Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União – TCU
Comentários aos principais julgados doTribunal de Contas da União –TCU Sessões de 21 e 22 de julho de 2015
Ano I – nº 11
LICITAÇÃO – HABILITAÇÃO – DILIGÊNCIA – PODER-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO. LEI 8.666/1993, ART. 43, §3º “É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame.” Fonte: Acórdão nº1795/2015-Plenário. Processo TC nº 010.975.2015-2. Relator: Ministro José Múcio Monteiro. Julgado em: 22.7.2015.
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m processo licitatório para contratação de escritório de advocacia, determinado licitante entrega documentação de habilitação que comprova ter disponibilidade técnica para atender ao objeto do certame, porém, sem indicar expressamente um dos itens específicos exigidos no edital. Neste caso, é cabível a imediata inabilitação do licitante, em razão do princípio da vinculação ao instrumento convocatório? Não. A Lei nº 8.666/1993, em seu art. 43, §3º, dispõe que “é facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta”. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do Tribunal de Contas da União têm considerado que a expressão “é facultada” descrita na lei deve ser interpretada como um dever de agir da Administração diante da situação concreta. Entende-se que a busca da proposta mais vantajosa é princípio que se sobrepõe ao poder discricionário, devendo a Comissão de Licitação agir indistintamente na busca de sua concretização. Ademais, a discricionariedade a favor da Administração, neste caso, representaria risco aos princípios da isonomia e da impessoalidade, ao mesmo passo que em nada favorece o interesse público. Nesse sentido, sempre que houver dúvida sobre a documentação apresentada, não é cabível a inabilitação automática do licitante quando, por meio de diligências complementares, seja possível identificar o atendimento aos objetivos do certame.
Nesse sentido, é vasta a jurisprudência do TCU: Acórdão nº 3381/2013-Plenário O disposto no caput do art. 41 da Lei 8.666/93, que proíbe a Administração de descumprir as normas e o edital, deve ser aplicado mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles o da seleção da proposta mais vantajosa. Acórdão nº 918/2014-Plenário. A inabilitação de licitante em virtude da ausência de informações que possam ser supridas por meio de diligência, de que não resulte inserção de documento novo ou afronta à isonomia entre os participantes, caracteriza inobservância à jurisprudência do TCU.
Diligência no processo licitatório Com amparo na jurisprudência e na doutrina, pode-se verificar que a diligência no processo licitatório tem dois preceitos basilares a serem seguidos: trata-se de um poder-dever da Administração, sendo obrigatória a sua realização sempre que houver dúvidas a respeito da documentação apresentada pelo licitante; é vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. Quanto a este último preceito, cabe considerar que a diligência pode e deve complementar informações não
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previstas em documentação apresentada na licitação, sempre que do próprio documento seja possível presumir a informação buscada. É absolutamente vedada a juntada de documento ou informação que deveria constar da documentação inicial, ausente por uma falha injustificável do licitante. Por isso, em regra, a diligência é utilizada na busca de esclarecimento sobre os documentos apresentados pelo licitante. Não é cabível que a Comissão de Licitação, em diligência, corrija omissões inescusáveis dos licitantes, sob o pretexto da busca da proposta mais vantajosa. Nesta última hipótese, a balança penderia para a preservação do princípio da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, ainda que em prejuízo à obtenção de uma proposta em condições aparentemente mais vantajosas. Nesse sentido:
Acórdão nº 3418/2014 – Plenário Ao constatar incertezas sobre cumprimento das disposições legais ou editalícias, especialmente as dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável pela condução do certame deve promover diligências, conforme o disposto no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para tomada de decisão da Administração nos procedimentos licitatórios.
Autor do texto: • Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior
• Acórdão nº 3418/2014 – TCU – Plenário
Acórdãos/Decisões referidos: • Acórdão nº 3381/2013-Plenário • Acórdão nº 918/2014-Plenário.
Normas Referidas: • Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
expediente Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União – TCU Coordenação: Álvaro Luiz da Costa Júnior
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LICITAÇÃO – DECLARAÇÃO DO FABRICANTE – CARTA DE SOLIDARIEDADE – CREDENCIAMENTO - HABILITAÇÃO – RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE – MOTIVAÇÃO – ART. 3º, § 1º, I, E ART. 30 DA LEI Nº 8.666/1993. “A exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, por configurar restrição à competitividade, somente é admitida em casos excepcionais, quando for necessária à execução do objeto contratual, situação que deverá ser adequadamente justificada de forma expressa e pública”. Fonte: Acórdão nº 1805/2015 — Plenário. Processo TC nº 008.137/2015-3. Relator: Ministro-Substituto Weder de Oliveira. Julgado em: 22.07.2015.
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jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU assenta que os requisitos de habilitação dos licitantes, elencados nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, devem ser interpretados restritivamente.1 Esse posicionamento se justifica pela preocupação quanto a imposições que limitem a ampla competitividade e a isonomia, zelo esse que encontra amparo nos seguintes dispositivos: a) art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, que firma que a licitação pública somente permitirá “as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”; b) art. 30, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, que veda “a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação”; c) art. 3º, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/1993, que obsta ao agente público: admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância imTCU. Acórdãos nº 1.405/2006 e nº 354/2008 — ambos do Plenário; Acórdão nº 949/2008 — 2ª Câmara; e Acórdão nº 566/2006 — Plenário. 1
pertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato [...] Na linha desse raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça deliberou que “o interesse público reclama o maior número possível de concorrentes, configurando ilegalidade a exigência desfiliada da lei básica de regência e com interpretação de cláusulas editalícias impondo condição excessiva para a habilitação.”2 O vetor principal do processo licitatório é a busca da proposta mais vantajosa, representada por uma equilibrada relação entre o menor preço e a maior qualidade. Por mais que exista quem pense diferente, não se exige de um certame público a contratação mais barata nem a mais complexa. A proposta mais vantajosa é aquela que oferece exatamente o que a Administração necessita, por um preço compatível com o mercado. Assim, será ilegal tanto o estabelecimento de qualificações excessivamente restritivas quanto a omissão em se exigir as qualificações necessárias para garantir que a necessidade pública será atendida.
Considere que determinado órgão da Administração pretenda contratar serviços de impressão e reprografia corporativa. Nesse tipo de contratação, a empresa fica responsável pela manutenção das máquinas e pela reposição de todos os insumos necessários (cartuchos, peças, etc.). Pretendendo o gestor evitar que a empresa contratada venha a utilizar equipamentos ou insumos falsificados no decorrer da execução do contrato, estabelece-se no edital a exigência de que os licitantes apresenSTJ. MS nº 7814/DF. Relator: Min. Francisco Falcão — 1ª Seção. Julgamento: 28/08/2002. Publicação DJ 21/10/2002, p. 267. 2
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tem como documentação de qualificação técnica uma carta de solidariedade do fabricante, comprovando que a licitante pode comercializar e fornecer peças e insumos. A Administração Pública pode demandar declaração do fabricante,3 carta de solidariedade4 ou credenciamento como condição de habilitação dos licitantes? Em regra, não.5 Além das considerações acima expostas, o TCU entende que esse tipo de exigência confere ao fabricante o poder de decidir quais fornecedores poderiam participar do certame, tornando ainda mais tangível a restrição à ampla competitividade e a ofensa ao princípio da isonomia, em consequente redução da possibilidade de seleção da proposta mais vantajosa. A Corte de Contas pondera, ainda, que a apresentação de declaração do fabricante pelo licitante é inócua, pois não impede que a contratada utilize produtos remanufaturados ou não licenciados no curso da execução contratual. Em alguns julgados, o TCU analisa a questão sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor – CDC. A Corte exprime que, ao contratar bens e serviços como destinatária final, a Administração caracteriza-se como consumidora, beneficiando-se das proteções inerentes ao CDC. Esse Diploma, em seu art. 18, dita que o fornecedor e o fabricante são solidariamente responsáveis pelos produtos que disponibilizam. Desnecessária, portanto, a apresentação de carta de solidariedade, haja vista que a responsabilidade solidária já é imposta por força de Lei.6
sa detentora do registro dos produtos, bem como termo de responsabilidade emitido pela distribuidora, garantindo a entrega dos mesmos em prazo e quantidade estabelecidos na licitação. [...] Em seguida, entendeu-se que as exigências constantes do dispositivo analisado, em princípio, limitariam a concorrência no certame, configurando verdadeiro aditamento da Lei de Licitações (Lei 8.666/93), em dissonância com o previsto no art. 37, XXI, da CF.7
Atenção! Em interpretação teleológica, o TCU também considera impossível vindicar os documentos em questão, ainda que demandados apenas da empresa vencedora do certame. Assevera a Corte de Contas que transmudar o momento de exigência do documento não descaracteriza a ofensa à isonomia, à ampla competitividade e à seleção da proposta mais vantajosa.8
Então o que a Administração pode fazer para garantir a qualidade do serviço ou produto? Para garantir a qualidade do serviço ou do produto, o TCU registra que a Administração pode, por exemplo: a) fixar prazos para o reestabelecimento do serviço em caso de avarias, que, se descumpridos, acarretariam multas à empresa contratada; b) especificar o objeto licitado de forma precisa e clara; c) incluir cláusula editalícia obstando o fornecimento de produtos remanufaturados, recondicionados ou recarregados, caso demonstrado o prejuízo em sua utilização;9
Outrossim, o Supremo Tribunal Federal – STF, em ação direta de inconstitucionalidade, deferiu medida cautelar para suspender a eficácia de dispositivo de Portaria Ministerial que ordenava credenciamento dos licitantes em determinados certames. Veja-se excerto do Informativo do STF: O Tribunal deferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade para suspender a eficácia do § 3º do art. 5º da Portaria 2.814/98, do Ministério da Saúde, que exige que, nas compras e licitações públicas de medicamentos, realizadas pelos serviços próprios, e conveniados pelo SUS, as empresas distribuidoras apresentem declaração do seu credenciamento como distribuidora junto à empreDe acordo com o Acórdão nº 1.805/2015-Plenário, trata-se de “declaração do fabricante dos equipamentos ofertados que comprovem expressamente que a licitante pode comercializar tais produtos, fornecer peças e insumos e prestar assistência técnica para aqueles equipamentos”. 4 Trata-se do documento firmado pelo fornecedor e pelo fabricante com o intuito de estabelecer responsabilidade recíproca sobre o bem a ser fornecido. 5 Nesse sentido: Decisão nº 486/2000 e Acórdãos nº 808/2003, 423/2007, 1729/2008, 2056/2008, do Plenário. 6 TCU. Acórdão nº 1670/2003-Plenário. O TCU baliza seu entendimento na análise conjunta dos arts. 2º, 3º e 18 do Código de Defesa do Consumidor e dos arts. 15, inc. III e 54 da Lei nº 8.666/1993. 3
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d) impor apresentação de atestados de capacidade técnica, nos termos do art. 30, inc. II, em harmonia com o disposto no art. 30, § 1º, inc. I, ambos da Lei 8.666/1993; e e) determinar, no edital, a prestação de garantia para a execução contratual, de acordo com o art. 56 da Lei nº 8.666/1993.
Exceção: Há casos em que a Administração pode demandar do licitante declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento. O instrumento convocatório pode prever pontuação técnica diferenciada ao licitante que apresentar carta de STF. Pleno. ADI 4105 MC/DF, Relator: Min. Marco Aurélio, Julgado em: 17.3.2010. Informativo STF nº 579. O mesmo assunto foi analisado pelo TCU por meio do Acórdão nº 1.350/2010, 1ª Câmara,. Relator: Min. Weder de Oliveira. 8 Acórdãos nº 423/2007-P e 847/2012-P. 7
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TCU. Acórdão nº 1.033/2007-Plenário.
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solidariedade em licitações do tipo “técnica e preço”. Atente-se que não se trata de requisito de habilitação, e sim de critério de qualidade para fins de pontuação em licitações do tipo “técnica e preço”.10 Esse procedimento é relativamente comum em licitações de bens e serviços de informática, com base no art. 10 do Decreto nº 7.174, de 12 de maio de 2010.11 Ainda nesse campo de discussão, é interessante registrar que o TCU julgou possível exigência editalícia de fornecimento de cartuchos originais ou certificados pelo fabricante, já que as impressoras próprias da Administração perderiam a garantia caso não supridas com cartuchos da marca específica do fabricante. Considerou-se presente justificativa técnica apta a demonstrar a imprescindibilidade da demanda.12
Nos casos em que o TCU permite a exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento, a motivação é necessária. Sim. O princípio da motivação é de observância obrigatória pela Administração Pública, nos termos dos arts. 2º e 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e, em especial, do art. 113 da Lei nº 8.666/1993. As vantagens da documentação em comento devem ser esclarecidas de forma técnica nos autos do processo licitatório, de maneira explícita, clara e congruente. Dessa forma, o gestor público resguarda-se de eventuais questionamentos dos órgãos de controle a respeito de eventual restrição à competitividade, obstada pelos dispositivos legais já citados. TCU. Acórdão nº 1670/2003 – Plenário e Acórdão nº 1729/2008-Plenário. 11 Decreto nº 7.174, de 12 de maio de 2010: “Art. 10. No julgamento das propostas nas licitações do tipo “técnica e preço” deverão ser adotados os seguintes procedimentos: I - determinação da pontuação técnica das propostas, em conformidade com os critérios e parâmetros previamente estabelecidos no ato convocatório da licitação, mediante o somatório das multiplicações das notas dadas aos seguintes fatores, pelos pesos atribuídos a cada um deles, de acordo com a sua importância relativa às finalidades do objeto da licitação, justificadamente: a) prazo de entrega; b) suporte de serviços; c) qualidade; d) padronização; e) compatibilidade; f) desempenho; e g) garantia técnica; [...]”. 12 TCU. Acórdão nº 860/2011-Plenário. 10
O caso concreto analisado pelo TCU No caso fiscalizado pelo TCU, analisou-se pregão cujo objeto era a contratação e prestação de serviços de impressão e reprografia corporativa, englobando fornecimento de equipamentos, instalação e configuração, serviços de manutenção, peças de reposição e materiais de consumo. Questionou-se se a legalidade de exigência, como requisito de habilitação, de apresentação de documento do fabricante declarando que o licitante poderia comercializar os equipamentos licitados, fornecer peças e insumos, além de prestar assistência técnica. Os gestores alegaram que a referida imposição objetivava garantir a padronização e qualidade dos produtos, evitando-se que a Administração se deparasse com bens falsificados, recondicionados ou remanufaturados. A declaração do fabricante ainda demonstraria que a contratada teria condições de prestar assistência técnica e que os insumos e suprimentos seriam da mesma marca das impressoras. O TCU, entretanto, considerou que a determinação implicou cerceamento à ampla competitividade, determinando a anulação do pregão. Nada obstante, os gestores não foram penalizados, diante da ausência de indícios de má-fé ou de direcionamento da licitação, inclusive porque três empresas participaram do certame.
Mudança de entendimento Mediante a Decisão nº 735/1997-Plenário, o TCU deliberou pela legalidade da exigência de apresentação de declaração de solidariedade do fabricante pelos licitantes, por não configurar restrição à competitividade, além de reduzir o risco de incapacidade técnica do contratado: 9. Quanto ao fato de saber se a declaração de solidariedade é documento técnico ou de proposta comercial, entendemos que poderia ficar indistintamente em qualquer dos envelopes, não se constituindo em óbice ao bom andamento do certame, podendo a Administração,
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Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União – TCU com ela contratar. Ainda que seja de todo impossível à Administração evitar o risco de o contratado vir a se revelar incapaz tecnicamente de executar a prestação devida, o estabelecimento de certas exigências, permite, inegavelmente, a redução desse risco.
nos limites de seu poder discricionário, fixar-lhe o momento de apresentação. 10. Ademais, não se pode ter tal exigência como restritiva à participação no certame licitatório, e, nesse sentido esta Casa assim já se manifestou, conforme podemos observar no Voto do Exmº Sr. Ministro-Relator Fernando Gonçalves, que norteou a Decisão nº 217/97 - Plenário (in Ata nº 15, de 30/04/97): ‘Parece não restar dúvidas quanto à conveniência de a Administração impor requisitos mínimos para melhor selecionar dentre possíveis interessados em
Autores do texto: • Sofia Rodrigues Silvestre Guedes • Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. Acórdãos/Decisões referidos: • STF. Pleno. ADI 4105 MC/DF, Relator: Min. Marco Aurélio, 17.3.2010. Informativo STF nº 579. • STJ. MS nº 7814/DF. Relator: Ministro Francisco Falcão — 1ª Seção. Julgamento: 28/08/2002. Publicação DJ 21/10/2002, p. 267. • TCU. Decisão nº 735/1997-Plenário • TCU. Decisão nº 486/2000-Plenário. • TCU. Acórdão nº 1670/2003-Plenário. • TCU. Acórdão nº 808/2003-Plenário. • TCU. Acórdão nº 1.405/2006-Plenário.
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Verifica-se, então, a evolução de entendimento do TCU, que atualmente só permite essa espécie de demanda nas licitações do tipo “técnica e preço”, como fator de pontuação.
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TCU. Acórdão nº 566/2006-Plenário TCU. Acórdão nº 1.033/2007-Plenário. TCU. Acórdão nº 423/2007-Plenário. TCU. Acórdão nº 354/2008-Plenário. TCU. Acórdão nº 1729/2008-Plenário. TCU. Acórdão nº 1729/2008-Plenário. TCU. Acórdão nº 2056/2008-Plenário. TCU. Acórdão nº 949/2008-2ª Câmara. TCU. Acórdão nº 860/2011-Plenário. TCU. Acórdão nº 1.805/2015-Plenário.
Normas Referidas: • Constituição Federal. • Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. • Decreto nº 7.174, de 12 de maio de 2010.