Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União - TCU
Comentários aos principais julgados doTribunal de Contas da União -TCU Sessões de 5 e 6 de maio de 2015
Ano I - nº 2
LICITAÇÃO – HABILITAÇÃO – GARANTIA DE PROPOSTA – PATRIMÔNIO LÍQUIDO – CUMULAÇÃO – ART. 31, §2º, LEI Nº 8.666/1993. “A exigência simultânea, para fins de qualificação econômico-financeira, de garantia de participação na licitação e de patrimônio líquido mínimo afronta o disposto no art. 31, § 2º, da Lei 8.666/93 e na Súmula TCU 275.” Fonte: Processo TC nº 019.511/2011-6. Acórdão nº 2240/2015 — 1ª Câmara. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Julgado em: 28.4.2015.
O
art. 31 da Lei nº 8.666/1993 estabelece a documentação possível de ser exigida para a comprovação de habilitação à qualificação econômico-financeira dos licitantes. Prevê o referido dispositivo três espécies de qualificação econômico-financeira: a) contábil: por meio de balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa – art. 31, inc. I; b) jurídico-financeira: por meio de certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física – art. 31, inc. II; e c) capacidade financeira: por meio de garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no “caput” e no § 1º do art. 56 da Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação, ou pela comprovação de capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo – art. 31, inc. III e §2º. Como se nota, em cada uma das espécies de qualificação, o legislador pretende que se analise um aspecto distinto da qualificação econômico-financeira dos licitantes. Avaliação contábil da qualificação econômico-financeira A avaliação contábil demonstra o equilíbrio entre os passivos e os ativos que compõem o patrimônio do licitante. É importante esse tipo de análise, precipuamente, para as contratações de longo prazo, pois permite verificar se o licitante não está com dificuldades financeiras que comprometam a sua subsistência no mercado. Um balanço patrimonial negativo, ou seja, que ocorre quando a empresa possui um passivo maior do que seus ativos, é um importante sinal de que a
empresa não está em condições perfeitas de arcar com todos os seus compromissos ou, muito menos, de assumir novos compromissos. Por isso, é comum em editais de licitação a exigência de que os balanços patrimoniais sejam acompanhados da comprovação de determinados índices de saúde financeira, extraíveis a partir de uma análise do próprio balanço da empresa. Em geral, exige-se a comprovação dos seguintes índices: a) Índice de Liquidez Corrente – ILC: indica o quanto a empresa possui em recursos disponíveis, bens e direitos realizáveis em curto prazo, para fazer face ao total de suas dívidas de curto prazo. ILC = Ativo Circulante / Passivo Circulante; b) Índice de Liquidez Geral – ILG: indica o quanto a empresa possui em disponibilidades, bens e direitos realizáveis no curso do exercício seguinte para liquidar suas obrigações com vencimento no mesmo período. ILG = (Ativo Circulante + Realizável a Longo Prazo) / Passivo Circulante + Exigível a Longo Prazo; c) Índice de Solvência Geral – ISG: expressa o grau de garantia que a empresa dispõe em ativos para pagamento do total de suas dívidas. ISG = Ativo Total / (Passivo Circulante + Exigível a Longo Prazo). A avaliação contábil, no entanto, é restrita aos dados patrimoniais constantes do balanço. Ou seja, avalia apenas a saúde financeira da empresa. Esse tipo de avaliação,contudo, por si só, não é capaz de demonstrar que uma empresa possui capacidade financeira para arcar com projetos de determinadas grandezas. Explicamos: Especialmente o contrato administrativo, que possui um regime de execução diferenciado dos contratos privados, exige do contratado uma capacidade de financiamento do obje-
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to licitado. Isso porque, em regra, o contratado é o responsável por todos os encargos financeiros do contrato – contratações prévias com fornecedores, mão de obra, etc. – até o efetivo recebimento. Apenas quando a Administração recebe o serviço ou produto contratado, mesmo que parcialmente, é que ocorrerá a contrapartida financeira de sua parte. É evidente que essa situação implica a capacidade de realizar investimentos iniciais por parte do particular que, a depender da envergadura do objeto contratual, não será atendida por qualquer licitante, ainda que tenha boa saúde financeira. Avaliação jurídico-financeira da qualificação econômicofinanceira Atribuímos o conceito de avaliação “jurídico-financeira”, porque tem por objeto verificar, por meios jurídicos – certidões – se a licitante possui saúde financeira para arcar com seus compromissos frente à Administração. Essa análise se restringirá a verificar, em documentos expedidos pelos cartórios competentes, se a licitante não se encontra em processo de falência ou de recuperação judicial, visto que, como é notório, tais situações são indícios fortes de que aquela empresa não terá condições de adimplir seus compromissos com a Administração caso venha a firmar contrato. Essa espécie de qualificação, embora importante, também não será suficiente para, por si só, garantir à Administração que o licitante terá totais condições de suportar os compromissos financeiros decorrentes do objeto licitado. Incidindo na mesma regra da avaliação contábil, restringese aqui a avaliar se a licitante tem condições de honrar seus compromissos já assumidos. Essa comprovação, no entanto, também não comprova a capacidade financeira da empresa para suportar os compromissos a serem firmados com a Administração – financiamentos, contratações prévias com fornecedores, contratação de pessoal, etc. Qualquer empresa que não esteja em processo de falência ou recuperação judicial, desde uma banca de revista até a maior construtora, atenderá essa exigência de qualificação econômico-financeira em igualdades de condições. Bastará apresentar as respectivas certidões.
Avaliação da capacidade financeira A terceira vertente da qualificação econômico-financeira possui objetivo diverso das anteriores. Busca avaliar a capacidade financeira dos licitantes para arcarem com os encargos oriundos do objeto do futuro contrato. Não é difícil imaginar uma situação em que uma empresa tem saúde financeira considerável, mas não terá capacidade financeira de assumir um determinado projeto, seja porque já possui muitos compromissos firmados, seja porque a dimensão do projeto, ou o volume de recursos envolvidos, é muito maior do que conseguiria suportar. O seguinte exemplo permitirá um entendimento melhor da matéria: Imaginemos que o Município X lançou uma licitação para reforma das quadras poliesportivas da cidade. Por se tratar de uma reforma simples, o valor estimado do contrato é de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Ao mesmo tempo, lançou um edital de licitação para construção de um estádio de futebol, com valor global estimado de R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais). Dentre o rol de empresas interessadas nos dois certames estão duas empresas: a) empresa “A”, uma pequena construtora, que possui excelente saúde financeira, ou seja, possui volume maior de receitas do que de despesas, porém, possui um capital social de apenas R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); b) empresa “B”, uma grande construtora, que possui saúde financeira regular, ou seja, possui um volume de receitas compatível com seu volume de despesas, e tem como capital social o montante de R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). Avaliando-se as duas empresas sob o aspecto contábil – balanço patrimonial – e sob o aspecto jurídico-financeiro – certidões – as duas empresas teriam a qualificação econômico-financeira para participar das duas licitações. Mas será que as duas empresas teriam a capacidade financeira necessária para cumprir com as obrigações decorrentes dos dois objetos licitados? Será que a empresa “A” teria condições de assumir
expediente Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União - TCU Produção: Cristiana Muraro, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Murilo Jacoby Fernandes Coordenação: Álvaro Luiz da Costa Júnior Diagramação e layout: Alveni Lisboa
Revisão: Barbara Andrade Dúvidas, críticas ou sugestões: http://www.jacoby.pro.br professor@jacoby.adv.br (61) 3366-1206 Os artigos publicados neste informativo são de responsabilidade exclusiva de seus autores.
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uma construção de um estádio de futebol no valor de R$ 150.000.000,00, quando seu capital social é de apenas R$ 150.000,00? Por evidente que não. Seria um risco muito grande para a Administração colocar um projeto dessa dimensão sob a responsabilidade de uma empresa que não detém capital próprio para suprir os riscos financeiros da operação. Por essas razões, a Lei nº 8.666/1993 traz em seu arcabouço a previsão da exigência de qualificação econômicofinanceira com o viés de avaliar justamente essa capacidade financeira da empresa. As opções previstas na lei para essa avaliação são: a) garantia de proposta, prevista no inc. III do art. 31; OU b) comprovação de capital mínimo OU patrimônio líquido mínimo, proporcional ao objeto do contrato, na forma do §2º, do art. 31. A garantia de proposta consiste em uma caução em dinheiro, título da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária, em valor de até 1% do valor do contrato. Essa garantia tem por finalidade imediata o compromisso do licitante, que apresentou proposta na licitação, manter aquela oferta caso seja o vencedor do certame. Caso o licitante vença a licitação e desista do contrato, a Administração poderá executar a garantia em seu favor. Mais importante do que o compromisso de manter a proposta, contudo, é a finalidade mediata da garantia. Dependendo do valor do contrato, é possível que uma garantia de 1% por cento tenha um valor considerável. Esse valor imporá que a empresa interessada tenha capacidade financeira mais robusta, pois é um ônus financeiro com avaliação de risco, inclusive, pelas instituições seguradoras. Assim, a garantia de proposta comprova que a licitante detém capacidade financeira suficiente para participar do certame e, caso seja vencedora, para arcar com os encargos contratuais. Muitas vezes, no entanto, a garantia de proposta pode representar uma restrição excessiva, que ofusca a ampla competitividade buscada na licitação. Não é por outra razão que o §2º do art. 31 da Lei nº 8.666/1993 permite a substituição da exigência de garantia pela comprovação de capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo. O capital social representa o investimento que os proprietários e/ou acionistas efetuaram ou se comprometeram a efetuar na empresa para seu regular funcionamento. Na regra geral do Direito Comercial, os acionistas respondem até o montante de suas quotas que compõem o capital social da empresa. Isso significa dizer que o capital social da empresa é o patrimônio mínimo que ela possui para garantir seu funcionamento e, se for o caso, para garantir suas dívidas. O patrimônio líquido decorre também da avaliação contábil estrita do balanço patrimonial, mas com objeto diferente. Tem como referência o valor disponível naquele momento dentro do patrimônio da empresa, excluídas as dívidas. O patrimônio líquido é o resultado da diferença entre o ativo e o passivo da empresa.
Comprovando-se, pois, que a empresa tem patrimônio líquido ou capital social mínimo compatível com o valor estimado do contrato, a Administração tem a prova de que aquela empresa tem capacidade financeira para arcar com os encargos do objeto licitado, pois seu patrimônio goza de robustez suficiente para tanto. Nesse caso, é dispensável a exigência da garantia de proposta. A não cumulatividade dos requisitos de comprovação da capacidade financeira Por terem o mesmo objeto, a lei dispôs que são alternativos os meios de avaliação da capacidade financeira dos licitantes. Isso significa dizer que não é possível exigir, cumulativamente, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo e a garantia de proposta. A redação do §2º do art. 31 da Lei nº 8.666/1993 permite a substituição das garantias por uma ou outra forma de comprovação, e não a sua cumulatividade. Senão vejamos:
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no “caput” e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação. § 1º A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. § 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômicofinanceira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
De fato, não haveria razão cumular as exigências de garantia de proposta com o capital social ou o patrimônio líquido. É um dever da Administração avaliar em cada caso qual a regra que se adequa melhor à realidade do objeto da licitação, de modo a se preservar, sempre, os princípios da ampla competitividade e da busca pela proposta mais vantajosa, esculpidos no art. 3º da Lei nº 8.666/1993. A não cumulatividade dos instrumentos de avaliação da capacidade financeira está assentada, também, na Súmula 3
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nº 275, do Tribunal de Contas da União – TCU, a qual estabelece que: Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços.
O caso concreto analisado pelo TCU No caso concreto, o TCU realizou auditoria na Fundação Nacional de Saúde – Funasa, na Superintendência Estadual da Funasa em Goiás e nas prefeituras goianas de Buriti Alegre, Simolândia, Sanclerlândia, São Luís de Montes Belos e Corumbaíba, no período compreendido entre 21/11/2014 e 23/1/2015. Foram selecionados para fiscalização cinco convênios ou termos de compromisso celebrados pela Funasa no Estado de Goiás. Na auditoria, o TCU analisou os editais de licitação que deram origem às contratações para atendimento aos convênios e termos de compromisso e identificou algumas regras de participação excessivamente restritivas à competitividade. Dentre tais irregularidades, foi verificada a exigência cumulativa de patrimônio líquido mínimo e garantia de proposta, o que afronta a redação do art. 31, §2º, da Lei nº 8.666/1993. Invocou-se, também, a Súmula nº 275 do TCU, mencionada anteriormente. Entendimento divergente no Poder Judiciário Embora esse entendimento seja recorrente no TCU, no Poder Judiciário ainda não existe posicionamento definido. Há, inclusive, decisões que caminham no sentido contrário, deliberando-se pela possível cumulatividade da garantia de proposta com o patrimônio líquido ou capital social mínimo. Nesse sentido, destacamos: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO. QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PATRIMÔNIO LÍQUIDO MÍNIMO. LEI 8.666/93, ART. 31, § 2º. LEGALIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA AO PREGÃO. ART. 12 DA LEI 10.520/2002. EXIGÊNCIA EM CONJUNTO COM A APRESENTAÇÃO DAS GARANTIAS PREVISTAS NO § 1º DO ART. 56 DA LEI 8.666/93. POSSIBILIDADE. FINALIDADE DE COMPROVAR QUE A EMPRESA CONTRATADA POSSUI CONDIÇÕES FINANCEIRAS DE CUMPRIR EFETIVAMENTE O CONTRATO. RESGUARDO DO INTERESSE PÚBLICO. 1. A Lei 10.520/2002, ao instituir no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios a modalidade de licitação denominada pregão, não estabeleceu expressamente exigências acerca da qualificação econômico-financeira dos licitantes, limitando-se a dispor que o edital
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do certame disporá sobre os requisitos necessários à habilitação (art. 4º, III c/c art. 3º, I). 2. O Decreto 3.555/2000, ao aprovar o regulamento dessa modalidade de licitação, estabeleceu que a comprovação da qualificação econômicofinanceira dar-se-á por meio da inscrição no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF. 3. Embora o Decreto 3.555/2000 tenha assim disposto sobre a qualificação econômico-financeira dos licitantes, inexiste óbice à estipulação de exigência editalícia requerendo a comprovação de patrimônio integralizado líquido, no valor mínimo de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), em conformidade com o § 2º do artigo 31 da Lei 8.666/93, uma vez que esse diploma legal se aplica subsidiariamente ao pregão, nos moldes do artigo 12 da Lei 8.666/93. 4. Ainda que a Lei 8.666/93, em seu artigo 31, § 2º, tenha estabelecido que a Administração poderá exigir a demonstração de patrimônio líquido mínimo ou as garantias previstas no § 1º do artigo 56 daquele diploma legal, não resta defeso a exigência conjunta dessas medidas no instrumento convocatório. 5. Tais medidas têm por finalidade assegurar que a empresa contratada tenha efetivamente condições financeiras de honrar o contrato em todos os seus termos, evitando-se assim prejuízo à Administração Pública. Em última análise, são medidas que resguardam o interesse público. [...]
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR. LIMINAR. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO. ADJUDICAÇÃO. EXIGÊNCIA DE GARANTIA. 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR DO OBJETO LICITADO. CUMULAÇÃO COM A EXIGÊNCIA DE CAPÍTAL OU PATRIMÒNIO LÍQUIDO MÍNIMO. LEGALIDADE. LEI N.º 8.666/93. COMPROVAÇÃO DA CAPACIDADE ECONÔMICA DO VENCEDOR PARA CONCRETIZAR A OBRA/SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A empresa objetiva afastar a exigência de prestar garantia equivalente a 5% (cinco por cento) do valor do contrato referente ao Pregão Presencial n.º 306/ ADNE/SBRF/2013, promovido pela INFRAERO, ao argumento de já ter comprovado o capital mínimo de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais) e tal garantia não encontrar amparo na Lei de Licitações. Alternativamente, roga pela inaplicação de qualquer sanção administrativa pelo inércia em prestá-la, até o julgamento de mérito da demanda. 2. Numa análise sistêmica da Lei de Licitações, a exigência de capital ou patrimônio líquido mínimo, cumulada com a garantia percentual do contrato administrativo de 5% ou 10%, conforme a magnitude do objeto, a complexidade técnica e os riscos financeiros envolvidos, é plenamente legal e objetiva comprovar-se a real capacidade econômica do vencedor para concretizar a obra/ serviço licitado de modo satisfatório e integralmente. 3. Ausente a fumaça do bom direito, igualmente não merece guarida a pretensão de obstar qualquer sanção
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administrativa pela não prestação da garantia exigida pela INFRAERO. Agravo de instrumento desprovido.
Autores do texto: • Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior • Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Acórdãos/Decisões referidos: • TCU. Acórdão nº 2240/2015 — 1ª Câmara • TCU. Súmula nº 275
Em síntese Sobre a qualificação econômico-financeira, as regras de participação estabelecidas na lei são:
• TRF-1. AG nº 0029301-85.2004.4.01.0000 • TRF-5. MC nº 080142477201440500 Normas Referidas: • Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
CONTRATO – REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO – VARIAÇÃO DE PREÇOS - FLUTUAÇÃO CAMBIAL – ART. 65, INC. II, ALÍNEA D, LEI Nº 8.666/1993. “A mera variação de preços ou flutuação cambial não é suficiente para a realização de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo essencial a presença de uma das hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/93, associada à demonstração objetiva de que ocorrências supervenientes tornaram a execução contratual excessivamente onerosa para uma das partes.” Fonte: Processo TC nº 019.710/2004-2. Acórdão nº 1.085/2015 — Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Julgado em: 6.5.2015.
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Lei nº 8.666/1993 estabelece em seu art. 65 as hipóteses de alteração dos contratos por ela regidos. Isso porque o contrato administrativo tem uma mutabilidade decorrente: a) das cláusulas exorbitantes em favor da Administração e do caráter dinâmico do interesse público – alteração unilateral; e b) dos percalços enfrentados durante a execução do contrato – por acordo entre as partes.
As dificuldades enfrentadas pelo contratado no curso da vigência contratual podem prejudicar o atingimento do interesse da coletividade, razão pela qual há uma divisão dos riscos de forma que o Estado, além dos fatos a si imputáveis, também assume os ônus por aqueles imprevisíveis que não poderiam ser imputados a nenhuma das partes. Nesse sentido, aos contratos administrativos aplica-se a “Teoria da Imprevisão” que tem como seu principal vetor a proteção da equação econômico-financeira da 5
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avença. É dizer que, seja por ação ou omissão do Estado — material ou jurídica — ou por fatos imprevisíveis em geral, se essa estrutura econômica inicial da relação contratual for alterada, deve-se procurar restabelecê-la, seja em favor do particular ou da própria Administração. O reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos é norma constitucional, inafastável por vontade das partes, nos termos do art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, do art. 478 do Código Civil e do art. 65, inc. II, da Lei de Licitações. O não reestabelecimento da equação econômico-financeira pode caracterizar o enriquecimento ilícito de uma das partes e ensejar a rescisão contratual.
Da álea ordinária Note-se, porém, que a álea ordinária ou empresarial, inerente a qualquer tipo de negócio, não pode ser abarcada pela Administração. Significa dizer que circunstâncias previsíveis; imprevisíveis, mas de resultados contornáveis; ou de pequenos reflexos econômicos não autorizam modificações contratuais. Na esteira desse raciocínio, se o licitante tiver ofertado preço que não seja suficiente para cobrir os custos da execução da avença, não há o que se falar em reequilíbrio de contrato que já nasceu com equação econômica desequilibrada.
Da álea extraordinária Apenas a chamada álea extraordinária autoriza o reequilíbrio contratual, seja ela oriunda da Administração – alteração unilateral ou fato da Administração –, ou econômica – proveniente de circunstâncias externas ao contrato e às partes. Veja-se:
a) álea administrativa:
b.1 – Teoria da Imprevisão: todo acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa desequilíbrio considerável e torna a execução demasiadamente onerosa ao contratado. Chamada de cláusula rebus sic standibus, determina que, por um lado, a ocorrência de circunstâncias excepcionais não pode afastar as obrigações do contratado, e, por outro, não seria justo que ele respondesse sozinho pelos prejuízos ocorridos para que um contrato de interesse de toda coletividade seja executado. Dessa forma, o Estado assume as consequências do imprevisível; b.2 – fatos imprevistos: são fatos materiais ou incidentes técnicos já existentes no momento da contratação, mas desconhecidos – ex.: uma rocha insuspeita encontrada após início das escavações. Para a aplicação da Teoria da Imprevisão aos contratos administrativos é necessário que os fatos sejam: 1) imprevisíveis, ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis; 2) estranhos à vontade das partes; 3) inevitáveis; e 4) causadores de significativo desequilíbrio do contrato. Diante das áleas acima descritas, preferencialmente, deve-se manter a equação econômico-financeira do contrato, porém, caso não seja possível, pode-se rescindi-lo, conforme hipótese descrita no art. 78, inc. XVII, da Lei nº 8.666/1993.
Variação de preços e flutuação cambial A doutrina e a jurisprudência divergem quanto à necessidade de se reequilibrar a equação financeira de um contrato em razão de variação de preços de mercado e flutuação cambial.
a.1 – alteração unilateral do contrato: modificação qualitativa ou quantitativa do objeto, observados os limites percentuais impostos nos §§ 1º e 2º do art. 65, inc. I, da Lei de Licitações – ex.: alteração de projeto;
A corrente majoritária entende que a variação cambial – como a valorização expressiva de uma moeda frente à outra – pode ser inesperada e imprevista, desequilibrando contratos nos quais haja obrigações em moeda ou produtos estrangeiros.
a.2 – fato da administração: ação ou omissão ilegítima da Administração contratante que atinge diretamente a relação contratual – ex.: não entrega do local da obra;
Da mesma sorte, o aquecimento de mercado que eleve sobremaneira e inesperadamente os preços de determinado insumo pode vir a caracterizar evento imprevisível.
a.3 – fato do príncipe: determinação geral e imprevisível da Administração contratante que de forma reflexa afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato – ex.: superveniência de nova lei ou alteração tributária;
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b) álea econômica:
Essa situação difere, por exemplo, de uma alteração de dissídio coletivo dos empregados, pois, neste caso, é sabido que a sua periodicidade é anual, podendo-se esperar que sobrevenham modificações nos custos. Logo, não haveria o que se falar em Teoria da Imprevisão.
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O posicionamento do STJ O STJ já teve oportunidade de apreciar casos em que a variação cambial, no entender daquela Corte, ensejou a necessidade de se reestabelecer a equação econômico-financeira de contrato administrativo. Veja-se julgado nesse sentido: CONTRATO ADMINISTRATIVO. EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DO VÍNCULO. DESVALORIZAÇÃO DO REAL. JANEIRO DE 1999. ALTERAÇÃO DE CLÁUSULA REFERENTE AO PREÇO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO E FATO DO PRÍNCIPE. 1. A novel cultura acerca do contrato administrativo encarta, como nuclear no regime do vínculo, a proteção do equilíbrio econômico-financeiro do negócio jurídico de direito público, assertiva que se infere do disposto na legislação infralegal específica (arts. 57, § 1º, 58, §§ 1º e 2º, 65, II, d, 88 § 5º e 6º, da Lei 8.666/93. Deveras, a Constituição Federal ao insculpir os princípios intransponíveis do art. 37 que iluminam a atividade da administração à luz da cláusula mater da moralidade, torna clara a necessidade de manter-se esse equilíbrio, ao realçar as “condições efetivas da proposta”. 2. O episódio ocorrido em janeiro de 1999, consubstanciado na súbita desvalorização da moeda nacional (real) frente ao dólar norte-americano, configurou causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das partes. 3. Rompimento abrupto da equação econômico-financeira do contrato. Impossibilidade de início da execução com a prevenção de danos maiores. (ad impossiblia memo tenetur). 4. Prevendo a lei a possibilidade de suspensão do cumprimento do contrato pela verificação da exceptio non adimplet contractus imputável à administração, a fortiori, implica admitir sustar-se o “início da execução”, quando desde logo verificável a incidência da “imprevisão” ocorrente no interregno em que a administração postergou os trabalhos. Sanção injustamente aplicável ao contratado, removida pelo provimento do recurso. 5. Recurso Ordinário provido.1
A evolução do entendimento do TCU
NA VARIAÇÃO CAMBIAL DO DÓLAR NORTE-AMERICANO. REGIME DE ADMINISTRAÇÃO CONTRATADA. DESVALORIZAÇÃO CAMBIAL ELEVADA. RESTABELECIMENTO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÃO. Todavia, sob o aspecto econômico, não há negar que, em virtude da desvalorização cambial, ocorrida no início de 1999, o valor em reais recebido pela contratada elevou-se substancialmente, sem que os seus custos, essencialmente vinculados a insumos nacionais, aumentasse na mesma proporção, haja vista que o maior custo incorrido pela contratada é com pessoal, que tem sua remuneração fixada em reais. Isso configura alteração imprevisível e inevitável na esfera econômica, estranha à vontade das partes, que acarretou distorção entre o valor recebido e os encargos suportados pela contratada, em benefício desta e, de outra parte, na mesma proporção, a imposição de ônus excessivo à contratante, o que enseja a aplicação da teoria da imprevisão (rebus sic stantibus). Ressalte-se que essa teoria, albergada pela atual Lei de Licitações, no seu art. 65, inciso II, alínea d, pode ser empregada tanto em favor do contratado quanto em favor do contratante. Aliás, como exemplo de aplicação da teoria da imprevisão em benefício da Administração Pública, pode ser citado o Decreto nº 2.399/97 que, em virtude da estabilização da economia e da necessidade de expurgar dos preços contratados a expectativa de inflação, determinava que os órgãos e entidades da Administração Federal promovessem a reavaliação dos instrumentos contratuais em vigor, objetivando a redução dos preços aos níveis daqueles atualmente praticados no mercado para o mesmo bem ou serviço. Ademais, não se diga que a manutenção do reajuste cambial não acarreta nenhum prejuízo à CBTU, em virtude de os recursos serem provenientes do BIRD, pois para pagar esse financiamento será necessário maior desembolso de moeda nacional do que previsto originalmente. Assim, entendo pertinente expedir recomendação à entidade para que promova renegociação do contrato no sentido de adequá-lo à nova realidade cambial.2 REPRESENTAÇÃO. ADAPTAÇÃO DA PLATAFORMA “P-34”. [...] APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO POR VALORIZAÇÃO CAMBIAL. [...]
A Corte de Contas já se manifestou em diversas oportunidades pela necessidade de reequilibrar contratos diante da abrupta flutuação cambial. Vejam-se excertos de acórdãos:
4. É aplicável a teoria da imprevisão e a possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual, em razão de valorização cambial. Precedente. [...]3
REPRESENTAÇÃO FORMULADA POR EQUIPE DE AUDITORIA DO TCU. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES NA CBTU. CELEBRAÇÃO DE CONTRATO CONTENDO PREVISÃO DE REAJUSTE COM BASE 1 STJ. RMS nº 15.154-PE — 1ª Turma. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgado em: 19/11/2002. DJ, 2 dez. 2002.
2 TCU. Processo TC nº 009.634/1999-1. Decisão nº 464/2000 – Plenário. Relator: Walton Alencar Rodrigues, Julgamento: 07/06/2000. 3 TCU. Processo TC nº 017.026/2005-3. Acórdão nº 1.595/2005 – Plenário. Relator: Guilherme Palmeira, Julgamento: 30/08/2006. 7
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Mudança de entendimento! Percebe-se, porém, que esse entendimento do TCU vem sendo revisitado, predominante atualmente na Corte de Contas o sentido inverso. Leia-se: RELATÓRIO DE LEVANTAMENTO DE AUDITORIA (FISCOBRAS 2007). [...] CONVERSÃO DE DOIS NAVIOS PETROLEIROS NAS PLATAFORMAS P-50 E P-54, [...] REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E REAJUSTE CONTRATUAL INDEVIDOS SOB OS ARGUMENTOS DE VARIAÇÃO CAMBIAL, AQUECIMENTO DE MERCADO E VARIAÇÃO DE PREÇO DO AÇO ESTRUTURAL, [...] GERANDO DANO. [...] OPERAÇÕES DE HEDGE. [...] AUSÊNCIA DE VARIAÇÕES CAMBIAIS IMPREVISÍVEIS OU ONEROSIDADE EXCESSIVA POR FATOS SUPOSTAMENTE EXTRAORDINÁRIOS. ÁLEA QUE SE SITUA NO RISCO EMPRESARIAL. REJEIÇÃO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. [...] Não se aplica a teoria da imprevisão e a possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de mercado.4
Na ocasião do julgamento acima, o TCU obtemperou que o risco da flutuação cambial está na álea empresarial. Apontou, inclusive, a existência de seguros – HEDGE, que significa proteção – cujo objetivo é proteger os empresários quanto aos possíveis prejuízos em razão volatilidade do câmbio. Concluiu a Corte de Contas que os contratados podem se prevenir quanto a esse tipo de risco empresarial por meio de operações securitárias, e que não cabe à Administração a assunção de prejuízos inerentes ao mercado. Em linha com esse julgado, foi prolatado o Acórdão nº 1.085/2015– Plenário, na epígrafe do informativo TCU nº 241, como segue explicação do caso.
O caso concreto analisado pelo TCU O Processo TC nº 019.710/2004-2 cuidou de Tomada de Contas Especial instaurada em razão de irregularidades praticadas por gestores da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba — Codevasf — nos pagamentos realizados durante a execução do contrato das obras civis de infraestrutura de irrigação do Projeto Salitre – Etapa I, em Juazeiro/BA, celebrado com a Construtora Norberto Odebrecht —CNO. Entre outros achados, houve pagamento referente ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, pois, em janeiro de 1999, ocorreu uma expressiva desvalorização do Real, afetando os preços contratuais, que tinham como base abril/1998. 4 TCU. Processo TC nº 007.103/2007-7. Acórdão nº 3.282/2011 – Plenário. Relator: Augusto Nardes, Julgamento: 07/12/2011. 8
Alegou-se que a maxidesvalorização do Real constituiria fato extraordinário a ensejar a revisão contratual, pois os efeitos da valorização do Dólar não foram captados em sua plenitude pela fórmula de índice de reajustamento contratual. O Ministro-Relator, Benjamin Zymler, obtemperou que a desvalorização da moeda nacional ocorrida no início de 1999, apesar de já ter sido reconhecida pela Justiça e pelo próprio TCU como evento extracontratual impactante nos contratos administrativos em vigor na época, não pode ser tida como uma condição suficiente e autônoma para justificar a revisão contratual. Explicou que o particular contratado pode ter adquirido os insumos ou incorrido nas despesas impactadas pelo câmbio antes da ocorrência do evento. Em tal situação, a posterior desvalorização da moeda favoreceria ao contratado, pois os índices de reajuste supervenientes captariam em maior ou menor grau o fato ocorrido. Dessa forma, consignou-se que “a mera variação de preços ou flutuação cambial não é suficiente para a realização de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo essencial a presença de uma das hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/93, associada à demonstração objetiva de que ocorrências supervenientes tornaram a execução contratual excessivamente onerosa para uma das partes”.
A decisão do TCU está correta? Quando se firma um contrato oneroso, deve haver um equilíbrio econômico-financeiro entre as prestações das partes envolvidas, precisamente entre os encargos do contratado e a contraprestação da Administração. Nos contratos administrativos a situação não é diferente. Mesmo com as chamadas cláusulas exorbitantes da administração, é essencial que exista um equilíbrio econômico-financeiro no contrato. Não houvesse essa equação ninguém firmaria um contrato com a Administração, pois os riscos de prejuízo seriam enormes. Garantindo-se o equilíbrio o contrato pode se tornar atraente, e mais do que isso, será um contrato justo, não implicando prejuízos para ninguém. Com efeito, em um regime de câmbio flutuante a variação cambial, por si só, não é um fato imprevisível. Todavia, a variação cambial além dos patamares esperados pelo mercado e pelo próprio Banco Central – BACEN deve sim ser considerada imprevisível, autorizando a revisão contratual. A coerência de adotar o BACEN como parâmetro para a previsibilidade da variação do dólar está assentada em sua inquestionável competência atribuída pela Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964.
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Ora, não é razoável entender que seria previsível uma variação da cotação de moeda estrangeira diferente daquela prevista pela instituição federal incumbida de controlá-la. Logo, apesar de o TCU ter reconhecido que a variação cambial foi abrupta, firmou o entendimento de que esse não pode ser o único motivo ensejador da alteração contratual: é necessário demonstrar os impactos da flutuação cambial na equação financeira.
Autores do texto: • Cristiana Muraro Tarsia • Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Acórdãos/Decisões referidos: • TCU. Decisão nº 464/2000 – Plenário. • TCU. Acórdão nº 1.595/2005 – Plenário. • TCU. Acórdão nº 3.282/2011 – Plenário.
Conclusão A flutuação cambial e a variação de preços de mercado podem vir a ser caracterizadas como fatos imprevisíveis ensejadores da necessidade de se reequilibrar a equação econômico-financeira de contratos administrativos. Nesse sentido, os parâmetros do BACEN podem auxiliar na demonstração da imprevisibilidade e na apuração dos reflexos diretos e relevantes no contrato. Diante da evolução do entendimento do TCU, todavia, tornam-se imprescindíveis cautela e acurada análise do caso concreto em conjunto com as evidências de efetiva imprevisibilidade, ou consequências incalculáveis, e comprovação do ônus excessivo para a aplicação da Teoria da Imprevisão. • TCU. Acórdão nº 1.085/2015 – Plenário. • STJ. RMS nº 15.154-PE — 1ª Turma. Normas Referidas: • Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964. • Constituição Federal da República Federativa do Brasil, de 1988. • Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
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Matéria extraída do jornal O Estado de S. Paulo
Referida norma impõe a essa Autarquia o dever de atuar no sentido de prover o funcionamento regular do mercado cambial e da estabilidade relativa das taxas de câmbio, podendo para esse fim comprar e vender moeda estrangeira.
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