MANUAL DE REQUISITOS MÍNIMOS PARA ESTRUTURAÇÃO ADMINISTRATIVA DE
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Aprese
sentação As PPPs representam uma nova modalidade de concessões de serviços públicos com um nobre desafio: viabilizar contratos específicos que, embora de interesse da Administração Pública, ainda não podiam ser executados por insuficiência de recursos públicos. O sucesso das concessões públicas provenientes da Reforma do Estado demonstrou a necessidade de viabilizar a celebração de outras formas de parceria, com o aproveitamento da expertise e do capital do setor privado, não restrita aos serviços públicos econômicos. Há 10 anos, por meio da Mensagem Presidencial nº 623/2003, já se previa a importância das PPPs: “Uma alternativa indispensável para o crescimento econômico, em face das enormes carências sociais e econômicas do país, a serem supridas mediante a colaboração positiva dos setores público e privado”. Hoje, as PPPs crescem e disseminam-se por todo o Brasil. Os governantes, mesmo os mais céticos, começam a aderir a esse expoente modelo de integração dos empreendedores privados com o poder público. Neste cenário, a Jacoby Fernandes & Reolon Advogados Associados apresenta este manual com diretrizes e procedimentos a serem observados no planejamento, proposição, modelagem, aprovação, contratação e monitoramento de projetos de PPP em uma multiplataforma que abarca do gestor público ao parceiro privado que pretende conhecer e atuar nas PPPs. A iniciativa visa a promover, de forma segura, o intercâmbio de experiências e de visões com a assertiva de que o aperfeiçoamento da atividade regulatória e a melhoria dos serviços públicos oferecidos se torne a forma correta de servir à sociedade. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Presidente da Jacoby Fernandes & Reolon Advogados Associados
contexto
Breve contexto sobre
Parceria Público-Privada – PPP No Brasil, as PPPs, em sentido amplo, surgiram em meados da década de 1990, com o início da Reforma do Estado e a redução significativa da intervenção na economia. A antiga ideia de que o Estado deveria ser o verdadeiro provedor de serviços públicos não resistiu às dificuldades práticas de sua implantação – escassez de recursos, heranças de más-gestões fiscais anteriores, mão de obra desqualificada etc. Dessa forma, foi preciso buscar alternativas junto ao setor privado para financiar e executar tais atividades. Surgiram, então, as concessões de serviços públicos, reguladas pela Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, juntamente com outras formas mais recentes de parceria entre o Estado e o setor privado – tais como: contratos de gestão com Organizações Sociais – OS e termos de parceria com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs. Todas essas formas de contratação têm um sentido geral comum – viabilizar a gestão não exclusivamente estatal dos interesses públicos. Portanto, também podem ser denominadas parcerias público-privadas, em sentido amplo. As Parcerias Público-Privadas, em sentido estrito, surgiram do desafio de realizar contratos específicos que, por insuficiência normativa, ainda não podiam ser concretizados. O sucesso das concessões públicas provenientes da Reforma do Estado demonstrou que era necessário promover a celebração de outras formas de parceria, com o aproveitamento da expertise e do capital do setor privado. Surge, então, a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que estabelece as normas gerais para as contratações de Parcerias Público-Privadas.
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A Lei nº 11.079/2004 tem como um de seus objetivos a formação de parceria em serviços administrativos em geral, como serviços de infraestrutura educacional, de saneamento básico, limpeza e iluminação urbana etc. Trata-se da concessão administrativa que abrange a “prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”, conforme art. 2º, § 2º, da norma. Ou seja, trata-se da concessão administrativa. Outro propósito dessa lei é viabilizar a execução de determinados serviços públicos que não sejam tão atrativos ao setor privado mesmo com a exploração econômica do serviço. Para tanto, permite-se a concessão patrocinada, que constitui “a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”, de acordo com o art. 2º, § 1º, da Lei de PPP. Destarte, no Brasil pode-se conceituar as PPPs de duas formas distintas: a) em sentido amplo – diferentes formas contratuais de agregação da experiência do setor privado na execução de serviços públicos; b) em sentido estrito – concessões específicas de serviços públicos, reguladas pela Lei nº 11.079/2004, sob a forma de concessão patrocinada ou administrativa.
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Vedações
legais
As vedações à formação de Parceria Público-Privada, em sentido estrito, estão previstas no art. 2º, § 4º, da Lei nº 11.079/2004. Esse dispositivo dispõe que é vedada a celebração de parceria: I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
É necessário ressaltar, quanto ao inc. I citado acima, que, embora a letra da lei mencione valor do contrato, esse valor deve corresponder ao total de investimentos, sem considerar nesse total o custo dos serviços. Isso porque, se fosse possível considerar o valor dos serviços dentro do limite legal, abrir-se-ia uma enorme porta para a fuga à licitação, pois bastaria ao administrador público formalizar um longo contrato de serviços de limpeza com uma obra irrelevante agregada que, possivelmente, o patamar legal seria atingido. Por outro lado, é certo que as Parcerias Público-Privadas são instrumentos utilizados para viabilização de empreendimentos relevantes para a Administração Pública, e não para objetos contratáveis pelas vias ordinárias. Tais vedações justificam-se como garantia ao Estado de uma nova forma de contratação implantada, a qual envolve uma prestação de serviços continuados de longa duração, para implementação de serviços complexos e que não sejam viáveis de serem executados pelas vias contratuais ordinárias.
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Contornando os
riscos de uma PPP
Como descrito, os contratos de PPP, em sentido estrito, devem se ater aos objetos de maior complexidade e que demandem longa duração de tempo. Nesse sentido, toda a fase de planejamento deve ser muito bem concebida, a iniciar do plano político de gestão – definição de prioridades – até a execução em si de cada projeto – definição da equação econômico-financeira da parceria, prazos, estratégias de ação etc. Os riscos envolvidos em uma contratação desse porte são de impacto bem mais significativo, necessitando ações de planejamento bem delineadas, principalmente, quanto aos seguintes aspectos: a) definição de prioridades – devido ao prazo de duração das concessões e relevante monta de recursos envolvidos, não pode a Administração Pública comprometer-se com parcerias que não envolvam os projetos prioritários da sociedade, prejudicando os demais. Destaca-se, nesse sentido, que é limitado o comprometimento da Receita Corrente Líquida do ente da Administração com PPPs; b) planejamento de execução – toda PPP envolve uma complexidade muito grande em se tratando da definição da equação econômico-financeira do contrato. Há fatores incertos que envolvem riscos a serem compartilhados entre o parceiro privado e o ente público, como: receitas de exploração de espaços públicos, receitas comerciais, e até mesmo oriundas de demanda de usuários, quando se trata de serviços públicos econômicos. Nesse sentido, deve a Administração precaver-se na montagem dos aspectos econômicos da formação da parceria, para não acabar realizando um comprometimento irresponsável de recursos públicos, desvantajoso ou inexequível para qualquer das partes. Sob esse aspecto, pode-se destacar a relevância da definição razoável do prazo da concessão, da taxa de retorno correspondente, das formas de reajuste e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
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Sal
con
Divulgação
c) consistência jurídica da relação contratual – não se pode olvidar o risco político envolvido num contrato de PPP. Por certo, a longa duração da concessão enfrentará algumas mudanças de governo, o que inclui também mudanças estratégicas e de prioridades. O contrato, portanto, deve estar bem protegido de eventuais intervenções políticas, com uma sólida base jurídica que preserve sua execução e sua equação econômico-financeira. Uma consistente proteção por meio de garantias contratuais de ambas as partes representa uma boa opção para preservar a relação contratual.
Sala de estudos do primeiro complexo penitenciário
construído em PPP, em Ribeirão das Neves/MG
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Prestígio à
responsabilidade fiscal
Na concepção de PPP, em sentido estrito, o legislador adotou cautelas essenciais que garantem o comprometimento responsável de receitas do estado. A própria Lei Federal nº 11.079/2004 estabelece a aplicabilidade da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000, em parte, aos contratos de PPP. Por exemplo, a Lei de PPP estabelece determinadas condições à instauração do procedimento licitatório de PPP, tais como: a) que as despesas criadas ou aumentadas não afetem as metas de resultados fiscais previstas no anexo referido no § 1º do art. 4º da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, e os seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, devem ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa, conforme o art. 10, inc. I, alínea b, da Lei de PPP; b) que haja a elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada, conforme o art. 10, inc. II, da Lei de PPP; c) que haja declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO e estão previstas na Lei Orçamentária Anual – LOA, conforme o art. 10, inc. III, da Lei de PPP; d) que haja estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública, conforme o art. 10, inc. IV, da Lei de PPP; e) que seu objeto esteja previsto no Plano Plurianual – PPA em vigor no qual o contrato será celebrado, conforme o art. 10, inc. V, da Lei de PPP; e f ) limitação do comprometimento da receita corrente líquida de até 1% pela União e de até 5% por Estados e Municípios, com a soma de contratos de PPP, conforme o art. 22 e art. 28, da Lei de PPP. 10
Ho con
Seleção de projetos A possibilidade de seleção de projetos entre interessados do setor privado, antes da concepção da parceria, é procedimento de inovação da legislação de PPPs. Essa alternativa é bastante viável, visto que permite a agregação da expertise privada, desde a concepção do negócio. Aliam-se, portanto, o espírito austero do gestor público e o espírito empreendedor do setor privado.
Hospital do Subúrbio de Salvador, construido por PPP
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Divisão dos riscos na PPP A repartição dos riscos do negócio entre o poder público e o parceiro privado é diretriz estabelecida pela Lei de PPP. Essa repartição traz maior consistência ao negócio para as partes. O parceiro privado fica mais seguro quanto às obrigações do poder público, que é solidário àquele nos prejuízos decorrentes do negócio. Já o poder público obtém ganhos econômicos com o lucro do parceiro privado, pois todos os ganhos oriundos das receitas periféricas à PPP são compartilhados. Uma boa definição da matriz de riscos do negócio, no edital e no contrato, portanto, representará ganho para as duas partes, demonstrando-se como mais um fator de aliança do poder público com seu parceiro privado.
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Garantias Não se pode olvidar que a PPP oferece modelagem específica e inovadora em relação tanto aos contratos administrativos de forma geral quanto aos contratos de concessão de serviços públicos. A PPP é utilizada, principalmente, para viabilizar a prestação de serviços públicos sem sustentabilidade financeira, demandando o aporte de recursos fiscais. Por isso, o modelo da PPP prevê a existência de uma contraprestação pelo poder público, que poderá cobrir parcial ou integralmente o custo do empreendimento e o compartilhamento dos riscos, tornando-o, assim, atrativo para os agentes privados. Além disso, de forma inovadora e com o intuito de garantir o pagamento das obrigações pecuniárias assumidas pelo poder público, a legislação de PPP prevê a concessão de garantias ao parceiro privado. Sob o aspecto financeiro, a possibilidade de concessão de garantias é condição essencial ao bom emprego da parceria. Veja-se que a PPP envolve grande volume de recursos, com retorno somente após considerável decurso de tempo. Assim, o parceiro privado ingressa no empreendimento com recursos obtidos por financiamento junto às instituições financeiras. A garantia no contrato de PPP representa confiabilidade ao empreendimento, tornando-se um instrumento de negociação essencial para o agente privado obter boas condições de empréstimos. É importante consignar que o estabelecimento de garantias pelo poder público, além de proporcionar maior atratividade ao mercado, oferece algumas vantagens que se revertem para o próprio Estado:
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•
uma parcela significativa do spread bancário nos financiamentos de grande porte corresponde ao risco do negócio. A legislação de PPP prevê um compartilhamento dos ganhos econômicos obtidos pelo parceiro privado, em suas operações de crédito, que decorram da redução do fator de risco;
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com a concessão de garantias de melhor qualidade, o parceiro privado ingressa com maior segurança no empreendimento, inclusive com aporte de recursos por parte do poder público somente após a disponibilização do objeto da PPP;
•
permite-se ao poder público promover a prestação de serviços públicos ainda que não possua, no momento, recursos financeiros e operacionais disponíveis.
É extremamente relevante na presente análise ressaltar que as garantias oferecidas ao parceiro privado dizem respeito, estritamente, ao contrato de PPP, e não possuem vinculação direta com as operações de financiamento que do particular junto às instituições financeiras, mesmo que em razão do contrato. O que não se pode negar é que a maior confiabilidade do empreendimento gera efeitos diretos nas condições do financiamento.
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A Lei de PPP prevê, em seu art. 8º, a concessão de garantias pelo poder público, que são divididas nas seguintes modalidades: •
vinculação de receitas, inclusive por meio de fundos específicos, observado o disposto no inc. IV do art. 167 da Constituição Federal;
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instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
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contratação de seguro-garantia junto a companhias seguradoras que não sejam controladas pelo poder público;
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garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo poder público;
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garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;
•
outros mecanismos admitidos em lei.
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Vantagens de uma PPP As principais vantagens da utilização da PPP podem, assim, ser resumidas:
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viabilização de investimentos de grande porte, com a captação de recursos privados na execução de serviços públicos de interesse do Estado;
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maior prazo para o desembolso por parte do Estado, quando comparado aos contratos previstos na Lei nº 8.666/1993 – Lei Geral de Licitações e Contratos;
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condições compatíveis de financiamento para entes privados, muitas vezes, melhores do que as obtidas pelo ente público, além da agilidade na obtenção dos recursos;
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maior eficiência na Administração, tendo em vista que toda a expertise do mercado privado é obtida desde a fase de concepção dos empreendimentos;
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redução dos custos da Administração, pois contrata-se na modalidade DBFO – Design, Build, Finance and Operate –, que significa a entrega do objeto ao contratado desde a concepção, construção, financiamento até a operação;
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eficiência na utilização dos recursos públicos. Com o financiamento de grandes investimentos com recursos privados, o Estado tem condições de direcionar seu orçamento para os projetos de mais imediato efeito social;
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ganhos de eficiência na execução do objeto. Como a contraprestação pecuniária somente é devida após a entrega dos investimentos, o parceiro privado tem incentivo para concluir mais rapidamente as obras definidas no contrato;
•
além disso, como os serviços de manutenção ficam a encargo de quem executa as obras, e considerando que se trata de um contrato de longo prazo, obriga-se o contratado a empregar os melhores recursos materiais na execução da obra, a fim de reduzir os seus custos com a manutenção.
Implantação
de uma PPP
Para a implantação de uma PPP, é extremamente necessário se preparar economicamente, tecnicamente e, sobretudo, juridicamente. Além de ser um assunto muito recente no Brasil por se tratar de um contrato de longa duração, com regras de financiamento, garantias mútuas, avaliações de risco etc., um programa de PPP requer uma delicada e precisa regulamentação normativa. A Lei de PPP traz uma boa diretriz para a implantação pelas demais esferas de governo, mas não supre todas as necessidades específicas que o instrumento exige. Assim, recomenda-se que cada entidade que pretenda implantar um programa de PPP estabeleça todo o arcabouço normativo de sua competência. Essa medida permitirá que se trate amplamente de assuntos de interesse local e se instrumentalize o processo de forma adequada.
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Fases da Implantação de uma PPP
Os procedimentos para implantação de um Programa de PPP, devem seguir as seguintes linhas gerais:
1 – FASE DE IMPLANTAÇÃO DO PROGRAMA 1.1. promulgação de lei específica para a esfera de governo, contemplando, especialmente: • • • • • • •
aplicabilidade do programa; procedimento para inscrição de um projeto no Programa de PPPs; garantias disponíveis; criação do Fundo Garantidor; formas outras de realização da contraprestação do Estado; cláusulas contratuais obrigatórias; formas outras de encerramento da PPP.
1.2. promulgação de decreto para regulamentação da composição e do funcionamento dos órgãos mínimos que participam da gestão do programa; 1.3. promulgação de decreto para regulamentação de Fundo Garantidor; 1.4. promulgação de decreto para regulamentação e autuação de Procedimentos de Manifestação de Interesse – PMI;
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2 – FASE DE EXECUÇÃO Promulgação de atos normativos que participam do processo específico de implantação de uma PPP, tais como: •
resolução de regulamentação do processo seletivo de projetos;
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resolução de regulamentação para autorização de início de um processo licitatório de PPP.
3 – FASE DE LICITAÇÃO 3.1. definição de minuta padrão de edital de PPP; 3.2. definição de minuta padrão de contrato de PPP.
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Fluxograma de um
processo de contratação de PPP
1. Seleção de Projeto (PMI)
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2. Licitação
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