Comentários aos Julgados do TCU - nº 12 by Jacoby Fernandes & Reolon Advogados Associados

Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União – TCU

Comentários aos principais julgados doTribunal de Contas da União –TCU Sessões de 28 e 29 de julho de 2015

Ano I – nº 12

LICITAÇÃO – ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO – CONCURSO DE PROJETOS – DECRETO Nº 7.568/2011 “É vedado às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), nessa condição, participar de processos licitatórios promovidos pela Administração Pública Federal. A partir da edição do Decreto 7.568/11, tornou-se obrigatória a seleção de Oscips por meio de publicação de edital de concursos de projetos.” Fonte: Processo TC nº 004.078/2012-8. Acórdão nº 4652/2015 — Segunda Câmara. Relatora: Ministra Ana Arraes. Julgado em: 28.07.2015.

s pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que atendam aos requisitos previstos na Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, e ingressem com o devido requerimento, devem ser qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs pelo Ministério da Justiça.1 Tratam-se de entidades que integram o terceiro setor e que podem, caso venham a celebrar o devido instrumento jurídico com a Administração, receber recursos públicos para atender aos interesses sociais discriminados no art. 3º da referida Lei.2 Art. 1º da Lei nº 9.790/1999 e Portaria nº 361, de 27 de julho de 1999, do Ministério da Justiça. 2 Art. 3º da Lei nº 9.790/1999: “Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoção da assistência social; II promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V - promoção da segurança alimentar e nutricional; VI defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII - promoção do voluntariado; VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo. Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, 1

É importante registrar que o fato da OSCIP necessariamente não ter fins lucrativos não impede que ela aufira lucro, sendo-lhe permitido, inclusive, buscar outras fontes de receita não oriundas do Poder Público. Ocorre que os excedentes devem ser revertidos em benefício do objeto social que lhe dá existência, impossibilitada a sua distribuição entre sócios, associados, doadores e etc. A parceria, quando bem administrada, é benvinda na medida em que a OSCIP busca o interesse público em modelagem jurídica que permite uma atuação célere, flexível, independente, desburocratizada e eficaz. Soma-se a isso o espírito cooperativo e pró-ativo de seus dirigentes, muitas vezes com elevado grau de especialização na área em que se propõem a atuar.

Termo de parceria. O instrumento que formaliza o vínculo jurídico entre a Administração e uma OSCIP é o termo de parceria, conforme disposto na Lei 9.790/1999: Art. 9º Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º desta Lei. Trata-se de espécie de contrato administrativo em sentido programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins”.

Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União – TCU

amplo,3 mas que abarca características singulares que o diferenciam dos contratos administrativos regidos pela Lei 8.666, de 21 de julho de 1993, tanto no que tange ao conteúdo quanto no que se refere à forma de controle, conforme disposto nos arts. 9º a 15 da Lei nº 9.790/1999. Desse modo, a formalização de contrato diverso do termo de parceria impede que haja a fiscalização específica dedicada à relação construída entre a Administração e as OSCIPs.4 Além disso, escapar-se-ia do sentido teleológico de uma verdadeira parceria que marca o vínculo entre o Poder Público e as OSCIPs, em detrimento da lógica prioritariamente competitiva, mercantilista, econômica e lucrativa que caracteriza o ajuste firmado em conformidade com a Lei nº 8.666/1999.

Procedimento a ser seguido para a celebração de termo de parceria entre a Administração e uma OSCIP

Art. 23. A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, deverá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultoria, cooperação técnica e assessoria. Em virtude do tema ser objeto de diversos debates no âmbito do TCU, este determinou a constituição de Grupo de Trabalho para avaliar a viabilidade das OSCIPs participarem de licitações.5 Em decorrência desse estudo, foi proferido o Acórdão 746/2014 – Plenário, firmando o entendimento de que é obstado a tais entidades, “atuando nessa condição, participarem de processos licitatórios promovidos pela Administração Pública Federal”.6 A seleção deve ocorrer por meio de concurso de projetos. Aludido Acórdão assentou, em síntese, que:

A Lei nº 9.790/1999 não dispôs a respeito do procedimento de seleção para que as OSCIPs celebrem instrumento jurídico com a Administração Federal, omissão essa sanada pelo Decreto nº 3.100, de 30 de junho de 1999, cuja redação original segue transcrita:

a) por possuírem benefícios fiscais e tributários,7 a participação de OSCIPs em certames licitatórios ofende o princípio da isonomia; b) considerando a necessidade de mantença da finalidade social da OSCIP em seu estatuto ao longo da execução contratual, e considerando a ausência de legislação específica que discipline a forma de fiscalização desse requisito, seria necessária a frágil utilização da hermenêutica analógica para suprir as lacunas da lei;

Art. 23. A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, poderá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria.

c) permitir a participação de OSCIPs em licitações não se coaduna com o princípio da livre iniciativa e da livre concorrência, previstos no art. 170 da Constituição Federal, devido ao risco da multiplicação desordenada de OSCIPs com finalidades deturpadas, tornando necessário o reforço acentuado dos mecanismos de controle;

A leitura do referido dispositivo legal demonstra que o concurso de projetos não era obrigatório. Sua escrita, no entanto, foi alterada pelo Decreto nº 7.568, de 16 de

setembro de 2011, passando à seguinte intelecção:

Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16 ed. 2014. Fl. 47. 4 Sobre o tema, conferir a Portaria nº 06/2012, da Secretaria Nacional de Justiça. 3

Acórdão 766/2011 – Plenário. Acórdão 746/2014 – Plenário. 7 Art. 150, inc. VI, alínea “c”, e art. 195, § 7º, da Constituição Federal e arts. 9º e 14 da Lei 5.172/1966. . 5 6

expediente Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União – TCU Coordenação: Álvaro Luiz da Costa Júnior

Dúvidas, críticas ou sugestões: http://www.jacoby.pro.br professor@jacoby.adv.br (61) 3366-1206

Diagramação e layout: Alveni Lisboa Revisão: Bárbara Andrade

Os artigos publicados neste informativo são de responsabilidade exclusiva de seus autores.

Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União – TCU

d) as penas aplicadas às OSCIPs não surtem o mesmo efeito às infligidas às pessoas jurídicas com fins lucrativos, tendo em vista que o patrimônio das OSCIPs é composto majoritariamente por recursos públicos, fato esse que também torna ineficaz a exigência de prestação de garantia pelo contratante, nos termos do art. 31, II, da Lei 8.666/1993.

Mudança de entendimento! O procedimento para a seleção das OSCIPs foi objeto de acirrados debates no âmbito do TCU, gerando decisões em sentidos opostos. No Acórdão 1.777/2005 - Plenário, por exemplo, o Tribunal determinou ao “Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e à Casa Civil da Presidência da República que avaliem a inclusão em normativo próprio de dispositivo que obrigue a aplicação do critério de seleção de Oscip previsto no art. 23 do Decreto n.º 3.100/99 em toda e qualquer situação”. Trata-se do concurso de projetos. Já no Acórdão 1.021/2007-Plenário, o Ministro Relator registrou, em seu voto, que: A atuação de uma OSCIP volta-se, portanto, para o atendimento do interesse público, mediante serviços de cunho social, e não para o fornecimento de bens e serviços para a administração pública. Sua área de atuação é incompatível, no meu entendimento, com os serviços de que nos fala o artigo 6º, inciso II, e artigo 13 da Lei 8,666/1993. [...] No entanto, reconheço que a questão não é pacífica. Parece haver, inclusive, certa tendência a se aceitar que elas [OSCIPs] possam participar de licitações na Administração Pública, desde que a atividade a ser contratada esteja prevista no Estatuto. Ao final desse Acórdão, o prosseguimento do pregão fiscalizado foi condicionado à anulação da habilitação da OSCIP, tendo em vista a incompatibilidade do objeto licitado com as finalidades da instituição. Nesse mesmo sentido, o Acórdão nº 7.459/2010 – 2ª Câmara, determinou aos órgãos e administração da Administração Pública Federal, Direta e Fundacional, em caráter normativo: “que não habilitem, nos certames licitatórios para a contratação de serviços de terceirização ou assemelhados, entidades sem fins lucrativos cujos estatutos e objetivos sociais não tenham nexo com os serviços a serem prestados”. Ao fundamentar a necessidade de se obstar desvios de finalidade, o parecer do Ministério Público que precedeu o referido Acórdão apoiou-se no art. 5º da Instrução Normativa nº MPOG

2/2008.8 Em outra linha, no Acórdão 1.006/2011 - Plenário, proferido antes da edição do Decreto nº 7.568/2011, entendeu-se por bem “alertar a Secretaria de Políticas Públicas de Emprego do Ministério do Trabalho e Emprego e o Ministério do Planejamento, para que observem o correto instrumento (termo de parceria) ao firmarem ajustes com Oscips, nos termos da Lei nº 9.790, de 1999, preferencialmente precedido por concurso de projetos; [...]”. Como se nota, a questão era controversa, mas hoje sedimentada em razão do minucioso estudo realizado pelo Grupo de Trabalho do Tribunal.

Atualmente, como é entendida pelo TCU a questão do instrumento a ser celebrado com as OSCIPs e o processo de seleção dessas instituições? Em analisado pelo TCU, esse imbróglio ficou bem esclarecido. Discutia-se a legalidade da contratação de determinadas OSCIPs, nos anos de 2010 e 2011, pela Administração Pública Federal: a) por meio de licitação nas modalidades concorrência e tomada de preços, em vez de concurso de projetos; e b) via contratos administrativos regidos pela Lei 8.666/1993, em vez de termos de parceria. O processo foi sobrestado9 até a conclusão do estudo do já mencionado Grupo de Trabalho incumbido de avaliar a viabilidade das OSCIPs participarem de licitação.10 Findo o estudo, foram realizadas as oitivas dos responsáveis. A unidade técnica sugeriu o acolhimento das razões de justificativa dos responsáveis no que concerne aos processos de seleção das OSCIPs, pois ocorridos antes da publicação do Decreto nº 7.568/2011, época em que não havia obrigatoriedade legal de se adotar o concurso de projetos. Por outro lado, a unidade instrutiva sugeriu a aplicação de multa em razão da contratação ter se formalizado sem “termo de parceria”. Afirmou ser ilegal a formação IN – MPOG 2/2008: “Art. 5º Não será admitida a contratação de cooperativas ou instituições sem fins lucrativos cujo estatuto e objetivos sociais não prevejam ou não estejam de acordo com o objeto contratado. Parágrafo único. Quando da contratação de cooperativas ou instituições sem fins lucrativos, o serviço contratado deverá ser executado obrigatoriamente pelos cooperados, no caso de cooperativa, ou pelos profissionais pertencentes aos quadros funcionais da instituição sem fins lucrativos, vedando-se qualquer intermediação ou subcontratação”. 9 Por meio do Acórdão nº 1.813/2013 – 2ª Câmara. 10 Processo nº 021.605/2012-2. 8

Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União – TCU

de vínculo de cooperação entre a Administração e as OSCIPs por contrato diverso do termo de parceria, ainda que a seleção da instituição tenha decorrido de certame licitatório realizado antes da publicação do Decreto nº 7.568/2011. O raciocínio teve por base regra de hermenêutica que fixa que a norma especial – Lei 9.790/1999 - derroga a geral – Lei 8.666/1993.

de multa, no que foi acompanhada pelos demais Ministros. Em sua exposição, lembrou que, embora agora seja indiscutível a necessidade de fixação de termo de parceria, a complexidade da matéria debatida levou à constituição de Grupo de Trabalho no âmbito do Tribunal, justificando um posicionamento mais brando.

A Relatora, todavia, entendeu por bem afastar a aplicação

Autor do texto: • Sofia Rodrigues Silvestre Guedes. Acórdãos/Decisões referidos: • TCU. Acórdão 1.777/2005 – Plenário • TCU. Acórdão 1.021/2007 - Plenário • TCU. Acórdão nº 7.459/2010 – 2ª Câmara • TCU. Acórdão 1.006/2011 – Plenário. • TCU. Acórdão 766/2011 – Plenário. • TCU. Acórdão 746/2014 – Plenário. Relator: Ministro Marcos Bemquerer. Julgamento: 26/03/2014.

Normas Referidas: • Constituição Federal • Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999. • Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. • Decreto nº 3.100, de 30 de junho de 1999. • Decreto nº 7.568, de 16 de setembro de 2011 • Portaria nº 361, de 27 de julho de 1999, do Ministério da Justiça. • Portaria nº 06/2012, da Secretaria Nacional de Justiça.

Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União – TCU

LICITAÇÃO – RDC – CONTRATAÇÃO INTEGRADA – LEI 12.462/2011, ART. 9º “A opção pelo regime de contratação integrada exige, nos termos do art. 9º da Lei 12.462/11 (Regime Diferenciado de Contratações), que haja justificativa sob os prismas econômico e técnico. No econômico, a Administração deve demonstrar em termos monetários que os gastos totais a serem realizados com a implantação do empreendimento serão inferiores se comparados aos obtidos com os demais regimes de execução. No técnico, deve demonstrar que as características do objeto permitem que ocorra real competição entre as contratadas para a concepção de metodologias/tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público. ” Fonte: Acórdão 1850/2015-Plenário, TC 011.588/2014-4, relator Ministro Benjamin Zymler, 29.7.2015

contratação integrada é o regime de execução de obras que “compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto” (art. 9º, §1º, da Lei Federal nº 12.462, de 05 de agosto de 2011). A contratação integrada apresenta as seguintes características que a diferenciam dos demais regimes de execução de obras estabelecidos na lei:  o objeto do contrato englobará o empreendimento desde a elaboração do projeto básico até a execução das obras e instalação dos equipamentos;  o valor estimado da contratação será calculado com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares ou na avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica;  é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, exceto para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior e por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no § 1o do art. 65 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993;  é permitida a apresentação de projetos com metodologias diferenciadas de execução, para fins de seleção da melhor proposta na licitação.

Em razão dessas características, o §5º do art. 9ª do RDC estabelece como elemento específico desse regime, ainda, a possibilidade de inclusão de uma taxa de riscos no valor da proposta do licitante, de modo a mitigar as possíveis contingências inerentes a uma obra de engenharia. Veja-se que essa previsão é de caráter essencial, dado que, nesse regime, a contratação é formalizada sem projeto básico e sem a possibilidade de formalização de aditivos, salvo as exceções previstas na lei.

Aplicabilidade do regime da contratação integrada A utilização da contratação integrada não é aplicável a todos os tipos de obras. O art. 9º do RDC assenta que a contratação integrada poderá ser utilizada, desde que “técnica e economicamente justificada” e cujo objeto envolva, pelo menos, uma das seguintes condições:  inovação tecnológica ou técnica  possibilidade de execução com diferentes metodologias;  possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado. É justamente neste ponto que reside uma das principais controvérsias na utilização da contratação integrada pela Administração. Como se nota, a redação do dispositivo não esclareceu em que sentido se dará a “justificativa técnica e econômica” para a utilização desse regime. No Acórdão nº 1.510/2013-Plenário, o Tribunal de Contas da União entendeu que a justificativa econômica deve demonstrar que “o empreendimento ora licitado, quando contratado em sua integralidade – sem parcelamentos, e tendo o contratante o encargo de elaborar os projetos básicos e executivos e assim a liberdade de propor soluções e/ou metodologias diversas, e sendo ele o responsável pela sua montagem, testes e pré-operação –, poderá ter seu custo global reduzido quando comparado com os demais regimes de execução”. 5

Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União – TCU

Esse mesmo entendimento constou do Acórdão nº 1850/2015-Plenário, ao assentar que a justificativa econômica para utilização do RDC deve demonstrar que a utilização da contratação integrada representa, “em termos monetários que os gastos totais a serem realizados com a implantação do empreendimento serão inferiores se comparados aos obtidos com os demais regimes de execução”. Portanto, justificativas de caráter subjetivo, como a redução de custos administrativos, diminuição de riscos de acréscimos contratuais em razão de termos aditivos futuros e antecipação de receitas com a entrega mais célere do objeto contratual não são acolhidas pela e. Corte de Contas como adequadas para a escolha do regime de execução da contratação integrada. Por seu turno, a justificativa técnica deverá demonstrar que as características do objeto licitado permitirão uma real competição entre as licitantes para a concepção de metodologias/tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público (Acórdão nº 1.510/2013-Plenário).

Determinado órgão da Administração pretende contratar obra pelo regime de execução da contratação integrada, previsto no RDC. Justifica a economicamente a utilização da contratação integrada em função da eliminação da possibilidade de termos aditivos no contrato futuro, os quais, em média histórica do órgão, representam um custo adicional de 10% sobre o valor total do contrato. Essa justificativa é suficiente para adoção do regime? Não. Conforme entendimento assentado pelo TCU, a justificativa econômica deve comprovar “em termos monetários que os gastos totais a serem realizados com a implantação do empreendimento serão inferiores se comparados aos obtidos com os demais regimes de execução” (Acórdão nº 1850/2015-Plenário).

Considerações adicionais Embora não seja o escopo principal deste estudo, diante da relevância do julgado, não podemos deixar de apresentar nossas considerações quanto ao entendimento assentado a respeito da justificativa econômica para adoção da contratação integrada. Com o máximo respeito ao embasado posicionamento do TCU, entendemos que a justificativa econômica para adoção da contratação integrada não pode se resumir a uma comparação direta dos custos da obra em face da adoção dos demais regimes de execução de obras previstos na lei. 6

Primeiro argumento: não é possível realizar uma comparação de um orçamento de preço estimado em estudos iniciais com um orçamento de preço estimado em um projeto básico definido com composições de preço unitário, já definidas. Na adoção do regime, o agente público não detém instrumentos hábeis para realizar esse tipo de comparação. Devido à desnecessidade de projeto básico, a própria lei prevê que “o valor estimado da contratação será calculado com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares ou na avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica” (art. 9º, §2º, inciso II). Nos demais regimes, o parâmetro de preços se dá com base em uma planilha de custos unitários dos serviços, balizada por sistemas de referência definidos. Segundo argumento: a contratação integrada é, inegavelmente, um contrato de risco. Imagine-se diante de um processo público onde deve oferecer proposta de preços para uma obra de engenharia sem projeto básico e sem planilha de custos definida. As informações se restringem a um estudo preliminar de engenharia e um anteprojeto. Some-se a esse cenário que a proposta de preços a ser apresentada deve ser “super-rígida”, praticamente sem possibilidade de alterações posteriores em função de contingencias e eventuais ajustes de projeto. Há menos que o proponente seja imune a prejuízos, existe alguma possibilidade de que sejam adotados parâmetros comuns de preço de mercado para tal proposta? É possível que se adote o SICRO ou o SINAPI, sistemas de preços de referência para obras comuns de engenharia, como balizamento de preços para uma proposta em contratação integrada? Parece-nos que não. Não é sem razão que a própria lei prevê a inclusão de uma taxa de risco para as contratações integrada, na forma do art. 9º, §5º. Entendemos, pois, que é inadequado pretender que a justificativa econômica da contratação integrada seja uma comparação “em termos monetários”, com os demais regimes de execução. Estes regimes terão, necessariamente, um custo menor, desde que: (i) exigem um projeto básico elaborado pela Administração; (ii) tem seus custos balizados pelos sistemas de referência de preços da Administração; (iii) representam menor risco para o contratado, pois permitem a realização de termos aditivos para adequações de projeto. A solução da questão? O ponto de partida para essa solução é que a contratação integrada não deve ser utilizada para qualquer objeto a ser licitado. Não se trata aqui de um regime de

Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União – TCU

execução acelerar contratações públicas contornando-se a dificuldade de elaboração de um projeto básico pela Administração, quando era possível fazê-lo.

mia imediata em prol de benefícios mais significativos alcançados em longo prazo ou consolidado em outros significados.

A lei é clara ao dispor que a contratação integrada deve ser restrita aos casos previstos no art. 9º, §2º, inciso I, do RDC, citados acima. Isso significa que deve ser utilizada para empreendimentos complexos, para os quais a Administração entende e justifica que é necessária a busca da expertise do setor privado desde a sua concepção.

Outro ponto que merece maior sensibilidade de análise é a relatividade dos requisitos do referido art. 9º: considere-se comparativamente municípios com grandes carências para execução de obras do PAC e órgãos federais que têm orçamento equivalentes a centenas de municípios. A aferição de justificativa não pode ser descontextualizada desse cenário.

Ademais, a justificativa econômica para adoção da contratação integrada deve estar simbioticamente relacionada com a justificativa técnica. A adoção do regime somente será econômica na medida em que seja necessário buscar no mercado soluções alternativas para a o atendimento da necessidade pública. Na medida em que seja possível que o emprego de novas tecnologias, de metodologias mais modernas e mais duradouras, representem uma redução de custos para o erário pelo: ganho de qualidade, de eficiência e de durabilidade. Concordamos com o TCU no sentido de que a antecipação de receitas, a redução de custos administrativos de gestão de contratos ou a redução do número de termos aditivos sejam justificativas insuficientes para que o Estado admita “pagar mais caro”. No entanto, situações existem em que se deve abrir mão de uma econo-

Autores do texto: • Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior • Jorge Ulisses Jacoby Fernandes

Em suma. Tratando-se de uma contratação integrada em seu conceito mais puro, será inevitável que o preço da obra seja maior do que se contratado pelos demais regimes de execução. O conceito de “justificativa econômica”, no caso, deve ter um sentido mais amplo do que esse. Deve-se avaliar se o objeto da contratação é de complexidade tal que o regime da contratação integrada permitirá que a Administração aufira ganhos econômicos pela agregação da expertise do setor privado, seja em termos de eficiência, durabilidade, atualidade, etc. A busca pelo menor preço da obra nos parece uma visão bastante imediatista do interesse público, o que não necessariamente resultará em uma contratação mais econômica para a Administração em seu conceito mais verdadeiro.

Normas Referidas: • Lei Federal nº 12.462, de 05 de agosto de 2011.

Acórdãos/Decisões referidos: • Acórdão nº 1.510/2013-Plenário • Acórdão nº 1850/2015-Plenário

Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União – TCU

LICITAÇÃO – LICITAÇÃO INTERNACIONAL – EQUALIZAÇÃO DE PROPOSTAS – LEI 8666/1993, ART. 42, §4º “O § 4º do art. 42 da Lei 8.666/93 poderá ter sua aplicação afastada, nas concorrências de âmbito internacional realizadas com recursos provenientes de agências oficiais de cooperação estrangeira ou de organismos financeiros multilaterais de que o Brasil seja parte, quando incompatível com as regras estabelecidas por essas entidades, exceto se tais regras implicarem inobservância de princípios da Constituição Federal brasileira relativos a licitações públicas.” Fonte: Acórdão 1866/2015-Plenário, TC 028.518/2014-4, relator Ministro José Múcio Monteiro, 29.7.2015

ste importante Acórdão respondeu consulta formulada pelo Ministro da Fazenda a respeito de um possível conflito entre o disposto no art. 42, §4º, da Lei nº 8.666/1993, com as regras licitatórias do Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento – BIRD. O art. 42 da Lei de Licitações trata especificamente das licitações internacionais a serem realizadas pela Administração Pública. Dispõe o seu §4º que § “para fins de julgamento da licitação, as propostas apresentadas por licitantes estrangeiros serão acrescidas dos gravames consequentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda”. Trata-se aqui de uma regra de equalização entre as propostas formuladas por empresas estrangeiras e as propostas formuladas por empresas nacionais, especialmente considerando-se a distinção entre os regimes tributários aplicáveis a cada uma. Pelo modelo da Lei nº 8.666/1993, as propostas dos licitantes devem considerar o preço final de venda, acrescendo-se às propostas das empresas estrangeiras, de modo fictício e apenas para fins de equalização das propostas, os tributos a que estão submetidas às empresas nacionais para a venda de produtos, não aplicáveis àquelas. Ocorre que o BIRD estabelece regras próprias de licitações com recursos provenientes de seus financiamentos. Especificamente, o BIRD possui regras próprias quanto aos critérios de avaliação dos preços das propostas. De acordo com as regras do BIRD, os licitantes devem cotar seus preços tomando como parâmetro não a nacionalidade da licitante, mas sim a origem do bem, o eventual momento de sua importação ao Brasil e o estágio final de sua produção. Os critérios para avaliação dos preços, pelas regras do BIRD, são os seguintes:  para os bens a serem ou já importados toma-se como base o local de destino – Carriage and Insurance Paid To – CIP. De acordo com a norma,

o preço CIP corresponde ao preço no local do destino, acrescido dos custos do transporte e do seguro, mas não inclui tarifas aduaneiras, nem outros tributos de importação.  no caso de bens manufaturados ou montados no país do mutuário, país que recebe os recursos do BIRD para a aquisição, as propostas devem ser comparadas com base no custo de fábrica ou preço de fábrica das mercadorias, acrescidos de todas as tarifas, tributos, impostos sobre a venda e outras taxas já pagas ou devidas que incidiram na produção ou na montagem do equipamento, assim como o seguro e o transporte terrestre para levar os bens a seu destino final – Ex Works – EXW. Em resumo, no preço dos produtos importados ou a serem importados, não devem incidir o Imposto de Importação (II) nem as tarifas aduaneiras. Já para os produtos manufaturados no país do mutuário, não serão acrescidos os tributos que incidirem sobre a operação final de venda, no caso, o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e o Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS, mas apenas aqueles incidentes na fabricação do bem. Assim, comparando-se os métodos de cotação de preços para venda previstos na Lei de Licitações e nas regras do BIRD, verifica-se que há uma incompatibilidade conceitual insuperável, de modo que não é possível que ambos coexistam em um mesmo processo licitatório. Adotadas as regras de contratação do BIRD, não é possível que se faça a equalização das propostas nos moldes impostos pela Lei nº 8.666/1993, dado que, naquele modelo, não devem ser considerados os impostos e encargos decorrentes do preço final de venda, ainda que o licitante seja uma empresa nacional. Diante desse conflito, o Ministério da Fazenda propôs consulta no intuito de obter, em tese, esclarecimento acerca da imperatividade do art. 42, §4º, da Lei nº 8.666/1993, em se tratando de licitações internacionais com recursos do BIRD. Consulta esta que se deu, es-

Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União – TCU

pecialmente, considerando o Acórdão nº 2.238/2013, no qual foi deliberado que a aplicação daquele dispositivo seria obrigatória nas licitações internacionais, em obediência ao princípio da isonomia, da eficiência e do julgamento objetivo da licitação, previstos no art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal.

operação estrangeira ou organismo financeiro multilateral;  a norma e o procedimento do organismo internacional não conflitem com o princípio do julgamento objetivo; e  existência de despacho autorizativo motivado do órgão executor do contrato, ratificado pela autoridade imediatamente superior.

Resposta à Consulta formulada pelo TCU O entendimento esposado pelo TCU apontou que a própria Lei de Licitações admite o afastamento excepcional de suas regras para alguns tipos de licitações internacionais. Trata-se do que dispõe o art. 42, §5º, da Lei nº 8.666/1993: [...] Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Na prática, o aludido dispositivo permite o afastamento das regras da Lei nº 8.666/1993 desde que:  a contratação futura seja financiada com recursos oriundos do estrangeiro, desembolsados por agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que Brasil faça parte;  a não incidência da Lei 8.666/1993 seja uma condição essencial imposta pela agência de co-

Além desses critérios legais, assentou a e. Corte de Contas que o empréstimo internacional não pode conter cláusulas conflitantes com a Constituição, dado que os princípios constitucionais prevalecem em caso de conflito com as normas dos organismos de financiamento e que cabe a aplicação subsidiária dos ditames da Lei 8.666/1993.1 Diante desse cenário, para verificar a possibilidade de aplicação das normas do BIRD e afastamento das regras da Lei de Licitações, é necessário analisar se as regras internacionais estabelecidas representariam ou não ofensa aos princípios constitucionais da isonomia, da eficiência e do julgamento objetivo da licitação.

Aqui reside importante ponto de análise da consulta: O art. 42, §4º, da Lei nº 8.666/1993 é importante em licitações internacionais, justamente, porque tem a finalidade de garantir uma disputa isonômica entre os participantes nacionais e estrangeiros. A necessidade de uma equalização das propostas, ainda que de forma fictícia, serve para permitir uma comparação objetiva das propostas apresentadas, dado que a carga tributária de empresas estrangeiras é distinta da carga tributária das empresas nacionais no que diz respeito ao preço final de venda. Assim, o dispositivo legal tem fundamento na própria Constituição Federal, que determina a obediência aos princípios da isonomia nos processos públicos de conAcórdãos 601/2003, 2.065/2006 e 2.369/2006, todos do Plenário. 1

>>>

Siga o

Prof. Jacoby

no twitter

@Prof Jacoby 9

Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União – TCU

tratação. Embora a Lei de Licitações seja afastável, o ordenamento jurídico brasileiro não pode admitir que uma regra internacional venha a ferir a própria Constituição Federal.

 a não incidência da Lei 8.666/1993 seja uma condição essencial imposta pela agência de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral;

Examinando, pois, as regras estabelecidas pelo BIRD, entendeu o TCU que os critérios de cotação de preços definidos não ferem a isonomia dos participantes, sendo desnecessária a equalização de propostas definida pela Lei de Licitações.

 a norma e o procedimento do organismo internacional não conflitem com o princípio do julgamento objetivo; e

Isso, à medida que aquelas regras não consideram como critério para cotação do preço a nacionalidade da empresa, mas, principalmente, a origem do bem, e, como efeito, não considera no preço da aquisição os encargos tributários do preço final da venda, mas somente o preço do produto “no chão da fábrica”. Desse modo, anulam-se os efeitos da carga tributária distinta para as empresas nacionais e estrangeiras, que somente surgem a partir do preço de venda (ICMS e IPI), tornando desnecessária a regra de equalização de propostas previstas na Lei nº 8.666/1993.

Portanto, para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de do BIRD, é possível o afastamento da regra de equalização das propostas prevista no art. 42, §4º, da Lei nº 8.666/1993? Sim, desde que atendidos os pressupostos da própria Lei de Licitações, em seu art. 42, §5º:  a contratação futura seja financiada com recursos oriundos do estrangeiro, desembolsados por agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que Brasil faça parte;

 existência de despacho autorizativo motivado do órgão executor do contrato, ratificado pela autoridade imediatamente superior. Além desses critérios legais, assentou a e. Corte de Contas que o empréstimo internacional não pode conter cláusulas conflitantes com a Constituição, dado que os princípios constitucionais prevalecem em caso de conflito com as normas dos organismos de financiamento e que cabe a aplicação subsidiária dos ditames da Lei 8.666/1993.2 No caso, verificou o TCU que as regras do BIRD atendem a todos os requisitos legais.

Licitação internacional x licitação com recursos provenientes de organismos internacionais Não se deve confundir o conceito de licitação internacional com licitação realizada com recursos provenientes de organismos internacionais. Licitação internacional é todo procedimento de aquisição pública em que há divulgação do edital no exterior, permitindo, assim, a participação de empresas estrangeiras e nacionais. O critério é apenas este. A origem estrangeira dos recurAcórdãos 601/2003, 2.065/2006 e 2.369/2006, todos do Plenário. 2

Os destaques mais importantes do Diário Oficial da União comentados pelo Prof. Jacoby Fernandes diariamente no seu e-mail! 10

Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União – TCU

sos ou mesmo a participação de empresas estrangeiras não converte uma licitação nacional em internacional. É perfeitamente possível a participação de empresas estrangeiras em licitações nacionais, assim como é possível realizar uma licitação nacional com recursos provenientes de organismos internacionais. Ocorre que, em regra, os recursos provenientes de organismos internacionais decorrem de tratados, acordos ou convenções internacionais, os quais, a partir da sua promulgação e consequente publicação, integram o nosso ordenamento jurídico com força de lei ordinária.3 Nessa situação, em caso de exigência do organismo internacional, é possível o afastamento das regras da Lei nº 8.666/1993, processando-se as contratações por meio Tratados que versem sobre direitos humanos, se aprovados pelo mesmo processo formal de emendas constitucionais, tem força de emenda à Constituição, na forma do art. 5º, §3º, da Constituição Federal. 3

Autor do texto: • Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior Acórdãos/Decisões referidos: • TCU. Acórdão 1866/2015-Plenário; • TCU. Acórdão nº 601/2003-Plenário; • TCU. Acórdão nº 2.065/2006-Plenário; • TCU. Acórdão nº 2.369/2006-Plenário;

das normas estabelecidas do organismo financiador. É o que dispõe o art. 42, §5º, da Lei nº 8.666/1993. É este o caso das aquisições realizadas com recursos provenientes do BIRD, que possui regramento próprio de licitações e o impõe como requisito para o financiamento – Diretrizes para Aquisições de Bens, Obras e Serviços Técnicos Financiados por Empréstimos do BIRD e Créditos e Doações da AID, pelos Mutuários do Banco Mundial.

Resumo das regras de cotação de preços para licitações realizadas conforme as Diretrizes de Aquisição do BIRD No Acórdão em estudo, o TCU disponibilizou a tabela abaixo, que didaticamente resume as regras de cotação de preços em licitações internacionais estabelecidas pelo BIRD.

• TCU. Acórdão nº 2.238/2013-Plenário. Normas Referidas: • Lei Federal nº 8.666/1993. • Diretrizes para Aquisições de Bens, Obras e Serviços Técnicos Financiados por Empréstimos do BIRD e Créditos e Doações da AID, pelos Mutuários do Banco Mundial

Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União – TCU