Brasília, de 07 a 11 de julho de 2014
Ano IV - nº 228
Artigo: A responsabilidade dos membros
do Conselho de Administração Página 03
acontece
Projeto da nova Lei de Licitações
pune empresários por irregularidades
Introduzida na administração pública brasileira há 152 anos, a licitação está na iminência de passar por uma ampla reforma que estende à empresa ou prestador de serviços a responsabilidade pelo dano causado ao erário na contratação indevida. Está na ordem do dia do Plenário, no próximo esforço concentrado (dias 15 a 17), projeto de lei elaborado por comissão especial com a finalidade de instituir novas regras para compra de bens e contratação de serviços
pelos governos federal, estaduais e municipais (PLS 559/2013). Além de devolver o dinheiro obtido de forma irregular, o empresário ou prestador de serviço se sujeita a penas de detenção de seis meses a um ano, mais multa, nos crimes contra o dever de licitar, como a contratação direta fora das hipóteses previstas na lei. A pena é aplicável também ao administrador público. O projeto tipifica diversos outros crimes,
como a fraude contra o caráter competitivo da licitação ou a apresentação de documento falso, que poderão ser punidas com detenção de dois a quatro anos, além de multa. Calúnia, difamação ou injúria contra agentes de licitação, contratação ou controle poderão dar ao responsável detenção de seis meses a dois anos, além de multa. Conforme o projeto, a pena é agravada em dois terços, se a denúncia falsa causar a suspensão da licitação ou o afastamento do agente público de suas funções.
expediente
palavra de mestre
Informativo Semanal da Jacoby Fernandes & Reolon Advogados Associados Edição: Alveni Lisboa Jornalistas Responsáveis: Alveni Lisboa e Juliana Resende Diagramação: Sara Ribeiro Pesquisa: Ludimila Reis Revisão: Maílson Veloso Produção: Seção de Comunicação - SECOM
Os artigos publicados neste informativo são de responsabilidade exclusiva de seus autores, não representando, necessariamente, a opinião da Jacoby Fernandes & Reolon Advogados Associados.
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Multa no âmbito da Administração Pública Multa, no sentido originário do latim, corresponde a pena pecuniária. É considerada, em sentido amplo, como sanção, por infringência à regra ou ao princípio de lei ou ao contrato, imposta à pessoa, que fica na obrigação de pagar certa importância em dinheiro. Tradicionalmente, as leis orgânicas dos Tribunais de Contas preveem a aplicação de multa. Houve certa confusão por ocasião do advento da Constituição Federal: teria a Carta Magna limitado a aplicação de multa aos casos de ilegalidade com dano ao erário? Por esse motivo, merecem ser expendidas algumas considerações sobre as principais características da competência para aplicar multa. Tendo em conta as normas constitucionais pertinentes, pode-se destacar os seguintes requisitos para a aplicação de multa pelos Tribunais de Contas: a) ilegalidade de ato: mesmo tendo o Tribunal de Contas competência para controlar a legalidade, legitimidade e economicidade dos atos, por expressa disposição constitucional, só cabe aplicação de multa a partir da Constituição Federal de 1988, por violação da ordem legal, expressão esta que abrange inclusive o descumprimento de determinação do próprio Tribunal; b) despesa ou irregularidade de contas: não são puníveis por multa as matérias tradicionais, controladas de forma mediata pelos Tribunais de Contas, como ocorre, por exemplo, numa condescendência da autoridade em punir disciplinarmente um servidor. Nessa hipótese, descabe multa. O fato gerador deve estar ligado à despesa ou contas. O Tribunal pode recomendar a apuração, mas não pode imiscuir-se na dosimetria da pena ou sobrevalorização dos fatos favoráveis no ato de julgamento; e c) limite máximo: a Constituição Federal, porém, fixou critério e limite máximo para a aplicação de multa em caso de dano: há que ser proporcional à extensão do dano causado ao erário. Logo, não pode ultrapassar 100% do valor do dano. O valor da multa aplicada pode ser alterado em recursos de embargos. A Administração Pública pode aplicar a penalidade por irregularidades decorrentes de licitações ou contratos, mas também pode omitir-se, simplesmente, ou deixar de reconhecer a ilegalidade porque há conivência ou conluio com servidores públicos. Para a primeira hipótese, pode e deve o Tribunal, inicialmente, envidar esforços no sentido de provocar a Administração para que cumpra com o dever de apurar e punir. Nesse caso, havendo omissão no acatamento de recomendação do Tribunal, caracterizável estará a segunda hipótese: conivência ou conluio. Insta registrar que as condições ensejadoras da aplicação da penalidade não estão restritas a licitações e contratos. Podem justificar a penalização outras relações como convênios, autorizações, permissões, concessões e patrocínios, desde que graves. O livro Tribunais de Contas do Brasil, 3ª ed., Editora Fórum, 2012, é o melhor material para esclarecer o tema multas no âmbito da Administração, trazendo jurisprudência e exemplos ocorridos na própria Administração Pública.
Jorge Ulysses Jacoby Fernandes
capa
Artigo: A responsabilidade dos membros
do Conselho de Administração Sofia Rodrigues Silvestre Guedes
A fiscalização do caso Pasadena pelo Tribunal de Contas da União – TCU, que tem a Presidente Dilma Rousseff como possível responsável, em razão de integrar o Conselho de Administração da Petrobrás à época dos fatos, tem chamado a atenção dos estudiosos do Direito e da mídia. Por isso, está em voga o tema da responsabilização dos membros do Conselho de Administração acerca das ilicitudes praticadas em sede das instituições das quais participem. O caso específico ainda pende de resolução, mas, em outras oportunidades, o TCU já delineou seu posicionamento sobre o assunto. A jurisprudência amplamente majoritária é contrária à responsabilização dos Conselheiros de Administração¹, somente a admitindo nos casos de omissão continuada. Para pautar suas decisões, a aludida Corte reconhece que “as competências do Conselho de Administração encontram-se em um nível muito mais estratégico do que o acompanhamento dos atos praticados diuturnamente por administradores/gestores das instituições”.² Com efeito, não se pode exigir do Conselho em questão, que, em geral, realiza apenas 3 (três) reuniões ordinárias por ano, que detenha todo o conhecimento fático e técnico necessário para gerir as instituições, razão pela qual apenas aprova documentos com informações fáticas e técnicas providas pelos gestores. As premissas que motivaram
os atos, os fundamentos fáticos ou periciais não podem implicar exame de acuidade daqueles que têm por obrigação o exame de validade do ato e a conformação deste com a finalidade estratégica institucional. Diante disso, é possível afirmar que os Conselheiros não podem ser responsabilizados por atos de terceiros, cabendo aos administradores das instituições arcarem com eventuais ilícitos praticados, sob pena de ofensa às mais basilares normas do Direito. O Tribunal de Contas do Distrito Federal já teve a oportunidade de decidir nesse mesmo sentido. No caso, o voto vencedor pontuou que a competência do Conselho de Administração é de caráter normativo, e não de gestão.³ Em geral, os acórdãos que tratam do tema atentam-se, ainda, para o fato de que o Conselho de Administração conta com pareceres emitidos por empresa de auditoria independente, a quem cabe recomendar a aprovação ou rejeição dos documentos contábeis. As decisões adequadas, por certo, devem examinar a situação concreta, com a análise dos atos constitutivos de cada instituição, em especial no que tange à competência atribuída aos membros em tela. É possível sintetizar, no entanto, que as Cortes de Contas têm levado em conta as peculiaridades inerentes às competências e limitações do exercício da função de conselheiro administrativo, razão pela qual sua responsabilização só é admitida em
casos excepcionais, mormente quando os elementos reprováveis da conduta constem específica e expressamente no documento no qual se formaliza o ato administrativo.
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capa ¹ BRASIL. Tribunal de Contas da União.
jun. 2000; Acórdão nº 42/1994. Plenário.
Acórdão no 0760-11/2013. Plenário. Relator
Relator (a): Ministro Homero Santos. Diário
³ BRASIL. Tribunal de Contas do Distrito
(a): Ministra Ana Arraes. Diário Oficial da
Oficial da União [da] República Federativa
Federal. Processo nº 39.510/2006. Decisão nº
União [da] República Federativa do Brasil,
do Brasil, Brasília, 15 jun. 1994; Acórdão nº
5.747/2009 – Plenário. Relator: José Roberto
Brasília, 10 abr. 2013; Acórdão nº 964/2010.
7/1999 – 2ª Câmara. Relator (a): Ministro
de Paiva Martins. Diário Oficial da União [da]
Plenário. Relator (a): Ministro Benjamin
Valmir Campelo. Diário Oficial da União
República Federativa do Brasil, Brasília, DF,
Zymler. Diário Oficial da União [da] República
[da] República Federativa do Brasil, Brasília, 8
24 set. 2009. Nesse processo, foram julgadas
Federativa do Brasil, Brasília, 13 maio 2010;
fev. 1999; e Acórdão nº 70/2002-1ª Câmara.
improcedentes as alegações do Presidente, Vice-
Acórdão nº 18/2005. Plenário. Relator (a):
Relator (a): Ministro Lincoln Magalhães da
Presidente e Diretores e, ao mesmo tempo,
Ministro Guilherme Palmeira. Diário Oficial
Rocha. Diário Oficial da União [da] República
foram julgadas procedentes as alegações dos
da União [da] República Federativa do Brasil,
Federativa do Brasil, Brasília, 21 mar. 2002.
Conselheiros de Administração, reputando-os
Brasília, 26 jan. 2005; Acórdão nº 89/2000.
² BRASIL. Tribunal de Contas da União.
Plenário. Relator (a): Ministro Adhemar
Acórdão no 0760-11/2013. Plenário. Relator
Paladini Ghisi. Diário Oficial da União [da]
(a): Ministra Ana Arraes. Diário Oficial da
República Federativa do Brasil, Brasília, 19
União [da] República Federativa do Brasil,
Brasília, 10 abr. 2013.
como parte ilegítima à responsabilização de contas.
RH
Concurso público e a discricionariedade do
Gestor Público
Ludimila Reis
O ingresso no serviço público segundo a Constituição Federal Art. 37, II dependerá de prévia aprovação em concurso público, mas a Constituição também fez ressalva quanto à investidura abrindo a possibilidade por meio de cargo em comissão. Cargo em comissão é aquele ocupado transitoriamente por alguém que não adquire a estabilidade, pois não há exigência de concurso público e este é para cargos de direção, chefia e assessoramento. Assim como a nomeação destes é livre a exoneração também, dando a expectativa de que a mão de obra seja rotativa, em alguns casos, prejudicando o andamento das atividades. Em decisão da Seção Judiciária do Distrito Federal, no Juízo da 9ª 4
Vara Federal constatou-se que no Senado Federal existe um número de servidores comissionados acima do número de concursados. Foi firmado um pedido de antecipação de tutela e 3 candidatos solicitaram o direito a nomeação já que foram aprovados mas não classificados e que funcionários em cargos comissionados estariam desempenhando a função própria de técnico com especialidade em processo legislativo. Segundo a Juíza Federal Lana Ligia Galati “ocorre que, diante da constatação de existir servidores contratados a título precário em número superior ao de servidores concursados no órgão — 2.911 concursados contra 3.236 [não concursados] — caracterizado está o desvio de poder que faz nascer para o candidato aprovado o direito à
nomeação”. Sobrevém que a Constituição dispõe do cargo comissionado como uma exceção à regra, mas tivemos um exemplo de que está havendo o contrário. A Juíza destaca que os autores não se classificaram dentro do número de vagas inicialmente previstas no edital, de modo que teriam apenas expectativa de direito quanto à nomeação e posse, no prazo de validade do concurso. Mas como existem servidores contratados com precariedade, esses candidatos podem adquirir o direito de nomeação.
TCU
Portal do Consumidor é tentativa governamental de acabar com
abusos de comerciantes e fornecedores Karina Amorim Sampaio Costa
O Ministério da Justiça, que tem por uma de suas competências coordenar, gerenciar e ampliar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor , por meio da Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça, publicou a Portaria nº 1.184/2014 que instituiu o sistema de solução alternativa de conflitos Consumidor.gov.br. A norma veio com a finalidade de promover um sistema de solução alternativa de conflitos, em todo o território nacional, por meio da interlocução direta entre consumidores e fornecedores para solução de demandas de consumo. A gestão do sistema será feito pelo Ministério da Justiça com o apoio dos comitês: I- Consultivo; II - Técnico dos Procons integrados; e
III - Técnico dos fornecedores participantes. Os comitês terão como missão discutir e propor ações voltadas à efetividades dos atendimentos dos fornecedores aos consumidores e ainda aprimorar a qualidade dos registros de dados no sistema. Mais uma medida protetiva dos direitos dos consumidores, que sofre com os abusos dos comerciantes no atraso de entregas, troca de produtos, falhas na comunicação entre fornecedor-consumidor, dentre outros. A portaria é a continuidade das ações já realizadas na última sexta, dia 27 de junho, com a criação de um site de reclamações onde o usuário poderá descrever sua reclamação num espaço de até 3.000 caracteres e a empresa terá 10 dias para responder uma
ofensiva para transferir as queixas mais frequentes dos consumidores das filas dos Procons para um site. Segundo informações da Secretaria Nacional do Consumidor num primeiro momento, o site atenderá consumidores do Distrito Federal e de 11 Estados, incluindo Rio e São Paulo, que representam 62% da população. Somente a partir de 1º de setembro, o serviço terá cobertura nacional. A meta da Secretaria Nacional do Consumidor é permitir que as 800 lojas de Procons espalhadas pelo País tenham mais rapidez para atrair casos, evitando o inchaço de ações no Judiciário. ¹ Decreto nº 7.963, de 15 de março de 2013, § único do art. 8.
Pergunte ao Professor
A data de referência para atualização monetária das multas e das reposições ao erário, aplicadas aos gestores públicos pelos tribunais de contas por intermédio de acórdãos, deve ser a data do acórdão ou a data da publicação deste na imprensa oficial? Resposta: A questão deve ser regulamentada caso a caso pelos respectivos Tribunais de Contas. A regra geral, no entanto, é que a atualização dos valores se dê a partir da data do vencimento do prazo para pagamento, que se conta apenas após a efetiva notificação pessoal do jurisdicionado. É
o que se pode extrair do paradigma do TCU, conforme art. 269 do Regimento Interno. O livro Tribunais de Contas do Brasil – 3ª ed., Editora Fórum, 2012, dispõe de amplo contéudo sobre as multas, além de explicar a competência das Cortes de Contas no Brasil.
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ementário - DOU
Destaques do Diário Oficial Gestão de Pessoas
Comissão Intersetorial de Mediação de Conflitos Fundiários Urbanos Fonte: PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA ET AL. Portaria Interministerial nº 17, de 27 de junho de 2014. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 07 jul. 2014. Seção 1, p. 01.
Nota: a Comissão Intersetorial de Mediação de Conflitos Fundiários Urbanos tem o objetivo de construir soluções pacíficas para conflitos urbanos que envolvam famílias de baixa renda ou grupos sociais vulneráveis ou que envolvam a garantia da gestão democrática da cidade, a fim de assegurar o direito à moradia digna e adequada, o acesso à terra urbanizada regularizada e a promoção dos direitos humanos.
Critérios para aceitação de estagiários na Administração Pública Federal Fonte: MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. Orientação Normativa nº 04, de 04 de julho de 2014. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 08 jul. 2014. Seção 1, p. 81-82.
Nota: estabelece orientações aos órgãos e entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC quanto à aceitação de estagiários de nível superior, de ensino médio, de educação profissional, de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de jovens e adultos. 6
Comitês de Políticas de
Gestão Administrativa, Orçamentária e de Pessoas do Ministério Público Fonte: CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Portaria nº 144, de 03 de julho de 2014. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jul. 2014. Seção 1, p. 77-78.
Nota: o Comitê tem por objetivo promover a integração e o desenvolvimento da gestão administrativa do Ministério Público brasileiro, por meio de deliberações que incentivem o debate, o planejamento, a articulação das ações e a difusão de boas práticas, referências, capacitação e parcerias em tal área, visando à eficiência da atividade institucional. Gestor Público
Transferência obrigatória de recursos para obras do PAC Fonte: BRASIL. Decreto nº 8.286, de 04 de julho de 2014. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 04 jul. 2014. Ed. Extra, p. 01-03.
Nota: torna obrigatórias as transferências aos entes federados necessárias à execução das ações do PAC constantes do anexo da norma.
Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – alteração Fonte: MINISTÉRIO DA FAZENDA. Secretaria da Receita Federal do Brasil. Instrução Normativa nº 1.478, de 07 de julho de 2014. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 08 jul. 2014. Seção 1, p. 41-42.
Nota: deverão apresentar a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais Mensal, entre outros, as Microempresas (ME) e as Empresas de Pequeno Porte (EPP) enquadradas no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
ementário - DOU
desta semana publicados no Informativo Diário Fórum-Jacoby CIO EXTERIOR E DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO. Portaria Interministerial nº 183, 184, 185 e 188 de 07 de julho de 2014. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 09 jul. 2014. Seção 1, p. 39.
Recolhimento do Imposto de Renda no âmbito das cotas de fundos ou clubes de investimento Fonte: BRASIL. Medida Provisória nº 651, de 09 de julho de 2014. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 10 jul. 2014. Seção 1, p. 01-06.
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, relativamente aos períodos abrangidos por esse Regime, mesmo que estejam sujeitas ao pagamento a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) nos termos dos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011.
Processos Produtivos Básicos no âmbito da Zona Franca de Manaus Fonte: MINISTÉRIOS DO DESENVOLVIMENTO, INDÚSTRIA E COMÉR-
Nota: dispõe a norma sobre os fundos de índice de renda fixa, sob a responsabilidade tributária na integralização de cotas de fundos ou clubes de investimento por meio da entrega de ativos financeiros; sobre a tributação das operações de empréstimos de ativos financeiros; sobre a isenção de imposto sobre a renda na alienação de ações de empresas pequenas e médias.
Contratação de auditoria para programas do setor de energia elétrica Fonte: MINISTÉRIO DE MINAS E ENERGIA. Agência Nacional de Energia Elétrica. Resolução Normativa nº 618, de 1º de julho de 2014. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 10 jul. 2014. Seção 1, p. 69.
auditoria contábil, sendo essa cadastrada na Comissão de Valores Imobiliários, e de auditoria técnica visando fornecer subsídios para a avaliação de resultados e fiscalização dos referidos programas pela ANEEL.
Prestações de contas das entidades beneficiadas pelo Programa Dinheiro Direto na Escola Fonte: MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação. Resolução nº 15, de 10 de julho de 2014. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jul. 2014. Seção 1, p. 11. Nota: as prestações de contas dos recursos do Programa, e de suas ações agregadas, transferidos às Unidades Executoras Próprias deverão ser encaminhadas às Entidades Executoras – prefeituras municipais ou secretarias estaduais e distrital de educação – às quais se vinculem as escolas que representam, até o último dia útil de janeiro do ano subsequente à efetivação do crédito nas correspondentes contas correntes.
Recursos Financeiros e Orçamentários Veja para onde está indo o dinheiro público:
Fundo de Desenvolvimento do Nordeste R$1.204.091.700,00, em favor do projeto de construção da ferrovia Transnordestina.
Nota: A empresa de energia elétrica deverá contratar, de forma conjunta ou distinta, pessoa jurídica para realizar a atividade de 7