Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União - TCU
Comentários aos principais julgados doTribunal de Contas da União –TCU Sessões de 12 e 13 de maio de 2015
Ano I – nº 3
CONTRATO – OBRA PÚBLICA – INDÍCIO DE SOBREPREÇO – PARALISAÇÃO – LEI 8.666/1993, ART. 78 – CONSTITUIÇÃO FEDERAL “Inexistindo determinação do TCU neste sentido, é ilegal a paralização da execução contratual unilateralmente pela contratada, sob o pretexto de que aguarda decisão de mérito em processo de fiscalização em trâmite no Tribunal” Fonte: Acórdão nº 1155/2015-Plenário. TC nº 010.262/2011-3. Relator Ministro Benjamin Zymler. Julgado em: 13.5.2015.
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o exercício da função de controle, é comum que os tribunais de contas examinem os preços pactuados pela Administração com seus particulares, a fim de verificar se os valores despendidos atendem a um parâmetro de mercado aceitável. Como regra geral, esse foco de análise decorre do princípio da economicidade, estabelecido na Constituição Federal. Em se tratando de obras públicas federais, decorre do Decreto nº 7.983, de 8 de abril de 2013, que estabelece a obrigatoriedade de os custos globais estabelecidos pela Administração, em seus orçamentos de referência, serem definidos “a partir das composições dos custos unitários previstas no projeto que integra o edital de licitação, menores ou iguais à mediana de seus correspondentes nos custos unitários de referência” do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil – Sinapi, para obras civis, e do Sistema de Custos Referenciais de Obras – Sicro, para obras de infraestrutura de transportes.1 Com amparo nesses sistemas, o que os órgãos de controle pretendem é que a avaliação dos orçamentos de obras públicas sejam as mais objetivas possíveis, afastando
subjetivismo tanto da parte de quem elabora o orçamento como de quem examina. Ocorre que, por vezes, o subjetivismo na análise é inevitável. A opção por determinada composição de custos, a adaptação de parte da composição ou mesmo a sua não utilização no caso concreto são situações recorrentes e que, muitas vezes, são objeto de questionamento por parte dos tribunais de contas. Quando são levantados questionamentos ao orçamento da Administração ainda na fase de licitação, o tribunal de contas solicita justificativas quanto aos preços adotados. Caso não concorde com as justificativas apresentadas, poderá determinar a correção imediata do orçamento de referência, com as bases suscitadas em auditoria – art. 71, inciso IX, da Constituição Federal.2
Na hipótese em que os questionamentos se situam já na fase de execução do contrato, quando se tem um preço pactuado entre a Administração e um particular, caso o tribunal de contas não aceite as justificativas apresentadas, duas situações são possíveis: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: [...]IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; (Essa competência se estende aos demais tribunais de contas por força do princípio da simetria constitucional). 2
SINAPI é um banco de dados com composições de preços unitários para obras civis, elaborado pela Caixa Econômica Federal. SICRO é um banco de dados com composições de preços unitários para obras de infraestrutura de transporte, elaborado pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte. 1
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1. determina a repactuação do contrato firmado entre a Administração e o particular, para que os preços se ajustem às referências aceitáveis pela legislação; ou 2. em caso de o particular não aceitar a repactuação, determina que a Administração adote as providências para rescisão do contrato, com a devolução dos valores eventualmente recebidos a mais pelo particular em solidariedade com os agentes públicos responsáveis. Como se pode notar, esse poder interveniente dos tribunais de contas determinarem a alteração dos contratos pactuados gera elevada insegurança jurídica sobre os particulares. De fato, é até mesmo questionável que um particular participe de uma licitação onde o valor máximo admitido é estabelecido pela própria Administração, sujeite-se às regras estabelecidas, vença o certame e firme o contrato; e, ainda assim, esteja suscetível a uma intervenção de órgãos de controle externo quanto aos termos pactuados. Mas a situação não se resume a isso. Os tribunais de contas gozam, também, de reconhecido poder geral de cautela, onde, a qualquer tempo, e até mesmo sem a oitiva prévia das partes, é possível a determinação de retenção de valores contratuais nos pagamentos devidos ao particular por serviços executados. Essa situação, muitas vezes, é até mais grave do que uma determinação de paralisação dos serviços. Note-se: quando há a paralisação, não há faturamento, pois não há serviço. Quando ocorre a determinação de retenção de valores, o particular é obrigado a continuar prestando os serviços recebendo um valor menor do que o pactuado no contrato.
Atualmente, muitas vezes por receio de uma atuação mais enérgica do tribunal de contas, quando ocorre um questionamento do preço do contrato, ainda que de forma preliminar, tem sido bastante comum que a própria Administração, de ofício, adote medidas no sentido de suspender a execução do contrato ou estabelecer retenções cautelares de valores. No caso concreto, contudo, a própria contratada promoveu a suspensão dos serviços ante o questionamento formulado pelo TCU. Não havia nenhuma determinação por parte do Tribunal nesse sentido.
Foi correta a medida adotada pela contratada? Não. Corretamente, o TCU deliberou que a suspensão do contrato pelo particular somente pode ser realizada na hipótese de determinação cautelar da Corte, suspensão pela própria Administração, ou incidência de cláusula contratual que ampare a situação. No caso, somente havia questionamento preliminar por parte do TCU, em relatório de auditoria, sem qualquer determinação cautelar. A Administração também não adotou nenhuma medida de suspensão do contrato ou suspensão/ retenção de pagamentos. Assim, a contratada não tinha amparo legal ou contratual para promover a suspensão dos serviços unilateralmente.
Seria possível que a Administração promovesse a suspensão do contrato ou a retenção de valores sem determinação do TCU? A suspensão do contrato por interesse da Administração
expediente Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União - TCU Produção: Cristiana Muraro, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Murilo Jacoby Fernandes Coordenação: Álvaro Luiz da Costa Júnior Diagramação e layout: Alveni Lisboa
Revisão: Barbara Andrade Dúvidas, críticas ou sugestões: http://www.jacoby.pro.br professor@jacoby.adv.br (61) 3366-1206 Os artigos publicados neste informativo são de responsabilidade exclusiva de seus autores.
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está prevista no art. 78, inciso XIV, da lei nº 8.666/1993, sendo possível desde que motivada no interesse público e comunicada por escrito ao contratado. O prazo máximo da suspensão por ordem da Administração é de cento e vinte dias. Superado esse prazo, cabe ao particular requerer a rescisão do contrato.3 A possibilidade de retenção cautelar de pagamentos de ofício pela Administração não tem amparo na Lei de Licitações nem está expressa em nenhum outro ato normativo. A fundamentação adotada é o poder de autotutela da Administração, decorrente do princípio da supremacia do interesse público. No Poder Judiciário, contudo, ainda não se pode afirmar que exista uma posição sedimentada sobre o assunto, sendo identificados julgados em sentidos opostos: [...] II - A retenção temporária de pagamento por serviços realizados e de garantia contratual depositada em dinheiro, enquanto não concluídas as apurações na esfera administrativa acerca da inexecução parcial ou total do contrato e de superfaturamento das horas constantes de ordens de serviço apresentadas pelo contratado, longe de se caracterizar como sanção por inadimplemento contratual (art. 87 da Lei nº 8.666/93), se reveste de prudência e de legalidade na medida em que conduta em sentido contrário se consubstanciaria em lesão ao erário. [...] (TRF-1. AC 0008313-13.2013.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEXTA TURMA, e-DJF1 p.420 de 17/09/2014) [...] 2. Hipótese de retenção de valores prevista nos arts. 80, inc. IV, e 87, ambos da Lei nº 8.666/93, apenas e tão-somente nos casos de inexecução e rescisão do contrato. No caso dos autos, os serviços foram atestados, recebidos e aceitos por prepostos da Pública Administração, não havendo que se falar, assim, de ultratividade de contrato já findo para impor à contratada ônus previsto para situação outra. 3. Se é certo que o Tribunal de Contas da União vislumbrou inúmeras irregularidades que estão sendo apuradas, também é correto afirmar que a Tomada de Contas noticiada nos autos, iniciada no ano de 2002, ainda se arrasta perante a Corte de Contas até a presente data. Em outras palavras, há indícios, mas não constatação de efetivos prejuízos 3 Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: [...] XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
a serem ressarcidos com a quantia retida em desfavor da contratada. 4. Falta de razoabilidade, à míngua de amparo legal, no ato de impingir-se à autora-apelante que permanece privada de valor de sua propriedade, oriundo de serviços prestados, e que aguarde, indefinidamente, a solução a ser dada pela Corte de Contas. Não é a solvência da autora-apelante que, por si só, será o bastante para tornar indisponíveis os questionados valores. [...] (TRF-1. AC 0001358-51.2003.4.01.3000 / AC, Rel. JUIZ FEDERAL MARCELO DOLZANY DA COSTA, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL MARCELO DOLZANY DA COSTA, 2ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.372 de 01/10/2013)
Entendimento dos autores. No nosso entendimento, a retenção de pagamentos só pode ser realizada pela Administração mediante a instauração de um processo administrativo autônomo, garantida a ampla defesa e o contraditório. O princípio da supremacia do interesse e o poder de autotutela administrativa não podem anular a segurança jurídica existente na relação contratual nem, muito menos, cercear do particular o direito fundamental à ampla defesa inserto no art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal.4 Questiona-se, ainda, uma possível ofensa ao princípio da legalidade estrita, sendo que no ordenamento jurídico não existe amparo para a retenção cautelar de pagamentos por suspeita de superfaturamento ou sobrepreço no contrato. A Lei de Licitações é expressa no art. 80, inciso IV, que a retenção de créditos é consequência da rescisão do contrato por inexecução dos serviços, interesse público ou ocorrência de caso fortuito ou força maior.5 Tais hipóteses de rescisão, contudo, exigem o contraditório pré-
vio, na forma do art. 78, parágrafo único, da lei nº 8.666/1993.6 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 5 Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes consequências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei: [...] IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. 6 Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: [...] Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. 4
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Menos ainda se justifica a retenção de ofício pela Administração quando há instauração de um processo pelo TCU. Nessa situação, quem detém a competência para a determinação cautelar é a própria Corte de Contas, por força de suas atribuições constitucionais. Se o TCU, que é o órgão competente para tal, não determinou a retenção cautelar de pagamentos, não é a Administração que, oficiosamente, poderá fazê-lo.
Aspectos importantes extraídos do julgado A situação abordada no Acórdão em exame traz a possibilidade de relembramos importantes assuntos que, de modo recorrente, têm sido discutidos na doutrina.
Tribunal de Contas da União e o poder geral de cautela Da leitura do art. 71 da Constituição Federal não se extrai a competência do TCU para determinar cautelarmente a suspensão de contratos ou a retenção de pagamentos. Na lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, Lei Orgânica do TCU, também não há essa previsão nos artigos que tratam da competência da Corte. Mais do que isso, o art. 71, §1º, da Constituição determina que, para a sustação de contratos, o ato deve ser exarado diretamente pelo Congresso Nacional, afastando, por esse vértice, a competência do TCU.7
De se ressaltar que as cortes de contas estaduais, municipais e dos municípios também possuem o poder geral de cautela, por força do princípio da simetria.
Da suspensão do contrato pelo particular – aplicação do princípio do “exceptio non adimplenti contractus” Exceptio non adimpleti contractus significa “exceção do contrato não cumprido” e está prevista no artigo 476 do Código Civil como um princípio geral dos contratos privados. Em objetiva síntese, esse princípio assevera que, firmado o contrato, em havendo o inadimplemento de uma das partes, fica a outra desobrigado da parte que lhe cabe.9 Nos contratos administrativos, discute-se a aplicabilidade desse princípio em face do princípio da supremacia do interesse público e da continuidade dos serviços. Parte da doutrina entendia que a exceptio non adimpleti contractus não se aplica aos contratos administrativos, ou, quando muito, aplica-se de forma mitigada.10
Assim, muito se discutiu sobre a competência do TCU expedir determinações cautelares de suspensão de pagamentos ou qualquer ato relacionado a contratos administrativos. A questão foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal – STF, no Mandado de Segurança nº MS 24510/ DF, da relatoria da Ministra Ellen Gracie.8
Com a edição da Lei de Licitações e os avanços jurisprudenciais, atualmente, não mais se discute acerca da aplicação do princípio aos contratos administrativos. Isso porque a Lei nº 8.666/1993 prevê expressamente, em seu art. 78, inciso XV, a possibilidade de suspensão do contrato pelo particular, quando ocorrido atraso de pagamentos superior a 90 dias.
Naquele julgado, o STF decidiu que o TCU goza de um “poder geral de cautela”, poder este implícito nas atribuições da Corte insertas no art. 71 da Constituição Federal. Para o STF, o poder de expedir cautelares diversas
Essa hipótese de suspensão não necessita de autorização prévia da Administração ou de intervenção judicial. Basta a notificação prévia da contratada constituindo a mora e informando a suspensão dos serviços.
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: [...] § 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. 8 STF. MS 24510, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 19/11/2003, DJ 19-03-2004 PP-00018 EMENT VOL-02144-02 PP-00491 RTJ VOL-00191-03 PP00956
Nesse sentido, cabe destacar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 910.802, de relatoria da Ministra Eliana Calmon:11
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é um instrumento indispensável para a missão do controle a cargo do TCU, especialmente quando se destinam a evitar a consumação ou a irreversibilidade de prejuízos ao erário.
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. 10 Nessa linha, cita-se o Professor Hely Lopes Meirelles. 9
Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União - TCU [...] 4. Com o advento da Lei 8.666/93, não tem mais sentido a discussão doutrinária sobre o cabimento ou não da inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus contra a Administração, ante o teor do art. 78, XV, do referido diploma legal. Por isso, despicienda a análise da questão sob o prisma do princípio da continuidade do serviço público. 5. Se a Administração Pública deixou de efetuar os pagamentos devidos por mais de 90 (noventa) dias, pode o contratado, licitamente, suspender a execução do contrato, sendo desnecessária, nessa hipótese, a tutela jurisdicional porque o art. 78, XV, da Lei 8.666/93 lhe garante tal direito. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.
O particular não poderá, contudo, rescindir ou suspender o contrato em situações distintas daquelas previstas STJ. REsp 910.802/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 06/08/2008. 11
Autores do texto: • Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior • Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Acórdãos/Decisões referidos: • TCU. Acórdão nº 1155/2015-Plenário • TRF-1. AC 0008313-13.2013.4.01.3400 • TRF-1. AC 0001358-51.2003.4.01.3000
em lei, sob pena de incorrer em inadimplemento contratual estar sujeita às penalidades do art. 87 da Lei nº 8.666/1993.12 Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I – advertência; II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. 12
• STF. MS 24510/DF • STJ. REsp 910.802/RJ Normas Referidas: • Constituição Federal da República Federativa do Brasil, de 1988. • Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. • Decreto nº 7.983, de 08 de abril de 2013.
CONTRATO – MÉTRICA DE MEDIÇÃO – REMUNERAÇÃO POR RESULTADO “O preço do serviço de degravação deve ser cotado com base no resultado, ou seja, no quantitativo de horas efetivamente degravadas, e não no tempo necessário para a realização do serviço de degravação, sob pena de se estabelecer sistemática em que quanto mais lento o serviço, maior a remuneração”. Fonte: TC nº 002.143/2011-9. Acórdão nº 1.151/2015 – Plenário. Relatora: Ministra Ana Arraes. Julgado em: 13.05.2015.
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metodologia para dimensionamento de serviços, também chamada de métrica de medição, é um dos pontos mais relevantes na especificação de determinado serviço. Isso porque se constitui em fator de remuneração do contratado e pode, inclusive, acarretar em quebra da isonomia da licitação. A questão toma especial relevo quando se verifica: 1. a diversidade de objetos contratados pela Administração, o que torna inviável a esta possuir em seus quadros profissionais técnicos especializados
em tão diversa gama de assuntos; 2. a prática usual de se buscar no mercado, com os próprios prestadores de serviço, o valor adequado para determinado serviço; 3. que metodologias de execução variadas podem implicar alterações no efetivo dimensionamento do serviço. Apesar da relevância do tema, existem pouquíssimas disposições normativas e jurisprudência, o que torna de5
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cisões como essa ainda mais relevantes. A tese trazida no Acórdão nº 1.155/2015 – Plenário é de que a métrica de remuneração deve sempre considerar o resultado e não a metodologia utilizada, de forma que não se penalize a empresa eficiente e não se bonifique a empresa ineficiente. Desse modo, no caso em tela, a remuneração deveria observar a quantidade de horas efetivamente degravadas e não o tempo despendido para tanto. Poder-se-ia aduzir, analisando a questão, que seria óbvio esse entendimento. A prática da Administração, por vezes caminha no sentido contrário. Ainda hoje, é usual que a contratação e a remuneração do serviço de limpeza e conservação, por exemplo, considere a quantidade de postos de trabalho. Felizmente, nesse caso, existem algumas normas que definem a proporção de postos de trabalho por metro quadrado a serem limpos. O cerne da questão, todavia, permanece: a empresa que tem uma produtividade superior não pode reduzir seus custos e, consequentemente, seu preço, pois lhe foi exigido manter determinado número de postos de trabalho. Do mesmo modo, a empresa que possui soluções diferenciadas – como, por exemplo, a utilização de máquina de limpeza de piso que substitua cinco postos de trabalho – não poderia sequer participar do certame. O ideal seria, como orientado no art. 11 da Instrução Normativa1 nº 02/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que a métrica de medição permitisse mensuração dos resultados, evitando a remuneração de empresas com base em quantidade de horas de serviço ou por postos de trabalho. Assim, no exemplo narrado, o ideal seria que a remuneração do contratado observasse a metragem quadrada a ser limpa, diariamente, de modo que cada contrato pudesse, considerando sua própria metodologia e produtividade, estimar a quantidade necessária de faxineiros, ou quais equipamentos seriam necessários. 1
Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008. Dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não. “Art. 11. A contratação de serviços continuados deverá adotar unidade de medida que permita a mensuração dos resultados para o pagamento da contratada, e que elimine a possibilidade de remunerar as empresas com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de trabalho”. 6
Da efetiva fiscalização como redutora de riscos É verdade que, no mercado, diversos tipos de serviços ainda são remunerados a partir da efetiva prestação do serviço, como, por exemplo: pedreiros, que recebem por diárias; vigias, que recebem por turno; cinegrafistas, que recebem por horas à disposição; entre outros. O motivo da manutenção dessas práticas na iniciativa privada é que, com o acompanhamento do cliente, é possível evitar abusos. Do mesmo modo, a eficiente fiscalização de contratos pode reduzir eventuais prejuízos nas hipóteses em que não existirem alternativas para a remuneração de serviços, como, por exemplo, o serviço de vigilância. Nesse caso, é impossível remunerar o contratado pelo número de furtos evitados, ou mesmo por portas e janelas vigiadas por determinado período. Em tais contratos, a fiscalização contratual é a metodologia mais eficiente para verificar se a quantidade de postos de trabalho é compatível com o objeto, ou seja, um fiscal de contrato que faça verificações por amostragem para identificar se os vigias estão cumprindo as respectivas rondas, se estão efetivamente vigiando ou apenas mexendo no celular, entre outras falhas que possam ser encontradas. Tem-se, portanto, que a remuneração por quantidade de horas de determinado serviço ou por posto de trabalho pode ser executada, em determinados casos e com uma efetiva fiscalização, e não trazer prejuízos à Administração.
Dos serviços prestados em reclusão É importante ressaltar, todavia, que não importa quão dedicado e disciplinado seja o fiscal do contrato, é impossível aferir os serviços prestados em reclusão, ou seja, aquele prestado na sede da contratada ou em outro local, longe do fiscal do contrato. Um exemplo desse tipo de serviço é a remuneração por hora para desenvolvedores de sítios na internet. Nessa metodologia, o prestador de serviço inicia o relógio quando começa a trabalhar no projeto do contratante e interrompe quando conclui o trabalho, sendo remunerado pelas horas dedicadas ao projeto.
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Tais serviços são especialmente delicados, uma vez que não é possível ao contratante confirmar a veracidade da informação. Nessas hipóteses, é necessário haver uma parametrização em relação ao tempo despendido por determinado produto, ou, ao menos, um parâmetro de mercado. Em ambos os casos, o contratante tem um parâmetro objetivo para definir quanto lhe custará determinado serviço. Considerando a situação trazida no Acórdão em questão, talvez fosse possível aceitar essa metodologia de remuneração se a Administração houvesse definido previamente à contratação a estimativa do tempo despendido para cada hora de degravação, estipulando-se, assim, uma parametrização objetiva para remuneração. É necessário apontar que, tendo em vista a dificuldade que a Administração Pública possui para obter informações de fornecedores, é uma prática que deve ser evitada, quando possível.
Autores do texto: • Murilo Queiroz Melo Jacoby Fernandes • Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Do caso concreto analisado pelo TCU No caso em análise, entretanto, a Administração não definiu previamente o parâmetro de horas de serviço para a degravação. Pior: no mesmo contrato chegou a pagar 4 horas de serviço por uma hora de áudio em um momento e, em outro, 10 horas de serviço por cada hora gravada. A própria unidade técnica do TCU, em consulta a prestadores de serviço do ramo, verificou que a parametrização habitual costuma ser a de que uma hora degravada corresponde a uma hora de gravação. É evidente, portanto, que a contratada teve liberdade para estabelecer seu ritmo de trabalho em cada caso, sem qualquer parâmetro com a prática usual, em uma situação em que, mesmo que o fiscal do contrato fosse o mais diligente possível, seria impossível aferir a eficiência do serviço, acarretando prejuízo à Administração Pública, como apurado pelo Tribunal de Contas da União.
Normas Referidas: • Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008 – MPOG.
Acórdãos/Decisões referidos: • TCU. Acórdão nº 1.155/2015 – Plenário.
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LICITAÇÃO – EMPRESAS ESTATAIS – REGIME JURÍDICO PRIVADO – ÁREA FINALÍSTICA – ART. 173, § 1º, INCISOS II e III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL “A licitação é a regra, mesmo para as empresas estatais submetidas a regime jurídico próprio das empresas privadas (art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal), inclusive em sua área finalística, e só pode ser afastada em situações nas quais for demonstrada a existência de obstáculos negociais, com efetivo prejuízo às atividades da estatal, que impossibilitem a licitação.”. Fonte: Acórdão 2384/2015-Segunda Câmara, TC 012.573/2005-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 12.5.2015.
A
instituição da Administração Pública indireta é um mecanismo de descentralização de responsabilidades do poder público, que, visando à eficiência, permite a criação de entidades auxiliares para desenvolver atividades relativas aos objetivos assumidos com a sociedade.
A corrente majoritária entende que os regimes jurídicos distintos são válidos para áreas também distintas da mesma empresa: o direito privado se aplica às atividades finalísticas e o público às atividades meio e ao controle dos recursos públicos.
O Estado pode então criar pessoas jurídicas de direito público ou privado. Neste último grupo, estão situadas as sociedades de economia mista e empresas públicas, denominadas empresas estatais.
Outra divisão dada pela doutrina é relativa à atividade exercida pela empresa estatal: se prestadora de serviço público, submete-se ao regime de direito público; se exploradora de atividade econômica, sujeita-se às regras privadas.
O art. 173, § 1º, incisos II e III, da Constituição Federal determina que a lei estabeleça o estatuto jurídico das empresas estatais, o qual deve dispor sobre a sua sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas e seus procedimentos de licitação e contratação. Observe-se que, nesse caso, a Constituição não deixou margem à Administração pública: as empresas estatais estão, obrigatoriamente, sob regime privado. O mesmo diploma legal, no entanto, cuida de submetê-las também a procedimentos licitatórios. Isso porque, apesar de inseridas no mercado competitivo, essas empresas estão comprometidas com objetivos coletivos e administram recursos públicos. Essas características híbridas trazem descenso na doutrina sobre a quais normas essas empresas devem obedecer sem que sejam feridos, simultaneamente, o interesse público e o caráter competitivo. A questão passa pela difícil correlação do procedimento licitatório, instituto formal e burocrático, e a imprescindível celeridade das sociedades comerciais que atuam em mercado concorrente. 8
O caso da Petrobras A Petrobras é uma sociedade de economia mista, exploradora de atividade econômica, atuante no mercado em regime de livre competição e que dispõe de procedimento licitatório simplificado, consubstanciado no Decreto nº 2.745/1998. Esse Decreto deixou de reproduzir o padrão adotado pela Lei Geral de Licitações e Contratos – Lei nº 8.666/1993 – e criou parâmetros próprios para conduzir as contratações da Petrobras. Há, entretanto, inúmeros questionamentos acerca da validade do aludido diploma. Parte da doutrina e, principalmente, o TCU, entende pela sua inconstitucionalidade. O assunto ainda não foi decido pelo STF, mas há diversas liminares concedidas – MS nºs 25.888; 27.232; 27.337; 27.743; entre outros –, as quais garantem à Petrobras o uso do seu procedimento simplificado até que a Corte Suprema se manifeste definitivamente. Trata-se de um regime licitatório mais dinâmico e menos
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custoso, que permite igualdade para as empresas quando concorrem no setor privado, sem pretender resultar em plena discricionariedade para aquisição de bens e serviços.
O caso concreto analisado pelo TCU Em processo de auditoria nas contratações de serviços de publicidade, propaganda, bens de informática, consultoria e terceirização de pessoal da Petrobras Distribuidora S.A. – BR Distribuidora, subsidiária integral da Petrobras, o TCU encontrou diversas irregularidades e converteu o processo em Tomada de Contas Especial, visando apurar a ocorrência de dano ao erário. Dentre outros apontamentos, a questão que vem ao caso é relativa aos pagamentos referentes à promoção “Petrobras 50 anos” e ao programa “Siga Bem Caminhoneiro”, os quais, durante a sua execução, envolveram nas campanhas publicitárias aquisições de veículos para sorteio entre os consumidores da BR e apropriação de bens de informática utilizados para que os participantes do programa respondessem a perguntas sobre conhecimento de regras de trânsito. A BR Distribuidora contratou empresa de publicidade e propaganda para realizar a promoção e o programa, desde a sua organização, divulgação, sorteio, compra dos automóveis e computadores e entrega dos bens aos sorteados, como se empreitada global fosse. Os computadores envolvidos nos testes de conhecimentos de trânsito, que habilitava os motoristas que respondiam às perguntas do programa a concorrer ao sorteio de brindes, faziam parte do projeto publicitário como um todo. Da mesma sorte, os carros sorteados eram os prêmios dados aos sorteados pela promoção. O TCU entendeu, porém, que o serviço de publicidade não pode abarcar essas aquisições. No caso, dos veículos, por exemplo, seria necessário um processo licitatório para as aquisições, incorporação desses bens ao patrimônio da empresa e posterior realização do sorteio. Nas alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis, além de demonstrado o aumento das vendas nos períodos de vigência das promoções, foi lembrado que o Acórdão nº 121/1998 - TCU – Plenário excluiu a obri-
gatoriedade de a PETROBRAS Distribuidora – BR realizar processo licitatório para as contratações relativas às atividades-fim da empresa.
Da evolução do entendimento do TCU a) Decisão nº 414/1994 - Plenário No idos de 1994, por meio da Decisão nº 414/1994 - Plenário, o TCU havia determinando à BR Distribuidora que: “realizasse procedimento licitatório formal para a contratação de serviços de transporte de seus produtos”. Ocorreu, porém, que esta providência se revelou inviável, pois era incompatível com as finalidades em função das quais essa subsidiária da Petrobras havia sido criada. Isso porque, a BR, no desempenho de suas atividades finais, assume um papel social, na medida em que ela está presente em localidades que não despertam o interesse de outras empresas distribuidoras, aceitando, inclusive, evidentes prejuízos financeiros. Por essas razões, a empresa deve ter mobilidade para rapidamente alterar seus preços e compensar tais perdas com os ganhos de outros pontos do país, com a necessidade de negociação caso a caso com as empresas transportadoras. A natureza comercial e estratégica dos contratos de transporte celebrados pela entidade assume características peculiares e próprias do ramo econômico a que pertence a distribuidora, o que inviabiliza a realização do prévio certame licitatório para sua contratação, uma vez que esses contratos estão ligados à essência da atividade econômica por ela exercida. Para compensar os deficits assim gerados, a empresa precisava e precisa ser eficiente e comercialmente agressiva para ganhar mercado nas áreas urbanas mais densamente povoadas, onde a concorrência é exacerbada. Ou seja, para poder concorrer, em igualdade de condições com as outras empresas privadas distribuidoras de derivados de petróleo – atividade não monopolizada –, a BR Distribuidora precisa ter liberdade de contratação para bem negociar os contratos de transporte. Sem isso, 9
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ela não tem como se manter. b) Acórdão nº 240/1997 - Plenário Todo o acima exposto foi entendido pelo Tribunal de Contas da União ao reexaminar o assunto na ocasião do julgamento consubstanciado no Acórdão nº 240/1997 – Plenário. Naquela oportunidade, porém, essa linha de argumentação foi tomada apenas como atenuante da conduta dos dirigentes da empresa, mantendo-se o entendimento de que a contratação direta dos serviços de transporte de derivados de petróleo se configurava uma ilicitude. c) Acórdão nº 121/1998 - Plenário Com a edição da Emenda Constitucional nº 19 de 1998, essa situação sofreu alteração. A exigibilidade de observância das normas sobre licitações às empresas estatais passou a ser observada em conjunto com o art. 173, CF, que as submete ao regime jurídico de direito privado. Essa mudança de tratamento constitucional trouxe maior flexibilidade gerencial para tais entidades e ganhou atenção do TCU. Logo, em 26 de agosto de 1998, o TCU firmou o entendimento no Acórdão nº 121/1998 – Plenário no seguinte sentido: “[...] tornar insubsistente o Acórdão recorrido n.º 240/97-TCU-Plenário; dar nova redação à Decisão n.º 414/94-TCU-Plenário, para excluir a obrigatoriedade de a PETROBRÁS Distribuidora - BR, realizar processo licitatório para as contratações de transportes que sejam atividade-fim da empresa, como a de transporte de produtos, permanecendo esta obrigatoriedade para as atividades-meio [...]”. d) Acórdão nº 1.390/2004 – Plenário Em resposta à consulta formulada pelo então Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia, o TCU consignou que enquanto não fosse editado o estatuto a que se refere o art. 173, § 1°, da Constituição Federal, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços deviam observar os ditames da Lei n° 8.666/1993 e de seus regulamentos próprios, podendo prescindir da licitação 10
para a contratação de bens e serviços que constituíssem sua atividade-fim, nas hipóteses em que o referido Diploma Legal fosse óbice intransponível à sua atividade negocial, sem olvidarem, contudo, da observância dos princípios aplicáveis à Administração Pública. Como já discorrido, a Petrobras chegou a ter um procedimento licitatório simplificado, editado por meio do Decreto nº 2.745/1998, que, todavia, não é reconhecido pelo TCU por ser inconstitucional aos olhos daquela Corte. O disposto na consulta foi repetido no Acórdão nº 1.186/2007 – Segunda Câmara, no qual a Corte de Contas determinou à BR Distribuidora que realizasse procedimento licitatório sempre que não houvesse óbice intransponível à atividade negocial da empresa, ainda que se tratasse de sua área fim. e) Acórdão nº 2.384/2015 - Segunda Câmara A BR Distribuidora interpôs Recurso de Reconsideração contra essa determinação do TCU, que, em 2015, novamente se debruçou sobre o tema. O ministro Relator Benjamin Zymler prolatou voto no sentido de que não estaria “impondo o procedimento licitatório a todas as atividades finalísticas, mas apenas afirmando que essa é a regra. Compete à estatal demonstrar, em cada caso, a existência de eventuais obstáculos negociais que impossibilitem a licitação”. Por fim, ressaltou o Ministro que estaria superado o entendimento fixado no Acórdão nº 121/1998 – Plenário, “segundo o qual seria excluída a obrigatoriedade de a Petrobras realizar processo licitatório para as contratações de transportes que sejam atividade-fim da empresa, como a de transporte de produtos”.
Conclusão O atual cenário brasileiro de árdua luta contra a corrupção justifica uma atuação mais severa dos órgãos de controle e tem dado azo às interpretações mais conservadoras quanto ao uso dos recursos públicos. Conquanto a determinação do TCU pareça estar em linha com os contornos constitucionais que imprimem às
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empresas estatais um regime jurídico de direito privado, mas permeado de normas licitatórias, é importante observar que não se pode, porém, ultrapassar esse gizamento legal para impor a essas empresas ônus maiores do que foi pretendido pelo constituinte.
Autores do texto: • Cristiana Muraro Tarsia • Jorge Ulisses Jacoby Fernandes • • • • •
Acórdãos/Decisões referidos: TCU. Decisão nº 414/1994 – Plenário. TCU. Acórdão nº 240/1997 – Plenário. TCU. Acórdão nº 121/1998 – Plenário. TCU. Acórdão nº 1.390/2004 – Plenário. TCU. Acórdão nº 1.186/2007 – Segunda Câmara.
No caso da Petrobras, vale rememorar que, até que o STF se pronuncie a respeito da in/constitucionalidade de seu procedimento licitatório simplificado, a Corte Federal de Contas não terá força cogente contra o quantum ali disposto.
• TCU. Acórdão nº 2.384/2015 – Segunda Câmara. • STF. MS nºs 25.888; 27.232; 27.337; 27.743. Normas Referidas: • Constituição Federal da República Federativa do Brasil, de 1988. • Decreto nº 2.745, de 24 de agosto de 1998. • Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
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