28 de febrero del 2022 Señora Geannina Dinarte Romero Ministra de la Presidencia Ministerio de la Presidencia Señor Michael Soto Rojas Ministro de Seguridad Ministerio de Gobernación y Policía Estimada señora Ministra y señor Ministro: PROCOMER y CINDE deseamos unirnos a la respetuosa petición del sector turismo, relacionada con la imperiosa necesidad de emitir el Reglamento Ejecutivo a la Ley No.10008, denominada LEY PARA ATRAER TRABAJADORES Y PRESTADORES REMOTOS DE SERVICIOS DE CARÁCTER INTERNACIONAL. Si bien la materia migratoria es de alta complejidad y su adecuada gestión es vital para los intereses del país, desde nuestras entidades consideramos que la mencionada Ley constituye en realidad un marco jurídico flexible de excepción, encaminado a potenciar la posición de Costa Rica en el exterior como un destino atractivo para que los trabajadores remotos y, eventualmente, sus familias, puedan permanecer legalmente en nuestro territorio por plazos prolongados de tiempo. Justamente desde esa perspectiva y tomando en consideración la necesidad de reactivar la economía nacional, es que consideramos de mucha importancia la emisión del Reglamento en cuestión, sobre todo por la urgente necesidad de aprovechar la oportunidad que representa para el país atraer personas con un perfil alto de consumo de bienes y servicios. Asimismo, la activación de la figura de los nómadas digitales es de especial interés para PROCOMER y CINDE, ya que sin duda alguna contribuye a la promoción activa de la Marca País Esencial Costa Rica, lo cual podría traer grandes réditos a corto o mediano plazo para nuestro país. En virtud de las consideraciones dichas, de forma respetuosa se somete a consideración de las autoridades competentes en materia de migración y extranjería, los siguientes argumentos jurídicos, con el fin de que sean tomadas en consideración al momento de emitir el Reglamento Ejecutivo correspondiente.
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I.
El Reglamento es una norma sometida a la ley
Si bien resulta claro que la Ley tiene un rango superior al reglamento ejecutivo, no está demás traer a colación la posición que ha expresado la Sala Constitucional sobre este aspecto: “La potestad reglamentaria es la atribución constitucional otorgada a la Administración, que constituye el poder de contribuir a la formación del ordenamiento jurídico, mediante la creación de normas escritas (artículo 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política). La particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma secundaria y complementaria, a la vez, de la ley cuya esencia es su carácter soberano (sólo limitada por la propia Constitución), en la creación del Derecho. Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta.” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 243 de las 15:45 horas del 19 de enero de 1993) La claridad de la cita no requiere mayor desarrollo. El Reglamento ejecutivo no puede contraponerse a la Ley. Puede perfectamente complementar los detalles accesorios para su aplicación, pero no debe constituirse en una norma que obstaculice la aplicación de la Ley. II.
Requisitos razonables y acordes con la finalidad de la Ley No.10008
Al establecer la Ley No.10008 que los trabajadores o prestadores remotos de servicios podrán optar por una categoría migratoria de no residente, bajo la subcategoría de estancia, resulta imprescindible adaptar los requisitos existentes en el ordenamiento jurídico para la indicada categoría general de estancia, a la realidad dinámica de esta nueva categoría legal de estancia, reservada para los trabajadores o prestadores remotos de servicios, más conocida como nómadas digitales. A. Documentación simple y categorías de países y requisitos Para lograr los objetivos de la Ley y por ende facilitar la tramitación de la categoría de estancia para los trabajadores o prestadores remotos, se estima de gran 2
importancia que los documentos que se requieran para comprobar los requisitos establecidos por la Ley, no deban cumplir, necesariamente y en todos los casos, los procedimientos formales agravados de la legalización o la apostilla, al menos cuando se trate de nacionales de ciertos grupos de países, cuya determinación bien puede ser fijada por la vía de una resolución administrativa emitida por la autoridades de Migración. De esta manera, el Estado, en cabeza de la Dirección General de Migración y Extranjería, sin renunciar al ejercicio de sus facultades y deberes de control, podría procurar un punto de equilibrio en esta regulación, de forma tal que los nacionales de ciertos países puedan obtener esta categoría con trámites más simplificados; en tanto que otras personas originarias de otros países, podrían estar sujetos a requisitos más selectivos, partiendo de los mecanismos de valoración de riesgo que ya ha utilizado la indicada Dirección General para determinar los grupos de países y requisitos de ingreso al territorio nacional. A continuación, se hace un repaso, caso por caso, de los argumentos que se podrían utilizar para emitir una normativa reglamentaria alineada con los objetivos de la Ley. B. La Convención para la Eliminación del Requisito de Legalización para los Documentos Públicos Extranjeros Mediante Decreto Ejecutivo N. 36469 del 8 de marzo de 2011, el Poder Ejecutivo ratificó la adhesión de Costa Rica a la Convención para la Eliminación del Requisito de Legalización para los Documentos Públicos Extranjeros, aprobada mediante Ley N. 8923 del 22 de febrero de 2011. En el artículo 3 de dicha Convención, se establece expresamente: “La única formalidad que puede solicitarse para certificar la autenticidad de la firma, la calidad en la cual ha actuado la persona que firma el documento y, cuando sea apropiado, la identidad del sello o timbre que lleva es que se agregue el certificado descrito en el Artículo 4, emitido por la autoridad competente del Estado del cual proviene el documento. Sin embargo, la formalidad mencionada en el párrafo anterior no puede exigirse cuando ya sean las leyes, regulaciones o prácticas en vigor en el Estado donde se produce, o un acuerdo entre dos o más Estados contratantes lo hayan eliminado o simplificado, o eximido al documento mismo de legalización.”
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Es por ello que el hecho de exigir, por citar un ejemplo, un documento apostillado que pruebe el nacimiento de los hijos del trabajador remoto, no parece estar acorde con la letra de la Convención citada, ya que el propio inciso b) del artículo 11 de la Ley No.10008 habla de copia de certificado o constancia de nacimiento. Por su parte, el artículo 11 de la Ley General de Administración Pública (en con concordancia con el 11 constitucional) establece que: “La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.” De tal manera que si la Convención citada dispuso que la formalidad de la apostilla no puede exigirse cuando las propias leyes o regulaciones la eliminan o simplifican y esta norma tiene mayor rango jerárquico, de conformidad con el artículo 7 de la Constitución Política, entonces es posible concluir que la recién promulgada Ley N. 10008 eximió tácitamente a los interesados de aportar la documentación con el certificado de la apostilla. En todo caso, no debe confundirse entre elementos probatorios y certificaciones puras y simples. Ya que cuando la ley exige que se debe probar una determinada circunstancia, se deben valorar las pruebas en su totalidad, conforme a criterios de razonabilidad, proporcionalidad, lógica, experiencia, ciencia y técnica. Así las cosas, sería contraproducente la exigencia de requisitos que entorpecen un trámite que busca incentivar y atraer a Costa Rica personas teletrabajadoras del extranjero. Por ende, el hecho de exigir los documentos con un grado de formalidad tal podría hacer nugatoria la aplicación de la ley y por ende desconocer incluso el valor normativo que intrínsecamente tiene esta regulación. Específicamente sobre el carácter de irrazonable y desproporcionado de la solicitud de apostillado para determinados casos, recientemente la Sala Constitucional mediante voto N. 13758-2021, declaró improcedente por inconstitucional, solicitar a las personas que se habían colocado la primera dosis de la vacuna contra el COVID19, apostillar el comprobante, a efectos de solicitar la segunda dosis en Costa Rica. Así las cosas, en algo tan serio en materia de derechos fundamentales, como lo es la vida y la salud, si la Sala tuvo esta postura, si el reglamento a la Ley N. 10008 estableciera también dicho requisito, la norma que solicite un documento apostillado podría correr la misma suerte y ser declarada inconstitucional, máxime si se
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considera que estamos antes solicitudes que no conceden la condición de residente permanente en el país. C. La Declaración jurada como instrumento jurídico válido y eficaz Recientemente, fue promulgada la Ley N. 10072 del 18 de noviembre de 2021, por la cual se reforma la Ley N. 8220 Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos. En dicha reforma se adiciona a la norma en cuestión un artículo 15, que literalmente indica en su párrafo primero: “Artículo 15- Uso de instrumentos de simplificación de trámites. En los trámites que realicen los administrados, la Administración Pública podrá hacer uso de la declaración jurada o de cualquier otro mecanismo de simplificación, así como de instrumentos de verificación posterior para asegurar el cumplimiento de lo declarado bajo juramento, a fin de agilizar y reducir trámites, por encima de instrumentos de control documental previo, salvo en aquellos casos donde se justifique con razones de eficiencia, riesgo o de legalidad la imposibilidad de su uso. (…)” Como se puede apreciar, la norma citada establece de manera expresa y clara, la posibilidad de que la Administración utilice la figura de la declaración jurada, como un mecanismo de simplificación de trámites. En el caso concreto, la figura podría ser totalmente aplicable y serviría para no caer en la necesidad de solicitar documentos apostillados a los solicitantes, no solo porque no existe obligación legal expresa para ello, sino también desproporcionado e innecesario que podría resultar este requisito, según se viene de indicar; ello sin mencionar que semejante requerimiento bien puede constituirse en un mecanismo disuasorio para que eventuales interesados opten por obtener la categoría migratoria que nos ocupa. Por último, nótese que en el Reglamento de Extranjería (Decreto Ejecutivo 37112) se encuentran múltiples ejemplos en los que se sustituye la presentación de certificados de nacimiento y de antecedentes penales autenticados o apostillados por una declaración jurada (véanse los artículos 13, 14, 16, 17, 18, y 154, este último referido de forma específica a uno de los supuestos en los que procede la categoría migratoria de estancia).
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D. Sobre la prueba de ingresos o medios económicos En cuanto a la prueba de ingresos o remuneración mensual que contempla el artículo 10 de la Ley 10008, existen diversos medios en nuestro ordenamiento jurídico que pueden ser utilizados para satisfacer este requisito. El referido artículo 10 indica que la prueba sobre los ingresos del inciso a) podrá realizarse a través de estados de cuenta bancarios que respalden el ingreso necesario o a través de otros medios de prueba que se indicarán vía reglamentaria. Sin duda, las disposiciones del indicado artículo se orientan a facilitar los mecanismos para corroborar este requisito, de forma el interesado bien podría realizar una declaración jurada indicando que sus ingresos son iguales o superiores a los requeridos por ley. O bien el reglamento podría disponer que este requisito se cumpla presentando una carta del empleador en su país de origen (si lo tuviese), una constancia de un contador público autorizado, entre otros medios de prueba. En virtud de lo anterior, no se considera procedente que el Reglamento que emita el Poder Ejecutivo vaya más allá de lo indicado en la propia ley, por lo que no resulta jurídicamente procedente exigir que dichos documentos sean apostillados o legalizados, no sólo por la imposibilidad material de hacerlo (tal como es el caso de los estados de cuenta bancarios), sino siguiendo parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y criterios técnicos, según ya se expuso anteriormente. Únicamente en caso de duda de autenticidad, se deberán requerir documentos adicionales o bien que los mismos sean apostillados o legalizados. E. Sobre los antecedentes penales Si bien la Ley General de Migración y Extranjería No. 8764 establece que no se puede autorizar el ingreso ni la permanencia legal al país de extranjeros que hayan cometido un delito doloso en los últimos diez años, la ley no le exige a la Dirección General de Migración y Extranjería (DGME) que dicha verificación se realice por medio de la presentación de certificados de antecedentes penales. Precisamente la ley hace referencia a mecanismos que parecen más idóneos para verificar que un extranjero cumpla con dicho requisito. El artículo 61 de la Ley General de Migración y Extranjería se refiere a convenios de cooperación e intercambio de información con autoridades extranjeras, tanto administrativas como judiciales, para tener acceso a sus bases de datos en lo relativo a condenas por delitos sexuales:
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“ARTÍCULO 61.-En todos los casos, la Dirección General deberá verificar que las personas que solicitan ingreso al país no tienen medidas cautelares por procesos penales pendientes por delitos sexuales contra personas menores de edad o condenas penales por estos delitos. Para estos efectos, queda facultada para suscribir convenios de cooperación y de intercambio de información con autoridades extranjeras administrativas y judiciales, a fin de tener acceso a sus bases de datos sobre esta materia.” Por su parte, el artículo 17 del Reglamento de Extranjería señala que la DGME tiene la potestad de verificar si los extranjeros que pretenden ingresar al país y que se les otorgue permanencia legal han cometido delitos, por medio de alertas nacionales e internacionales y por cualquier medio válido. “Artículo 17.- Para el caso de los países que no extiendan certificación de antecedentes penales, la persona solicitante deberá aportar comprobante emitido por la autoridad competente de su país y la debida declaración jurada protocolizada, sobre este extremo. En todos los casos, es potestad de la Dirección General, verificar, por cualquier medio válido, los antecedentes penales y/o alertas nacionales e internacionales en relación con la conducta de la persona solicitante.” Finalmente, la normativa actual contiene ejemplos de subcategorías de no residentes a los que no se les exige presentar certificado de antecedentes penales a fin de que se les conceda el ingreso y permanencia legal. Tal es el caso de los turistas y de la propia estancia cuando se solicita por un plazo inferior a los seis meses (artículo 151 del Reglamento de Extranjería). En virtud de lo anterior, al estar en presencia de una nueva categoría legal de estancia, como lo es la de los trabajadores o prestadores remotos, la cual incluso tiene un plazo fijado en la propia Ley No.10008, resulta jurídicamente posible que la norma derivada, es decir, el Reglamento Ejecutivo, se adapte a la regulación legal que le sirve de base. III.
Alternativas regulatorias
Si bien el Poder Ejecutivo es el competente para emitir la regulación reglamentaria, bien podría valorarse la posibilidad de realizar algunas reformas al Reglamento de Extranjería, Decreto Ejecutivo No.37122-GOB, como las que de seguido se sugieren:
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1. Incorporar al artículo 2 la definición del término trabajador o prestador remoto de servicios (nómada digital). 2. Establecer los requisitos puntuales y sus documentos para esta nueva categoría de estancia. Para ello se sugiere agregar un artículo 150 bis, con el objetivo de no alterar la estructura del indicado Decreto Ejecutivo. 3. Reformar el artículo 151 del mencionado Decreto, a fin de que los documentos solicitados sean legalizados o apostillados cuando el plazo de estancia sea superior a 12 meses en todos los casos o bien, dejar el plazo general de 6 meses existente y establecer que, para la nueva categoría legal de estancia para trabajadores o prestadores remotos de servicios, los requisitos más formales sean exigidos después de 12 meses. 4. Finalmente, el Poder Ejecutivo podría también valorar la posibilidad de que, por la vía de la resolución administrativa, la Dirección General de Migración y Extranjería establezca requisitos diferenciados en función de la nacionalidad de las personas interesadas en la nueva categoría legal de estancia para trabajadores o prestadores remotos de servicios, utilizando como base los criterios de oportunidad, conveniencia y análisis de riesgos para establecer las clasificaciones o grupos correspondientes, tal y como lo ha hecho en otros temas en el pasado. Sin más por el momento, suscribimos atentamente, PEDRO JOSE Firmado digitalmente por PEDRO JOSE BEIRUTE BEIRUTE PRADA (FIRMA) PRADA Fecha: 2022.02.28 11:46:38 -06'00' (FIRMA)
Pedro Beirute Prada Gerente General PROCOMER
Digitally signed by JORGE ENRIQUE SEQUEIRA PICADO (FIRMA) Date: 2022.02.28 01:24:50 -06'00'
Jorge Sequeira Picado Director General CINDE
C: Priscila Zúñiga Villalobos, Viceministra de Gobernación
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