende por congruencia.- Se entiende por congruencia o consonancia el principio normativo que delimita el contenido y alcance de las resoluciones judiciales que deben proferirse a instancia de parte y de acuerdo con el sentido y alcance de tal instancia, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (en sentido general) y excepciones de los litigantes, oportunamente aducidas, a menos que la Ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas. Es uno de los pricipios más importantes e interesantes del derecho procesal civil, y por ello los autores suelen estudiarlo con detenimiento. No se trata de un principio aplicable solo a las sentencias, sino a toda resolución judicial que deba responder a una instancia de parte, y así lo encontrarnos aplicado a la apelación de autos interlocutorios que solo dan competencia al superior para decidir sobre el punto objeto del recurso y en lo desfavorable al recurrente

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(con la excepción de la reformatio in pejus); a la admisión de la demanda, cuando el juez es incompetente territorialmente, pero se trata de fuero prorrogable, porque sólo a solidtud del demandado debe negar su competencia; al decreto de pruebas en el proceso civil, cuando debe responder a la expresa solicitud de las partes, como sucede, desafortunadamente en Colombia, con algunas excepciones, como la de los autos para mejor proveer, que deben ampliarse para acomodar las facultades del juez al moderno concepto de la jurisdicción y del proceso. Por eso decirnos, de acuerdo con Pedro Aragoneses, que es un principio normativo que delimita las facultades resolutorias del juez. Pero es en la sentencia en donde este principio reviste su mayor importancia, por tratarse del acto procesal del juez que satisface la obligación de proveer, impuesta por el ejercicio de la acción y del derecho de contradicción, y que resuelve sobre las pretensiones incoadas en la demanda y las excepciones que tienden a desvirtuarla. Esta identidad jurídica debe existir entre la sentencia, por una parte, y las pretensiones contenidas en la demanda y las excepciones oportunamente propuestas (o simplemente probadas, en Colombia) por el demandado, por la otra. No hablamos de defensa en general, porque cuando la oposición del demandado se limita a negar el derecho del actor o a señalar hechos impeditivos de su nacimiento, nada agrega al examen que el juzgador debe hacer de las pretensiones que lo contienen, es decir, de la existencia y, por tanto, del nacimiento del derecho pretendido; solo la excepción, en su sentido rigurosamente técnico impone al juzgador el deber de examinar puntos que no resultan necesariamente del estudio de la pretensión." Analiza las diversas optntones presentadas sobre el fundamento jurídico de este principio, y dice: "Nosotros creemos que se trata de una consecuencia lógica de la relación de jurisdicción como derecho y deber del Estado. El derecho de acdón y de contradicción no solo impone al Estado el deber de proveer mediante un proceso en una sentencia, sino que

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al complementarse con el ejercido de la pretensión y la oposición de excepciones,delimita el alcance y contenido de ese proveimiento. La relación de jurisdicción comprende tanto la acción y la contradicción, como la pretensión y la excepción que en ejercicio de estos derechos se formulan al juez para determinar los fines mediatos y concretos del proceso. Fija, por tanto, la materia sobre que debe versar la sentencia. Nuestro concepto se aproxima al de Guasp, para quien el principio de la congruencia se deduce de las nociones de proceso y sentencia, relacionadas con la de pretensión. Las legislaciones y los autores concuerdan en la delimitación de la resolución de la sentencia por las pretensiones contenidas en la demanda, aunque con frecuencia incurren en el error de hablar de acciones en vez de pretensiones. En cambio, en cuanto a las excepciones se refiere, si bien hay acuerdo en que la congruencia significa que se debe resolver sobre las alegadas por el demandado, no lo hay acerca de si las que aparecen probadas en el expediente deben ser consideradas de oficio por el juez, o si se requiere siempre la petición de aquel. Como lo estudiamos en el capítulo xxn, las legislaciones y la doctrina europea se inclinan a negarle al juez la facultad de declarar de oficio las excepciones, aun cuando aparezcan demostradas en los autos; en cambio, nuestro Código Judicial (art. 343) le impone al juzgador la obligación de estudiarlas oficiosamente, desde el momento en que aparezca su prueba y sin que importe que provenga del propio demandante, salvo la de prescripción y la de compensación pordepender esta de la voluntad del demandado y tener un cierto sentido reconvencional. Como allí dijimos, consideramos más técnico, más moderno, más de acuerdo con las actuales nociones de acción, de derecho de contradicción, de proceso y jurisdicción, el sistema consagrado en nuestro ya viejo Código, y creemos que el sistema europeo es un rezago del concepto privatista del derecho procesal y del proceso, que debe ser remozado. No se viola el principio de la igualdad de las partes, porque la iniciativa del proceso le corresponde al demandante, y por eso

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debe puntualizar sus pretensiones, al paso que el principio fundamental de la recta administración de justicia y de la certeza jurídica de la sentencia, impone el examen de oficio de las excepciones, para que no se otorgue un derecho inexistente, con grave quebranto de la justicia, y porque al hacerlo no se sale del campo del litigio formado por la demanda. Por consiguiente, en materia de excepciones, la congruencia tiene un sentido diferente, según el sistema acogido en la ley: exigirá al juez que resuelva sobre todas las excepciones probadas en el juicio, en el sistema nuestro; o se le exigirá solamente respecto de las invocadas expresamente por el demandado en la debida oportunidad y le impedirá resolver dobre las demás, aun cuando aparezcan probadas, en el sistema europeo. N os referimos a la oportunidad legal, porque algunos códigos imponen la carga procesal de alegar las excepciones perentorias dentro de determinada etapa del proceso, con un sentido preclusivo. El nuestro, en cambio, permite invocarlas en cualquier momento antes de la sentencia, como lógica consecuencia de que aun de oficio se deben declarar en la sentencia, si aparecen probadas. El sistema nuestro impone menores consecuencias a la actividad del demandado e inclusive a su renuencia a comparecer una vez notificado o emplazado legalmente, puesto que aun así, por lo general, podrá sobrevenir sentencia que rechace las pretensiones del demandante, con base en excepciones que resulten de las mismas pruebas aducidas por este; salvo la de prescripción, que nuestro Código exige sea alegada, en vista de que la obligación civil prescrita subsiste como obligación natural y da derecho a conservar lo que por ella se pague, por lo cual, si el demandado no la alega, debe entenderse que está dispuesto a satisfacerla como obligación natural, y la de compensación, porque no puede imponerse a quien no la reclama. Hay algunos juicios en que la falta de oposición conlleva sentencia favorable al actor, como los posesorios y lanzamientos. Menos sencillo es delimitar el alcance de la congruencia en relación con la demanda. En derecho romano se conoáa este

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principio, y de él provienen las máximas con que se suele representarlo: Sententia debet esse conformis libello; ne eat judex ultra, extra o citra petita partium; tantum litigatum quantum judicatum; jude z judicare debet secundum alligata et probata. El último es aplicable también a la congruencia en relación con las excepciones, como acabamos de explicar; pero en nuestro sistema, para las excepciones rige solo aquello de secundum probata, y para las pretensiones se aplica también lo de secundum alligata. Es frecuente que los autores y las leyes hablen de identidad entre acción y sentencia. Rocco mismo lo hace, pues opina que "debe haber perfecta correlación entre acción y sentencia". Pero, como lo explicamos al tratar de la litispendencia y volveremos a verlo al estudiar la cosa juzgada, siempre que se trate de conocer si hay identidad entre dos demandas o una sentencia y una demanda o dos sentencias, el factor determinante es la pretensión aducida en aquellas y resueltas en estas. La acción es una misma para cada tipo de procesos: declarativo, de condena, de declaración constitutiva, ejecutivo, cautelar, ordinario o especial (esta subdividida según los diversos procedimientos). Pero dentro de cada uno de estos tipos,la pretensión varía de acuerdo con sus tres elementos: sujeto, objeto y causa. Es una confusión incompatible con el moderno concepto de acción. También suele hablarse de que la correlación debe existir entre demanda y sentencia. Esto es más técnico, pero debe entenderse que ello es así en cuanto en la demanda se encierra la pretensión del demandante. Por ello es mejor hablar de identidad entre pretensión y sentencia, ya que aquella delimita las cuestiones que se le plantean al juez para que las resuelva, con relación a un objeto, a una causa o título y respecto a ciertas personas. De ahí la importancia de esta noción de pretensión. El sentido y alcance de la congruencia en relación con la pretensión puede resumirse en dos principios: a) el juzgador debe

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resolver sobre todo lo pedido en la demanda y nada más que sobre esto; b) la resolución debe basarse solo en los hechos sustanciales aducidos en la demanda y en los que constituyen las excepciones del demandado; a menos que la Ley le otorgue facultades para separarse de esos dos principios, dejando de resolver o haciéndolo de otra manera o sobre hechos o puntos diferentes, sin que esto signifique que se trate de excepciones a la congruencia. Creemos conveniente hablar de hechos en vez de "elementos que las partes le han proporcionado" al juez, como lo hace Rocco, para dejar más claro que no se trata de las pruebas de esos hechos suministrados por las partes, porque, aun cuando el juez debe atenerse a los elementos probatorios que encuentre en el expediente, y por regla general los procedimientos civiles continúan negándole al juez la facultad de solicitar pruebas de oficio (pese a que los modernos conceptos de jurisdicción y proceso están en desacuerdo con esa inactividad forzada), es un aspecto que mira a la legalidad de la decisión y no a su congruencia. Claro que toda sentenda incongruente es ilegal, pero no toda ilegalidad es incongruencia, como ocurre cuando se aplica indebidamente la norma legal o se incurre en errores en la apreciación o valoración de las pruebas o de los hechos, no obstante que el juzgador se limita a resolver sobre las pretensiones y excepciones de las partes. La iniciativa o pasividad del juez en la investigación de los hechos no forma parte de la congruencia, que mira solo a la actividad de resolver. Aquellas se relacionan con los principios inquisitivo y dispositivo del procedimiento y determinan la legalidad o ilegalidad de la conducta del juez en materia de pruebas, tanto en su producción como en su valoración, pero no se refieren a la congruencia del fallo, que mira solo a la armonía entre decisión y pretensión-excepción. Los hechos que las partes aducen en la demanda configuran no solo el objeto de la pretensión, sino la causa jurídica de donde se pretende que emane el derecho para perseguir tal objeto,lo que delimita exactamente el sentido y alcance de la resolución que debe adoptarse en la sentencia. Lo mismo ocurre con los hechos

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que se deducen al alegarse o simplemente probarse (lo último en nuestro sistema) las excepciones del demandado. La máxima judex judicare debet secundum alligata et probata, significa en materia de congruencia, que el juez debe atenerse a los hechos de la demanda y de la excepciones, probados en el juicio,pero no que el juez no pueda tener iniciativa para buscar esas pruebas, como debiera tenerla; si la asume más allá de los límites que la Ley le señala, será ilegal su conducta y serán nulas esas pruebas, pero la sentencia puede resultar rigurosamente congruente, lo mismo que cuando deja de darle valor a pruebas que lo tienen o le asignan a alguno un mérito que la Ley no le reconoce. Por eso todos estos errores del juzgador se atacan en casación por la causal primera de violación de norma legal y no por la segunda de falta de congruencia. En cambio,los elementos de derecho que las partes suministran al juez, al citar en la demanda las normas en que cree el demandante apoyar sus pretensiones y en los escritos de excepciones el demandado, o en los alegatos ambos, no tienen ninguna significación para la materia de la congruencia, en razón de que el juzgador mantiene una absoluta libertad en la aplicación del derecho y las normas que lo contienen, como lo explicamos al estudiar este requisito de la demanda, lo mismo que en la valoración de los hechos alegados y probados por las partes: Jura novit curia. Esta diferencia entre hechos y normas de derecho se explica también porque en aquellos se contiene la causa petendi o título jurídico invocado como la fuente de donde se quiere deducir el derecho pretendido, que, por tanto, delimita uno de los aspectos o elementos esenciales de la pretensión. No es lo mismo pretender algo por una causa determinada que por otra¡ se puede tener el derecho en razón de aquella y no de esta. Por ello el juez debe limitarse al examen de la causa invocada en los hechos, única que el demandado ha controvertido y que es materia de la resolución, pero puede considerar otros hechos accesorios o circunstanciales. La libertad de valoración de los hechos y sus pruebas es

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consecuencia de la libertad de aplicación del derecho, porque no es más que el examen de la fuerza de convicción que a esas pruebas le asignan las normas legales.

La incongruencia tiene tres aspectos: a) cuando se otorga más de lo pedido (plus petita o ultra petita ); b) cuando se otorga algo distinto a lo pedido (extra petita ); e) cuando se deja de resolver sobre algo pedido o excepcionado (citra petita.)" (2) Estudia estos tres aspectos de la incongruencia. En el capítulo XXV estudia la cosa juzgada, así: "254. Importancia de esta institución.- 255. Doctrinas sobre la naturaleza y el fundamento de la cosa juzgada: A) Teoría de la presunción de verdad. El derecho romano y el Código de Napoleón, B) Teoría de la ficción de verdad, C) Teoría contractualista y cuasicontractualista, O) Teoría normativa o de la ley especial, E) Teoría materialista, F) La doctrina alemana moderna,conocida como teoría procesalista, G) La doctrina italiana moderna, y H) La doctrina hispanoamericana.-256. Sistematización de nuestro concepto sobre la cosa juzgada: A) Importancia de la institución, B) Cuál es el objeto y fin de la cosa juzgada, C) Alcance y efectos de la cosa juzgada, D) Naturaleza y definición, E) Cómo operan los efectos de la cosa juzgada, F) La imperatividad u obligatoriedad y la ejecutabilidad de la sentencia no son efectos de la cosa juzgada, G) No es técnico hablar de cosa juzgada formal y material, y H) Fundamento o razón jurídica de la cosa juzgada.- 257. Las llamadas cosa juzgada material y formal: A) Primer sentido de esta distinción, y B) Segundo sentido de esta distinción.- 258. Las mal llamadas '-excepciones a la inmutabilidad de la cosa juzgada: "rebus sic stantibus" y nulidad.- 259. De los límites o contenciones de la cosa (2) Hemando Devis Echandía.- "Nociones generales de Derecho Procesal Civil"

págs. 454 y ss.

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juzgada.- 260 Límite objetivo: A) Identidad de .cosa u objeto ("eademres") ,-261. Límite objetivo: B)ldentidaddecausa ("eadem causa petendi").- 262. Límite subjetivo (identidad de partes).- 263. Excepcionesallímitesubjetivo: sentencias con valor"erga omnes": A) Sentencias sobre filiación legítima o natural, B) Sentencias en juicios promovidos por acción popular, C) Juicios de declaración de pertenencia, D) Casos en que la práctica de la sentencia tiene valor "erga omnes", y E) Valor probatorio ante terceros de las sentencias sobre estado civil, con efectos relativos de la cosa juzgada.- 264. Eficacia ante terceros de la sentencia con valor relativo. Efectos reflejos de la sentencia y de la cosa juzgada.- 265. Efectos externos de la sentencia y de la cosa juzgada.- 266. Eficacia de la sentencia y de la cosa juzgada en el tiempo y en el espacio.267. Las verdaderas excepciones a la inmutabilidad de la cosa juzgada. El recurso de revisión y el proceso simulado o fraudulento.268. Sentencias que no producen cosa juzgada: revisable~ en juicio posterior; inhibitorias y de jurisdicción voluntaria. La sentencia nula. Los casos "rebus sic stantibus" y el cumplimiento de la sentencia o la transacción posterior.- 269. La cosa juzgada no existe sobre las pretensiones de la demanda que no fueron resueltas en la sentencia.- 270. En qué parte de la sentencia se encuentra la cosa juzgada. Valor de las motivaciones e interpretación. Caso de los hechos que se consideran probados en las motivaciones.- 271. Para qué clase de resoluciones existe la cosa juzgada. No opera para las interlocutorias. Efectos de la ejecutoria de estas.- 272. Medios para hacer efectiva la eficacia de la cosa juzgada. Sentencia posterior que le sea contraria.- 273. Casos en que la cosa juzgada no impide una sentencia de fondo en el nuevo juicio, sino que delimita su crontenido.- 274. Modificaciones a la cosa juzgada por acuerdo entre las partes (transacción y novación), y extinción de sus efectos por el cumplimiento o pago y por prescripción, y 275. La cosa juzgada en las sentencias extranjeras.

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Prieto Castro enseña: "Actos del órgano jurisdiccional.- Capítulo V. Actos del juez. § 82. Actividad del juez en general.

326. Dirección procesal y resolucione.- La ordenación del proceso español generalmente con arreglo al principio de justicia rogada, esto es, dispositivo y de controversia, es la consecuencia de una estimación político-sociológica de la esencia de ese instituto, y no significa que no sea el juez quien, en definitiva, dirige el proceso, para que el principio mismo se cumpla, pero también y sobre todo para que el proceso realice sus fines de tutela jurídica. Aparte de las actuaciones en las vistas y comparecencias, los actos fundamentales de los jueces y tribunales están orientados a la ordenación del curso y secuencias del procedimiento, recepción de pruebas, resolución de los negocios y ejecución.

§ 83. Actos y resoluciones de ordenación procesal. 327. La dirección del proceso y las resoluciones ordinatorias.Ya hemos dicho que la dirección del proceso dentro del sistema de justicia rogada o de sujeción al principio dispositivo-controversia!, es un cometido fundamental del juez y de las salas de justicia. La principal facultad directiva de ellos consiste en clictar resoluciones que son necesarias para que el proceso comience, adquiera impulso y continúe su curso hasta el final. Estas resoluciones pueden ser llamadas de ordenación procesal u ordinatorias; y es a través de las normas que la L.e.c. dedica a ellas como principalmente se advierte que, al dictarlas, están realizando los jueces y salas sus facultades de dirección, tanto si dichas resoluciones se producen a excitación (a instancia) de parte, como si el órgano ha de dictarlas de propio momento. Mediante las repetidas resoluciones, el órgano realiza el enjuiciamiento de los actos de las partes, admite o deniega sus

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peticiones y las proposiciones de pruebas, y desde luego, tanto en estas resoluciones como en las demás, los órganos jurisdiccionales hacen uso de las atribuciones y cumplen las funciones que son inherentes a la jurisdicción. 328. Resoluciones de orden.ación procesal.- La ordenación procesal se realiza preferentemente en las resoluciones que la ley llama providencias y autos, y alguna vez mediante sentencias. A) Providencias.- Estas resoluciones son las de categoría procedimental común, con fines casi exclusivos de ordenación e impulso. La L.e.c. no las define; pero, es más ni siquiera tiene una idea fija sobre ellas, pues al tratar de las diversas clases de resoluciones (en los arts. 369 ss.) expone como primera de ellas las "providencias", agregándoles como nota distintiva el ser "resolución de mera tramitación" (art. 369) y es poco después cuando, olvidando esa descripción, divide las providencias a efectos de la clase de recurso que contra ellas concede, y manifiesta su criterio de que pueden ser de mera tramitación o que no tienen tal carácter (arts. 376 y 377). a) Las providencias de mera tramitación son, como el nombre indica, simplemente ordinatorias, teniendo por objeto impulsar el procedimiento, "dar a los autos el curso ordenado por la ley". Las que admiten la demanda disponiendo la incoación del proceso, las que disponen conferir traslados de escritos a la otra parte, o la unión a los autos de las pruebas practicadas, o la realización de citaciones, ete., son de esta clase. b) Hay que considerar como providencias que no son de mera tramitación aquellas que también sirven a la ordenación del procedimiento, pero en las que el juez o tribunal no se limitan a la aplicación al caso concreto de normas taxativas de impulso procesal contenidas en la ley, sino que realizan en ellas -aunque también con el mismo objeto de impulso- cualquiera operación

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valorativa que les corresponda por la naturaleza de las cosas, por habérsela reservado la ley en los casos en que permite ejercer el poder de dirección, o por exigencia de la realidad procesal, imposible de captar enteramente por la ley, y de las que, por consiguiente, se pueden derivar cargas o afectar a derechos procesales de las partes (que es el pensamiento de la L.e.c. cuando habla de "causar perjuicio irreparable en definitiva": art. 384, 3a.). Son providencias de este tipo, por ejemplo, la que reconoce la transmisión de derechos sobre la cosa litigiosa (art. 9, 4o.), la que manda realizar actos inaplazables mientras se sustancia la concesión del beneficio de gratuidad (art. 32), la que prorroga plazos (art. 307), la que declara la rebeldía (art. 527), la que ordena la continuación del procedimiento suspendido, etc. Se debe tener en cuenta que una providencia, que por su naturaleza es de mera tramitación (según la jurisprudencia y lo indicado antes), puede tomar el otro carácter en cuanto de ella se deriven cargas o afecte a derechos procesales de la parte. Así, la providencia que da por presentada una demanda, pero detiene su curso a reserva de la presentación, por ejemplo, de documentos sobre la legitimación, sin llegar a repelerla (porque esto ha de hacerseporauto,segúnart.369,ill),aunsiendodesimpleimpulso, afecta a un derecho procesal de la parte y adquiere el carácter opuesto; y lo mismo podría suceder en el caso del art. 260, ll, sobre notificación de la providencia a una persona "a quien pueda parar perjuicio", etc. 329. B) Autos.- Otro tipo de resoluciones ordinatorias del procedimiento está constituído por las que la L.e.c. llama autos. Bien miradas las cosas, no es posible establecer, por el fondo (aunque sí en cuanto a la forma), una neta diferencia entre las resoluciones que antes hemos examinado bajo el nombre de providencias que no son de mera tramitación y las que llevan el nombre de autos, puesto que ambas se refieren al procedimiento.

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Y hasta tal punto es así, que la L.e.c. (aparte de que con la enumeración que hace y después veremos, no logra establecer una clara separación), en ocasiones incluye el auto en la denominación "providencia", o lo confunde (por ej., arts. 9, 4o.; 139, en relación con el137; 262,567 y 143, en relación con 369, ill). A no ser, como parece, que la L.e.c. emplee el término providencia en un sentido genérico equivalente a "resolución". Por esto, para evitar dificultades en la práctica, se recomienda una buena interpretación, observando, sobre todo, cuándo se trata de un precepto específico y cuándo de la denominación genérica (corno en arts. 139 y 137). La L.e.c. consigna, por vía enunciativa, los casos en que la resolución ordinatoria adopta la forma de auto, aunque sin guardar (por lo antes apuntado) la necesaria correspondencia terminológica con los diversos puntos de la misma a que se refiere. Son autos las resoluciones que deciden incidentes o puntos que determinen la personalidad combatida de alguna de las partes, la competencia del juzgado o tribunal (son excepciones dilatorias, de las que no menciona más que dos), la repulsión de una demanda (de la cual no vuelve a hablar en otro lugar), la admisión o inadmisión de las excepciones y de la reconvención, la denegación del recibimiento a prueba o de cualquiera diligencia de ella, las que puedan producir a las partes un perjuicio irreparable y las demás que decidan cualquier otro incidente, cuando no esté prevenido que se emplee la forma de sentencia (art.369,lli). La L.e.c. deja abierto con estas dos últimas posibilidades un gran margen de interpretación al juez, para la cual se pueden tener en cuenta los puntos de vista indicados en el número anterior. 330. C) Sentencias interlocutorias.- También la forma de sentencia se emplea para resolver cuestiones procesales incidentales. A falta de denominación en la L.e.c. se le da aquí aquel nombre. Es mencionada en el art. 369 (ap. IV y 751) para cuando se haya de resolver sobre algún incidente poniendo término a lo principal objeto del pleito, haciendo imposible su continuación, o acerca de la audiencia o denegación de la misma a un litigante

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condenado en rebeldía. 331. Forma de las providencias y autos.a) Las providencias, como llamadas a impulsar el proceso, aplicando los preceptos más o menos taxativos de la ley, llevan una fórmula muy sencilla. Según ésta, se limitará a la determinación del juez o tribunal, contenido y fecha (art. 370). Sin embargo, la sencillez de forma, esto es, la falta de motivación, no es adecuada a las providencias que no son de mera tramitación y pueden, por ello, afectar a derechos procesales y materiales de las partes. La L.e.c. ha olvidado el carácter de esas providencias omitiendo la necesidad de una motivación aunque fuese muy escueta. b) Los autos, encambio,definenunasituacióndeduda u oposición procesal entre las partes, y por ello la ley exige cierta motivación. Consiste ésta en recoger los antecedentes de hecho, en párrafos que, según un viejo estilo, han de comenzar con el gerundio " resultando" y aducir los fundamentos jurídicos de la resolución, en párrafo aparte, que también comienza con el otro gerundio "considerando", ambos concretos y limitados a la cuestión que se decida, y con expresión del juez o tribunal, lugar y fecha (art.371). e) En cuanto a la forma de las sentencias interlocutorias, es idéntica a la de las restantes, y se expone a continuación. § 84. Resoluciones sobre el fondo .

332. Resoluciones sobre el fondo: Sentencias. A) La resolución judicial por excelencia, de la que son antecedente (más o menos) necesario las ordinatorias del procedimiento, antes tratadas, lleva el nombre de sentencia. Según la ley, sentencias son las resoluciones que deciden definitivamente las cuestiones del pleito en una instancia (primera instancia y apelación) o en un

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recurso extraordinario (casación y revisión) (art. 369, IV>. La definitividad va aquí entendida en el sentido indicado, es decir, de resolución sobre el fondo o de terminación de instancia o recurso, a diferencia de la sentencia incidental o de absolución de la instancia, antes tratada. B) Las sentencias pueden ser de varias clases: a) Por su objeto o contenido procesal, pueden ser declarativas, constitutivas y de condena, según la acción sobre la que resuelvan. b) Por su relación con el objeto del litigio, estimatorias o desestimatorias (o absolutorias). e) Por la precisión del fallo, la condena puede ser líquida o con reserva de liquidación (art. 360). d) Por el procedimiento en el cual recaen, se dividen en contradictorias o dictadas en rebeldía, según que el demandado haya actuado o no en el proceso. Tiene importancia esta di visión para los efectos de los recursos. e) También por el procedimiento y por los efectos, podemos distinguir las sentencias susceptibles de alcanzar la fuerza de cosa juzgada material, o sea las dictadas en juicios ordinarios, y las que sólo alcanzan fuerza de cosa juzgada formal (sentencias dictadas en procedimientos sumarios o especiales y en la ejecución por títulos, esto es, con reserva de defensas y excepciones). f) En atención a los recursos, hay sentencias simplemente definitivas y sentencias firmes. Son firmes aquellas contra las cuales no cabe ningún recurso ordinario ni extraordinario, ya por su naturaleza, ya por haber sido consentidas (no impugnadas) por las partes (arts. 369, V, y 408). g) La ley llama ejecutoria al documento público y solemne en que se consigna una sentencia firme (art. 369, VI; 374)". Luego trata de la "Forma de las sentencias. Motivación" y de

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la "Votación, redacción, suscripción, publicación y registro de las sentencias". "335. Vinculación e invariabilidad de las resoluciones.- Tanto las resoluciones ordinatorias como las sentencias definitivas vinculan al juez o tribunal que las ha dictado, y se consideran dictadas tan luego como se hayan firmado (art. 363, 1, punto 1o.). En consecuencia, no se pueden variar ni modificar por quien las haya dictado (ibídem). La razón de esta invariabilidad es obvia, especialmente cuando se trata de sentencias. Aparte de que, con la firma y publicación, termina la jurisdicción del juez o tribunal, se entronizaría la inseguridad y la desconfianza, y los procesos nunca terminarían si fuese lícito alterar por sí y ante sí las propias resoluciones. Para que esto suceda es preciso impugnación de la parte, según se explica después. 336. Aclaración y corrección de la sentencia.a) El principio de la inalterabilidad sería perjudicial, antes que favorecer a la justicia, si se llevase hasta sus últimas consecuencias, porque la resolución puede adolecer de tales oscuridades o lagunas que hagan difícil su inteligencia. En esta hipótesis, concede acertadamente la ley facultad al juez o tribunal sentenciador y derecho a las partes para pedir aclaración de conceptos oscuros y suplir cualquiera omisión que contenga la sentencia sobre puntos discutidos en el litigio (art. 363, 1, punto 2o.). Tales aclaraciones y adiciones se pueden hacer de oficio, y dentro precisamente del día siguiente hábil al de la publicación, o a instancia de parte, presentada dentro del día siguiente al de la notificación (art. 363, 11). En este caso, queda al arbitrio del juez o tribunal el acceder o no a la aclaración o adición (lo que han de resolver en una fecha), teniendo en cuenta que, a veces, las partes pretenden aclaraciones y adiciones que más bien implican alteraciones fundamentales de lo resuelto o que son

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ociosas (art. 363, III). La doctrina jurisprudencia! ha definido casuísticamente lo que es aclaración, adición y alteración. b) Aunque la L.e.c. refiere la aclaración y corrección únicamente a las sentencias, no cabe duda que una y otra son posibles en las demás resoluciones, principalmente autos. 337. Fonnación de la sentencia.- Terminado un proceso que requiere sentencia contradictoria, y cualquiera que haya de ser el contenido de ésta, tiene el juez el deber ineludible de realizar el trabajo personal y privado de construirla, para que pueda ser dictada dentro del plazo que la ley le marca. Los deberes de su cargo le impiden (y la L.e.c.lo recuerda: art. 361) aplazar o dilatar la resolución de los negocios, a no ser que ésta dependa de otra resolución prejudicial penal.... Tal sentencia, cuando haya de recaer después de un proceso agotado (a diferencia de lo que sucede en los casos de allanamiento y renuncia, donde la labor judicial es muy limitada), constituye la culminación o conclusión del juicio o silogismo jurídico que comienza con la demanda. El trabajo del juez en presencia de un proceso acabado es condensar y resumir todos sus elementos (motivación de la sentencia) y sentar la conclusión jurídica a que los mismos conduce (fallo). En primer lugar, pues, tiene que fijar los elementos del juicio o silogismo: la premisa mayor o jurídica, esto es, la norma; después, delimitar los hechos que le han sido sometidos: y, por último, determinar si tales hechos coinciden con los previstos por aquélla, labor que constituye propiamente la subsunción de los hechos a la norma. a) Determinación de la norma.- Implica el estudio de su existencia, conforme al art. 6 del Cod. civ., tanto en el aspecto de aplicabilidad, que supone el examen de la vigencia, existencia de la costumbre o admisión del principio de derecho, demostración del derecho extranjero e histórico y del derecho

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estatutario, como en el del sentido que haya de darse a la misma, lo que constituye la interpretación. La función de hallar el derecho es privativa del juez (da mihi factum, dabo tibi ius), de manera que es libre para aplicar la norma pertinente, aunque sea separándose de las alegaciones jurídicas hechas por las partes o éstas no hayan alegado ninguna norma (iura novit curia), si con ello no construye una causa jurídica nueva y no incurre en incongruencia. b) Determinación de los hechos.- Aquí el juez realiza un amplio trabajo, puesto que ha de precisar si han sido alegados, y respecto de éstos, prescindir, en cuanto al resultado favorable o no que puedan producir, por quién han sido alegados, si la alegación ha sido oportuna (es decir, en los escritos de demanda y contestación, y, en su caso, de réplica, dúplica o ampliación) y si los hechos aducidos constan por alguna circunstancia o han sido probados, y en tal caso efectuar la critica y apreciación de las pruebas, o si, por la forma como se presente el asunto, aparece necesario, conveniente y oportuno completar su convicción por medio de providencia para mejor proveer, lo que ocurre cuando ésta no signifique premiar la falta de diligencia, ni quebrantar el principiodecontroversiadispositivo, la igualdad de las partes ni su propia independencia. Constando de esta manera los hechos, ha de entrar en un aspecto muy importante de su función, la cual es decidir si los hechos son tales que indican manifiestamente la intención de frustar el fin de justicia objetiva del proceso, o no son torpes, delictivos o amorales, lo cual constituye el examen de la protegibilidad de los hechos por la norma, contra el cual no puede esgrimirse el principio de justicia rogada o dispositivo ni verse en él una desviación de la función del juez, pues ésta no puede consistir en consagrar una verdad, como se suele decir, formal, ni tampoco le obliga a juzgar contrariamente a su conciencia. e) Subsunción.- Es el trabajo que realiza el juez para determinar cuáles hechos, de los contradictoriamente afirmados y probados, se adaptan a la norma de cuya aplicación pretende cada parte

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un resultado favorable. A esta labor no se viene inmediatamente, sino que el juez ha de investigar antes si es posible entrar en ella, es decir, examinar la existencia de los requisitos de los que depende la subsunción, a saber, si la acción está negada en el caso concreto, si existe la causa o necesidad de tutela jurídica que la ley pueda exigir, y si el juez acepta la jurisprudencia según la cual la legitimación es un requisito de fondo (no un presupuesto procesal), fijar su existencia. Después de esto entra en el estudio de la admisibilidad de la subsunción (es decir, de la demanda misma), si se dan los requisitos o presupuestos previos (cuya falta ha podido ser alegada por el demandado en forma de excepción junto con el fondo), o si los presupuestos que ya existían y son necesarios faltan ahora. La última tarea de la subsunción, y lo que propiamente la constituye es precisar la fundamentación de la demanda, teniendo en cuenta sus requisitos, según sea declarativa, de condena o constitutiva o se trate de otra forma de tutela, o sea ver si contra los hechos que se adaptan a la norma (esto es, son subsumibles) por parte del demandante, se dan o no otros extintivos o impeditivos o excluyentes del demandado, de manera que en el segundo caso habría de estimar la demanda, mediante condena, declaración o constitución del estado jurídico, etc., y en el primero desestimarla (absolución),siempre naturalmente, en esta hipótesis, que respecto del demandado y su contestación (defensa) se den los requisitos de previo examen antes estudiados y que son igualmenteaplicables. Claramente se aprecia que los momentos de este complejo trabajo intelectual del juez son predusivos; la entrada en el siguiente implica el resultado favorable en el anterior. El definitivo resultado favorable para una u otra de las partes no significa siempre aceptación de la calificación jurídica formulada por la vencedora, sino que, en virtud del principio (teoría) de la sustanciación que rige en nuestro derecho, y de que el juez ha de calificar jurídicamente los hechos desde todos los puntos de vista

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posibles, puede ser otra, si no altera la causa petendi. 338. Contenido del pronunciamiento de la sentencia.- Lo últimamente aducido muestra el contenido imaginable (en abstracto) de toda sentencia. a) Sentencia de absolución de la instancia.- Recae esta sentencia cuando la subsunción que realiza el juez no puede extenderse hasta el fondo por falta de requisitos o presupuestos procesales. Entonces la cuestión material planteada no es resuelta, la demanda se declara simplemente inadmisible y el demandado queda liberado solamente de aquel proceso, pudiendo el demandante incoar otro nuevo sobre lo mismo, después de corregir los defectos, porque la sentencia de este tipo conserva el carácter de cosa juzgada sólo en tanto en cuanto la situación permanezca la misma, es decir, mientras aquella corrección no se haya efectuado". Nuestro Código de Procedimiento Civil no establece esta especie de sentencia. Los casos a que ella se refiere se resolverían mediante auto interlocutorio. El art. 110 del Código de Procedimiento Penal dispone: ''Toda sentencia ha de ser motivada, y debe condenar o absolver al reo de la acusación o de la instancia. Si del proceso resultare plenamente probada la culpabilidad del reo, se le condenará. Si no hubiere prueba alguna contra el reo, o si éste acreditare su inocencia, se le absolverá definitivamente. Si sólo hubiere prueba semiplena, se le absolverá de la instancia". b) Sentencia sobre el fondo.- En otro caso, la sentencia resuelve sobre la fundamentación de la demanda; pronuncia sobre el fondo, en sentido favorable al demandante (estimatoria) o al demandado (desestimatoria). La división de las acciones y sentencias en las clases indicadas en su lugar impone la terminología estimatoria -desestirnatoria. En cambio, al hablar de absolución y condena, habría una

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limitación al caso sólo de la acción de condena. Como fondo hay que considerar lo referente a la existencia de la acción, al derecho, a la causa y (según jurisprudencia) a la legitimación. En la práctica no se usa un léxico preciso que evite errores de gran trascendencia, aunque algunas veces la imprecisión sólo lo sea a primera vista y pueda ser salvada por la interpretación del fallo. Así, no es exacto decir "no ha lugar a la demanda", "desestimar la demanda", "desestimar el recurso" cuando lo fallado es la simple inadmisibilidad, es decir, la absolución de la instancia. 339. Requisitos internos de la sentencia.- Están determinados por el deber oficial del juez y por las exigencias del principio dispositivo (arts. 6, 1, Cód. civ.; 359 L.e.c.). A) El primero de todos es la congruencia en el conceder o en el denegar las peticiones principales y accesorias (deducidas oportunamente en el pleito). Es oportuna la alegación, como sabemos, cuando se ha hecho en los momentos procesales prescritos. Yencaso de discrepancia entredemanda y réplica, contestación y dúplica, se tiene en cuenta la réplica y la dúplica. Pero este precepto de la Ley, como tantas veces, de expresión no muy contundente, requiere aclaración. Cuando es estimatoria la sentencia, la congruencia es una exigencia absoluta. Cuando es absolutoria (desestimatoria), las facultades del juez saltan sobre las limitaciones del principio dispositivo, pues puede basarse en hechos y fundamentos no alegados por el demandado. La congruencia se determina por las reglas de la identificación de las acciones; pero téngase presente que la jurisprudencia, afirmando los principios de da mihi factum, dabo tibi ius, y iura novit curia, inherentes a la teoría de la sustanciación, no estima incongruente la sentencia que aplica a los hechos alegados por el actor o el demandado fundamentos jurídicos distintos para declarar

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existente una relación jurídica también diversa, en virtud de una concurrencia de normas que concedan varias acciones para los mismos hechos, con tal que se ajuste a la petición formulada. Aun sin esto la concurrencia debe ser entendida en sus justos límites. No significa una adaptación literal a los pedimentos y menos a las palabras. Basta, para cumplir el principio, que el fallo guarde acatamiento a lo sustancial de lo solicitado, que sus declaraciones tengan la eficacia jurídica necesaria para que queden resueltos todos los puntos objeto del debate. La incongruencia origina tres motivos de casación (art. 1.692, 2o., 3o. y 4o. ). B) Ha de ser exhaustiva, pues el juez, por su función, no sólo está obligado a fallar en todo caso, sino asimismo a fallar de manera total (lo que también es una forma de congruencia), como deber impuesto por la necesidad de sostener el principio político de la suficiencia del ordenamiento jurídico del Estado (art. 6, ll, Cód. civ. ), y cuyo cumplimiento implica que la sentencia contenga todas las declaraciones que la demanda y la defensa adversa exijan, y la posible reconvención de ésta: condena (declaración, constitucióndeestadosjurídicos,etc.),oabsolución,ydecidirtodos los puntos litigiosos, esto es, tanto los principales como los accesorios que hayan sido objeto del debate (de alegación) (art. 359, I). a) Cuando se trata de sentencia de condena, lo anterior no quiere decir que deba ser tan precisa que de ella se pueda pasar a la ejecución. Por el contrario, admite la ley expresamente, como sabemos,la posibilidad de una sentencia de falJo con reserva de liquidación cuando la condena verse sobre pago de frutos, intereses, daños o perjuicios; entonces ésta se efectúa por la indicación de bases de liquidación, y si aun esto no fuere posible, la fijación del importe de la condena puede quedar para el procedimiento d e ejecución (arts. 360, 928 ss. ).

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b) También son posibles condenas limitadas, como en caso de contraprestación en obligaciones recíprocas (arts. 1.124 del Cód. civ.) y de condenas pendientes de un plazo (arts. 1.128, 1.121, íd.) y semejantes, según también nos es conocido. e) Por último; el importe de la condena en costas (tasación) se determina después por el secretario (arts. 421-2). En este punto -sentencia- entran en juego las concepciones sobre el fin del proceso y la función del juez. Actualmente, los principios tradicionales se hallan en discusión, no tanto por creerse una ficción la suficiencia del ordenamiento jurídico, que, en el nuestro se trata de presentar como infalible con las fuentes supletorias del art. 6, II, Cód. civ.), sino porque convicciones políticas y sociales influyen en el abandono de la idea de que el juez agota su misión al resolver realizando una labor lógica, como llamado únicamente a decidir sobre cuestiones de derecho estricto e intereses. En lugar del momento lógico se trae al primer plano el momento de voluntad, que implica poner en confrontación el concepto de individuo y su interés con el de la sociedad o comunidad y el suyo, para llegar a una solución conforme todo lo posible a la ética y al bien políticosocial y económico de la sociedad; todo ello en calidad de conclusiones de nuevas ideas acerca de la interpretación, que se dice debe estar inspirada en el deseo de satisfacer los intereses, de toda clase, de la sociedad: políticos, morales, éticos y económicos anteressenjurisprudenz). Pero con esto no quiere decirse que el juez quede desligado del derecho objetivo ni que sus sentencias puedan ser creación ocasio.nal de derecho, pues nuestro ordenamiento jurídico se mantiene aún fiel a los principios tradicionales del derecho legal (L.O., art. 4), cuya anulación y sustitución son inoportunas. Sólo actúa dentro del campo de la libre interpretación según su conciencia y las convicciones generales que dicho ordenamiento no le veda." <3> (3) Leonardo Prieto Castro. "Manual de Derecho Procesal Qvil". Tomo 1, págs. 337 y ss.

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En el parágrafo 85 trata de la "modificación de las resoluciones judiciales", y en el parágrafo 86, de la "firmeza de las resoluciones. Cosa juzgada y otros efectos de la sentencia".

Miguel y Romero y Miguel y.Alonso enseñan: "El proceso ha sido definido por nosotros como una serie o sucesión de actos que tienden a la resolución coactiva y pácifica de los conflictos sociales. Hemos d estacado su dinamismo ya que el proceso se desenvuelve entre un acto inicial y un acto final, entre una d emanda y una sentencia (o su ejecución). Todo el proceso está impregnado de la idea de actividad: actos del juez y d e las partes que tienden a la actuación de la ley .... Actos del juez..- Como antes hemos indicado, una de las más importantes clasificaciones de los actos procesales es la que atiende a los sujetos de que proceden. Conforme a este criterio exponemos en este capítulo los actos del órgano judicial (resoluciones y comunicaciones) y en el siguiente los actos de las partes (demandas, peticiones y recursos). Por el tiempo d e su nacimiento, hay actos inicia les d el proceso como la demanda que da comienzo a la primera instancia, y el recurso de apelación que da principio a la segunda instancia; actos de desarrollo del procedimiento como todos los escritos que impulsen la marcha del proceso; y actos d e conclusión o decisorios, entre los que se comprenden los escritos de conclusión, los informes orales, las diligencias para mejor proveer, y las sentencias y autos. Los mencionados actos, y otros muchos análogos, dan lugar a lo que nuestras leyes llaman actuaciones judiciales, ya que no tratan con la precisión d ebida d e los actos procesales propiamente dichos. La ley y la práctica emplean con frecuencia como sinónimas las palabras actuadón,diligendasytrámites.Sibienestopuede admitirse

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en sentido genérico, de modo específico y concreto, diligencia judicial es una actuación practicada por el secretario en cumplimiento de mandato legal o judicial y trámite es cualquier momento procesal o el curso que deben seguir los autos; así se dice diligencias de embargo, y trámite de contestación a la demanda. En general todas las actuaciones judiciales deben reunir los siguientes requisitos: lo. Que se practiquen con intervención del funcionario investido de fe pública judicial. 2o. Que su práctica tenga lugar en días y horas hábiles. 3o. Que se realicen dentro del término señalado;y 4o. Que se extiendan manuscritas o a máquina, en el papel sellado correspondiente y en lengua castellana. La falta de los dos primeros requisitos, ocasiona la nulidad de las actuaciones; la del tercero sólo da lugar a la corrección disciplinaria del funcionario y si falta el cuarto requisito procede el reintegro, por lo menos, y en algunos casos la multa. A) Resoluciones judiciales (arts. 338 a 375 LEC, y 141 a 165 LEC.) Resoluciones judiciales; sus clases ..- Son en general resoluciones judiciales las respuestas, acuerdos o decisiones de los jueces y tribunales, que se dictan de oficio o en virtud de las pretensiones formuladas por los litigantes y que deben estar autorizadas por el funcionario competente. Se denomina en lo judicial, providencias, autos y sentencias y en lo gubernativo, acuerdos. a) Providencias.-Providencia es la resolución judicial más sencilla. Versa sobre la sustanciación del procedimiento y pueden ser de mero trámite y de no mero ·trámite. Las providencias de mero trámite son resoluciones de impulso conforme a la ley procesal. Así, p . ej., las de dar traslados de escritos, unir pruebas practicadas, etc. Las providencias d e no mero trámite dependen del poder discrecional del juez, como p. ej. la concesión de prórroga de plazos, admisión o denegación de un medio de prueba, etc. Tanto en uno como en otro caso carecen de fundamentos

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legales y se redactan sin más requisitos que la designación del juzgado, lugar, fecha, decisión y firma, media firma o rúbrica de quien la dicta y del secretario .... b) Autos.- Los autos son resoluciones fundadas o motivadas que deciden incidentes y todos los ~suntos que determina la Ley en el art.369comoson: cuestiones que determinan la personalidad combatida de alguna de las paites,la competencia del juzgado o tribunal, la procedencia o improcedencia de la recusación, la repulsión de una demanda, la admisión o inadmisión de las excepciones, la inadmisión de la reconvención, la denegación del recibimiento a prueba o de cualquier diligencia de ella, las que puedan producir a las partes un perjuicio irreparable y las demás que decidan cualquier otro incidente, cuando no esté prevenido que se dicten en forma de sentencia. Contienen además de la designación del juez o tribunal, el lugar y la fecha, dos partes: una de exposición de hechos o resultandos y otra de fundamentos de derecho o considerandos, además de la parte dispositiva en que se concentra la decisión. Se encabezan con la palabra "auto" y llevan la firma entera del juez o de los magistrados y del secretario precedida de las palabras "ante mi" .... e) Sentencia.- Sentencia es la resolución judicial más solemne, que pone fin al juicio en una instancia o en un recurso extraordinario; la que recayendo sobre un incidente pone término a lo principal, objeto del pleito, haciendo imposible su continuación; y la que declara haber o no lugar a oír a un litigante condenado en rebeldía. La sentencia es definitiva cuando termine una instancia; firme, cuando no quepa contra ella recurso alguno ordinario ni extraordinario, ya por su naturaleza, ya por haber sido consentida por las partes; y es ejecutoria, el documento público y solemne en que se consigna una sentencia firme. Consta la sentencia de tres partes: encabezamiento , narración y fallo (art. 372).

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Debe consignarse en el encabezamiento, el lugar, fecha, juez o tribunal que la dicta, nombre, domicilio y profesión de las partes contendientes y carácter con que litigan; los nombres de sus respectivos abogados y procuradores, del ponente en su caso y el objeto a que se refiera el litigio. La palabra vistos (que significa estudiado el asunto), une esta parte con la na"ación, compuesta de párrafos numerados que comienzan con la palabra resultando, comprendiendo clara y concisamente las pretensiones de las partes y los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente, y que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse y con las pruebas practicadas consignando en el último resultando, si se han observado las prescripciones legales en la sustanciación del juicio, y expresándose en su caso los defectos u omisiones que se hubieren cometido. En otros párrafos numerados que principian con la palabra considerando, se aprecian los puntos de derecho fijados por las partes, dando las razones y fundamentos legales que estimen procedentes para el fallo que haya de dictarse, y citando las leyes o doctrinas que se consideren aplicables al caso. Si en la sustanciación del juicio se hubieren cometido defectos u omisiones que merezcan correcdón, se apreciarán en el último considerando, exponiendo, en su caso, la doctrina que conduzca a la recta inteligencia y aplicación de la ley. Finalmente, como las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deduddas oportunamente en el pleito, se extiende el pie, llamado fallo, haciendo las declaradones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado, menos en las de pura o mera declaración, decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Hará también, en su caso, las prevenciones necesarias para corregir las faltas que se hubieren cometido en el procedimiento. Si éstas mereciesen correcdón disciplinaria, podrá imponerse, por acuerdo reservado, cuando así se estime conveniente; lo mismo

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pueden hacer con respecto a los inferiores, el Tribunal Supremo y las Audiencias...." <4>

Al estudiar el juicio ordinario de mayor cuantía, dicen: "Providencia para mejor proveer.- Lo mismo en el caso de vista pública, que cuando se haya presentado escrito de conclusión, puede el juez antes de dictar sentencia, acordar, por providencia, que debería ser auto, para mejor pro'J}eer:

lo. Que se traiga a la vista cualquier documento que se crea conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes. 2o. Exigir confesión judicial a cualquiera de los litigantes. 3o. Que se practique o amplíe cualquier reconocimiento o avalúo. 4o. Que se traiga a la vista cualesquiera autos que tengan relación con el pleito (art. 340 de la ley). Es ésta una de las pocas concesiones al principio oficial en el proceso civil español. Mediante esta posibilidad, el juez, antes de sentenciar, puede acordar de oficio, sin que la parte se lo inste, la práctica de una de las pruebas indicadas para procurar un mejor conocimiento de los hechos debatidos. Para la práctica de estas diligencias para mejor proveer no señala la ley plazo de realización, y aquí radica precisamente uno de sus mayores peligros puesto que a veces, constituyen una dilación en el plazo legal de dictar sentencia. Contra estas providencias no cabe recurso alguno, y las diligencias acordadas, que deben practicarse dentro del plazo en las mismas señalado, del modo establecido para los respectivos medios de prueba, pero sin otra intervención de las partes que la concedida por el juez, no obstan el carácterrogado de la jurisdicción civil y producen el efecto de suspender hasta su ejecución el término para dictar sentencia. (4) Mauro Miguel y Romero y Carlos de Miguel y Alonso.- "Derecho Procesal Práctico". Tomo 1, págs. 184 y 212 y ss.

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Sentencia definitiva: sus condiciones y extremos.- A lo dicho en las páginas 214 y siguientes de este tomo, hemos de agregar ahora que la sentencia que pone fin al juicio de mayor cuantía en primera instancia debe ser, como todas las demás, clara, precisa y congruente con la demanda y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo, con la debida separación, todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate (art. 359). Ya dispusieron las Partidas que las sentencias deben dictarse con buenas palabras, para que se puedan entender sin duda de ningún género, agregando, en cuanto a su congruencia, que deben ser conformes y ajustadas, no sólo a la naturaleza de las cosas sobre que se litiga, sino también a la manera en que facen la demanda y averiguamiento o prueba que es fecha sobre ella. Esta conformidad o congruencia de la sentencia ha de referirse, por consiguiente, a las personas que discuten, a las causas en cuya virtud lo verifican, a las cosas objeto del litigio, y a las clases de acciones y de excepciones que se hayan ejercitado, pues, de otro modo, para evitar que un litigante sea condenado a una verdadera indefensión, se niega todo valor jurídico a la sentencia. Así ocurre si se ha discutido una casa y en la sentencia se manda entregar una viña, si se pide una cosa a título de heredero, y se niega o concede el derecho a la misma en concepto de comprador, si se condena al demandado al pago de una cantidad mayor de la reclamada por el demandante, por no habe! sido posible discutir en el litigio ese exceso; cosa que no ocurre en el caso contrario, cuando se concede menos de lo pedido, porque, al reclamar y discutir lo más, en ello debe considerarse comprendido lo menos. En la antigua ley de enjuiciar de 1855, se disponía que la sentencia debía dictarse, declarando, absolviendo o condenando, y aunque la vigente ha suprimido el prime~o de dichos términos, no ha querido derogarlo en absoluto, y, precisamente, en la práctica, se continúa empleando, porque en muchas cuestiones es imposible absolver o condenar, sin declarar previamente el derecho

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discutido en favor del demandante o del demandado, y a veces se limita a declarar un derecho sin condena, recibiendo el nombre de sentencias de mera declaración, que coinciden con las acciones de igual clase. La refonna no ha tenido otro objeto que el de evitar que se dicten por los jueces resoluciones ambiguas o intermedias, en las que, lejos de determinar de modo categórico y concreto por parte de quién está la razón, se limiten a declarar la existencia del derecho, sin absolver ni condenar a ninguno de los litigantes, olvidándose de que sentencia definit total litem. Las sentencias han de ser fundadas, para que de ese modo se estudien -los asuntos con mayor cuidado por los jueces, queden éstos libres de los impulsos de toda arbitrariedad tiránica y el litigante venddo, y la sociedad misma, satisfechos y convencidos de que la cosa juzgada es la verdad qu~ triunfa de todo lo que contra ella se había forjado al calor de las pasiones y en los moldes del error. Deben contener, como declaración final, la correspondiente a gastos o costas del litigio, en las cuales será condenado el litigante vencido, a no ser que resulte ajustada su conducta a la buena fe y completa lealtad, como una pena civil o por vía de indemnización a su contrario, a quien sin fundamento alguno originó molestias y gastos indebidos (art. 1.902 del Cód. civ.). Cuando ninguno de los litigantes haya procedido con temeridad inexplicable, ni con mala fe, ni haya ley o contrato sobre pago de costas, no se hace expresa condenación de éstas, debiendo pagar cada cual las suyas y las comunes por mitad, pero sin que puedan en caso alguno ser impuestas todas al vencedor, aunque lo sea en parte, ni declararse de oficio en los pleitos civiles. En las sentencias definitivas de pleitos donde se haya reclamado la cosa con todos sus frutos, intereses, daños o perjuicios, debe resolver también el juez sobre estos extremos, fijando su importe en cantidad líquida, o estableciendo por lo menos las bases con arreglo a las cuales debe hacerse la liquidación. Sólo en el caso de no ser posible ni lo uno ni lo otro, se hará la condena a

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reserva de fijar su importe y hacerla efectiva en el período de ejecución de sentencia. En ocasiones, contiene la sentencia reserva de derechos, pero esto sólo puede admitirse cuando no hayan sido aquellos planteados en el pleito,o por su especialidad tengan señalada en la ley tramitación distinta, y aun en tales casos, esa reserva no es necesaria para que las partes puedan ejercitar en otro juicio las acciones a que se refieran. Clasificación de las sentencias.- La principal clasificación que debemos hacer de las sentencias declarativas es por la clase de la acción debatida en ellas. Así tendremos sentencias de mera declaración, sentencias constitutivas y sentencias de condena. Pueden ser también las sentencias, en cuanto a su contenido, absolutorias de la instancia y de fondo. En las primeras, recogiéndose por el juez, según indicamos en otro lugar, algunas de las excepciones dilatorias, no se entra a resolver la cuestión de fondo, que queda con ello imprejuzgada. Las sentencias de fondo, que resuelven la cuestión fundamental planteada en el proceso, pueden ser, a su vez, estimatorias o desestimatorias, según recojan o no las peticiones del actor. En cuanto a sus efectos ,procesales, las sentencias pueden clasificarse en definitivas si terminan una instancia y contra ellas cabe algún recurso y firmes si no cabe ningún recurso contra las mismas, ya por su naturaleza, ya por haber sido consentidas por las partes según declaración del art. 369. No quiere esto decir que nos encontremos con dos categorías diferentes de sentencias, sino más bien con dos situaciones diferentes por las que la sentencia puede atravesar. Toda sentencia que pone fin a una instancia es definitiva y más tarde puede convertirse en firme, por no ser recurrida en el plazo establecido o por desistirse del recurso interpuesto. Así tenemos, por ejemplo, en el juicio que estudiamos -el de mayor cuantía- que la sentencia, al ser dictada y notificada por el juez, es

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solamente definitiva. Ha puesto fin a la instancia y ha resuelto la contienda planteada. Esa sentencia definitiva puede transformarse en firme, si las partes dejan transcurrir el plazo de cinco días para apelar. En este caso las partes consienten en esa sentencia que de ser simplemente definitiva, se transforma ya en firme y, por consiguiente, es inatacable y, genera~ente, es ejecutoria. Hay otras veces en que la sentencia por sí, nace ya con el doble carácter de definitiva y firme. Así sucede, por ejemplo, con las dictadas por el Tribunal Supremo que son firmes por naturaleza desde el momento de dictarse....

Efectos de la sentencia.- Refiriéndonos especialmente a la que pone fin al juicio de mayor co.antía, cuyas prescripciones tienen, como sabemos, carácter general, el principal efecto de toda sentencia firme, es como dice Manresa, que los litigantes y sus herederos quedan obligados a su cumplimiento y a·estar y pasar por ella, de tal modo, que si no lo hacen voluntariamente, podrán ser compelidos por la autoridad judicial, facultada, no sólo para juzgar, sino también para hacer que lo juzgado se ejecute, dando lugar las sentencias de condena, a la actio iudicati, cuyos pormenores estudiaremos en la sección referente a la ejecución. Son, pues, estos dos,los efectos más importantes de la sentencia firme. La inatacabilidad del fallo en el mismo proceso en que se dictó y la ejecutoriedadde la sentencia por el órgano funcionalmente competente. La sentencia firme lleva implícita la autoridad de la cosa juzgada, que consiste en la imposibilidad de anular o revisar sus mandatos. Pero de la cosa juzgada que produce la sentencia firme, puede hablarse en un doble sentido: de la cosa juzgada material y de la cosa juzgada formal. Todasentenciaqueresuelvedefinitivarnenteunasuntoconstituye, en virtudde la presunción legal sancionada en el principio res judicata pro veritate habetur, una excepción mixta contra la que no cabe otra pruebaquelacertificadónde la sentencia ganada en juicio de revisión, conforme al art. 1.251 del Código civil.

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Por consiguiente, la cosa juzgada material se presume cierta e indiscutible, corno único medio de evitar que la lucha ante los tribunales de justicia resulte eterna por no quedar convencido el derrotado, y su más característico efecto es el de non bis in ídem. La cosa juzgada fonnal viene a significar el efecto que produce la sentencia en el mismo proceso en que se dictó, por haber llegado a ser definitiva y firme (art. 369), al dar fin a la relación jurídico-procesal, adquiriendo el carácter de inalterable e inimpugnable. Este carácter de finneza o inimpugnabilidad tendrá lugar, o bien porque se deje transcurrir el plazo señalado para su impugnación sin haber interpuesto el recurso de apelación (art. 408), o bien, cuando interpuesto éste y en su caso el de casación, se dicte la última resolución inirnpugnable (art. 369, 4o.). Límites de la cosa juzgada material.- Nuestro derecho positivo solamente se refiere a la cosa juzgada material o sustancial, entendida como eficacia de la sentencia firme en otros procesos, y para que tales sentencias tengan el valor y eficacia indicados, es preciso que en ellas concurran las circunstancias determinadas en el art. 1.252 del Código civil, que son: identidad de cosas, identidad de causas (acciones y excepciones), y, por último, identidad de personas. Exitirá identidad de cosas y podrá alegarse la excepción de que nos estarnos ocupando, cuando se reclame en una demanda cierta cosa o derecho, corno el de propiedad, usufructo, servidumbre, etc., que se nos haya negado en sentencia dictada con anterioridad, ya al pedir de nuevo específicamente alguno de ellos, o todos en general por hallarse comprendidos en el mismo título anulado. Tal ocurriría si, desestimada la demanda en reclamación de 800.000 pesetas de principal, interpusiéramos otra nueva solicitando el pago de los intereses por dicha cantidad producidos, o si, declarado nulo un contrato cuyo cumplimiento hubiéramos pedido corno de compraventa, solicitásernos después que se nos declarase, por virtud del mismo, con derecho al usufructo de la cosa.

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Hay identidad de causas y, por consiguiente, de acciones o excepciones, casi siempre que se reclame la misma cosa o derecho infringido por un solo hecho, aunque se dé a éste o a aquélla distinto nombre, pidiendo, por ejemplo, en concepto de depósito, lo que antes se había reclamado como préstamo. Esto no quiere decir que el actor no pueda ejercitar sobre una misma cosa varias acciones sucesivamente, puesto que así lo reconoce la ley a pesar de que se deriven de la misma causa. De ello nos ofrece un ejemplo el propietario de una finca en la cual se intrusa un extraño, contra el que puede ejercitar aquél, en primer término, la acción de interdicto, y después, si ésta no diera el resultado apetecido, la reivindicatoria. Otras veces ocurre, por el contrario, que diversas causas pueden dar lugar ét la misma acción, y entonces la primeramente resuelta en sentido desfavorable, no puede constituir excepción de cosa juzgada para las res~tes. En cuanto a la identidad de personas, claramente preceptúa el Código en el aludido art. 1.252, que existe siempre que los litigantes del segundo pleito sean causahabientes de los que contendieron en el pleito anterior, o estén unidos a ellos por vínculos de solidaridad, o por los que establece la indivisibilidad de las prestaciones, entre los que tienen derecho a exigirlas u obligación de satisfacerlas, y más aún, si son los mismos que intervinieron en el primer pleito. La jurisprudencia sentada acerca de este particular, de acuerdo con el derecho precedente, establece, como regla general, que la cosa juzgada no debe perjudicar a personas que no hayan intervenido en el pleito, salvo en el caso de que se jercite la misma acción con igual objeto invocando los mismos derechos y fundándose en iguales títulos (Sentencia 15 junio 1899). Sin embargo, en ocasiones produce efectos y perjudica la sentencia a personas que no han intervenido en el litigio, como acontece en las cuestiones relativas al estado civil de las personas, a las de validez o nulidad de las disposiciones testamentarias, aparte de lo que ya se ha expuesto en cuanto a los herederos o causahabientes, que como se subrogan en el lugar de los litigantes, no puede dárseles

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con propiedad el concepto de tercero. También producen las sentencias el efecto ya mencionado del pago de las costas, que constituyen la declaración final de las mismas. Otro efecto que producen las sentencias, así definitivas como interlocutorias, consiste en que, una vez firmadas, no pueden ser objeto de modificación o variación por el juez o tribunal que las hubiere dictado, porque desde aquel momento concluye la correspondiente instancia del juicio y también la jurisdicción del que hubiere conocido en el mismo, únicamente se les autoriza para aclarar o adicionar, a instancia de parte, o de oficio, algún concepto expresado con vaguedad u omitido indebidamente". <5>

(5) Mauro Miguel y Romero y Carlos de Miguel y Alonso. "Derecho Procesal Práctico". Tomo 1, págs. 420 y ss.

TEXTO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Sección 8a. De las sentencias, autos y decretos. art. 273.-

Sentencia es la decisión del juez acerca del sunto o asuntos principales del juicio.

art. 274.- Auto es la decisión del juez sobre algún incidente del juicio. art. 275.-

Decreto es la providencia que el juez dicta para sustanciar la causa, o en la cual ordena alguna diligencia.

art.276.-

Los decretos sobre puntos importantes de sustanciación, como los de pago, prueba y otros semejantes, y los que puedan perjudicar los intereses de las partes o influir en la decisión de la causa, se considerarán como autos.

art. 277.- La sentencia deberá decidir únicamente los puntos sobre que se trabó la litis y los incidentes que , originados durante el juicio, hubieren podido reservarse, sin causar gravamen a las partes, para resolverlos en ella. art. 278.-

En las sentencias y en los autos se decidirán con claridad los puntos que fueren materia de la resolución, fundándose en la Ley y en los méritos del proceso; y, a falta de Ley, en los principios de justicia universal.

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art. 279.-

Los decretos, autos y sentencias expresarán con claridad lo que se manda o resuelve; y en ningún caso se hará uso de frases obscuras o indeterminadas como ocurra a quien corresponda, venga en forma, como se pide, etc.

art. 280.-

En la sentencia y en los autos que decidan algún incidente o resuelvan sobre la acción principal, se expresará el asunto que va a decidirse y los fundamentos o motivos de la decisión. No se entenderá cumplido este precepto en los fallos de segunda y tercera instancia, por la mera referencia a un fallo anterior.

art. 282.-

El juez o tribunal que al tiempo de expedir auto o sentencia, no impusiere las multas en que hubiesen incurrido los funcionarios en la sustanciación de los juicios, incurrirá en igual pena, la que hará efectiva el superior, bajo el mismo apercibimiento, sin perjuicio de que se exija aquélla.

art. 283.-

Si se condenare a una de las partes al pago de frutos, intereses, danos y perjuicios, en la misma sentencia se determinará la cantidad que se ha de pagar, y si esto no fuere posible, se fijarán las bases para la liquidación y el modo de verificarla.

art. 284.-

Los jueces están obligados a suplir las omisiones en que incurran las partes sobre puntos de dercho.

art. 285.-

El juez que dictó sentencia, no puede revocarla ni alterar su sentido en ningún

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caso; pero podrá aclararla o ampliarla, si alguna de las partes lo solicítare dentro de tres días. art.286.-

La aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura; y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omítido decidir sobre frutos, intereses o costas. Para la aclaración o la ampliación se oirá previamente a la otra parte.

art.287.-

En las sentencia y autos se condenará al pago de las costas judiciales a la parte que hubiere lítigado con temeridad o procedido de mala fe .

art. 288.- En lós casos de condena en costas, el juez o tribunal que la impusiere determinará en la misma resolución la cantidad que el deudor de ellas ha de satisfacer al acreedor, por honorarios del defensor o defensores de éste. Esta determinación será susceptible de los mismos recursos del fallo principal en que se la hiciere. art. 289.-

El Estado nunca será condenado en costas; pero se podrá condenar al pago de ellas al Procurador o al Fiscal que hubiese sostenido el pleíto de ma.la fe o con temeridad notoria.

art. 290.-

Las sentencias y autos no aprovechan ni perjudican sino a las partes que lítigaron en el juicio sobre que recayó el fallo, salvo los casos expresados en la ley.

art. 291.-

Lassentencias,autosydecretoscontendrán la fecha y hora en que fueron expedidos y la

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firma de los jueces que los pronunciaron. art. 292.-

Las sentencias se expedirán dentro de doce días; los autos, dentro de tres; los decretos, dentro de dos; pero si el proceso tuviere más de cien fojas, al término dent~o del cual se debe prorunciar la sentencia, se agregará un día por cada cien fojas.

art. 293.-

Los autos y decretos pueden aclararse, ampliarse, reformarse o revocarse, por el mismo juez que los pronunció, si lo solicita alguna de las partes dentro del término fijado en el Art. 285.

art. 294.-

Los decretos pueden también aclararse, ampliarse, reformarse o revocarse, de oficio, dentro del mismo término.

art. 295.-

Concedida o negada la revocación , aclaración, reforma o ampliación, no se podrá pedir por segunda vez.

art. 296.-

Las solicitudes que contravengan a lo dispuesto en el artículo anterior, o que tengan el objeto de alterar el sentido de las sentencias, autos o decretos, o de retardar el progreso de la litis, o de perjudicar maliciosamente a la otra parte , serán desechadas y sancionadas conforme a lo establecido en el artículo siguiente.

art. 297.-

Los jueces se haHan obligados a rechazar con multa de quinientos a dos mil sucres, toda solicitud que tienda a entorpecer el curso del juicio o a suscitar incidentes que propendan al mismo fin. La multa se impondrá al abogado que firme la solicitud

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respectiva, entendido que, si el juez deja de imponer la roolta o de rechazar la solicitud o el incidente, el superior impondrá al juez una multa de cincuenta a quinientos sucres. Encaso de reincidencia, en el mismo juicio, el juez impondrá el máximo de la multa y comunicará el hecho a la Corte Suprema de Justicia, para los efectos establecidos en la Ley Orgánica de la Función Jurisdiccional. Las providencias dictadas en conformidad con las disposiciones de este artículo, no serán susceptibles de recurso alguno.

art. 298.-

Al superbr (J.~ e confirmare o revocare un auto o un dea"eto, no podrá pedirse nuevamente reVOCélOOnoreforma;peropodrán reformarse o revocarse los autos o decretos expedidos por el mismo superior, que no le hubieren ido en grado.

art. 299.-

La sentencia ejecutoriada no puede alterarse en ninguna de sus partes, ni por ninguna causa; pero se puede corregir el error de cálculo.

art. 300.-

La sentencia se ejecutoría: 1o.- Por no haberse recurrido de ella dentro del término legal; 2o.- Por -haberse desistido del recurso interpuesto; 3o.- Por haberse declarado desierto el recurso; 4o.- Por haberse declarado abandonada la instancia o el recurso; y, So.- Por haberse decidido la causa en última instancia.

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art. 301.-

La sentencia ejecutoriada surte efectos irrevocables respecto de las partes que siguieron el juicio o de sus sucesores en el derecho. En consecuencia, no podrá seguirse nuevo juicio cuando en los dos juicios hubiere tanto identidad subjetiva. constituída por la intervención de las mismas partes. como identidad objetiva. consistente en que se demande la misma cosa. cantidad o hecho, fundándose en la misma causa. razón o derecho. Para apreciar el alcance de la sentencia, se tendrá en cuenta no sólo la parte resolutiva, sino también los fundamentos objetivos de la misma.

art. 302.-

Los autos cuyo gravamen no puede repararse en la sentencia, se ejecutorían en los casos 1o .• 2o .• 4o. y So. del art. 300.

art. 303.-

La sentencia ejecutoriada es nula: 1o.- Por falta de jurisdicción o por incompetencia del juez que la dictó; 2o .- Por ilegitimidad de personería de cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio; y, 3o.- Por no haberse citado la demanda al demandado. si el juicio se ha seguido y terminado en rebeldía.

art.304.-

La nulidad de que trata el artículo anterior puede proponerse como acción por el vencido . ante el juez de primera instancia, mientras no se hubiere ejecutado la sentencia.

art. 305.-

No ha lugar la acción de nulidad: 1o.- Si la sentencia ha sido ya ejecutada;

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2o.- Si ha sido dada en última instancia por la Corte Suprema; y, 3o .- Si la falta de jurisdicción o la incompetencia, o la ilegitimidad de personería, fueron materia de discusión especial y de previo pronunciamiento que llegó a ejecutoriarse. art. 306.-

La ejecución de la sentencia corresponde, en todo caso, al juez de primera instancia, sin consideración a la cuantía.

ESTUDIO DE ESTOS ARTICULOS art. 273.-

Sentencia es la decisión del juez acerca del asunto o asuntos principales del juicio.

Referencias: Decisión: arts. 277 y 280. Asunto principal del juicio: arts. 70 y 71, 3o. y 4o., y 106, 108, 109 y 110. Asuntos principales del juicio: arts. 70 y 71, 3o. y. 4o.,76, 106, 108, 109 y 110. Juicio: art. 63. art. 274-.- Auto es la decisión del juez sobre algún incidente del juicio.

Referencias: Decisión: arts. 261 y 263. arts. 259 y 330 inciso segundo.

Art. 275.- Decreto es la providencia que el juez dicta para sustanciar la causa, o en la cual ordena alguna diligencia. Referencia: art. 259

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Art. 276.- Los decretos sobre puntos importantes de sustanciación, como los de pago, prueba y otros semejantes, y los que puedan perjudicar los intereses de las partes o influir en la decisión de la causa, se considerarán como autos.

Referencias: De pago: art. 431 De prueba: arts. 414 y 420,443, 851. Otros semejantes: el que niega un término probatorio; el que ordena la continuación de un término probatorio suspenso. Pueden perjudicar los intereses de las partes: art. 417. art. 257. Comentario La Ley de Enjuiciamiento Civil de España califica de "resoluciones" a los actos procesales del juez, y los divide en providencias, autos y sentencias. El Código de Procedimiento Civil de Colombia, que es el más moderno de los de América Lartina (1970), dedica el Libro Segundo a los" Actos procesales", y el Título XIV de la Sección Cuarta, a las "Providencias" del juez, que, según el art. 302, pueden ser autos o sentencias. Nuestro Código de Procedimiento Civil califica de "providencias" a los actos procesales del juez, en el antiguo art. 308, y también la Ley Orgánica de la Función Judicial, en el art. 183. Las providencias son: sentencias, autos y decretos, y se las define en los arts. 273,274 y 275.

Tenemos que hacer las siguientes consideraciones: la.- Si bien en el art. 274 se define el auto como la decisión del juez sobre algún incidente del juicio, en elart. 280 se hace referencia también a los autos que resuelvan sobre la acción principal. 2a.-Según elart. 302, hay autos cuyo gravamen no puede repararse en la sentencia.

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3a.- Según el art. 305 inciso primero, hay autos que resuelven incidentes de previo y especial pronunciamiento(sin el cual no puede continuar el juicio, decía la legislación anterior). 4a.- Según el art. 330, inciso segundo, hay autos o decretos que no ocasionan gravamen irreparable en definitiva. Sa.- Según el art. 1062, los autos pueden ser interlocutorios, que deciden asuntos incidentales durante el curso del juicio, y definitivos, esto es, que tienen fuerza de sentencia. 6a.- En el inciso tercero del art. 330 se trata de los decretos de mero trámite, y en el inciso primero, de los decretos que tienen fuerza de auto; y, 7a.- El art. 276 dispone que los decretos sobre puntos importantes de sustanciación, se considerán como autos. Sustanciar es formar el proceso o la causa hasta ponerla en estado.

Escriche dice: "Incidente es la cuestión o contestación que sobreviene entre los litigantes durante el curso de la acción principal. Los incidentes son de dos especies: unos tienen tal carácter y naturaleza que no puede pasarse adelante en el pleito sin que se resuelvan primero, porque son unos preliminares de cuya verdad o falsedad depende la decisión del asunto prindpal; otros son solamente unos accesorios que no embarazan la continuación del juicio y se reservan unidos al proceso para determinarse en la sentencia definitiva al mismo tiempo que la demanda puesta desde el principio." <6>

(6) Joaquín Escriche, "Diccionario razonado de legislación y jurisprudendaH, pág. 867

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Carlos Miguel y Alonso enseña: . "Concepto.- Entendido el proceso como una seriedeactosque tienden a la resoludón coactiva y pacífica de los conflictos sociales mediante la actuación de la ley por medio de los órganos jurisdiccionales del Estado, garantizando un bien o un derecho protegido concretamente por la ley o ejerdtando el poder punitivo del Estado, en ese desarrollo de actos que normalmente se extienden desde uno inicial, de la parte, la demanda, hasta uno final, del juez, la sentencia, puedén surgir obstáculos que por su categoría y caracteres provoquen una situación de crisis procesal. Estos obstáculos pueden incidir en el desarrollo de los actos procesales que forman el proceso con mu y di versos efectos, teniendo siempre, como criterio general para producirlos, el hecho de que esa cuestión surgida durante el proceso guarde relación bien con el objeto del propio proceso, bien con la validez del procedimiento, se refieran, en suma, tanto a cuestiones de fondo como a cuestiones de forma. Beceña considera a los inddentes como aquellas cuestiones que se presentan durante el proceso en íntima relación con él y que requieren una resolución especial. La relación con el proceso, como acabamos de indicar, es de doble carácter: o con el objeto principal del proceso o con la validez del procedimiento. La relación ha de ser inmediata y directa, y viene a recoger el origen etimológico de la palabra, que significa algo que "cae" en el proceso, que le obstaculiza, que sobreviene en su desarrollo y con motivo de éste, y que en ocasiones llega incluso a paralizarse por completo.

Ya decía Caravantes que era incidente toda cuestión o contestación accesoria que sobreviene o se forma durante el curso del negocio o acción principal, o Mortara, que los consideraba como verdaderos episodios del debate del cual toman vida y al cual se refieren, que pueden aportar nuevas luces para el descubrimiento de la verdad, facilitando en otro aspecto la reintegración del derecho violado o discutido. Estas posturas paternalistas, en cuanto a la decantada facultad

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dispositiva de las partes, no son hoy admisibles. Al menos en nuestra patria, el mal endémico de los incidentes es algo contra lo que el legislador no ha querido combatir de manera eficaz. Ha tratado tímidamente de ponerle remedio, dejando en todo caso la parte más espinosa de la cuestión a los jueces y magistrados, sin querer poner coto rígido a esta situaáón verdaderamente patológica del proceso y que, en lugar de facilitarle, bien podemos decir que en la mayor parte de los casos le obstaculiza. Todos los autores españoles dedican amargas críticas a esta situación de hecho que arrastramos desde siglos. Y no son principalmente los jueces los culpables: son también los curiales los que, como dijera Beceña, utilizan estos medios bastardos para alargar y complicar el proceso, produciendo con ello uno de los puntos de mayor confusión y desorganización de la Ley de enjuiciamiento civil. Ello produce una situación de incomodidad y recelo considerable por parte del litigante de buena fe. No se crea que el mal es reciente." Recuerda los antecedentes del mal y de los remedios insinuados y aplicados y continúa: "Pese a tan buenas intenciones, el problema sigue sin resol ver, y a falta de rigor del propio cuerpo legal, al señalar imprecisamente los límites del proceso incidental, proyecta su sombra en el proceso español como uno de sus principales defectos, manteniendo un respeto excesivo al principio dispositivo, en el que por partes iguales cabe culpar a jueces y abogados. Los primeros por no rechazar de plano en virtud de sus facultades oficiales sobre la materia de los incidentes improcedentes, y los segundos porque temerariamente continúan haciendo uso abusivo de la institución incidental en detrimento de la justicia .... "

Clasificación.- La clasificación de los incidentes es de un alto interés, para situar debidamente agrupados los múltiples aspectos del problema, teniendo en cuenta la poca corrección de la Ley de

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enjuiciamiento civil en la materia, al no haber empleado una técnica depurada en esta cuestión, ya de por sí espinosa. Las principales clasificaciones de los incidentes se realizan atendiendo a tres criterios diferenciadores, a Jos que sirven de base tres supuestos dispares: por un lado se hace referencia al objeto; por otro lado, a los efectos, y por un tercero, al procedimiento. Pero no se crea que con la catalogación que exponemos a continuación el problema queda resuelto. Hay incidentes que pertenecen indistintamente a uno u otro grupo y que tienen muy imprecisa catalogación. A) Por el objeto.- Cuando el art. 742 nos dice que para que las cuestiones puedan ser calificadas de incidentes deberán tener relación inmediata con el asunto principal que sea objeto del pleito en que se promueva o con la validez del procedimiento, nos da el argumento para la primera clasificación, y entonces podremos hablar de incidentes cuyo objeto se refiera al fondo del proceso o a la forma, que afecten en suma al objeto del proceso o a la validez del procedimiento. B) Por los efectos.- Podemos clasificar los incidentes atendiendo a sus efectos en dos grupos: el de aquellos que producen el efecto de suspender el desarrollo del asunto principal y el de los que no producen ese resultado. En el primer caso podemos hablar de incidentes suspensivos, también llamados de previo pronunciamiento. Constituyen éstos, según decimos en otro lugar, verdaderas cuestiones prejudiciales civiles, y son, por ejemplo, las cuestiones de competencia (territorial), la acumulación, las excepciones dilatorias, en ciertos casos el llamado beneficio de pobreza y, sobre todo, los que aparecen recogidos en el texto del art. 745 (nulidad de actuaciones, defectos de personalidad posteriores a la contestación a la demanda y otras cuestiones indeterminadas e imprecisas a que luego nos referiremos). Estos incidentes, que nosotros llamamos suspensivos o de previo pronunciamiento, se tramitan en los autos principales y

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detienen y paralizan la marcha del proceso principal hasta que se dicte la resolución interlocutoria. El otro grupo de los inicidentes clasificados por los efectos está compuesto por los no suspensivos, que llamarnos incidentes comunes y que no paralizan el desarrollo del proceso principal, ya que su sustanciación se lleva a cabo en pieza separada, corno, por ejemplo, la recusación, la pobreza en ciertos casos, etc. Los primeros suelen llamarse de previo y especial pronunciamiento y los segundos solamente de especial pronunciamiento. La ley no es clara en su terminología "las cuestiones incidentales de previo o especial pronunciamiento", y por ello querernos destacar aquí el hecho de que realmente pronunciamiento especial lo requieren todos los incidentes, por lo que nos ha parecido más conveniente fijarnos corno argumento de nuestra clasificación en los diferentes efectos que pueden producir los incidentes en el proceso principal, bien paralizando su marcha o no paralizándola, y de ahí el denominarles suspensivos (o de previo pronunciamiento) y no suspensivos (o de no previo pronunciamiento). C) Por el procedimiento.- Atendiendo al procedimiento por el que se tramitan los incidentes, se suele hacer también dos grupos: el de los incidentes comunes y el de los incidentes especiales. Es decir, el de aquellos incidentes cuyo desarrollo se va a llevar a cabo precisamente por las normas generales de los artículos 741 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento civil, y aquellos otros que por su acusada personalidad, que han sido llamados por Guasp superincidentes y a veces sin una razón clara que así lo determine, ofrecen un cauce procesal autónomo o dispar de los anteriores. Qué incidentes podernos agrupar entre los comunes es interrogante que hemos de contestar negativamente. Es decir, todos los no especiales, todos aquellos que no tengan en la Ley de enjuiciamiento civil una dedicación propia en su externa regulación. Qué incidentes son especiales es pregunta que sólo se puede contestar haciendo un recorrido de la Ley de enjuiciamiento civil,

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en la que nos encontramos con las siguientes materias incidentales de tramitación especial: conflictos de atribuciones y conflictos de jurisdicción regulados por la Ley de 17de julio de 1948,derogadora de los artículos 116 a 124 de la Ley de enjuiciamiento civil; conflictos de competencia territorial, especialmente la inhibitoria de los artículos 72 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento civil; discusión sobre la cuantía litigiosa de los artículos 492 y siguientes; acumulación de autos de los artículos 160 y siguientes; excepciones dilatorias de los artículos 532 y siguientes; beneficio de justicia gratuita de los artículos 13 y siguientes; recusación de jueces y magistrados de los artículos 194 y siguientes; impugnación del recibimiento del pleito a prueba de los artículos 550 y siguientes; concesión del término extraordinario de prueba de los artículos 555 y siguientes; tachas de los testigos de los artículos 660 y siguientes, etc. Siempre que en la Ley de enjuiciamiento civil no encontremos un trámite específicamente aplicable a la cuestión incidental planteada, habremos de acudir a las normas aquí estudiadas, ya que estas tramitaciones especiales son analizadas en las voces correspondientes. Como antes hemos indicado, no hay que señalar excesivamente los límites de esta clasificación, pues su situación en uno o en otro de los grupos no puede ser terminante ni definitiva. Así tenemos, por jemplo, el incidente de recusación: siendo especial en su tramitación, no es suspensivo, ni el de pobreza en ciertos casos. Tratando de clarificar este tema de las clasificaciones y procurando conjuntar estos criterios, podremos señalar, a título de ejemplo y teniendo en cuenta que para nosotros el criterio más importante de clasificación es el que hace referencia a los efectos, como incidentes comunes suspensivos los del artículo 745: nulidad de actuaciones, defectos de personalidad por hechos posteriores a la contestación a la demanda y otros innominados a que se refiere el número tercero del indicado artículo.

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Incidentes comunes no suspensivos no aparecen claramente recogidos en nuestros textos fundamentales. Incidentes especia les suspensivos son casi todos los especiales: inhibitoria, excepciones previas, etc. Y, por último, incidentes especiales no suspensivos son la recusación, la pobreza interpuesta por el demandado o por el actor después de iniciado el proceso, etc. El artículo 746de la Leydeenjuiciamientocivil parece referirse a los incidentes no suspensivos, al declarar que, si no oponen obstáculo al curso de la demanda prindpal, se sustanciarán en pieza separada y al tiempo de carácter común. Comentando este artículo, Guasp nos dice que se refiere al resto de incidentes no definidos ni enumerados en los artículos 744 y 745, que recogen los comunes suspensivos. Creemos nosotrosque dentro de esteartículo sólo podrán comprend erse los que hemos agrupado en la denominación de incidentes especiales no suspensivos: recusación, a veces la pobreza y casi nada más, puesto que encontramos difícil llenarde contenido al grupo antes apuntado de incidentes comunes y no suspensivos." Luego trata del"procedimiento", que comprende: iniciación, desarrollo común y terminación; de los incidentes en segunda instanda y casadón, y de otras aplicaciones del proceso inddental. m

N. Clemente Ponce dice: "Los incidentes que en el juicio se suscitan son de dos clases: o versan sólo sobre la sustanciación, de modo que al resolverlos en nada se prejuzga respecto de la controversia principal, que ha de ser materia de la sentencia; o tienen por objeto cuestiones que, aunque relativas al procedimiento, se hallan también relacionadas con la controversia principal. Ejemplos: Se pide la prórroga de un término: la otra parte se opone: la resolución del juez, que le

Carlos Miguel y Alonso. "Nueva Enciclopedia jurídica", tomo XH, págs. 135 y SS.

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concede o la niega, es un auto de la primera especie: resuelve una controversia suscitada en el juicio respecto de un punto que se refiere exclusivamente a la mera sustanciación. Contestada una demanda, el juez concede término para la prueba; una d e las partes le pide que revoque la providencia, porque, en su concepto, la cuestión es de puro derecho y, por lo mismo, inútil la prueba de hechos inconducentes a la resolución definitiva; el juez niega la revocación pedida. He aquí un auto de la segunda especie: al resolver el juez que la prueba es necesaria, ha manifestado que, a su juicio, la sentencia, o sea la resolución de la controversia principal, depende de que se prueben o no los hechos: no se ha limitado a resolver una controversia relativa a la mera sustanciación de la causa; al sustanciarla, ha prejuzgado respecto de algo relativo a la controversia principal He aquí lo que se denomina una providenci.a interlocutoria. "La providencia que ordena una medida de sustanciación no esinterlocutoria,sinocuandoprejuzgaelfondo;enelcasocontrario, es simplemente preparatoria. Prejuzgar el fondo es manifestar desde luego la intención que se tiene de juzgar el proceso en tal o cual sentido. Se ha prejuzgado el fondo si alguien puede decir: el Tribunal no hubiera ordenado esta medida si su opinión no hubiera estado formada; ,e sta primera ventaja de una de las partes es para ella presagio del buen éxito final" (E. Garsonnet y Ch. César Bru.- Traité Theorique et Practique de Procedure Civile et Comrnerciale.-1913. Torne m, pág. 278). Los autos cuyo gravamen no puede repararse en la sentencia son aquellos en que nada se ha prejuzgado respecto de la controversia principal, materia de la sentencia. Los autos cuyo gravamen puede repararse en la sentencia son aquellos en que se ha prejuzgado en algo respecto de la controversia principal; y el gravamen que a una de las partes ocasionó este perjuicio es lo único que puede repararse en la sentencia, respetándose en todo lo demás la fuerza del auto

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en todo lo relativo a la sustanciación".<s> El ilustre jurisconsulto y maestro inolvidable, Dr. Alejandro Ponce Borja, ratifica lo expuesto por el Dr. N. Clemente Ponce. <9>

(8 y 9) N. Cemente Ponce y Alejandro Ponce Borja. "Revista Forense". N°. 106, págs. 94

y ss., y N°. 1(17, págs. 171 y SS.

REQUISITOS FORMALES DE LOS ACTOS PROCESALES

Prieto Castro enseña: "240. Concepto y necesidad de la forma.-Se entiende por forma la disposición exterior que han de presentar los actos para ser válidos. La forma bien entendida es un requisito tan necesario a la función judicial como a la seguridad y garantía de los derechos de los litigantes. Pero, inversamente, la exageración del formalismo es ta n perjudicial para la justicia, que puede contribuir en gran medida a fundar la falta de interés y el d esconocimiento de la misma por los ciudadanos, aparte de dificultar la función. En nuestro sistema procesal, como se ha visto en todo lo que precede y se verá después, el formalismo es extremado a veces, y en ocasiones es, no solamente innecesario, sino a nodino, porque ni siquiera conduce a la nulidad o a la anulabilidad , que son la consecuencia de los defectos formales. Piénsese, por ejemplo, en la fórmula obligada para las peticiones accesorias ("otrosí", art. 549) y para la redacción de resoluciones ("resultando", "considerando", a rts. 371-2). No muy diferentes son los requisitos de la mención de la clase de acción (art. 524, II) y de la " protesta de abonar pagos legítimos", para el caso de ejecución indebida (art. 1.439, 1). Gran parte del formalismo de nuestra ley está constituído d e formas residuales, es decir, persistencia de las que tuvieron sentido para otros tiempos y otras circunstancias, conservadas por inercia legislativa y espíritu excesivamente tradicionalista d e la curia. Mas también el fenómeno contrario, o reacción contra una excesiva libertad o contra los abusos y corruptelas nacidos por inobservancia de formas, ausencia de ellas, o implantación de reglas caprichosas,

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proporcionan la explicación de multitud de preceptos incomprensibles o innecesarios para nuestra mentalidad y las exigencias de los tiempos. Por último, se ha de tener en cuenta que el rigor formalista resulta un freno indispensable contra el individualismo y las excesivas facultades de las partes, en todo sistema procesal en el que el juez carezca de los necesarios poderes de dirección." oo> Diligencias para mejorproveer.-Según elart. 278,la resolución judicial se ha de fundar en la Ley y en los méritos del proceso. Si el juez, al momento de dictar sentencia o auto definitivo, estima que la verdad no está debidamente esclarecida, de acuerdo con el art. 122 puede ordenar de oficio las pruebas que juzgue necesarias para el esclarecimiento de la verdad, exceptuada la prueba de testigos. Sólo a los que ya hubiesen declarado legalmente les puede repreguntar o pedir explicaciones. La providencia en la que se ordena la práctica de estas pruebas se llama "para mejor proveer". El art. 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España dispone: "Después de la vista o de la citación para sentencia, y antes de pronundar su fallo podrán los Jueces y Tribunales acordar, para mejor proveer: lo.- Que se traiga a la vista cualquiera documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes. 2o.- Exigir confesión judicial a cualquiera de los litigantes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestión y no resulten probados. 3o.- Que se practique cualquier reconocimiento o avalúo que reputen necesario, o que se amplíen los que ya se hubiesen hecho. (10} Leonardo Prieto Castro. "Manual de Derecho Procesal Civil", tomo 1, págs. 263 y ss.

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4o.- Traer a la vista cualesquiera autos que tengan relación con el

pleito. Contra esta clase de providencias no se admitirá recurso alguno, y las partes no tendrán en la ejecución de lo acordado más intervención que la que el Tribunal les conceda". Comentando este artículo, "Manresa y Navarro "dice: "El art. 340 sandona de una manera explícita, como lo hizo también el48 de la ley anterior, lo que la práctica había admitido conforme al espíritu de la legislación alfonsina, y autoriza expresamente para los juicios civiles lo que ya estaba preceptuado antes de dicha ley para los criminales y para los contenciosoadministrativos. Si "la verdad es cosa que los juzgadores deben catar en los pleitos sobre todas las otras cosas del mundo, e por ende quando las partes contienden sobre algún pleito en juycio, deben los juzgadores ser acuciosos en pensar de saber la verdad dél por cuantas maneras pudiessen....", como dice la Ley 11, tít. 4o., Part. 3a., la razón y la justicia aconsejan que el juez pueda y deba decretar la práctica de las diligencias que estime oportunas cuando las pruebas practicadas no hayan esclarecido los hechos y abrigue su ánimo alguna duda, o cuando considere que aun hay algunas maneras de catar la verdad, que no aparece tan clara como fuera de desear para poder fallar con acierto. Esto se hará ahora, como se haóa según la antigua jurisprudencia, por medio de providencias para mejor proveer, que son las que dictan los jueces y Tribunales antes de la sentencia, acordando que se practique alguna diligencia que consideren conveniente para resolver la cuestión con mayor acierto. LLámanse así, no sólo por su objeto, sino también porque comienza con aquellas palabras. La consignadón explícita de estas providencias en la nueva ley deja en pie la antigua y fundamental teoría de que los jueces deben juzgar según lo alegado y probado por las partes: secundum allegata et probata. La Ley de Partida, últimamente citada, decía que cuando los jueces supieran la verdad, debían dar su sentencia en la manera que entendieren que lo han de hacer según derecho.

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Cierto e derechurero -dice la Ley 3a., tít. 22 Part 3a.- según tnllndan las leyes de nuestro libro, e c11tada, e escodriñada, e sabül11la verdlld del fecho, debe ser dado juyzio, tnllyormente aquel que dicen sentencia definitiva; y finalmente, según una ley recopilada, seyendo h11llada y probada la verdad del fecho por el proceso, en cualquier de las instancias que se viere, sobre que se pueda dar cierta sentencia, los jueces que conocieren de los pleitos y los hubiesen de librar, los determinen y juzguen según la verdad qu.e hallasen probada en tales pleitos. ¿Habrá sido conveniente conservar esa doctrina? Si en materia criminal ofrece riesgos sin ruento y di.firultades importantes el que los jueces se sujeten siempre el resultado del procedimiento para dictar con arreglo a élla sentencia, en materia civil serían más graves los inconvenientes de dejar a aquellos en absoluta libertaddefallar,noconarregloaloalegado yprobado,sinoconfonne a las inspiraciones de su conciencia. Dificultades e incovenientes prácticos pueden presentarse en cualquiera de los sistemas que se escoja; pero como la ley, lejos decaer en el casuismo,debesentar reglas generales y principios de común aplicación, necesita sujetar sus prescripciones a la naturaleza de las cosas y a lo que sea de uso frecuente y cotidiano, para que de este modo no se la tache de imprevisora. Pueden darse casos en que la conciencia d el juez luche con la resultancia de las actuaciones; pero eso no es lo frecuente en asuntos civiles; éstos parten generalmente de hechos que los litigantes presentan a la consideración del Tribunal, para que, con arreglo a ellos, aplique el derecho; y al hacer los jueces esta apreciación, deben sujetarse a 19$ pruebas que se hayan aducido, a no querer sentarse como regla úna arbitrariedad que podria traer funestas y lamentables consecuencias. Si, pues, los jueces y Tribunales deben determinar y juzgar según la verdad que hallen probada en los pleitos, como dice la ley recopilada, ruando esa verdad no resulte plenamente probada, una de sus principales obligaciones será procurar su averiguación por ruantas maneras pudieren; pero ateniéndose a la acción ejercitada y a la razón de pedir...." en> (11)

José Maria Manresa y Navarro. "Commtarios a la Ley de Enjuiciamiento Qvil, tomo n, págs. 63 y s.

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El Código de Procedimiento Civil de Colombia dispone: "Art.174.-Necesidadde la prueba. Todadecisiónjudicialdebe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Art. 179.- Prueba de oficio y a petición de parte. Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las obligaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos, será necesario que éstos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes. Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso alguno. Los gastos que implique su práctica serán a cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas (393). Art. 180.- Decreto y práctica de pruebas de oficio. Podrán decretarse pruebas de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes, y posteriormente, antes de fallar. Cuando no sea posible practicar estas pruebas d entro de las oportunidad es de que disponen las partes, el juez señalará para tal fin una audiencia o un término que no podrá exceder del que se adiciona, según fuere el caso". La providenda en la cual se ordena la práctica de una d.iligenda para mejor proveer se considera como auto (art. 'l76), y de ella no se puede apelar, confonne a lo dispuesto en el último inciso del art. 33. Las diligencias para mejor proveer tienden al acierto en la administración de justicia, al más amplio esclarecimiento de los hechos controvertidos, al mejor conocimiento de la verdad. No hay duda de que los actos procesales d eben tener una forma determinada por la ley. Entre los requisitos de los actos procesales están el lugar, el

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tiempo y la forma en que se han de ejecutar o expedir, como ya vimos en lo expuesto por Guasp.

Respecto del lugar, la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone lo siguiente: "Art. 7.- Son deberes y facultades de los jueces: 1. Residir en el lugar donde ejerzan sus funciones. Art. 12.- La Corte Suprema tiene jurisdicción en toda la República y su sede en la Capital. Art. 21.- En cada provincia habrá una Corte Superior. Art. 50.- Si en la capital de la provincia en que reside la Corte Superior.... Art. 68.- En cada provincia habrá el número de jueces de lo civil que determine la Corte Suprema. Art. 69.- Los jueces de lo civil residirán en el lugar que determinela Corte Suprema". · Este mismo tribunal detennina ellugarde residencia de los jueces de lo penaL del Trabajo, de inquilinato y de tránsito. "Art. 181.- Los tribunales y juzgados podrán efectuar reconocimientos o inspecciones en lugares donde no ejerzan jurisdicción, cuando consideren que esas diligencias son necesarias para verificar la verdad.

Art. 204.- Cuando deban practicarsediligencia judiciales fuera del lugar del despacho del Tribunal o Sala, podrán éstos deprecar o comisionar a tribunales o jueces, o a cualquier abogado, para que

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las practique". De estas disposicicones legales se desprende que, por regla, el juez ha de expedir las providencias en su despacho, que debe tenerlo en el lugar en que debe residir conforme a la ley.

En cuanto al tiempo, la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone: "art. 183.-

Son hábiles para las diligencias judiciales todos los días, excepto los feriados, desde las ocho de la maf'lana hasta las seis de la tarde. Para la presentación de escritos se estará a lo dispuesto en la Ley. Fuera de los días y horas hábiles no se podrá practicar ninguna diligencia judicial, sino habilitándolos previamente, de oficio o a petición de parte y con justa causa, salvo los casos en que la Ley disponga lo contrario. Los magistrados y jueces están autorizados para expedir sus providencias en cualquier hora del día. Para los juicios penales son hábiles todos los días y horas. En todos los días hábiles habrá despacho de los tribunales y juzgados por ocho horas. La Corte Suprema, por propia iniciativa o a petición de las cortes superiores, sef'lalará dichas horas o hará las variaciones que convenga.

Art. 185.-

En ningún tribunal o juzgado se tendrá por feriados otros días que los sábados y domingos, los de fiesta cívica nacional, del 1o. al 15 de agosto inclusive, y del 23 de diciembre al 6 de enero inclusive. En provincias se tendrá por feriados,

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además, los días de fiesta cívica provincial. Sin embargo de lo anterior,la Corte Suprema reglamentará la forma en la que los juzgados de lo penal atenderán los asuntos de su competencia durante las vacantes".

El art. 316 del Código de Procedimiento Civil dispone: "No correrán los términos en los días feriados y de vacante, y los jueces no podrán habilitarlos por ningún motivo. Esto no obsta para que, prevía habilitación, se expidan providencias y se las cite o notifique ; pero el término no correrá, conforme se dispone en el inciso anterior".

En el tomo IV, Nos. 765 a 770 tratamos ya de esta materia. El juez puede expedir providencias en cualquier hora del día hábil, y aún del día inhábil previa habilitación del tiempo inhábil.

R especto de la fonna: 1o.- Las providencias se ha n de expedir dentro de los términos fijados por la Ley (arts. 292 del Código de Procedimiento Civil y 203 de la Ley Orgánica de la Función Judicial). 2o.- Se han de expedir en castellano, que es el idioma oficial (art. 1 de la Constitución Política de la República). 3o.- Han de contener la fecha y la hora en que fueren expedidas y la firma de los jueces que las pronunciaron. 4o.- Han de expresar con claridad lo que se manda o resuelve (arts. 278 y 279 del Código de Procedimiento Civil). So.- Han de ser autorizadas por el secretario del juzgado (arts. 100, No. 12 y 117 de la Ley Orgánica de la Función Judicial): 6o.- Según el art. 179 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, los tribunales y juzgados usarán esta fórmula en

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las sentencias que expidieren: "Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley"; y, 7o.- Los autos y las sentencias empiezan con la palabra "Vistos", que significa: estudiado el asunto. Según el art. 280, en las sentencias y en los autos se expresará el asunto que va a decidirse y los fundamentos o motivos de la decisión. No se entenderá cumplido este precepto en los fallos de segunda y tercera instancia, por la mera referencia a un fallo anterior. Según el art. 278, las providencias judiciales expresarán con claridad lo que se manda o resuelve; y en ningún caso se hará uso de frases obscuras o indeterminadas como ocurra a quien corresponda, venga en forma, como se pide, etc. 1o.- En la práctica, es imposible que el juez dicte las providencias dentro del término legal por el crecido, excesivo número de causasdequeconoce, y estoatentacontra uno de los principios del procedimiento, que es la celeridad, y obliga a que se aumente el número de jueces, de modo que haya los suficientes para atender oportuna y rápidamente a la correcta administración de justicia. 2o.- Debe constar la fecha de todo acto procesal. Si el juez no expide una providencia en el triple del tiempo señalado por la ley puede ser recusado por cualquiera de las partes (art. 871, 1()2 del Código de Procedimiento Civil) y, si un tribunal no resuelve dentro de dos meses una causa que ha llegado al estado de resolución, cualquiera de las partes puede pedir que el juicio pase a la Sala de Conjueces (art.203 de la Ley Orgánica de la Función Judicial). 3o.- Las providencias judiciales deben ser redactadas y firmadas por el juez. Si falta la firma no existe la providencia.

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4o.- Todo en el proceso debe ser claro: pretensión del actor, oposición del demandado, peticiones de las partes, actuaciones o diligencias y, en consecuencia, también las providencias judiciales. Por esto, ya vimos lo que disponen los arts. 279 y 280 del Código de Procedimiento Civil. Si las providencias judiciales no son claras se las debe aclarar: la sentencia y los autos, a petición de parte (arts. 285 y 293 del Cód. de Proc. Civ.), y los decretos, aun de oficio (art. 294 del Cód. de Proc. Civ.) So.- La autorización es el acto procesal por el que el secretario de un juzgado da fe de que una providencia judicial fue expedida por el juez cuyo nombre y apellido expresa, y de la fecha y hora en que fue expedida. La falta o error en que incurriere el secretario no afecta los efectos de la providencia; sólo es sancionada con multa, disponía, con razón, el art. 308, que fue suprimido por el decreto No. 3070, de 30 de noviembre de 1.978. Para los juzgados pluripersonales rigen las siguientes normas: Ley Orgánica de la Función Judicial: "art. 34.-

En cada Sala de la Corte Suprema y de las cortes superiores, habrá un Ministro de Sustanciación, y en este cargo se turnarán semanalmente todos los ministros jueces , incluídos los interinos.

art. 35.-

Corresponde al Ministro de Sustanciación dictar los decretos de trámite, aunque esté ya relatada o fallada la causa. Queda expedita la apelación para ante los ministros restantes de la misma Sala, cuya resolución causará ejecutoria.

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art. 51 .-

Para que haya resolución de las cortes o salas se necesita mayoría absoluta de votos. En las cortes superiores de una sola Sala, de no obtenerse mayoría. se llamará tantos conjueces cuantos fueren necesarios para formarla. En las cortes superiores donde hubiere dos o más salas, serán llamados los ministros de la otra u otras salas, según el orden de las mismas y tomando en cuenta el del nombramiento de sus ministros, hasta que haya mayoría de votos para la resolución. En la Corte Suprema, llamarán, según el orden de sus nombramientos, la Primera Sala a los ministros de la Segunda sala; ésta a los de la Tercera Sala; ésta a los de la Cuarta Sala; ésta a los de la Quinta Sala; ésta a los de la Primera Sala; y, así, sucesivamente.

art. 52 .-

Firmarán las resoluciones todos los ministros y conjueces que hubieren votado, aun cuando alguno o algunos hayan sido de opinión contraria a la mayoría , bajo pena de destitución si de hecho se resisitiere alguno a firmar, en cuyo caso, con la anotación de esta circunstancia en el proceso, la resolución seguirá su curso legal.

art. 53.-

En las cortes habrá un libro a cargo del Secretario de la respectiva Sala, en el que constarán los votos de los ministros o conjueces que se separen de la mayoría ; votos que se redactarán al tiempo de dictarse la respectiva resolución, y serán suscritos por todos los ministros o conjueces y autorizados por el Secretario.

art. 54.- Los ministros ante quienes se hubiere hecho

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la relación de una causa serán los que la resuelvan, excepto en el caso de pérdida o suspensión total de la jurisdicción o en los de imposibilidad física o mental; o de ausencia fuera de la República o licencia que pasare de un mes . Ejecutoriada la providencia en que se llame a un conjuez, intervendrá éste hasta que se resuelva la causa, aun cuando al tiempo del llamamiento estuviere relatada, salvo las excepciones establecidas en el inciso anterior o en el de hallarse impedido de ejercer la profesión. Se entenderá resuelta la causa, para los fines de este artículo, ya sea que se fallen los puntos sometidos a conocimiento del Tribunal , ya sea que se declare la nulidad del proceso. art. 55.-

Los ministros o conjueces que hubieren formado parte del Tribunal o de la Sala que resolvió una causa, serán también los que conozcan las solicitudes de revocación, reforma, ampliación o aclaración del fallo expedido, sin perjuicio de las normas de subrogación".

. Mayoría es el mayor número de votos conformes en una votación. Mayoría absoluta es la que consta de más de la mitad de los votos. Mayoría relativa es la formada por el mayor número de votos, no con relación al total de éstos, sino al número que obtiene cada una de las personas o cuestiones que se votan a la vez. Cada Sala de la Corte Suprema y de las cortes superiores constituye tribunal colegiado y está integrada por tres ministros jueces. En consecuencia, para que haya mayoría absoluta se requieren dos votos conformes.

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Repecto del conjuez, la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone: "art. 61 .-

La Corte Suprema y las cortes superiores nombrarán, en la primera quincena de cada ano, un conjuez permanente para cada uno de los magistrados del Tribunal. En caso de falta o impedimento de algún ministro, el Presidente de la Sala llamará al respectivo conjuez; y si éste también tuviere impedimento o estuviere fuera del lugar, llamará a uno de los otros conjueces permanentes ; y en caso de estar impedidos o ausentes todos los conjueces permanentes, el Tribunal o la Sala nombrará un conjuez ocasional, que se posesionará dentro de ocho d ías. De no hacerlo , el Tribunal o la Sala le impondrá multa de cien a quinientos sucres y designará otro conjuez. Las mismas cortes proveerán las vacantes de sus conjueces permanentes. Si faltare por cualquier causa un magistrado de la Sala, el Presidente del tribunal llamará al respectivo conjuez, quien asumirá el despacho de todas las causas con las mismas atribuciones y deberes del principal por todo el t iempo que dure el impedimento o falta del ministro titular. Si el conjuez llamado no actuare por cualquier causa, el Presidente del Tribunal llamará a otro de los conjueces hasta integrar la Sala.

art. 62. -

Los conjueces permanentes y los ocasionales reunirán las mismas calidades requeridas para ser Ministro de la Corte a que pertenezcan.

art. 57.-

El magistrado o conjuez que, después de

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haber visto una causa, no pudiere asistir a la votación por enfermedad, ausencia u otro motivo legítimo, remitirá su voto escrito firmado y en sobre cerrado".

Relatar es hacer la relación de un proceso. Relación es el informe que el Secretario de la Sala hace de lo substancial de un proceso o de alguna incidencia en él, ante la Sala.

Según el art. 100, número 8 de la Ley Orgánica d e la Función Judicial, es deber y atribución de los secretarios de las salas de la Corte Suprema y de las superiores relatar los procesos. El art.. 179 de la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone que: " Los tribunales y juzgados usará n esta fórmula en las sentencias que expidieren: "Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley". Este es un principio de la democracia, reconocido en el art. 1 de la Constitución Política, que dispone que "El Ecuador es un Estado soberano, independiente, republicano, electivo, responsable y alternativo. La soberanía radica en el pueblo que la ejerce por los órganos del poder público". En los estados antidemocráticos se estima que " toda jurisdicción dimana del Jefe d el Estado, fuente d el poder judicial y de la justicia. Así es que se ejerce, o lo que es lo mismo, la justicia se administra en su nombre". 02)

l e.c}u v el El art. 281 del Código de Procedimiento Civil dispone que: "Los jueces y tribunales, inmediatamente después de firmada

(12) Joaquín Escrkhe, "Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia", pág. 1155.

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la sentencia y autorizada por el secretario, la harán leer en público y a su presencia. Si hubiere algún voto salvado, se publicará también". Esta es una aplicación de lo que dispone el art. 95 de la Constitución Política de la República: "Los juicios serán públicos, salvo los casos que la ley señale, pero los tribunales podrán deliberar en secreto". La publicidad del proceso es uno de los principios fundamentales del Derecho Procesal que, como recuerda Devis Echandía, significa que no debe haber justicia secreta, procedimientos ocultos, fallos sin antecedentes ni motivaciones. Es una reacción contra la justicia de las viejas y modernas tiranías. La sociedad debe saber cómo se administra justicia, para que exista confianza en los funcionarios encargad os de administrarla .. Desde luego la lectura en público hoy tiene escasa razón de ser, como observa Guasp, y, por tanto, en la práctica no se la cumple. art. 277.-

La sentencia deberá decidir ún1camente los puntos sobre que se trabó la litis y los incidentes que, originados durante el juicio hubieren podido reservarse, sin causar gravamen a las partes, para resolverlos en ella.

Referencias: Sentencia: art. 273 Se decidirán con claridad: arts. 280; 285 y 286, y 293, 294 y 295. Unicamente los puntos sobre que se trabó la litis: arts. 70, 71, 3o. y 4o., 109 y 110. Incidentes: art. 274 arts. 186,507,415,421,440,444,850,852. art. 278.-

En las sentencias y en los autos se decidirán con claridad los puntos que fueren materia

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de la resolución, fundándose en la Ley y en los méritos del proceso; y, a falta de Ley, en los principios de justicia universal.

Referencú1s: Sentencia, auto, decreto: arts. 273; 274 y 2.80; 275 y 276. Con claridad: arts. 279,285, 286, 293,294 y 295. Puntos que fueren materia de la resolución: arts. 70, 71, 3o. y 4o., 75, 106, 108, 109 y 110. Art. 1062; Constitución Política, art. 92; Cód. Civ., arts. 18, No. 7o. y 19. art. 279.-

Los decretos, autos y sentencias expresarán con claridad lo que se manda o resuelve ; y en ningún caso se hará uso de frases obscuras o indeterminadas como ocurra a

quien corresponda, venga en forma, como se pide, etc.

Referencias: Arts. 273, 274, 275 y 276, 279. art. 280.-

En la sentencia y en los autos que decidan algún incidente o resuelvan sobre la acción principal, se expresará el asunto que va a decidirse y los fundamentos o motivos de la decisión. No se entenderá cumplido este preceptoen los fallos de segunda y tercera instancia, por la mera referencia a un fallo anterior.

Referencias: Asunto que va a d ecidirse: arts. 70, 71,3o. y 4o., 75, 106, 108, 109 y 110. Art. 285.-

El juez que dictó la sentencia, no puede revocarla ni alterar su sentido en ningún caso; pero podrá aclararla o ampliarla, si alguna de las partes lo solicitare dentro de

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Art. 286.-

Art. 293.-

Art. 294.-

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tres días. La aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura; y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre frutos, intereses o costas. Para la aclaración o la ampliación se oirá previamente a la otra parte. Los autos y decretos pueden aclararse, ampliarse, reformarse o revocarse, por el mismo juez que los pronunció, si lo solicita alguna de las partes dentro del término fijado en el art. 285. Los decretos pueden también aclararse, ampliarse, reformarse o revocarse , de oficio, dentro del mismo término.

De la congruencia en las providencias judiciales El art. 359 de la Ley d e Enjuiciamiento Civil de España dispone que

"Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones ded ucidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del d ebate. Cuando éstos hubieren sido varios, se hará con la debida separadón el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos". En este artículo constan algunas de las disposiciones que sobre esta materia tiene nuestro Código de Procedimiento Civil en varios artículos. El Código de Procedimiento Civil de Colombia dispone: "Art. 304.- Contenido de la sentencia. La sentencia deberá contener la indicación de las partes, un resumen de las cuestiones plantead as, las consideraciones necesarias sobre los hechos y su

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prueba, los fundamentos legales y jurídicos o las razones de equidad en que se base. La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula "administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley" y deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, y de las excepciones cuando proceda resolver sobre ellas y sobre costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, con arreglo a lo dispuesto en este código. De toda sentencia se dejará copia en papel común en el archivo de la secretaría. Art. 305.- Congruencia . La sentencia deberá estar en consonancia con las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas, y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cua lquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el que verse el proceso, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que haya sido probado oportunamente y alegado antes de la sentencia o que la ley permita considerarlo de oficio. Art. 306.- Resolución sobre excepciones .. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes. En este caso, si el superior considera

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infundada aquella excepción, resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia. Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a declarar si es o no fundada la excepción". Estos artículos están inspirados en la antigua legislación pero recogen ciertos principios de la moderna doctrina. Comprenden debidamente toda la materia relacionada con el contenido y la congruencia de la sentencia. l. La sentencia es el modo normal de terminar la relación procesal.

Ya vimos que, según el art. 61, juicio es la contienda legal sometida a la resolución de los jueces. Estos deben, pues, determinar en qué consiste la contienda, o sea, qué es lo que deben resolver o decidir. La contienda sometida a la resolución judicial se forma de la pretensión procesal y de la oposición a la misma, de la demanda y de la constestación a la demanda; o sea, se forma con los elementos puntualizados en los arts. 70, 71, 3o. y 4o., 106, 108, 109 y 110. Lógicamente, la sentencia ha de decidir únicamente lo que es materia de la contienda judicial; todo lo que es objeto de la contienda y sólo lo que es objeto de la contienda: no más, no menos, nada distinto. Es decir, como dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, la sentencia ha der ser congruente. Además, ha de ser exhaustiva. En la sentencia se han de resolver también los incidentes que hubieren podido reservarse, sin causar gravamen a las partes, para resolver en ella, o sea, aquellos que tienen por objeto cuestiones que, aunque relativas al procedimiento, se hallan también

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relacionadas con la controversia principal. El art. 280 se refiere a los autos que "resuelvan sobre la acción principal", uno de cuyos ejemplos puede ser el que resuelve la petición de secuestro, retención o prohibición de enajenar (art. 918). ll. En la sentencia y en los autos se expresará el asunto que va a decidirse y los fundamentos o motivos de la decisión. Sobre la obligación de fundar las sentencias, Manresa y Navarro dice: "En el art. 333 de la ley anterior de 1855, con el que concuerda el primero de los dos que vamos a examinar, se consignó el principio de que "las sentencias definitivas de todo artículo y las de los pleitos serán fundadas". Aunque en el art. 372 de la presente no se emplean estas palabras, como no se emplearon tampoco en el párrafo 3o. del 669 de la Ley Orgánica, con el que concuerda igualmente, nadie ha puesto ni pondrá en duda que han de ser fundadas las sentencias, puesto que de otro modo sería imposible redactarlas con la fórmula que la ley prescribe en estos artículos. Así lo exige también el principio de publicidad de los juicios, al que se ha dado en la presente ley la amplitud posible. Este sistema, que obliga a fundar las sentencias, aunque generalmente aceptado en el día, tiene sus impugnadores, y por esto creemos conveniente repetir aqui lo que a este propósito decíamos al comentar el art. 333, antes citado, de la ley de 1855. "Para evitar los perjuicios que resultan con la práctica que observa la Audiencia de Mallorca, de motivar sus sentencias dando lugar a cavilaciones de los litigantes, consumiendo mucho tiempo en la extensión de las sentencias, que vienen a ser un resumen del proceso, y las costas que a las partes se siguen, mando cese en dicha práctica de motivar sus sentencias, ateniéndose a las palabras decisorias, como se observa en el mismo Consejo y en la mayor parte de los Tribunales del Reino: y que a exemplode lo que va prevenido a la Audencia de Mallorca, los Tribunales ordinarios, inclusos los privilegiados, excusen motivar las sentencias, como

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hasta aquí con los vistos y atentos en que se refería el hecho de autos, y los fundamentos alegados por las partes; derogando, como en esa parte derogó, el auto acordado 22, tít. 2o., libro 3o., duda la., Rec., u otra cualquiera resolución o estilo que haya en contrario." Así lo dispuso D. Carlos III por Real cédula de 13 de junio de 1778, que forma la ley 8a., tít. 16, libro 11 de la Novísima Recopilación. Hemos transcrito literalmente esta ley, porque en ella se encuentran resumidas todas las razones en que apoyan su opinión los que combaten la fundamentación de las sentencias. Por poco que se reflexione, se notará el ningún valor que merecen a los ojos de la ciencia y de la convivencia pública. En efecto, ¿cómo ha de dar lugar a las cavilaciones de los litigantes el que el juez exprese los motivos que ha tenido para dictar su fallo? ¿No quedan aquéllos más tranquilos cuando se les hace ver la injusticia de su pretensión que cuando se les condena sin manifestar las razones que apoyan la opinión del juzgador? ¿La obligación de fundar las sentencias no es también un estímulo fuerte para que el juez haya de estudiar detenidamente el proceso, sin lo cual no puede en consecuencia dictar su fallo? ¿No se opone con esto un poderoso dique a la injusticia y a la parcialidad? Y si nos concretamos al Tribunal Supremo ¿cómo podría llenar su misión de establecer y uniformar la jurisprudencia, si no explicase la ley ni diera la razón de sus resoluciones? Creemos, pues, conveniente, el precepto de la nueva ley, que, aceptando las buenas doctrinas, extiende a todos los Tribunales y Juzgados la obligación de motivar los fallos que dicten". 0 3) Generalmente, en nuestras constituciones políticas se ha hecho constar el precepto de que "La sentencia será motivada y en ella se (13)

José María Manresa y Navarro- "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil". Tomo 11, págs 209 y SS.

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expresará la ley y los fundamentos en que se apoye". Comentando los arts. 359 y 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, Manresa y Navarro dice: "l.- Consideraciones generales. Se comprenderá la grande importancia de estos dos artículos sin más que considerar que en ellos se establecen los principios con sujeción a los cuales los Tribunales y jueces lian de pronunciar las sentencias, ya sean resolutorias de la cuestión principal del pleito, ya de incidentes para los cuales prevenga la ley esta forma de fallo. La sentencia es acaso el acto y trámite más trascendental y decisivo del proceso. Cuanto en éste se hizo desde su iniciación: las justificaciones documentales que las partes, tanto la adora corno la demandada, presentaron en el momento legal oportuno para demostrar, aquélla, su causa de pedir, y ésta, su razón de oponerse a la petición de su contrario; las pruebas que en sus períodos norrnáticos se verificaron; los razonamientos y argumentaciones hechas en pro o en contra de cada una de las tesis sustentadas .... Todo, en fin, tiende a llevar al juzgador al convencimiento de la realidad de derecho conculcado y de la necesidad de que aquél se restablezca, o de la inexistencia de tal conculcación, convencimiento que ha de reflejar el director del proceso, previo un estudio detenido, minucioso y comparativo de las alegaciones de los litigantes con el derecho objetivo y subjetivo, plasmado en las rígidas y tradicionales formas que la pauta procesal le señala, y que constituyen la sentencia, término y fin de la discusión y pretensiones de los que a su rectitud, conciencia, serenidad, ecuanimidad y saber acudieron a fin de que, en nombre del Estado, que le dió poder y jurisdicción para ello, aplique estrictamente la ley, haciendo la justa declaración de derecho y dando a cada uno lo que es suyo, pero en forma tal, que no surjan de sus argumentaciones dudas ni oscuridades, que puedan llevar al ánimo de los que entregaron sus problemas a su justificación y rectitud la sospecha de que no se les hizo la debida justicia.

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Así fue siempre a través de todos los tiempos, y por todos los legisladores se quiso y mandó que las decisiones de los juzgadores fueran lo que hoy exige el art. 359 que sean las sentencias: claras, precisas y congruentes". (14) Y transcribe lo que, al respecto, dispusieron el Fuero Juzgo, el Fuero Real de España y la Ley de Partidas. "II.- Requisitos internos de las sentencias. Según el mencionado art. 359, en las sentencias deben concurrir los tres requisitos siguientes: 1o., que sean claras y precisas; 2o, que sean congruentes con la demanda y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, y 3o., que decidan todos los puntos litigiosos que han sido objeto del debate. lo. Las sentencias deben ser claras y precisas.- Así lo ordena en primer término dicho art. 359, de acuerdo con el sentido común, con los buenos principios y con lo que tienen sancionado todas las legislaciones antiguas y modernas. "E debe ser dictado el juyzio (la sentencia), dice la ley Sa., tít. 22 de la Partida 3a, por buenas palabras é apu estas que lo puedan bien entender sin dubda ninguna". Las sentencias, pues, deben ser claras, para que los litigantes las puedan bien entender sin duda ninguna¡ y además precisas, esto es, dictadas con buenas palabras é apuestas, concisas, puntuales y exactas, que expresen, fijen y determinen con toda claridad lo que se manda, huyendo tanto de voces superfluas y de períodos innecesarios,comodeun laconismo exagerado e inconveniente, porque así lo uno como lo otro conduce a la oscuridad y confusión, y da lugar a dudas. Aunque la infracción de este precepto podrá servir de fundamento al recurso de casación, (14) José María Manresa y Navarro- "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil". Tomo 11, págs. 101 y ss.

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rara vez prosperará, porque lo que será oscuro para la parte interesada, probablemente aparecerá claro, examinándolo sin pasión: más conveniente será en tales casos pedir aclaración de la sentencia, conforme al art.363. 2o. Las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas en el pleito. En este precepto del mismo art. 359, omitido en la ley anterior, están resumidas la legislación y jurisprudencia antiguas sobre esta materia .... De esta disposición legal deducían los expositores del derecho, y confirmó la jurisprudencia, que la conformidad entre la sentencia y la demanda ha de recaer sobre las personas, cosas, causa y acción. Para que haya conformidad respecto de las personas entre la sentencia y la demanda, es necesario que aquélla se concrete a las que hubiesen sido parte en el pleito; si se refiere a otras personas, no tendría efecto respecto a éstas, porque una sentencia, por regla general, no puede obligar ni perjudicar al que no ha litigado: es un axioma legal que nadie puede ser condenado s.i n haber sido oído y vencido en juicio.... Para que resulte dicha conformidad respecto de las cosas, es necesario que la sentencia se refiera y concrete precisamente a las que han sido objeto de la demanda; a declarar, condenar o absolver sobre el derecho o cosa litigiosa, y de ningún modo sobre aquello que las partes no han solicitado ni discutido; y es esto de tanto rigor, que será nula la sentencia que se separe de esta regla. En esta razón, dice la ley 16, tít. 22, Partida 3a. antes citada "Ca si fuere fecha la demanda ante él (juzgador) sobre un campo, o sobre una viña, é él quisiere dar juyzio sobre casas o bestias, ó sobre una otra cosa que non perteneciese á la demanda, non debe de valer tal juyzio." Y lo mismo dispone para el caso en que se demandase una cosa genérica, un caballo, por ejemplo, y el juez mandase entregar una específica, corno el caballo fulano, o al contrario; o cuando se pidiese el cumplimiento de una obligación alternativa y condenase sólo al uno de sus extremos.

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Por identidad de razón tampoco en la sentencia deberá condenarse al pago de los daños y perjuicios, frutos e intereses cuando la parte no los hubiese reclamado. La razón de todo esto estáenelprincipio,yaindicado,dequenadiepuedesercondenado sin ser oído ni vencido en juicio: la defensa del demandado, naturalmente, habrá versado sobre los hechos expuestos en la demanda, y si se le condenase a alguna cosa que en la demanda no se hubiese pedido, sería condenado sobre ella sin haber sido oído ni vencido. Lo mismo sucedería si no hubiese conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a la causa de pedir. Si se demanda una finca por título de herencia, por ejemplo, y el actor no prueba esta causa de pedir, el demandado no podrá ser condenado a entregarla a pretexto de que pertenezca al actor por compra o por otro motivo, en razón a que sobre este extremo no habrá versado la defensa, y conforme a la ley 25, tít. 2o. de la Partida 3a., queda a salvo el derecho del demandante para pedir la misma finca en otro juicio, en virtud de este título del que no hizo uso. Y últimamente, por iguales razones, se exige dicha conformidad en cuanto a la acción. Si se hace uso de una acción posesoria solamente, no puede fallarse considerándola como petitoria de la cosa, porque si se absolviese al demandado, se privaría al actor del derecho que la ley le concede para entablar el juicio de propiedad después de terminado el de posesión; y si se condenase al demandado a entregar la propiedad de una cosa, habiéndosele pedido sólo la posesión, sería condenado sin haber sido oído ni vencido sobre ello. Y lo mismo debería decirse cuando, habiéndose demandado por acción real, la sentencia recayese sobre acción personal, y al contrario, porque en todos estos casos falta la congruencia que exige la ley entre la demanda y la sentencia .... Habría incongruencia si se condenara a más de lo pedido pero no cuando se concede menos." 05> (15)

José Maria Manresa y Navarro. "Comentario a la Ley d e Enjuiciamiento Ovil", tomo 11, pág. 216.

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m.- Según el art. 278, la decisión debe fundarse en la ley y en los méritos del proceso; y, a falta de ley, en los principios de justicia universal. Además, según el art. 284, "Los jueces están obligados a suplir las omisiones en que incurran las partes sobre puntos de derecho." Escriche define "Méritos del proceso" como "las causas o razones que resultan de un proceso por las cuales se ha de gobernar el juez para sentenciar en justicia." Este artículo resuelve afirmativamente la cuestión de si podrá el juez dictar su fallo fundándose en leyes o en fundamentos de derecho que no hayan sido alegados por las partes; y esto porque el juez debe dictar su fallo con arreglo a derecho. "A las partes incumbe formular sus pretensiones y alegar y probar los hechos en que las funden, y al juez decidirlas conforme a derecho; si aquéllas no han expuesto el que sea aplicable al caso, el juez, que debe saberlo, ha de suplir esa omisión, exponiendo las razones y fundamentos legales en que funda su fallo", dice Manresa y Navarro. 06>

Ya recordamos que la sentencia es considerada como un juicio lógico del juez para la declaración de la voluntad del Estado, contenida en la norma legal que aplica, en el caso concreto. Por esto, la decisión judicial debe indicar la disposición legal en que se funda. En nuestro libro ..Principios constitucionales de Derecho procesal ecuatoriano", dijimos: "Las sentencias serán motivadas, expresándose en ellas la ley y los fundamentos en que se apoyen. De acuerdo con este precepto, el Código de Procedimiento Civil dispone (y transcribimos el art. 294). Transcribimos también el art. 290 del Código de Procedimiento Penal, el art. 359 de la Ley (16) José María Manresa y Navarr<>- "Comentario a la Ley de EnjuiciamientoCivíl", Tomo 11, págs. 216.

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de Enjuiciamiento Civil de España, el art. 222 del Código Federal de Procedimientos Civiles de México y el art. 466 del Código de Procedimiento Civil del Uruguay. Y continuamos: "Motivar es explicar el motivo que se ha tenido para hacer una cosa. De la sentencia mismo deben aparecer los fundamentos, los motivos de la decisión judicial. Esta es una consecuencia del principio de la publicidad de la justicia. La motivación es del hecho y del derecho. Para que exista la motivación del hecho, la sentencia ha de contener la determinación del asunto controvertido, a base de la demanda y de la contestación a la demanda, o de la rebeldía; y la determinación de los hechos probados en autos. La motivación del derecho consiste en la determinación de la norma legal, o de los principios de justicia universal en virtud de los cuales se desprenden, de los hechos del proceso, los efectos jurídicos establecidos en la parte resolutiva. La falta de motivación de la sentencia hace que las partes en el juicio no conozcan los fundamentos o razones de la misma; y que, por consiguiente, no se convenzan de la bondad que encierre. La sentencia no motivada podría permitir que la dicte un juez perezoso, que no haya estudiado previamente el proceso; y que, como no lo conoce, no pueda fundar su fallo. El juez ignorante tendría una oportunidad magnífica para esconder su ignorancia, si la sentencia no debiera ser motivada. El prevaricato quedaría en las sombras, impune, si el juez no debería fundar, motivar su fallo. La exigencia de que la sentencia debe ser motivada asegura el acierto y la corrección en la administración de justicia. Obliga a que el juez estudie la causa; piense, medite antes de resolverla; y sea correcto, probo al dictar el fallo. Una sentencia fundada, razonada puede convencer hasta a aquél a quien perjudique, y afianza la seguridad de los asociados. En algunos lugares, en ciertas épocas, fue necesario luchar con

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denuedo para implantar este precepto constitucional." Devis Echandía enseña: "La publiddad del proceso no es suficiente garantía de una recta justicia. Es indispensable que los funcionarios judiciales expliquen y fundamenten sus decisiones, a menos que se trate de simples órdenes para el impulso del proceso. Es tan importante este requisito que algunas constituciones, como la colombiana, lo consagran. De esta manera se evitan arbitrariedades y se permite a las partes usar adecuadamente el derecho de impugnación contra la sentencia para los efectos de la segund a instancia, planteándole al superior las razones legales y jurídicas que desvirtúan los errores que condujeron al juez a su decisión. Porque la resolución de toda sentencia es el resultado de las razones o motivaciones que en ella se explican. El requisito de la fundamentación se exige también para las providencias que no son sentencias, pero que resuelven cuestiones que a fectan los derechos de las partes, como las llamad as en el Código de Procedimiento Civil colombiano autos interlocutorios. La omisión total de las motivaciones debe aceptarse como motivo de nulidad de la sentencia, tal como en Italia se acogió durante la vigencia del antiguo Código, que, corno el nuestro, no contempla ese caso, porque significa una violación del derecho de defensa, de la garantía constitucional, desarrollada en los artículos del Código que ordenan la motivación de toda decisión que no sea simple auto de trámite. Considerarnos tan grave ese defecto, que no vacilamos en catalogarlo corno motivo de inexistencia de la sentencia, por incompleta, tal corno ocurre cuando le falta la firma del magistrado o juez.... La omisión total de resolución en la sentencia sería un caso de incongruencia, pero también de inexistencia del acto, ya que sólo hay sentencia cuando se decide definitivamente sobre la controversia, asimilándola a una nulidad absoluta e insanable.

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En la práctica, será excepcional que ocurran los casos de omisión total de motivación o resolución." (17} Para decidir, el Juez tiene que interpretar la ley, aplicando las siguientes reglas establecidas en el art. 18 del Código Civil: "Los jueces no pueden suspender ni denegar la administración de justicia por osruridad o falta de ley. En tales casos juzgarán atendiendo a las reglas siguientes: 1a.- Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o es pírituclaramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento; 2a.- Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal; 3a.- Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso; 4a.- El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto; Sa.- Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o retringirsu interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes; (17)

Hemando Devis Echan día. "Nociones generales de Derecho Procesal Ovil", págs.66 y 712.

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6a.- En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas d e interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural; 7a.- A falta de ley, se aplicarán las que existan sobre casos análogos; y no habiéndolas, se ocurrirá a los principios del derecho universal." Para cuando haya falta u oscuridad de ley, el art 19 dispone que "Los jueces, sin perjuicio de juzgar, consultarán a la Legislatura por medio de la Corte Suprema, a fin de obtener una regla cierta para los nuevos casos que ocurran." Respecto de la interpretación de la ley, Borja recuerda las enseñanzas de Savigny, que dicen: "275. La interpretación es u n arte que se aprende estudiando los grandes modelos que la antigüedad y los tiempos modernos nos ofrecen. En cuanto a la teoría de ese arte, somos mucho menos ricos; lo cual proviene de circunstancias accidentales. Pero no nos alucinemos acerca del valor de la teoría más perfecta. El arte de la interpretación, como todas las artes, no se enseña con simples reglas. Pero,contemplando las obras de maestros insignes, comprendemos el secreto de su indisputable superioridad, ejercitamos las facultades que la ciencia requiere, y aprendemos a dirigir bien nuestros esfuerzos. A dar esos preceptos y señalar los caminos errados, es a lo que se reduce la teoría de la interpretación como la d e todas las artes". 08> Y respecto a la falta de ley, dice: "299. Cuando sean insuficientes todas las reglas que hemos examinado, el juez, para interpretar la ley, acude a otros dos medios: 1o. El espíritu general de la legislación; y 2o. La equidad natural. (18) Luis Felipe Borja. "Estudios sobre el Código Civil Chileno", Tomo Primero, pág. 355.

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300. El espíritu general de la legislación es un auxiliar poderosísimo, porque es necesario atender al sistema dominante en cada Código y en el conjunto de las leyes que rigen a un Estado. Según el art. 22 el contexto de la ley sirve para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que debe haber entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Si esa regla surte efecto, está conocido el pensamiento del legislador, y el juez procede a la aplicación de la ley. Pero si el contexto de la ley no le basta para conocer el pensamiento del legislador, a tiende al espíritu de toda la legislación; el cual puede guiarle seguramente. Este medio es eficacísimo en especial cuando falta una disposición expresa aplicable a ciertas materias. He aquí un ejemplo. El Código Civil no da regla alguna que fije cuántos años puede durar, a lo más, el arrendamiento de inmuebles. Salta a la vista que ninguna de las precedentes reglas de interpretación nos sirve para determinar a punto fijo el máximo del tiempo que el arrendamiento puede durar. Pero si conforme a la regla que ahora comentamos se acude al espíritu general del Código Civil, conoceráse que todas las limitaciones del dominio, y en general todo cuanto obste a la plena libertad en la enajenación de los inmuebles, no puede pasar de treinta años. (Ahora en Ecuador, quince años) Transcurridos, el poseedor se convierte por el ministerio de la ley en propietario, expiran losderechosdeusufructo y habitación que no dependan de la vida de una persona .... Síguese, pues, que según el espíritu general de la legislación, el arrendamiento no puede durar más de treinta años. Pero en muchos casos ni acudiendo el juez al espíritu general de la legislación puede conocer el pensamiento de la ley; y como en todos los pueblos civilizados se establece el principio de que el juez debe decidir todos los litigios civiles, aunque haya oscuridad o falta de ley, es necesario que el legislador mismo le dé reglas para que entonces los resuelva. 301. El Código chileno le prescribe que en este caso atienda a

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la equidad natural. "La justicia",dicePortalis, "es la primera deuda de la soberanía, y para satisfacer esta deuda sagrada se han establecido los tribunales. Pero los tribunales no corresponderían a su institución, si a pretexto de insuficiencia, oscuridad o falta de ley, se denegasen a fallar. Hubo jueces antes que hubiese leyes, y las leyes no pueden prever todos los casos que pueden presentarse a los jueces. La administración de justicia se interrumpiría perpetuamente, si un juez se abstuviese de fallar cuando- quiera que la controversia en que conoce no se ha previsto por la ley. El objeto de las leyes es reglar los casos que suceden más frecuentemente. Los casos excepcionales, los fortuitos, los extraordinarios, no pueden ser materia de la ley. En los asuntos mismos que merecen llamar la atención del legislador, es imposible que todo se determine por reglas precisas. La ilustrada previsión consiste en pensar que es imposible preverlo todo. Además, puede preverse que es necesario expedir una ley, pero no precipitarla; pues las leyes deben elaborarse con prudente lentitud. Los estados no mueren, y no conviene expedir todos los días leyes nuevas. Necesariamente ocurren, pues, infinidad de casos en que los jueces no hallan ley aplicable, y entonces ha de concederse al juez la facultad de suplir la ley por las luces naturales de la rectitud y del buen sentido. Nada seria más pueril que la pretensión de emplear precauciones conducentes a que el juez tenga siempre una ley aplicable. Por prevenir las sentencias arbitrarias, se expondría a la sociedad a mil sentencias inicuas; lo que es aún peor, se la expondría a que no se le administre justicia; y con la torpe pretensión de reglar todos los casos, se formaría de la legislación un inmenso laberinto donde se perdiesen la memoria y la inteligencia. Cuando calla la ley, habla la razón natural: si la previsión de

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los legisladores es limitada, la naturaleza es infinita; aplicase ella a todo cuanto pueda interesar a los hombres; ¿y por qué se procura desconocer los auxilios que nos ofrece? Razonamos como si los legisladores fuesen dioses, y como si los jueces no fuesen ni hombres. En todos los tiempos se ha dicho que la equidad es suplemento de las leyes. Pues bien, ¿qué querían decir los jurisconsultos romanos cuando hablaban de la equidad ? . La palabra equidad tiene diversas acepciones. A las veces no designa sino la voluntad constante de proceder en justicia, y en ese caso no expresa sino una virtud. En otras ocasiones, la palabra equidad significa cierta aptitud o disposición del alma, que distingue al juez ilustrado del que no lo es, y entonces la equidad no es, en el magistrado, sino el efecto de la razón ejercitada por la observación y dirigida por la experiencia. Pero todo esto se refiere sólo a la equidad moral, mas no a la equidad judicial de que tratan los jurisconsultos romanos, y que consiste en acudir a la ley natural cuando las leyes positivas sean oscuras o insuficientes. Esta equidad es el verdadero suplemento de la legislación, y sin ella el ministerio del juez, en la mayor parte de los casos, sería imposible. Muy rara vez se controvierte sobre la aplicación de una ley clara y precisa. Porque la ley es oscura e insuficiente, es por lo que se suscitan infinidad de litigios. La atribución de juzgar no siempre es dirigida en su ejercicio por preceptos precisos: lo es por la doctrina, por los usos, por los ejemplos. Así el virtuoso canciller D'Aguesseau decía muy bien que el templo de la justicia estaba consagrado tanto a la ciencia como a las leyes, y que la verdadera doctrina, que consiste en conocer el espíritu de las leyes, es superior al conocimiento de las leyes mismas. Para que los litigiosos terminen, es necesario que el juez pueda interpretar las leyes, y suplirlas cuando no las haya. No hay excepciones a esta regla sino en materia criminal, y aun entonces

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el juez elige la parte más benigna, si la ley es oscura o insuficiente; y absuelve al acusado, si la ley no ha previsto la infracción" (19) Los jueces deben tener muy en cuenta las siguientes enseñanzas de De la Plaza: "La documentación es necesaria, no sólo por una razón de permanencia y seguridad, para lo cual se requiere la forma escrita, sino, más principalmente, para justificar la sentencia y, sobre todo, para identificarla. Aunque no falta, como hemos visto, quien cree que la sentencia considerada como acto de creación no hace precisa motivación alguna, la opinión más autorizada se decide por la necesidad de qu e se haga, tanto para garantía de las partes intervenientes como para satisfacción de un público interés: el que la comunidad tiene en que la justicia resplandezca y sus realizaciones se muestren ad extra. De nada serviría la publicación sin que la lectura de la sentencia patentizase cuáles son los hechos de que se partió y cuál la norma aplicable y su sentido y alcance. La L. E.C. (art. 372) precisa bien el contenido de la sentenda, distinguiendo en ella cuatro partes: una, el encabezamiento con expresión de la fecha, lugar y juez que la pronuncia, y además, cuando la dictan tribunales colegiados, del Magistrado Ponente; otra, en que se condensan clara y concisamente, las pretensiones de las partes y los hechos en que las funden (Resultandos); otra, en que se aducen las razones y fundamentos legales que se estimen procedentes para el fallo que ha de dictarse (Considerandos); y otra, llamada parte dispositiva, en que se pronuncia el fallo y se resu elven todos los puntos que fueren objeto del debate; y, al proceder de ese modo, persiste en el criterio ya iniciado por la ley de 1855 (art. 333) y mantenido también por la L.O (art. 669, párrafo 3o.),qu e rectificaron el erróneo parecer de la R. C. d e 13de junio de 1778, que, para evitar las cavilaciones de las partes, suprimió los vistos y atentos, tradicionales en nuestra práctica. La redacción de la sentencia es un buen elemento de contraste para apreciar la pericia d el juez; faltan a la claridad y precisión, las (19) Luis Felipe Borja- "Estudios sobre el Código Ovil Chilero'', Tomo primero, págs.379 y95.

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sentencias farragosas que, en lugar de condensar las alegaciones de las partes, copian torpemente sus escritos; se desvían de los propios principios rectores, las que, alegremente y para cerrar la vía de la casación, prescinden del proceso lógico que el organismo jurisdiccional hace para llegar a una valoración de las probanzas; quebrantan la concisión, las que por un prurito de suficiencia, no siempre logrado, traen a capítulo muchas veces cuestiones jurídicas no propuestas, notoriamente inoperantes para la decisión, y aliquando, plagadas de citas, no siempre oportunas y, desde luego, innecesarias para señalar, si fuese preciso, una orientación doctrinal, que por especiales razones convenga traer a capítulo para recogerla o para rechazarla, si no se acomodase a las orientaciones que presiden un sistema legal determinado; y no se hable de las que, por la necesidad, muchas veces atormentadora, de redactar un apartado con el pie forzado de un gerundio, creen haber obviado la dificultad, mediante el pueril arbitrio de consignar preguntas y respuestas, con lo cual la redacción está muy lejos de tener aquella austeridad literaria, que es siempre la mejor vestidura para un razonamiento robusto y convincente. Nunca se insistirá bastante en la necesidad de tener en cuenta estas advertencias, que no necesitaron ciertamente, nuestros antiguos compañeros del T.S., que, en sentencias maravillosas por lo esquemático de sus líneas, supieron plasmar toda la doctrina de la casación, legándonos un ejemplo que muy a duras penas, y no siempre con éxito, aspiramos a imitar." <20> ¿Qué se debe entender por justicia universal para este objeto de juzgar en juicio?: quizá el derecho escrito generalmente aceptado por los Estados; no la justicia propiamente dicha que, según Ulpiano, es uno de los preceptos del derecho y consiste en dar a cada uno lo que es suyo, lo que le corresponde. Lo suyo de cada uno, lo que le corresponde a cada uno está determinado por el derecho, que no es sino la voluntad de la clase (20) Manuel de la Plaza. "Derecho Procesal Ovil Español", Tomo 1, págs. 509 y s.

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social que gobierna convertida en ley; la voluntad de los esclavistas, de los señores feudales, de los burgueses, de los capitalistas hasta la Gran Revolución Socialista Rusa de noviembre 7 de 1.917, y desde esta fecha, de los trabajadores (obreros, campesinos e intelectuales) en los países que forman el sistema socialista mundial. Hoy existen un derecho capitalista y un derecho socialista y, en consecuencia, una justicia capitalista y una justicia socialista. Hay, además, desde la ''Proclamación de los Derechos del Hombre" de diciembre 1Ode 1948, un nuevo concepto de "justicia universal" que consiste en permitir que el hombre viva como la dignidad humana exige, o sea, que viva gozando plena y permanentemente de todos los derechos políticos, civiles, económicos, sociales y culturales; lo cual haga que toda persona goce de un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; y esté amparado por los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad, como dispone el art. 25. 1 de la "Declaración"; lo cual haga que todos vivan libres de temor y de miseria y en goce de esas cinco especies de derechos fundamentales: políticos, civiles, económicos, sociales y culturales. Este modo de vida es ya una realidad cada vez más firme en los estados socialistas y constituye una enseña, un gran ideal en los demás; ideal por el que los pueblos luchan denodadamente y que lo han de volver realidad. Esta justicia, justicia socialista, es la justicia de buena parte de la humanidad, de la tercera parte de la población del planeta, de aquella que vive dentro del sistema socialista mundial, y pronto será la justicia universal. Además, acertadamente, el art. 1062 dispone que "Los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias y autos con fuerza de sentencia, tendrán la facultad de aplicar el criterio judicial de equidad, en todos aquellos casos en

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que consideren necesaria dicha aplicación, para que no queden sacrificados los intereses de la justicia por sólo la falta de las formalidades legales". El juez tiene el poder de administrar justicia, que consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada. El juez juzga al dictar sentencia y, al hacerlo, termina su potestad pública de juzgar en ese asunto detenninado al que la sentencia se refiere. Por esto, dictada la sentencia, el juez no puede revocarla ni alterar su sentido en ningún caso; sólo podrá aclararla o ampliarla, si alguna de las partes lo solicitare dentro del término legal.

Prieto Castro dice: "335. Vinculación e invariabilidad de las resoluciones.- Tanto las resoluciones ordinatorias como las sentencias definitivas vinculan al juez o tribunal que las ha dictado, y se consideran dictadas tan luego como se hayan firmado (art. 363, I, punto 1o.). En consecuencia, no se pueden variar ni modificar por quien las haya dictado. La razón de esta invariabilidad es obvia, especialmente cuando se trata de sentencias. Aparte de que, con la firma y publicación, termina la jurisdicción del juez o tribunal, se entronizaría la inseguridad y la desconfianza, y los procesos nunca terminarían si fuese lícito alterar por sí y ante sí las propias resoluciones. Para que esto suceda es preciso impugnación de la parte. 336. Aclaración y corrección de la sentencia.a) El principio de la inalterabilidad sería perjudicial, antes que favorecer a la justicia, si se llevase hasta sus últimas consecuencias, porque la resolución puede adolecer de tales oscuridades o lagunas que hagan difícil su inteligencia. En esta hipótesis, concede acertadamente la ley facultad al juez o tribunal sentenciador y derecho a las partes para pedir aclaración de conceptos oscuros y suplir cualquiera omisión

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que contenga la sentencia sobre puntos discutidos en el litigio (art. 361, I, punto 2o.). Tales aclaraciones y adiciones se pueden hacer dentro (del plazo) .... fijado por la ley. En este caso, queda al arbitrio del juez o tribunal el acceder o no a la aclaración o adición, teniendo en cuenta que, a veces,las partes pretenden aclaraciones y adiciones que más bien implican alteraciones fundamentales de lo resuelto o que son ociosas (art. 363, liD. La doctrina jurisprudencia! ha definido casuísticamente lo que es aclaración, adición, alteración. b) Aunque la L.e.c. refiere la aclaración y la corrección únicamente a las sentencias, no cabe duda que una y otra son posibles en las demás resoluciones, principalmente autos." (21) Ya vimos que las providencias judiciales han de expresar con claridad lo que se manda o resuelve. Si no cumplen con este precepto, las partes pueden pedir, dentro de tres días, que se las aclare. Para resolver esta petición, el juez oirá previamente a la otra parte. Asimismo los autos y sentencias han de decidir todos los puntos que fueren materia de la resolución. Si no lo hacen, las partes pueden pedir, dentro de tres días, que se los amplíe. El juez resolverá la petición después de oir a la otra parte. Según el art. 286, las sentencias y los autos deben ampliarse cuando no resolvieren alguno de los puntos controvertidos, o se hubiese omitido decidir sobre frutos, intereses o costas. Los decretos pueden aclararse, reformarse o revocarse de oficio o a solicitud de parte, dentro de tres días, conforme a los arts. 293 y 294. El error de cálculo puede corregirse en cualquier momento y aun cuando la providencia que lo contiene esté ejecutoriada (art. 299).

(21) Leonardo Prieto Castro. "Manual de Derecho Procesal Civil", tomo!, pág. 345.

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Para evitar la demora en el procedimiento, que es perjudicial, el art. # 295 dispone que concedida o negada la revocación, aclaración, reforma o ampliación, no se podrá pedir por segunda vez. Por la misma razón, el art. 298 dispone que " Al superior que confirmare o revocare un auto o un decreto, no podrá pedirse nuevamente revocación o reforma; pero podrán reformarse o revocarse los autos o decretos expedidos por el mismo superior, que no Le hubieren ido en grado". Art. 296.- Las solicitudes que contravengan a lo dispuesto en el artículo anterior, o que tengan el objeto de alterar el sentido de las sentencias, autos o decretos, o de retardar el progreso de la litis, o de perjudicar maliciosamente a la otra parte, serán desechadas y sancionadas conforme a lo establecido en el artículo s iguiente. Art. 297.- Los jueces se hallan obligados a rechazar con multa de cincuenta a doscientos sucres, toda solicitud que tienda a entorpecer el curso del juicio o a suscitar incidentes que propendan al mismo fin. La multa se impondrá al abogado que firme la solicitud respectiva, entendido que, si el juez deja de imponer la multa o de rechazar la solicitud o el incidente, el superior impondrá al juez una multa de diez a cien sucres. En caso de reincidencia, en el mismo juicio, el juez impondrá el máximo d e la multa y comunicará el hecho a la Corte Suprema de Justicia, para los efectos establecidos en el art. 13, número 21 de la Ley Orgánica de la Función Judicial. Estos preceptos pueden considerarse aplicación del principio de la buena fe y la lealtad procesal, respecto del que Devis Echandía dice: "Puesto que ya el proceso civil no es considerado corno una actividad privada, ni las normas que lo regulan como de derecho privado, sino, por el contrario, que el Estado y la sociedad están íntimamente vinculados a su eficacia y rectitud, debe considerarse corno un principio fundamental del procedimiento el de la buena fe y la lealtad procesal de las partes y del juez. La moralización del proceso es un fin perseguido por todas las legislaciones como

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medio indispensable para la recta administración de justicia. La ley procesal debe sancionar la mala fe de las partes o de sus apoderados, estableciendo para ello severas medidas. Consecuencia del principio que estudiamos es la obligación de las partes de decir la verdad en la demanda y en su contestación principalmente, pero en general, en todo el curso del proceso. "Es el deber de ser veraces y proceder con buena fe", de que hablan Podetti y Couture. Por lo menos debe exigirse que ciertos hechos básicos del litigio se afirmen bajo juramento y establecer penas muy severas para el perjurio, tanto de las partes como de los testigos. En Argentina se aprobó hace poco la Ley No. 14.237, art. 21, incorporada al Código de Procedimiento Civil de la Capital y de aplicación supletoria para el resto del país, que establece que los jueces y tribunales podrán disponer, en cualquier estado del proceso, las medidas necesarias para prevenir y sancionar todo acto contrario a la buena fe. Ojalá se estableciera norma similar en todos los códigos. Así como en el derecho civil vemos numerosas aplicaciones del concepto de la buena o mala fe, de similar manera debe acontecer en el procedimiento civil. Si los códigos civiles dicen que los contratos deben ejecutarse de buena fe, con mayor razón debe exigirse ella en los actos procesales. La lealtad procesal es consecuencia de la buena fe en el proceso, y excluye las trampas judiciales, los recursos torcidos, la prueba deformada, las inmoralidades de todo orden. Claro está que dentro de un proceso inquisitivo y de una libre apreciación de la prueba, está el juez en mejor capacidad para vigilar la actuación de las partes y hacer efectivo este principio de la buena fe, la veracidad y la lealtad procesales." C22) El abogado es el profesional que dirige a las partes, las que, con su firma hacen suyos los actos del abogado. Por lo mismo, está (22) Hemando Oevis Echan día. " Nociones Generales de Derecho Procesal Q vi.!, págs. y 65.

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bien que al abogado se le imponga -como autor intelectual- la multa cuando se presenten solicitudes que tiendan a entorpecer el curso del juicio o a suscitar incidentes que propendan al mismo fin, y que se le suspenda en el ejercicio de la profesión, de acuerdo con el art. 13 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, que dispone: "Son atribuciones y deberes de la Corte Suprema: 21.- Suspender en el ejercicio de la profesión a los abogados, en los casos previstos por la ley. El libre criterio de la Corte Suprema determinará el período de la suspensión. Si la Sala que conoce de una causa encontrare motivo de suspensión, lo pondrá en conocimiento de la Corte Suprema, por medio de su Presidente, para que sea sometido a conocimiento del Tribunal y proceda en la forma antes indicada, con vista de dicha . causa. La Corte Suprema reglamentará el trámite del juzgarniento. Esta facultad es independiente de las medidas punitivas que, al respecto consulta la Ley de Federación de Abogados del Ecuador; corno también son independientes las facultades de sancionar a los referidos profesionales". La fundada pero severa aplicación del art. 296 evitará el entorpecimiento del proceso, el retardo en la administración de justicia. - Este artículo s.e funda en el principio de la economía procesal, que es la consecuencia de que "debe tratarse de obtener el mayor resultado con el mínimo empleo de la actividad judicial".

Corno observa Devis Echandía, el juez necesita disponer de facultades y poderes, cuyo ejercicio es al mismo tiempo un deber para la impulsión, la dirección, el control y la culminación de los procesos.... En especial necesita facultades en materia de pruebas....; facultad para hacer respetar la lealtad y la buena fe en el proceso; para hacerse obedecer de los subalternos.

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La Ley Orgánica de la Función Judicial determina los deberes y las atribuciones de los funcionarios y empleados de los tribunales y juzgados. Así, por ejemplo, en el art. 100 establece los de los secretarios relatores, que son: 1. Anotar al final de cada escrito, la razón de la entrega, con determinación del día y la hora en que haya sido presentado; 2. Poner a despacho las solicitudes de las partes, a más tardar dentro de las veinticuatro horas. 3. Anotar, en los procesos que suben en grado y correspondan a la Sala, la fecha en que los reciban y presentarlos dentro del término señalado en el número anterior. 5. Hacer por sí las citaciones y notificaciones de las sentencias y autos definitivos. 6. Hacer por sí o por medio del Oficial Mayor, las notificaciones de los demás autos y decretos.... 12. Autorizar las providencias del Tribunal, de las salas y de los ministros de sustanciación, al pie de ellas y en el mismo día de expedidas. 13. Devolver las causas despachadas, en el término legal, bajo la pena de multa que fije el reglamento.

El art. 1OS disponeque las cortes o salas respectivas sancionarán con la multa que señale el reglamento, si no pusieren al despacho, dentro del término señalado, los escritos que contengan los recursos de las partes, o demoren en relación o falten, de cualquier modo,a las obligaciones de su cargo. El art. 120 dispone que son comunes a los secretarios de los juzgados, en lo que sean aplicables, los arts. 100, 102 y 104. En estos casos, el juez y el tribunal ejercen jurisdicción disciplinaria. Si el juzgado inferior no impone las multas ordenadas por la ley se aplica el art. 282, que dispone: "El juez o tribunal que a l tiempo de expedir auto o sentencia, no impusiere las multas en que hubiesen incurrido los funcionarios en la sustanciación de los juicios, incurrirá en igual pena, la que hará efectiva el superior, bajo el mismo apercibimiento, sin perjuicio de que se exija aquella". "La jurisdicción disciplinaria, dice Manresa y Navarro, es

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indispensable en todas las instituciones sociales, y muy especialmente en la del orden judicial, como medio de hacerse respetar y obedecer, de conservar la subordinación y disciplina y de que cada cual llene cumplidamente sus respectivos deberes". Según el art. 437 de la ley de Enjuciamiento Civil de España están sujetos a la jurisdicción disciplinaria: lo. Los particulares que falten al orden y respecto debido en los actos judiciales, 2o. Los funcionarios que intervienen en los juicios por las faltas que en ellos cometan. Con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria se puede conseguir la puntual observancia de la ley y evitar las corruptelas y prácticas abusivas.

Decisión acerca del pago de fnttos, intereses, daños y perjucios. El art. 283 es consecuencia de la congruencia de la sentencia . . Si se demandare el pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, en la sentencia se debe decidir acerca del pago. Si se condena al pago, en la sentencia se debe determinar la cantidad que se ha de pagar, y si esto no fuese posible, se fijará las bases para la liquidación y el modo de verificarla.

Caravantes enseña: "1088. Cuando hubiere condena de frutos, intereses, daños o perjuicios, como sucederá si se demandasen, además de la cosa de la obligación objeto principal del pleito, y fuera justa esta petición por referirse a los casos en que la autoriza el derecho civil, no se hará la condena general, sino que se fijará su importe en cantidad liquida o se establecerán por lo menos las bases con arreglo a las cuales deba hacerse la liquidación; esto debe hacerse con arreglo a lo que resulte del examen de la pruebas presentadas por las partes o mandadas practicar por el juez por autos para mejor proveer. El fundamento de esta disposición adoptada en nuestras leyes anteriores se halla consignado en la ley 6, tít. 16, libro 11 de la Nov. Recop., que dice: "porque de la condenación que nuestros oidores hacen general de frutos, sin los tasar y liquidar, por lo que

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resulta de las probanzas, remitiendo la liquidación de ellos a contadores, se han seguido muchos gastos a las partes, porque de nuevo se torna el pleito sobre la liquidación, en que se tornan a dar otras sentencias de vista y revista, para evitar lo susodicho, mandamos, que de aquí adelante los oidores en las sentencias que dieren en que haya de haber dicha condenación de frutos, los tasen y moderen por lo que de las probanzas resultare, sin lo remitir a contadores." . El mismo fundamento se alegaba en la ley 7, que prescribía que los jueces tasaran los frutos o intereses o hicieran "toda la aclaración que conviniere y hobiere logar de se facer." La ley 6 añadía, que se publicara dicha tasación para que los letrados y las partes hicieran sobre ella las probanzas que les conviniese. Mas según la nueva ley al ejecutarse la sentencia, si la condena se refiriese al pago de cantidad ilíquida proveniente de frutos, la cual regularmente se hace de los frutos percibidos y que se debieran percibir desde la contestación de la demanda, se obligará al deudor a practicar la liquidación con arreglo a las bases fijadas en la sentencia y dándose vista de ella al acreedor: si este no se . conformase, oirá el juez a entrambos o a sus defensores en juicio verbal, donde se presentarán las pruebas sobre los hechos en que no estuviesen de acuerdo y dictará sentencia fijando la cantidad que debe abonarse con arreglo a la ejecutoria y a las pruebas practicadas; y si la condena se refiriera al pago de cantidad ilíquida proveniente de perjuicios, presentará el que la haya obtenido al ejecutarse aquella, relación de los mismos con la solicitud que deduzca para el cumplimiento de la ejecutoria y dándose vista de ella al condenado, se procederá conforme lo dicho para el caso anterior.... Sólo en el caso de no ser posible lo uno ni lo otro, esto es, ni fijar el importe de los frutos, intereses, daños o perjuicios en cantidad líquida, ni establecerse las bases para la liquidación, se hará la condena, reservando a las partes su derecho para que en otro juicio, que deberá ser el civil ordinario, de mayor o de menor cuantía o verbal según el importe de la reclamación. (23)

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Ahora la reserva del derecho no es para otro juicio, pues el art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "Sólo en el caso de no ser posible ni lo uno ni lo otro, se hará la condena, a reserva de fijar su importancia y hacerla efectiva en la ejecución de la sentencia". El art. 442 del Código de Procedimiento Civil de Colombia dispone que "Se tramitarán en proceso verbal los siguientes asuntos, cualquiera que sea su cuantía: 11. Reducción de los intereses pactados, o fijación de los intereses corrientes, sin perjuicio de que puedan pedirse en el proceso en que se persiga el cumplimiento de la obligación. 12. Liquidación de perjuicios de que trata el art. 72."

La liquidación de intereses, frutos, daños y perjuicios ordenada en sentencia ejecutoriada debe hacerse en juicio verbal sumario, por lo que dispone el art. 843 de nuestro Código de Procedimiento Civil. El art. 850 dispone que "De no obtenerse la conciliación y si se tratare de liquidación de intereses, frutos, daños y perjuicios, ordenada por sentencia ejecutoriada, en la que se hayan determinado las bases y el modo de practicarla, el juez hará la liquidación en la misma audiencia o dejará notificadas a las partes para practicarla dentro de los tres días siguientes, pudiendo asesorarse con un perito, que él nombrará y cuyo dictamen se agregará a la sentencia. De tratarse de cuestiones de puro derecho, expedirá sentencia en el mismo acto o dentro de los tres días siguientes." (23) Joséde VicenteyCaravantes. ''Tratadohistórico,crítico-filosóficodelosprocedimientos judiciales en materia civil, según la nueva Ley de Enjuiciamiento", págs. 292 y ss.

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Si no existieren bases para la liquidación, de no haberse obtenido el acuerdo de las partes en la audiencia de conciliación, y si se hubieren alegado hechos que deban justificarse, se abrirá la causa a prueba por seis días, y concluído éste se dictará sentencia. (art. 851 ).

CONDENA AL PAGO DE COSTAS JUDICIALES Art. 287.

En las sentencias y autos se condenará al pago de las costas judiciales a la parte que hubiere litigado con temeridad o procedido de mala fe.

Art. 288.-

En los casos de condena en costas, el juez o tribunal que la impusiere determinará en la misma resolución la cantidad que el deudor de ellas ha de satisfacer al acreedor por honorarios del defensor o defensores de éste. Esta determinación será susceptible de los mismos recursos que el fallo principal en que se la hiciere .

Art. 289.-

El Fisco nunca será condenado en costas; pero se podrá condenar al pago de ellas al Procurador o al Fiscal que hubiese sostenido el plei1o de mala fe o con temeridad notoria.

Antes de tratar de esta materia tenemos que referirnos a la Gratuidad de la Justicia.

Al respecto, el art. 94 de la Constitución Política dispone que "La administración de justicia es gratuita." Nosotros tratamos ya de esta materia, en el año 1960, en el libro "Pr incipios constituciona les de Derecho Procesal Ecuatoriano", págs.99 a 105. Bien pudiéramos transcribir lo expuesto entonces; mas sólo recordemos las enseñanzas de Couture y el criterio de la Corte Superior de Cuenca. El primero dice:

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"Operado en 1934 el replanteo del asunto y trasladado éste a la zona de las garantías individuales de la Constitución, debe analizarse si, efectivamente, la gratuidad de la justicia tiene una significación tan acentuada, para justificar la presencia del principio en el texto constitucional. No parece dudosa la tesis afirmativa. El principio de la gratuidad de la justicia es princtpw constitucional porque tiende a asegurar el acceso de todos los ciudadanos a los estrados de los tribunales y, en consecuencia, a un amparo igual para todos en el ejercicio del derecho. Si en un proceso actúan frente a frente el pobre y el rico, debiendo pagar ambos los gastos de la justicia, no existe igualdad posible, porque mientras el pobre consume sus reservas más esenciales para la vida, el rico litiga sin sacrificio y hasta con desprecio del costo de la justicia. No existen, pues, dos partes iguales, sino una dominante por su independencia económica y otra dominada por su sujeción económica. Tal cosa supone el quebrantamiento del principio doctrinario de la igualdad de los individuos en el juicio que, como se dice habitualmente, no es otra cosa que la aplicación del principio constitucional de la igualdad de los individuos ante la ley." (241 La segunda informa: "No existe justicia gratuita en el Ecuador .... Parece que con aquellas leyes contraproducentes se hubiese propuesto quien las sancionó imposibilitar toda reclamación judicial y defensa del derecho a las clases desheredadas de la fortuna, siempre explotadas por la misma ley, los gamonales y ricos ... "(2S>

(24) Eduardo J. Couture. "Estudios de Dere<:ho Procesal Civil", tomo 1, págs. 111 y ss. (25) '1nforme que la Corte Suprema de Justicia presenta al Congreso Ordinario de 1939".

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El art. 148 y) de la Constitución Política de 1945 dispuso que "los conflictos individuales del trabajo serán resueltos por la justicia del trabajo, organizada en forma tal que ofrezca celeridad en su tramitación, acierto en los fallos y gratuidad absoluta para el trabajador". En las constituciones posteriores se ha suprimido esta última garantía del trabajador. El art. 598 del Código del Trabajo dispone que " La parte trabajadora litigará en papel simple, sin timbres de ninguna clase". Necesitamos también, en esta parte, tratar del Beneficio de la Asistencia Judicial Gratuita. Este beneficio se ha establecido para impedir que el pobre no pueda defenderse en juicio. Al respecto, De la Plaza dice: "Está fuera de duda en el terreno doctrinal la profunda justicia de procurar al litigante que carece de medios para sostener un pleito, los que le son necesarios para contender con el que dispone de ellos; y es unánime el parecer de que al proveer el Estado a esa necesidad, cumple ante todo un deber social, y, en otro aspecto, satisface un derecho del pobre y mantiene la igualdad de los intervinientes en el proceso, restableciendo con un acto de poder la desigualdad que inevitablemente se produciría, cuando hubiese de litigar el que carece de medios o no puede distraer los pocos de que para sus necesidades dispone, con el que por tenerlos sobrados, no sufre en un pleito sino el quebranto moral que toda contienda de esa índole lleva consigo. No es extraño por eso que todas las legislaciones positivas se hayan cuidado de regular la asistencia gratuita, aunque todas también, recogiendo los resultados de una experiencia, muchas veces dolorosa, se hayan preocupado acuciosamente de impedir que un beneficio inspirado en móviles tan generosos pueda trocarse, como de hecho ocurre con harta frecuencia, en una verdadera patente de corso, que no sólo no cumple su fin esencial de mantener la igualdad de los litigantes, sino que coloca a los no favorecidos en un pie de desigualdad que, entre otros males, conduce al desprestigio de la justicia.

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Estas consideraciones llevan como por la mano a una conclusión que, una vez más, muestra cómo el proceso ha de articularse equilibrando los intereses contrapuestos; porque la normativa de la asistencia judicial gratuita ha de preocuparse, por una parte, de determinar cuál ha de ser el órgano capacitado para aquilatar si puede o no dispensarse; ha de arbitrar por otra, los medios adecuados para lograr que el beneficio se conceda sin regateo, pero sólo a los que lo hayan menester, es decir, a los que realmentecarezcan de medios económicos para litigary, primera facie, al menos tengan un interés legítimo en ejercitar una acción...." <26> Guasp enseña: " 1. Concepto, Naturaleza y Fundamento del Beneficio de

Pobreza

l . El proceso lleva consigo, para los que acuden a él como medio de satisfacer una pretensión de parte, cierta serie de gastos de diversa naturaleza. Cabría pensar que, puesto que al proceso ha de reconocerse una inequívoca finalidad pública, la función de la administración de justicia debería ser organizada de modo que su prestación resultase gratuita para los particulares, con lo cual el problema que, mediante el beneficio de pobreza, se trata de resolver quedaría evidentemente eliminado. Ahora bien, esta solución, como ya se ha visto al estudiar las costas procesales, ha de estimarse inadmisible: ni repugna a la estricta justicia el que sufraguen los gastos d e un proceso concreto quienes, con sus actos, han dado causa al mismo, ni pueden desconocerse las razones de política jurídica que obligan a rechazar el criterio de la gratuidad absoluta de la justicia, por el enorme aumento de la litigiosidad a que su implantación daría lugar.

(26) Manuel de la Plaza. "Derecho Procesal Civil Español", tomo 1, págs. 522 y ss.

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11. Pero, determinada la necesidad de la existencia de los gastos procesales, aparece como ineludible la creacción de una figura por la cual se otorgue la exención de los mismos a aquellas personas que, por la insuficiencia de sus recursos económicos, no puedan satisfacerlos. Este es precisamente el beneficio de pobreza. Se trata de un privilegio procesal, si se quiere, pero no por ello menos indispensable en su existencia. 111. No es difícil, en efecto, hallar el fundamento de la defensa por pobre, dado el concepto que de este beneficio se ha expuesto. Es indiferente, para ello, acudir a los principios del derecho natural, a los de la equidad o a las exigencias de la justicia social de nuestra época. En todo caso, aparece clara la necesidad de que sean dispensadas del pago de los gastos procesales las personas que, por hallarse en la imposibilidad de sufragados, no podrían solicitar la satisfacción de sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional, produciéndose, con respecto a ellas, una verdadera e inicua denegación de justicia.

IV. Ahora bien, si este fundamento aparece como evidente e indiscutible, no ocurre lo mismo con la manera de organizar la concesión del beneficio de pobreza, punto en el que surgen los más graves problemas que esta materia plantea. La dificultad principal la constituye el hecho de que, en la regulación de la defensa por pobre, hay que tener en cuenta dos necesidades apremiantes, pero contradictorias, en el sentido de que el remedio de la una puede dar lugar a la insatisfacción de la otra: la necesidad de que disfruten efectivamente de la defensa gratuita los que, por la falta de sus recursos, no puedan litigar en la forma ordinaria y la necesidad de que el beneficio concedido no se utilice para la persecución de derechos inexistentes, valiéndose de la privilegiada posición procesal en que se coloca aquel a quien se concede la exención de los gastos del proces~. Por ello, no cabe hoy proponer una fórmula simple que elimine de manera radical toda clase de inconvenientes de los que surgen con respecto al beneficio de

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pobreza, si bien cabe sugerir una serie de medidas que sirvan de orientación en este punto, como son: la extensión del arbitrio judicial, la exigencia de una previa declaración de sostenibilidad de la pretensión u oposición que el solicitante quiere hacer valer en el proceso, e, incluso, la exención de los gastos procesales al adversario de la parte pobre, con lo cual ésta perderá el estímulo que le lleva a prolongar, muchas veces, el curso del proceso con el deseo de que la carga económica que pesa sobre su contrincante le impulse a abandonar el procedimiento o a transigir. V. En materia de beneficio de pobreza, el sistema de la LEC se asienta sobre un primer principio fundamental: el de que todo litigante es rico, mientras no se demuestre lo contrario; la exención del pago de los gastos procesales constituye, pues, una excepción a la regla general y hay una presunción en contra de su existencia. El hecho que destruye la aplicación de dicha regla general es la situación de pobreza. Ahora bien, para tener derecho a la justicia gratuita no basta con ser realmente pobre, sino que se precisa una declaración jurídica en tal sentido: este es el criterio de nuestro derecho positivo, al decir, en el art. 13, que no se administrará gratuitamente justicia a los pobres sin más, sino "a los pobres que por los Tribunales y Juzgados sean declarados con derecho a este beneficio."

La declaración de pobreza es, pues, aquel acto que, procediendo de la Autoridad competente, proclama la exención del gasto que a una persona natural o jurídica corresponde en la defensa de sus intereses ante los tribunales de justicia .... La declaración judicia 1es, pues, el modo normal de conseguir el beneficio de pobreza, y se obtiene mediante la concurrencia de los requisitos, después de seguir el procedimiento, y con los efectos que marca la LEC." <27> (27) Jaime Guasp. "Derecho Procesal CivUH, págs. 622 y ss.

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Nuestro Código llama a este beneficio"Amparo de pobreza" y lo regula en el Libro 11, Tít. ll, Sección 29a., en los siguientes artículos:

"905.- El que solicite amparo de pobreza se presentará ante el juez competente para la causa en que ha de gozar del beneficio, con una información de testigos que justifique no tener profesión, oficio o propiedad que le produzca quinientos sucres anuales o una finca valor de un mil sucres. De la demanda se correrá traslado a la persona con quien se va a litigar y al agente fiscal, o a quien haga las veces de éste. 906.- Si no hay oposición, se pronunciará sentencia, que declare que el solicitante no debe pagar derechos judiciales, y puede litigar en papel simple. 907.- Si hay oposición, se concederá ocho días para las pruebas ; y, vencido este término, se pronunciará sentencia, que causará ejecutoria. 908- El amparo de pobreza aprovechará sólo en el pleito para el cual se lo solicite. Si en éste vence el solicitante, con lo que reciba pagará los honorarios de su defensor, los derechos judiciales y el valor del papel de que hubiera hecho uso en el caso de no ser amparado ; y si es vencido, y el juez declara que ha procedido de mala fe, satisfará las costas ocasionadas a la otra parte. 909 .- Desde que se principie el juicio de amparo de pobreza, el solicitante gozará de los mismos beneficios de que gozaría si ya estuviese amparado; pero si se le deniega por sentencia ejecutoriada, pagará los honorarios, derechos y

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valor del papel, como en el caso del artículo anterior. 910.- Cesarán los beneficios que produce el amparo de pobreza, luego que el amparado adquiera bienes de fortuna. 911 .- Pueden litigar en papel simple y sin pago de derechos judiciales: 1o. El Estado y las demás instituciones del Sector Público; 2o. Los reos en causas penales por delitos que deban pesquisarse de oficio; y, 3o. Los que litigan en juicio de expropiación. " lnclusive este procedimiento es una nueva traba pa ra el pobre, por lo cual, quizá casi nunca se propone es te ineficaz juicio de "amparo de pobreza". En la exposición de motivos de la ley que modifica preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, publicada en el Boletín Oficial Núms. 187 y 188 de 6 y 7 de agosto de 1984, se dice: "U na Ley como la de Enjuiciamiento Civil, que ha cumplido ya u n siglo de vigencia sin haber experimentado modificaciones de importancia, hace compatible el reconocimiento de su arraigo en la práctica y la conveniencia, perfectamente explicable de su renovación....

La renovación de nuestro ordenamiento procesal civil, sin suponer un enfrentamiento con los principios informadores de la Ley centenaria, debe significar en buena medida, dotarlos de una instrumentación suficiente dentro de las exigencias de la realidad social presente.... De las distintas modificaciones que aparecen recogidas en esta Ley, tienen un más hondo calado las concernientes al beneficio

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de justicia gratuita, al proceso declarativo ordinario y al recurso de casación. En lo que se refiere a la posibilidad de litigar gratuitamente, parte la Ley del mandato del art. 119 de la Constitución, que quiere que la justicia sea gratuita, en todo caso, para quienes acrediten recursos insuficientes. Se ha procedido, por ello, a fijar unos parámetros flexibles que permitan la aplicabilidad social del antes llamado "beneficio de pobreza", que pierde ya esta arcaica denominación. Al tiempo, se ha modificado el cauce procedimental en el que se discutía la concesión del beneficio, habiéndose optado por el del juicio verbal, que ofrece garantías suficientes y mayor celeridad."

La ley modificatoria dice: "Sección 2a.- De la Justicia gratuita. Art. 13. La Justicia se administra gratuitamente a las personas que acrediten insuficiencia de recursos para litigar ante el órgano jurisdiccional competente y a aquellas otras personas físicas o jurídicas a quienes por disposición legal se haya concedido ese beneficio. Art. 14. Se reconocerá judicialmente el derecho a justicia gratuita a quienes tengan unos ingresos o recursos económicos que por todos los conceptos no superen el doble del salario mínimo interprofesional vigente en el momento de solicitarlo. Art. 15. No obstante, los Jueces y Tribunales, atendidas las circunstancias de familia del solicitante, número de hijos o parientes a su cargo, estado de salud, obligaciones que sobre él pesen, costo del proceso u otras circunstancias análogas, podrán conceder excepcionalmente los beneficios comprendidos en los tres primeros números del artículo 30 de esta Ley a las personas físicas cuyos ingresos o recursos económicos sean superiores al doble del salario mínimo interprofesional y no rebasen el cuádruplo.

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Art. 16. Para conceder o denegar tal derecho, el Juez o Tribu· nal deberá tener en cuenta los ingresos o rentas del cónyuge del solicitante y los productos de los bienes de los hijos, destinados legalmente al levantamiento de las cargas familiares. Art. 17. No se reconocerá el derecho a justicia gratuita cuando el Juez o Tribunal infiera que el peticionario tiene medios superiores a los establecidos en los artículos anteriores por cualquier signo exterior o modo de vida. La circunstancia de ser el solicitante propietario de la vivienda en que resida no constituye por sí mismo obstáculo para el reconocimiento del derecho, siempre que aquélla no sea suntuaria. Art. 18. No impedirá el reconocimiento del derecho la circunstancia de que litiguen unidas varias personas, que individualmente tengan derecho al beneficio, aun cuando los recursos de todas ellas excedan d e los límites señalados, salvo lo dispuesto en el art. 16. Art. 19. Sólo se podrá litigar gratuitamente por derechos p ropios." El párrafo 2o. trata "Del procedimiento", en los artículos 20 a 50. Los Defensores Públicos El art. 107.- de la Constitución Política de la República dispone: "El Estado establecerá defensores públicos para el patroc inio de las comunidades indfgenas, de los trabajadores y de toda persona que no dispus ie re de med ios económicos".

En relación con esto, la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone:

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"Art. 144.· En cada caprtal de provincia habrá el número de defensores públicos que la Corte Superior, con aprobación de la Corte Suprema, establezca y percibirán el sueldo sena lado en el Presupuesto de la Función Judicial. Corresponde a estos defensores patrocinar a las personas de escasos recursos económicos, en los asuntos civiles, penales, laborales, mercantiles, de tránsito, de inquilinato, litigios de cualquier índole o de polfcia, contratos, transacciones, documentos y gestiones de orden administrativo, en forma obligatoria y gratuita, sin perjuicio del honorario que fije el juez, en caso de que el juicio se ganare con costas. La Corte Suprema, en su Reglamento General de la Función Judicial, establecerá la manera cómo los defensores públicos cumplirán con sus deberes, y cuidará de asegurar la mejor organización, distribución y eficacia de este servicio público, y de garantizar que la intervención de los defensores inspire confianza y sea gratuita, eficiente y oportuna. Los defensores públioos estarán principalmente obligados a prestar amparo y protección a los obreros y a la raza indígena.

art 145.·

Para ser defensor público se necesita estar en goce de los derechos de ciudadanía y ser doctor en jurisprudencia o abogado que no haya sido suspendido en el ejercicio profesional. Las incompatibilidades que por parantesco se establecen en esta ley, se extienden a los defensores públicos. Las designaciones serán de libre nombramiento de la Corte Superior y su remoción de acuerdo a la Ley.

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No hay que darle vueltas: mientras hayan clases sociales en pugna, mientras haya una clase explotadora y otra explotada, no habrá igualdad ante la ley, no habrá defensa eficaz para el pobre, pues, ni siquiera tiene qué defender. Yahora, volvamos a la condena al pago de las costasjudiciales:

Caravantes dice: "Por costas se entiende los gastos legales que hacen o pagan las partes para sostener sus derechos en la prosecución de un litigio.... Las costas en materia civil comprenden los derechos de los empleados o personas que intervienen más o menos directamente en los juicios, como los escribanos y peritos, los honorarios de los a bogados y procuradores, las indemnizaciones de testigos cuando la ley las conceda, el importe del papel sellado que se emplea en sacar testimonios, extender escritos, librar exhortos, y demás diligencias para la defensa del litigante, y los gastos de traslación de efectos, portes de correo y demás efectuados con este fin. No incluímos en las costas los derechos de los jueces por hallarse abolidos en el día, con el objeto de atender mayormente al lustre e independencia de la magistratura." (28) Recuerda que el origen del pago de costas se encuentra en el Derecho Romano y en tiempo de los emperadores, pues si bien en el Digesto apenas hay leyes sobre esta materia/ el Código Theodosiano,las Instituciones y la Novelas de Justiniano contienen varias disposiciones al respecto. Que "las leyes de Partida, considerando el pago de las costas relativamente al litigante que debe ser condenado en ellas por su malicia, declaran expresamente que se le imponen por vía de pena; al litigante malicioso que sabiendo que no tiene derecho en lo que pide, pone pleito sobre (28) José de Vicente y Caravantes. "Tratado históriro-aiticofilosóficodelos procedimientos judiciales en materia civil", tomo segundo, pág. 299.

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ello causando grandes costas al contrario "guisado es, dice la ley 8, tít. 22, Part. 3, que non sean sin pena porque los otros se recelen de lo facer'' .... Sin embargo,la doctrina de que el pago de las costas impuestas al litigante en el caso de perder el pleito y demás autorizados por la ley, debe considerarse como pena, es combatida por autores respetables, entre ellos Dalloz, fundándose en que no se concibe la idea de pena sino por un hecho que lleve una penalidad establecida por la ley, y en que es evidente que quien reclama justicia, haciendo uso de uno de los derechos más sagrados del ciudadano, no puede considerarse, ni aun moralmente, como herido por un castigo cualquiera que sea .... Pero en nuestro concepto, si bien pudieran admitirse estas razones para el caso en que cada una de las partes tiene que satisfacer las costas que hizo, por no haber expresa condenación en ellas, no nos parecen aceptables en el de que se condene a uno de los litigantes a su pago, que es el de que aquí se trata y a que se refieren nuestras leyes. El fundamento que estas expresan se encontrará justo y exacto en su aplicación a estos casos, con solo distinguir, que no tanto se considera el pago de las costas como pena impuesta por un delito, cuanto como la satisfacción o indemnización legítima por el daño o perjuicio causado al contrario con el pago de las mismas que ha de efectuar; propter litem et non propter crimen. Yen efecto, teniéndose la cosa juzgada por verdad, el que pierde el pleito entablado maliciosamente se considera como habiendo dirigido una agresión injusta contra su adversario, bajo el aspecto legal; esta agresión jurídica constituye un acto que daña o perjudica al contrario, y como todo hecho del hombre que daña a otro, obliga a aquel por cuya falta aconteció, a repararlo, el principio de la condena se apoya en esta obligación .... " (29} Determina los casos en que se deberá condenar en costas, y dice que las costas se distinguen en comunes y particulares de cada (29} José de Vicente y Caravantes. Tratadohistóricoaítico-filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil", tomo segundo, págs. 299 y ss.

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litigante o suyas, y que, "según el derecho español, no basta que un litigante sea vencido en juicio, o que no pruebe sus acciones o excepciones para ser condenado en las costas, si por otra parte tuvo razón o justa causa para litigar. En tal caso, aunque se le condene en lo principal del juicio, no debe condenársele por el juez en las costas; pues d e lo contrario el temor d e pagar estas si no se podía hacer prueba plena retraería a los particulares de reclamar sus d erechos y los abandonarían en poder del usurpador, corno observa la glosa del cap. S, tít. 14, libro 2 de las Decretales.... " <30> De la Plaza enseña: A) El concepto de costas y sus notas características.- El concepto d e costas es equivalente, en general, al de gastos que es preciso hacer para obtener la declaración judicial de un derecho; con ello se d a a entender, por una parte, que de él quedan excluídos cuantos gastos no son consecuencia directa d el proceso propiamentedicho, aunque, como después veremos, no es unánime el parecer de la doctrina, ni aun el de las legislaciones, en punto a discriminar las costas de los gastos, al solo efecto de determinar si el pago de éstos constituye o no una obligación procesal; y se co mprueba, por otra, que, aunque doctrinalrnente pueda propugnarse por el establecimiento de una justicia totalmente gratuita, esa tesis no ha prevalecido, y lo mismo la técnica que la legislación regulan los gastos procesales como carga que pesa sobre los litigantes; siquiera se ocupen, con criterios variadísirnos, del fundamento jurídico de esa obligación, de la extensión que debe dársele y, principalmente, de la distribución de la carga en general y en contemplación de algunas situaciones especiales...." <31)

(30)

José de Vicente y Cara van tes. ''Tratado histórico crítico-fUosófico de los procedimientos judiciales en materia civil", tomo segundo, págs. 299 y ss.

(31) Manuel d e la

Plaza. NDerecho Procesal Qvü EspañolN, Vol. l. págs 522 y ss.

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Subraya estas notas características: "a) Las costas que son una obligación procesal, tienen un título constitutivo, que es ajeno al que se hace valer en la litis; este título es la sentencia.... b) Las costas, desde el punto de vista de los principios, son una obligación accesoria y derivada del juicio, aunque no siempre la suerte de éste determine su imposición dentro del sistema español.... e) Normalmente, las costas comprenden sólo los gastos que el proceso ocasiona; quedan, por tanto, fuera de su ámbito los daños y perjuicios que a las partes pueden causarse con motivo del pleito ....

B) El fundamento de la imputación del pago de costas.- Nota Chiovenda que todos los sistemas conocidos pueden reducirse a tres: o el que propugna porque cada litigante pague las suyas, o el que se decide por el parecer de que todas debe pagarlas el vencido, o el que, como el nuestro, opta por un sistema intermedio, según el cual la carga de satisfacerlas está en razón de ciertos elementos que el pleito procura y que han de valorarse al pronunciar la sentencia, abstracción hecha d e la decisión que se dicte en cuanto a lo principal...." Alude a las más interesantes opiniones sobre el fundamento de la condena en costas, así: "a) Según una posición ya superada, se repu taba que las costas eran una pena de que se hacía digno el litigante que promovía un pleito sin razón d erecha; y ello porque con el pleito se causaba un daño injusto que, una vez evidenciado, hacía, no p osible, sino necesaria, su reparación. Se opuso a esta tesis, razonablemente, que, siendo el proceso el único medio hábil y lícito de hacer valer los derechos que se ponen en entredicho o que abiertamente se niegan, la utilización de ese instrumento

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que la sociedad pone en nuestras manos, jamás, ni aun en caso de vencimiento, puede reputarse daño injusto que, por serlo, haya de ser resarcido. b) Otra teoría sostiene, y es de interés subrayarlo, porque en ella se inspira nuestra ley procesal, que el fundamento de la condena de costas es una consecuencia de la necesidad de resarcir los daños causados y perjuicios sufridos. El punto débil de esta teoría no radica en la idea, exacta como nota Chiovenda, de que la condena de costas es un verdadero resarcimiento, sino en subordinarla a la apreciación de la temeridad, concepto, dígase lo que se quiera, dificilísimo de apreciar, por ser demasiado subjetivo. Si la variedad de pareceres que es frecuente observar en materias jurídicas no fuese bastante para justificar este aserto, nos permitiría comprobarlo, por otro camino, el resultado que en la práctica ofrece la doctrina jurisprudencia!; pues que son rarísimos los casos en que se aprecia la temeridad, y más rara aún la unidad de criterio al respecto, incluso dentro de un mismo Tribunal, lo que afluye frecuentemente a un exagerado criterio de benevolencia, que facilita la actuación de litigantes habilidosamente temerarios. e) Por eso, la moderna ciencia procesal, recogiendo las enseñanzas de la investigación histórica, ha puesto de relieve cómo las costas deben correr, en todo caso, a cargo del vencido, abstracción hecha de su intención y de su comportamiento. Esa fue la tesis del derecho romano justinianeo,.... y esa también la doctrina medieval que, además otorgó al vencedor el derecho de repetir contra el vencido por las que hubiese anticipado. Mas, eliminada la culpa como fundamento de la condena, era preciso excogitar base jurídica para esta incondicionada imposición, que sólo en el vencimiento tenía su antecedente; y en ese punto algunos autores (Dalloz) recurrieron a la teoría del cuasicontrato judicial, concepción artificiosa e inexacta, puesto que no es

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razonable la hipótesis de que el hecho de acudir a la litis implique una presunción de conformidad con la imposición de costas, que puede ser su consecuencia; otros (Renaud) se apoyan en razones preferentemente públicas, y arguyen que la condena en costas responde a una necesidad social (la de disminuir los pleitos), y tiene por eso un marcado carácter preventivo; lo que ha hecho decir irónicamente a Chiovenda que las costas así concebidas serían un remedio digno de Herodes, puesto que el castigo a todos los vencidos sólo se imponía en contemplación de que algunos de ellos pudiesen ser temerarios; y otros (Mortara) sustentan el parecer de que la imposición de costas al vencido es un caso de responsabilidad sin culpa, tesis que, como dice Beceña, parte del equivocadoparecerdequeelerrordederechoessiempreexcusable, cuando es lo cierto que puede no serlo en muchos casos. La doctrina moderna, con más sólido fundamento, se apoya en una concepción, según la cual el derecho tiene un valor, así considerado abstractamente, como cuando nos rinde una positiva utilidad; la que nos procura, tiene un valor absoluto, y no puede, por tanto, aumentar o disminuir por el hecho accidental de que se haga valer dentro o fuera del proceso. De ahí que deba sernos restituído en su integridad, y ello lleva la conclusión de que, si las costas no se impusieren al vencido, el vencedor sufriría, por el solo hecho de acudir a los Tribunales, una injustificada disminución patrimonial. Esta posición de la doctrina, aparte de su poderosa fuerza de convicción, tiene la considerable ventaja de poder eliminar de la condena de costas, por exclusiva aplicación del principio general, los gastos que no sean consecuencia del pleito o que obedezcan al torcido propósito de causar un daño injusto al adversario." Se refiere a las costas en algunas legislaciones positivas: Francia, Italia, Alemania y España.

Considera problemas fundamentales en materia de costas:

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"a) El sujeto pasivo de la condena, que es la parte en el proceso que ha sido condenada al pago. En consecuencia, si la parte ha comparecido por medio de representante, éste no puede ser el sujeto pasivo de la condena. Alguna vez la jurisprudencia del T. S. se ha pronunciado en esta cuestión y ha declarado que son de cargo personal del padre de unos menores las costas causadas en pleito en el que contendía el curador de los mismos sobre el mejor derecho a la administración de determinados bienes." b) Está de acuerdo con la doctrina del Código Procesal Alemán, que dispone que "La simple concurrencia de varios litigantes en el proceso determina una responsabilidad por cabezas, salvo el caso de que en aquél hayan tenido una participación diferente o que alguno haya hecho uso especial de algún medio de ataque o defensa. La solidaridad en la obligación determina, en general, en caso de vencimiento, el mismo vínculo, por lo que a las costas se refiere; y en los casos de intervención adhesiva, se impondrán al adversario de la parte principal, en cuanto, según los§§ 91-98, venga obligado al pago de las costas. En otro caso, se impondrán al interviniente adhesivo. Si éste se considera litis socio, rigen los principios establecidos en contemplación del litis consorsio." e) Respecto a la condena en costas a la Adminstración Pública y sus funcionarios, dice: "En la imposibilidad de presentar en todos sus interesantes aspectos la evolución doctrinal y aun la legislativa en orden al problema que en este apartado se trata, basta por ahora señalar que, a base de algunos privilegios de que el Fisco gozó en la legislación romana, en la que, por otra parte, eran menos sensibles las exenciones, por el principio según el cual las que gozaba un litigante eran extensivas al otro, el Derecho común elaboró una doctrina que, partiendo de su derecho a litigar gratis (Fiscus gratis litigat), llegó, más o menos legítimamente, a la conclusión de que no debía satisfacer las costas aunque hubiese sido venciqo. La

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construcción moderna, lejos de considerar privilegiada la situación de la Administración, estima que el Estado debe responder de los actos de sus representantes en cuanto por éstos se inflijan daños susceptibles de resarcimiento; pero una sentencia todavía encariñada con la teoría del privilegio, no sólo distingue para estos efectos los actos que la Administración realiza como cualquier otra persona jurídica, de aquellos otros en que actúa para tutelar un interés público, sino que en algún caso parece resuelto a mantener la tesis de que esta última misión es la que siempre desempeña en el proceso, en el que, por tanto, no puede tener nunca la condición de parte.

La posición de la doctrina española al respecto es terminante: "Siendo general la ley que impone la costas al apelante vencido en la segunda instancia -han dicho las ss. de 19 de febrero de 1879 y 28 de mayo de 1888-, no puede el Tribunal hacer distinciones en favor de la persona jurídica del Estado "Y lo mismo resulta de la S. de 2 de marzo de 1907, que aplica, para condenarlo, el principio según el cual quien causa un daño injusto debe reparar los daños y perjuicios. El principio es aplicable a otras Corporaciones de carácter público (Diputaciones, Ayuntamientos), como se deduce de las resoluciones que, sobre la base de la legitimidad de su imposición, han resuelto conflictos relacionados con la autoridad competente para entender en su exacción." Por lo que se refiere al Ministerio Fiscal, la S. de 26 de noviembre de 1897haadmitido la posibilidad dequese le condene, identificándole en este punto con cualquier otro litigante. d) El titular de la condena en costas es la parte a cuyo favor se decidió la causa. En cuanto al contenido de la condena en costas, dice: "Si, corno hemos visto, la condena en costas persigue el designio de impedir que el vencedor en la litis sufra, por el hecho de acudir a los Tribunales, una disminución patrimonial, parecía

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natural que cuantos gastos fuesen consecuencia del proceso o de él trajesen causa, deberían estar comprendidos en la denominación genérica de costas. Sin embargo, es otro el concepto que de la costas se tiene, tal vez por influjo de la teoría, según la que la imputabilidad del pago de costas sólo depende del vencimiento, sin necesidad de una previa e inexcusable declaración de culpabilidad, que en cada caso determine el criterio a seguir. Parece indudable, en consonancia con lo expuesto, que en el Derecho romano de los primeros tiempos tu vieron las costas aquel amplio sentido (damnum et eventum litis): que la limitación del contenido se produjo como consecuencia de la tesis del vencimiento, y que más tarde, la doctrina evolucionó, distinguiendo las costas en sentido estricto, que debe abonar en todo caso el vencido, por el solo hecho del vencimiento, y los daños, que sólo serán de cargo del litigante que, además de vencido, sea temerario". {32)

Guasp enseña: "1. Concepto, naturaleza y fundamento de las costas. I. El proceso lleva consigo una serie de gastos que su sola existencia origina y que pueden ser mayores o menores, según la amplitud, duración y complejidad del mismo, pero que siempre plantean un problema en cuanto al modo de su satisfacción. Todas las actividades de los sujetos que en el proceso intervienen causan esta serie de gastos a que se alude; así, existen gastos para el Estado, que necesita atender a las exigencias económicas que el servicio público de la administración de justicia lleva consigo; gastos para las partes, cuya actividad necesariamente supone un desembolso de riqueza que sin el proceso no se produciría; gastos, en fin, para los terceros, que deben contruibuir con su esfuerzo, en mayor o menor grado, al desarrollo de aquél.

{32) Manuel de la Plaza. "Derecho Procesal Ovil Español", tomo 1, págs. 522 y ss.

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Pero esta primera noción de los gastos procesales no basta para dar una idea exacta de lo que sean las costas, cuya determinación necesita una deliinitación ulterior. Los gastos procesales son, efectivamente, todas las inversiones de carácter económico que reconocen, de una manera más o menos inmediata, al proceso como su causa generadora. Las costas no son todos los gastos procesales, sino una parte de esos gastos, cuya fijación precisa no es del todo fácil de hacer, pero que, en principio, puede definirse como aquella porción de los gastos procesales cuyo pago recae sobre las partes que intervienen en un proceso determinado y reconocen a este proceso como causa inmediata o directa de su producción.

ll. Las costas son, pues, gastos de determinada naturaleza que se relacionan con el desarrollo del proceso. Esta visión primaria del concepto la expresa suficientemente la estructura misma del término. Pero como no todos los gastos procesales son verdaderas costas, es preciso alacrar a continuación que las costas no constituyen sino una parte de los gastos procesales: una species de un genus más amplio que abarca todos los desembolsos de carácter económico que el proceso puede producir. Tal parte de los gastos procesales tiene, como segunda nota específica, que sirve para delimitarla del resto de gastos, la de que su pago recae sobre las partes que intervienen en el proceso concreto que originan las costas. De este modo puede diferenciarse el gasto general que un proceso lleva consigo, y que no es retribuído por los sujetos que lo producen, del gasto particular, cuyo pago pesa sobre dichos sujetos. Costas son sólo las que entran en el segundo apartado. Es cierto que, por lo que respecta a los primeros, el Estado, que es quien principalmente atiende a la satisfacción del gasto general, exige a su vez, a los sujetos del proceso, una cantidad que sirve para dicha satisfacción; pero, como no existe relación inmediata entre el importe de dicha cantidad y la cuantía del gasto general señalado, no debe considerarse como costas a este ú ltimo, a pesar

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de tal circunstancia; el pago de los derechos de Timbre y judiciales es, evidentemente, una parte de las costas procesales, pero ha de ser configurado como un gasto hacia el Estado y no hada las atenciones de carácter general en el proceso que el Estado satisface con el conjunto de sus ingresos. El concepto de costas procesales comprende, por otra parte, únicamente aquellos gastos que, debiendo ser pagados por las partes de un determinado proceso, reconocen a este proceso. como causa inmediata y directa de su producción. En particular sirve esto para distinguir las costas procesales de la indemnización de daños y perjuicios a que el proceso puede dar lugar. Por consiguiente, si una de las partes es condenada al pago de las costas, en la condena no deberá ser incluído, si nada dispone la ley, el importe de los daños y perjuicios que posiblemente se hayan ocasionado; de acuerdo con este criterio, nuestro derecho positivo distingue, en numerosas ocasiones, entre pago de costas e indemnización de perjuicios. La distinción no quiere decir que el pago de las costas no pueda ir acompañado de la obligación de indemnizar daños y perjuicios (incluso del pago de una multa o de la pérdida del depósito constituído ad caute lam), pero es necesario en todo caso que exista una norma especial que así lo declare expresamente, ya que, a falta de dicha norma, la indemnización podrá ser exigida, pero con independencia del procedimiento especial que para la exacción de las costas se señala. ITI. La existencia de los gastos procesales es una necesidad evidente que no puede ser eliminada, puesto que el proceso, como toda obra humana, exige invertir en él una cantidad de riqueza, que es en lo que consiste el gasto precisamente. Pero con respecto a las costas puede llegarse, en principio, a otra solución: como la esencia del concepto está en hacer pesar sobre las partes determinada serie de los gastos originados por el proceso, podría pensarse en la conveniencia de eliminar esta obligación, haciendo gratuita para dichas partes la administración de justicia. Así se formula y defiende el principio de la gratuidad de la justicia, uno

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de los más debatidos en los pasados tiempos, aunque por consideraciones de tipo político y no exclusivamente jurídico, pero que en la actualidad cabe considerar sin dificultad como un problema superado. La tesis defensora de la gratuidad de justicia parte de una consideración extremadamente sencilla en apariencia; puesto que la administración de justicia constituye, en fin de cuentas, un servicio público, los usuarios de este servicio, es decir, los litigantes, no deben pagar cantidad ninguna por su utilización; al litigante no se le considera en esta concepción como un beneficiario que perjudique indirectamente al litigar a los demás, sino, por el contrario, como una persona que, en mayor o menor grado, se sacrifica por la paz de la colectividad ycontribuyea la certidumbre de las normas por que se rige; finalmente, se afirma que el que la justicia haya de ser un servicio retribuído por los litigantes, hace a unos de peor condición que los otros, al depender de la posición económica de una parte sus posibilidades de que los Tribunales le hagan justicia. Sin embargo, estos argumentos no resisten un atento examen de los fundamentos sobre que se basan. No es cierto, en primer lugar, que en todo caso el coste de un servicio público deba gravar a todos los ciudadanos por igual y no con mayor fuerza a los que utilizan directamente el servicio; ni puede negarse tampoco que el litigante, por lo menos el litigante vencido, aunque no sea culpable, es la causa inmediata de la existencia del proceso, porque su resistencia o pretensión injustificada da lugar a que no resulte inconveniente que pese sobre él la carga económica de atender a los gastos de dicho proceso; ni cabe desconocer que el problema que plantea la existencia de pretensiones u oposiciones, cuyos titulares carecen de los recursos económicos suficientes para acudir a un proceso, puede resolverse mediante una ordenación satisfactoria del beneficio de pobreza. Si a estas razones se añade la de carácter político jurídico que hace observar el extraordinario aumento de la litigiosidad que la gratuidad absoluta de la justicia llevaría consigo y el que la litigiosidad es siempre un mal, aunque dentro de ciertos lúnites debe considerarse como un

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mal necesario, se comprende que el principio de la existencia de las costas procesales no pueda ser combatido de una manera tan radical. Mas ello no quiere decir, desde luego, que el problema de las costas no necesite una regulación cuidadosa, en el sentido, sobre todo, de su claridad o precisión y moderación, cualidades que no son precisamente \as que más sobresalen dentro de\ sistema de nuestro derecho positivo. 2. Requisitos de las costas.

l. Los requisitos de las costas procesales establecen con carácter

general: quién debe pagarlas, qué debe pagarse y cuál es el tiempo, lugar y forma de pago. ll. A su vez, el problema de quién debe pagar las costas es, sin duda, el que ofrece mayor complejidad de todos los que acaban de enumerarse. El principio general, que se deduce del concepto mismo de las costas procesales, no es difícil de enunciar: deben pagar las costas de cada proceso concreto los que han figurado como partes en él. Pero el desarrollo de este principio exige un análisis mucho más detenido de lo que su simple exposición pudiera hacer creer. Teniendo en cuenta la fuente de la que se deriva la obligación de pagar las costas, hay que hacer una primera división fundamental, según que se trate de una imposición legal, convencional o judicial. a) Existe una obligación legal de pagar las costas de un proceso cuando una norma jurídica material impone este desembolso a una persona por los gastos que otra realiza en el proceso, independientemente de que la primera haya intervenido en él o no. El caso más importante, y probablemente único, de esta especie, en nuestro derecho positivo, es el de las litisexpensa ....

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b) La obligación de pagar las costas es convencional cuando procede de un pacto o acuerdo entre las diversas partes; así, si en el contrato realizado por dos personas se compromete·una de ellas a sufragar los gastos del proceso a que el negocio pueda dar lugar. No hay precepto alguno en nuestro derecho positivo que regule expresamente dicha convención; tampoco hay, no obstante, disposición que la prohiba. Cabe, pues, considerarla incluída en la prescripción general del art. 1255 del CC. Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha afirmado reiteradas veces la validez general del pacto sobre costas, aunque últimamente parece observarse en ella alguna desviación en contrario. e) Cuando la obligación de pagar las costas se impone en o se deriva de una resolución judicial se puede hablar de obligación judicial, aunque la resolución se inspire más o menos inmediatamente en una declaración legal. Este es, sin duda, el caso más importante y el que plantea problemas de mayor dificultad.¿ A quién, en efecto, puede imponerse la obligación judicial de pagar las costas de un proceso? La regla general es la de que viene obligada al pago de las costas la parte que origina o es causa de las mismas por su actividad en el proceso; tal es la norma primaria que debe, pues, tenerse en cuenta en este punto; en efecto, a falta de una prescripción especial, deberá cada parte pagar las costas que ha originado. Para determinar qué costas son las que ha originado una parte y cuáles la otra, es preciso indagar si, habiéndose abstenido dicha parte de realizar una actividad procesal, el acto producido posteriormente se hubiese realizado o no; debe haber, pues, un enlace directo entre un acto de parte, no necesariamente una petición, y el acto que da lugar a los gastos. Ahora bien, como existen actos que deben considerarse originados por la actividad de diversas partes a la vez, ya ocupen estas partes la misma posición procesal, ya sean contrarias entre sí, hay que complementar la fórmula indicada, haciendo una distribución igualitaria de esta clase de gastos, de modo que las costas que no puedan imputarse a una sola de las

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partes, es decir,las llamadas costas comunes, deberán distribuirse por mitad entre las partes obligadas a su pago, y si éstas fueran más de dos, deberán repartirse por parte iguales. Hasta aquí la regla general sobre imposición judicial del pago de las costas procesales. Puede ocurrir, sin embargo, que al pago de las costas vengan judicialmente obligadas personas distintas de las que las causan, por sí solas o en unión de otras. En tal caso se dice que existe condena en costas, y la condena plantea una serie de problemas a que aquí se hace forzoso aludir. La condena en costas es la imposición en una resolución judicial, a determinada persona, del pago de ciertos gastos procesales que, sin dicha imposición, el condenado no tendría obligación de satisfacer. El que tal persona experimente un daño o perjuicio, siquiera sea jurídico, por la imposición, justifica el nombre de condena dado a la misma. Pero como la obligación de pagar los gastos que cada parte origine, o la porción correspondiente de los comunes, es normal, la condena en costas no se extiende a esta clase de gastos, sino sólo a aquellos que la parte no tendría obligación de satisfacer sin el hecho mismo de la condena; de aquí que suela decirse que la condena no comprende los gastos causados en la propia defensa, sino los gastos de la parte o partes contrarias. De otro lado, como los gastos ya han sido satisfechos, la condena es, más que una obligación de pagar, una obligación de reembolsar el gasto realizado. Por su naturaleza jurídica, la condena en costas, como toda condena, supone la imposición a una persona de determinada obligación que se hace pesar sobre ella. Esta obligación, que no exige expresa petición de la parte contraria, tiene carácter accesorio con respecto a las restantes situaciones jurídicas a que se refiere la decisión, de donde se deduce la importante consecuencia de que no puede ser impugnada en casación por separado, es decir, independientemente de aquella decisión. La condena constituye, además, un verdadero título ejecutivo en cuanto que permite la

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iniciación de un proceso de ejecución, sin necesidad de obtener previamente una nueva declaración jurisdiccional. Pero ¿cuándo debe imponerse a una persona, distinta de la que origina las costas, el pago de las mismas? Esto no puede resolverse, en definitiva, sino determinando cuál es o puede ser el fundamento de dicha condena. Una primera solución cabe obtener considerando que debe haber condena en costas cuando el condenado ha actuado dolosamente en el proceso. Tal construcción puede enlazarse con la llamada teoría de la pena, que ve en la condena en costas una sanción punitiva para el litigante que obre dolosamente o de mala fe. Sin embargo, la doctrina es por completo inadmisible: si hubieran de restringirse los casos de condena en costas a los de actuación dolosa de una persona, habría que dejar fuera muchos supuestos en que la condena está verdaderamente justificada; a la inversa, si en todas las hipótesis en que el ordenamiento positivo aplica la condena debiera ser ésta entendida como una pena, la teoría resultaría evidentemente forzada, porque no se sabe cómo puede penarse la utilización de una institución legal como es el proceso. En lo que toca al derecho español sobre condena en costas, el fundamento penal exclusivo tiene, sin duda, que ser rechazado: nada ha y en sus preceptos que induzca a afirmarlo, ni la sanción penal es de índole que pueda presumirse, afirmarse o interpretarse por analogía. Ello no quiere decir que el litigante doloso no deba ser condenado en costas, sino únicamente que el dolo es lo único que fundamenta dicha condena y que ésta no debe considerarse como una sanción de carácter penal. Más extendida se halla la opinión que coloca el fundamento de la condena en costas en la culpa o negligencia de uno de los litigantes, imponiéndole el pago de las costas como resarcimiento del perjuicio inferido a la parte contraria. Esta teoría se apoya en el principio general de que todo daño que una persona hace a otra culposamente deberá ser objeto de la correspondiente sanción. La máxima parece ser tan evidente que incluso en aquellos casos en

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que se recoge como principio general el del vencimiento, se busca el fundamento de dicha condena en la actividad culposa del vencido. Ahora bien, la teoría del resarcimiento por culpa o negligencia es desacertada, lo mismo si se trata con ella de indagar en qué supuestos deberá producirse una condena en costas que si se trata de justificar el principio de la condena por el vencimiento; en el primer caso lleva a una inseguridad extraordinaria en la determinación de cuándo procede la condena y cuándo no, puesto que esto será resuelto en cada supuesto particular por el órgano de la jurisdicción y, dada la calificación que se hace de su juicio, constituye una apreciación de hecho, difícilmente censurable en casación: obliga además a un gasto injusto a la parte que tiene razón, cuando la contraria, aunque no sea culpable ni negligente, ha desconocido lo fundado de su pretensión; en el segundo caso, la doctrina de la culpa es, sin duda, impotente para expresar la condena de la parte vencida, pero manifiestamente no culpable, hipótesis que es, desde luego, posible e incluso frecuente en la práctica. Mas, a pesar de las imperfecciones de la teoría del resarcimiento por culpa o negligencia, ésta es la que impera en nosotros en la actualidad. Después de la promulgación de la LEC y del CC, con sus respectivas disposiciones derogatorias, todas las antiguas normas sobre temeridad o mala fe de un litigante, como fundameto de la condena en costas, quedaron, evidentemente, sin vigor. El Tribunal Supremo estaba entonces en libertad para escoger la construcción que le pareciera más adecuada, puesto que legalmente no se establecía nada sobre condena en costas con carácter general, pero en vez de inclinarse por una doctrina objetiva que acercara nuestro derecho a la norma de la condena en costas por el vencimiento, seguida en todos los ordenamientos jurídicos más adelantados, prefirió buscar en el ordenamiento jurídico un precepto que sirviera para mantener el pensamiento dominante hasta entonces, y lo halló en el art. 1902 del CC. a tenor del cual el que por acción u omisión cause daño a otro, interviniendo culpa

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o negligencia, está obligado a reparar el daño causado, con lo que la teoría del resarcimiento por culpa quedó de nuevo entronizado en nuestro derecho po~itivo y la figura del litigante temerario o de mala fe sigue siendo la básica para determinar la procedencia o improcedencia de la condena en costas. Ciertamente muchas normas especiales establecen la condena en costas por el simple vencimiento .... En estos casos debe verse no una presunción legal de culpa, como a veces se ha afirmado, sino una aplicación del principio objetivo de la condena por el vencimiento, cuya total implantación, no conseguida todavía, es de esperar para el futuro. Por ello se comprende cuál es el fundamento auténtico que debe darse a la condena en costas, una vez rechazadas las teorías de la pena y del resarcimiento. Dicha condena debe ir ligada a un hecho objetivo y de fácil determinación, por lo menos en principio, como es el del vencimiento. Así se formula la norma general, que en otras legislaciones ha sido plenamente aceptada y en la nuestra sólo encuentra manifestaciones parciales, aunque numerosas, de que el vencido debe pagar las costas. Conocidos ya el concepto, naturaleza y fundamento de la condena en costas, es preciso, sin embargo, para determinar la esencia de esta figura, señalar más precisamente quién tiene la obligación de pagar y quién tiene derecho a exigir el pago en el caso que se produzca la condena. El primero de estos problemas puede resolverse íntegramente con lo expuesto hasta aquí. En el derecho positivo español deberá ser condenado en costas la parte vencida en el proceso y que además haya actuado dolosa o culposamente, es decir, temerariamente o de mala fe. En primer lugar,la condena en costas exige, pues, recaer sobre una parte, de donde se deduce que toda parte puede ser condenada en costas, incluso el mismo Estado y las restantes instituciones que participan de su naturaleza pública, lo que permite teóricamente condenar en costas al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado .... En segundo lugar, es preciso que la parte a la que se imponen las costas haya sido vencida; por vencimiento se entie~de la diferencia desfavorable que exista

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entre la decisión del órgano jurisdiccional y la pretensión u oposición a la pretensión, en tanto esta diferencia sea efectivamente perjudicial a la parte que la ha mantenido, pudiéndose dar el caso de vencimiento parcial, bien en una misma instancia, que permitiría el reparto proporcional de las costas, bien en instancias distintas, que admitiría la condena en costas sólo en alguna de ellas: v. g., imponiendo sólo las de apelación al apelante o incluso al apelado, aunque esta hipótesis sea decididamente excepcional; el vencimiento no es preciso, no obstante, cuando se produce el allanamiento del demandado y se comprueba que el demandante no le ha exigido el cumplimiento de la obligación antes de iniciar la vía judicial: caso de imposición de costas al vencedor, al que nuestra legislación positiva añade otros supuestos específicos, como los del doble uso de la cuestión de competencia del art. 78 de la LEC. ... En tercer lugar, es preciso que al simple vencimiento se añada la actuación dolosa o culposa del litigante a quien se condena, entendiendo por tal el conocimiento de la injusticia de su actitud procesal o la posibilidad de conocerla si se hubieran indagado con diligencia los fundamentos de esa actitud. En cuanto a la determinación de la persona que tiene derecho a exigir el pago de las costas, es decir, de quien ha de considerarse como el titular del crédito que corresponde a la obligación impuesta, hay que tener en cuenta que ese titular es siempre, y en todo caso, la parte o partes contrarias a aquella o aquellas que fueren condenadas, pues la relación se establece entre los litigantes y no entre los acreedores del que obtiene la condena, y el condenado .... lll. Es preciso indicar ahora el objeto de las costas, es decir, qué es lo que hay que pagar con carácter de costas o cuáles son los conceptos principales a que se refiere dicho pago. La fórmula general que aquí debe aplicarse ha sido expuesta ya anteriormente al definir las costas como aquellos gastos que, debiendo ser pagados por las partes de un determinado proceso, reconocen a este proceso como causa inmediata y directa de su producción; pero· tiene que concretarse para ver cuáles son en

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particular los gastos que normalmente se producen en un proceso con tal carácter. Estos gastos pueden clasificarse en tres grandes categorías, según que representen una obligación que pesa sobre las partes frente al Estado, frente a los componentes del órgano jurisdiccional o frente a los defensores de la parte misma. a) En el primer caso deben incluirse todos los referentes al impuesto judicia l:contribudón que soportan las partes en cuanto titulares de las actividades que desarrollan u obligan a desarrollar en el proceso .... b) En el segundo grupo deben incluirse los gastos que pesan sobre las partes frente a los componentes del órgano jurisdiccional, aunque la inmensa mayoría de éstos no obtengan ya su retribución de las partes directamente, sino que los Aranceles correspondientes sean percibidos en sustancia por el Estado .... e) Finalmente, en el tercer grupo, que comprende los gastos que pesan sobre las partes frente a quienes han sido sus defensores, es preciso distinguir según que se trate de Procuradores o de Abogados. ElProcuradorperdbederechos,estoes,cantidadescuyoimporte está fijado con carácter general, más o menos flexible, en una norma o conjunto de normas de carácter jurídico, que llevan el nombre de Arancel. El abogado no percibe derechos, sino honorarios, esto es, cantidades cuyo importe no está predeterminado en un Arancel, lo que no quiere decir tampoco que su fijación sea en absoluto discrecional, porque se halla sujeta a límites, que se hacen valer en el procedimiento a que las costas dan lugar, sino simplemente que no cabe remitirse en este punto a una disposición o conjunto de disposiciones como en los supuestos antes analizados: varios colegios de abogados tienen publicados, no obstante, Aranceles de orientación para sus colegiados, que funcionan generalmente con

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carácter núnimo de las retribuciones que pueden exigirse.... <33>

Valentín Silva Melero, Jesús González Pérez, Francisco Casares y Buenaventura Pellisé tratan de la condena al pago de costas en la "Nueva Enciclopedia Jurídica", tomo V, págs. 856 y ss. José Román Duque Sánchez." La condena en costas en la doc\"r\.1\a, \-a\~g~\-aói:>n y \a )unspruóencia" .U 'orohomenaje a l..uis Loreto, págs. 49 y ss. Caracas 1975. El Código de Procedimiento Civil de Argentina tiene las siguientes disposiciones: "Art. 1o.- Gratuidad de la justicia civil. El servicio de la justicia civil que presta el Estado es gratuito, con excepción del impuesto de timbre y papel sellado y de las expensas señaladas en el arancel judicial para determinados actos de secretaría.

Art.392.- Condena encostas. En todos los procesos se aplicarán las siguientes reglas en materia de costas: 1. La parte vencida en el proceso, o la que pierda el incidente o el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto será condenada al pago de las costas en favor de la contraria, aunque no haya mediado solicitud. Sin embargo, la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías y los municipios no serán condenados en costas. 2. La condena se hará en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente o recurso, y se tendrá en cuenta lo dispuesto en el art.73. 3. En la sentencia de segundo grado que confirme en todas sus partes la del inferior, se condenará al recurrente en las costas de la segunda instancia.

(33) Jaime Guasp. "Derecho Procesal Civil", págs. 606 y ss.

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4. Cuando la sentr:ncia de segundo grado revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. S. En caso de que prospere parcialmente la demanda,el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos o más los litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso, y si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuídas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se le reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, pero podrá renunciarse a éstas después de decretadas, y en los casos de desistimiento o transacción. Art. 393.- Liquidación. Las costas serán liquidadas en el tribunal o juzgado de la respectiva instancia o recurso, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que las imponga o la de obedecimiento a lo resuelto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1. La liquidación la hará el secretario y será aprobada por el magistrado o el juez. 2. La liquidación incluirá el valor del papel, los impuestos de timbre, los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado ponente o el juez, aunque se litigue sin apoderado. No habrá lugar a agencias en derecho a favor de la nación, departamentos, intendencias, comisarias y municipios cuando .

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hayan actuado por condu cto de sus representantes constitucionales o legales.... " También en el Ecuador, el art. 1Q de la Ley de Timbres establecía el pago del impuesto de timbres y papel sellado; carga que fue suprimida por el art. 126, número 1O, de la Ley de Régimen Tributario Interno, publicada en el Registro Oficial número 341, de 22 de diciembre de 1989. Según nuestra legislación:

lo. Se ha de condenar en costas a la parte en el juicio que haya sido vencida y que, a juicio del juez, haya litigado con temeridad o procedido de mala fe. 2o. En algunos casos, la ley establece la condena al pago de costas; por ejemplo, en los arts. 47,346,351, 409, y 919. 3o. En los arts. 47 y 919 se destaca la diferencia entre las "costas" y los "daños y perjuicios", cuando se dispone que "si el procurador no presentare el poder dentro del término que se le concedió, pagará las costas y perjuicios que se hubiesen ocasionado" y "el acreedor vencido en estos juicios ( de providencias preventivas) será condenado en costas, daños y perjuicios". 4a. Según la doctrina, habrá "temeridad" o "mala fe" cuando haya actuación "dolosa" o "culposa". Sa. Nuestra jurisprudencia ha resuelto que no hay reglas fijas de las cuales haya de deducirse la temeridad o la mala fe de los litigantes, y que hay temeridad o mala fe, ora cuando se ha litigado contra expresas disposiciones de la ley, ora cuando no se ha rendido prueba alguna que justifique la pretensión del litigante, ora cuando aparece la mala intención de causar infundadamente perjuicio a la otra parte; y que la temeridad o malicia que exige la ley para la condena en costas, se refiere, no al hecho que motivó el litigio, sino a los medios que en él se emplean, cuando estén destituídos sea de razón legal, sea

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de rectitud y honradez en el procedimiento. 6a. Por regla, todo el que siendo parte en un juicio hubiere litigado con temeridad o procedido de mala fe debe ser condenado al pago de las costas. Por excepción, el Estado y las demás instituciones de derecho público no serán condenadas al pago de las costas, pero responderán de ellas el Procurador General del Estado o el correspondiente personero que hubiese sostenido el pleito de mala fe o con temeridad notoria, según dispone el art. 19 de la ley del Ministerio Público. 7a. Según el art. 955, la obligación de pagar costas es snlidaria para los condenados en ellas. 8a. El acreedor de las costas es la parte contraria a la que haya sido condenada al pago de ellas. 9a. Las costas comprenden también los honorarios del defensor del acreedor de las costas, y serán determinados en la misma resolución. lOa. La liquidación hace un funcionario judicial subalterno, ll¡:¡mado "liquidador de costas". El art. 143 de la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone que las cortes superiores nombrarán liquidadores de costas, en el número que lo consideren necesario, y señalarán el lugar de su residencia. Los liquidadores serán ciudadanos probos y versados en asuntos curiales. En caso de impedimento o falta de liquidadores hará sus veces el secretario del juzgado que conozca de la causa, previa orden del juez. 11a. El procedimiento para liquidar las costas se establece en los arts. 953 y 954; y , 12a. Si bien es imperativo el precepto del art. 287, es necesario que la parte reclame el pago de las costas -cuando la ley no ordena su pago- para que el juicio comprenda también este asunto y el juez decida sobre él.

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A quiénes aprovechan o perjudican las sentencias y los autos. El art. 290.- dispone: "Las sentencias y los autos no aprovechan ni perjudican sino a las partes que litigaron en el juicio sobre que recayó el fallo, salvo los casos expresados en la Ley."

Nuevamente tenemos que recordar que el juido es la contienda legal sometida a la decisión de los jueces. Por tanto, si la contienda es entre las partes que intervienen en el juicio, la decisión no debe, no puede aprovechar ni perjudicar sino a estas partes. El hacer extensivos los efectos de la sentenda o del auto a quienes no han sido los contendientes sería contrario al fundamental derecho del hombre de que ''Nadie puede ser penado sin juicio previo ni privado del derecho de defensa", que se conoce corno el "derecho al enjuiciamiento", y que es una consecuencia del principio de derecho procesal de la igualdad de las partes ante la ley. Este principio se establece en el art. 19, letra e) de la Constitución Política d e la República y también en el inciso segundo del art. 3del código Civil, que dispone que "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que se pronuncien". Se entiende como parte a quien interviene en el juicio y a sus sucesores en el derecho, a título universal, o a título singular, como es, por ejemplo, el cesionario. Sin embargo, en algunos casos, la ley extiende los efectos de la sentencia a personas que no han sido parte en el juicio. Así, por razones especiales, de orden público, y naturaleza especial del objeto, los efectos de la sentencia son erga omnes, cuando recae en cuestiones de estado civil de las personas. Por esto, el art. 729 dispone que ''El fallo judicial que declara verdadera o falsa la calidad de padres, o la maternidad que se disputa, vale no sólo respecto de las personas que han intervenido en el juido, sino respecto de todos, relativamentea los efectos que causan dicha paternidad o maternidad.

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Art. 730.-

Para que los fallos de que se trata en el artículo precedente surtan los efectos que en él se designan, es necesario: 12 . Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada; 22 • Que se hayan pronunciado con legítimo contradictor; y, 32 • Que no haya habido colusión en el juicio.

Art. 731.-

Legítimo contradictor, en el juicio de paternidad, es el padre contra el hijo o el hijo contra el padre ; y en el de maternidad, la madre contra el hijo, o el hijo contra la madre. Si en el juicio se trata de la paternidad, el padre debe intervenir en él, so pena de nulidad.

Art. 732.-

Los herederos representan al contradictor legítimo que ha fallecido antes de la sentencia; y el fallo pronunciado en favor o en contra de cualquiera de ellos, aprovecha o perjudica a los demás."

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Estas mismas disposiciones son las de los Arts. 361,362,363 y 364 del Código Civil. La excepción se aplica también cuando la sentencia se da contra uno sobre cosa en que compete a muchos in solidum algún derecho, como en las acciones posesorias. Ejemplo, art. 1010 del Código Civil: "Siempre que haya de prohibirse, destruirse o enmendarse una obra perteneciente a muchos, puede intentarse la denuncia o querella contra todos juntos o contra cualquiera de ellos; pero la indemnización a que por los daños recibidos hubiera lugar, se repartirá entre todos, por iguat sin perjuicio de que los gravados con esta indemnización la dividan entre st a prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra.

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Y si el daño padecido o temido perjudicare a muchos, cada uno tendrá derecho para intentar la denuncia o querella por sí solo, en cuanto se dirija a la prohibición, destrucción o enmienda de la obra; pero ninguno podrá pedir indemnización sino por el daño que él mismo haya padecido, a menos que legitime su personería relativamente a los otros". Otra excepción consta en el art. 1291 del Código Civil, que

dispone: "El que, a instancia de un acreedor hereditario o testamentario, ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. La misma regla se aplica a la declaración judicial de haber aceptado pura y simplemente o con beneficio de inventario".

TERMINACION ANORMAL O EXTINCION DEL PROCESO La sentencia es el modo normal de dar término al proceso; pero hay también otros que los tratadistas los consideran anorinales.

Chiovenda trata esta materia bajo el epígrafe de "Modos excepcionales de poner fin a la relación procesal", y dice que éstos son la "amigable composición" y la caducidad. A la primera la considera como "un acto procesal porque se realiza con la intervención del magistrado como tal; acto que pone fin inmediatamente a la relación procesal, de tal manera que, después de ocurrida la componenda, las partes no pueden pedir una sentencia de fondo en el mismo proceso. La componenda puede tener lugar también si el actor desiste completamente de su pretensión o el demandado se sujeta completamente a la pretensión del actor, obligándosea satisfacerlo, pero al mismo tiempo cesando el pleito. Por consecuencia, diferénciase: a) De la conciliación, que tiene lugar ante el conciliador antes de que surja la relación procesal. b) De la transacción, que tiene lugar fuera del proceso, a la cual, por una parte, es inherente la idea de la concesión; y de otra, falta el efecto de poner fin a la relación procesal inmediatamente. e) De la renuncia a la acción y del reconocimiento de la acción, que no obran en la relación procesal, sino sólo inmediatamente en la sentencia de fondo. d ) De la transacción homologada, en que la intervención del magistrado, por lo demás obligatoria, es posterior al acuerdo. La caducidad, dice, es un modo de extinguir la relación procesal, que tiene lugar al transcurrir un cierto período de tiempo en estado de inactividad. No extingue la acción, sino que hace nulo

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el procedimiento, esto es, extingue el proceso con todos sus efectos procesales y sustanciales. Caducado el juicio, la demanda puede volver a proponerse ex novo; los efectos procesales y sustanciales, transcurren desde la nueva demanda ...." (34)

Carnelutti dedica el capítulo tercero del tomo IV de su obra al estudio "De las vicisitudes del procedimiento". En la Sección primera trata "De la suspensión del procedimiento"; en la segunda, " De la conversión del procedimiento", y en la tercera, "De la cesación del procedimiento". Dice:

"723.- a) La voz crisis del procedimiento para representar los fenómenos, ya indicados en el Na 615, sobre los cuales debo discurrir ahora más a fondo, es probablemente un poco atrevida; pero la verdad es que hasta ahora no se ha encontrado otra más eficaz para expresar el concepto que trato aquí de formular. Si hubiese hablado de anomalías del procedimiento, me parece que la palabra serviría más bien para dar una idea de la causa de tales fenómenos que de los fenómenos mismos, los cuales consisten, como veremos, en una alteración del modo de ser d el procedimiento descrito hasta ahora. Una cierta dificultad en la elección del vocablo se explica pensando que un concepto amplio o genérico de tales fenómenos no ha sido todavía elaborado por la ciencia, la cual se ha limitado a estudiar, cada una separadamente, las varias especies o algunas de éstas, sin profundizar demasiado en la investigación y sin darse bien cuenta de las relaciones entre ellas. Tales especies se conocen, hasta ahora, con los nombres de suspensión, interrupción y cesación del procedimiento. b) La nota común de los fenómenos representados así, está, como he indicado, en que ocurre, durante el procedimiento, algo de (34)

José Chiovenda. " Principios de De.r echo Procesal Civil", Tomo 11, Págs. 381 y ss.

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anómalo, que altera su curso. Esta anomalía se resuelve en la incompatibilidad entre el curso ordinario de los actos, que constituyen el procedimiento, y un evento, el cual, por eso, determina la crisis. 1) Puede tratarse de un evento tal, en virtud del cual no exista ya necesidad ni conveniencia de que el procedimiento continúe. En tal caso se habla de cesación del procedimiento. 2) El evento, por el contrario, puede ser tal que no ocasione la paralización definitiva del procedimiento; pero que, sin embargo, no permita que prosiga en la misma forma; en otros términos, que ocasione, en lugar de su cesación, su transformación. A esta segunda hipótesis corresponde la noción de la conversión del procedimiento. Más adelante se aclarará la causa de que, hasta ahora, la doctrina haya elaborado la figura de la interrupción, en lugar de la figura de la conversión. 3) Finalmente, el evento, sin determinar ni la paralización definitiva, ni la transformación del procedimiento, puede ocasionar solamente una detención temporal, a la que conviene el nombre de suspensión . El estudio "De la suspensión del procedimiento" lo divide en: 1) suspensión legal por impedimento del juzgado, corno en el caso de las vacaciones judiciales; 2) por incumplimiento tributario; 3) por falta de certeza; 4) por estar pendiente el incidente de falsedad; 5) por estar pendiente el juicio sobre la competencia del conciliador; 6) por estar pendiente la regulación de la competencia; 7) por estar pendiente el proceso corporativo; y 8) por estar pendiente la impugnación. "De la conversión del procedimiento" trata en dos párrafos, de los cuales ell se refiere a la "Modificación del litigio durante el proceso", por: 1) sucesión en el litigio por causa de muerte; 2) sucesión en el litigio por acto entre vivos; 3) cambio de estado; 4) cambio del administrador, y S) modificación objetiva del litigio.

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El 2 se refiere a la "Modificación del proceso durante el procedimiento" por: 1) subrogación de las partes; 2) subrogación del garante al garantido y del arrendador al arrendatario; 3) subrogación del defensor; 4) cambio de juzgado; S) supresión del juzgado; 6) cambio en la composición del juzgado; 7) cambio de la competencia; y 8) pronunciamiento del juzgado superior. Establece que la "cesasióndel procedimiento" puede provenir de: 1) imposibilidad del litigio; 2) autocomposición del litigio; 3) compromiso; 4) renuncia a los actos del juicio; 5) caducidad; y 6) imposibilidad del proceso. Acerca de la suspensión del procedimiento, dice: "724.- a) Se habla de suspensión del procedimiento para expresar la idea de que el procedimiento, esto es, la sucesión de los actos, sufre una pausa, durante la cual nadie actúa y después de la cual continúa el procedimiento conectándose el primer acto que ha de realizarse con el último acto realizado, como si la pausa no se hubiera producido ....

b) Esta detención del procedimiento, naturalmente, debe estar motivada por un obstáculo; si el procedimiento se compara a un camino, es como si éste, en un cierto punto, se encontrase temporalmente interrumpido y el viandante hubiese de esperar la reapertura. Interrumpido ¿por qué? La naturaleza del obstáculo es la que proporciona el criterio de la clasificación. 1) Puede ocurrir, en primer lugar, que el camino tenga necesidad de ser reparado. Abandonando la metáfora, diremos: puede ocurrir que el procedimiento deba sufrir una detención por indisponibilidad de alguno de sus elementos: a esta figura se le puede dar el nombre de suspensión por impedimento. 2) Una segunda hipótesis es que el camino, en un cierto punto, ofrezca una encrucijada y el viandante se detenga hasta saber cuál de los tramos debe seguir. Represento así la figura de la suspensión por falta de certeza: aquí el obstáculo está constituído por estar pendiente un evento que puede influir en

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el curso ulterior del procedimiento. 3) Finalmente, también en el procedimiento, como en el ejemplo del camino anterior, el viaje se puede suspender porque el viajero no lleve los papeles en regla; aquí el no estar en regla se refiere al ordenamiento tributario y, por lo tanto, se debe hablar de suspensión por incumplimiento tributario".

La suspensión puede ser total o parcial. Respecto de la "conversión del procedimiento", dice: "735.- a) El punto de partida para construir el concepto de la conversión está en la duración del proceso, de la cual he tenido ya varias ocasiones de hablar; una secuela de actos como es el procedimiento, no puede dejar de ocupar un cierto espacio de tiempo; ahora bien, puede ocurrir que, mientras dure el procedimiento, se alteren los elementos con los cuales o sobre los cuales se desarrolle la actividad que lo constituye. Que tal alteración constituye una crisis del procedimiento, me parece una cosa tan clara que no exige más explicaciones. En cuanto, no obstante tal cambio, con o sin una modificación de su estructura, el procedimiento continúe, es claro igualmente que a estas crisis les conviene el nombre de conversión del procedimiento; aquí, en lugar de un alto en el iter, como en la suspensión, se presenta una desviación de manera que el iter se modifica para adaptarse a las nuevas condiciones. b) Puede ocurrir que la alteración sea tal que no permita que el procedimiento prosiga; entonces deriva de ello la cesación, que veremos puede tener por causa, entre otras, tanto la extinción del litigio como la imposibilidad del proceso. Puede ocurrir, en cambio, lo opuesto: la alteración es tal que el procedimiento puede adaptarse a ella sin sufrir ninguna modificación. Esta se podría denominar hipótesis de la modificación sin influencia sobre el procedimiento. Puede ocurrir, finalmente, un caso intermedio: la modificación

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no es tal que impida en todo caso la prosecución del procedimiento, pero tampoco la consiente sin algunas repercusiones; en este caso, el procedimiento puede proseguir siempre que se introduzca en él una actividad particular dirigida a adaptarlo a las nuevas condiciones. En tal caso se dice que tiene lugar una interrupción del procedimiento...."

Respecto de la "cesación del procedimiento" dice: ''753.- a) Puesto que está incluída en el género que he denotado con la fórmula de la crisis del procedimiento , la cesación no se refiere al procedimiento acabado, que ya no podría continuar porque no hay nada a hacer, sino al procedimiento inacabado, que, normalmente, debería proseguir, pero que, por el contrario, en virtud en un determinado evento, no puede. La diferencia entre cesación, suspensión e interrupción no hay necesidad de aclararla ulteriormente: aquí no se trata de una detención que exija, o al menos no excluya, la continuación, sino de la terminación del procedimiento, aun cuando anticipada. b) En cambio, es oportuno insistir sobre la distinción entre el cumplimiento y la cesación, en tomo a la cual no es difícil algún equívoco. Una cosa es el cumplimiento del procedimiento y otra la composición del litigio; en otras palabras, un procedimiento puede terminar sin haber obtenido el resultado; en suma, procedimiento terminado no quiere decir procedimiento útil; al lado de éste se puede encontrar también el procedimiento estéril; por ejemplo, cuando el juez termina por declarar su incompetencia, no se produce un caso de cesación del procedimiento; el procedimiento se ha agotado, pero sin éxito. También la tierra se puede cultivar hasta el final sin dar cosecha. La noción del procedimiento acabado no se funda, pues, en el resultado del proceso,sino sólo en el cumplimiento de todas las fases que lo constituyen; por eso el procedimiento cesa ruando, en un determinado momento, no puede ya proseguir hasta llegar al cumplimiento.

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e) El que, en un determinado momento, el procedimiento no pueda ya proseguir, quiere decir que se extingue la fuerza propulsora que determina su movimiento; en términos no figurados, la eficacia del acto que determina la obligación del pronunciamiento; este acto es la demanda. Mientras la demanda conserva su efecto, el procedimiento debe llevar al pronunciamiento sobre la misma; cuando interviene algo que excluye el pronunciamiento, la cuestión no puede explicarse lógicamente sino en el sentido de que tal efecto no se produce ya, esto es, que la demanda ha perdido su eficacia. Así el concepto de la cesación del procedimiento se resuelve en el de extinción de los efectos de la demanda. Pero esta observación no es suficiente para aclarar el concepto de la cesación, si no se añade que la extinción se refiere a todos los efectos de la demanda, tanto respecto del oficio como de la contraparte o, por mejor decir, no sólo a los efectos de la demanda como acto y precisamente como negocio jurídico, sino incluso como hecho, por lo que la demanda no sólo resulta ineficaz, sino que es como si nunca se hubiera propuesto: entre estos efectos ulteriores de la demanda está también el de determinar "el interés de la contraparte en pedir que se rechace: por tanto,la cesación del procedimiento excluye incluso el derecho del demandado de oponer la nulidad de la demanda del actor y el poder del juez de declararla, puesto que la demanda se considera como si no hubiese existido nunca y, por tanto, la primera consecuencia es que el demandado haya perdido el interés a que sea rechazada por cualquier motivo. d) Que el procedimiento no pueda proseguir, significa que ni las partes ni el oficio pueden ya cumplir los actos que cumplirían si no hubiese intervenido la causa de cesación; pero no, en cambio, que las partes no puedan pedir y el juez no pueda y no deba emitir el pronunciamiento sobre la cesación ....

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Puede también ocurrir, y no es del todo raro, que en tomo a su existencia y, por tanto, en tomo a la cesación, las partes no estén de acuerdo; entonces la prosecución del procedimiento puede asumir proporciones notables, tanto respecto al pronunciamiento como también respecto a la instrucción; a menudo vemos que si una parte alega la transacción, el compromiso o la prescripción, la otra niega su existencia o, cuando menos, la eficacia; entonces, el procedimiento prosigue, precisamente, para la solución de tal cuestión, que tiene, naturalmente, carácter de incidente; sólo en cuanto se resuelva en sentido negativo, el procedimiento prosigue fuera de los límites de la verificación de la causa de cesación.

Causas de la cesación. 754.- a) En estricta lógica, los órdenes de causas de la cesación han de ser dos: o no hay ya necesidad de procedimiento, o no hay ya posibilidad. Lo mismo que en cuanto a la conversión, hablaría, pues, de causas internas y de causas externas, esto es, de causas que se refieren al litigio y de otras que se refieren al proceso. Esta es una construcción lógica del instituto, desde el punto de vista de sus causas, que no se había llevado a cabo todavía cuando se formó la ley vigente; debe advertirse aquí que si bien la sección séptima del capítulo destinado al procedimiento formal ante los "tribunati" y las cortes de apelación, se titula "de la interrupción y de la cesación del procedimiento", la noción de la cesación no se encuentra en él.. .. b) La renuncia a los actos del juicio o la caducidad ponen fin al procedimiento porque las partes dicen explícitamente o dejan entender con su actitud que no tienen necesidad del procedimiento en curso; lo dicen explícitamente si una revoca la demanda y la otra lo consiente; lo dejan entender, si una y otra, en lugar de hacer seguir un acto a otro del procedimiento, permanecen inertes por un cierto tiempo. Ahora bien, es claro que no tanto por analogía cuanto a fortiori debe determinarse el mismo efecto, no ya cuando de la

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declaración o de la inercia de las partes se deduzca que ha cesado la necesidad del procedimiento, sino cuando se manifiesta la causa de tal cesación, esto es, la extinción del litigio; puesto que el proceso se sigue para la composición del litigio ¿por qué se habría de seguir si el litigio se ha extinguido? Por tanto, las causas internas de cesación del procedimiento no se agotan en la renuncia a los actos del juicio y en la caducidad; su principio está en la cesación de la necesidad del proceso, que puede revelarse o mediatamente o inmediatamente; las causas internas mediatas son, precisamente, la renuncia a los actos del juicio y la caducidad; las causas internas inmediatas se concentran en la extinción del litigio. A su vez, la extinción del litigio es, como veremos mejor, un genus que se presta a una ulterior especificación: un litigio puede extinguirse porque se ha compuesto fuera del proceso o bien porque ha desaparecido uno de sus elementos. En el primer caso, es procedente hablar de composición extraprocesal del litigio; en el segundo, de imposibilidad del litigio. Finalmente, un tertium genus entre las causas internas inmediatas y las causas internas mediatas se puede ver en la hipótesis de que, sin haber compuesto el litigio, las partes hayan dispuesto su composición mediante un poceso diverso de aquel a que se refiere el procedimiento pendiente, esto es, mediante el proceso ante los árbitros. e) A su vez, la cesación por causas externas se puede resumir con la fórmula de la imposibilidad del proceso, que expresa una alteración tal en los elementos del proceso, que éste ni puede proseguir en su forma actual, ni se puede proveer a ello mediante la suspensión o la conversión. d) Por tanto, el desarrollo de esta sección seguirá en varios parágrafos respectivamente dedicados a las varias hipótesis de cesación, diferenciada según sus causas, en el siguiente orden lógico: imposibilidad del litigio, autocomposición del litigio,

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compromiso, renuncia a los actos del juicio, caducidad, imposibilidad del proceso". (35) Luego analiza detalladamente estas varias hipótesis de cesación. El Código Italiano de Procedimiento Civil trata "de la suspensión del procedimiento" en los arts. 295 a 298; "de la interrupción del proceso", en los arts. 299 a 305, y "de la extinción del proceso" en los arts. 306 a 310. Dispone que el proceso se extingue por: 1) renuncia a los actos del juicio, 2) desistimiento, y 3) falta de comparecencia de las partes a la audiencia.

Guasp establece que el proceso puede terminar anormalmente por: 1) renuncia, 2) desistimiento, 3) allanamiento, 4) acuerdo: la transacción y los convenios procesales, y 5) caducidad de la instancia. Dice: "1. Renuncia. 1. El proceso puede terminar anormalmente, esto es, extinguiéndose por renuncia que haga alguna de las partes, demandantes o demandadas, a su derecho, es decir, al fundamento sustantivo de su pretensión o de su oposición a la pretensión.

II. Renuncia es, por tanto, la declaración de voluntad del demandante o demandado por la que se abona el derecho alegado como fundamento de la pretensión procesal. No siendo posible concebir una pretensión ni una oposición sin fundamento, la renuncia del derecho lleva consigo la renuncia a la pretención o a la oposición misma, pero se diferencia de ambas por su naturaleza, por su objeto y por la mayor intensidad de sus efectos, diferencias que repercuten en el régimen jurídico de una y otra.

(35) Francisco Camelutti. uSistema de Derecho Procesal Ovil", tomo IV, Págs. 447 y ss.

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La renuncia del derecho es, por su naturaleza jurídica, una declaración de voluntad, no una participación de voluntad; el hecho de que los efectos jurídicos procesales que la renuncia produce no estén originados inmediatamente por ella, sino por la resolución judicial que la recoge, impide, sin embargo, considerarla como un verdadero negocio jurídico. Desde el punto de vista del derecho material, la renuncia del derecho, que es un acto regulado por él, puede ser calificada, sin embargo, como tal negocio jurídico. En uno y otro aspecto se trata de una declaración de voluntad unilateral.

m. En cuanto a los requisitos de la renuncia, cabe indicar que: a) Respecto de los sujetos, debe exigirse en el renunciante la capacidad necesaria para disponer del derecho de que se trate.... b) Respecto al objeto, para que la renuncia pueda considerarse como un acto procesal, debe afectar a todos o a parte de los derechos hechos valer como fundamento de una pretensión o de una oposición a la pretensión .... e) En cuanto a la actividad, habrá que entender que la renuncia se hace en el lugar del juicio, dentro de cualquier tiempo en que el proceso esté pendiente, y con sujeción a la forma que se establezca para el proceso de que se trate, habiendo de tenerse en cuenta que, al ser un acto personal de la parte, exige que ésta emita las palabras o firme el escrito correspondiente, con la ordinaria ratificación. IV. En cuanto a los efectos, la renuncia del derecho debe considerarse como un acto de conclusión del proceso, es decir, como un acto que tiende a la terminación del mismo. Dicha terminación sobreviene en virtud de la resolución judicial, sentencia de fondo, que, recogiendo la renuncia del actor, absuelve al demandado y, recogiendo la renuncia del demandado estima, cuando no haya otros motivos de repulsa, la pretensión del actor. La pretensión u oposición cuyo fundamento se haya abandonado no podrá

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reproducirse en un proceso posterior.... 2. Desistimiento. I. El proceso puede terminar anormalmente, esto es, extinguirse

también, cuando el demandante retira su pretensión, mediante la renuncia a la pretensión misma, que lleva en nuestro derecho el nombre de desistimiento. TI. Desistimiento es la declaración por la que el actor anuncia su voluntad de abandonar su pretensión. La renuncia tiene por objeto, en este caso, la pretensión procesal y no el derecho alegado como fundamento: el demandante abandona o desiste del proceso, pero no abandona ni desiste del ejercicio de los derechos que puedan corresponderle. Esta es la diferencia fundamental entre el desistimiento y la renuncia del derecho del actor y lo que explica el diferente régimen jurídico de una y otra. Desistimiento y renuncia tienen de común, en cuanto a su naturaleza jurídica, el ser verdaderas declaraciones de voluntad, no negocios jurídicos de índole procesal, y poder configurarse además como actos revocatorios de una declaración de voluntad anterior. El desistimiento tiene también carácter unilateral, aunque en ocasiones sea necesaria la aceptación de la parte contraria; ésta puede ser una condición para que la renuncia produzca sus efectos normales, pero no para que exista válidamente; del mismo modo que el otorgamiento de un poder para pleitos, es un acto unilateral, aunque para su eficacia sea precisa la aceptación del procurador. III. En los requisitos del desistimiento hay que distinguir: a) Los que se refieren al sujeto del mismo: El desistimiento ha de proceder del actor o demandante, puesto que se trata de retirar la pretensión que él interpuso ante el órgano jurisdiccional. Ahora bien, el problema está en determinar los requisitos procesales necesarios para proceder

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a ello, y si bastan los exigidos para la actuación como parte procesal, o bien, de igual modo que en el caso de la renuncia del derecho, habrá que seguir un criterio más restrictivo en este punto. Puesto que, por su esencia, el desistimiento limita sus efectos al proceso mismo, no hay motivo para no adoptar la primera de estas soluciones. Es cierto que en algún caso el desistimiento produce efectos análogos a los de la renuncia del derecho, en el sentido de imposibilitar la nueva presentación eficaz de la pretensión, v.g., si se desiste de un recurso; pero ello no es una consecuencia directa del desistimiento sino de la firmeza de la resolución anterior. El poder general para pleitos no autoriza al procurador para desistir, sino que es preciso un poder especial o la ratificación del interesado en el escrito ....

La aceptación por parte del demandado no es, como acaba de indicarse, un requisito necesario para la válida existencia del desistimiento. Ahora bien, como el desistimiento no impide al actor, muchas veces, formular de nuevo la misma pretensión ante el órgano jurisdiccional, el demandado puede tener interés en que no quede extinguido el proceso que ha comenzado ya y no siga abierta la posibilidad de iniciarlo de nuevo. Para proteger este interés se exige, cuando el desistimiento se produce después de contestada la demanda, la aceptación de la parte o partes contrarias. La exigencia desaparece, como es lógico, cuando el demandado no tiene interés en oponerse al desistimiento; así, cuando haya alegado la falta de un requisito procesal (incompetencia, falta de capacidad, de legitimación de postulación, inidoneidad del procedimiento, y así sucesivamente), cuando se trate del desistimiento de un recurso que deja firme la resolución anterior, cuando la prescripción del derecho se haya producido entretanto, y demás circunstancias análogas. b)Los que afectan al objeto del desistimiento: Se ha de tener presente que el objeto del desistimiento está

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constituído por la pretensión procesal; debe abarcar, pues, todos los extremos que estén allí comprendidos. Un desistimiento que sólo se refiera a parte de las peticiones del actor, o desistimiento parcial, no produce los mismos efectos del desistimiento totat sino tan sólo la modificación por reducción del objeto del proceso, que deberá ser admitida, a pesar de la regla general en contrario. e) Los que tocan a la actividad que en el desistimiento se realiza: Lugar, tiempo y forma son los marcados para el proceso en que el desistimiento se produce. Tiene interés señalar que no cabe someter el desistimiento a ninguna modalidad de las que ordinariamente admite un negocio jurídico de derecho material: condición, plazo o modo. El desistimiento debe hacerse, pues, pura y simplemente; ello es una consecuencia de la naturaleza procesal del acto. IV. Los efectos del desistimiento se limitan al proceso y no se extienden al derecho hecho valer en el juicio como fundamento de la pretensión. a) El desistimiento es un acto de conclusión del proceso, es decir, un acto que tiende a su terminación, aunque ésta se produzca mediante la decisión judicial que la recoge y que declara la extinción del proceso sin entrar en el fondo del asunto. b) Pero, a diferencia de la renuncia del derecho, el desistimiento no impide al actor un nuevo proceso sobre el mismo asunto. Sin embargo, cuando se desiste de un recurso, la firmeza que adquiere la resolución impugnada imposibilita la nueva interposición de la pretensión procesal, lo que la LEC dice expresamente, para el caso de la apelación, en los arts. 734 y 848. e) El desistimiento obliga también a imponer las costas a la parte que desiste. La aplicación de este principio, derivada de la esencia misma de la institución y no discutida ordinariamente en nuestra práctica judicial, puede sostenerse a base de la interpretación analógica del art. 410 ....

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3. Allanamiento. I. La terminación anormal o extinción del proceso puede proceder no del actor, sino del demandado, lo que ocurre en el caso de renuncia o abandono de la oposición a la pretensión, es decir, del reconocimiento de la pretensión procesal que el derecho español llama allanamiento.

II. El allanamiento es una declaración de voluntad del demandado por la que éste abandona su oposición a la pretensión del demandante; puede considerarse, por lo tanto,corno el reverso del acto de renuncia a la pretensión, ya analizado. El paralelo existente entre desistimiento y allanamiento no es, sin embargo, tan fácil de trazar corno a primera vista parece. La renuncia a la pretensión puede ser configurada corno una revocación de la declaración de voluntad formulada al interponer la pretensión; pero sería difícil ver el mismo carácter revocatorio en el allanamiento, puesto que con él no se trata de destruir los efectos producidos por una declaración anterior de quien se allana. Por ello, corno resulta en apariencia incongruente atribuir un poder de disposición de la pretensión a quien no es el titular de ella, es por lo que se ha negado, a veces, la figura jurídica del allanamiento y se ha buscado una distinta determinación de su concepto, el cual, en vez de una declaración de voluntad sería una declaración de conocimiento que recaería no sobre la pretensión del actor, sino sobre los hechos que constituyen su fundamento; la diferencia con la confesión habría que buscarla, en tal supuesto, en que aquélla tiene por objeto los hechos singulares, algunos de los hechos que sirven de fundamento a la pretensión, y el allanamiento, tales hechos considerados corno un todo. Pero no es preciso recurrir a esta construcción para salvar la dificultad antes apuntada; lo que el allanamiento tiene por objeto no es la pretensión del actor, sino la oposición a la misma , y el abandono de tal oposición vincula al derecho objetivo los efectos que el allanamiento produce. Tampoco es el allanamiento un negocio jurídico de carácter

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procesal o material, como no lo es el desistimiento. lll. Para determinar los requisitos del allanamiento en nuestro derecho positivo se encuentran los mismos obstáculos que para emprender el estudio de la renuncia o del desistimiento del actor.... De la naturaleza de la institudón y de su comparación con las nociones afines pueden, no obstante, deducirse las siguientes reglas generales: a) Respecto a los sujetos, no es necesario, como tampoco en el desistimiento, un grado de capacidad superior a la normal capacidad procesal, a no ser que otra cosa se disponga expresamente. La estricta naturaleza procesal del allanamiento justifica este criterio, sin que deba desvirtuarse por 1os efectos de orden jurídico material que la resolución en que se recoge el allanamiento pueda producir. Sin embargo, el poder general para pleitos no autoriza al Procurador para allanarse, por analogía de lo dispuesto en el caso del desistimiento y por la interpretación del n. 3 del art. 92., que habla del poderdante cuando se refiere a la "separadón" de la oposición. b) El allanamiento no recae inmediatamente sobre la pretensión del actor, sino sobre la oposición que a la misma puede hacer el demandado. P~ra que el allanamiento produzca el efecto de extinguir el proceso, es necesario que la renuncia a la oposición comprenda todos los extremos a que, a su vez, se refieran las peticiones del actor. Un allanamiento parcial supone únicamente, como la renunda o desistimiento parciales, la simple reducción del objeto de la litis. e) Por último, en cuanto a la actividad, el allanamiento debe consistir en una declaración de voluntad emitida en el lugar, tiempo y forma establecidos con carácter general para la formulación de las declaraciones de las partes en el proceso de que se trate. IV. Para determinar los efectos del allanamiento es preciso partir

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de la consideración fundamental de que el abandono por el demandado de la oposición a la pretensión obliga al juez al reconocimiento de dicha pretensión en su fallo, en tanto en cuanto la ley no le concede el poder de examinar de oficio la adecuación de dicha pretensión con el derecho objetivo. En principio, está, pues, obligado a decidir de acuerdo con los términos de la pretensión reconocida, lo que deberá hacer al sentenciar, puesto que se trata de dirimir las cuestiones que componen el litigio, entrando en el fondo del mismo. Pero podrá rechazar la pretensión si estima que su fundamento de derecho no existe o que debe ser interpretada de manera distinta a como lo hace el actor o que debe ser interpretada de manera distinta a como lo hace el actor o que los hechos alegados son manifiestamente falsos o, finalmente, que el objeto dellitigioestásustraídoal poderdispositivode las partes, bien por .su naturaleza (derechos irrenunciables), bien por los efectos que el fallo ha de producir (caso de la simulación y, sobre todo, del fraude) .... 4. Acuerdo: la Transacción y los Convenios Procesales. l. La renuncia del derecho es un acto procesal extintivo que procede indistintamente del demandante o del demandado, pero sólo de uno de ellos;. el desistimiento y el allanamiento, del demandante o del demandado, respectivamente, también con el mismo carácter unilateral. Se comprende que un acto de terminación del proceso puede surgir por obra de ambas partes, que actúan así conjunta y bilateralmente para concluir el litigio pendiente. Cabe llamar genéricamente a esta figura acuerdo procesal, pero siempre que se tenga en cuenta que, no obstante la concordancia de voluntades a que el acuerdo debe su nombre, no es para el proceso un verdadero negocio judídico ni mucho menos un contrato por la presencia forzosa en el mismo de un órgano público representado por el juez.

II. La especie más importante y usual que suele verse de acuerdo procesal es la que se llama transacción; por lo menos en aquel de

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sus tipos que la doctrina y el derecho positivo calüican de transacción judicial. a) El términos generales, la transa(ción judicial es un negocio jurídico, por virtud del cual dos o más personas, mediante concesiones recíprocas, ponen fin a un pleito ya comenzado. Es un verdadero negocio jurídico, puesto que se compone de declaraciones de voluntad privadas que tienden a producir inmediatamente efectos de tal carácter. Y puesto que las declaraciones de voluntad no aparecen la una aliado de la otra, sino la una frente a la otra, puede hablarse de la transacción como de -un contrato; su índole constitutiva o declarativa es dudosa, pero no se trata de un problema que pueda ser resuelto con nociones de derecho procesal. En estos términos, la transacción judicial con~tituye una especie de la categoría más amplia de la transacción general b) Ahora bien, por este mismo carácter y encuadramiento, es preciso afirmar que, dentro de nuestro derecho positivo, pese a su nombre, la transacción judicial no tiene, en ningún caso, carácter procesal.. .. III. Así, pues, las verdaderas hipótesis de acuerdos procesales no deben buscarse en la figura de la transacción, sino en aquellos otros fenómenos, también reconocidos por el derecho positivo, en que dos o más partes litigantes adoptan concordes declaraciones de voluntad, dentro de un proceso, con el fin de evitar su promoción o de extinguirlo cuando haya comenzado. Existen, en efecto, tipos enteros de procesos especiales con finalidad de obtener judicialmente la eliminación de un proceso ulterior. Tales son en nuestro derecho, prescindiendo ahora de las dudas a que da origen el análisis de su naturaleza jurídica, el proceso de conciliación, el de quita y espera y el de suspensión de pagos. En el primero se trata de evitar, mediante un acuerdo, que nazca un futuro proceso de cognición; en los segundos se trata de

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evitar, mediante acuerdo también, que nazca un futuro proceso de ejecución y de ejecución general: concuso de acreedores y quiebra, respectivamente.... 5. Caducidad de la Instancia. l. Un proceso puede terminar anormalmente, es decir, extinguirse, no por actos, sino por omisiones de las partes. Si debiendo actuar no lo hacen, durante un determinado período de tiempo, el proceso concluye sin llegar a su decisión final. Este fenómeno extintivo es el que se conoce con el nombre de caducidad de la instancia. Caducidad de la instancia es, pues, la extinción del proceso que se produce por su paralización durante cierto tiempo en que no se realizan actos procesales de parte.

Viene integrada, por lo tanto, por: a) Un supuesto de extindón del proceso, si bien el nombre, más que designar una causa determinada, alude al efecto que tal causa produce; la caducidad, en cuanto tal, más que un acto o un hecho procesal es, simplemente su resultado; el procesal no es la caducidad misma, sino el factor que la determina. b) Un supuesto de extinción del proceso que no se debe a un acto sino a un hecho. Lo característico de la caducidad de la instancia y lo que la diferencia del resto de hipótesis de extinción del proceso es, en efecto, la causa a la que se deb'e dicha extinción. A diferencia de la renuncia, desistimiento, allanamiento o acuerdo, que son verdaderos actos jurídicos, unilaterales o plurilaterales, el caso de la caducidad de la instancia no es un acto de ninguna clase, sino un hecho: el transcurso del tiempo sin la realización de hechos o actos procesales, dentro de un proceso pendiente y paralizado. Es evidente que dicho transcurso del tiempo no puede configurarse en modo alguno como un acto, puesto que no es una modificación de la realidad producida por la intervención de la voluntad humana, ni

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tampoco podría considerarse a la abstendón de las partes durante'·el tiempo señalado como una especie de la figura llamada acto omisivo o por omisión. En cuanto hecho y no acto, la caducidad habría de colocarse al lado de otros posibles hechos procesales extintivos, como la confusión y la pérdida total del objeto litigioso. e) Un supuesto de extinción del proceso que afecta a éste como un todo y no a alguno o algunos de los actos singulares que lo componen. El que caduque un proceso no quiere decir que tengan que caducar también los anteriores que con él se hallen más o menos relacionados.... El fundamento del instituto de la qducidad de la instancia puede apoyarse principalmente en dos distintos motivos: uno de orden subjetivo, que ve en la presunta intención de las partes de abandonar el proceso la razón íntima de la extinción, y otro de orden objetivo, que se fija, por el contrario, en la necesidad de evitar la pendencia indefinida de los procesos, por el peligro que esto lleva consigo para la seguridad jurídica. El fundamento subjetivo se basa, por lo tanto, en la presunta voluntad de los litigantes; el fundamento objetivo en la idea supraindividual de que no se prolongue la duración de los pleitos paralizados.... Pero de la existencia de estos fundamentos no hay que deducir que la figura de la caducidad de la instancia sea absolutamente indispensable, pues al mismo resultado se puede llegar: derogando el principio del impulso privado de parte y estableciendo en su lugar el principio del impulsor oficial; estableciendo un plazo breve de carácter perentorio para la realización de cada acto procesal de parte, plazo que si no es observado, lleva consigo la caducidad de dicho acto y, por consecuencia, del procedimiento entero; o, finalmente, permitiendo que actúe, con respecto a los derechos hechos valer como fundamento de la pretensión procesal, la prescripción o caducidad del derecho material, sin implantarla

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especialmente para el proceso .... ll. Los requisitos básicos para que se produzca la caducidad de la instancia son: a) En primer lugar, el transcurso del tiempo, uno de los elementos integrantes del concepto mismo de la institución.... b) En segundo lugar, el que durante ese tiempo el proceso esté paralizado, pues el segundo requisito,deconcurrencia necesaria para que la caducidad se produzca, es el de la paralización del proceso. Ahora bien, la paralización ha de nacer de la omisión de actos de las partes, o sea, de la inactividad de los sujetos procesales distintos del órgano jurisdiccional. En esta inactividad o extinción han de concurrir las dos circunstancias siguientes: Primera, que afecte a actos procesales propiamente dichos, puesto que se trata de una paralización del proceso; principio del que se deduce que, así como la omisión tiene que ser de actividades procesales, los actos que no sean procesales no tienen eficacia para destruir la formación de la caducidad de la instancia. Ahora bien, la determinación de qué actos se incluyen es esta categoría y cuáles no obligan a establecer el concepto del acto interruptor de la caducidad, es una de las cuestiones de mayor importancia dentro del actual problema .... Segunda, que la omisión de las partes sea injustificada. En general, los motivos de justificación pueden todos ser reducidos a una fórmula general: las causas independientes de la voluntad de los litigantes .... e) En tercer lugar, se podría configurar como requisito de la caducidad de la instancia la declaración de la misma por el órgano jurisdiccional, entendiendo que, hasta esa declaración,

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la caducidad no se considera como producida, aunque el tiempo señalado para la abstención de las partes haya transcurrido en su totalidad. Esta tesis-no es admisible, sin embargo, en nuestro derecho positivo.... III. Declarada la caducidad de la instancia, se producen los siguientes efectos fundamentales: a) Si los autos se hallan en primera instancia, y resultare de ellos que han transcurrido los cuatro años sin que ninguna de las partes haya instado su curso pudiendo hacerlo, se tendrá por abandonada la acción y el juez mandará archi varios sin ulterior progreso, siendo de cuenta de cada p~rte las costas causadas a su instancia: art. 414 de la LEC. Si se hallan en segunda instancia o ante el Tribunal Supremo, luego que transcurra el "término" respectivo se tendrá por "abandonado" el recurso y por firme la sentencia apelada o recurrida, mandando devolver los autos al Tribuanl o Juez inferior, con certificación de la resolución, para los efectos consiguientes, siendo las costas de la instancia caducada de cuenta del apelante o recurrente: art. 415 de la LEC. En uno y otro caso las declaraciones sobre la caducidad son impugnables.... b) En consecuencia, si se dan los requisitos constitutivos de la caducidad de la instancia, se produce la extinción del proceso. En virtud de dicha extinción el proceso pendiente, a que la caducidad afecta, desaparece o deja de existür.... " <36>

(36) Jaime Guasp. "Derecho Procesal Civil", Pá85. 567 y ss.

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Manuel de la Plaza establece -y los estudia- tres "modos excepcionales de poner término a la relación procesal": 1) la composición , que comprende la conciliación y la transacción; 2) la caducidad, y 3) el desistimiento ("Derecho Procesal Civil", tomo 1, págs. 489 a 500).

Prieto Castro dice: "Modos de terminación del proceso en genera l. 386. El procedimiento hasta el fina l del proceso.- Después de la fase de alegaciones, de distinta amplitud según cada tipo de proceso, d e la fase de prueba y de la destinada a hacer la crítica de las pruebas practicadas, cuando se concede esta opurtunidad, se está en el trance de terminar el proceso. Normalmente esta finalización se produce por la sentencia que dicta el juez. Pero la sentencia no siempre llega a ser necesaria, sino que pueden producirse actos de las partes, destinados a privarle de su objeto, q!-le es la discrepancia o disceptación, o a llevar a otro ámbito la discusión del asunto. a) La discrepancia procesal termina por el desistimiento del actor a continuar el proceso, por la transacción de las partes o por la llamada caducidad de la instancia. b) La disceptación termina en el proceso, y le sustituye, por la entrega del conocimiento de la misma a árbitros de derecho o de equidad. e) Pero también puede suceder que la sentencia no haya de exigir del juez la labor normal y el esfuerzo necesario de la subsunción y actividades previas, sino que todas ellas se pueden simplificar en virtud de dos actos que las partes se hallan en situación de realizar haciendo uso de sus facultades dispositivas, a saber, el allanamiento del demandado a la petición deducida por el actor y la renuncia de éste a la acción y, por consiguiente, al derecho.

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Según un riguroso sistema, del allanamiento y de la renuncia se debería tratar en la teoría de los actos de las partes, pero para no escindir con exceso las materias suelen exponerse al desarrollar la doctrina de la terminación del proceso, y precisamente por sentencia no contradictoria,, que es la que ambos actos de las partes originan. <37> Mauro Miguel y Romero y Carlos de Miguel y Alonso consideran como figuras más características de los "modos anormales de terminación del proceso", como anormalidades procesales que impiden el desarrollo regular del proceso: 1) la renuncia a la acción, 2) el desistimiento, 3) la transacdón, y 4) la caducidad, y advierten que "algún sector doctrinal incluye entre estos medios anormales al allanamiento". ("Derecho Procesal Práctico", tomo 1, págs.426 y ss.)

Devis Echandía dedica el capítulo XXVII de sus "Nociones generales de Derecho Procesal Civil", a los "Modos excepcionales de poner término al proceso". Dice: "El modo ordinario de terminar la relación procesal es la sentencia. Sin embargo, existen otros actos jurídicos que producen el mismo resultado, de naturaleza distinta, y algunos de ellos con eficacia diferente. Estos modos excepcionales son: 1) el arbitramento; 2) la transacción; 3) el desistimiento, y 4) la caducidad. También la nulidad le pone término al juicio cuando lo comprende desde su iniciación por falta de competencia, ya que debe ser iniciado de nuevo ante otro juez, o por ilegitimidad de personería adjetiva del demandante, pues una vez que se declare (37) "Manuel de Derecho Procesal Civil", tomo 1, págs. 382 y ss.

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debe formularse otra demanda y el juicio comienza de nuevo, aun cuando se trate del mismo juez, o, finalmente, por pretermisión inicial de formas esenciales. La nulidad por ilegitimidad de personería adjetiva del demandado deja vigente la pretensión y la admisión de la demanda, y sólo debe anularse lo actuado desde su notificación a aquel; la falta de citación o emplazamiento no afecta tampoco la válida iniciación del juicio. En estos casos el procedimiento se retrotrae, pero el juicio no termina . Las excepciones previas o dilatorias de nuestro Código pueden ponerle fin al juicio, corno sucede con la cosa juzgada, la transacción, el desistimiento y la caducidad del juicio anterior, lo mismo que con la falta de competencia o jurisdicción, la litispendencia total, la ilegitimidad de personería adjetiva del demandante y el no ser el demandado la persona contra quien debe dirigirse la demanda. Pero, en realidad, cuando se declara probada una excepción de éstas (impedimentos procesales en doctrina), el juicio queda paralizado en su iniciación, y por eso deben ser consideradas corno medios para impedirlo, más bien que como un modo extraordinario de ponerle fin". Estudia el arbitramento; la transacción; el desistimiento: (naturaleza, fundamento, historia, doctrina sobre su bilateralidad y sistema legal); el desistimiento y la renuncia de derechos procesales; la renuncia de derechos procesales antes del juicio. Caso del nombramiento de secuestre y del perito, la caducidad, y la terminación del juicio por pago completo. En el Código de Procedimiento Civil de Colombia se trata de las siguientes "formas de terminación anormal del proceso": 1) transacción, 2) desistimiento, y 3) perención.

Respecto de ésta, el art. 346 dispone: "Perención del proceso.- Cuando por causa distinta al decreto de suspensión del proceso, el expediente permanezca en la secretaría durante la primera instancia por seis meses, sin que el demandante promueva actuación alguna, el juez declarará la

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perención del proceso, a solicitud del demandado. El término se contará desde la notificación del último auto o desde el día de la práctica de la última diligencia. En el mismo auto se decretará el levantamiento de las medidas cautelares, si las hubiere. Dicho auto se notificará como las sentencias, y ejecutoriado, se archivará el expediente. La perención pone fin al proceso y conlleva la imposibilidad de que el demandante lo inicie de nuevo durante los dos años siguientes, contados a partir de la notificación del auto que \a decrete. Si por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión se declara la perención, se entenderá extinguido el derecho pretendido y se ordenará la cancelación de los títulos del demandante, si a ello hubiere lugar. Lo dispuesto es este artículo no se aplica a los procesos en que sea demandante la nación, un departamento, una intendencia, una comisaría o un municipio. Tampoco se aplica a los procesos de división de bienescomunes,dedeslinde, de jurisdicción voluntaria, de sucesión por causa de muerte y de liquidación de sociedades, ni' a los de ejecución. En los últimos, podrá pedirse en vez de la perención, que se decrete el desembargo de los bienes trabados, los que no podrán embargarse de nuevo en el mismo proceso, antes de un año. El auto que decreta la perención es apelable en el efecto suspensivo; el que decreta el desembargo en procesos ejecutivos, en el diferido, y el que lo deniegue, en el devolutivo". En nuestra legislación serán modos excepcionales de poner término al proceso: 1) la conciliación, 2) la transacción, 3) el desistimiento, 4) el allanamiento a la demanda, y 5) el abandono de la instancia.

DE LA CONCILIACION

Caravantes dice: "228. Por conciliación, jurídicamente considerada, se entiende el acto judicial que se celebra previamente a los juicios contencioso~ ante la autoridad pública entre el actor y el demandado, con e objeto de arreglar y transigir amigablemente sus respectiva: pretensiones o diferencias. 229. El origen de la conciliación, considerada filosóficament1 y como medio de avenencia, se encuentra en el principio de la! sociedades, pues según dijimos en el número S de la Introducciór de esta obra, nada más natural que la intervención de los padr~ y jefes de familia, de los patriarcas, de los parientes y amigos pan calmar los ánimos de los que suscitaban entre sí controversias persuadiéndoles a dirimir sus diferencias por medios pacíficos dE avenencia y conciliación. 230. Posteriormente, se reconoció la necesidad d e dar fuer~ de ley y de afirmar con la autoridad judicial los avenimientos que en un prinicipio no habían sido efecto más que d e los consejos y persuaciones apoyadas en el respeto de la ancianidad, en la influencia de los vínculos de la sangre, y en los afectos de la amistad .... 231. Pero cuando vemos clara y eficazmente interviniendo la autoridad judicial en el avenimiento de los litigantes, es d esde la aparición del cristianismo...." Recuerda: 1) que "dos sistemas se adoptaron ... respecto de la conciliación: el primero seguía el principio de designar por conciliador al mismo juez que debía juzgar de la controversia

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sobre que aquella versaba: el segundo adoptó el principio de nombrar el juez conciliador independientemente del que debía decidir la contestación en juicio contencioso"; 2) que"en el número 6 del cap. 7 de las ordenanzas de Bilbao se ordena que 'siempre que cualquiera persona pareciere en el consulado de comercio, no se le admitan ni puedan admitir demandas ni peticiones algunas por escrito, sin que ante todas cosas el prior y cónsul les hagan parecer ante sí a las partes, si buenamente pudiesen ser habidas, y oyéndolas verbalmente sus acciones y excepciones, procurarán atajar entre ellas el pleito y diferencia que tuvieren con la mayor brevedad; y no pudiéndolo conseguir, les admitan sus peticiones por escrito'. La Instrucción de Corregidores en su capítulo 3°, disponía que los jueces "evitaran en cuanto pudieran los pleitos, procurando que las partes se compongan amistosamente, excusando procesos en todo lo que no sea grave, siempre q~e pueda verificarse sin perjudicar los derechos legítimos de las partes, para lo cual se valdrán de la persuación y de todos los medios que les dictase su prudencia, haciéndoles ver el interés que a ellas mismas les resulta y los perjuicios y dispendios inseparables de los litigios aun cuando se ganen"; 4) que este sistema de conciliación ha sufrido fuertes ataques de entendidos publicistas, por "la influencia que puede ejercer en definitiva el juez conciliador contra el que no quiso someterse a su alta mediación, puesto que dicho juez es el mismo que entiende del negocio judicialmente; la presunción desfavorable que por lo general se levanta contra el que no quiso acceder a los ruegos y persuaciones pacíficas de su adversario, que por otra parte pudiera ser litigante de mala fe, y sin derecho alguno, coartan la libertad de las partes, y redundan en perjuicio de la imparcialidad del juez, y son otras tantas consideraciones que alegan contra este sistema, Boncenne y otros autores repetables...."; S) que "los inconvenientes enunciados de entender en la conciliación el mismo juez que había de conocer el litigio, hicieron caer en descrédito este sistema, y preponderar el contrario de nombrar jueces especiales para este objeto"; 6) que "las leyes y decretos confiaban el cargo de conciliadores a personas de escasos

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conocimientos, atendida la importancia que pueden tener algunos de los negocios sobre que versa aquel acto, y que ejerciendo al mismo tiempo que funciones judiciales, cargos de la administración activa, y siendo en su consecuencia amovibles y dependientes del poder ejecutivo, peligraba la independencia de la parte del poder judicial que ejercían"; 7) que "con el objeto de evitar estos inconvenientes se dieron varias disposiciones, y por último por decreto de 22 de octubre de 1855, se crearon con el nombre de jueces de paz, funcionarios encargados de ejercer solamente funciones judiciales, y adornados de mayor número de cualidades de ilustración, inteligencia e imparcialidad que las exigidas a los alcaldes. Estas circunstancias, sin embargo, no eran en nuestro juicio todavía suficientes para dar el prestigio, y la garantía de ilustración y acierto que requiere el delicado e importante cargo de conciliador, y como si esto no bastara, la nueva institución de los jueces de paz ha quedado sin efecto por las causas referidas en el lugar citado, volviendo a ejercer el cargo de conciliadores los alcaldes como anteriormente"; 8) que "por estas consideraciones son pues aplicables a España las críticas y censuras que autores de nota han lanzado sobre el sistema de conocer de la conciliación jueces extraños al procedimiento judicial a que está sujeta la contestación sobre que aquella versa, no obstante ofrecer las ventajas de dejar a las partes más libertad para su avenimiento, y de no afectar en lo más mínimo la esperanza de que el juez guardará imparcialidad al conocer del litigio"; 9) que "autores respetables indican también la idea de lo conveniente que sería que los jueces conciliadores no fueran permanentes, sino que se nombraran especialmente en cada clase de controversia que ocurriera para conciliar a las partes en vista de la importancia y de la clase de asunto sobre que versara la contienda .... y la dificultad de ponerla en práctica a causa de la multitud de litigios que tienen lugar en el día, de la extensión territorial de los Estados, del mmento de la población, y del desarrollo de la industria y del :omercio"; 1O) que "tanto por las leyes de la monarquía goda como por las otras que hemos mencionado, el cargo de juez de paz o de

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conciliador, no es el de un juez que va a pronundar sentencia, ni a imponer un mandato, sino una persona prudente, imparcial, de buena fe y sano consejo, que señala a las partes, prontas a lanzarse en la arena judicial, todos los peligros, todos los sinsabores y pérdidas a que se exponen; que les indica los funestos efectos a que puede conducirles su empeño en seguir un litigio, que trata de excitar la piedad de un acreedor sobrado riguroso, y de despertar la buena fe en el ánimo de un deudor desconfiado, infundiéndoles ideas de equidad y de justicia que les hagan aproximarse a los límites de una transacción o conciliación equitativa"; 11) que "algunos autores respetables, entre los que sobresale Jerenúas Bentham, han negado la utilidad del juicio de conciliación; pero que las razones que alega este autor caen de su propio peso en su mayor parte". (38)

La Ley de Enjuiciamiento Civil de España reformada el 6 de agosto de 1984 establece los "actos de conciliación" en el ejercicio de la jurisdicción contenciosa, en los siguientes artículos: "460. Antes de promover un juicio, podrá intentarse la condliación ante el Juzgado d e Distrito o de Paz competente. No se admitirán a trámite las peticiones de conciliación que se soliciten en relación con: 111 Los juicios en que estén interesados el Estado, las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones públicas, Corporaciones o Institucciones de igual naturaleza. 2Q Los juicios en que estén interesados los menores y los incapadtados para la libre administradón de sus bienes. 311 Los juicios de responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados. 411 En general, los que se promuevan sobre materias no susceptibles de transacción ni compromiso. (38) josédeVicente y Cara vantes. "Tratado histórico<ritiootuos6tioode los procedimleniOS judid ales en materia d vir, tomo primero, págs. 447 y ss.

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461 . Los Jueces de Distrito o de Paz del domicilio y, en su defecto, los de la residencia del demandado serán los únicos competentes para conocer de los actos de conciliación. Si el demandado fuere persona jurídica serán asimismo competentes los del lugar del domicilio del demandante, siempre que en éste redique delegación, sucursal u oficina abierta al público, y sin perjuicio de la adecuada competencia que resulte para caso de postrior litigio. En las poblaciones en que hubiere más de un Juez de Districto la competencia se determinará por reparto. 462. Sí se suscitaren cuestiones de competencia o de recusación del Juez ante quien se promueve el acto de conciliación, se tendrá por intentada la competencia sin más trámites. 463. El que intente el acto de conciliación acudirá al Juez de Distrito de Paz, presentando tantas papeletas firmadas por él, o por un testigo a su ruego si no pudiere firmar, cuantos fueren los demandados y una más, en cuyas papeletas se expresará: los nombres, prefesión y d omicilio del demandante y demandado; la pretensión que se deduzca y la fecha. 464. El Juez de Distrito o de Paz, en el día en que se presente la demanda o en el siguiente hábil, mandará citar a las partes, señalando el día y hora en que haya de tener lugar la comparecencia, procurando que se verifique a la mayor brevedad posible. Entre la citación y la comparecencia deberá mediar al menos veinticuatro horas, cuyo térnúno podrá, sin embargo, reducir el juez si hubiese causas justas para ello. En ningún caso podrá dilatarse por más de ocho días desde el en que se hayan prsentado las papeletas. 465. El Secretario del Juzgado, o la persona que éste delegue, notificará la providencia de citación al demandado o demandados, arreglándose a lo que se previene en los artículos 260 y 261 de esta

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Ley resspecto a todas las notificaciones; pero en lugar de la copia de la providencia, le entregará una de las papeletas que haya presentado el demandante, en la que pondrá una nota el Secretario, expresiva del Juez de Distrito o de Pazquemandarecitar, y del día, hora y lugar de la comparecencia. En la papeleta original, que se archivará después, firmará, el citado recibo de la copia, o un testigo a su ruego si no supiere o no puediere firmar. 466. Los ausentes del pueblo en que se solicite la conciliación, serán llamados por medio de oficio dirigido al Juez de Dis trito o de Paz del lugar en que residan. Al oficio se acompañará la papeleta o papeletas presentadas por el demandante, que han de ser entregadas a los demandados. El Juez de Distrito o de Paz del pueblo de la residencia de los demandados cuidará, bajo su responsabilidad, de que la citación se haga en la forma prevenida, en los artículos anteriores, el primer día hábil después del que se haya recibido el oficio, y devolverá éste diligenciado en el mismo día de la citación, o lo más tarde en el siguiente. Este oficio se archivará con la papeleta, en los términos que previene el artículo anterior. 467. El acto de conciliación se celebrará en la forma siguiente: Comensará el demandante exponiendo su reclamación y manifestando los fundamentos en que la apoye. Contestará el demandado lo que crea conveniente, y podrá también exhibir cualquier documento en que funde sus excepciones. Después de la contestación, podrán los interesados replicar, si quisieren. Si no hubiere avenencia entre ellos, el Juez procurará avenirlos. Si no pudiere conseguirlo, se dará el acto por terminado sin efecto. 468. Contra lo convenido en acto de conciliación podrá

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ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos. La demanda ejercitando dicha acción deberá interponerse ante el Juez competente, dentro de los quince días siguientes a la celebración del acto y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo que corresponde a su cuantía. 469. La presentación con ulterior admisión de la petición de conciliación interrumpirá la prescripción, tanto adquisitiva como extintiva, en los términos y con los efectos establecidos en la Ley desde el momento de la presentación. 470. Los Jueces de Distrito o d e Paz remitirán a los de Primera Instancia de sus respectivos partidos, para que se archiven en ellos, relacion es semestrales de los actos de conciliación con venidos". En el proyecto de Código de Procedimiento Civil para el Uruguay, Couture, para los procesos de conocimiento, como preparación del juicio ordinario, se dispone: "83.- Procedencia de la conciliación.- El requisito de la conciliación procede en todo juicio civil o de hacienda y contencioso administrativo. Cuando el juicio haya de comenzar por demanda, la tentativa de conciliación será necesariamente anterior a ésta, salvo lo dispuesto en el art. 89. Si comenzara por diligencias previas o medidas d e seguridad, podrá llenarse dicho requisito después de cumplidas aquéllas. En el juicio sumario y en la jurisdicción voluntaria, no es necesario el intento de la conciliación, sino cuando surja controversia. Tampoco es necesario con motivo de los incidentes. 84.- Conciliación poreljuezde la causa.- Aun cuando las partes hayan cumplido los procedimientos de la conciliación sin resultado,

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podrá el juez de la causa, siempre que lo juzgue conveniente, llamarlas a su despacho para proponerles una fórmula de conciliación. Esta propuesta puede consistir: l. En simplificar las cuestiones litigiosas. 2. En rectificar errores materiales en que se hubiese inrurrido. 3. En la posibilidad de aumentar el número de hechos admitidos, reduciendo así la actividad probatoria. 4. En la limitación del número de peritos o testigos. 5. En cualquiera otra solución parcial que facilite la más pronta solución del juicio. El juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera formular en esta audiencia.

86.- Audiciencia de conciliación.- Si ambos interesados concurren a la audiencia señalada, el juez procederá a escuchar las razones que expongan. De inmediato propondrá la fórmula de conciliación que su prudente arbitrio le aconseje, pudiendo aun proponer la suspensión de la audiencia para reanudarla en un plazo no mayor de una semana. Si la fórmula de conciliación fuere aceptada, se labrará acta en un Libro de Conciliaciones que cada Juzgado de Paz llevará al efecto. Si la proposición no fuere aceptada, se tendrá por inútilmente tentada la conciliación y se labrará acta. En ella se consignará la fórmula propuesta y se mencionará cuál de las partes no prestó su conformidad a la misma. El Juez de Paz no es recusable cuando actúa como simple conciliador. 90.- Eficacia de la conciliación.-l..a propuesta de conciliación aceptada por las partes, o los convenios hechos por ellas ante el juez, tendrán la autoridad de cosa juzgada entre los otorgantes y sus sucesores a título universal. La ejecución deberá promoverse ante el juez competente. Tratándose de derechos del menor o incapacidad cuyo monto

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exceda de$. 1.000, el convenio será sometido por el representante legal a la aprobación del juez competente, so pena d e nulidad". El Código de Procedimiento Civil de Colombia establece la conciliación para el proceso verbal, en el art. 445, que dispone: "Audiencia. Vencido el traslado de la demanda, el juez señalará fecha y hora para la audiencia teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 110, y procederá así:

1.- Si antes de la hora señalada para la audiencia alguna de las partes presenta excusa razonable, acompañada de prueba siquiera sumaria, para no comparecer a ella, se señalará d e nuevo fecha y hora para que tenga lugar, sin que pueda haber otro aplazamiento. 2.- La audiencia se celebrará con las partes que concurran y si ninguna comparece se dictará sentencia teniendo en cuenta las pruebas presentadas con la demanda y las practicadas durante aquella. 3.- El juez exhortará a las partes para que procuren un arreglo conciliatorio de sus diferencias, y podrá proponer las fórmulas de avenimiento que estime equitativas. Si las partes llegan a un acuerdo se levantará acta en que se deje tes timonio de la conciliación. El acta será firmada por aquellas, el juez y el secretario, y producirá efectos de cosa juzgada; de ella se expedirá copia para cada una de las partes...." PedroAragonesesAlonso trata de la conciliación: 1) en materia procesal civil, 2) en materia laboral, 3) en materia criminal, y 4) en otros supuestos, en "Nueva Enciclopedia Jurídica", tomo IV, págs. 976 y SS.

Nuestro Código de Procedimiento Civil trata de la conciliación en el juicio ordinario, en los siguientes artículos:

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"art. 409.-

Si las excepciones o la cuestión planteada en la reconvención versan sobre hechos que deban justificarse , el juez senalará día y hora en los que las partes deben concurrir, con el propósito de procurar una conciliación, que dé término al litigio. En el día y hora senalados, si sólo una de las partes hubiere concurrido, se dejará constancia, en acta, de la exposición que presente y sedará porconcluída la diligencia. La falta de concurrencia de una de las partes constituirá indicio de mala fe, que se tendrá en cuenta para la condena en costas , al tiempo de dictarse la sentencia.

art. 410 .-

Si concurrieren ambas partes , el juez dispondrá que cada una, por su orden, deje constancia, en el acta que debe levantarse, de las exposiciones que tuviere por conveniente hacer y, principalmente, de las concesiones que ofrezca, para llegar a la conciliación. Se entenderá que tales concesiones están subordinadas siempre a la condición de ser aceptadas en la conciliación, de tal modo que no implicarán, en caso alguno, reforma de las cuestiones de hecho y de derecho planteadas en la demanda y en la contestación. El juez, por su parte, procurará, con el mayor interés, que los litigantes lleguen a avenirse.

art. 411 .-

Si las partes se pusieren de acuerdo , lo harán constar en acta, y el juez, de encontrar que el acuerdo es lícito y comprende todas las reclamaciones planteadas, lo aprobará por sentencia y declarará terminado el juicio. La sentencia deberá inscribirse, cuando fuere necesario , a fin de que sirva de título, para

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los efectos legales correspondientes. Si el acuerdo comprende sólo alguna o algunas de las cuestiones planteadas y fuere lícito, el juez lo aprobará por auto y dispondrá que el juicio continúe respecto de las cuestiones no comprendidas en el acuerdo de conciliación, a menos que, dada la naturaleza de dichas cuestiones, no puedan ser, en concepto del juez, consideradas y resueltas sino conjuntamente 6

•

En el juicio verbal sumario tenemos los siguientes artículos: "art. 845.-

Inmediatamente después de practicada la citación, el juez sel'lalará día y hora para la audiencia de conciliación, que tendrá lugar dentro de un período de tiempo no menor de dos días ni mayor de ocho, contados desde la fecha en que se expida la providencia que la convoque.

art. 848.-

La audiencia de conciliación empezará por la contestación a la demanda, que contendrá todas las excepciones, dilatorias y perentorias, de que se crea asistido el demandado. Trabado así el litigio, el juez procurará la conciliación y, de obtenerla, quedará concluido el juicio".

Y la siguiente disposición general: "En el ejercicio de la jurisdicción contenciosa, el juez de primera instancia o el de segunda en su caso, hallándose la causa en estado de prueba y antes de conceder término para ésta, convocará a las partes a una junta de conciliación, señalando día y hora; junta que no podrá postergarse ni continuarse por más de

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una vez. Procurará el juez, por todos los medios aconsejados prudentemente por la equidad, hacer que los contendientes lleguen a un avenimiento. De haberlo, aprobará el juez y terminará el pleito; de otra manera, continuará sustanciando la causa. En los casos en que éste Código establece la junta decond.liación de una manera especial, se estará a lo que disponga la regla correspondiente". (art. 1065) El Código del Trabajo, al tratar "de la huelga", dispone: "Art. 469.- Posesionados los vocales el Presidente del Tribunal señalará día y hora para la audiencia de conciliación, la que deberá llevarse a cabo dentro de los dos días siguientes a la posesión de dichos vocales.

Art. 471.- Durante la audiencia el Tribunal oirá a las partes y propondrá las bases de la conciliación. De llegarse a un acuerdo se levantará un acta en la que conste lo convenido, debiendo suscribirla los concurrentes. El acuerdo tendrá fuerza de ejecutoria". El art. 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público dispone:

"Desistimiento y transacción.- El Presidente de la República podrá autorizar al Procurador General del Estado para desistir de la demanda, aceptar conciliación y transigir, siempre que ello fuere conveniente a los intereses nacionales y a los de la justicia. La autorización será concedida previo informe del Procurador General. En los juicios cuya cuantía no exceda de un millón de sucres no se requerirá dicha autorización".

Según nuestro derecho, acerca de la conciliación podemos decir: 1) Cabe en el ejercido de la jurisdicción contenciosa. 2) Interviene el juez de la causa. 3) No es requisito previo a la presentación de la demanda.

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4) Se convoca a ella antes de conceder término de prueba. 5) El juez ha de procurar, con el mayor interés, que los litigantes lleguen a avenirse. 6) En los conflictos laborales, durante la audiencia el Tribunal oirá a las partes y propondrá las bases de la conciliación. 7) La falta de concurrencia de una de las partes constituirá indicio de mala fe, para los efectos de la condena en costas. 8) Si las partes no llegan a conciliar, las exposiciones que hagan en la audiencia de conciliación se tendrán en cuenta, al tiempo de dictar sentencia, para a preciar la temeridad o mala fe del litigante al que pueda imputarse la falta de conciliación. 9) Si las partes se ponen de acuerdo y el acuerdo es licito y comprende todas las reclamaciones planteadas, el juez lo aprobará por sentencia y declarará terminado el juicio. 10) Si el acuerdo comprende sólo alguna o algunas de las cuestiones planteadas y fuere lícito el juez lo aprobará por auto y dispondrá que el juicio continúe respecto de las cuestiones no comprendidas en el acuerdo de conciliación, con la salvedad establecida en la parte final del art. 411. 11) El procurador General del Estado -que representa judicialmente al Estado y ejerce el patrocinio del Estadopuede conciliar con autorización del Presidente de la República en los juicios cuya cuantía exceda de un millón de sucres. En los de cuantía inferior al millón de sucres no requiere de tal autorización. 12) Aunque el art. 48 del Código de Procedimiento Civil no lo establece, el procurador judicial deberá necesitar de cláusula especial para conciliar. 13) Estimamos bien reglamentada la conciliación. 14) En nuestro medio sería ineficaz la intervención de los "hombres buenos". 15) Los jueces de primera instancia no ponen el interés que la ley les exige para que las partes lleguen a avenirse, y esto menoscaba la importancia y eficacia de la conciliación: y, 16) En el Primer Congreso Judicial del Ecuador se condecoró a la

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Juez que consiguió el mayor número de conciliaciones durante el año anterior al Congreso.

DE LA RENUNCIA A LA ACCION Miguel y Romero y Carlos de Miguel enseñan: " La renuncia a la acción .-Este modo anormal de terminar el proceso es una de las posibilidades del actor de dar fin al mismo, mediante la oportuna declaración de su deseo, reconociendo la fa lta de fundamento de su acción, o reconociendo la fundamentación jurídica de la postura del demandado. Es la antítesis del allanamiento en que es el demandado el que reconoce la fundamentación de las razones alegadas por el actor o la falta de fundamentos jurídicos en que basar su defensa o la reconvención en su caso. Es un acto procesal de la parte, mediante el cual se abandona la acción ejercitada, con la grave consecuencia de su imposible repetición en otro proceso ulterior. En la renuncia a la acción se hace patente una manifestación de voluntad del actor de carácter abandonatorio fundado en el principio dispositivo imperante en nuestro sistema procesal. Yprecisamente por estas graves consecuencias que la renuncia a la acción lleva aparejadas, los requisitos de capacidad a exigir en el sujeto renunciante deben ser los mismos que se exigieron para iniciar la relación jurídica procesal, ya que se trata ahora de usar de ella en sentido negativo, al tender, mediante esa manifestación, al abandono definitivo y completo de la acción. Es poblerna dogmáticamente interesante el desu bila tera lidad o unilateralidad. Procesalmente, y entendida la renuncia a la acción, no como un contrato sino como una manifestación de voluntad, podemos defender la unilateralidad, en el sentido de no exigir la aceptación del demandado a esa manifestación de voluntad de abandono de la acción, precisamente porque sus efectos son de tanta trascendencia, que impiden la reproducción ulterior del

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proceso, y, por consiguiente, parece lógico suponer que el demandado no tendrá interés en oponerse a esa renuncia del demandante a su acción. Los efectos que produce la renuncia a la acción son sin duda de todas las posibilidades renunciatorias del proceso, las de más trascendental importancia, ya que se extingue el proceso pendiente y precluye cualquier proceso futuro sobre la acción abandonada. En todo caso, estimamos que para que la renuncia surta sus plenos efectos sobre el contenido de la sentencia, ésta debe recoger la renuncia planteada haciendo declaración de la falta de fundamento de la acción, o del reconocimiento de la fundamentación de la postura del demandado en la litis. En nuestro derecho positivo no existen apenas normas reguladoras de esta institución. Solamente el número 3 del art. 92 de la LEC. se refiere, como uno de los motivos de cesación del procurador en su representación "por separarse el poderdante de la acción o de la oposición que hubiere formulado". No señala nuestro ordenamiento una clara separación entre la renuncia a la acción y el desistimiento, siendo de lamentar la postura del Código de nuestra antigua Zona de Marruecos, no ya de 1881, sino de 1914, que incurrió en grave confusión en la materia. Para efectuar la renuncia a la acción, la doctrina exige en el procurador poder especial para el caso (o ratificación ulterior de la parte) y estar autorizado el representante legal. Nuestra jurisprudencia no admite en ningún caso una renuncia condicional, y en este sentido tenemos varias sentencias que declaran que la renuncia ha de ser explíta, clara y terminante para que tenga eficacia como tal, aun cuando varias resoluciones confunden lamentablemente la renuncia y el desistimiento. Aun cuando se trata de un modo anormal de terminación del proceso, ha de ser el juez el que así lo declare y por consiguiente, y teniendo en cuenta los graves efectos que la renuncia a la acción produce en el futuro, la resolución judicial en estos casos debe ser sentencia, y no auto, o incluso simple providencia que es como en

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la práctica se da por terminado el proceso. Si con la renuncia a la

acción se produce una anormalidad en el desarrollo del proceso, debe procurarse que esa irregularidad declarada en la resolución jurisdiccional, no impliqueuna nueva irregularidad por la categoría procesal de la resolución judicial que es, en definitiva, la que da fin al proceso, y que, repetimos, debe ser una sentencia". <39>

Prieto Castro enseña: "Renuncia del actor. 393. Concepto de la renuncia y sus diferencias con el desistimiento.-

a) La LEC no trata tampoco de la renuncia del actor, de suerte que la fuente de información ha de ser la doctrina científica y la jurisprudencial. Renuncia a la pretención del actor y correspectivo objeto del proceso es la manifestación formulada por éste de que dicha pretensión no existe, totlllmente o en parte (según que la renunde afecte a toda ella o a una parte). Consecuencia inmediata de dicha manifestación debe ser una sentenda desestima torta con absolución del demandado. Es, pues, la contrapartida del allanamiento. b)Se distingue del desistimiento en que la renuncia afecta a la acción y al correlativo derecho, en cuanto se ha querido hacer valer en el proceso, mientras que el desistimiento sólo afecta al proceso que está pendiente. El desistimiento es manifestación de voluntad recepticia, exigiendo la conformidad del demandado; la renuncia es unilateral; aquél no exige sentencia, antes bien, la excluye, como sabemos, mientras ésta pide una sentencia absolutoria del demandado. Por afectar el desistimiento simplemente al proceso, no impide un nuevo ejercicio de la acción, si aún posible, mientras que la renuncia pasa a una (39) Mauro Miguel y Romero y Carlos de M ligue! y Alonso. "Derecho Procesal PrácticoM, Tomo 1, págs. 426 y s.

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sentencia con eficaciá de cosa juzgada, impeditiva de un nuevo ejercicio de la acción renunciada. En la práctica se confunden ambas instituciones, al menos por el uso incorrecto de los dos conceptos, y debe observarse cuidado para evitar el error (en sentido aclaratorio, como en este texto, cfr. la sen t. de 28 de junio de 1949). 394. Requisitos y efectos de la renuncia del actor.-

a) Dado el paralelismo que tiene con el allanamiento, es indudable que ha de llenar los mismos requisitos, es decir, en cuanto a los sujetos, contar el procurador con poder especial (o ratificación ulterior de la parte) y estar autorizado el representante legal; y en cuanto al objeto, supone la existencia de los llamados presupuestos procesales (en otro caso la absolución debería sobrevenir por falta de éstos). Hace falta, además, que la acción sea renunciable (art. 4S2, II, Cod. dv.), y no lo es, por ejemplo, según el art. 1.102 del Código Civil, la que tiene por objeto exigir la responsabilidad del dolo. En cambio, la renuncia no está limitada en las cuestiones de estado. b) El efecto de la renuncia se produce en virtud de petición del demandado; en otro caso se podría originar una caducidad (a menos que tal petición se considere incluída en la súplica general de desestimación de la demanda). Y en virtud de ella, el juez absuelve al demandado en sentencia no contradictoria y en la medida de la renuncia. {40) El art. 11 de nuestro Código Civil dispone que "podrán renundarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia".

{40) Leonardo Prieto Castro. "Manual de Derecho Procesal Ovil", Torno 1, págs. 389 y s.

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Como ense.ñ a Borja, "el artículo encierra tres reglas: 1ra. Pueden renunciarse los derechos que, conferidos por las leyes, se refieren sólo al interés individual del renunciante; 2da. Prohíbese la renuncia de los derechos que no miren al interés individual; y 3ra. Tampoco pueden renunciarse los derechos determinados en la regla primera, cuando le ley prohibe su renuncia ....

La dificultad, hasta aquí insuperable, está en distinguir las leyes que miran al interés de la comunidad de las que sólo conciernen al del individuo. El art. 1462 ci.tenta entre los casos de objeto ilícito aquellos en que se contraviene al derecho público chileno. ¿Qué se entiende por derecho público?.... Recuerda lo que dice Portalís: "El derecho público es el que interesa más derectamente a la sociedad que a los particulares, y el derecho privado, el que interesa más a los particulares a que la sociedad .... " Y continúa: "¿Cuáles son las leyes civiles que no pueden ser alteradas por convenciones de los particulares? Las concernientes: A la jurisdicción y a las pruebas admisibles en juicio; A la organización de la familia, al estado y capacidad de las personas; A la distinción de los bienes y a la constitución de los derechos reales; A las solemnidades esenciales de los actos y contratos; A la prescripción, mientras los derechos no se adquieran o extingan. Miran al interés individual las leyes supletorias, esto es, las que no se aplican sino cuando el individuo no ha expresado su voluntad. Síguese, pues, insistimos en ello, que según el art. 12, el individuo no puede renunciar los derechos provenientes de las

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leyes que determinan, ya la jurisdicción de los jueces y la organización de los tribunales, ya las regulaciones de familia, como los derechos del marido sobre la persona de la mujer o los del padre sobre los hijos legítimos no emancipados; que si bien las partes son libres para ejecutar un acto o celebrar un contrato, los efectos del acto o contrato dependen, no de la voluntad individuat sino de la ley. Ast celébrase el contrato de venta. Los requisitos esenciales son el consentimiento, cosa y precio; y las partes no pudieran estipular que la venta se perfeccione sin cosa determinada o sin bases para fijar el precio. Al derecho supletorio sobre elcontrato de venta pertenecen las reglas concernientes al lugar donde ha de entregarse la cosa, al plazo para el pago del precio, a la calidad del objeto vendido. Sólo a falta de estipulaciones expresas se aplican estas leyes supletorias; y, sean cuales fueren las estipulaciones de las partes, el juez tiene de respetarlas. Ni por un instante pretendemos haber resuelto un problema tan dificil; pues aun los escritores más eminentes apenas si apuntan sus dificultades.... Subsiste, pues, la dificultad: ¿qué leyes forman el derecho público y cuáles son las supletorias? Clarísima es la regla tercera: no pueden renunciarse ni los derechos que miran al interés individuat cuando la ley prohibe la renuncia. Nótese que aun cuando la ley prohiba la renuncia, de ello no se sigue que el derecho mire sólo al interés individual del renunciante.

Ast el art. 2494 prohibe renunciar la prescripción. ¿Cómo podría ni suponerse que la prescripción no es de derecho público? Acaso se redactó esa regla para contraponer la prescripción principiada, que todavía no es un derecho adquirido, a la prescripción que, ya completa, confiere el dominio de los bienes; el cual sí puede renunciarse". (41) (41) Luis F. Borja. "Estudios sobre el Código Civil chilenoH. to.mo 1, págs. 198 y ss.

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Recordemos que a la acdón se la "conceptúa como la facultad o posibilidad concreta dirigida al Estado frente al adversario a obtener una sentencia justa" (Mauro Miguel y Romero y Carlos de Miguel y Alonso); que Prieto Castro, de acuerdo con el derecho español, define la acción como "la facultad de promover la incoación de un proceso encaminado a la tutela del orden jurídico, con referencia a un caso concreto, mediante la invocación de un derecho o un interés jurídicamente protegido, respecto de otra persona"; que Guasp dice: "Concedido por el Estado el poder de acudir a los Tribunales de Justicia para formular pretensiones: derecho de acción, el particular puede reclamar cualquier bien de la vida, frente a otro sujeto distinto, de un órgano jurisdiccional; pretensión procesal, iniciando para ello, mediante un acto específico: demanda, el correspondiente proceso, el cual tendrá como objeto aquella pretensión", y que Devis Echandía propone la siguiente definición: "Acción es el derecho público cívico, subjetivo, abstracto y autónomo que tiene toda persona, natural o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto, mediante una sentencia y a través de un proceso, con el fin (que es de interés público general) de obtener la declaración, la realización, la satisfacción coactiva o la protección cautelar de los derechos o relaciones jurídico-materiales, consagrados en el derecho objetivo, que pretende tener quien la ejercita (o la defensa de un interéscolectivo,cuando se trata de una acción pública)". Existe una vinculación estrecha entre derecho, acción y demanda. Derecho es la facultad de hacer o exigir algo; acción es el derecho de dirigirse al juez para que haga efectivo el derecho, y demanda es el acto procesal con el que, ejercitando este derecho, se inicia el proceso. De acuerdo con estos criterios y con el concepto de la "renuncia a la acción", no podemos decir que ésta es un modo anormal de dar término al proceso, ya que si aún no se ejercita la acción y se renuncia a ella, no hay proceso y, por lo mismo, no puede terminarse un proceso, no puede terminarse lo que aún no ha empezado, lo

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que aún no existe. La "renuncia a la acción" sería un medio de renunciar al proceso, de impedir la iniciación del proceso.

DE LA TRANSACCION La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual (art. 2372 del Cód Civ.), y surte el efecto de cosa juzgada en última instancia (art. 2386 del Cód. Civ.)¡ en consecuencia, la transacción pone fin al litigio pendiente. Puede transigir sólo la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción (art. 2373). El procurador judicial necesita de cláusula especial para transigir (art. 48 del Cód. de Proc. Civ.). No se puede transigir sobre el estado civil de las personas (art. 2376 del Cód. civ.). No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existan (art. 2378 del Cód. Civ.). La transacción no surte efecto sino entre los contratantes. Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por uno de ellos, no perjudica ni aprovecha a los otros; salvo, empero, los efectos de la novación, en el caso de solidaridad (art. 2387 del Cód. Civ.).

DEL DESISTIMIENTO

Prieto Castro enseña: "387. Concepto, requisitos y efectos del desistimiento.A) El desistimiento es la declaración de voluntad del demandante de no continuar el ejercicio de la acción en el proceso pendiente , iniciado por él. B) La L.e.c. no trata con carácter autónomo del desistimiento; únicamente al regular los recursos (arts. 409 y 846-7). Pero doctrinalmente son exigibles los siguientes requisitos: a) En cuanto a la capacidad para declararlo, dado que es un acto débilmente dispositivo y no afecta al derecho, basta poseer la capacidad exigida para cualquier otro acto, esto es, la procesal. Sin embargo, porque arguye la inutilidad de los dispendios realizados y del tiempo consumido, más el riesgo de pérdida del derecho por prescripción y desde luego por caducidad, el procurador debe estar especialmente facultado o exigirse, en otro caso, la ratificación del actor. Así, para el desistimiento d e los recursos (arts. 410, I, y 846)aunque en ellos la trascendencia del desistimiento es mayor, porque existe ya una sentenda que pasa a ser firme (cosa juzgada). b) Es necesaria la conformidad del demandado o del litis consorte demandado. Ha de ser así, porque el desistimiento no impide la iniciación de otro proceso a base de la misma acción y el demandado tiene o puede tener interés, por obra de la bilateralidad de la acción, en que la cuestión se resuelva ahora o en que no se suscite de nuevo en lo futuro. En el derecho comparado el desistimiento tiene ese carácter de bilateralidad, se ha recogido en las normas sobre el

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procedimiento en la J.M. (art. 42 del D. de 21 de noviembre de 1952), y la doctrina jurisprudencia! y la práctica de los tribunales exigen la conformidad del demandado para el desistimiento.... e) Respecto del momento en que nace el interés para mostrar la conformidad con el desistimiento u oponerse, la doctrina sostiene que la diffamatio iudicialis, de la demanda (Fairén) está producida desde la presentación misma, o al menos desde la citación del demandado, y que a partir del primero o del segundo de los momentos es necesaria tal conformidad; pero el Tribunal Supremo estima que sólo es ésta exigible después que el demandado haya contestado a la demanda.... C) El efecto del desistimiento es dar por terminado el proceso sin sentencia; pero la acción no se consume, de suerte que puede ejercitarse de nuevo, a menos que mientras tanto haya prescrito el derecho. Todos los efectos de la litispendencia extinguida desaparecen, en tre ellos la suspensión de la prescripción adquisitiva (Cód. Civ., art. 1946, 22), y como consecuencia evidente el actor debe cargar con las costas (así para los recursos; art. 41 O, II). (42)

Mauro Miguel y Carlos de Miguel enseñan: "Con el desistimiento se le ofrece al actor otra de las posibilidades de dar fin al proceso de manera anormal. No tiene tan profundos efectos como la renuncia a la acción, ya que el actor sólo trata ahora de abandonar el proceso iniciado sin tener en cuenta las posibilidades jurídicas de su posición, ya que queda facultado para iniciarle de nuevo, no abandonando la acción, sino solamente los actos procesales a que el ejercicio de esta acción ha dado lugar.

(42) Leonardo Prieto Castro. "Manual de Derecho Procesal Civil", tomo 1, págs. 383 y ss.

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Es en esencia el desistimiento un acto procesal mediante el cual el actor dirige su actividad hacia el abandono de los efectos sustantivos procesa les del proceso iniciado , dándole fin de manera irregular, y sin su total desarrollo y terminación normal por medio de la sentencia. Mientras que la renuncia a la acción consiste en un reconocimiento por parte del actor de la falta de fundamento de la propia demanda, el desistimiento produce una terminación anormal del proceso sin un pronunciamiento sobre el fondo. Así como en la renuncia a la acción hemos sostenido su carácter unilateral, en el desistimiento el problema se agudiza, precisamente observando los diferentes efectos que produce, que no van a impedir en el futuro la nueva interposición de la acción ejercitada. Por ello la doctrina se dirige, en general, hacia la necesidad de que conste en el proceso el consentimiento por parte d el demandado, o, lo que es lo mismo, la aceptación del desistimiento pretendido por el actor, para que éste produzca todos sus efectos. Teniendo el demandado iguales derechos que el demandante en el proceso, puede tener interés en que se dicte una sentencia sobre el problema debatido, y, por consiguiente, la bilateralidad en el desistimiento, o lo que es lo mismo la aceptación del mismo por parte del demandado, es generalmente reconocida por la doctrina y la legislación extranjera. Pero la dificultad surge precisamente en la determinación de a partirdequémomentoprocesalesa bilateralidad hade exigirse, ya que habrá determinada fase inicial del proceso en que aún el demandado no haya intervenido en el mismo, y, por consiguiente, no sea necesario obtener su aceptación. Modernamente se resuelve el problema acudiendo a la doctrina de los intereses en el sentido de que el actor no puede disponer unilateralmente sin el consentimiento del que eventualmente esté interesado en la continuación del juicio; pero si el desistimiento se efectúa antes de que este interés haya podido existir, no será necesaria esa aceptación del demandado, pudiendo de esta manera

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unilateralmente el actor dar fin al proceso que intentaba iniciar. Es actividad que solamente puede efectuar el actor en el proceso, aun cuando pueda darse la posibilidad de que el demandado desista igualmente de su reconvención, e incluso los terceros de su intervención. Su objeto es el proceso iniciado que ahora se trata de abandonar, estableciéndose así una clara línea de separación con la renuncia a la acción, ya que en el desistimiento se reserva la acción para su posible y futuro ejercicio en otro proceso, y en la renuncia a la acción se abandona definitivamente su posibilidad de repetición. Los efectos del desistimiento son menos graves que los de la renuncia a la acción, ya que el actor quedará libre de plantear un nuevo proceso fundado en la misma acción, puesto que a ella no se renuncia, y sí sólo a los efectos procesales hasta entonces desarrollados. En nuestras leyes procesales la escasez de preceptos sobre el desistimiento es grave, pues sobre el de primera instancia no existe claramente una disposición, por lo que hay que construir la institución sobre los preceptos del desistimiento referente a los recursos y doctrina del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que el desistimiento en los recursos tiene muy diferentes consecuencias, pues al existir una sentencia anterior de primera instancia (o en su caso de segunda instancia), el abandono del recurso mediante el desistimiento llevará aparejada la firmeza de la resolución impugnada. Hemos de destacar por su importancia las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1891 y 21 de diciembre de 1927, que señalaron con claridad que el desistimiento no lleva aparejado el abandono de la acción que podrá volverse a ejercitar en otro proceso ulterior. Parece aconsejable, en cuanto a la capacidad exigible para el

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desistimiento en primera instancia, que dados sus efectos más livianos, no deberá exigirse en el procurador poder especial. El problema de determinar si el requisito de la aceptación es siempre indispensable, y de no serlo en algún caso, hasta qué momento no se ha de considerar como obligatorio para que el desistimiento produzca sus normales efectos, ofrece dificultades prácticas de importancia. Todo ello ha de ser en la fase inicial del proceso, pues una vez fijada la relación jurídica procesal ha y que contar con la aceptación del demandado. Pero, ¿a partir de qué momento se ha de considerar necesaria esa aceptación? La respuesta generalmente admitida por la doctrina patria es la de que la aceptación del desistimiento debe obtenerse si ya el demandado ha contestado a la demanda. Nosotros, sin embargo, creemos que esa aceptación debe ser exigida, no ya desde la notificación de la demanda (aún no tiene interés el demandado, pues puede no comparecer, plantear declinatoria, etc} sino desde la comparecencia del demandado. Hasta entonces era el actor dueño absoluto de la litis, pero a partir de ese momento ya el demandado adquiere iguales derechos que el actor y puede tener interés en que se dicte una resolución de fondo, por lo que no podrá darse fin al proceso irregularmente sin contar con su aceptación. La doctrina del Tribunal Supremo recoge la postura más generalmente aceptada de no exigir la aceptación del demandado hasta el momento de la contestación a la demanda, y entre sus sentencias hemos de destacar en tal sentido las de 4 de noviembre de 1948 y 30 de junio de 1949. La resolución a dictar deberá ser al menos la de auto pues habrá que fundar su postura, si bien el juez no deberá resolver sobre el fondo de la cuestión. Indebidamente en la práctica suele emplearse la simple fórmula de providencia para estos casos. En el pronunciamiento final del proceso, anormalmente desarrollado, deberá contenerse explícitamente la reserva del ejercicio de la acción que no se renuncia con el desistimiento y la oportuna

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condena en costas al actor desistido". <43>

Devis Echandía enseña: "A) Naturaleza del desistimiento. - El desistimiento es una declaración d e voluntad y, por tanto, un acto jurídico-procesal, dirigido a eliminar los efectos jurídicos de otro acto procesal ya realizado. En estricta lógica, en el d esistimiento existe una renuncia a determinados efectos procesales ya surtidos y no a los actos que los producen. Por ejemplo, se desiste en realidad del proceso surgido con la demanda y no de esta; se desiste de la segunda instancia surgida con la apelación de la sentencia y no del recurso ya interpuesto; se desiste del trámite de un incidente en curso y no de la solicitud que lo originó. Sin embargo, en la práctica judicial es usual hablar de desistimiento de la demanda o de la apelación o reposición o de la solicitud, para referirse al desistimiento del juicio, al de la segunda instancia, al del incidente, al de la práctica de una prueba o al de la revisión de la providencia. Por esta razón, ambas fórmulas son de recibo no sólo en los estrados judiciales, sino también en las obras de los autores y en la redacción de los códigos. No es lo mismo renunciar a los actos procesales que desistimiento: este es una especie particular de renuncia a los actos procesales; aquella puede comprender los actos futuros y pasados, pero el desistimiento recae necesariamente sobre los últimos, razón por la cual es injurídico hablar de desistimiento de actos no ejecutados. No se deben confundir las dos nociones, sin embargo de que lo hacen autores tan connotados como Chiovenda y Carnelutti.. .. B) Fundamento jurídico del desistimiento. El fundamento del desistimiento radica, por una parte, en el principio de la economía (43) Mauro Miguel y Romero y Carlos de Miguel y Alonso. HDerecho Procesal Práctico·, Tomo 1, págs. 427 y ss.

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procesal, que rechaza la prosecución de un proceso cuando el autor manifiesta su decisión de suspenderlo por renunciar a las pretensiones que en él se persiguen, o cuando las dos partes expresan que ha concluído el litigio que lo motiva, o cuando existe un acuerdo previo o posterior (el último, por la aceptación posterior del demandado) de terminar el juido en su primera instancia, sin renundar a la pretensión y al derecho de plantearla en un nuevo juicio, o cuando quien recurrió de la sentencia expone su voluntad de acatarla abandonando los efectos del recurso, porque en todos estos casos hay sustracción de materia para continuar la actividad jurisdiccional; yporotra parte, en el principio dispositivo del procedimiento civil, que impide la iniciación y continuación de un proceso de oficio y, con mayor razón, contra la voluntad de la parte a quien corresponde su mantenimiento". AJ terminar el estudio de "la bilateralidad del desistimiento en las legislaciones europeas y en la argentina", dice: ''Para Sentís Melendo, el fundamento de la bilateralidad del desistimiento está "en ·la relación procesal y, de una manera especial, en la vinculación del actor al proceso", la que a su vez se debe a los efectos que la formulación de la demanda produce, ya que al ser aceptada por el juez "adquiere derechos, pero también contrae deberes, y es sujeto de expectativas y de cargas", y al interés del demandado en la sentencia por la difamación que le causa la demanda, porque "no puede quedar a merced del actor, convertirse en un juguete procesal de él" para presentar la demanda, retirarla y volverla a presentar cuando le plazca. Este brillante procesalista acoge en general la tesis de Fairén Guillén y precisa admirablemente en esas pocas frases la razón que justifica la bilateralidad del desistimiento en primera instancia, cuando no implica renuncia al derecho pretendido ni cosa juzgada. C) Nuestro concepto. Creemos que con lo expuesto es suficiente para tener una visión general de lo que ha sido en la doctrina y en las legislaciones foráneas este instituto del desistimiento, lo mismo

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que para entender perfectamente que la doctrina de su bilateralidad es inseparable de su reglamentación como simple renuncia al determinado proceso en curso, sin afectar el derecho pretendido ni la posibilidad de formular nueva demanda en juicio separado por la misma vía, para los mismos fines y contra el mismo demandado. De ahí que en la doctri~ y la legislación italianas se le denomine, precisamente, renuncia a los actos del juicio. Igualmente se deduce de lo expuesto que cuando la Ley le otorgue al desistimiento del demandante en primera instancia el sentido de una renuncia al derecho material pretendido y efectos de cosa juzgada adversa al mismo y favorable al demandado, o de renuncia a reclamar ese derecho en nuevo juicio por la misma vía, desaparece la razón de su bilateralidad, puesto que el interés del segundo encuentra así la satisfacción que dentro del proceso podía obtener con una sentencia favorable, y le queda todavía el camino libre para reclamar la indemnización de los perjuicios sufridos, además del pago de las costas del juicio que se deben imponer al desistente al aceptarse su desistimiento. Esto es lo que sucede en nuestro sistema legal. Pero nos atrevemos a formular una crítica general a los conceptos examinados sobre el fundamento de la bilateralidad del desistimiento en el primer sistema. Para nosotros, así como el interés particular del actor es el fundamento secundario y mediato de la acción, así también el del demandado debe ser secundario y mediato respecto a la vinculación del primero al proceso y, por tanto, para la exigencia de la bilateralidad del desistimiento del juicio. La razón principal consiste en el derecho de jurisdicción del Estado, que impone la consiguiente obligación de sometimiento al proceso iniciado y a la sentencia que en él se dicte, no sólo al demandado, sino, de igual manera, al actor, y en el derecho de contradicción del primero, que le corresponde, sea que se le cause o no una difamación. Esta última circunstancia origina el interés particular del demandado en la sentencia, pero su tu tela es apenas la razón secundaria de aquella vinculación y de su derecho de oponerse a un desistimiento que impide la sentencia, sin tener el

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valor de cosa juzgada a su favor o por lo menos sin excluir la formulación de nueva demanda por la misma vía, porque la razón principal consiste en su derecho de contradicción que tiene por objeto la sentencia y que significa el derecho a que estase pronuncie mediante ese proceso. De ahí que la relación de jurisdicción sea doble: relación de acción, demandante -Estado, y de contradicción, demandado- Estado. El derecho a la sentencia no corresponde sólo al primero, sino a ambos, y por esto debe ser renunciado bilateralmente para que surta efectos, cuando la renuncia del actor no produce los efectos de sentencia favorable al demandado. De los conceptos examinados, es el de Chiovenda el que nos parece más completo y técnico. Naturalmente, cuando la ley le otorgue al desistimiento del juicio o de la demanda los efectos de una renuncia al derecho material pretendido, con valor de cosa juzgada, o de impedir un nuevo juicio por la misma vía o trámite, oponible como excepción previa o para la sentencia de fondo, como sucede entre nosotros, la relación de jurisdicción se cumple y el derecho de contradicción del demandado se satisface, puesto que se considera como si hubiese existido sentencia favorable a este, aun cuando no tenga valor de cosa juzgada. Por tal razón no es necesario que sea bilateral. ... De lo expuesto últimamente se deduce, en estricta lógica, que es en el momento de la aceptación de la demanda cuando el demandante se vincula al proceso, sin embargo, como no existe juicio antes de la notificación, creemos que no hay verdadero desistimiento cuando se retira la demanda antes que esto ocurra. En los sistemas legales que consagran su bilateralidad, se hace precisamente una excepción para cuando se presenta antes de esa notificación, lo que significa que no se le considera como un verdadero desistimiento, y en el sistema de nuestro Código Judicial es posible retirar la demanda antes de la notificación al demandado, sin que se surtan los efectos propios del desistimiento, es decir, sin que esto impida presentarla de nuevo por la misma vía

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o procedimiento ordinario o especial". (44) Fairén Guillén enseña: "l . Concepto provisional.- El desistimiento es una actividad

procesal compleja cuya causa eficiente reside en una declaración de voluntad, hecha por el actor o recurrente, por la cual anuncia su deseo de abandonar el desarrollo de la pretensión que interpuso en el proceso que está pendiente, o bien de abandonar el recurso que instó, y a sus respectivos efectos. Con ello se abandona la posición procesal creada por la presentación de la demanda (o por la interposición del recurso), así como el derecho al examen judicial de los mismos, y a la sentencia (de primero o segundo grado) que habría de recaer. El desistimiento se limita a extinguir la litispendencia; es pues, la inversa de la demanda -o del recurso. Pero con él, el actor en primera instanc-ia no quiere renunciar a ejercitar nuevamente su derecho de acción, ni a desarrollar la misma pretensión en otro proceso ulterior e idéntico. No ocurre así en los estadios de recurso". Observa la laguna de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España con respecto a la regulación del desistimiento, y la influencia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en tomo a dicha figura. Y continúa: "Estimamos que la base de la bilateralidad del desistimiento en primera instancia es lo que denominamos difamación judicial -noción de trascendencia jurídica, aunque no sea nacida en el campo del Derecho, como tampoco lo es la del daño moral en lo civil-; esto es, las molestias que el demandado ha podido sufrir como consecuencia de la demanda presentada contra él; actuación escrita y pública (art. 313 de la LEC y 649 de la orgánica del poder judicial). El proceso, por ser incoado, puede tener una repercusión económica, moral o social en contra del demandado, lesionando (44) Hemando Devis Echandía. "NocionesGenerales de Derecho Procesal GvilH, págs. 648

y ss. y "Tratado de Derecho Procesal CiviJH, Tomo IV, págs. 214 y ss.

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así sus intereses -estos intereses de tal tipo, bien pueden transformarse en jurídicos- . Pues bien, si el actor intenta retirar su demanda, ello parece indicar que no tiene interés alguno en continuar el proceso; que ningún interés jurídico suyo ha sido violado; denota una idea de que "no hubiera podido promoverlo"; idea que hace sospechar, que ha molestado al demandado con una demanda inadmisible o infundada. Por ello, y teniendo en cuenta que los ordenamientos jurídicos conceden para oponerse a las difamaciones extrajudiciales (a la jactancia sobre hechos y derechos) remedios tan enérgicos como las pretensiones de jactancia o las declarativas negativas, es evidente que deben también proteger a quien ha sido objeto de esta difamación en terreno judicial. Tal protección debe reconocerse en el caso del desistimiento, dando al demandado oportunidad de mostrar que, habiéndose producido difamación, existe un interés suyo violado, y que el medio de reparar esa lesión reside en que el proceso continúe hasta llegarse a una sentencia definitiva que aclare su situación y le satisfaga, impidiendo además, a través de su fuerza de cosa juzgada, que el actor vuelva a perturbarle sobre aquel punto. Y por eso, una vez expresada por el actor su voluntad de separarse, de desistir, de desvincularse del proceso incoado, por el ordenamiento jurídico se debe de dar posibilidad y oportunidad procesal a aquel o aquellos que puedan tener interés jurídico (o transformable en jurídico) en que el actor continúe vinculado (y esta o estas personas son el demandado o demandados) para que aleguen y prueben la existencia de dicho interés y su carácter o faceta jurídicos; y debe imponer que el tribunal resuelva sobre si el interés del demandado en oponerse al desistimiento es más o menos digno de tutela. Todo ello es un efecto, pues, de la vinculación al proceso incoado. La razón de todo ello estriba en que con la demanda se ha ejercitado un derecho, pero también se han asumido deberes. Aquél se podría renunciar unilateralmente, pero no así éstos. Con el desistimiento de la demanda, no solamente se ha renunciado a un acto, sino también a un derecho. Y como el ejercicio de tal

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derecho ha podido producir efectos en la esfera de actuación de otra persona, está claro que la voluntad unilateral de la primera no basta para destruir tal efecto; será preciso que concurra la del afectado".

Trata de los "momentos procesales" a quo" y "ad quem" del desistimiento en primera instancia y de su bilateralidad", y de la "dinámica procesal del desistimiento en primera instancia". Respecto de la "naturaleza del acto":, dice: "El desistimiento en primera instancia resulta ser así un acto complejo, en el que se con binan: a) Una declaración de voluntad del actor, de abandonar sus declaraciones de voluntad llevadas a cabo hasta entonces, así corno sus efectos procesales. b) Una declaración de voluntad del demandado, por la que se adhiere a la primera; y e) Una resolución judicial que recoge a ambas, teniendo por desistido al actor de su acción y pretensión y dando por terminado el proceso. Es, pues, un acto complejo mediante el que finaliza, se extingue el proceso ... VIII. Sus diferentes efectos.- El desistimiento produce efectos procesales y extra procesales (en sentido estricto). Como procesales: a) Produce la extinción del proceso que se desarrollaba. b) Produce la condena en costas a la parte que desiste (por aplicación analógica del art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). e) Produceelefectodequeel procurador cesa en su representación. Como efectos extra procesales en sentido estricto, produce el de que el derecho esgrimido en la demanda como fundamento de la pretensión no se extingue (como, al contrario, ocurre en la renuncia); y en relación con éste, el de que la interrupción de la prescripción que la litispendencia provocó desaparece totalmente, con efecto retroactivo, por considerarse "no hecha la citación judicial" (art. 1946, '2!', del Cód. Civ., y 944 del Cód. de Com.).

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Así, pues, como se ha dicho, los elementos d e Derecho·material que formaron parte integrante de la pretensión judicial, toman a aquel campo y continúan en él su vida, como si nada judicial hubiera ocurrido. Por esta importante razón, no se trata aquí de un efecto simplemente procesal del desistimiento; ya que no se refiere sólo a las características del proceso, sino a la utilización del mismo sometido a la facultad, exclusiva para el interés individual, de disponer de la tutela jurisdiccional...." (45) Según nuestro derecho:

1) El desistimiento es el acto procesal por el que la persona que ha promovido una instancia o ha interpuesto un recurso expresa su voluntad de separarse d e sostenerlos (art. 382). 2) Este acto debe ser voluntario (art. 383, 1°, y arts. 1488 y 1499 del Cód. Civ.). 3) Este acto debe constar de autos (art. 383, 2° ). 4) El que desiste debe reconocer su firma puesta en el escrito respectivo (art. 383, 2ll ). 5) El sujeto del desistimiento es el actor cuando el d esistimiento es d e la demanda, o el recurrente cuando el desistimiento es de un recurso (art. 382). 6) El que desiste debe ser persona procesalmentecapaz (art. 383, 1° ), y capaz de disponer de lo que es objeto del desistimiento. 7) El procurador judicial necesita de cláusula o poder especial para desistir del pleito (art. 48, 3° ). 8) El procurador judicial no necesita de cláusula o poder especial para desistir de un recurso interpuesto (art. 48, 3° ). 9) El Procurador General del Estado necesita autorización d el Presidente de la República para desistir de la demanda (art. 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público). 1O) No pueden desistir del juicio: (45) Víctor Fairén Guillén. "Nueva Enciclopedia Jwidica", Tomo VIl, págs. 282 y ss.

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1°. Los que no pueden comprometer la causa en árbitros (art. 384), o sea: 1) los que no pueden comparecer en juicio por sí mismos; 2) los mandatarios con poder general; 3) los representantes legales de personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, a quienes la Ley lo prohibe o les impone, al efecto, algún requisito; y 4) Los curadores ad litem (art. 956). 2°. Los que intenten eludir, por medio del desistimiento, el provecho que de la prosecución de la instancia pudiera resultar a la otra parte o a un tercero (art. 384, 2do.). 11) Por regla, el desistimiento es acto unilateral del que desiste (art. 383, 3ro.). 12) Por excepción, si el desistimiento es condicional se requiere el consentimiento de la parte contraria para admitirlo (art. 383, 3ro.). 13) La parte contraria o un tercero ·pudieran oponerse al desistimiento alegando y probando que por medio del desistimiento se intenta eludir el provecho que de la prosecución de la instancia pudiera resultarles (art 384, 2do. ). 14) El juez debe aceptar por sentencia el desistimiento de la demanda, y por auto, el del recurso interpuesto. 15) El desistimiento de la demanda vuelve las cosas al estado que tenían antes de haberla propuesto (art. 385). 16) El que desistió de una demanda no puede proponerla otra vez contra la misma persona, ni contra los que legalmente la representan (art. 386). 17) Tienen la misma prohibición los herederos d el que desistió (art. 386). 18) El desistimiento de una instancia o recurso surte el efecto de dejar ejecutoriado el auto o resolución de que se reclamó (art. 387). 19) El desistimiento sólo perjudica a la parte que lo hace (art. 388). 20) La parte que desiste debe ser condenada en costas (art. 388).

DEL ALLANAMIENTO A LA DEMANDA Así como el actor puede separarse expresamente de sostener la de manda, asi también el demandado puede expresar su conformidad con la demanda o su voluntad de abandonar su oposición a la pretensión del demandante. Esta expresión de voluntad del demandado es un acto procesal que se denomina "allanamiento a la demanda", el cual es una especie de confesión del demandado de la verdad de la pretensión del actor, una especie de confesión de la verdad de los fundamentos de hecho de la demanda. El concepto y Jos efectos del allanamiento a la demanda son correlativa mente análogos a los del desistimiento, por lo que las conclusiones a que JJegamos respecto de éste son aplicables a aquél. El Código de Procedimiento Civil de Colombia, al tratar de la contestación a la demanda, dispone: "Art. 93.-Allanamiento a la demanda. En la contestación o en cualquier momento anterior a la sentencia de primera instancia el demandado podrá allanarse expresamente a las pretensiones de la demanda, reconociendo sus fundamentos de hecho, caso en el cual se procederá a dictar sentencia de conformidad con lo pedido. Sin embargo, el juez podrá rechazar el allanamiento y decretar pruebas de oficio cuando advierta fraude o colusión, o lo pida un tercero que intervenga en el proceso como parte principal. El allanamiento de uno de los varios demandados, no afectará a los otros, y el proceso continuará su curso con quienes no se allanaron. Art. 94.- Ineficacia del allanamiento. El allanamiento será

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ineficaz en los siguientes casos: 1. Cuando el demandado no tenga capacidad dispositiva. 2. Cuando el derecho no sea susceptible de disposición de las partes. 3. Cuando el demandado sea la nación, un departamento, una intendencia, una comisaría o un municipio. 4. Cuando los hechos admitidos no puedan probarse por confesión. S. Cuando se haga por medio de apoderado y este carezca de facultad para confesar. 6. Cuando la sentencia deba producir efectos de cosa juzgada respecto de terceros. 7. Cuando habiendo litisconsorcio necesario, no provenga de todos los demandados". En noviembre de 1978, a propuesta de la Corte Suprema, se agregó a nuestro Código la siguiente "Sección 12 a. Del allanamiento a la demanda", que dispone: "art. 401 El demandado podrá allanarse expresamente a las pretensiones de la demanda, encualquierestadodeljuicio, antes de sentencia. El allanamiento de uno o de varios demandados, sobre una obligación común divisible, no afectará a los otros, y el proceso continuará su curso con quienes no se allanaron. Las mismas reglas se aplicarán en caso de reconvención. art. 402

El allanamiento será ineficaz en los siguientes casos: 1°. Cuando el demandado sea incapaz. 2°. Cuando el derecho no sea susceptible de disposición de las partes. 3°. Cuando el demandado sea el Estado u otra entidad del sector público.

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4°. Cuando los hechos admitidos no puedan probarse por medio de confesión. 52 . Cuando la sentencia deba producir efectos de cosa juzgada respecto de terceros, y 6°. Cuando siendo varios los demandados, sobre obligaciones indivisibles, no provenga de todos. art. 403 El juez aprobará el allanamiento mediante sentencia, la que causará ejecutoria".

El allanamiento es reconocimiento de los fundamentos de hecho de la demanda; la aceptación o denegación de los fundamentos de derecho corresponde al juez. Es conveniente y saludable permitir, como hace la ley colombiana, que el juez rechace el allanamiento y decrete pruebas de oficio cuando advierta fraude o colusión, o lo pida un tercero que intervenga en el proceso como parte principal. Si bien nuestra ley permite el allanamiento "en cualquier estado del juicio antes de sentencia" se ha de entender que ésta será la de primera instancia, como dispone el Código colombiano. Después de dictada la sentencia de primera instancia no cabrá allanamiento sino desistimiento del recurso interpuesto. Para que el allanamiento sea válido se requiere que el demandado tenga capacidad de disponer de la cosa, cantidad o hecho que se exige en la demanda. Es lógico aplicar al allanamiento a la reconvención las reglas del allanamiento a la demanda, ya que la reconvención es la demanda que el demandado propone contra el actor al tiempo de contestar a la demanda.

DEL ABANDONO DE LA INSTANCIA O DEL RECURSO Como ya vimos, los tratadistas no se refieren al abandono sino a la caducidad.

Devis Echandía dice: "La caducidad del juicio tiene lugar cuando el demandante abandona el juicio en la primera instancia, sin hacer gestión alguna por escrito durante el tiempo que la Ley procesal señala, siempre que haya debido instar el curso del juicio. La caducidad es una sanción al litigante moroso y responde a un prindpio de economía procesal y de certeza jurídica, para impulsar la terminación de los pleitos. La caducidad pone siempre término al proceso, pero su eficacia varía. Así, en nuestro sistema, cuando opera por primera vez, e l juicio concluye, pero no estingue el derecho, sino que suspende su ejercicio, razón por la cual el demandante no puede promover nuevo juicio sino pasados dos años a partir de la fecha de la notificación del auto que la declara. Pero si, instaurada nuevamente la demanda, se produce otra vez la caducidad entre las mismas partes, no sólo se declara extinguida la instancia, sino "la acción" (mejor d icho, el d erecho material), y, por tanto no se puede iniciar un nuevo juicio por el mismo objeto, por la misma causa y entre las mismas partes; es decir, los efectos del auto que declara la caducidad por segunda vez son de sentencia absolutoria definitiva o de cosa juzgada, y puede proponerse como tal en forma de excepción previa o perentoria. En realidad, la acción se extingue en ambos casos si se toma el término en sentido estrictamente procesal, porque el juicio concluye; lo que queda pendiente en el primero es la pretensión, o sea el posible derecho para hacerlo valer en nuevo juicio. Cuando el apelante en la segunda instancia abandona el juicio

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durante un año, el juez, a petición del opositor, declara ejecutoriada la providencia materia del recurso, y, por tanto, el abandono equivale al desistimiento tácito del mismo. Cualquier memorial interrumpe el término del abandono y excluye la caducidad, siempre que signifique una petición al juez relacionada con el trámite del juicio, para que pueda considerarse como una gestión del mismo. No es suficiente una solicitud de copias o desgloses o algo por el estilo. Sólo ocurre la caducidad cuando el negocio ha permanecido inactivo en la misma secretaría por falta de esa gestión, pero no cuando la demora ocurre en el despacho del juez en espera de sentencia o de resolución, ni cuando haya salido a la secretaría para que esta rinda un informe o ejecute otro cualquiera por orden del funcionario .... La caducidad no tiene aplicación en los juicios voluntarios, porque se trata de una sanción al litigante moroso en beneficio de la contraparte, circunstancias que no existen en aquellos. Para la suspensión de la caducidad no hace falta que el memorial provenga precisamente del demandante o apelante, ya que si lo presentó la otra parte y dio lugar a una providenda o el negocio entra al despacho por tal razón, deja de ser necesaria otra gestión para su trámite, y si el secretario lo mantiene sin darle curso a tal memorial, estaremos en presencia de un incumplimiento de los deberes de este, que no puede afectar a las partes". <46> Manresa y Navarro dice: " Las reglas (de la caducidad ), nuevas en nuestro procedimiento, vienen a derogar la antigua jurisprudencia, según la cual nunca caducaban las instancias, y un pleito abandonado por muchos años podía continuarse en el estado que tenía cuando quedó paralizado, cualquiera que fuese el tiempo que hubiere (46) Hemando Devis Echandia, "Nociones Generales de Derecho Procesal Ovil", págs. 661 y ss. y 'Tratado de Derecho Procesal Civil" Tomo IV, págs. 258 y ss.

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transcurrido.... En virtud de esta jurisprudencia, que pugnaba con el derecho escrito sobre prescripción de las acciones, y con la razón de interés general y de orden público que hace necesario ese medio de extinguir las obligaciones y derechos, se han dado muchos casos de promoverse el curso de pleitos que estaban abandonados y archivados, no sólo por veinte o treinta años, sino hasta por más de dento, viéndose obligados los sucesores del demandado a continuar una contienda, de cuya existencia y antecedentes no tenían noticia alguna, o a prestarse a una transacción buscada por ese medio, y las más veces bajo el amparo de la defensa por pobre". (47) Prieto Castro dice: "Caducidad de la instancia (del juicio o proceso) es la cesación de efectos de la litispendencia, declarada por la ley cuando ambas partes permanecen inactivas durante el tiempo que señala. Es una especie de prescripción establecida por la necesidad de librar a los órganos judiciales de las obligaciones y los inconvenientes de una litispendencia eterna, y que obedece a las mismas razones de aquélla. Se asemeja, como puede observarse, al desistimiento y tiene puntos de contacto con la rebeldía". (48>

Mauro Miguel y Carlos de Miguel dicen: "Recibe el nombre de caducidad de la instancia la cesación o extinción del proceso,declarada por la ley,cuando se ha producido una interrupción sin causa legal ni fuerza mayor en el desarrollo de las actuaciones judiciales. (47) José María Manresa y Navarro, "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil", Tomo 11, págs. 380 y ss. (48) Leonardo Prieto Castro. "Manual de Derecho Procesal GvUH, Tomo 1, págs. 385 y s.

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Es un modo anormal de extinción d el proceso que tiene como fundamento jurídico el abandono o negligencia de las partes en un espado de tiempo determinado y que produce como efecto la extinción de la litispendencia al declararse de oficio esta caducidad. Se parece la caducidad al desistimiento en el que también se da una postura abandonatoria del proceso iniciado. Pero mientras en éste nos encontramos con una postura expresa en la que el actor dirige su actividad precisamente hacia ese abandono de los actos procesales, en la caducidad, y mediante un abandono tácito (el transcursodeuntiempodeterminadopermaneciendoambaspartes inactivas), seproduceelabandonodel proceso. Su parecido es aún mayor si la caducidad tiene lugar antes d el emplazamiento del demandado para que conteste a la demanda o si se produce pendiente algún recurso, en cuyo caso se tiene por d esistido d el mismo al recurrente. La caducidad de la instancia es respecto al proceso lo que la prescripción es respecto a la acción. Pero la caducidad de la primera instancia no consume la acción, no la extingue. La acción podrá ejercitarse de nuevo en otro proceso, entablando una nueva demanda si es que esa acción no ha prescrito con arreglo a derecho. Si la caducidad se produce en segunda instancia o en casación, al haber ya una sentencia impugnada, ésta cobra todo su valor y se convierte en firme, bien sea la del juez de primera instancia, bien sea la de la Audiencia al conocer en la apelación...." (49> En el procedimiento civil rige el principio dispositivo, en virtud d el cual el proceso no se inida rú marcha sino a petición de parte, por la voluntad y la gestión de las partes en el juido. Sin embargo, se ha considerado que la administración d e justicia no (49) Mauro M1g uel y Romero y Carlos de Miguel y Alonso. "Derecho Procesal Práctico", Tomo 1, pág. 430.

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sólo es de interés individual, de los que intervienen en un juicio, sino también de la sociedad, por lo que el avance del proceso no debe quedar sólo a voluntad de los litigantes, y que los jueces, de oficio, deben actuar para que el proceso se desarrolle y termine, y así la Función jurisdiccional cumpla su deber o función social. Otro de los principios fundamentales del procedimiento es el de "impulsión del proceso", que "consiste en que una vez iniciado el juicio, debe el juez o el secretario, según el acto de que se trata, impulsar su marcha sin necesidad de que las partes lo insten a hacerlo, pues simplemente se trata de cumplir las normas legales que lo regulan, y aquel es responsable de cualquier demora ocasionada por su culpa". Por esto, el art. 191 de la Ley Orgánica de la Función Judicial dispone que: "Los magistrados y jueces están obligados a proseguir el trámite de los procesos dentro de los términos legales sin esperar petición de parte. La negligencia en el cumplimiento de esta norma será sancionada de acuerdo con la ley". También el art. 93 de la Constitución Política de la República dispone que "El retardo injustificado en la administración de justicia será reprimido por la ley y, en caso de reincidencia, constituirá motivo para la destitución del magistrado o juez, quien, además, será responsable de daños y perjuicios para con las partes afectadas". A base de esto pudiera concluirse que, legalmente, no seria posible el abandono o caducidad, pero la realidad es que, a pesar de estos preceptos, de hecho las partes pueden abandonar el proceso y el juez también olvidarse del mismo, y así mantenerse pendiente por años un proceso, por lo que está bien que subsista la institución denominada abandono o caducidad. Además, en febrero de 1971, se dictó una ley que hoy consta en los siguientes artículos del Código de Procedimiento Civil: "Art. 397.-

Los juicios civiles que hubieren

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permanecido en abandono durante ocho anos contados desde la última diligencia que en el juicio se hubiere practicado, en la primera instancia, o cinco en la segunda o tercera, quedan abandonados por el ministerio de la ley. Los ocho o cinco anos se contarán como plazo. Art. 398.-

Los jueces o tribunales, de oficio o a petición de parte, ordenarán el archivo de los juicios que se hallaren en estado de abandono según lo que anteriormente se senala, sin necesidad de artículo o incidente alguno ni la consideración de otra cuestión o cuestiones procesales, pues, en el caso, la competencia del juez o tribunal se limitará a ordenar tal archivo. Para el archivo de los juicios que se hallaren en segunda o tercera instancia, el superior devolverá a los tribunales o jueces inferiores, los respectivos expedientes con la ejecutoria.

Art. 399.- Si en los juicios que se hallaren en el estado de abandono al cual se refieren los dos artículos anteriores, se presentare alguna solicitud para la continuación del trámite, el juez o tribunal, considerando que éstos han quedado abandonados por el ministerio de la ley, se limitará a ordenar su archivo. Art. 400.-

Las disposiciones a que se refieren los arts. 397,398 y399 se aplicarán también a los procesos que se hubieren iniciado con anterioridad al 24 de febrero de 1971 ;pero no son aplicables a los juicios

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civiles que, como actor, inicie o haya iniciado el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

Con estos antecedentes, según nuestro derecho: 1) La persona que ha promovido una instancia o interpuesto un recurso se separa de sostenerlos, tácitamente, por el abandono de hecho durante cierto lapso (art. 382). 2) La primera instancia queda abandonada por el transcurso del plazo de tres años sin continuarla; y la segunda o tercera instancia, por el de dos años (art. 395). 3) Habrá también abandono del recurso cuando han transcurrido dos años sin que se remita el proceso al superior (art. 395). 4) Estos plazos corren desde la fecha de la última diligencia practicada en el juicio o desde la última petición o reclamación hecha por el recurrente (art. 393). 5) Para que ha ya abandono se requiere que no se ha ya practicado diligencia alguna, en caso de que la última providencia suponga la necesidad de que se practique (art. 396, inciso último). 6) El juez ha de declarar el abandono a solicitud de parte legítima, si consta haberse vencido el plazo legal (art. 394). 7) La declaración se ha de hacer mediante auto. 8) No cabe abandono en las causas en que sean interesados menores de edad u otros incapaces (art. 390). 9) El abandono de la instancia no impide que se renueve el juicio por la misma causa (art. 396). 10) Si, al renovarse la demanda, el demandado opone la prescripción, se atenderá a los plazos que fija el Código Civil, entendiéndose que la demanda que se propuso en la instancia abandonada no ha interrumpido la prescripción (art. 396). 11) Un recurso abandonado se reputa no interpuesto; y todas las providencias anteriores a él quedan vigentes y ejecutoriadas (art. 392).

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12) El abandono en que incurre una parte no perjudica a los demás interesados en la misma instancia o recurso; pero de la ventaja que éstos reporten aprovecha también aquélla (art. 391). 13) El que abandone la instancia o el recurso será condenado en

costas. (art. 396). 14) Por la ley de febrero de 1971, el juez, aun de oficio, debe declarar el abandono de la instancia si han transcurrido ocho años, y la segunda y tercera instancia si han transcurrido cinco años desde la última diligencia en el juicio sin que las partes hayan hecho algo legal y eficaz para que el procedimiento continúe; y, 15) Vencidos así estos plazos, la solicitud de que continúe el juicio no suspende el abandono, el juez debe desecharla y declarar el abandono. Atenta la razón de ser del abandono debería derogarse el último inciso del art. 396. Debería ser suficiente el hecho de que las partes, durante los plazos fijados por la ley hayan dejado d e actuar, de interesarse por el proceso, para que el juez, a petición de parte, declare el abandono. Asimismo los .efectos del abandono debieran ser generales, para todos los que intervienen en el juicio, porque todos ellos son responsables del abandono, y, por lo mismo, no debería subsistir el art. 391.

DE LA COSA JUZGADA

Escriche dice: "Cosa juzgada. Lo que se ha decidido en juicio contradictorio por una sentencia válida de que no hay o no puede haber apelación, sea porque la apelación no es admisible, o se ha consentido la sentencia, sea porque la apelación no se ha interpuesto dentro del término prescrito por la ley, o habiéndose interpuesto se ha declarado por desierta. La cosa juzgada se presume verdadera, y la ley le da el carácter de irrevocabilidad, no admitiendo a las partes a probar lo contrario, porque de otro modo los pleitos no tendrían fin; ley 19, tít. 22. Part. 3. De aquí viene la máxima del derecho romano: Res judicata pro verita te habetur. Síguese de la citada regla, que el demandante a cuyo favor se ha dado la sentencia puede pedir la cosa que fue objeto del litigio, mientras no se prescriba su acción, al demandado, a sus herederos, o a otro tercer poseedor que no mostrase mejor derecho; y que igualmente el demadado absuelto y sus herederos podrán oponer perpetuamente la excepción de cosa juzgada contra el demandante, sus herederos u otros cualesquiera que en nombre de ellos pidieren la cosa; ley 19, tít. 22, Part. 3. La autoridad de la cosa juzgada no tiene Jugar sino precisamente con respecto a lo que ha sido objeto del juicio. Es necesario que la demanda se instaure sobre la misma cosa, por la misma causa, contra las mismas personas y con la misma calidad.... <50>

(50) Joaquín de Escriche. "Dicáonario razonado de legislación y jurisprudenáa", pág. 528.

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Caravantes dice: "160. Por cosa juzgada se entiende aquella sobre que recayó absolución o condenación y fue proferida en juicio contradictorio oídas las partes plenamente; pero esto no basta para que adquiera el vigor y autoridad de tal. Dícese que pasa una sentencia en autoridad de cosa juzgada o que adquiere fuerza irrevocable por dictarse válidamente, o sin haber lugar a nulidad o casación o apelación de la misma, o haberse consentido en ella por no interponer a su debido tiempo estos recursos, o declararse desiertos por haberlos abandonado, no obstante su interposición; de suerte que se estima la sentencia por justa y verdadera, aunque no Jo sea ....

161. En cuanto al fundamento filosófico de la autoridad de cosa juzgada que pende de non jure facere jus, de non ente ens, consiste en la conveniencia que descansa en el interés público, de que no sean eternos los litigios; debet aliquid esse litium finis. La autoridad de la cosa juzgada es en efecto hija de la necesidad, la cual es tan grande que es necesario concederla aun a las sentencias injustas, y que es ta l, que hace presumir verdadero lo falso: res judicata pro veritate habetur. Presunción imperiosa, que choca sin duda alguna con la necesidad innata de la justicia inscrita en el corazón del hombre, pero sin la cual no podría subsistir la sociedad. Ley que es preciso respetar, porque no puede la justicia privada entrar en balanza con el interés público y general, porque se destruirían las leyes si no tuvieran las sentencias fuerza alguna, y si pudiera rescindirlas cada parte. Máxima irrecusable que proclamó Sócrates de un modo sublime, rehusando sustraerse a la inicua sentencia que le condenaba a beber la cicuta; verdad que desarrolló Platón en su Crito ...." (51)

(51) José Vicente Caravantes. "Tratado hist6naxrlbco filosófico de los procedlmientos judidales en materia dvil", tomo segundo, págs. 415 y ss.

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Chiovenda dice: " l. Concepto.- La cosa juzgada en sentido sustancial consiste en la indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta de la ley afirmada en la sentencia. Esta institución no tiene en sí mismo nada de absoluto ni de necesario; del concepto del ofido del juez sólo se deriva necesariamente que la sentencia debe poderse mandar a ejecución, pero no puede tenerse en lo futuro como norma inmutabledel caso decidido. Tanto es verdad que conocemos derechos antiguos en los cuales la sentencia es obligatoria para las partes mientras que existe; pero puede ser impugnada indefinidamente, ya a basedenuevas pruebas ya por otros motivos. Sólo por meras razones de oportunidad y utilidad social se introduce en los distintos derechos un límite a la discutibilidad de lo decidido. Así surge la necesidad de decidir lo que se llama la autoridad de cosa juzgada". Recuerda que los romanos "vieron la importancia de la res iudicata no en el razonamiento del juez, sino en la condena o en la absolución, esto es en la expresión de la voluntad del derecho en el caso concreto. Por esto no hablan de cosa juzgada sino respecto de la sentencia de fondo, que es la que reconoce un bien de la vida a una de las partes: y el texto de Ulpiano -quía res iudicata pro veritate accipi tur- no significa más que es lícito discutir si un hecho es o no verdadero, cuando éste tuviese por fin disminuir o suprimir el bien reconocido en la sentencia. En el derecho intermedio este concepto se ha ido modificando lentamente.... Por este camino llégase a reconocer el efecto de la cosa juzgada, incluso a sentencias sobre cuestiones procesales, esto es, que no reconocen ningún bien de la vida.... Esta manera de apreciar aun hoy es común. El mismo Savigny fue d ominado por ella cuando expresó la autoridad de la sentencia con la fórmula: ficción de verdad, y cuando desarrolló la doctrina de la ext ensión de la cosa juzgada a los motivos, sosteniendo que la autoridad de la cosa juzgada comprende también las cuestiones prejudiciales decididas en la sentencia. Pero en el terreno d e esta doctrina se desarrollaron en el siglo XIX largas polémicas, las

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cuales poco a poco han venido introduciendo un modo nuevo de considerar la cosa juzgada. Cuando se define la cosa juzgada como una "ficción de verdad", como una "verdad formal", como una "presunción de verdad", se dice una cosa axacta en el sentido de que para la mayor parte de los ciudadanos extraños a un pleito la sentencia del juez aparece como cosa conforme a la verdad. Pero esta no es más que la justificación social de la cosa juzgada. Jurídicamente, la cosa juzgada no hace referencia a la afirmación de la verdad de los hech os, sino a la existencia de una voluntad de ley en el caso concreto. El razonamiento sobre los hechos es obra de la inteligencia del juez, necesaria como medio de preparar la formulación de la voluntad de la ley. Algunas veces, como hemos visto en las pruebas legales, el juez no puede ni siqujera razonar sobre los hechos. Pero el juez no es únicamente un lógico, es un magistrado. Conseguido el fin de dar una formulación de la voluntad de la ley, el elemento lógico en el proceso pierde toda importancia. Los hechos quedan en lo que fueron, ni la organización jurídica pretende que sean considerados como verdaderos aquellos que el juez considera como base de su decisión; antes bien, no se cuida de saber cómo se realizaron realmente las cosas, y se desinteresa en absoluto de los posibles errores lógicos del juez; se limita a afirmar que la voluntad de la ley en el caso concreto es lo que el juez afirma ser la voluntad de la ley. El juez, p or lo tanto, en cuanto razona, no representa al Estado: lo representa en cuanto afirma su voluntad. La sentencia es únicamente la afirmación de una voluntad del Estado que garantiza a alguien un bien de la vida en el caso concreto; y sólo a esto puede extenderse la autoridad de lo juzgado; con la sentencia se llega únicamente a la certeza de la existencia de una tal voluntad. Esta doctrina moderna, considerando particularmente el lado público del derecho procesal, llega así a conclusiones que son una vuelta a los principios romanos. Esta manera de entender la cosa juzgada pone de mayor

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relieve la naturaleza declarativa de la sentencia. Afirmar cuál es la voluntad preexistente de la ley, este es el fin, la función constante de la sentencia y del juez; si en el caso concreto la sentencia puede ser injusticia esto es, afirmar voluntades de leyes inexistentes o negar voluntades existentes, esto no permite atribuir naturaleza constitutiva a la sentencia; que la sentencia sea injusta es un juicio que en la mayoría de los casos se emite con criterios meramente relativos y subjetivos; de todos modos, esta pretendida forma de constitución y extinción de derecho no es querida ni considerada como tal por el derecho". Luego trata "de la cosa juzgada y la preclusión" y de la "excepción de cosa juzgada", y continúa: "IV. Extensión de la cosa juzgada.- La obligación del juez de no marchar contra la sentencia precedente tiene límites que nuestra ley expresa así: "La autoridad de la cosa juzgada sólo tiene lugar en cuanto a lo que ha formado el sujeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; esté fundada en la misma causa; que la demanda se dé entre las mismas partes y propuesta por ellas y contra ellas en las mismas calidades". (art. 1351, Cód. Civ.). Si concurren estas tres identidades tradicionales, y cuando esto tenga lugar, se determina según los principios de la identificación de las acciones. Pero la determinación de los límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada requiere también algunas consideraciones que desarrollaremos en los párrafos siguientes. V. La cosa juzgada y la naturaleza de la resolución del juez.Como en la mayoría de los casos la resolución de fondo es una sentencia, estamos habituados a ligar a la sentencia la eficacia de la cosa juzgada, casi fenómeno misterioso que para verificarse requiere el concurso de especial solemnidad. Llevada la cosa juzgada a su simple naturaleza, como hemos tratado de hacer, y teniendo presente que resoluciones de fondo pueden a veces ser

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tomadas también en fonnas distintas de la sentencia, como la ordenanza y el decreto, será fácil comprender que también una ordenanza y un decreto pueden producir la cosa juzgada, y esto ocurrirá cuando por una resolución semejante devenida definitiva queda afirmada e indiscutible una voluntad de ley que garantice un bien a una parte frente a otra. Límites objetivos. 1. Principios Fundamentales.- La esencia de la cosa juzgada, desde el punto de vista objetivo, consiste en que no se admite que el juez, en un proceso futuro, pueda de cualquier manera desconocer o disminuir el bien reconocido en la sentencia precedente. Estosentado,debeconsiderarsequeeslícita una nueva decisión sobr e \as cuestiones prejudiciales decididas en el proceso precedente, y que no formaron objeto de una decisión sustantiva, sino que fueron sólo resueltas con el fin de pronunciar sobre la demanda del actor. Con mayor razón el juez no está obligado a considerar verdaderos los hechos tenidos como base de la precedente sentencia ni las calificaciones jurídicas a ellos reconocidas (por ejemplo, que una relación es comercial o civil). Las cuestiones y las nuevas decisiones acerca de estos puntos sólo están excluídas en tanto en cuanto tuviesen por resultado disminuir de cualquier manera el bien reconocido. Una cuestión prejudicial puede haber sido objeto de declaración incidental en el proceso precedente; y en este caso se forma también la cosa juzgada respecto de ella; pero entonces la demanda de declaración incidental ha dado lugar a un proceso sustantivo, autónomo, conexo con el principal. Por tanto, lo que determina los límites y objetivo de la cosa juzgada es la demanda de fondo de la parte actora. Esta es la principal consecuencia práctica de considerar en el estudio de la cosa juzgada más la afirmación de voluntad que cierra el proceso que el razonamiento lógico que le precede. Este orden de ideas ha triunfado en el Reglamento germánico, el cual dispone que "las sentencias producen la cosa juzgada sólo en cuanto deciden la pretensión

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hecha valer por la demanda"; rechazando así el principio sostenido por Savigny, que la cosa juzgada se extiende también a Jos motivos de la sentencia. Esta exclusión de los motivos de la sentencia por la cosa juzgada no debe entenderse en sentido formalista, que pase como cosa juzgada sólo lo que ha sido escrito en la parte dispositiva de la sentencia. Porque, al contrario, para determinar el alcance de la cosa juzgada es necesario generalmente remontarse a los motivos para poder identificar la acción con la busca de la causa petendi. Además, los motivos pueden tener importancia en varios casos. Así cuando excepcionalmente la ley disponga que se investiguen las razones por las cuales se ha decidido, para ver si la sentencia debe afectar o no personas distintas de las partes en el pleito; tal es el caso del vendedor no llamado en juicio por el comprador; la ley le permite probar que había motivos suficientes para hacer rechazar la demanda, y esto con el fin de excluir la acción en garantía (art. 1497, Cód. Civ .). Puede suceder aún que una ley interpreta ti va de otra ley precedente declare expresamente privar de valor a las sentencias fundadas en una interpretación de la ley precedente contraria a la nueva interpretación auténtica, en cuyo caso debe ríase averiguar en qué interpretación de la ley se fundó una sentencia . Pero es objeto de la sentencia la conclusión última de los razonamientos del juez y no sus promesas, el último e inmediato resultado de la decisión y no la serie de hechos, de relaciones o de estados jurídicos que en la mente del juez constituyeron los presupuestos de aquellos resultados. Por ejemplo, la sentencia sobre la existencia de una servidumbre no constituye cosa juzgada en cuanto a la propiedad del fundo dominante o sirviente; la sentencia sobre una particular acción hereditaria no constituye cosa juzgada sobre la calidad de heredero; la sentencia sobre la obligación de los alimentos no produce cosa juzgada sobre la relación de parentesco de la cual depende, y así otras. Pero hay casos en los que se discute mucho si existe una relación prejudicial o una simple causa petendi; por ejemplo, si respecto a la moderna reivindicación el derecho de propiedad es una relación prejudicial

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o si la reivindicación no es más que la acción que hace valer el derecho de propiedad. En particular la cosa juzgada no se extiende a las excepciones juzgadas por la sentencia y que hayan sido hechas valer, naturalmente, como simples excepciones y no como reconvenciones o demandas de declaraciones incidentales ....

II. Conflicto práctico y conflicto teórico de sentencias.- Los principios sobre la cosa juzgada, por lo tanto, excluyen p or sí mismos solamente el conflicto práctico de sentencias, esto es, decision es diferentes respecto de la misma acción y, por consecuencia, prácticamente incompatibles. En cambio, no se preocupan o no dan remedio alguno al simple conflicto teórico de sentencias, esto es, al caso de decisiones lógicamente incompatibles, pero prácticam ente conciliables. Pero como también el conflicto teórico es contrario a la dignidad de la función jurisdiccional, frecuentemente la ley se ocupa de remediarlo o d e impedirlo con normas expresas en cada caso. Donde la ley no provee expresamente el simp le conflicto teórico, no puede impedir la aplicación rigurosa de los principios sobre la cosa juzgada .... Límites subjetivos l. Principio general.- La cosa juzgada como resultad o de la

definición de la relación procesal es obligatoria para los sujetos de esta relación; sin embargo, a veces tienen alguna excepción"eadem qua estío ínter eadem personas revocatur". Pero como todo acto jurídico referente a las partes entre las cuales interviene, la sentencia existe y vale respecto de todos; como el contrato entre A y B vale respecto a todos, como contrato entre A y B; así la sentencia entre A y B vale respecto a todos en cuanto es sentencia entre A y B. Por lo tanto, no conviene sentar como principio general que la sentencia cause estado sólo entre las partes; al contrario, es necesario asegurar que la sentencia no puede perjudicar a otros que han sido extraños al pleito (o, cuando menos, extraños a la sentencia, puesto que extraño al pleito puede ser el mismo condenado en la sentencia); res ínter alios iudicatae nullum aliis praeiudicium facciunt. (L.I,

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Dig. de except. rei iudic.). Tampoco en esto hay nada de absoluto; según el derecho romano, la relación procesal se considera como una relación "singular" limitada a las partes en el pleito; en el derecho primitivo germánico, en cambio, el juicio es universat perjudica a todos los presentes en la asamblea judicial o a cualquiera que tenga noticia de la sentencia....

rr. Aplicaciones.- Por tanto, todos están obligados a reconocer la sentencia entre las partes ; pero no pueden ser perjudicados por ella. Pero el perjuicio no se entiende un perjuicio de mero hecho, sino un perjuicio jurídico; por ejemplo, el heredero puede ser perjudicado de hecho por las sentencias obtenidas por terceros contra su causante, pero está sujeto a esta sentencia; el acreedor es perjudicado de hecho por sentencias que reconocen nuevas deudas de su deudor, pero no puede impedir sus efectos a él perjudiciales. Para explicar estas aparentes desviaciones de la limitación subjetiva de la cosa juzgada suele recurrirse al concepto de la representación, colocando casi estos terceros entre las partes litigantes. Pero claro está que es m u y artificioso decir, por ejemplo, que el deudor en los pleitos que le afectan representa a los propios acreedores. En realidad, en estos casos no hay casi ninguna desviación porque los terceros no reciben nigún perjuicio jurídico de la sentencia. En efecto, el heredero, al suceder en las relaciones jurídicas del difunto no puede decirse perjudicado por sentencias anteriores a la sucesión referentes a relación de las cuales aún no era él sujeto. El acreedor no puede decirse perjudicado por sentencias a favor de otros acreedores porque losdiferentescréditos hacia un solo deudor son perfectamente compatibles entre sí. Habría perjuicio jurídico cuando la sentencia pudiese negar el derecho de los terceros extraños; como podría suceder en el caso de que la relación estimada como existente o inexistente en un proceso comprendiese como sujeto a un tercero extraño al pleito o cuando la relación estimada como existente entre las partes litigantes fuese prácticamente incompatible con una relación en la

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cual los terceros pretenden ser sujetos. En estos casos la cosa juzgada no debe perjudicar a los terceros, esto es, no puede oponerse a los terceros con el fin de disminuir su posición jurídica. Así la sentencia entre A y B, por la cual A es reconocido propietario de un fundo, no impide a nadie, fuera de B, reivindicar el fundo contra A. La sentencia entre A y B, por la cual A es reconocido titular de un crédito respecto de C, con exclusión de B, no impide a D y F considerarse titulares de aquel crédito frente a A. En cuanto a C, está obligado a reconocer acreedor a A en lugar de B; pero puede sostener que ni aun A es su acreedor. Lo misrnodebedecirse de una sentencia que declare heredero a A en frente a B; cualquiera podrá afirmarse heredero de frente a A.

En fin, lo mismo tiene lugar en las sentencias de estado. La sentencia que se produce entre los sujetos del estado jurídico que se cuestiona, esto es, entre los legítimos contradictores (por ejemplo, entre padre e hijo la sentencia sobre cualidad de hijo; entre cóyuges, la sentencia sobre la existencia de un matrimonio), hace que todos deben reconocer el estado de hijo, del matrimonio, etc., declarados en la sentencia. Esta no es más que la aplicación de la regla general y no un caso excepcional de res judicata erga omnes. Pero la sentencia no perjudicará a cualquier otro legitimus contradictor; no impedirá que un tercero se afirme, por ejemplo, cónyuge de una de las partes. Que la cosa juzgada obtenida por el "sustituto procesal" obligue al sujeto del derecho, ya lo hemos visto, y en particular se ha visto también que el sucesor legítimo particular posterior a la demanda judicial está obligado a reconocer la cosa juzgada, aunque él no haya intervenido en el pleito.

III. Relaciones con multiplicidad de interesados y relaciones conexas.- Pueden darse relaciones con varios sujetos jurídicos de una parte o de ambas partes (varios condóminos de un fundo dominante o sirviente; varios acreedores o deudores). Y puede darse también que un pleito sea sostenido por uno solo de los

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sujetos o contra uno solo. Hay quienes sostienen que en estos casos la sentencia tiene efecto también respecto de los sujetos de la relación jurídica que no asistieron al pleito; otros entienden lo contrario; y aún hay una opinión intermedia, según la cual, la sentencia tiene efecto en favor y no en contra de los sujetos no participantes en el pleito. La opinión intermedia debe rechazarse, puesto que, como hemos visto,la cosa juzgada tiene efecto no secundum eventum litis, sino para ambas partes. Puesto que también el que sucumbe en el pleito puede oponer la cosa juzgada a todos los sujetos a él, no puede depender de la voluntad de un interesado, ni siquiera siendo extraño al pleito, hacer valer o no la cosa juzgada, según que le convenga o no deje de convenirle; la cosa juzgada debe obligar o no obligar a los cointeresados no participantes, cualquiera que sea el resultado del pleito. Ahora bien; en cuanto a las dos opiniones extremas debe observarse que no es propio hablar en este caso de influencia de la sentencia como tal en los terceros, puesto que también en este caso la sentencia se limita a las partes y vale sólo como sentencia entre éstas. La cuestión debe proponerse así: ¿Existen, según el derecho sustancial, relaciones jurídicas de tal naturaleza que no puedan darse entre A y Bsin existir al mismo tiempo necesariamente entre A y e, A y D, etc., etc.? Porque si existen tales relaciones, es cierto que cuando el derecho de tal naturaleza se declara existente entre A y B, el juez deberá posteriormente reconocerlo existente entre A y e y así sucesivamente, no por extensión de la sentencia ni porque los terceros estuviesen representados en pleito, sino por la naturaleza del derecho .... IV. Extensión del proceso a los terceros y tutela de los terceros.-

Dada esta normal indiferencia de los terceros respecto de la res ínter alios judicata, se comprende que el derecho moderno haya aceptado muy gustoso aquellas instituciones de origen germánico que permiten a quien tiene interés en que un sentencia perjudique

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también a un tercero, incluir a éste en la esfera d e la eficacia de la sentencia. Esto tiene lugar en la intervención forzosa (adcitatio), en la litis denuntiatio en la llamada en garantía. Pero de otro lado ya se comprende, por qué la ley, con oportunas instituciones (la mayor parte de origen germánico), haya provisto a la tutela de Jos terceros respecto de juicios entre otros, aun pendientes o ya definidos, cuando los terceros puedan ser perjudicados por ellos; tales son la intervención voluntaria y la oposición del tercero. Esta tutela refiérese a ambas categorías de tercero: los que se consideran sujetos a una relación jurídica incompatible con la relación decidida, que, por consecuencia, serían perjudicados jurídicamente si debiesen reconocer la sentencia (como el tercero propietario de un fundo respecto de la sentencia inter alíos sobre la propiedad del mismo fundo); y los que no siendo perjudicados jurídicamente por la sentencia, vienen obligados a reconocerla como los acreedores respecto de la sentencia que contenga de sus deudores), o que se encuentren en uno de los casos excepcionales en que la sentencia excluye también las acciones de los terceros o contra terceros. A) Los primeros verdaderamente pueden defenderse también simplemente, alegando que se trata d e res ínter a líos iudicata. Pero como la misma existencia de una sentencia incompatible con su derecho puede ser un obstáculo al goce completo de éste, la ley permite a quéllos: a) Impedir la formación de tal sentencia, interviniendo en el proceso en defensa de su derecho (intervención principal). b) Hacer oposición a la sentencia ya formada. B) En cambio, los segundos no pueden defenderse con el desconocimiento puro y simple de la sentencia. Y para ellos tienen tanta mayor importancia los medios de tutela que la ley les presta, esto es: a) La intervención adhesiva.

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b) La oposición de tercero. Así también los acreedores de una de las partes pueden impuganar la sentencia por ser efecto de dolo o falsedad en su daño (art. 512); del mismo modo que pueden impugnar los actos del deudor en fraude de sus derechos (art. 1235, Código Civil). El art. 510, que concede la oposición de tercero a quien queda perjudicado en sus derechos por una sentencia entre otras personas, refiérese, por consiguiente, al perjuicio de derechos en un sentido muy genérico, esto es, comprendiendo también el mero perjuicio de hecho (económico, moral, etc.). Entiende por tercero a cualquiera que no haya sido parte en el pleito. Ser tercero y ser perjudicado en los derechos son las dos condiciones de admisibilidad de la oposición; cada una de ellas aisladamente no basta. Por ejemplo, el heredero es tercero porque no ha sido parte litigante en los pleitos de su autor; pero ordinariamente no puede llamarse perjudicado por las sentencias producidas contra el causante, precisamente porque sus actuales derechos se derivan del derecho del autor; allí donde puede descubrirse un perjuicio (como en el caso del legitimario respecto de la sentencia que haya sido efecto del fraude en daño suyo para disminuir la cuota de la legítima), también el heredero está admitido a oponerse como tercero. Cosa juzgada, intervención y oposición de tercero son, pues, instituciones paralelas, pero. no en todo caso. El tercero poseedor está tutelado frente a la sentencia que reconoció la existencia del crédito contra el deudor, en juicio en el cual no ha sido parte, con el derecho de oponer las excepciones no opuestas por el deudor, siempre que éstas no sean meramente personales del mismo y con tal que su contrato de adquisición haya sido registrado con anterioridad a la condena". (52)

(52) José Chiovenda. "Principios de Derecho Procesal Civil", tomo 11, págs. 412 y ss.

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Guasp, en la "Parte General" de su obra, estudia los "efectos del proceso", en el Título Quinto, y en el Capítulo primero, los "efectos jurídicos d el proceso", y enseña: "1. Eficacia jurídico material directa . l. El proceso no pertenece, por esencia, al ámbito del derecho material, sino, como es lógico, a su propia y d istinta esfera. Sin embargo, como no podía ser menos, dada la última unidad del ordenamiento jurídico, hay indudables repercusiones del proceso en el mundo jurídico material. Unas surgen del nacimiento del p roceso: así, los efectos jurídicos materiales de la litispendencia; otras, de su terminación o conclusión, especialmente de la d ecisión del mismo: a éstas es a las que se puede designar efectos jurídico materiales del proceso por antonomasia, ya que son los que se vinculan al resultado que con él se obtiene. Normalmente, no hay efectos directos del proceso en el ámbito jurídico material. El proceso elabora o maneja situaciones jurídicas preexistentes, sin pretender innovarlas o transformarlas: es lo que se llama el efecto declarativo y no constitutivo de los juicios. La eficacia jurídico material directa de u n proceso es, pues, no ordinaria, sino netamente excepcional.

ll. Dentro de los procesos de cognición, la eficacia jurídico material seda tan sólo en los que se llaman, precisamenteatendiendoa esta consecuencia, procesos constitutivos. Un proceso es constitutivo cuando la sentencia que en él se dicta, caso de que sea estimatoria, lleva consigo la creación, modificadón o extindón de alguna situación jurídica. No cabe duda de que entonces sí se da una repercusión directa, en el mundo jurídico material, de los resultados procesales, pues, a través de éstos, quedan innovadas o transformad as las situaciones jurídicas preexistentes: así, cuando se incapacita judicialmente a una persona o se disuelve un vínculo matrimonial o se anula un contrato ....

m. Dentro d e los procesos d e ejecución sus resultados tampoco

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innovan en las situaciones jurídicas materiales, por regla general. Mediante la entrega o transformación se cambia la realidad física anterior al proceso mismo, pero no la jurídica, la cual estaba ya antes declarada en el título que en la ejecución se t_!ata de complementar.... 2. Eficacia jurídico material indirecta o refleja. I. Pero si la eficacia jurídico material directa es de accidente y no de esencia en los procesos, salvo de tipos de ellos concretos y particulares, no puede evitarse que en muchas ocasiones, por no decir en todas, se produzcan efectos jurídicos materiales de los mismos por vía indirecta o refleja. Efectos indirectos o reflejos son los que originan un proceso cualquiera prescindiendo de su finalidad específica y definida; de un modo, por así decirlo, tangencial u oblicuo. No son los efectos que se ligan intencionalmente al acto de que se trate en cuanto a acaecimiento voluntario, sino en cuanto modificación que el acto lleva consigo prescindiendo de su intencionalidad .... II. Habrá, pues, eficacia jurídico material indirecta o refleja de un proceso siempre que los resultados de este proceso, fácticamente considerados, vengan a repercutir situaciones jurídico materiales ajenas. La sentencia operará aquí no como acto, sino como hecho, como acaecimento desligado de la propia voluntad del juzgador. La eficacia de esta clase es tan innegable como difícil de calcular. El supuesto más general que puede aducirse en este punto es el de un proceso cuyo resultado funcione como requisito de un negocio jurídico material distinto ....

41. EFICACIA JURIDICO PROCESAL: LA COSA JUZGADA FORMAL

"1. Concepto de la cosa juzgada formal. l. La eficacia propia del proceso se desarrolla, como es lógico, en

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la órbita jurictica a que pertenece, esto es, en la órbita jurídica procesal misma. Esta clase de eficacia podría resumirse en una expresión fundamental: la vigencia indefinida de los resultados procesales una vez logrados. De antiguo se cuenta con una denominación de gran tradición y solera para explicar esta eficacia: la de cosa juzgada, aunque tal expresión se refiera literalmente sólo a los resultados del proceso de cognición, únicos en los que hay juicio, y no a los del proceso de ejecución, en los que sería necesario hablar de cosa o materia ejecutada o de alguna expresión parecida. La cosa juzgada en sentido amplio es, pues, la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales. Esta fuerza se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso. El proceso, en virtud de la figura de la cosa juzgada, se hace inatacable, y la cosa juzgada no quiere decir, en sustancia, sino inatacabilidad de lo que en el proceso se ha conseguido. Ahora bien, hay dos maneras ctistintas de atacar un cierto resultado procesal. Una es la manera directa o inmediata, que consiste en una impugnación de la decisión procesal en sí misma. Otra es la manera mediata o indirecta, que consiste en una discusión de los resultados procesales al través del rodeo que supone la apertura de un nuevo proceso, sobre la misma materia, en que puede llegarse a un resultado opuesto o contradictorio del anterior. Cuando un resultado procesal no es directamente atacable, entonces se dice que goza de cosa juzgada formal, pues formalmente no resulta ya discutible; cuando no es atacable ni indirectamente, esto es, cuando no caqe abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema, entonces se ctice que goza d e fuerza de cosa juzgada material, pues lo que se impide precisamente es la discusión de la materia ya decidida. Cosa juzgada formal y cosa juzgada material son, en consecuencia, las dos especies básicas del instituto general de la cosa juzgada: según la terminología del derecho positivo español, acaso preferible, finneza y autoridad de la cosa juzgada respectivamente.

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11. La cosa juzgada formal es, pues, la expresión que designa la imposibilidad de que el resultado procesal, plasmado en la decisión del litigio, sea directamente atacado. Ahora bien, el ataque directo a una decisión judicial, por llevar consigo la apertura de un proceso con la finalidad específica de revisar el anterior, recibe el nombre de recurso. Quiere decirse, por lo tanto, que la cosa juzgada formal puede ser correctamente definida como la imposibilidad de que una cierta decisión procesal sea recurrida: el cierre de los recursos procedentes contra la misma .... III. Si se define, no obstante, la fuerza de cosa juzgada formal, o firmeza de una sentencia, como la preclusión de las posibles impugnaciones, surge la dificultad de la existencia de determinados tipos de recursos que atacan precisamente a las sentencias firmes; por consiguiente, la existencia de sentencias firmes susceptibles de una impugnación ulterior. Fundamentalmente se encuentra en este caso el llamado recurso de revisión, ... 2. Naturaleza de la cosa juzgada formal.

l. La naturaleza de la cosa juzgada formal es la misma que la de todo el instituto de la cosa juzgada. II. Se trata, por supuesto, de un auténtico efecto del proceso; de la decisión, en primer término, pero que se convierte en efecto del proceso, por ser la decisión la que dota al proceso de su resultado definitivo. Cabe no obstante en este punto, como se verá al hablar de la cosa juzgada material, entender que no es un efecto, porque en realidad se trata de una condición o cualidad de los efectos verdaderos. El efecto en cuestión no es de orden material, sino de orden procesal. La inmutabilidad directa de un fallo no innova nada en el cuadro de situaciones jurídico materiales a que puede referirse; repercute sólo en la imposibilidad de abrir nuevas o ulteriores situaciones procesales. Y no porque el ataque directo prolongue el mismo proceso anterior, manteniendo su unidad, contra lo que

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afirma la doctrina dominante al definir a los recursos, sino porque, aunque el ataque directo origine nuevas y distintas situaciones, éstas siguen procesales, ya que consisten en la apertura del proceso o procesos destinados a revisar la decisión anterior. lll. De este modo, mediante la cosa juzgada formal se elimina una eventualidad procesal que de otra manera pendería sobre el proceso afectado. La índole de tal eliminación depende de la idea que se tenga acerca de lo que sea verdaderamente una decisión procesal sujeta a la posibilidad de un recurso. Parece exagerado concebirla como un simple elemento del resultado definitivo, aún no formado, ni siquiera como un resulatdo ya existente, pero sometido a condición suspensiva o resolutoria. Es, por ello, preferible entender que la decisión procesal sujeta a gravamen es perfecta desde el primer momento, siquiera quepa contra ella la eventualidad de una impugnación. De aquí que la cosa juzgada formal no añada nada interno a esa decisión, sino la circunstancia externa del cierre de otros procesosqueafectan a éste; por lo tanto, en cuanto a su naturaleza, no es un efecto inmanente, sino trascendente del proceso primitivo. 3. Fundamento de la cosa juzgada formal. l. Se comprende fácilmente el fundamento de la cosa juzgada

formal. II. Si una sentencia pudiera ser impugnada sucesiva o indefinidamente, es decir, si no hubiera sentencias firmes, la seguridad jurídica no se produciría o quedaría considerablemente atenuada. III. Debe existir, por lo tanto, un momento en que se considere la decisión de un litigio como verdadera y no simplemente definitiva, sin que el litigio pueda continuar mediante la interposición de un recurso ulterior.

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4. Requisitos de la cosa juzgada formal. I. Entendiendo por cosa juzgada formal, o firmeza de una resolución, el cierre de las impugnaciones o la inatacabilidad directa del fallo, esta firmeza o fuerza de cosa juzgada puede provenir de dos causas que operan como requisitos alternativos de la misma: la naturaleza de la resolución, que no admita contra ella recurso alguno, o la preclusión de las impugnaciones, posibles en principio, pero que no han sido utilizadas por las partes. El art. 369 de la LEC comprende ambas categorías al definir las sentencias firmes como aquellas contra las que no cabe recurso alguno "ya por su naturaleza, ya por haber sido consentidas por las partes".

II. La naturaleza de la decisión procesal es, pues, fuente de inatacabilidad directa de la sentencia o de la cosa juzgada formal de la misma. No pueden, sin embargo, definirse con una fórmula general las resoluciones que se hallen en este supuesto, sino que ello habrá de deducirse de los preceptos que la regulan. Desde el punto de vista sistemático tampoco es conveniente hacer ahora una enumeración general de las sentencias firmes, dada la existencia de numerosos casos dudosos que no pueden solucionarse sin analizar las normas particulares que a ellos se· refieren. III. El consentimiento de las partes es otra, la segunda y última, de ras fuentes de dicha firmeza; el alcance de este mal llamado consentimiento se aclara en el art. 408, fundamental para el estudio de la cosa juzgada formal en nuestro derecho positivo .... 5. Contenido de la cosa juzgada formal. l. Una vez que la cosa juzgada formal se produce por la naturaleza de la decisión o por el cierre de las impugnaciones posibles en principio, la resolución queda firme: este es el núcleo fundamental de la disposición del art. 408, según el cual la resolución pasará "en autoridad de cosa juzgada", siendo la expresión "pasar en autoridad de cosa juzgada" una fórmula legal y doctrinalmente equivalente

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a la de "firmeza de la resolución" o a la de "producción de la cosa juzgada formal" .... 6. Efectos de la cosa juzgada formal. l. Los efectos de la firmeza de la sentencia se desprenden sin dificultad de lo expuesto hasta aquí.

II. Efecto fundamental, que acompaña siempre a toda sentencia firme, puesto que constituye la esencia de la cosa juzgada formal, es el de la inatacabilidad directa del fallo, efecto que no necesita de ulteriores explicaciones. Normalmente va unido al efecto de la firmeza de la resolución el de su ejecutabilidad, en el sentido de que no puede pretenderse llevar a efecto la ejecución si el título judicial que le sirve de base no es firme; pero tal consecuencia no es característica de la firmeza de una sentencia, desde el momento en que hay sentencias firmes inejecutables y sentencias no firmes provisionalmente ejecutivas. III. Por último, el efecto de la cosa juzgada formal es el que abre normalmente la posibilidad de la cosa juzgada material, es decir, la inatacabilidad de la decisión, no ya por vía de recurso, sino en cualquier otro proceso distinto y posterior.

42. EFICACIA JURIDICA PROCESAL: LA COSA JUZGADA MATERIAL.

"1. Concepto de la cosa juzgada material. l. La cosa juzgada es, en general, el efecto que produce una

decisión procesal al ser indiscutible e inatacable después de emitida Podría, en realidad, precisarse que esto más que un efecto es una condición o cualidad de los otros efectos verdaderos, v.g., los que la sentencia engendra al constituir, declarar o imponer una cierta

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situación jurídica. Mas, nada impide, lógicamente, que se dote de autonomía expositiva a tal condición de un fallo, igual que puede considerarse a la unidad y a la indisolubilidad como efectos del matrimonio, cuando son más bien calidades del vínculo que por él se produce. La indiscutibilidad o inatacabilidad de un cierto resultado procesal puede predicarse de dos órdenes distintos de acaecimientos. Uno, de los ataques directos e inmediatos, aquellos que se formulan cuando se recurre de la decisión; otro, de los a taques mediatos e indirectos, los que aparecen cuando se abre un nuevo proceso en el que surge la posibilidad de decidir de modo distinto, incluso opuesto, al hasta entonces pronunciado. Al primero de estos ataques se enfrenta la idea de la cosa juzgada material, que ahora corresponde examinar. H. Cosa juzgada material es, pues, la inatacabilidad indirecta o mediata de un resultado procesal, el cierre de toda posibilidad de que se emita, por la vía de la apertura de un nuevo proceso, ninguna decisión que se oponga o contradiga a la que goza de esta clase de autoridad. III. No se trata tanto, sin embargo, de impedir la apertura de nuevos procesos cuanto de que en ellos no se desconozca la decisión pasada en autoridad de cosa juzgada. La antigua y mera función negativa de la cosa juzgada: imposibilidad general de abrir nuevos procesos: non bis in ídem, ha sido sustituída, en los procesos modernos, por la llamada función positiva de la cosa juzgada, que lo que impide es que en ningún nuevo proceso se decida de modo contrario a como antes fue fallado. De este modo se afina y se potencia mucho más la eficacia jurídica procesal de una decisión, que pasa de ser un mero obstáculo o bloqueo tosco de las actuaciones judiciales futuras, con resultado contrario a la justicia muchas veces, a ser un factor fundamental que debe componer afirmativamente tales actuaciones.

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2. Naturaleza de la cosa juzgada material. l. Por su naturaleza, la cosa juzgada material no es una noción de

orden lógico que el ordenamiento jurídico recoja en cuanto tal del modo de ser esencial de un fallo. Nada hay, en efecto, en un pronunciamiento judicial que exija, por imperativo lógico, atribuirle a éste la incontrovertibilidad total en que la cosa juzgada consiste. La cosa juzgada material no supone un puro reconocimiento de la verdad por parte de quienes la atacan; ni la sentencia es inmodificable porque encierre una verdad auténtica que deba ser forzosamente respetada. Pero si la cosa juzgada no se explica como verdad intrínseca de una decisión, tampoco se explica porque sea una ficción o una presunción de verdad, ya que tales construcciones no hacen más que proporcionar un soporte artificioso al instituto de la cosa juzgada. Cierto que el derecho positivo español se afilia a esta anticuada explicación de la cosa juzgada material al estudiarla como una presunción en el pasaje que a esta figura dedica el ce y al decir incluso en el art. 1251 de dicho cuerpo legal que "contra la presunción de que la cosa juzgada es verdad sólo será eficaz la sentencia ganada en juicio de revisión". Pero esto es sólo un residuo histórico de las concepciones del derecho común, que llegaban en este punto a verdaderas aberraciones (res iudicata facit de albo nigrum; aequalat quadrata rotundis; naturalia sanguinis vincula et falsum in verum mutat). El intérprete está, desde luego, vinculado a las soluciones concretas que imponga un cierto derecho positivo, pero no a las explicaciones, más o menos acertadas, que éste se crea obligado a dar de la esencia científica de una institución.

II. La cosa juzgada material tiene, pues, una naturaleza neta y estrictamente jurídica. Es una creación del ordenamiento jurídico que, como tal, tiene sólo validez y vigencia dentro del ámbito de éste. Ahora bien, es una figura jurídica, no de derecho material, sino de derecho procesal. En otras palabras, opera, no porque transforme la situación jurídica material existente antes de la

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decisión del proceso, sino porque, al margen de tal transformación, hace surgir una especial eficacia procesal que antes no existía. Es necesario, pues, rechazar la llamada teoría material de la cosa juzgada, tanto en su forma pura como en su forma moderada, según la cual lo único modificado a consecuencia del fallo sería la relación o conjunto de relaciones que existen entre las partes. Por el contrario, una vez reconocida la estricta naturaleza procesal de la cosa juzgada, hay que estimar de orden secundario la determinación ulterior de tal naturaleza y el decidir si se trata preferentementedeun vínculo para el órgano jurisdiccional o para las partes: agotamiento del derecho del actor, reforzamiento del derecho del demandado, ya que probablemente todos estos aspectos concurren en la institución y su unión recíproca es lo que da la fisonomía que le es propia. Il:I. Así entendida la cosa juzgada material, tiene una extraordinaria significación procesal. No es que deba considerarse como una nodón meta jurídica, ni siquiera metajudicial, sí bien no se puede negar la posibilidad de -la aplicación de un concepto análogo a otros sectores del ordenamjento jurídico; ni tampoco que pueda identificarse su producción con el verdadero fin del proceso. Sino que la autoridad de la cosa juzgada, derivación necesaria de la verdadera función procesal, proporciona el indispensable remate a las actividades normales de un proceso, en cuanto que mediante ella se proclama de m odo definitivo el sentido verdadero de la institución. 3. Fundamento de la cosa juzgada material. l. Tiene interés averiguar el fundamento de la cosa juzgada material, es decir, el por qué de su existencia y de su inclusión dentro de los dogmas fundamentales del derecho procesal.

Es frecuente sostener que no es ésta una noción impuesta porimperativos de carácter superior a aquellos que integran el

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propio derecho procesal; que no se trata verdaderamente de una concepción tan indispensable que su apartamiento de un cierto sistema procesal arruine a la institución, por lo menos en teoría, y que no es cierto que el derecho natural exija la inmutabilidad de los fallos judiciales en que consiste esencialmente la cosa juzgada. Se ve entonces claro, entre los dos criterios valorativos que inspiran a las normas procesales, como a cualesquiera otras normas jurídicas, cuál es aquel a que obedece primordialmente la institución de la cosa juzgada: el valor justicia permanece indiferente a esta figura, incluso muchas veces le es hostil, porque a este valor repugna, sin duda, que una decisión judicial permanezca inmutable, aunque se patentice su discrepancia con el orden jurídico sustancial; en cambio, el valor seguridad postula la existencia de la cosa juzgada, por cuanto sin ella las situaciones jurídicas materiales nunca quedarían aclaradas y sí en trance de perpetua revisión. Así, pues, es lógico afirmar que la cosa juzgada es una de tantas concesiones como la justicia hace a la seguridad para la mejor obtención del bien común. La tesis resulta tan elemental y sólida que no puede razonablemente ser rechazada. Sin hacerlo, desde luego, cabe afirmar, no obstante, que la cosa juzgada no es una mera derivación contingente del proceso, sino que, admitida la contingencia inicial del proceso en su totalidad, es efecto necesario del proceso mismo. Esta necesidad de la cosa juzgada respecto de la decisión judicial se obtiene a base de una construcción correcta del fenómeno procesal en su conjunto. II. En efecto, el proceso es, por esencia, una institución jurídica destinada a la satisfacción de pretensiones. Se satisface una pretensión de parte cuando es recogida, examinada y resuelta por un órgano del Poder Público dotado de imparcialidad o, lo que es lo mismo, de especificidad dentro de la estructura general administrativa. La resolución de una pretensión puede llevar a una de dos conclusiones distintas: o a actuaria, si es fundada, esto es, normalmente conforme con el derecho objetivo, o a desestimarla,

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si es infundada, esto es, normalmente también, no conforme con tal derecho. Pero en uno y otro caso la pretensión queda objetivamente satisfecha, pues se la tiene en cuenta y se la realiza o no según objetivamente lo merezca. La decisión de fondo de un proceso lo que hace, pues, es proceder esencialmente a tal · satisfacción. Ahora bien, una vez que una pretensión ha sido satisfecha, en uno u otro sentido, no hay por qué ocuparse nuevamente de ella, pues la reproducción del litigio en tal hipótesis carecería, en realidad, de causa jurídica que la justificase. La pretensión que ha sido examinada, en cuanto al fondo, por el órgano jurisdiccional, está ya, eo ipso, satisfecha y no hay razón para que, interpuesta nuevamente, tenga que ser recogida, examinada y resuelta otra vez. Esta sencilla verdad es la que late en el fond o de las antiguas construcciones sobre consunción procesal, y de las modernas, sobre agotamiento del derecho de acción. El ordenamiento procesal no puede renunciar a la institución de la cosa juzgada sin incurrir en una contradicción esencial de sus bases. Cuando el derecho del proceso otorga fuerza a una decisión judicial es porque entiende que con ella la finalidad peculiar del proceso, la satisfacción de pretensiones, ha quedado alcanzada. Si admitiera luego la renovación integral del litigio, tendría que destruir este principio: tendría, en efecto, que reconocer que la pretensión no se halla satisfecha o que una pretensión, aun satisfecha, puede originar un proceso, con Jo cual claro está que habría que buscar por otros caminos la fijación de la función procesal auténtica. El derecho procesal puede, desde luego, dilatar el momento en que considere que una decisión judicial es inmediatamente atacable, prolongando a su arbitrio la cadena de los recursos; pero una vez que declara la existencia de una cierta sentencia firme, en un proceso ordinario, se ve obligado a cerrar toda discusión ulterior sobre la materia antes controvertida. La cosa juzgada no es, por ello, un mero refinamiento artificial del proceso, sino una consecuencia imprescindible de la idea básica de la institución procesal.

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4. Requisitos de la cosa juzgada material. l. La existencia de la cosa juzgada material exige, como factores que la determinan y que, por consiguiente, funcionan como requisitos de la misma, el nacer tan pronto como en un proceso, no excluído de esta clase de efectos, se emite una decisión sobre el fondo que deviene firme por no poder ser inmediatamente impugnable, esto es, atacable en vía de recurso.

II. Ello supone, en primer término, un proceso que no esté excluído expresamente de la producción de esta clase de efectos. En ocasiones, ciertamente, el ordenamiento jurídico sustrae de la eficacia de la cosa juzgada a ciertas decisiones en razón a la naturaleza de los procesos en que se dictan. Los casos más importantes de fallos privados de la autoridad de cosa juzgada material son los que se dictan en ciertos procesos sumarios, por la brevedad de trámites y limitación de la cognitio judicial que en ellos predomina y que priva de garantías firmes a la correspondiente decisión judicial. IIl. También exige, en segundo lugar, un fallo que recaiga de modo efectivo sobre el fondo del litigio planteado, esto es, que examine la pretensión en cuanto a sus últimos fundamentos. Si la pretensión, aun recogida por el órgano jurisdiccional, no es discutida en cuanto al fondo por falta de algún requisito previo que lo impida, esto es, por falta de algun o de los llamados presupuestos procesales, la cosa juzgada verdaderamente no se produce. La imposibilidad ulterior de controvertir la resolución que juzgue acerca de tal requisito, se explica por la fuerza de la preclusión y no por la de la cosa juzgada. IV. E impone, finalmente, que la decisión no sea susceptible de impugnación inmediata por vía de recurso, sino que esté cerrada a este tipo de discusiones en razón de su firmeza, lo cual puede deberse, como ya se sabe, tanto a no ser recurrible por naturaleza

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como a que los recursos posibles en principio no hayan sido interpuestos o hayan quedado, a su vez, desestimados. Se comprende que mientras sea posible una revisión directa del fallo judicial, no ha lugar a pronunciar la prohibición de revisión indirecta mediante la apertura de un nuevo litigio en que la cosa juzgada material consiste. El principio suele enunciarse diciendo que la cosa juzgada formal es requisito (presupuesto) de la cosa juzgada material, lo que equivale a sostener, en el leguaje del derecho español, que sólo las sentencias firmes gozan de la autoridad de cosa juzgada. Debe entenderse, empero, que no se trata de una imposibilidad lógica, sino jurídica, y que, ·en realidad, antes de la firmeza de un fallo, la apertura de un nuevo litigio sería también rechazable en virtud de la excepción de la litispendencia, precedente temporal, en la mayor parte de los casos, de la excepción de cosa juzgada. 5. Contenido de la cosa juzgada material. l. En principio, el contenido de la cosa juzgada material es el mismo de la decisión procesal a la que se vincula esta clase de eficacia.

ll. Ahora bien, el tipo especial de eficacia en que consiste la cosa juzgada material no actúa sin discriminación, de tal modo que queden sujetos a ella cualesquiera acaecimientos judiciales que más tarde puedan producirse. Por el contrario, hay zonas acotadas a la fuerza expansiva del fallo, el cual viene a operar siempre, de un modo limitado, dentro de un ámbito marcado estrechamente. Para conocer con exactitud la consistencia de la figura examinada es preciso, pues, trazar este ámbito, es decir, analizar los límites de la cosa juzgada. Generalmente se parte en este punto de una tesis muy extendida: la de las llamadas tres identidades de la cosa juzgada. Según esta doctrina de las tres identidades, para que un fallo goce de la autoridad de la cosa juzgada en un proceso ulterior, es

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preciso que entre el primer pronunciamiento y el nuevo litigio se dé la perfecta concurrencia de tres elementos comunes: los sujetos (eadem persona e), el objeto (eadem res) y la causa o razón de pedir (eadem causa petendi), existiendo, en consecuencia, tres clases de límites de la cosa juzgada: límites subjetivos, límites objetivos y límites causales .... Pero la tesis de las tres identidades es errónea, por incompleta. No sólo los sujetos, el objeto y la causa individualizan el verdadero contenido de un litigio y del fallo correspondiente; ha y otras varias circunstancias que en uno y otro proceso se tienen en cuenta y que son dejadas arbitriariamente a un lado por la doctrina dominante. En consecuencia, no cabe decir que sólo hay tres límites de la cosa juzgada, ya que en función de aquellas circunstancias surgen nuevos elementos delimitadores de la característica inmutabilidad de una sentencia. Con objeto de llegar a una determinación más satisfactoria de los límites auténticos de la cosa juzgada, ha y que distinguir dentro del fallo a que se atribuye tal eficacia, tres elementos fundamentales: los sujetos, el objeto y la actividad en que el pronunciamiento consiste. En cada una de estas dimensiones básicas hay que indagar la extensión de la cosa juzgada, estudiando por ello separadamente sus límites subjetivos, sus límites objetivos y sus límites en cuanto actividad. Y esto no es reproducir la doctrina de la triple identidad con otra terminología, pues el reajuste de conceptos se hace de otra manera y el límite en cuanto actividad se desdobla en otras categorías menores, cada una de las cuales funciona, a su vez, como nueva barrera de la fuerza de la cosa juzgada. III. La cosa juzgada material tiene, en primer término, límites subjetivos. Esto quiere decir que, para que opere, exige la identidad de sujetos, es decir que sean los mismos los que figuraron en el litigio en que el fallo se produce y en el nuevo y ulterior proceso. Si falta esta identidad, la sentencia, en principio eficaz, puede ser rechazada por los terceros y discutir éstos, en consecuencia, el

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contenido del pronunciamiento anterior. Dejando a un lado el problema de la identidad en lo que respecta al órgano jurisdiccional, que no permite, sino con ciertas reservas, extender los resultados procesales obtenidos en un orden de la Jurisdicción a otro distinto, hay que entender que el límite subjetivo de la cosa juzgada afecta exclusivamente a los sujetos que son partes en ambos procesos. Respecto a tales partes, la identidad subjetiva exige teóricamente una identidad física: las mismas personas, y una identidad jurídica: la misma calidad jurídica entre las partes de uno y otro proceso. Pero a veces este doble requisito se atenúa o elimina, no tanto en el sentido de que baste la identidad física sin identidad jurídica, sino en el sentido de que basta la identidad jurídica sin identidad física, lo que explica la extensión de la cosa juzgada a quienes, sin haber litigado materialmente en el proceso anterior, estén vinculados a tales litigantes por una participación: solidaridad o indivisibilidad, o por una transmisión: causahabientes a título universal o singular, de las correspondientes situaciones jurídicas. Así, dice el art. 1252 del CC que "se entiende que hay identidad de personas siempre que los litigantes del segundo pleito sean causahabientes de los que entendieron en el pleito anterior o estén unidos a ellos por vínculos de solidaridad o por los que establecen la indivisibilidad de las prestaciones, entre los que tienen derecho a exirgirlas u obligadón de satisfacerlas". Excepcionalmente hay casos en que la cosa juzgada opera sin límites subjetivos, esto es, goza de eficacia inmutable erga omnes. Tales son en el derecho español los casos en que se litiga sobre cuestiones rela.tivas al estado civil de -las personas y sobre la validez o nulidad de las disposiciones testamentarias. Pues, a tenor de lo que establece el propio art. 1252 del ce, "en las cuestiones relativas al estado civil de las personas y en las de validez o nulidad de las disposiciones testarnentarias,la presunción de cosa juzgada es eficaz contra terceros, aunque no hubiesen litigado" . Esta ilirnitación subjetiva de la cosa juzgada plantea

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graves problemas de construcción del correspondiente proceso en lo que respecta a la debida legitimación de las partes que actúan, lo que implicará en muchos casos la exigencia de que medie entre ellas el vínculo dellitisconsorcio necesario, activo o pasivo. IV. Tampoco opera la cosa juzgada material cuando el segundo proceso tiene un objeto distinto del primero. El objeto procesal auténtico lo constituye la pretensión de parte sobre la que recaen lasactividadesde los diversos sujetos del litigio. Identidad objetiva entre dos o más procesos la hay, pues, cuando es la misma pretensión procesal la que en cada uno figura. Ahora bien, la pretensión procesal comprende tres grandes elementos individualizadores: los sujetos, el objeto y el título o petición fundada que acota la pretensión. · Los sujetos ratifican objetivamente el límite subjetivo de la cosa juzgada material, a que ya se ha hecho referencia. El objeto es el bien de la vida sobre el que la pretensión recae, que puede ser tanto una cosa corporal como incorporal, especialmente, en este último supuesto, la prestación de otra persona, incluyéndose ambas categorías en la noción de cosa litigiosa en sentido amplio. El título consiste en la invocación de ciertos acaecimientos que delimitan la petición del actor, acaecimientos puramente de hecho, pues los supuestos normativos que sirven para valorarla, o fundamentos de derecho, no contribuyen a la individualización de la pretensión.

La identidad de pretensiones, clave esencial de la identidad objetiva de los procesos, exige, por lo tanto, aparte la identidad de los sujetos que litigan, la identidad del bien sobre que se litiga y la identidad de los fundamentos de hecho en virtud de los cuales se litiga. El derecho español habla expresamente de identidad de cosas y de causas, y esta terminología es perfectamente aceptable, entendiendo por cosa la res litigiosa estricta, el bien de la vida que se pretende, y por causa la verdadera ratio o causa petendí de la

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pretensión, los fundamentos de hecho que la legitiman. Ningún otro elemento juega papel relevante en esta determinación de la extensión objetiva de la cosa juzgada; pero el objeto auténtico, la pretensión procesal en sus elementos analizados, sí traza una limitación de tal figura, impidiendo que cuando se esté en presencia de distintos sujetos, de distintas cosas litigiosas o de distintas causas de pedir, siga operando la normal inmutabilidad del fallo. V. Finalmente, el tercer elemento de la cosa juzgada material, la modificación de realidad que determina en cuanto actividad estricta, tiene también importanda a los efectos de fijar su limitación. En tres dimensiones esenciales se mueve toda la actividad: la del lugar, la del tiempo y la de la forma. En cada una de estas tres dimensiones hay, pues, fronteras que trazar a la eficacia de la cosa juzgada material. Por razón del lugar, la cosa juzgada material no opera de suyo si se trata de decisiones emitidas fuera del territorio nacional, y ello debido a la natural limitación espacial del ordenamiento jurídico a que la decisión pertenece, si bien mediante una específica actividad de reconocimiento, identificada a veces con el llamado juicio de exequatur, puede conseguirse esta instauración de la inmutabilidad del fallo dictado por Tribunales extranjeros. Por razón del tiempo, la cosa juzgada material encuentra un límite, aparte de ciertas demarcaciones temporales que eventualmente le acompañan desde el principio, cuando en el ulterior transcurso cronológico cambian las circunstancias fundamentales ·q ue produjeron la decisión judicial. Por razón de la forma, la cosa juzgada material no se extiende sino a los pronunciamientos que integran el fallo estricto dentro de la sentencia y no a sus motivaciones; y en el fallo, tan sólo a las declaraciones que éste efectivamente contenga, no a las omitidas; si bien en caso de conexión evidente puede admitirse la

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equiparación de aquellos extremos implícitamente decididos: la llamada cosa juzgada implícita. 6. Efectos de la cosa juzgada material. l. Una vez nacida la cosa juzgada material, se desenvuelve indefinidamente a través de todas las situaciones ulteriores a que puede afectar la decisión judicial pronunciada. Cierto que no opera sin sujeción a límites, como acaba de verse, pero estos límites, más que de la eficacia en sí, lo son de la inmutabilidad de las consecuencias que la integran. El desenvolvimiento de la cosa juzgada material es, en principio, ilimitado, aunque su aplicación concreta a ciertos supuestos sea rechazable en virtud de razones de orden subjetivo, de orden jurídico o de orden de actividad.

11. Así, pues, habiendo cosa juzgada material , el órgano jurisdiccional, si el progreso del correspondiente ordenamiento jurídico abandona en este punto el principio dispositivo, o las partes: posiblemente el actor, más frecuentemente el demandado, por vía de oposición: la llamada excepción de cosa juzgada (prescindiendo de que uno u otro haya vencido o haya sido vencido en el proceso anterior), impiden cualquier discusión que tienda a contradecir o a atacar el pronunciamiento judicial anterior, rechazando de este modo, según el criterio de cada derecho positivo, la admisibilidad o la fundamentación de la pretensión correspondiente. En nuestro derecho rige en este punto el principio dispositivo, como lo demuestra el que la LEC considera a la cosa juzgada como una excepción: art. 544, que ha de ser alegada en juicio por las partes si se quiere que prospere: art. 1692, n. S; ahora bien, en cuanto a si se trata de un problema de admisibilidad o de fundamentación, la legislación española ha dado al problema una solución más bien ecléctica o intermedia, como lo demuestra el papel que se asigan a la excepción de cosa juzgada dentro del procedimiento del juicio declarativo de mayor cuantía.

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No obstante, la cosa juzgada material es susceptible de una verdadera terminación de sus efectos mediante un fenómeno de extinción de la misma. Se deduce del carácter de desenvolvimento indefinido que tiene la cosa juzgada el que ésta no concluya nunca en virtud de un acaecimiento espontáneo. Para que la cosa juzgada desaparezca es preciso una provocación de su extinción, esto es, una actividad de algún sujeto dirigida a obtenerla. Teóricamente sería posible atribuir una misión de esta clase y los poderes correspondientes al órgano jurisdiccional, para que éste, en determinados supuestos, procediera ex oficio a la revisión de fa11os judiciales y a la anulación de su autoridad de cosa juzgada material. Pero resulta mucho más ajustado a las concepciones fundamentales del derecho del proceso el atribuir tales posibilidades a quienes tienen un interés particular y directo en conseguir la remisión de la fuerza de la sentencia, permitiendo que en ciertos casos ataquen la inmutabilidad del pronunciamiento judicial. Las partes gozan así de un poder de nueva discusión del fallo, que viene a constituir un nuevo tipo de recurso, siquiera este tipo ofrezca la anomalía de recaer sobre resoluciones que, por firmes, parece que ya, per deffinitionem, no están sometidas a impugnación directa alguna. Prescindiendo de figuras que, a veces, dudosamente son consideradas como recursos contra la cosa juzgada (audiencia al rebelde, oposición del tercero), lo cierto es que la verdadera in1pugnación extintiva de la autoridad procesal de un fallo es el llamado, en el derecho español, recurso de revisión. Mediante tal recurso las sentenciasfirmessonsometidas, por motivos taxativamente determinados,a una critica de su contenido: iudicium rescindens, que, en caso de llegara su revocación, permite la apertura de nuevo debate sobre la misma materia anteriormentededdida: íudiciumrescissorium. Así lo da a entender el art. 1251 del ce al establecer que "contra la presunción de que la cosa juzgada es verdad, sólo será eficaz la sentencia ganada en juicio de revisión". (63) (63) Jaime Guasp. "Derecho Procesal Civil", págs. 585 y ss.

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Valentín Silva Melero trata de la cosa juzgada, en el tomo V de la "Nueva Enciclopedia Jurídica", en la siguiente forma:" l. Introducción. U.Consideraciones históricas.- IIITeorías generales. A) La ficción de verdad . B) Teoría del cuasicontrato judicial. C) a LL)TeoriasdePagenstecher,Hellwig, Bülow,Binder,Goldsdunidt, Chiovenda, Hugo Rocco, Camelutti, Allorio y Alsina.- IV. La cosa juzgada como presunción en el proceso civil.- V. cosa juzgada y actio j udicati.- VI. La cosa juzgada como excepción.- VII. Límites subjetivos y objetivos de la cosa juzgada.- VIII. Cosa juzgada en el proceso penal.- IX. Cosa juzgada penal en ulterior proceso civil.X. La cosa juzgada en algunas jurisdicciones especiales. A) En el proceso contencioso-administrativo. B) En el proceso laboral. C) En el proceso canónico". Devis Echandía trata de la cosa juzgada en la siguiente fo rma: "254. Importancia de esta institución.- 265. Doctrinas sobre la naturaleza y el fundamento de la cosa juzgad: A) Teoría de la presunción d e verdad. El derecho romano y el Código de Napoleón. B) Teoría de la ficción de verdad . C) Toería contractualista y cuasicontractualista. O) Teoría normativa o de la ley especial. E) Teoría materialista. F) Doctrina alemana modemaconocida como teoría procesalista. G) Doctrina italiana moderna. H) Doctrina Hispanoamericana. 256.Sistematizacióndenuestroconceptosobrelacosajuzgada: A) Importancia de la institución. B) Cuál es el objeto y fin de la cosa juzgada. C) Alcance y efectos de la cosa juzgada. O) Naturaleza y definición. E) Cómo operan los efectos de la cosa juzgada. F) La imperatividad u obligatoriedad y la ejecutabilidad de la sen tencia no son efectos de la cosa juzgada. G) No es técnico hablar de cosa juzgada formal y material. H) Fundamento o razón jurídica de la cosa juzgada. 257. Las llamadas cosa juzgada material y formal: A) Primer

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sentido de esta institución. B) Segundo sentido de esta institución. 258. Las mal llamadas excepciones a la inmutabilidad de la cosa juzgada: "rebus sic stantibus" y nulidad. 259. De los límites o contenciones de la cosa juzgada. 260. Límite objetivo: A) Identidad de cosa u objeto (eadem res). B) Identidad de causa (eadem causa petendi). 262. Identidad subjetiva (identidad de partes). 263. Excepción al límite subjetivo: sentencia con valor erga omnes: A) Sentencia sobre filiación legítima o natural. B) Sentencias en juicios promovidos por acción popular. C) Juiciosdedeclaración de pertenencia. O) Casos en que en la práctica la sentencia tiene valor erga omnes. E) Valor probatorio ante terceros de las sentencias sobre estado civil, con efectos relativos de cosa juzgada. 264. Eficacia ante terceros de la sentencia con valor relativo. Efectos reflejos de la sentencia y de la cosa juzgada. 265. Efectos externos de la sentencia y de la cosa juzgada. 266. Eficacia de la sentencia y de la cosa juzgada en el tiempo

y en el espacio. 267. Las verdaderas excepciones a la inmutabilidad de la cosa juzgada. El recurso de revisión y el proceso simulado o fraudulento: A) El recurso de revisión. B) El proceso simulado o fraudulento. 268. Sentencias que no producen cosa juzgada: revisables en juicios posteriores; inhibitorias y de jurisdicción voluntaria. La sentencia nula.

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Los casos "rebus sic stantibus" y el cumplimiento de la sentencia o la transacción posterior. a) Algunos juicios contendosos especiales. b) Las sentencias inhibitorias. e) En los procesos voluntarios. d) El caso de la sen tenda o el juicio m:~ lo. e) Los casos ·"rebus sic stantibus". f) Los casos de cumplimiento de la condena impuesta por la sentencia y de transacción posterior. 269. La cosa juzgada no existe sobre las pretensiones de la demanda que no fueron resueltas en la sentencia. 270. En qué parte de la sentencia se encuentra la cosa juzgada. Valor de las motivaciones e interpretaciones. Caso de los hechos que se consideran probados en las motivaciones. 271. Para qué clase de resoluciones e:xiste la cosa juzgada. No opera para las interlocutorias. Efectos de la ejecutoria de éstas. 272. Medios para hacer efectiva la eficacia de la cosa juzgada. Sentencia posterior que le sea contraria. 273. Casos en que la cosa juzgada no impide una sentencia de fondo en el nuevo juicio, sino que delimita su contenido. 274. Modificaciones a la cosa juzgada por acuerdo entre las partes (transacción y novación) y extinción de sus efectos por el cumplimiento o pago y por prescripción. 275. La cosa juzgada en las sentencias extranjeras. (64)

Luis Felipe Borja trata de la cosa juzgad a en la siguiente forma:

(64) Hernando Oevis Echandía. "Nociones Generales de Derecho Procesal Ovil", págs. 545 y SS.

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"11 . El Código civil no da reglas sobre la cosa juzgada. 12. Institución de la cosa juzgada. 13. Necesidad de esa institución. 14. Esencia de la cosa juzgada. 15. Requisitos de la cosa juzgada . 16. Juiciosdejurisdicción voluntaria y dejurisdicción contendosa. 17. Las resoluciones expedidas en los juicios d e jurisdicción voluntaria no pasan en autoridad d e cosa juzgada. 18. Requisitos concernientes a la forma de las sentencias. 19. Las leyes ecuatorianas distinguen entre la ejecutoria y la cosa juzgada. 20. Varias especies de sentencias. 21. Distinción entre las acciones personales y las reales. 22. Efectos de la sentencia absolutoria. 23. Los fundamentos pasan en autoridad de cosa juzgada. 24. Demostración de este principio. 25. Fundamentos objetivos y funda mentos subjetivos. 26. Efectos de la cosa juzgada. 27. Ejecución de la sentencia. 28. Cuándo puede corregirse la sentencia definitiva. 29. Excepción de cosa juzgada . 30. Casos en que se admite tal excepción. 31. Observaciones sobre los trámites de los juicios. 32. Identidad entre los dos litigios. 33. Texto de U1piano. 34. Identidad subjetiva. 35. La cosa juzgada es título d e propiedad. 36. Efectos de la sentencia en cuanto a los sucesores de las partes. 37. Crítica de la opinión según la cual el deudor representa a sus acreedores". C65>

(65) Luis Felipe Borja. "Estudlos sobre el Código Civil chileno", Tomo primero, págs. 15

y ss.

TEXTO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL "art. 299.-

La sentencia ejecuto riada no puede alterarse en ninguna de sus partes, ni por ninguna causa; pero se puede corregir el error de cálculo.

art. 300.- La sentencia se ejecutoría: 1.- Por no haberse recurrido de ella dentro del término legal: 2.- Por haberse desistido del recurso interpuesto ; 3.- Por haberse declarado desierto el recurso; 4.- Por haberse declarado abandonada la instancia o el recurso ; y, 5 .- Por haberse decidido la causa en @ima instancia. art. 301 .-

La sentencia ejecutoriada surte efectos irrevocables respecto de las partes que siguieron el juicio o de sus sucesores en el derecho. En consecuencia, no podrá seguirse nuevo juicio cuando en los dos juicios hubiere tanto identidad subjetiva, constitu ída por la intervención de las mismas partes, como identidad objetiva, consistente en que se demande la misma cosa, cantidad o hecho, fundándose en la misma causa, razón o derecho. Para apreciar el alcance de la sentencia, se tendrá en cuenta no sólo la parte resolutiva, sino también los fundamentos objetivos de la misma.

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art. 302.-

Referencias:

Los autos cuyo gravamen no puede reparse en la sentencia, se ejecutorían en los casos 1P, 2P, 4Py SP del art. 300".

Art. 299 Sentencia ejecutoriada: art. 300. Arts. 458, 702 y 741. Código civil: art. 107, incs. antepenúltimo y último. Art. 300 1Q. Arts. 328, 345,348, 446 y 860. 2Q. Arts. 382 y 387. 3Q. Arts. 417 y 422. 4Q. Arts. 382, 389 y SS. 5QArts. 352, 440, 441, 860 y 862. Art. 301 Sentencia ejecutoriada: art. 300. Partes: arts. 33 y 71, 2Q, y 106, 12 . Cosa, cantidad o hecho: art. 71, 42 . Causa, razón o derecho: art. 71, 3Q. Art. 106, 2Q y 32 . Art. 302 Arts. 274 y 277.

Comentario: Para garantizar el acierto en la administración de justicia, se han establecido los principios fundamentales del procedimiento denominados de la impugnación y de la pluralidad de instancias; y, por regla, se concede a la parte perjudicada por una pr<?videncia judicial el derechoderecurrirdeella ante el superior. Por excepción se ha establecido la instancia única.

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Cuando el proceso tiene una sola instancia, la sentencia dictada en él, que sea congruente, queda ejecutoriada, o sea, inalterable, inmutable. En los demás casos, la parte perjudicada por una sentencia puede apelar de ella y, en algunos casos, aun interponer el recurso de tercera ipstancia, dentro del término concedido por la ley. Si no recurre oportunamente, o sea, dentro de tres días contados desde la notificación de la providencia, la senfencia se ejecutoría. Se ejecutoría también si el recurrente desiste del recurso interpuesto, o sea, si expresamente se separa de sostener el recurso, ya que este es el efecto que el art. 387 da al desistimiento. Si el que apeló de la sentencia o interpuso el recurso de tercera instancia no determina explícitamente, dentro de diez días, contados desde que se le hizo saber la recepción del proceso, los puntos a que se contrae el recurso, a petición de parte se declarará desierto el recurso y se mandará devolver el proceso al inferior, para que se ejecute la sentencia (art. 417). La persona que ha interpuesto un recurso se separa de sostenerlo, tácitamente, por el abandono, o sea, por dejar de continuar la segunda o la tercera instancia durante el plazo de dos años, contados desde la última petición o reclamación que hubiese hecho; y, corno consecuencia, el recurso abandonado se reputa no interpuesto y la sentencia queda vigente y ejecutoriada (art. 392). Según el art. 299 y de acuerdo con la doctrina, la sentencia ejecutoriada no puede alterarse en ninguna de sus partes ni por ninguna causa; sólo se puede corregir el error de cálculo que contuviere, o sea, si pugna con las leyes matemáticas. "Si, por ejemplo, se dijera: "Condénase a Pedro a pagar diez mil pesos, y además dos mil, que son los intereses que, al cinco por ciento, los diez mil pesos han producido en un año"; es evidente que el reo tendría perfecto derecho para manifestar que si bien ha pasado en autoridad de cosa juzgada la sentencia que le condena al pago de diez mil pesos y los respectivos intereses; es susceptible de reformarse en cuanto al erróneo cálculo de los intereses que el capital ha producido".

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Según el art. 302,los autos cuyo gravamen no puede repararse en la sentencia, o sea, aquellos que causan gravamen irreparable en definitiva, se ejecutorian en todos los casos determinados en el art. 300, exceptuado el de deserción del recurso; excepción que se funda en que la apelación del auto se resuelve sin más trámite que pedir autos y pasarlos a resolución. La sentencia ejecutoriada produce los efectos de cosa juzgada. En consecuencia, como dispone el art. 301, no podrá seguirse nuevo juicio cuando en los dos juicios hubiere tanto identidad subjetiva como identidad objetiva y de causa. La primera está constituída por la intervención de las mismas partes o de sus sucesores en el derecho; la segunda consiste en que se demande la misma cosa, cantidad o hecho (eadem res o petendi; y la tercera, en que se funden en la misma causa, razón o derecho (eadem causa pe tendí). El inciso último del art. 301 se agregó en el Código de 1938, y es la aplicación d e las enseñanzas de Borja, que dice: "Luego, tenemos de plantear y resolver estos dos problemas: l. ¿Cuál es en realidad el pensamiento que, expresado por el juez,

pasa en autoridad de cosa juzgada? ll. ¿Qué signos dan a conocer el verdadero pensamiento del juez? ¿Dónde debemos buscarlo?

Aceptemos por un instante la opinión de los que niegan en lo absoluto que los fundamentos pasan en autoridad de cosa juzgada, y atengámonos sólo a la condena o la absolución. Entonces la sentencia condenatoria diría: Declárase que el reo debe dar al actor una cosa determinada, o pagarle cierta suma de dinero. La sentencia absolutoria se reduciría a estos términos: Absuélvese de la demanda aJ reo. Pero si, como lo hemos visto, es necesaria la cosa juzgada, las

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hipótesis que hemos presentado son del todo inaplicables e inadmisibles. Para ello fijémonos en los dos siguientes puntos: 12 . Los efectos que para lo sucesivo surte la cosa juzgada; y, 22 . La naturaleza del litigio y las funciones del juez. La cosa juzgada consiste en que los efectos irrevocables de la sentencia obsten a que la misma controversia judicial se suscite nuevamente. Pues bien, las resoluciones que hemos presentado corno ejemplos, no pueden servir de base a la autoridad de cosa juzgada. Las causas en que el juez se funda para condenar o absolver pueden ser muy complejas. Si, por ejemplo, se deduce la acción reivindicatoria, los fundamentos de ésta son siempre los siguientes: 12 El dominio perteneciente al actor; y 22 La posesión del reo. El reo puede oponer a la demanda varias excepciones: transacción, cualquier otro contrato relativo a la cosa litigiosa, prescripción, &, &. Si la petición de herencia es la acción deducida, su buen éxito depende de estas circunstancias: la. El actor debe ser heredero; 2a. El reo, poseedor de las cosas determinadas en la demanda; y 3a. Las cosas poseídas han de pertenecer a la sucesión. Contra la petición de herencia pueden alegarse transacción, prescripción, nulidad de testamento, &, &. Estas acciones no acarrean sentencia condenatoria, sino cuando el juez se convence de que la demanda es fundada y de que no constan las excepciones. Para la absolución basta que el juez declare que falta uno de los requisitos constitutivos de la acción, o que es legal cualquiera de las excepciones. Luego, la fórnula que se limita a la absolución, no nos manifiesta el pensamiento del juez. Así, en el caso propuesto de la acción de dominio, puede declarar el juez que el actor no es propietario, o que el reo no es quien posee, o que consta la transacción o la prescripción.

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Por tanto, es de todo punto imposible alegar contra una demanda la excepción de cosa juzgada, si sólo sabemos que en el primer litigio se absolvió al reo. Si bien toda sentencia absolutoria pasa en autoridad de cosa juzgada, trátese de saber en qué consiste la absolución, esto es, el contenido de la sentencia como único medio de alegar con seguridad la excepción de cosa juzgada. Aunque la sentencia condenatoria también presenta algunas dificultades, la incertidumbre no es tan absoluta; por cuanto sabemos positivamente que según el juez constaban todos.los fundamentos de la acción, y no habían justificado las excepciones. Pero aun entonces se suscitan dudas, que la mera parte dispositiva no desvanece. Cuando, por ejemplo, la sentencia deniega la compensación que se opone a una acción personal, el juez pudo fundarse en que no constaba el crédito materia de la compensación, o en que ésta no se efectuó por ser aquél ilíquido. La parte dispositiva de la sentencia no nos manifiesta en qué consiste el pensamiento del juez; y en tal caso no puede saberse si es admisible la excepción de cosa juzgada. Si estudiamos el problema en el otro aspecto, a saber, la naturaleza del litigio y los deberes del juez, llegaremos al mismo resultado. Tan luego como termina la sustanciación, el juez debe decidir los puntos controvertidos, y asegurar la eficacia de su resolución. Es necesario que la cosa juzgada resguarde el derecho no sólo actualmente, sino de toda violación ulterior. Si el juez se limita a garantizar actualmente el derecho, no cumple sus deberes; no los garantiza para lo sucesivo sino puntualizando los elementos de su resolución¡ la cosa juzgada impide que después el derecho sea violado¡ y pasa en autoridad de cosa juzgada todo cuanto resuelve el juez sobre los puntos puestos por las partes en tela de juicio. De lo cual se deduce que los fundamentos de la sentencia pasan en autoridad de cosa juzgada¡ o, en otros términos, que la autoridad de cosa juzgada inherente a la sentencia es inseparable de los hechos jurídicos declarados por el juez¡ ya que la parte meramente práctica de la sentencia, la obligación impuesta al reo

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o la absolución de la demanda, no es sino la consecuencia de tales hechos jurídicos. 25. Mas, a fijarnos bien en los fundamentos de la absolución o de la condena, veremos que son de dos especies: 1a. Los fundamentos objetivos, que consisten en la apreciación de las acciones y excepciones que, deducidas por las partes, resuelve el juez en la sentencia; y 2a. Los fundamentos subjetivos, es decir,las razones que influyen en el ánimo del juez, y le persuaden a afirmar o negar los fundamentos objetivos, como la interpretación de las leyes, el análisis de las pruebas, &, &. Los fundamentos objetivos son los que pasan en autoridad de cosa juzgada. Si, propuesta acción personal, se alega compensación, y ésta se admite o rechaza; los fundamentos de la acción o de la condena pasan en autoridad de cosa juzgada, así como también lo pasan los que mueven a denegar o admitir la excepción de pago. Vimos ya que deducida la acción reivindicatoria o la de petición de herencia, el reo puede afirmar o que se extinguió el derecho del actor, o que la propiedad o la herencia litigiosa sólo a él le pertenece, y que, por lo mismo, el actor no es propietario ni heredero.Si aceptando el juez las excepciones, funda en ellas la absolución del reo,tales fundamentos objetivos pasan en autoridad de cosa juzgada, y el reo a quien se ha declarado propietario o heredero, puede oponer al actor la sentencia como título incontrovertible. Lo cual demuestra que la autoridad de cosa juzgada inherente a los fundamentos objetivos, es lo que garantiza los resultados de tan necesaria institución. También hemos visto que la absolución del reo nunca se convierte en condena del actor; por lo cual pudiera suponerse que esta doctrina pugna con los principios que acabamos de asentar. Pero aduzca mos la s razones que explican esta aparente

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contradicción.La condena surte en general d os efectos que, si bien son correlativos, pueden d istinguirse. El primero consiste en un acto,prestación o abstención a que el reo está obligado; obligación que no puede imponerse al actor. En este sentido el principio absolutamente cierto,es de grande importancia. El segundo efecto es la influencia de la cosa juzgada en los litigios futuros; y sólo entonces hay la aparente contradicción que procuramos conciliar. Ahora bien, aun a este respecto nuestro principio se reduce a que la absolución, como tal, nunca tiene fuerza de condena contra el actor; pero ello no obsta a que la autoridad d e cosa juzgada, que se extiende a los fundamentos objetivos, surta acerca del reo los mismos efectos que hubiera surtido la condena del actor, si ella hubiera sido posible". <66> De lo expuesto se deduce que el art.301 está de acuerdo con la doctrina generalmente sustentada.

Excepciones al límite subjetivo : sentencias con va lor "erga omnes". Como observa Devis Echandía, ''El principio general de la relativid ad de las sentencias, que limita su fuerza vinculativa a la causa en que se pronuncian y respecto a las personas que intervinieron en ella, sufre algunas excepciones de rigurosa interpretación taxativa y que sólo existen mediante expresa disposición del legislador. Se dice entonces que el fallo obliga a todo el mundo, por lo cual nadie puede desconocerlo y puede oponerse como cosa juzgada en cualquier juicio posterior". Estos son los casos de excepción:

(66) Luis Felipe Borja. "Estudios sobre el Código Civil chileno", tomo primero,

págs 26 y SS.

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lo. Juicios sobre la calidad del hijo. El Código Civil dispone: "art. 361 .-

El fallo judicial que declara verdadera o falsa la calidad de hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos. La misma regla deberá aplicarse al fallo que declare ser verdadera o falsa la maternidad impugnada.

art. 362.-

Para que los tallos de que se trata en el artículo precedente surtan los efectos que en él se designan, es necesario: 1.- Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada; 2.- Que se hayan pronunciado con legítimo contradictor; y, 3 .- Que no haya habido colusión en el juicio.

art. 363.-

Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre; y en la cuestión de maternidad, el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo. Estas personas podrán ser reemplazadas por sus herederos.

art. 364.-

Los herederos representan al contradictor legítimo que ha fallecido antes de la sentencia; y el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de ellos. aprovecha o perjudica a los demás".

2o. Sentencias en juicios promovidos por acción popular.- El art. 2260 del Código Civil dispone que, "por regla general se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de a lguno amenace a persona

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indeterminada". Acción pública o popular es la que se concede por la ley a cualquier vecino en los asuntos que interesan al pueblo, a la sociedad toda. El Título XV del Libro ll del Código Civil trata de "algunas acciones posesorias especiales", como son las de obra nueva y de obra ruinosa, y el art. 999 determina que las disposiciones precedentes se extenderán al peligro que se tema de cualesquiera construcciones o de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia". Como el peligro que esto encierra es para todos, en protección de la comunidad, la acción correspondiente es popular o pública, o sea, se la otorga a todo el mundo sin exigir para el pronunciamiento de fondo interés personal alguno. Según el art. 1012 del Código Civil, las acciones públicas pueden ejercerse también por las municipalidades; y, de acuerd o con el art. 1013, las acciones municipales o populares se entenderán sin perjuicio de las que competan a los inmediatos interesados. 3o. Juicios de declaratoria de pertenencia.- Si la demanda se propone contra demandado incierto, para que se declare que el actor ha adquirido la propiedad de un inmueble por prescripción, y la citación se hace por la prensa, a todo interesado en oponerse, la sentencia produce cosa juzgada respecto de todo el mundo. 4o. Con razón, Devis Echandía recuerda que" existen casos en que por la naturaleza de su objeto la sentencia tiene en la práctica valor respecto a todo el mundo, aunque no exista norma legal alguna que así lo consagre. Son los siguientes:

a) Cuando el fallo modifica un estado dvil o establece uno nuevo (sentendas de declaración constitutiva), como en los juidos de divorcio, de separación de bienes, de nulidad de matrimonio. El carácter de soltero, de divorciado o de separado que se adquiere en virtud del fallo, no puede ser desconoddo por nadie.

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b) Cuando la ley limita la acción a determinadas personas y estas ya la han ejercitado, pues, entonces, como nadie tiene lirriitación para adelantar nuevo juicio, no existe la posibilidad de que se modifique lo resuelto en el primero". <67> Sentencias que no producen cosa juzgada.- Esto sucede: 1o. En algunos juicios contenciosos especiales que, "en virtud de expresa autorización de la Ley, no precluyen el debate judicial, y por esto las partes pueden recurrir a un juicio ordinario para que se ventile nuevamente el asunto. Entonces no existe cosa juzgada, a pesar de que con marcada impropiedad suele hablarse de cosa juzgada formal para esos casos".

Así, por ejemplo, el art. 458 dispone que "El acreedor no podrá ser pagado antes de rendir fianza, de conformidad con la Ley y a satisfacción del juez, por los resultados del juicio ordinario, siempre que lo solicite el deudor, manifestando que tiene que intentar la vía ordinaria. En este caso, no se admitirán las excepciones que hubieren sido materia de sentencia en el jucicio ejecutivo.- En subsidio de la fianza, puede el acreedor pedir que, mientras se tramita el juicio ordinario, el dinero se deposite de acuerdo con la Ley. Si el deudor no intentare la vía ordinaria dentro de treinta días, contados desde que se verificó el pago, o la suspendiere por el mismo término, quedará prescrita la acción y se mandará cancelar la fianza". Y el art. 375: "Propuesta la d emanda de alimentos, el juez concederá el término de cuatro días, para que se acrediten el derecho del demandante y la cuantía de los bienes del demandado. En seguida, el juez señalará la pensión provisional; y si lo solicitare alguna de las partes, sustanciará el juicio ordinario, para (67) Hemando Devis Echan día "Nociones generales de Derecho Procesal Civil", pág. 585.

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la fijación de la pensión definitiva, comenzando por correr traslado al demandado .... " Es interesante el criterio que, al respecto, expone Devis Echandía: "A diferencia de lo que ocurre con los casos anteriores, estos no tienen justificación. Si se establece un procedimiento especial para ciertos litigios, es porque se considera necesario darles una resolución más rápida, y al hacer revisable la sentencia, se contraría fundamentalmente ese propósito. Mejor es adelantarlos inicialmente como ordinarios. Somos partidarios de que se suprima este sistema y se imponga la fuerza vinculativa de la cosa juzgada a todas las sentencias en juicios especiales contenciosos". No estamos de acuerdo con el adelanto inicial del juicio ordinario. Respecto del juicio de alimentos tenemos que recordar que, cuando puede solicitarse la sustanciación del juicio ordinario, aún no hay sentencia, sino sólo un auto que señala la pensión provisional de alimentos. 2o. "Las sent~ncias inhibitorias. Para que surta la cosa juzgada, se necesita que la sentencia haya recaído sobre el fondo del litigio, y por esta razón, cuando en virtud de una excepción perentoria temporal o del juicio (dilatoria conforme a la doctrina), el juez se abstiene de fallar sobre la existencia del derecho o relación y no se pronuncia sobre el petitum, nada impide que se promueva nuevo juicio entre las mismas partes y por la misma causa y el mismo objeto". Esto sucederá en el caso del art. 491, que dice: "Si el juez creyere que el titulo con que se ha aparejado la demanda no presta mérito ejecutivo, se limitará a negar la acción ejecutiva".

3o. En los procesos de jurisdicción voluntaria.- Porque en éstos no hay litigio y, en consecuencia, no se produce la cosa juzgada. Así, por ejemplo, si el representante legal de un incapaz pide autorización para vender o hipotecar un bien raíz del incapaz, y el

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juez la niega porque el actor no ha justificado la necesidad o conveniencia del acto, puede volver a pedir la autorización y, si demuestra la necesidad o conveniencia, el juez dictará sentencia concediéndole la autorización. 4o. Cuando la sentencia es nula. Ya que la cosa juzgada exige una sentencia válida. So. Devis Echandía dice: "e) Los casos "rebus sic stantibus". Ciertos juicios, a pesar de ser contenciosos, por la naturaleza especial de la cuestión que es objeto de ellos, no pueden concluir con una decisión cuyos efectos permanezcan vigentes indefinidamente y aun cuando varíen las circunstancias de hecho que la motivaron. Así ocurre con los contenciosos de alimentos y suspensión de la patria potestad y en muchos de jurisdicción voluntaria, como los de interdicción de incapaces y licencias de enajenar bienes de éstos.... La prestación a que se condena al alimentante en los primeros está sujeta al mantenimiento de las circunstancias que la moti van; y por esta razón, si estas desaparecen, se le permite al demandado pedir que se suprima o disminuya su obligación. Estos casos presentan marcada analogía con los contratos sobre situaciones continuadas que se regulan por la llamada cláusula rebus sic stantibus, y por ello los autores suelen referirse a esta al estudiarlos. Algunos creen que se trata de una excepción al principio de la cosa juzgada, que permite revisarla para que sus efectos se modifiquen o se extingan en presencia de las nuevas situaciones de hecho que se producen con posterioridad a la sentencia".

En efecto, en el art. 107 del Código Civil se dispone que en la sentencia que declare disuelto el vínculo matrimonial por divorcio, se ha de resolver acerca del cuidado, alimentos y representación de los hijos menores de edad; y que el juez podrá, en todo tiempo, modificar la decisión, aun cuando hubiere sido confirmada o

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modificada por el superior, siempre que, previa una tramitación igual a la que sirvió de base para la resolución primitiva encontrare suficiente motivo para reformarla. Lo mismo se dispone en el art. 115. Así también, como en la tasación de los alimentos, se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas (art. 375), y como los alimentos que se deben por Ley se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda (art. 378), cuando varíen tales facultades y circunstancias, tanto el alimentante como el alimentario pueden pedir el aumento o la disminución de la pensión alimentaria fijada, y aun la revocación de la providencia que la fijó. Estos casos, se dice, presentan marcada analogía con los contratos sobre situaciones continuadas que se regulan por la llamada cláusula "rebus sic stantibus", o sea, aquella que obliga a que se tengan en cuenta hechos ocurridos con posterioridad a la expedición de la sentencia, para reformarla o revocarla. Análogo es el caso de la sentencia que declare la interdicción de una persona, que puede ser revocada por la rehabilitación posterior de la misma, si hubiesen desaparecido las causas que motivaron la interdicción (arts. 762 y 769). Es muy interesante, al respecto, la leg!slación colombiana: "Ejecutoria y cosa juzgada.

Art. 331.- Ejecutoria. Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas cuando carecen de recursos o cuando han vencido los términos sin interponer los que fueren procedentes. No obstante, en caso de aclaración o complementación, la

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ejecutoria solo se causa una vez en firme la providencia que la haga. Las sentencias sujetas a consulta no quedarán en firme sino luego de surtida esta. Art. 332.- Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que en entrambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis causa de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos. La sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes . Los efectos de la cosa juzgada en procesos en que se ventilen cuestiones relativas al estado civil de las personas, se regularán por lo dispuesto en el Código Civil y leyes complementarias. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. Art. 333.- Sentencias que no constituyen cosa juzgada. No constituyen cosa juzgada las siguientes sentencias: 1.- Las que se dicten en procesos de jurisdicción voluntaria. 2.- Las que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley. 3.- Las que declaren probada una excepción de carácter temporal, que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento.

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4.- Las que contengan d ecisión inhibitoria sobre el mérito del litigio" . En Ecuador no tenemos el recurso de revisión en materia civil. Hay lugar al recurso de revisión de la sentencia condenatoria dictada en los juicios por delitos. Nu lidad de la sentencia ejecut oriada La Ley de Enjuiciamiento Civil de España establece el recurso de casación, que es d e carácter extraordinario, está generalmente dirigido contra sentencias definitivas y tiene por finalidad el que el Tribunal Supremo anule la sentencia de un juzgado inferior y la d eje sin efecto en todo o en parte por haberse cometido una infracción de Ley o de d octrina legal, o por haberse quebrantado alguna de las· formas esenciales del juicio. "Sus características más acentuadas son las de su condición em inentemente príblica, que se deriva directamente de su historia, la d e ser extraordinario, ya que sólo cabe por los motivos concretos establecidos en las leyes, y su acentuado caráct er fonna lista, ya que limita los poderes del órgano jurisdiccional y la propia actividad de las partes. Los motivos d e la casación se distribuyen en dos grupos según la categoría de los vicios denunciados: Vicios in proced endo, es decir, vicios de la actividad procesal, en cuanto al desa rrollo de los actos procesales propiamente dich os, y vicios in iudicando, es decir, deacuerdocon Calanrandrei, vicios de la actividad intelectual del juez, vicios del juicio interno y de su manifstación exterior" .

Trata de esta materia, en la siguiente forma: " Título XXI. del Recurso de Casación. Sección l a. Del Tribunal y de la Sala competentes. Art. 1686. El conocimiento del recurso d e casación, en materia civil, corresponde a la Sala l a. del Tribunal Supremo.

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Sección 2a. De la procedencia del recurso. Art. 1687. Son susceptibles de recurso de casación: 1° Lassentenciasdefinitivas pronunciadas por las Audiencias en los juicios declarativos ordinarios de mayor cuantía y en losdemenorcuantíaaqueserefiereelnúmerosegundo del Art. 484 o en los que la cuna tía exceda de tres millones de pesetas, sea inestimable o no haya podido determinarse ni aun en forma relativa por las reglas que se establecen en el art. 489. 2{' Los autos dictados en apelación, en los procedimientos para la ejecución de las sentendas recaídas en los juicios a que se refiere el apartado anterior, cuando resuelvan puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado. 3{' Las sentencias dictadas por las Audiencias en los juicios de desahucio que no tengan regulación especial y las recaídas en los juicios de retracto, cuando en ambos casos alcancen la cua ntía requerida para esta clase d e recursos en los declarativos ordinarios. Quedan excluídas las sentencias dictada s por las Audiencias en los juicios de desahucio por falta de pago de la renta. 4{' Los laudos en el arbitraje de derecho, cualquiera que sea su cuantía. 5° Las resoluciones para las que expresamente se admita en las circunstancias y conforme a los requisitos que vengan establecidos. Art. 1689. Tendrán el concepto de definitivas las resoluciones que pongan término al proceso por hacer imposible su continuación. Art. 1690. Asimismo tendrán el concepto de definitivas: 1° Las resoluciones que, recayendo sobre un incidente o artículo, hagan imposible la continuación del juicio principal.

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22 Las que declaren haber lugar o no a oír a un litigante que haya sido condenado en rebeldía. Art. 1691. El recurso de casación podrá entablarse por quienes hayan sido actores o hayan figurado como demandados en el juicio de que traiga causa y puedan resultar perjudicados por la sentencia o resolución recurrida, siempre que no hubieren consentido otra previamente recaída sobre igual objeto y en el mismo proceso. Art. 1692. El recurso de casación habrá de fundarse en alguno o algunos de los siguientes motivos: 12 Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción. 22 Incompetencia o inadecuación del procedimiento. 32 Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso,se haya producido indefensión para la parte. 42 Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 2 5 Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Art. 1693. La infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que producen indefensión requiere que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido y que, de haberlo sido en la primera instancia, se produzca en la segunda, con la salvedad, en cuanto a las faltas cometidas en segunda, con la salvedad, en cuanto a las faltas cometidas en segunda instancia, de que fuere ya imposible la reclamación".

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La Sección 3a. trata de la preparación del recurso; la 4a., de la interposición del recurso; la SQ, de la sustanción del recurso; la 6a.,

de la vista y decisión del recurso; la 7a.,de los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal; y la 8a contiene las disposiciones complementarias. En la Sección 9a. trata de los recursos contra laudos arbitrales. Bien se ve que el art. 303 de nuestro Código tiene su origen en los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que hemos transcrito, que tratan del recurso de casación in procedendo, o sea, por haberse quebrantado alguna de las solemnidades esenciales del juicio; con la diferencia de que la acción de nulidad de la sentencia puede proponerse como acción por el vencido no ante el Tribunal Supremo sino al juez de primera instancia, mientras no se hubiere ejecutado la sentencia, por lo que dispone el art. 304. Ya hemos de ver que en diciembre de 1978 se suprimió el "recurso de nulidad" y se establecieron las "nulidades procesales", o, mejor dicho, la posibilidad de que se anule el proceso en todo o en parte cuando se hubiere omitido alguna de las solemnidades sustanciales del mismo, que son: la. Jurisdicción de quien conoce el juicio; 2o. Competencia del juzgado; 3a. Legitimación de personería; 4o. Citación de la demanda al demandado; So. Concesión de término de prueba cuando se hubieren alegado hechos que deben justificarse y la Ley prescriba dicho término; 6o. Notificación a las partes del auto de prueba y la sentencia; y, 7o. Formarse el Tribunal del número de jueces que la Ley prescribe. Dadas la naturaleza, finalidades e importancia de estas solemnidades, se las califica-de esenciales, o sea, indispensables en el proceso, y, por tanto, cuando han sido omitidas, el juez declarará de oficio la nulidad del proceso, si la omisión ha influído en la decisión de la causa, salvo que conste en el proceso que las partes hubieren convenido en prescindir de la nulidad y que no se trate de la falta de jurisdicción de quien conoce el juicio. No habrá debido proceso: lo. Si el juez que conoce de él no tiene jurisdicción, o sea, la potestad pública de juzgar la contienda;

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2o. Si esta potestad no puede comprender y no comprende el asunto controvertido; 3o. Si alguna de las partes no tiene capacidad procesal; y 4o. Si no se ha citado la demanda al demandado. Y si no hay debido proceso la sentencia dictada en este proceso viciado es nula y la nulidad se ha de declarar en el proceso seguido por la acción que proponga el perjudicado por tal sentencia. La acción se ha de proponer ante el juez de primera instancia que la pronunció. No ha lugar a la acción de nulidad: 1° Si la sentencia ha sido ya ejecutada, porque la anulación tiene por objeto impedir que la sentencia se ejecute y si la sentencia ya ha sido ejecutada no procede, sería inútil y extemporánea la anulación. 2° Si la sentencia ha sido dada en últirria instancia por la Corte Suprema, porque en este caso la sentencia está ejecutoriada y, en consecuencia, surte efectos irrevocables respecto de las partes y de sus sucesores en el derecho, no puede alterarse en ninguna de sus partes ni por ninguna causa; y, 3° Si se ejecutorió el auto en que se resolvió acerca de la falta de jurisdicción o de competencia, o la ilegitimidad de personería, por los ya indicados efectos de la providencia judicial ejecutoriada.

TEXTO LEGAL Art. 303.-

La sentencia ejecutoriada es nula: 1o. Por falta de jurisdicción o por incompetencia del juez que la dictó; 2o. Por ilegitimidad de personerfa de cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio; y, 3o. Por no haberse citado la demanda al demandado. si el juicio se ha seguido y terminado en rebeldía.

Referencias: lo.: Jurisdicción: arts. 1, 19, 20, 23 y 24. Competencia: arts. 1, 21, 22, 25 y ss. 2o.: Personería: arts. 34 y 35. 3o.: Citación: arts. 77, 79, 81, 82, 83, 86, 90, 91, 97. Demanda: art. 70. Rebeldía: art. 107. Arts. 353, 355, 358, 359, inciso tercero, 360. Art. 304.-

La nulidad de que trata el artículo anterior puede proponerse como acción por el vencido, ante el juez de primera instancia, mientras no se hubiere ejecutado la sentencia.

Referencias: Acción: art. 70. Art. 359, inciso tercero. Art. 305.-

No ha lugar la acción de nulidad: 1o. Si la sentencia ha sido ya ejecutada; 2o. Si ha sido dada en última instancia por la Corte Suprema; y,

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3o. Si la falta de jurisdicción o la incompetencia,o la ilegitimidad de personería, fueron materia de discusión especial y de previo pronunciamiento que llegó a ejecutoriarse.

Art. 306.-

La ejecución de la sentencia corresponde, en todo caso, al juez de primera instancia, sin consideración a la cuantía.

Referencias: Sentencia: arts. 273 y 300. Cuantía: arts. 64, 65, 66 y 67. Comentario: Este artículo es consecuencia de lo que es la jurisdicción: potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada.

DEL TIEMPO DE LOS ACTOS PROCESALES

Chiovenda define el proceso como un conjunto de actos coordinados que se encaminan a lograr el cumplimiento de la voluntad de la ley, mediante los órganos de la jurisdicción. En el Libro Segundo de su obra, que trata del " Desarrollo del proceso (procedimiento)", en el capítulo primero, se refiere a " Las actividades procesales y su forma (Figuras exteriores del proceso)", y acerca de las ''Formas procesales en general", enseña: "l. Concepto. Las actividad es de las partes y de Jos órganos jurisdiccionales, mediante las cuales el pleito procede desde el principio hada la definición, y el conjunto de las cuales se llama procedimiento, deben amoldarse a determinadas condiciones de lugar, de tiempo, de medios de expresión; estas condiciones llámanse formas procesales en sentido estricto...."

Explica la necesidad de las formas procesales, determina las consecuencias de la inobservancia d e las formas (nulidad) y, respecto de las reglas comunes acerca d e las formas, y las condiciones de tiempo, dice: "Las determinaciones de tiempo son, entre las condiciones normales, las más necesarias, como que aseguran el fin del pleito; así el paso a cosa juzgada de una sentencia puede d epender de una determinación de tiempo (término de impugnación). Entre las determinaciones de tiempo unas se refieren al tiempo propio para realizar actos procesales, otras al término fijado para su ejecución.... Los términos pueden estar determinados por la ley o dejados al arbitrio del juez. Se distinguen ante todo en términos que deben transcurrir antes de que pueda realizarse una actividad procesal (términos dilatorios o términos intermedios; tal es el término para comparecer, el término entre la notificación de la ordenanza que

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fija el día para el resumen y el día mismo, art. 233), término dentro de los cuales puede realizarse una cierta actividad (términos perentorios en sentido amplio, términos preclusivos). No obstante, los térmonosdentro de los cuales puede realizarse una cierta actividad son más o menos rigorosos, y de aquí la subdistinción de los mismos en: Términos perentorios, en sentido estricto, si vencidos tiene lugar una preclusión absoluta, una caducidad (art. 46). Estos términos, de ordinario, son términos legales (ejemplo principal, los términos de impugnación, art. 466); pero también el juez puede fijar a veces un término, bajo pena de caducidad (Código P. C. art. 304 § 1). No se admitirá la restitutio in integrum contra el transcurso de los términos perentorios, ni siquiera en caso de fuerza mayor. No pueden ser suspendidos sino mediante norma expresa de la ley (ejemplo art. III, 124,468, 581), o resoluciones extraordinarias (por consecuencia de guerras, desgracias públicas). Términos prorrogables son aquellos para los cuales la ley admite la prórroga, siempre que la petición sea propuesta antes de caducar el término, aunque no se haya resuelto sobre la prórroga dentro del término. Sólo puede concederse una prórroga, salvo el caso de fuerza mayor justificada, y declarada en la resolución de prórroga, o de consentimiento dado por las partes, no solamente por sus procuradores en el pleito (art. 47 del C.P.C.). Tal es el término para realizar la prueba testifical (art. 232). Si el acto a realizarse en el término ~xige la intervención del juez, éste puede, de oficio y por motivos de oficio, prorrogar el término, siempre antes de la caducidad. Si se limita a fijar un día fuera del término, las partes se encontrarán en aquel día, respecto del término, en las condiciones en que se encontraban en el momento en que fue señalado el día fuera del término. Si surgen oposiciones o incidentes sobre el acto a realizar, el término queda en suspenso hasta su resolución. Términos conminatorios o simples son todos los establecidos por la ley para la regularidad del procedimiento, sin que su

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inobservancia produzca caducidad (términos para el cambio de los escritos en el procedimiento formal, excepto el término para responder después de la notificación de la inscripción en la matrícula (ruolo) que es perentorio). No puede pronunciarse la caducidad sino a instancia de una de las partes, salvo que la ley declare que debe pronunciarse de oficio (art. 56, 2o. cap. Art. 466). En cuanto a la computación del término, dispone la ley que no se comprende el día de la notificación (o la hora de la notificación en los términos meclios por horas); esta es la máxima dies a quo non computatorin termino. Pero es cuestionable si nuestra ley admite el principio inverso (dies ad quem computator in tennino), por ejemplo, si el día de la comparecencia está comprendido en el término para comparecer, si el día fijado para el examen testifical está comprendido en el término que debe transcurrir desde la notificación del señalamiento del día, y de las generalidades de los testigos (C.P. C. Arts. 233 y 234). El real decreto 31 agosto 1901, art. 13, en cuanto al término para el depósito preventivo de los documentos, ha resu elto la cuestión, disponiendo que en él no se computen el día del depósito ni el de la audiencia (ténnino libre). Los días festivos se computan en los términos (art. 43). Cuando la ley establezca u n término a correr desde la notificación, este término corre también contra la parte, a instancia de la cual se hace la notificación, a menos que la ley haya establecido lo contrario". <68> En "instituciones del nuevo proceso civil italiano", Camelutti trata "De la sede del acto procesal" y la divide en local y temporal. Respecto de esta última dice:

(68) José 01iovenda, "Prinopios de De!"echo Procesal Civil", tomo II, págs. 108 y ss.

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"332. Sede temporal del acto.- A su vez, la sede temporal de los actos procesales, como la sede espacial, puede fijarse de dos maneras: en el sentido de que un acto debe ocurrir en una determinada circunscripción temporal, esto es, en determinada hora del día o en determinados días de la semana, del mes y del año; o que debe ocurrir a una determinada distancia de tiempo de otro u otros actos. La primera de estas prescripciones tiende a favorecer o a impedir la coincidencia de actos determinados de modo que puedan producirse o no juntos: por ejemplo, la discusión debe hacerse en una hora determinada de un día determinado para que puedan asistir y participar en ella las personas que deben mantenerla u oírla. La segunda tiende a regular el procedimiento, retrasando o acelerando la sucesión de actos que lo componen. Por ejemplo, se fija una cierta distancia entre la notificación de la citación y la comparecencia del demandado (infra No. 365) para que éste tenga tiempo necesario para prepararse; por lo tanto, el procedimiento se regula no sólo como un orden de los actos sino también como distantia temporis entre un acto y otro.

333. Circunscripción temporal de los actos procesa les.- La circunscripción temporal de los actos procesales puede regularse en sentido absoluto o relativo. La circunscripción temporal es absoluta cuando el acto debe

realizarse en un período determinado de tiempo; en este caso se habla por antonomasia de día del acto . Naturalmente, la fijación del día del acto depende de una orden del juez, no de una norma de la ley; cuando, por ejemplo, ésta determina que "a l dis poner los medios de prueba, el juez instructor, si no pueden practicarse en la misma audiencia, fija el tiempo .... desu práctica" (art. 202),aunque no se impide que esta fijación puede hacerse también sub specie

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del término, la prescripción temporal se refiere normalmente a la fijación de un día; de fijación de un día habla correctamente la ley en la venta en subasta de bienes embargados (arts. 574,576 NQ 3). Si el acto tuviera que realizarse en una audiencia, la fijación del día equivale, abreviadamente, a la fijación de ésta (Art. 175). Si en el día fijado no puede realizarse el acto o no puede terminarse, la fijación de un nuevo día lleva en la práctica, pero no en la ley, el nombre de reenvío o aplazamiento. La circunscripción temporal se fija de modo relativo, cuando no tanto se dice que el acto debe serrealizado en un día determinado, sino que no se realice durante ciertos momentos que pueden ser o no periódicos. Pertenecen a esta clase de prescripciones temporales las normas que prohiben que la notificación (Art. 147) o el embargo de los muebles en poder de un deudor (Art. 519) se haga por la noche o, con más precisión, en las horas que allí se indican. 334.- Distancia temporal de los actos procesales; términos.- La distancia entre un acto y otro del procedimiento que se llama término, puede fijarse por la ley o también por el juez si la ley lo permite (Art. 152). Según su función, los términos se dividen en aceleratorios y dilatorios; los primeros establecen la distancia máxima, los segundos la distancia mínima entre dos actos; por ello los primeros sirven para retrasar y los segundos para acelerar el curso del procedimiento. Cuando la realización de un acto dentro de la distancia prescrita se establece bajo pena de nulidad del acto, el término de una u otra clase se llama perentorio (Art. 153). Según su estructura, el-término está compuesto por un cierto número de unidades de tiempo determinadas según el calendario (horas, días, meses y años). El término tiene, pues, un punto de partida y un punto de llegada: punto de partida es el día o más exactamente el momento de tiempo en que se ha realizado o se debe realizar el acto cuya distancia ha de medirse; este día constituye el extremo físico del término; por ejemplo, el día de la notificación de la sentencia a partir del cual transcurre el término para recurrir

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según el Art. 326 es el extremo fijo, y lo mismo el día de la subasta de los inmuebles, respecto al cual transcurre el término para el cumplimiento de las exigencias de publicidad, según el Art. 576, N 2 4. Si el extremo fijo coincide con un acto ya realizado, a partir del cual transcurre el término en adelante, se llama extremo inicial (dies a quo; tal es el caso previsto en el Art. 326); si coincide, por el contrario, con un acto que hade realizarse aún, y a partir del cual corre el término hacia atrás, se llama extremo final (dies ad quem)¡ tal es el caso previsto en el Art. 576 N2 4. El término se computa, esto es, el extremo libre se determina contando el número fijado de unidades de tiempo a partir del extremo fijo; con la última de estas unidades de tiempo coincide el extremo libre, o sea, que se cumple el término; esta última unidad de tiempo se llama caducidad del término. Si el término se establece por un cierto número de días o de horas, el día o la hora que constituye su extremo fijo (dies a quo odies ad quem) no se cuenta (Art. 155); lá misma regla se observa si se establece una unidad de tiempo mayor (meses o años), porque la fórmula "para el cómputo de los términos mensuales o anuales se observa el calendario común" (Art. 155), no dice, aunque el legislador lo haya creído, nada en contrario ya que el calendario no decide la duda de si el dies a quo odies ad quem debe o no entrar en la cuenta sino que indica tan sólo el número de días que componen cada mes y cada año, por lo que no hay ni puede haber obstáculo para la aplicación analógica del primer apartado a cualquier plazo. También los días festivos entran en el cómputo (Art. 153). Si lo exige algún caso singular, en el que la distancia entre los dos actos debe ser mayor o menor de la fijada originariamente por la ley o por el juez, puede ser alargada o abreviada; en el primer caso se habla de prórroga (del término aceleratorio), en el segundo de reducción (del término dilatorio). Solamente los términos no perentorios pueden ser reducidos o prorrogados (Art. 153) por orden del juez; porque no siendo términos perentorios, su caducidad no impide la realización del acto; la prórroga puede pedirse también depués de aquélla; la duración de la prórroga no

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puede ser superior al término originario; no puede concederse una prórroga posterior a la primera sino "por motivos particularmente graves y en resolución motivada" (Art. 154). Cuando por circunstancias particulares durante el transcurso de un término se llegue a un período inútil para la realización del acto, este período (suma de unidades de tiempo) se sustrae del cómputodeltérminoysedicequeeltérminosufreunasuspensión; cuando, en cambio, por tal circunstancia, la parte de término transcurrida no se tiene en cuenta y el término vuelve a correr a partir de un nuevo dies a quo sufre el término una interrupción; la diferencia práctica entre suspensión e interrupción está, pues , en que una vez cesado el impedimento, el término suspendido debe decurrir durante el resto del tiempo (por el número de unidades de tiempo que todavía no habían transcurrido en el momento d e la suspensión), mientras que el término interrumpido debe transcurrir durante toda su extensión. De lasdosclasesdealteración de Jos términos, prefiere la nueva ley la segunda (Ver. Arts. 298, 481; en particular, como aplicación de la diferencia entre suspensión e interrupción, Art. 820)¡. por ello cuando es dudoso el texto (véase Art. 43), hará bien el intérprete en admitir la interrupción". Cl'i9> El Código italiano de Procedimiento Civil, promulgado el28 de octubre de 1940, vigente desde el21 de abril de 1943, dispone: "Título VI. De los actos procesales. CapítuJo l. De la forma de los actos y de los proveimientos. Capítulo II. De los términos Capítulo m. De la nulidad de los actos.

Art. 152. Términos legales y términos j udiciales.- Los términos para el cumplimiento de los actos del proceso se hallan establecidos por la ley, y sólo cuando la ley lo permita expresamente podrán ser establecidos por el juzgador, incluso bajo pena de decadencia. (69) Francisco Camelutti , "lnstitudones del Nuevo Proceso Ovil", Tomo lll.

págs. 488 y SS.

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Los términos establecidos por la ley serán ordena torios, salvo que la propia ley los declare expresamente perentorios. Art. 153. Improrrogabilidad de los términos perentorios.- Los términos perentorios no podrán ser abreviados o prorrogados, ni siquiera mediante acuerdo de las pa~tes. Art. 154. Prorrogabilídad del término ordinario.- Antes del vencimiento, el juzgador podrá abreviar o prorrogar, incluso de oficio, el término que no esté establecido bajo pena de decadencia. La prórroga no podrá tener una duración superior al término originario. No podrá consentirse prórroga ulterior, sino por motivos especialmente graves y mediante proveimiento motivado. Art. 155. Cómputo de los términos.- En el cómputo de los términos por días o por horas, se excluirá el día o la hora iniciales. Para el cómputo de los términos por meses o por años, regirá el calendario común. Los días festivos se computarán en el término. Cuando el día del vencimiento sea festivo, éste se prorrogará de derecho hasta el primer día siguiente no festivo". Caravantes enseña: "De las dilaciones o términos de las actuaciones. 1175. Por d ilación, término d e las actuaciones o plazos, como dice la ley 1, Tít. 15, Part. 3, se entiende el espacio de tiempo que se concede a los litigantes para evacuar algún acto judicial. Su objeto es que las partes tengan tiempo suficiente para alegar y justificar su derecho o reflexionar si les conviene promover algún recurso o practicar alguna actuación o diligencia. Acerca de Jos abusos que se advertían sobre esta materia en nuestra legislación anterior, y de las reformas introducidas por la nueva ley, pueden verse los números 279 y siguientes de la Introducción de esta obra.

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Los términos de las actuaciones se distinguen principalmente en legales, judiciales y convencionales. Término legal se dice el concedido por la ley sin ministerio del juez ni de los litigantes, esto es, aquel que no es acortado ni prorrogado por el Juez y los litigantes; jud icial se dice el que concede el Juez por disposición o con permiso de la ley, y convencional el que se se conceden mutuamente las partes. Verlas leyes 7, título2, Parl3, y 1 y 2, título 10, lib. 11 de la Nov. Recop. El legal se distingue también en ordinario, que es el concedido para casos comunes, como el término d e prueba para dentro de la Península (art. 263), y en extraordinario, que es el concedido para casos especiales, como el término de prueba ultramarino o para fuera de la Península (Art. 263). Asimismo se distingue el prorrogable, que es el que puede extender el juez por más días de los que demarca la ley, y en improrrogable, que es el que no admite esta extensión; y a éste se califica también de fatal en cuanto no puede prorrogarse, suspend erse ni abrirse después de cumplido por motivo alguno. Por último, se dice perentorio elqueseconcedeúltimamente y con denegación de otro, de suerte que en su principio se refiere a los prorrogables porque representa el último término de la prórroga, y en su fin se refiere a los improrrogables porque no puede ya extenderse". <70) Manresa y Navarro enseña: "En el lenguaje forense se entiende por término el espacio de tiempo que se concede para evacuar algún acto o d iligencia judicial. La ley ·l a., Título 15, Partida 3a., lo define así: "Plazo es espacio de tiempo que da el judgador a las partes para responder o para probar lo que dicen en juycio, cuando fuere negado". Mas, como se echa de ver, esta definición no es exacta;.no es tan general (70)

Joséde Vicente y Cara van tes, "I'ratado histórico, criticofüosófioode los procedimientos judiciales en materia dvil.", Tomo U, J>'gs. 324 y ss.

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como debiera serlo, puesto que se concreta a los términos que concede el juez a las partes, sin comprender, por tanto, los demás términos judidales. La misma ley explica el objeto para que se conceden los plazos: "E fueron fe liados los plazos, por esta razón: porque las partes puedan buscar abogados que les aconsejen, o porque ayan tiempo en que sepan responder a· la demanda, o porque puedan aducir en juycio testigos, o privilegios, o cartas, para probar o averiguar lo que cumple a sus pleitos; o para tomar e seguir alzada; o para facer o cumplir toda otra cosa que el judgador les mandase". Este ha sido, es y será siempre el objeto de las dilaciones o plazos que se conceden en los juicios con relación a los litigantes: darles el espacio de tiempo suficiente para la alegación y defensa de sus respectivos derechos. Pero también se fijan términos a los funcionarios públicos que intervienen en los juicios para practicar lo que respectivamente les corresponde, y a unos y a otros alcanzan las prescripciones de la ley, que luego examinaremos. Término, plazo y dilación suelen usarse como sinónimos, y en tal sentido vemos en varias leyes empleadas estas voces, en particular las dos primeras¡ así es que significa una misma cosa término de prueba, plazo para probar y dilación probatoria; sin embargo, la palabra término es la que se usa con más frecuencia, como más técnica, y la que por esta razón adopta la nueva ley en el sentido en que la hemos definido. Los términos de los juicios todos emanan de la ley, puesto que ella es quien los autoriza o establece; pero atendida su procedencia inmediata, su objeto y naturaleza, se dividen o clasifican por los tratadistas del modo siguiente: Se llama término legal el que concede y fija la ley; judicial, el que señala el juez en virtud de las facultades que para ello le otorga la ley; convencional, el que fijan las partes o se conceden mutuamente; individual, el que solamente puede utilizar uno de los litigantes; común, el que se con"tede a todos los litigantes a la vez, o que todos pueden utilizar simultáneamente; prorrogable, el que la ley permite pueda

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ampliarse por el juez más allá del plazo fijado por la misma, o sea el que puede prorrogarse; improrrogable, el que no se puede prorrogar, o que la ley prohibe se extienda a más espacio de tiempo que el señalado por ella, por cuya razón también se le llama fatal, y perentorio, el que se concede últimamente y con denegación de otro, cuya circunstancia lo hace improrrogable. Desde luego se comprende que la enunciativa términos judiciales, empleada en esta sección, no se refiere a la clase especial de los que otorga el juez, sino a todos los que se conceden en los juicios para evacuar cualquier acto referente a los mismos; de manera que es genérica y tan amplia, que comprende todas las clases de términos de los juicios antes expresados. El adjetivo judiciales no se toma y aplica aquí como derivado y significativo de juez, sino de juicio, y en este sentido califica el sustantivo términos .... Objeto de los términos judicia les; obligación de observarlos. La necesidad de los términos judiciales es incuestionable; pero ¡a cuantos abusos y perjuicios no ha dado lugar!. En todos tiempos se han dictado disposiciones encargando la puntual observancia de aquéllos como medio de corregir estos males. Ninguna tan enérgica como la Real orden de S de septiembre de 1850, en la cual se consignó, refiriéndose a las causas que contribuían a hacer dilatoria y dispendiosa la administración de justicia, que lo que más influía en dasautorizarla y hacer interminables los pleitos era la inobservancia de los términos judiciales, cuyo abuso había llegado a tal grado, que no podía diferirse por poco ni mucho tiempo el posible remedio. A este fin se dictaron en ella medidas severas, que pronto se olvidaron, y siguió el abuso por la tolerancia o negligencia de los encargados de cumplir y hacer cumplir la ley, quebrantando así la paciencia y los recursos del litigante más infatigable, y favoreciendo la cavilosidad y el interés de los litigantes temerarios, como se dice en dicha Real orden. Por la misma negligencia o tolerancia resultaron también ineficaces las disposiciones dictadas al propio fin en la ley de Enjuiciamiento de

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1855. Por esto, en la primera de las bases aprobadas para su reforma por la ley de 21 de junio de 1880, se encargó al Gobierno que se establecieran reglas fijas y preceptos rigurosos para que se observasen los términos judiciales y fuesen eficaces los apremios. Así se ha procurado en la nueva ley .... " <71>

La Ley de Enjuiciamiento Civil de España de 3 d e febrero de 1881, actualizada al año de 1951,y luego, al 6 de agosto de 1984, dispone: "De los términos y plazos".

Art. 301. Las actuaciones y diligencias judiciales se practicarán dentro de los términos señalados para una de ellas. Cuando no se fije término, se entenderá que han d e practicarse sin dilación. La infracción de lo dispuesto en este artículo será corregida disciplinariamente, según la gravedad del caso, sin perjuicio del derecho de la parte agraviada para reclamar la indemnización de perjuicios y demás responsabilidades que procedan. Art. 302. Los Jueces y Tribunales impondrán, en su caso, dicha corrección disciplinaria a sus auxiliares y subalternos, sin necesidad de petición de parte; y si no lo hicieren, incurrirán a su vez en responsabilidad. También la impodrán a los Jueces y Tribunales que les estén subordinados, cuando por apelación u otro recurso conozcan de los autos en que se hubiere cometido la falta, o en virtud de queja justificada de cualquiera de los litigantes.

(71 ) José María Manresa y Navarro, "Comentarios a la Ley de Enjul áamlento Civil", Tomo

1, págs. 865 y ss.

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Art. 303. Los términos judiciales empezarán a correr desde el día siguiente al que se hubiere hecho el emplazamiento, citación o notificación, y se contará en ellos el día del vencimiento. Art. 304. En ningún término señalado por días se contarán aquellos en que no puedan tener lugar actuaciones judiciales. Tampoco se contarán los días de las vacaciones de verano en el término para interponer ante el Tribunal Supremo como recurso de casación por infracción de ley,a no ser que versesobredesahucio, actos de jurisdicción voluntaria o cualquier otro negocio urgente de los que pueden decidirse en Sala de vacaciones. Art. 305. Los términos señalados por meses se contarán por meses naturales, sin excluir los días inhábiles. En estos casos, si el plazo concluyese en domingo u otro día inhábil, se entenderá prorrogado al siguiente día hábi l. Art. 306. Los plazos establecidos en esta Ley so n improrrogables. Transcurrido un plazo procesal se producirá la preclusión y se prederá la oportunidad de realizar el acto de que se trate. El Secretario dejará constancia del transcurso del plazo por medio de diligencia y dará cuenta al Juez o Tribunal para que dicte el proveído que proceda. Art. 307. Salvo que la Ley disponga otra cosa el órgano jurisdiccional dará de oficio al proceso el curso que corresponda, dictando al efecto los proveídos necesarios. Art. 308. Si los autos se hallaren en poder de alguna de las partes o se hubiere entregado a éstas algun documento y no los hubiesen devuelto en el plazo correspondiente, se ordenará que devuelvan aquéllos o éste en el mismo o al siguiente día bajo apercibimiento de la multa de cincuenta mil pesetas y de dos mil pesetas más por cada día que transcurra sin verificarlo.

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Si transcurrieren dos días sin devolverlos, procederá el Secretario,sin necesidad de nueva providencia y bajo su personal responsabilidad a recogerlos de quien los tenga en su poder y, en el caso de que no le fueren entregados en el acto del requerimiento, dará cuenta al Juzgado o Tribunal para que disponga que se proceda a lo que haya lugar penal o disciplinariamente".

De la Plaza enseña: " De muy variados modos influye el tiempo en la realización de los actos procesales: en cuanto obliga a la realización de d ichos actos en determinados días y horas, y declara inválidos los que no se acomodan a esa prescripción; en cuanto, para regular el proceso y con el designio de evitar la coincidencia de unos actos con otros, señala a cada uno, con efecto preclusivo, el momento de llevarlo a cabo; en cuanto marca la distancia temporal de los actos procesales, aisladamente considerados, señalando una norma que la regule u otorgando al Juez poderes para fijarla, dentro de un lapso de tiempo que previamente se establece: a) Al primer aspecto en que examinamos este requisito se refieren los preceptos que en la LEC determinan los días y horas hábiles para la práctica de cada actuación o diligencia (Arts. 256 a 258), y establece el modo de habilitarlos, a instancia de parte y mediante la concurrencia de causa legítima. b) En contemplación del segundo, se fijan las fases del proceso en todas sus variedades, con efecto preclusivo respecto de las ulteriores. Este requisito, como ya hemos hecho notar al estudiar los principios rectores del proceso, tiene mayor importancia en los que obedecen a la forma escrita, que en los obedientes al principio de oralidad. e) Pero donde más acusa la influencia del tiempo en los actos procesales, es en el establecimiento y regulación de los términos, de que la LEC se ocupa en la Sección VI, Tít. VI del Libro l.

Conviene precisar los conceptos, con gran ventaja para el

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examen en este aspecto, de nuestra legalidad: 1.- Aunque por término, en general, se entiende la distancia que existe, dentro del proceso, entre un acto y otro, la doctrina marca una distinción entre plazo y término, en sentido estricto, puesto que aquél significa el lapso de tiempo que se concede para realizar un acto procesal, y éste, en sentido estricto, es el momento en el cual ha de llevarse a cabo. Y era aquél el sentido de las Leyes de Partida cuando decían (Ley 1, Título XV, Partida III) que "plazo es espacio de tiempo que da el juzgador a las partes para responder o para probar lo que dicen en juicio cuando fuere negado". "Dilaciones .-decía Hevia Bolaños- son el espacio de tiempo que se da por el Juez a las partes para responder o probar lo que dicen en juicio". La LEC no los define, sino que se limita a decir que las actuaciones judiciales se practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas. Los procesalistas alemanes, singu larmente Go ldschmidt, dice que términos son "determinaciones de tiempo para un momento fijado anteriormente, y plazos, en cambio, los que fijan el tiempo dentro del cual han de verificarse los actos procesales"; y por esto los autores españoles que han se~ ido esa orientación pretenden que el criterio de nuestro legislador es confuso al respecto, a pesar de que, como hemos visto, el plazo estaba perfectamente definido por nuestros clásicos; y creen que la separadón entre uno y otro concepto puede establecerse generalizando el criterio que el propio legislador sigue al referirse a las citaciones y emplazamientos: en aquéllas, convoca a las partes, a los testigos y peritos, para que en un determinado día realicen un acto procesal (término); en éstos, les señala un lapso de tiempo dentro del cual, precisamente, han de realizarlo (plazo). En tal supuesto, la normativa de la Ley procesal, más que a los términos, se refiere a los plazos, que llamaba dilaciones nuestro clásico y olvidado Hevia Bolaños. Mas como el empleo de una terminología que no es la de la ley induciría a confusión, hecha esa obligada salvedad, a la frase

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términos, en el sentido de plazos en que han de realizarse los actos procesales, nos referiremos para hacer sistemáticamente la exposición de la LEC, con aplicación a la teoría general de los actos procesales. 2.- En la clasificación de los términos, influye poderosamente el mayor o menor rigor lógico con que discurren los expositores y su mayor o menor sagacidad para descubrir facetas, en contemplación de las cuales puedan establecerse criterios de distinción; pero es más que conocida la de Chiovenda, que separa los términos dilatorios (es decir,los que han de transcurrir antes de que pueda ejercitarse una actividad procesal) de los perentorios o preclusivos (que fijan el lapso de tiempo dentro del cual podrá realizarse; y entre éstos los que, una vez transcurridos, determinan la imposibilidad de actuar y hacen imposible la restitutio in integrum (perentorios stricto sensu); los que, dentro de ciertos límites, otorgan al Juez la facultad de recorrerlos (prorrogables), y los conminatorios o simples, que se hallan establecidos para la regularidad de los procedimientos, sin que su inobservancia produzca extinción del derecho. Nuestra usual terminología forense presenta bien las variedades de los términos o plazos judiciales, distinguiendo estos grupos: a) legales, judiciales y convencionales, según que, respectivamente, los otorgue la ley,los conceda el Juez, ateniéndose a las normas de ésta, o resulten de un convenio entre las partes; b) individuales y comunes , según que pueda utilizarlos uno de los litigantes o todos los que intervengan en el proceso, si bien el segundo de los términos de clasificación se refiere también al caso de que dentro de un término se puedan realizar varios actos procesales (tal ocurre cuando en la prueba se señala un término común para prepararla y practicarla); e) prorrogables e improrrogables, según que por anticipado se determine la posibilidad o imposibilidad de su ampliación, y d) ordinarios y extraordinarios, según se hallen establecidos, en contemplación de la generalidad de los casos, o sólo en consideración a

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circunstancias excepcionales que obligan a desviarse de la norma para aquéllos establecida. La LEC construye la disciplina de los términos sobre la base de su clasificación, en improrrogables y prorrogables; determinando los que no tienen aquel carácter (Art. 310) y, por exclusión, los que por tener la condición de prorrogables, pueden serlo en las condiciones que expresan los arts. 316 y 317 de la propia ley. 3.- Interesante es también el problema que plantea su computación, a que aluden los Arts. 303a 305, puesto que se hace a partir del día siguiente al en que ocurre el hecho determinado d el transcurso del término (dies a quo non computatur in termino) y se incluye el día del vencimiento (dies ad quem computatorin termino). En relación con ese cómputo, algunas resoluciones conocidísimas, del T.S. , han d eclarado que sólo son términos judiciales los que tienen como punto de partida un emplazamiento, una citación y una notificación, y, por tanto, los demás que se hallan sometid os a las reglas de los arts. 303 y 304 de la LEC (S. de 24 de marzo de 1893); y que si bien los términos para recurrir contra las resoluciones judiciales se cuentan a partir del momento de la notificación, cuando entra en juego el Art. 279, párrafo 2o. de la misma, han d e contarse desde el que se da por enterado de la resolución el que no fue notificado o Jo fue viciosamente (S. de 12de octubre de 1908). <72>

Prieto Castro enseña: "244. Significación del tiempo en el proceso .- El tiempo, como circunstancia general de la actuación de los tribunales, fue estudiado en otro lugar (supra, número 116). Se examina aquí ahora como factor determinante de la oportunidad de los actos, pero sobre tod o como una condición formal de los actos procesales concretos.

(72) Manuel de la Plaza uDerecho Proresal Civil Español", Vol. 1, págs. 406 y ss.

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a) El tiempo es un factor determinante de la oportunidad de los actos, desde el momento en que, pasada la fase o etapa que la ley destina para cada actividad (trátese de cualquier sistema que sea; pero especialmente en los que, como el nuestro, están organizados a base de etapas preclusivas), no es posible realizar el acto; así, por ejemplo, no se admite en la etapa de réplica y dúplica la introducción de una acción nueva, ni nuevas alegaciones en la segunda instancia (preclusión o avance procesal). b) Pero también el tiempo actúa en el proceso como una condición forma l más de la actividad procesal, porque la ley, con el fin de que los actos procesales se realicen ordenadamente y sin abusivas dilaciones, para que alguna vez se pueda llegar al término del litigio, establece límites de tiempo, bien señalando un momento fijo, bien un lapso de preparación o de actividad como se estudia seguidamente. 245. Términos y plazos.- Se distingue en la doctrina el térmiJ1o y el

plazo. Término es el momento en el cual se ha de realizar un acto procesal, y, por traslación, el acto mismo; se fija, pues, por fecha, e incluso por hora. En cambio, plazo es el lapso de tiempo concedido para realizar un acto procesal. Nuestra L.e.c. confunde ambos conceptos. Son términos, por ejemplo, los días que se señalan para realizar cada acto de prueba (arts. 573, 583, 1; 642, etc.), para la celebración de vistas (Art. 677), la "citación para sentencia" (Arts. 673,709, etc.) y semejantes. Y plazos, todas las determinaciones de tiempo en que la ley habla de términos (especialmente arts. 301 ss., 526 s.).

Un criterio de distinción dentro de la imprecisión de la ley puede ser éste: la notificación para el término se llama citación, y para eJ plazo, emplazamiento. A) Términos. - El único tratamiento a que la L.e.c. somete los términos consiste en disponer que se fijen con una antelación

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mínima (mediante la citación) el día y hora en que se haya de celebrar, es decir, de realizar al acto (Arts. 570, 583, Il, 642-3, 709, II, etc.), o en limitar el tiempo intermedio entre la citación y la comparecencia o ejecución del acto (por ejemplo, arts. 466, 726, 1612). A veces la ley deja a l juez en libertad, pero siempre con la advertencia de que haga el señalamiento para el día más próximo posible (por ejemplo, arts. 466, 1643, 1682). B) PLazos.- Llamados por la L.e.c., como sabemos, términos, se dividen por la doctrina en impropios y judiciales o propios. a) Plazos impropios son los que la ley establece para que el personal de los tribunales realice los actos de que se trate, por ejemplo, seña la r términos, dictar sentencias, realizar notificaciones (arts. 315, 316, 320, 1, 466, 677, 8, etc.). Su objeto es estimular la actividad del personal judicial (jueces, secretarios, agentes), bajo la conminación de sanción disciplinaria y sin perjuicio del derecho de la parte agraviada para reclamar la indemnización de perjuicios y demás responsabilidades que procedan (Arts. 301, 302, 375, II; 279, III; 280); sobre todo ese objeto de advierte más acusadamente cuando se trata de plazos para dictar resoluciones (arts. 316, 361, 375,1), permitiéndose únicamente dilación cuando medie justa causa, que se hace constaren los autos (Art. 375, II),ocuando la sentencia dependa de una cuestión prejudicial penal (art. 375, 11), o sea extensa la resolución que deba ser notificada y ello justifique el dilatarla (arts. 260, 1, 280). 246. PLazos judiciales.b) Plazos judiciales o propios son los que se señalan a las partes o a quien, en otro concepto intervenga en el proceso (por ejemplo, art. 85, al M.F.; 618, a peritos), para la realización de un acto procesal. a') Sólo a estos plazos son a plicables los principios de los arts.

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303 y siguientes, que se exponen a continuación, no a los impropios, porque no producen el efecto preclusivo que de éstos es característico, sino sólo la corrección disciplinaria y el resarcimiento. Por otra parte, para casos como art. 1618. L.e.c., en relación con 1524, Código Civil, no se debe confundir el plazo judicial con el de prescripción de la acción para los efectos del cómputo del concedido en esos preceptos para el retracto, que es plazo civil, como los del recurso de revisión (art. 7 del C.C.). b') Y todavía hay que precisar más el concepto de los plazos de que tratamos, distinguiendo los plazos activos de los pasivos o dilatorios. Estos últimos son los que deben mediar entre una citación o emplazamiento y el día del término (del acto), según se ha visto antes. Plazos activos son los que se conceden para realizar una actividad dentro de él, so pena de preclusión (por ejemplo, interposición de recurso). 247. Plazos protrogables e improrrogables.a) La división más importante de los plazos (recuérdese una vez más que la L.e.c. los llama términos) se funda en la posible duración de los mismos, siendo, por lo tanto, prorrogables y no prorrogables. Son prorrogables aquellos cuya prórroga no esté prohibida por la ley (art. 306,1), e improrrogables, los demás. La L.e.c. define los improrrogables como plazos cuyo transcurso precluye la oportunidad de realizar el acto de que se trate (art. 310, 10). Pero en ese mismo artículo hace una enumeración que, según se ve, no es exhaustiva .... 248 Computación de plazos.- Los plazos (términos según la L.e.c.) empiezan a correr desde el día siguiente al de la notificación, citación o emplazamiento, y se cuenta el del vencimiento (Art. 303) ....

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249. Efectos de la inobservancia de ténninos y plazos.- Hay que distinguir dos hipótesis: la inobservancia para realizar un acto concreto, o la no intervención total en el proceso (litigante declarado en rebeldía). El derecho aplicable al primer caso es del R. D. de 2 de abril de 1924 (que modificó los arts. 308-9,311,312 y 521, L.e.c.). Según este Real Decreto (art. 2, 1), transcurrido un término judicial improrrogable o ya prorrogado (quiere decir plazo, según el léxico que se emplea en este libro), o pasado el momento señalado como término, queda de derecho caducado, perdido (es decir, precluso) el trámite (acto) o recurso que hubiere dejado de utilizarse; y si se trata de término (según el léxico de este libro), el acto para el que se señaló no se puede realizar ya. a) La preclusión se produce de derecho como se ha visto, es decir, sin necesidad de petición contraria, aunque cabe admisión del acto en el mismo día en que se notifique a la parte la resolución de impulso que dicte el tribunal. En otro caso, los autos siguen su curso según el estado en que se hallen (R.D.cit., Art. 2, 1-II}. Para garantizar estos efectos se prohibe la suspensión de plazos (a no ser de acuerdo entre las partes), salvo caso de fuerza mayor (por ejemplo, art. 554, para la prueba), no definida por la L.e.c. y, por lo tanto, sometida a la libre apreciación del tribunal. Tampoco se permite abrirlos de nuevo una vez cumplidos, por vía de restitutio in integrum, ni por cualquiera otro motivo. La incomptuecencia en los ténninos (según nuestro léxico) produce los efectos ya indicados, esto es, preclusión del derecho de impuganr el documento, ficta confessio, ficción de autenticidad de la firma o del documento para cuyo reconocimiento no se compareció, etc. En cuanto a la no intervención en el proceso desde el principio (rebeldía, lo que en otros sistemas se llama contumacia total), produce el efecto de darse por contestada la demanda y de seguirse el pleito como si estuviera presente la parte inactiva, a la

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cual se le notifican (ficticiamente) las resoluciones "en estrados" (arts. 281 ss.,527,528, 541,685,843. Pero también en la rebeldía se admite al rebelde en cualquier momento procesal, sin retroceso, y contra la sentencia se concede, según las hipótesis, apelación o recurso de rescisión o audiencia (Art. 772 ss." (73)

Miguel y Romero y de Miguel y Alonso enseñan: "Plazos judiciales; sus clases y efectos.- Se denomina plazo el espacio de tiempo señalado por la Ley o por el Juez, para la práctica de una actuación judicial. De ahí que, los plazos judiciales se clasifiquen en: legales, si los concede la Ley, judicia les, si de conformidad con la misma, los otorga el juez; convencionales, si se fijan voluntariamente por las partes; individuales, si pueden ser utilizados solamente por uno de los litigantes; y comunes, cuando sirven para todos los que son parte en juicio, o para que dentro de ellos se hagan varias cosas, como proponer y practicar prueba en los incidentes. Los plazos son también, prorrogables, si se pueden ampliar por el juez a instancia de parte legítima y siempre que se pida antes de haber expirado, alegando justa causa; y son improrrogables aquellos que no pueden ampliarse por existir prohibición expresa de la ley. La LEC da por consiguiente una definición negativa, sentando como regla general que todos los plazos son prorrogables, a menos que de un modo expreso se establezca lo contrario. Se consideran improrrogables los plazos señalados para comparecer en juicio, proponer excepciones dilatorias, interponer y formalizar recursos, y cualesquiera otros respecto a los cuales haya prevención expresa y terminante de que, pasados, no se admitan en juicio, la acción, excepción, recurso o derechos para que estuvieren concedidos. (73) Leonardo Prieto Castro, "Manual de Derecho Procesal Civil", Tomo 1, págs. 266 y ss.

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En el caso de que el plazo sea prorrogable, no podrá pedirse ni concederse más de una prórroga, la cual se otorgará por el tiempo que el juez o tribunal estime prudente, que en ningún caso excederá de la mitad del señalado por la Ley para el término que se prorrogue. Los plazos judiciales empiezan a contarse desde el día siguiente al en que se hubiere realizado el acto procesal de comunicación correspondiente (emplazamiento, citación o notificación) y se contará en ellos el día del vencimiento. No se contarán los días inhábiles a que antes nos hemos referido, salvo en las actuaciones sumariales de lo penal en que son hábiles todos los días. Cuando los plazos seña lados sean por meses (p. ej.: interposición del recurso de audiencia: 4, 8 o 12 meses) se contarán por meses naturales sin excluir los días inhábiles. En estos casos, si el plazo concluye en domingo u otro día inhábil, se entenderá prorrogado al siguiente día hábil. Cuando no se fije plazo para las actuaciones procesales se entenderá que han de practicarse sin dilación. Una vez que venzan los plazos improrrogables o al transcurrir los prorrogables sin solicitar su ampliación, a instancia de la parte contraria, puede darse el curso que al asunto corresponda teniendo por caducado el derecho de quien no utilizó en tiempo los recursos legales porque sobreviene la preclusión. Es de destacar por su trascendental importancia, la reforma llevada a cabo en la LEC, en los arts. 308,309,311,312 y 321 por el decreto de 2 abril de 1924, sobre impulso oficial en el proceso·civil. Hasta la indicada fecha estaban establecidos los apremios y acuses de rebeldía, mediante los cuales las partes debían instar el curso de los autos. En virtud de estas normas no será necesario que los litigantes insten el curso del procedimiento, una vez iniciado éste, para que las autoridades judiciales observen y hagan observar, sin excusa alguna en toda clase de juicios y actuaciones de que conozcan, los plazos procesales señalados. Sólo reconoceel decreto mencionado doscasos de suspensión.

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Si todas las partes lo solicitaren con los rigurosos requisitos de ratificación de los interesados o presentación por sus representantes de un poder especial, y el casodefuerza mayor que impida utilizar los plazos procesales señalados. Transcurrido un plazo judicial improrrogable y en su caso la prórroga d e este último, quedará de derecho caducado y perdido el trámite o recurso que hubiere dejad o de u tilizarse sin necesidad de escritos de apremio ni acuse de rebeldía, que nunca serán admitidos, y el secretario que entienda en los autos habrá de continuar de oficio su curso, dando cuenta inmediata de su estado por medio de diligencia, al juzgado o tribunal que conociere d e aquéllos, a fin de que dicte la providencia que proceda. Iguales reglas se observan en el procedimiento contenciosoadministrativo, pero en el penal se reputan todos los términos improrrogables así corno también en lo laboral". <74)

Guasp enseña: "Tiempo de los actos procesales. l. El segundo de los requisitos procesales referentes a la actividad es el del tiempo. Un acto procesal está siempre limitado en cuanto al momento temporal d e su realización. Pero el tiempo tiene u na doble influencia con respecto a los actos procesales: a) En primer lugar determina períodos de tiempo aptos o no aptos para llevar a cabo, en general, uno de tales actos. Corno de las diversas unidades de tiempo no interesan, a estos efectos, ni las superiores al día ni las inferiores a la hora, esta exigencia temporal se resuelve en la fijación de días y horas hábiles, fuera de los cuales no se admite la realización d e uno de aquellos actos.

(74) Mauro Miguel y Romero y Carlos de Miguel y Alonso, "Derecho Procesal Práctico", Tomo 1, págs. 196 y ss.

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b) En segundo lugar determina límites temporales que se refieren concretamente a cada acto en particular y que contienen la exigencia de que éste se verifique en un momento de tiempo o en un espacio de tiempo especialmente señalado. En el primer caso el acto está sujeto a un término y en el segund o a un plazo, aunque la LEC no diferencie entre uno y otro concepto y hable indistintamente de términos judiciales .... Ill. Por lo que respecta a la aptitud concreta del tiempo para realizar un acto procesal determinado, esta exigencia, como se ha dicho, se traduce en la fijación de límites temporales, señalados con relación al acto mismo, que pueden consistir tanto en un término como en un plazo. Término es el momento de tiempo en que debe realizarse un determinado acto procesal; plazo, el espacio de tiempo en que debe realizarse, pudiendo ocurrir en cada uno de los momentos que lo componen. Uno y otro se establecen con la finalidad: o bien de imprimir rapidez a la marcha del procedimiento, términos y plazos acelera torios, o bien con la finalidad de que no se vaya tan de prisa que se perjudique el interés legítimo de algunos de los sujetos procesales: términos y plazos dilatorios. a) Como regla general en materia de términos y plazos, puede considerarse la del Art. 301, aunque indebidamente limitada a los actos del órgano jurisdiccional, ya que, según este precepto, " las actuaciones y diligencias judiciales se practicarán dentro de los términos señalados para cada uno de ellos" y, "cuando no se fije término, se entenderá que han de practicarse sin dilación". El señalamiento suele venir hecho directamente por la ley, pero no son raros los casos en que se atribuye, por lo menos dentro de un límite legal máximo y mínimo, al órgano jurisdiccional, e incluso, en algunas hipótesis excepcionales, a las propias partes, puestas de acuerdo en este punto. b) Pero una vez que el término o plazo está señalado, ¿cómo se computa su duración? Si no se trata de una fijación absoluta e independiente, como puede ocurrir con algún término estricto, sino relativa y subordinada, como suele acontecer con los

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plazos, esto exige, en términos generales, saber cuándo comienza a transcurrir y cuándo concluye el período señalado como distantia temporis, que sirve de medida de la duración del tiempo en cuestión. Tal distancia temporal comienza, es decir, tiene como punto inicial, o dies a quo, el siguiente a aquel en que se verifica el acto anterior del procedimiento, pues, como dice el Art. 303, "los términos judiciales empezarán a correr desde el día siguiente al en que se hubiere hecho el emplazamiento, citación o notificación", es decir, generalizando esta última indicación, excesivamente limitada, desde el acto que, en el orden regular del procedimiento, antecede inmediatamente a aquel a que se refiere el término o plazo: a no ser que se trate de un término o plazo dilatorio, en cuyo supuesto, como la distancia se computa hacia atrás y no hacia adelante, parece que no hay motivo para verificar el descuento del día inicial que establece la norma referida. En todo caso esta es una prescripción general, que encuentra alteraciones en casos particulares: v.g., en el cómputo del plazo concedido al rebelde para presentar su petición de audiencia, en donde, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, fundada en la dicción literal de la ley, el tiempo comienza con la misma fecha de la publicación del fallo. La distancia temporal señalada concluye, es decir, tiene como extremo final o dies ad quem de su extensión, el mismo en que finaliza la serie marcada en la medida temporal de que se trate, ya que, como dice el propio Art. 303, "se contará en ellos el día del vencimiento": a no ser que se trate de un plazo de meses que termine en día inhábil pues, en este caso, el plazo ha de prorrogarse al siguiente día hábil: Art. 305. e) Dentro de la extensión temporal que marcan los topes señalados, debe observarse que la duración del término o plazo está integrada, a efectos también de su cómputo, por las unidades de tiempo que se fijen, contadas en el mismo orden que se

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establezcan al prescribir las: Horas, días, meses o años. Si se trata de días, y, a fortiori, también de horas, no forman parte de este contenido los que sean inhábiles: "en ningún término señalado por días se contarán aquellos en que no puedan tener lugar actuaciones judiciales": Art. 304. Si se trata de meses, y, a fortiori, también de años, este descuento no es procedente, pues "los términos señalados por meses secontarán por meses naturales sin excluir los días inhábiles": Art. 305. d) En determinados casos concretos puede ocurrir que la fijación del término o plazo resulte inadecuada para el acto procesal a que se la des tina, por no tener en cuenta especiales circunstancias que sedan en el acto en cuestión: cabe acudir, entonces, dentro de ciertos límites, a un mecanismo de adaptación del término o plazo a las exigencias del supuesto en cuestión. Prescindiendo de la adaptación que se realiza a través de ampliaciones o reducciones que concede o impone el Juez de oficio, en los casos particulares en que la Ley así lo determina, el sistema normal de adecuación de los términos y plazos, si bien sólo para extenderlos y no para disminuirlos con respecto a los primitiva mente concedidos, es el de la prórroga, institución que la práctica, no obstante, ha desfigurado, por su empleo incondicionado, hasta convertirla en una prolongación constante del texto originario. Según la ley, especialmente en sus Arts. 306 y 307, la prórroga es un acto en virtud del cual el órgano jurisdiccional aumenta la duración del tiempo que limitaba, normalmente, una cierta actividad procesal. No se aplica en realidad a todas estas actividades, sino sólo a las de parte, y de ellas a las no declaradas expresamente improrrogables que son, según la enumeración resumida del Art. 31 O, las que se refieren a la comparecencia en juicio,a la proposición

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de excepciones dilatorias y a la interposición de recursos, aparte aquellas en que se ordene taxativamente tal improrrogabilidad. La prórroga exige, para que sea concedida, petición de parte, hecha antes de vencer el plazo primitivo, con alegación de justa causa que califica irrecurriblemente el Juez o Tribunal. El órgano jurisdiccional tiene, pues, facultades decisivas en este punto, aunque, como antes se ha dicho, casi nunca se deniegue la concesión en la práctica; pero están sujetas tales facultades a las limitaciones legales de ser la prórroga única y no poder, dentro del tiempo que el Juez o el Tribunal estime prudente, exceder de la mitad del señalado para el tiempo que se prorrogue: a no ser, según viene entendiéndose por equidad, que el tiempo prorrogado se componga de unidades impares, en cuyo caso podrá completarse la fracción que resulta de dividir por la mitad exacta. e) Finalmente, en cuanto a los efectos especiales que la fijación temporal producesobreel acto al que el requisito se refiere, hay que indicar, en este punto, que los términos o plazos pueden operar perentoriamente o no, según que su inobservancia acarree o no la nulidad del acto que no se ajuste a esta clase de exigencia. No son términos o plazos perentorios, por lo general, los que afectan a los actos del órgano jurisdiccional, pues en ellos no se sanciona con la nulidad la hipótesis de un incumplimiento, sino simplemente con una corrección disciplinaria, aparte posible reparación de daños y perjuicios, según establecen los Arts. 301 y 302. Por el contrario, son términos y plazos perentorios, por lo general, aquellos que limitan temporalmente las actividades de las partes. Según el Real Decreto de términos judiciales de 2 de abril de 1924, básico en la materia por sustiuir a varios preceptos de la LEC, "transcurrido un término judicial, improrrogable o prorrogable, y, en su caso, la prórroga de este último, quedará de derecho caducado y perdido el trámite o recurso que hubiere dejado de utilizarse", si bien como concesión extrema se admite, en caso de términos y plazos prorrogables, la presentación del

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escrito que proceda, si se verifica dentro del mismo día en que ha sido notificada la resolución que ordena la pérdida del trámite por su no utilización temporal. Como no se trata aquí de una extinción que sobrevenga a la concesión del derecho, tal cual ocurre en la prescripción, ni siquiera que la acompañe, como es de esencia en la caducidad, sino que, en el proceso, dada su estructura, las limitaciones temporales en forma de trámites están pensadas antes que su contenido de actividad, es correcto hablar ahora técnicamente de preclusión, en el sentid o de cierre, por el transcurso del tiempo, de una situación jurídica, cuya ordinación temporal precede, en realidad, a la regulación sustantiva de la misma". <75> El Código de Procedimiento Civ il de Colombia, de 1970, dispone: "Libro Segundo. Actos Procesales. Título IX. Términos. art. 118.-

art. 119 .-

Peremorledad de los términos y oportunidades procesales: Los términos y oportunidades seí'lalados en este código para la realización de los actos procesales de las partes y los auxiliares de la justicia, son perentorios e improrrogables. salvo disposión en contrario. Térmlnosselfaladosporeljuez.A falta de término legal para un acto, el juez sertalará el que estime necesario para su realización de acuerdo con las circunstancias, y podrá prorrogarlo por una sola vez , siempre que considere justa la causa invocada y que la solicitud se formule antes del vencimiento.

(75) Jaime Guasp, "Derecho Procesal Civil", Págs. 300 y ss.

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art. 120.-

Cómputo de los términos. Todo término comenzará a correr desde el día siguiente al de la notificación de la providencia que lo conceda; pero si fuere común a varias partes, será menester la notificación de todas . En caso de traslado para alegar, en que haya de retirarse el expediente, el término empezará a contarse desde la ejecutoria del auto respectivo. Cuando se pida reposición del auto que concede un término, este comenzará a correr desde el día siguiente a la notificación del que lo confirme, excepto en el caso de traslado con entrega del expediente. Los términos judiciales correrán ininterrumpidamente, sin que entre tanto pueda pasarse el expediente al despacho, salvo que se trate de peticiones relacionadas con el mismo término o que requieran un trámite urgente; en este caso el secretario deberá obrar previa consulta verbal con el juez, de lo cual dejará constancia. Mientras el expediente esté al despacho no correrán los términos, sin perjuicio de que se practiquen pruebas y diligencias , dentro del perfodo de recepción de estas . El cómputo del término se reanudará al día siguiente a la notificación de la providencia que se profiera.

art. 121 .-

Términos de dfas, meses y alfos. En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho. Los días sábados se contarán aunque sólo haya despacho durante la manana. Los términos de meses y de anos se

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computarán conforme al calendario. art. 122.-

Renuncia de términos. Los términos son renunciables total o parcialmente por Jos interesados en cuyo favor se concedan. La renuncia deberá hacerse verbalmente en audiencia , por escrito presentado personalmente, o en el acto de la notificación personal de la providencia que lo señala.

art. 123.-

Hora judicial .- Cuando se fije determinada hora para un acto judicial, se entiende que debe iniciarse dentro de esa hora, que se contará a partir del momento en que el reloj la anuncia.

art. 124.-

Términos para dictar las resoluciones judiciales. Los jueces deberán dictar los autos de sustanciación en el término de tres días. lqs interlocutorios en el de diez y las sentencias en el de cuarenta, contados todos desde que el expediente pase al despacho para tal fin. En los mismos términos los magistrados deberán dictar las providencias que les corresponde o presentar los proyectos de las que sean del conocimiento de la sala; esta dispondrá de la mitad del respectivo término para proferir la decisión a que hubiere lugar, que ~e contará desde el día siguiente a aquel en que se registre el proyecto en un cuadro especial que se fijará en lugar visible de la secretaría. En caso de que haya cambio de magistrado o juez, los términos correrán de nuevo a partir de su posesión. Cuando el vencimiento de un término sea ostensible, el juez resolverá lo conducente

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sin necesidad de informe previo del secretario".

Devis Echandía enseña: "Términos judicia les.- El Art. 366 del C.]. dice: "Son términos judiciales los plazos señalados por la ley o por el juez para que dentro de ellos se d icte alguna providencia, se haga uso de un derecho o se ejecute algún acto en el curso del juicio. Los términos empiezan a corres desde el día siguiente al de la notificación del auto que los concede". Cuando son varias las personas que forman cada parte, todas deben ser notificadas y el término se cuenta a partir del día siguiente a aquel en que lo sea la última, si se trata de notificaciones personales, pues las que se hacen por edicto o estado se surten simultáneamente para todas. Al tenor del Art. 366 del C.]., es inaplicable en nuestro sistema procesal la distinción que algunos autores hacen entre término y plazo. Guasp define el primero como "el momento de tiempo en que debe realizarse un determinado acto procesal", y el segundo como "el espacio de tiempo en que debe realizarse, pudiendo ocurrir en cada uno de los momentos que lo componen". El texto citado identifica ambos vocablos, y por esto se aplica a las dos hipótesis contempladas por Guasp. Cuando el término se refiere al ejercicio de un derecho procesal (como interposición de un recurso, designación de un perito, presentación de una petición, formulación de un incidente), su vencimiento produce el efecto preclusivo. Otras veces el término es suspensivo o dilatorio, es decir, el acto procesal sólo puede ejecutarse después de su vencimiento; por ejemplo, después de vencido el término del traslado de la demanda se dicta el auto que abre el juicio a pruebas, en los ordinarios, o la sentencia, si no hubo oposición, en los lanzamientos y posesorios. Por lo general el término lo señala la ley y en caso contrario corresponde al juez fijarlo, procurando que no se exceda de lo necesario para los fines consiguientes. Los términos que señala el

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juez son siempre de días o de horas y prorrogables por justa causa a su juicio; los que fija la ley son improrrogables o perentorios, salvo excepción expresa.

La hora judicial empieza cuando el reloj arreglado al meridiano la anuncia y termina al vencimiento del último segundo de la misma. Por lo tanto, la hora de las dos existe desde las dos hasta las tres, o sea hasta el comienzo de la siguiente, y el cumplimiento del acto es oportuno si se hace en cualesquiera de sus sesenta minutos. El día judicial empieza con la apertura del despacho y termina con la jornada de trabajo. El término de días empieza a correr desde el siguiente al de la notificación del auto que le concede, como el Art. 366 del C.J. lo dice, y vence con la terminación de la jornada judicial, a diferencia de cuando se trata de cuestiones extrajuicio, como la prescripción, en que termina a la media noche del día último. El ténnino de años o meses comprende los días hábiles e inhábiles, al paso que el de días solo los hábiles, como dispone el Art. 62 del Código Político y Municipal: "En los plazos de días que se señalan en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario, los de meses y años se computarán según el calendario". Los términos se suspenden, para todos los negocios en curso, en los días de vacancia, que son los enunciados en el Art. 181 del C.J.,sustituído por el Art. 1o. del decreto3664de 1950, y en los que por cualquier circunstancia no se abra el despacho del juzgado o tribunal (C.J. Art. 369). Cuando el despacho se cierra en día que no sea de vacancia, el secretario debe avisarlo por medio de un cartel fijado en la puerta del juzgado o tribunal y lo anota en un registro que debe llevar con tal objeto (C.J. Art. 371 ), y no se cuenta para ningún término judicial. El término de la distancia, que muy a menudo se otorga para el cumplimiento de actos procesales que deben realizarse en lugar distinto del de la residencia del interesado, se calcula a razón de un día por cada tres miriámetros (C.J. Art. 373). Se entiende por

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meriámetro una distancia equivalente a diez kilómetros de la vía de comunicación que exista. Si el juez no lo señala, se debe calcular según la distancia y de acuerdo con la misma regla. Por lo general, el día es o no hábil; no hay medios días hábiles por cerrar el despacho sólo medio día, por ejemplo si no hubo despacho en las ocho horas de la jorf\ada, el día no es hábil. Pero el decreto 2507 de 1954 aclaratorio del N2 2318 del mismo año, dispuso que los sábados son hábiles a pesar de que en la tarde no hay despacho, y, por lo tanto, se cuentan como días enteros para todos los términos. Para que un memorial se considere presentado dentro del término que la ley o el juez señalan para el efecto, debe llegar a la secretaría del despacho antes de su vencimiento, sin que importe que haya sido autenticado y remitido desde otro lugar oportunamente. Si llega antes de come~zar a correr el término debe considerarse oportuno, cuando se trate de formular recursos, tal como para la demanda de casación acepta la Corte. Cuando se trate de pedir pruebas, formular excepciones dilatorias, objetar dictámenes de peritos y otros casos semejantes, la oportunidad implica que el acto se ejecute no antes ni después del lapso señalado; pero basta que se haya dictado el auto, sin que sea necesario que se haya notificado cuando se presente el memorial". <76) Luego trata de la suspensión especial de términos para cada negocio, de los efectos de la suspensión de los términos, de para qué términos opera la suspensión, de cuándo y cómo se pide y se declara la suspensión, de cómo se reanuda el juicio; de la restitución de los términos, de los efectos de la solicitud de reposición del auto que otorga un término, u ordena un requerimiento o una notificación; de la suspensión de términos por la apelación en el efecto suspensivo, y de la suspensión del término por pasar el negocio al despacho del juez. (76) Hemando Devis Echandía, "Tratado de Derecho Procesal Civil", Tomo IV, Págs.

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Para la mejor comprensión de las enseñanzas de Goldschmidt transcribamos previamente el texto de la ley a que él se refiere: Código Procesal Civil Alemán (ZPO),de30 deenero de 1877, (Texto vigente desde el lo. de enero de 1934). "Libro l. Disposicion.es generales. Sección Primera. Los Tribunales. Sección Segunda. Las partes. Sección Tercera. Procedimiento . Título III. Citaciones, términos y plazos. § 214. Las citaciones para comparecer en audiencia se verificarán por la parte que haya de tratar en la misma sobre el fondo o sobre una cuestión incidental. Cuando al mismo tiempo que la citación se haya de notificar una demanda o algún otro escrito, la citación se extenderá en el escrito. § 215. En los procesos de abogado, la citación para la comparecencia en la vista, cuando no se dirija a un abogado, contendrá la petición a la parte contraria de que nombre un abogado habilitado para ejercer ante el Tribunal que entienda del negocio. § 216. La citación para la comparecencia en audiencia se comunicará a la Secretaría del Tribunal para que se proceda por ella al señalamiento del término para la misma. Los términos serán fijados por el Presidente del Tribunal dentro de las veinticuatro horas. El señalamiento para un día feriado sólo podrá tener lugar en casos urgentes. § 217. Entre la notificación de la citación y el término (audiencia o vista) debe transcurrir un plazo (plazo de citación) de una semana, por lo menos, en los procesos de abogado, de tres días en

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los demás y de veinticuatro horas en las causas de ferias y mercados. § 218. Para los términos que hayan de fijarse en resoluciones que se publiquen no será necesaria la citación de las partes, sin perjuicio de los preceptos del§ 141, apartado 2. § 219. Las audiencias tendrán lugar en el local del Tribunal, salvo en los casos en que haya que practicar una inspección judicial sobre el terreno o ejecutar algún acto en el domicilio de una parte impedida para comparecer, o fuera de la sede del Tribunal. El Presidente de la República no está obligado a comparecer en la Sala del Tribunal. § 220. Las vistas comenzarán indicando el Tribunal que se procede al debate de la causa. Se considerará que una parte es con.t umaz en una audiencia cuando no actúe en la misma antes de su clausura. § 221. Los plazos judiciales empezarán a correr, si no se determina otra cosa al fijarlos, a partir de la notificación del escrito en que se fijen o a partir de su publicación, cuando no sea necesaria la notificación. El curso de un plazo legal o judicial cuyo comienzo dependa de una notificación empezará desde la ejecución de ésta, con efectos también desde tal momento para la parte a quien incumba gestionar la notificación. § 222. Los plazos se computarán según los principios del Código Civil. Los plazos que terminen en domingo o día festivo se prorrogarán hasta el final del día hábil inmediato. No se contarán los domingos ni días festivos en los plazos determinados por horas. § 223. Los plazos quedarán interrumpidos durante el tiempo

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de las vacaciones judiciales. Los plazos interrumpidos por esta causa empezarán a correr nuevamente a la terminación de las vacaciones. Estos preceptos no se aplicarán a los plazos perentorios ni a los negocios de vacaciones. Sólo son plazos perentorios los que esta Ley considere como tales. § 224. Los plazos podrán ser acortados, excepto los perentorios, por acuerdo de las partes. Los plazos judiciales y legales podrán ser acortados y prorrogados a petición de las partes, acreditando causa legítima, aunque los legales sólo en los casos establecidos en la Ley. En caso de prórroga, el nuevo plazo empezará a contarse desde la terminación del anterior, si no se dispusiese otra cosa en casos especiales.

§ 225. La resolución sobre la petición del acortamiento o prórroga de algún plazo podrá ser tomada sin vista oral previa. El acortamiento y la prórroga reiterados no podrán concederse sin audiencia de la parte contraria. Contra el auto denegatorio de la prórroga de plazo no se concede recurso alguno. § 226. Los plazos para la personación en la causa, los que se concedan en las citaciones y los establecidos para la notificación de los escritos preparatorios pueden ser acortados a instancia de parte. No será impedimento para el acortamiento de los plazos de personación y los de citación el que, por efecto del mismo, el debate oral no pueda ser preparado por escritos. El Presidente del Tribunal podrá disponer el acortamiento de los plazos al tiempo de fijarlos, sin oir a la parte contraria ni a los que puedan estar interesados en el plazo. Esta medida deberá comunicarse por escrito al interesado.

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§ 227. El señalamiento de término podrá dejarse sin efecto por el Tribunal, a instancia de parte o de oficio, por motivos justificados. Los autos sobre este punto podrán dictarse sin debate oral previo. En tal caso deberán ser motivados. Los a u tos denegatorios de la suspensión de términos no podrán impugnarse. Los preceptos de los dos apartados anteriores se aplicarán al aplazamiento de los términos antes de comenzar o una ve.z comenzados. § 228. (Derogado) § 229. Las facultades concedidas en este título a los Juzgados, Tribunales y presidentes se extienden a los jueces que actúan por exhorto y a los magistrados delegados, en lo que respecta a los términos y plazos que hayan de fijar" .

Goldschmidt enseña: "Límites de tiempo de la actividad procesal". I. La exoneración de las cargas procesales está condicionada por límites de tiempo. Es tos pueden estar determinados por acontecimientos; pero la limitación temporal de la posibilidad de realizar actos en el proceso puede resultar del hecho de que, una vez que el mismo ha llegado a cierta situación de desarrollo, no hay términos hábiles para realizar en ella el acto procesal requerido (avance procesal). Así, p. ej., no se pueden hacer nuevas alegaciones de hecho en la casación, ni hacer uso del recurso cuando la cuestión que pudiera ser su objeto esté ya resuelta, ni interponer una parte un recurso después de haberse resuelto el de la otra. Pero, ordinariamente, la posibilidad de desembarazarse de una carga está ligada a un término concreto o a determinado plazo. 2. Los términos son determinaciones de tiempo para un momento fijado anteriormente. Con arreglo al§ 216, II,los señala el presidente, dentro de las veinticuatro horas de ser pedidos; en el caso del§ 348,

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lo señala el magistrado delegado. Toda citación hecha por una parte (para la otra) y toda petición sobre la cual no pueda decidirse de otro modo que por debate oral, llevan implícitamente una solicitud tácita de que señale término para la actuación que con ellas se persiga. El señalamiento no es una orden de comparecencia, sino simplemente la declaración de que el tribunal se halla dispuesto a que se entable el debate. El término de iniciación del mismo (primer término, primera audiencia) sólo debe dejar libre el tiempo que sea necesario para que quede a salvo el plazo de personación. Solamente en casos de necesidad deben fijarse los términos en domingos o en días festivos. Mientras duren las vacaciones judiciales, solamente se fijarán términos para los asuntos que hayan de verse durante ellas. Los negocios de vacaciones son los que se determinan en los§§ 200, II, N2 2-9 y 202 L.O., pero a petición de parte puede dárseles la consideración de negocios de vacaciones a los que deban verse sin dilación. En los juzgados de primera instancia, todos los negocios pueden ser considerados como de vacaciones; basta sólo con que así se solicite; pero el auto en que el Juzgado haya dado tal consideración a un negocio puede revocarse si la parte formulase en la vista peticiones contradictorias y el mismo no fuese urgente. Tanto de oficio como por instancia, el Tribunal puede dejar sin efecto o señalar de nuevo los términos, si media causa grave, así como aplazar los debates después de iniciados. No obstante la posibilidad de provocar forzosamente el aplazamiento por no haberse respetado algún plazo incidental, es lo cierto que sólo en el caso del§ 500, a p. 3, 2a.,existe un verdadero derecho a obtener el aplazamiento de la audiencia. 3. Los plazos son lapsos de tiempo. Los que fijan el tiempo dentro del cual han de efectuarse los actos procesales, se llaman "plazos de actuación" o plazos activos. Pueden ser legales o judiciales, según que su duración se determine por la Ley o por el libre arbitrio del juez. La clase más importante de los plazos legales (con excepción del§ 339, 11) es la de los perentorios; tales son los que la

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Ley señala con ese carácter y entre ellos se cuentan el de la oposición contumacia! y los de interposición de recursos. Las características de los plazos perentorios son las siguientes: a) No pueden ser abreviados por acuerdo de las partes (y menos prolongados, pues el acuerdo sobre ello sería nulo); tampoco los puede prolongar o reducir el Tribunal a instancia de parte. Sin embargo, contra la inactividad que sea causa de su inobservancia se concede reposición al estado anterior. b) La paralizadón del procedimiento no interrumpe su curso ni tampoco dejan de correr durante las vacaciones, como sucede en los plazos de los asuntos que durante éstas se tramitan. e) Respecto a las notificaciones que se hagan en observanda de un plazo perentorio, puede requerirse en los procesos en que no intervienen abogados, y en los que intervienen, la mediación de la Secretaría, a fin de que las encomien.d e a un ejecutor judicial; si se hace uso de este medio, y la notificación se realiza dentro de dos semanas desde la presentación del escrito en la Secretaría, el plazo perentorio se considera observado en el momento en que se hizo la presentación. Para el cómputo de los plazos se aplican las disposiciones del BGB. Según éste, cuando un plazo haya de empezar a correr a partir de la realización de un hecho (p. ej., de una notificación, la cual surte también efectos para la parte que la impulsa), no se cuenta el día en que el hecho tuvo lugar. Pero si el principio de un plazo fuese en comienzo de un día, éste se computa (p. ej. §§ 295, II y 701 ). Cuando el plazo se determine por días, se entiende que acaba al finalizar el último de éstos; y si se determina por semanas, meses o años, acaba con la terminación del día que lleva el mismo nombre o número que el del principio, a menos que se trate de plazos que empiezan a contarse desde el comienzo de un día, en cuyo caso no terminan en el día antes indicado, sino al finalizar el anterior. Si falta el día correspondiente al finalizar el mes, el plazo acaba al terminar el último día de éste; y si el plazo finaliza en un domingo o día festivo, no acaba hasta que termine el siguiente día laborable. Esto no rige, sin embargo, en el caso de que el plazo se

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prolongue. No se computan los domingos ni días festivos en los plazos determinados por horas. Cuando el plazo haya de cumplirse por la presentación de un escrito al Tribunal, el mismo se entiende guardado si el escrito se presenta dentro de él en la dependencia correspondiente, es decir (sin perjuicio de lo que otras disposiciones de los Estados puedan exigir -por ejemplo, instalación de buzones nocturnos-), en la Secretaría. Cuando haya de guardarse un plazo por la notificación de un escrito a la otra parte, empieza aquélla a surtir efecto desde la entrega de la solicitud presentada para provocarla o del escrito que haya de ser notificado, en los casos en que la notificación haya de realizarse por requerimiento a otras autoridades o funcionarios, o por medio de publicación oficial, y, en general, en los procedimientos de los Juzgados si la notificación se practica inmediatamente de solicitada. 4. Los plazos pueden tener también la significación de que antes de su transcurso la parte no .tiene necesidad de librarse de la carga que sobre ella pesa. A éstos se les llama plazos incidentales o pasivos. Tales son los de personación, los de citación y los de notificación de escritos preparatorios. Se entiende por plazo de personación el que por lo menos debe mediar entre la notificación al demandado del escrito que pone principio a la instancia y la primera audiencia. Ordinariamente esdedossemanasenlosprocesosquesesubstancianconabogado, y de tres días en los que se tramitan ante los Juzgados de primera instancia. Plazo de citación es el que debe mediar, en un asunto ya pendiente, entre la notificación de la citación y el día en que esté señalado el término de audiencia. Si no se guardan los plazos incidentales, no se producen los efectos del § 138, si la parte comparece y actúa. Pero si no ocurre esto, el Tribunal puede ordenar el aplazamiento de oficio, o a instancia de la parte que no ha querido comparecer por no haberse observado el plazo, en cuyo caso se imponen las costas y los gastos de demora al culpable de

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la misma o a su representante. Sin embargo, no se puede hablar de un derecho de la parte contraria a que se aplace la audiencia, aunque puede forzar a ello, negándose a comparecer o a actuar, ya que en ninguno de estos supuestos puede dictarse contra él sentencia contumacia! ni resolverse según el estado de los autos, al no habérsele citado o hecho la notificación con el plazo legal. Los plazos incidentales pueden ser acortados por el presidente, a instanciadeparte,especialmentealseñalarel término de audiencia, sin necesidad de oir a la parte contraria; la resolución que acceda a ello ha de notificarse por escrito a ambas partes". <77> La Ley de Enjuicionamiento Civil de España, en el Libro Primero trata de las "Disposiciones comunes a la jurisdicción contenciosa y a la voluntaria", en 13 títulos, de los cuales el I se refiere a la comparecencia en juicio; el II; a la competencia y a las contiendas de jurisdicción; el III, a los recursos de fuerza en conocer; el IV, a las acumulaciones; el V, a las recusaciones; el VI, a las actuaciones y términos judiciales; el VIl, al despacho, vista, votación y fallo de los asuntos judiciales; el VIII, al modo y forma en que han de dictarse las resoluciones judiciales; el IX, a los recursos contra las resoluciones judiciales y sus efectos; el X, a la caducidad de la instancia; el XI, a la tasación de costas; el XII al repartimiento de negocios, y elXIIl, a las correcciones disciplinarias. Esta ley, a la que se refieren los tratadistas cuyas enseñansas hemos transcrito, fue reformada mediante ley de 6 de agosto de 1984, publicada en el Boletín Oficial del Estado número 188, 7 de del mismo mes, y entró en vigencia el1 12 de septiembre de 1984. En la exposición de motivos de la ley refonnatoria se dice: "Una Ley como la de Enjuiciamiento Civil, que ha cumplido ya un siglo de vigencia sin haber experimentado modificadones de importanda, hace compatible el reconocimiento de su arraigo en la práctica y la conveniencia, perfectamente explicable, de su renovación. (77) james Goldschmidt, "Derecho Procesal Civil", págs. 204

y ss.

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El tiempo ha confirmado las virtudes de la Ley, claramente inspiradas en el propósito de conferir con el mayor grado de plenitud el derecho a la defensa, conforme a dos principios esenciales íntimamente enlazados: la igualdad de las partes en el proceso y la contradicción como garantía del debate para una solución ajustada a Derecho. También el largo recorrido de la Ley ha puesto de relieve algunos defectos, entre los cuales figura que permite o no evita sensibles retrasos en la Administración de Justcia, por más que la primera declaración contenida en la originaria Ley de Bases enunciaba un criterio tan ponderado y digno de ser suscrito hoy corrio el de "adoptar una tramitación que abrevie la duración de los juicios, tanto como lo permita el interés de la defensa y el acierto en los fallos". La verdad es que la frustración de tan noble empeño, lejos de obedecer a los fundamentos y a los fines de la misma, responde más bien a la falta de suficientes medios coactivos, que, con la acumulación del trabajo, dan lugar a actuaciones retardatariasde lasque se obtienen injustificadas ·ventajas con merma y quebranto de los legítimos intereses objeto de tutela. Asimismo se queja el sistema de la Ley, especialmente en determinados sectores, de formalismos muy rigurosos que, concebidos con el mejor propósito de servir a la seguridad jurídica, obstaculizan a veces las soluciones justas. La renovación de nuestro ordenamiento procesal civil, sin suponer un enfrentamiento con los principios informadores de la Ley centenaria, debe significar en buena medida dotarlos de una instrumentación suficiente dentro de las exigencias de la realidad social presente. Como anticipación del que, es su día podría ser el nuevo ordenamiento procesal, cuya culminación no parece realizable a corto plazo por la dependencia en que se encuentra respecto a la organización de los Tribunales, también pendiente de reforma, y por el cuidadoso tacto que requiere el tratamiento de la de la ordenación del proce?O -medio indispensable para dotar a las personas de una tutela que la Constitución consagra con el rango de derecho fundamental-, parece aconsejable la puesta en marcha,

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desde ahora, de algunas reformas de la Ley de Enjuiciamiento Civil para atender a las necesidades más apremiantes. De las distintas modificaciones que aparecen recogidas en esta Ley, tienen un más hondo calado las concernientes al beneficio de justicia gratuita, al proceso declarativo ordinario y al recurso de casación .... Por lo demás como modificaciones o simples matizaciones que se incorporan a la Ley de Enjuiciamiento Civil figuran: la declaración de improrrogabilidad general de los plazos procesales y el impulso judicial de oficio; la introducción, en los medios de comunicación entre órganos jurisdiccionales y entre éstos y las partes, de procedimientos más rápidos sin merma de la seguridad; configurar la comunicación entre los órganos jurisdiccionales atenida al deber de mutuo auxilio y en un plano de igualdad, mediante la generalización del exhorto, con la eliminación de las innecesarias y retóricas fórmulas jerárquicas de la carta-orden y el suplicatorio y su curso directo sin necesidad de intermediarios; no considerar como excepcional la apelación en un efecto; conferir al acto de conciliación, que, como demuestra la experiencia, ha dado resultados poco satisfactorios, un carácter meramente facultativo; establecer reglas más comprensivas para determinar el valor de las demandas a los fines de la cuantía y de la clase de juicio; poner la condena en costas en más directa relación con el resultado del litigio; limitar los incidentes, llevando parte de su contenido a los recursos, modificación especialmente visible en el caso del de nulidad de actuaciones; dar una nueva ordenación a las subastas judiciales, etc. La presente Ley, sin doblegarse ante simp les dogmas doctrinarios y sin un espíritu de innovación desmesurado, pretende inspirar su regulación en el interés objetivo de la justicia contemplado en la realidad de los hechos encarnada en las personas que han se servirse del proceso para el ejercicio y la dilucidación de sus derechos. Todo el orden jurídico no es judicial; mas cuando lo es, debe conjugar consideraciones concernientes a la validez, a los fines de la regulación, al contenid o ordenador y a la eficacia

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para conseguir unas normas que, teniendo como destinatarios a los Jueces y a quienes acuden a ellos, en situaciones de conflicto, deben esforzarse por ser ponderadas, claras y precisas, para resolver los problemas sin, a su vez, crear otros. El Código de Procedimiento Civil de Colombia, que es el más moderno de América Latina, tiene un Título Preliminar; luego, el Libro Primero trata "De los sujetos del proceso", en dos secciones, de las cuales la primera trata "De los órganos judiciales y sus auxiliares", y la segunda, "De las partes, representantes y apoderados". El Libro Segundo trata "De los actos procesales", en 7 secciones, de las cuales la primera trata del objeto del proceso; la segunda, de las reglas generales del procedimiento, en los siguientes títulos: Vill. Actuación; IX. Términos; X. Expedientes; XI. Incidentes; XII. Interrupción y suspensión del proceso. Las Sección Tercera se refiere al régimen probatorio; la cuarta, a las providencias del juez, su notificación y sus efectos; la quinta, a la terminación anormal del proceso; la sexta, a los medios de impugnación y consulta, y la séptima, a las expensas y costas. El Código de Procedimiento Civil del Ecuador trata en el Libro Primero, de la jurisdicción y de su ejercicio, y de las personas que intervienen en los juicios; y en el Libro Segundo, que trata del enjuiciamiento civil, el Título 1se refiere a los juicios en general, en las siguientes secciones: la., Disposiciones generales; 2a., De la demanda; 3a., De la citación y de la notificación; 4a., De las excepciones; Sa., De la contestación a la demanda; 6a., De la acumulación de autos; 7a., De las pruebas; 8a., De las sentencias, autos y decretos; 9a., De los términos; lOa., De los recursos; lla., Del desistimiento y del abandono de las instancias o recursos, y 12a., Del allanamiento a la demanda. La distribución de materias que hace el Código de Colombia está más de acuerdo con la técnica: tratar primero de los sujetos del proceso; luego, de los actos procesales, y aquí, entre las reglas generales del procedimiento, disponer lo relativo a los términos judiciales.

TEXTO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL "Sección 9a. De los términos. art. 307.-

Se llama término el período de tiempo que concede la Ley o el juez, para la práctica de cualquiera diligencia o acto judicial.

art. 308.-

Los términos se contarán conforme a lo que dispone el Código Civil. Cuando la Ley o el juez conceda veinticuatro horas, el término correrá hasta la media noche del día siguiente al de la citación o notificación.

art. 309.-

Todos los términos se cuentan desde que se hizo la última citación o notificación; han de ser completos y correrán, además, hasta la media noche del último día, salvo lo dispuesto por el inciso final del Art. 86.

art. 310.-

Los recursos propuestos dentro de los tres días siguientes a la última citación o notificación de una providencia, se tendrán por legal y oportunamente interpuestos, no obstante el hecho de presentarse solicitud de ampliación, reforma, aclaración o revocación de la providencia recurrida, y sin perjuicio del derecho de las partes a interponer, también, cualquier recurso en los tres días posteriores a la notificación del auto que resuelva la preindicada solicitud. No obstante valdrá el recurso que, con sujeción al inciso anterior, interpusiere la parte notificada con la providencia respectiva aunque no estuvieren notificadas las demás.

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art. 311 .-

Los términos son ordinarios o extraordinarios. Son extraordinarios los concedidos por el juez para diligencias judiciales que deben practicarse fuera del lugar del juicio.

art. 312.-

Cuando el juez conceda término extraordinario, en el mismo decreto sel'lalará prudencialmente el número de días que ha de durar aquél, según el tiempo que pueda emplearse en la ida y vuelta del despacho y en la práctica de la diligencia, término que nunca será mayor del triple del ordinario, que se contará a partir de la fecha de remisión del deprecatorio, exhorto, o comisión . De la fecha de remisión sentará razón el actuario en el proceso.

art. 313.-

El término extraordinario de prueba no suspende el curso del ordinario; y, concluído éste, no se podrán practicar otras diligencias probatorias que aquellas para las cuales se concedió el extraordinario.

art. 314.-

En ningún caso , que no sea de los expresamente determinados en esta Sección, podrán suspenderse o prorrogarse los términos. En consecuencia, al principiar el decurso de un término , continuará sin interrupción hasta su fenecimiento, no obstante cualquier solicitud o incidente , ni aun de los de prev io y especial pronunciamiento, y sin que pueda el juez decretar la suspensión, ni producirse ésta de hecho. Tampoco se suspenderá en el caso de que se demande exhibición, de acuerdo con el Art. 841. Si durante el decurso de un término se suspende el despacho por algún

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acontecimiento extraordinario, por el mismo hecho quedará suspenso el término. De igual manera, se suspenderá el término probatorio , cuando ocurriere alguna circunstancia imprevista que impida la concurrencia del juez o del actuario; pero la suspensión durará sólo el tiempo estrictamente necesario para que desaparezca el impedimento, debiendo luego continuar, previo decreto del juez. Se suspenderá también cualquier término , cuando las partes lo soliciten conjuntamente. Los jueces concederán , además , la suspensión de términos, por enfermedad grave o impedimento físico de alguna de las partes o por calamidad doméstica, siempre que al solicitar la suspensión se acompanaren pruebas de dichas circunstancias, salvo en los casos en que fueren de notoriedad pública; pero la suspensión no se producirá de hecho, sino desde el momento en que el juez la conceda. La suspensión no podrá durar, en caso alguno, más de ocho días. art. 315 .-

En el caso del segundo inciso del artículo anterior, el actuario dejará en los autos co nstancia del día en que empezó la suspensión y de aquel en que cesó el hecho que la produjo, debiendo el juez disponer inmediatamente la continuación del término.

art. 316.-

No correrán los términos en los días feriados y de vacante , y los jueces no podrán habilitarlos por ningún motivo. Esto no obsta para que, previa habilitación, se expidan providencias y se las cite o notifique; pero el término no correrá, conforme se dispone en el inciso anterior.

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art. 317.- Queda prohibido recibir declaraciones de testigos a otras horas que no sean de las ocho de la maf'lana a las cinco de la tarde. art. 318.-

Siempre que las partes lo soliciten conjuntamente, el juez decretará la suspensión, disminución o ampliación de los términos concedidos por la Ley o por el Juez.

art. 319.-

Las pruebas deben presentarse y practicarse dentro de los respectivos términos probatorios, salvo los casos expresamente autorizados por la Ley.

art. 320.-

Serán válidas las diligencias de prueba que, durante la suspensión del término, se hubieren practicado por otro juez, en virtud de comisión o deprecatorio.

art. 321.- Corren los términos legales aun cuando en la providencia no se exprese el tiempo que deban durar. art. 322.-

El juez debe sef'lalar términos, en los casos en que la Ley no los sel'íale expresamente.

art. 323.- El término de la distancia sólo se concederá si el emplazado se halla a más de quince kilómetros del lugar del juicio. Este término será fijado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta los medios de comunicación ; pero en ningún caso será mayor que el triple del término ordinario, y se contará sin incluir éste.

En la ley ecuatoriana podemos observar que: lo., define el término; 2o., divide los términos en legales y judiciales, ordinarios y extraordinarios, individuales y comunes, prorrogables e

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improrrogables, y de la distancia; 3o., regula el modo de computar su duración; 4o., dispone que, en ningún caso que no sea de los expresamente determinados, podrán suspenderse o prorrogarse. Enconsecuencia,alprincipiareldecursodeuntérrnino,continuará sin interrupción hasta su fenecimiento; So., a petición conjunta de las partes el juez puede decretar la suspensión, disminución o ampliación de los términos; 6o. divide el tiempo en hábil e inhábil para las diligencias judiciales; 7o., permite la habilitación del tiempo inhábil, de oficio o a petición de parte y con justa causa, salvo los casos en que la ley disponga lo contrario; y, 8o., dispone que el juez está obligado a seguir el trámite de los procesos dentro de los términos legales sin esperar petición de parte. Analicemos las respectivas disposiciones legales. art. 307.- Se llama término el período de tiempo que concede la Ley o el juez para la práctica de cualquiera diligencia o acto judicial.

Referencias: O el juez: Art. 322. Comentario: Generalmente, la ley de procedimiento no contiene definiciones. La nuestra -corno en otras ocasiones- define el término, y la definición está de acuerdo con Escriche, que dice que término es el"espacio de tiempo que se concede para hacer alguna cosa o evacuar algún acto judicial"; y con Mauro Miguel y Carlos de Miguel y Alonso, que dicen: "Se denomina plazo el espacio de tiempo señalado por la Ley o por el juez, para la práctica de una actuación judicial". Bien puede decirse que "término es el período de tiempo que la ley o el juez concede o las partes conjuntamente fijan para la práctica de un acto procesal". Según este artículo, los términos son legales y judiciales; legales, los concedidos por la Ley; judiciales, los concedidos por el juez. Respecto de estos últimos, el Art. 322 dispone que el juez debe

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señalar términos en los casos en que la ley no los señale. Nuestra ley no establece el término convencionat o sea el que las partes fijan voluntariamente. art. 308.-

Referencia: Código Civil, Arts. 33, 34 y 35. art . 309.-

Referencia: citación y notificación: Art. 77. art. 316.-

No correrán los términos en los días feriados y de vacante, y los jueces no podrán habilitarlos por ningún motivo. Esto no obsta para que, previa habilitación, se expidan providencias y se las cite o notifique; pero el término no correrá, conforme se dispone en el inciso anterior.

Referencia: Ley Org. de la Función Judicial, Arts. 183 y 185. art. 321 .- Corren los términos legales aun cuando en la providencia no se exprese el tiempo que deben durar.

Referencias: Términos legales: Art. 307.

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Comentario : Todos estos preceptos se refieren al modo de computar la duración de los términos. El Códi~p Civil da las ~Lll}li.e.t\t~s. ~~Cf,las. la.- En el Art. 33: todos los plazos se entenderán completos y correrán, además, hasta la media noche del último día del plazo; 2a., en el Art. 34: Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro d e cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el último día del plazo; 3a., en el Art. 35: Si el plazo señalado es de días útiles, expresándose así, no se contarán los días feriados. La 3a. regla se desprende de lo que dispone el Art. 316 del Código de Procedimiento Civil: "No correrán los términos en los días feriados y de vacante".

Borja enseña: "El día movible es un espacio de tiempo cuya duración es igual a la de un día del calendario, esto es, que tomando por punto de partida un instante determinado, aquel, por ejemplo, en que el hecho jurídico origina acción, se mide un espacio de tiempo igual al que transcurre desde la media noche hasta la media noche del día siguiente. Supónese, pues, que todos los días del calendario tienen duración igual.... En los asuntos urgentes y de suma importancia, ¿cómo determinar de una manera rigorosa las horas, minutos, etc.? De ahí proviene que aún en los instrumentos públicos extendidos con más esmero, si bien se menciona la fecha, nunca la hora en que se han extendido. Siendo imposible en la práctica la armonía entre el plazo matemático y el plazo jurídico,debemos buscar una exactitud aproximada. Pero hay graves inconvenientes en atenerse a ese resultado meramente negativo. En primer lugar, la concesión de inexactitud pudiera exagerarse y originar abusos; en segundo, las tentativas renovadas en cada caso para vencer la dificultad

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ocasionaría un trabajo desproporcionado a la importancia del objeto. Para obviar tales inconvenientes, debe prescindirse de la armonía entre el plazo matemático y el plazo jurídico; pero restringiendo la diferencia a límites, en cuanto sea posible, ciertos y muy circunscritos. El problema propuesto puede plantearse en estos términos: hallar para el tiempo movible un plazo jurídico fácil de reconocer y de aplicar en todas las circunstancias, alejándose lo menos posible del plazo matemático. Ese problema es susceptible de dos soluciones distintas, que se fundan en un mismo principio. En efecto, se puede colocar el plazo jurídico en la media noche que precede o que sigue al plazo matemático, y el objeto se consigue igualmente; porque concordando el día movible con el día del calendario, no es necesaria una reducción artificial, y se prescinde de las divisiones secundarias del tiempo; las cuales originan toda la dificultad. Distinguir los días del calendario es muy fácil aún para el hombre más rústico, porque están separados por un intervalo muy considerable, la noche, tiempo destinado al descanso. Esa manera de contar puede también explicarse de la manera siguiente. Se toma el ~:lía del calendario, no por lo que es en realidad, un intervalo de duración cierta, sino por un todo indivisible, por un elemento del tiempo". (78) Por esto está bien que el término de 24 horas ha de correr hasta la media noche del día siguiente al de la citación o notificación. A esta misma conclusión se llega aplicando la regla contenida en el Art. 33 del Código Civil: los plazos han de ser completos, y correrán hasta la media noche del último día del plazo, pues, en el término de 24 horas hay un solo día, que es primero y último. Se aparta de esta regla lo dispuesto en el Art. 96, que prescribe que las citaciones y notificaciones se harán, a más tardar, dentro de 24 horas, contadas desde aquella en que se firmare la providencia; de modo que, si ésta se firmó a las 1Ode la mañana del día martes (78) Luis Felipe Borja, "Estudios sobre el Código Civil Clúleno", Tomo 1, Págs. 469 y ss.

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S de agosto de 1980, la citación o notificación debe hacerse hasta las 10 de la mañana del día miércoles 6 del mismo mes. El Art. 309 establece las siguientes reglas relativas al modo de computar la duración de los términos: 1a. Todos los términos han de ser completos; 2a.Se cuentan desde el día en que se hizo la última citación o notificación (dies a quo); 3a. Han de correr hasta la media noche del último día del término (dies ad quem); y 4a. Así, han de ser siempre completos. El precepto se refiere a la última citación o notificación, para el caso de que sean más de uno los actores o los demandados. Si término es el período de tiempo que la ley o el juez concede para la práctica de un acto procesal; si, conforme al Art. 183 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, "Son hábiles para diligencias judiciales todos los días, excepto los feriados", y si los términos han de ser completos, hace bien el Art. 316 al dispone que "no correrán los términos en los días feriados y de vacante", pues, en estos días están cerrados los despachos judiciales, no se despacha en ellos y no se puede practicar diligencia alguna. Son días feriados, según el Art. 185 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, los sábados y domingos y los de fiesta cívica nacional; y son días de vacante, del lo. al15 de agosto, inclusive, y del 23 de diciembre al6 de enero, inclusive. En provincias se tendrá por feriados, además, los días cívicos provinciales. En relación con el inciso segundo de este artículo está el inciso segundo del Art. 183 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, que dice: "Fuera de los días y horas hábiles no se podrá practicar ninguna diligencia judicial, sino habilitándolos previamente, de oficio o a petición de parte y con justa causa, salvo los casos en que la Ley disponga lo contrario. Los magistrados y jueces están autorizados para expedir sus providencias en cualquier hora del día" . En consecuencia, previa habilitación del tiempo, se pueden expedir providencias, citarlas o notificarlas, durante tiempo inhábil;

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pero los términos no correrán. Ya tratamos de estos días y horas en los números 765 a 769 del V tomo de esta obra. Como dispone el Art. 321, es lógico que el término legal ha de empezar a correr desde la última citación o notificación, aunque en la providencia que lo concede no se exprese el tiempo que debe durar, porque la ley obliga en virtud de su promulgación, después de transcurrido el tiempo necesario para que se tenga noticia de ella. En consecuencia, el términ_o de 15 días fijado por el Art. 406 para contestar a la demanda, ha de correr desde la última citación, aunque la providencia respectiva dijera, p. ej., "Córrese traslado de la demanda a los demandes, para que la contesten" o "para que la contesten dentro del término legal". art. 310.-

Los recursos propuestos dentro de los tres días siguientes a la última citáción o notificación de una providencia, se tendrán por legal y oportunamente interpuestos, no obstante el hecho de presentarse solicitud de ampliación, reforma, aclaración o revocación de la providencia recurrida. y sin perjuicio del derecho de las partes a interponer, también, cualquier recurso en los tres días posteriores a la notificación del auto que resuelva la preindicada solicitud. No obstante valdrá el recurso que, con sujeción al inciso anterior, interpusiere la parte notificada con la providencia respectiva aunque no estuvieren notificadas las demás.

Referencias: Recursos: arts. 327, 328, 348 y 374. Aclaración, ampliación, reforma, revocación: arts. 285, 286, 293, 294. Comentario:

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El Código de Enjuiciamiento Civil disponía: Art. 351.- Si se pidiere aclaración, reforma, ampliación o revocación, los términos para interponer algún recurso comenzarán a correr desde la última notificación del auto en que se resuelvan estos incidentes". El Código de Procedimiento Civil de 1938 mantuvo la misma disposición en el Art. 326,cambiando "interponer" con "proponer" y "estos incidentes" con "la correspondiente solicitud". La Corte Suprema expidió fallos contradictorios en orden a saber si los recursos interpuestos en los tres días posteriores a la última citación o notificación de una providencia, deben tenerse por legal y oportunamente interpuestos, cuando se ha pedido ampliación, aclaración, reforma o revocación de la misma providencia; por lo que la Corte, en ejercicio de la atribución que le concedía el Art. 53 de la Constitución Política, resolvió la contradicción en la forma constante en el inciso primero del Art. 310, que estamos estudiando, en diciembre de 1950. Por decreto N2 3070 vigente desde el20 de diciembre de 1978, se agregó el inciso segundo. Ahora, notificada una sentencia pueden presentarse varias situaciones: la., las partes pueden pedir, dentro de tres días, que se la aclare o amplíe. Asimismo, notificado un auto o decreto, las partes pueden pedir, dentro de tres días, que se lo aclare, amplíe, reforme o revoque. 2a. Resuelta la solicitud de aclaración, ampliación, reforma o revocación, las partes pueden interponer recurso de apelación, dentro de tres días de notificada la providencia que res u el ve la solicitud. 3a. Una de las partes puede, al momento de la notificación de la sentencia o del auto, apelar de esta providencia, y otra de las partes pedir, dentro de tres días, aclaración, ampliación, reforma o revocación; y, 4a. La parte que no pidió aclaración, amplicación, reforma o

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revocación puede apelar, dentro de los tres dias posteriores a la notificación de la providencia que resolvió la solicitud de

aclaración, ampliación, reforma o revocación. La apelación interpuesta en los casos 3o. y 4o. es legal y oportuna. art. 314.-

En ningún caso, que no sea de los expresamente detenninados en esta Sección, podrán suspenderse o prorrogarse los términos. En consecuencia, al principiar el decurso de un término, continuará sin interrupción hasta su fenecimiento, no obstante cualquier solicitud o incidente, ni aun de los de previo y especial pronunciamiento, y sin que pueda el juez decretar la suspensión, ni pro~ucirse ésta de hecho. Tampoco se suspenderá en el caso de que se demande exhibición, de acuerdo con el Art. 841 . Si durante el decurso de un término se suspende el despacho por algún acontecimiento extraordinario, por el mismo hecho quedará suspenso el término. De igual manera, se suspenderá el término probatorio , cuando ocurriere alguna circunstancia imprevista que impida la concurrencia del juez o del actuario ; pero la suspensión durará sólo el tiempo estrictamente necesario para que desaparezca el impedimento, debiendo luego continuar previo decreto del juez. Se suspenderá también cualquier término, cuando las partes lo soliciten conjuntamente. Los jueces concederán , además , la suspensión de términos, por enfermedad grave o impedimento físico de alguna de las partes o por calamidad doméstica. siempre

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que al solicitar la suspensión se acompañaren pruebas de dichas circunstancias, salvo los casos en que fueren de notoriedad pública; pero la suspensión no se producirá de hecho, sino desde el momento en que el juez la conceda. La suspensión no podrá durar, en caso alguno, más de ocho dlas. art. 3 15.-

En el caso del segundo inciso del artículo anterior, el actuario dejará en los autos constancia del día en que empezó la suspensión y de aquel en que cesó el hecho que la produjo, debiendo el juez disponer inmediatamente la continuación del término.

Comentario: El Art. 314 establece las siguientes reglas: l a., salvo los casos expresamente determinados en esta Sección, los términos no pueden suspenderse ni prorrogarse; 2a., en consecuencia, principiado el decurso de un término continuará sin interrupción hasta su fenecimiento; 3a., ninguna solicitud, ni ningún incidente, aunque sea d e previo y especial pronunciamiento, suspenderá un término cuyo decurso haya empezado; 4a., por esto, no se suspende el término de prueba en el caso del Art. 841 , cuyo contenido hace aún innecesaria la referencia; Sa., el juez no puede decretar la suspensión; 6a., la suspensión no puede producirse d e hecho; 7a., el término puede suspenderse en los siguientes casos: ú si las partes lo solicitan conjuntamente; 2) si se suspende el despacho por algún acontecimiento extraordinario;3) si alguna circunstancia imprevista impide la concurrencia al despacho del juez o del actuario; y 4) si se la solicita por enfermedad grave o impedimento físico de alguna de las partes, o por calamidad doméstica, siempre que se acompañen las pruebas de dichas circunstancias, si no

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fueren de notoriedad pública; 8a., la suspensión no se produce d e hecho, sino desde cuando el juez la conceda (y se notifique la suspensión); y 9a., en ninguno d e los casos a que se refiere el número 3) de la regla 7a., la suspensión puede durar más de ocho días. Estimamos que basta la suspensión del despacho para que se suspenda el término; no debiera exigirse que la suspensión del despacho se deba a un acontecimiento extraordinario; debiera bastar la suspensión del despacho, cualquiera que sea la causa a que se deba la suspensión. Asimismo estimamos que, en el caso 3) de la regla 7a., la suspensión deberá durar hasta que concurra el juez o el actuario, y no "sólo el tiempo estrictamente necesario para que desaparezca el impedimento", como exige la ley. El actuario debe hacer constar en autos el día en que empezó la suspensión del despacho y el día en que cesó la suspensión (y no el día en que cesó el hecho que la produjo, porque bien puede suceder que cesado el hecho siga suspenso el despacho). Inmediatamente después de reabierto el d espacho, el juez debe ordenar que continúe corriendo el término. Las normasestablecidasen el año 1938,queson las de los Arts. 31 4 y 315, mejoraron el procedimiento anterior y procuran la celeridad del procedimiento. art. 311 . -

Los términos son ordinarios o extraordinarios Son extraordinarios los concedidos por el juez para diligencias judiciales que deben practicarse fuera del lugar del juicio.

art. 3 12.-

Cuando el ju ez conceda térm ino extraordinario, en el mismo decreto señalará prudencialmente el número de días qu e ha de durar aquél, según el tiempo que pueda emplearse en la ida y vuelta del despacho y en la práctica de la diligencia, término que nunca será mayor del triple del ordinario, y

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que se contará a partirde la fecha de remisión del deprecatorio, exhorto o comisión. De la fecha de remisión sentará razón el actuario en el proceso. art. 313.-

Comentario: De la definición de término extraordinario que la ley da en el art. 311, se deduce que término ordinario es el que eJ juez concede para diligencias judiciales que deben practicarse en el lugar del juicio; o el concedido para casos comunes, o, como dice de la Plaza, el que se halle establecido en contemplación de la generalidad de los casos. Según el Art. 312: lo, el juez ha de conceder término extraordinario, mediante decreto; 2o., ha de fijar la duración del término extraordinario atendiendo al tiempo que pueda emplearse en la ida y vuelta del despacho y en la práctica de la diligencia; 311, el término que fije nunca será mayor del triple del ordinario; 4o., el actuario sentará razón en el proceso de la fecha de remisión del despacho (deprecatorio, axhorto o comisión); y So., desde esta fecha empezará a correr el término extraordinario. Cada uno de los término: el ordinario y el extraordinario, tienen su individualidad, su decurso, por lo que el término extraordinario no afecta aJ ordinario, no suspende el decurso de éste, como dispone el Art. 313; ni la suspensión del término ordinario anula la prueba practicada durante el término extraordinario.

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art. 318.-

Siemp re qu e las partes lo so licite n co nju ntamente, el ju ez d ecretar á la suspensión, disminución o ampliación de los términos concedidos por la Ley o por el juez.

Comentario:

Como ya indicamos al estudiar el Art. 307, nuestra ley no establece el término convencional, que es aquél que las partes fijan voluntariamente. Sin embargo, por el art. 314, el término puede suspenderse cuando las partes lo soliciten conjuntamente, y puede también disminuirse o ampliarse asimismo siempre que las partes lo soliciten conjuntamente. Si las partes pueden pedir la suspensión, la disminución o la ampliación de los términos, también debieran poder fijar términos, solicitándolo conjuntamente. art. 323.- El término de la distancia sólo se concedará si el emplazado se halla a más de quince kilómetros del lugar del juicio. Este término será fijado prudencialmente por el juez tomando en cuenta los medios de comunicación; pero en ningún caso será mayor que el triple del término ordinario, y se contará sin incluir éste.

Referencia: Emplazado: Art. 91.

Comentario

Según este artículo, el término de la distancia sólo se concede al emplazado que se halla a más de quince kilómetros del lugar del juicio. ¿Quién es emplazado? Escriche dice que "emplazamiento es la citación que se hace a una persona de orden del juez para que

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comparezca en el tribunal en el día y hora que se le designe"; y que "citación es el llamamiento que de orden del juez se hace a una persona para que comparezca en juicio a estar a derecho; ley 1, Título 7, Part. 3. Llámase también emplazamiento". En consecuencia, emplazado es la persona a quien debe citarse o notificarse. El término de la distancia: 1) sólo se concedará al emplazado que se halle a más de quince kilómetros del lugar del juicio; 2) el juez fijará prudendalmente la duración de este término, teniendo en cuenta los medios de comunicación de que se disponga; 3) en ningún caso será mayor que el triple del término ordinario; y 4) se lo contará sin incluir la duración del término ordinario. El Art. 191 de la Ley Orgánica de la Función Judic~a l establece el principio fundamental del procedimiento "de impu lsión del proceso", que consiste en que, una vez iniciado el juicio, el juez o el secretario, según el acto de que se trate, debe impulsar su marcha sin necesidad de que las partes lo insten a hacerlo, pues, sólo se trata de cumplir las normas legales que lo regulan, y son responsables de la demora ocasionada por su culpa. Dicho artículo dispone que "Los magistrados y jueces están obligados a proseguir el trámite de los procesos dentro de los términos legales sin esperar petición de parte. La negligencia en el cumplimiento de esta norma será sancionada de acuerdo con la ley". Devis Echandía dice: "Pero recuérdese que hay ciertos actos que necesariamente deben tener origen en la voluntad expresa de las partes, y, además, hay otros, simplemente d e tramitación, que también les corresponden, como consecuencia del principio dispositivo, que significa que corresponde a las partes iniciar el juicio formulando la demanda y proporcionar los elementos para su decisión (peticiones, excepciones, pruebas, recursos), es decir, la iniciativa en general, y que el juez debe atenerse exclusivamente a la actividad de éstas, sin que le sea permitido tomar iniciativas encaminadas a iniciar el proceso ni a establecer la verdad y

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conocer de parte de cuál de ellas está la razón en la afirmación de los hechos". Sin embargo de que en nuestro procedimiento civil rige el principio dispositivo y no el inquisitivo -como en lo penal- de acuerdo con el Art. 122 del Código de Procedimiento Civil, que ya estudiamos, los jueces pueden ordenar de oficio las pruebas que juzguen necesarias para el esclarecimiento de la verdad, en cualquier estado de la causa antes de la sentencia, con excepción de la prueba de testigos, a los cuales sólo pueden repreguntar o pedir explicaciones a los que ya hubiesen declarado legalmente. Esta facultad se ejercerá en todas las instancias antes de la sentencia o auto definitivo, sea cual fuere la naturaleza de la causa.

JURISPRUDENCIA En el tomo I de "Código de Enjuiciamiento Civil con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República del Ecuador", coleccionada por el Dr. Manuel Eduardo publicado en 1928, hay abundantes resoluciones relativas a las secciones que tratan de las sentencias, autos y decretos, y de los términos. En el "Diccionario de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia" del Dr. Galo Espinosa M., se recopilan las resoluciones sobre los actos procesales del juez ya indicados, expedidas entre los años 1976 a 1983. Enseguida consignamos la designación de las resoluciones posteriores. Art. 273. Gaceta Judicial: Serie VI, VII,

X, XIV, Art. 274. Serie

xm, Art. 277. Serie

Serie

V, VI,

número 4, fallo 9. número 10, fallo 1. número 6, fallo 8; número 14, fallo 4. número 4, fallo 7.

número 14, fallo 4. número 11, fallo 20; número 12, fallo 16.

número 62, fallo 3; número 115, fallo 4; número 142, fallos 3 y 4; número 154 y 155, fallo 4; número 159 y 160, fallos 2 y S. número 6, fallo 2; número 7, fallo 7; númer 10, fallo 17; número 11, fallo 27; número 12, fallo 13; número 13, fallos 16 y 20.

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JUAN ISAAC LOVATO

VII,

XIV,

número 5, fallo 17; número 6, fallo 1 número 11, fallos 15 y 16. número 1, fallo 14; número 8, fallo 11; número 13, fallos 8 y 25. número 5, fallo 8; número 6, fallo 16; número 10, fallo 14; número 14, fallo 5. número 6, fallo 2; número 8, fallo 21; número 10, fallo 11; número 13, fallo 10; número 15, fallo 12. número 2, fallo 16; número 15, fallo 2. número 4, fallo 23; número 10, fallo 1; número 12, fallo 33; número 13, fallo 31 y página 639; número 14, fallo 9; número 15, fallo 7. número 6, fallo 7; número 10, fallos 1 y 9; número 14, fallo 8. número 8, fallo 22.

V, VIII, XI, XII,

número 154 y 155, fallo 8. número 8, fallo 11. número 11, fallo 7. número 12, fallo 26.

VIII,

IX, X,

XI, Xll,

XIII,

Art. 278. Serie

Art. 279. Serie

X, XII,

Art. 280. XII, Serie XIV, Art. 282. Serie

VI, VII,

número 7, fallo 3. número 3, fallos 6 y 10.

número 3, fallo 4; número 4, fallo 9.

número 3; fallo 10; número 11, fallo 3. número 5, fallo 12.

PROGRAMA ANAUTICO DE D ER ECHO PROCESAL CIVI L

Art. 283. Serie

V, VI,

IX, XIII, Art. 284. Serie

VI, VII,

vm, IX, XI, XII,

xm, XIV, Art. 285. Serie

V, VI, VIII,

IX, X, XIV, Art. 286. Serie

V, VI,

377

número 125, fallo 3. número 11, fallo 5. número 10, fallo 16. número 4, fallo 24.

número 3, fallo 23; número 11, fallo 18. número 6, fallo 18; número 9, fallo 9; número 11, fallo 9. número 5, fallo 7. número 14, fallo 12. número 12, fallo 16; número 15, fallo 16. número 4, fallo 3; número 5, fallo 7; número 10, fallo 15. número 13, fallo 12; número 14, fallo 14. número 4, fallo 12; número 13, fallo 19.

número 79-80, fallo 5; número 93, fallo 5. número 11, fallo 11 b; número 12, fallo 24; número 13, fallo 5; número 14, fallo 16. número 12, fallo 7. número 5, fallo 4; número 10, fallo 8; número 11, fallo 15; número 12, fallo 8. número 2, fallo 14. número 6, fallo 19; número 10, fallo 22; número 11, fallo 17.

número 156-157, fallos 4 y 5; número 159160, fallo 2. número 11, fallos 11b y 19; número 12, fallo 13; número 14, fallo 16.

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Vlll, IX,

X, XI, XII, Art. 287. Serie

VI, VII,

vm,

IX, X, XI, XII, Art. 288. Serie

IX,

número 5, fallos 8 by 9; número 7, fallos 3 y S; número 13, fallos 15 y 17. número 1, fallo 17; número 6, fallo 16; número 11, fallo 1S, número 15, fallo 17. número 6, fallo 7. número 1, fal~o 3; número 3, fallo, 12. número 3, fallo 3; número 6, fallo 10.

número 152, fallo 1; 159-160, fallo 2; número 161-162, fallos 14 y 15; número 163-164, fallo 7. número 6, fallo 7; número 11, fallo 14. número 1, fallo 9; número 13, fallo 7. número S, fallo 3; número 6, fallo 17. número 5, fallo Ú; número 10, fallo 16. número 1, fallos 1 y 4; número 10, fallo 18; número 11, fallo 5. número 2, fallo 4; número 12, fallo 12. número 10, fallo 29.

XIII,

número 10, fallo 16. número 5, fallo 1.

Art. 289. VIII, Serie

número 11, fallo 10.

Art. 290. Serie

VI, VIII,

IX, X, XI,

número 10, fallo 31; número 11, fallo 17; número 14, fallo 12. número 6, fallo S; número 8, fallo 11. número 3, fallo 5; número 10, fallo 15. número 4 fallo 5. número 3 fallo 6; número 6, fallo 20.

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XIV, Art. 293. Serie

VI, XI,

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número 11, fallo 24.

número 11, fallo 26. número 15, fallos 6 y 25; número 19, fallo 21.

Art. 295. VII, Serie

XI,

número 14, fallo 7 y pág. 1647. número 2, fallo 4; número 15, fallo 6.

Art. 296. Serie

XI,

número 15, fallo 25.

Art. 297. Serie

vm, IX, XIV,

Art. 298. Serie

Art. 299. Serie

Art. 300. Serie

IX,

VI, VII, XII, XIII, Xlll, XIV,

ll,

VI,

IX,

número 12, fallo 9. número 2, fallo 1. número 6, fallo 19.

número 1, fallo 14; número 11, fallo 17; número 12, fallo 16.

número 15, fallo 6. número 10, fallo 8. número 12, fallo 15. número 4, fallo 24. número S, fallo 23. número 7, fallo 9.

número 63, fallo número 2, fallo 22; número 3, fallos 3 y 7. número 7-9, fallo 23; número 11, fallo 12.

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Art. 301. Serie

[UAN ISAAC LOVATO

número 6, fa llo 11.

XIV,

número 139, fallo S; número 140, fa llo 7; número 161-162, fallo 3; número 1S9-160, fallo S. número 2, fallo 16; número 3, fallo 12; número 13, fallo 18; número 14, fallo 12; número 1S, fallo 6. número 13, fallo 13. número 3, fallo 1. número 10, fallos 4 y 14. número 2, fallo 13; número 4, fallo S; número 6, fallo 9. número 4, fallo 3; número 6, fallo 20; número 8, fallo 8; número 9, fallo 18; número 10, fallo 4; número 12, fallo 16; número 13, fallos 9 y 18; número 14, fallos 1 y 6. número 1S, fallo 3. número 10, fallo 11; número 11, fallo 24.

TI, VII, XIII,

número 2, fallo número 6, fallo 13. número 4, fallos 14 y 20.

VI,

VII, VIII, X, X, XII,

xm, Art. 302. Serie

Art. 303. VII, Serie X, XII,

número 8, fallo S; número 11, fallo 17. número 8, fallo 3. número 3, fa llo 10; número 14, fallo 6.

Ordinal primero. Vlll, Serie IX,

número 1S, fa llo 3. número 3, fallo 14.

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Ordinal segundo. Serie VIII,

X, Xlt Ordinal tercero. XC Serie XII, Xlll, XIV, Art. 304. VII, Serie VIII,

X, XI, XII, XIV, Art. 305. 12 Serie

V, VIII,

X, XII, 22 Serie

IX,

3ll Serie

X, XI, XIV,

Art. 306. Serie

IX, XII,

381

número 10, fallo 15. número 8, fallo 4; número 14, fallo 23.

número 2, fallo 9. número 3, fallo 25. número 14, fallo 12. número 12, fallo 13.

número 14, fallo 3. número 11, fallo 7; número 15, fallo 3. número 6, fallo 15; número 8, fallo 3. número 3, fallo 4. número 3, fallo 10; número 10, fallo 21; Dúmero 14, fallos 6 y 33. número 12, fallo 13.

número 161-162, fallo 10; número 15, fallo 3. número 3, fallo 11; número 8, fallo 4. número 10, fallo 21. número 14, fallo 1. número 6, fallo 25. número 2, fallo 6. número 12, fallo 13.

número 12, fallo 5. número 9, fallos 3 y 18.

382 Art. 309. Serie

JUAN ISAAC LOVATO

VI,

IX,

número 12, fallos 14 y 16; número 14, fallos 17 y 19. número 1, fallo 1S.

Art. 310. VII, Serie

número 11, pág. 1327.

Art. 312. Serie

número 10, fallo 11.

VI,

Art. 313. XIII, Serie

número 2, fallo S.

Art. 314. inciso tercero. Serie XIII, número 11, fallo 13. Art. 316. Serie

VI,

Art. 319. Serie

V, VII,

número S, pág. 4S6.

número 1S9-169, fallo S; número 163-164, fa llo S. número 1, fallo 1; número S, fallo 7.

ANALICEMOS ALGUNAS DE ESTAS RESOLUCIONES

Caso 1. Art. 273. 16 de diciembre de 1983. El Juez Primero del Trabajo dicta un auto, con fuerza de sentencia, por el que "acepta la excepción de ilegitimidad de personería del demandado y declara la nulidad de todo lo actuado"; auto por el que es llamado la atención el Juez, por la Corte Superior que, con legalidad expresa en su fallo que el inferior debió dictar sentencia si aceptaba, corno aceptó, aquella excepción. Gaceta Judicial serie XN, N2 4, pág. 840. La Corte Superior funda su resolución en el art. 907 del Código d e Procedimiento Civil (hoy art. 852), que dispone que, concluído el término de prueba el juez dictará sentencia.

Caso 2. Art. 274. 20 de abril de 1981. Este es un caso en el cual no ha funcionado el principio de economía procesal, debido a los errores cometidos en los juzgados inferiores, y que pueden llegar a seis instancias, con las consiguientes incomodidades y consecuencias negativas, no solamente para los justiciables, sino para los jueces: En el primer nivel se deberá resol ver en sentencia sobre la incompetencia,

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JUAN ISAAC LOVATO

elemento que sirvió de base para la nulidad; en el segundo nivel deberá pronunciarse otras sentencias (caso raro dentro del cual existirán dos sentencias de segunda instancia). El juez de origen que debió pronunciar sentencia, dictó un auto de nulidad; y el juez de apelación que debió dictar auto, porque no había materia litigiosa para otra providencia, dictó sentencia, en esencia es un auto porque su contenido se encuadra en la definición del art. 290 Código Procesal citado. Gaceta Judicial serie XIII, N° 11, pág. 2.520.

El juez del Trabajo resolvió que, aplicando el principio de analogía, no podría considerarse como obrera a la demandante, esto es, sujeta al Código del Trabajo, sino como empleada por las leyes de Remuneraciones y de Servicio Civil y Carrera Administrativa; y, por esto, que carecería de competencia; lo que conlleva, dijo, a admitir que existe la omisión de la segunda solemnidad sustancial prescrita en el art. 374 del Código de Procedimiento Civil (hoy 355), por lo que anuló el proceso a costa del actor. La Corte Superior, en sentencia, revocó el auto de nulidad y dispuso que se devolvieran los autos al Juez del Trabajo, para que resuelva sobre lo principal. El trámite dado a la causa es el del juicio verbal sumario que, en el art. 907 del Código de Procedimiento Civil (hoy 852), disponía que, concluído el término de prueba, el juez dictará sentencia. El auto dictado por la Corte Suprema, en que se declara incompetente, está de acuerdo con el art. 907 (hoy 852) y con el915 (hoy 860), que dispone: En el juicio verbal sumario que se efectúe para liquidar intereses, frutos, daños y perjuicios ordenados en sentencia ejecutoriada, el fallo no será susceptible de recurso alguno. En los demás casos, se concederá el recurso de apelación, únicamente, de la providencia que niegue el trámite verbal sumario, o de la sentencia conforme al art. 853 (antes 915).

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Caso 3. 22 de julio de 1981. Según la ley, la venta con reserva de dominio establece que si el comprador no pagare la cuota o cuotas fijadas en el contrato o si vencido el plazo no cancelara lo que estuviereadeudando,lacosa vendida volverá a poderdel vendedor, siguiendo el procedimiento respectivo. La ley permite pactar que en caso de incumplimiento en la cancelación total del precio, las cuotas pagadas en concepto del mismo, queden en beneficio del vendedor a título de indemnización. Es, pues, evidente que el auto que disponga la aprehensión y entrega del objeto materia del convenio, es definitivo y, de consiguiente, tiene fuerza de sentencia, por poner fin a la controversia. Siendo esta la realidad jurídica, la resolución es apelable y, como no se halla comprendida en ninguna de las excepciones puntualizadas en el art. 368 del Código Adjetivo Civil, también es susceptible del recurso de tercera instancia, máxime si, como en el caso, ocasiona gravamen irreparable. Gaceta Judicial serie Xill, N12 12, pág. 2.843. Según el art. 280, el auto es de dos clases: uno, que decide algún incidente, y otro,que resuelve la acción principal. El expedido en este juicio es de la segunda clase y causa gravan irreparable, o sea, no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha expedido.

Caso 4. Art. 277 12dejunio de 1979. Habiendo prueba instrumental abundante de que la presente causa versa sobre un predio rústico, declárase la nulidad de ella por haberse omitido la citación al Director Ejecutivo del IERAC, con arreglo al art. 109 de la Ley de Reforma

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Agraria y Colonización¡ a costa del juez de primera instancia y de los ministros de la Corte Superior, en lo que corresponde a sus respectivas actuaciones. Gaceta Judicial serie Xill, NQ 6, pág. 1247. Esta decisión no es acerca del asunto principal del juicio, en el que, para su validez, debió citarse la demanda también al representante legal del lERAC. Por lo mismo, es legal calificarla de auto.

CasoS. 1o de abril de 1982. La remuneración, con la que se practicará la consiguiente liquidación de las indemnizaciones y prestaciones que deben ser pagadas por los demandados al demandante...., será únicamente la de cuatro mil sucres mensuales, por haberse demandado a base de esa remuneración, pues aquello del pago por comisión de ventas aparece con posterioridad a la demanda, por cuya razón no ha sido materia de controversia y de acuerdo con lo prescrito en el art. 293 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia deberá decidir únicamente los puntos con que se trabó la litis y los incidentes que, originados durante el juicio, hubieren podido reservarse, sin causar gravamen a las partes, para resolverlos en ella. Gaceta Judicial serie Xill, NQ 14, pág. 3241. El art. 293 a que la sentencia se refiere es ahora art. 277. El actor no demandó el pago de comisión de ventas, que, por consiguiente, no fue punto sobre el que se trabó la litis y, en consecuencia, no debió ser decidido en la.sentencia, como así se ha resuelto, de acuerdo con el art. 293 (hoy 277) del Código de Procedimiento Civil.

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Caso 6. Marzo 26 de 1985. La demanda se funda en el instrumento del primer folio, cuya legitimidad no ha sido objetada por los demandados, que contraen su defensa, según se lee en el escrito de contestación, a la exc.e pción de plus petitio, conforme a la cual, del valor correspondiente al principal reclamado, que es de ciento sesenta mil sucres, habrían abonado ciento sesenta mil. Tal es, en rigor, si se atiende al proceso, el punto sobre el que se ha trabado la litis y que debe merecer la decisión del juzgador, con arrreglo al art. 293 del Código de Procedimiento Civil. El tribunal de apelación ha desechado la demanda, no en mérito a la defensa intentada por los ejecutados sino considerando, motu proprio, que en faltándole al documento en que se basa la demanda la determinación "del lugar donde debe efectuarse el pago", no presta mérito ejecutivo como latra de cambio .... Se revoca la sentencia venida en grado y se confirma la de primera instancia que declara con lugar la demanda. Gaceta Judicial serie XIV, N 2 8, pág. 1878. El demandado solo opuso la excepción de pago parcial; no la de que el instrumento base de la demanda no prestaba mérito ejecutivo. La litis no se trabó sino sobre la excepción opuesta, que no ha sido probada, por lo que el Juez de lo Civil la rechazó. La Corte Superior resolvió un punto que no fue materia de la litis, por lo que es legal la sentencia de tercera instancia.

Caso 7. Enero 26 de 1986. En cuanto a la medida precautelatoria solicitada mediante cuerda aparte por el actor, ello no compete a la Sala ni corresponde a la índole de la sentencia, según los artículos 273 y 277 del Código de Procedimiento Civil.

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Gaceta Judicial serie XV, N° 3, pág. 764.

La medida precautelatoria se tramitó en otro proceso; no fue punto sobreque se trabó la litis, ni incidente que, originado durante el juicio, se hubiere reservado para resolverlo en la sentencia; por tanto, esta no debe resolverlo. CasoS. Julio 26 de 1989. Por los preceptos contenidos en los arts. 273 y 277 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia, que es la decisión del juez acerca del asunto o asuntos principales del juicio, únicamente debe decidir los puntos controvertidos y los incidentes que, originados durante el juicio, hubieren podido reservarse, sin causar gravamen a las partes, para resolverlos en ella. El juez que dictó la sentencia tiene prohibición de revocarla ni alterar su sentido, en ningún caso; pero está facultado para aclararla o ampliarla si alguna de las partes lo solicitara dentro de tres días. Si la sentencia fuere obscura, procede la aclaración, y,la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre frutos, intereses o costas, todo esto al tenor de los arts. 285 y 286del citado cuerpo legal. En lo concerniente a este caso, el fallo merece aclararlo, únicamente, y a petición de...., en la parte que, por una equivocación mecanográfica, se dice "recientemente registrada", y que debe decir," recientemente solicitado su registro"; en ·lo demás, la referida sentencia ha resuelto todos los puntos en controversia, con aplicación de las disposiciones legales pertinentes, razón por la cual deniégase la ampliación solicitada. Gaceta Judicial serie XV, N° 6, pág. 1.579. El actor se opone al registro de una marca de fábrica. La sentencia dictada por la Corte Suprema, en el considerando tercero

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dice: "No se puede determinar que la marca (materia de la oposición a que se inscriba) recientemente registrada, se confunda a primera vista, según el art. 43 de la Ley de Marcas de Fábrica, con la marca ...." De esto aparece necesaria la aclaración solicitada, y es legal la que hace la Corte Suprema en el auto transcrito.

Caso 9. 8 de abril de 1986. Se solicita "eliminar del texto de la sentencia el punto cuarto de los considerandos" y aclarar la parte final de la misma. La competencia es la medida dentro de la cual se ejerce la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.... Las resoluciones judiciales definitivas contienen tres partes fundamentales: expositiva, considerativa y dispositiva o resolutiva; se rechaza por improcedente la solicitud, ya que tal eventualidad alterará el sentido de la resolución, circunstancia contraria a lo que dispone el art. 301 del Código de Procedimiento Civil. Gaceta Judicial serie XIV, N2 11, pág. 2.522.

El rechazo se funda, además, en el art. 301, inciso segundo (antes, art. 318), que dispone que, para apreciar el alcance de la sentencia, se tendrá en cuenta no solo la parte resolutiva, sino también los fundamentos objetivos de la misma. En el fallo publicado en la Gaceta Judicial serie IV, núm~ros 103 - 104, se resuelve: "Las consideraciones de una sentencia constituyen los fundamentos objetivos de ella, porque son las apreciaciones de los hechos jurídicos, de las accciones y excepciones que han decidido al juez para su determinación. Por lo mismo que, estos fundamentos son la base de la resolución, porque sin ellos no se podría conocer con exactitud cual ha sido el pensamiento que se pronuncia.

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Caso 10. Marzo 23 de 1979. HAO, en el juicio de nulidad de sentencia de divorcio, solicita que, constando de autos que O. se halla casado en segundas nupcias, se aclare que este segundo matrimonio es nulo; se considera: de conformidad con el art. 302 del Código de Procedimiento Civil la ampliación de una sentencia tendrá lugar cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos o se hubiere omitido decidir sobre frutos, intereses o costas, y como la nulidad del segundo matrimonio no ha sido materia de la controversia, no cabe acerca del asunto ningún pronunciamiento. Por lo expuesto, se deniega la ampliación solicitada. Gaceta Judicial serie XIII, número 5, pág. 1.129. El art. 302, a que este auto se refiere, ahora es art. 286. La denegación es legal porque se funda en este artículo.

Caso 11 . 15 de febrero de 1985. El art. 302 del Código de Procedimiento Civil-aplicable al caso- permite la ampliación, justamente cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos o se hubiere omitido decidir sobre frutos, intereses o costas. El art. 52 del Código Penal ordena que los daños y perjuicios sean pagados por todos los responsables de un delito contra quienes se haya ejercitado acusación particular. La ley es imperativa el juez no puede, a su arbitrio, conceder o no el pago de tales daños y perjuicios tanto más que en el segundo inciso del art. 67 de la misma ley, impone al juez la obligación de declarar las indemnizaciones. Toda sentencia condenatoria lleva envuelta la obligaciónsolidariadepagarlascostasporpartedelosresponsables del delito y, asimismo los daños y perjuicios, dice la ya mencionada

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disposición del art. 52, y como en este caso, en·la sentencia se ha omitido ordenarlo se declara que .... deberá indemnizarse los daños y perjuicios causados por el delito, los que se liquidarán en juicio verbal sumario. A esta Sala le interesa subrayar al aspecto moral y de justicia que tiene este problema, ora para obligar a· quien cometió el delito para que responda de las consecuencias económicas del mismo .... ·Gaceta Judicial serie XIV, NQ pág. 1.643.

La ampliación solicitada era procedente; se funda en las disposiciones legales invocadas por la Corte Suprema en el auto transcrito. El art. 302 es ahora art. 286.

Caso 12. 4 de julio de 1984. La aclaración y la ampliación, de conformidad con lo que prescribe el art. 301 del Código Adjetivo Civil, deben plantearse, simultánea y no sucesivamente -cuando es el casodentro de tres días de notificadas las partes con la sentencia. El primer requerimiento que fue formulado por.... y mereció su denegación, se lo hizo en tiempo oportuno, mas no así, el segundo, que lo ha propuesto extemporáneamente; en esta virtud se lo rechaza, apercibiendo a su defensor por obstar la prosecución de la litis. Gaceta Judicial serie XIV, NQ 6, pág. 1491. El art. 301 del Código de Procedimiento Civil es ahora art. 285, y dispone que la sentencia podrá aclararse o ampliarse, si alguna de las partes lo solicitare dentro de tres días de notificadas las partes. Si la solicitud se hace vencido este término, esextemporánt:;a y debe rechazarse, como lo ha hecho la Corte Suprema, en este auto de 4 de julio de 1984.

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Caso 13. 12 de julio de 1984. El art. 301 del Código de Procedimiento Civil, bien claro lo dice que el Juez que dictó la sentencia no puede revocarla ni alterar su sentido en ningún caso; pero podrá aclararla o ampliarla, si alguna de las partes lo solicitare dentro de tres días. De aquello se deduce que, notificadas las partes con el fallo, quien considere que su contenido es obscuro o no comprende"alguno de los puntos controvertidos", dentro de tres días debe solicitar aclaración o ampliación o las dos cosas,a la vez; mas, por ninguna circunstancia, primero lo uno y luego lo otro, porque la resolución habría causado estado para el segundo requerimiento, como ha ocurrido en la especie; por lo expuesto, se rechaza la petición formulada por el doctor...., en calidad de procurador judicial de...., insistiendo en que se aclare la sentencia que, por lo que se anota, se halla ejecutoriada, imponiéndole la multa de cincuenta sucres d e acuerdo con lo que prescribe el art. 314 del Código invocado. Gaceta Judicial serie XIV, número 6, pág. 1491 . La resolución contenida een este auto es la correcta interpretación y aplicación del art. 301 del Código de Procedimiento Civil (hoy, art. 285). La Corte procedió legalmente al imponer la multa al insistente peticionario, porque el art. 314 de este Código (hoy, art. 297) obliga a los jueces a rechazar, con multa, toda solicitud que tienda a entorpecer el curso del juicio.

Caso 14. 19 de diciembre de 1985. Prescribe el art. 302 del Código de Procedimiento Civil que la aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura. En la especie la sentencia dictada está redactada en id ioma oficial y con caracteres inteligibles, por lo que no procede

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la aclaración solicitada, la que se niega, tanto más, que en su texto consta el pronunciamiento de la Sala, precisamente sobre los puntos que preocupan al expresado litigante. Gaceta Judicial serie.XIV, N2 10, pág. 2.229. El art. 302, vigente al tiempo en que se expidió este auto, es ahora art. 286. Seguramente, lo infundado de la petición hace que la Corte diga que la sentencia es clara porque está escrita en castellano y con caracteres que pueden ser entendidos.

Caso 15. Art. 277. Agosto 25 de 1976. De conformidad con lo dispuesto por el art.. 302 del Código de Procedimiento Civil, la aclaración tiene lugar cuando la sentencia fuere obscura; particular que no ocurre en el presente caso, puesto que la resolución dictada es lo suficientemente clara; en tal virtud, se desecha la petición. Gaceta Judicial serie XII, N2 12, pág. 2758.

La resolución es legal, pues la sentencia cuya aclaración se pide dice: "Se rechaza el recurso interpuesto y se confirma, en todas sus partes, la sentencia venida en grado, la cual revoca el fallo recurrido y declara sin lugar las excepciones opuestas por la demandada por sí y por los derechos del marido que representa". Caso 16. Octubre 8 de 1976. La controversia con respecto a la Empresa ....

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se ha trabado con la simple negativa de los fundamentos de hecho y de derecho de la acción propuesta y por lo mismo no comprende ninguna excepción de aquellas que se fundan en hechos positivos diversos de los que dieron origen al derecho de la parte actora. En consecuencis, es indebido que la sentencia trate de resolver los hechos de incumplimiento de obligaciones de la Empresa demandante, siendo la sentencia de segunda instancia injurídica, ya que quebranta lo dispuesto muy claramente en el art. 293 del Código de Procedimiento Civil, Otro error manifiesto del fallo del Tribunal de Apelación es confirmar lo que la sentencia de primera instancia declara con referencia a la situación del Banco.... a quien se le citó la demanda en su calidad de garante bancario por el valor del anticipo. Cuando se cita la demanda a un fiador, total o parcial de una obligación, el indicado fiador tiene derecho para plantear las defensas de que se crea asistido y es deber del juez expedir la decisión pertinente; en esta virtud, la sentencia tiene que definir la situación del Banco....., en lo relativo a la garantía bancaria. Gaceta Judicial serie XII, NQ 13, pág. 2.988.

El art. 293 es ahora art. 277. En la sentencia de primera instancia se declara con lugar la demanda en todas sus partes y que, de conformidad con la demanda, el Banco.... no ha sido demandado. La Corte Superior declara sin lugar la demanda y confirma el fallo en lo relativo a la situación del Banco. La sentencia de la Corte Suprema está fundada en la ley y en los datos del proceso.

Caso 17. Febrero 14 de 1977. No hay coherencia alguna entre la parte motiva del fallo de segunda instancia y la parte dispositiva del mismo. Por los razonamientos del Tribunal Superior, y acogiendo,

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como se dijo ya, la alegación de falta de legítimo contradictor, el Tribunal de segundo grado debió limitarse a denegar la acción planteada, pero en ningún <::aso pudo expedir sentencia ordenando en ella la reposición del proceso, pues, por definición (art. 289 del Cód. de Proc. Civ.) la sentencia es la decisión del asunto·o asuntos principales del juicio. Por lo expuesto, este Tribunal considera que la resolución de segundo grado rechaza la pretensión de la demandante admitiendo la defensa fundamental de la parte actora (sic) en el sentido de que no tiene la representación legal de la Clínica ...., impugnación esta con la que se trabó la litis. Gaceta Judicial serie XII, N2 14, pág. 3.099. La demanda se propuso contra el Dr.... en su calidad de

gerente de la Clínica....quien, al contestarla, manifestó que no era tal gerente y dedujo las excepciones de falta de legítimo contradictor y de nulidad de lo actuado porque debió demandarse al r.epresentante legal de la Clínica. El Juez del Trabajo aceptó la demanda. La Corte Superior, en sentencia, dice que el Dr.... fue gerente de la Clínica a la fecha de presentación de la demanda y que cuatro días después fue removido; y "aceptando el recurso de nulidad así lo declara, al estado de convocar nueva junta de conciliación". La Corte Suprema dice que "de autos no consta que la Clínica fuese persona jurídica, y aunque tuviese esa calidad, el texto del art. 10 del Código del Trabajo deja fuera de toda duda que la persona bajo cuyas órdenes laboró el trabajador debe afrontar todas las responsabilidades del contrato, tanto más que, como se dice en el fallo de segundo grado, el Dr.... era gerente de la institución demandada a la fecha de la presentación de la demanda"; revoca la sentencia de la Corte Superior y confirma la del Juez del Trabajo. Por las razones que expone, la Corte Superior, en la sentencia debió desechar la demanda y no anular el proceso y reponerlo al

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estado de convocar a audienda de conciliadón. Caso 18. 23 de mayo de 19'J?. ACM solicita que se aclare y amplíe la sentencia. No ha propuesto incidente alguno. Planteado el juicio de partición, por los hermanos .... la compareciente impugnó el derecho de estos a dividir el lote que se describe en la demanda, sosteniendo que no pertenecía al remanente de la hacienda del fallecido doctor.... El punto, por lo tanto, es de puro derecho, a saber si la superficie de terreno que mencionan los demandantes es o no susceptible de división. Los razonamientos del Tribunal con respecto a la formalidad de la citación al Instituto Ecuatoriano de Reforma Agraria son claros y concluyentes. En la cláusula quinta del testamento del Dr...., este dice a la letra "la linderadón de los lotes adjudicados queda demarcada en el plano con tinta roja". Pero hay más, al inicio de esta cláusula dice el otorgante que "se formarán tres lotes de la hacienda San Fernando para mis tres indicados hijos conforme consta en el plano adjunto". Por manera que las disposiciones testamentarias y el plano forman indisolublemente una entidad inseparable. Es más, valga decir que el doctor.... quiso manifestar su voluntad consignándola no solo a través del texto del instrumento, sino que para evitar toda duda, en lo que a límites de los lotes ateñe, acompañó un plano con la delimitación correspondiente a cada uno de ellos. El detalle alcanza mayor importancia si se considera que el testamento fue cerrado, es decir que el testadortuvo la mayor diligencia y cuidado en redactar sus disposiciones y trasladarlas de un modo por demás explícito y comprensible al haber elaborado un plano con la linderación de las porciones asignadas a sus descendientes. Por dos ocasiones, en la misma cláusula el testador menciona el plano a base del cual procede a dividir la heredad. Inútil, en consecuencia, solicitar a la Sala que indique en qué parte del testamento, su autor manifiesta que ha delineado de su puño la extensión de los lotes. Deniégase las solicitudes de ACM.

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Gaceta Judicial serie Xll, N2 15, pág. 3.350. En verdad, como expresa la Corte Suprema, su fallo es comprensible y claro y resuelve todos los puntos materia de la litis, por lo que no proceden la aclaración ni la aplicación solicitadas.

Caso 19. Arts. 278 y 286. 8 de septiembre de 1976. De conformidad con la disposición del art. 302 del Código de Procedimiento Civil la aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura y, en el caso, en el numeral cuarto del fallo expedido por esta Sala, en forma clara y precisa, se señala la prescripción de derechos del trabajador a percibir la semana integral por el tiempo anterior al25 de mayo de 1966 "por disposición del art. 64 numeral 22 de la Constitución Política dictada por la Asamblea Nacional de 1966-1967, correlativo con el art. 534 del Código de Trabajo vigente a la época", dado que la disposición del art. 581 del vigente se refiere a prescripción de la acción. Por lo tanto, no procede la aclaración solicitada. Gaceta Judicial serie Xll, N2 12, pág. 2697.

El art. 302 a que se refiere el auto transcrito es ahora art. 286. En el considerando cuarto de la sentencia se determina con precisión el fundamento de la prescripción declarada, y, por lo mismo no procede la aclaración solicitada. Caso 20. Art. 280.

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16 de septiembre de 1988. Con los antecedentes expuestos se aprueba tanto la sentencia de primera como la de segunda instancia, en todas las condiciones pormenorizadas que ellas contienen, las cuales vuelven inaceptable el pedido del Ministerio Fiscal General, quien estima que el reo solamente es autor de homicidio simple. Gaceta Judicial serie XIV. N° 4, pág. 849. El art. 280 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a toda sentencia, dispone que en ella se expresará el asunto que va a decidirse y los fundamentos o motivos de la decisión; y que no se entenderá cumplido este precepto en los fallos de segunda y tercera instancia por la mera referencia a un fallo anterior. En la sentencia de la Corte Suprema, que hemos transcrito parcialmente, no se aplica debidamente el inciso segundo del art. 280, pues, en la parte resolutiva sólo dice: "con los antecedentes expuestos, se aprueba tanto la sentencia de primera como la de segunda instancia, en todas las condiciones pormenorizadas que ellas contienen". Esto constituye una mera referencia a los fallos anteriores. La Corte debió hacer constar en su fallo esas condiciones pormenorizadas, y no lo hizo. Además, debía aprobar solo la sentencia de la Corte Superior que es la que subió en apelación, y no también la de primer grado, como lo hizo.

Caso 21. Art. 283. Octubre S de 1978. En virtud del recurso de apelación interpuesto por los demandados, la Corte Superior, por estimar que la sentencia principal ordena la restitución por un concepto diverso del de perjuicios, conoce de la causa y falla. Según lo

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dispuesto por el art. 1599 del Código Civil la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, y, por tanto, la condena a la restitución de la parte proporcional del rendimiento líquido diario del automotor con referencia a los valores efectivamente pagados por losadjudicatarios por utilidades y ahorros versa sobre daños y perjuicios; pues, es incuestionable que se trata de una ganancia o beneficio que han dejado de percibir R y A como consecuencia del incumplimiento de la Compañía Transportes.... de sus obligaciones; por ello en la redacción del fallo principal, luego de sentar la regla de que no se condena al pago de daños y perjuicios, se utiliza el término "sin embargo" para significar que es a excepción de la restitución antedicha. Disponiendo el art. 915 del Código de Procedimiento Civil, que en el juicio verbal sumario para liquidar intereses, frutos, daños y perjuicios, el fallo no será susceptible de recurso alguno, la Corte Superior obró sin competencia y, en consecuencia, se ha omitido la solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias contenida en la regla 2a. del art. 374 del Código citado que influye para la decisión de la causa, por lo que se declara la nulidad de lo actuado en la Corte Superior, a costa de los ministros de la misma. Gaceta Judicial serie XIII, N 2 4, pág. 849.

En sentencia expedida por la Corte Suprema se manda que la demanda restituya la parte proporcional del rendimiento líquido diario de un automotor, con referencia a los valores efectivamente pagados, que se liquidarán verbal y sumariamente. En el juicio de liquidación, el juez de lo civil condena a la demandada a pagar a los actores, la suma de.... La demandada apela. La Corte Superior reforma la sentencia de primera instancia reduciendo considerablemente la suma que debe pagarse. Propuesto recurso de tercera instancia, la Corte Suprema res u el ve en los términos que hemos transcrito. El art. 915 del Código de Procedimiento Civil, al que el fallo se

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refiere, es ahora art. 860, que mantiene el precepto de que en el juicio verbal sumario que se efectúe para liquidar intereses, frutos, daños y perjuicios, la sentencia del juez de lo civil quedó ejecutoriada, y así debió resolver la Corte Suprema y no declarar la nulidad de lo actuado por la Corte Superior, fundándose en la causal segunda del art. 374 del Código de Procedimiento Civil, que hoy es el art. 355. Caso 22. Art. 284. 29 de julio de 1981, La acción pauliana es la que se determina en favor del acreedor, para demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos, y esencialmente tiene como principal objetivo, entre otros, la defensa que se otorga al acreedor contra los actos fraudulentos de su deudor, si son a título oneroso. Consecuentemente, si el fraude no existe, la acción no procede. En el caso, el demandante invoca la norma del art. 2393 del Código Civil, relativa a la nulidad de actos ejecu tados por el deudor en relación a los bienes de que ha hecho cesión o de que se ha abierto concurso a los acreedores, en tratándose de la prelación de créditos, fundamento de acción que no es aplicable y por lo cual se tiene que considerar que se trata de una omisión de punto d e derecho, en aplicación de la disposición del art. 300 del Código de Procedimiento Civil. Gaceta Judicial serie Xlll, N12 13, pág. 3.033.

En la escritura pública de promesa de compraventa, el promitente vendedor declara que ha recibido el precio, y con el promitente comprador convienen en que la escritura de compraventa se otorgará cuando el IERAC la autorice. El IERAC

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no autorizó, porque requería el fraccionamiento del terreno del que formaba parte el lote prometido en venta; terreno que el promitente vendedor vendió a sus hijos. El promitente comprador, fundándose en el art. 2393 del Código Civil, propuso acción pauliana contra el vendedor y los compradores, a fin de que se declare la nulidad de la compraventa. Como expresa la Corte Superior, la acción pauliana o revocatoria es la que tiene el acreedor para pedir la anulación de las enajenaciones y remisiones que se hubieren hecho en perjuicio suyo por el deudor. Tiene lugar cuando el deudor enajena sus bienes o parte de ellos en perjuicio de sus acreedores, no sólo después de pronunciada la sentencia contra él, sino también antes de ella. Al tratar "De la prelación de créditos", el art. 2393 dispone que son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesión, o de que ha abierto concurso a los acreedores. El Juez de lo Civil desecha la demanda porque el actor no ha justificado los requisitos para que la acción pauliana proceda, o sea, la mala fe entre vendedor y compradores. La Corte Superior expresa que la promesa de compraventa no da al actor la calidad de acreedor, ni a los demandados, la de deudores, y que no se ha probado que el demandado, promitente vendedor, se encuentre en tan mal estado económico que, con la venta hecha no pueda responder por los derechos que pudiera tener el actor; y confirma la sentencia de primer grado. La Corte Suprema estima que el fundamento de la acción (art. 2393 del Código Civil) no es aplicable, por lo cual se tiene que se trata de una omisión de punto de derecho, en aplicación del art. 300 del Código de Procedimiento Civil (que hoy es art. 284), y confirma la sentencia de segundo grado. Es el juez quien debe calificar las acciones, por ser punto de derecho, sin que obste para esto,la calificación hecha erróneamente por las partes.

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Caso 23. Enero 12 de 1982. El auto es claro y en él se han considerado y resuelto los puntos de la controversia, por lo tanto, es improcedente la petición del demandado y se la niega de conformidad al mandato del art. 302 del Código de Procedimiento Civil. Gaceta Judicial serie Xlll, N12 14, pág. 3.354.

Este artículo es ahora el art. 286.

Caso 24. Octubre 21 de 1983. El tenedor de la cosa no tiene otro derecho que el de reclamar a su vendedor la devolución de lo pagado con los correspondientes daños y perjuicios en una acción que no es precisamente la de saneamiento por evicción puesto que el comprador despojado del bien comprado no ha sido demandado para que pueda llamar a su vendedor al saneamiento. Habiéndose demandado en juicio ordinario y correspondiendo al juez en virtud del art. 300 del Código de Procedimiento Civil suplir las omisiones en que hubieren incurrido las partes en puntos de derecho, la Sala considera que es de elemental justicia disponer que le sea devuelto al actor el valor que pagó por la cosa comprada con los intereses legales desde la citación de la demanda. Gaceta Judicial serie XIV, N12 4, pág. 862.

De la sentencia que hemos transcrito en parte aparece que MP demanda a GM el saneamiento por evicdón de un vehículo que le compró. El demandado pidió que se cite a la Sociedad ...., que le

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vendió a él el vehículo. El Juez de lo Civil aceptó la demanda contra la Sociedad.... , absolvió a GM, ordenó pagar el precio que se entregó y dejó a salvo la acción que la Sociedad pudiera tener contra GM. La Corte Superior declaró que GM está obligado a pagar ese precio y dejó a salvo sus derechos para intentar las acciones que tenga contra la Sociedad. De las pruebas aparece que C vendió con reserva de dominio a LO el vehiculo objeto del juicio, y que LO lo vendió a la Sociedad ...., la que lo vendió a GM. De acuerdo con la Ley de Venta con Reserva de Dominio, el juez, a petición del vendedor dispondrá que un alguacil aprehenda la cosa y la entregue al vendedor; que es lo que sucedió a petición de C, con el vehículo materia del juicio. La Corte Suprema resuelve lo que hemos transcrito de su sentencia, y esta resolución es legal, porque el actor, en la demanda pidió que, para el caso de que la cosa no pueda ser saneada, se le devuelva el precio que pagó, el valor de las reparaciones y los daños y perjuicios sufridos.

Caso 25. 2 de diciembre de 1986. Se solicita la aclaración o ampliación de la sentencia, relacionada con el numeral 6° del considerando noveno, en razón de que en el numeral 6° se dice: "Sobre el monto de la remuneración que debe percibir según lasta blas salariales en el art. 25 de dicho contrato". De acuerdo a lo establecido en el art. 302 del Código Adjetivo Civil, se trata de una aclaración, pues, en el numera16° del considerando noveno se debe decir: "El pago de sobresueldos, cuatro por cada año sobre el monto de la remuneración que debe percibir de conformidad con lo establecido en el art. 20 del quinto contrato colectivo". Gaceta Judicial serie XIV, N° 13, pág. 3. 028.

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Elart. 302. vigente al momento de expedirse el auto, esahoraart. 286. La sentencia dice: "El empleador pagará el actor: f,Q. Sobre el montodelaremuneradónquedebeperdbirsegúnlastablassalariales en el art. 25 de dicho contrato"; mandato que es falto de claridad, no inteligible; y que se aclara con el texto del auto transcrito. Caso 26 Art. 285. 26 de junio de 1984. Se rechaza, sin costas, la pretensión encaminada a obtener la ampliación de la sentencia, pues ella procede, únicamente, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos -art. 302 del Código de Procedimiento Civil- y el fallo comprende todos los que han sido materia de la controversia. Gaceta Judicial serie xrv, N° 6, pág. 1.490. Juicio es la contienda legal sometida a la resolución de los jueces. Esta contienda se conforma de acuerdo con la demanda y con la contestación o la falta de contestación a la demanda, y se resuelve en la sentencia, que, por lo mismo, debe expresar el asunto que va a decidirse. En las sentencias de primera y de segunda instancia se determina lo que el actor pide, y se dice que el demandado ha opuesto las excepciones constantes en el escrito de fs.ll, por lo que, sin leer este escrito no se puede saber con precisión, sobre qué se trabó la litis, en qué consiste la contienda legal. La Corte Suprema resuelva algunos asuntos y, como afirma, deben ser todos los sometidos a juicio, por lo que rechaza la ampliación pedida. El art. 302del Código de Procedimiento Civil, en que se funda

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el auto, es ahora el art. 286. Caso 27. Enero 16 de 1986. La sentencia expedida rechaza la demanda por improcedente y la parte actora pide que "ampliando" y "aclarando" el fallo, se declare con lugar la acción. Claro está que tal "ampliando" y "aclarando", de darse, no serían tales sino verdadera revocatoria, lo cual se halla expresamente prohibido por el art. 301 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, niégase la referida solicitud. Gaceta Judicial serie XIV, N2 10, pág. 2.347.

La resolución es correcta, legal. El art. 301 en que se la funda, es hoy art. 285. Caso 28. Art. 288. Enero 29 de 1979. Se confirma, con costas, la sentencia venida en grado, observando a la Corte Superior la omisión en que ha incurrido al no fijar el honorario del defensor del demandado desconociendo el imperativo mandato del art. 304 del Código de Procedimiento Civil. Gaceta Judicial serie XIII, N2 S, pág. 942. El art. 304, en que se funda el auto, es ahora art. 288, que

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dispone que en el caso de condena en costas, el juez o tribunal que la impusiere determinará en la misma resolución la cantidad que el deudor de ellas ha de satisfacer al acreedor, por honorarios del defensor o defensores de éste.

Caso 29 Art. 290. 7 de marzo de 1986. Se revocan los fallos subidos en grado y, por tanto, se acepta la demanda y se declara nula la sentencia dictada por...., con las costas de las tres instancias a cargo de la demandada. En veinte mil sucres se regulan los honorarios del Dr.... Gaceta Judicial serie XIV, N 2 11, pág. 2.562.

G demanda a S la nulidad de la sentencia dictada en el juicio de prescripción adquisitiva de dominio de un terreno poseído por G. que S propuso contra "quien o quienes se creyeren con derecho a oponerse, ya que le era imposible determinar la individualidad o residencia de quienes deben ser citados", por lo que se mandó publicar la demanda por la prensa; demanda que se declaró sin lugar en primera y en segunda instancia. La Corte Suprema estima que por la forma en que se tramitó el juicio de prescripción adquisitiva, su naturaleza contenciosa se la ha transfrormado, artificiosa y maliciosamente, en naturaleza voluntaria, por lo que la sentencia carece de valor legal, porque el juez no tuvo competencia para dictarla, ya que el asunto debió necesariamente ser resuelto en jurisdicción contenciosa. Jurídicamente, no cabe hablarse de tal transformación. "Hay, pues, causa ilícita en la demanda contra indeterminadas personas, cu~ndo se conoce de antaño como persona determinada a quien debía ser legítimo contradictor, contra quien debió

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proponerse la acción para que haga valer sus derechos; y habiendo causa ilícita en la forma de plantear la demanda para llamar a engaño al juez, la ilicitud se arrastra procesalmente e incluye la sentencia, que, por lo mismo, adolece de nulidad absoluta (arts. 1510 y 1725 del Código Civil)", dice la Corte Suprema. La demanda no es un acto o declaración de voluntad reglado por el Código Civil. A ella no le es aplicable el art. 151 O, que dispone que no puede haber obligación sin una causa lícita, y que entiende por causa ilícita la prohibida por ley o contraria a las buenas costumbres o al orden público; ni al art. 1724, que dispone que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato. El precepto aplicable al caso es el art. 306 del Código de Procedimiento Civil (hoy, art. 290), que dispone que las sentencias y autos no aprovechan ni perjudican sino a las partes que litigaron en el juicio sobre que recayó el fallo, salvo los casos expresados en la ley. G. poseedor del inmueble, no fue parte en el juicio de prescripción adquisitiva de dominio del inmueble, en consecuencia, la sentencia expedida en él no le perjudica. Tampoco hay sal vedad expresada en la ley para que se deje de aplicar lo dispuesto en el art. 306 (hoy, 290).

Caso30. Art. 285. 13 de septiembre de 1988. Se solicita la revocatoria y ampliación de la sentencia. Los arts. 285 y 286 del Código de Procedimiento Civil regulan los casos en que una sentencia puede ser ampliada o aclarada, ya que dictado el fallo el juez no puede revocarlo ni alterar su sentido. Como en el presente caso se han resuelto todos los puntos que han sido sujetos en la controversia, se deniega la

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ampliación solicitada. Se llama enérgicamente la atención del abogado patrocinador del actor por la forma descomedida de presentar su petición. Gaceta Judicial serie XV. N12 4, pág. 984. Por principio y de acuerdo con la ley, los abogados deben proceder con el respeto debido a los jueces y tribunales.

Caso 31. Julio 26 de 1989. El juez que dictó sentencia tiene prohibición de revocarla ni alterar su sentido, en ningún caso; pero está facultado para aclararla o ampliarla si alguna de las partes lo solicitare dentre de tres dias. Si la sentencia fuere obscura procede la aclaración, y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre frutos, intereses o costas, al tenor de los arts. 285 y 286 del Código de Procedimiento Civil. En este caso, el fallo merece aclararlo únicamente en la parte que, por una equivocación mecanográfica, se dice "recientemente registrada", y que debe decir, y así se dispone que diga "recientemente solicitado su registro"; en lo demás, es completamente clara y no procede su aclaración. Además, la sentencia que motiva este auto, ha resuelto todos los puntos en controversia, con aplicación de las disposiciones legales pertinentes, razón por la cual deniégese la ampliación solicitada. Gaceta Judicial serie XV, N12 6, pág. 1.579.

La sentencia dice: "durante el trámite, se han presentado los siguientes instrumentos: .... 3. La muestra de la etiqueta que obra

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a fs. 26 en la que se observa que.... , aspectos indispensables que no pueden determinar que la marca .... recientemente registrada (de acuerdo con la aclaración debe decir: recienetmente solicitado su registro), se confunda a primera vista. según el art. 43 de la expresada ley, con...." La sentencia confirma la sentencia de segundo grado, que desecha la demanda de oposición al registro de la marca .... y a la inscripción de la misma,pedida en la demanda. Caso 32. Art. 302. 25 de octubre de 1978. En estricto derecho, si en la ejcución de la sentencia ejecutoriada no se cumplió con la disposición del art. 522 del Código de Procedimiento Civil, como así se desprende del examen del juicio, no se puede admitir que se encuentre legalmente ejecutada dicha sentencia, menos aun que la causa ha fenecido. El juez hubiera perdido la competencia de acuerdo al numeral3¡¡ del art. 22 del citado código, si agotado el trámite de la acción ejecutiva y dictada la senetncia, esta se hubiera cumplido o ejecutado mediante la entrega del terreno cuestionado; mas, no habiendo ocurrido tal supuesto, es comprensible que su competencia encontrábase asegurada para haber declarado la nulidad de sus ilegales actuaciones. Presupuestos estos antecedentes, se confirma el auto de nulidad subido en grado. Gaceta Judicial serie XIII, NQ 4, pág. 782.

Según la sentencia de tercera instancia, se demandó en juicio ordinario la reivindicación de un terreno; el Juez Provincial aceptó la demanda y la sentencia se ejecutorió por el ministerio de la ley porque las partes no la impugnaron. A petición de los actores, el Juez Provincial ordenó que el

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demandado, poseedor del terreno reivindicado, lo entregue a los actores dentro de dos días; entrega que no se realizó por lo que se le hizo intervenir al alguacil para la entrega. El demandado pide al Juez Provincial que declare la nulidad de estas últimas actuaciones, señalando entre otras irregularidades que no se ha ejecutado la sentencia del juicio ordinario en la vía ejecutiva, como manda la ley; petición que es aceptada por el Juez Provincial, quien dispone que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban con anterioridad a la petición del demandado, dejándose sin efecto la entrega hecha por el alguacil, y que el inmueble sea entregado a quien lo tuvo en posesión al momento de la sentencia. La Corte Suprema dice que el escrito presentado por el actor para que se ejecute la sentencia y que comporta una mal trazada demanda y el inicio de una nueva acción, ni siquiera fue citada al demandado, con lo que se ha omitido una de las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias; y que con las últimas providencias del Juez Provicial (decretos de trámite) se estaba violando de modo flagrante y sin fórmula de juicio la clara disposición del art. 522 del Código de Procedimiento Civil (que fue suprimido el 30 de noviembre de 1978), cuando en estas circunstancias se pretendía ejecutar la sentencia declarativa de un derecho; providencias que, por la forma en que se produjeron, jamás pueden pasar en autoridad de cosa juzgada. La Corte Suprema confirmó el auto de anulación porque está fundado en derecho.

Caso 33. 14 de diciembre de 1978. En materia penal solo existen los recursos previstos en el Código de Procedimiento Penal y en los casos expresamente puntualizados por dicho cuerpo de leyes. Antes de la reforma constante en el Registro Oficial NQ 763 de 17 de marzo de 1975 se establecía en materia de recursos dos grupos:

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el primero para juicios reprimidos con prisión, la apeladón, la nulidad, el recurso. de hecho y la tercera instancia. Para juicios reprimidos con reclusión existían el recurso especial de nulidad en los casos previstos en el art. 339, el recurso de casación y el d e revisión. Mediante la reforma antes indicada se cambió el régimen de los recursos, estableciéndose la apelación y la tercera instancia y en el art. 42 de la reforma se dice que se suprimen los recursos de nulidad y casación, es decir, que solo quedó vigente el recurso de revisión pero obviamente en tratándose de juicios reprimidos con reclusión. Como en el caso que se juzga el asunto se refiere a infracción reprimida con prisión, no procede el recurso de revisión interpuesto y la Sala en consecuencia carece de competencia para conocerlo, por lo que se ordena devolver el proceso al Inferior para el cumplimiento de la sentencia que está ejecutoriada. Gaceta Judicial serie XIII, N° 4, pág. 831.

El juez no puede hacer más de lo que la ley le impone o le permite. Principio jurídico es el de que los recursos solo se concederán en los casos expresamente señalados en la ley. Si esta no concede un recurso, las partes no pueden proponerlo, y el juez no debe concederlo, como se resuelve en el auto transcrito.

Caso 34. Art. 303. 9 de febreo de 1977. El art. 318 del Código de Procedimiento Civil establece, de acuerdo con los principios que propugna la primacía del orden, la tranquilidad y la estabilidad sociales, que la sentencia ejecutoriada surtra efectos irrevocables respecto de las partes y de los sucesores en el derecho; y que en consecuencia no podrá seguirse nuevo juicio existiendo con el anterior identidad

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objetiva y subjetiva. Se refiere pues a la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. El art. 320 dispone que esta sentencia es nula cuando existe una cualquiera de las taxativas causales que el mismo contiene. El art. 321, que tal nulidad puede proponerse como acción o como excepción. "Como acción por el vencido, cuando el vencedor no ha pedido aun la ejecución de la sentencia; y como excepción, cuando pretendiendo el vencedor la ejecución de la sentencia, pide el vencido que se la declare nula" . Las disposiciones que se acaban de citar conducen indeclinablemente a las siguientes conclusiones: a) que la nulidaad de una sentencia ejecutoriada tiene que basarse y procede únicamente en uno cualquiera de los casos taxativos contenidos'en el art. 320; b) que la sentencia ejcutoriada hubiese sido dictada en juicio contencioso; pues solo en esa clase de juicios existen vencedor y vencido; e) que el art. 321 otorga la acción o la excepción de nulidad de la sentencia ejecutoriada al vencido y contra el vencedor; y., d) por lo mismo, la institución de nulidad de sentencia ejecutoriada es completamente ajena, bajo todo aspecto, a los procedimientos de jurisdicción voluntaria, ya que en ellos no existen vencedor ni vencido. Además, la acción de nulidad de sentencia propuesta no se basa en ninguno deloscasosdeterminadosenelart.320delCódigodeProcedimiento Civil, por lo que se rechaza la demanda. Gaceta Judicial serie XII, N° 14, pág. 3.087.

Según el art. 3 del Código de Procedimiento Civil, jurisdicción voluntaria es la que se ejerce en asuntos que, por su naturaleza o por razón del estado de las cosas, se resuelven sin contradicción. Peñaherrera dice: "Se ejerce la jurisdicción voluntaria cuando desempeña el juez su función accidental; es decir, cuando fuera de todo litigio, la ley le llama a intervenir en ciertos actos especialmente sometidos a la tutela social". De acuerdo con la Ley de Registro Civil, si se tratare de una partida con datos inexactos referentes a los requisitos cuya omisión

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anula la inscripción, el interesado puede pedir al juez de lo civil competente, que ordene la reforma de la partida. La demanda se tramita en juicio sumario, y, de encontrar fundada la petición, el juez ordena en sentencia, que se reformen los datos inexactos. En este caso, el juez ejerce jurisdicción voluntaria. De acuerdo con el fallo publicado en la Gaceta Judicial serie II, número 3,lasdiligencias practicadas en ejercicio de esta jurisdicción y la sentencia no producen efectos irrevocables, sino meramente provisionales, que subsisten mientras en juicio contradictorio, seguido por interesados en el asunto, no se declare lo contrario. La sentencia no pasa en autoridad de cosa juzgada. Los arts. 318,320 y 321 del Código de Procedimiento Civil, a que la sentencia transcrita se refiere, dicen relación a la sentencia expedida en juicio de jurisdicción contenciosa. Caso35. 10 de marzo de 1977. El art. 320 del Código de Procedimiento Civil determina las causas de anulación de la sentencia. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, y si bien la transacción en litigio, para que surta efecto, debe ser aprobada por sentencia, mal se puede hablar de que en ese acto consensual haya ni vencedor ni vencido, para que uno de ellos pueda proponer nulidad de la sentencia que lo aprobó, ni como acción ni como excepción. Las disposiciones de los arts. 374 y siguientes del Código de Procedimiento Civil citadas en la demanda, como fundamento de derecho de la misma, se refieren a la omisión de solemnidades sustanciales comunes a los juicios, omisión que pueda influir en la decisión de la causa y cuya observación ha de hacerse en el decurso del juicio mas no como fundamento de una acción de nulidad de la sentencia ejecutoriada. El actor sostiene que en la transacción realizada ha incurrido en error sustancial y de buena fe, al haber transigido con personas a

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quienes creyó ser sus hermanos; calidad que no ha tenido y de la cual podían dimanar los derechos reconocidos. Esta situación, si bien puede dar derecho a demandar la nulidad o la rescisión de la transacción, de acuerdo con lo establecido en el art. 2378 y siguientes del Código Civil, no tiene asidero para demandar la nulidad de la sentencia que la ha aprobado, como ilegalmente se ha planteado. Gaceta Judicial serie XII, N2 14, pág. 3.181.

La sentencia que aprueba la transacción se ejecutorió; no puede anularse sino por las causas determinadas en el art. 303 del Código de-Procedimiento Civil (art. 320, al momento de dictarse el fallo transcrito). La demanda de nulidad de esta sentencia no se funda en ninguna de esas causas, por lo que, al desecharla, la Corte Suprema procede conforme a derecho.

Caso 35. Octubre 28 de 1981. Consta que se ha hecho caso omiso de la ley y atropellando procedimientos se nombra al abogado .... para el cargo de curador dativo de la empresa demandada. Existen omisiones que indudablemente acarrean la nulidad de todos los actos realizados por el supuesto curador conforme determina el art. 420 del Código Civil. En el escrito de fs. 11 se da por citado de la demanda, ya que no concurrió a contestarla en la junta de conciliación, y, por ende, no dedujo excepciones, no actuó prueba alguna ni ocurrió de la sentencia y, en definitiva, no ejerció ninguna defensa de los intereses de la empresa demandada, de la cual se decía su representante. No habiendo la autorización judicial es ilegítima la intervención del abogado.... y por tanto no se ha realizado la citación de la demanda a la empresa....; el juicio se ha seguido y terminado con esta irregularidad que no produce otro

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efecto que el de la nulidad procesal no solamente de la citación sino también de la sentencia ejecutoriada, conforme al ordinal 312 del art. 320 del Código de Procedimiento Civil. La omisión anotada anula el proceso y atenta contra la garantía de defensa universalmente reconocida, al haberse prescindido de la parte demandada en el pleito, desponjándola del derecho consignado en el ordinal312 del art. 99. Gaceta Judicial serie Xill, N12 14, pág. 3341.

Son solemnidades comunes a todos los juicios e instancias, la legitimidad de personería y la citación de la demanda al demandado o a qien legalmente le represente. Por esto,los jueces y tribunales declararán la nulidad de lo actuado aunque las partes no hubieren alegado la omisión de estas solemnidades, siempre que pueda influir en la decisión de la causa, salvo que conste en el proceso que las partes hubiesen convenido en prescindir de la nulidad. El nombramiento de curador dativo de la empresa demandada se hizo sin sujetarse a los preceptos determinados por el Código Civil, por lo que la empresa demandada no estuvo legalmente representada por el curador, a quien se le citó la demanda y con quien prosiguió el juicio. Hay, pues, ilegitimidad de personería de la demandada y falta de citación de la demanda, por lo que, aun de oficio, el juez o tribunal debe declarar la nulidad del proceso, como resolvió la Corte Suprema, fundándose, además, en el art. 1130 del Código de Procedimiento Civil (hoy, art. 1062), que dispone que "Los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias y autos con fuerza de sentencia, tendrán la facultad de aplicar el criterio judicial de equidad, en todos aquellos casos en que consideren necesaria dicha aplicación, para que no queden sacrificados los intereses de la justicia por solo la falta de formalidades legales".

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Caso 37. Agosto 29 de 1986. La acción de nulidad de sentencia ejecutoriada se halla regulada en forma rigurosa por los arts. 320 y 321 del Código de Procedimiento Civil. La sentencia expedida en el juicio reivindicatorio ha sido protocolizada e inscrita en el Registro de la Propiedad, de donde se concluya que no solo que se halla ejecutoriada sino también ejecutada, por lo que, de acuerdo con el art. 322, se desecha la demanda. Gaceta Judicial serie XIV, NQ 12 pág. 2.744.

La sentencia cuya nulidad se demandó se ha ejecutoriado, protocolizado e inscrito en el Registro de Propiedad. Está, pues, ejecutada. El art. 322 del Código de Procedimiento Civil (hoy, art. 305) dispone que no ha lugar la acción de nulidad de la sentencia si ella ha sido ya ejecutada. El fallo transcrito es legat se funda en el artículo mencionado. Caso 38. Junio 17 de 1987. El abogado OHI demanda la nulidad de la sentencia ejecutoriada dictada en el juicio ejecutivo seguido por el doctor AGA contra Elaborados .... , en la cual se le condenó además al compareciente a título personal al pago de una obligación. Funda su acción en los ordinales 1Qy 3Q del art. 320 del Código de Procedimiento Civil. El doctor AGA, como girador y portador de una letra de cambio, demanda en juicio ejecutivo, al aceptante y deudor, Sr. ESN, por sus propios derechos y en su calidad de gerente de Elaborados, y a los avalistas, así como Elaborados.... y por ella, a su actual gerente generat abogado OHt por sus propios derechos y como gerente de Elaborados .... En la nota de aceptación

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de la letra de cambio aparece que quien la suscribió a nombre de Elaborados.... fue ESN, en calidad de gerente general; por tanto este hecho no comprometía personalemente al actor de la presente causa ni por lo mismo se concedía derecho alguno al ejecutante para demandarle por sus propios derechos. La identidad de las personas está dada por un conjunto de elementos permanentes y no accidentales y menos por las funciones, actividades o cargos que pudieran eventualmente desempeñar. En la letra de cambio no aparece firma alguna del abogado OHI como aceptante, ya sea por sus propios derechos o representando a la compañía demandada. La intervención del actual demandante en el juicio ejecutivo la hizo como representante de la compañía Elaborados .... y no por sus propios derechos, calidad en la que fue demandado. En mérito de lo expuesto y toda vez que los efectos de la sentencia se retrotraen a la época de la citación de la demanda, se acepta la acción intentada y se exime del pago de la deuda en lo que al abogado OHI, personalmente se refiere. Gaceta Judicial serie XIV, N2 15 pág. 3.465. Difícil de resolver resultó este caso. Hubo tres opiniones diversas emitidas por los ministros de la Tercera Sala, por lo que, de acuerdo con lo que dispone el art. 51, inciso cuarto de la Ley Orgánica de la Función Judicial, se llamó a integrar la Sala a dos ministros de la Cuarta Sala, con los que se obtuvo mayoría absoluta de votos para la resolución. En esta aparece una falta de relación entre los considerandos, pues, en el primero, se dice que consta que en la demanda del juicio ejecutivo, el girador y portador de la letra de cambio demandó al gerente general de la aceptante de la letra de cambio, a los avalistas y a la aceptante (Compañía Elaboradora .... ), y, por ella, a su actual gerente general abogado OHI, por sus, propios derechos y en la calidad ya indicada de actual gerente general de la Compañía Elaboradora ....; y en el séptimo, que la intervención del abogado

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OHI en el juicio ejecutivo lo hizo como representante de la Compañía Elaboradora .... mas no por sus propios derechos, calidad en la que no fue demandado, por lo que, "revocándose la resolución venida en grado, se acepta la acción intentada y se exime del pago de la deuda al abogado OHI".

Caso 39. Noviembre 1Ode 1989. Elart. 303 del Código de Procedimiento Civil fija los tres casos por los cuales la sentencia ejecutoriada es nula. SOMdemandó, en juicio ordinario. a AGMel pago de dinero;

reclamación que fue aceptada en sentencia cuya nulidad se ha planteado. La citación se hizo por tres boletas en la oficina del demandado, en Bahía deCaraquez, en la que también se le citó otra demanda. Si ACM vive en Guayaquil, debe tomarse en cuenta la primera parte del art. 52 del Código Civil, en lo que representa a su domicilio civiL Por estas consideraciones, seconfim1a la sentencia recurrida (que declara sin lugar la nulidad de la sentencia). Gaceta Judicial serie XV, Nº 7, pág. 1921.

Elart. 25 del Código de Procedimiento Civil dispone que toda persona tiene derecho para no ser demandada sino ante el juez de su fuero; el27,queel juez donde tiene su domicilio el demandado, es el competente para conocer de las causas que contra éste se promuevan; y el29, que el que tiene domicilio en dos o más lugares puede ser demandado en cualquiera de ellos. Según el art. 45 del Código Civil, el domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Y, según el art. 48, el lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmentesv profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad. El art. 52 dispone que cuando concurran en varias secciones

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territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene. La demanda de nulidad de la sentencia se funda en que ella fue dictada en juicio tramitado ante un juez que no tenía competencia por razón del territorio, pues, el demandado asegura que vive en Guayaquil, y en que la citación no se hizo en el domicilio del demandado. Con la declaración de testigos e inspección judicial se ha justificado que el demandado tiene una oficina en la parroquia Leo nidas Plaza de la provincia de Manabí; hecho que no puede ser comprendido en lo que dispone el art. 49 del Código Civil, por lo que legalmente se concluye que tiene domicilio en Guayaquil y en la parroquia Leonidas Plaza, y que, en consecuencia, se le pudo demandar ante el juez civil de Manabí; y que, por tanto, este juez es competente, y la citación se ha hecho en domicilio del demandado, por lo que, legalmente, se debe desechar la demanda, como se ha resuelto en la sentencia transcrita. Caso 40. 22 de mayo de 1989. Una de las prohibiciones para el ejercicio de la acción de nulidad prevista en el ordinal primero del art. 305 del Código de Procedimiento Civil corresponde al caso en que la sentencia ha sido ya ejecutada. Para una mejor comprensión, cabe distiguir la sentencia ejecutoriada de la ejecutada. La primera se produce por una cualquiera de las condiciones establecidas en el art. 300. La segunda equivale a poner la sentencia en acción, como su propia expresión lo indica: ejecutarla, a fin de que su decisión tenga imperio en el derecho de la parte que le fue favorable. MEZ ejecutó la sentencia cuando la protocolizó e inscribió. En consecuencia, aplicando el art. 300, no ha lugar a la acción de nulidad propuesta. Gaceta Judicial serie XV, N2 S, pág. 1.338.

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Este es un caso igual al 35.

Caso 41. Art. 301. 30 de julio de 1987. El actor manifiesta que se le ha despedido intempestivamente mediante un Visto Bueno otorgado de modo ilegal por el Inspector del Trabajo. La perentoria de cosa juzgada carece de todo asidero jurídico y merece ser desechada de plano, pues al plantearla la demandada alude a un visto bueno concedido por el Inspector de Trabajo, lo mismo que a una acta de finiquito otorgada ante esa autoridad, siendo así que ni uno ni otro constituyen decisiones judiciales ni pueden causar ejecutoria, de acuerdo al art. 301 del Código de Procedimiento Civil; lejos de eso, representan actuaciones cuyo valor es susceptible de estimación o desestimación, según el mérito del proceso, en las instancias juciales correspondientes. Así lo ordenan los arts. 183 inciso segundo y 571 del Código del Trabajo. Gaceta Judicial serie XV, NQ 1, pág. 231.

La resolución transcrita es legal, pues, el art. 183 del Código del Trabajo dispone que "En los casos contemplados en los arts. 171 y 172, las causas aducidas para la terminación del contrato deberán ser calificadas por el inspector del trabajo, quien concederá o negará su visto bueno a la causa alegada por el peticionario, ciñéndose a lo prescrito en el Capítulo "Del Procedimiento". La resolución del inspector no obsta al derecho de acudir ante el juez del trabajo, pues, solo tendrá valor de informe que se lo apreciará con criterio judicial, en relación con las pruebas rendidas en el juicio".

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Caso 42. 15 de junio de 1988. Es indudable que nos encontramos frente a una evidente situación de cosa juzgada, que se configura si establecemos una perspectiva de relación entre la presente acción y la antes referida en el apartado e) del considerando anterior de este fallo, habida cuenta que se identifica la existencia clara de los elementos que conforman esta institución jurídica, a saber, identidad subjetiva, ya que existe la intervención de las mismas partes; identidad objetiva, ya que se demanda sumas de dinero, multas o ejecución de obras, basado en la falta de ejecución del contrato, por incumplimiento del mismo según el actor, o por interrupción por falta de provisión de fondos arguye el demandado; y por último, el requisito de la existencia de la misma causa, razón o derecho. Se ha conformado la situación de cosa juzgada, según el claro tenor del art. 301 del Código de Procedimiento Civil, en especial el contenido de su inciso segundo, que dice "Para apreciar el alcance de la sentencia, se tendrá en cuenta no solo la parte resolutiva sino también los fundamentos objetivos de la misma", y, en consecuencia, la Sala considera que la reclamación planteada por el actor se encuentra ya resuelta en sentencia ejecutoriada de tercera instancia, debiendo impedirse la sucesión de acciones sobre la misma materia, entre las mismas partes, a fin de no enervar la estabilidad jurídica que precisamente precautela la institución de cosa juzgada. Gaceta Judicial serie XV, N2 3, pág. 720.

Claramente, con preoswn, en la sentencia transcrita se determina la existencia de cosa juzgada que impide que se siga el nuevo juicio. A lo que ya hemos expuesto al estudiar esta materia respecto a la nesecidad de la institución de la cosa juzgada, a que se refiere el fallo, en la última parte de sus considerandos, estimamos útil

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recordar lo que Hugo Rocco enseña y lo reproduce Valentín Silva Melero: "La sentencia firme produce una serie de efectos, entre los que se encuentran la extinción de la pretención, la inmutabilidad de la decisión, la preclusión y la cosa juzgada, en su doble carácter o sentido de material o sustancial y de forma o procesal. De todos estos efectos importantes, sin duda el que ha dado lugar a la elaboración doctrinal más copiosa y complicada, es el de la cosa juzgada, que es como la proclamación con fuerza incomparable, de no poder ir más allá, la inadmisibilidad de supuesto contrario alguno y premisa de una conclusión, que convertirá en inútil cualquier logicismo que intente desconocerla. Se trata de un valor casi omnipotente, que hace incontrovertible la resolución judicial en lo que a la decisión afecta, inmutable dentro del ordenamiento jurídico, y que si en sí mismá no tiene un valor absoluto desde el punto de vista de la esencia del derecho, aparece impuesta por exigencias ineludibles, que imponen que la decisión del juez sea indiscutible, como homenaje al orden jurídico, a la certidumbre del derecho y a la misma paz sociat razones todas que evidencian su trascendencia práctica". Caso 43. 9 de junio de 1988. El actor funda la nulidad de la sentencia en el apartado 4o. del art. 355 del Código de Procedimiento Civit por no habérsele citado la demanda, siendo como es el propietario del inmueble materia de la controversia, y en la falta de citación al Municipio, conforme a lo establecido en el art. 263 de la Ley de Régimen Municipal. Se citó a los demandados presuntos y desconocidos, conforme lo determina el art. 86 del Código Adjetivo Civil. Es indudable que el juez de primera instancia debió cumplir lo dispuesto en el art. 263 ya referido, que manda que en todo juicio en que se alegue la adquisición por prescripción de un inmueble situado en el área urbana o en el área de expansión urbana, se citará al respectivo municipio, bajo la pena de nulidad. No cabe la menor duda, y así lo admite el actor en el presente juicio, que la

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sentencia expedida por el Juez Provincial, en el juicio ordinario de prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio del lote de la referencia, fue ejecutoriada por el ministerio de la ley, y luego, protocolizada e inscrita, esto es que en el contexto del art. 2437 del Código Civil, no solo que se encuentra ejecutoriada sino ejecutada. Ha y que examinar si la presente acción de nulidad de sentencia, de acuerdo con el art. 305 del Código de Procedimiento Civil, ha sido propuesta por el vencido ante el juez de primera instancia mientras no se hubiere ejecutado la sentencia. El actor no fue parte en el juicio cuya nulidad de sentencia está solicitando, de lo que se infiere que no se le puede atribuir la calidad de vencido con capacidad de proponer la acción de nulidad. En consecuencia, de conformidad con el claro tenor del apartado 1o. del art. 305 del Código de Procedimiento Civil, no ha lugar a la acción de nulidad porque la sentencia ha sido ya ejecutada. Gaceta Judicial serie XV. Nl.l 3, pág. 727.

Este es un caso igual a los casos 35 y 37. Caso 44. 22 de junio de 1989. El actor arguye que la sentencia ejecutoriada es nula, porque no se ha citado al IERAC conforme al art. 109 de la Ley de Reforma Agraria, siendo así que el pleito recayó sobre predio rústico. El juicio en que se dictó la sentencia cuya nulidad se demanda versó sobre la nulidad de un contrato de compraventa y la restitución consiguiente al vendedor del predio .... La nulidad del contrato comporta sin duda, una acción de naturaleza personal que mira exclusivamente a la validez o invalidez jurídica del convenio habido entre los contratantes y a los derechos y obligaciones inherentes, de suerte que no había, en rigor, razón para contar en ese trámite con el lERAC. El requisito de citación al IERAC hay que entenderlo, según lo ha señalado la jurisprudencia,

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en relación con la necesidad de precautelar los fines de la reforma agraria .... El actor perdió el juicio con arreglo a la sentencia que causó ejecutoria, pues no apeló de ella .... Se confunden institutos que son de suyo diversos, a saber: citación de la demanda al demandado y citación al IERAC en virtud del art. 109 de la Ley de Reforma Agraria; nulidad del proceso y nulidad de la sentencia ejecutoariada .... La citación al IERAC no es citación al demandado ni produce las consecuencias jurídicas de tal. Su omisión produce una consecuencia circunscrita, puntual, que es la nulidad que se ha de declarar dentro del proceso, no de la sentencia ejecutoriada, pues no dice eso el numeral 3o. del art. 303 del Código de Procedimiento Civil.... Además, la ley exige que el juicio se haya seguido y terminado en rebeldía, pues, el demandado, en el juicio de nulidad de contrato, no sólo que prepuso excepciones y ejerció su defensa, sino que aun reconvino al actor. En virtud de lo expuesto, se rechaza la demanda. Gaceta Judicial serie XV, N2 6, pág. 1.516. El art. 109 de la Ley de Reforma Agraria dispone que "En los juicios posesorios y otros sobre predios rústicos que estén tramitándose o que llegaren a tramitarseante los jueces ordinarios, estos, de oficio, ordenarán que se cite al IERAC para que, de estimarlo conveniente, pueda intervenir como parte. La falta de esta citación anulará el juicio, pero la no intervención del IERAC no suspenderá el trámite ni anulará la causa. La citación se hará al Director Ejecutivo del IERAC o al respectivo Jefe Regional, según el caso". Uno de los casos de jurisprudencia a que el fallo transcrito se refiere es el siguiente, publicado en el tomo VII del Diccionario de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, del Dr. Galo Espinosa M., pág. 222: "La nulidad alegada se funda en que no ha sido citado el IERAC, de acuerdo a lo que dispone el art. 94 de la Ley de Reforma

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Agraria, que es apljcable a los casos en que se discute un derecho real sobre un predio rústico, pero no a aquellos en que la materia del juicio es una acción personal en que el litigio versa sobre la nulidad de un instrumento público que contiene un contrato de compraventa, aunque el objeto de esta sea un predió rústico. La razón de ser del art. 94 no es otra que hacer conocer al IERAC la iniciación de un litigio sobre dominio, posesión, linderación, etc., de un predio rústico, cuyo resultado puede influir en alguna forma sobre los principios básicos de la reforma agraria, que constituye un proceso de cambio gradual y ordenado de la estructura agraria, y a fin de que el Instituto, como organismo ejecutor de tal proceso, pueda intervenir como parte en dicho juicio y cumplir con la finalidad que le está encomendada por la Ley. Por lo mismo, en los juicios en que no se discuten derechosreales sobre un predio rústico, sino sólo derechos personales entre actor y demandado determinadamente, no es necesaria la intervención del IERAC y, tanto, no es aplicable la disposición del art. 94 ya citado". 22 de septiembre de 1977. Tercera Sala".

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Se termin贸 de imprimir esta edici贸n de 1.000 ejemplares en el mes de junio de 1992 en los Talleres Disgraf.

QUITO - ECUADOR