Hugo palacios mejia by juan esteban hoyos

OTAS ACERCA DE LA FACULTAD DE REGULAR LA ECONOMIA EN LA CONSTITUCION DE 1991 Por: HUGO PALACIOS MEJIA*(1)

II.

I. PROPOSITO En un trabajo que elaboré hace algunos meses para la Asociación Bancaria,y que esa entidad me hizo el honor de acoger y de presentar a la Asamblea Nacional Constituyente,mostré como la evolución de los textos constitucionales, desde 1886 hasta el momento de reunirse la Asamblea, Indicaba una creciente conciencia de los constituyentes acerca de la importancia de los fenómenos económicos dentro,. de la vida social. Mostré, igualmente, que esa evolución, positiva, había llevado también a una ampliación de las modalidades de la regulación de las autoridades en la economía y, por lo tanto, en el sistema financiero; y que acentuaba la facultad reguladora del Gobierno, en detrimento del Congreso.

EVOLUCION CONSTITUCIONAL DESDE 1886 HASTA 1991

1 El punto de partida: la Constitución de 1886.

El interés en la regulación de la economía y, en especial, del sistema financiero, no es algo constante en nuestro derecho público; por el contrario, es un fenómeno que se ha venido acentuando durante el siglo XX. N' así, por ejemplo, las 'bases" constitucionales que se sometieron a votación de las municipalidades en 1885, con el propósito de limitar la acción de los constituyentes de 1886, no mencionaron tema alguno que pudiera relacionarse en forma mas o menos directa con la regulación del sistema financiero. Fieles al espíritu de las "bases constitucionales" que permitieron su reunión, muchos constituyentes de 1886 se opusieron a llevar a la Constitución los temas económicos porque éstos, a su Juicio, no eran suficientemente Importantes para aparecer allí; los constituyentes pensaban que era el legislador quien debería ocuparse de ellos (2). Pero, a pesar de todo, en la Constitución de 1886 aparecen varias normas relativas a la propiedad (Art. 32), a la actividad económica y, en particular, a la actividad financiera.

El propósito de este artículo consiste en presentar unas reflexiones preliminares para móstrar cómo la Constitución de 1991 continuó o se apartó de las líneas de la evolución a la que acabo de referirme. La primera parte de este artícub ha sido tomada del trabajo aludido para la Asociación Bancaria. El análisis partirá de una Interpretación literal y sistemática de los textos que contienen las instituciones a las que he de aludir. No ha habido tiempo para que la jurisprudencia y la doctrina profundicen mucho en los alcances de esos textos.

Es indispensable analizar, en general, y como punto de partida, la forma como la Constitución de 1886 organizaba la capacidad de regulación de los diversos órganos del poder público; y, en especial, cómo la organizaba respecto de los asuntos que Interesan al sector financiero. Es Indispensable, además, examinar lo que allí se disponía respecto a la "inspección" sobre 'Industrias y profesiones", en general y, en particular, sobre los 'bancos

En éste documento denomino "regulaciones", todas las normas de carácter general que producen las autoridades legislativas y administrativas, y que deben obedecer las personas para no quedar sujetas a algún tipo de sanción.

"(1 ) Ex Ministro de Hacienda y crédito público; ex Gerente General del Banco de la República; Conjuez del Consejo de Estado. Conjuez Corte Constitucional. (2) Academia Colombiana de Historia, Antecedentes de la Constitución de Colombia de 1886 (Bogotá: Plaza Janes, 1983), pp. 212,216,217,323.

de emisión y demás establecimientos de crédito. Es así como se observan los siguientes hechos de Interés: 1.1- -En la Constitución de 1886la modalidad más Importante de regulación es la ley. La Constitución contiene un concepto Instrumental" de la ley. Es decir, la ley aparece allí, simplemente, como un instrumento formal y típico de la acción del Congreso, que éste debe utilizar siempre que desee regular cualquier aspecto de la vida social. El artículo 76 de la Constitución enumera los temas que el Congreso puede regular por medio de leyes; pero la enumeración no es taxativa, es decir, no impide que el Congreso dicte leyes sobre otros asuntos. El carácter simplemente Ilustrativo de la enumeración se deduce fácilmente por el hecho de que existen otras normas constitucionales que tratan sobre materias que no contempla el artículo 76 y respecto de las cuales, sin embargo, la Constitución dice que deben manejarse de acuerdo con la ley. Ejemplo de tales normas son, entre otras, los artículos 6 (sobre límites de los departamentos), 9 (sobre recuperación de la calidad de colombiano para quienes la perdieron por adquirir ciudadanía en otro país), y 32 (motivos de expropiación), etc. 1.2. -En especial, la Constitución de 1886 contiene una facultad directa de regulación sobre la moneda, atribuida al Congreso para lijar la ley, tipo y denominación de la moneda, y arreglar el sistema de pesas y medidas" (Art. 76. No. 15) por medio de leyes. 1.3. -Otra modalidad de regulación prevista en la Constitución de 1886 es el reglamento. La Constitución contiene un concepto bastante preciso y "finalista", de la "facultad reglamentaria", como aquella encaminada a lograrla cumplida ejecución de las leyes" (Art. 120, No. 3). De allí se desprende entonces, con claridad, que el reglamento se subordina a la ley, y que tiene el exclusivo objeto de cumplirla. 1.4 .-La Constitución faculta al Congreso para dar autorizaciones al Gobierno para "celebrar contratos,negociar empréstitos, enajenar bienes nacionales, y ejercer otras funciones dentro de la órbita constitucional" (Art. 76, No. 9). Esas autorizaciones deben darse bajo la modalidad de la ley.

1.5. -La Constitución contiene una facultad de 'inspección" que se confiere, en forma genérica, a las autoridades, respecto de las Industrias y profesiones;y que tiene por objeto '1a moralidad, la seguridad y la salubridad públicas" (Art. 44, Inciso 2). 1.6. -La Constitución contiene una facultad especial de'inspecclon" que se otorga, en forma específica, al Presidente de la República, para que la ejerza sobre 'los bancos de emisión y demás establecimientos de crédito,conforme a las leyes" (Art. 120, No. 17). La facultad de'lnspección" aparece, entonces, como algo diferente de la facultad reglamentaria; y como sometida, directamente, a la ley.

El artículo 76 de la Constitución enumera los temas que el Congreso puede regular por medio de leyes; pero la enumeración no es taxativa, es decir, no impide que el Congreso dicte leyes sobre otros asuntos.

En síntesis: a la luz de la Constitución de 1886 había dos modalidades nítidas de regulación: la ley y el reglamento. Era claro que la regulación sobre las actividades financieras correspondía, ante todo, al Congreso, por su facultad general de hacer las leyes y, en forma Indirecta, por su capacidad de fijar las características de la moneda. El Presidente tenía también una capacidad reguladora, secundaria y limitada, que se enmarca dentro del concepto de la facultad reglamentaria. Y aunque el Presidente podía ejercer la 'inspección" sobre los establecimientos de crédito, esa facultad aparecía como una facultad diferente de la de reglamentación. De la misma manera, no era evidente, al menos a primera vista, que las "autorizaciones" que el Congreso estaba facultado para dar al Presidente, en desarrollo del numeral 9 del articulo 76, llevaran consigo una facultad de regulación , ni que la facultad de inspección Implicara también la de regulación. 2. La reforma constitucional de 1910.

A pesar de las protestas conocidas, por considerar que las materias económicas no deberían aparecer en la Constitución (3), la Importante reforma Constitucional que se hizo por medio del Acto Legislativo 3 de 1910 Incluyó en su articulo 7 la prohibición, que aún subsiste, de hacer cualquier nueva emisión de papel moneda de curso forzoso. No se introdujo, en ésta reforma,ninguna modalidad nueva de regulación, ni hubo ningún cambio en cuanto a la distribución entre el Congreso y el Gobierno de las facultades de regulación o Inspección sobre el sistema financiero.

(3) República de Colombia, Historia de las leyes. Acto Legislativo Número 3 de 1010, compilador 'Acides Segovia (Cartagena: 1914), pp. 282,288.

3. La reforma constitucional de 1936.

5. La reforma constitucional de 1968.

La reforma constitucional de 1936 dió atención especial a varios temas económicos. Sobre todo, su artículo 11 facultó al Congreso, cuando reuniera una mayoría especial, para expedir leyes por medio de las cuales se pudiera Intervenir en 'la explotación de Industrias o empresas públicas y privadas, con el fin de racionalizar la producción, distribución y consumo de las riquezas, o de dar al trabajador la justa protección a que tiene derecho".

La reforma constitucional de 1968 representa, en el siglo XX, el momento más representativo de una tendencia a trasladar al Presidente, y en general a la rama ejecutiva del poder público, funciones reguladoras que antes estaba atribuidas al Congreso. Ejemplos de esa tendencia son la restricción de la iniciativa legislativa de los congresistas en ciertos asuntos (que ya se había Iniciado en la reforma del 45); y la regla según la cual el Congreso no podría tratar temas sino por medio de 'leyes marcos".

Este artículo es el antecedente inmediato del actual artículo 334 de la Constitución de 1991.

Las 'leyes marco" fueron una modalidad nueva de regulación en virtud de la cual el Congreso pudo regular ciertos temas (cambios internacionales y comercio exterior, crédito público, aduanas), pero de modo general, esto es, sin entrar en los detalles respectivos, que deben ser regulados por el Gobierno. Correspondió a éste, en forma exclusiva, la posibilidad de presentar proyectos de ley sobre los temas aludidos.

El artículo 11 de la reforma se aprobó sin mayor discusión en el Congreso (4). Los reformadores de ese año,al parecer, buscaban dar al Congreso una mayor capacidad de limitar el derecho a la propiedad y la libertad contractual, así como permitir a las autoridades que organizaran empresas públicas en abierta competencia con las de los particulares (5). Es decir, se extendió el ámbito de la regulación. Pero no parece que se haya creado una modalidad nueva de regulación, porque no se mencionó siquiera el propósito de dar al Gobierno una capacidad de producir normas con fuerza de ley, es decir, normas no sujetas a una ley previa y con capacidad de modificar las leyes.

En esta misma reforma constitucional, apareció la Institución de la "emergencia económica", que confiere al Presidente facultad de expedir decretos con fuerza de legislación permanente, sobre todas las materias económicas relacionadas con la situación de emergencia. Se trataba, también, de una modalidad nueva de regulación. En 1968 se reformó también el texto del articulo 32, sobre intervención del Estado.

4. La reforma constitucional de 1945.

En la reforma de año 45 se modificó la norma sobre intervención del Estado, en el sentido de aclarar que ésta no tendría que ser hecha "por medio de la ley', sino que bastaría que se hiciera por mandato de la ley' (Art.4); y se restringió la iniciativa legislativa de los congresistas (Art. 10). Ambas reformas apuntan en el sentido de fortalecer la capacidad reguladora del Gobierno.

Sin embargo, para los propósitos de este documento,importa ahora destacar que en el artículo 41 de la reforma constitucional de 1968 apareció una facultad que tuvo gran importancia en el desarrollo del sistema financiero, y particularmente en todo lo relacionado con el sistema de ahorro y vivienda. Fué también una modalidad nueva de regulación que hasta 1991 apareció como numeral 14 del artículo 120 de la Constitución Política, y que a la letra decía:

Además, en 1945 se incorporó a nuestro derecho constitucional la Institución de la Contraloría (Art. 93). Se dispuso que 'la vigilancia de la gestión fiscal de la administración correspondería a la Contraloría General de la República", de la cual se dijo, además, "que no ejercerá funciones administrativas distintas de las Inherentes al desarrollo de su propia organización".

"Corresponde al Presidente de la República, como Jefe de Estado y suprema autoridad administrativa: 14. Ejercer, como facultad constitucional propia, la Intervención necesaria en el Banco

(4 ) Jaime Vidal Perdomo, "Prólogo", en Alvaro Tirado Mejía y Magdalena Velásquez, La Reforma Constitucional de 1936 (Bogotá: La oveja negra, 1982), p. 14. (5) Darío Echandfa, "Prólogo" en José Joaquín Castro Martínez, Tratado de derecho administrativo (Bogotá: Editorial Argra, 1950), p.111.

de Emisión y en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo y aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado".

Aunque soy muy conciente de la dificultad del asunto, me permito proponer como criterios para analizar hasta dónde la Constitución de 1991 implica "rupturas" o simples "cambios" frente a la Constitución anterior, en las materias de las que se ocupa este trabajo, los que expondré enseguida.

6. La reforma constitucional de 1979.

No considero "rupturas" aquellos cambios constitucionales en donde lo único que se hace es:

Ante los numerosos problemas de interpretación suscitados por la redacción que dieron los constituyentes de 1968 al texto del ordinal 14 del artículo 120, en la reforma constitucional de 1979 se quiso precisar que los decretos que el Presidente expedía para Intervenir en materias relativas al ahorro privado eran de carácter administrativo, es decir, que no excluían la acción del Congreso ni podían modificar las leyes. Se dispuso, entonces, como medio de asegurar ese propósito, que la facultad de intervención presidencial en el ahorro debería ejercerse previa la autorización de una "ley marco".

1. -Autorizar un procedimiento distinto del que existía para cumplir una función pública o limitar un derecho (como cuando se indica en el artículo 58 que la expropiación no requiere siempre actuación judicial, sino que puede ser suficiente una actuación administrativa; o como cuando se indica, en el artículo 39, que la cancelación de la personería jurídica de los sindicatos solo procede por vía judicial), o

Como se sabe, la Corte declaró inexequible la reforma de 1979; y por eso, en los fallidos Intentos de reforma constitucional que tuvieron lugar entre 1988 y 1989, se quiso revivir la disposición a la que acabo de hacer referencia.

2.-Añadir una excepción nueva a una norma prohibitiva que ya tenía excepciones (como cuando el artículo 336 permite establecer monopolios por Interés público o social, cuando ya estaban permitidos como arbitrio rentístico); o

Otra parte Importante de la reforma de 1979, respecto al poder de regulación, consistió en derogar aquella parte del numeral 11 del Artículo 76 de la codificación constitucional vigente hasta 1991 en donde se facultaba al Presidente para "ejercer otras funciones dentro de la órbita constitucionar. Con la derogación se pretendía evitar la confusión creada por alguna jurisprudencia, y que había encontrado en ese numeral una nueva fuente de atribuciones y modalidad reguladora, en virtud de la cual el Presidente podría expedir regulaciones con fuerza de ley.

3.-Añadir una excepción a una norma prohibitiva, cuando la excepción habría resultado aceptable por el solo hecho de aplicar principios generales sobre interpretación de las leyes (como cuando en el artículo 62 autoriza al legislador a modificar el destino de las donadones si el objeto de la donación había desaparecido. La excepción habría resultado aceptable con solo aplicar los artículos 4,8 y 48 de la ley 153 de 1887). 4.-Añadir un nuevo limite a una facultad o derecho que ya tenían límites (como cuando el artículo 81 limita la libertad de empresa para fabricar o importar armas nucleares; el Congreso habría podido establecer el mismo límite con las bases en el artículo 32 de la Constitución vigente hasta 1991. 0 como cuando el artículo 332 crea nuevos límites a la propiedad de los particulares sobre el subsuelo) o,

III. CARACTER EVOLUTIVO DE LA CONSTITUCION DE 1991.

Al examinar la Constitución de 1991 con el ánimo de precisar en qué forma trata ella los derechos económicos y la regulación sobre el sector, lo primero que salta a la vista es el carácter evolutivo de los cambios; por regla general no hay "ruptura"... Sin pretender de ninguna manera restar Importancia a las modificaciones que se hicieron en 1991, son más los aspectos en los que hay continuidad que los que resultan completamente originales.

5.-Crear facultades u obligaciones a las autoridades, en materias en donde el legislador había estado autorizado para darles similares facultades u obligaciones bajo la Constitución anterior (como cuando el artículo 57 autoriza al legislador para establecer la participación de los trabajadores en la gestión de las empresas; o como cuando el

artículo 60 obliga a democratizar la propiedad de las entidades públicas que enajenen las autoridades) o,

de última instancia; y hasta permite emisiones con destino al Gobierno si la Junta del Banco lo decide en forma unánime (Art. 373).

6.-Consagrar derechos de los particulares cuando no se crean en forma simultánea los medios directos para garantizar su eficacia (como cuando el artículo 51 declara que todos los colombianos tienen derecho a una vivienda digna).

Incluyo el tema relativo a la facultad de emisión monetaria dentro de los "derechos económicos" porque, finalmente, el propósito de la norma no es otro que el de garantizar el derecho de las personas a mantener la capacidad adquisitiva de sus ingresos.

No es este el sitio, naturalmente, para hacer un análisis de todos los cambios que hizo la Constitución de 1991 en el tratamiento de los derechos y garantías de naturaleza económica, o de la regulación sobre la economía.Pero me atrevo a proponer, como tema de estudio, y de acuerdo a los criterios expuestos, una hipótesis según la cual las verdaderas rupturas frente al estatuto vigente hasta entonces, en materia de derechos y

En los dos casos señalados hay ruptura, y no solo evolución, porque algo que estaba prohibido al legislador, sin excepciones (hacer inenajenables los bienes raíces, emitir papel moneda de curso forzoso) pasa a ser permitido. En lo que sigue de este artículo procuraré mostrar cómo, a pesar de que la Constitución de 1991 introdujo reformas numerosas y profundas en nuestro derecho constitucional, el sentido general de los derechos y las obligaciones que consagra para los particulares y las autoridades, se enmarca, por regla general, dentro de los grandes esquemas constitucionales que se aplican en Colombia desde 1886. Las excepciones serían objeto de comentario especial.

garantías sociales de contenido económico,

son apenas las siguientes: a- Restricciones a la enaJonabilidad de la propiedad raíz.

Mientras que en la Constitución vigente hasta 1991 no se permitía al legislador dar carácter Inalienable a los bienes raices (Art. 50), en la Constitución de 1991 hay algunos bienes inalienables e imprescriptibles por orden del constituyente mismo (bienes de uso público, parques naturales, tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico), pero, sobre todo, se deja completa libertad al legislador para establecer otros... (Art. 63). La Constitución, en este aspecto, regresa a ciertas concepciones medioevales que veían en la propiedad de la tierra la mejor protección a los derechos de las personase impedían enajenarla; y parece orientada a Impulsar, de nuevo, la organización de vastos patrimonios territoriales "de manos muertas", en favor no ya de la Iglesia sino de otros titulares... b- Facultad de emitir papel moneda de curso forzoso.

La Constitución vigente hasta 1991 disponía que, sin excepciones, no habría emisiones de papel moneda de curso forzoso (Art. 49). La norma, como se sabe, no fué obedecida; y no podía ser obedecida en una economía moderna. La nueva Constitución, con mucho realismo, autoriza las emisiones monetarias (el papel moneda es la menos importante de ellas) en los casos en los que el Banco de la República compra reservas internacionales, y actúa como prestamista

IV. LA MULTIPLICACION DE LOS TEMAS ECONOMICOS EN LA CONSTITUCION DE 1991. Mientras que en la Constitución vigente hasta 1991 no se permitía al legislador dar carácter inalienable a los bienes raices (Art. 50), en la Constitución de 1991 hay algunos bienes inalienables e imprescriptibles por orden del constituyente mismo (bienes de uso público, parques naturales, tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico), pero, sobre todo, se deja completa libertad al legislador para establecer otros...

En el célebre título Ill de la Constitución vigente hasta 1991 se hacía mención de muchos de aquellos derechos que pueden relacionarse en forma directa con la actividad económica. Se decía, por ejemplo, que el trabajo gozaría de la protección del Estado (Art. 17, original de la reforma de 1936), que se garantizaba el derecho de huelga (Art. 18, original de la reforma de 1936), que se garantizaría la propiedad (Art. 30, original de la Constitución de 1886), que no se podría establecer monopolios por regia general (Art. 31, original de la reforma de 1936), que se garantizaría la libertad de empresa, sometida a la Intervención del Estado en la economía (Art. 32,original de la reforma de 1936), que la Nación sería siempre responsable por las expropiaciones que realizaran sus agentes (Art. 33,original de la Constitución de 1886), que no habría pena de confiscación (Art. 34, original de la Constitución de 1886), que se protegería el destino de las donaciones (Art. 36, original de la Constitución de 1886),que no habría bienes raíces que no fueran de

libre enajenación ni obligaciones Irredimibles (Art. 37, original de la Constitución de 1886), que habría libertad de escoger profesión y oficio (Art. 39. original de la Constitución de 1886), que en tiempos de paz solamente los cuerpos de elección popular podrían imponer contribuciones (Art. 43, original de la reforma de 1910), que existiría derecho de asociación (Art. 44, original de la Constitución de 1886), que por regla general sob el Gobierno podría introducir, fabricar y poseer armas de guerra (Art. 48, original de la Constitución de 1886), y que quedaba prohibida toda nueva emisión de papel moneda de curso forzoso (Art. 49, original de la reforma de 1910).

cómo se debe regular la televisión e intervenir en ella (Arts. 77 y 76). En el capítulo 3 (derechos colectivos y del ambiente) hay más: facultades al legislador para regular el control de calidad de bienes y servicios (Art. 80), prohibición de fabricar, importar, poseer y usar armas nucleares (Art. 81). Si alguno de los derechos y garantías que contenía el título Ill de la Constitución vigente hasta 1991 no aparece en la numeración que acabó de hacer acerca de la nueva Constitución, ello no significa, en modo alguno, que haya desaparecido el estatuto constitucional. Significa, solo, que ha cambiado de sitio. Y así, la prohibición de los monopolios figura en el artículo 336, la garantía de la libertad de empresa en el 333, la protección contra las contribuciones administrativas en el artículo 338, el monopolio estatal sobre las armas de guerra en el 223, y la restricción sobre las emisiones de moneda en el artículo 373.

Lo primero que llama la atención sobre la Consttución de 1991 es la multiplicación de lo que podríamos llamar los derechos y garantías de naturaleza económica. La Constitución reconoce los que ya estaban vigentes, pero incorpora muchos mas... Es así como entre los derechos fundamentales a los que se refiere el capítulo I del título II, aparecen de nuevo el derecho al trabajo (Art. 25), el derecho a escoger libremente profesión y oficio (Art. 26), la prohibición de la confiscación (Art. 34), y el derecho de asociación y el de formar sindicatos (Arts. 38 y 39). Y aparece en forma explícita el derecho a la libre circulación (Art. 24), que podría haberse considerado implícito en el derecho a la libertad personal que contenía el artículo 23 de la Constitución vigente hasta 1991.

Es preciso tener en cuenta que la Constitución de 1991 tiene todo un titulo, el XII, dedicado al régimen económico y de la hacienda pública. El capítulo 1 de ese titulo (De las disposiciones generales) contiene muchos de los derechos y garantías que hacían parte del título Ill de la Constitución vigente hasta 1991, y otros nuevos. Y los temas económicos que ya aparecían en la Constitución vigente hasta 1991 encuentran ahora cabida mas amplia... algunos que eran materia de uno o dos artículos, se convierten en asunto de capítulos completos, como ocurre, por ejemplo, con la Banca Central, o con los planes de desarrollo.

Pero esto es solo el comienzo. Porque el capítulo 2 del mismo título (De los derechos sociales , económicos y culturales) vuelve sobre la protección al trabajo (Art. 53),garantiza la negociación colectiva (Art. 55), el derecho a la huelga (Art. 56), faculta al legislador para dar a los trabajadores participación en la gestión de las empresas (Art. 57), garantiza dentro de ciertos límites la propiedad privada (Art. 58), establece la responsabilidad de las autoridades por las expropiaciones (Art. 59), ordena al Estado promover el acceso a la propiedad (Art. 60 y 64), protege la propiedad intelectual (Art. 61), garantiza las donaciones (Art. 62), permite al legislador dar carácter de inalienables, imprecriptibles e inembargables a ciertos bienes ((Art. 63), ordena proteger la producción de alimentos (Arts. 65) y tener en cuenta los ciclos de las cosechas y los precios al regular el crédito agrícola (Art. 66); y después de declarar que el espectro electromagnético es un bien público (Art. 75), establece

De modo que los temas económicos tienen tanta presencia, cuantitativa y cualitativa, en la nuerva Constitución , que bien puede decirse que en esta se perfila al lado de la Constitución Política, una Constitución económica... En este aspecto, los constituyentes de 1991 comprendieron mucho mejor que los de 1886 que la clase de regulación que se haga de la economía puede determinar el éxito que se tenga al regular todos los derechos y deberes de las personas y de las autoridades...

tas en el artículo 150 pueden utilizarse en cualquier forma útil para dirigir la economía, y para limitarla libertad económica, mientras no haya una oposición clara con un derecho o garantía constitucional, y mientras los limi-

V. ASPECTOS GENERALES DE LA FACULTAD REGULADORA DEL CONGRESO EN LA CONTITUCION DE 1991. En la Constitución de 1991 la facultad de regulación se expresa , ante todo, por medio de la ley, tal como ha sido tradicional en nuestro derecho público. Es dificil elaborar una tipología,de las leyes en la Constitución de 1991. Pero, en principio, podrían clasificarse así: 1: Leyes marco.

tes a la libertad económica sean precisos.

Aunque las leyes marco se introdujeron en nuestro derecho constitucional en el año 1968, la Constitución de 1991 extendió las materias a las que ellas se refieren.

Merecen estar en una categoría aparte, porque no pueden regular en forma detallada, sino "general", los asuntos respectivos. Es decir, en materias relacionadas con el crédito público, el comercio exterior, el cambio Internacional, la captación de recursos del público, el régimen de las remuneraciones oficiales, y el de prestaciones de trabajadores oficiales, el Congreso debe dejar al Gobierno una facultad reglamentarla más amplia de la común (Art. 150, numeral 19).

Existe una amplia facultad para limitar la libertad económica, pero esta facultad está equilibrada por el hecho de que el Congreso mismo tiene que precisar cada límite. Este es uno de los cambios de mayor importancia que Introdujo la Constitución de 1991 en materia de regulación sobre la economía. A diferencia de la mayoría de las leyes previstas en la Constitución, las de intervención no versan sobre una materia específlca;se caracteriza, entonces, porque contienen Emites ala libertad de los particulares, en cualquier campo o materia de contenido económico. Merecen, también, estar en una categoría especial, opuestas a las leyes marco, pues la Constitución limita la facultad legislativa del Congreso cuando exige que tales leyes sean "precisas" (Arts. 150, numeral 21, 333 y 334). Es claro que la materia de las leyes marco (crédito público, comercio exterior, cambio Internacional, régimen de aduanas, captación de recursos del público, remuneraciones públicas, y prestaciones sociales de trabajadores oficiales) puede implicar muchas veces restricciones a la libertad económica. Cómo reconciliar, entonces, el mandato de que tales leyes sean "generales", con el precepto según el cual las leyes que impliquen límites a la libertad económica deben ser "precisas"?

La iniciativa para presentar proyectos de ley en las materias a las que se refieren los literales a, b y e del numeral 19 del artículo 150 corresponde al Gobierno de modo exclusivo (Art. 154); en las demás se aplican las reglas generales. De modo que, si se atendiera a la Iniciativa legislativa, podría establecerse una sub-clasificación de las leyes marco.

Adelante habrá oportunidad de examinar cómo el hecho de que el Constituyente haya exigido precisión en las normas que limitan la libertad económica y haya dado facultad reglamentaria a otras autoridades distintas del Presidente de la República, ocasiona que la facultad reglamentaria que emana de las leyes marco, y que en principio debería ser amplísima, resulte recortada en algunos casos específicos.

A mi juicio, dada la mayor especialidad del numeral 21 del artículo 150, siempre que la ley establezca límites a la libertad económica, estos deben ser 'precisos". De tal manera que las leyes marco pueden ser "generales" en el sentido de que no tienen que regular en detalle los instrumentos, la oportunidad o los procedimientos a los que deben ceñirse las autoridades. Tampoco Llenen que regular en detalle las funciones de cada empleo público; estas pueden ser "detalladas" en el reglamento (Art. 122). Pero, por supuesto, en la medida en que la elección de Instrumentos, oportunidad y procedimientos Implique límites a la libertad económica, el Congreso tiene que ser preciso.

2.-Leyes de intervención.

3.-Leyes de facultades extraordinarias.

Los artículos 333 y 334 cumplen la función de aclarar que las facultades legislativas previs-

Trasladan al Presidente la facultad legislativa

Aunque las leyes marco se introdujeron en nuestro derecho constitucional en el año 1968, la Constitución de 1991 extendió las materias a las que ellas se refieren.

propia del Congreso (numeral 10 del artícu45

ner un equilibrio financiero (Arts. 339 y 341). Se elaboran de acuerdo al trámite especial previsto en la Constitución (Arts. 150, numeral 3, 154,339, 340, 341, 346) y en una ley orgánica;y se presenta al Congreso, en principio, en una oportunidad especial prevista en la Constitución (Art. 341).

lo 150). Se caracterizan , además, por un trámite legisiafivo especial, en el sentido de que solo el Goblerno,tlene Iniciativa para presentar los proyectos respectivos;y de que se requiere una mayoría especial para aprobarlas. No pueden concederse para modificar códigos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, crear servicios administrativos y técnicos de las Cámaras, ni para decretar impuestos.

La Constitución de 1991 es innovadora en cuanto a la fuerza que da a las leyes de planes de Inversión.

Aunque la Institución de las facultades extraordinarias data de 1886, la Constitución de 1991 impuso sobre ella las mayores restricciones que han tenido desde entonces, con el propósito evidente de fortalecer la acdón legislativa directa del Congreso.

6.-Ley anual de presupuesto.

Su vigencia, en principio, se limita a un año (Art. 346). La Constitución regiamenta,con cierto detalie,no solo su contenido, sino el trámite de su aprobación, y sus efectos en la ejecución de la política fiscal (Arts. 345 a 353), se elabora de acuerdo con una ley orgánica.

4.-Leyes orgánicas . A diferencia de lo que ocurre con las leyes marco y las leyes de intervención, la Constitución no limita directamente el modo "general" o 'preciso" como el Congreso puede regular los temas propios de estas leyes. Y a diferencia de lo que ocurre con las leyes estatutarias, la Constitución no regula en forma directa el trámite que debe seguirse antes de aprobarlas. Lo que hace la Constitución es dar facultades al Congreso para establecer, por medio de estas leyes,los procedimientos a los que él mismo debe sujetarse al expedir otras, en ciertos temas determinados. Las leyes que se expiden por fuera de tales procedimientos, es decir, en contra de las leyes orgánicas, serán entonces inconstitucionales (Art. 151). Las leyes sobre preparación , aprobación y ejecución del presupuesto y de las leyes de planes generales de desarrollo deben ser leyes orgánicas (Art.342); pero cada ley anual de presupuesto, y cada ley del plan no lo son. El concepto de ley orgánica se encontraba en nuestro derecho constitucional desde antes de 1991; lo que hizo la nueva Constitución fué extenderlos a asuntos que no habían sido contemplados, como son las leyes relativas a la asignación de competencias normativas para las entidades territoriales. 5.-Leyes de planes.

Las relacionadas con planes de inversiones prevalecen sobre las demás leyes, incluyendo entre éstas las leyes anuales de presupuesto que estén en ejecución (Arts.341, Inciso tercero; y 342). Pero las nuevas leyes anuales de presupuesto pueden modificar los recursos previstos en ellas. Deben mante-

7.-Leyes de trámite especial; leyes estatutarias. Son las leyes cuyo único título para hacer parte de una categoría aparte consiste en que su trámite en el Congreso está sometido a un procedimiento especial (iniciativa, oportunidad, mayorías), determinado por la Constitución misma, en razón de las materias a las que se refieren. La pretermisión de ese procedimiento vida de inconstitucionalidad la ley. Entre tales leyes sobresalen, ante todo, las (Arts. 152 y 153). Pero deben incluirse en la misma categoría las leyes que determinan la estructura de la administración nacional y la existencia de entidades descentralizadas (numeral 7 del artículo 150), las que autorizan al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales (numeral 9 del artículo 150), las que establecen las rentas nacionales y fijan los gastos de la administración (numeral 11 del artículo 150), las leyes relacionadas con el Banco de la República (numeral 22 del artículo 150),las que ordenan las participaciones en las rentas nacionales o transferencias de las mismas (Art. 154), las que autorizan aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales y comerciales (Art. 154); las que decretan exenciones de Impuestos, contribuciones o tasas nacionales (Art. 154); las que se refieren a relaciones internacionales (Art. 154); las que reservan al Estado determinadas actividades estratégicas o servicios públicos (Art. 365); y las de participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación (Art 357). estatutarias

Lo que hace la Constitución es dar facultades al Congreso para establecer, por medio de estas leyes,los

procedimientos a los que él mismo debe sujetarse al expedir otras, en ciertos temas determinados.

Qué temas económicos son objeto de leyes

1.-Regulación sobre la moneda.

estatutarias? En principio los únicos derechos que tienen contenido económico, que aparecen en el capítulo 1 del título II sobre "derechos fundamentales" y que, por lo tanto, podrían ser objeto de estas leyes son el de trabajo(25),el de elegir profesión y oficio (26), el de asociación (Art. 38), y el de agremiación (Art. 39). Pero en la medida en la que se acepte, como creo que habrá que aceptar,que la enumeración del capítulo mencionado no es taxativa, otros temas económicos podrían llegar a ser materia de estas leyes.

El artículo 150, numeral 13, reitera la tradicional facultad del Congreso para determinar la moneda legal, y asocia con esa facultad la de regular la convertibilidad y el alcance del poder liberatorio de la moneda. Pero esta norma no parece estar llamada a tener en la teoría constitucional un papel tan destacado como el que tuvo el numeral 15 del artículo 76 de la Constitución vigente hasta 1991. A falta de otras normas, como se sabe, la jurisprudencia hizo recaer a menudo en ese numeral la fuente de toda la facultad del Congreso para regular los temas monetarios. A partir de 1991 el Congreso tiene la facultad expresa de regular no solo la moneda, sino la política monetaria, porque tiene la facultad de establecer las reglas dentro de las cuales el Banco de la República ha de cumplir las funciones respectivas (Art. 372).

8.-Leyes comunes. Son todas las demás que autoriza la Constitución.

VI. EL CONGRESO Y LA FACULTAD DE REGULAR LA ECONOMIA Y EL SISTEMA FINANCIERO EN LA CONSTITUCION DE 1991.

2.-Regulación sobre las actividades de captación de recursos del público. El numeral 19 del mismo artículo 150, atribuye al Congreso la facultad de regular, por medio de leyes generales", las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e Inversión de los recursos captados del público.

Aunque con la explicación dada atrás sería suficiente para advertir cítales son las facultades de regulación del Congreso sobre la economía y el sistema financiero, vale la pena ahondar en algunos detalles.

Lo sobresaliente de esta norma, tal como he destacado, consiste en que gracias a ella en la Constitución de 1991 desaparece la "atrlbución constitucional propia" que tenía el Presidente de la República para regular el "ahorro".

Ante todo, es preciso llamar la atención sobre el hecho de que la Constitución de 1991 dedica todo un artículo, el 335, a calificar las actividades relacionadas con captación de recursos del público. Dice de tales actividades que son "de interés público", con lo cual deja atrás la controversia y la terminología relacionada con las Instituciones financieras como "servicio público". Indica, también, que solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, lo cual eleva a precepto constitucional una práctica aceptada entre nosotros desde la ley 45 de 1923, por lo menos, y común a la mayoría de los países de occidente. Dice, finalmente, que la ley regulará la forma de Intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito, con lo cual se elimina la posibilidad de intervenciones "directas" del Gobierno, sin ley previa, como las que autorizaban las normas constitucionales vigentes antes de 1991.

Debe entenderse que cuando la Constitución se refiere a los "recursos captados del público" alude a los que han sido captados en forma "masiva y habituar.En el derecho administrativo colombiano, la captación de recursos ha requerido permiso de las autoridades, cuando ha sido hecha en forma masiva y habitual (Decreto 2920 de 1982, Art. 20).

3.-Regulación en materia de crédito público, y de comercio exterior y disposiciones aduaneras. En estos temas, la facultad de regulación corresponde, en primer término al Congreso, quien debe ejercerla por medio de leyes "generales"; y en segundo lugar al Presidente de la República, por medio de decretos reglamentarios.

En el derecho administrativo colombiano, en la jurisprudencia, y entre los economistas, se entiende que la facultad de regular el crédito público se refiere al crédito que obtienen las entidades del sector público de la economía: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de aquélla y de éstas.

reglamento. Las relativas a la captación de recursos del público deben ser desarrolladas por el Gobierno. Adelante habrá ocasión de explicar cuál es la única función que corresponde al Gobierno respecto de las normas relacionadas con el cambio internacional.

En materia de comercio exterior no hay autoridades distintas del Congreso y del Presidente que hayan recibido facultad reguladora alguna. En principlo,podría pensarse que el "comercio exterior" comprende los asuntos cambiados y arancelarios; pero dado que la Constitución distingue entre ellos, será necesario entender que la regulación sobre comercio exterior no Incluye estos.

VIL LOS CAMBIOS DE LA FACULTAD REGULADORA DEL PRESIDENTE. El Presidente conserva una parte Importante de la facultad de regulación que tenía en la Constitución vigente hasta 1991. Pero puede aflrmarse que esa facultad sufrió importantes modificaciones y que, en general, la nueva Constitución pone de presente el propósito de disminuirla, para concentrarla en el Congreso, o para trasladar a los órganos especializados.

Del mismo modo,en asuntos aduaneros la facultad reguladora se concentra en el Congreso yen el Presidente de la República. Pero esta facultad fué objeto de un limite muy Importante en la Constitución de 1991: ya no podrá ejercerse sino por razones de política comercial. Es decir, las disposiciones aduaneras no podrán modificarse con el propósito de aumentar los Ingresos fiscales; sino con el exclusivo objeto de orientar los flujos de comercio exterior del país.

1.-El Presidente: facultad reguladora legislativa.

En la Constitución de 1991, como en la que estaba vigente hasta este año, la facultad reguladora del Presidente se expresa, en primer término, por medio de la posibilidad de producir actos con fuerza de ley. Ello ocurre en los siguientes casos:

4.-Regulación sobre la moneda, los cambios y el crédito.

El numeral 22 del artículo 150 indica que corresponde al Congreso expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República, y con las funciones que compete desarrollar a su Junta Directiva. Y en el artículo 371, advierte que el Banco estará sujeto a "un régimen legal propio".

1.1.- Facultades Extraordinarias (Art. 150, numeral 10). Esta facultad reguladora se produjo en la Constitución de 1991, en el sentido de que el Presidente no puede recibir facultades por más de seis meses, ni en derermlnadas materias; y en el de que se requiere una mayoría especial para que el Congreso pueda aprobarlas.

El Congreso tiene, entonces, una facultad reguladora sobre la moneda más amplia que la que insinúa el articulo 150, numeral 13. Tiene una clara capacidad para regular los cambios internacionales, por medio de las leyes relativas al Banco de la República, a las que aluden tanto el literal b del numeral 19 del artículo 150, como el numeral 22 del mismo artículo. Y tiene una facultad para regular la orientación del crédito, por medio también de las leyes a las que se refiere el numeral 22, en concordancia con los artículos 371 y 372.

1.2.- Facultades de emergenda económica. Es uno de los pocos eventos en los que la Constitución de 1991 aumenta la facultad reguladora del Presidente,en el sentido de que le permite declarar la emergencia por un motivo adicional a los previstos hasta 1991: resolver o prevenir problemas ecológicos. Además la nueva Constitución le reconoce al Presidente en forma explícita la posibilidad de modificar en forma transitoria las materias tributarias; y le reduce al Congreso la de modificar posteriormente las decisiones presidenciales, si las materias de estas no son de aquéllas en donde los

Una de las diferencias entre las leyes que aquí nos ocupan, y las que mencioné en el numeral anterior, consiste en que corresponde a la Junta del Banco de la República, por regla general, desarrollarlas por medio del

congresistas gozan de iniciativa legislativa (Art. 215).

numeral 11 del artículo 76 de la Constitución vigente hasta 1991, podía expedir leyes "de autorizaciones" al Presidente, sin que tales autorizadones estuvieran sometidas a un término en el tiempo, y en virtud de las cuales el Presidente podía dictar actos que tenían verdadera fuerza de ley.

1.3.- Facultades en estado de guerra exterior o de conmoción interior (Arts. 212,213,214). La Constitución redujo la facultad reguladora que tenía el Presidente antes de 1991 en los casos de "estado de sitio". Con las facultades para guerra exterior o conmoción interior no se regulan, en principio, aspectos económicos, salvo lo previsto para expropiaciones en el artículo 59.

En efecto, a partir de 1966, el Consejo de Estado sostuvo que, en materia de leyes de Intervención, y como consecuencia de la reforma constitucional de 1945, el Congreso había perdido competencia para adoptar las medidas reglamentarias de Intervención; que esa competencia sería en adelante solo del Ejecutivo, el cual debería ejercerla por medio de una nueva dase de decretos, que tendrían la misma fuerza normativa de la ley". Y añadió el Consejo, para que no cupiera duda:

1.4.- Decretos sobre planes de inversión. Puede expedirlos el Presidente cuando el Congreso no aprueba sus proyectos dentro de los tres meses siguientes a la presentación (Art. 341). En el artículo 80 de la Constitución vigente hasta 1991 había una facultad similar. Estos decretos tienen la misma fuerza que habrían tenido las leyes que hubiera expedido el Congreso sobre la materia.

"El mandato legal de intervención habilita al Gobierno de un poder normativo especial, y da a los reglamentos, dentro del campo económico Intervenido, fuerza de ley, porque en otra forma se haría nugatorio el principio de la intervención que autoriza la Carta (6). (La subraya no es del original)"

1.5.- Decretos sobre presupuesto anual. Puede expedidos el Presidente cuando el Congreso no apruebe su proyecto dentro de los tres primeros meses de cada legislatura (Arts. 348 y 349). En el artículo 209 de la Constitución vigente hasta 1991 habla una facultad slmllar.Estos decretos tienen la misma fuerza que habrían tenido las leyes que hubiera expedido el Congreso sobre la materia.

En 1971 la Corte compartió el mismo planteamiento que, a su vez, reiteró el Consejo de Estado (7). Por eso, para aclarar el tema, en el artículo 14 del Acto Legislativo No. 1 de 1979 los constituyentes ordenaron suprimir la última parte de ese numeral, el cual habría debido quedar así:

1.6.- Controversias y facultades reguladoras que se eliminan. Para entender cabalmente el impacto de la reforma constitucional de 1991 sobre la facultad reguladora del Presidente, es indispensable hacer referencia al numeral 11 del artículo 76 de la Constitución vigente hasta 1991, y al ordinal 14 del artículo 120 del mismo estatuto.

"Conceder autorizaciones al Congreso para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales".

1.6.1.- Las leyes de autorizaciones. En alguna época, la jurisprudencia afirmó que el Congreso, en uso de las facultades del

En 1983 la Corte comienza la rectificación doctrinal (8), que culmina en 1990 (9). Pero es el mismo constituyente de

(6) Consejo de Estado, ponente Alberto Hernández Mora, "Auto del 31 de Octubre de 1966", Anales del Consejo de Estado, T. LXX y LXXI, Nos. 409-412, Primera parte, p. 553. El mismo punto de vista se expresó, entre otras, en Consejo de Estado, ponente Miguel Ueras Pizarro, "Sentencia del 20 de Febrero de 1969", Anales del Consejo de Estado, T. LXX VI, Nos. 421-422 (1969), ler Sem., p. 69. (7) Corte Suprema de Justicia, ponente José Gabriel de la Vega, "Sentencia del 18 de Febrero de 1971", Foro Colombiano, T. IV, No. 22 (1971), p. 373; y ponente Hernando Gómez Otrlora, "Sentencia del 22 de Enero de 1978", Gaceta Judicial, No. 2340, p. 18; y Consejo de Estado, ponente Jaime Paredes Tamayo, " Respuesta del 3 de Noviembre de 1983 a una consulta del Gobierno", expediente 1792, Jurisprudencia y Doctrina, No. 133 (1983), p. 87. (8.) Corte Suprema de Justicia, ponente Luis Carlos Sádrica, "Sentencias del 7 de Julio de 1983", Jurisprudencia y Doctrina", No, 141 (1983), p. 783. (9) Corte Suprema de Justicia,ponente Jaime Sanin Grei ffenstein, "Sentencia del 15 de Febrero de 1990", Foro Colombiano, T. 42, No. 250 (1990), pp. 314-320. (10) Corte Suprema de Justicia, ponente Guillermo Gonzáles Chan-y, "Sentencia del 18 de Agosto de 1972", Foro Colombiano, T. VII, No. 39 (1972), p. 263; y Corte Suprema de Justicia, ponente Eustorgio Sarria, "Sentencia del 15 de Diciembre de 1973", Foro Colombiano, T. IX, No.54 (1973), pp. 767 - 791; y Consejo de Estado, ponente ¡acabo Perez Escobar, "Sentencia del 9 de Septiembre de 1981". Anales del Consejo de Estado, T. Cl, 2o. Sem. Nos. 471- 472 (1981), p. 139.

1991, acogiendo la fórmula que había planteado el de 1979, el que entierra el texto con base en el cual se había construido la teoría de las 'leyes de autorizaciones". Por eso, el numeral 9 del artículo 150 solo dice ahora:

mas generales... a las cuales debe sujetarse el gobierno para: d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público;

'9-Conceder autorizaciones al gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales. El gobierno rendirá periódicamente Informes al Congreso sobre el ejercido de estas autorizaciones".

Desapareció, en buena hora, toda referencia al "ahorro"; y el objeto de esta regulación se amplió, pues pasó a ser toda la actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. Pero, sobre todo, quedó Jaro que en esta materia el Presidente no tiene una facultad legislativa, capaz de excluir la del Congreso, sino que sus atribuciones son solamente administrativas, es decir, sujetas a la ley.

El cambio, además, debe examinarse en concordancia con el numeral 21 del mismo articulo 150, y según el cual cuando las leyes de Intervención limiten la libertad económica, deben ser "precisas". En estos aspectos hubo, pues, una ruptura con la tradición constitucional que se inició en 1936.

Es este otro de los cambios más Importantes que hizo la Constitución de 1991 en asuntos relacionados con la regulación de la economía.

1.6.2.- La facultad de Intervención en el ahono. Algo parecido ocurrió con la facultad de Intervención en el ahorro" que apareció en la reforma de 1968, y que contenía el ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución vigente hasta 1991.

2.-El Presidente: facultad reguladora reglamentaria.

Las contradicciones jurisprudendales acerca el alcance de esta facultad fueron muchísimas. Por regla general, la Corte sostuve que se trataba de una facultad de naturaleza legislativa, de tanto alcance que inclusive Impedía al Congreso regular el ahorro; el Consejo de Estado estuvo de acuerdo alguna vez con este planteamiento (10). De otra parte, hubo por lo menos dos fallos del Consejo de Estado, en los que esa corporación afirmó que los decretos de intervención en el ahorro que dictaba el Presidente no tenía fuerza de ley (11).

Pero el Presidente puede regular también la economía por medio de decretos reglamentarios. La facultad presidencial mas importante para reglamentar la economía es la que aparecen el artículo 189, numeral 25, de la Constitución de 1991; y es la que se otorga d Presidente para ejercitar las facultades que debe darle al Congreso por medio de las leyes marco a las que se refiere el numeral 19 del artículo 150.

En la reforma de 1979, como dije atrás, se procuró despejar la incógnita, e Incluir el tema de la regulación del ahorro dentro de los que debe regular el Congreso por medio de leyes marco, para que quedara claro que las facultades del Gobierno en el asunto eran de naturaleza administrativa.

No me ocuparé aquí, más de este tema, porque ha sido y será objeto de varios comentarlos en otras partes de este artículo.

3.-El presidente y la facultad de inspección. A pesar de que, por regla general, la jurisprudencia ha opinado que la facultad de Inspección y vigilancia que tiene el Presidente sobre ciertas entidades no implica una facultad de regulación, algunas sentencias han aceptado que las Superintendencias tienen facultad de "dar instrucciones de carácter

Este propósito solo vino a cumplirse en 1991, cuando el literal d) del numeral 19 del artículo 150 estableció como atribución del Congreso dictar las nor-

(11) Consejo de Estado, ponente Humberto Mora Osejo, "Sentencia del 14 de Junio de 1974", Anales del Consejo de Estado, T. LXXXVI, Nos. 439 - 440 (1974), ler. Sem., p. 109; y ponente Miguel Veras Pizarro, "Sentencia del 25 de Agosto de 1976", Anales del Consejo de Estado, T. CXI, Nos. 451 y 452 (1976), 2o. Sem., p. 132. (12) Consejo de Estado, ponente Enrique Low, "Sentencia del 5 de Septiembre de 1980", en Superintendencia Bancaria, jurisprudencia relacionada con el sector financiero (Bogotá: Superintendencia Bancaria, sin fecha), T. I, pp. 229 -236.

general con fuerza obligatoria", aunque se niegan a reconocer que ello Implica una facultad reglamentarlo (12).

Institucional del país. En seguida explicaré esta afirmación.

La confusión entre la facultad de inspección y la de regulación es muy dañina, y conduce a conflictos de Interés manifiestos en las Superintendencias, que son el vehículo por medio del cud el Presidente ejerce con mayor frecuencia esa facultad.

República como autoridad reguladora.

1.-La Junta del Banco de la

Tal como dije arriba, el numeral 22 del artículo 150 atribuye al Congreso la facultad de expedir las leyes que regulan al Banco de la República, y las funciones que debe desarrollar su Junta Directiva. Y el artículo 371, luego de advertir que el Banco se someterá a "un régimen legal propio", dice que son funciones del Banco regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito. Es claro, pues, que el Gobierno perdió la facultad reglamentarla que tenía en estas materias hasta 1991; y es Igualmente claro que la Constitución de 1991 admite en ellas una autoridad reguladora distinta del Congreso y del Presidente de la República: la Junta del Banco de la República.

Quizás por eso, la Constitución de 1991 estableció que el Congreso debe expedir una ley a la cud debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de Inspección y vigilando que le señala lo Constitución (Numeral 8 del artículo 150).

VIII. LA DISPERSION DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA. Antes de 1991 el exámen "prima fade" de los textos constitucionales llevaba a la conclusión de que el único titular de lo facultad reglamentaria en el nivel nacional era el Presidente de la República. Un exámen un poco más detallado podría haber permitido afirmar que el Contralor General de la República, y el Consejo de Estado, en forma muy excepcional, también tenían una facultad reglamentaria derivada de los textos constitucionales mismos. Pero, de otra parte, la jurisprudencia había sido relativamente amplia en aceptar que otras autoridades del nivel nacional tenían facultad reglamentaria; solo que, para no entrar en contradicción con los textos constitucionales, daba diversas denominaciones a los reglamentos cuestionados: 'reglamentos técnicos", "reglamentos internos", Etc., o los justificaba como consecuencia directa de ciertas funciones, como la de inspección y vigilancia. Por eso una de los cosas que llaman la atendón en lo Constitución de 1991 es que priva al Presidente de su facultad reglamentaria en ciertos asuntos porque ella misma atribuye facultades reguladoras, reglamentarias, a muchas autoridades de nivel nacional, distintas del Presidente de la República. En los casos más importantes, las facultades reglamentarias que se atribuyen a otras autoridades recaen en materias económicas. El resultado es una reducción de la importancia de la facultad reglamentaria presidencial dentro del conjunto de la vida

Es este uno de los cambios económicos mas importantes, y positivos, que Introdujo la Constitución de 1991.

Un exámen un poco más detallado podría haber permitido afirmar que el Contralor General de la República, y el Consejo de Estado, en forma muy excepcional, también tenían una facultad reglamentaria derivada de los textos constitucionales mismos.

El articulo 372 avanza para indicar que la Junta será la autoridad monetaria, cambiarla y crediticia; es decir, que las funciones que en esa materia atribuye al Banco el artículo 371, en cuanto impliquen "autoridad" y no simple "gestión", no pueden conferirse a órgano distinto de la Junta misma. La regulación de la política cambiarla corresponde entonces a la Junta; pero la definición, día a día, de la tasa de cambio, en ejecución de las reglas que fije la Junta, puede ser confiada a otro órgano, por ejemplo, el Gerente del Banco. Pero, en concordancia con el numeral 22 del artículo 150, y con el inciso primero del artículo 372, el Inciso segundo del artículo 372 recuerda que el Banco de la República debe ceñirse a la ley en el ejercicio de sus funciones. Las facultades reguladoras del Banco de la República no son, pues, independientes de la ley, o bastantes para derogar leyes anteriores: son facultades reglamentarlos, similares a las que el Presidente tiene en otros campos.

entre la facultad reguladora Presidente y la de la Junta del Banco de la República.

2.-Relaciones del

Lo que hizo el constituyente de 1991 fué,

entonces, sustraer de la facultad reglamentarla del Presidente la posibilidad de desarrollar las normas relativas a los asuntos monetarios, cambiarlos y crediticios, y trasladada a la Junta del Banco de la República.

del Banco la facultad de reguladas. Por lo tanto, en principio, parecería que el Gobierno, y el Presidente, tienen una función reglamentaria compartida con la Junta del Banco de la República.

Ello es muy claro tratándose de los asuntos monetarios, en el sentido restrictivo al que alude el numeral 13 del artículo 150; o en el sentido más general de la expresión. En tales asuntos el Congreso no está obligado a dictar normas generales con el propósito de que las desarrolle el Gobierno, porque no aparecen en la enumeración taxativa del numeral 19 del mismo artículo. En temas monetarios, entonces, el Congreso puede ser tan general o particular como desee, en uso de la "cláusula general de competencia", del numeral 13 del artículo 150, y del artículo 372. Ellartículo 1.89 no confiere ninguna atribución expresa en estas materias al Presidente. Y como, por el contrario, sí hay norma expresa que otorga la facultad reguladora en asuntos monetarios ala Junta del Banco (Art. 371), debe entenderse que el Presidente no tiene facultad reglamentaria en ellos.

Pero suponer que la facultad reglamentaria en materias cambiadas puede resultar compartida entre la Junta del Banco de la República y el Gobierno sería una aberración constitucional: el artículo 113 dice que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, y si no lo dijera habría que entenderlo así, pues ello es indispensable para que la administración pública opere correctamente. Para reconciliar, entonces, la facultad de regulación en materia cambiarla que tiene la Junta del Banco de la República, en virtud de los artículos 371 y 372, con la facultad que el Congreso puede dar al Gobierno en materia de cambios internadonales, es preciso concordar los artículos citados con el artículo 189, numeral 25 (facultades del Presidente), y con el artículo 150, numeral 19, literal b (facultades del Congreso).

Lo mismo puede decirse en cuanto a los asuntos crediticios. La "poltica de crédito", de acuerdo con la literatura económica y la usanza colombiana, busca "dirigir el crédito", es decir, utilizar instrumentos selectivos de política monetaria para llevar el crédito a los sectores que las autoridades consideran meritorios, y no a los que el mercado habría financiado si se lo hubiera dejado actuar con libertad (13). Hay una referencia específica a estos asuntos en los artículos 371, 372 y 373. Y el Congreso puede regular el tema en uso de la "cláusula general de competencia" y por mandato del artículo 372. El Presidente no recibe ninguna atribución explícita sobre la materia en el artículo 189. En cambio, la Junta del Banco de la República sí recibe el encargo expreso de regulada (Art.371). De modo que, también aquí, debe entenderse que la facultad reglamentaria es de la Junta y no del Presidente.

Obsérvese que el artículo 189, numeral 25, no Incluye entre las facultades del Presidente ninguna facultad de regulación o de señalamiento en materia de cambios internacionales. Por el contrario, esa norma sí da al Presidente facultades en todos los demás asuntos a los que se refiere el numeral 19 del artículo 150. Parece que no corresponde, entonces, al Presidente, ninguna función directa en asuntos cambiarlos. La exclusión tiene que producir consecuencias. En el numeral 19, literal b, del artículo 150 de la Constitución Política la Constitución distingue, además, entre regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional. Tal distinción, también, debe producir consecuencias. Finalmente, es preciso encontrar en qué forma el señalamiento que haga el Gobierno del régimen de cambio internacional puede resultar concordante con las funciones que la Constitución consagra para la Junta directiva del Banco de la República. La única manera de hacerlo es entendiendo que corresponde al Gobierno, a través del Presiden-

Pero, qué decir de las materias cambiarlas? Dichas materias hacen parte de aquellas respecto de las cuales el Gobierno tiene una responsabilidad constitucional expresa, de acuerdo con la enumeración del numeral 19 del artículo 150, literal b. Pero, al mismo tiempo, los artículos 371 y 372 atribuyen a la Junta

(13) Lawrence S. Ritter y William L. Silber, P ri nciples of Money, Banking and Financial Markets (New York: Basic Books, Inc., 1980), p. 427; Stephen M. Goldfeld y Lester V. Chandler, The Economics of Money and Banking (New York: Harpers & Row, 1981) p. 267; Thomas F. Carghill, Money, the Financial System, and Monetary Policy (Englewood tiffs: Prentice H al l Inc., 1983), p. 297.

te de la Junta del Banco, que es el Ministro de Hacienda (Art. 372), señalar a la Junta el régimen cambiado que considere apropiado, es decir, presentar las propuestas respectivas para que esa corporación regulo la materia. Puesto que los Ministros obran bajo la dirección del Presidente (Art. 208), las propuestas que el Ministro de Hacienda presente a la Junta del Banco no son suyas, sino del Gobierno; es decir, del Presidente en forma Indirecta, y del Ministro. De esta forma, el Gobierno señala el régimen de cambio Internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta directiva del Banco de la República.

y de que todas sus demás funciones se refieren, en forma exclusiva, a las entidades públicas. Esta función parece, pues, ser la misma que tenía el Contralor en virtud del numeral 2 del artículo 60 de la Constitución vigente hasta 1991. Pero ahora se atribuye a un funcionario que no existía bajo el régimen constitucional antiguo. 5.-E1 Consejo superior de la judicatura, y la facultad reguladora.

De la misma manera que ocurre con el Banco de o República y el Contralor General, la Constitución de 1991 dió en forma expresa al Consejo superior de la Judicatura una facultad reguladora (Art. 257, numeral 3). Esta facultad es reglamentaria, es decir, sometida a la ley previa, en cuanto se refiere al eficaz funcionamiento de la administración de justicia, la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos.

3.-Facultad reguladora reglamentaria directa del Gobierno en materia cambiarla.

Hay, sí, un tema cambiado respecto del cud el Gobierno tiene facultad reguladora reglamentada directa y exclusiva. Es la que se advierte al examinar en detalle el Inciso segundo del articulo 372. Ale se dan al Gobierno, sin duda, ciertas atribuciones en asuntos cambiados: específicamente, la de determinar las reglas de acuerdo con las cuales el Banco tiene que constituir en su balance, con cargo a sus utilidades, reservas para propósitos de estabilización cambiada y monetaria. Es natural que esta facultad corresponda al Gobierno, y no a la Junta del Banco de la República, por tratarse de una materia que afecta el destino de las utilidades del Banco; de esta manera se aminora el riesgo de que la política monetaria, cambiarla, y crediticia se utilice con el propósito de produdr utilidades al Banco en cuanto empresa. 4.-El contador general, y la facultad reguladora.

La creación del cargo de contador general es una de las Innovaciones de la Constitución de 1991 (Art.354). A este funcionado se otorgan, entre otras fundones,las de determinar las normas contables que deben regir en el país, conforme a la ley. Es decir, se le otorga una facultad reglamentaria.

De la misma manera que ocurre con el Banco de la República y el Contralor General, la Constitución de 1991 dió en forma expresa al Consejo superior de la judicatura una facultad reguladora (Art. 257, numeral

3).

De qué normas contables se trata? No parece ser que este artículo se refiera a las normas contables que aplica el sector privado, dado el hecho de que el artículo 354 hace parte del capítulo relacionado con el presupuesto;

Esta facultad es reglamentaria también, pero de una naturaleza especial, en cuanto se refiere a la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judidales. La especialidad de esta facultad radica en el hecho de que, a pesar de que debe ejercerse siempre con sujeción a la ley, puede extenderse a los aspectos no previstos por el legislador, es decir, completar las leyes procesales. Usualmente se advierte que la facultad reglamentarla tiene el propósito de facilitar el cumplimiento de la ley, yendo a los detalles quo el legislador no prevé, pero cuando hay alguna norma que es preciso cumplir. En este numeral se confiere al Consejo una facultad que no se limita a buscar el cumplimiento de las normas que existen, sino a dictar normas para llenar los vacíos que se encuentren en las leyes procesales mismas. 6.-El

contralor general de la República.

Según la Constitución de 1991 corresponde a la ley establecer los procedimientos, sistemas y principios de acuerdo a los cuales la Contraloría General de la República debe controlar en forma posterior y selectiva la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación (Art. 267). El inciso cuarto del artículo 267 advierte que la Contraloría no tendrá funciones administrativas distintas a las Inherentes a su propia organización.

Pero es Jaro, sin embargo, que por lo menos dos de las facultades que tiene el Contralor son de naturaleza reguladora y reglamentaria. Son ellas, en primer término, la de prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e Indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse (Art.268, numeral 1). La segunda consiste en la facultad de dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial (Art. 268, numeral 12).

costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; siempre que lo hagan dentro de las condiciones que hayan fijado la ley, las ordenanzas o los acuerdos. El artículo legitima, desde un punto de vista constitucional, la posibilidad de que entidades tales como las superintendencias, o los organismos que facilitan a particulares el uso de bienes del Estado, recuperen sus costos, o compartan los beneficios de los particulares, sin la rigidez que Implicaría una tarifa determinada de antemano por el legislador.

La primera de las funciones aludidas tenía precedente en el numeral 2 del artículo 60 de la Constitución que rigió hasta 1991; pero, corno se observa, la nueva Constitución amplía esta facultad reguladora y reglamentaria.

En tales eventos, las autoridades administrativas tendrán funciones reguladoras de la mayor importancia, como son la definición de la tarifa de las tasas o contribuciones.

IX. CONCLUSIONES.

7.-E1 Consejo Nacional Electoral.

Cuando se examina, "prima facie", la evolución de las facultades de regular la economía en la Constitución Política desde 1886, hasta la Constitución de 1991, se advierten en forma preliminar los siguientes hechos principales.

Corresponde al Consejo reglamentar la participación de los partidos y movimientos políticos en los medios de comunicación social del Estado (Art. 265, numeral 9), y darse su propio reglamento (Art. 265, numeral 11). Ni el Consejo, nl estas funciones, existían antes de la Constitución de 1991.

1.- Una tendencia creciente a incorporar derechos y garantías, conceptos y formas de regulación de los asuntos económicos. Cada vez hay mas una "Constitución económica"al lado de la tradicional "Constitución política". La Constitución de 1991 es la mejor prueba de esa tendencia. 2.- La Constitución de 1991 Introdujo Importantes cambios en los derechos y garantías de contenido económico, y en la forma como las autoridades pueden regular la economía; pero, en general, puede decirse que este documento representa más una reforma amplia de las Instituciones constitucionales vigentes que una ruptura de ellas. 3.- A diferencia de lo que había ocurrido entre 1886 y 1991, la Constitución de 1991 procuró, en muchos casos con éxito, precisar de nuevo las fronteras entre la ley y el reglamento, • Identificar con exactitud el tipo de facultad reguladora que corresponde a cada autoridad. El fenómeno se advierte con claridad en todo lo relacionado con la regulación de la economía y del sector financiero.

8.-Los órganos superiores de la administración de justicia. Corresponde a la Corte Constitucional (Art. 241, numeral 11), a la Corte Suprema de Justicia (Art 235, numeral 6), y al Consejo de Estado (Art. 237, numeral 6) darse su propio reglamento; se trata, pues, de una función reguladora exclusiva, de origen constitucional y no legal, sujeta a las leyes estatutarias previstas en el literal b del artículo 152. Esta función no tenía rango constitucional antes de 1991, con la excepción, quizás del reglamento del Consejo de Estado (Art. 141, numeral 4, de la Constitución vigente hasta 1991). 9.-Capacidad reguladora en materias tributarias. El artículo 338 de la Constitución Política, en el que la Asamblea Constituyente acogió en forma íntegra , con dos o tres palabras distintas, la propuesta que redacté para la Asociación Bancaria, permite que muchas autoridades administrativas fijen las tarifas de las tasas y contribuciones que se cobran a los contribuyentes, como recuperación de los

4.- El principal instrumento técnico para lograr el propósito al que se refiere el numeral anterior, ha sido la reiteración, en la mayoría de los casos, de que las facul54

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tades de las autoridades distintas del Congreso deben ejercerse "de acuerdo con la ley'.Pero contribuyen también al mismo propósito la desaparición de la "facultad propia" de intervención en el ahorro que tenía el Presidente hasta 1991, la desaparición de las leyes de autorizaciones" que preveía el numeral 11 del artículo 76 de la Constitución vigente hasta 1991, y la advertencia de que las facultades de inspección y vigilancia deben ser objeto de una ley que señale las condiciones a las cuales debe sujetarse el gobierno. Otra característica de la Constitución de 1991 consiste en reducir las facultades de regulación del Presidente. En este aspecto la nueva Constitución rompe con la tendencia del constitucionalismo colombiano entre 1886 y 1991. Las facultades de regulación legislativa que conserva han sido sometidas a nuevas condiciones procedimentaies y materiales para su ejercicio (estado de guerra exterior o de conmoción interior; o facultades extraordinarias). Otras facultades presidenciales de regulación simplemente desaparecieron: la de Intervención en el ahorro, ejercicio de autorizaciones legislativas del numeral 11 del articulo 76 de la Constitución vigente hasta 1991. La única excepción, quizás, en donde hay elementos que apuntan hacia una ampliación de la facultad reguladora legislativa del Presidente es respecto de la emergencia económica. Hay una relativa ampliación de la facultad reglamentaria del Presidente, en cuanto los temas propios de las leyes marco son ahora mas numerosos, y han sido enunciados con mas amplitud, que antes de la Constitución de 1991. Pero la ampliación a la que alude el numeral anterior puede verse mas que compensada por el hecho de que la Constitución de 1991 dispone que todas las leyes de Intervención que limitan la libertad económica tienen que ser precisas, con lo que achica la órbita de la facultad reglamentaria. Las nuevas normas sobre intervención del Estado rompen la tendencia constitucional que existió entre 1936 y 1991. Otra clase de reducción en la importancia de la facultad reglamentaria del Presidente, dentro del conjunto de la capacidad reguladora de las autoridades del nivel nacional, se encuentra en el hecho de que la Constitución de 1991 atribuye a muchas autoridades la posibilidad de producir reglamentos, que

antes pertenecía, en principio, casi en forma exclusiva al Gobierno. En efecto, la nueva Constitución permite expedir reglamentos a la Junta del Banco de la República, al Consejo Superior de la Judicatura, a la Corte Constitucional, a la Corte Suprema de Justicia, al Consejo de Estado, al Consejo Nacional Electoral, al Contralor General de la República, y al Contador General. Y muchas autoridades tendrán la facultad de fijar las tarifas de ciertas tasas y contribuciones. La explosión de la facultad reglamentaria se aparta de las tendencias prevalecientes entre 1886 y 1991 en el sentido de que llene origen en textos constitucionales expresos; aunque la jurisprudencia anterior a 1991 había facilitado, con diversos argumentos, una dispersión de la facultad reglamentaria. 9.- El Presidente, y ciertas agencias estatales, conservan en la Constitución de 1991 una facultad de 'inspección" sobre las instituciones financieras, que habrá de ser precisada por una ley especial.